매수청구권에 관한 연구-2007 기세용박사

買受請求權에 에 관한 硏究-奇世龍 

 

목차
국문초록
제1장 서론  
제1절 연구의 목적  
제2절 연구의 범위 및 방법 
 1.연구의 범위  
 2.연구의 방법  
제2장 매수청구권 일반론  
제1절 매수청구권의 개념  
 1.매수청구권의 의의와 유형  
 2.구별개념  
제2절 매수청구권의 사회적 기능 
 1.매수청구권의 순기능 
 2.매수청구권의 역기능  
 3.소결․ 
제3절 연혁과 입법례․ 
 1.연혁  
 2.입법례  
제4절 매수청구권의 성질․ 
 1.민법상 이용권의 파생적․이해조절적 권리  
 2.형성권․ 
 3.양도성 여부  
 4.지상물매수청구권 포기약정  
 5.부속물매수청구권 포기약정  
제5절 ‘토지매수청구권’및 ‘토지매도청구권’의 인정여부  
 1.‘토지매수청구권’의 인정여부  
 2.‘토지매도청구권’의 인정여부 · 
제6절 소결  
제3장 매수청구권의 발생요건  
제1절 공통요건 · 
 1.서  
 2.기간의 만료에 의해 종료된 경우  
 3.당사자의 합의에 의해 임대차계약이 종료된 경우  
 4.임차인의 귀책사유가 있는 경우  
 5.기간의 정함이 없는 토지임대차의 경우  
 6.포기 또는 소멸청구에 의한 경우  
제2절 지상물 등 매수청구권에 특유한 요건  
 1.건물 등 지상시설의 소유를 목적으로 하는 토지임대차계약 등  
 2.임차인 등의 계약갱신청구 및 임대인 등의 거절 
 3.건물 등 시설의 존재 및 독립한 존재일 것 · 
 4.경제적 가치의 유무  
 5.임대인에의 효용의 유무 
제3절 부속물매수청구권의 경우․ 
 1.건물 기타 공작물 자체의 임차인 또는 전세권자일 것  
 2.부속물 
 3.同意를 얻어 설치한 것 또는 임대인으로부터 매수한 부속물․ 
제4장 매수청구권의 행사 및 효과  
제1절 매수청구권의 행사  
 1.매수청구권 행사의 당사자  
 2.매수청구권의 행사방식 
 3.매수청구권의 행사시기  
 4.권리행사의 기간  
제2절 매수청구권 행사의 효과  
 1.일반적 효과  
 2.효력발생의 시기․ 
 3.대금청구권 
4.건물인도청구권  
 5.이전등기청구권  
 6.위험부담  
 7.담보책임  
 8.당사자 쌍방의 권리의무의 견련성  
 9.부당이득반환의무와의 관계  
 10.반환의무,수거의무 또는 원상회복의무와의 관계  
 11.투자비용회수제도로서 매수청구권의 가치 및 그 보완책 
제5장 결론

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 (국문초록) 

   임차인 등은 보통 부동산을 이용하는 과정에서 상당한 비용을 투입하여 건물 등 지상시설을 신축하거나 또는 건물에 부속물을 부착시키는 등 이용에 적합한 상태를 만든다.이러한 임차인의 투입비용을 회수하는 제도로 임차권의 양도 또는 전대에 의한 처분,계약의 갱신 및 존속기간의 장기화를 통하여 이용기간 중에 올리는 수익에 의한 간접적인 회수,그리고 이용관계 종료시 직접적인 수거 내지 철거,최종적으로 매수청구권제도가 있다. 특히 매수청구권은 임차권 등 이용권이 종료되었을 때 그 이용기간 중 임차인 등이 형성한 건물이나 부속물의 잔존가치를 최종적으로 회수하는데 그 목적이 있다. 
  우리 민법상 매수청구권제도는 일본 민법 및 차지차가법,그리고 일본민법학의 발전인 만주국 민법을 수용한 것이다. 
  그런데 매수청구권포기약정에 관해 유효성을 판단하는데 있어서는 첫째,계약은 지켜져야 한다는 점,둘째,매수청구권 제도는 임차인의 투입비용의 회수를 위한 것이라는 점 및 매수청구권의 포기에 대한 충분한 논의를 거쳤고,임차인의 신분 및 직업과 교양에 비추어 그것이 담보될 경우에는 당사자들의 기대 내지 예측가능성에 대한 존중이 우선적인 기준점으로 평가되어야 한다. 
  또한 임차권에 관해 무단양도나 전대 또는 차임연체가 있더라도 그것이 배신행위에 해당되지 않아 해지권이 인정되지 않을 경우에는 매수청구권이 인정되어야 한다.그러므로 임차인의 채무불이행이 있을 경우에는 그 사유를 구별하지 않고 매수청구권을 전혀 인정하지 않는 판례의 태도는 변경되어야 한다.특히 부속물매수청구권은 계약갱신청구 자체를 그 전제로 하지 않으므로 건물임차인의 채무불이행에 의해 임대차계약이 해지되더라도 인정되어야 한다.따라서 건물임차인의 채무불이행이 있을 경우에 매수청구권을 인정하지 않는 판례의 태도는 변경되어야 한다. 
  매수청구권이 임차인 등의 건물 및 부속물의 잔존가치의 회수제도임에도 불구하고 그것은 임차인과 임대인의 균형잡힌 관점에서 조절되어야 한다.따라서 그 매수청구권에 의해 임대인에게만 지나친 희생을 강요해서는 안되므로 그 목적물이 객관적으로 경제적 가치가 없는 경우에도 매수청구권을 인정하는 판례의 태도는 변경되어야 한다.  
  건물 등 지상시설이 수인의 공유이거나 토지 등이 수인의 공유인 경우 계약갱신청구 및 그 거절에 대한 매수청구권의 행사는 공유자 1인은 이를 행사할 수 없고 공유자 전원이 전원에 대하여 행사하여야 한다.그 근거는 이 경우에도 임대차 등 계약관계의 청산에 있어서 계약의 해제에서와 같은 합일확정의 요청을 이유로 민법 제547조(이하 우리 민법 조문은 ‘민법’을 생략하고 해당조문만 기재한다.)가 유추적용되어야 하기 때문이다.
아울러 지상권설정자의 매수청구권에 관한 제285조 제2항이 임대차에 준용된다는 명문규정이 없으나,지상권과 건물 소유를 목적으로 하는 토지임대차의 종료시 양자 사이에는 투입비용의 잔존가치의 회수라는 필요성은 동일하다.또한 임대인이 토지임차인에 대해서 행사할 수 있는 권리는 지상권설정자가 물권자인 지상권자에 대해서 행사할 수 있는 권리보다 약해서는 안된다는 법체계상의 균형상 제285조 제2항은 건물소유를 목적으로 하는 토지임대차에도 준용되어야 한다. 
  또한 제285조 제2항의 지상권설정자의 ‘매수청구권’,제316조 제1항의 전세권설정자의 ‘매수청구권’이라는 명칭은 모두 권리의 실질에 맞게 ‘매도청구권’으로 개정되어야 하고,아울러 그 법조문 내용에서도 ‘매수’는 ‘매도’로 개정되어야 한다. 
  그 밖에 건물임차인의 부속물매수청구권에 관한 민법규정은 전세권과의 균형상 임의규정으로 개정되어야 한다. 
  다만 민법상의 임차인의 매수청구권은 임차인의 투입비용의 회수를 위해 임대인에게 그 물건의 인수를 강제한다.그런데 그 시설물을 임차권과 함께 양도하거나 전대할 때에 비하여 매수청구권의 경우는 그 회수비율이 낮고 또 시가산정을 위한 감정이 필요한 점에서 시간과 비용이 소요된다.결국 매수청구권은 투자비용잔존가치의 회수제도로서는 비효율적이므로 투입비용의 회수제도로서 최종적이고 보충적이어야 한다.따라서 투자비용의 잔존가치회수를 위해서 매수청구권에 의존할 것이 아니라 임차권의 양도 및 전대에 관한 임대인의 동의에 갈음할 법원의 허가를 구하는 일본 차지차가법상의 대락허가제도,계약갱신거절에 대한 정당사유제도 등 매수청구권행사 이전단계에서의 다양한 강제수단을 도입할 필요성이 있다. 
  그리고 최근 아파트값의 폭등과 관련하여 그 아파트 등의 부지를 공급하기 위하여 임차기간이 50년이고 매수청구권이 없는 새로운 토지임차권인 일본 차지차가법상의 일반정기차지권제도도 도입할 필요성이 있다. 

 

 

제1장 서론 

제1절 연구의 목적
 
   타인 소유의 토지나 건물을 적법하게 이용하는 경우에 그 이용자가 당해 부동산의 이용과정에서 이용에 적합한 상태를 만들기 위해 그 부동산에 상당한 비용을 투입하여1)건물 등 지상시설을 신축하거나 또는 건물 등 이용목적물에 부속물을 부착시키는 경우가 적지 않다. 이러한 이용과정에서 이용자가 투입한 비용을 어떻게 회수할 것인지 문제된다. 그 이용권한이 아직 남아 있는 상태에서 그 이용권 자체를 타인에게 양도하거나 또는 전대하는 방식으로 그 비용을 회수할 수도 있고,또 그 이용권한을 연장함으로써 간접적으로 회수할 수 있거나,또는 이용관계가 종료한 경우에 그 지상시설 또는 부속물 자체를 收去하거나 그 시가 또는 그 가치증가분에 대한 비용 상당액을 상대방으로부터 지급받는 방식으로 이를 회수할 수 있다.  

1) 이은희, “상가건물임차인의 계약갱신요구권”, ｢민사법학｣(제26호), 한국민사법학회, 2004.9.  http://delsa.or.kr/bbs/skin/ggambo7002_mailboard/print.php?id=series04&no=1

  특히 타인 소유의 부동산이용관계가 종료된 경우의 청산 내지 이해조절의 제도는 다음과 같다.첫째는 지상물 등의 收去 또는 撤去이다.예컨대 토지임차권이 종료될 때 경량철골조 판넬로 신축한 건물을 다시 해체하여 이를 수거하는 경우이다(제285조 1항).또 건물임차인이 당해 건물에 설치한 냉난방기를 계약종료시 철거해 가는 경우이다(제654조,제615조).이러한 수거 또는 철거는 이용권자의 권리임과 동시에 원상회복의무와 관련된 의무이기도 하다. 
  둘째는 지상물 등에 대한 금전지급의 방식이다.다만 그 금전지급의 원인에 관해 매수청구권에 의한 賣買代金의 방식을 취할 수도 있고,부당이득반환에 기초한 時價補償의 방식,그리고 비용상환청구권의 방식을 취할 수 있다.즉 이용권 소멸시에 현존하는 지상물이 아직도 수십년간 존속할 수 있는 견고한 건물이라든가 또는 植林한 수목인데 아직 미성숙하여 벌채하기에는 시기상조인 경우에는 그 지상물을 수거하는 것만을 강제한다면 투하한 자본가치를 충분히 살리는 것이 못될뿐 아니라 사회경제상으로도 불이익이다.2)그 지상시설과 부착물 등은 원래의 토지 또는 건물과 함께 있을 때 가치를 가지는 것인데 이를 무조건 철거토록 하는 것은 사회경제적으로 손실이고,임차인이 원하는 투하자본의 회수수단도 아니다.3) 따라서 이를 時價에 그 지상시설의 부지나 건물 소유자로 하여금 강제로 인수케 하여 이용자에게 그 시가를 지급하도록 하거나 또 그 부속시킨 설비 등으로 인한 가치증가분을 환가하여 유익비로 반환케 하는 것이 바람직하다. 

2) 金曾漢, ｢物權法｣, 박영사, 1980, p.328.  3) 廣橋次郞, “借地人の建物買取請求權”, ｢契約法大系｣(III), 有斐閣, 昭和 37, p.12.

   그런데 이러한 금전지급에 의한 청산절차는 그 지상물을 독립된 물건으로 취급하여 그에 대한 매수청구권을 인정한 다음 그 매매대금의 지급방식으로 할 것인지,아니면 지상물을 독립된 소유의 대상인 물건이 아니라 토지의 본질적 구성부분으로 평가하고,단지 그 가액의 보상문제로 해결할 것인지 여부는 건물을 토지와는 독립된 물건으로 보느냐 라는 입법례에 따라 다르다.즉 ‘토지에 定着한 물건은 토지에 속한다.’ (quicquidplantatursolo,solocedit.),4)또는 ‘지상물은 토지에 속한다.’(superficiessolocedit)라는 로마법상의 원칙을 계수하여5)건물을 토지의 ‘본질적 구성부분’(wesentlicherBestandteil)으로 보는 법체계6)에서는,그
건물․수목 등 定着的 지상물은 토지와 일체를 이루므로 독립성이 없다.7) 따라서 건물 등은 독립된 소유권의 대상도 아니다.8) 또한 그 지상물 자체에 대한 매수청구권의 문제가 아니라 처음부터 위 지상물은 토지소유자의 소유로서 건축주는 건물의 임차인이며,9) 단지 토지소유자가 그 이용자에게 그 가액을 보상하는 문제만 남게 된다. 

4) 鄭鍾休, ｢역사속의 민법｣, 교육과학사, 1994. p.371. 5) 吳昌洙, “慣習法上의 法定地上權에 관한 判例理論의 檢討”, ｢辯護士｣(법률실무연구), 서울지방변호사회, 1991, p.182. 6) 독일민법 제94조 제1항; 스위스민법 제 667조 제2항; 프랑스민법 제 517조 이하. 7) 玄勝鍾,｢로마법원론｣. 일조각, 1974, p.100. 8) 다만 독일이나 프랑스에서도 토지소유자 이외의 자가 지상권에 기하여 건물을 소유하는 경우에는 그 지상권자는 건물을 이용권과 함께 처분할 수 있다. 양창수,｢民法散考｣,박영사,1998,p.125.  9) 영국도 같다. 「各國의 營業用建物賃貸借法制」, 법무부, 1996, p.2.

  이에 반하여 건물 등을 독립된 소유권의 대상으로 인정하는 법체계(우리나라10)와 일본11))에서는 당초부터 위 지상물은 권원에 의하여 부착시킨 이용자에게 그 소유권이 있기 때문에 토지의 소유권자와 건물소유권자가 다르게 되는 현상이 나타나고,그 이용관계 종료시 건물 등 매수청구권과 부속물매수청구권 등으로 해결된다.12) 

10)민법전에 이에 대한 직접적인 명문규정은 없으나 제279조,제366조,제622조는 간접적으로 이를 전제로 하는 규정이며,부동산등기법이 건물에 대하여 토지와는 별도로 등기부를 두고 있다.양창수,위의 책, p.124.  11) 건물을 토지와 별개의 부동산으로 하는 것은 일본 부동산법의 커다란 특색을 이루며, 다만 일본 민법에는 이 점을 직접 규정하는 조문은 없고 저당권에 관한 제370조가 간접적으로 규정하는 것에 그치며, 부동산등기법이 토지와 건물을 별개의 부동산으로 취급하고 있다. 內田 貴, ｢民法I｣(第3版 總則․物權總論), 東京大學出版會, 2005, p.348.   12) 전병환, “부동산의 一元化에 관한 연구”, 2002, p.209; 박희식, “토지와 건물의 법제에 관한 연구”. 2005, p.84,86.

  우리나라에서도 ｢慣習調査報告書｣13)에 의하면 가옥과 부지가 동일한 소유자에게 속하면 가옥의 讓渡 또는 典當14)은 당연히 부지에 미치는 것이고,이는 가옥을 主物로 보고 부지를 從物로 보는 것이 우리나라 종래의 慣習이었다.그러나1906년(광무 10)12월 ｢土地家屋明渡規則｣이 시행된 후 토지와 가옥은 각각 별도로 증명을 하는 것으로 되었고,이로부터 이 관습은 점차 소멸되는 경향이었다.15)이것은 법제상 토지와 건물을 별개의 부동산으로 취급하는 일본이 우리나라에 대해 절대적 영향력을 행사하였기 때문으로 보인다. 

13) 法典調査局이 1908.5.부터 1910.9.까지 실지조사 및 문헌조사를 한 다음 그 위원장 倉富勇三郞이 조선총독寺內正毅에게 보고한 것으로 1910년판,1912년판,1913년판이 있다.이에 대해서는 정종휴 감수, 정긍식 편역, ｢慣習調査報告書｣(개역판), 한국법제연구원, 2000, p.41.  14) 종래 관습에 의하면 물건 또는 권리를 목적으로 하는 채권의 담보는 모두 典當이라고 하였고, 토지의 典當은 그 성질을 抵當이라고 보아야 할 것 같다. 정종휴 감수, 정긍식 편역, 위의 책, p.139, 197.    15) 정종휴 감수, 정긍식 편역, 위의 책, p.120; 토지와 건물에 관한 우리나라 법제의 연혁에 관해서는 박희식, 앞의 논문, p.59 이하가 상세함.

  그 후 민법이 제정되면서 건물을 토지와 별개의 부동산으로 취급하는 결과(제99조 1항),건물이 토지를 수반하지 않고 독자적인 양도의 객체가 됨에 따라 생기는 부작용(예컨대 철거 등)을 조절하기 위하여16) 부득이 건물소유자에게 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하는 권한을 주고 있다.민법 내지 특별법상의 각종 法定地上權,그리고 判例에 의한 慣習上의 法定地上權이 그것이다.17) 

16) 李銀榮, “法定地上權에 관한 연구”, ｢法學의 現代的 諸問題｣(德岩金柄大敎授華甲紀念), 덕암김병대교수화갑기념논문집간행위원회, 1998, p.190.  17) 이에 반해 일본에서는 民事執行法에 의한 매각과 國稅徵收法에 의한 체납처분에 의한 公賣의 결과 토지와 건물의 소유가 분리된 경우에만 法定地上權의 발생을 인정하고 있다.오창수, 앞의 논문, p.182-3; 그리고 법정지상권제도의 문제점을 극복하기 위하여 ‘자기차지권제도의 창설 및 일괄경매의무화론이 제창되어 왔으며 이에 따라 차지차가법에서 자기차지권이 명문화되었다. 자기차지권은 타인과 함께 차지권자로 된 경우에 한하여 자기차지권의 설정을 인정하는 것으로 주로 區分所有法上의 문제점의 해결책으로 도입된 것이다. 그리고 2003년 담보․집행법제 개정에 의해 일괄경매제도가 확충되었다. 瀧川あおい, “自己借地 權制度導入の視点”, ｢借地借家法の新展開｣, 新山社, 2004, p.99 이하.

   그런데 민법상 타인의 부동산을 이용하는 권원으로는 用益物權인 지상권,전세권,지역권이 있고,채권으로는 사용대차계약에 의한 使用借權, 그리고 부동산임대차계약에 의한 임차권이 있고, 판례상으로는 관습상의 법정지상권이 있다. 이러한 이용권자가 투입한 비용을 회수하기 위한 제도로 우리 민법은 이용권의 각 유형에 따라 민법상의 각 해당 부분에서 이를 규정하고 있다. 지상권의 양도 및 임대(제282조 이하), 지상권자의 매수청구권(제 283조), 지상권설정자의 매수청구권(제285조), 전세권의 양도,임대(제306조), 전세권자의 상환청구권(제310조), 전세권자 및 전세권설정자의 부속물매수청구권(제316조), 임차인 및 전차인의 매수청구권(제643조 내지 제645조), 그리고 임차인 및 전차인의 부속물매수청구권(제646조,647조), 유익비상환청구권(제626조 2항)이 그것이다.그 밖에 명문의 규정은 없지만,부속시킨 물건을 수거할 수 있는 권한인 收去權은 해석론상 당연히인정된다. 

제282조(지상권의 양도, 임대)  지상권자는 타인에게 그 권리를 양도하거나 그 권리의 존속기간 내에서 그 토지를 임대할 수 있다.    제283조(지상권자의 갱신청구권, 매수청구권)  ①지상권이 소멸한 경우에 건물 기타 공작물이나 수목이 현존한 때에는 지상권자는 계약의 갱신을 청구할 수 있다.  ②지상권설정자가 계약의 갱신을 원하지 아니하는 때에는 지상권자는 상당한 가액으로 전항의 공작물이나 수목의 매수를 청구할 수 있다.   제285조(수거의무, 매수청구권)  ①지상권이 소멸한 때에는 지상권자는 건물 기타 공작물이나 수목을 수거하여 토지를 원상에 회복하여야 한다.  ②전항의 경우에 지상권설정자가 상당한 가액을 제공하여 그 공작물이나 수목의 매수를 청구한 때에는 지상권자는 정당한 이유없이 이를 거절하지 못한다.  제306조(전세권의 양도, 임대 등)  전세권자는 전세권을 타인에게 양도 또는 담보로 제공할 수 있고 그 존속기간내에서 그 목적물을 타인에게 전전세 또는 임대할 수 있다. 그러나 설정행위로 이를 금지한 때에는 그러하지 아니하다.  제310조(전세권자의 상환청구권)  ①전세권자가 목적물을 개량하기 위하여 지출한 금액 기타 유익비에 관하여는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 소유자의 선택에 좇아 그 지출액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다.  ②전항의 경우에 법원은 소유자의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있다.  제316조(원상회복의무, 매수청구권)  ①전세권이 그 존속기간의 만료로 인하여 소멸한 때에는 전세권자는 그 목적물을 원상에 회복하여야 하며 그 목적물에 부속시킨 물건은 수거할 수 있다. 그러나 전세권설정자가 그 부속물건의 매수를 청구한 때에는 전세권자는 정당한 이유없이 거절하지 못한다.  ②전항의 경우에 그 부속물건이 전세권설정자의 동의를 얻어 부속시킨 것인 때에는 전세권자는 전세권설정자에 대하여 그 부속물건의 매수를 청구할 수 있다. 그 부속물건이 전세권설정자로부터 매수한 것인 때에도 같다.  제643조(임차인의 갱신청구권, 매수청구권)  건물 기타 공작물의 소유 또는 식목, 채염, 목축을 목적으로 한 토지임대차의 기간이 만료한 경우에 건물, 수목 기타 지상시설이 현존한 때에는 제283조의 규정을 준용한다.   제644조(전차인의 임대청구권, 매수청구권)  ①건물 기타 공작물의 소유 또는 식목, 채염, 목축을 목적으로 한 토지임차인이 적법하게 그 토지를 전대한 경우에 임대차 및 전대차의 기간이 동시에 만료되고 건물, 수목 기타 지상시설이 현존한 때에는 전차인은 임대인에 대하여 전전대차와 동일한 조건으로 임대할 것을 청구할 수 있다.  ②전항의 경우에 임대인이 임대할 것을 원하지 아니하는 때에는 제283조제2항의 규정을 준용한다.     제645조(지상권목적토지의 임차인의 임대청구권, 매수청구권)  전조의 규정은 지상권자가 그 토지를 임대한 경우에 준용한다.  제646조(임차인의 부속물매수청구권)  ①건물 기타 공작물의 임차인이 그 사용의 편익을 위하여 임대인의 동의를 얻어 이에 부속한 물건이 있는 때에는 임대차의 종료시에 임대인에 대하여 그 부속물의 매수를 청구할 수 있다.  ②임대인으로부터 매수한 부속물에 대하여도 전항과 같다.    제647조(전차인의 부속물매수청구권)  ①건물 기타 공작물의 임차인이 적법하게 전대한 경우에 전차인이 그 사용의 편익을 위하여 임대인의 동의를 얻어 이에 부속한 물건이 있는 때에는 전대차의 종료시에 임대인에 대하여 그 부속물의 매수를 청구할 수 있다.  ②임대인으로부터 매수하였거나 그 동의를 얻어 임차인으로부터 매수한 부속물에 대하여도 전항과 같다.   제626조(임차인의 상환청구권)  ①임차인이 임차물의 보존에 관한 필요비를 지출한 때에는 임대인에 대하여 그 상환을 청구할 수 있다.  ②임차인이 유익비를 지출한 경우에는 임대인은 임대차종료시에 그 가액의 증가가 현존한 때에 한하여 임차인의 지출한 금액이나 그 증가액을 상환하여야 한다. 이 경우에 법원은 임대인의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있다.

   이중 지상물매수청구권은 지상권과 임차권 등 그 이용관계가 종료한 경우 건물 등이 존속하고 있는데 그 부지 소유자가 계약갱신을 거절하는 경우에 대비한 제도이다.부속물매수청구권은 부가된 물건이 건물과 강하게 결합하여 분리하여 그 효용이 크게 저하되겠지만 아직 그 건물의 구성부분이라고까지 될 정도에는 이르지 않은 경우에 대비한 제도이다.유익비상환청구권은 그 투자가 목적물의 개조․변경․증축 등의 형태로 이루어져서 덧붙인 물건들이 목적물의 구성부분을 이루게 되어 버린 경우에 대비한 제도이다.18) 

18) 徐廷友, “建物賃借人의 부속물매수청구권”, ｢民法學論叢｣(厚巖郭潤直敎授華甲紀念), 후암곽윤직교수화갑기념논문집편찬위원회,1985, p.560

   이와 같이 부동산 등 이용관계가 종료된 경우 이용자가 그 투하비용을 회수하는 제도로 수거권,지상물 등 매수청구권,부속물매수청구권,비용상환청구권이 있지만,지상물 등 매수청구권,부속물매수청구권은 그 지상물이나 부속물이 독립된 물건으로서 임차인 등 이용자에게 그 소유권이 당연히 남아 있다.이에 반하여 유익비상환청구권은 그 부분이 건물의 구성부분으로 되어 버렸기 때문에 그 소유권의 객체가 되지 못하고 附合에 의하여 건물소유자가 그 소유권을 취득하게 되고,부당이득반환의 문제로 남게 된다. 
   위 지상물 등 매수청구권,부속물매수청구권,비용상환청구권 등 3가지 제도는 부동산이용관계의 종료시 그 투입비용을 임차인이 회수하는 제도라는 점에서는 같다.다만 유익비상환청구권은 본질이 부당이득반환청구권이라는 점19)및 그 성질이 순수한 청구권이라는 점에서 형성권으로 보는 매수청구권과는 다르다.그런데 지상권이나 건물 등의 소유를 목적으로 하는 토지임차권은 물권이냐 채권이냐의 차이만 있을 뿐 부동산이용관계의 종료시 발생하는 문제점은 동일하다. 실제로 임차권에 관한 제643조가 지상권에 관한 제283조를 준용하고 있기 때문에 지상권자 및 건물 등의 소유를 목적으로 한 토지임차인의 지상물매수청구권은 물권 및 채권이라는 점을 제외하면 요건이나 효과에서는 대동소이하다. 

19) 비용상환청구권의 본질을 부당이득반환청구권이라고 보는 것이 통설인데 반하여 필요비와 유익비의 경우를 나누어 필요비는 통설과 같이 부당이득반환청구권이나 유익비상환청구권은 사무관리에 의한 비용상환청구권으로 해석하는 것이 규범조화적 해석이라는 소수설이 있다. 이러한 소수설에 따르면 유익비상환청구권의 요건으로 임대인의 동의나 통지가 필요하며 임대인의 의사에 반하거나 불리한 경우에는 중지청구도 가능하다고 한다. 윤철홍, “임차인의 비용상환청구권”, ｢법학논총｣(제14집), 숭실대학교법학연구소, 2004, p.25.

   이 점에서 지상물매수청구권의 경우 지상권자의 그것과 임차인 및 전차인의 그것을 물권과 채권이라는 점에서 우리 민법의 각 규정들을 비교 검토해 볼 필요가 있다. 
   또한 지상물 등 매수청구권과 부속물매수청구권의 발생요건은 민법 조문상 서로 다른데,예컨대 기간만료 등 이용관계의 종료사유가 서로 다른데 이를 민법조문의 文言에도 불구하고 동일한 것으로 평가할 것인지 등이 문제된다. 이 밖에도 부동산이용권중 가장 많이 이용되는 임대차의 경우 매수청구권의 포기조항이 임차인에게 불리한 것은 무효라는 片面的 强行規定으로 하고 있는 우리 민법 체제의 운용과 관련하여 계약당사자의 예측가능성 및 이에 기초한 법적안정성의 요청과 계약자유의 원칙의 측면,토지이용자들을 위한 토지공급의 원활이라는 측면,그리고 계약당사자 일방만을 보호해서는 어떤 제도도 결코 계속 이용될 수 없다는 측면에서 이용권자만의 일방적 보호가 아니라 계약당사자 쌍방을 위한 합리적 조절이 필요한데,이러한 조절의 방안에 대한 검토가 요구된다. 
   아울러 오늘날 다양한 토지이용의 수요에 대응한 다양한 토지이용관계가 필요한데,그 다양한 토지이용관계를 단순히 민법상의 임차권 규정만으로 이를 규율하기에는 민법상의 규정들은 지나치게 단순하고,획일적이라고 생각한다.이에 대한 검토가 또한 필요하다. 
  건물매수청구권은 지상권자와 임차인에게,부속물매수청구권은 전세권자와 임차인에게 각각 인정되지만,지상권제도 자체가 이용권으로서는 거의 이용되지 않고 있기 때문에20)임차인의 건물매수청구권21)과 부속물매수청구권22)이 실무에서 문제된다.23) 

20) 우리 민법상 지상권은 채권인 임대차에 비하여 지상권자를 두텁게 보호하는 제도로 구성되어 있어 전혀 활용되지 않고 있으며, 실제로 행해진 지상권설정등기의 대부분은 토지에 저당권을 설정하는 경우 담보물의 가치를 보전하기 위한 것이다: 柳海雄 ․ 鄭愚衡, ｢토지임대차활성화방안｣(국토연 95-2),국토개발연구원,1995.6., 42면 및 60면.   21) 대법원 홈페이지에 제공되는 대법원판결례중 선고일이 1990.1.1.이후부터 현재까지 23건(90다카20357, 91다3260, 90다19695, 91다36130, 92다22435, 93다10781, 93다16130, 93다34589, 93다26687, 93다37649, 94다51178,51185, 95다42195, 93다42634, 96다14517, 96다46668, 96다45443, 96다54249,54246, 97다37753, 98다2389, 99다60635, 2001다42080, 2002다46003,46207,46010, 2003다7685)중 22건은 토지임차인의 건물 등 매수청구권에 관한 사례이었고, 나머지 1건인 93다10781 사건만 지상권자의 지상물매수청구권에 관한 사례이었으나 그것도 계약에 의한 일반 지상권이 아니라 관습상의 법정지상권에 관한 것으로 지료연체에 따른 소멸청구의 경우에 매수청구권의 행사에 관한 것임.   22) 대법원 홈페이지에 제공되는 대법원판결례중 선고일이 1990.1.1. 이후부터 현재까지 9건(88다카7245․88다카7252, 91다8029, 92다24998․92다25007,  92다41627 ,93다25738․93다25745, 95다12927, 94다44705 ․ 44712, 98다6497, 2002다38828)은 임차인의 부속물매수청구권에 관한 사례이었고, 2건(99다15122, 2006다6072)은 참조조문으로 제316조가 명기되어 있으나 실제로 전세권자의 부속물매수청구권에 관한 사례가 아니라 전세권의 목적물의 양도의 경우 전세금반환채무자는 새로운 소유자이고 종전 전세권설정자는 탈퇴한다는 내용일뿐임. 결국, 순수한 전세권자의 부속물매수청구권에 관한 사례는 없었음.     23) 연구자도 현재까지 15년 8개월간 변호사로 일하는 동안 5건의 지상물매수청구권 사건을 수임하였는데 위 5건 역시 모두 토지임대차에 관한 것이었다.

대법원 1991. 3. 27.선고 90다카20357 판결 【건물철거등】, [공1991.5.15.(896),1272] 【판시사항】 임차대지와 자기 소유 대지 위에 걸쳐 있는 건물전체에 대하여 매수 청구권의 행사를 인정한 사례   【판결요지】 임차대지와 인접된 자기 소유 대지 위에 건립된 건물부분이 임차대지 위에 있는 독립된 단일건물중의 방이나 부엌의 각 일부분에 불과하여 그것만으로서의 효용가치가 극히 적다면 임차인은 그 축조한 건물전체에 대하여 매수청구권을 행사할 수 있다.   【참조조문】 민법 제643조  【전문】 【원고, 피상고인】 이종명 (소송대리인 변호사 박영도)  【피고, 상고인】 안규원  【대상판결】 【원심판결】 부산지방법원 1990.5.18. 선고 89나11753 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고의 부담으로 한다.   【이유】 피고의 상고이유의 요지는 원고 소유 부산 강서구 대저동 3880대 331평방미터와 이와 인접한 피고 소유 같은 동 3881의1 전 76평 양지상에 건립된 보로크조 스레트지붕 평가건 주택 1동의 이 사건 계쟁건물 42.6평방미터는 원고 소유대지 위에 건립된 부분이 12.3 평방미터인데 비하여 피고 소유대지 위에 건립된 부분이 30.3평방미터로서 원고소유대지보다 피고 소유대지를 점유한 면적이 훨씬 많음에도 불구하고 석명권행사를 태만히 한 채 이 부분 심리를 다하지 아니하고 건물전체에 대한 매수청구권을 행사할 수 있다고 본 원심판결에는 석명권불행사로 인한 심리미진의 위법이 있고, 원고의 이익만 배려한 결과 피고에게 이 부분 소유대지에 대한 권리행사를 제한받게 한 원심판결은 형평을 잃고 신의칙에 반한 이유불비의 흠이 있다는 데 있다.   그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 소유 이 사건 대지와 인접된 피고 소유 대지 위에 건립된 건물부분은 이 사건 대지위에 있는 각 독립된 단일건물중의 방이나 부엌의 각 일부분에 불과하여 그것만으로서의 효용가치는 극히 적다 할 것이므로 건물전체에 대하여 매수청구권을 행사할 수 있다고 보고 피고가 축조한 건물전체에 대하여 행사한 피고의 매수청구권을 받아들이고 있는바 기록에 의하여 살펴보면 원심의 조치는 수긍이 가고 거기에 논지가 들고 있는 바와 같은 잘못이 있다고 볼 수 없다. 논지는 그가 축조한 건물전체에 대한 매수청구권을 스스로 행사해 놓은 피고가 이를 받아들인 원심을 비난하는 것으로 채용할 수 없는 것이다.   그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수

대법원 1991. 4. 9.선고 91다3260 판결 【토지인도등】, [집39(2)민,38;공1991.6.1.(897),1363] 【판시사항】 가. 건물의 소유를 목적으로 한 토지임차인이 민법 제643조 의 규정에 의하여 매수청구권을 행사한 경우 토지임차인의 건물명도 및 그 소유권이전등기의무와 토지임대인의 건물대금지급의무가 동시이행관계에 있는지 여부(적극)   나. 1심판결이 토지임차인인 피고의 위 법조에 따른 매수청구권주장을 받아들이고 토지임대인인 원고의 매수인으로서의 건물명도청구를 인용한 데에 대하여 피고가 항소를 제기하고도 구체적인 불복사유를 주장하지 못하고 있는 경우에 법원이 불복이유가 무엇인지 석명을 구할 필요가 있다고 본 사례   다. 위 “나”항의 경우에 석명을 구하지 아니한 채 첫 변론기일에 결심하자, 피고가 변론재개신청서를 제출하여 비로소 건물명도청구에 대한 동시이행항변의 취지로 보이는 주장을 하고 있다면 법원이 변론을 재개하여 불복이유를 진술할 기회를 주어야 한다고 본 사례(적극)   【판결요지】 가. 민법 제643조 의 규정에 의한 토지임차인의 매수청구권행사로 지상건물에 대하여 시가에 의한 매매유사의 법률관계가 성립된 경우에 토지임차인의 건물명도 및 그 소유권이전등기의무와 토지임대인의 건물대금지급의무는 서로 대가관계에 있는 채무이므로 토지임차인은 토지임대인의 건물명도청구에 대하여 대금지급과의 동시이행을 주장할 수 있다.   나. 토지임대인인 원고가 당초에 임대토지위에 건립된 토지임차인인 피고 소유건물의 철거와 그 부지인도를 청구하였다가 피고가 위 건물의 매수청구권을 행사하자, 원고가 위 매수청구권행사에 의하여 위 건물의 매매가 성립되었음을 이유로 위 건물의 명도청구로 소를 변경하였는바, 1심판결이 피고의 매수청구권주장을 받아 들이고 원고의 매수인으로서의 건물명도청구를 인용한 데에 대하여 피고가 항소를 제기하였다면 피고가 자기의 매수청구권주장을 받아들인 1심판결에 대하여 불복한 것은 매수청구권행사로 성립된 매매의 이행관계를 다투는 것 외에 별다른 이유가 없을 것이므로, 법률전문가가 아닌 피고본인이 변론기일에 출석하여 항소인으로서 적절한 불복이유를 진술하지 못하고 있다면 법원으로서는 불복의 이유가 무엇인지 석명을 구해 볼 필요가 있다.   다. 위 “나”항의 경우에 원심이 그러한 조치를 취하지 않은 채 첫 변론기일에 결심을 한 뒤에 뒤미처 피고가 변론재개신청서를 제출하여 건물명도청구에 대한 동시이행항변의 취지로 보이는 주장을 하고 있다면, 원심으로서는 변론을 재개하여 피고에게 불복이유를 진술할 기회를 줌으로써 충분히 심리를 다하여야 한다.   【참조조문】 가. 민법 제536조 , 제643조 , 제283조 / 나. 민사소송법 제126조 / 다. 제126조 , 제132조  【전문】 【원고, 피상고인】 주식회사 미도주택  【피고, 상고인】 심상순  【대상판결】 【원심판결】 서울민사지방법원 1990.12.12. 선고 90나25019 판결  【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.   【이유】 피고의 상고이유를 본다.  1. 기록에 의하면 원고는 소장에서 원고소유인 이 사건 토지 위에 건립된 피고 소유 건물의 철거와 그 부지인도를 청구하였다가 피고가 1심 제5차 변론기일에 진술한 1990.1.8.자 준비서면을 통하여 임차토지 위에 건립된 위 건물의 매수청구권을 행사하자, 이에 따라 1990.6.11.자 청구취지 및 원인변경신청서로서 위 매수청구권행사에 의하여 위 건물의 매매가 성립되었음을 이유로 위 건물의 명도청구로 소를 변경하였는바, 원심은 피고의 위 매수청구권 행사에 의하여 임대차종료시인 1990.2.10.에 원·피고사이에 위 건물에 관하여 매매계약과 유사한 법률관계가 형성되었으므로 피고는 원고에게 이 사건 건물을 명도할 의무가 있다고 판단하여 피고에게 위 건물의 명도를 명하고 있다.   2. 민법 제643조의 규정에 의한 토지임차인의 매수청구권행사로 지상건물에 대하여 시가에 의한 매매유사의 법률관계가 성립된 경우에 토지임차인의 건물명도 및 그 소유권이전등기의무와 토지임대인의 건물대금지급 의무는 서로 대가관계에 있는 채무이므로 토지임차인은 토지임대인의 건물명도청구에 대하여 대금지급과의 동시이행을 주장할 수 있는 것이다.   기록을 살펴보면 1심판결이 피고의 매수청구권주장을 받아들이고 원고의 매수인으로서의 건물명도청구를 인용한 데에 대하여 피고는 항소를 제기하고도 구체적인 불복사유를 주장하지 않은 채 원심 제1회 변론기일에 결심이 된 뒤에 변론재개신청서를 제출하고 거기에서 매매대금의 지급도 없이 명도를 명함은 부당하다는 취지로 주장하고 있음이 인정된다.   위와 같은 경우에 피고가 자기의 매수청구권주장을 받아들인 1심판결에 대하여 불복한 것은 매수청구권행사로 성립된 매매의 이행관계를 다투는 것외에 별다른 이유가 없을 것이므로, 법률전문가가 아닌 피고본인이 변론기일에 출석하여 항소인으로서 적절한 불복이유를 진술하지 못하고 있다면 법원으로서는 불복의 이유가 무엇인지 석명을 구해볼 필요가 있다고 할 것이고, 그러한 조치를 취하지 않은 채 첫 변론기일에 결심을 한 뒤에 뒤미처 피고가 변론재개신청서를 제출하여 건물명도청구에 대한 동시이행 항변의 취지로 보이는 주장을 하고 있다면, 원심으로서는 변론을 재개하여 피고에게 불복이유를 진술할 기회를 줌으로써 충분히 심리를 다하였어야 할 것이다.   결국 원심판결에는 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이 점에 관한 상고논지는 이유있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수

대법원 1991. 4. 23.선고 90다19695 판결 【건물철거등】, [집39(2)민,86;공1991.6.15.(898),1464] 【판시사항】 가. 토지임대차계약에 있어 임대차기간만료후 임차인이 지상건물을 철거하여 토지를 인도하고 만약 지상건물을 철거하지 아니할 경우에는 그 소유권을 임대인에게 이전하기로 한 약정의 효력 유무 (소극)   나. 임차인의 채무불이행을 이유로 임대차계약을 해지하는 경우 임차인의 매수청구권 행사 가부(소극)   다. 임대차계약종료로 인한 원상회복으로서 임차물의 반환을 구하는 경우에 있어 임차인이 임차목적물을 직접 점유하지 않다는 이유로 그 반환을 거부할 수 없다고 본 사례   【판결요지】 가. 토지 임대인과 임차인 사이에 임대차기간만료후 임차인이 지상건물을 철거하여 토지를 인도하고 만약 지상건물을 철거하지 아니할 경우에는 그 소유권을 임대인에게 이전하기로 한 약정은 민법 제643조 소정의 임차인의 지상물매수청구권을 배제키로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이므로 민법 제652조 의 규정에 의하여 무효이다.    나. 임대인이 임차인의 채무불이행을 이유로 임대차계약을 해지하였을 경우에는 임차인이 지상물매수청구권을 행사할 수 없다.  다. 임대인이 임대차계약종료로 인한 원상회복으로서 임차물의 반환을 구하는 경우에 있어 임차인이 직접점유자가 아님을 자백한 것일뿐, 간접점유자가 아닌것까지 자백한 취지가 아니라면 임차인이 임차목적물을 직접점유하지 않다는 이유로 그 반환을 거부할 수는 없다.   【참조조문】 가.나. 민법 제643조 / 가. 제652조 / 다. 민법 제618조  【참조판례】 나. 대법원 1972.12.26. 선고 72다2013 판결 (집20③민228), 1990.1.23. 선고 88다카7245,7252 판결 (공1990,513) / 다. 대법원 1983.5.10. 선고 81다187 판결 (공1983,960)  【전문】 【원고, 상고인】 김기열 외 1인 원고들  소송대리인 변호사 박연철  【피고, 피상고인】 정진용  【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1990.11.7. 선고 90나10898 판결  【주문】 원심판결 중 그 주문 1. 가항표시 건물부지 부분을 제외한 나머지 대지부분의 인도 청구에 관한 원고들 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.   나머지 상고를 기각하고 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.   【이유】 1. 원고들 소송대리인의 상고이유 1점을 본다.  원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 원·피고 사이에 원고들소유의 이 사건 토지에 대하여 건물의 소유를 목적으로 하는 임대차계약이 체결되어 피고가 위 토지 위에 이 사건 건물을 신축한 사실과 그후 피고가 위 임대차기간이 만료되기 1개월 전에 원고들에게 임대차계약의 갱신을 청구하였으나 원고들은 이를 거절한 사실을 인정한 다음, 피고의 매수청구권행사로 이 사건 건물에 대하여 원·피고사이에 매매관계가 형성되었음을 이유로 원고들의 이 사건 건물철거 및 그 부지인도청구를 배척하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위 사실인정과 판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다.   논지는 원·피고 사이에 임대차기간만료후 피고는 지상건물을 철거하여 이 사건 토지를 인도하고 만약 지상건물을 철거하지 아니할 경우에는 그 소유권을 원고에게 이전하기로 약정하였으므로 피고에게는 이 사건 건물에 관한 매수청구권이 없다는 것이나, 위와 같은 특약은 민법 제643조 소정의 임차인의 지상물매수청구권을 배제키로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이므로 민법 제652조의 규정에 의하여 무효라고 할 것 이고 논지가 들고 있는 판례들은 이 사건에 적절한 선례가 아니다.  또 임대인이 임차인의 채무불이행을 이유로 임대차계약을 해지하였을 경우에는 임차인이 지상물 매수청구권을 행사할 수 없음 은 소론과 같으나 기록에 의하면 원고들의 임대차계약 해지통고는 임대차기간만료를 이유로 한 것임이 명백하고, 또한 소론과 같은 사유만으로 피고의 지상물매수청구권의 행사가 신의성실의 원칙이나 거래의 통념에 위배된다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.   2. 같은 상고이유 2점을 본다.  원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 대지 중 위 건물의 부지를 제외한 나머지 부분에 대하여 피고가 이를 직접 점유하고 있지 않음을 원고들이 자백하였고 그후 위 자백을 취소하였으나 위 자백이 진실에 반한다는 증거가 없으므로 위 자백의 취소는 효력이 없다고 한 다음, 현실적으로 위 대지부분을 점유하고 있지 아니한 피고에 대한 인도청구는 부당한 것이라고 판단하고 있다. 그러나 기록(1심 제4차 변론조서 참조)에 의하면 원고들은 피고가 위 대지부분의 직접 점유자가 아님을 자백한 것일 뿐 간접점유자가 아닌 것까지도 자백한 취지는 아님이 명백한 바, 소장의 청구원인기재에 의하면 원고들의 이 사건 대지인도청구에는 임대차계약종료로 인한 원상회복으로서 임차물의 반환을 구하는 취지도 포함되어 있다고 볼 여지가 있고, 이러한 원상회복으로서의 임차물반환청구라면 피고가 임차목적물을 직접점유하지 않다는 이유로 그 반환을 거부할 수는 없는 것이다.   원심이 원고들의 이 사건 대지에 대한 인도청구의 권원을 좀더 명확하게 밝혀봄이 없이 위와 같이 판단하고 말았음은 심리미진과 임차물반환청구권의 성질에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다.   3. 그러므로 원심판결 중 이 사건 건물부지를 제외한 나머지 대지부분의 인도청구에 관한 원고들 패소부분을 파기환송하고 나머지 상고를 기각하며 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수

대법원 1992. 4. 14.선고 91다36130 판결 【건물명도등】, [집40(1)민,301;공1992.6.1.(921),1572] 【판시사항】 가. 민법 제643조 소정의 임차인의 매수청구권에 관한 규정에 위반하는 약정으로서 임차인 등에게 불리한 것인지의 여부에 대한 판단기준   나. 형식상 임차인이 되었지만 실질적으로는 매수청구권을 행사할 수 없는 전임차인의 지위를 승계한 것과 다를 바 없는 점 등 임대차계약체결의 경위와 제반 사정을 종합하면 건물매수청구권의 포기약정이 임차인에게 반드시 불리한 것은 아니라고 한 사례 【판결요지】 가. 임차인의 매수청구권에 관한 민법 제643조 의 규정은 강행규정이므로 이 규정에 위반하는 약정으로서 임차인이나 전차인에게 불리한 것은 그 효력이 없는바, 임차인 등에게 불리한 약정인지의 여부는 우선 당해 계약의 조건 자체에 의하여 가려져야 하지만 계약체결의 경위와 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인 등에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정을 인정할 수 있을 때에는 위 강행 규정에 저촉되지 않는 것으로 보아야 한다.   나. 전임차인인 갑이 그 임차권을 을에게 무단양도하여 임대차계약이 해지됨으로써 갑은 물론 을도 임대차계약 만료시의 건물매수청구권을 주장할 여지가 없게 되었고 당장 지상건물을 철거하여 임차토지를 임대인에게 반환하여야 할 처지였으므로, 임대인이 을의 간청을 받아들여 을과 사이에 기간을 3년으로 한 임대차계약을 체결하고 임대차기간 만료시에 지상건물의 권리를 포기하도록 한 것은 임대인이 전임차인과의 임대차 종료시에 행사하려던 건물의 철거와 토지인도를 을의 이익을 위하여 3년 간 유예하고 그 동안 임차토지를 더 사용수익할 수 있게 해 줌으로써 을은 형식상 새로운 임차인이 되었지만 실질적으로는 매수청구권을 행사할 수 없는 전임차인의 지위를 승계한 것과 다를바 없는 점 등 임대차계약체결의 경위와 제반 사정을 종합하면 건물매수청구권의 포기약정이 임차인에게 반드시 불리하기만 한 것이 아니라고 한 사례.   【참조조문】 가.나. 민법 제643조 , 제652조  【참조판례】 나. 대법원 1982.1.19. 선고 81다1001 판결(공1982,260)  【전문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인  원고들 소송대리인 변호사 이주성  【피고, 상고인】 피고  소송대리인 변호사 조우현  【대상판결】 【원심판결】 대구고등법원 1991.8.29. 선고 90나6775  판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고의 부담으로 한다.  【이유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.  임차인의 매수청구권에 관한 민법 제643조의 규정은 강행규정이므로 이 규정에 위반하는 약정으로서 임차인이나 전차인에게 불리한 것은 그 효력이 없는바, 임차인 등에게 불리한 약정인지의 여부는 우선 당해계약의 조건 자체에 의하여 가려져야 하지만 계약체결의 경위와 제반사정 등을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인 등에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정을 인정할 수 있을 때에는 위 강행규정에 저촉되지 않는 것으로 보아야 할 것이다 ( 당원 1982.1.19. 선고 81다1001 판결 참조).   원심판결 이유에 의하면 원심은 원고들이 전임차인인 소외인 에게 1981.9.1. 이 사건 토지를 임대할 때에 처음부터 임대차기간을 5년간으로 길게 정하는 대신 임대차 종료시에는 이 사건 건물을 철거하기로 하였고 1986.7.1.에 위 임대차계약을 1988.8.31.까지 갱신하면서도 위 건물의 철거조항을 특약사항으로 명시하였던 사실, 그런데 위 소외인 은 원고들의 승낙도 없이 피고에게 위 건물과 함께 이 사건 토지의 임차권을 무단양도하였으므로 원고들은 이를 이유로 위 임대차계약을 해지하고 피고에게 위 건물의 철거와 대지인도를 요구하였던바, 피고가 원고들에게 위 소외인 과 사이에 체결되었던 임대차계약과 같은 조건으로 3년간만 위 토지를 계속 사용할 수 있게 해달라고 애원하므로, 원고들은 피고와 사이에 기간을 3년으로 한 임대차계약을 체결하면서 임대차 종료시에 지상건물들은 원고들에게 귀속된다는 특약을 한 사실, 피고가 위 임차기간 중 위 건물일부를 증축한 부분이 있으나 이는 기존건물과 일체를 이루고 있고 별개의 독립건물로 볼 수 없는 사실을 인정하고 있다.   위 인정사실에 의하면 전임차인인 소외인이 그 임차권을 피고에게 무단양도하여 임대차계약이 해지됨으로써 위 소외인은 물론 피고도 임대차계약 만료시의 건물매수권을 주장할 여지가 없게 되었고 당장 지상건물을 철거하여 임차토지를 원고에게 반환하여야 할 처지였으므로, 원고가 피고의 간청을 받아 들여 피고와 사이에 기간을 3년으로 한 임대차계약을 체결하고 임대차기간 만료시에 지상건물의 권리를 포기하도록 한 것은 위와 같이 원고가 전 임차인과의 임대차 종료시에 행사하려던 건물의 철거와 토지인도를 피고의 이익을 위하여 3년간 유예하고 그 동안 임차토지를 더 사용수익할 수 있게 해 준 것으로서, 피고는 형식상 새로운 임차인이 되었지만 실질적으로는 매수청구권을 행사할 수 없는 전임차인의 지위를 승계한 것과 다를 바 없다고 할 것이다.  위와 같은 임대차계약체결의 경위와 제반사정을 종합해 보면 이 사건 건물매수청구권의 포기약정은 피고에게 반드시 불리하기만 한 것이라고 보기 어렵다.   위와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 거기에 소론이 주장하는 것과 같은 채증법칙 위반, 심리미진 또는 법리오해의 위법이 없으며, 소론이 들고 있는 판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 못하다. 논지는 이유 없다.   그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.    대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수

