지적법상의 토지분할절차를 거치지 아니한 채 실행된 분필등기의 효력 및 경정등기절차-대장상 정리 우선

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지적법상의 토지분할절차를 거치지 아니한 채 실행된 분필등기의 효력 및 경정등기절차
제정 2001. 1. 19. [등기선례 제6-397호, 시행 ]

토지등기부에는 분필등기가 되어 있더라도 지적법상의 토지분할절차를 거치지 아니하여 토지대장에는 분할등록이 되어 있지 않은 경우에는 토지분할의 효과가 발생할 수는 없는 것이므로 결국 그러한 분필등기는 무효라고 할 것인바, 그러한 분필등기 후에 소유권이전등기가 되어 있는 경우에 토지등기부를 토지대장과 일치시키기 위해서는 위 소유권이전등기 및 토지분필등기를 차례로 말소하여야 할 것이다.

(2001. 1. 19. 등기 3402-47 질의회답)

참조조문 : 법 제15조, 지적법 제3조 내지 제6조, 제17조, 제19조

참조판례 : 1990. 12. 7. 선고 90다카25208 판결

부동산등기법
일부개정 1998. 12. 28. [법률 제5592호, 시행 1998. 12. 28.] 법무부

제15조(물적편성주의)

① 등기부에는 1필의 토지 또는 1동의 건물에 대하여 1용지를 사용한다. 그러나 1동의 건물을 구분한 건물에 있어서는 1동의 건물에 속하는 전부에 대하여 1용지를 사용한다.<개정 1984·4·10>

② 동일한 등기소의 관할에 속하는 부동산이 등기부를 분설한 수개의 구획에 걸칠 때에는 그 1개 구획의 등기부에만 그 부동산에 관한 용지를 사용한다.

지적법
[시행 1999. 4. 19.] [법률 제5630호, 1999. 1. 18., 일부개정]

제3조 (토지의 등록등)
①국가는 이 법이 정하는 바에 따라 모든 토지를 필지마다 지번ㆍ지목ㆍ경계 또는 좌표와 면적을 정하여 지적공부에 등록하여야 한다.<개정 1995ㆍ1ㆍ5>

②지적공부에 등록할 지번ㆍ지목ㆍ경계 또는 좌표와 면적은 신규등록할 토지가 생기거나 토지의 이동이 있을 때에 토지소유자(宗中ㆍ門中 기타 代表者나 管理人이 있는 法人 아닌 社團이나 財團의 경우에는 그 代表者나 管理人을 말한다. 이하 같다)의 신청에 의하여 소관청이 이를 결정한다. 다만, 신청이 없는 때에는 소관청이 직권으로 이를 조사 또는 측량하여 결정한다.<개정 1995ㆍ1ㆍ5>

제4조 (지번)
①지번은 대통령령이 정하는 바에 따라 소관청이 지번설정지역별로 기번하여 순차적으로 정하여야 한다.<개정 1995ㆍ1ㆍ5>

②소관청은 지적공부에 등록된 토지의 지번을 변경할 필요가 있다고 인정될 때에는 특별시장ㆍ광역시장 또는 도지사(이하 “市ㆍ道知事”라 한다)의 승인을 얻어 지번설정지역안의 일부 또는 전부에 대하여 지번을 새로이 정할 수 있다.<개정 1995ㆍ1ㆍ5, 1999.1.18>

제5조 (지목)
①지목은 토지의 주된 사용목적 또는 용도에 따라 전ㆍ답ㆍ과수원ㆍ목장용지ㆍ임야ㆍ광천지ㆍ염전ㆍ대ㆍ공장용지ㆍ학교용지ㆍ도로ㆍ철도용지ㆍ하천ㆍ제방ㆍ구거ㆍ유지ㆍ수도용지ㆍ공원ㆍ체육용지ㆍ유원지ㆍ종교용지ㆍ사적지ㆍ묘지ㆍ잡종지로 구분하여 정한다.<개정 1991ㆍ11ㆍ30, 1995ㆍ1ㆍ5>

②제1항의 지목설정에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제6조 (경계)
경계는 지적측량에 의하여 이를 정한다. 다만, 합병의 경우에는 그러하지 아니하다.

제17조(분할신청)
① 토지의 분할을 하고자 할 때에는 토지소유자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 이를 소관청에 신청하여야 한다.<개정 1995·1·5>

② 1필지의 일부가 지목이 다르게 된 때에는 토지소유자는 60일이내에 소관청에 분할을 신청하여야 한다.<개정 1999.1.18>

제19조(분할 또는 합병의 경우등의 경계와 면적등의 결정방법)

① 신규등록·등록전환·분할 및 경계정정을 할 때에는 새로이 측량하여 각 필지의 경계 또는 좌표와 면적을 정한다.

② 토지합병을 하고자 할 때에는 경계 또는 좌표는 합병전의 각 필지의 경계 또는 좌표가 합병으로 인하여 필요없게 된 부분을 말소하여 정하고, 면적은 합병전의 각 필지의 면적을 합산하여 그 필지의 면적으로 한다.<개정 1995·1·5>

[전문개정 1986·5·8]

대법원 1990. 12. 7. 선고 90다카25208 판결
[소유권이전등기][집38(4)민,130;공1991.2.1.(889),441]

【판시사항】

가. 지적법상 분필절차를 거치지 아니한 분필등기의 효력 유무(소극)

나. 등기부상 2필지로 분필등기가 되어 있으나 임야대장과 임야도상으로는 분할되지 않은 경우 원래 임야 내의 특정부분에 대한 소유권이전등기의 가부(적극)

다. 임야매수인의 상속인이 임야를 점유·관리하여 온 경우 소유권이전등기청구권의 소멸시효진행여부(소극)

【판결요지】

가. 토지의 개수는 지적법에 의한 지적공부상의 토지의 필수를 표준으로 하여 결정되는 것으로 1필지의 토지를 수필의 토지로 분할하여 등기하려면 먼저 위와 같이 지적법이 정하는 바에 따라 분할의 절차를 밟아 지적공부에 각 필지마다 등록이 되어야 하고 지적법상의 분할절차를 거치지 아니하는 한 1개의 토지로서 등기의 목적이 될 수 없는 것이며 설사 등기부에만 분필의 등기가 실행되었다 하여도 이로써 분필의 효과가 발생할 수는 없는 것이므로 결국 이러한 분필등기는 1부동산1부등기용지의 원칙에 반하는 등기로서 무효라 할 것이다.

나. 1필지의 임야가 2필지로 등기부상으로는 분필등기가 되어 있다 하더라도 그 전제가 되는 임야대장과 임야도상 분할되어 있지 않는 이상 분할의 효력은 발생하지 아니하고 원래 임야 내에서 소송의 목적인 임야부분의 위치 및 면적을 특정할 수 있는 이상 그 부분에 대한 소유권이전등기가 불가능하다고 할 수 없다.

다. 임야를 매수한 자의 상속인(또는 전전상속인)이 이를 점유·관리하여 왔다면 부동산매수인이 그 목적물을 인도받은 경우로서 소유권이전등기청구권은 소멸시효에 걸리지 않는다.

