상속등기의(대위)신청과 신청인(상속인)의 주소를 증명하는 서면의 제출-대위등기 관련 선례

상속등기의(대위)신청과 신청인(상속인)의 주소를 증명하는 서면의 제출
제정 1984. 12. 20. [등기선례 제1-119호, 시행 ]
 
상속을 원인으로 소유권이전등기신청을 하는 경우(상속인을 상대로 피상속인과의 생전 약정을 원인으로 한 소유권이전등기를 명하는 판결을 받고 상속인을 대위하여 상속등기신청을 하는 경우를 포함한다)에도 신청인(상속인)의 주소를 증명하는 서면인 주민등록표등·초본을 제출하여야 하며( 부동산등기법 제40조 제1항 제6호, 동법시행규칙 제52조), 상속인이 이미 사망하였다면 그 명의로 상속등기를 할 수는 없고 상속을 증명하는 서면을 첨부하여 그의 상속인 명의로 상속등기를 신청하여야 한다. 

84. 12. 20 등기 제557호

채권자가 상속포기 사실을 알지 못하여 상속으로 인한 소유권이전의 대위등기를 한 후 재차 같은 채권자가 상속등기의 말소등기를 대위신청할 수 있는지 여부(적극) 등 제정 2002. 11. 29. [등기선례 제7-132호, 시행 ]   근저당설정자인 갑이 사망한 후 제1순위 상속인 A, B, C, D, E 전원이 상속을 포기하였으나 당해 부동산의 근저당권자인 을이 그 사실을 알지 못하고 공동상속인 A, B, C, D, E 명의의 상속등기를 대위신청하여 공동상속등기가 경료된 후 제1순위 상속인 전원의 상속포기사실을 안 경우, 을은 단독으로 제1순위 상속인을 대위하여 제1순위 상속인 전원의 상속포기를 증명하는 서면(상속포기신고수리 심판서 등본 등)과 대위원인 증서로 당해 부동산의 등기부를 원용하여 착오를 등기원인으로 하여 위 상속등기를 말소함과 동시에 상속을 증명하는 서면을 첨부하여 재차 차순위 상속인 명의의 상속등기를 대위신청할 수 있다.  (2002. 11. 29. 등기 3402-676 질의회답)

상속인이 상속권을 한정승인 또는 포기를 할 수 있는 기간내의 대위상속등기 가부 제정 1964. 4. 3. [등기예규 제55호, 시행 ] (원결정 이유) 상속인이 한정승인 또는 포기를 할 수 있는 기간내에 상속인 이외에 타인의 상속의 대위등기 신청에 의하여 상속등기를 하게 하는 것은 상속인 자신이 상속의 한정승인 또는 포기할 수 있는 권리가 유보된 기간중에 본인의 의사에 반하여 상속등기를 강요하는 결과가 되어 개인의 의사를 존중하는 근대법의 정신에 위배된다고 하여 마치 채권자의 대위권행사에 의한 상속등기가 상속인의 의사에 반하여 재산상속의 단순승인의 효과를 가져오는 듯이 판단하였으나  (파기 이유) 민법 제997조, 제1005조에 의하면 재산상속은 사망으로 인하여 당연 개시되고 재산상속인은 상속이 개시된 때부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리 의무를 승계하는 것으로서 상속으로 인하여 승계한 재산에 대한 상속등기를 할 수 있을 것이며 단지 법정기간내에 상속의 포기가 있을 때에는 상속이 개시된 때에 소급하여 상속의 효력이 소멸된다 할 것이고, 한정승인을 할 때에는 피상속인의 채무와 유증을 상속으로 인하여 취득할 재산의 한도에서 변제할 책임을 소급 부담하는데 불과할 뿐 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계함에는 아무런 변동도 없다할 것인바 상속인 자신이 한정승인 또는 포기를 할 수 있는 기간내에 상속등기를 한 때에는 상속의 단순승인으로 인정될 경우가 있을 것이나, 본시 상속등기는 상속재산에 대한 처분행위라고 볼수 없는 만큼 채권자가 상속인을 대위하여 상속등기를 하였다고 하여 단순승인의 효력을 발생시킬 수 없는 것이므로, 상속인의 의사에 반하여 상속등기를 하는 것이 된다하여도, 상속인은 법정기간내에 한정승인 또는 상속포기를 할 수 있다고 해석하는 것이 상당할 것이므로 채권자의 대위권행사를 허용하므로 인하여 상속인의 한정승인 또는 포기할 수 있는 권한에는 아무런 영향도 미치는 것이 아니며 따라서 채권자의 대위권행사에 의한 상속등기를 거부할 이유가 없다.  ( 대법원 1964. 04. 03. 선고 63마54 결정)