대법원 1992. 10. 9.선고 92다22435 판결 【건물철거등】, [공1992.12.1.(933),3112] 【판시사항】 임대차 종료시에 건물을 철거하기로 한 특약의 효력 유무   【판결요지】 임대차 종료시에 건물을 철거하기로 한 특약은 다른 사정이 없는 한 민법 제643조 소정의 임차인의 건물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이어서 민법 제652조 의 규정에 의하여 무효라고 할 것이다.   【참조조문】 민법 제643조 , 제652조  【참조판례】 대법원 1991.4.23. 선고 90다19695 판결(공1991,1464)  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  소송대리인 변호사 지철호  【피고, 상고인】 피고 1 외 3인  피고들 소송대리인 변호사 이국헌 외 2인  【대상판결】 【원심판결】 서울민사지방법원 1992.5.13. 선고 91나13358 판결  【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.   【이유】 상고이유를 본다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여, 피고 1 은 1986.5.23. 원고소유의 이 사건 토지상에 건립된 주택을 소유하기 위하여 원고로부터 이 사건 토지를 임차하기로 하되, 임차기간은 정함이 없이 차임은 매년 백미 2가마로 하고, 임대인이 필요할 때에는 임차인은 언제든지 이 사건 토지상의 건물을 철거하여 토지를 인도하기로 약정한 사실 및 원고는 1990.4.3. 피고 1 에게 위 임대차계약의 해지통고를 하여 그 시경 송달된 사실을 인정하고, 피고들의 건물매수청구권의 항변에 대하여 토지 임차인이 임대차계약을 함에 있어서 임대차 종료시 그 지상에 건립된 건물을 철거하여 대지를 인도하기로 약정한 경우에는 민법 제652조 의 규정이 적용될 수 없으므로, 결국 약정내용대로 지상건물을 철거하여 그 토지를 인도할 의무만이 있을 뿐 민법 제643조 소정의 건물매수청구권은 인정되지 않는다는 이유로 위 항변을 배척하였다.   그러나 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 위와 같이 임대차 종료시에 건물을 철거하기로 한 특약은 다른 사정이 없는 한 민법 제643조 소정의 임차인의 건물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이어서 이는 민법 제652조의 규정에 의하여 무효라고 할 것인바, 원심이 위 규정의 적용이 없어 피고 1 에게 건물매수청구권이 인정되지 않는다고 단정한 것은 민법 제652조 및 임차인의 건물매수청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 것으로서, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다 할 것이다.   그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

대법원 1993. 6. 29.선고 93다10781 판결 【지료금】, [공1993.9.1.(951),2137] 【판시사항】 가. 관습상의 법정지상권도 2년분 이상의 지료를 연체할 경우 민법 제287조 에 따른 지상권소멸청구의 의사표시에 의하여 소멸하는지 여부(적극)   나. 토지소유자가 지상권자의 지료연체를 이유로 지상권소멸청구를 하여 지상권이 소멸된 경우 지상물매수청구권의 인정 가부(소극)   【판결요지】 가. 관습상의 법정지상권에 대하여는 다른 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정을 준용하여야 할 것이므로 지상권자가 2년분 이상의 지료를 지급하지 아니하였다면 관습상의 법정지상권도 민법 제287조 에 따른 지상권소멸청구의 의사표시에 의하여 소멸한다.   나. 민법 제283조 제2항 소정의 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상권자에게 갱신청구권이 있어 그 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 경우 행사할 수 있는 권리이므로, 지상권자의 지료연체를 이유로 토지소유자가 그 지상권소멸청구를 하여 이에 터잡아 지상권이 소멸된 경우에는 매수청구권이 인정되지 않는다 【참조조문】 가.나. 민법 제287조 / 가. 민법 제366조 / 나. 민법 제283조 제2항  【참조판례】 가. 대법원 1968.8.30. 선고 68다1029 판결(집16②민361) / 나. 대법원 1972.12.26. 선고 72다2013 판결(집20③민228) , 1972.12.26. 선고 72다2085 판결  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  소송대리인  변호사  이원구  【피고, 상고인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 서울민사지방법원 1993.1.14. 선고 92나34260 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고의 부담으로 한다.   【이유】 상고이유를 본다.  관습상의 법정지상권에 대하여는 다른 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정을 준용하여야 한다고 해석할 것이므로 ( 당원 1968. 8. 30. 선고 68다1029 판결 참조), 원심이 이와 같은 견해에 터잡아 피고가 2년분 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 한 이 사건 토지에 대한 피고의 관습상의 법정지상권은 원고의 피고에 대한 민법 제287조에 따른 지상권소멸청구의 의사표시에 의하여 소멸하였다고 판단한 것은 정당하고, 민법 제287조 가 당사자 사이의 지상권설정계약에 의하여 지상권이 설정된 경우에만 적용될 수 있다는 논지는 받아들일 수 없다. 논지는 이유가 없다.   제2점에 대하여  민법 제283조 제2항 소정의 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상권자에게 갱신청구권이 있어 그 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 경우 행사할 수 있는 권리이므로 , 원심이 이와 같은 견해에 터잡아 이 사건의 경우에서와 같이 지상권자인 피고의 지료연체를 이유로 토지소유자가 그 지상권소멸청구를 하여 이에 터잡아 지상권이 소멸된 경우에는 매수청구권이 인정되지 않는다는 이유로 피고의 지상물매수청구 주장을 배척한 조처도 옳고 ( 당원 1972. 12. 26. 선고 72다2013 판결 ; 같은날 선고 72다2085 판결 각 참조), 거기에 지상물매수청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.   논지도 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수

대법원 1993. 6. 22.선고 93다16130 판결 【건물철거등】, [공1993.9.1.(951),2096] 【판시사항】 가. 건물의 소유를 목적으로 하는 토지임차인이 체결한 건물 기타 지상시설 일체를 포기하기로 하는 약정의 효력  나. 토지임차인이 위 “가”항의 약정에 위반하여 매수청구권을 행사하는 것이 신의칙에 위반하여 권리를 남용하는 것으로 볼 수 없다 한 사례   【판결요지】 가. 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차인이 임대차계약을 체결하거나 임차인으로서의 지위를 승계할 당시 임대인과의 사이에 건물 기타 지상시설 일체를 포기하기로 약정을 하였다고 하더라도 임대차계약의 조건이나 계약이 체결된 경위 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 위와 같은 약정은 임차인에게 불리한 것으로서 민법 제652조 에 의하여 효력이 없다.   나. 토지임차인이 위 “가”항의 약정에 위반하여 매수청구권을 행사하는 것이 신의칙에 위반하여 권리를 남용하는 것으로 볼 수 없다고 한 사례.   【참조조문】 가.나. 민법 제652조 / 나. 제643조 ( 제283조 ), 제2조  【참조판례】 가. 대법원 1982.1.19. 선고 81다1001 판결(공1982,260) , 1991.4.23. 선고 90다19695 판결(공1991,1464) , 1992.4.14. 선고 91다36130 판결(공1992,1572)  【전문】 【원고, 상고인】 원고  【피고, 피상고인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 서울민사지방법원 1993.2.17. 선고 92나7305 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 원고의 부담으로 한다.  【이유】 원고의 상고이유에 대하여 판단한다.  원심은, 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차인이 임대차계약을 체결하거나 임차인으로서의 지위를 승계할 당시 임대인과 간에 건물 기타 지상시설 일체를 포기하기로 약정을 하였다고 하더라도, 임대차계약의 조건이나 계약이 체결된 경위 등 제반사정 을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한, 위와 같은 약정은 임차인에게 불리한 것으로서 민법 제652조에 의하여 그 효력이 없다고 할 것인바 ( 대법원 1982.1.19. 선고 81다1001 판결 ; 1991.4.23. 선고 90다19695 판결 ; 1992.4.14. 선고 91다36130 판결 등 참조), 이 사건의 경우 그와 같은 특별한 사정이 있음을 인정할 증거가 없으므로, 피고가 이 사건 건물들의 매수청구권을 포기하였다는 원고의 주장은 이유가 없고, 피고가 이 사건 토지임대차계약을 위반한 내용이 위 임대차계약을 유지하지 못할 정도에 이르렀다고 보기는 어려울 뿐만 아니라, 피고가 원고와 간에 이 사건 건물들 기타 지상시설 일체를 포기하기로 약정한 것은 효력이 없음이 위에서 본 바와 같은 이상, 원고가 주장하는 바와 같은 사유만으로는 피고가 매수청구권을 행사하는 것이 일방적으로 자신의 권리를 신의에 벗어나도록 남용하는 것으로 볼 수는 없다 고 판단하였는바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면, 원심판결에 소론과 같이 판결에 영향을 미칠 사실들에 대하여 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하거나 판단을 유탈한 위법이 있다고 볼 수 없고, 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 원심판결에 소론과 같이 민법 제652조 나 제2조 제1항 , 제2항 에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 볼 수 없으므로, 논지는 모두 이유가 없다.   그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송

대법원 1993. 11. 12.선고 93다34589 판결 【건물철거등】, [집41(3)민,255;공1994.1.1.(959),90] 【판시사항】 임차인의 지상물매수청구권의 대상이 되는 건물이 임대차계약 당시의 기존건물이거나 임대인의 동의를 얻어 신축한 것에 한정되는지 여부   【판결요지】 임차인의 지상물매수청구권은 건물 기타 공작물의 소유 등을 목적으로 한 토지임대차의 기간이 만료되었음에도 그 지상시설 등이 현존하고, 또한 임대인이 계약의 갱신에 불응하는 경우에 임차인이 임대인에게 상당한 가액으로 그 지상시설의 매수를 청구할 수 있는 권리라는 점에서 보면, 위 매수청구권의 대상이 되는 건물은 그것이 토지의 임대목적에 반하여 축조되고, 임대인이 예상할 수 없을 정도의 고가의 것이라는 특별한 사정이 없는 한 임대차기간 중에 축조되었다고 하더라도 그 만료시에 그 가치가 잔존하고 있으면 그 범위에 포함되는 것이고, 반드시 임대차계약 당시의 기존건물이거나 임대인의 동의를 얻어 신축한 것에 한정된다고는 할 수 없다.   【참조조문】 민법 제643조 , 제283조  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  소송대리인 변호사  장세두  【피고, 상고인】 피고  소송대리인 변호사  강성신  【대상판결】 【원심판결】 수원지방법원 1993.5.21. 선고 92나8023 판결  【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.  【이유】 상고이유(보충상고이유서 기재부분은 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 본다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여, 원·피고 사이의 이 사건 토지에 대한 임대차계약은 기간의 약정이 없는 것으로서 원고의 해지통보에 따라 1992.4.24.자로 적법히 해지된 사실을 인정하고, 한편 이 사건 토지상에 피고가 건축한 판시 정미소, 창고 및 주택에 대하여 매수청구권을 행사한다는 피고의 주장에 대하여, 임차인의 매수청구권의 행사대상이 되는 건물은 최초 임대차계약 당시의 기존 지상물과 그 후 임대차계약 종료 전에 임대인의 동의를 얻어 신축한 지상물에 한정되는 것이라고 전제한 다음, 임대차계약 당시부터의 기존 지상물은 판시 (가)부분 정미소와 (바)부분 주택뿐인데, 위 (가)부분 정미소에 판시 (나)부분 창고가, 위 (바)부분 주택에 판시 (사)(아)부분 주택이 각 무단으로 증축되어 부속됨으로써 원래의 정미소 및 주택보다 현저히 면적이 증가되어 기존의 지상물과 동일성을 유지하고 있는 건물로는 보기 어렵게 되었고, 또한 판시 (다)(라)(자)부분 각 창고는 임대차계약 후에 원고의 동의없이 신축된 것이어서, 결국 위 판시부분 모두가 매수청구권의 대상이 되지 않는 것이라고 판단하여 피고의 위 주장을 배척하였다.   그러나 임차인의 지상물매수청구권은 건물 기타 공작물의 소유 등을 목적으로 한 토지임대차의 기간이 만료되었음에도 그 지상시설 등이 현존하고, 또한 임대인이 계약의 갱신에 불응하는 경우에 임차인이 임대인에게 상당한 가액으로 그 지상시설의 매수를 청구할 수 있는 권리라는 점에서 보면, 위 매수청구권의 대상이 되는 건물은 그것이 토지의 임대목적에 반하여 축조되고, 임대인이 예상할 수 없을 정도의 고가의 것이라는 특별한 사정이 없는 한 임대차기간 중에 축조되었다고 하더라도 그 만료시에 그 가치가 잔존하고 있으면 그 범위에 포함되는 것이고, 반드시 임대차계약 당시의 기존건물이거나 임대인의 동의를 얻어 신축한 것에 한정된다고는 할 수 없다 고 할 것이다.   더욱 원심은, 원·피고 사이의 이 사건 토지에 대한 임대차계약은 기존의 주택소유 및 정미소의 설치운영을 목적으로 한 것이고, 피고는 위 임대차관계 존속중에 주거 및 정미소의 운영에 필요하여 이에 사용하기 위하여 창고 등을 증축 또는 신축한 것으로서 임대차계약의 목적에 반하지 않는 것이었으며, 또한 이를 금지하는 약정이 있었다고 인정할 증거도 없다고 판시하였는바, 그렇다면 이 사건 토지상에 잔존하는 판시 각 창고 및 주택은 특별한 사정이 없는 한 피고의 매수청구권의 대상이 된다고 함이 상당하다고 할 것이다.   그럼에도 불구하고, 원심이 판시와 같은 이유만으로 판시 각 건물부분을 매수청구권의 대상이 되지 않는다고 보아 피고의 항변을 배척하고 말았으니, 원심판결에는 임차인의 매수청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 그 이유가 있다.   그러므로 나머지 상고이유의 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호

대법원 1993. 12. 28.선고 93다26687 판결 【건물철거등】, [공1994.2.15.(962),521] 【판시사항】 가. 대지 및 지상건물이 함께 매도되었으나 대지에 관하여만 소유권이전등기가 마쳐진 경우 관습상 법정지상권의 인정 여부  나. 대지임대차 당시의 지상건물철거약정이 임차인에게 불리한 것이 아니어서 임차인의 매수청구권이 배척된 사례   【판결요지】 가. 대지와 그 지상의 건물이 원래 갑의 소유이었는데, 갑이 대지와 건물을을에게 매도하고, 을은 건물에 관하여는 소유권이전등기를 하지 아니하고 대지에 관하여만 그 이름으로 소유권이전등기를 경료함으로써 건물의 소유명의가 갑명의로 남아 있게 되어 형식적으로 대지와 건물이 그 소유명의자를 달리하게 된 것이라면 대지와 건물의 점유사용 문제는 그 매매계약 당사자 사이의 계약에 따라 해결할 수 있는 것이므로 갑과 을 사이에 있어서는 관습에 의한 법정지상권을 인정할 필요는 없다.   나. 건물이 경제적 가치가 별로 없었던 것으로서 건물의 전 소유자의 조건 없는 철거약정이 있었고, 또한 건물소유자가 법정지상권이 없으면 건물을 철거할 수밖에 없는 처지에서 대지에 법정지상권이 없으면 건물을 철거하기로 약정하고 대지를 임차하였다면 그와 같은 철거약정은 대지임차인에게 일방적으로 불리한 약정이라고 볼 수 없으므로 대지소유자에 대하여 민법 제643조  소정의 건물매수청구권을 행사할 수 없다고 한 사례.   【참조조문】 가. 민법 제279조 , 제366조 / 나. 제643조 , 제652조  【참조판례】 가. 대법원 1983.7.26. 선고 83다카419,420 판결(공1983,1330) / 나. 대법원 1992.4.14. 선고 91다36130 판결(공1992,1572) , 1992.10.9. 선고 92다22435 판결(공1992,3112) , 1993.6.22. 선고 93다16130 판결(공1993하,2096)  【전문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인  【피고, 상고인】 피고  소송대리인 변호사 박주봉  【대상판결】 【원심판결】 대전고등법원 1993.4.27. 선고 93나287 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고의 부담으로 한다.  【이유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.  1. 제1점에 대하여  관습에 의한 법정지상권은 같은 사람이 소유하고 있던 토지와 건물 중 어느 하나가 다른 사람에게 귀속하게 되고 그 당사자 사이에 그 대지사용권에 관하여 아무런 합의가 없을 때 건물소유자가 아무런 권리없이 다른 사람의 토지를 사용하는 것이라 하여 건물을 철거하도록 한다면 사회경제상의 불이익을 가져오게 할 경우가 많으므로 이러한 불이익을 제거하기 위하여 건물 소유자에게 그 대지를 적법하게 이용할 수 있도록 하여 줌으로써 건물이 철거되는 것을 막기 위하여 인정된 제도이므로 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 대지와 그 지상의 이 사건 건물은 원래 소외 공주군 농업협조합(이하 농협이라고 한다)의 소유이었는데, 위 농협이 이 사건 대지와 건물을 소외 공주군 양잠협동조합(이하 잠협이라고 한다)에게 매도하고, 위 잠협은 이 사건 건물에 관하여는 소유권이전등기를 하지 아니하고 이 사건 대지에 관하여만 그 이름으로 소유권이전등기를 경료함으로써 이 사건 건물의 소유명의가 위 농협명의로 남아 있게 되어 형식적으로 이 사건 대지와 건물이 그 소유명의자를 달리하게 된 것이라면 이 사건 대지와 건물의 점유사용문제는 그 매매계약 당사자인 위 농협과 잠협 사이의 계약에 따라 해결할 수 있는 것이므로 위 농협과 잠협 사이에 있어서는 관습에 의한 법정지상권을 인정할 필요는 없는 것이고, 따라서 위 잠협이 이 사건 대지에 관하여만 그 이름으로 소유권이전등기를 하고, 이 사건 건물의 소유자명의가 위 농협명의로 남아 있다 하여 위 농협이 이 사건 대지위에 관습에 의한 법정지상권을 취득하였다고 할 수는 없는 것이다 (당원 1983.7.26. 선고 83다카419,420 판결 참조).   이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원판결에 소론과 같은 관습에 의한 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유가 없다.   2. 제2점에 대하여  기록에 의하면 피고 소송대리인은 제1심 제6차변론기일에서 1992.11.18.자 준비서면의 진술로 이 사건 대지는 원고들의 소유이고 또 원고들에게 이 사건 건물에 대한 소유권이전등기청구권이 있었으므로 소외인 이 이 사건 건물을 경락취득하였을 때 이 사건 대지위에 관습에 의한 법정지상권을 취득한 것이라는 취지의 주장을 하였음이 분명하고 원심은 이 주장에 대하여는 판단을 하지 아니하였으나 원심이 적법히 확정한 바와 같이 원고들이 이 사건 건물에 대하여 소유권을 취득하지 못한 이상 소외인 이 소론과 같이 이 사건 건물을 경락취득하였다고 하더라도 이 사건 대지위에 관습에 의한 법정지상권을 취득할 수는 없는 것이므로 원심의 위와 같은 판단유탈은 판결결과에 영향이 없다. 논지는 이유가 없다.   3. 제3점에 대하여  원심은 이 사건 건물은 원고들이 전 소유자인 위 잠협으로부터 이 사건 대지와 더불어 매수하려다가 낡고 노후되어 건물로서의 사용가치가 없고 다만 그 건축 목재만은 다소 가치가 있어 철거하게 되면 다른 건축자재로 쓸 가치는 있었지만 그 철거에도 상당한 금액이 소요되어 그 경제적 가치가 별로 없었으므로 매매대상에서 제외하기로 하여 위 잠협이 일시 사용하되 일정기간이 지나면 무조건 철거하기로 약정하여 이 사건 대지에 대하여만 매매가 이루어진 사실, 이와 같은 중에 피고는 이 사건 건물을 전전 취득하였고 그 부지 소유자인 원고들이 그 철거를 요구하자 이 사건 건물을 위한 법정지상권의 존재여부에 관하여 서로 다투어 온 사실, 그러다가 피고가 원고들과의 사이에 이 사건 대지에 이 사건 건물을 위한 법정지상권이 존재하지 않을 시에는 이 사건 건물을 철거한다는 약정하에 이 사건 대지에 대한 임대차계약을 체결한 사실, 그 임대차계약이 기간만료로 종료되고, 이 사건 건물에 관하여는 당초부터 법정지상권이 발생할 여지가 없었던 사실을 인정한 다음, 위와 같이 이 사건 건물은 경제적 가치가 별로 없었던 것으로서 전 소유자인 위 잠협의 조건없는 철거약정이 있었고, 또한 피고가 법정지상권이 없으면 이 사건 건물을 철거할 수밖에 없는 처지에서 이 사건 대지에 법정지상권이 없으면 이 사건 건물을 철거하기로 약정하고 이 사건 대지를 임차하였다면 그와 같은 철거약정은 임차인인 피고에게 일방적으로 불리한 약정이라고 볼 수는 없으므로 대지소유자에 대하여 민법 제643조 소정의 건물매수청구권을 행사할 수 없다고 해석함이 상당하다고 판단하고 있는바 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지도 이유가 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관 김용준(재판장) 안우만 천경송 안용득(주심)

대법원 1994. 4. 12.선고 93다37649 판결 【가건물철거등】, [공1994.6.1.(969),1418] 【판시사항】 간이천막 설치를 위한 토지 임대차에 있어서 건물매수청구권을 인정할 수 있는지 여부   【판결요지】 임대차가 토지 위에 노점상을 하기 위한 간이천막을 설치하기 위하여 이루어진 것이고 건물의 소유를 목적으로 한 것이 아닌 경우 건물매수청구권이 없다.   【참조조문】 민법 제643조  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  【피고, 상고인】 피고  소송대리인 변호사  이택수  【대상판결】 【원심판결】 춘천지방법원 1993.6.11. 선고 91나3486 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고의 부담으로 한다.   【이유】 상고이유를 본다.  제1점, 제2점을 아울러 본다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거에 의하여 이 사건 임대차는 피고가 이 사건 토지 위에 노점상을 하기 위한 간이천막을 설치하기 위하여 이루어진 것이고 피고의 이 사건 건물의 소유를 목적으로 한 것이 아니라는 사실을 인정한 다음 피고에게 건물 매수청구권이 없는 것이라고 판단 하고 있는바, 기록에 비추어 보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙에 위배하여 사실을 그릇 인정하거나 매수청구권의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 또 원심이 소론이 주장하는 점에 대하여 더 살피지 아니하였다 하여 이를 심리미진이나 이유불비의 위법이라고 할 수도 없다. 논지는 모두 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김주한(재판장) 배만운 김석수 정귀호(주심)

대법원 1995. 2. 3.선고 94다51178, 51185(병합) 판결 【건물명도·건물철거등】, [공1995.3.1.(987),1157] 【판시사항】 가. 건물 소유를 목적으로 한 기간약정 없는 토지임대차계약이 임대인의 해지로 종료하였다면, 임차인은 계약갱신청구의 유무에 불구하고 건물매수청구권을 행사할 수 있는지 여부   나. 임차인의 건물매수청구권이 인정된다면, 임대인의 건물철거 및 대지인도청구는 기각되어야 하는지 여부   【판결요지】 가. 건물의 소유를 목적으로 한 기간의 약정 없는 토지임대차계약을 임대인이 해지함으로써 임대차가 종료하여 임차인이 임대인에게 토지를 인도하여야 하는 법률관계라면, 임차인은 임대인에게 계약갱신청구의 유무에 불구하고 건물매수청구권을 행사하여 건물대금의 지급을 구할 수 있다.   나. "가"항의 경우 만일 임차인이 건물매수청구권을 행사하고 심리 결과 그 권리가 인정된다면 임대인의 건물철거 및 대지인도청구는 기각되어야 한다.   【참조조문】 민법 제643조 , 제283조  【참조판례】 가. 대법원 1977.6.7. 선고 76다2324 판결(공1977,10151) / 나. 대법원 1972.5.23. 선고 72다341 판결(집20②민63)  【전문】 【원고, 피상고인】 사회복지법인 한국 에스오에스 어린이마을  소송대리인 변호사 정병양  【피고, 상고인】 피고 1 외 1인  피고들 소송대리인 변호사 남호진  【대상판결】 【원심판결】 대구지방법원 1994.9.16. 선고 94나6909,6916(병합) 판결  【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원합의부에 환송한다.  【이유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다.  원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 그 소유인 이 사건 토지중 원심판결첨부 도면 (나)부분을 피고 1 에게, 같은 도면 (가)부분을 피고 2 에게 각 기간의 약정없이 임대하여 피고들이 현재 각 그 지상에 판시 건물들을 소유하며 위 각 토지를 점유하고 있고 공동으로 같은 도면 (다)부분을 점유 사용하고 있는데, 원고가 이 사건 소장부본의 송달로써 위 각 임대차계약을 해지하였음을 인정하고 피고들은 점유취득시효 항변만을 하는 것으로 보아 이를 배척하는 판단을 한 다음, 피고들은 원고에게 판시 건물들을 철거하여 각 그 토지를 인도할 의무가 있다고 판시하였다.   그러나 기록에 의하면, 피고들은 1심에 제출하여 진술된 각 답변서에서 원고로부터 이 사건 토지를 임차하였음을 인정하고, 20년 이상 이 사건 대지의 사용료를 지급하여 왔는데 이제와서 갑자기 집을 철거하면 집도 없이 농사짓기가 걱정이라면서 이 사건 토지를 매수하겠다는 의사를 밝히고 그 증거로서 지료를 납부한 영수증을 제출하고 있고, 원심 제1차변론기일에 진술된 1994. 8. 25. 자 준비서면에서는 점유취득시효가 완성되었음을 주장하면서도 한편으로는 이 사건 토지상에 현존하는 피고들 소유의 건물 및 수목의 시가, 철거비용을 보상하여 줄 것을 주장하고 있음을 알 수 있다.   그런데 이 사건 토지에 대한 원고와 피고들 사이의 임대차는 당초의 약정이 어떠하였는지는 알 수 없으나 피고들의 주장에 의하면 현재로서는 바로 위 건물들의 소유를 목적으로 한 임대차로 보이고, 원고가 기간의 약정없는 임대차계약을 해지함으로써 임대차가 종료하여 피고들이 원고에게 이 사건 토지를 인도하여야 하는 법률관계라면 피고들은 원고에게 계약갱신청구의 유무에 불구하고 건물매수청구권을 행사하여 건물대금의 지급을 구할 수 있고 (당원 1977.6.7. 선고 76다2324 판결 참조), 만일 피고들이 건물매수청구권을 행사하는 것이고 심리결과 위 권리가 인정된다면 원고의 건물철거 및 대지인도 청구는 기각되어야 하는 것이다 (당원 1972.5.23. 선고 72다341 판결 참조).   법리가 위와 같다면, 원심으로서는 법률전문가도 아닌 피고들의 주장에 다소 모순되는 것이 있다고 하더라도 피고들의 위 주장이 건물매수청구권을 행사하는 취지인지를 석명하여 그러한 주장을 하는 것이라면 이에 대하여 심리하여 종국적으로 원고의 청구가 인정되는지 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 원심판결에는 건물매수청구권에 관한 법리를 오해하고 심리를 미진한 채 석명권을 행사하지 아니하여 판단을 유탈함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.   그러므로 나머지 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

대법원 1995. 12. 26.선고 95다42195 판결 【대금】, [공1996.2.15.(4),542] 【판시사항】 [1] 임대인의 해지통고에 의하여 기간의 정함이 없는 토지 임차권이 소멸하는 경우, 토지 임차인의 지상물매수청구권의 인정 여부   [2] 임대인이 제기한 토지인도 및 건물철거 청구소송에서 임차인이 건물매수청구권을 행사하지 아니한 채 패소 확정된 후, 임차인이 별소로써 건물매수청구권을 행사할 수 있는지 여부   【판결요지】 [1] 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서, 토지 임차인의 지상물매수청구권은 기간의 정함이 없는 임대차에 있어서 임대인에 의한 해지통고에 의하여 그 임차권이 소멸한 경우에도, 임차인의 계약갱신 청구의 유무에 불구하고 인정된다.   [2] 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서, 임대차가 종료함에 따라 토지의 임차인이 임대인에 대하여 건물매수청구권을 행사할 수 있음에도 불구하고 이를 행사하지 아니한 채, 토지의 임대인이 임차인에 대하여 제기한 토지인도 및 건물철거청구 소송에서 패소하여 그 패소판결이 확정되었다고 하더라도, 그 확정판결에 의하여 건물철거가 집행되지 아니한 이상 토지의 임차인으로서는 건물매수청구권을 행사하여 별소로써 임대인에 대하여 건물매매대금의 지급을 구할 수 있다.   【참조조문】 [1] 민법 제283조 , 제643조 / [2] 민법 제283조 , 제643조 , 민사소송법 제202조  【참조판례】 [1][2] 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다34265 전원합의체 판결(공1995하, 2583) / [1] 대법원 1977. 6. 7. 선고 76다2324 판결(공1977, 10151) , 대법원 1995. 2. 3. 선고 94다51178, 51185 판결(공1995상, 1157) / [2] 대법원 1994. 9. 23. 선고 93다37267 판결(공1994하, 2789)  【전문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 (원고들 소송대리인 변호사 김병철)  【피고, 상고인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 청주지법   1995. 8. 24. 선고 95나1386 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 본다.  (1) 원심은 소외인 이 1985. 이전의 연월일 불상경 피고로부터 건물의 소유를 목적으로 피고 소유의 이 사건 대지를, 기간의 정함이 없이 임차하였는데 차임은 1985.부터 1989.까지는 연 벼 13말, 그 이후부터는 연 벼 20말로 약정한 사실, 그에 따라 위 소외인 이 이 사건 대지 지상에 건립된 이 사건 건물을 소유하고 있는 사실, 그런데 피고가 1991. 11. 29. 위 소외인 에게 내용증명우편으로 위 임대차계약을 해지한다는 통고를 하여 그 무렵 위 통고가 위 소외인 에게 도달된 사실, 위 소외인 이 1993. 10. 7. 사망하여 그의 처인 원고 1 , 그의 아들들인 원고 2 , 원고 3 , 원고 4 가 그의 재산상속인이 된 사실 및 원고들이 피고를 상대로 이 사건 건물의 매수를 청구하는 의사표시가 담긴 이 사건 소장 부본이 1994. 10. 31. 피고에게 송달된 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 위 임대차계약은 피고의 위 해지통고에 의하여 그 통고일로부터 6개월이 경과한 1992. 5. 29.경 기간 만료로 종료되었다 할 것이고, 피고가 위 해지통고에 의하여 위 임대차계약의 갱신 거절의 의사를 명백히 하였으므로 위 망 소외인 또는 그 상속인들인 원고들은 피고에게 위 임대차계약의 갱신을 청구할 필요 없이 바로 이 사건 건물의 매수를 청구할 수 있다 할 것이니, 원고들이 이 사건 소로써 이 사건 건물에 대한 매수청구권을 행사하였으므로, 원고들과 피고 사이에는 이 사건 건물에 관하여 시가 상당액에 의한 매매 유사의 법률관계가 성립되었다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 인정 및 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 토지 임차인의 지상물매수청구권은 기간의 정함이 없는 임대차에 있어서 임대인에 의한 해지통고에 의하여 그 임차권이 소멸한 경우에도 임차인의 계약갱신 청구의 유무에 불구하고 인정된다 고 할 것이다( 당원 1995. 2. 3. 선고 94다51178, 51185 판결 , 1995. 7. 11. 선고 94다34265 전원합의체 판결 참조). 논지는 이유 없다.   (2) 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서, 임대차가 종료함에 따라 토지의 임차인이 임대인에 대하여 건물매수청구권을 행사할 수 있음에도 불구하고 이를 행사하지 아니한 채, 토지의 임대인이 임차인에 대하여 제기한 토지인도 및 건물철거 청구소송에서 패소하여 그 패소판결이 확정되었다고 하더라도, 그 확정판결에 의하여 건물철거가 집행되지 아니한 이상, 토지의 임차인으로서는 건물매수청구권을 행사하여 별소로써 임대인에 대하여 건물 매매대금의 지급을 구할 수 있다 고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 건물매수청구권이 종전 소송에서 행사되지 아니하여 그 확정판결에 의하여 소멸되었다는 논지는 독자적인 견해에 불과하다. 전소인 토지인도 및 건물철거 청구소송과 후소인 매매대금 청구소송은 서로 그 소송물을 달리하는 것이므로, 종전 소송의 확정판결의 기판력에 의하여 건물매수청구권의 행사가 차단된다고 할 수도 없다.   논지는 모두 이유 없다.   (3) 원심은 원고들의 이 사건 건물매수청구권 행사가 권리남용이거나 신의칙에 위배된다는 취지의 주장과 원고들이 이 사건 건물매수청구권을 묵시적으로 포기하였다는 피고의 주장을 판시와 같은 이유로 모두 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.   (4) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

대법원 1996. 3. 21.선고 93다42634 전원합의체 판결 【건물철거등】, [집44(1)민,283;공1996.4.15.(8),1109] 【판시사항】 임차인 소유 건물이 임차 토지 외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지 위에 걸쳐 있는 경우, 임차인의 건물매수청구권 행사의 가부  【판결요지】 [다수의견] 무릇 건물 소유를 목적으로 하는 토지임대차에 있어서 임차인 소유 건물이 임대인이 임대한 토지 외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지 위에 걸쳐서 건립되어 있는 경우에는, 임차지 상에 서 있는 건물 부분 중 구분소유의 객체가 될 수 있는 부분에 한하여 임차인에게 매수청구가 허용된다.   [반대의견] ① 임차인 병이 임대인 갑의 토지와 자기 토지에 걸쳐 있는 1개의 건물을 소유하고 있는데 갑과 병과의 임대차관계가 소멸할 경우와, ② 임차인 병이 갑과 을의 토지를 임차하여 그 양 토지 상에 1개의 건물을 소유하고 있는데 갑과의 임대차관계가 먼저 소멸한 경우의 두 가지 경우에 있어서, 갑 토지 위에 존재하는 건물 부분 중에 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도의 구조상, 이용상의 독립성이 인정되지 않는 부분이 있다면, 병으로서는 갑의 토지 위의 구조상, 이용상의 독립성이 없는 건물의 일부분만에 대하여 매수청구권을 행사하지 않고 그 부분과 불가분의 일체를 이루는 갑 또는 병의 토지 위의 나머지 일부분을 포함하여 구분소유권의 객체가 될 수 있는 1개의 전유부분 전부에 대한 매수청구를 하거나 그 1개의 전유부분의 공유지분에 대한 매수청구를 하여야 하고, 그 매수청구로 구분소유권의 객체가 될 수 있는 위 1개의 전유부분은 갑과 병의 공유로 되고 그 지분은 갑과 병, 또는 갑과 을의 토지 위에 존재하는 건물 부분의 가격비율로 결정되며, 위 ②의 경우에 있어서는 나중에 을과 병과의 임대차관계가 소멸하게 되면 병은 을에게 자기의 지분에 대한 매수청구권을 행사하게 될 것이므로, 그 때에는 공유자가 갑과 병에서 갑과 을로 바뀌게 된다.   【참조조문】 민법 제283조 , 제643조  【전문】 【원고,상고인】 원고  (소송대리인 변호사 지철호)  【피고,피상고인】 피고 1 외 3인  【대상판결】 【환송판결】 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다22435 판결  【원심판결】 서울민사지법  1993. 7. 7. 선고 92나32783 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원합의부에 환송한다.  【이유】 1. 원심판결 이유의 요지  원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 피고 1 은 소외인 으로부터 원고의 소유인 경기 (주소 생략) 대 203㎡(이하 이 사건 대지라 한다)와 타인 소유의 인접 3필지 상에 건립된 목조 및 블록조 슬레이트 지붕 단층주택 1동 건평 74.6㎡(이하 이 사건 제1건물이라 한다)와 원고 토지와 타인 소유의 2필지 상에 건립된 같은 구조의 단층주택 1동 건평 40.1㎡(이하 이 사건 제2건물이라 한다)를 매수하고, 위 건물들을 소유하기 위하여 1986. 5. 23. 원고로부터 이 사건 대지를 기간의 정함이 없이 임료를 연 백미 2가마로 정하여 임차한 사실, 이 사건 각 건물 중 일부가 이 사건 대지 중 원심판결의 별지도면 표시 가, 나, 다, 바, 사, 카 부분 합계 47㎡ 및 갸, 냐, 댜 부분 합계 12.5㎡ 상에 건립되어 있는데, 피고 2 가 이 사건 제1건물 중 같은 도면 표시 나, 다, 바, 사 부분 37.7㎡를, 피고 4 가 같은 건물 중 같은 도면 표시 카 부분 4.1㎡를, 피고 3 이 같은 건물 중 같은 도면 표시 가 부분 5.2㎡ 및 이 사건 제2건물 중 냐, 댜 부분 8.1㎡를, 피고 1 의 승낙을 받거나 피고 1 로부터 임차하여 각 점유, 사용하고 있는 사실을 인정하고, 기한의 정함이 없는 임대차계약의 6개월 전 해지통고로 인한 계약해지의 효력을 인정하면서 나아가 원심은 피고의 지상물 매수청구권 행사를 받아들여 원·피고 사이에 이 사건 각 건물 중 이 사건 대지 지상부분 건평비율에 해당하는 지분(이 사건 제1건물 중 47／74.6지분, 제2건물 중 12.5／40.1지분)에 관하여 매매계약이 성립한 것과 같은 효력이 발생하였다고 판단하고, 이에 따라 원고의 이 사건 건물철거청구권은 소멸되었고, 피고 1 은 원고로부터 그 매매대금을 수령할 때까지 이 사건 대지 상의 각 건물 부분 및 그 부지를 점유할 수 있어 그 점유가 불법점유가 아니라는 이유로 원고의 피고들에 대한 이 사건 건물철거, 퇴거 및 이 사건 대지인도를 구하는 주위적 청구를 모두 배척하는 한편, 피고 1 에 대하여 이 사건 대지 상의 위 각 건물 부분의 매매대금의 수령과 상환으로 원고에게 위 지분에 대하여 1990. 6. 26. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 것을 명하였다. 그와 함께 원고의 이 사건 건물명도청구에 대하여는 이 사건 제1건물은 원고가 공유지분의 과반수를 가지고 있어 공유물의 사용, 수익 방법을 정할 수 있다는 이유로 위 대금지급과 상환으로 그 전부의 명도청구를 인용하고, 제2건물은 과반수 지분권자인 위 피고의 사용, 수익 방법을 변경할 수 없다는 이유로 그 명도청구를 기각하였다.   2. 상고이유에 대한 판단  먼저 이 사건 매수청구권 행사에 관한 법리오해의 점에 대하여 판단한다.  무릇 건물 소유를 목적으로 하는 토지임대차에 있어서 이 사건에서와 같이 임차인 소유건물이 임대인이 임대한 토지 외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지 위에 걸쳐서 건립되어 있는 경우에는 임차지 상에 서 있는 건물 부분 중 구분 소유의 객체가 될 수 있는 부분에 한하여 임차인에게 매수청구가 허용된다고 봄이 상당하다.   그 이유는 다음과 같다.  가. 민법은 임대차계약 종료시에 계약 목적 대지 위에 존재하는 지상물의 잔존가치를 보존하자는 국민경제적 요청과 아울러 토지 소유자의 배타적 소유권 행사로 인해 희생당하기 쉬운 임차인을 보호하기 위해서 임대차계약을 위반하지 않고, 계약을 성실하게 지켜온 임차인에게는 임대차계약 종료시에 계약갱신 요구권을 부여하고, 임대인이 굳이 위 요구를 벗어나 자신의 뜻대로 토지를 사용하고자 할 때에는 계약 목적 토지 위에 임차인이 설치한 건물 등 지상물을 매입하게 강제함으로써 비로소 위와 같은 제한으로부터 벗어날 수 있게 하는 지상물매수청구권을 둔 것이다.   그렇다면 임대인은 지상물을 매수한 연후에는 이와 같은 제한으로부터 완전히 벗어나 그가 매입한 지상건물과 대지를 그의 뜻대로 자유롭게 사용 처분할 수 있는 권리도 보장되어야 할 것이고, 이미 소멸하고 없는 임대차계약으로 인하여 더 이상 임대인이 제한받는 위치에 서게 되는 것은 임차인의 매수청구권에 대한 위와 같은 입법목적을 감안하더라도 임대인의 재산권 행사에 지나친 제약이 되어 극히 부당하다 할 것이다.   또 재산권 행사를 제한하는 위와 같은 예외적 강행규정은 그 해석을 엄격하게 할 것이며, 무작정 확대 해석할 수는 없는 것인즉 지상물매수청구권의 대상은 말 그대로 계약 목적 대지 상에 설치된 지상물에 한정해야 할 것이고, 계약 목적도 아닌 타인의 토지 위에 존재하는 시설물까지 매입을 강요할 수는 없다고 보아야 할 것이다.   그러므로 임차인 소유 건물이 임대인 소유의 임차토지 외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지 위에 걸쳐 건립되어 있는 경우 매수청구권 행사의 효력이 건물 전체에 미친다고 보게 되면 임대인으로서는 건물 전체를 매수하고서도 타인의 토지 위에 존재하는 건물 부분에 대해서는 건물의 소유를 위한 토지 사용의 정당한 권원이 없게 되어 토지 소유자에 대하여 이를 철거해야 할 의무를 부담하게 될 뿐 아니라 손해배상 의무까지 발생하는 결과가 되므로, 그 매수를 원하지 않는 임대인에 대하여 임차목적물을 벗어나 타인의 토지 위에 존재하는 건물 부분까지 매수하도록 강요하는 것은 앞서 본 법리에 비추어 허용될 수 없다고 보아야 할 것이다.   나. 또한 같은 경우 매수청구권 행사의 효력이 임차지 상의 건물 부분에만 미친다고 보더라도 다음과 같은 이유로 이를 무제한적으로 허용할 수는 없다 할 것이다.   (1) 원심판결과 같이 임차지 상의 건물 부분이 구분소유의 객체로 되지 않더라도 매수청구권 행사의 효력으로서, 그 면적비율에 따라 임차인과 건물을 공유하는 관계를 형성한다고 보게 되면 임대인이 위 건물지분을 매수한 연후에도 임차인과의 공유관계로 인한 제한을 받게 되는 결과 그 관리, 처분에 있어서 원심의 판단과 같은 기묘한 법률관계를 형성하게 될 뿐 아니라, 자신의 소유 토지 상에 있는 건물 부분마저도 임의로 철거할 수 없게 되어 그 대지에 대한 자유로운 소유권행사가 불가능하게 될 것이다.   (2) 또 임차대지 상의 건물 부분이 구조상으로나 이용상의 독립성이 없어 구분소유의 객체로 될 수 없는 경우에도 이를 매수청구권 행사의 매매목적물로 인정한다면 매수인인 임대인은 건물을 매수하고도 위 건물 부분을 등기할 방법이 없을 뿐 아니라 건물의 일부 구성부분을 소유권의 객체로 하는 것은 일물일권주의의 대원칙에도 반하여 허용될 수 없다 할 것이다.   다. 따라서 매수청구권 행사의 대상이 된 임차인 소유의 건물이 임차토지 외에 임차인 또는 제3자의 소유 토지에 걸쳐 건립되어 있다면 임차인으로서는 임차지 상에 있는 건물 부분이 구분소유권의 객체이거나 아니면 객체임에 적합한 상태로 만든 후 비로소 매수청구를 할 수 있다고 봄이 상당하다 할 것이다.   따라서 종전에 이와 견해를 달리하여 구분소유의 객체가 되지 아니하는 건물 외 일부분을 매수청구권 행사의 대상으로 허용하는 견해를 취한 당원 1972. 5. 23. 선고 72다341 판결 과 임차목적물의 범위를 벗어나 타인의 토지 위에 존재하는 건물 부분까지 매수청구권이 허용된다는 취지의 견해를 취한 당원 1991. 3. 27. 선고 90다카20357 판결 은 이를 변경하기로 한다.   라. 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대 기록에 편철된 감정서(기록 121면)의 기재에 의하면 이 사건 제1건물은 방, 부엌, 마루로 이 사건 제2건물은 대문, 부엌, 방, 주택(구체적인 용도를 알 수 있는 자료는 없다)으로 각 구성되어 있음을 알 수 있고, 그 중 이 사건 대지 상에 건립된 건물 부분은 이 사건 제1건물 74.6㎡ 중 마루와 방들의 가운데를 가로질러 갈라 놓은 한쪽인 방, 부엌 및 마루 합계 47㎡와 제2건물 40.1㎡ 중 방의 귀퉁이를 가로질러 갈라 놓은 대문, 부엌 및 방 합계 12.5㎡로서 독립한 소유권의 객체가 될 수 없음이 명백하다.   따라서 원심으로서는 위 상태대로라면 마땅히 피고 1 의 매수청구권 행사 주장을 배척하였어야 함에도 이에 이르지 아니한 원심판결에는 매수청구권에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있는 것이다.   그렇다면 원심판결은 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 유지될 수 없음이 명백하고, 위 견해에는 다음 반대의견을 취한 대법관을 제외한 나머지 대법관들의 의견이 일치하므로 이를 파기하여 원심법원에 환송하기로 한다.   3. 대법관 김석수, 대법관 이용훈, 대법관 이임수의 반대의견은 다음과 같다.  가. 토지임차인 소유의 건물이 임대인과 임차인, 또는 임대인과 제3자 소유의 여러 필지의 토지 위에 걸쳐 있으면서 임대인 소유의 토지 위에 존재하는 부분만으로는 구조상, 이용상의 독립성이 없어서 구분소유권의 객체가 될 수 없을 경우에는, 그러한 독립성이 없는 임대인 토지상의 건물의 일부만을 다른 부분으로부터 분리하여 임대인 소유로 귀속시키는 내용의 매수청구권을 인정할 수 없을 것임은 1물1권주의 원칙 및 구조상, 이용상의 독립성이 있어야만 거래의 객체가 될 수 있게 되는 건물의 특수성에 비추어 당연하다 할 것이다.    그러나, 민법 제643조 에서 규정한 건물에 대한 매수청구권 제도의 입법취지는, 건물소유자인 토지임차인으로 하여금 건물의 잔존가치를 회수할 수 있게 하고, 건물의 철거로 인하여 발생하게 되는 국민경제적인 손실을 방지하기 위한 데 있다고 할 것이며, 우리 민법과 같이 임대인의 갱신거절권이 제한되지 않는 법제에서는 임차권의 존속을 간접적으로 강제하는 기능도 갖고 있다.   따라서 토지임차인의 건물이 소유자를 달리하는 여러 필지의 토지에 걸쳐 존재하는 이 사건과 같은 특수한 경우에도 매수청구권 행사 후의 건물부지 이용관계에 관하여 아무런 문제점을 남기지 않고, 또한 토지임대인에게도 감내하기 어려울 정도의 손해를 입히지 않는 방법으로 임차인에게 매수청구권의 행사를 허용함으로써 민법 제643조 가 매수청구권 제도를 두고 있는 입법취지를 살릴 수 있는 방안이 있다면, 굳이 임대인 소유의 토지 위에 존재하는 건물 부분만을 매수청구권의 대상으로 한정하여야 한다고 고집할 것은 아니라 할 것이므로, 임대인 소유의 토지 위에 존재하는 부분만이 매수청구권의 대상으로 될 수 있다는 것을 절대적인 명제로 삼아 민법 제643조 의 매수청구권 제도를 둔 입법취지에 반하는 부당한 결과까지를 용인하는 다수의견의 견해는 받아들이기 어렵다 할 것이다.   건축기술의 발전과 토지의 이용을 극대화하려는 노력으로 토지가격을 초과하는 건물들이 다수 건축되는 추세에 있고, 위 건물들이 항상 자기 소유의 토지나 1필지의 토지 위에만 건축되는 것은 아니라 할 것인데, 다수의견과 같이 건물의 구분소유관계를 구획짓는 벽면이 토지의 경계와 정확히 일치하는 경우에만 매수청구권을 행사할 수 있고, 그렇지 않은 경우에는 건물의 규모나 구분소유 형태 및 그 가액을 불문하고 임대인 소유의 토지 위에 존재하는 건물 부분 중에서 구분소유권의 객체가 될 수 없는 부분이 반드시 철거되어야만 한다면, 만약 그 철거되는 부분이 1동의 집합건물의 중간에 위치하여 있을 경우에는 그 철거되는 부분과 일체가 되어 독립한 구분소유권의 객체가 되었던 임차인이나 제3자 소유의 토지 상의 다른 반쪽 부분은 물론이고, 전기, 기계 등의 시설을 공용하고 있는 1동의 건물 전체가 그 기능이 마비되거나 안전이 위태롭게 되는 심히 부당한 결과가 야기될 것이다.   뿐만 아니라, 만약 그 집합건물의 중간에 위치한 위 부분을 건물의 안전문제로 철거하는 것이 불가능하게 된다면 다수의견을 택할 경우 그 중간에 위치한 구분소유권의 객체가 되는 부분에 대하여는 토지임대차의 갱신을 허용하겠다는 것인지, 만약 허용한다면 그 근거는 무엇인지 궁금하다 아니할 수 없다.   다수의견으로서는, 임차인이 구분소유권의 객체가 되기에 적합한 상태로 건물을 개조한 후에 매수청구권을 행사하면 되지 않느냐고 반박할지 모르나, 토지의 경계에 맞추어 건물을 구분하다 보면 건물의 효용가치가 현저하게 떨어지거나 무가치하게 되는 경우도 허다할 것이고, 건물의 안전문제 때문에 개조 자체가 불가능한 경우도 상당히 있을 것이며, 임차인이 매수청구권을 행사하기 위하여 미리 토지의 경계선에 맞추어 건물을 개조하더라도 그 개조된 부분이 법원으로부터 구분소유권의 객체가 될 수 있다는 판단을 받을 수 있을지는 여전히 불분명할 것이므로, 임차인의 법적 안정성을 해하는 문제점도 발생한다.   나. 그러므로 우리는, ①임차인 병(병)이 임대인 갑(갑)의 토지와 자기 토지에 걸쳐 있는 1개의 건물을 소유하고 있는데 갑과 병과의 임대차관계가 소멸할 경우와, ②임차인 병이 갑과 을(을)의 토지를 임차하여 그 양 토지 상에 1개의 건물을 소유하고 있는데 갑과의 임대차관계가 먼저 소멸한 경우의 두 가지 경우에 있어서, 갑 토지 위에 존재하는 건물 부분 중에 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도의 구조상, 이용상의 독립성이 인정되지 않는 부분이 있다면, 병으로서는 갑의 토지 위의 구조상, 이용상의 독립성이 없는 건물의 일부분만에 대하여 매수청구권을 행사하지 않고 그 부분과 불가분의 일체를 이루는 갑 또는 병의 토지 위의 나머지 일부분을 포함하여 구분소유권의 객체가 될 수 있는 1개의 전유부분 전부에 대한 매수청구를 하거나 그 1개의 전유부분의 공유지분에 대한 매수청구를 하여야 할 것이고, 그 매수청구로 구분소유권의 객체가 될 수 있는 위 1개의 전유부분은 갑과 병의 공유로 되고 그 지분은 갑과 병, 또는 갑과 을의 토지 위에 존재하는 건물 부분의 가격비율로 결정되며, 위 ②의 경우에 있어서는, 나중에 을과 병과의 임대차관계가 소멸하게 되면 병은 을에게 자기의 지분에 대한 매수청구권을 행사하게 될 것이므로, 그 때에는 공유자가 갑과 병에서 갑과 을로 바뀌게 된다 고 보고자 한다.   위와 같이 볼 경우 공유로 된 건물의 이용, 관리나 처분관계는 일반 공유물의 경우와 하등 다를 것이 없고, 공유지분은 1동의 건물이 차지하는 면적의 비율과 일치하게 될 것이므로 그 공유지분의 유지를 위한 별도의 토지사용관계를 고려할 필요가 없게 된다.   다. 다수의견은 위와 같은 견해를 채택할 경우 임대인이 임대차관계의 소멸에도 불구하고 그 건물을 자유롭게 사용 및 처분할 수 없게 되고, 자신의 토지 위에 존재하는 건물 부분마저도 임의로 철거할 수 없게 되어 그 소유토지에 대한 자유로운 소유권의 행사가 불가능하게 되므로, 임대인의 재산권을 지나치게 제약하는 것으로 되어 부당하다고 주장하나, 매수청구권 제도 자체가 임차인 보호와 국민경제적인 이익을 위하여 어느 정도 임대인의 희생을 전제로 하는 제도라 할 수 있고, 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차의 임대인은 임차인 소유건물의 존재로 인한 토지소유권의 제약을 어느 정도 각오하고 토지를 임대하는 것이 보통일 것이며, 외국의 법제가 지상 시설물의 소유를 위한 임차권자를 보호하기 위하여 임대차의 갱신을 되도록이면 강제하는 방향으로 나가는 추세에 있는 점, 집합건물의소유및관리에관한법률 제8조 가 대지 위에 구분소유권의 목적인 건물이 속하는 1동의 건물이 있을 때에는 그 대지의 공유자는 그 건물의 사용에 필요한 범위 내의 대지에 대하여 분할을 청구하지 못한다고 규정하여 토지소유권의 행사에 대한 제한을 가하고 있는 점, 같은 법 제7조 가 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자가 있을 때에는 그 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자는 그 구분소유자에 대하여 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다고 규정하고 있는 것도 건물의 일부를 철거함으로 인하여 발생되는 불합리한 결과를 방지하기 위한 데 그 목적이 있는 점 등에 비추어 보면, 공유관계를 수반하는 매수청구권을 인정할 경우 임대인이 다수의견이 주장하는 바와 같은 불이익을 입게 된다고 하더라도, 다수의견을 취할 경우 토지의 경계와 건물의 내부 벽면이 일치하는지의 여부와 같은 극히 우연한 사정에 의하여 매수청구권의 존부가 결정되는 불합리한 결과에 의하여 초래되는 손실에 비하면, 그 정도의 불이익은 충분히 감내할 수 있는 정도라고 보아야 할 것이다.   4. 결론적으로 우리는 구분소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부를 불문하고 건물의 일부에 대한 매수청구권을 인정한 당원 1972. 5. 23. 선고 72다341 판결 을 폐기하는 데는 찬성하지만, 건물의 일부분이 철거될 경우 그 철거되는 부분과 일체를 이루어 구분소유권의 객체가 되었던 나머지 부분은 물론 1동의 건물 전체가 건물로서의 안전성과 기능 유지에 심대한 영향을 받게 된다는 건물의 특수성을 도외시한 채, 임대인 토지 상에 있는 건물 부분 중 구분소유권의 객체가 될 수 있는 부분만이 다른 부분의 철거 여부와 무관하게 매수청구권의 대상이 될 수 있다는 다수의견의 견해는 타당하지 않다고 보며, 앞서 피력한 공유관계를 인정하는 방법이 매수청구권 제도를 둔 입법취지와 임대인의 이익을 가장 조화 있게 해결하는 방안이라고 생각하는 것이다.   대법원장 윤관(재판장) 김석수 박만호 천경송 정귀호 안용득 박준서 이돈희(주심) 김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수