【참조조문】

가.나.다. 민법 제186조 가.나. 지적법 제3조, 제17조, 제19조, 부동산등기법 제15조 다. 민법 제162조

【참조판례】

다. 대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결(공1976,9492)

【전 문】

【원고, 피상고인】 김재경 외 4인

【피고, 상고인】 김병훈 소송대리인 변호사 이규진

【원심판결】 부산지방법원 1990. 6. 22. 선고 90나3147 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

(1) 부동산등기법은 1부동산1등기용지의 원칙을 채택하여 1필의 토지에 대하여는 1등기용지를 비치하도록 규정하고 있는 한편(제15조), 부동산등기법과 지적법에 의하면 모든 토지는 지적법이 정하는 바에 따라 필지마다 지번, 지목, 경계 또는 좌표와 면적을 정하여 지적공부에 등록함으로써 비로소 등기의 목적이 될 수 있고(지적법 제3조), 지적공부에 등록할 토지의 지번, 지목, 경계 또는 좌표와 면적은 소관청(지적공부를 관리하는 시장, 군수)이 결정하며(지적법 제4조 내지 6조), 토지의 분필을 하고자 할 때에는 새로이 지적측량을 하여 소관청이 각 필지의 지번, 지목, 경계 또는 좌표와 면적을 정하도록 되어 있는 바(지적법 제17조, 제19조), 이러한 규정들에 비추어 볼 때 토지의 개수는 지적법에 의한 지적공부상의 토지의 필수를 표준으로 하여 결정되는 것으로 1필의 토지를 수필의 토지로 분할하여 등기하려면 먼저 위와 같이 지적법이 정하는 바에 따라 분할의 절차를 밟아 지적공부에 각 필지마다 등록이 되어야 하고 지적법상의 분필절차를 거치지 아니하는 한 1개의 토지로서 등기의 목적이 될 수 없는 것이며 설사 등기부에만 분필의 등기가 실행되었다하여도 이로써 분필의 효과가 발생할 수는 없는 것이므로 결국 이러한 분필등기는 1부동산1등기용지의 원칙에 반하는 등기로서 무효라고 할 것이다.

원심이 확정한 바에 의하면, 원래 피고의 소유였던 부산 북구 화명동 산 324 임야 1정 1단 7무보가 등기부상으로는 1995.12.19. 산 324의1 임야 8단 6무보와 산 324의 2 임야 3단 1무보로 분필등기된 후 위 산 324의2 임야에 관하여 1956.6.26. 소외 윤원호 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지고 위 산 324의1 임야 8단 6무보(8,529평방미터)가 1956.9.14. 다시 산 324의1 임야 1단 5무보와 산 324의3 임야 7단 1무보로 분필등기됨과 동시에 같은 날 위 324의3 임야에 관하여 소외 박찬성, 박동철 양인 앞으로 소유권이 전등기가 마쳐져 있으나, 임야대장과 임야도상에는 위 산 324의1 임야 1정 1단 7무보가 분할되어 위 산 324의1 임야 8단 6무보와 위 산 324의2 임야 3단 1무보로 등록되어 있을 뿐 위 산 324의1 임야 8단 6무보로부터 위 산 324의1 임야 1단 5무보와 위 산 324의 3 임야 7단 1무보로 분할되어 등록된 바 없다는 것인바, 사실관계가 이와 같다면 위 산 324의1 임야 8단 6무보는 지적공부상 분할의 등록이 된 바는 없는 이상 의연 1개의 토지로 존속하고 있고 따라서 그로부터의 위 산 324의1 임야 1단 5무보와 위 산 324의3 임야 7단 1무보의 분필등기는 결국 1개의 토지의 일부에 대한 등기에 다름아닌 것이므로 1부동산1등기용지의 원칙에 반하여 그 효력이 없다고 할 것이다.

원심이 이와 같은 취지에서 위 산 324의1 임야 8, 529평방미터가 등기부상으로는 위 산 324의1 임야 1단 5무보와 위 산 324의3 임야 7단 1무보로 분필등기가 되어 있다 하더라도 그 전제가 되는 임야대장과 임야도상 분할되어 있지 않은 이상 분할의 효력은 발생하지 아니하고 위 산 324의1 임야 8,529평방미터 내에서 이 사건 소송의 목적인 임야부분의 위치 및 면적을 특정할 수 있는 이상 그 부분에 대한 소유권이전등기가 불가능하다고 할 수 없다고 판단하여 위 계쟁임야부분이 위 산 324의1 임야 1단 5무보와 위 산 324의3 임야 7단 1무보 중 어느 곳에 위치하는 것인지 특정할 수 없어 그 소유권이전등기의무의 이행이 불가능하다는 피고의 주장을 배척하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진, 이유불비의 위법이 없다.

다만, 위와 같이 분할등기가 무효라고 한다면 특별한 사정이 없는 한 그 후에 이루어진 위 산 324의3 임야에 대한 소외 박찬성, 박동철 명의의 소유권이전등기 또한 무효의 등기라고 할 것인데도 원심이 분필등기되기 전의 위 산 324의1 임야 8,529평방미터에 관하여 피고와 위 박찬성, 박동철이 공유하는 것으로 판시한 것은 잘못이라고 할 것이나 이는 부가적 판시로서 판결에 영향을 가져오는 것은 아니다. 논지는 이유없다.

(2) 원심은, 원고들은 이 사건 소송의 목적인 임야부분을 피고로부터 매수한 소외 망 김오득의 상속인(또는 전전상속인)으로서 위 임야부분을 점유·관리하여 왔으므로 이와 같이 부동산매수인이 그 목적물을 인도받은 경우에는 소유권이전등기청구권은 소멸시효에 걸리지 않는다고 판단하여 피고의 소멸시효항변을 배척하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 채증법칙에 위배한 위법이 없다. 논지도 이유없다.

(3) 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

대법원 1992. 12. 8. 선고 92누7542 판결
[토지분할거부처분취소][공1993.2.1.(937),470]

【판시사항】

가. 거부처분 이후 동일한 내용의 신청에 대하여 다시 거절의 의사표시를 명백히 하였다면 새로운 처분으로 볼 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 행정심판과 행정소송 제기기간의 진행기준(=각 처분시점)

나. 지적 소관청의 토지분할신청 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부(적극)

다. 건축물이 있는 대지의 분할을 제한하는 구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것) 제39조의2의 규정취지

라. 지적법상의 토지분할의 의의 및 지적측량이나 도시계획법상의 토지분할허가와의 관계

【판결요지】

가. 거부처분은 행정청이 국민의 처분신청에 대하여 거절의 의사표시를 함으로써 성립되고, 그 이후 동일한 내용의 신청에 대하여 다시 거절의 의사표시를 명백히 한 경우에는 새로운 처분이 있은 것으로 보아야 할 것이며, 이 경우 행정심판 및 행정소송의 제기기간은 각 처분을 기준으로 진행된다.

나. 지적법 제17조 제1항, 같은법시행규칙 제20조 제1항 제1호의 규정에 의하여 1필지의 일부가 소유자가 다르게 되거나 토지소유자가 필요로 하는 때 토지의 분할을 신청할 수 있도록 되어 있음에도 지적공부 소관청이 이에 기한 토지분할신청을 거부하는 경우에, 분할거부로 인하여 토지소유자의 당해 토지의 소유권에는 아무런 변동을 초래하지 아니한다 하더라도, 부동산등기법 제15조, 지적법 제3조 내지 제6조 등의 관계규정에 의하여 토지의 개수는 같은 법에 의한 지적공부상의 토지의 필수를 표준으로 결정되는 것으로 1필지의 토지를 수필로 분할하여 등기하려면 반드시 같은 법이 정하는 바에 따라 분할의 절차를 밟아 지적공부에 각 필지마다 등록되어야 하고, 이러한 절차를 거치지 아니하는 한 1개의 토지로서 등기의 목적이 될 수 없는 것이니 토지의 소유자는 자기소유 토지의 일부에 대한 소유권의 양도나 저당권의 설정 등 필요한 처분행위를 할 수 없게 되고, 특히 1필지의 일부가 소유자가 다르게 된 때에도 그 소유권을 등기부에 표창하지 못하고 나아가 처분도 할 수 없게 되어 권리행사에 지장을 초래하게 되는 점 등을 고려한다면, 지적 소관청의 이러한 토지분할신청의 거부행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보아야 할 것이다.