대법원 1964. 4. 3. 자 63마54 결정 [이의각하결정에대한재항고][집12(1)민,17] 【판시사항】 상속인의 한정승인 또는 상속포기가 없는 동안의 채권자의 대위권 행사에 의한 상속등기의 허부 【판결요지】 상속인 자신이 한정승인 또는 포기를 할 수 있는 기간내에 상속등기를 한때에는 상속의 단순승인으로 인정된 경우가 있을 것이나 상속등기가 상속재산에 대한 처분행위라고 볼 수 없으니 만큼 채권자가 상속인을 대위하여 상속등기를 하였다 하여 단순승인의 효력을 발생시킬 수 없고 상속인의 한정승인 또는 포기할 수 있는 권한에는 아무런 영향도 미치는 것이 아니므로 채권자의 대위권행사에 의한 상속등기를 거부할 수 없다.  상속개시 있음을 안 날이라 함은 상속개시의 원인되는 사실의 발생을 알고 또 이로써 자기가 상속인이 되었음을 안 날을 말한다. 【참조조문】 민법 제997조, 민법 제1,005조, 민법 제1,019조 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울민사지법 1963. 7. 26. 선고 62카354 판결 【주 문】 원결정을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고 대리인의 재항고이유서 기재 재항고 이유 요지는 민법 제997조에 의하면 재산상속은 사망으로 인하여 개시된다고 규정되어 있으므로 상속개시 원인의 발생과 동시에 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리 의무가 상속인에게 승계되고 재산 상속의 포기는 일단 발생된 상속의 효력을 소멸시키는데 불과하며 상속인의 상속등기는 보존행위에 불과하고 상속등기가 처분행위가 아님은 물론 법정 단순승인 사유도 될 수 없는 바로서 채권자에 의한 대위권행사로 상속등기가 허용되지 않는다면 상속인의 사해행위를 방지할 수 없는 부당한 결과를 가져올 것이므로 재항고인의 실자 신청외 1 재산상속인 신청외 2를 대위한 상속등기 신청을 각하하였음이 정당하다고 판단한 원결정에는 위법이 있다는 것인바 원결정의 이유설명에 의하면 상속인이 한정승인 또는 포기를 할 수 있는 기간내에 상속인 이외에 타인의 상속의 대위등기신청에 의하여 상속등기를 하게하는 것은 상속인 자신이 상속의 한정승인 또는 포기할 수 있는 권리가 유보된 기간중에 본인의 의사에 반하여 상속등기를 강요하는 결과가 되어 개인의 의사를 존중하는 근대법의 정신에 위배된다고 하여 마치 채권자의 대위권행사에 의한 상속등기가 상속인의 의사에 반하여 재산상속의 단순승인의 효과를 가져오는 듯이 판단하였으나 민법 제997조제1005조에 의하면 재산상속은 사망으로 인하여 당연 개시되고 재산상속인은 상속이 개시된 때부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리 의무를 승계하는 것으로서 상속으로 인하여 승계한 재산에 대한 상속등기를 할 수 있을 것이며 단지 법정기간내에 상속의 포기가 있을 때에는 상속이 개시된 때에 소급하여 상속의 효력이 소멸된다 할 것이고 한정승인을 한때에는 피상속인의 채무와 유증을 상속으로 인하여 취득할 재산의 한도에서 변제할 책임을 소급부담하는데 불과할뿐 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리 의무를 승계함에는 아무런 변동도 없다 할 것인바 상속인 자신이 한정승인 또는 포기를 할 수 있는 기간내에 상속등기를 한때에는 상속의 단순승인으로 인정될 경우가 있을 것이나 본시 상속등기는 상속재산에 대한 처분행위라고 볼 수 없는 만큼 채권자가 상속인을 대위하여 상속등기를 하였다고 하여 단순승인의 효력을 발생시킬 수 없는 것이므로 상속인의 의사에 반하여 상속등기를 하는 것이 된다하여도 상속인의 법정기간내에 한정승인 또는 상속포기를 할 수 있다고 해석하는 것이 상당할 것이므로 채권자의 대위권행사를 허용하므로 인하여 상속인의 한정승인 또는 포기 할 수 있는 권한에는 아무런 영향도 미치는 것이 아니며 따라서 채권자의 대위권 행사에 의한 상속등기를 거부할 이유없음에도 불구하고 이와견해를 달리한 원결정에는 상속등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 결국 재항고논지는 이유있고 원결정은 파기를 면치못할것인바 원심으로 하여금 다시 심리판단케함이 상당하다 인정하고 민사소송법 제413조 제2항, 제400조, 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법원판사   양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭

상속권 포기기간내의 채권자의 대위등기 제정 1964. 4. 3. [등기예규 제54호, 시행 ] 상속인이 한정승인 또는 포기를 할 수 있는 기간내라도 채권자는 상속인을 대위하여 상속등기를 할 수 있다. 64.4.3.선고63마54판결

채권자대위에 의한 등기절차에 관한 사무처리지침 개정 2011. 10. 12. [등기예규 제1432호, 시행 2011. 10. 13.] 1. 목적 이 예규는 채권자(특정의 등기청구권을 가진 채권자 및 금전채권자 포함)가 「민법」 제404조 및 「부동산등기법」 제28조의 규정에 의한 대위등기절차 등을 규정함을 목적으로 한다.  2. 대위원인의 기재 신청서에는 대위권의 발생원인, 즉 보전하여야 하는 채권이 발생된 법률관계를 간략히 기재한다. 예시 : 매매인 경우에는 "○년 ○월 ○일 매매에 의한 소유권이전등기청구권", 대여금채권인 경우에는 "○년 ○월 ○일 소비대차의 대여금반환청구권"등  3. 대위원인을 증명하는 서면의 첨부 대위의 기초인 권리가 특정채권인 때에는 당해 권리의 발생원인인 법률관계의 존재를 증명하는 서면(예: 매매계약서 등)을, 금전채권인 때에는 당해 금전채권증서(예: 금전소비대차계약서 등)를 첨부하여야 한다. 이 때의 매매계약서 등은 공정증서가 아닌 사서증서라도 무방하다.  4. 등기완료통지 등 가. 채권자가 채무자를 대위하여 등기를 신청하는 경우 채무자로부터 채권자 자신으로의 등기를 동시에 신청하지 않더라도 이를 수리한다.  나. 채권자대위에 의한 등기신청이 있는 경우에 등기를 함에는 사항란에 채권자의 성명 또는 명칭, 주소 또는 사무소 소재지와 대위원인을 기재하여야 한다( 「부동산등기법」 제28조제2항).  다. 등기관이 등기를 완료한 때에는 대위신청인 및 피대위자에게 등기완료통지를 하여야 한다( 「부동산등기규칙」 제53조제1항)   5. 기타 가. 가압류등기촉탁과 채권자의 대위에 의한 상속등기 (1) 상속등기를 하지 아니한 부동산에 대하여 가압류결정이 있을 때 가압류채권자는 그 기입등기촉탁 이전에 먼저 대위에 의하여 상속등기를 함으로써 등기의무자의 표시가 등기기록과 부합하도록 하여야 한다.  (2) 대위원인 : "○년 ○월 ○일 ○○지방법원의 가압류 결정"이라고 기재한다. (3) 대위원인증서 : 가압류결정의 정본 또는 그 등본을 첨부한다. 나. 근저당권자의 대위에 의한 상속등기 (1) 근저당권설정자가 사망한 경우에 근저당권자가 임의경매신청을 하기 위하여 근저당권의 목적인 부동산에 대하여 대위에 의한 상속등기를 신청하는 때에는 다음의 예에 의한다.  (2) 대위원인 : "○년 ○월 ○일 설정된 근저당권의 실행을 위한 경매에 필요함"이라고 기재한다. (3) 대위원인증서 : 당해 부동산의 등기사항증명서를 첨부한다. 다만, 등기신청서 첨부서류란에 "대위원인을 증명하는 서면은 ○년 ○월 ○일 접수번호 제○○호로 본 부동산에 근저당권설정등기가 경료되었기에 생략"이라고 기재하고 첨부하지 않아도 된다.  부 칙 (다른 예규의 폐지) 가압류등기촉탁과 채권자의 대위에 의한 상속등기( 등기예규 제178호)는 이를 폐지한다. 부 칙(2011. 10. 12. 제1432호) 이 예규는 2011년 10월 13일부터 시행한다.