대법원 1996. 6. 14.선고 96다14517 판결 【건물철거등】, [공1996.8.1.(15),2184] 【판시사항】 건물의 소유를 목적으로 한 토지임차인의 지상건물매수청구권이 임대차계약 종료 후에 임대인으로부터 토지를 취득한 자에게도 미치는지 여부(적극)   【판결요지】 갑이 토지를 취득할 당시에는 을과 병 사이에 그 토지에 대한 임대차계약이 존재하지 않고 있었다고 하더라도, 그 이전에 을이 병과의 사이에 건물의 소유를 목적으로 하는 임대차계약을 체결하였다가 그 계약이 종료되어 을이 병에 대하여 그 건물에 관한 매수청구권을 행사할 수 있었을 때에는, 을은 그 토지의 취득자인 갑에 대하여도 매수청구권을 행사할 수 있다.   【참조조문】 민법 제283조 , 제622조 제1항 , 제643조  【참조판례】 대법원 1977. 4. 26. 선고 75다348 판결(공1977, 10038) , 대법원 1994. 7. 29. 선고 93다59717, 52724 판결(공1994하, 2233)  【전문】 【원고,피상고인】 원고  (소송대리인 변호사 윤영철)  【피고,상고인】 전라북도 외 12인 (피고 1의 소송대리인 변호사 김상철)  【대상판결】 【원심판결】 전주지법  1996. 2. 8. 선고 94나6447 판결  【주문】 원심판결 중 피고 전라북도, 피고 9 , 피고 13 에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.  피고 부안군, 피고 3 , 피고 4 , 피고 5 , 피고 6 , 피고 7 , 재단법인 ○○병원유지재단 , 피고 10 , 피고 11 , 피고 12 의 상고를 모두 기각하고, 이 부분 상고비용은 위 피고들의 부담으로 한다.   【이유】 상고이유를 본다.  1. 피고 부안군, 피고 3 , 피고 4 , 피고 5 , 피고 6 , 피고 7 , 재단법인 ○○병원유지재단 , 피고 10 , 피고 11 , 피고 12 의 상고이유에 대하여   위 피고들이 이 사건 토지의 전 소유자인 소외 줄포운수 주식회사(이하 '소외 회사'라고 한다) 또는 피고 부안군으로부터 각 부지 부분을 임차하여 임료를 지급하여 왔고, 적법한 건축허가를 받아 이 사건 각 건물을 건축하였으며, 재산세를 납부하여 왔다고 하더라도, 임대차계약이 제3자에 대하여 대항력이 있는 것이 아닌 이상 원고에 대항할 수 없는 것이어서, 위와 같은 사유는 원고의 이 사건 철거청구를 거부할 정당한 사유에 해당하지 않으며, 또한 원고의 이 사건 청구가 권리남용에 해당한다고 볼 수도 없다.   같은 취지의 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.   2. 피고 전라북도, 피고 9 , 피고 13 의 상고이유에 관하여  갑 제10호증의 1, 2, 갑 제11호증의 4, 8, 9의 각 기재에 의하면, 피고 전라북도는 '전북 부안군 (주소 1 생략) 목조함석지붕 단층 교사 100평, 부속건물 목조함석지붕 단층 숙직실 28평, 시멘트벽돌조 슬레이트지붕 단층 사택 15평, 시멘트벽돌조 슬래브지붕 단층 목욕탕 14평'에 관하여 1992. 6. 8. 소유권이전등기를 경료하였고, 피고 9 는 '위 (주소 2 생략) 제3호 시멘트벽돌조 철근슬래브지붕 단층 점포 19평 5작'에 관하여는 1975. 7. 21.에, '위 (주소 2 생략) 벽돌 슬레이트지붕 단층 점포 33평 9홉 4작'에 관하여는 1978. 4. 19.에 각 소유권보존등기를 경료하였으며 피고 13 은 '위 (주소 3 생략) 제2호 목조기와지붕 단층 주택 14평 8홉'에 관하여 1969. 11. 4. 소유권이전등기를 경료한 사실이 인정되는바, 위 각 건물에 관한 위 피고들 명의의 소유권이전등기 또는 소유권보존등기는 원고가 이 사건 토지를 취득하기 전에 경료된 것이므로, 위 각 등기가 이 사건에서 철거를 구하고 있는 건물에 관한 등기이고, 위 피고들이 이 사건 토지의 전 소유자인 소외 회사와 건물의 소유를 목적으로 하는 임대차계약을 체결하여 원고가 이 사건 토지를 취득할 당시 그 임대차계약이 유효하게 존재하고 있었다면, 민법 제622조 제1항 에 의하여 원고는 위 임대차계약의 임대인의 지위를 승계하고, 따라서 그 임대차계약이 종료한 때에 위 피고들은 위 각 건물에 관하여 민법 제643조 , 제283조 에 의하여 매수청구권을 행사할 수 있는 것이고, 또한 원고가 이 사건 토지를 취득할 당시에는 위 피고들과 소외 회사 사이에 임대차계약이 존재하지 않고 있었다고 하더라도, 그 이전에 위 피고들이 소외 회사와 건물의 소유를 목적으로 하는 임대차계약을 체결하였다가 그 계약이 종료되어 위 피고들이 소외 회사에 대하여 위 각 건물에 관한 매수청구권을 행사할 수 있었을 때에는, 위 피고들은 이 사건 토지의 취득자인 원고에 대하여도 매수청구권을 행사할 수 있는 것이다 ( 당원 1977. 4. 26. 선고 75다348 판결 참조).   그런데, 위 피고들이 소외 회사와 건물소유를 목적으로 하는 임대차계약을 체결하였다는 자료는 아니지만, 피고 6 , 재단법인 ○○병원유지재단 , 피고 3 이 소외 회사와 임대차계약을 체결하고 매년 그 사용료를 지급하여 왔다는 점을 인정할 자료가 제출되어 있고(기록 125-128면, 175-185면, 320-331면), 한편 기록에 의하면, 소외 회사는 피고 재단법인 ○○병원유지재단 과 원심 공동피고 10 을 상대로 전주지방법원 정읍지원 82가소86호 로 토지사용료 청구소송을 제기하여 승소판결을 선고받았고, 또한 피고 부안군을 상대로 전주지방법원 정읍지원 84가합44 토지사용료 청구소송을 제기하였는데, 위 소송에서 피고 부안군은 해당 부지를 시효취득하였다면서 반소( 84가합45 )로 소유권이전등기를 청구하여, 제1심에서는 피고 부안군이 승소하였으나, 제2심( 광주고등법원 85나445, 446 )에서는 피고 부안군의 취득시효의 주장이 배척되어 소외 회사의 승소판결이 선고되었고, 대법원에서 상고허가신청이 기각되어 그대로 확정되었으며, 위 소송을 제기한 즈음부터 소외 회사는 이 사건 토지 상에 건물을 소유하고 있던 사람들과 임대차계약을 체결하여 1년 단위로 임료를 지급받아 온 사실이 인정되는바, 따라서 원심으로서는 피고 전라북도, 피고 9 , 피고 13 이 소외 회사와 건물소유를 목적으로 하는 임대차계약을 체결하여 임료를 지급하여 왔다고 주장하면서도, 이에 관한 아무런 증거를 제출하지 않고 있는 사유에 대하여 알아보고, 이에 대한 입증을 촉구하는 등 심리를 더하여 본 다음, 위 피고들의 이 사건 각 건물에 관한 매수청구권 행사의 주장에 관하여 판단하였어야 할 것이다.   그러함에도 원심은 이에 나아가지 않은 채 막바로 위 피고들이 소외 회사와 위와 같은 임대차계약을 체결한 사실을 인정할 증거가 없다면서 위 피고들의 이 사건 각 건물에 관한 매수청구권 행사의 주장을 배척하였으므로, 원심판결에는 필경 심리를 다하지 않아 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.   3. 결론  그러므로, 원심판결 중 피고 전라북도, 피고 9 , 피고 13 에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 나머지 피고들의 상고는 모두 기각하고, 이 부분 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

대법원 1997. 2. 14.선고 96다46668 판결 【토지인도등】, [공1997.3.15.(30),767] 【판시사항】 임차 토지상에 설치한 화훼판매용 쇠파이프 골격 비닐하우스에 대한 임차인의 매수청구권을 부정한 사례   【판결요지】 임차인이 화초의 판매용지로 임차한 토지에 설치한 비닐하우스가 화훼판매를 위하여 필요한 시설물이라 하더라도 그 자체의 소유가 그 임대차의 주된 목적은 아니었을 뿐 아니라, 비용이 다소 든다고 하더라도 주구조체인 철재파이프를 토지로부터 쉽게 분리 철거해 낼 수 있는 점 등에 비추어 비닐하우스를 철거할 경우 전혀 쓸모가 없어진다거나 사회경제적으로 큰 손실을 초래하지 않는다는 이유로, 임차인의 매수청구권을 부정한 사례.   【참조조문】 민법 제283조 , 제643조  【전문】 【원고,피상고인】 이종호  【피고,상고인】 부산금정화훼농산물 주식회사 (소송대리인 변호사 김상국)  【대상판결】 【원심판결】 부산지법  1996. 9. 20. 선고 96나1952 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고의 부담으로 한다.   【이유】 상고이유를 본다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 피고 회사의 전신인 부산화훼회는 화초의 판매용지로 사용하기로 하여 원고로부터 이 사건 토지를 임차한 후 피고측의 필요에 의하여 그 지상에 비닐하우스(2m 간격으로 지름 50cm, 깊이 80 내지 120cm의 구덩이를 파고 그 안에 철재 기둥을 세워 이를 시멘트 콘크리트로 고정시킨 후 철재파이프로 골격을 만들어 그 위에 비닐을 씌워 만든 것임)를 설치하고서 이를 화훼 판매를 위한 시설로 사용하여 온 사실, 위 비닐하우스는 철재파이프로 만든 기둥 등 주 구조체에 지붕과 벽을 비닐로써 막아 온도와 습도를 유지하고 비바람도 막는 시설로서 지붕 등의 비닐은 노후하여 재사용이 어렵고 철재파이프는 위 토지상에서 쉽게 분리하여 그 자체로서 매도하거나 다른 곳에서도 재사용할 수 있는 사실을 인정한 다음, 위 비닐하우스는 화훼 판매를 위하여 필요한 시설물이라 하더라도 그 자체의 소유가 이 사건 임대차의 주된 목적은 아니었을 뿐 아니라, 비용이 다소 든다고 하더라도 토지상에서 쉽게 분리 철거해 낼 수 있는 그 구조에 비추어 이를 철거할 경우 전혀 쓸모가 없어진다거나 사회경제적으로 큰 손실을 초래하지 않는다는 이유로, 피고에게 위 비닐하우스의 매수청구권이 있다는 피고의 주장을 배척하였다.   기록에 비추어 보면, 원심의 위 인정판단은 모두 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 임차인의 매수청구권에 관한 법리오해나 이 사건 임대차계약의 내용을 잘못 해석하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.   그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심)

대법원 1997. 4. 8.선고 96다45443 판결 【토지인도등】, [공1997.5.15.(34),1380] 【판시사항】 [1] 민법 제643조 소정의 임차인의 매수청구권에 관한 규정에 위반하는 약정으로서 임차인 등에게 불리한 것인지의 여부에 관한 판단기준   [2] 임차인 소유의 건물이 구분소유의 객체가 되지 아니하고 임차 토지 외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지에 걸쳐 있는 경우, 임차인의 매수청구권 행사의 가부(소극)   【판결요지】 [1] 임차인의 매수청구권에 관한 민법 제643조 의 규정은 강행규정이므로 이 규정에 위반하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 그 효력이 없는바, 임차인에게 불리한 약정인지의 여부는 우선 당해 계약의 조건 자체에 의하여 가려져야 하지만 계약체결의 경위와 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정을 인정할 수 있을 때에는 위 강행규정에 저촉되지 않는 것으로 보아야 한다 (토지를 점유할 권원이 없어 건물을 철거하여야 할 처지에 있는 건물소유자에게 토지소유자가 은혜적으로 명목상 차임만을 받고 토지의 사용을 일시적으로 허용하는 취지에서 토지 임대차계약이 체결된 경우라면, 임대인의 요구시 언제든지 건물을 철거하고 토지를 인도한다는 특약이 임차인에게 불리한 약정에 해당하지 않는다고 한 사례).   [2] 임차인 소유의 건물이 구분소유의 객체가 되지 아니하고 또한 임대인 소유의 토지 외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지 위에 걸쳐서 건립되어 있다면 임차인의 건물매수청구는 허용되지 아니한다.   【참조조문】 [1] 민법 제643조 , 제652조 / [2] 민법 제643조  【참조판례】 [1] 대법원 1992. 4. 14. 선고 91다36130 판결(공1992, 1572) , 대법원 1993. 6. 22. 선고 93다16130 판결(공1993하, 2096) , 대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결(공1994상, 521) , 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다34265 판결(공1995하, 2583) /[2] 대법원 1996. 3. 21. 선고 93다42634 전원합의체 판결(공1996상, 1109)  【전문】 【원고,상고인】 이선규  【피고,피상고인】 전순기  【대상판결】 【원심판결】 전주지법  1996. 9. 19. 선고 96나1507 판결  【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다.  【이유】 우선 상고이유 제2점을 본다.  1. 원심은 익산시 여산면 여산리 449의 1 전 348㎡(이하 이 사건 토지라 한다)에 관하여 1974. 12. 11. 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실, 피고가 이 사건 토지 중 일부 지상(이 사건 계쟁토지라 한다)에 이 사건 건물을 소유하고 이 사건 계쟁토지를 점유하고 있는 사실, 원고는 1993. 11. 10.경 피고와의 사이에 이 사건 계쟁토지에 관하여 기간은 같은 해 11. 15.부터 1994. 11. 15.까지 1년간, 임료는 연 금 300,000원으로 정하여 토지 임대차계약을 체결한 사실을 각 인정하고, 위 임대차계약은 피고의 이 사건 건물의 소유를 목적으로 체결된 것으로 보아 민법 제643조 , 제283조 에 따른 피고의 이 사건 건물매수청구권 행사로써 원고와 피고 사이에는 이 사건 건물에 관하여 매매계약관계가 성립되었다고 판단한 다음, 나아가 피고가 원고와 위 임대차계약을 체결할 당시 원고가 이 사건 건물의 철거를 요구할 때에는 언제든지 위 건물을 철거하고 이 사건 계쟁토지를 인도하여 주기로 약정한 바 있으므로 피고의 위 매수청구권행사는 부당하는 취지의 원고의 주장에 대하여, 위와 같은 특약이 있음은 인정되나, 위 특약은 민법 제643조 소정의 임차인의 건물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이어서, 이는 민법 제652조 의 규정에 의하여 무효라고 판단하여 원고의 위 주장을 배척하였다.   2. 임차인의 매수청구권에 관한  민법 제643조의 규정은 강행규정이므로 이 규정에 위반하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 그 효력이 없는바, 임차인에게 불리한 약정인지의 여부는 우선 당해 계약의 조건 자체에 의하여 가려져야 하지만 계약체결의 경위와 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정을 인정할 수 있을 때에는 위 강행규정에 저촉되지 않는 것으로 보아야 한다 ( 당원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결 , 1993. 6. 22. 선고 93다16130 판결 , 1992. 4. 14. 선고 91다36130 판결 참조).   기록에 의하면, 원고는 이 사건 임대차계약을 체결하게 된 경위에 관하여, 원고가 처음에 피고에 대하여 이 사건 건물의 철거 및 토지 인도를 요구하자 이에 피고가 추후 건물신축 등 원고의 필요시 요구에 따라 언제든지 위 토지를 인도하여 주기로 약정하고 이 사건 임대차계약을 체결하였다고 주장하고 있고, 실제로도 원고가 위 임대차기간이 경과한 후 이 사건 건물의 철거를 요구한 다음 이 사건 토지 상에 주택을 신축하고 있음을 알 수 있으며, 이 사건 임대차계약 자체를 보아도 임차보증금의 약정 없이 단지 연차임만을 비교적 저렴한 가액인 금 300,000원으로 정하고 있음을 알 수 있는데, 만약 이 사건에 있어 피고가 이 사건 계쟁토지를 점유할 권원이 없어 원고에게 이 사건 건물을 철거하여야 할 처지에 있어, 원고가 은혜적으로 명목상의 차임을 받고 피고의 이 사건 계쟁토지의 사용을 일시적으로 허용한 것이라면 이 사건 건물철거의 특약이 전체적으로 보아 반드시 일방적으로 피고에게 불리한 것이었다고 단정할 수는 없을 것이다. 원심이 이 사건 임대차계약서(갑 제4호증의 1)에 보증인 또는 증인으로 서명한 것으로 기재되어 있는 소외 문상필, 김수지 등을 증인으로 소환하여 신문하는 등의 방법으로 적극적으로 이 사건 임대차계약 체결의 경위, 조건 등을 살펴 위 건물철거의 특약이 반드시 피고에게 불리한 것이었는지 여부를 가려 보지 아니한 것은 필경 심리를 다하지 아니하였거나 아니면 매수청구권의 포기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 것이라고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 논지는 이유 있다.   3. 덧붙이건대, 기록에 의하여 살펴보아도 과연 등기부상 피고의 소유로 등재된 건물이 이 사건 건물을 표상하는 것인지도 분명하지 아니하고, 나아가 이 사건 건물에 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어 과연 구분소유의 객체가 될 수 있는 것인지도 의문이다. 만일 이 사건 건물이 구분소유의 객체가 되지 아니하고 또한 원고 소유의 이 사건 토지 외에 피고 또는 제3자 소유의 토지 위에 걸쳐서 건립되어 있다면 피고의 건물매수청구는 허용되지 아니한다 고 할 것이다( 당원 1996. 3. 21. 선고 93다42634 판결 참조). 원심으로서는 이 점에 관하여도 밝혀 보아야 할 것이다.   4. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 이돈희(재판장) 최종영(주심) 정귀호 이임수

대법원 1997. 4. 8.선고 96다54249,54256 판결 【건물명도등·소유권이전등기등】, [공1997.5.15.(34),1391] 【판시사항】 [1] 주주총회의 특별결의를 필요로 하는 상법 제374조 소정의 '영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도'의 의미  [2] 임차인의 채무불이행을 이유로 토지임대차계약이 해지되는 경우에도 임차인의 지상물매수청구권이 인정되는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 주주총회의 특별결의가 있어야 하는 상법 제374조 제1호 소정의 '영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도'라 함은 일정한 영업목적을 위하여 조직되고 유기적 일체로 기능하는 재산의 전부 또는 중요한 일부를 총체적으로 양도하는 것을 의미하는 것으로서, 이에는 양수회사에 의한 양도회사의 영업적 활동의 전부 또는 중요한 일부분의 승계가 수반되어야 하는 것이므로 단순한 영업용 재산의 양도는 이에 해당하지 않으나, 다만 영업용 재산의 처분으로 말미암아 회사영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 주주총회의 특별결의가 필요하다.    [2] 토지임차인의 차임연체 등 채무불이행을 이유로 임대차계약이 해지되는 경우 토지임차인으로서는 토지임대인에 대하여 지상건물의 매수를 청구할 수 없다.   【참조조문】 [1] 상법 제374조 제1호 / [2] 민법 제283조 , 제643조  【참조판례】 [1] 대법원 1991. 1. 15. 선고 90다10308 판결(공1991, 739) , 대법원 1992. 2. 14. 선고 91다36062 판결(공1992, 1028) , 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다47615 판결(공1994상, 1650) , 대법원 1994. 10. 28. 선고 94다39253 판결(공1994하, 3124) /[2] 대법원 1991. 4. 23. 선고 90다19695 판결(공1991, 1464) , 대법원 1994. 2. 22. 선고 93다44104 판결(공1994상, 1076) , 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다29345 판결(공1996상, 1088)   【전문】 【원고(반소피고),피상고인】 박태남 외 3인 (원고들 소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 황주명 외 2인)  【피고(반소원고),상고인】 주식회사 중국성 (소송대리인 변호사 이우선)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법  1996. 11. 7. 선고 95나36918, 36925 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 본다.  1. 1987. 12. 1.자 임대차계약에 관하여  가. 기록에 의하여 살펴보면, 피고가 1987. 12. 1. 소외 망 이명복과 사이에 그의 소유이던 이 사건 대지와 그 지상의 구건물에 관하여 보증금 1억 원, 월 차임 600만 원, 임차기간 5년간으로 정하여 임대차계약을 체결하면서, 피고가 위 대지 상에 이 사건 구건물과는 별도로 피고의 영업에 필요한 이 사건 신축건물을 신축하여 사용하되 위 임차기간이 만료된 때에는 이 사건 신축건물의 소유권을 위 이명복에게 귀속시키기로 약정한 사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.   나. 주주총회의 특별결의가 있어야 하는  상법 제374조 제1호 소정의 '영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도'라 함은 일정한 영업목적을 위하여 조직되고 유기적 일체로 기능하는 재산의 전부 또는 중요한 일부를 총체적으로 양도하는 것을 의미하는 것으로서 이에는 양수회사에 의한 양도회사의 영업적 활동의 전부 또는 중요한 일부분의 승계가 수반되어야 하는 것이므로 단순한 영업용 재산의 양도는 이에 해당하지 않으나 다만 영업용 재산의 처분으로 말미암아 회사영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 주주총회의 특별결의가 필요하다 할 것이다( 당원 1994. 10. 28. 선고 94다39253 판결 , 1994. 5. 10. 선고 93다47615 판결 , 1992. 2. 14. 선고 91다36062 판결 , 1991. 1. 15. 선고 90다10308 판결 등 참조). 원심이 적법히 확정한 사실에 의하여 알 수 있는 이 사건 신축건물의 양도약정에 이르게 된 경위, 그 약정의 내용 자체 및 이 사건 임대차계약의 내용 등을 종합하여 볼 때 위 양도약정으로 말미암아 비로소 피고 회사의 영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져온다고는 볼 수 없으므로, 원심이 같은 취지에서 원고가 위 양도약정을 함에 있어 주주총회의 특별결의를 거칠 필요가 없다고 판단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 상법 제374조 의 주주총회의 특별결의에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.   2. 1992. 12. 1.자 임대차계약에 관하여  원심은 원고들과 피고 사이에 1992. 12. 1. 이 사건 대지와 건물에 관하여 임차보증금을 12억 원, 월 차임을 1,200만 원, 임차기간을 5년간으로 하는 새로운 임대차계약이 체결된 사실 및 피고가 1993. 12.부터 월 차임 전액의 지급을 연체하고 있는 사실을 인정한 다음, 위 임대차계약이 불공정한 법률행위로서 무효라는 피고의 주장을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 차임증감에 관한 법리오해의 소론 주장은 원심이 적법하게 인정한 바와 다른 사실관계를 전제로 하는 것이므로, 논지는 모두 이유 없다.   3. 매수청구권행사에 관하여  토지임차인의 차임연체 등 채무불이행을 이유로 그 임대차계약이 해지되는 경우 토지임차인으로서는 토지임대인에 대하여 그 지상건물의 매수를 청구할 수 없다 고 할 것이다( 당원 1996. 2. 27. 선고 95다29345 판결 , 1994. 2. 22. 선고 93다44104 판결 , 1991. 4. 23. 선고 90다19695 판결 등 참조).   토지임대차 기간만료시 임차인이 지상건물을 양도하거나 철거하기로 하는 약정은 당해 계약의 조건, 계약체결의 경위와 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정이 없는 한, 민법 제643조 소정의 임차인의 지상물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이므로, 민법 제652조 의 규정에 의하여 무효라고 보아야 할 것임은 소론과 같으나, 이 사건에서와 같이 피고의 차임연체를 이유로 토지임대차계약이 해지되는 경우 피고로서는 원고들에 대하여 그 지상건물의 매수청구 자체를 할 수 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 매수청구권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.   4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 이돈희(재판장) 최종영(주심) 정귀호 이임수

대법원 1997. 12. 23.선고 97다37753 판결 【건물철거등】, [공1998.2.1.(51),375] 【판시사항】 [1] 무허가건물도 민법 제643조 소정의 토지 임차인의 건물매수청구권의 대상이 되는지 여부(한정 적극)  [2] 토지 임차인의 건물매수청구권 행사에 따라 임대인이 임차인에게 지급해야 할 건물 가액을 산정함에 있어 임차인이 그 건물에서 얻었던 영업상의 수익까지도 고려해야 하는지 여부 (소극)   【판결요지】 [1] 민법 제643조가 정하는 건물 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서 임차인이 가지는 건물매수청구권은 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약이 종료되었음에도 그 지상 건물이 현존하는 경우에 임대차계약을 성실하게 지켜온 임차인이 임대인에게 상당한 가액으로 그 지상 건물의 매수를 청구할 수 있는 권리로서 국민경제적 관점에서 지상 건물의 잔존 가치를 보존하고, 토지 소유자의 배타적 소유권 행사로 인하여 희생당하기 쉬운 임차인을 보호하기 위한 제도이므로, 임대차계약 종료시에 경제적 가치가 잔존하고 있는 건물은 그것이 토지의 임대 목적에 반하여 축조되고 임대인이 예상할 수 없을 정도의 고가의 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 비록 행정관청의 허가를 받은 적법한 건물이 아니더라도 임차인의 건물매수청구권의 대상이 될 수 있다.   [2] 건물매수청구권 행사로 인하여 토지 소유자가 임차인에게 지급하여야 할 건물의 시가를 산정함에 있어서 그 건물에서 임차인이 영업을 하면서 얻고 있었던 수익까지 고려하여야 할 것은 아니다.   【참조조문】 [1] 민법 제643조 / [2] 민법 제643조  【참조판례】 [1] 대법원 1993. 11. 12. 선고 93다34589 판결(공1994상, 90)  【전문】 【원고,상고인겸피상고인】 원고  (소송대리인 변호사 정기승)  【피고,피상고인겸상고인】 피고  (소송대리인 변호사 유지한)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법  1997. 7. 16. 선고 96나381 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 본다.  1. 원고의 상고이유 제1점에 대하여  민법 제643조가 정하는 건물 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서 임차인이 가지는 건물매수청구권은 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약이 종료되었음에도 그 지상 건물이 현존하는 경우에 임대차계약을 성실하게 지켜온 임차인이 임대인에게 상당한 가액으로 그 지상 건물의 매수를 청구할 수 있는 권리로서 국민경제적 관점에서 지상 건물의 잔존 가치를 보존하고, 토지 소유자의 배타적 소유권 행사로 인하여 희생당하기 쉬운 임차인을 보호하기 위한 제도이다. 그러므로 임대차계약 종료시에 경제적 가치가 잔존하고 있는 건물은 그것이 토지의 임대 목적에 반하여 축조되고 임대인이 예상할 수 없을 정도의 고가의 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 비록 행정관청의 허가를 받은 적법한 건물이 아니더라도 임차인의 건물매수청구권의 대상이 될 수 있다 (당원 1996. 3. 21. 선고 93다42634 판결, 1993. 11. 12. 선고 93다34589 판결 등 참조). 그런데 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 각 건물 중 일부가 무허가로 건축된 것이기는 하지만, 무허가이기 때문에 곧 철거될 운명에 놓여 있다는 등의 사정은 찾아볼 수 없고, 한편 원고가 전소유자로부터 이 사건 토지를 매수한 후 원고와 피고 사이에 묵시적으로 이 사건 토지에 관한 임대차계약이 체결되었을 당시에는 이미 그 지상에 이 사건 각 건물이 건축되어 있는 상태이었다는 것이므로 이 사건 각 건물은 경제적 가치가 잔존하고 있는 건물이고, 임대인이 예상할 수 없을 정도의 고가의 것은 아니라 하겠다. 원심이 같은 취지에서 피고에게 이 사건 각 건물에 대한 건물매수청구권이 있다고 판단한 조치는 정당하고 여기에 논하는 바와 같은 임차인의 건물매수청구권에 관한 법리오해나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.   2. 피고의 상고이유 제1점에 대하여   원심이 채택한 원심 감정인 소외 1 의 건물 시가 감정을 보면, 피고가 매수청구권을 행사한 시점을 기준으로 한 것이어서 가격 시점을 옳게 잡은 것이고, 또한 위 감정이 복성식 평가법에 의하여 이 사건 각 건물의 시가를 평가하면서 건축 전문가의 현장 조사 및 자문을 참조하여 재조달원가를 산정하고, 정액법에 의하여 감가상각을 한 것이 위법하다고 할 수도 없다. 그리고 건물매수청구권 행사로 인하여 토지 소유자가 임차인에게 지급하여야 할 건물의 시가를 산정함에 있어서 그 건물에서 임차인이 영업을 하면서 얻고 있었던 수익까지 고려하여야 할 것은 아니다 (더구나 이에 관한 주장은 피고가 상고이유를 통하여 처음으로 하는 주장이다). 그러므로 위 감정 결과를 채택하여 이 사건 각 건물의 시가를 산정한 원심의 조치에 논하는 바와 같은 건물매수청구권에 관한 법리오해나 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 피고의 상고이유 제1점은 이유가 없다.   3. 원고와 피고의 상고이유 각 제2점에 대하여  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 소외 2 가 피고에게 이 사건 토지를 임대하기 전에 원래 논과 밭이었던 이 사건 토지를 99㎡(약 30평) 정도 복토하였고, 그 후 피고가 임차하여 1983. 3.경 나머지 부분을 복토하여 현재와 같은 대지로 만들고 아스콘 포장공사를 하였음을 인정하고, 제1심 감정인 소외 3 의 감정 결과에 따라 그 비용을 산정하여 유익비로 인정하였는바, 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 그와 같은 조치는 옳고, 여기에 원고와 피고가 각각 논하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 원고와 피고의 상고이유 각 제2점의 논지는 각 이유가 없다  4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성

대법원 1998. 5. 8.선고 98다2389 판결 【건물명도】, [공1998.6.15.(60),1593] 【판시사항】 [1] 타인 소유의 토지 위에 권원 없이 건물을 소유하고 있으나 실제로 이를 사용·수익하지 않고 있는 경우, 부당이득반환의무의 유무(적극)   [2] 토지 임대차기간 만료시 임차인이 지상 건물을 양도하거나 철거하기로 하는 약정의 효력(무효)   [3] 토지 임차인이 건물매수청구권을 행사한 경우, 토지 임차인의 건물명도 및 소유권이전등기의무와 토지 임대인의 건물대금지급의무가 동시이행관계에 있는지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하고 있는 자는 그 자체로써 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 한다.    [2] 토지 임대인과 임차인 사이에 임대차기간 만료시에 임차인이 지상 건물을 양도하거나 이를 철거하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한, 민법 제643조 소정의 임차인의 지상물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이므로 민법 제652조의 규정에 의하여 무효라고 보아야 한다.   [3] 토지 임차인의 매수청구권 행사로 지상 건물에 대하여 시가에 의한 매매 유사의 법률관계가 성립된 경우에는 임차인의 건물명도 및 그 소유권이전등기의무와 토지 임대인의 건물대금지급의무는 서로 대가관계에 있는 채무가 되므로, 임차인이 임대인에게 매수청구권이 행사된 건물들에 대한 명도와 소유권이전등기를 마쳐주지 아니하였다면 임대인에게 그 매매대금에 대한 지연손해금을 구할 수 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제741조 / [2] 민법 제283조 , 제643조, 제652조 / [3] 민법 제283조 , 제536조 제1항 , 제643조  【참조판례】 [1] 대법원 1962. 5. 31. 선고 62다80 판결(집10-2, 민401) , 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결(공1992, 2242) , 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결(공1995하, 3389) /[2] 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다22435 판결(공1992, 3112) , 대법원 1993. 6. 22. 선고 93다16130 판결(공1993하, 2096) , 대법원 1993. 7. 27. 선고 93다6386 판결(공1993하, 2400) /[3] 대법원 1991. 4. 9. 선고 91다3260 판결(공1991, 1363)  【전문】 【원고,상고인겸피상고인】 망 소외인  의 소송수계인  원고 1  외 4인 (원고들 소송대리인 일신법무법인 담당변호사 박동수 외 2인)  【피고,피상고인겸상고인】 피고  (소송대리인 변호사 임순철)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법  1997. 11. 20. 선고 96나18313 판결  【주문】 원심판결 중 부당이득반환에 관한 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.  원고들의 나머지 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다.  상고기각 부분에 대한 상고비용은 각자의 부담으로 한다.   【이유】 1. 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.  가. 제1점에 대하여  (1) 원심판결의 요지  원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 이 사건 대지는 원래 1953. 5. 7. 소송수계 전 원고인 망 소외인 명의로 소유권이전등기가 경료된 위 망인의 소유로서, 1974년경 구획정리에 따라 서울 동대문구(현재는 중랑구) (주소 1 생략) 답 938평에서 분할됨과 동시에 그 지목이 대지로 바뀐 사실, 이 사건 대지 상에는 원심판결 주문 제2항 기재의 건물들이 건립되어 있는데, 그 건물들은 모두 3동(필지별로는 2동씩이 된다)으로서 그 중 ① 위 주문 제2항 기재 (가), (나), (다) 부분으로 이루어진 1동(이하 '제1건물'이라 한다)은 위 (주소 2 생략) 대지 상에 위치하고, ② 같은 (샤), (쟈), (챠), (캬), (탸) 부분은 원심판결 별지 도면 표시 (야) 부분과 함께 1동(이하 '제2건물'이라 한다)을 이루어 위 (주소 3 생략) 대지 및 원·피고 외의 타인 소유인 위 (주소 4 생략) 대지에 걸쳐서 위치하고, ③ 나머지 건물 부분은 위 별지 도면 표시 (라), (바), (갸), (냐), (댜) 부분과 함께 1동(이하 '제3건물'이라 한다)을 이루어 피고 소유인 위 (주소 5 생략) 대지, 이 사건 대지 및 원·피고 외의 타인 소유인 위 (주소 6 생략) 도로 지상에 걸쳐서 위치하고 있는 사실, 피고는 1972. 10. 1.경부터 위 (주소 5 생략) 를 사업장 소재지로 하여 대영공업사라는 상호로 일급자동차정비소를 운영하고 있는데, 평소 위 망인과 친분관계가 두터웠던 관계로 1975년경 위 정비소를 확장하면서 위 망인으로부터 위 정비소의 부지로 이 사건 대지를 저렴한 가격에 임차한 다음, 당시 논이었던 이 사건 대지에 자신의 비용을 들여 성토작업을 하여 이를 대지로 조성하고 위 정비소의 부지로 사용하여 온 사실, 그 후 위 망인과 피고는 1985. 9. 1. 이 사건 대지에 관하여 임대차기간을 같은 해 9. 1.부터 1988. 8. 31.까지로, 임차보증금을 금 2,500,000원, 월차임을 금 500,000원으로 하는 임대차계약을 체결하면서, 피고는 위 망인의 동의 없이 이 사건 대지 상에 건물 및 공작물을 축조하거나 기타 고정된 시설을 하지 못하고, 만일 이를 위약하면 위 망인은 일주일 내에 이를 철거할 것을 요구할 수 있으며 피고는 무조건 이에 응하여야 하고, 피고가 위 망인의 승낙을 얻어 축조한 건물은 임대차 종료시 모두 철거하기로 약정한 사실, 피고는 위 망인의 동의를 얻고 이 사건 대지 상에 앞서 본 건물들을 건축하여 이를 소유하면서 위 정비소의 사무실, 장비실, 정비실, 창고, 식당 등의 용도로 사용하여 왔고, 위 정비실 등에는 자동차정비에 필요한 각종 기계들을 설치한 사실, 한편 위 망인은 위 임대차계약의 기간이 만료된 후에도 월차임만을 인상하여 계속 피고로부터 월차임을 지급받아 왔고, 1994. 3.경부터는 월차임을 금 1,500,000원으로 인상하여 1995. 2.분까지 이를 지급받았는데, 이 사건 대지에 건물을 신축하기로 마음을 먹고 1995. 3. 14. 피고에게 위 임대차계약의 해지를 통고한 사실, 그러나 피고는 위 정비소의 운영에 필요한 부지 확보와 기계 이전에 필요한 기간을 주면 알아서 이 사건 대지를 인도하겠다는 취지로 답변하면서 위 정비소 영업을 계속하여 오다가 이 사건 가집행 선고부 제1심판결이 선고된 후 원고들이 제1심판결에 기하여 대체집행을 실시할 기세를 보이자, 1996. 6. 5. 위 건물에 설치된 각종 기계류를 수거하여 이 사건 대지 및 건물에서 철수함으로써 그 때부터는 위 정비소 영업을 하지 않고 있는 사실, 또한 피고는 위 망인이 위 해지 통고에 따라 1995. 3.분부터 월차임의 수령을 거부하자 2회에 걸쳐 1995. 10.분까지의 월차임 합계 금 12,000,000원(＝1,500,000원×8개월)을 위 망인 앞으로 변제공탁한 사실, 한편 위 망인은 이 사건 제1심판결 선고 후인 1996. 5. 4. 사망하여 원고들이 그 재산을 공동으로 상속한 사실 등을 각 인정한 다음, 위 망인과 피고 사이의 위 임대차계약은 위 1985. 9. 1.자 임대차계약의 기간이 만료된 후 묵시의 갱신이 이루어짐으로써 기간의 정함이 없는 임대차로 되었고, 위 망인이 1995. 3. 14. 피고에 대하여 해지 통고를 함에 따라 그 때로부터 6개월이 경과한 1995. 9. 14.에 적법히 해지되었다고 할 것이므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 위 망인의 지위를 승계한 원고들에게 이 사건 대지 상의 건물을 모두 철거하고 이 사건 대지를 인도할 의무와 원고들에게 임차목적물인 이 사건 대지를 인도하지 아니하고 계속 사용·수익함으로써 얻게 된 이득을 부당이득으로서 반환할 의무가 있다고 할 것인데, 부당이득의 반환에 있어서 이득이라 함은 실질적인 이득을 가리키는 것이므로, 피고가 1996. 6. 5. 이후에도 이 사건 대지 상에 자기의 건물을 소유함으로써 이 사건 대지를 점유하고 있고 이로 인해 원고들에게 손해가 발생하였다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 피고가 실제로 이를 사용·수익하지 않고 있는 이상, 이득을 얻은 것이라고 볼 수 없다는 이유로 원고들의 1996. 6. 5. 이후의 부당이득반환 주장을 배척하였다.   (2) 판  단  그러나 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하고 있는 자는 그 자체로써 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 한다 (대법원 1962. 5. 31. 선고 62다80 판결, 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결 등 참조).   그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 대지에 관한 임대차계약이 적법하게 해지되었다면 피고는 권원 없이 원고들의 소유인 이 사건 대지 위에 건물을 소유하고 있는 것이 되어 그 자체로서 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 원고들의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 있고, 이로 인하여 원고들에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 함에도 불구하고, 원심이 이와 다른 견해에서 그 판시와 같은 이유로 원고들의 위 주장을 배척한 조치에는 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 아니할 수 없다.   나. 제2점에 대하여  토지 임대인과 토지 임차인 사이에 임대차기간 만료시에 임차인이 지상 건물을 양도하거나 이를 철거하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한, 민법 제643조 소정의 임차인의 지상물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이므로 민법 제652조의 규정에 의하여 무효라고 보아야 한다 (대법원 1993. 7. 27. 선고 93다6386 판결 참조).   원심이, 같은 취지에서 1985. 9. 1. 위 망인과 피고 사이에 체결된 위 임대차계약의 약정을 들어 피고가 매수청구권을 행사할 수 없다는 원고들의 주장을 배척한 다음, 원심판결 주문 제2항 (나)기재 각 건물에 대한 피고의 매수청구권 행사를 인용한 조치를 기록에 비추어 검토하여 본즉, 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.   2. 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.  가. 제1점에 대하여  이 사건 매매대금채권은 그 성질상 피고의 매수청구권 행사와 동시에 이행기가 도래하는 채권이므로, 원고들은 피고의 위 매수청구권 행사일로부터 피고에게 위 매매대금에 관한 지연손해금을 지급할 의무가 있다는 피고의 주장은 상고심에 이르러 새로이 하는 주장이어서 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 토지 임차인의 매수청구권 행사로 지상 건물에 대하여 시가에 의한 매매 유사의 법률관계가 성립된 경우에는 토지 임차인의 건물명도 및 그 소유권이전등기의무와 토지 임대인의 건물대금지급의무는 서로 대가관계에 있는 채무가 되므로 (대법원 1991. 4. 9. 선고 91다3260 판결 참조), 피고가 원고에게 매수청구권이 행사된 판시 건물들에 대한 명도와 소유권이전등기를 마쳐주지 아니하였다면, 위 매매대금에 대한 지연손해금을 구할 수 없다 할 것인데, 기록상 피고가 자신의 이행의무를 다하였다고 볼 만한 자료가 전혀 없다. 따라서 피고의 위 상고이유의 주장은 이유 없다.   나. 제2점에 대하여  원심이, 이 사건 대지에 대한 부당이득을 금 5,542,800원의 월차임 상당의 금액으로 산정한 조치를 기록에 비추어 검토하여 본즉, 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.   3. 그러므로 원심판결 중 부당이득반환에 관한 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고들의 나머지 상고와 피고의 상고는 모두 이유 없어 이를 기각하고, 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자들 각자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관 정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

대법원 2002. 5. 31.선고 2001다42080 판결 【건물철거등】, [공2002.7.15.(158),1525] 【판시사항】 [1] 건물의 소유를 목적으로 한 토지 임대차가 종료한 경우 임차인의 현존 건물에 대한 매수청구권의 행사방법   [2] 지상 건물의 객관적인 경제적 가치나 임대인에 대한 효용 여부가 민법 제643조 소정의 임차인의 매수청구권의 행사요건인지 여부(소극)   [3] 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차인이 임대차가 종료하기 전에 임대인과의 사이에 건물 기타 지상 시설 일체를 포기하기로 한 약정의 효력   [4] 금원을 변제공탁하였다는 취지의 공탁서를 증거로 제출하면서 그 금액 상당의 변제 주장을 명시적으로 하지 않은 경우, 법원이 취할 조치에 관한 사례   【판결요지】 [1] 건물의 소유를 목적으로 한 토지 임대차가 종료한 경우에 임차인이 그 지상의 현존하는 건물에 대하여 가지는 매수청구권은 그 행사에 특정의 방식을 요하지 않는 것으로서 재판상으로 뿐만 아니라 재판 외에서도 행사할 수 있는 것이고 그 행사의 시기에 대하여도 제한이 없는 것이므로 임차인이 자신의 건물매수청구권을 제1심에서 행사하였다가 철회한 후 항소심에서 다시 행사하였다고 하여 그 매수청구권의 행사가 허용되지 아니할 이유는 없다.   [2] 민법 제643조 , 제283조 에 규정된 임차인의 매수청구권은, 건물의 소유를 목적으로 한 토지 임대차의 기간이 만료되어 그 지상에 건물이 현존하고 임대인이 계약의 갱신을 원하지 아니하는 경우에 임차인에게 부여된 권리로서 그 지상 건물이 객관적으로 경제적 가치가 있는지 여부나 임대인에게 소용이 있는지 여부가 그 행사요건이라고 볼 수 없다.   [3] 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차인이 임대차가 종료하기 전에 임대인과 간에 건물 기타 지상 시설 일체를 포기하기로 약정을 하였다고 하더라도 임대차계약의 조건이나 계약이 체결된 경위 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 위와 같은 약정은 임차인에게 불리한 것으로서 민법 제652조에 의하여 효력이 없다.   [4] 금원을 변제공탁하였다는 취지의 공탁서를 증거로 제출하면서 그 금액 상당의 변제 주장을 명시적으로 하지 않은 경우, 비록 당사자가 공탁서를 제출하였을 뿐 그에 기재된 금액 상당에 대한 변제 주장을 명시적으로 하지 않았다고 하더라도 공탁서를 증거로 제출한 것은 그 금액에 해당하는 만큼 변제되었음을 주장하는 취지임이 명백하므로, 법원으로서는 그와 같은 주장이 있는 것으로 보고 그 당부를 판단하거나 아니면 그렇게 주장하는 취지인지 석명을 구하여 당사자의 진의를 밝히고 그에 대한 판단을 하여야 한다고 본 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제283조 , 제643조 / [2] 민법 제283조 , 제643조 / [3] 민법 제643조 , 제652조 / [4] 민사소송법 제126조 , 제393조  【참조판례】 [3] 대법원 1993. 6. 22. 선고 93다16130 판결(공1993하, 2096) , 대법원 1993. 7. 27. 선고 93다6386 판결(공1993하, 2400) , 대법원 1997. 4. 8. 선고 96다45443 판결(공1997상, 1380) /[4] 대법원 1967. 9. 26. 선고 67다1742 판결(집15-3, 민161) , 대법원 1994. 10. 25. 선고 94다3711 판결(공1994하, 3083)  【전문】 【원고,상고인겸피상고인】 원고 1  외 1인 (소송대리인 변호사 강윤호)  【피고,피상고인겸상고인】 피고 1  외 9인 (소송대리인 법무법인 해오름 담당변호사 고성효)  【대상판결】 【원심판결】 광주고법 2001. 6. 1. 선고 2000나562 판결  【주문】 원심판결의 피고들 패소 부분 중 각 2000. 2. 1.부터 2001. 1. 31.까지 각 임료 상당 금원에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.  원고들의 상고와 피고들의 나머지 상고를 모두 기각한다.   【이유】 1. 원심 판단의 요지  가. 원심은 그 내세운 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.  (1) 제주시 이도동 1257의 4 대 706㎡는 원고들의 공유이고, 같은 동 1257의 8 대 165㎡, 같은 동 1257의 9 대 330㎡는 원고 2 의 단독 소유이다.  (2) 원고들의 피상속인인 망 소외 1 (1995. 8. 4. 사망하였다)은 1968. 12. 30. 소외 2 , 소외 3 에게 그의 소유이던 위 각 토지의 분할 전 토지인 제주시 이도동 1257의 4 대 363평을 임대기간은 1968. 12. 30.부터 1974. 12. 30.까지로 정하여 목조슬레이트즙 평가옥 5동의 소유를 목적으로 임대하였다. 이에 따라 위 소외 2 , 소외 3 은 위 종전 토지 위에 건물을 지어 사용하다가 그 건물들을 다른 사람들에게 매도하는 등 원심 판시 별지목록 기재 각 건물이 전전매도된 결과 현재 피고들이 같은 목록 기재 각 건물을 등기하여 소유하면서 이 사건 각 토지 중 같은 목록 기재 각 점유 부분을 점유·사용하고 있다.   (3) 한편, 망 소외 1 은 최초의 임대차기간이 만료한 후에도 건물의 철거나 이 사건 각 토지의 인도를 요구하지 않은 채 이 사건 각 건물을 전전매수한 매수인들과 임대차기간을 매해 1월말부터 다음해 1월말까지로 정하여 계속하여 임대차계약을 갱신하면서 차임을 징수하여 왔고, 피고들은 1999년도분(1999. 2. 1.부터 2000. 1. 31.까지)의 차임까지 지급하였다.   (4) 그런데 원고들은 1997. 1. 22. 내용증명우편으로 피고들에게 1998. 1. 말에 임대기간이 만료되면 임대차계약을 해지한다는 통고를 하여 그 무렵 위 통고가 피고들에게 도달되었다.   (5) 피고들은 원심에서 이 사건 건물에 대한 매수청구권을 행사하여 2000. 10. 16. 그 의사표시가 원고들에게 도달하였다.  나. 나아가 원심은, (1) 위 인정 사실에 의하면 피고들과의 임대차계약은 원고들의 해지통고가 도달하거나 또는 임대차기간이 종료한 1998. 1. 31.경 적법하게 종료되었다 할 것이므로 피고들은 원고들에게 대지를 점유·사용함으로써 얻은 이득을 반환할 의무가 있으니 원고들의 부당이득반환청구 부분은 이유 있고, (2) 원고들의 이 사건 각 건물의 철거와 대지인도청구에 대하여는,  건물의 소유를 목적으로 한 이 사건 각 토지의 적법한 임차인들인 피고들로서는 임대차기간 만료시 건물이 현존하므로 이 사건 각 건물에 대하여 원고들에게 매수청구권을 가진다고 할 것이고 피고들의 매수청구권 행사의 의사표시가 원고들에게 도달하였으므로, 이 사건 각 건물을 매수한 원고들로서는 피고들에 대하여 이 사건 각 건물의 철거와 각 그 점유 부분 대지의 인도를 구할 수 없다고 하여 이를 배척하고, 피고들이 제1심에서 매수청구권을 행사하였다가 철회하였으므로 원심에서 다시 매수청구권을 행사할 수 없고, 지은 지 30년이 경과하여 경제적 가치가 거의 없는 이 사건 각 건물의 매수청구는 신의칙 위반 또는 권리남용이라는 원고들의 각 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척하였다.     2. 원고들의 상고이유에 대한 판단  가. 매수청구권 및 그 철회에 대한 법리오해, 신의칙 위반 및 권리남용의 점  건물의 소유를 목적으로 한 토지 임대차가 종료한 경우에 임차인이 그 지상의 현존하는 건물에 대하여 가지는 매수청구권은 그 행사에 특정의 방식을 요하지 않는 것으로서 재판상으로 뿐만 아니라 재판 외에서도 행사할 수 있는 것이고 그 행사의 시기에 대하여도 제한이 없는 것이므로, 피고들이 자신들의 건물매수청구권을 제1심에서 행사하였다가 철회한 후 원심에서 다시 행사하였다고 하여 그 매수청구권의 행사가 허용되지 아니할 이유는 없는 것이다 (매수청구권 행사의 효력으로 매매가 성립하면 그 후 일방의 의사만으로 매수청구를 철회할 수는 없는 것이나, 변론의 전취지에 의하면, 이 사건에서 원고들은 피고들의 제1심에서의 매수청구의 철회를 용인하였던 것으로 보인다). 상고이유는 임차인의 건물매수청구권의 행사가 소송행위임을 전제로 소송행위의 철회 후 재행사는 허용되지 아니한다는 것이라거나, 매수청구권의 행사는 반소에 준하는 것으로서 항소심에서의 행사에는 상대방의 동의를 요한다는 것이나, 그와 같은 주장은 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 매수청구권 및 그 철회에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.   그리고 민법 제643조,  제283조에 규정된 임차인의 매수청구권은, 건물의 소유를 목적으로 한 토지 임대차의 기간이 만료되어 그 지상에 건물이 현존하고 임대인이 계약의 갱신을 원하지 아니하는 경우에 임차인에게 부여된 권리로서 그 지상 건물이 객관적으로 경제적 가치가 있는지 여부나 임대인에게 소용이 있는지 여부가 그 행사요건이라고 볼 수 없는 것 이고, 기록을 살펴보아도 달리 피고들의 이 사건 매수청구권행사가 신의칙 위반이나 권리남용이라고 볼 아무런 자료가 없으니, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 그 이유 없다.   나. 판단유탈의 점  기록을 살펴보아도 원고들이 원심 변론종결시까지 피고들이 1997. 3.경 원고들에게 이 사건 각 건물의 철거를 약정하였으니 매수청구권을 행사할 수 없다는 주장을 하였다고 볼 자료가 없을 뿐만 아니라, 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차인이 임대차가 종료하기 전에 임대인과 간에 건물 기타 지상 시설 일체를 포기하기로 약정을 하였다고 하더라도 임대차계약의 조건이나 계약이 체결된 경위 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 위와 같은 약정은 임차인에게 불리한 것으로서  민법 제652조에 의하여 효력이 없는 것 인바( 대법원 1993. 6. 22. 선고 93다16130 판결 참조), 이 사건에 있어서 원고들 주장과 같은 약정이 있었다고 하더라도 기록상 위에서 본 특별한 사정에 대한 자료를 찾아볼 수 없어 원고들의 위와 같은 주장에 대한 판단 여부는 판결 결과에 어떠한 영향을 주는 것도 아니므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 결국 이유 없다 할 것이다.   그리고 원심이 피고들의 매수청구권행사의 주장을 받아들인 것은 그 주장이 실기한 공격방어방법으로서 각하되어야 한다는 원고들의 주장을 배척하는 취지를 포함하고 있는 것이라 할 것이므로, 상고이유의 주장과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.   3. 피고들의 상고이유에 대한 판단  가. 처분권주의 위반의 점  기록에 의하면, 원고들의 이 사건 청구는 원고들 소유인 이 사건 각 토지에 대한 임대차기간이 만료되었음에도 피고들이 이를 계속 점유·사용하고 있음을 그 원인으로 하고 있음이 명백하고, 원고들의 위와 같은 주장 속에는 소유자로서 권원 없는 점유자에 대한 차임 상당 손해배상을 구하는 취지뿐만 아니라 임대인으로서 임대차종료 이후에도 임차 목적물을 계속 점유·사용하고 있는 임차인에 대한 차임 상당 부당이득을 구하는 취지도 포함되어 있다고 할 것이므로, 원심이 원고들의 이 사건 청구를 부당이득청구로 보아 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 처분권주의를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.   나. 판단유탈, 석명권불행사로 인한 심리미진의 점  기록에 의하면, 피고들은 이 사건 토지에 대한 1998년도분(1998. 2. 1.부터 1999. 1. 31.까지)과 1999년도분(1999. 2. 1.부터 2000. 1. 31.까지)의 차임 상당 금원을 변제공탁하였다는 취지의 을 제2호증(공탁서)을 제출하였을 뿐만 아니라, 2000년도분(2000. 2. 1.부터 2001. 1. 31.까지)의 차임 상당 금원을 변제공탁하였다는 취지의 을 제3호증(공탁서)을 제출하고 있음에도, 원심은 피고들이 1999년도분(1999. 2. 1.부터 2000. 1. 31.까지)의 차임 상당 금원만을 지급한 것으로 사실인정을 한 다음, 피고들에 대하여 2000. 2. 1.부터의 차임 상당 부당이득금의 지급을 명하고 있음을 알 수 있다.   비록 피고들이 을 제3호증을 제출하였을 뿐 그에 기재된 금액 상당에 대한 변제주장을 명시적으로 하지 않았다고 하더라도, 피고들이 을 제3호증을 제출한 것은 그 금액에 해당하는 만큼 변제되었음을 주장하는 취지임이 명백하므로, 원심으로서는 그와 같은 주장이 있는 것으로 보고 그 당부를 판단하거나 아니면 그렇게 주장하는 취지인지 석명을 구하여 피고들의 진의를 밝히고 그에 대한 판단을 하였어야 할 것이므로, 이에 이르지 아니한 원심판결에는 판단유탈 또는 석명권불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.   4. 그러므로 원심판결의 피고들 패소 부분 중 각 2000. 2. 1.부터 2001. 1. 31.까지 각 임료 상당 금원에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고들의 상고와 피고들의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)