다. 구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것) 제39조의2의 규정은 대지평수에 대한 그 위의 건물크기의 비율 등에 관한 제한규정일 뿐 대지 자체의 적법한 원인에 의한 분할과 소유권이전까지 제한하는 취지는 아니다.

라. 토지의 분할이란 지적공부에 등재된 1필지의 토지를 소관청이 2필지 이상의 토지로 하여 지적공부에 등록하는 행위를 말하는 것으로서, 여기서 분할은 지적공부에 등록되어 있는 도면상의 경계를 나누어 놓는 것을 말하며, 토지대장의 정리도 포함된다 할 것이지만 이를 위하여 필수적으로 선행되는 지적측량절차와는 별개의 것임은 물론이고, 도시계획법상 도시계획구역 관할행정청이 행하는 토지분할의 허가와도 그 성질을 달리하는 것이다.

【참조조문】

가. 행정심판법 제18조, 행정소송법 제20조 나.라. 지적법 제17조 제1항, 같은법시행규칙 제20조 제1항 1호 나. 행정소송법 , 19조 다. 구 건축법(1991.5.31 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것) 39조의2 라. 지적법 제2조 제13호, 도시계획법 제4조 제1항, 측량법 제2조 1호

【참조판례】

가. 대법원 1982.7.27. 선고 81누37 판결(공1982,823)
1991. 6.11. 선고 91누10292 판결(공1991,1935)
1992.10.27. 선고 92누1643 판결(공1992,3314)
나. 대법원 1984.3.27. 선고 83다카1135,1136 판결(공1984,699)
1990.12.7. 선고 90다카25208 판결(공1991,441)
다. 1980.1.15. 선고 79다1870 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 중앙시장주식회사 소송대리인 변호사 박두환

【피고, 상고인】 성남시 수정구청장 소송대리인 변호사 윤승영

【원심판결】 서울고등법원 1992.4.2. 선고 91구10598 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심은 채택증거들에 의하여 다음과 같은 사실관계를 인정하였다.

(가) 원고는 1970.3.경 시장개설운영을 목적으로 설립된 회사로서 경기 광주군 (주소 1 생략) 대 415평(행정구역변경으로 성남시 (주소 2 생략) 대 415평으로 변경되었다가 다시 (주소 3 생략) 대 3,361.4평방미터의 일부로 되었다. 이하 이 사건 시장부지라고 한다)을 매수하여 같은 해 7.3. 소유권이전등기를 경료하고 그 지상에 연건평 306평의 중앙시장 구관건물을 축조하여 시장을개설운영하여 왔다.

(나) 서울특별시가 이 사건 시장부지 일대에 광주대단지사업을 시행하게 되었는데 그 기본계획에 의하면 시장부지는 최소한 1,000평 이상을 요하는 것으로 되어 있었던 관계로 교섭끝에 원고는, 같은 해 6.1. 서울특별시와 사이에 서울특별시가 원고에게 이 사건 시장부지가 포함된 부근의 1,000평을 타시장 부지에 준하여 그 무렵의 시가를 감정하여 그 감정가격으로 불하하여 주는 것을 조건으로 위 415평을 서울특별시의 전답에 대한 수용가격인 평당 금 350원씩으로 매도하되 그 매매대금은 차후 위 1,000평의 불하시 그 대금에서 공제하여 정산하기로 하는 취지의 매매계약을 체결하고, 이에 따라 같은 달 12. 서울특별시에게 이 사건 시장부지에 관한 소유권이전등기를 경료하여 주었다.

(다) 이 사건 시장부지는 위와 같이 서울특별시 앞으로 소유권이전등기가 경료된 후 경기도 명의를 거쳐 성남시 명의로 소유권이전등기가 경료되었는데성남시 (주소 2 생략)으로 변경되었다가 1974.9.7.자로 위 지번이 폐쇄되었고, 한편 이 사건 시장부지를 비롯한 인접지역 1,003평 2홉은 성남시가 토지구획정리사업을 하면서 모두 그 소유권을 취득하고 1976.8.22. 성남시 (주소 3 생략) 대 3,316.4평방미터로 지번, 지적을 부여한 1필지의 토지가 되었다.

(라) 원고는 성남시가 위 매매계약을 부인하자 이 사건 시장부지 415평에 관한 서울특별시 명의의 소유권이전등기 및 이에 터잡은 성남시 명의의 소유권이전등기 역시 무효라는 이유로 성남시 (주소 3 생략) 대 3,316.4평방미터 중 이 사건 시장부지 415평에 대한 성남시 명의의 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행과 이 사건 시장부지가 원고의 소유임을 확인한다는 소송을 제기하여 최종적으로 1987.1.15. 서울고등법원(86나872)에서 원고승소판결이 선고되고 그 무렵 확정되었다.

(마) 원고는 위 확정판결에 따른 말소등기절차의 이행을 위하여 1989.12.22. 이래 여러 차례 피고에게 이 사건 시장부지에 대한 지적정리를 요구하여 오다가 1991.4.18. 대한지적공사 성남시 수정구출장소에 이 사건 시장부지 415평에 대한 분할을 위한 지적측량을 신청하면서, 같은 날 피고에게 성남시 (주소 3 생략) 대 3,316.4평방미터(1,003.2평)중 이 사건 시장부지 415평을 분할하여 토지대장 등 토지공부를 정리하여 줌과 아울러 대한지적공사 성남시 수정구 출장소가 원고의 지적분할측량 신청을 받아들여 분할측량을 하도록 감독권(지시)을 행사하여 달라는 신청을 하였다.

(바) 피고는 1991.4.25. 토지분할에 따른 대장정리는 토지분할신청서와 측량성과도가 첨부되어 재출되어야 처리가 가능하나 원고가 요구하는 이 사건 토지의 지상에 건축물이 구축되어 있어 지적측량이 불가하며, 측량신청접수는 대한지적공사 성남시 수정구출장소에서 접수 처리하고, 피고의 지시나 승낙을 받아 업무를 수행하는 것은 아니라는 내용의 회신을 하였고, 대한지적공사 성남시 수정구출장소도 같은 날 본건 분할측량은 건물 관계로 측량이 불가하다는 회신을 하였다.