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 의한 등기사무처리지침 개정 2024. 6. 14. [등기예규 제1782호, 시행 2024. 6. 14.] 1. 목적 이 예규는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」（이하 ˝법˝ 이라 한다）에 따른 등기절차와 이와 관련된 사항에 관하여 규정함을 목적으로 한다.  2. 협의취득의 등기절차 가. 법에 의하여 미등기 토지 등의 대장상 소유명의인과 협의가 성립된 경우에는 먼저 그 대장상 소유명의인 앞으로 소유권보존등기를 한 후 사업시행자 명의로 소유권이전등기를 한다.  나. 법에 의하여 등기기록상 소유명의인과 협의가 성립된 경우에는 사업시행자 명의로 소유권이전등기를 한다. 다. 위 가, 나.항에 의하여 사업시행자 명의로 소유권이전등기를 함에 있어서는 그 등기신청서에 「부동산등기규칙」제46조제1항제1호의 등기원인을 증명하는 정보로 공공용지의 취득협의서를 첨부하여야 한다.  3. 수용의 등기절차 가. 소유권이전등기신청 (1) 토지등 수용을 원인으로 한 소유권이전등기신청은 사업시행자인 등기권리자가 단독으로 이를 신청할 수 있다. 다만 관공서가 사업시행자인 경우에는 그 관공서가 소유권이전등기를 촉탁하여야 한다.  (2) 등기원인은 “수용”으로, 원인일자는 “수용의 개시일”를 각 기재한다. 토지수용위원회의 재결에 의하여 존속이 인정된 권리가 있는 때에는 소유권이전등기신청서에 이를 기재하여야 한다.  (3) 신청서에는 일반적인 첨부서면 외에 등기원인을 증명하는 정보로 재결에 의한 수용일 때에는 토지수용위원회의 재결서등본을, 협의성립에 의한 수용일 때에는 토지수용위원회의 협의성립확인서 또는 협의성립의 공정증서와 그 수리증명서를 첨부하고, 보상을 증명하는 서면으로 보상금수령증 원본(수령인의 인감증명은 첨부할 필요 없음) 또는 공탁서 원본을 첨부하여야 한다. 그러나 등기의무자의 등기필정보를 제공할 필요는 없다.  나. 대위등기신청 가. 항의 소유권이전등기를 신청함에 있어 필요한 때에는 사업시행자는 등기명의인 또는 상속인에 갈음하여 토지의 표시 또는 등기명의인의 표시변경이나 경정, 상속으로 인한 소유권이전등기를 「부동산등기법」 제28조에 의하여 대위신청할 수 있다. 이 경우 대위원인은 “○년 ○월 ○일 수용으로 인한 소유권이전등기청구권”으로 기재하고, 대위원인을 증명하는 정보로 재결서등본 등을 첨부한다. 다만 소유권이전등기신청과 동시에 대위신청하는 경우에는 이를 원용하면 된다.  다. 소유권이전등기신청의 심사 (1) 토지등 수용으로 인한 소유권이전등기신청서에 협의서만 첨부한 경우에는 협의성립확인서를 첨부하도록 보정을 명하고, 이를 제출하지 않는 경우에는 등기신청을 수리하여서는 아니된다.  (2) 사업인정고시 후 재결 전에 소유권의 변동이 있었음에도 사업인정 당시의 소유자를 피수용자로 하여 재결하고 그에게 보상금을 지급(공탁)한 후 소유권이전등기를 신청한 경우에는 등기신청을 수리하여서는 아니된다. 다만, 등기기록상 소유자가 사망하였음을 간과하고 재결한 후 상속인에게 보상금을 지급(공탁)한 경우에는 등기신청을 수리한다.  (3) 상속인 또는 피상속인을 피수용자로 하여 재결하고 상속인에게 보상금을 지급(공탁)하였으나 피상속인의 소유명의로 등기가 되어 있는 경우에는 대위에 의한 상속등기를 먼저 한 후 소유권이전등기를 신청하여야 하므로 상속등기를 하지 아니한 채 소유권이전등기신청을 한 경우에는 이를 수리하여서는 아니된다.  (4) 사업시행자가 건물 등에 관하여 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」제75조 제1항 단서 제1호 또는 제2호에 따라 물건의 가격으로 보상한 후 수용절차를 거치지 않은 재결서 등본(재결서 주문에 ‘이전하게 한다’고 기재됨)을 첨부하여 건물 등에 대하여 소유권이전등기를 신청한 경우 이를 수리하여서는 아니된다.  라. 토지등의 수용으로 인한 말소 등기 등 (1) 토지등 수용으로 인한 소유권이전등기를 하는 경우에는 다음의 등기는 등기관이 이를 직권으로 말소하여야 한다. ① 수용의 개시일 이후에 경료된 소유권이전등기. 다만, 수용의 개시일 이전의 상속을 원인으로 한 소유권이전등기는 그러하지 아니하다.  ② 소유권 이외의 권리 즉 지상권, 지역권, 전세권, 저당권, 권리질권 및 임차권에 관한 등기. 다만 그 부동산을 위하여 존재하는 지역권의 등기와 토지수용위원회의 재결에 의하여 인정된 권리는 그러하지 아니하다.  ③ 가등기, 가압류, 가처분, 압류 및 예고등기 (2) 등기관이 위 (1)항에 의하여 등기를 말소한 때에는 「부동산등기사무의 양식에 관한 예규」별지 제32호 양식의 말소통지서에 의하여 등기권리자에게 등기를 말소한 취지를 통지하여야 한다. 말소한 등기가 채권자대위에 의한 것인 경우에는 채권자에게도 통지하여야 한다.  마. 재결의 실효를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소신청 등 토지등 수용의 재결의 실효를 원인으로 하는 토지등 수용으로 인한 소유권이전등기의 말소의 신청은 등기의무자와 등기권리자가 공동으로 신청하여야 하며, 이에 의하여 토지등 수용으로 인한 소유권이전등기를 말소한 때에는 등기관은 토지등 수용으로 말소한 등기를 직권으로 회복하여야 한다.  부 칙 (다른 예규의 폐지) 토지수용의 효과( 등기예규 제174호), 공공용지 취득 및 보상과 미등록 부동산(토지·임야)에 관한 예규(등기예규 제313호), 협의에 의한 토지매수와 소유권취득의 태양(등기예규 제332호), 한국토지개발공사가 공공용지의취득및손실보상에관한 특례법 제2조 제3호의 사업시행자인지의 여부(등기예규 제397호), 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의한 등기(등기예규 제475호), 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의한 등기사무처리지침(등기예규 제846호), 토지수용으로 인한 소유권이전등기절차에 관한 예규(등기예규 제889호)를 각 폐지한다.  부 칙(2008.04.03. 제1247호) ① (시행일) 이 예규는 2008. 4. 18.부터 시행한다. ② (경과조치) 이 예규 시행 이전에 법 제18조(삭제)에 따라 확인서를 발급받은 경우(시행일 이전 발급신청하여 시행일 이후 교부받은 경우 포함)에는 종전의 규정에 따라 등기신청할 수 있다.  부 칙(2011.10.11 제1388호) 이 예규는 2011년 10월 13일부터 시행한다. 부 칙(2024.06.14 제1782호) 이 예규는 즉시 시행한다.