대법원 2002. 11. 13.선고 2002다46003, 46027, 46010 판결 【건물명도·건물명도등·지상물매수】, [공2003.1.1.(169),67] 【판시사항】 [1] 임대인과 임차인이 토지와 그 지상의 기존 건물에 관하여 임대차계약을 체결한 후 임차인이 임대인의 동의하에 기존 건물을 철거하고 그 지상에 건물을 신축한 경우, 토지와 기존 건물을 임대목적물로 하였던 당초의 임대차계약이 신축 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약으로 변경되었다고 한 사례   [2] 민법 제643조 소정의 임차인의 건물매수청구권 행사의 경우 그 건물의 매수가격의 산정방법   [3] 민법 제643조 소정의 임차인의 지상물매수청구권의 행사로 인한 효과로서 임대인이 임차인이 임차지상의 건물을 신축하기 위하여 지출한 모든 비용을 보상할 의무를 부담하게 되는지 여부(소극)    [4] 민법 제643조 소정의 매수청구의 대상이 되는 건물의 범위  [5] 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차에 있어서 임대차계약이 종료된 이후 임차인이 반환하여야 할 부당이득금 산정 방법  【판결요지】 [1] 임대인과 임차인이 토지와 그 지상의 기존 건물에 관하여 임대차계약을 체결한 후 임차인이 임대인의 동의하에 기존 건물을 철거하고 그 지상에 건물을 신축한 경우, 약정 임대차기간이 1년이고 신축 건물 완공 당시의 잔존 임대차기간이 4개월에 불과함에도 임차인이 많은 비용을 들여 내구연한이 상당한 건물을 신축하였고 임대인이 기존 건물의 철거 및 건물신축을 승낙한 점 등에 비추어, 토지와 기존 건물을 임대목적물로 하였던 당초의 임대차계약이 신축 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약으로 변경되었다고 한 사례.   [2] 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차계약의 기간이 만료됨에 따라 지상건물 소유자가 임대인에 대하여 민법 제643조 에 규정된 매수청구권을 행사한 경우에 그 건물의 매수가격은 건물 자체의 가격 외에 건물의 위치, 주변토지의 여러 사정 등을 종합적으로 고려하여 매수청구권 행사 당시 건물이 현재하는 대로의 상태에서 평가된 시가를 말한다.   [3] 민법 제643조 소정의 지상물매수청구권이 행사되면 임대인과 임차인 사이에서는 임차지상의 건물에 대하여 매수청구권 행사 당시의 건물시가를 대금으로 하는 매매계약이 체결된 것과 같은 효과가 발생하는 것이지, 임대인이 기존 건물의 철거비용을 포함하여 임차인이 임차지상의 건물을 신축하기 위하여 지출한 모든 비용을 보상할 의무를 부담하게 되는 것은 아니다.   [4] 민법 제643조 가 규정하는 매수청구의 대상이 되는 건물에는 임차인이 임차토지상에 그 건물을 소유하면서 그 필요에 따라 설치한 것으로서 건물로부터 용이하게 분리될 수 없고 그 건물을 사용하는 데 객관적인 편익을 주는 부속물이나 부속시설 등이 포함되는 것이지만, 이와 달리 임차인이 자신의 특수한 용도나 사업을 위하여 설치한 물건이나 시설은 이에 해당하지 않는다.   [5] 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차에 있어서 임대차계약이 종료된 이후 임차인이 반환하여야 할 부당이득금의 액수는 임료 상당액이고, 위 임료 상당액이라 함은 부당이득 당시의 실제 임료를 말한다고 할 것인바, 임차보증금이 남아 있는 한 보증금 없는 경우의 임료 상당액을 기준으로 하여 부당이득금의 액수를 산정할 수 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제105조 , 제643조 / [2] 민법 제643조 / [3] 민법 제643조 / [4] 민법 제643조 / [5] 민법 제618조 , 제741조  【참조판례】 [2] 대법원 1987. 6. 23. 선고 87다카390 판결(공1987, 1235)  【전문】 【원고(반소피고),상고인】 효광기업 합명회사 (소송대리인 변호사 이용훈)  【피고(반소원고),피상고인】 피고 1  【피고,피상고인】 피고 2  (소송대리인 변호사 안종혁)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2002. 7. 5. 선고 2001나66699, 66712, 66705 판결  【주문】 원심판결 중 반소에 관한 원고(반소피고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.  원고(반소피고)의 나머지 상고를 기각한다.   【이유】 1. 원심이 인정한 사실  원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원고(반소피고, 아래에서는 반소에 관한 당사자호칭은 적지 아니한다)가 1999. 3. 20. 피고들에게 이 사건 토지와 그 지상의 자동차공장 668.80㎡(이하 '기존 건물'이라 한다)를 임대보증금 5,000만 원, 월 차임 500만 원, 임대차기간 2000. 3. 19.까지로 정하여 임대한 사실, 피고들은 당초 이 사건 토지와 기존 건물을 임차하여 주차장 및 휴게소업을 하려고 했으나 기존 건물이 너무 낡아서 휴게소로 사용하기에 부적합하다고 판단하고 원고의 동의를 받아 5억 원 가량의 비용을 들여 1999. 6.경부터 기존 건물을 철거하고 그 지상에 샌드위치판넬 지붕의 철골조 건물 828㎡(이하 '이 사건 건물'이라 한다)를 신축한 다음 11. 8.경 원고 명의로 위 건물에 대하여 건축물 사용승인을 얻어 찜질방 영업을 시작한 사실, 그런데 원고는 2000. 3. 6. 피고들에게 위 임대차계약의 기간이 만료되는 2000. 3. 19.부로 이 사건 건물을 철거하고 임대목적물을 원상복구하라고 통지한 사실, 그 후 이 사건 건물에 대한 피고들의 매수청구의 뜻이 담긴 이 사건 반소장이 2000. 7. 12. 원고에게 송달되었고 피고 2 는 2000. 12. 21. 피고 1 에게 자신의 지분인 1/2에 해당하는 원고에 대한 임차보증금 반환채권과 이 사건 건물의 매수대금 채권을 양도하고 그 무렵 원고에게 이를 통지한 사실을 각 인정하였다.   2. 상고이유 제1, 2점에 대한 판단  원심은, 이 사건 건물은 피고들이 자신의 비용과 노력으로 축조한 피고들 소유의 건물이라고 한 다음, 이 사건 임대차계약의 약정 기간이 1년에 불과하고 위 건물이 완공된 2000. 11.경부터 계약만료일까지는 약 4개월의 기간만이 남아 있었을 뿐이었는데도 피고들이 많은 비용을 들여 내구연한이 상당한 철골조의 이 사건 건물을 신축한 점, 원고가 기존 건물의 철거 및 이 사건 건물의 신축을 승낙한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 토지와 기존 건물을 임대목적물로 하였던 당초의 임대차계약은 이 사건 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약으로 변경되었다고 할 것이고, 원고가 2000. 3. 6. 피고들에게 위 임대차계약 갱신거절의 통지를 함으로써 위 임대차계약은 기간의 만료로 종료되었으며, 그 후 피고들이 이 사건 건물에 대한 매수청구권을 행사함으로써 이 사건 건물에 관한 매매계약이 성립되었다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 신축건물의 소유권 귀속 및 임대차계약의 변경에 관한 법리오해의 위법이 없다.   3. 상고이유 제3점에 대한 판단  가. 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차계약의 기간이 만료됨에 따라 지상건물 소유자가 임대인에 대하여  민법 제643조에 규정된 매수청구권을 행사한 경우에 그 건물의 매수가격은 건물 자체의 가격 외에 건물의 위치, 주변토지의 여러 사정 등을 종합적으로 고려하여 매수청구권 행사 당시 건물이 현재하는 대로의 상태에서 평가된 시가를 말하는 것이다 ( 대법원 1987. 6. 23. 선고 87다카390 판결 참조).   원심은, 이 사건 건물의 매수대금 산정에 관한 원고의 주장 즉 위 건물의 시가에 대한 감정가액 중에서 기존 건물의 철거비용이 공제되어야 한다는 주장을 배척하고, 원고가 이 사건 건물의 신축에 동의한 이상 건축비의 일부인 철거비용도 매매대금에 포함되는 것이 옳다고 판단하였다. 그러나 민법 제643조 소정의 지상물매수청구권이 행사되면 임대인과 임차인 사이에서는 임차지상의 건물에 대하여 매수청구권 행사 당시의 건물시가를 대금으로 하는 매매계약이 체결된 것과 같은 효과가 발생하는 것이지, 임대인이 기존 건물의 철거비용을 포함하여 임차인이 임차지상의 건물을 신축하기 위하여 지출한 모든 비용을 보상할 의무를 부담하게 되는 것은 아니라고 할 것 이므로, 원심이 기존 건물의 철거비용이 건축비의 일부라는 이유를 들어 위와 같이 판단한 것은 잘못이다.   또, 제1심 감정인 소외인 의 시가감정결과와 제1심법원의 위 감정인에 대한 사실조회결과를 보면, 위 감정인은 이 사건 건물에 대한 매수청구권이 행사되었을 무렵을 기준으로 하여 건물의 ㎡ 당 건축공사비를 산정한 다음 여기에 건물 면적을 곱하는 방법으로 건물의 시가를 산출하였음을 알 수 있는바, 건물의 시가 산정에 있어 신축에 소요된 공사비액이 중요한 요소이기는 하지만 그 외에 건물의 위치, 주변토지의 여러 사정들을 참작하여야 하고 위와 같이 건축공사비를 기초로 건물의 시가를 감정할 경우에는, 건물의 총내구연수에 대하여 실제 경과한 연수에 상응하여 저렴하여지는 가격비율을 참작하였어야 할 터인데, 기록상 이러한 점들이 참작된 흔적이 없다.   결국, 이 사건 건물의 매수가격에 관한 원심의 판단에는 채증법칙을 위배하여 사실을 그릇 인정하였거나 건물의 시가산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이니, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  나. 민법 제643조가 규정하는 매수청구의 대상이 되는 건물에는 임차인이 임차토지상에 그 건물을 소유하면서 그 필요에 따라 설치한 것으로서 건물로부터 용이하게 분리될 수 없고 그 건물을 사용하는 데 객관적인 편익을 주는 부속물이나 부속시설 등이 포함되는 것이지만, 이와 달리 임차인이 자신의 특수한 용도나 사업을 위하여 설치한 물건이나 시설은 이에 해당하지 않는다 고 보아야 한다.   따라서 원심이, 임차인의 매수청구권 행사로 인한 이 사건 건물의 매수대금을 산정함에 있어 감정인이 산정한 건물 가격으로부터 간판과 가구 가격만을 공제하였을 뿐 나머지 원고가 다투는 피고의 찜질방 영업용의 제반 시설물의 가격을, 매수청구권의 행사 당시 건물이 현존하는 대로의 상태에서 평가하여야 한다는 이유 설시 하에 모두 건물가격에 포함시켜서 계산해 버린 것은 임차인의 건물 등 매수청구권의 대상에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다.   다. 피고들이 기존 건물을 철거하는데 대하여 원고가 이를 승낙하였음은 원심이 인정한 바와 같으나, 기록을 살펴보아도 피고들이 기존 건물의 철거에 대한 보상을 하여 주기로 하였다는 점에 대한 입증이 없으므로, 이 사건 건물의 매수대금에서 기존 건물의 가격 상당액을 공제할 수는 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.   4. 상고이유 제4점에 대한 판단  건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차에 있어서 임대차계약이 종료된 이후 임차인이 반환하여야 할 부당이득금의 액수는 임료 상당액이고, 위 임료 상당액이라 함은 부당이득 당시의 실제 임료를 말한다고 할 것인바, 원심이 임차보증금이 남아 있는 한 보증금 없는 경우의 임료 상당액을 기준으로 하여 부당이득금의 액수를 산정할 수 없다 고 판단한 것은 정당하나, 위 임대차계약이 종료된 이후, 즉 2000. 3. 20. 이후 이 사건 임대차계약의 임차보증금 5,000만 원이 연체차임 및 부당이득의 공제로 인하여 모두 소멸할 때까지의 기간에 대하여도 그 부당이득금의 액수를 이 사건 약정 임료인 월 500만 원 상당이라고 한 데에는 부당이득의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다(위 기간 중의 부당이득액은 보증금이 5,000만 원인 경우의 실제 임료인 월 6,884,530원이 될 것이다).   5. 상고이유 제5점에 대한 판단  원심은, 피고들은 1999. 10. 27. 원고와 사이에 이 사건 토지 및 건물에 대하여 부과되는 세금을 납부하기로 약정하였으나, 이 사건 토지에 대한 2001년도 토지분 재산세는 이 사건 임대차계약이 종료된 후에 부과된 것이므로 피고들이 이를 납부할 의무가 없다고 판단하였는바, 기록에 의하면, 이러한 원심의 인정 및 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.   6. 그러므로 원심판결 중 반소에 관한 원고 패소 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.   대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

대법원 2003. 4. 22.선고 2003다7685 판결 【건물명도등】, [공2003.6.1.(179),1195] 【판시사항】 임차인의 채무불이행을 이유로 토지임대차 계약이 해지된 경우 지상물매수청구권의 인정 여부(소극)   【판결요지】 공작물의 소유 등을 목적으로 하는 토지임대차에 있어서 임차인의 채무불이행을 이유로 계약이 해지된 경우에는 임차인은 임대인에 대하여 민법 제283조 , 제643조 에 의한 매수청구권을 가지지 아니한다.   【참조조문】 민법 제283조 , 제643조  【참조판례】 대법원 1972. 12. 26. 선고 72다2013 판결(집20-3, 민228) , 대법원 1991. 4. 23. 선고 90다19695 판결(공1991, 1464) , 대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결(공1993하, 2137) , 대법원 1994. 2. 22. 선고 93다44104 판결(공1994상, 1076) , 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다29345 판결(공1996상, 1088) , 대법원 1997. 4. 8. 선고 96다54249, 54256 판결(공1997상, 1391)   【전문】 【원고,상고인】 원고  (소송대리인 변호사 차종선)  【피고,피상고인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 전주지법 2002. 12. 26. 선고 2000나6486 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.   【이유】 1. 원심은, 원고가 1998. 4. 1. 피고에게 이 사건 토지를 보증금 2,000만 원, 월차임 270만 원, 기간 1998. 4. 1.부터 2002. 3. 31.까지로 정하여 임대하면서, 피고는 이 사건 토지 위에 흙으로 초가를 건축하여 사용하다가 기간이 만료되면 원상으로 회복하여 원고에게 이 사건 토지를 인도하고, 원상복구가 되지 아니할 때에는 지상 건축물과 시설물을 원고에게 귀속시키며 원상복구비는 보증금에서 공제하기로 하고, 피고는 이 사건 토지와 그 지상에 신축될 건물에 관한 권리를 원고의 동의 없이 제3자에게 양도할 수 없으며, 위 약정에 위배할 경우에 원고는 피고에게 임차기간 중이라도 바로 인도를 요구할 수 있고 피고는 보증금을 포기하기로 약정한 사실, 그런데 피고는 원고로부터 이 사건 토지를 인도받아 그 위에 이 사건 건물을 신축하여 사용하던 중 원고의 동의 없이 그 일부씩을 제1심 공동피고 2 , 제1심 공동피고 3 , 제1심 공동피고 4 에게 전대하고, 원고에게 1999. 4. 1. 이후의 차임을 지급하지 아니한 사실을 인정한 다음, 원고가 피고의 위와 같은 채무불이행을 이유로 이 사건 임대차계약을 해지하고 이 사건 건물의 소유권 또는 약정에 따른 명도청구권을 행사하여 이 사건 건물의 명도를 구한다는 주장에 대하여, 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차의 기간이 만료한 경우에 임차인이 지상건물을 양도하거나 이를 철거하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한 민법 제643조 에 정하여진 임차인의 지상물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이므로 민법 제652조 에 의하여 그 효력이 없고, 따라서 이 사건 임대차계약의 지상물 양도약정은 무효라고 하면서, 이 사건 건물의 명도와 차임 등의 지급을 구하는 원고의 청구를 모두 기각하였다.   2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 받아들이기 어렵다.  공작물의 소유 등을 목적으로 하는 토지임대차에 있어서 임차인의 채무불이행을 이유로 계약이 해지된 경우에는 임차인은 임대인에 대하여  민법 제643조,  제283조에 의한 매수청구권을 가지지 아니한다 ( 대법원 1972. 12. 26. 선고 72다2013 판결 , 1997. 4. 8. 선고 96다54249, 54256 판결 등 참조).   이 사건에서 보면, 이 사건 토지임대차는 이 사건 건물의 소유를 목적으로 하는 것인데, 피고가 이 사건 토지 위에 이 사건 건물을 신축하여 제3자에게 무단으로 전대하고 1999. 4. 1.부터 차임을 2기 이상 연체함으로써 이러한 피고의 채무불이행을 이유로 그 계약을 해지하는 원고의 의사표시에 따라 종료되었으므로, 피고로서는 원고에게 지상물매수청구권을 행사할 수 없고, 따라서 피고가 원고에게 이 사건 건물을 양도하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한 민법 제643조 에 위반되지 아니하여 그 효력이 있다. 그렇다면 위 약정에 따라 피고는 원고에게 이 사건 건물을 명도하고, 1999. 4. 1.부터 그 명도에 이르기까지 임료 내지는 부당이득액을 지급할 의무가 있다.   그럼에도 불구하고 원심이 이와 달리 판단한 것은 민법 제643조 의 해석적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이다.   3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송한다.    대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤

대법원 2008.5.29.선고 2007다4356 판결 【소유권말소등기등】, [공2008하,908] 【판시사항】 건물에 근저당권이 설정되어 있는 경우에도 토지임차인의 건물매수청구권이 인정되는지 여부(적극) 및 그 경우 건물 매수가격의 산정 방법   【판결요지】 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차계약의 기간이 만료함에 따라 지상건물 소유자가 임대인에 대하여 행사하는 민법 제643조 소정의 매수청구권은 매수청구의 대상이 되는 건물에 근저당권이 설정되어 있는 경우에도 인정된다. 이 경우에 그 건물의 매수가격은 건물 자체의 가격 외에 건물의 위치, 주변 토지의 여러 사정 등을 종합적으로 고려하여 매수청구권 행사 당시 건물이 현존하는 대로의 상태에서 평가된 시가 상당액을 의미하고, 여기에서 근저당권의 채권최고액이나 피담보채무액을 공제한 금액을 매수가격으로 정할 것은 아니다. 다만, 매수청구권을 행사한 지상건물 소유자가 위와 같은 근저당권을 말소하지 않는 경우 토지소유자는 민법 제588조 에 의하여 위 근저당권의 말소등기가 될 때까지 그 채권최고액에 상당한 대금의 지급을 거절할 수있다 【참조조문】 민법 제283조 , 제588조 , 제643조  【참조판례】 대법원 1972. 5. 23. 선고 72다341 판결 (집20-2, 민63), 대법원 1987. 6. 23. 선고 87다카390 판결 (공1987, 1235), 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1029 판결 (공1988, 1328), 대법원 2002. 11. 13. 선고 2002다46003, 46027, 46010 판결 (공2003상, 67)  【전문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이선우)  【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 위너스 담당변호사 오철석)  【대상판결】 【원심판결】 대구지법 2006. 12. 13. 선고 2005나11075 판결  【주문】 원심판결 중 제2차 예비적 청구에 관한 원심판결 주문 제2의 가.항 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.  나머지 상고를 기각한다.   【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 상고이유 제1점에 대하여  원심은 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고와 피고 사이에 2000. 7. 8. 체결된 이 사건 임대차계약은 2005년 가을 무렵 임대차기간(5년)의 만료로 인하여 종료되었다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.   2. 상고이유 제2점, 제3점에 대하여  건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차계약의 기간이 만료됨에 따라 지상건물 소유자가 임대인에 대하여 행사하는  민법 제643조 소정의 매수청구권은 매수청구의 대상이 되는 건물에 근저당권이 설정되어 있는 경우에도 인정된다 ( 대법원 1972. 5. 23. 선고 72다341 판결 참조).   그리고 이러한 경우에도 그 건물의 매수가격은 건물 자체의 가격 외에 건물의 위치, 주변 토지의 여러 사정 등을 종합적으로 고려하여 매수청구권 행사 당시 건물이 현재하는 대로의 상태에서 평가된 시가 상당액을 의미하고 ( 대법원 2002. 11. 13. 선고 2002다46003, 46027(병합), 46010(반소) 판결 참조), 여기에서 근저당권의 채권최고액이나 피담보채무액을 공제한 금액을 매수가격으로 정할 것은 아니며, 다만 매수청구권을 행사한 지상건물 소유자가 위와 같은 근저당권을 말소하지 않는 경우 토지소유자는  민법 제588조에 의하여 위 근저당권의 말소등기가 될 때까지 그 채권최고액에 상당한 대금의 지급을 거절할 수 있다 ( 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1029 판결 참조).   원심판결에 의하면 원심은, 피고의 매수청구권 행사에 의하여 2005. 12. 12.경 이 사건 신축건물에 관하여 원고와 피고 사이에 매매유사의 법률관계가 성립되었다고 인정한 다음, (1) 이 사건 신축건물의 매매대금의 액수에 관하여는, 이 사건 기록(소장에 첨부된 이 사건 신축건물에 대한 소송물가액계산방법)에 의하면 위 건물매수청구권을 행사한 시점에 가까운 2003. 11. 18. 현재 이 사건 건물의 시가는 39,288,940원인 사실을 인정할 수 있으므로, 원고가 피고에게 지급하여야 할 이 사건 건물에 대한 매매대금은 위 돈으로 봄이 상당하다고 판단하고, 나아가 (2) 피고가 이 사건 신축건물에 관하여 2001. 9. 27. 근저당권자 주식회사 대구은행, 채권최고액 6,500만 원인 근저당권을 설정하였는데, 위에서 인정한 이 사건 신축건물의 시가는 위 근저당권으로 담보된 채권의 가액을 반영하지 않은 것이므로, 피고는 원고에게 위 근저당권설정등기가 말소된 채 위 건물의 소유권을 이전할 의무가 있다고 보아, 그 주문에서 “피고는 원고로부터 39,288,940원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 신축건물에 관하여 위 근저당권설정등기를 말소한 채로 2005. 12. 12. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 같은 건물을 명도하라”고 판결하였다.   그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 매수청구권 행사일로부터 2년 이상 차이가 나는 시점의 과세시가표준액(이 사건 소가 제기될 당시의 민사소송 등 인지규칙에 의하면, 건물에 대한 소송목적의 값은 지방세법령의 규정에 의한 과세시가표준액에 따라 산정하게 되는데, 이는 일반적으로 시가에 비하여 훨씬 낮은 금액이었다)에 의하여 위 건물의 시가를 39,288,940원으로 인정하면서, 그 금액보다 많은 채권최고액 6,500만 원인 근저당권설정등기를 말소한 다음 원고에게 이 사건 신축건물에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하라고 판결한 원심의 조치에는 매수청구권의 행사에 관한 법리를 오해하고 매매목적물의 시가에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.   3. 그러므로 원심판결 중 제2차 예비적 청구에 관한 원심판결 주문 제2의 가.항 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

대법원 2024. 4. 12.선고 2023다309020, 309037 판결 【토지인도·매매대금】, [공2024상,765] 【판시사항】 건물 소유를 목적으로 한 토지임대차계약의 기간이 만료함에 따라 지상건물 소유자가 임대인에 대하여 민법 제643조 에 따른 지상물매수청구권을 행사한 경우, 그 건물의 매수가격(=매수청구권의 행사 당시 건물이 현재하는 대로의 상태에서 평가된 시가) / 민법 제643조 에서 정한 지상물매수청구권의 법적 성질 및 효과 / 지상물매수청구의 대상이 된 건물의 매수가격에 관하여 당사자 사이에 의사합치가 이루어지지 않은 경우, 법원이 위와 같이 인정된 시가를 임의로 증감하여 직권으로 매매대금을 정할 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 건물 소유를 목적으로 한 토지임대차계약의 기간이 만료함에 따라 지상건물 소유자가 임대인에 대하여 민법 제643조 에 따른 지상물매수청구권을 행사한 경우에 그 건물의 매수가격은 건물 자체의 가격 외에 건물의 위치, 주변 토지의 여러 사정 등을 종합적으로 고려하여 매수청구권의 행사 당시 건물이 현재하는 대로의 상태에서 평가된 시가를 말한다. 그런데 민법 제643조 에서 정한 지상물매수청구권은 이른바 형성권이므로, 그 행사로써 곧바로 임대인과 임차인 사이에 임차 토지 지상의 건물에 관하여 매수청구권 행사 당시의 건물 시가를 대금으로 하는 매매계약이 체결된 것과 같은 효과가 발생한다. 따라서 지상물매수청구의 대상이 된 건물의 매수가격에 관하여 당사자 사이에 의사합치가 이루어지지 않았다면, 법원은 위와 같은 여러 사정을 종합적으로 고려하여 인정된 매수청구권 행사 당시의 건물 시가를 매매대금으로 하는 매매계약이 성립하였음을 인정할 수 있을 뿐, 그와 같이 인정된 시가를 임의로 증감하여 직권으로 매매대금을 정할 수는 없다.   【참조조문】 민법 제643조  【참조판례】 대법원 1987. 6. 23. 선고 87다카390 판결 (공1987, 1235), 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다34265 전원합의체 판결 (공1995하, 2583), 대법원 2002. 11. 13. 선고 2002다46003, 46027, 46010 판결 (공2003상, 67)   【전문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 1 (소송대리인 법무법인(유한) 원 담당변호사 문성윤)  【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 원고(반소피고) 2 (소송대리인 법무법인(유한) 원 담당변호사 문성윤)  【피고(반소원고), 상고인 겸 피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 김지형 외 1인)  【대상판결】 【원심판결】 제주지법 2023. 11. 13. 선고 2022나12992, 13001 판결  【주문】 원심판결의 반소청구 중 원고(반소피고) 2 에 대한 원심판결 별지 목록 제4항 기재 건물의 매매대금청구 부분에 관한 피고(반소원고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 제주지방법원에 환송한다.  원고(반소피고)들의 상고와 피고(반소원고)의 나머지 상고를 각 기각한다. 원고(반소피고) 1 의 상고로 인한 상고비용은 같은 원고가 부담한다.    【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 사건의 경위  원심이 인용한 제1심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면, 다음 사실을 알 수 있다.  가. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)들은 2015. 12. 3. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)에게 원고 2 소유의 원심 판시 별지 목록 제1항 기재 토지(이하 ‘이 사건 제1 토지’라 한다), 원고 1 소유의 같은 목록 제2항 기재 토지(이하 ‘이 사건 제2 토지’라 한다) 및 그 지상의 같은 목록 제3항 기재 주택(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)을 임대차기간 5년, 보증금 1,000만 원, 차임 연 1,000만 원으로 정하여 임대하면서(이하 ‘이 사건 임대차’라 한다), 임대차 종료 시 피고가 지상물매수청구권을 포기하기로 하는 취지의 특약을 하였다(이하 ‘이 사건 특약’이라 한다).   나. 피고는 임대차기간 중 이 사건 제1 토지 지상에 원심 판시 별지 목록 제4항 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하고, 그곳에서 음식점을 운영하였다.   다. 원고들은 위 임대차기간이 만료될 무렵 피고에게 임대차 갱신거절 통지를 하였고, 이에 대하여 피고는 2020. 10. 22.경 원고들에게 이 사건 건물에 관하여 민법 제643조 에 따른 지상물매수청구권을 행사한다는 통지를 하였다.   2. 원고들의 상고이유에 관한 판단  가. 제1 상고이유  원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 특약은 민법 제643조 에 위반되는 약정으로서 그 효력이 없다고 판단하고, 이 사건 특약이 실질적으로 임차인인 피고에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정이 있다는 원고들의 주장을 배척하였다.   원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 지상물매수청구권 포기 특약의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.   나. 제2 상고이유  원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 건물은 땅에 고정되어 쉽게 분리, 철거해 낼 수 없으므로 민법 제643조 에 따른 지상물매수청구의 대상에 해당한다고 판단하였다.  원심의 이 부분 판단에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 잘못이 있다는 상고이유 주장은 실질적으로 원심의 증거 취사선택과 사실인정을 탓하는 것으로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 기록에 비추어 살펴보더라도, 원심의 위와 같은 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 지상물매수청구의 대상에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.   다. 한편 원고들은 원심판결의 본소청구 중 원고들 패소 부분 전부에 대하여 상고하였으나, 나머지 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 아무런 상고이유의 기재가 없다.    3. 피고의 상고이유에 관한 판단  가. 제1 상고이유  1) 원심은, 그 채택 증거를 종합하여 이 사건 건물의 시가가 50,818,560원인 사실을 인정하면서도, 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 건물의 가액을 감액하여야 할 만한 상당한 이유가 있다고 판단한 다음, 피고의 지상물매수청구권 행사에 따른 이 사건 건물의 매수가격을 20,000,000원으로 정하였다.   2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.  가) 건물 소유를 목적으로 한 토지임대차계약의 기간이 만료함에 따라 지상건물 소유자가 임대인에 대하여 민법 제643조에 따른 지상물매수청구권을 행사한 경우에 그 건물의 매수가격은 건물 자체의 가격 외에 건물의 위치, 주변 토지의 여러 사정 등을 종합적으로 고려하여 매수청구권의 행사 당시 건물이 현재하는 대로의 상태에서 평가된 시가를 말한다 ( 대법원 1987. 6. 23. 선고 87다카390 판결 참조). 그런데 민법 제643조에서 정한 지상물매수청구권은 이른바 형성권이므로, 그 행사로써 곧바로 임대인과 임차인 사이에 임차 토지 지상의 건물에 관하여 매수청구권 행사 당시의 건물 시가를 대금으로 하는 매매계약이 체결된 것과 같은 효과가 발생한다 ( 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다34265 전원합의체 판결 , 대법원 2002. 11. 13. 선고 2002다46003, 46027, 46010 판결 참조). 따라서 지상물매수청구의 대상이 된 건물의 매수가격에 관하여 당사자 사이에 의사합치가 이루어지지 않았다면, 법원은 위와 같은 여러 사정을 종합적으로 고려하여 인정된 매수청구권 행사 당시의 건물 시가를 매매대금으로 하는 매매계약이 성립하였음을 인정할 수 있을 뿐, 그와 같이 인정된 시가를 임의로 증감하여 직권으로 매매대금을 정할 수는 없다 .    나) 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거에 따르면, 제1심 감정인은 이 사건 건물 자체의 구조, 용재, 시공정도, 전기설비 및 상수도시설과 같은 부대설비, 현상 등 제반 요인을 종합적으로 참작하여 이 사건 건물의 시가를 50,818,560원으로 감정하였고, 원심도 위 금액을 이 사건 건물의 시가로 인정하였음을 알 수 있다. 따라서 원고 2 와 피고 사이에 이 사건 건물의 매수가격에 관하여 의사합치가 이루어지지 아니한 이상, 원심으로서는 위와 같이 여러 사정을 종합적으로 고려하여 인정된 이 사건 건물의 시가를 원고 2 와 피고 사이에 성립한 매매계약의 매매대금으로 정하였어야 한다.   3) 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유로 위와 같이 인정된 이 사건 건물의 시가를 임의로 감액하여 직권으로 매매대금을 20,000,000원으로 정하였다. 이러한 원심의 판단에는 지상물매수청구권 행사의 효과 및 매수청구의 대상이 된 건물의 매매대금 산정방법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.   나. 제2 상고이유  원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어 피고가 설치한 오수관설비, 이 사건 주택에 부속된 전기설비와 상수도시설은 이 사건 임대차계약에서 정한 임차목적물의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 부속물이라고 보기 어렵다고 판단하여 그에 관한 피고의 부속물매수청구를 배척하였다.   원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 부속물매수청구권 주장에 관한 판단을 누락하거나 부속물매수청구권 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.    4. 결론  그러므로 원심판결의 반소청구 중 원고 2 에 대한 이 사건 건물의 매매대금청구 부분에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고들의 상고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각하고, 원고 1 의 상고로 인한 상고비용은 위 원고가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.    대법관 김상환(재판장) 이동원 권영준 신숙희(주심)

대법원 1990. 1. 23.선고 88다카7245, 88다카7252 판결 【건물명도】, [공1990.3.15.(868),513] 【판시사항】 임차인의 채무불이행으로 임대차계약이 해지된 경우 임차인의 부속물매수청구권 유무(소극)   【판결요지】 임대차계약이 임차인의 채무불이행으로 인하여 해지된 경우에는 임차인은 민법 제646조 에 의한 부속물매수청구권이 없다.   【참조조문】 민법 제646조  【전문】 【원고(반소피고), 피상고인】 사단법인 신장공설시장 번영회  (소송대리인 변호사 김준열)  【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고)  (소송대리인 동일종합법무법인 담당변호사 민홍기 외 1인)  【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1988.1.25. 선고 87나3877 (본소), 3878(반소) 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 본다.  임대차계약이 임차인의 채무불이행으로 인하여 해지된 경우에는 임차인은 민법 제646조에 의한 부속물매수청구권이 없다 고 한 원심의 판단은 정당하다.   그리고 임차인인 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다)에게 부속물매수청구권이 인정되지 아니하는 이상 원심이 피고가 매수청구한 것이 부속물인지의 여부, 매수청구시에 증가되어 있는 객관적 가치의 유무 및 그 가액에 관하여 심리하지 아니하였다 하여 위법이라고 할 수 없다. 논지는 이유없다.   그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

대법원 1991. 10. 8.선고 91다8029 판결 【건물명도】, [공1991.12.1.(909),2682] 【판시사항】 가. 임대인이 상환의무를 지는 '유익비'의 의미   나. 임차인의 매수청구의 대상이 되는 '부속물'의 범위와 판단기준 및 부속된 물건이 오로지 건물임차인의 특수한 목적에 사용하기 위하여 부속된 것일 때 위 '부속물'에 해당되는지 여부(소극)   【판결요지】 가. 민법 제626조 제2항 에서 임대인의 상환의무를 규정한 '유익비'란 임대인이 임차물의 객관적 가치를 증가시키기 위하여 투입한 비용을 말한다.   나. 민법 제646조 에서 건물임차인의 매수청구권의 대상으로 규정한 '부속물'이란 건물에 부속된 물건으로 임차인의 소유에 속하고, 건물의 구성부분으로는 되지 아니한 것으로서 건물의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 물건을 말하므로 부속된 물건이 오로지 건물임차인의 특수한 목적에 사용하기 위하여 부속된 것일 때에는 부속물매수청구권의 대상이 되는 물건이라 할 수 없으며 당해 건물의 객관적인 사용목적은 그 건물 자체의 구조와 임대차계약 당시 당사자 사이에 합의된 사용목적, 기타 건물의 위치, 주위환경 등 제반 사정을 참작하여 정하여지는 것이다.   【참조조문】 가. 민법 제626조 제2항 / 나. 민법 제646조  【참조판례】 가. 대법원 1980. 10. 14. 선고 81다1851, 1852 판결(공1980,13325) , 1991. 8. 27. 선고 91다15591, 15607 판결(공1991,2426) / 나. 대법원 1977. 6. 7. 선고 77다50, 51 판결(공1977,10153) , 1982. 1. 19. 선고 81다1001 판결(공1982,261)   【전문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고)  【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고)  【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1991. 1. 18. 선고 90나42291(본소), 42307(반소) 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 본다.  제1점에 대하여  원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다)가 이 사건 건물 중 피고가 임차한 이 사건 점포에서 카페영업을 하기 위한 공사를 하고, 또 카페의 규모를 확장하면서 내부시설공사를 하고, 또는 창고지붕의 보수공사를 하고 공사비를 지출한 사실을 인정할 수 있으나, 창고지붕의 보수공사비는 통상의 관리비에 속하고, 나머지 공사비인 이 사건 점포의 내부시설공사는 피고가 카페를 운영하기 위한 필요에 의하여 행하여진 것이고 그로 인하여 이 사건 점포의 객관적 가치가 증가한 것은 아니어서, 이를 위하여 지출한 돈은 원고(반소피고, 이하 원고라고 한다)가 상환의무를 지는 유익비에 해당하지 아니한다고 판단한 원심의 설시이유를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어기거나, 유익비의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.   민법 제626조 제2항에서 임대인의 상환의무를 규정하고 있는 유익비란 임차인이 임차물의 객관적 가치를 증가시키기 위하여 투입한 비용을 말하는 것인데, 이 사건에서 피고가 이 사건 점포에 지출한 위 공사비가 여기에 해당한다고 할 수 없다.( 당원 1980.10.14. 선고 80다1851,1852 판결 , 1991.8.27. 선고 91다15591,15607 판결 각 참조)   그리고 피고가 지출한 위의 비용이 원고에게 상환을 청구할 수 있는 유익비에 해당하지 않는다는 원심의 판단이 위법하지 않다면, 피고가 이를 미리 포기하였다는 원심의 가정적 판단이 옳은 것인지 여부는 이 사건 결과에 영향이 없다. 따라서 논지는 이유가 없다.   제2점에 대하여  민법 제646조가 규정하는 건물임차인의 매수청구의 대상이 되는 부속물이란 건물에 부속된 물건으로 임차인의 소유에 속하고, 건물의 구성부분으로는 되지 아니한 것으로서 건물의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 물건이라 할 것이므로, 부속된 물건이 오로지 임차인의 특수목적에 사용하기 위하여 부속된 것일 때는 이를 부속물매수청구권의 대상이 되는 물건이라 할 수 없을 것이고, 당해 건물의 객관적인 사용목적은 그 건물자체의 구조와 임대차계약당시 당사자 사이에 합의된 사용목적, 기타 건물의 위치, 주위환경 등 제반사정을 참작하여 정하여지는 것이라 할 것이다.( 당원 1977.6.7. 선고 77다50,51 판결 참조) 그러므로 원심이 이와 같은 견해에 터잡아 피고가 주장하는 시설들은 피고의 카페영업을 위한 시설물들일 뿐 이 사건 건물이나 점포의 객관적 편익을 가져오는 물건이라고 볼 수 없다는 이유로 피고의 부속물매수청구를 배척한 원심의 설시이유도 수긍할 수 있고, 거기에 부속물매수청구권의 범위에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.   제3점에 대하여  원심의 제3차 변론조서의 기재에 의하면 원고는 원심에서 이 사건 금원지급청구는 불법점유로 인한 손해배상청구라고 석명한 바 있으므로, 원심이 피고에게 차임 상당의 손해배상금의 지급을 명한 것이 당사자처분권주의를 위반한 것이라고 할 수 없다. 논지도 이유없다.   그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운

대법원 1992. 9. 8.선고 92다24998, 92다25007 판결 【건물명도·매매대금】, [공1992.11.1.(931),2851] 【판시사항】 건물 임대인이 임차보증금과 임료를 저렴하게 해 주는 대신 임차인이 부속물에 대한 시설비, 필요비, 권리금 등을 일체 청구하지 않기로 약정하였고, 임차권양수인들도 시설비 등을 청구하지 않기로 약정하였다면 임차인이나 양수인 등은 매수청구권을 포기한 것이고, 위 약정이 임차인에게 일방적으로 불리한 것이라고 볼 수 없다고 한 사례   【판결요지】 갑이 을에게 건물부분을 임대할 때 그 임차보증금과 임료를 시가보다 저렴하게 해 주고 그 대신 을은 임대차가 종료될 때 그가 설치한 부속물에 대한 시설비나 필요비, 유익비, 권리금 등을 일체 청구하지 아니하기로 약정하였고 병 등이 을로부터 위 임차권을 양수할 때에도 갑에게 위 시설비 등을 일체 청구하지 아니하기로 약정하였다면 을이나 병 등은 매수청구권을 포기하였다 할 것이고 또 위와 같은 약정이 임차인에게 일방적으로 불리한 것이라고 볼 수도 없다고 한 사례.   【참조조문】 민법 제646조 , 제652조  【참조판례】 대법원 1982.1.19. 선고 81다1001 판결(공1982,260)  【전문】 【원고, 피상고인(반소피고)】 원고  【피고, 상고인(반소원고)】 피고 1 외 1인  피고들 소송대리인 변호사 금태환  【대상판결】 【원심판결】 대구고등법원 1992.5.21. 선고 91나8334(본소), 91나3841(반소) 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 피고(반소원고)들의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 본다.  원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여, 원고가 소외 1에게 이 사건 건물부분을 임대할 때 그 임차보증금과 임료를 시가보다 저렴하게 해주고 그 대신 위 소외 1은 임대차가 종료될때 그가 설치한 부속물에 대한 시설비나 기타 필요비, 유익비, 권리금 등을 일체 청구하지 아니하기로 약정하였고 소외 2와 피고들이 위 소외 1로부터 위 임차권을 양수할 때에도 원고에게 위 시설비 등을 일체 청구하지 아니하기로 약정한 사실을 인정한 다음 이에 의하면 위 소외인들이나 피고들은 이 사건 매수청구권을 포기하였다 할 것이고 또 위와 같은 약정이 임차인에게 일방적으로 불리한 것이라고 볼 수도 없다고 판단하여 피고들의 이 사건 매수청구권행사를 받아들이지 아니하였는 바 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙 위배, 심리미진의 위법이 없다.   그리고 원심이 판시부속물이 매수청구권의 대상이 될 수 없다고 한 것은 가정적 판단에 불과하므로 이와 관련된 주장은 따로 판단하지 아니한다.   그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

대법원 1993. 2. 26.선고 92다41627 판결 【건물명도】, [공1993.4.15.(942),1082] 【판시사항】 가. 임차인의 매수청구의 대상이 되는 ‘부속물’의 범위와 판단기준 및 부속된 물건이 오로지 건물임차인의 특수목적에 사용하기 위하여 부속된 것일 경우 ‘부속물’에 해당되는지 여부(소극)   나. 5층 건물 중 공부상 용도가 음식점인 1,2층을 임차하여 대중음식점을 경영하면서 음식점영업의 편익을 위하여 한 시설물이 건물의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 것이라고 본 사례   【판결요지】 가. 민법 제646조 가 규정하는 건물임차인의 매수청구권의 대상이 되는 부속물이라 함은 건물에 부속된 물건으로 임차인의 소유에 속하고, 건물의 구성부분이 되지 아니한 것으로서 건물의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 물건이라 할 것이므로, 부속된 물건이 오로지 임차인의 특수목적에 사용하기 위하여 부속된 것일 때는 이를 부속물매수청구권의 대상이 되는 물건이라 할 수 없을 것이나, 이 경우 당해 건물의 객관적인 사용목적은 건물 자체의 구조와 임대차계약 당시 당사자 사이에 합의된 사용목적, 기타 건물의 위치, 주변의 환경 등 제반 사정을 참작하여 정하여 지는 것이라 할 것이다.   나. 5층 건물 중 공부상 용도가 음식점인 1,2층을 임차하여 대중음식점을 경영하면서 음식점영업의 편익을 위하여 한 시설물이 건물의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 것이라고 본 사례.   【참조조문】 민법 제646조  【참조판례】 가. 대법원 1977.6.7. 선고 77다50,51 판결(공1977,10153) , 1982.1.19. 선고 81다1001 판결(공1982,261) , 1991.10.8. 선고 91다8029 판결(공1991,2682)  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  소송대리인 동양종합법무법인  담당변호사 김성기 외 5인  【피고, 상고인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1992.8.21. 선고 92나10434 판결  【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.  【이유】 상고이유를 본다.  1. 제1점에 대하여  원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 1983.12.말경 원·피고 간에 이 사건 건물부분에 관하여 처음 임대차계약을 체결할 당시 원고가 피고에게 빌딩을 지어 나갈 때까지 언제까지라도 장사를 하게 해 주겠다고 하여 임대차계약을 체결하고 그 영업을 위하여 막대한 금원을 투입한 것인데, 원고가 위 약속과는 달리 피고의 영업이 제대로 돌아가기 시작하자 계약갱신을 거절하고 그 명도를 청구하는 것은 신의성실의 원칙에 반하거나 권리남용에 해당되어 허용될 수 없다는 피고의 항변에 대하여, 원고가 위와 같은 약속을 하였다는 점에 부합하는 을 제1호증의 기재는 이를 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 위 항변을 배척하였다.   기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 인정은 정당한 것으로 보이고, 원심은 위 피고의 주장에 부합하는 원심증인 소외인 의 증언도 배척한 취지라 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 이유없다.   2. 제2점에 대하여  원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 원고의 동의를 얻어 이 사건 건물부분에 설치한 실내장식, 주방, 화장실, 전기시설 기타 각종시설은 건물의 객관적 편익을 위한 것으로서 그에 대하여 부속물매수청구권을 행사한다는 피고의 항변에 대하여, 건물임차인의 매수청구권의 대상이 되는 부속물이라 함은 건물에 부속된 물건으로 임차인의 소유에 속하고 건물의 구성부분으로는 되지 아니한 것으로서 건물의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 물건이라 할 것인데, 피고가 주장하는 시설물들은 건물에 부속되지 않은 독립된 물건이거나 완전히 독립성을 잃고 건물의 구성부분으로 된 것이거나 오로지 임차인의 특수목적에 사용하기 위한 것으로서 그 어느 것이나 위 매수청구의 대상이 되는 부속물이라고 할 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.   민법 제646조가 규정하는 건물임차인의 매수청구권의 대상이 되는 부속물이라 함은 건물에 부속된 물건으로 임차인의 소유에 속하고, 건물의 구성부분으로는 되지 아니한 것으로서 건물의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 물건이라 할 것이므로, 부속된 물건이 오로지 임차인의 특수목적에 사용하기 위하여 부속된 것일 때는 이를 부속물매수청구권의 대상이 되는 물건이라 할 수 없을 것이나, 이 경우 당해 건물의 객관적인 사용목적은 그 건물 자체의 구조와 임대차계약 당시 당사자 사이에 합의된 사용목적, 기타 건물의 위치, 주변의 환경 등 제반 사정을 참작하여 정하여 지는 것이라 할 것이다(당원 1977.6.7. 선고 77다50,51 판결; 1991.10.8. 선고 91다8029 판결 각 참조).   기록을 살펴보면, 이 사건 건물의 등기부등본(갑 제1호증), 건축물관리대장(갑 제4호증)에는 이 사건 건물 전체는 지하 1층, 지상 5층으로서 피고가 임차한 1,2층뿐만 아니라 지하층은 그 용도가 음식점으로 되어 있고, 원·피고간의 임대차계약서(갑 제2호증)에도 그 용도가 대중음식점으로 되어 있으며, 원심증인 소외인 의 증언과 1심법원의 현장검증결과에 의하면 피고가 임차한 이 사건 건물부분은 당초 상·하수도, 화장실, 전기배선 등 기본시설만 되어 있는 것을 피고가 임차 후 이를 식당으로 사용하기 위하여 그 주장과 같은 각종 시설을 하였고 현재 그 바로 옆에는 ○○갈비 라는 음식점이 붙어 있는 사실이 인정되는바, 이러한 사실관계에 비추어 보면 이 사건 건물의 객관적인 사용목적은 대중음식점이라고 봄이 상당하다고 할 것이다.   따라서 피고가 한 각종 시설물 중 음식점영업의 편익을 위한 것은 이 사건 건물의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 것이라고 할 것 이므로 원심으로서는 피고 주장의 각종 시설물중 매수청구권의 대상이 되는 부속물로 볼 수 있는 것은 어느 것인지를 심리·확정하여 피고주장의 당부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 피고 주장의 시설물들이 모두 오로지 식당경영이라는 피고의 특수목적에 사용하기 위한 것이라는 취지에서 건물사용에 객관적인 편익을 가져오는 것이 아니라고 본 원심판결에는 부속물매수청구권에 관한 법리오해의 위법이 있다할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유 있다.   그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 ○○○(재판장) ○○○(주심) ○○○ ○○○