2. 원심의 판단

원고가 1991.4.15. 피고에게 성남시 (주소 3 생략) 대 3,316.4평방미터 중 이사건 시장부지 415평에 대한 분할을 신청하였으며, 같은 달 28. 피고가 이를 거부한 사실이 인정되고 원고에게 이 사건 시장부지 415평에 대한 분할을 신청할 권리도 있다 할 것이고, 또한 1필지의 토지 중 특정부분에 관하여 소유권이전등기의 말소를 명한 판결이 확정된 경우에는 토지대장소관청에 판결정본과 확정증명을 첨부하여 특정부분 토지에 대한 대위분할신청을 하여 등기소에 그 분할 된 토지의 대장등본과 판결정본, 판결확정증명등을 첨부하여 특정부분 토지를 분필하는 대위등기신청을 하고, 그 분필된 토지의 등기용지에 전사된 위 소유권이전등기의 말소등기를 신청할 수 있는 점에 비추어 그 보호의 필요성도 있다 할 것이므로, 원고의 분할신청을 거부한 피고의 위 회신은 행정쟁송의 대상이 되는 거부처분으로 봄이 상당하다고 판단하고, 이어 위 인정사실과 관계법규정들의 취지를 종합하면, 토지소유자 또는 이를 대위하는 채권자는 1필지의 일부가 소유자가 다르게 되거나 토지소유자가 필요로 하는 때에는 토지분할을 소관청인 피고에게 신청할 수 있고, 토지분할을 하기 위한 지적측량은 피고가 이를 하되, 피고가 대행법인인 대한지적공사로 하여금 이를 대행하게 할 수 있고, 지적측량의 신청을 받은 대한지적공사는 즉시 피고에게 측량대행계획서를 제출하여야 하고, 작성한 측량성과도는 피고의 사전검사와 확인을 거쳐 신청인에게 교부되며, 내무부예규에 의하더라도 법원의 확정판결에 의하여 분할하는 경우의 측량성과는 지적법령이 정하는 바에 따라 사실심사방법에 의하여 결정하여야 하고, 이 경우 새로이 설정할 경계가 지상건물 등을 침범하거나 관통하는 경우에는 그 지상건물 등의 위치현황을 측정하여 측량원도에 표시하도록 하고 있는 점에 비추어 피고는 자신의 대행기관인 대한지적공사가 비합리적 이유로 즉, 이 사건 시장부지 415평의 지상에 건물이 있어 지적측량을 할 수 없다고 하고 있음에도 대한지적공사에 대하여 감독권한을 행사하여 지적측량을 하도록 하지 아니한 채 대한지적공사 작성의 측량성과도가 없음을 이유로 확정판결에 의하여 성남시 (주소 3 생략) 대 3,316.4평방미터 중 이 사건 시장부지 415평에 관한 성남시 명의의 소유권이전등기를 말소하기 위하여 한 원고의 이 사건 분할신청을 거부한 처분은 위법하다고 판단하였다

3. 상고이유에 대한 판단

제1점에 대하여

거부처분은 행정청이 국민의 처분신청에 대하여 그 거절의 의사표시를 함으로써 성립되고, 그 이후 동일한 내용의 신청에 대하여 다시 거절의 의사표시를 명백히 한 경우에는 새로운 처분이 있은 것으로 보아야 할 것이며( 당원 1982.7.27. 81누37 판결 및 1991.6.11. 90누10292 판결 참조), 이 경우 행정심판 및 행정소송의 제기기간은 각 처분을 기준으로 진행되고 종전 처분에 대한 쟁송기간이 도과하였다 하여 그 이후의 새로운 거부처분에 대하여 행정쟁송을 할 수 없게 되는 것은 아니라 할 것이다.

기록에 의하면 원고는, 피고의 이 사건 1991.4.25.자 토지분할신청 거부처분에 대하여 적법하게 행정심판을 제기한 후 이 사건 소를 제기하였음이 인정되므로, 원심이 행정소송의 제소기간에 관한 법리를 오해하였다거나 그 점에 관한 심리판단을 다하지 아니하였다는 논지는 채용할 바가 못된다.

제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 피고에게 이 사건 토지분할신청을 함에 있어, 분할신청에 있어 필수적인 지적측량을 대한지적공사 수정구출장소가 거부하므로 이를 시정해 줄 것을 그 감독기관인 피고에게 아울러 요청한 사실과 피고가 이를 모두 거부한 사실을 인정하고 있음을 알 수 있으니, 원고가 피고에게 지적측량만을 신청하였고, 피고가 이를 거부하였을 뿐이었음을 전제로 이러한 지적측량 거부행위가 처분이 아니라는 주장은 원심이 인정하지 아니한 사실에 터잡은 것으로서 나아가 살필 필요도 없이 이유 없다.

그리고 지적공부에 일정한 사항을 등록하거나 등재사항을 변경하는 행위는 행정사무집행상의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이고, 그 등재 또는 변경으로 인하여 실체상의 권리관계에 변동을 가져오는 것이 아니므로 이를 행정소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없다고 하는 것이 당원의 판례임은 소론이 지적하는 바와 같다.

그러나 지적법 제17조 제1항, 동시행규칙 제20조 제1항 제1호의 규정에 의하여 1필지의 일부가 소유자가 다르게 되거나 토지소유자가 필요로 하는때 토지의 분할을 신청할 수 있도록 되어 있음에도 지적공부 소관청이 이에 기한 토지분할신청을 거부하는 경우에, 비록 이러한 분할거부로 인하여 토지소유자의 당해 토지의 소유권에는 아무런 변동을 초래하지 아니한다 하더라도, 부동산등기법 제15조, 지적법 제3조 내지 제6조 등의 관계규정에 의하여 토지의 개수는 지적법에 의한 지적공부상의 토지의 필수를 표준으로 결정되는 것으로 1필지의 토지를 수필로 분할하여 등기하려면 반드시 지적법이 정하는 바에 따라 분할의 절차를 밟아 지적공부에 각 필지마다 등록되어야 하고, 이러한 절차를 거치지 아니하는 한 1개의 토지로서 등기의 목적이 될 수 없는 것이니( 당원 1984.3.27. 선고 83다카1135,1136 판결 및 1990.12.7. 선고 90다카25208 판결 참조), 토지의 소유자는 자기소유 토지의 일부에 대한 소유권의 양도나 저당권의 설정 등 필요한 처분행위를 할 수 없게 되고, 특히 1필지의 일부가 소유자가 다르게 된 때에도 그 소유권을 등기부에 표창하지 못하고 나아가 처분도 할 수없게 되어 권리행사에 지장을 초래하게 되는 점 등을 고려한다면, 지적소관청의 이러한 토지분할신청의 거부행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보아야 할 것이다.

따라서 같은 취지에서 피고의 이 사건 토지분할신청의 거부처분을 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 본 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 행정처분에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

소론이 들고 있는 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니며 논지는 이유 없다.

제3점 및 제4점에 대하여

건축법 제39조의2의 규정은 대지평수에 대한 그 위의 건물크기의 비율등에관한 제한규정일 뿐 그 대지자체의 적법한 원인에 의한 분할과 소유권이전까지 제한하는 취지는 아닐뿐 아니라 ( 당원 1980.1.15. 선고 79다1870 판결 참조), 도시계획법 제4조 제1항, 동법시행령(1992.7.1. 대통령령 제13684호로 개정되기 이전의 것) 제5조 제3항 단서의 규정에 의하면, 도시계획구역안에서 건축법 제39조의2 소정의 대지최소면적이하로의 토지분할을 하고자 할 경우에 미리 시장, 군수의 허가를 받도록 하되, 다만 확정판결에 기한 토지분할의 경우에는 건축법 제39조의2 소정의 대지최소면적에 관한 제한을 받지 않도록규정하고 있는 것이므로, 원심이 이 사건 분할신청이 건축법 제39조의2의 적용대상인지 여부에 관하여 심리하지 아니하였다 하여 무슨 잘못이 있다고 할수 없다.