대법원 1993. 10. 8.선고 93다25738, 93다25745(반소) 판결 【건물명도·필요비등】, [공1993.12.1.(957),3047] 【판시사항】 임차인의 매수청구의 대상이 되는 “부속물”의 범위와 판단기준   【판결요지】 민법 제646조 가 규정하는 매수청구의 대상이 되는 부속물이란 건물에 부속된 물건으로서 임차인의 소유에 속하고, 건물의 구성부분으로는 되지 아니한 것으로서 건물의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 물건이라고 할 것이므로, 부속된 물건이 오로지 임차인의 특수목적에 사용하기 위하여 부속된 것일 때에는 이에 해당하지 않으며, 당해 건물의 객관적인 사용목적은 그 건물 자체의 구조와 임대차계약 당시 당사자 사이에 합의된 사용목적, 기타 건물의 위치, 주위환경 등 제반 사정을 참작하여 정하여지는 것이다.   【참조조문】 민법 제646조  【참조판례】 대법원 1991. 10. 8. 선고 91다8029 판결(공1991,2682) , 1982. 1. 19. 선고 81다1001 판결(공1982,260) , 1993. 2. 26. 선고 92다41627 판결(공1993상,1082)  【전문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고)  【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고)  【대상판결】 【원심판결】 부산고등법원 1993. 4. 30. 선고 92나17129, 17136(반소) 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.   【이유】 상고이유(보충상고이유서 기재부분은 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 본다.  1. 임차주택의 일부가 주거 외의 목적으로 사용되는 경우에도 주택임대차보호법 제2조 의 규정에 의하여 그 법률의 적용을 받는 주거용 건물에 포함되지만, 주거생활의 안정을 보장하기 위한 입법목적에 비추어 비주거용 건물에 주택의 목적으로 일부를 사용하는 경우에는 이를 주거용 건물이라 할 수 없고 이러한 건물은 위 법률의 보호대상에서 제외된다고 할 것이다.   원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴본바, 원심이 그 거시증거를 종합하여,원고(반소피고, 이하 원고 라고한다) 소유인 이 사건 건물은 지하 1층, 지상 3층으로서 당초부터 지하 1층 지상 1, 2층은 근린생활시설로 지상 3층은 주택용도로 건축되었고, 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다)가 임차한 위 지상 2층 부분도 사무실로 사용되어 온 사실, 피고는 위 지상 2층 중에서 조그마한 방 두개를 제외한 거의 대부분을 삼계탕을 먹으러 온 손님을 위한 홀로 방 3개, 주방 등으로 사용함으로써 대중음식점의 외양을 있었던 사실을 인정한 다음 이 사건 건물의 본래의 용도, 이전의 이용실태, 피고의 이용상황 및 외양에 비추어 주택임대차보호법상의 주거용 건물이라고 할 수 없다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 주택임대차보호법상의 주거용 건물에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.   2. 원심판결 이유에 위하면, 원심은 피고가 이 사건 건물을 임차한 후 그곳에서 삼계탕집을 경영하기 위하여 합계 금 9,643,000원을 들여 보일러, 온돌방, 방문틀, 주방내부, 합판을 이용한 점포장식, 가스, 실내전등, 계단전기 등을 설치하고 페인트 도색을 하는 등 공사를 하였고, 그로 인하여 현재에도 금 8,147,000원 정도의 가치가 남아 있는 사실을 인정하면서도 이 사건 건물의 본래의 용도 및 피고의 이용실태 등에 비추어 피고가 지출한 위 비용은 어디까지나 피고가 위 건물에서 삼계탕집을 경영하기 위한 것이지 건물의 보존을 위한다거나 그 객관적 가치를 증가시키기 위한 것이 아니어서 이를 필요비 또는 유익비라고 할 수 없다고 판단하였다.   민법 제626조에서 임대인의 상환의무를 규정한 유익비라 함은 임차인이 임차물의 객관적 가치를 증가시키기 위하여 투입한 비용이고, 필요비라 함은 임차인이 임차물의 보존을 위하여 지출한 비용을 말한다 고 할 것인바, 이 사건에서 피고가 위 건물에 지출한 공사비가 여기에 해당하지 않는다고 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 피고가 지출한 위 비용이 원고에게 상환을 청구할 수 있는 필요비나 유익비가 해당하지 않는다는 원심의 판단이 위법하지 않다면, 피고가 이를 미리 포기하였다는 원심의 가정적 판단이 옳은 것인지 여부는 이 사건의 결과에 영향이 없는 것이고, 또한 필요비나 유익비의 상환청구권을 미리 포기하는 약정을 하였더라도 무효라고 할 수 없다. 결국 논지는 이유 없다.  3. 민법 제646조가 규정하는 매수청구의 대상이 되는 부속물이란 건물에 부속된 물건으로서 임차인의 소유에 속하고, 건물의 구성부분으로는 되지 아니한 것으로서 건물의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 물건이라 할 것이므로, 부속된 물건이 오로지 임차인의 특수목적에 사용하기 위하여 부속된 것일 때에는 이에 해당하지 않는다고 할 것이고, 당해 건물의 객관적인 사용목적은 그 건물 자체의 구조와 임대차계약 당시 당사자 사이에 합의된 사용목적, 기타 건물의 위치, 주위환경 등 제반사정을 참작하여 정하여지는 것 이다( 당원 1991.10.8. 선고 91다8029 판결 참조)   원심이 같은 취지에서 피고가 주장하는 위 시설들은 이 사건 건물의 구성부분으로 되었거나 피고의 삼계탕집 경영이라는 특수한 목적에 사용하기 위한 것이므로 매수대상이 되는 부속물에 해당하지 않는다는 이유로 피고의 부속물매수청구권을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 부속물매수청구권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유없다.   그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 박만호(재판장) 김상원 윤영철(주심)

대법원 1995. 6. 30.선고 95다12927 판결 【점유물반환등】, [공1995.8.1.(997),2570] 【판시사항】 가. 점유침탈자의 특별승계인에 대한 점유회수청구권을 받아들인 원심판결을 법리오해를 이 유로 파기한 사례  나. 이미 점유를 상실한 점유침탈자에 대한 점유회수청구권 행사의 가부  다. 임대차계약에서 원상복구의 특약이 있는 경우, 유익비상환청구권의 존부  라. 임차인의 지위가 전전승계된 경우, 부속물매수청구권의 승계 여부  마. 민사소송법상의 소송비용부담 원칙의 취지  바. 소송인수신청을 각하하는 결정이 상고심의 판단 대상이 되는지 여부   【판결요지】 가. 점유자의 점유회수청구권은 침탈자의 특별승계인에 대하여는 행사하지 못하고, 다만  승계인이 악의인 때에만 행사할 수 있는데도, 이 점에  관하여 심리·확정하지 않고 승계인의 명도 의무를 인정한 원심판결을 법리오해를 이유로 파기한 사례.  나. 임차인 갑이 임차보증금의 반환을 요구하며 임차물을 유치하던  중 임차물 관리인 을이 그 점유를 침탈하여 점유·사용하다가 임대인으로부터 이를 다시 임차한 병에게 이전한  경우, 을은 이미 점유를 상실하였고 또 병을 통하여 간접점유하고  있다고도 할 수 없어 갑의 을에 대한 명도청구는 배척될 수밖에 없고, 을이 갑의 점유를 침탈한 당사자라거나 병이 소송을 인수한 후에도 탈퇴하지 않고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.   다. 임대차계약에서 “임차인은 임대인의 승인하에 개축 또는 변조할 수 있으나 부동산의 반환기일 전에 임차인의 부담으로 원상복구키로 한다"라고  약정한 경우, 이는 임차인이 임차 목적물에 지출한 각종 유익비의 상환청구권을 미리  포기하기로 한 취지의 특약이라고  봄이상당하다.   라. 점포의 최초 임차인이 임대인 측의 묵시적 동의하에 유리 출입문, 새시등 영업에 필요한 시설을 부속시킨 후, 그 점포의 소유권이 임차보증금 반환채무와 함께 현 임대인에게 이전되고 점포의 임차권도 임대인과의 사이에 시설비  지급 여부 또는 임차인의 원상회복  의무에 관한 아무런 논의 없이 현 임차인에게 전전승계되어 왔다면, 그  시설 대금이 이미 임차인측에 지급되었다거나 임차인의 지위가 승계될 당시 유리 출입문 등의 시설은 양도대상에서 특히 제외하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는  한, 종전 임차인의 지위를 승계한 현 임차인으로서는 임차기간의 만료로 임대차가 종료됨에 있어 임대인에 대하여 부속물매수청구권을 행사할 수 있다.   마. 현행 민사소송법은 소송비용의 부담에 관하여 패소자부담의 원칙을 취하고 있고, 과실책임주의를 취하고 있는 것은 아니다.  비. 소송인수신청을 각하하는 결정에 대하여는 신청인이 항고할 수 있고, 이와 같이  항고로써 불복을 신청할 수 있는 재판은 상고심법원의 판단 대상이 되지 않는다.   【참조조문】 가.나. 민법 제204조 제1항 , 제204조 제2항 / 다. 제105조 , 제626조 제2항 / 라. 제646조 제1항 / 마. 민사소송법 제89조 / 바. 제75조 , 제362조 , 제395조  【참조판례】 대법원   1994.9.30.   선고  94다20389,20396   판결(공1994하,2854)  【전문】 【원고(상고인 겸 피상고인)】 원고  【피고, 피상고인】 피고  【피고인, 인수참가인(피상고인겸 상고인)】 인수참가인(피상고인겸 상고인)  소송대리인 변호사  하창우  【대상판결】 【원심판결】 창원지방법원 1995. 1. 20. 선고 93나8232 판결  【주문】 원심판결 중 손해배상청구에 관한 원고 패소부분과 피고 인수참가인의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다.  원고의 나머지 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 원고의 부담으로 한다.  【이유】 1. 피고 인수참가인(이하 참가인이라고 한다)의 상고이유를 본다(상고이유보충서는 상고이유서 제출기간 경과 후의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서 본다).   원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 원고는 1991.8.29. 소외 1 로부터 이 사건 점포를 임차보증금 12,000,000원, 월차임  50,000원, 임차기간 1년으로 정하여 임차한 다음 이 사건 점포에서 비디오테이프 대여점을 운영하면서 이를 점유·사용하여  오던 중 1992.8.28.자로 임대차기간이 만료되자 같은 상가 내에 있는 113호 점포를 임차하여 비디오테이프, 선반 등의 비품을 모두 옮긴 다음 위 소외 1 에게 임차보증금의 반환을 요구하면서 이 사건 점포의 출입문에 자물쇠를 채워 둔 사실, 피고는  이 사건 점포 등 위 소외 1 의 재산관리업무를 담당하여 오던 중 1993.6.8. 이 사건 점포에  원고가 채워 놓은 자물쇠를 강제로 따고 들어간 다음부터 이를 점유·사용하여 온 사실, 참가인은 이 사건 소송이 계속중이던 1994.9.1. 위 소외 1 로부터 이 사건 점포를 임차하고 피고의 점유를 승계하여 현재까지 이를 점유·사용하여 온 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 피고는 원고가 점유하고 있는 이 사건 점포의 점유를 침탈하였다고 할 것이고, 참가인은 이 사건 소송의 계속중 피고로부터 그 점유를 승계하였으므로, 참가인은 원고에게 이 사건 점포를 명도할 의무가 있다고 판단하였다.    기록에 의하면, 원고가 참가인에 대하여 이 사건 점포의  명도를 구하는 것은 점유회수청구권에 기한 것임이 뚜렷한바, 이러한 점유회수청구권은 침탈자의 특별승계인에 대하여는 행사하지 못하고, 다만 승계인이 악의인 때에만 행사할 수 있는 것이다 (민법 제204조 제2항).   그런데 참가인이 이 사건 점포를 점유하게 된 경위가 위 원심이 인정한 바와 같다면 참가인은 침탈자인 피고의 특별승계인에 해당한다 할 것이므로, 참가인이 점유의 침탈이 있었음을 알고 있었다는 점에 관한 원고의 주장·입증이 없는 한 참가인에 대한 명도청구는 받아 들일 수 없다 할 것인바, 원심이 이 점에 관하여 심리·확정하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 참가인에 대한 명도청구를 받아들인  것은 위 법리를 오해한 위법이  있다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 취지로 보이는 논지는 이유 있고, 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 이 부분 원심판결은 유지될 수 없다.   2. 원고의 상고이유를 본다.  가. 제1,4점에 대하여  기록에 의하면, 원고는 당초 피고의 위와 같은 점유침탈 행위로  인한 정신적 손해의 배상도 아울러 구하다가 원심 제10차 변론기일에서  유치권 침해로 인한 재산적 손해의  배상만 구한다고 진술하여 그 청구원인을 변경하였음이 분명하므로, 원심이 정신적 손해에 대하여 판단하지 아니한 데에 소론과 같이 판단을 유탈한 위법이 있다 할 수 없고, 또 정신적 손해의 배상에 관한 청구가 있었음을 전제로 원심판결에 정신적 손해에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙에 위배하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다는 소론 논지도 받아들일 수 없다.   그리고 참가인이 이 사건 점포를 점유하게 된 경위가 원심이 확정한 바와 같다면, 피고는 이 사건 점포에 대한 점유를 상실하였다 할 것이고, 또 참가인을 통하여 이 사건 점포를 간접점유하고 있다고도 할 수 없어, 이러한 피고에 대한 명도청구는 배척될 수밖에 없고, 피고가 원고의 점유를 침탈한 당사자라거나 참가인이 소송을 인수한 후에도 탈퇴하지 아니하고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것 이므로, 같은  취지에서 피고에 대한 명도청구를 배척한 것으로 보이는 원심판결은 옳고, 거기에 소론과 같이 이유에 모순이 있는 위법이 있다 할 수 없으며, 위와 같이 점유를 상실한 피고에 대하여  명도를 구하는 근거에 대하여는 오히려 원고가 주장·입증하여야 할 것이므로 원심판결에 소론과 같이 변론주의에 위반한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다 나. 제2,3점에 대하여  원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 이 사건 손해배상의 청구원인으로서, 이 사건 점포에 최초임차인이 설치한 유리 출입문, 새시, 석고보드칸막이 등의 시설에 관한  유익비상환청구권 또는 부속물에 관한 권리를 전 임차인들로부터 순차로 승계한 뒤 유익비상환청구권  또는 부속물매매대금 채권에 기하여 이 사건 점포에 관한 유치권을 행사하고 있었는데 피고에 의하여 이 사건 점포의 점유를 침탈당함으로써 위 유익비 또는 부속물매매대금을 지급받지 못하여 그 금액 상당의 손해를 입었다고 주장함에 대하여, 거시 증거에 의하면, 소외 2 는 1987.경 위 소외 1 을 대리한 소외 3 으로부터 이 사건 점포를 임차보증금 6,000,000원에 임차하여 비디오테이프 대여점을 운영하다가 1988.경 소외 4 에게 이를 전대한 사실, 원고는 같은 해 10.31. 위 소외 4 로부터 이 사건 점포의 임차보증금 6,000,000원과  비디오테이프, 선반 등 내부집기 및 영업상 이익에 대한 권리금 등을 감안하여 대금 30,000,000원에 위 소외 4 의 전차권 및 비디오테이프 대여점의 영업에 관한 일체의 권리를 양도받아 그 때부터 비디오테이프 대여점을 운영한  사실, 원고는 1990.8.29.과  1991.8.29.에 위 소외 3 과 사이에 이 사건 점포에 관한 임대차계약을 체결한 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정사실만으로는 원고가 이 사건 점포의 최초임차인으로부터 위 시설 등에 관한 유익비상환청구권 또는 부속물에 관한 권리를 승계하였다고 보기에 부족하고 달리  이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 거시 증거에 의하면, 소외 롯데건설주식회사는 이 사건 점포를 비롯한 롯데상가건물을 완공하여 1985.2.15. 소유권보존등기까지 마쳤으나 점포 분양이 제대로  이루어지지 않자 그 무렵 위 상가 내부에 석고보드칸막이 시설을 설치하여 성명불상자에게 이 사건 점포를 임대한 사실, 위 소외 1 은 1986.11.7. 이 사건 점포가 위와 같이 타에 임대되어 이미 그 임차인이 비디오테이프 대여점 영업을 하고 있는 상태에서 소외 회사의  임차보증금반환 채무를 인수하기로 하고 소외 회사로부터 이 사건 점포를 분양받은 사실(유리 출입문, 새시 등은 이때 이미 설치되어 있었던 것으로 보인다), 위 소외 2 나 소외 4 가 위 소외 1 을 대리한 위 소외 3 과 사이에 이 사건 점포에 관한 임대차계약을 체결함에 있어서도 이 사건 점포의 출입문, 새시 등 시설에 관하여 임대인의 시설비지급 여부 또는 임차인의 원상회복 의무에 관한 아무런 논의를 한  바 없었고, 원고 또한 1988.10.31. 위 소외 4 로부터  위와 같이 대금 30,000,000원에 이 사건 점포의 전차권 등을 양도받아 영업을 하던 중 임대차기간이 만료되어 1990.8.29. 위 소외 3 과 이 사건 점포에 관한 임대차계약을 체결함에  있어서도 위 시설 등에 관하여 아무런 논의도 하지 않았던  사실을 엿볼 수 있을 뿐만 아니라, 위 시설 등에 관한 유익비 또는 부속물매매대금의 가액을 산정할 증거도 없고, 가사 원고가 전임차인들로부터 그 주장과 같은 유익비상환청구권 또는 부속물에 관한 권리를 승계하였다고 하더라도 점유회수청구권에 의하여 그 점유를 회복함으로써  결과적으로 유치권 또한 다시 회복하게 될 것이므로 유치권이 상실되었음을 전제로 한 원고의 위 주장은 이 점에서도 이유 없다고 하여 이를 배척하였다. 먼저 기록에 의하면, 위 소외 2 나 원고가 위 소외 1 을 대리한  위 소외 3 과 사이에 이 사건 점포에 관하여 각 임대차계약을 체결함에 있어 “임차인은 임대인의 승인하에 개축 또는 변조할 수 있으나 부동산의 반환기일 전에 임차인의 부담으로 원상복구키로 한다"라고 약정하였음을 알 수 있는바, 이는 임차인이 임차목적물에 지출한 각종 유익비의 상환청구권을 미리 포기하기로 한 취지의 특약이라고 봄이 상당하므로 (당원 1994.9.30.선고 94다20389,20396 판결 참조), 원심의 위 인정 판단 중 유익비상환청구권과 관련된 부분은 그 결론에 있어서는 옳다고 할 수밖에 없고, 따라서 원고가  위 소외 1 에 대하여 유익비상환청구권을 행사할 수 있음을 전제로 펼치는 소론 논지는 어차피 받아들이기 어렵다 할 것이다.   그러나 원심이 인정한 바와 같은 위 유리 출입문과 새시(원고는  상고이유에서 석고보드 칸막이에 대하여는 문제삼고 있지 않다)의 설치경위 및 기록에 의하여 알 수  있는 위 유리출입문과 새시의 설치상태, 용도, 이 사건 점포가 있는 위 상가건물의 구조, 주변환경 등에 비추어 볼 때, 위 유리 출입문과 새시는 이 사건 점포의  사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 물건으로서 이 사건 점포의 구성부분이 되었다고 보이지는 아니하고, 한편 이 사건 점포가 소외 회사에 의하여 최초로 임대될 당시부터 임대인측의 양해 하에 비디오테이프 대여점으로 이용되어 왔으며, 위와 같은 시설은 그러한 영업에 필요하였던 것으로 보이는 점 등으로 보면, 위와 같은 시설을 부속시키는 데에 대한 임대인측의 묵시적인 동의는 있었다고 볼 여지가 많다 할 것이므로, 그 후 이 사건 점포에 대한 임대인과 임차인의 지위가 원심이 인정한 바와 같은 경위로 승계되어 온 것이라면, 그 시설대금이 이미 임차인측에 지급되었다거나 임차인의 지위가 승계될 당시 위와 같은 시설은 양도 대상에서 특히 제외하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한, 종전 임차인의 지위를 승계한 원고로서는 임차기간의 만료로 이 사건 점포에 대한 임대차가 종료됨에 있어 임대인인 위 소외 1에 대하여 민법 제646조 제1항 소정의 부속물매수청구권을 행사할 수 있다 고 보아야 할  것이다.   그리고 부속물매수청구권의 행사로 인한 부속물매매대금은 그 매수청구권 행사 당시의 시가를 기준으로 산정할 것인바, 원고는 갑 제8호증을 제출함으로써 일응 그 입증을 시도하고 있는 것으로 보이고, 참가인의 악의가 인정되지 아니하는 한 원고가 점유회수청구권에 의하여 이 사건 점포에 대한 점유를 회복할 수 없음은 앞서 살펴 본 바와 같다.   사정이 위와 같음에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 부속물매수청구권과  관련된 위 원고의 주장마저 배척한 것은 부속물매수청구권에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을  지적하는 취지의 논지는 이유 있다.   다. 제5점에 대하여  현행 민사소송법은 소송비용의 부담에 관하여 패소자부담의 원칙을 취하고 있고, 소론과 같이 과실책임주의를 취하고 있는 것은 아니며, 소론이 지적하는 판례는 조선고등법원 판결에 불과할 뿐만 아니라 이 사건에 적절한 것도 아니고, 원고와 피고 사이의 소송비용부담의 비율에 관한 원심의 판단이 부당하다고 보이지도 아니한다. 논지는 이유 없다.   라. 제6점에 대하여  인수신청을 각하하는 결정에 대하여는 신청인이 항고할 수 있는바, 이와 같이 항고로서 불복을 신청할 수 있는 재판은 상고심 법원의 판단 대상이 되지 아니하므로 (민사소송법 제395조, 제362조 단서), 이 점에 관한 논지는 받아들일 수 없다.   3. 그러므로 원심판결 중 손해배상청구에 관한 원고  패소부분과 참가인의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지  상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과  같이 판결한다.   대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

대법원 1996. 8. 20.선고 94다44705, 44712 판결 【건물명도등·소유권보존등기말소】, [공1996.10.1.(19),2781] 【판시사항】 [1] 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건   [2] 건물 임차인이 자신의 비용을 들여 증축한 부분의 소유권을 임대인에게 귀속시키기로 한 약정의 효력(유효)   【판결요지】 [1] 건물의 일부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있으면 구분소유권의 객체로 될 수 있다 할 것인바, 건물의 증축 부분이 기존 건물 부분과 벽으로 구분되어 있고 기존 건물 부분과 무관한 용도로 사용되고 있다면 구조상으로나 이용상으로 독립되어 있어 구분소유권의 객체가 될 수 있다.    [2] 건물 임차인이 자신의 비용을 들여 증축한 부분을 임대인 소유로 귀속시키기로 하는 약정은 임차인이 원상회복의무를 면하는 대신 투입비용의 변상이나 권리주장을 포기하는 내용이 포함된 것으로서 특별한 사정이 없는 한 유효하므로, 그 약정이 부속물매수청구권을 포기하는 약정으로서 강행규정에 반하여 무효라고 할 수 없고 또한 그 증축 부분의 원상회복이 불가능하다고 해서 유익비의 상환을 청구할 수도 없다.    【참조조문】 [1] 민법 제215조 , 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조 / [2] 민법 제626조 제2항 , 제646조 , 제652조  【참조판례】 [1] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결(공1993상, 1151) , 대법원 1995. 3. 3. 선고 94다4691 판결(공1995하, 1558) , 대법원 1995. 12. 26. 선고 94다44675 판결(공1996상, 520) /[2] 대법원 1983. 2. 22. 선고 80다589 판결(공1983, 575) , 대법원 1983. 5. 10. 선고 81다187 판결(공1983, 960)  【전문】 【원고(반소피고),피상고인】 주식회사 화랑산업인 (소송대리인 변호사 김진우)  【피고(반소원고),상고인】 피고(반소원고) 1  【피고,상고인】 삼전레저산업 주식회사 (피고들 소송대리인 변호사 신성철 외 1인)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법  1994. 7. 6. 선고 94나1748, 1755 판결  【주문】 피고(반소원고) 1 의 본소 및 반소에 관한 상고와 피고 삼전레저산업 주식회사의 상고를 모두 기각한다.  상고비용 중 본소로 인한 부분은 피고들의 부담으로 하고, 반소로 인한 부분은 피고(반소원고) 1 의 부담으로 한다.   【이유】 본소 및 반소에 관한 상고이유를 함께(보충상고이유서는 상고이유를 보충하는 한도에서) 본다.  제1점에 대하여  원심은 거시 증거에 의하여 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)는 1989. 8. 1. 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다) 1 과 사이에 이 사건 건물 3층 부분에 관하여 위 피고가 자신의 비용으로 증개축허가와 용도변경허가를 받아 볼링장 시설을 하여 그 소유권을 원고에게 귀속시키고 이를 임차 사용하기로 하는 임대차계약을 체결한 사실, 그에 따라 위 피고는 기존의 3층 건물 2,128.83㎡ 중 745.2㎡만 남긴 채 나머지를 철거하고 그 철거 부분과 기존의 옥상 부분에 새로 3,144㎡를 증축하여 1991. 3.경에 완공한 사실, 한편 위 피고는 1990. 7. 26. 피고 삼전레저산업 주식회사(이하 피고 회사라고 한다)를 설립하여 피고 회사로 하여금 위 증축 부분을 볼링장으로 점유·사용케 하여 이를 공동점유하고 있으며, 피고 회사는 1991. 2. 9. 원고로부터 남아 있는 기존의 3층 건물 중 93.4㎡도 임차하여 볼링장의 별도 라커룸으로 사용하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 위 증축 부분이 기존건물과는 독립된 별개의 소유권의 객체가 되기 위하여는 원고의 동의하에 피고 1 이 비용을 들여 증축하였다는 것만으로는 부족하고, 물리적 구조나 이용상황에 따라서 독립된 소유권의 객체로 될 수 있어야 할 것이고, 가사 위 부분이 독립된 소유권의 객체가 될 수 있다고 하더라도 당사자의 약정으로 이를 원고의 소유로 하기로 하였을 때에는 위 피고가 그 소유권을 주장할 수 없는바, 거시 증거에 의하여 인정되는 바와 같이 위 증축 부분과 기존 부분은 연결되어 있으며, 그 통로 및 계단을 공동으로 사용하고 있는 점 등에 비추어 위 증축 부분은 기존건물의 구성 부분이 아닌 독립된 건물이라고 보기 어렵고, 또한 앞에서 인정한 바와 같이 원고와 위 피고 사이에 위 증축 부분을 건물의 일부로서 원고에게 귀속시키기로 약정하였으므로, 위 증축 부분은 어느 모로 보나 원고의 소유라고 판시하였다.   살피건대 건물의 일부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있으면 구분소유권의 객체로 될 수 있다 할 것인바 ( 당원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결 참조), 이 사건 건물 증축 부분은 기존 건물 부분과 무관하게 볼링장으로 사용되고 있으므로 그 이용상 독립성이 있다 할 것이고(피고 회사가 별도로 임차하여 위 볼링장의 라커룸 사용 중인 기존 건물 부분도 원심판결 도면에 의하면 증축 부분 중 계단과 연결되어 있을 뿐 볼링장과 직접 붙어 있지 않다) 위 증축 부분이 기존 건물 부분과 벽으로 구분되어 있다면 그 구조상으로도 독립되어 있다 고 못 볼 바 아니다.   또한 기존 건물 부분 중 볼링장과 무관하게 식당으로 사용되고 있는 원심판결 도면 '랴'  부분을 출입하기 위하여 반드시 위 증축 부분을 통과하여야 하는지도 기록상 분명하지 않다.   따라서 위 증축 부분이 기존의 건물 부분에 연결되어 있으며 그 통로와 계단을 공동으로 사용한다는 점만을 들어 위 증축 부분의 구조가 다른 부분과 구분되는 독립성이 없다고 판단한 원심판결에는 구분소유권의 객체가 될 수 있는 건물 부분인지에 관하여 그 법리를 오해하였거나 심리를 제대로 하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이나, 뒤에서 보는 바와 같이 원고와 피고 1 사이에 위 증축 부분을 건물의 일부로서 원고에게 귀속시키기로 약정함으로써 위 증축 부분은 원고의 소유가 되었으므로, 결국 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미치지 아니하였다 할 것이어서 논지는 이유 없다.   제2, 4점에 대하여  기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 원심이 원고와 피고 1 사이에 위 증축 부분을 건물의 일부로서 원고에게 귀속시키기로 약정하였다고 사실인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 이 사건 임대차계약서 추신 제3항의 "임대차계약 전, 후 만약 해약이 될 때에 을은 건축 또는 시설 부분에 대하여 매수권에 해당하는 유익금을 갑에게 청구치 않는다."는 규정이 임대차계약 종료시 임차인이 임대인에 대하여 권리금을 청구하지 않겠다는 취지라는 주장은 그 문언에 비추어도 받아들일 수 없고, 그 밖에 원심판결에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.   또한 위와 같이 임차인이 증축한 부분을 임대인 소유로 귀속시키기로 하는 약정은 임차인이 원상회복의무를 면하는 대신 투입비용의 변상이나 권리주장을 포기하는 내용이 포함된 것으로서 특별한 사정이 없는 한 유효하다고 볼 것이므로 ( 당원 1983. 2. 22. 선고 80다589 판결 참조), 소론과 같이 위 약정이 부속물매수청구권을 포기하는 약정으로서 강행규정에 반하여 효력이 없다거나 위 증축 부분은 원상회복이 불가능하므로, 유익비의 상환을 청구할 수 있다는 논지는 모두 이유 없다.    제3점에 대하여  기록에 의하여 살펴보면 원고가 이 사건 임대차계약상 제공하기로 한 전용주차장을 제공하지 아니하였고, 전기료 및 수도료를 아무런 근거 없이 부당하게 청구하였기 때문에 피고들이 임료와 전기, 수도료를 지급하지 아니한 것이므로, 피고들은 그 지체책임이 없다는 피고의 항변을 판시와 같은 이유로 배척한 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다.    제5점에 대하여  이 사건 반소 청구취지는 이 사건 건물 3층 3,814.43㎡ 중 증축 부분인 3,144㎡에 대한 1983. 1. 31. 서울민사지방법원 강동등기소 접수 제10601호로 한 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라는 것인데, 청구취지에서 적시한 위 등기일자 및 접수번호는 소유권보존등기의 것이 아니라, 원고의 상호변경으로 인한 명의인 표시를 변경한 부기등기의 것이다.    따라서 원심은 이 사건 반소는 위 부기등기의 말소를 구하는 것으로 보고, 그와 같은 부기등기의 말소는 이를 구할 권리보호의 이익이 없다 하여 반소를 부적법 각하하였다.    그러나 청구원인에 비추어 보면 당사자의 취지는 위 부기등기와 일체를 이루는 소유권보존등기 중 위 증축 부분에 대한 말소등기를 구하는 것임을 쉽게 알 수 있으므로, 그 등기일자와 접수번호가 비록 부기등기의 것으로 기재되어 있다 하더라도 그 점만을 들어 부기등기의 말소를 구하는 취지라고 보기 어렵다.    따라서 원심판결에는 반소의 청구취지를 오해한 위법이 있다 할 것이나, 앞서 본 바와 같이 위 증축 부분은 원고의 소유이므로 어차피 반소청구는 기각될 것인바, 그렇다면 이는 상고인에게 더욱 불리한 결과가 되므로 당원으로서는 원심판결 중 반소 부분을 파기한 후 반소청구를 기각하는 대신 상고를 기각하기로 한다.    그러므로 본소 및 반소에 관한 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.    대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심)

대법원 1998. 5. 29.선고 98다6497 판결 【보증금반환】, [공1998.7.1.(61),1756] 【판시사항】 [1] 임차인이 임대차계약 종료 후 임차목적물을 계속 점유하였으나 본래의 계약상의 목적에 따라 사용·수익하지 않은 경우, 부당이득반환의무의 성립 여부(소극)    [2] 임차인이 임대차계약 종료 후 동시이행의 항변권을 행사하여 임차목적물을 계속 점유하는 경우, 불법점유로 인한 손해배상의무를 지기 위한 요건    [3] 임차인의 비용상환청구권포기 특약이 있는 경우, 임차인이 임대차계약서상의 원상복구의무를 부담하지 않기로 하는 합의가 있었다고 본 사례    【판결요지】 [1] 법률상의 원인 없이 이득하였음을 이유로 한 부당이득의 반환에 있어 이득이라 함은 실질적인 이익을 의미하므로, 임차인이 임대차계약관계가 소멸된 이후에도 임차목적물을 계속 점유하기는 하였으나 이를 본래의 임대차계약상의 목적에 따라 사용·수익하지 아니하여 실질적인 이득을 얻은 바 없는 경우에는 그로 인하여 임대인에게 손해가 발생하였다 하더라도 임차인의 부당이득반환의무는 성립되지 않는다.    [2] 임대차계약의 종료에 의하여 발생된 임차인의 목적물반환의무와 임대인의 연체차임을 공제한 나머지 보증금의 반환의무는 동시이행의 관계에 있으므로, 임대차계약 종료 후에도 임차인이 동시이행의 항변권을 행사하여 임차건물을 계속 점유하여 온 것이라면, 임대인이 임차인에게 보증금반환의무를 이행하였다거나 현실적인 이행의 제공을 하여 임차인의 건물명도의무가 지체에 빠지는 등의 사유로 동시이행의 항변권을 상실하지 않는 이상, 임차인의 건물에 대한 점유는 불법점유라고 할 수 없으며, 따라서 임차인으로서는 이에 대한 손해배상의무도 없다.    [3] 임대차계약서에 "임차인은 임대인의 승인하에 개축 또는 변조할 수 있으나 계약대상물을 명도시에는 임차인이 일체 비용을 부담하여 원상복구하여야 함."이라는 내용이 인쇄되어 있기는 하나, 한편 계약체결 당시 특약사항으로 "보수 및 시설은 임차인이 해야 하며 앞으로도 임대인은 해주지 않는다. 임차인은 설치한 모든 시설물에 대하여 임대인에게 시설비를 요구하지 않기로 한다." 등의 약정을 한 경우, 임차인은 시설비용이나 보수비용의 상환청구권을 포기하는 대신 원상복구의무도 부담하지 않기로 하는 합의가 있었다고 보아, 임차인이 계약서의 조항에 의한 원상복구의무를 부담하지 않는다고 본 사례.    【참조조문】 [1] 민법 제618조 , 제741조 / [2] 민법 제536조 , 제618조 , 제750조 / [3] 민법 제105조 , 제626조 , 제646조  【참조판례】 [1][2] 대법원 1990. 12. 21. 선고 90다카24076 판결(공1991, 590) , 대법원 1992. 4. 14. 선고 91다45202, 45219 판결(공1992, 1589) , 대법원 1992. 5. 12. 선고 91다35823 판결(공1992, 1840) , 대법원 1995. 7. 25. 선고 95다14664, 14671 판결(공1995하, 2951) /[1] 대법원 1993. 11. 23. 선고 92다38980 판결(공1994상, 162) , 대법원 1995. 3. 28. 선고 94다50526 판결(공1995상, 1747) /[2] 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20389, 20396 판결(공1994하, 2854) /[3] 대법원 1981. 11. 24. 선고 80다320, 321 판결(공1982, 62)  【전문】 【원고,피상고인】 원고  【피고,상고인】 피고  (소송대리인 변호사 김형기)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법  1997. 12. 26. 선고 97나15953 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 기록과 관계 증거에 의하여 살펴보면, 원고가 피고에게 차임으로 지급한 금 4,000,000원 중 금 2,000,000원은 전 임차인인 소외 1 이 연체한 차임채무를 원고가 인수하여 지급한 것이라는 피고의 주장을 배척한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.   2. 법률상의 원인 없이 이득하였음을 이유로 한 부당이득의 반환에 있어 이득이라 함은 실질적인 이익을 의미하므로, 임차인이 임대차계약관계가 소멸된 이후에도 임차목적물을 계속 점유하기는 하였으나 이를 본래의 임대차계약상의 목적에 따라 사용·수익하지 아니하여 실질적인 이득을 얻은 바 없는 경우에는 그로 인하여 임대인에게 손해가 발생하였다 하더라도 임차인의 부당이득반환의무는 성립되지 아니하는 것이며 (대법원 1992. 5. 12. 선고 91다35823 판결, 1995. 7. 25. 선고 95다14664, 14671 판결 참조), 임대차계약의 종료에 의하여 발생된 임차인의 목적물반환의무와 임대인의 연체차임을 공제한 나머지 보증금의 반환의무는 동시이행의 관계에 있으므로, 임대차계약 종료 후에도 임차인이 동시이행의 항변권을 행사하여 임차건물을 계속 점유하여 온 것이라면, 임대인이 임차인에게 위 보증금반환의무를 이행하였다거나 그 현실적인 이행의 제공을 하여 임차인의 건물명도의무가 지체에 빠지는 등의 사유로 동시이행의 항변권을 상실하게 되었다는 점에 관하여 임대인의 주장·입증이 없는 이상, 임차인의 위 건물에 대한 점유는 불법점유라고 할 수 없으며, 따라서 임차인으로서는 이에 대한 손해배상의무도 없다고 할 것이다 (대법원 1990. 12. 21. 선고 90다카24076 판결, 위 95다14664, 14671 판결 참조).   이 사건에서 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원고는 임대차계약이 종료한 이후 임차목적물에서 목욕탕영업을 하지 않았으며, 피고가 원고에게 보증금반환의무를 이행하였거나 그 이행의 제공을 한 바 없다면, 원고의 임차목적물에 대한 점유는 동시이행의 항변권에 기한 것으로서 원고로서는 부당이득반환의무나 손해배상의무를 지지 않는다고 할 것이고, 설사 지적하는 바와 같이 원고가 임차보증금 외에 임차목적물의 수리비 등의 지급을 아울러 요구하였다고 하여 원고의 점유가 불법점유가 된다고 볼 수도 없는 것이므로, 이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 동시이행에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 원심은, 이 사건 임대차계약서에 "임차인은 임대인의 승인하에 개축 또는 변조할 수 있으나 계약대상물을 명도시에는 임차인이 일체 비용을 부담하여 원상복구하여야 함."이라는 내용이 인쇄되어 있기는 하나, 한편 원·피고는 위 계약체결 당시에 특약사항으로 "보수 및 시설은 임차인이 해야 하며 앞으로도 임대인은 해주지 않는다. 임차인은 설치한 모든 시설물에 대하여 임대인에게 시설비를 요구하지 않기로 한다." 등의 약정을 한 사실이 인정되므로, 원고는 시설비용이나 보수비용의 상환청구권을 포기하는 대신 원상복구의무도 부담하지 않기로 하는 합의가 원·피고 사이에 있었다고 보기에 충분하다고 하여, 원고로서는 위 계약서의 조항에 의한 원상복구의무를 부담하지 않는다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 모두 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위반이나 원상회복의무에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.   상고이유는 모두 받아들일 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

대법원 2002. 11. 22.선고 2002다38828 판결 【건물명도】, [공2003.1.15.(170),154] 【판시사항】 [1] 사업자가 부가가치세법 제15조 를 근거로 공급을 받는 자로부터 부가가치세 상당액을 직접 징수할 사법상 권리가 있는지 여부(소극)   [2] 거래당사자 사이에 부가가치세 부담에 관한 별도의 약정이 있는 경우, 사업자가 공급을 받는 자에게 부가가치세 상당액의 지급을 직접 청구할 수 있는지 여부(적극) 및 그 약정 시기와 방법   [3] 임대차계약 해지 후 임차인이 임차건물을 계속 점유·사용하고 있고 임대인은 임대보증금을 반환하지 않고 임료 상당액을 공제하고 있는 경우, 부가가치세의 과세대상인 용역의 공급에 해당되는지 여부(적극)   [4] 임대차에서 약정 차임에 대한 부가가치세 상당액을 임차인이 부담하기로 하는 약정이 있었던 경우, 임대차계약 해지 후의 임차인의 계속점유로 인한 차임 상당의 부당이득에 대한 부가가치세 상당액도 임차인이 부담하는지 여부(적극)   [5] 임대차계약에서 임대차계약 해제(종료를 포함)시 임차인이 시설비용이나 보수비용의 상환청구권을 포기하는 대신 원상복구의무도 부담하지 않기로 합의를 한 것이라고 본 사례   【판결요지】 [1] 사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 때에는 부가가치세 상당액을 그 공급을 받는 자로부터 징수하여야 한다고 규정하고 있는 부가가치세법 제15조 는 사업자로부터 징수하는 부가가치세 상당액을 공급을 받는 자에게 차례로 전가시킴으로써 궁극적으로 최종소비자에게 이를 부담시키겠다는 취지를 선언한 것에 불과한 것이어서 사업자가 위 규정을 근거로 공급을 받는 자로부터 부가가치세 상당액을 징수할 사법상의 권리는 없다.   [2] 거래당사자 사이에 부가가치세를 부담하기로 하는 약정이 따로 있는 경우에는 사업자는 그 약정에 기하여 공급을 받는 자에게 부가가치세 상당액의 지급을 청구할 수 있는 것이고, 부가가치세 부담에 관한 위와 같은 약정은 반드시 재화 또는 용역의 공급 당시에 있어야 하는 것은 아니고 공급 후에 한 경우에도 유효하며, 또한 반드시 명시적이어야 하는 것은 아니고 묵시적인 형태로 이루어질 수도 있다.   [3] 임대인의 해지통고로 건물 임대차계약이 해지되어 임차인의 점유가 불법점유가 된다고 하더라도, 임차인이 건물을 명도하지 아니하고 계속 사용하고 있고 임대인 또한, 임대보증금을 반환하지 아니하고 보유하고 있으면서 향후 월임료 상당액을 보증금에서 공제하는 관계에 있다면, 이는 부가가치세의 과세대상인 용역의 공급에 해당한다.   [4] 임대차계약 해지 후의 계속점유를 원인으로 차임 상당액을 부당이득으로 반환하는 경우에 종전 임대차에서 약정 차임에 대한 부가가치세 상당액을 공급을 받는 자인 임차인이 부담하기로 하는 약정이 있었다면, 달리 특별한 사정이 없는 한 부당이득으로 지급되는 차임 상당액에 대한 부가가치세 상당액도 계속점유하는 임차인이 부담하여야 하는 것으로 봄이 상당하다.   [5] 임대차계약에서 임대차계약이 해제(종료를 포함)된 때에는 임차인은 자기의 비용으로 임차한 목적물을 원상복구하여 임대인에게 명도하여야 한다고 정하여져 있으나, 그 임대차계약에서 임차인은 목적물 관리 및 유지·보존에 따른 관리비와 수리비, 조세공과금 등 일체의 유지비를 부담하기로 약정한 사실에 비추어 임차인은 시설비용이나 보수비용의 상환청구권을 포기하는 대신 원상복구의무도 부담하지 않기로 합의를 한 것이라고 본 사례.   【참조조문】 [1] 부가가치세법 제15조 / [2] 부가가치세법 제15조 , 민법 제105조 / [3] 부가가치세법 제7조 제1항 , 제13조 제1항 , 부가가치세법시행령 제48조 제1항 / [4] 민법 제105조 , 제741조 , 부가가치세법 제15조 / [5] 민법 제105조 , 제626조 , 제646조  【참조판례】 [1][2] 대법원 1999. 11. 12. 선고 99다33984 판결(공1999하, 2497) /[1] 대법원 1984. 3. 27. 선고 82다카500 판결(공1984, 691) , 대법원 1991. 4. 23. 선고 90누10209 판결(공1991, 1539) , 대법원 1993. 8. 13. 선고 93다13780 판결(공1993하, 2422) , 대법원 1997. 4. 25. 선고 96다40677, 40684 판결(공1997상, 1570) /[2] 대법원 1996. 12. 6. 선고 95다49738 판결(공1997상, 190) , 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다48930, 48947 판결(공1997상, 1211) /[3] 대법원 1995. 7. 14. 선고 95누4018 판결(공1995하, 2840)   【전문】 【원고,상고인】 주식회사 아진테크라인 (소송대리인 변호사 조용국)  【피고,피상고인】 주식회사 오성미디컴 (소송대리인 법무법인 나라종합법률사무소 담당변호사 최춘근 외 8인)  【대상판결】 【원심판결】 서울지법 2002. 6. 4. 선고 2001나29918 판결  【주문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 부가가치세에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.  원고의 나머지 상고를 기각한다.   【이유】 1. 부가가치세에 관하여  원심은, 피고가 1998. 4. 16. 이 사건 건물에 관하여 그 당시 소유자이던 소외 웅진미디어 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)와 사이에 임차보증금 50,000,000원, 월차임 금 2,310,000원(부가가치세 포함), 임차기간 1998. 6. 1.부터 1년으로 정하여 임대차계약을 체결한 사실, 위 임대차계약이 임차기간 1년으로 하여 종전과 같은 조건으로 갱신된 이후인 2000. 3. 13. 원고는 위 임대차계약을 승계하는 조건으로 소외 회사로부터 이 사건 건물을 매수하여 같은 해 4. 14. 이 사건 건물에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실, 원고는 위 갱신된 임차기간의 만료를 앞둔 2000. 4. 18.경부터 피고에게 임대보증금 등을 증액하여 재계약을 체결할 것을 요구하였으나 피고와 사이에 그 액수에 관한 합의가 이루어지지 아니하자 2000. 7. 28. 이 사건 건물의 명도를 요구하고 같은 해 9. 29. 이 사건 소를 제기한 사실, 피고는 이 사건 건물의 명도를 명한 이 사건 제1심판결이 선고된 이후인 2001. 4. 19. 원고에게 이 사건 건물을 명도한 사실, 이 사건 임대차계약이 만료된 다음날인 2000. 6. 1.부터 위 임차부분을 명도한 2001. 4. 29.까지 기간 동안 임차보증금이 금 50,000,000원인 경우 월차임은 금 4,650,000원 상당인 사실을 인정한 다음, 피고에 대하여 위 기간 동안 위 차임 상당액으로 계산한 차임 총액에서 임차보증금액을 공제한 금액의 지급을 명하면서, 위 차임 상당액에 대한 부가가치세 상당의 금액 또한, 부당이득이라고 하여 그 지급을 구하는 원고의 청구에 대하여는, 위 차임 상당액에 대한 부가가치세는 부가가치세법의 규정에 따라 용역 등을 공급하는 사업자인 원고에게 납세의무가 지워진 것으로서, 원고가 이를 납부하는 것은 법에 규정된 자신의 의무를 이행하는 것이므로, 피고가 원고에게 위 감정 결과에 따른 차임 상당액에 대하여도 부가가치세를 지급하기로 약정하였다고 인정할 아무런 증거가 없는 이상(위 임대차계약에서 차임에 대하여 부가가치세를 지급하기로 약정한 바 있다고 하여도 위 감정 결과에 따른 차임 상당액에 대하여도 부가가치세를 지급하기로 약정하였다고 볼 수 없다.), 원고의 위 주장은 이유 없다고 판단하였다.   사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 때에는 부가가치세 상당액을 그 공급을 받는 자로부터 징수하여야 한다고 규정하고 있는  부가가치세법 제15조는 사업자로부터 징수하는 부가가치세 상당액을 공급을 받는 자에게 차례로 전가시킴으로써 궁극적으로 최종소비자에게 이를 부담시키겠다는 취지를 선언한 것에 불과한 것이어서 사업자가 위 규정을 근거로 공급을 받는 자로부터 부가가치세 상당액을 징수할 사법상 권리는 없는 것이지만, 거래당사자 사이에 부가가치세를 부담하기로 하는 약정이 따로 있는 경우에는 사업자는 그 약정에 기하여 공급을 받는 자에게 부가가치세 상당액의 지급을 청구할 수 있는 것이고, 부가가치세 부담에 관한 위와 같은 약정은 반드시 재화 또는 용역의 공급 당시에 있어야 하는 것은 아니고 공급 후에 한 경우에도 유효하며, 또한 반드시 명시적이어야 하는 것은 아니고 묵시적 형태로 이루어질 수도 있다 할 것이다( 대법원 1999. 11. 12. 선고 99다33984 판결 등 참조).    한편, 임대인의 해지통고로 건물 임대차계약이 해지되어 임차인의 점유가 불법점유가 된다고 하더라도, 임차인이 건물을 명도하지 아니하고 계속 사용하고 있고 임대인 또한, 임대보증금을 반환하지 아니하고 보유하고 있으면서 향후 월임료 상당액을 보증금에서 공제하는 관계에 있다면, 이는 부가가치세의 과세대상인 용역의 공급에 해당하는 것인바 ( 대법원 1995. 7. 14. 선고 95누4018 판결 참조), 임대차계약 해지 후의 계속점유를 원인으로 차임 상당액을 부당이득으로 반환하는 경우에 종전 임대차에서 약정 차임에 대한 부가가치세 상당액을 공급을 받는 자인 임차인이 부담하기로 하는 약정이 있었다면, 달리 특별한 사정이 없는 한 부당이득으로 지급되는 차임 상당액에 대한 부가가치세 상당액도 계속점유하는 임차인이 부담하여야 하는 것으로 봄이 상당하다 할 것이다.   원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고는 소외 회사와 사이의 위 임대차계약에서 월차임에 대한 부가가치세를 부담하기로 약정하여 위 임대차계약을 승계한 원고에게 위 임대차계약 종료시까지 월차임 및 이에 대한 부가가치세를 지급하였고, 원고가 임대차계약의 종료를 이유로 이 사건 건물의 명도를 요구하였음에도 불구하고, 피고가 이를 이행하지 아니하고 종전의 점유를 계속하였음을 알 수 있는바, 위에서 본 법리에 비추어 보면, 이와 같은 경우에 피고는 임대차계약 종료 이후 그의 점유로 인한 차임 상당의 부당이득에 대한 부가가치세 상당액을 원고에게 지급하여야 하는 것이고, 그 차임 상당액이 위 임대차계약에서 정한 것이 아니라 임료감정 결과에 의한 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다.   그럼에도 불구하고, 이와 달리 부가가치세 부담 약정이 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척한 원심판결에는 부가가치세 부담 약정에 관한 심리를 다하지 아니하였거나 이에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.   2. 원상복구비에 관하여  원심은, 원고가 승계한 이 사건 임대차계약에서 임대차계약이 해제(이는 종료를 포함하는 의미로 보인다.)된 때에는 임차인은 자기의 비용으로 임차한 목적물을 원상복구하여 임대인에게 명도하여야 한다고 정하여져 있는 사실을 인정할 수 있으나, 위 임대차계약에서 임차인은 목적물 관리 및 유지·보존에 따른 관리비와 수리비, 조세공과금 등 일체의 유지비를 부담하기로 약정한 사실에 비추어 임차인은 시설비용이나 보수비용의 상환청구권을 포기하는 대신 원상복구의무도 부담하지 않기로 합의를 한 것이라고 볼 것이므로, 피고에게 원상복구의무가 있음을 전제로 하는 원고의 주장은 이유 없다고 판단하였다.   기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 원상복구의무에 관한 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다.   3. 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 부가가치세에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)

대법원 2006. 10. 13.선고 2006다39720 판결 【임대차보증금】, [미간행] 【판시사항】 [1] 임차인이 영업 시설비를 청구하지 않기로 약정한 사정만으로 그 시설에 대한 원상회복의무를 면제한다는 합의가 있었다고 볼 수 있는지 여부(소극)   [2] 임대인이 임대차 종료 후 임대차보증금의 반환의무를 이행하거나 적법한 이행제공을 하지 않는 경우, 임차인이 임차목적물반환의무의 이행지체로 인한 손해배상책임을 지는지 여부(소극)   [3] 부대상고의 제기기간 및 그 이유서의 제출기간(=상고이유서 제출기간 내)   【참조조문】 [1] 민법 제615조 , 제626조 , 제654조 / [2] 민법 제390조 , 제536조 , 제618조 / [3] 민사소송법 제403조 , 제425조 , 제427조  【참조판례】 [1] 대법원 2002. 12. 6. 선고 2002다42278 판결 (공2003상, 309) / [2] 대법원 1998. 5. 29. 선고 98다6497 판결 (공1998하, 1756) / [3] 대법원 1997. 11. 28. 선고 97다38299 판결 (공1998상, 93), 대법원 1999. 7. 9. 선고 98다47542, 47559 판결 (공1999하, 1587), 대법원 2000. 1. 21. 선고 99다50538 판결 (공2000상, 482), 대법원 2000. 11. 10. 선고 98다39633 판결 (공2001상, 6), 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다52657 판결 (공2003상, 361), 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다7286 판결  【전문】 【원고, 상고인 겸 부대피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 덕수 담당변호사 최병모 외 3인)  【피고, 피상고인 겸 부대상고인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 대구지법 2006. 5. 26. 선고 2005나9645 판결  【주문】 원심판결 중 임대차보증금반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부로 환송한다.  원고의 나머지 상고와 피고의 부대상고를 모두 기각한다.   【이유】 1. 먼저 원고의 상고이유를 본다.  가. 임대차보증금반환청구에 관하여  (1) 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 임대차계약은 묵시로 갱신되었다가 원고의 해지통지에 따라서 그 통지가 피고에게 도달된 날로부터 3월이 경과한 2004. 12. 15. 종료되었으므로, 피고가 반환할 임대차보증금에서 그 때까지 발생한 원고의 연체차임 15,329,032원을 공제하여야 한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진 등의 위법이 없다.   (2) 임대차계약이 종료되면 임차인은 특별한 사정이 없는 한 임차목적물을 원상으로 복구하여 임대인에게 반환하여야 하고, 임차인이 자신의 영업을 위하여 설치한 시설에 관한 비용을 임대인에게 청구하지 않기로 약정한 사정만으로는 그러한 원상복구의무를 면하기로 하는 합의가 있었다고 볼 수 없다 ( 대법원 2002. 12. 6. 선고 2002다42278 판결 참조).   원심판결 이유를 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 임대차계약의 종료에 따른 원상복구의무가 임차인인 원고에게 있음을 전제로 하여, 그 채용 증거들을 종합하여 원고가 이 사건 점포를 원상으로 복구하지 않았기 때문에 임대인인 피고가 이 사건 점포를 원상으로 복구하기 위하여 공사비 등으로 4,620,000원을 지출한 사실을 인정한 다음, 피고가 반환할 임대차보증금에서 위 원상복구비를 공제하여야 한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 원상복구의무에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다.   (3) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고는 피고로부터 임대차보증금 반환의무에 대한 적법한 이행제공을 받고서도 이 사건 점포를 원상으로 복구하여 피고에게 명도하지 않고 이 사건 임대차계약이 종료된 다음날부터 2005. 6. 28.까지 그대로 점유함으로써 피고에게 위 기간 동안의 차임 상당의 손해를 입혔으므로, 원고는 피고에게 위 기간 동안의 차임 상당의 손해배상금 5,146,666원을 지급할 의무가 있고, 따라서 피고가 반환할 임대차보증금에서 위 손해배상금을 공제하여야 한다고 판단하였다.   기록에 비추어 살펴보면, 원고가 이 사건 임대차계약이 종료된 다음날부터 2005. 6. 28.까지 이 사건 점포를 점유하였다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없으나, 원심이 나아가 원고가 피고에게 위 기간 동안의 차임 상당의 손해배상금을 지급할 의무가 있다고 판단한 것은 수긍할 수 없다.   임대차계약의 종료에 의하여 발생된 임차인의 임차목적물 반환의무와 임대인의 연체차임 등을 공제한 나머지 임대차보증금의 반환의무는 동시이행관계에 있으므로, 임대인이 나머지 임대차보증금의 반환의무를 이행하거나 적법한 이행제공을 하여 임차인의 동시이행항변권을 상실시키지 아니한 이상, 임차인이 임차목적물반환의무를 이행하지 아니하고 임차목적물을 계속 점유하고 있다고 하더라도, 임차인은 임대인에 대하여 임차목적물반환의무의 이행지체로 인한 손해배상책임을 지지 아니한다 ( 대법원 1998. 5. 29. 선고 98다6497 판결 참조).   그러므로 피고가 원고에게 나머지 임대차보증금의 반환의무를 이행하거나 이행제공을 하여 피고의 동시이행의 항변권을 상실시켰는지에 대하여 살피건대, 기록에 의하면 피고가 자신의 보통예금계좌에 이 사건 임대차보증금 이상의 돈을 입금시켜 둔 후 원고에게 2004. 12. 8.경 원고가 이 사건 점포를 원상으로 복구하여 명도해 주면 임대차보증금에서 그 때까지의 연체차임과 공과금을 공제한 나머지 돈을 반환하여 주겠다는 취지의 내용증명을 보낸 사실은 인정되나, 원고가 그 이전에 피고에게 이 사건 점포를 원상으로 복구하여 명도할 의사가 없음을 명백하게 표시하였다고 보기 어려운 점(원심은 원고가 위 내용증명을 받고서도 이 사건 점포를 원상으로 복구하여 명도하지 아니하고 계속 자신의 의무를 이행하였다고 주장하면서 피고에게 임대차보증금의 반환을 요구한 사정을 들어서 원고가 피고에게 자신의 의무를 이행할 의사가 없음을 명백하게 표시한 것으로 보았으나, 그것만으로는 원고가 피고에게 자신의 의무를 이행할 의사가 없음을 명백하게 표시하였다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 그것은 피고가 원고에게 위 내용증명을 보낸 이후의 사정에 불과하여 그것을 가지고 피고가 원고에게 위 내용증명을 보낼 당시에 이미 원고가 피고에게 자신의 의무를 이행할 의사가 없음을 명백하게 표시하고 있었다고 볼 수도 없다.), 피고가 반환할 임대차보증금의 액수가 서로 다투어지고 있었음에도 위 내용증명에는 피고가 반환하고자 하는 나머지 임대차보증금이나 공제할 돈의 액수에 대하여 구체적으로 기재되어 있지 않은 점 등에 비추어 보면, 피고가 원고에게 이 사건 임대차계약이 종료되기 이전인 2004. 12. 8. 위 내용증명을 보낸 것만으로는 피고가 원고에게 나머지 임대차보증금의 반환의무에 대하여 적법한 이행제공을 하였다고 볼 수 없다.   그렇다면 달리 피고가 원고에게 자신의 임대차보증금 반환의무를 이행하거나 적법한 이행제공을 하여 원고의 동시이행항변권을 상실시켰음을 인정할 증거가 없는 이 사건에서, 원고가 이 사건 임대차계약이 종료된 이후에 이 사건 점포를 계속하여 점유하여 왔다고 하더라도, 원고가 이 사건 점포를 비워두고 피고의 임대차보증금반환채무와의 동시이행을 주장하고 있었던 만큼 원고는 피고에 대하여 자신의 임차목적물 반환의무의 이행지체로 인한 손해배상책임을 지지 않는다고 할 것임에도 불구하고, 원심은 피고가 원고에게 자신의 임대차보증금 반환의무에 대하여 적법한 이행제공을 하였다고 보고 이를 전제로 원고가 피고에게 위와 같은 손해배상책임이 있다고 판단한 다음, 원고가 이 사건 임대차계약이 종료된 이후 이 사건 점포를 점유한 기간 동안의 차임에 상당하는 손해배상금을 피고가 반환할 임대차보증금에서 공제하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 동시이행항변권이나 이행의 제공에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.   따라서 이를 지적한 상고이유의 주장은 이유 있으므로, 원심판결 중 임대차보증금 반환청구에 관한 원고 패소 부분은 파기함이 상당하다 할 것이다.   나. 손해배상청구에 관하여  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고의 이 사건 손해배상청구에 대하여, 이 사건 점포가 건축법 등을 위반하여 건축된 것이라고 하더라도 그와 같은 사정만으로는 피고가 원고를 속이고 원고와 이 사건 임대차계약을 체결함으로써 원고에게 손해를 입혔다고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 청구는 이유 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 등의 위법이 없다.   2. 다음으로 피고의 부대상고에 관하여 본다.  피상고인은 상고권이 소멸된 후에도 부대상고를 할 수 있지만, 상고이유서 제출기간 내에 부대상고를 제기하고 부대상고이유서를 제출하여야 하는바 ( 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다7286 판결 참조), 기록에 의하면 피고는 부대상고장에 부대상고이유를 기재하지 아니하였고 상고이유서 제출기간 내에 부대상고이유서를 제출하지도 않았으므로, 피고의 부대상고는 기각을 면할 수 없다.   3. 결 론  그러므로 원심판결 중 임대차보증금 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 원고의 나머지 상고와 피고의 부대상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

대법원 2002. 12. 6.선고 2002다42278 판결 【임대차보증금】, [공2003.2.1.(171),309] 【판시사항】 [1] 임대인의 귀책사유로 임대차계약이 해지된 경우에도 임차인이 원상회복의무를 부담하는지 여부(적극)   [2] 임차인이 임대인에게 시설비 등을 청구하지 않기로 약정한 사정만으로 원상복구의무를 부담하지 아니하기로 하는 합의가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례   【판결요지】 [1] 임대차계약이 중도에 해지되어 종료하면 임차인은 목적물을 원상으로 회복하여 반환하여야 하는 것이고, 임대인의 귀책사유로 임대차계약이 해지되었다고 하더라도 임차인은 그로 인한 손해배상을 청구할 수 있음은 별론으로 하고 원상회복의무를 부담하지 않는다고 할 수는 없다.   [2] 임차인이 자신의 영업을 위하여 설치한 시설에 관한 비용을 임대인에게 청구하지 않기로 약정한 사정만으로 원상복구의무를 부담하지 아니하기로 하는 합의가 있었다고 볼 수 없고, 임대차계약서상 기재된 임차인의 원상복구의무에 관한 조항이 단지 부동문자로 남아 있는 무의미한 내용에 불과하다고 볼 수 없다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제615조 , 제654조 / [2] 민법 제615조 , 제626조 , 제654조  【참조판례】 [2] 대법원 1981. 11. 24. 선고 80다320, 321 판결(공1982, 62) , 대법원 1998. 5. 29. 선고 98다6497 판결(공1998하, 1756)  【전문】 【원고,상고인】 원고  (소송대리인 법무법인 씨에이치엘 담당변호사 이시윤 외 3인)  【피고,피상고인】 피고  (소송대리인 법무법인 두레 담당변호사 전민기 외 1인)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2002. 6. 2 1. 선고 2001나65856 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 원고의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유(기간경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.  1. 제1점에 대하여  원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 이 사건 건물 옥상을 뚫고 32개나 되는 배기구를 설치하는 데 피고나 이수헌이 사전 또는 사후에 동의하였다고 볼 만한 증거가 없다고 한 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   2. 제2점에 대하여  임대차계약이 중도에 해지되어 종료하면 임차인은 목적물을 원상으로 회복하여 반환하여야 하는 것이고, 임대인의 귀책사유로 임대차계약이 해지되었다고 하더라도 임차인은 그로 인한 손해배상을 청구할 수 있음은 별론으로 하고 원상회복의무를 부담하지 않는다고 할 수는 없다 . 그리고 이 사건의 경우 임차인이 자신의 영업을 위하여 설치한 시설에 관한 비용을 임대인에게 청구하지 않기로 약정한 사정만으로 원상복구의무를 부담하지 아니하기로 하는 합의가 있었다고 볼 수 없고, 임대차계약서상 기재된 임차인의 원상복구의무에 관한 조항이 단지 부동문자로 남아 있는 무의미한 내용에 불과하다고 볼 수 없다. 상고이유에서 내세우는 대법원판결은 임차인이 시설비 상환청구권을 포기하는 경우 언제나 원상복구의무를 부담하지 않는다는 취지를 설시한 것이 아닐 뿐만 아니라 이 사건과는 사안을 달리하므로 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 원상회복의무에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 손지열(재판장) 조무제 강신욱(주심)

대법원 2015. 10. 29.선고 2015다32585 판결 【건물명도등】, [미간행] 【판시사항】 [1] 임대차계약 종료 후 임대인이 나머지 임대차보증금의 반환의무를 이행하거나 적법하게 이행제공하지 않는 경우, 목적물을 계속 점유하는 임차인이 불법점유로 인한 손해배상의무를 지는지 여부(소극)   [2] 임대차계약과 별도로 이루어진 약정 등에 기하여 발생하는 임차인의 채무를 임대차보증금에서 당연히 공제할 수 있는지 여부(소극)   [3] 민법 제493조 제2항 에서 정한 상계의 소급효에 의하여 상계의 의사표시 전에 발생한 사실이 복멸하는지 여부(원칙적 소극)  [4] 위임에 의한 소송대리인의 대리권 범위에 위임을 받은 사건에 관한 실체법상 사법(사법)행위를 하는 권한이 포함되는지 여부(적극)  【참조조문】 [1] 민법 제536조 , 제618조 , 제750조 / [2] 민법 제618조 / [3] 민법 제493조 제2항 / [4] 민사소송법 제90조  【참조판례】 [1] 대법원 1998. 5. 29. 선고 98다6497 판결 (공1998하, 1756), 대법원 2014. 8. 20. 선고 2014다204253 판결 / [2] 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다52657 판결 (공2003상, 361), 대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다65881 판결  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  (소송대리인 변호사 전원책 외 1인)  【피고, 상고인】 씨앤에이치프리미어렌탈 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 여명 담당변호사 김해영 외 1인)  【대상판결】 【원심판결】 서울서부지법 2015. 5. 1. 선고 2014나5511 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.  【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 참고서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.  1. 제1 임대차계약의 종료 시기에 대하여  원심은 판시와 같은 이유로, 원고가 2009. 1. 5. 피고 씨앤에이치프리미어렌탈 주식회사(이하 ‘피고 씨앤에이치’라 한다)와 사이에 이 사건 점포 1, 2층을 임대차기간 2009. 1. 5.부터 2014. 1. 4.까지, 임대차보증금 2억 원, 월 차임 2,600만 원으로 정하여 임대하기로 하는 제1 임대차계약을 체결한 사실을 인정한 후, 제1 임대차계약은 2014. 1. 4. 그 계약기간의 만료로 종료되었다고 판단하였다.   원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들과 아울러 이 사건 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 차임 연체를 이유로 한 임대차계약의 해지 시점에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.   상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로, 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.  2. 제1, 2 임대차계약 종료 후의 점유에 대하여  가. 임대차계약의 종료에 의하여 발생된 임차인의 목적물반환의무와 임대인의 연체차임 등을 공제한 나머지 보증금의 반환의무는 동시이행의 관계에 있으므로, 임대인이 나머지 임대차보증금의 반환의무를 이행하거나 적법하게 이행제공하는 등의 사유로 임차인의 동시이행항변권을 상실시키지 아니한 이상, 임대차계약 종료 후에 임차인이 목적물을 계속 점유하더라도 그 점유를 불법점유라고 할 수 없고, 임차인으로서는 이에 대한 손해배상의무를 지지 아니한다 ( 대법원 1998. 5. 29. 선고 98다6497 판결 , 대법원 2014. 8. 20. 선고 2014다204253 판결 등 참조).   한편 부동산임대차에서 임차인이 임대인에게 지급하는 임대차보증금은 임대차관계가 종료되어 목적물을 반환하는 때까지 그 임대차관계에서 발생하는 임차인의 모든 채무를 담보한다. 그러나 임대차관계와 사실상 관련되어 있는 채무라고 하더라도, 그 임대차관계에서 당연히 발생하는 임차인의 채무가 아니라 그 임대차계약과 별도로 이루어진 약정 등에 기하여 비로소 발생하는 채무의 경우에는, 반환할 임대차보증금에서 당연히 공제할 수 있는 것은 아니다 ( 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다52657 판결 , 대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다65881 판결 등 참조).   그리고 상계의 의사표시에 의하여 각 채무는 상계할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 보게 되지만(민법 제493조 제2항), 위와 같은 상계의 소급효는 양 채권 및 이에 관한 이자나 지연손해금 등을 정산하는 기준시기를 소급하는 것일 뿐이고 특별한 사정이 없는 한 상계의 의사표시 전에 이미 발생한 사실을 복멸시키지는 아니한다.   나. 원심판결 이유에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.  (1) 원고는 2009. 1. 5. 피고 씨앤에이치와 사이에 제1 임대차계약을 체결한 다음, 2011. 9. 1. 위 피고와 사이에 이 사건 점포 3, 4층을 임대차기간 2011. 9. 14.부터 2016. 9. 13.까지, 임대차보증금 3억 원, 월 차임 1,400만 원으로 정하여 추가로 임대하기로 하는 제2 임대차계약을 체결하였다.   (2) 제1 임대차계약은 2014. 1. 4. 그 기간의 만료로 종료되었다. 한편 위 피고가 제2 임대차계약의 차임 3기 이상 분을 연체함에 따라, 원고의 해지 의사표시가 담긴 이 사건 2014. 4. 25.자 청구취지 및 원인변경신청서가 2014. 4. 30. 위 피고에게 송달되었다. (3) 피고들은 이 사건 점포 전체를 점유·사용하던 중 2013. 7. 31. 이 사건 점포 3, 4층의 사용을 중단하였고, 2014. 1. 4.경에는 이 사건 점포 1, 2층의 사용을 중단하였다.  (4) 피고들은 2014. 6. 무렵 이 사건 점포 내에 있던 집기를 대부분 반출한 다음, 2014. 6. 23. 원고 소송대리인에게 이 사건 건물의 출입 열쇠를 우편으로 발송하였고, 원고는 2014. 7. 1.경 원고 소송대리인으로부터 위 열쇠를 수령하였다.   다. 원심은 위와 같은 사실관계를 기초로 하여, (1) 이 사건 점포 1, 2층에 관하여 제1 임대차계약이 종료된 2014. 1. 4.까지 연체된 차임 290,612,903원, 관리비 12,518,710원, 공용 전기료 8,436,937원 등의 합계가 제1 임대차계약의 보증금 2억 원을 초과하므로, 2014. 1. 5. 후에 피고들이 이 사건 점포 1, 2층을 계속 점유하는 행위는 불법행위에 해당한다고 판단하고, (2) ① 제1, 2 임대차계약의 당사자가 동일인이므로, 제2 임대차계약이 종료될 당시 제1 임대차계약의 임차목적물인 이 사건 점포 1, 2층에 관하여 지급되지 아니한 차임, 관리비, 공용 전기료 등이 남아있다면 이를 제2 임대차계약의 보증금에서 공제 또는 상계할 수 있다고 인정하여, ② 이 사건 점포 3, 4층에 관하여 제2 임대차계약이 종료된 2014. 4. 30.까지 연체된 차임 1억 8,480만 원 및 연체된 관리비 1,848만 원과, 제1 임대차계약의 보증금을 초과하는 이 사건 점포 1, 2층에 관한 위 연체 차임, 관리비, 공용 전기료를 모두 제2 임대차계약의 보증금 3억 원에서 공제 또는 상계하면, 결국 제2 임대차계약의 보증금도 제2 임대차계약의 종료 시에 소멸되었다는 취지로 인정하여, 제2 임대차계약 종료 후의 이 사건 점포 3, 4층에 대한 피고들의 점유 역시 불법점유라고 판단하였다.   라. 우선 제1 임대차계약에 관한 상고이유 주장을 본다.  위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 임대차계약이 종료된 2014. 1. 4. 당시 이 사건 점포 1, 2층에 관한 연체차임 등이 제1 임대차계약의 보증금을 초과하는 이상, 2014. 1. 5. 이후의 이 사건 점포 1, 2층에 대한 피고들의 점유는 불법점유라 할 것이다. 따라서 이와 같은 취지의 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 임대차계약 종료 시의 동시이행항변권 소멸 여부 및 임차인의 불법점유 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.   마. 다음 제2 임대차계약에 관한 상고이유 주장을 본다.  원심의 판단 중 이 사건 점포 3, 4층에 대한 제2 임대차계약 종료 후의 피고들의 점유까지 불법점유로 인정한 부분은, 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다.   (1) 제2 임대차계약의 보증금은 제2 임대차계약에 기한 임대차관계에서 발생하는 피고 씨앤에이치의 채무를 담보할 뿐이고, 달리 원고와 위 피고가 제2 임대차계약의 보증금으로써 제1 임대차계약상의 채무불이행으로 인한 손해까지 담보하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 이상, 제1 임대차계약에 기한 임대차관계에서 발생한 채무를 그와 별도로 체결된 제2 임대차계약의 보증금에서 당연히 공제할 수는 없다고 보아야 한다.   (2) 앞에서 본 사실관계에 의하면, 제2 임대차계약의 종료 무렵까지 그 임대차관계에서 발생한 위 피고의 연체차임 등의 합계액이 제2 임대차계약의 보증금에 미치지 못하므로, 원고가 위 피고에게 나머지 임대차보증금의 반환의무를 이행하거나 적법한 이행제공을 하는 등의 사유로 동시이행항변권을 상실시키지 아니한다면, 위 피고가 제2 임대차계약의 종료 후에 이 사건 점포 3, 4층을 계속 점유한다 하더라도 이를 불법점유라고 할 수 없다.   (3) 그런데 원심판시와 같이 위 피고가 이 사건 점포 3, 4층에 대한 점유를 중단하고 원고에게 이를 인도한 다음인 제1심판결 선고 후에 제1 임대차계약에 관한 미지급 연체차임 등 채권을 제2 임대차계약의 나머지 보증금 반환채권과 상계하는 의사표시가 이루어져 위 나머지 보증금 반환채권이 소멸된다 하더라도, 그 상계의 의사표시에 의하여 양 채권을 정산하는 기준시기가 상계적상이 있었던 때로 소급하여 그 대등액에 관하여 정산되는 것일 뿐, 그 상계의 의사표시 전까지 있었던 위 나머지 보증금 반환채권과 이 사건 점포 3, 4층에 대한 위 피고의 인도의무 사이의 동시이행관계가 상계적상이 있었던 위 시기로 소급하여 소멸되고 이로 인하여 위 피고의 인도의무가 소급하여 이행지체에 빠지게 된다고 할 수 없다.   (4) 따라서 달리 원심이 인정한 제1심판결 선고 후의 상계 의사표시에 앞서 제2 임대차계약의 종료 시에 원고가 상계의 의사표시를 하는 등으로 제2 임대차계약에 관한 나머지 임대차보증금의 반환의무를 소멸시켰음을 알 수 있는 자료가 없는 이 사건에서, 원심이 인정한 위 상계 의사표시에 의하여 원고의 위 나머지 임대차보증금 반환의무가 소멸하였다고 하여 이 사건 점포 3, 4층에 대한 위 피고의 점유가 제2 임대차계약 종료 시에 소급하여 불법점유로 된다고 할 수는 없다.   (5) 그럼에도 이와 달리 제1 임대차계약에 기한 위 피고의 채무를 제2 임대차계약의 보증금에서 당연히 공제할 수 있다거나 상계의 소급효에 의하여 동시이행 관계 내지는 점유의 권원이 소급하여 상실된다는 그릇된 전제에서 이 사건 점포 3, 4층에 대한 피고들의 점유가 불법점유에 해당한다고 판단한 원심판결에는, 임대인이 반환할 임대차보증금에서 공제되는 채무의 범위 및 상계의 소급효 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.   3. 이 사건 점포의 인도 시기에 대하여  가. 민사소송법 제90조 제1항 은 “소송대리인은 위임을 받은 사건에 대하여 반소·참가·강제집행·가압류·가처분에 관한 소송행위 등 일체의 소송행위와 변제의 영수를 할 수 있다”고 규정하고 있고, 같은 조 제2항 은 소송대리인이 특별한 권한을 따로 받아야 할 사항들을 열거하고 있다. 따라서 위임에 의한 소송대리인이 가지는 대리권의 범위에는 특별수권을 필요로 하는 사항을 제외한 소송수행에 필요한 일체의 소송행위를 할 권한뿐만 아니라 소송목적인 채권의 변제를 채무자로부터 수령하는 권한을 비롯하여 위임을 받은 사건에 관한 실체법상 사법(사법)행위를 하는 권한도 포함된다.   나. 피고들이 2014. 6. 23. 원고 소송대리인에게 이 사건 건물의 출입 열쇠를 우편으로 발송하여, 원고가 2014. 7. 1.경 원고 소송대리인으로부터 위 열쇠를 수령하였음은 위에서 본 것과 같다. 그리고 기록에 의하면, 원고는 피고들을 상대로 제1, 2 임대차계약의 종료에 따른 이 사건 점포의 인도 및 연체차임 또는 차임 상당 부당이득의 지급 등을 함께 구하는 소를 제기하였다가, 원고가 제1심소송 계속 중에 위와 같이 이 사건 건물의 출입 열쇠를 수령함으로써 이 사건 점포를 인도받았다는 이유로 이 사건 점포의 인도청구 부분은 기각되었고, 이에 원고가 항소를 제기한 다음 원심에서 위 인도청구 부분의 소를 취하한 사실을 알 수 있다.  다. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 민사소송법 제90조 제1항 에 의하여 소송대리권이 제한되지 아니하는 변호사인 원고 소송대리인으로서는 그 위임받은 이 사건에 대하여 소송목적인 채권의 급부를 수령할 수 있으므로, 원고 소송대리인이 피고들로부터 이 사건 건물의 출입 열쇠를 수령하였다면 이는 그의 대리권 범위 내에서 소송목적에 관한 급부를 수령한 것으로서, 이로써 원고가 위 열쇠를 수령하여 이 사건 점포를 인도받았다고 할 수 있다.   라. 그럼에도 이와 달리 원심은, 원고 소송대리인이 위 열쇠를 수령한 시기를 밝히지 아니한 채 원고가 위 열쇠를 소송대리인으로부터 넘겨받은 2014. 7. 1.경에 이 사건 점포를 인도받았다는 잘못된 전제에서, 피고들이 그때까지 이 사건 점포를 점유하였다고 보고 불법점유기간 및 차임 상당 손해배상액을 산정하였다.   따라서 원심판결에는 위임에 의한 소송대리인의 권한에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.   4. 결론  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 김신(재판장) 김용덕(주심) 박보영 권순일

   매수청구권에 관해서는 일찍이 조열래 변호사가 1972년 주로 일본의 판례와 학설을 참고하여 사법논집(제2집)에 “매수청구권에 관한 고찰”라는 글을 시작으로,1986년 裁判資料 第32輯에 “賃貸借에 있어서의 매수청구권”,1993년 ｢法學論集:翠峰金容喆先生古稀紀念｣에 “賃貸借에 있어서의 매수청구권”을 쓰는 등 연구성과가 두드러진 것으로 보이며,그 밖에 많은 연구자들의 논문이 있다.24) 

24)  金濟完, “건물소유목적 토지임차인의 건물매수청구권행사의 효과-부지사용에 대한 부당이득 성부를 중심으로-”, ｢법조｣(2002.8.통권 551호), 법조협회; 목영준, “건물매수청구권의 행사시기”, ｢청주법률논단｣, 충북법률실무연구회,1999; 徐廷友, “建物賃借人의 부속물매수청구권”, ｢民法學論叢｣(厚巖郭潤直敎授華甲紀念), 후암곽윤직교수화갑기념논문집 편찬위원회, 1985; 李起中, “賃借人의 부속물매수청구권”, ｢사법논집｣(제13집),법원행정처, 1982 ;李準賢, “日本法에서의 부속물매수청구권의 任意規定化와 우리 民法에 주는 시사점”,｢저스티스 통권 제 75호 2003/10｣,한국법학원, 2003; 全元烈, “土地賃借人 所有建物이 그 賃借土地 외에 賃借人 또는 제3자 소유의 土地위에도 걸쳐 있는 경우 賃借人의 建物매수청구권”, ｢民事判例硏究｣(19권), 박영사 등.

   그런데 지상권자 및 임차인의 매수청구권,전세권자 및 임차인의 부속물매수청구권은 그 제도적 취지,성질,요건,행사,효과 등에서 대동소이한 것은 사실이다. 그러나 위와 같은 연구성과들 중에서도 위 매수청구권과 부속물매수청구권을 모두 함께 살펴보는 논문은 거의 보이지 않았다.또한 지상권자 및 임차인은 물권과 채권이라는 본질적 차이가 있으며,이것이 그 매수청구권의 내용에서 어떠한 차이를 발생시키는지,특히 토지 또는 건물의 소유자의 변경시 매수청구권의 주체 또는 상대방이 될 수 있는지 문제된다.  
  이상에서 제기된 문제들을 해결하고자 하는 것이 연구의 주된 목적이다.이 같은 연구 목적은 다음 여섯 가지로 요약할 수 있겠다.

   첫째,지상권자 및 임차인의 지상물매수청구권을 비교하고,또 위 매수청구권과 전세권자 및 임차인의 부속물매수청구권을 모두 함께 살핌으로써 ‘매수청구권’이라는 동일한 접미어가 붙어 있는 각 매수청구권의 성질과 내용 등의 異同을 검토하고자 한다. 
  둘째,실무에서 자주 문제되는 매수청구권포기약정이 유효한 경우를 유형화함으로써 매수청구권의 행사 내지 그 행사에 따르는 임대인 내지 지상권설정자의 건물의 인수라는 부담에 대하여 계약당사자들에게 예측가능성을 높이는 방안을 강구해 보고자 한다. 
   셋째,임차인의 보호라는 추상적 목적 때문에 임차인에게 현저히 치우친 일부 판례,예컨대 “건물이 객관적으로 경제적 가치가 있는지 여부나 임대인에게 소용이 있는지 여부가 그 행사요건이라고 볼 수 없다.”25)는 등을 비판적으로 검토함으로써 임대인의 재산권의 보장과 임차인의 임차권의 보장을 모두 고려하는 균형감각을 지닌 관점에서26) 위 매수청구권의 역기능을 최소화할 수 있는 방안을 모색해 보고자 한다. 

25) 대법원 2002. 5. 31. 선고 2001다42080 판결  26) 尹喆洪,  “‘商街賃貸借保護法(案)’상의 契約更新要求權에 관한 小考”, ｢二十一世紀 韓國 民事法學의 課題 와 展望｣(心堂 宋相現 先生華甲紀念論文集), 心堂 宋相現 先生 華甲紀念論文集 刊行委員會, 2002. p.242.

   넷째,매수청구권 제도를 임차인 등 이용권자의 보호라는 측면보다는 임차인 등 이용권자가 그 이용과정에서 투입한 비용이 化體되어 있는 건물과 부속물에 관하여 이용관계 종료시 그 잔존가치를 회수하는 제도라는 관점에서 매수청구권제도 전반을 관통하는 통일적 법리를 구축하고자 한다. 
  다섯째,최근 아파트값의 급등을 우리나라 토지이용제도의 단순함 및 제도불비도 그 하나의 원인일 수 있다는 전제하에 매수청구권을 인정하지 않는 일본의 一般定期借地權 제도를 수용하는 등 토지조달의 원활을 위하여 매수청구권이 없는 임차권이 도입가능성을 모색해 보고자 한다. 
  여섯째,매수청구권 제도는 이용권자가 투입비용 중 잔존가치를 회수하는 제도로서 최종적인 것이나,그 회수제도로서의 유효성을 검토한 다음,그 이용권의 유효기간 중 이용될 수 있는 다른 투입비용 회수제도의 활성화를 위한 방법을 제시하고자 한다. 

제2절 연구의 범위 및 방법  

1.연구의 범위
   지상권자와 건물 등의 소유를 목적으로 하는 토지임차인의 매수청구권, 그리고 전세권자 및 건물임차인의 부속물매수청구권을 임차인 등 부동산이용권자의 건물 및 부속물의 잔존가치 회수제도라는 관점에서 이를 비교 검토하고자 한다. 다만 부동산이용권중 토지임차인 및 건물임차인인 경우가 대부분이므로 임차인의 매수청구권을 중심으로 분석 검토하였다. 
   그러나 부동산이용관계는 사용대차의 경우에도 발생하나,위 사용대차계약의 종료시 매수청구권에 관한 민법 규정이 없으므로,사용대차종료시의 매수청구권이나 부속물매수청구권에 관해서는 검토대상에서 삭제시켰다.그 밖에 매수청구권은 각종 특별법에서 손실보상의 대체수단 등으로 인정되는데,이에 관해서는 비교검토개념 정도로 간단히 조문내용을 언급하는 정도에 그친다. 
   먼저 제2장은 매수청구권의 일반론을 다룬다.제1절에서는 매수청구권의 개념을 명확히 하기 위해 구별개념인 매도청구권,우선매수권,선매권,매입요청권을 다룬다.특별법상의 매수청구권 및 매도청구권을 검토함으로써 매수청구권의 개념 및 입법취지를 명확히 하고자 한다.또한 제285조의 ‘매수청구권’은 그 성격을 분석하여 ‘매도청구권’이라는 명칭이 그 권리의 실질에 부합함을 밝힌다.제2절에서는 매수청구권의 순기능과 역기능으로 구분하여 설명한 다음,현재도 매수청구권의 필요성이 여전히 존속함을 검토한다.제3절에서는 매수청구권의 연혁과 입법례에 관하여 우리 민법에 가장 큰 영향을 미친 독일,일본,만주국의 입법례를 주로 다룬다.제4절에서는 매수청구권의 성질이라는 제목하에 형성권이라는 점, 양도성의 유무,그리고 매수청구권 규정의 편면적 강행규정성과 관련하여 그 포기의 경우를 지상물매수청구권과 부속물매수청구권으로 구분하여 검토한다.제5절에서는 임대인에게 임차인의 매수청구권에 대응하는 권리의 인정가능성을 검토한다.즉 공평의 입장에서 임대인에게도 ‘토지매수청구권’이 인정될 수 있는지 및 임차인에게 ‘토지매도청구권’이라는 권리의 인정가능성을 검토한다. 
  제3장은 매수청구권의 발생요건을 다루는데,매수청구권이 지상권자 및 토지임차인의 건물매수청구권,전세권자 및 건물임차인의 부속물매수청구권이 서로 다른 점을 감안하여 매수청구권 전체에 공통되는 요건을 먼저 다루고,건물매수청구권과 부속물매수청구권에 특유한 요건의 순서로 검토한다. 
   제4장은 매수청구권의 행사와 효과에 관해서 검토한다.그 행사에 관해서는 당사자,행사의 방식 등을 검토한다.매수청구권의 행사는 지상권자,전세권자 및 지상권자인지 아니면 단순한 임차인인지에 따라 다르며,다만 임차인의 경우에도 대항력이 있는 경우와 그렇지 않은 경우를 구별하여 검토한다.아울러 매수청구권의 행사에 따른 효과를 다룬다.특히 매수청구권의 효과인 채권채무의 발생의 의미,제186조에 의한 물권변동인지 아니면 제187조에 의한 물권변동인지 및 時價인 상당한 가격의 산정 문제를 다룬다.아울러 매수청구권이 투입비용회수제도로서 효율성을 가지는지 여부를 다른 투입비용회수제도와 비교 검토하고 새로운 토지이용수요에 대응하기 위해 매수청구권이 없는 일반정기차지권 등의 도입필요성을 검토한다. 
   제5장은 이 논문에서 논의된 주요한 것에 대한 연구자의 견해를 요약하고 이어서 향후의 연구과제에 관해 서술한다. 

 2.연구의 방법
   본 연구는 민법상 매수청구권에 대한 법이론과 판례들을 분석 검토하여 이 제도에 대한 새로운 해석을 통해 민법상의 법리와 판례의 현실적합성을 제고하고자 수행한 것이다.이러한 연구를 수행하기 위한 연구방법론은 지금까지 행해진 각종의 문헌들을 분석 검토하는 문헌연구의 방식을 취하였다.그러나 판례를 바로 이해하고 법리의 현실 적합성의 제고를 위해서는 법조 실무의 경험이나 거래 관행을 분석해야 할 필요성이 있는 사안에 대해서는 법사회학적 분석 방법을 보조적으로 활용하였다. 

제2장 買受請求權 一般論  

제1절 매수청구권의 개념 

1.매수청구권의 의의와 유형
가.매수청구권의 의의
   우리 민법상 매수청구권(Righttodemandpurchase27),PurchaseClaim  Rights28))은 타인의 부동산을 이용하는 경우에 이용자가 그 부동산에 부속시킨 물건에 대하여 이용관계가 종료할 때 타인에 대하여 그 부속물 등의 買受를 청구할 수 있는 권리를 말한다.29)매수청구권은 원래 일본 민법 제269조의 지상권설정자의 買取權에서 유래하며 일본법에 특유한 개념으로 추측된다.즉 일본민법 제정이전의 旣成法典30)재산편 제177조에는 지상권자가 그 건물 또는 수목을 매도하려 할 때는 토지의 소유자는 이에 대하여 先買權을 갖는다고 규정하였는데, 위 규정에 의하면 소유자가 선매권을 갖는 경우는 오직 지상권자가 그 건물 또는 수목을 매도하려는 경우에 한정함으로써 지상권자가 매도할 것을 원하지 않거나 또는 가옥을 헐어서 밖으로 이를 운반하거나 樹木을 掘去하여 다른 땅에 이식하려함에 있어서 토지소유자가 이를 어떻게 할 수도 없어 심지어는 단지 토
지소유자에게 이를 매도하기를 원하지 않는다는 이유에 의해 그 건물 또는 수목을 수거하여도 소유자는 법률의 보호를 받을 수 없게 된다.이 같은 경우에 응하기 위하여 일본 민법 제269조는 지상권소멸시에 토지소유자가 時價를 제공하여 이를 매수할 것을 통지한 때는 지상권자는 정당한 이유 없이 이를 거절할 수 없다고 규정함으로써 토지 소유자에게 공작물 또는 수목을 매수할 권리를 준 것이다.이것은 先買權과 같은 이름을 취하고 않고도 능히 그 實을 거두어 당사자간에는 완전히 형평을 얻은 것이라 할 수 있다.31)  

27) 長谷川俊明 저, 高昌賢 역, ｢法律英韓辭典｣,광장서적출판부, 1999. p.390. 28) 金男旭, “公法上의 買受請求權 制度”(System of Purchase Claim Rights on Public Law), 공법연구 제 32집 제4호, 사단법인 한국공법학회, 2004.3. 29) 배재식, 손주찬, 이재상 감수, ｢신법률학사전｣,법률신문사, 1993, p.430. 30) 파리대학 교수인 보아소나드(Boissonade)가 마련한 초안. 31) 廣中俊雄 編著, ｢民法修正案(前三編)の理由書｣, 有斐閣, 昭和 62, p.286-7.

    또한 우리 民法案 제270조는 “....전항의 공작물이나 수목의 買取를 청구할 수  국회심의과정에서 ‘買取’라는 용어를 ‘買受’로 수정하였다.실제로 위 지상권자의 매수청구권뿐만 아니라 공유자의 지분매수청구권(민법안 제256조)을 포함하여 民法案의 ‘買取’는 모두 ‘買受’로 수정되었다.이와 같이 수정한 이유가 민법심의안32)에 기재되어 있지 않아 이를 알 수 없으나,‘買取’가 원래 ‘돈을 지불하고 자신의 것으로 하는 것’이라는 뜻33)의 일본용어이기 때문에 같은 뜻의 우리말인 ‘買受’로 수정한 것으로 추측된다. 

32) ｢民法案審議錄｣(上卷), 民議院,法制司法委員會, 民法案審議小委員會, p.105, 172. 33) http://dic.yahoo.co.jp/dsearch?enc=UTF-8&p=%E8%B2%B7%E5%8F%96&dtype=0&dname=0na&styp  e=0&pagenum=1&index=02858600

   예컨대 토지임차인이 식당건물을 신축할 목적으로 토지를 임차한 후 그 토지에 식당건물을 신축하여 식당영업을 하다가 토지임차기간이 만료되었으나 토지임대인으로부터 임대차계약의 갱신을 거절당한 경우에 토지임차인이 토지임대인에 대하여 자신 소유인 위 식당건물을 상당한 가액으로 매수할 것을 청구할 수 있는 권리를 갖는데,이것이 매수청구권의 여러 가지 경우 중 후술하는 임차인의지상물매수청구권(제643조)이다. 

나.민법상의 매수청구권의 유형
   우리 민법은 이러한 매수청구권에 관하여 부동산이용권 즉 물권인 지상권, 전세권,채권인 임차권의 유형에 따라 각각 해당 부분에서 규정하고 있다.즉 지상권자의 매수청구권(제283조)34),지상권설정자의 매수청구권(제285조), 전세권자의 매수청구권(제316조),임차인 및 전차인의 매수청구권(제643조 내지 제645조에서 제283조를 준용하는 방식),그리고 임차인 및 전차인의 부속물매수청구권(제646조,647조)을 규정하고 있다.그런데 이러한 민법상의 매수청구권은 토지임차인 및 전차인,그리고 지상권자의 ‘지상물매수청구권’35)과 전세권자,건물임차인 및 전차인의 ‘부속물매수청구권’으로 나눌 수 있다. 

34) 관습상의 법정지상권자에게도 그 필요성은 동일하다할 것이므로 일정한 경우 지상물매수청구권이 인정되고 있다.  35) 토지임차인의 경우 ‘지상시설매수청구권’으로 칭하는 견해로는 丘在君, “賃借人의 債務不履行으로 인한 賃貸借契約의 解止와 買受請求權”, ｢法學論叢｣(第24輯), 단국대학교부설법학연구소, 2004, p.206.

   다만 나머지 用益物權인 地役權에 관해서는 그 매수청구권을 규정하고 있지 않으나,이것은 지역권이 건물 등 지상시설 자체의 소유를 목적으로 하는 것이 아니고 타인의 토지를 자기토지의 편익에 이용하는 권리라는 점에서 매수청구권의 문제가 발생될 여지가 없기 때문으로 보인다.

  한편 위 지상권설정자의 매수청구권(제285조 제2항)은 ‘매수청구권’이라는 명칭이 부적절하며,‘매도청구권’이라는 명칭이 그 실제 내용에 부합함은 후술하는 바와 같다. 

다.特別法에서의 ‘買受請求權’
   매수청구권은 민법 외에도 아래와 같이 여러 특별법에서 인정되고 있다. 이러한 특별법상의 매수청구권 역시 그 목적물에 투입한 잔존가치의 회수를 보장하기 위한 제도라는 점에서는 민법상의 매수청구권과 제도적 취지가 대체적으로 동일하다.특히 公法上의 買受請求權36)은 계획제한 등으로 인해 규제를 받는 토지에 대하여 損失補償의 대체적 수단으로서 권리자에게 당해 토지에 대하여 매수를 청구할 수 있도록 하는 제도이다.다만 그 성질에 관해서 형성권설,청구권설이 나뉘어 지고 있다.헌법재판소는 토지거래허가신청을 한 경우에 불허가처분을 하여 토지소유권자로 하여금 처분을 제한한 때에는 토지소유자가 도지사에 대해 행사하는 매수청구권은 형성권이 아니라 한낱 도지사에 대한 매수알선청구권에 지나지 않는다고 결정하여 매수알선청구권설을 취하고 있다.37) 

36) 김남욱, 앞의 논문, p.267 이하. 37) 헌법재판소 1989.12.22.선고 88헌가13결정

 1) 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률상의 매수청구권 

   공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제72조는 사업인정고시가 있은 후 일정한 경우(1.토지를 사용하는 기간이 3년 이상인 때, 2.토지의 사용으로 인하여 토지의 형질이 변경되는 때,3.사용하고자 하는 토지에 그 토지소유자의 건축물이 있는 때) 당해 토지소유자가 사업시행자에 대하여 그 토지의 매수를 청구하거나 관할 토지수용위원회에 그 토지의 수용을 청구할 수 있다고 규정하고 있다.이것이 토지소유자의 매수청구권이다. 
   위 법률 제74조는 잔여지 등의 소유자가 사업시행자에 대하여 잔여지 등에 관하여 그 매수 및 수용을 청구할 수 있다고 규정하고 있다.즉 위 법률 제74조 1항은 “동일한 토지소유자에 속하는 일단의 토지의 일부가 협의에 의하여 매수되거나 수용됨으로 인하여 잔여지를 종래의 목적에 사용하는 것이 현저히 곤란한 때에는 당해 토지소유자는 사업시행자에게 일단의 토지의 전부를 매수하여 줄 것을 청구할 수 있으며,사업인정 이후에는 관할 토지수용위원회에 수용을 청구할 수 있다.이 경우 수용의 청구는 매수에 관한 협의가 성립되지 아니한 경우에 한하되,그 일단의 토지의 일부에 대한 관할 토지수용위원회의 수용재결이 있기 전까지 하여야 한다.”고 규정하여 잔여지 등의 소유자에게 매수청구권을 인정하고 있다.이것은 토지수용법38)제48조 제1항이 공익사업을 위해 起業者에 의한 토지의 강제취득에 따라 남게 된 일단의 토지의 일부를 종래의 목적에 사용하는 것이 현저히 곤란한 경우에는 당해 토지소유자에게 形成權으로서 殘餘地 收用請求權을 인정하였던 것을 보완입법한 것이다. 

38) 2002.2.4.법률 제 6656호로 폐지됨

 2)기업구조조정촉진법상의 매수청구권
   기업구조조정촉진법 제29조는 일정한 경우 기업구조조정반대금융기관의 채권매수청구권을 규정하고 있다.즉 위 법 제 29조 제1항은 일정한 경우(위 법 제13조 제1항의 규정에 의한 채권금융기관 공동관리절차의 개시,2.위 법 제17조의 규정에 의한 채권재조정 또는 신규신용공여)에 대하여 제27조제1항의 규정에 의한 협의회의 의결이 있는 경우 의결에 반대한 채권금융기관은 협의회의 의결일부터 7일 이내에 협의회에 대하여 자기의 채권을 매수하도록 청구할 수 있다고 규정하고 있다. 
  그러나 위 법상의 채권매수청구권은 상법의 株式買受請求權이 형성권인 것과는 달리 채권매매계약체결의 이행을 강제할 수 없는 협력의무에 불과하여,다른 채권금융기관이 매수하지 않을 경우 회사가 상환할 수 밖에 없고,결국 의결에 반대한 채권금융기관은 다른 채권금융기관보다 불리한 변제를 받게 돼 반대채권자에 대한 권리구제책으로서는 유명무실한 제도라는 비판이 있다.39) 

39) 李亨夏, 법률신문, 2001.6.19.자.

  한편 기업개선작업절차(워크아웃)에서 채권은행이 채권금융기관협의회의 채무조정절차에 반대해 행사하는 매수청구권은 특정채권을 명시적으로 제외하지 않는 이상 모든 채권에 대해 일괄적으로 행사한 것으로 보는 것이 기업구조조정촉진법의 취지에 부합할 것이다.40)  

40) 비록 하급심이지만 법원의 태도도 이와 같다(서울중앙지방법원 2005.6.3.선고 2004가단216989판결).

 

3) 상법상의 주식매수청구권
   상법 제374조의 2에는 주식매수청구권이 인정되고 있다.즉 회사의 영업의 양도 등과 회사의 합병의 경우에는 주주의 이해관계에 중대한 영향을 미치므로 주주총회의 특별결의를 요하는데 이 때 그 결의에 반대하는 少數株主에게는 그가 투하자금을 회수하고 회사를 떠날 수 있도록 하기 위하여 회사에 대하여 자기가 갖고 있는 주식의 매수청구를 할 수 있는데,이것이 결의반대주주의 주식매수청구권이다.이것은 실질적으로 株金을 환급하는 것과 다름이 없으나,다수결원칙 때문에 자칫 희생되기 쉬운 소수주주를 보호하기 위한 것이다.41)  

41) 같은 견해로 정찬형, ｢會社法講義｣, 弘文社, 1997 ,p.366-7,

   이와 같은 매수청구권이 행사되면 회사는 그 청구를 받은 날로부터 2월 이내에 그 주식을 매수하여야 하며,그 의미는 주주로부터 매수청구가 있으면 회사의 승낙을 요하지 않고 주주와 회사 사이에 주식매매계약이 체결되고 회사는 2월 이내에 그 주식대금을 지급하여야 한다는 것이므로 주주의 주식매수청구권은 형성권의 일종이다.42) 

42) 孫珠瓚,鄭東潤, ｢제3판 註釋商法｣(III), 한국사법행정학회, 1999, p.299,

 4) 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률상의 매수청구권 

  집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제50조에 의한 復舊의 경우 매수청구권은 복구에 관한 管理團集會의 결의가 있는 경우뿐만 아니라 그런 결의가 없는 경우에도 인정된다.즉 건물이 일부 멸실된 경우로서 관리단집회는 구분소유자 및 의결권의 각 4/5이상의 다수에 의한 결의에 의하여 멸실한 공용부분을 복구할 것을 결의할 수 있다.이러한 결의가 있을 때에는 그 결의에 찬성한 區分所有者(그의 승계인을 포함한다)이외의 구분소유자는 결의에 찬성한 구분소유자(그의 승계인을 포함한다)에 대하여 건물 및 그 대지에 관한 권리를 시가에 매수할 것을 청구할 수 있다(위 법률 제50조 제4항,제6항).이것이 復舊不參加者의 復舊參加者에 대한 매수청구권이다. 
   또 매수청구권은 재건축 또는 복구의 결의가 없는 경우에도 인정된다.즉 건물의 일부가 멸실되어 6개월이 경과되었는데도 불구하고 관리단집회에서 복구에 관한 결의가 없거나 또는 재건축에 관한 결의가 없는 경우에는 구분소유자 각자는 다른 구분소유자에 대하여 건물 및 그 대지에 대한 권리를 시가에 매수할 것을 청구할 수 있다(위 법률 제50조 7항).이것은 복구를 필요로 하는 일부멸실의 상태를 언제까지나 방치할 수 없기 때문에 취해지는 조치이다.43)  

43) 金容漢, “集合建物의 再建築과 復舊”, ｢法曹｣(제33권 제12호, 1984년 12월호), p.33이하.

 5)기타
   개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제16조 1항에 의한 개발제한구역안의 일정한 토지에 대한 매수청구권,공유수면매립법 제27조의 잔여매립지의 매수청구권,국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제47조에 의한 長期未計劃施設敷地에 대한 매수청구권,44)45),같은 법률 제123조에 의한 土地去來不許可處分을 받은 토지에 관한 매수청구권,錦江수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률제8조 1항에 의한 국가의 토지 등에 관한 매수청구권,洛東江수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률 제8조 1항에 의한 국가의 토지 등에 관한 매수청구권, 농지법 제11조 1항,2항에 의한 농업경영에 이용되지 아니한 농지 등에 대하여 시장군수로부터 처분명령을 받은 경우 농지소유자의 농어촌공사에 대한 농지매수청구권,도로법 제50조의 5에 의한 고속국도 등 접도구역안의 토지소유자의 도로의 관리청에 대한 토지매수청구권,도시재개발법46) 제50조에 의한 매수청구권, 사회기반시설에 대한 민간투자법 제59조에 의한 귀속시설의 운영자가 사회기반시설의 운영이 불가능한 경우에 국가 등에 대한 당해 시설의 매수청구권, 영산강․섬진강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률 제8조 1항에 의한 국가의 매수청구권,자연공원법 제77조에 의한 자연공원의 지정에 의하여 종래 용도로 사용할 수 없게 된 토지에 대한 매수청구권,징발재산정리에 관한 특별조치법 제17조에 의한 잔여지의 매수청구권,폐기물처리시설설치촉진 및 주변지역지원 등에 관한 법률 제17조 4항에 의한 직접영향권지역 주민의 당해 폐기물처리시설설치기관에 대한 토지 등의 매수청구권,漢江수계상수원수질개선 및 주민지원 등에 관한 법률 제7조 1항에 의한 국가의 매수청구권 등이 있다. 