그리고 토지의 분할이란 이미 지적공부에 등재된 1필지의 토지를 소관청이 2필지 이상의 토지로 하여 지적공부에 등록하는 행위를 말하는 것으로서( 지적법 제2조 제13호), 여기서 분할은 지적공부에 등록되어 있는 도면상의 경계를 나누어 놓는 것을 말하며, 토지대장의 정리도 포함된다 할 것이지만 이를 위하여 필수적으로 선행되는 지적측량절차와는 별개의 것임은 물론이고, 도시계획법상 도시계획구역관할행정청이 행하는 토지분할의 허가와도 그 성질을 달리하는 것이다.

원심판결을 기록과 대비하여 검토해 볼 때, 원심은 원고가 피고에게 구하였던 이 사건 신청이 도시계획법에 따른 분할허가신청이나 지적측량신청이 아니라 지적법 제17조 제1항에 따른 지적공부상의 토지분할신청이었음을 적법하고 인정하고 있으니, 원심이 증거 없이 사실을 인정하였다거나 그 이유에 모순이 있다고 할 수 없고, 도시계획법이나 지적법에 관한 법리를 오해하여 토지분할신청을 지적측량신청이나 도시계획법상의 토지분할허가와 혼동하고 있다고도 볼 수 없다.

원심이 취소한 이 사건 거부처분이 도시계획법 소정의 토지분할허가나 지적측량의 거부임을 전제로 한 논지는 모두 이유 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

대법원 1995. 6. 16. 선고 94다4615 판결
[소유권이전등기말소][공1995.8.1.(997),2494]

【판시사항】

가. 지적법상 분필절차를 거치지 않은 채 이루어진 분필등기의 효력

나. 일필의 토지의 특정방법 및 그 토지 소유권의 범위의 결정기준

다. 지적공부 소관청의 분필절차를 거치지 않은 채 등기부상만으로 분할된 토지에 대한 등기부취득시효가 인정되는지 여부

【판결요지】

가. 토지의 개수는 지적법에 의한 지적공부상의 토지의 필수를 표준으로 하여 결정되는 것으로서 1필지의 토지를 수필의 토지로 분할하여 등기하려면 지적법이 정하는 바에 따라 먼저 지적공부 소관청에 의하여 지적측량을 하고 그에 따라 필지마다 지번, 지목, 경계 또는 좌표와 면적이 정하여진 후 지적공부에 등록되는 등 분할의 절차를 밟아야 되고, 가사 등기부에만 분필의 등기가 이루어졌다고 하여도 이로써 분필의 효과가 발생할 수는 없다.

나. 일정한 토지가 지적공부에 1필의 토지로 등록된 경우, 그 토지의 소재지번, 지목, 지적 및 경계는 일응 그 등록으로써 특정되고 그 토지의 소유권의 범위는 지적공부상의 경계에 의하여 확정된다.

다. 등기부상만으로 어떤 토지 중 일부가 분할되고 그 분할된 토지에 대하여 지번과 지적이 부여되어 등기되어 있어도 지적공부 소관청에 의한 지번, 지적, 지목, 경계확정 등의 분필절차를 거친 바가 없다면 그 등기가 표상하는 목적물은 특정되었다고 할 수는 없으니, 그 등기부에 소유자로 등기된 자가그 등기부에 기재된 면적에 해당하는 만큼의 토지를 특정하여 점유하였다고 하더라도, 그 등기는 그가 점유하는 토지부분을 표상하는 등기로 볼 수 없어 그 점유자는 등기부취득시효의 요건인 “부동산의 소유자로 등기한 자“에 해당하지 아니하므로 그가 점유하는 부분에 대하여 등기부시효취득을 할 수는 없다.

【참조조문】

가.다. 지적법 제3조, 제17조, 제19조 나. 지적법 제6조 다. 민법 제245조 제2항

【참조판례】

가. 대법원 1984.3.27. 선고 83다카1135 판결(공1984,699)
1990.12.7. 선고 90다카25208 판결(공1991,441)
나. 대법원 1982.6.8. 선고 81다611 판결(공1982,636)

【전 문】

【원고, 상고인】 여흥민씨문도공파여성군자손 길목회 소송대리인 변호사 서홍직

【피고, 피상고인】 대한민국 외 2인 피고들의 소송대리인 동화법무법인 담당변호사 임두빈 외 5인

【원심판결】 서울고등법원 1993.12.16. 선고 93나2751 판결

【주 문】

원심판결 중 경기 파주군 (주소 생략) 임야 13정 1단 4무보에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

원고의 나머지 상고를 기각하고 이 부분 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유(제출기간 경과 후에 제출된 보충상고이유서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 원고는 조선임야조사령(1918.5.1. 제령 제5호)에 의하여 시행된 임야조사가 행하여지고 있던 무렵, 원심판결 별지 제1목록 기재의 “분할 전 토지“(이하 이 사건 제1토지라고 한다)와 같은 제2목록 기재 3필지의 토지(이하 이 사건 제2, 3, 4토지라고 한다)에 대하여 원고의 종중원이었던 망 소외 1 명의로 명의신탁에 의한 사정을 받았는데, 위 각 토지에 관한 등기부와 지적공부는 6.25사변으로 모두 멸실된 사실, 원고는 이 사건 제1토지에 관하여 1970. 12. 11. 위 사정명의자인 소외 1의 장남인 소외 2의 명의로 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제2111호)에 의한 소유권보존등기를 마쳤으나, 이 사건 제2, 3, 4토지에 관하여는 아직 원고나 원고의 명의수탁자 앞으로 소유권보존등기를 마친 바가 없고, 이 사건 제1토지 중 97020분의 49650 지분에 관하여 1976.1.28. 소외 3 앞으로, 1980.10.21. 피고 대한민국 앞으로 순차로 지분소유권이전등기가 마쳐진 사실, 한편 이 사건 제1토지의 일부로서 그 등기부상 표시를 경기 파주군 (주소 생략) 임야 13정 1단 4무보로 하고 있는 토지(이하 이 사건 토지라고 한다)와 이 사건 제2, 3, 4토지에 관하여 1955.3.22. 망 소외 4 명의의 각 소유권보존등기가 마쳐진 후 이에 터잡아 원심판결 별지 등기명세표 1, 2의 각 기재와 같이 각 망 소외 5와 그의 상속인들인 소외 6외 5인 및 피고들 명의로 순차로 소유권이전등기 및 지상권설정등기가 마쳐진 사실, 이 사건 토지에 관하여 이루어진 소외 4 명의의 위 소유권보존등기는 구 임야소유권이전등기등에관한특별조치법이나 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 이루어진 등기가 아닌 사실을 인정한 다음, 위 각 토지에 관하여 이루어진 소외 4 명의의 각 소유권보존등기는 위 각 토지에 관하여 사정을 받은 사람이 따로 있고 그가 양도사실을 부인하고 있으므로 특단의 사정이 없는 한 무효의 등기라고 판단하고, 나아가 이 사건 토지와 이 사건 제2, 3, 4 각 토지에 관하여 피고 재단법인이 등기부취득시효의 완성으로 소유권을 취득하였으므로 피고들 명의의 위 각 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 주장에 대하여, 피고 재단법인이 위 각 토지에 관하여 1965.2.24.부터 1977.1.27.까지 10년 이상 소유자로 등기부에 등재되어 있었던 사실, 망 소외 5는 1955.3.22.(원심의 1965.는 1955.의 오기임이 명백하다) 위 각 토지를 당시 등기부상 소유명의자로 등기되어 있던 위 소외 4로부터 매수하여 그의 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 피고 재단법인은 소외 5로부터 위 각 토지를 상속받아 등기부에 소유권자로 등기되어 있던 통일교 신도인 소외 7외 5인으로부터 위 각 토지를 포함한 인근의 수십필지의 토지를 증여받아 1965.2.24. 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 후 곧바로 위 각 토지를 소외 7외 5인으로부터 인도받고 위 무건리에 거주하던 망 소외 8과 소외 9로 하여금 위 각 토지를 관리하게 하였고, 1970.4.경부터는 통일교도로서 인근에 거주하던 소외 10으로 하여금 위 각 토지를 관리하도록 한 사실, 위 소외 8과 소외 9 및 소외 10은 당시 위 각 토지의 주위에 군대의 포사격장이 있어 화재가 자주 발생하므로, 그때마다 화재진화작업에 참여하기도 하고 인근주민들의 벌목을 방지하기도 하였으며, 특히 위 소외 10은 위 각 토지에 잣나무 조림사업을 하여 1976년에는 산림청장으로부터 잣나무조림왕으로 표창받기도 하였고, 일부 개간된 밭에서는 작물을 심어 경작하기도 하였음에 반하여 원고는 설치한지 오래된 원고 종중원 묘 몇기를 방치하였을 뿐 위 각 토지에 관하여 소유자로서 아무런 권리행사를 한 바도 없었기 때문에 인근주민들은 위 각 토지를 피고 재단법인의 소유로 알고 있었던 사실을 인정한 다음, 이에 터잡아 피고 재단법인은 위 각 토지를 증여받고 인도받아 그 소유권이전등기를 마치고 점유를 개시한 이래 10년 이상 계속 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하여 왔다고 할 것이고, 한편 통일교 신도로부터 위 각 토지를 인근의 수십필지의 다른 토지와 함께 증여받고 점유를 개시하였던 점 및 증여자인 위 소외 6외 5인이 등기부상 소유명의자로 등기되어 있었던 점에 비추어 피고 재단법인이 위 등기부의 기재가 유효한 것으로 믿고 점유를 개시한데 대하여 어떤 과실이 있다고도 볼 수 없으므로 이 사건 토지와 이 사건 제2, 3, 4 각 토지는 피고 재단법인이 민법 제246조 제2항의 등기부시효취득에 관한 규정에 의하여 시효취득하였다고 할 것이고, 따라서 피고 재단법인 명의의 위 각 소유권이전등기와 위 등기에 기초하여 이루어진 피고 2, 피고 대한민국 명의의 위 각 소유권이전등기 역시 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 판단하였다.

살피건대, 토지의 개수는 지적법에 의한 지적공부상의 토지의 필수를 표준으로 하여 결정되는 것으로 1필지의 토지를 수필의 토지로 분할하여 등기하려면 지적법이 정하는 바에 따라 먼저 지적공부 소관청에 의하여 지적측량을 하고 그에 따라 필지마다 지번, 지목, 경계 또는 좌표와 면적이 정하여진 후 지적공부에 등록되는 등 분할의 절차를 밟아야 되고, 가사 등기부에만 분필의 등기가 이루어졌다고 하여도 이로써 분필의 효과가 발생할 수는 없으며(대법원 1990.12.7.선고 90다카25208 판결, 1984.3.27.선고 83다카1135 판결 등 참조), 일정한 토지가 지적공부에 일필의 토지로 등록된 경우 그 토지의 소재 지번, 지목, 지적 및 경계는 일응 그 등록으로써 특정되고 그 토지의 소유권의 범위는 지적공부상의 경계에 의하여 확정되어진다(대법원 1982.6.8.선고 81다611 판결 참조) 할 것이므로, 등기부상만으로 어떤 토지 중 일부가 분할되고 그 분할된 토지에 대하여 지번과 지적이 부여되어 등기되어 있다고 하더라도 위와 같은 지적공부 소관청에 의한 지번, 지적, 지목, 경계확정 등의 분필절차를 거친 바가 없다면 그 등기가 표상하는 목적물은 특정되었다고 할 수는 없다고 할 것이니, 그 등기부에 소유자로 등기된 자가 그 등기부에 기재된 면적에 해당하는 만큼의 토지를 특정하여 점유하였다고 하더라도 그 등기는 그가 점유하는 토지부분을 표상하는 등기로 볼 수 없어 그 점유자는 등기부취득시효의 요건인 “부동산의 소유자로 등기한 자“에 해당하지 아니한다고 할 것이므로 그가 점유하는 부분에 대하여 등기부시효취득을 할 수는 없다고 할 것이다.

이 사건에 있어 원심이 확정한 사실에 의하더라도 원고가 그의 종중원 명의로 사정받은 이 사건 제1토지에 관한 등기부와 지적공부는 6.25사변으로 모두 소실되었고, 그에 대한 지적공부는 1967.4.1.에야 비로소 복구되어 원고의 종중원인 소외 2가 1970.11.2. 소유권보존등기를 마친 후 1975.12.18. 임야대장상으로 위 무건리 산 119의 1, 2, 3, 4의 4필지로 분필하였다는 것이니, 사실관계가 그러하다면 이 사건 제1토지에 대한 지적공부가 복구되기도 전인 1955.3.22. 등기부상만으로 이 사건 제1토지로부터 분할된 것처럼 기재된 이 사건 토지에 관한 등기부는 지적공부 소관청에 의한 지번, 지적, 지목, 경계확정 등의 분필절차를 거친 바가 없어 그 등기부의 목적물이 특정되었다고 볼 수는 없다 할 것이다.

따라서 피고 재단법인이 위와 같이 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마치고 10년 이상 이 사건 제1토지 중 이 사건 토지에 관한 등기부 기재의 면적에 해당하는 만큼의 토지를 특정하여 점유하였다고 하더라도 피고 재단법인이 소유자로 등기된 위 등기부는 위와 같이 처음부터 그 목적물이 특정될 수 없어 피고 재단법인이 점유하는 부분을 표상하는 등기라고 볼 수는 없으므로 결국 피고 재단법인으로서는 그가 점유하고 있는 토지에 관하여 민법 제245조 제2항에서 규정한 “부동산의 소유자로 등기된 자“의 요건이 흠결되어 그가 점유하는 부분에 대하여 등기부시효취득하였다고 볼 수는 없다 할 것이다.

그렇다면 이 사건 토지에 관한 피고들 명의의 위 각 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 볼 수가 없어 위 각 등기가 유효함을 전제로 한 피고들의 위 주장은 배척되어야 할 것임에도 불구하고 피고들이 위 주장을 받아들여 원고의 청구를 배척한 원심은 필경 등기부취득시효에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 아니할 수 없으므로 이를 지적하는 상고이유 제1점은 이유 있다 할 것이다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 위 상고이유 제1점에 대한 판단에서 본 바와 같이 이 사건 제2, 3, 4 각 토지에 관하여 등기부상 소유자로 등기된 피고 재단법인이 위 각 토지를 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 과실 없이 점유함으로써 그 소유권을 취득하여 피고들 명의의 위 각 소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 판단하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 결국 상고이유 제2점의 주장은 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수가 없다.

3. 그러므로 원심판결 중 이 사건 토지에 관한 원고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하고 이 부분 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심)

대법원 1997. 9. 9. 선고 95다47664 판결
[건물철거등][공1997.10.15.(44),3023]

【판시사항】

[1] 6·25 사변으로 등기부와 지적공부가 멸실된 임야에 대해 1필지로 멸실회복등기된 경우, 그 뒤 여러 필지로 분할등기되거나 구 지적법에 의해 여러 필지로 임야대장이 복구된 사정만으로 그 임야가 지적공부 멸실 이전에 여러 필지로 분할되어 있었던 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)

[2] 등기부와 지적공부가 멸실되었다가 1필지로 멸실회복등기가 된 후 임야도나 임야대장상의 분할절차 없이 등기부상으로만 여러 필지로 분할된 토지에 관하여 마쳐진 소유권이전등기의 효력(무효)

【판결요지】

[1] 1952. 10. 15.자 대법원장의 멸실회복등기의 실시요강에 의하면 부동산소유권등기에 대한 회복등기신청에는 전등기(전등기)의 등기필증을 첨부하여야 하나, 이를 제출할 수 없는 때에는 멸실 직전의 등기부등본이나 초본, 토지대장등본 기타 권리를 증명하는 공문서를 첨부할 수 있도록 되어 있으므로, 멸실회복등기는 등기공무원이 멸실회복등기의 실시요강에 따라 전등기의 권리를 증명할 공문서가 첨부된 등기신청서에 의하여 적법하게 처리한 것으로 추정할 것이므로, 특별한 사정이 없다면 1필지로 멸실회복등기가 된 임야는 지적공부 멸실 이전에 회복등기명의자의 소유로서 아직 분할되지 않은 상태로 있었다고 보는 것이 타당하다.

[2] 분할 전 임야가 등기부상으로만 분필되고, 그에 터잡아 소유권이전등기들이 마쳐졌다 하더라도 그 전제가 되는 임야대장과 임야도상의 분할이 이루어져 있지 않기 때문에 분할의 효력은 발생하지 아니하고, 분할 후의 임야들에 대한 등기부상의 소유자 명의의 각 소유권이전등기는 특별한 사정이 없는 한 1부동산 1용지주의 원칙에 위배되어 무효인바, 따라서 분할 전 임야는 의연히 한 필지의 임야로 존재하고, 그 소유자는 여전히 회복등기명의자라고 보아야 한다.

【참조조문】

[1] 부동산등기법 제80조, 제81조[2] 지적법 제3조, 제6조, 제17조, 제19조, 민법 제186조

【참조판례】

[1] 대법원 1981. 11. 24. 선고 80다3286 전원합의체 판결(공1982, 66)
대법원 1995. 3. 17. 선고 93다61970 판결(공1995상, 1707)
대법원 1996. 10. 17. 선고 96다12511 전원합의체 판결(공1996하, 3186)
대법원 1996. 10. 29. 선고 96다19338 판결(공1996하, 3522)

[2] 대법원 1990. 12. 7. 선고 90다카25208 판결(공1991, 441)
대법원 1995. 6. 16. 선고 94다4615 판결(공1995하, 2494)

【전 문】

【원고,상고인】 영동도시가스공업 주식회사 (소송대리인 변호사 유상호)

【피고,피상고인】 피고

【원심판결】 춘천지법 1995. 9. 29. 선고 95나1129 판결

【주문】

원심판결을 파기하여 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1. 원심이 그 내세운 증거들에 의하여 인정한 이 사건 계쟁 임야들에 대한 등기부와 지적공부의 등재 관련 사실은 다음과 같다.

강원 강릉군 (주소 1 생략) 임야 1정 7단 8무보(17,652㎡. 이하 이 사건 분할 전 임야라고 한다)에 대한 등기부와 지적공부는 6·25 사변으로 모두 소실되었다. 이 사건 분할 전 임야에 관하여 1954. 6. 30. 소외 1 명의로 회복에 의한 소유권이전등기가 마쳐졌다가 1965. 2. 12. 등기부상으로만 강릉시 (주소 2 생략) 임야 7단 5무보, (주소 3 생략) 임야 2단 9무보, (주소 4 생략) 임야 1단, (주소 5 생략) 임야 7무보, (주소 6 생략) 임야 1단 1무보, (주소 7 생략) 임야 1단 2무보, (주소 8 생략) 임야 3단 4무보로 분할되었고, (주소 8 생략) 임야 3단 4무보는 1965. 2. 22. 등기부상으로만 (주소 8 생략) 임야 1단 9무보와 (주소 9 생략) 임야 1단 5무보로 분할되었다(이하 이를 제1차 분할이라고 한다). 제1차 분할 후의 (주소 2 생략) 임야 7단 5무보는 1994. 1. 13. (주소 2 생략) 임야 6,446㎡(이하 이 사건 임야라고 한다)와 (주소 10 생략) 임야 992㎡로 분할되었다(이 때에는 임야대장이 복구된 후라 임야대장상으로도 분할되었다. 이하 이를 제2차 분할이라고 한다).

제2차 분할 전의 (주소 2 생략) 임야 7단 5무보 중 2,250분의 1,950 지분에 관하여 1968. 4. 18. 소외 2에게 이전등기가 마쳐졌다가, 1993. 12. 3. 원고에게 이전등기가 마쳐졌다. 제2차 분할 전의 (주소 2 생략) 임야 7단 5무보가 이 사건 임야와 (주소 10 생략) 임야 992㎡로 분할된 후 원고와 소외 1 사이의 공유물분할을 원인으로 하여 이 사건 임야에 관한 종전의 소외 1 지분에 관하여 원고 명의로 이전등기가 마쳐졌다. (주소 3 생략) 임야 2단 9무보와 (주소 4 생략) 임야 1단에 관하여는 1965. 2. 12. 소외 3 명의를 거쳐, 1981. 4. 3. 피고 명의로, (주소 5 생략) 임야 7무보에 관하여는 1965. 2. 12. 소외 4 명의를 거쳐, 1980. 10. 10. 소외 5 명의로, (주소 6 생략) 임야 1단 1무보에 관하여는 1965. 2. 12. 소외 6 명의를 거쳐, 1980. 10. 10. 소외 7 명의로, (주소 7 생략) 임야 1단 2무보에 관하여는 1965. 2. 12. 소외 8 명의로, (주소 8 생략) 임야 1단 9무보에 관하여는 1965. 2. 22. 소외 9 명의로, (주소 9 생략) 임야 1단 5무보에 관하여는 1966. 1. 13. 소외 11 명의를 거쳐, 1970. 11. 24. 그 중 300/450 지분에 관하여 소외 12 명의로, 1980. 11. 13. 소외 11 지분인 150/450 지분에 관하여 소외 13 명의로, 각 소유권이전등기가 마쳐졌다.

이 사건 분할 전 임야는 지적 복구를 함에 있어서 한 필지로 측량되어 경계와 면적이 정해지고 그에 대한 임야도가 작성되었다. 그러나 임야대장상으로는 1971. 2. 15. (주소 2 생략) 임야 7단 5무보, (주소 3 생략) 임야 2단 9무보, (주소 4 생략) 임야 1단, (주소 5 생략) 임야 7무보, (주소 6 생략) 임야 1단 1무보, (주소 7 생략) 임야 1단 2무보, (주소 8 생략) 임야 1단 9무보, (주소 9 생략) 임야 1단 5무보로 분할되어 복구되었다.

소외 1과 소외 2는 1979. 5. 10. 지적 소관청인 강릉시에 지적측량성과도와 인접 토지 소유자 일부의 동의서를 첨부하여 이 사건 분할 전 임야를 (주소 1 생략) 임야 10,214㎡와 (주소 2 생략) 임야 7,438㎡로 분할하여 줄 것을 신청하였고, 그에 따라 임야도상에 이 사건 분할 전 임야 중 제2차 분할 전의 (주소 2 생략) 임야의 경계만이 정하여졌고, 당시 이미 임야대장과 등기부상으로는 분할되어 있었던 (주소 3 생략) 내지 (주소 9 생략) 각 임야 사이의 경계는 정하여지지 않은 채 남아 있었다.

2. 원심은 더 나아가 위 인정 사실에 의하면 이 사건 분할 전 임야는 지적공부 멸실 이전에 이미 제1차 분할 후의 (주소 2 생략) 내지 (주소 9 생략) 임야로 분할되어 그 때부터 서로 경계를 이루어 현재에 이르고 있는데, 구 지적법(1975. 12. 31. 법률 제2801호로 개정되기 전의 것) 시행 당시인 1971. 2. 15. 지적이 복구되면서 임야대장상으로는 위 각 임야로 복구되었으나 임야도상으로는 이 사건 분할 전 임야 한 필지로 복구됨으로써 임야대장과 임야도의 등록사항이 서로 불일치하게 되었고, 이는 지적공부인 임야도에 오류가 있는 경우에 해당하고, 이를 정정하여 이 사건 분할 전 임야로부터 어느 한 임야의 경계를 정하게 되면 이 사건 분할 전 임야로부터 분할된 나머지 임야들의 경계가 변경되므로 위 임야도에 대한 등록사항의 오류 정정에 대하여 (주소 2 생략) 내지 (주소 9 생략) 임야의 토지소유자들은 서로에 대한 이해관계인인데 1979. 5. 10. 임야도를 정정하여 임야도상에 이 사건 분할 전 임야 중 (주소 2 생략) 임야의 경계를 정함에 있어 당시 그에 인접한 (주소 3 생략), (주소 4 생략) 각 임야의 소유자들인 피고 등의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 판결서의 정본에 의하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로 이 사건에 있어서 위 임야도의 정정은 무효이고, 달리 원고 소유인 이 사건 임야의 경계를 특정할 증거가 없다고 판단하여 원고의 청구를 기각하였다.

3. 그러나 원심이 인정한 위 사실에 의하여 곧바로 이 사건 분할 전 임야가 지적공부 멸실 이전에 이미 제1차 분할 후의 위 같은 동 (주소 2 생략) 내지 (주소 9 생략) 임야로 분할되어 서로 경계를 이루고 있었다고 단정할 수 있는지 매우 의심스럽고, 기록에 의하여 살펴보더라도 원심의 위 판단을 추인할 근거가 없다고 여겨진다. 오히려 1952. 10. 15.자 대법원장의 멸실회복등기의 실시요강에 의하면 부동산소유권등기에 대한 회복등기신청에는 전등기(전등기)의 등기필증을 첨부하여야 하나, 이를 제출할 수 없는 때에는 멸실 직전의 등기부등본이나 초본, 토지대장등본 기타 권리를 증명하는 공문서를 첨부할 수 있도록 되어 있으므로 멸실회복등기는 등기공무원이 위 멸실회복등기의 실시요강에 따라 전등기의 권리를 증명할 공문서가 첨부된 등기신청서에 의하여 적법하게 처리한 것으로 추정할 것( 대법원 1996. 10. 17. 선고 96다12511 판결, 1995. 3. 17. 선고 93다61970 판결, 1981. 11. 24. 선고 80다3286 판결 등 참조) 이므로 특별한 사정이 없다면 이 사건 분할 전 임야는 지적공부 멸실 이전에 소외 1의 소유로서 아직 분할되지 않은 상태로 있었다고 보는 것이 타당할 것이다. 또한 기록에 의하더라도 소외 1이 1965. 2. 1.경 육안으로 구분이 가능한 지점을 기점으로 하여, 그 일부씩을 피고의 망부인 소외 3과 소외 4, 소외 6, 소외 8, 소외 10, 소외 11에게 매도하고, 그 소유권이전등기를 마쳐주기 위하여 임야대장과 임야도가 복구되지도 아니한 상태에서 등기부상으로만 이를 (주소 2 생략) 내지 (주소 9 생략)로 분할하여 (주소 2 생략)은 자신의 명의로 남겨두고 (주소 3 생략) 내지 (주소 9 생략)에 관하여는 그 각 매수인들에게 소유권이전등기를 마쳐주었던 것으로 볼 소지도 있어 보인다.

만약 사정이 실제로 위와 같다면 이 사건 분할 전 임야가 1965. 2.에 등기부상으로만 (주소 2 생략) 내지 (주소 9 생략)로 분필되고, 그에 터잡아 앞서 본 각 소유권이전등기들이 마쳐졌다 하더라도 그 전제가 되는 임야대장과 임야도상의 분할이 이루어져 있지 않기 때문에 분할의 효력은 발생하지 아니하고, 제1차 분할 후의 (주소 2 생략) 내지 (주소 9 생략) 임야에 대한 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 6, 소외 8, 소외 10, 소외 11 명의의 각 소유권이전등기는 특별한 사정이 없는 한 1부동산 1용지주의 원칙에 위배되어 무효이고, 이 사건 분할 전 임야는 의연히 한 필지의 임야로 존재하고, 그 소유자는 여전히 소외 1이라고 보아야 할 것이다( 대법원 1995. 6. 16. 선고 94다4615 판결, 1990. 12. 7. 선고 90다카25208 판결 등 참조). 이 경우에 1979. 5. 10.에 이루어진 임야도상 (주소 1 생략)과 (주소 2 생략)의 분할은 임야도의 복구, 또는 원심이 본 것처럼 임야도의 정정이 아니라 단순한 임야의 분할이라 할 것이고, 그 분할은 모토지(모토지)의 소유자인 소외 1의 신청으로 이루어졌기 때문에 적법한 분할로 볼 소지가 있다. 다음으로 소외 2가 소외 1로부터 매수한 공유지분이 1979. 5. 10.의 위 분할 이후 (주소 2 생략) 임야에 해당하는 부분에 대한 공유지분이라면 1968. 4. 18.에 마쳐진 소외 2 명의의 지분소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 것으로서 유효하다고 볼 소지가 있다. 사정이 그와 같다면 1979. 5. 10.과 1994. 1. 13. 작성된 임야도와 1971. 2. 15. 작성된 임야대장에 의하여 이 사건 임야의 위치와 면적, 경계가 정하여지고, 원고의 소유권은 그와 같이 위치와 면적, 경계가 결정된 이 사건 임야에 미친다고 볼 소지가 있다.

그럼에도 불구하고 원심이 그에 부합하는 증거도 없이 이 사건 분할 전 임야가 지적공부 멸실 이전에 이미 제1차 분할 후의 (주소 2 생략) 내지 (주소 9 생략) 임야로 분할되어 그 때부터 서로 경계를 이루고 있었다고 보고, 이를 전제로 1979. 5. 10.자 임야도상 분할이 무효라고 단정하여, 소외 1이 소외 2에게 매도한 목적물이 무엇인지, 만약 소외 1이 소외 2에게 매도한 것이 현황에 의하여 이 사건 분할 전 임야의 일부에 대한 공유지분을 매도한 것이라면 그 매도 부분이 1979. 5. 10. 임야도상 분할 후의 (주소 2 생략) 임야의 위치, 면적, 경계와 일치하는 것인지 등에 관하여 심리하지도 아니한 채 원고의 청구를 기각하고 만 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하고, 토지의 분할과 분필등기의 효력에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니한 위법을 저질러 판결 결과에 영향을 미친 것이라 할 것이다. 논지는 이유가 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)

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