44) 헌법재판소는 2005.9.29.선고 2002헌바 84,89, 2003헌마 678,943(병합)결정에서 “도시계획시설부지가 나대지인 경우와 달리 地目이 ‘垈’이외인 토지인 경우는 도시계획시설결정에 의한 제한이 수인하여야 하는 사회적 제약의 범주에 속하는 것으로서 재산권에 대한 침해라고 할 수 없고, 地目이 ‘대’인 토지에 대하여 인정되는 매수청구권을 인정하지 않더라도 합리적 이유가 있으므로 평등원칙에 반하지 아니한다.”고 결정하여 도시계획법률에 관한 입법형성의 자유를 인정하였다. 45) 장기미집행도시계획시설에 대하여 2003.10.말까지 4,187건(5,238억원)이 정부에 매수청구한 상태이나 정부재원은 206억원에 지나지 않고, 도로․공원 등 도시계획시설부지로 묶여 토지소유자들이 10년 이상 재산권행사를 제대로 못한 토지가 941km2(10조원)에 달하나 지방자치단체의 예산부족으로 매수청구권제도가 손실보상의 대체수단으로서 미흡하다. 김남욱, 앞의 논문, p.270.  46) 2002.12.30. 법률 제6852호로 폐지됨.

 2.구별개념 

가.매도청구권 

 

1)매도청구권의 의의
   매수청구권에 대응하는 용어로 매도청구권이 있다.매수청구권의 개념을 유추하여 그 개념을 정의한다면,매도청구권이란 부동산 등의 이용과 관련하여 상대방에게 그 부동산을 자신에게 매도할 것을 일방적으로 청구할 수 있는 권리를 말한다고 할 수 있다.이러한 매도청구권은 그 권리자의 보호 및 특별법상의 일정한 사업의 목적달성에 그 제도적 취지가 있는 것으로 보인다. 
   매도청구권 역시 권리자의 일방적 의사표시에 의하여 그 효과가 발생하는 것이므로 형성권이라 할 것이다.우리 判例도 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조 제4항에 의하여 재건축에 찬성한 각 구분소유자 등이 가지는 매도청구권의 성격이 형성권이라는 입장이다.47)  
  이러한 매도청구권으로 아래와 같이 제285조 제2항의 지상물매도청구권,제316조 제1항의 전세권자의 부속물매도청구권,도시 및 주거환경정비법 제39조의 사업시행자의 재건축불참자에 대한 매도청구권,住宅法 제18조의 2의 주택건설사업주체의 매도청구권,集合建物의 所有 및 管理에 관한 法律 제7조 및 제48조 4항의 매도청구권이 있다. 

47) 대법원 2000. 6. 27. 선고 2000다11621 판결.

대법원 2000. 6. 27.선고 2000다11621 판결 【소유권이전등기등】, [공2000.8.15.(112),1757] 【판시사항】 집합건물의소유및관리에관한법률 제48조 제2항 , 제4항 소정의 매도청구권 행사기간의 법적 성격    【판결요지】 집합건물의소유및관리에관한법률 제48조 제4항 에서 재건축참가자 또는 매수지정자가 재건축 참여 여부에 대한 최고를 한 후 같은 조 제2항 소정의 기간만료일로부터 2개월 이내에 재건축에 참가하지 아니한 구분소유자에 대하여 매도청구권을 행사하도록 매도청구권의 행사기간을 규정한 취지는, 매도청구권이 형성권으로서 재건축참가자 다수의 의사에 의하여 재건축에 참가하지 아니한 구분소유자의 구분소유권에 관한 매매계약의 성립을 강제하는 것이므로, 만일 위와 같이 행사기간을 제한하지 아니하면 매도청구의 상대방은 재건축참가자 또는 매수지정자가 언제 매도청구를 할지 모르게 되어 그 법적 지위가 불안전하게 될 뿐만 아니라 재건축참가자 또는 매수지정자는 매수대상인 구분소유권 등의 시가가 가장 낮아지는 시기를 임의로 정하여 매도청구를 할 수 있게 되어 재건축에 참가하지 아니한 구분소유권자의 권익을 부당하게 침해할 우려가 있는 점에 비추어 상대방의 정당한 법적 이익을 보호하고 아울러 재건축을 둘러싼 법률관계를 조속히 확정하기 위한 것이라고 봄이 상당하므로 매도청구권은 위 행사기간 내에 이를 행사하지 아니하면 그 효력을 상실한다.    【참조조문】 집합건물의소유및관리에관한법률 제48조 제2항 , 제4항  【전문】 【원고,상고인】 월계시영아파트재건축조합 (소송대리인 법무법인 소망 담당변호사 임순명 외 4인)  【피고,피상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 최우석)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2000.  1. 19. 선고 97나55098 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 원고의 부담으로 한다.   【이유】 상고이유를 본다.  1. 상고이유 제1점에 대하여  집합건물의소유및관리에관한법률 제48조 제4항에서 재건축참가자 또는 매수지정자가 재건축 참여 여부에 대한 최고를 한 후 같은 조 제2항 소정의 기간만료일로부터 2개월 이내에 재건축에 참가하지 아니한 구분소유자에 대하여 매도청구권을 행사하도록 매도청구권의 행사기간을 규정한 취지는, 매도청구권이 형성권으로서 재건축참가자 다수의 의사에 의하여 재건축에 참가하지 아니한 구분소유자의 구분소유권에 관한 매매계약의 성립을 강제하는 것이므로, 만일 위와 같이 행사기간을 제한하지 아니하면 매도청구의 상대방은 재건축참가자 또는 매수지정자가 언제 매도청구를 할지 모르게 되어 그 법적 지위가 불안전하게 될 뿐만 아니라 재건축참가자 또는 매수지정자는 매수대상인 구분소유권 등의 시가가 가장 낮아지는 시기를 임의로 정하여 매도청구를 할 수 있게 되어 재건축에 참가하지 아니한 구분소유권자의 권익을 부당하게 침해할 우려가 있는 점에 비추어 상대방의 정당한 법적 이익을 보호하고 아울러 재건축을 둘러싼 법률관계를 조속히 확정하기 위한 것이라고 봄이 상당하므로 매도청구권은 위 행사기간 내에 이를 행사하지 아니하면 그 효력을 상실한다 고 할 것이다.   원심이 이와 같은 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 내세우는 바와 같은 매도청구권 행사기간의 법적 성격에 관한 법리오해의 위법이 없다.   2. 상고이유 제2점 및 제3점에 대하여  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고 조합이 1996. 5. 27. 피고들에 대하여 재건축 참가 여부를 최고할 당시 피고들이 소유한 각 아파트가 속하는 각 동의 건물에 대한 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 다수에 의한 재건축 결의가 있었다고 인정하고, 피고들에 대한 1996. 5. 27.자 최고를 적법한 최고로 보아 이를 기준으로 하여 매도청구권의 행사기간을 정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 내세우는 바와 같은 재건축 결의 성립일에 관한 법리오해 및 판단유탈의 위법이나 최고에 관한 법리오해의 위법이 없다.   3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 신성택(재판장) 지창권 서성 유지담(주심)

 2) 제285조 제2항에 의한 지상권설정자의 매도청구권 

제285조(수거의무, 매수청구권)  ①지상권이 소멸한 때에는 지상권자는 건물 기타 공작물이나 수목을 수거하여 토지를 원상에 회복하여야 한다.  ②전항의 경우에 지상권설정자가 상당한 가액을 제공하여 그 공작물이나 수목의 매수를 청구한 때에는 지상권자는 정당한 이유없이 이를 거절하지 못한다.

가)내용
   지상권이 소멸한 때에 지상권자는 건물 기타 공작물이나 수목을 수거하여 원상에 회복할 의무를 부담한다.이 경우 지상권설정자가 상당한 가액을 제공하여 그 공작물이나 수목의 매수를 청구한 때에는 지상권자는 정당한 이유 없이 이를 거절하지 못한다(제285조 제2항).이것은 구민법 제269조48)와 거의 같은 내용이다.지상권자에게 정당한 이유가 있을 때에는 지상권설정자의 위 청구를 거절할 수 있도록 한 것은 지상권자의 이익을 보호하기 위한 것이다.여기에서 정당한 이유로는 지상물가격의 부당한 저평가49),지상권자가 그 물건을 다른 토지위로 이동하여 자기가 사용하거나 또는 다른 사람에게 양도․임대하는 경우 등50)이다. 

48) “지상권자는 그 권리소멸시에 토지를 원상으로 회복하고 그 공작물 및 竹木을 수거할 수 있다. 단 토지의 소유자가 시가를 제공하고 이를 買取할 뜻을 통지한 때에는 지상권자는 정당한 이유없이 이를 거부할 수 없다. 전항의 규정과 다른 관습이 있을 때에는 그 관습에 따른다”: ｢主要 舊法令集(上)｣(재판자료 제 41집), 법원행정처, 1987, p.118; 원래 외국에는 지상권 소멸시 건물,수목 등은 당연히 토지 소유자의 소유에 돌아가고 그리하여 소유자는 이에 대하여 償金을 지불할 수 있는 것으로 하는 예가 많지만 이것은 일본의 고유의 관습에 반할뿐 아니라 지상권자에 대하여 아주 가혹한 규정이며, 토지 소유자에게도 자주 폐가 되는 일이 없지 않다는 이유로 일본 민법은 이에 따르지 않았다. 특히 프로이센 일반란트법(1부22장 243)은 지상권자는 소유권자와 같이 그 건물, 수목 등을 처분할 수 있다고 하여 암묵적으로 지상권자가 늘 이를 수거할 수 있음을 인정하고 토지의 소유자에게 매수권이 없는 것으로 하지만 이것은 국가경제상 매우 불이익한 규정이며 다른 점유첨부 등의 규정의 主義와 어울리지 않는다는 이유로 채용하지 않았다.  廣中俊雄 編著, 앞의 책, p.287-8; 그 밖에 일본민법 제269조의 문구를 수정하는 과정에 관해서는 第三十 三回法典照査會議事速記錄(明治二十七年十月二日) 참조.    49) 金相容, ｢物權法｣, 법문사, 1993, p.512.  50) 梅謙次郞, ｢民法要義 卷之二｣(訂正增補), 有斐閣書房, 明治 42. p.242; 李銀榮, ｢物權法｣, 박영사, 1998, p.592.

  지상권자에 의하여 제283조 제1항에 의한 갱신청구가 있을 때에 토지소유자가 이를 거절하고 제285조 제2항에 의하여 지상권자에게 그 시가를 제공하고 지상물의 매수를 청구하는 것도 상관없다.51)다만 이 경우 지상권자도 제283조에 의한 매수청구권을 행사할 경우 그 법률관계는 제283조의 요건과 제285조 제2항에 의한 요건 중 어느 것이 먼저 적법하게 행사되었는지 여부에 의하여 정리될 것이다.  

51) 金曾漢, 앞의 책, p.330.

나)제도적 취지
  이것은 지상권자가 지상물을 수거하여 버리면 일반적으로 그 가치가 감소하게 되어 지상권자를 위해서나 사회적․경제적 관점에서나 불이익한 결과가 되므로 토지소유자가 이를 매수하기를 희망할 경우에는 지상물이 토지에 부착되어 있는 상태대로 상당한 가격을 평가하여 매수할 수 있게 해 주는 것이 합리적일 뿐더러 지상권자 및 사회적․경제적 이익을 위하여도 유리하게 된다는 것을 그 제도적 취지라고 한다.52)그러나 위 권리는 유익한 지상물의 수거의 방지라는 사회경제적 공익적 요청과 아울러 그 권리의 행사 여부를 오로지 地上權設定者의 자유에만 맡기고 있기 때문에 지상권자에게 심히 불리한 것으로서53)지상권설정자를 위한 권리일뿐,지상권자를 위한 것은 아니라할 것이다. 

52) 곽윤직, 편집대표, ｢민법주해｣(VI)(박재윤 집필부분), 박영사, 1992, p.67.{이하 ｢민법주해｣(집필자)로 인용함}.  53) 金曾漢, 앞의 책, p.330.

다)성질
위 매도청구권의 성질 역시 형성권으로 보는 것이 통설적인 견해이다.54) 원래 형성권의 행사는 ‘일방적 법률행위(단독행위)’이므로 원칙적으로 일방적인 형성의 의사표시가 상대방에게 도달되면 족하며,그 형성의 의사표시에 대한 상대방의 동의나 승낙을 요하지 않는다.따라서 형성의 의사표시에 대한 상대방의 승낙을 요하지 않고 그 의사표시가 상대방에게 도달된 때에 당연히 그 형성적 효력이 발생된다. 

54) 郭潤直, ｢物權法｣(제7판), 박영사, 2005, p.233; 李英俊, ｢物權法｣, 박영사, 1992, p.588.

그런데 제285조 2항은 ‘정당한 이유 없이 이를 거절하지 못한다.’고 하여 권리자의 그러한 의사표시에도 불구하고,상대방에게 이를 거절할 정당한 이유가 있는 경우에는 그 권리의 행사에 따른 효과가 발생되지 않는다는 것이 되어 형성권의 일반법리에 반하는 셈이 된다.
그러나 이러한 특수한 점에도 불구하고 위 청구권의 행사에 대해 상대방인 지상권자의 승낙 등 협력을 요구하는 것이 아니므로 위 청구권의 행사는 상대방에 대한 청약이 아니고,또한 위 매수청구권은 일반 채권이 아니라 形成權이다. 

라)표제어 및 문구의 타당성의 여부
(1)제285조의 표제어 및 제2항 중 ‘매수’의 문제점
제285조의 표제어가 ‘매수청구권’이라고 되어 있는바,이것은 제285조 제2항인 “...그 공작물이나 수목의 매수를 청구한 때에는..”중에서 ‘매수를 청구’라는 문언에 근거한 것으로 생각된다.앞서 살펴본 바와 같이 위 조문은 구민법 제269조와 거의 같은 내용인데,구민법에는 원래 조문 전체에 각각의 표제어가 붙어 있지 않았기 때문에 민법이 제정되면서 이와 같은 조문의 표제어가 붙은 것이다.55)  

55) 梁彰洙, “民法典 制定過程에 관한 殘片”, ｢民法硏究｣(제8권), 박영사, 2005, ,p.17: 민법안을 심의의결한  마지막 회기인 1957.12.17.에 민법안을 수정통과시키면서 부가적으로 자구수정, 각 조문의 제목붙이는 것 등을 법제사법위원회에 일임하기로 하는 국회본회의의 결의에 의한 것이라 함.

그러나 위 규정에 의하면 지상권설정자는 매수하는 자이고,지상권자는 매도하는 자이므로 지상권설정자는 지상권자에 대하여 매도를 청구할 수 있을뿐, 매수를 청구할 수는 없다.다시 말하면,지상권설정자가 매수를 청구한다는 것은 자신이 자기에게 일정한 행위를 청구한다는 의미가 되어 부당하다.56)이 점에서 제285조의 표제어인 ‘매수청구권’및 제285조 2항의 ‘...매수를 청구..’는 부당하다고 아니할 수 없다. 

56) 姜台星, "用益物權에 관한 민법개정방향“, ｢민법개정안의견서｣, 삼지원, 2002, p.149 각주 9).

한편 이와 같은 문제점에 따라 제285조의 제목을 “수거의무,買受의 의사표시”라는 견해가 있다.57)이 견해에 의하면 그 권리의 성질이 형성권이라는 실질에 부합하고 특히 ‘-청구권’이라는 용어로 인한 오해를 불식시킬 수 있다는 점에서 일면 타당한 측면도 있으나,후술하는 바와 같이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 등에서 매수청구권과 매도청구권을 구분하여 사용하고 있으므로 ‘매수의 의사표시’보다는 ‘매도청구권’이 타당하다고 생각한다. 

57) 姜台星, 위의 논문, p.149

 (2)표제어를 ‘賣渡請求權’으로 개정해야 할 근거
(가)‘買受請求’라는 語法의 부조화
권리자가 상대방에 대하여 이러 이러한 내용을 청구한다고 할 때에는 ‘상대방의 행위’를 청구하는 것이지, 권리자가 목적물을 買受한다는 등 자신의 어떤 意思를 ‘청구’한다고 할 수는 없다.즉 제283조의 지상권자의 매수청구권과 같이 매수청구권은 원래 그 권리자가 상대방에게 자신 소유의 지상시설 등을 매수할 것을 청구하는 것으로,여기에서 ‘상대방의 행위’는 지상시설 등을 ‘매수’하는 것이다.이에 반해 제285조 2항은 권리주체가 地上權者가 아니라 地上權設定者이므로 지상권설정자는 지상권자에게 지상물을 자신에게 매도할 것을 청구한다고 표현하는 것이 語法에 맞다.제285조 제2항은 “...그 공작물이나 수목의 매수를 청구한 때에는..”이라는 문언에도 불구하고 원래의 취지는 지상권설정자가 지상권자에게 상당한 가액을 제공하면서 수거할 공작물이나 수목을 자신에게 매도할 것을 청구한다는 것으로,여기에서 ‘상대방의 행위’는 지상시설 등을 ‘매도’하는
것이다.이것은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조 4항이 “....각 구분소유자에 대하여 구분소유권 및 대지사용권을 時價에 따라 매도할 것을 청구할 수 있다.”라는 문언에서 더욱 분명해 진다. 

 (나)用語 混同의 방지
지상물에 관한 제283조의 권리와 제285조 제2항의 권리는 그 권리주체가 다르기 때문에 그 명칭이 달라야 함에도 불구하고 양자 모두 법조문의 제목이 ‘매수청구권’이라는 동일한 용어를 사용하고 있다.또한 양자는 그 법조문의 내용에서 ‘..매수를 청구..’라는 동일한 용어를 사용하고 있다.이 때문에 지상물매수청구권이 지상권자와 지상권설정자 모두에게 인정되는 것 같은 셈이 되어 용어상의 혼동이 초래되고 있다.따라서 이와 같은 용어의 혼동을 방지하기 위해서 지상권설정자의 위 권리는 ‘매도청구권’으로 개정되어야 한다.일본에서도 일본 민법 제269조의 매수청구권은 借地法에서 말하는 매수청구권과는 다르며,賣渡請求權 또는 買取權으로 불러야 한다는 견해가 있다.58) 

58) 篠塚昭次․前田達明, ｢民法3｣(新․判例コンメンタ-ル)(黑木三郞 집필부분), 三省堂, 1991, p.367.

 (다) 다른 법률과의 용어상의 균형
후술하는 바와 같이 도시 및 주거환경정비법 제39조,주택법 제18조의 2, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조 제4항에서는 ‘매도청구권’이라는 용어를 사용하고 있다.따라서 이러한 특별법상의 용어와 균형을 맞추기 위해서도 지상권설정자의 위 권리는 매도청구권이라는 표제어가 타당하다고 생각한다.
  특히 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조 4항은 ‘매도청구권’을,제50조는 ‘매수청구권’을 각각 규정하면서 이를 분명히 하고 있는 점을 고려하면 더욱 그렇다. 

 

(라)小結
  일찍이 孔子는 제자인 子路로부터 “衛의 군주께서 선생님을 맞이하여 정치를 맡기신다면 무엇부터 손을 대시겠습니까?”라는 질문을 받고 “무엇보다 이름을 바로 잡고 싶다”(必也正名乎)고 말하여59)정치에 있어 正名의 중요함을 피력했다. 권리에서도 正名 즉 그 권리의 실제내용에 합당한 명칭이어야 함은 당연하다. 그런데 위에서 본 바와 같이 제285조의 ‘매수청구권’이라는 제목은 그 권리의 실제내용에 합당한 것이 아니기 때문에 ‘매도청구권’으로 개정되어야 한다. 

59) 論語, 子路篇, ｢孔子,孟子｣(세계사상대전집 4권),양우당,1986, p.220.

  결국 제285조 제2항의 지상권설정자의 권리는 ‘매도청구권’이라는 명칭이 그 권리의 실제 내용에 부합한다할 것이므로 ‘매도청구권’으로 개정되어야 한다.60) 

60) 다만 ‘매도청구권’이라는 명칭이 타당함에도 불구하고, 혼란의 방지를 위해 이하 이 논문에서는 ‘매수청구권’이라고 기재한다.

한편 이에 대해 단순히 제283조에 규정된 ‘지상권자의 매수청구권과의 대조를 위하여’라는 이유로 ｢매도청구권｣으로 호칭하는 것이 타당하다는 견해도 있다.61) 

61) ｢민법주해｣(VI)(박재윤), p.67.

 (3) 더 나아가 위 (2)항에서와 같은 이유로 제285조 제2항 중 “...공작물이나 수목의 買受를 청구한 때에는...”는 “...공작물이나 수목의 賣渡를 청구한 때에는...”로 개정되어야 한다.62)  

62) 姜台星, 앞의 논문,p.149, 각주 9).

마)제285조 2항의 임차권에의 준용여부  

제285조(수거의무, 매수청구권)  ①지상권이 소멸한 때에는 지상권자는 건물 기타 공작물이나 수목을 수거하여 토지를 원상에 회복하여야 한다. ②전항의 경우에 지상권설정자가 상당한 가액을 제공하여 그 공작물이나 수목의 매수를 청구한 때에는 지상권자는 정당한 이유없이 이를 거절하지 못한다.

(1)序
   제285조는 지상권이 소멸한 때에는 지상권자는 건물 기타 공작물이나 수목을 수거하여 토지를 원상에 회복하여야 하며,이 경우 지상권설정자가 상당한 가액을 제공하여 그 공작물이나 수목의 매수를 청구한 때에는 지상권자는 정당한 이유 없이 이를 거절하지 못한다고 규정하고 있다.그런데 제285조가 임대차에 준용된다는 민법상의 명문규정이 없기 때문에 해석론상으로는 임대인은 이와 같은 청구권을 행사할 수 없다는 셈이 된다.
  만약 제285조를 임대차에도 준용한다면,임대인은 임차권이 소멸한 때 건물 기타 공작물이나 수목이 남아 있을 경우 상당한 가액을 제공하여 그 공작물이나 수목의 매수를 청구할 수 있고 이 경우 임차인은 정당한 이유 없이 이를 거절하지 못한다는 결과가 된다. 

 (2)임대차에 준용되어야 할 이유
  사견으로는 다음과 같은 이유 때문에 제285조 제2항은 임대차에도 준용되어야 한다고 생각한다.만약 이와 같이 제285조 제2항이 임대차에 준용될 경우 임차인의 매수청구권과 임대인의 위 매수청구권중 먼저 적법하게 행사된 것에 따라 그 법률관계는 정리될 것이다. 

 (가) 물권과 채권의 법체계적 효력상의 균형
   제285조는 지상권설정자와 지상권자에 대한 것이고,토지임대차는 임대인과 채권자인 임차인의 채권채무관계이다.다만 부동산임대차는 등기함으로써 제3자에 대하여 효력이 있는 등(제621조 제2항),임차권에 자유로운 양도성이 없다는 것을 제외하면 거의 물권에 가까운 것이 되었다는 不動産賃借權의 物權化63)경향에도 불구하고,임차권이 채권인 이상 임차권은 물권인 지상권자보다 그 효력 및 지위가 강해서는 안된다.따라서 우리 민법에서 지상권자에 대해서는 지상권설정자의 매수청구권(제285조 제2항)이 인정됨에 반해,건물소유를 목적으로 한 토지임대차에서 임대인에게 이에 유사한 매수청구권이 인정되지 않음은 물권과 채권의 법체계에서 중대한 불균형이라고 아니할 수 없다.다시 말해서 우리의 법체계상 물권인 지상권의 효력은 채권인 임차권보다 훨씬 강력하다.64) 따라서 임대인(소유자)은 임차권이라는 채권자인 임차인에 대해 적어도 물권자인 지상권자에 대해 행사할 수 있는 권리는 행사할 수 있어야 법체계상 균형에 맞기 때문이다. 

63) 鄭鍾休, ｢역사속의 민법｣, p.308.  64) 梁彰洙, ｢民法硏究｣(제7권), 박영사, 2003, p.25에서 이와 같은 전제하에 토지와 건물중 건물만을 매매하는 계약에서 당사자들이 장차 토지이용관계에 유념하여 임대차계약을 체결하였으면 관습상 지상권이 인정되지 않는다고 하는데 반해 그와 같은 계약상의 처리가 없었으면 그보다 훨씬 강력한 지상권이 인정된다는 것은 이해하기 어렵다는 이유로 이 경우 관습상 지상권을 인정하는 판례의 태도를 비판한다.

 

(나)권리의 종료 사유 및 투입비용 회수보장의 유사성
실제로 지상권의 소멸로 인한 이용관계 종료시와 건물 등 소유를 목적으로 하는 토지임차권의 소멸로 인한 종료시 양자 사이에 그 종료사유가 유사하다.또한 부동산이용권자인 지상권자 및 임차권자의 보호와 지상건물 등 철거의 방지라는 공익적 요청 및 이용권자의 투입비용의 회수보장이라는 요청은 양자 사이에 아무런 차이가 없다.따라서 이러한 사회경제적 요청을 임대차의 경우에 임대인에게 위 매수청구권을 인정하는 방식으로 수용하는 것을 배척하여야 할 아무런 합리적 이유가 없다. 

 4)전세권설정자의 부속물매도청구권
   전세권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸한 때에는 전세권자는 그 목적물을 원상에 회복하여야 하며 그 목적물에 부속시킨 물건은 수거할 수 있다.그러나 전세권설정자가 그 부속물건의 매수를 청구한 때에는 전세권자는 정당한 이유없이 거절하지 못한다(제316조 1항).이 매수청구권은 형성권의 일종이므로 전세권설정자의 일방적 의사표시에 의하여 매매가 성립한다는 점에는 이론이 없다.65) 
   전세목적물의 이용을 위하여 전세권자가 자본을 투하해서 부속시킨 물건이 있는 경우에 전세권 소멸시 그 물건이 전세목적물의 이용을 위하여 필요한 것이라면 전세권설정자의 입장에서 이를 존치시키는 것이 수거후 신설보다 훨씬 유리한 경우가 많을 것인 점에서 1차적으로 매수청구권은 양 당사자의 자본상의 이해단계의 조정을 목적으로 하고,나아가 그를 통하여 부속물건 및 전세목적물의 가치를 보존시킨다는 사회경제적인 이익보호를 꾀한 것이라 한다.66) 

65) ｢민법주해｣(VI)(박병대), p.255. 66) ｢민법주해｣(VI)(박병대), p.250

   그러나 제285조의 지상권설정자의 경우와 같은 이유로 위 권리의 표제어는 전세권설정자의 ‘매도청구권’으로 개칭해야 그 권리의 실제 내용에 부합하는 것이므로 ‘매수청구권’에서 ‘매도청구권’으로 표제어는 개정되어야 한다.또한 같은 이유로 제316조 1항 후문 중 “....그 부속물건의 매수를 청구한 때에는..”는 “....그 부속물건의 매도를 청구한 때에는..”로 개정되어야 한다. 

 

5)도시 및 주거환경정비법상의 매도청구권
   도시 및 주거환경정비법 제39조는 “사업시행자는 주택재건축사업을 시행함에 있어 제16조제2항 및 제3항의 규정에 의한 조합 설립의 동의를 하지 아니한 자(건축물 또는 토지만 소유한 자를 포함한다)의 토지 및 건축물에 대하여는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조의 규정을 준용하여 매도청구를 할 수 있다.이 경우 재건축결의는 조합 설립의 동의로 보며,구분소유권 및 대지사용권은 사업시행구역안의 매도청구의 대상이 되는 토지 또는 건축물의 소유권과 그 밖의 권리로 본다.”고 규정하고 있다. 
  따라서 위 법 제39조의 매도청구권이란 재건축사업을 시행함에 있어 조합설립에 동의를 하지 아니한 자에 대하여 일정한 절차를 거쳐 토지 및 건축물의 소유권에 대하여 매도할 것을 청구할 수 있는 권리를 말한다.67)

67) 장찬익․송현진, ｢재개발․재건축 이론과 실무｣, 법률출판사, 2005, p.502.

이러한 매도청구권은 형성권이며,위 매도청구권의 행사는 회답기간의 만료일로부터 2월내에 행사되어야 하며 여기서 행사기간 2월은 재건축을 둘러싼 법률관계를 조속히 확정하기 위한 제척기간으로 해석되며,위 행사기간 내에 행사되지 않으면 그 효력을 상실한다.68) 

68) 장찬익․송현진, 위의 책, p.508.

 6)주택법상의 매도청구권
주택법 제18조의 2는 주택건설사업계획의 사업주체에게 대하여 일정한 대지에 관한 매도청구권을 규정하고 있다.즉 적법하게 주택건설사업계획승인을 얻은 사업주체는 당해 주택건설대지 중 사용할 수 있는 권원을 확보하지 못한 대지 (건축물을 포함)의 소유자(지구단위계획구역결정고시일 10년69)이전에 당해 대지의 소유권을 취득하여 계속 보유하고 있는 자를 제외한다.이 경우 대지의 소유기간 산정 시 대지소유자가 직계비속․직계존속 및 배우자로부터 상속으로 소유권을 취득한 경우에는 피상속인의 소유기간을 합산한다)에게 그 대지를 시가에 따라 매도할 것을 청구할 수 있다.이 경우 매도청구의 대상이 되는 대지의 소유자와 사전에 3월 이상의 기간 동안 협의하여야 한다.또 적법하게 인가를 받아 설립된 리모델링주택조합은 그 리모델링결의에 찬성하지 아니하는 자의 주택 및 토지에 대하여 매도청구를 할 수 있다. 

69) 2006.12.22.개정이전에는 3년이었는데, 주택건설예정지에 대한 “알박기” 등으로 인한 사업지연 및 분양원가 상승 등 문제점을 해결하고 매도청구권의 실효성을 확보하여 조속한 사업추진이 가능하도록 하기위해 10년으로 개정하였음.

 7) 集合建物의 所有 및 管理에 관한 法律상의 매도청구권 

가)구분소유권의 매도청구권
   集合建物의 所有 및 管理에 관한 法律 제7조는 “대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자가 있을 때에는 그 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자는 그 구분소유자에 대하여 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있다.이것이 전유부분의 철거를 구할 권리를 가지고 있는 자에게 인정되는 ‘구분소유권 매도청구권’이다.이것은 專有部分과 垈地가 별개로 처분됨으로 인하여 대지에 대한 권리를 갖지 못하는 구분소유자가 발생함으로써 생기는 불합리함에 대처하기 위한 것이다.70) 

70) 金正晩, “集合建物의 垈地使用權 및 區分所有權賣渡請求權”, ｢재판실무연구｣(제2권), 한빛출판사, 1997, p.228,

나) 재건축참가자의 불참자에 대한 구분소유권 등 매도청구권  

제48조(구분소유권 등의 매도청구 등)  ① 재건축의 결의가 있으면 집회를 소집한 자는 지체 없이 그 결의에 찬성하지 아니한 구분소유자(그의 승계인을 포함한다)에 대하여 그 결의 내용에 따른 재건축에 참가할 것인지 여부를 회답할 것을 서면으로 촉구하여야 한다.  ② 제1항의 촉구를 받은 구분소유자는 촉구를 받은 날부터 2개월 이내에 회답하여야 한다.  ③ 제2항의 기간 내에 회답하지 아니한 경우 그 구분소유자는 재건축에 참가하지 아니하겠다는 뜻을 회답한 것으로 본다.  ④ 제2항의 기간이 지나면 재건축 결의에 찬성한 각 구분소유자, 재건축 결의 내용에 따른 재건축에 참가할 뜻을 회답한 각 구분소유자(그의 승계인을 포함한다) 또는 이들 전원의 합의에 따라 구분소유권과 대지사용권을 매수하도록 지정된 자(이하 “매수지정자”라 한다)는 제2항의 기간 만료일부터 2개월 이내에 재건축에 참가하지 아니하겠다는 뜻을 회답한 구분소유자(그의 승계인을 포함한다)에게 구분소유권과 대지사용권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다. 재건축 결의가 있은 후에 이 구분소유자로부터 대지사용권만을 취득한 자의 대지사용권에 대하여도 또한 같다.  ⑤ 제4항에 따른 청구가 있는 경우에 재건축에 참가하지 아니하겠다는 뜻을 회답한 구분소유자가 건물을 명도(明渡)하면 생활에 현저한 어려움을 겪을 우려가 있고 재건축의 수행에 큰 영향이 없을 때에는 법원은 그 구분소유자의 청구에 의하여 대금 지급일 또는 제공일부터 1년을 초과하지 아니하는 범위에서 건물 명도에 대하여 적당한 기간을 허락할 수 있다.  ⑥ 재건축 결의일부터 2년 이내에 건물 철거공사가 착수되지 아니한 경우에는 제4항에 따라 구분소유권이나 대지사용권을 매도한 자는 이 기간이 만료된 날부터 6개월 이내에 매수인이 지급한 대금에 상당하는 금액을 그 구분소유권이나 대지사용권을 가지고 있는 자에게 제공하고 이들의 권리를 매도할 것을 청구할 수 있다. 다만, 건물 철거공사가 착수되지 아니한 타당한 이유가 있을 경우에는 그러하지 아니하다.  ⑦ 제6항 단서에 따른 건물 철거공사가 착수되지 아니한 타당한 이유가 없어진 날부터 6개월 이내에 공사에 착수하지 아니하는 경우에는 제6항 본문을 준용한다. 이 경우 같은 항 본문 중 “이 기간이 만료된 날부터 6개월 이내에”는 “건물 철거공사가 착수되지 아니한 타당한 이유가 없어진 것을 안 날부터 6개월 또는 그 이유가 없어진 날부터 2년 중 빠른 날까지”로 본다.  [전문개정 2010. 3. 31.]

(1)의의
  집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조 제4항은 “제2항의 기간이 경과한 때에는 재건축의 결의에 찬성한 각 구분소유자,재건축의 결의내용에 따른 재건축에 참가할 뜻을 회답한 각 구분소유자(그의 승계인을 포함한다) 또는 이들 전원의 합의에 의하여 구분소유권 및 대지사용권을 매수하도록 지정된 자 (이하 "매수지정자"라 한다)는 제2항의 기간만료일로부터 2월 이내에 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 회답한 구분소유자(그의 승계인을 포함한다)에 대하여 구분소유권 및 대지사용권을 시가에 따라 매도할 것을 청구할 수 있다.재건축의 결의가 있은 후에 이 구분소유자로부터 대지사용권만을 취득한 자의 대지사용권에 대하여도 같다.”고 규정하고 있다.이것이 재건축참가자의 불참자에 대한 구분소유권 및 대지사용권에 관한 매도청구권이다.이에 의하여 일부의 재건축불참자가 있더라도 그들을 합법적으로 배제한 후 재건축참가자들만이 구분소유자로

남아 이후 그들만의 재건축참가자단체에 의한 재건축사업의 실행을 가능하게 하고 있다.71) 즉 이와 같은 재건축결의의 효과로서 재건축참가자에게 매도청구권이 즉시 발생되고 또 인정됨으로써(재건축불참자 등의 매수청구권은 인정되지 아니한다)재건축참가자가 재건축불참자 등의 구분소유권 및 대지사용권 등을 취득할
수 있는 방도가 허용된 것이다.72) 다만 재건축결의가 법이 정한 정족수를 충족하지 못하였다는 등의 사유로 무효인 경우에는 위 매도청구권을 행사할 수 없다.73)  

71) 權南赫, “再建築과 관련한 몇가지 문제”, ｢민사재판의 제문제｣(변재승 선생, 권광중 선생 화갑기념),민사실무연구회, 2002, p.783. 72) 趙孝相, “집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률상의 집합건물의 재건축”, ｢仁川法曹｣(제3집), 인천지방변호사회, 1996, p.64. 73) 대법원 2000.11.10.선고 2000다24061판결.

대법원 2000. 11. 10.선고 2000다24061 판결 【소유권이전등기등】, [공2001.1.1.(121),12] 【판시사항】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제48조 소정의 매도청구권은 재건축의 결의가 유효하게 성립하여야 행사할 수 있는지 여부(적극)   [2] 하나의 단지 내에 있는 여러 동의 건물 전부를 일괄하여 재건축하고자 하는 경우, 집합건물의소유및관리에관한법률 소정의 재건축 결의는 각각의 건물마다 있어야 하는지 여부(적극)   [3] 재건축의 결의가 집합건물의소유및관리에관한법률 제47조 제2항 소정의 정족수를 충족하지 못한 이후에 재건축 결의의 정족수를 완화하는 조항이 신설된 경우, 무효인 재건축 결의나 그에 기한 매도청구권의 행사가 소급하여 유효로 될 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제48조 소정의 구분소유자 등의 매도청구권은 재건축의 결의가 유효하게 성립하여야 비로소 발생하는 것이므로 재건축의 결의가 법이 정한 정족수를 충족하지 못하였다는 등의 사유로 무효인 경우에는 매도청구권을 행사할 수 없다.    [2] 집합건물의소유및관리에관한법률 소정의 재건축 결의는 하나의 단지 내에 있는 여러 동의 건물 전부를 일괄하여 재건축하고자 하는 경우에도 개개의 각 건물마다 있어야 한다.    [3] 재건축의 결의가 집합건물의소유및관리에관한법률 제47조 제2항 소정의 정족수를 충족하지 못하였다면 유효한 재건축의 결의가 있다고 할 수 없고, 그 후 1999. 2. 8. 법률 제5908호로 주택건설촉진법 제44조의3 제7항 이 신설되어 '주택단지 안의 각 동별 구분소유자 및 의결권의 각 3분의 2 이상의 결의와 주택단지 안의 전체 구분소유자 및 의결권의 5분의 4 이상의 결의'를 요하는 것으로 재건축 결의 정족수가 완화되었다고 하더라도 위 조항의 신설로 무효이던 종전의 재건축 결의나 그 재건축 결의에 기한 매도청구권의 행사가 소급하여 유효하게 되는 것은 아니다.    【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제47조 , 제48조 / [2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제47조 / [3] 집합건물의소유및관리에관한법률 제47조 , 제48조 , 주택건설촉진법 제44조의3 제7항   【참조판례】 [1][2] 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다41868 판결 (공1998상, 1022) /[2] 대법원 1998. 10. 2. 선고 98다20608 판결 대법원 2000. 2. 11. 선고 99두7210 판결 (공2000상, 711), 대법원 2000. 2. 11. 선고 99두7210 판결 (공2000상, 711), 대법원 2000. 6. 23. 선고 99다63084 판결 (공2000하, 1741)   【전문】 【원고,피상고인】 전농연합재건축주택조합 (소송대리인 변호사 배진한)  【피고,상고인】 피고 1 외 10인 (소송대리인 변호사 김광삼)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2000. 3. 3 1. 선고 99나22122 판결  【주문】 원심판결을 파기한다.  사건을 서울고등법원에 환송한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 서울 동대문구 (주소 1 생략) 외 16필지 11,081.22㎡ 위에 건립되어 있는 ○○연립주택 및 △△연립주택 과 그 상가의 구분소유자 169명 중 143명은 위 건물들이 건축 후 18년이 경과되어 노후되었고, 부근토지의 이용상황에 비추어 주거환경이 불량할 뿐만 아니라 이를 재건축할 경우 그에 소요되는 비용에 비하여 현저한 효용의 증대가 예상된다는 이유로 이를 철거하고 그 대지 위에 새로운 아파트를 건립하기로 결의하고 재건축조합인 원고 조합을 설립한 다음, 1997. 9. 19. 관할 관청으로부터 주택조합설립인가를 받은 사실, 원고 조합은 1997. 9. 20. 위 연립주택의 구분소유자들 중 재건축에 찬성하지 아니하는 구분소유자들인 피고들에 대하여 재건축에 참여할 것인지 여부를 회답해줄 것과 그렇지 않을 경우 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '법'이라고만 한다)에 따른 매도청구권을 행사하겠다는 취지의 최고서를 보냈고, 이에 피고들은 1997. 9. 27. 재건축에 불참하겠다는 취지의 회신을 한 사실, 그러자 원고 조합은 이 사건 소로 피고들에 대하여 매도청구권을 행사한다는 의사표시를 하였고, 그 의사표시가 기재된 이 사건 소장부본이 1997. 11. 13.부터 같은 달 18일까지 사이에 피고들에게 차례로 송달된 사실을 각 인정한 다음, 나아가 위 사실관계를 토대로, 원고 조합의 위 매도청구권의 행사로 위 각 소장 부본이 송달된 날에 원고 조합과 피고들 사이에 피고들 소유의 그 판시 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 각 그 시가를 매매대금으로 하는 매매계약이 적법하게 성립되었다고 판단하여, 그 각 부동산의 명도 및 그에 관한 소장 부본 송달일자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 구하는 원고 조합의 피고들에 대한 이 사건 청구를 모두 인용하고 있다.   2. 법 제48조 소정의 구분소유자 등의 매도청구권은 재건축의 결의가 유효하게 성립하여야 비로소 발생하는 것이므로 재건축의 결의가 법이 정한 정족수를 충족하지 못하였다는 등의 사유로 무효인 경우에는 매도청구권을 행사할 수 없다 고 할 것이다.  그런데 이 사건 매도청구권 행사 무렵에 요구되던 재건축 결의의 정족수는 '구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 다수에 의한 결의'였고(법 제47조 제2항), 이러한 정족수에 의한 결의는 하나의 단지 내에 있는 여러 동의 건물 전부를 일괄하여 재건축하고자 하는 경우에도 개개의 각 건물마다 있어야 하는데 ( 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다41868 판결 참조), 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 위 연립주택 중 (주소 2 생략) 지상의 △△☆동 연립주택 에 대하여는 총 14세대 중 피고 4 , 피고 3 , 피고 2 , 피고 1 등 4세대(28%)가, (주소 3 생략) 지상의 ○○▽동 연립주택 에 대하여는 총 9세대 중 피고 11 , 피고 9 , 피고 10 등 3세대(1/3)가, (주소 4 생략) 지상의 ○○연립주택 □□동 에 대하여는 총 6세대 중 피고 8 , 피고 7 등 2세대(1/3)가, (주소 5 생략) 지상의 ○○연립주택 ◇◇동 에 대하여는 총 9세대 중 피고 5 , 피고 6 등 2세대(23%)가 각 재건축에 찬성하지 아니하여 위 각 동의 연립주택 모두가 법이 정한 재건축 결의의 정족수(4/5)를 충족하지 못하였음을 알아 볼 수 있으므로, 결국 위 각 동의 연립주택에 대하여는 유효한 재건축의 결의가 있다고 할 수 없고, 따라서 그 구분소유자들인 피고들에 대하여는 매도청구권을 행사할 수 없다고 할 것이다. 위 재건축 결의의 정족수는 그 후 '주택단지 안의 각 동별 구분소유자 및 의결권의 각 3분의 2 이상의 결의와 주택단지 안의 전체 구분소유자 및 의결권의 5분의 4 이상의 결의'를 요하는 것으로 완화되기는 하였으나(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 신설된 주택건설촉진법 제44조의3 제7항), 위 조항의 신설로 무효이던 종전의 재건축 결의나 그 재건축 결의에 기한 매도청구권의 행사가 소급하여 유효하게 되는 것은 아니라고 할 것이다 .   그렇다면 원고 조합이 이 사건 소로써 피고들에 대하여 한 이 사건 매도청구권의 행사는 부적법하다고 할 것임에도, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이를 적법한 것으로 판단하여 원고 조합의 피고들에 대한 청구를 모두 인용하고 말았으니, 원심판결에는 집합건물의 재건축에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.   3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)

대법원 2002. 9. 24.선고 2000다22812 판결 【소유권이전등기등】, [공2002.11.15.(166),2474] 【판시사항】 [1] 하나의 단지 내에 있는 여러 동의 건물 전부를 일괄하여 재건축하고자 하는 경우, 집합건물의소유및관리에관한법률 소정의 재건축결의는 각각의 건물마다 있어야 하는지 여부(적극) 및 여러 동의 건물 중 일부 동에 대해서만 재건축결의의 요건을 갖춘 경우 그 일부 동의 재건축결의에 찬성하지 아니한 구분소유자에 대한 매도청구권 행사가 가능한지 여부(적극)   [2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제48조 제2항, 제4항 소정의 매도청구권 행사기간의 법적 성격   [3] 재건축 참여 여부에 대한 최고에 대하여 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 명시적으로 밝히지 아니한 채 재건축 결의의 내용에 대한 해명을 요구하면서 회답을 유보한 경우 집합건물의소유및관리에관한법률 제48조 제2항 에 정한 회답기간이 연장되는 것은 아니라고 본 사례   【판결요지】 [1] 하나의 단지 내에 있는 여러 동의 건물 전부를 일괄하여 재건축하고자 하는 경우라도 재건축 결의의 요건 충족 여부는 각각의 건물마다 별개로 따져야 하므로, 단지 내의 일부 건물에 대하여 일단 재건축 결의의 정족수가 충족되었다면 나머지 건물에 대하여 재건축 결의의 정족수가 아직 충족되지 아니하였더라도, 정족수가 충족된 일부 건물의 구분소유자 중 재건축 결의에 찬성하지 아니한 구분소유자에 대하여 먼저 매도청구권을 행사할 수 있다.   [2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제48조 제4항 에서 재건축 참가자 또는 매수지정자가 재건축 참여 여부에 대한 최고를 한 후 같은 조 제2항 의 기간 만료일로부터 2개월 이내에 재건축에 참가하지 아니한 구분소유자에 대하여 매도청구권을 행사하도록 매도청구권의 행사기간을 규정한 취지는, 매도청구권이 형성권으로서 재건축 참가자 다수의 의사에 의하여 재건축에 참가하지 아니한 구분소유자의 구분소유권에 관한 매매계약의 성립을 강제하는 것이므로, 만일 위와 같이 행사기간을 제한하지 아니하면 매도청구의 상대방은 재건축 참가자 또는 매수지정자가 언제 매도청구를 할지 모르게 되어 그 법적 지위가 불안정하게 되는 등 재건축에 참가하지 아니한 구분소유권자의 권익을 부당하게 침해할 우려가 있는 점에 비추어 상대방의 정당한 법적 이익을 보호하고 아울러 재건축을 둘러싼 법률관계를 조속히 확정하기 위한 것이라고 봄이 상당하므로, 매도청구권은 행사기간 내에 이를 행사하지 아니하면 그 효력을 상실한다.   [3] 재건축 참여 여부에 대한 최고에 대하여 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 명시적으로 밝히지 아니한 채 재건축 결의의 내용에 대한 해명을 요구하면서 그 해명이 있을 때까지 참가 여부에 대한 회답을 유보하였을 뿐이라고 하더라도, 그로써 집합건물의소유및관리에관한법률 제48조 제2항 에 정한 회답기간이 재건축조합의 해명이 있을 때까지로 연장되는 것은 아니라고 본 사례.  【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제47조 , 제48조 / [2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제48조 제2항 , 제4항 / [3] 집합건물의소유및관리에관한법률 제48조 제2항   【참조판례】 [1] 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다41868 판결(공1998상, 1022) , 대법원 1998. 10. 2. 선고 98다20608 판결 대법원 1999. 5. 14. 선고 97다12648 판결 대법원 2000. 2. 11. 선고 99두7210 판결(공2000상, 711), , 대법원 1999. 5. 14. 선고 97다12648 판결 대법원 2000. 2. 11. 선고 99두7210 판결(공2000상, 711), , 대법원 2000. 2. 11. 선고 99두7210 판결(공2000상, 711) , 대법원 2000. 6. 23. 선고 99다63084 판결(공2000하, 1741) , 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000다24061 판결(공2001상, 12) /[2] 대법원 2000. 6. 27. 선고 2000다11621 판결(공2000하, 1757) , 대법원 2002. 9. 27. 선고 2000다10048 판결   【전문】 【원고,상고인】 월계시영아파트 재건축조합 (소송대리인 법무법인 소망 담당변호사 임순명 외 4인)  【피고,피상고인】 피고 1  외 2인 (소송대리인 변호사 최우석)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법  2000. 4. 7. 선고 97나50666 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 원고의 부담으로 한다.   【이유】 상고이유를 본다.  1. 제1, 3점에 대하여  하나의 단지 내에 있는 여러 동의 건물 전부를 일괄하여 재건축하고자 하는 경우라도 재건축 결의의 요건 충족 여부는 각각의 건물마다 별개로 따져야 하므로, 단지 내의 일부 건물에 대하여 일단 재건축 결의의 정족수가 충족되었다면 나머지 건물에 대하여 재건축 결의의 정족수가 아직 충족되지 아니하였더라도, 정족수가 충족된 일부 건물의 구분소유자 중 재건축 결의에 찬성하지 아니한 구분소유자에 대하여 먼저 매도청구권을 행사할 수 있다 ( 대법원 2000. 6. 23. 선고 99다63084 판결 등 참조).   따라서 원심이 단지 내 전체 동의 구분소유자를 기준으로 재건축 결의의 정족수가 충족되었는지를 따지지 않고 피고들이 속한 동에 대해서만 따로 재건축 결의의 정족수 충족 여부를 따져 그것을 토대로 원고의 1996. 5. 27.자 최고가 매도청구권 행사를 위한 적법한 최고인지의 여부를 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 재건축 결의의 성립일에 관한 법리오해의 위법이 없다.   그리고 이러한 법리를 들어 원고의 주위적 청구를 기각한 원심의 판단이 정당한 이상, 이 사건 재건축 결의 당시 건축비용의 분담에 관한 사항이 구체적으로 정하여지지 않았다는 점에 대한 원심의 추가적 판단 부분은 결론에 영향을 미치는 바 없으므로, 이 점에 대한 상고이유는 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.   2. 제2점에 대하여  집합건물의소유및관리에관한법률 제48조 제4항에서 재건축 참가자 또는 매수지정자가 재건축 참여 여부에 대한 최고를 한 후 같은 조 제2항의 기간 만료일로부터 2개월 이내에 재건축에 참가하지 아니한 구분소유자에 대하여 매도청구권을 행사하도록 매도청구권의 행사기간을 규정한 취지는, 매도청구권이 형성권으로서 재건축 참가자 다수의 의사에 의하여 재건축에 참가하지 아니한 구분소유자의 구분소유권에 관한 매매계약의 성립을 강제하는 것이므로, 만일 위와 같이 행사기간을 제한하지 아니하면 매도청구의 상대방은 재건축 참가자 또는 매수지정자가 언제 매도청구를 할지 모르게 되어 그 법적 지위가 불안정하게 되는 등 재건축에 참가하지 아니한 구분소유권자의 권익을 부당하게 침해할 우려가 있는 점에 비추어 상대방의 정당한 법적 이익을 보호하고 아울러 재건축을 둘러싼 법률관계를 조속히 확정하기 위한 것이라고 봄이 상당하므로, 매도청구권은 행사기간 내에 이를 행사하지 아니하면 그 효력을 상실한다 ( 대법원 2000. 6. 27. 선고 2000다11621 판결 참조).   원심의 판단은 위와 같은 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 매도청구권 행사기간의 법적 성격에 관한 법리오해의 위법이 없다.   이 점을 탓하는 상고이유도 받아들이지 아니한다.   3. 제4점에 대하여  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 매도청구권의 행사기간을 준수하였는지의 여부를 판단하면서 피고들에 대하여 그 행사기간의 기산점을 1996. 5. 27.자 최고를 기준으로 하여 산정한 것은 정당하고, 거기에 최고에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.   피고들이 원고의 1996. 5. 27.자 최고에 대하여 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 명시적으로 밝히지 아니한 채 재건축 결의의 내용에 대한 해명을 요구하면서 그 해명이 있을 때까지 참가 여부에 대한 회답을 유보하였을 뿐이라고 하더라도, 그로써 같은 법 제48조 제2항 에 정한 회답기간이 원고의 해명이 있을 때까지로 연장되는 것은 아니므로, 그 회답기간이 원고의 해명시까지로 연장되는 것을 전제로 하여 1996. 11. 30.자 최고를 기준으로 매도청구권의 행사기간을 산정하여야 한다는 이 부분 상고이유는 독자적인 주장으로서 역시 받아들일 수 없다.   4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍

대법원 2002. 9. 27.선고 2000다10048 판결 【소유권이전등기등】, [공2002.11.15.(166),2544] 【판시사항】 [1] 재건축결의 당시에는 집합건물의소유및관리에관한법률 소정의 정족수를 갖추지 못하였으나, 그 후 재건축불참자 중 일부가 재건축결의에 찬성함으로써 정족수를 충족한 경우 당초 재건축결의의 하자가 치유되는지 여부(소극)   [2] 종전의 재건축결의에 하자가 있어 새로이 재건축결의를 한 경우, 그 결의에 따른 매도청구권의 행사방법   【판결요지】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제48조 소정의 구분소유자 등의 매도청구권은 재건축의 결의가 유효하게 성립하여야 비로소 발생하는 것이므로, 재건축의 결의가 같은 법 제47조 제2항 소정의 정족수를 충족하지 못하였다면 유효한 재건축의 결의가 있다고 할 수 없어 매도청구권을 행사할 수 없고, 매도청구권행사에 따른 소송중에 재건축불참자 일부가 재건축 결의에 찬성함으로써 정족수를 충족하였다고 하더라도 정족수의 하자가 치유되어 무효인 종전의 재건축 결의가 소급하여 유효하게 되는 것은 아니다.   [2] 종전의 재건축 결의에 하자가 있어 새로이 재건축 결의를 한 경우 그 결의에 따른 매도청구권은, 집 합건물의소유및관리에관한법률 제48조 제2항, 제4항 에 따라 재건축참가자 또는 매수지정자가 재건축의 결의에 찬성하지 아니한 구분소유자 또는 승계인에 대하여 새로운 결의에 따라 재건축에 참가할 것인지 여부를 최고한 후 그 회답기간 만료일로부터 2개월 이내의 행사기간 내에 이를 행사하지 아니하면 그 효력을 상실하는 것이고, 매도청구권행사에 따른 소송이 계속중이라고 하여 달리 볼 것은 아니다.   【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제47조 제1항, 제2항, 제48조 [2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제48조 제2항, 제4항  【참조판례】 [1] 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000다24061 판결(공2001상, 12) /[2] 대법원 2000. 6. 27. 선고 2000다11621 판결(공2000하, 1757) , 대법원 2002. 9. 24. 선고 2000다22812 판결   【전문】 【원고,피상고인】 석수1동 주공아파트재건축주택조합 (소송대리인 변호사 김길찬)  【피고,상고인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2000.  1. 4. 선고 97나59496 판결  【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.  【이유】 1. 원심 판단의 요지  원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ⑴ 재건축조합인 원고가 재건축불참자인 피고에 대하여 1995. 5. 28.자 재건축 결의와 1996. 11. 29.자 최고에 터 잡은 매도청구권을 행사하는 주위적 청구에 대하여는, 원고 조합의 매도청구권 행사의 전제가 되는 위 최고가 있기 전에 피고가 속한 3동 건물의 총 구분소유자 40명 중 31명만이 재건축 결의에 찬성하였고, 이는 3동 건물 총 구분소유자의 5분의 4에 미치지 못하므로 위 최고나 이에 터 잡은 매도청구권 행사는 그 전제가 되는 재건축 결의에 의결정족수를 채우지 못한 하자가 있어 부적법하여 효력이 없다고 판단하고, ⑵ 예비적 청구에 대하여는, 위 최고가 있은 후부터 1997. 6. 19.까지 사이에 당초 재건축 결의에 찬성하지 아니하였던 3동 건물의 구분소유자 7명이 뜻을 바꾸어 추가로 재건축에 참가하여 총 40명의 구분소유자 중 38명이 3동 건물의 재건축에 찬성하였으며, 이에 원고 조합이 1997. 7. 8. 피고에게 재건축에 참가할 것인지 여부를 회답할 것을 서면으로 다시 최고하였으나, 피고가 2개월이 경과하도록 이에 대하여 회답하지 아니하였으므로, 원고 조합의 매도청구의 의사표시가 담긴 이 사건 소장 부본이 1997. 7. 19. 피고에게 송달되어 그 매도청구가 비록 1997. 7. 8.자 최고로부터 2개월이 경과하기 전에 이루어진 하자가 있다고 하더라도 이 사건 소송계속중인 1997. 9. 8.에 이르러 최고일로부터 2개월이 경과됨으로써 그 하자가 치유되어 원고 조합과 피고 사이에 1997. 9. 8.자로 이 사건 부동산에 관한 매매계약이 체결되었다고 봄이 상당하다고 판단하였다.   2. 상고 이유에 대한 판단  집합건물의소유및관리에관한법률 제48조 소정의 구분소유자 등의 매도청구권은 재건축의 결의가 유효하게 성립하여야 비로소 발생하는 것이므로, 재건축의 결의가  같은 법 제47조 제2항 소정의 정족수를 충족하지 못하였다면 유효한 재건축의 결의가 있다고 할 수 없어 매도청구권을 행사할 수 없고 ( 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000다24061 판결 참조), 매도청구권행사에 따른 소송중에 재건축불참자 일부가 재건축 결의에 찬성함으로써 정족수를 충족하였다고 하더라도 정족수의 하자가 치유되어 무효인 종전의 재건축 결의가 소급하여 유효하게 되는 것은 아니다 .   또한, 종전의 재건축 결의에 하자가 있어 새로이 재건축 결의를 한 경우 그 결의에 따른 매도청구권은,  같은 법 제48조 제2항, 제4항에 따라 재건축참가자 또는 매수지정자가 재건축의 결의에 찬성하지 아니한 구분소유자 또는 승계인에 대하여 새로운 결의에 따라 재건축에 참가할 것인지 여부를 최고한 후 그 회답기간 만료일로부터 2개월 이내의 행사기간 내에 이를 행사하지 아니하면 그 효력을 상실하는 것이고 ( 대법원 2000. 6. 27. 선고 2000다11621 판결 참조), 매도청구권행사에 따른 소송이 계속중이라고 하여 달리 볼 것은 아니다 .   원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하면, 원고 조합의 최초의 재건축 결의에 따른 매도청구권을 행사하는 내용의 이 사건 소가 1997. 4. 9. 제기되어 그 소장 부본이 같은 해 7. 19. 피고에게 송달된 사실, 당초에는 피고가 속한 3동 건물의 총 구분소유자 40명의 5분의 4에 못 미치는 31명만이 재건축 결의에 찬성하였으나, 이후 1997. 6. 19.까지 사이에 추가로 재건축에 찬성하는 구분소유자가 생겨 결국 3동 건물의 구분소유자 중 38명이 재건축에 찬성하기에 이른 사실, 이에 원고 조합이 1997. 7. 8. 피고에게 재건축에의 참가 여부를 다시 최고한 사실, 한편 새로운 최고에 따른 매도청구권을 행사하는 내용의 이 사건 예비적 청구취지는 1999. 6. 21.에 비로소 추가된 사실이 인정되는바, 사정이 이러하다면, 추가로 재건축에 찬성한 구분소유자로 인하여 3동 건물의 구분소유자 5분의 4 이상이 재건축에 찬성하는 결과가 되었다고 하더라도 당초 정족수 미달로 무효가 된 최초의 재건축 결의가 소급하여 유효하게 되는 것은 아니고, 단지 정족수가 추완된 때부터 비로소 종전의 결의가 유효하게 되거나 혹은 그 때 새로운 결의가 있는 것으로 볼 여지가 있을 뿐이라 할 것인데, 가사 그렇게 본다고 하더라도 그 때 비로소 발생한 원고 조합의 매도청구권은 새로이 같은 법 제48조 소정의 최고를 거친 다음 적법한 행사기간(위 1997. 7. 8.자 최고를 기준으로 하여 1997. 9. 8.부터 같은 해 11. 7.까지) 안에 행사되어야 하는 것이므로, 원고 조합이 그 행사기간 경과 후에 새로운 매도청구권을 행사하는 예비적 청구취지를 추가하였다고 하여도 이를 적법한 매도청구권의 행사로 볼 수 없음을 물론, 그 행사기간 전에 최초의 재건축 결의에 의한 매도청구권을 행사한다는 취지의 의사표시가 담긴 소장 부본이 원고에게 송달되었다고 하더라도 이를 가리켜 새로이 발생한 매도청구권의 행사라고 할 수도 없는 것이다.   그럼에도 불구하고, 피고가 새로운 최고에 대하여 회답을 아니한 채 그 기간이 경과하였다는 사정만으로 이 사건 소장 부본 송달 방법에 의한 원고 조합의 최초의 재건축 결의에 따른 매도청구권 행사의 하자가 치유되어 원고 조합과 피고 사이에 1997. 9. 8.자로 이 사건 부동산에 관한 매매계약이 체결되었다고 봄이 상당하다고 판단하여 예비적 청구를 인용한 원심판결에는 집합건물의소유및관리에관한법률 소정의 매도청구권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하기에 이를 받아들인다.   3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열

대법원 2006.11.23.선고 2004다44537,44544,44551 판결 【구분소유권매도·재건축결의무효확인·재건축결의등무효확인】, [미간행] 【판시사항】 [1] 재건축 실행단계에서 다시 비용 분담에 관한 합의를 하지 않아도 될 정도로 그 분담액 또는 산출기준을 정하지 아니한 재건축결의의 효력(무효)   [2] 재건축결의가 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제47조 제2항 에 정한 정족수를 충족하지 못한 경우, 같은 법 제48조 의 매도청구권을 행사할 수 있는지 여부(소극) 및 그 후 재건축불참자 중 일부가 재건축결의에 찬성함으로써 정족수를 충족한 경우, 당초 재건축결의의 하자가 치유되는지 여부(소극)   【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제47조 / [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제47조 , 제48조  【참조판례】 [1] 대법원 1998. 6. 26. 선고 98다15996 판결 (공1998하, 1998), 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다7002 판결 (공2005상, 807), 대법원 2006. 7. 4. 선고 2004다7408 판결 (공2006하, 1485) / [2] 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000다24061 판결 (공2001상, 12), 대법원 2002. 9. 27. 선고 2000다10048 판결 (공2002하, 2544)   【전문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고 아파트재건축조합  (소송대리인 법무법인 지성 담당변호사 최영동)  【피고(반소원고), 피상고인】 피고 1  외 3인 (소송대리인 일신 법무법인 담당변호사 김선중외 1인)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2004. 7. 22. 선고 2003나52496, 52502, 52519 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제47조에서 규정하는 재건축비용의 분담에 관한 사항은 구분소유자들로 하여금 상당한 비용을 부담하면서 재건축에 참가할 것인지, 아니면 시가에 의하여 구분소유권 등을 매도하고 재건축에 참가하지 않을 것인지를 선택하는 기준이 되는 것이고, 재건축결의의 내용 중 가장 중요하고 본질적인 부분임을 감안할 때, 재건축의 실행단계에서 다시 비용분담에 관한 합의를 하지 않아도 될 정도로 그 분담액 또는 산출기준을 정하지 아니한 재건축 결의는 특별한 사정이 없는 한 무효이고 ( 대법원 1998. 6. 26. 선고 98다15996 판결 , 2006. 7. 4. 선고 2004다7408 판결 등 참조), 같은 법 제48조 소정의 구분소유자 등의 매도청구권은 재건축의 결의가 유효하게 성립하여야 비로소 발생하는 것이므로, 재건축의결의가  같은 법 제47조 제2항 소정의 정족수를 충족하지 못하였다면 유효한 재건축결의가 있다고 할 수 없어 매도청구권을 행사할 수 없으며 그 후 재건축불참자 일부가 추가로 재건축결의에 찬성함으로써 정족수를 충족하였다고 하더라도 정족수의 하자가 치유되어 무효인 종전의 재건축결의가 소급하여 유효하게 되는 것은 아니다 ( 대법원 2002. 9. 27. 선고 2000다10048 판결 등 참조).  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 2001. 4. 21.자 재건축결의가 재건축비용의 분담에 관한 사항을 구체적으로 정하지 아니한 결의로서 무효이고, 2003. 8. 1.자 임시총회에서의 하자치유를 위한 결의도 그 판시와 같은 특별 다수의 의결정족수를 충족하지 못하여 무효인데 2003. 8. 20. 원고가 피고들에게 재건축에의 참가 여부를 회답할 것을 최고할 때까지 위 정족수가 추완되었다고 볼 수 없다는 등의 이유로 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.   그밖에 권리남용의 주장은 원심에서 주장된 바가 없으므로 그에 관한 심리미진의 주장은 이유가 없으며, 위 각 재건축결의가 효력이 없다고 본 원심의 판단이 정당한 이상, 나머지 상고이유는 모두 원심의 결론에 영향이 없는 설시에 대한 비난에 지나지 아니하므로, 상고이유는 어느 것이나 받아들일 수 없다.   그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

 (2)성질
  집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제47조의 재건축 결의가 있은 후 그 재건축에 참가하지 않은 자에 대하여 같은 법 제48조 제4항에 의한 매도청구권이 행사되면,그 매도청구권 행사의 의사표시가 도달함과 동시에 재건축에 참가하지 않은 자의 구분소유권 및 대지사용권에 관하여 시가에 의한 매매계약이 성립하게 되는 것이다.74)따라서 이러한 재건축에 찬성한 각 구분소유자 등이 가지는 매도청구권은 그 성격이 형성권이다.75) 

74) 대법원 1996. 1. 23. 선고 95다38172 판결.  75) 대법원 2000. 6. 27. 선고 2000다11621 판결; 趙孝相, 앞의 논문, p.68,; 金容漢, 앞의 논문, p.27; 이범상, ｢건설관련소송실무｣, 법률문화원, 2004, p.,463.

대법원 1996. 1. 23.선고 95다38172 판결  【소유권이전등기등】, [공1996.3.1.(5),662]  【판시사항】 집합건물의소유및관리에관한법률에 의한 재건축 결의가 있은 후 재건축 불참자에 대하여 매도청구권이 행사된 경우, 그 매매 시가의 평가 기준    【판결요지】 집합건물에 관하여 집합건물의소유및관리에관한법률 제47조 소정의 재건축 결의가 있은 후 그 재건축에 참가하지 않은 자에 대하여 같은 법 제48조 제4항 에 의한 매도청구권이 행사되면, 그 매도청구권 행사의 의사표시가 도달함과 동시에 재건축에 참가하지 않은 자의 구분소유권 및 대지사용권에 관하여 시가에 의한 매매계약이 성립하게 되는 것인바, 이 때의 시가란 매도청구권이 행사된 당시의 구분소유권과 대지사용권의 객관적 거래가격으로서, 노후되어 철거될 상태를 전제로 한 거래가격이 아니라 그 건물에 관하여 재건축 결의가 있었다는 것을 전제로 하여 구분소유권과 대지사용권을 일체로 평가한 가격, 즉 재건축으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익이 포함된 가격을 말한다.    【참조조문】 집합건물의소유및관리에관한법률 제47조 , 제48조 제4항 , 민법 제643조  【참조판례】 대법원 1987. 6. 23. 선고 87다카390 판결(공1987, 1235)  【전문】 【원고,피상고인】 이촌1동 공무원아파트 비(B)지구 재건축조합 (소송대리인 변호사 장희목)  【피고,상고인】 피고  (소송대리인 변호사 주진학)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법  1995. 6. 28. 선고 94나24567, 24574, 24581 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고의 부담으로 한다.   【이유】 상고이유를 본다.  집합건물에 관하여  집합건물의소유및관리에관한법률 제47조 소정의 재건축 결의가 있은 후 그 재건축에 참가하지 않은 자에 대하여  같은 법 제48조 제4항에 의한 매도청구권이 행사되면, 그 매도청구권 행사의 의사표시가 도달함과 동시에 재건축에 참가하지 않은 자의 구분소유권 및 대지사용권에 관하여 시가에 의한 매매계약이 성립하게 되는 것인바, 이 때의 시가란 매도청구권이 행사된 당시의 구분소유권과 대지사용권의 객관적 거래가격으로서, 노후되어 철거될 상태를 전제로 한 거래가격이 아니라 그 건물에 관하여 재건축 결의가 있었다는 것을 전제로 하여 구분소유권과 대지사용권을 일체로 평가한 가격, 즉 재건축으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익이 포함된 가격을 말한다 고 할 것이다.   기록에 의하면, 서울 용산구 이촌동 301의 58 외 10필지 지상에 건립된 공무원아파트 11개 동의 구분소유권자들이 1989. 8. 9. 원고 명의로 재건축조합 설립인가를 받아 재건축사업을 추진하다가 1994. 1. 30. 사업승인을 받기에 이르렀는데, 원고는 위 재건축에 참가하지 아니한 피고에 대하여 1993. 12. 2. 매도청구권을 행사한 사실, 제1심 감정인 소외 1 은 매도청구권이 행사된 시점에서의 피고 소유의 이 사건 아파트에 대한 시가를 감정함에 있어서, 먼저 그 대지사용권과 구분소유권의 가격을 원가방식에 의하여 산정한 후, 재건축이 추진되거나 진행 중에 있는 인근아파트의 거래 사례를 분석하고 그 거래 사례와 이 사건 아파트와의 지역 요인과 개별 요인을 비교한 다음, 이 사건 아파트의 재건축으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익을 산정하여, 그 산정된 개발이익을 원가방식에 의하여 산정한 위 대지사용권과 구분소유권의 가격에 더하는 방법으로 평가하였음을 알 수 있는바, 위와 같은 방식에 의한 시가 산정은 집합건물의소유및관리에관한법률이 매도청구권을 인정한 취지에 비추어 합리성이 있는 것으로 수긍할 수 있으므로, 위 감정 결과를 채택하여 시가를 금 150,000,000원으로 인정한 원심판결에 논하는 바와 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.   그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

대법원 2000. 6. 27.선고 2000다11621 판결 【소유권이전등기등】, [공2000.8.15.(112),1757] 【판시사항】 집합건물의소유및관리에관한법률 제48조 제2항 , 제4항 소정의 매도청구권 행사기간의 법적 성격    【판결요지】 집합건물의소유및관리에관한법률 제48조 제4항 에서 재건축참가자 또는 매수지정자가 재건축 참여 여부에 대한 최고를 한 후 같은 조 제2항 소정의 기간만료일로부터 2개월 이내에 재건축에 참가하지 아니한 구분소유자에 대하여 매도청구권을 행사하도록 매도청구권의 행사기간을 규정한 취지는, 매도청구권이 형성권으로서 재건축참가자 다수의 의사에 의하여 재건축에 참가하지 아니한 구분소유자의 구분소유권에 관한 매매계약의 성립을 강제하는 것이므로, 만일 위와 같이 행사기간을 제한하지 아니하면 매도청구의 상대방은 재건축참가자 또는 매수지정자가 언제 매도청구를 할지 모르게 되어 그 법적 지위가 불안전하게 될 뿐만 아니라 재건축참가자 또는 매수지정자는 매수대상인 구분소유권 등의 시가가 가장 낮아지는 시기를 임의로 정하여 매도청구를 할 수 있게 되어 재건축에 참가하지 아니한 구분소유권자의 권익을 부당하게 침해할 우려가 있는 점에 비추어 상대방의 정당한 법적 이익을 보호하고 아울러 재건축을 둘러싼 법률관계를 조속히 확정하기 위한 것이라고 봄이 상당하므로 매도청구권은 위 행사기간 내에 이를 행사하지 아니하면 그 효력을 상실한다.    【참조조문】 집합건물의소유및관리에관한법률 제48조 제2항 , 제4항  【전문】 【원고,상고인】 월계시영아파트재건축조합 (소송대리인 법무법인 소망 담당변호사 임순명 외 4인)  【피고,피상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 최우석)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2000.  1. 19. 선고 97나55098 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 원고의 부담으로 한다.   【이유】 상고이유를 본다.  1. 상고이유 제1점에 대하여  집합건물의소유및관리에관한법률 제48조 제4항에서 재건축참가자 또는 매수지정자가 재건축 참여 여부에 대한 최고를 한 후 같은 조 제2항 소정의 기간만료일로부터 2개월 이내에 재건축에 참가하지 아니한 구분소유자에 대하여 매도청구권을 행사하도록 매도청구권의 행사기간을 규정한 취지는, 매도청구권이 형성권으로서 재건축참가자 다수의 의사에 의하여 재건축에 참가하지 아니한 구분소유자의 구분소유권에 관한 매매계약의 성립을 강제하는 것이므로, 만일 위와 같이 행사기간을 제한하지 아니하면 매도청구의 상대방은 재건축참가자 또는 매수지정자가 언제 매도청구를 할지 모르게 되어 그 법적 지위가 불안전하게 될 뿐만 아니라 재건축참가자 또는 매수지정자는 매수대상인 구분소유권 등의 시가가 가장 낮아지는 시기를 임의로 정하여 매도청구를 할 수 있게 되어 재건축에 참가하지 아니한 구분소유권자의 권익을 부당하게 침해할 우려가 있는 점에 비추어 상대방의 정당한 법적 이익을 보호하고 아울러 재건축을 둘러싼 법률관계를 조속히 확정하기 위한 것이라고 봄이 상당하므로 매도청구권은 위 행사기간 내에 이를 행사하지 아니하면 그 효력을 상실한다 고 할 것이다.   원심이 이와 같은 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 내세우는 바와 같은 매도청구권 행사기간의 법적 성격에 관한 법리오해의 위법이 없다.   2. 상고이유 제2점 및 제3점에 대하여  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고 조합이 1996. 5. 27. 피고들에 대하여 재건축 참가 여부를 최고할 당시 피고들이 소유한 각 아파트가 속하는 각 동의 건물에 대한 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 다수에 의한 재건축 결의가 있었다고 인정하고, 피고들에 대한 1996. 5. 27.자 최고를 적법한 최고로 보아 이를 기준으로 하여 매도청구권의 행사기간을 정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 내세우는 바와 같은 재건축 결의 성립일에 관한 법리오해 및 판단유탈의 위법이나 최고에 관한 법리오해의 위법이 없다.   3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 신성택(재판장) 지창권 서성 유지담(주심)

 (3)행사의 효과
   매도청구권 행사의 의사표시가 상대방에게 도달한 때에 상대방의 승낙을 기다릴 필요 없이 바로 재건축에 참가하지 않은 자의 구분소유권 및 대지사용권에 관하여 시가에 의한 매매계약이 성립되며,76)만약 그 행사가 경합된 경우에는 행사한 자의 수만큼 매매계약이 성립된다고 보아야 할 것이다.이에 따라 매도인은 매도청구의 대상인 당해 ‘구분소유권 및 대지사용권’에 관하여 소유권이전등기 및 명도의무를 부담하고,매수인은 그 대금인 時價 상당의 금원을 지급하여야 할 의무를 부담한다.

76) 선병욱, “재건축결의와 매도청구권의 행사에 따른 제반문제”, ｢JURIST｣(2004.1), p.52

 

(4) 時價
   매도청구권행사에 따른 ‘時價’는 재건축을 위하여 필요한 제비용과 관련하여 고려할 필요가 있는데, 재건축에 참가한 구분소유자들의 출자액은 원칙적으로는 그가 소유한 구분소유권 등의 가격 및 건축공사비 등의 부담금의 합계액으로 하고,그 구분소유권에 대한 임차권 그 밖의 권리관계의 소멸에 필요한 제비용및 재입주까지의 거주, 영업장소의 확보, 이전비용 등은 모두 당해 구분소유자의 부담으로 하여야 한다.이와 같은 점을 감안할 때 위 “時價”란 “당해 구분소유권 등을 당해 소유자가 임의로 타에 매도할 경우 그가 그 대금으로 취득할 것으로 예상되는 합리적이고 객관적인 교환가격”을 의미한다고 보아야 한다.77) 대법원은 “時價란 매도청구권이 행사된 당시의 구분소유권과 대지사용권의 객관적 거래가 격으로서,노후되어 철거될 상태를 전제로 한 거래가격이 아니라 그 건물에 관하여 재건축 결의가 있었다는 것을 전제로 하여 구분소유권과 대지사용권을 일체로 평가한 가격,즉 재건축으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익이 포함된 가격을 말한다.”고 판시하고 있다.78) 

77) 趙孝相, 앞의 논문, p.78. 78) 대법원 1996. 1. 23. 선고 95다38172 판결

대법원 1996. 1. 23.선고 95다38172 판결 【소유권이전등기등】, [공1996.3.1.(5),662] 【판시사항】 집합건물의소유및관리에관한법률에 의한 재건축 결의가 있은 후 재건축 불참자에 대하여 매도청구권이 행사된 경우, 그 매매 시가의 평가 기준   【판결요지】 집합건물에 관하여 집합건물의소유및관리에관한법률 제47조 소정의 재건축 결의가 있은 후 그 재건축에 참가하지 않은 자에 대하여 같은 법 제48조 제4항 에 의한 매도청구권이 행사되면, 그 매도청구권 행사의 의사표시가 도달함과 동시에 재건축에 참가하지 않은 자의 구분소유권 및 대지사용권에 관하여 시가에 의한 매매계약이 성립하게 되는 것인바, 이 때의 시가란 매도청구권이 행사된 당시의 구분소유권과 대지사용권의 객관적 거래가격으로서, 노후되어 철거될 상태를 전제로 한 거래가격이 아니라 그 건물에 관하여 재건축 결의가 있었다는 것을 전제로 하여 구분소유권과 대지사용권을 일체로 평가한 가격, 즉 재건축으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익이 포함된 가격을 말한다.    【참조조문】 집합건물의소유및관리에관한법률 제47조 , 제48조 제4항 , 민법 제643조  【참조판례】 대법원 1987. 6. 23. 선고 87다카390 판결(공1987, 1235)  【전문】 【원고,피상고인】 이촌1동 공무원아파트 비(B)지구 재건축조합 (소송대리인 변호사 장희목)  【피고,상고인】 피고  (소송대리인 변호사 주진학)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법  1995. 6. 28. 선고 94나24567, 24574, 24581 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 본다.  집합건물에 관하여  집합건물의소유및관리에관한법률 제47조 소정의 재건축 결의가 있은 후 그 재건축에 참가하지 않은 자에 대하여  같은 법 제48조 제4항에 의한 매도청구권이 행사되면, 그 매도청구권 행사의 의사표시가 도달함과 동시에 재건축에 참가하지 않은 자의 구분소유권 및 대지사용권에 관하여 시가에 의한 매매계약이 성립하게 되는 것인바, 이 때의 시가란 매도청구권이 행사된 당시의 구분소유권과 대지사용권의 객관적 거래가격으로서, 노후되어 철거될 상태를 전제로 한 거래가격이 아니라 그 건물에 관하여 재건축 결의가 있었다는 것을 전제로 하여 구분소유권과 대지사용권을 일체로 평가한 가격, 즉 재건축으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익이 포함된 가격을 말한다 고 할 것이다.   기록에 의하면, 서울 용산구 이촌동 301의 58 외 10필지 지상에 건립된 공무원아파트 11개 동의 구분소유권자들이 1989. 8. 9. 원고 명의로 재건축조합 설립인가를 받아 재건축사업을 추진하다가 1994. 1. 30. 사업승인을 받기에 이르렀는데, 원고는 위 재건축에 참가하지 아니한 피고에 대하여 1993. 12. 2. 매도청구권을 행사한 사실, 제1심 감정인 소외 1 은 매도청구권이 행사된 시점에서의 피고 소유의 이 사건 아파트에 대한 시가를 감정함에 있어서, 먼저 그 대지사용권과 구분소유권의 가격을 원가방식에 의하여 산정한 후, 재건축이 추진되거나 진행 중에 있는 인근아파트의 거래 사례를 분석하고 그 거래 사례와 이 사건 아파트와의 지역 요인과 개별 요인을 비교한 다음, 이 사건 아파트의 재건축으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익을 산정하여, 그 산정된 개발이익을 원가방식에 의하여 산정한 위 대지사용권과 구분소유권의 가격에 더하는 방법으로 평가하였음을 알 수 있는바, 위와 같은 방식에 의한 시가 산정은 집합건물의소유및관리에관한법률이 매도청구권을 인정한 취지에 비추어 합리성이 있는 것으로 수긍할 수 있으므로, 위 감정 결과를 채택하여 시가를 금 150,000,000원으로 인정한 원심판결에 논하는 바와 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.   그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

 (5)위헌여부
   집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조 제4항의 매도청구권의 위헌 여부에 관해 대법원은 “이러한 매도청구권은 재건축을 가능하게 하기 위한 최소한의 필요조건이라 할 것이므로 재건축제도를 인정하는 이상 같은 법 제48조 제4항 자체로 재건축 불참자의 기본권을 과도하게 침해하는 위헌적인 규정이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 한편 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률과 토지수용법은 그 입법목적을 전혀 달리하는 것으로서 매매대금의 지급 시기에 관하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률이 토지수용법과 그 내용을 달리하고 있다는 이유만으로 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률이 위헌이라고 할 수도 없으며, 같은 법의 위와 같은 조항들로 인하여 집합건물 거주자인 구분소유자들이 자신의 의사에 관계없이 거주를 이전하여야 하게 되고,이는 그들의 행복추구권·거주이전의 자유·주거의 자유에 영향을 미치게 됨은 분명하지만,재건축에 반대하는
구분소유자들의 구분소유권 및 대지사용권에 대한 같은 법의 제한에는 합리적인 이유가 있다고 인정되므로 같은 법의 위와 같은 조항들이 구분소유자들의 행복추구권·거주이전의 자유 및 주거의 자유의 본질적인 내용을 침해한다거나 과도하게 제한하고 있어서 위헌이라고 할 수 없다.”고 판시하고 있다.79) 

79) 대법원 1999. 10. 22. 선고 97다49398 판결.

대법원 1999. 10. 22.선고 97다49398 판결 【소유권이전등기】, [공1999.12.1.(95),2393] 【판시사항】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제47조 제1항 및 제48조 제4항의 규정이 헌법에 위반되는지 여부(소극)   [2] 주택건설촉진법에 의하여 설립된 재건축조합이 당해 재건축조합의 규약상 집합건물의소유및관리에관한법률 제48조 제4항의 '매수지정자'로 볼 수 있는 경우, 그 재건축조합 명의로 매도청구권을 행사하는 소송을 제기함에 있어 조합원총회의 결의를 거쳐야 하는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제47조 제1항은 집합건물 재건축의 결의에 관하여 규정하고 있고 이는 같은 법 제48조와 합하여 재건축 불참자의 의사에 불구하고 그 구분소유권 및 대지사용권을 매도하게 하는 규정으로서 이들의 재산권에 대한 제한 규정인바, 어떤 집합건물을 재건축의 대상으로 할 것인지는 건물의 건축 후 경과기간만으로 일률적으로 정할 수 있는 사항은 아니고, 그 건물이 훼손 또는 일부 멸실되거나 그 밖의 사정에 의하여 건물의 가격에 비하여 과다한 수선·복구비나 관리 비용이 소요되는지 또는 부근 토지의 이용 상황의 변화나 그 밖의 사정에 의하여 건물을 재건축하면 그에 소요되는 비용에 비하여 현저한 효용의 증가가 있게 되는지 등의 사정에 따라 결정하여야 할 것이기 때문에 이러한 기간은 각 건물의 건축 및 관리 상태, 용도, 수선·복구 비용이나 관리 비용 등을 감안하여 개별적·구체적으로 정할 수밖에 없는 것이어서 같은 법 제47조 제1항이 이를‘건물 건축 후 상당한 기간'으로 규정한 것은 입법기술상 부득이하고, 또한 건물 건축 후 상당한 기간이라고 하는 문언 자체는 불확정적인 개념이지만 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 각 건물의 건축 및 관리 상태 등의 요소를 감안하여 구체적으로 어느 정도의 기간이 그 기간에 해당하는지를 합리적으로 판단할 수 있다 할 것이므로 이를 가지고 국민이 그 규정 내용을 알 수 없어 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없게 하고 법집행 당국에 의한 자의적 집행을 가능하게 하는 불명확한 규정이라고 할 수 없으며, 같은 법 제48조 제4항은 재건축 참가자 또는 이들의 합의에 의하여 지정된 자는 재건축 불참자에 대하여 그 구분소유권 및 대지사용권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있도록 규정하고 있는바, 이러한 매도청구권은 재건축을 가능하게 하기 위한 최소한의 필요조건이라 할 것이므로 재건축제도를 인정하는 이상 같은 법 제48조 제4항 자체로 재건축 불참자의 기본권을 과도하게 침해하는 위헌적인 규정이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 한편, 집합건물의소유및관리에관한법률과 토지수용법은 그 입법목적을 전혀 달리하는 것으로서 매매대금의 지급 시기에 관하여 집합건물의소유및관리에관한법률이 토지수용법과 그 내용을 달리하고 있다는 이유만으로 집합건물의소유및관리에관한법률이 위헌이라고 할 수도 없으며, 같은 법의 위와 같은 조항들로 인하여 집합건물 거주자인 구분소유자들이 자신의 의사에 관계없이 거주를 이전하여야 하게 되, 이는 그들의 행복추구권·거주이전의 자유·주거의 자유에 영향을 미치게 됨은 분명하지만, 재건축에 반대하는 구분소유자들의 구분소유권 및 대지사용권에 대한 같은 법의 제한에는 합리적인 이유가 있다고 인정되므로 같은 법의 위와 같은 조항들이 구분소유자들의 행복추구권·거주이전의 자유 및 주거의 자유의 본질적인 내용을 침해한다거나 과도하게 제한하고 있어서 위헌이라고 할 수 없다.   [2] 주택건설촉진법에 의하여 설립된 재건축조합은 민법상의 비법인사단에 해당하고, 비법인사단이 준총유관계에 속하는 비법인사단의 채권·채무관계에 관한 소를 제기하기 위하여는 달리 특별한 사정이 없는 한 민법 제276조 제1항이 정하는 사원총회의 결의를 거쳐야 하나, 집합건물의소유및관리에관한법률 제48조 제1항 내지 제4항의 규정에 따르면, 같은 법 제47조 제1항의 규정에 따른 재건축의 결의와 그 결의에 찬성하지 아니한 구분소유자에 대한 최고를 거친 후에 재건축의 결의에 찬성한 각 구분소유자, 재건축의 결의 내용에 따른 재건축에 참가할 뜻을 회답한 각 구분소유자 또는 이들 전원의 합의에 의하여 구분소유권 및 대지사용권을 매수하도록 지정된 자(매수지정자)는 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 회답한 구분소유자에 대하여 구분소유권 및 대지사용권을 시가에 따라 매도할 것을 청구할 수 있으므로, 재건축조합의 규약상 당해 재건축조합이 재건축의 결의에 찬성한 각 구분소유자 전원의 합의에 의한 매수지정자라고 볼 수 있는 경우에는 위 재건축조합 명의로 매도청구권을 행사하는 소송을 제기함에 있어서 조합원총회의 결의를 거치지 않았다고 하더라도 그 소는 부적법한 것이 아니다.   【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제47조 , 제48조 / [2] 민법 제276조 제1항 , 집합건물의소유및관리에관한법률 제47조 , 제48조 , 주택건설촉진법 제44조  【참조판례】 [ 1] 헌법재판소 1999. 9. 16.자 97헌바73, 98헌바60, 62 결정(헌공38, 762) /[2] 대법원 1996. 10. 25. 선고 95다56866 판결(공1996하, 3409) , 대법원 1997. 5. 30. 선고 96다23887 판결(공1997하, 2004)  【전문】 【원고,피상고인】 성수동합동정안연립재건축주택조합 (소송대리인 법무법인 북부합동법률사무소 담당변호사 박종술)  【피고,상고인】 피고  (소송대리인 변호사 홍선기)  【대상판결】 【원심판결】 서울지법  1997. 10. 2. 선고 96나56503 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 본다.  1. 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '법'이라고 한다) 제47조 제1항은 집합건물 재건축의 결의에 관하여 규정하고 있고 이는 법 제48조와 합하여 재건축 불참자의 의사에 불구하고 그 구분소유권 및 대지사용권을 매도하게 하는 규정으로서 이들의 재산권에 대한 제한 규정인바, 어떤 집합건물을 재건축의 대상으로 할 것인지는 건물의 건축 후 경과기간만으로 일률적으로 정할 수 있는 사항은 아니고, 그 건물이 훼손 또는 일부 멸실되거나 그 밖의 사정에 의하여 건물의 가격에 비하여 과다한 수선·복구비나 관리 비용이 소요되는지 또는 부근 토지의 이용 상황의 변화나 그 밖의 사정에 의하여 건물을 재건축하면 그에 소요되는 비용에 비하여 현저한 효용의 증가가 있게 되는지 등의 사정에 따라 결정하여야 할 것이기 때문에 이러한 기간은 각 건물의 건축 및 관리 상태, 용도, 수선·복구 비용이나 관리 비용 등을 감안하여 개별적·구체적으로 정할 수밖에 없는 것이어서 법 제47조 제1항이 이를 '건물 건축 후 상당한 기간'으로 규정한 것은 입법기술상 부득이하고, 또한 건물 건축 후 상당한 기간이라고 하는 문언 자체는 불확정적인 개념이지만 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 각 건물의 건축 및 관리 상태 등의 요소를 감안하여 구체적으로 어느 정도의 기간이 그 기간에 해당하는지를 합리적으로 판단할 수 있다 할 것이므로 이를 가지고 국민이 그 규정 내용을 알 수 없어 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없게 하고 법집행 당국에 의한 자의적 집행을 가능하게 하는 불명확한 규정이라고 할 수 없다.   그리고 법 제48조 제4항은 재건축 참가자 또는 이들의 합의에 의하여 지정된 자는 재건축 불참자에 대하여 그 구분소유권 및 대지사용권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있도록 규정하고 있는바, 이러한 매도청구권은 재건축을 가능하게 하기 위한 최소한의 필요조건이라 할 것이므로 재건축제도를 인정하는 이상 법 제48조 제4항 자체로 재건축 불참자의 기본권을 과도하게 침해하는 위헌적인 규정이라고 할 수 없다.   한편 법과 토지수용법은 그 입법목적을 전혀 달리하는 것으로서 매매대금의 지급 시기에 관하여 법이 토지수용법과 그 내용을 달리하고 있다는 이유만으로 법이 위헌이라고 할 수도 없으며, 법의 위와 같은 조항들로 인하여 집합건물 거주자인 구분소유자들이 자신의 의사에 관계없이 거주를 이전하여야 하게 되고, 이는 그들의 행복추구권·거주이전의 자유·주거의 자유에 영향을 미치게 됨은 분명하지만, 재건축에 반대하는 구분소유자들의 구분소유권 및 대지사용권에 대한 법의 제한에는 합리적인 이유가 있다고 인정되므로 법의 위와 같은 조항들이 구분소유자들의 행복추구권·거주이전의 자유 및 주거의 자유의 본질적인 내용을 침해한다거나 과도하게 제한하고 있어서 위헌이라고 할 수 없다 {헌법재판소 1999. 9. 16.자 97헌바73, 98헌바62, 60(병합) 결정 참조}.   결국 위와 같은 법의 조항을 근거로 한 원심 판단이 헌법을 위반하였다고 하는 상고이유 제1점의 논지는 이유가 없다.   2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 서울 (주소 1 생략) 과 (주소 2 생략) 지상의 ○○연립주택 과 △△연립주택 은 건축 후 12년 내지 14년 정도 경과한 건물들인데 그 구조안전진단 결과 지형 및 구조형식이 취약하고, 건물구조에 심각한 균열이 발생하였으며, 콘크리트 부식 및 중성화가 진행되어 이미 내구력을 상실한 상태에 있는 등 건물 훼손 정도가 심하여 건물의 안전에 심각한 위험이 있을 뿐 아니라, 그 수선 및 복구에 과다한 비용이 소요될 것으로 예상되어 법 제47조 제1항이 정하는 재건축 결의의 실질적 요건을 갖추고 있다고 판단하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유 제2점의 논지도 이유가 없다.   3. 기록에 의하면 원고는 주택건설촉진법에 따라 설립된 재건축조합임을 알 수 있는바, 주택건설촉진법에 의하여 설립된 재건축조합은 민법상의 비법인사단에 해당하고, 비법인사단이 준총유관계에 속하는 비법인사단의 채권·채무관계에 관한 소를 제기하기 위하여는 달리 특별한 사정이 없는 한 민법 제276조 제1항이 정하는 사원총회의 결의를 거쳐야 함은 논하는 바와 같다 (대법원 1996. 10. 25. 선고 95다56866 판결 등 참조).   그러나 법 제48조 제1항 내지 제4항의 규정에 따르면, 법 제47조 제1항의 규정에 따른 재건축의 결의와 그 결의에 찬성하지 아니한 구분소유자에 대한 최고를 거친 후에 재건축의 결의에 찬성한 각 구분소유자, 재건축의 결의 내용에 따른 재건축에 참가할 뜻을 회답한 각 구분소유자 또는 이들 전원의 합의에 의하여 구분소유권 및 대지사용권을 매수하도록 지정된 자(이하 '매수지정자'라 한다)는 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 회답한 구분소유자에 대하여 구분소유권 및 대지사용권을 시가에 따라 매도할 것을 청구할 수 있으며, 기록에 의하면 원고 조합 규약 제35조 제1항은 "종전의 공동주택을 재건축하는 경우에 재건축의 결의에 따라 인가기관으로부터 재건축조합설립인가를 받은 후 재건축조합이 재건축에 참여하지 아니한 구분소유자에 대하여 2월 이상 기간을 정하여 최고한 후 소유권 등을 매도 청구할 수 있다."고 규정하고, 같은 조 제2항은 "제1항의 경우에 미동의자에 대하여 구분소유권 및 대지사용권을 시가에 따라 청구할 수 있다."고 규정하고, 같은 조 제3항은 "제1항의 경우에는 법 제48조의 규정을 준용한다."고 규정하고 있는바, 그와 같은 규정들을 종합하여 보면 원고는 재건축의 결의에 찬성한 각 구분소유자 전원의 합의에 의한 매수지정자라고 볼 수 있으므로 이 사건 제소에 있어서 원고가 별도로 조합원총회의 결의를 거치지 아니하였다 하여 이 사건 소가 부적법하다고 할 것은 아니다.   이와 결론을 같이한 원심의 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 법리오해나 판례 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유 제3점의 논지도 이유가 없다.   4. 기록에 의하면 피고는 1997. 7. 23.자 준비서면을 통하여 원고의 매도청구권이 인정되는 경우라도 피고는 생후 5개월 된 유아와 고등학교 3학년 학생을 자녀로 거느린 가장이고, 피고가 거주하는 △△연립주택 에서는 주민들이 평온하게 거주하고 있음을 이유로 들어 피고에 대한 명도 시기는 최소 향후 1년 이상으로 정하여 달라고 청구하였다.   법 제48조 제5항은 같은 조 제4항의 규정에 의한 구분소유권 등에 대한 매도 청구가 있는 경우에 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 회답한 구분소유자가 건물을 명도함에 따라 생활상 현저한 곤란을 받을 우려가 있고 또한 재건축의 수행에 심한 영향이 없는 때에는 법원은 그 구분소유자의 청구에 따라 대금의 지급 또는 제공일로부터 1년을 초과하지 아니하는 범위 내에서 건물의 명도에 관하여 상당한 기간을 허여할 수 있다고 규정하고 있으므로 원심으로서는 피고의 위와 같은 청구에 대하여 건물의 명도에 관하여 상당한 기간을 허여할 것인지 여부에 대하여 판단하였어야 할 것이다. 그런데 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면 원고는 1995. 8. 24. 위 ○○연립주택 과 △△연립주택 75세대 중 69세대가 재건축에 동의하는 상태에서 설립인가를 받았고, 같은 해 12. 29.까지는 피고를 제외한 모든 세대가 재건축에 동의하기에 이르렀는데 피고만이 재건축에 반대하였기 때문에 1996. 2. 24. 이 사건 소를 제기하였으며, 원심 변론종결일인 1997. 9. 4.에 이르기까지는 상당한 기간이 경과되었음을 알 수 있는바, 그와 같은 사정 아래서 건물의 명도에 관하여 피고에게 상당한 기간을 허여하는 경우 재건축의 수행에 심한 영향이 있다고 생각되고, 또한 자녀가 고등학교 3학년 학생이라고 하는 피고의 사정은 이제는 해소되었을 것으로 짐작된다. 결과적으로 건물의 명도에 관하여 피고에게 상당한 기간을 허여하지 아니한 원심의 조치가 위법한 것이라고 단정할 수 없고, 따라서 위와 같은 판단유탈의 위법이 판결에 영향을 미친 것이라고 단정할 수도 없다. 이 점에 관한 상고이유 제4점의 논지도 이유가 없다.   마지막으로 원고 조합은 사무소, 총회의 결의 방법, 대의원회의 설치, 대의원회의 결의 방법 등 핵심적인 부분에 있어서 ○○연립주택 에 거주하고 있는 조합원들에게 일방적으로 유리한 규약을 제정하고, 이 사건 재건축공사의 시행을 위하여 시공사 선정과 비용부담에 있어서 일방적으로 합동연립에 거주하는 조합원들만의 의사에 의하여 그들에게 유리하게 결정하였는바, 그와 같은 의사결정은 신의성실의 원칙에 반하는 것으로서 무효이고, 그와 같이 무효인 의사결정에 기한 원고 조합의 설립 자체도 무효이고, 따라서 원고의 피고에 대한 이 사건 매도 청구도 효력이 없다는 피고의 주장에 대하여 원심이 별도로 판단하지 아니하였음은 피고가 논하는 바와 같지만, 기록상 그 주장 사실을 인정할 자료가 없을 뿐만 아니라 그 주장 사실들을 인정할 수 있다 하더라도 그로써 바로 원고 조합의 설립 자체도 무효라고 할 수는 없을 것이므로, 원심이 피고의 위 주장에 대하여 별도로 판단하지 아니한 것이 판결 결과에 영향을 미친 판단유탈이라고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유 제4점의 논지도 이유가 없다.   5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 송진훈(재판장) 이돈희 이임수(주심)

   또 헌법재판소도 “재건축 제도는 공공복리를 위해 그 필요성이 인정된다고 할 수 있고,재건축불참자의 구분소유권에 대한 재건축참가자의 매도청구권은 재건축을 가능하게 하기 위한 최소한의 필요조건이라 할 것이므로 이를 인정한 것을 가지고 재건축불참자의 기본권을 과도하게 침해한다고 할 수 없다.”고 하여 매도청구권제도가 위헌이 아니라고 판단하고 있다.80) 

80) 헌법재판소 1999. 9. 16.  97헌바73,98헌바62,98헌바60.

  생각건대 집합건물에 관한 재건축 제도 자체를 인정하는 이상 재건축사업 진행과정에서 재건축불참자를 합리적으로 배제시키는 조치가 필요함은 부득이하다. 만약 그러한 배제조치가 전혀 인정되지 않는다면 재건축 불참자의 재산권 보장은 될 수 있을지 모르지만 일부라도 불참자가 있을 경우 재건축사업 자체가 진행될 수 없을 것이기 때문이다.따라서 재건축참가자에게 그 불참자의 구분소유권 및 대지사용권에 관한 매도청구권을 인정하는 것은 위헌이 아니라는 대법원 및 헌법재판소의 태도는 타당하다. 

나.우선매수권
  우선매수권은 경매절차나 공매절차에서 일정한 정책적 이유로 공유자나 임차인이 최고매수신고가격과 같은 가격으로 우선 매수하겠다는 신고를 할 경우 다른 응찰자를 무시하고 공유자 등에게 우선권을 인정하는 제도이다. (전세사기피해자특별법에 의한 우선매수권)  
   민사집행법 제140조는 “①공유자는 매각기일까지 제113조에 따른 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 같은 가격으로 채무자의 지분을 우선 매수하겠다는 신고를 할 수 있다.②제1항의 경우에 법원은 최고가매수신고가 있더라도 그 공유자에게 매각을 허가하여야 한다.”고 규정하고 있다.국세징수법 제73조의 2도 같은 취지에서 공매의 경우 공유자의 우선매수권을 규정하고 있다.공유자가 경매나 공매에서 제시된 매수신고가격 중 최고가와 같은 가격으로 매수하겠다고 신고를 하면 다른 응찰자를 제치고 공유자를 매각 대상자로 결정하여야 하는데, 이것이 ‘공유자 우선매수권’이다.이것은 共有라는 특성상 경매절차에서 새로운 사람이 공유자가 되는 것보다 기존 공유자에게 우선권을 부여하는 것이다.왜냐하면 경매목적물이 공유물인 경우 해당 재산의 일부만 매각되면 전체 재산의 가치가 하락할 우려가 있고,공유자 간의 인적인 유대관계가 상실되어 다른 공유자의 재산 사용이 어려워질 수 있으므로,공유물의 재산 가치를 보전함과 동시에 기존공유자에게 해당 재산을 활용한 지속적인 경제활동을 보장하려는 것이다.81) 그러나 이로 인해 다른 매수 신고인이 희생되는 것이므로 제한적으로 운용될 필요가 있다.82)또한 공유자가 우선매수권을 행사한 경우 최고가입찰자로 하여금 당해 입찰기일에서 더 높은 입찰가격을 제시하도록 하는 것은 입찰의 본질에 반하는 것이며,공유자와 최고가입찰자만이 참여하여 더 높은 입찰가격 내지 호가를 제시할 수 있는 새로운 입찰기일 등에 관한 절차규정도 없으므로,공유자가 우선매수권을 행사한 경우에 최고가입찰자는 더 높은 입찰가격을 제시할 수 없다.83) 따라서 이 우선매수권은 이용권자의 투입비용의 잔존가치의 회수라는 민법상의 매수청구권과는 그 제도적 취지가 전혀 다르다.

81) 국세징수법 제73조의 2의 개정이유임. 82) 경매가 진행중이던 ㄱ상가 약 2만평 건물 가운데 약 7평을 사들인 뒤 곧바로 공유자 우선매수신고를 한 경우는 이른바 ‘알박기’식 공유자 우선매수권의 행사로서 “공유자 우선매수신고를 할 수 있는 공유자가 아니다”라는 서울북부지방법원 민사1부의 2006.6.30.자 결정이 있다. 경향신문 2006.7.24.자.  83)대법원 2004. 10. 14. 선고 2004마581 결정.

대법원 2004. 10. 14.자 2004마581 결정 【부동산낙찰허가】, [공2004.12.15.(216),1997] 【판시사항】 [1] 입찰에 있어서 공유자의 우선매수신고 및 보증 제공의 시한(=집행관의 입찰종결선언 전까지)   [2] 공유자가 우선매수권을 행사한 경우, 최고가입찰자가 더 높은 입찰가격을 제시할 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제650조 제1항 은 공유자는 경매기일까지 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 동일한 가격으로 채무자의 지분을 우선매수할 것을 신고할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제2항 은 제1항 의 경우에 법원은 최고가매수신고에 불구하고 그 공유자에게 경락을 허가하여야 한다고 규정하고 있는바, 이와 같은 공유자의 우선매수권은 일단 최고가매수신고인이 결정된 후에 공유자에게 그 가격으로 경락 내지 낙찰을 받을 수 있는 기회를 부여하는 제도이므로, 입찰의 경우에도 공유자의 우선매수신고 및 보증의 제공은 집행관이 입찰의 종결을 선언하기 전까지이면 되고 입찰마감시각까지로 제한할 것은 아니다.    [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제663조 제2항 에 의하여 입찰에 준용되는 같은 법 제650조 제1항 , 제2항 은 공유자가 우선매수권을 행사한 경우 법원은 그 공유자에게 경락을 허가하여야 한다고 규정하고 있고, 최고가입찰자로 하여금 당해 입찰기일에서 더 높은 입찰가격을 제시하도록 하는 것은 입찰의 본질에 반하는 것이며, 공유자와 최고가입찰자만이 참여하여 더 높은 입찰가격 내지 호가를 제시할 수 있는 새로운 입찰기일 등에 관한 절차규정도 없으므로, 공유자가 우선매수권을 행사한 경우에 최고가입찰자는 더 높은 입찰가격을 제시할 수 없다.   【참조조문】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제625조 (현행 민사집행법 제113조 참조) 제650조 제1항 (현행 민사집행법 제140조 제1항 참조) 제2항 (현행 민사집행법 제140조 제2항 참조) 제663조 제2항 / [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제650조 제1항 (현행 민사집행법 제140조 제1항 참조) 제2항 (현행 민사집행법 제140조 제2항 참조) 제663조 제2항   【참조판례】 [1] 대법원 2000. 1. 28.자 99마5871 결정(공2000상, 563) , 대법원 2002. 6. 17.자 2002마234 결정(공2002하, 2015) /[2] 대법원 2004. 9. 24.자 2004마496, 497 결정  【전문】 【재항고인】 재항고인 1  외 1인  【대상판결】 【원심결정】 서울중앙지법 2004. 6. 22.자 2004라282 결정  【주문】 재항고를 모두 기각한다.   【이유】 재항고이유를 본다.  1. 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제650조 제1항은 공유자는 경매기일까지 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 동일한 가격으로 채무자의 지분을 우선매수할 것을 신고할 수 있다고 규정하고,  같은 조 제2항은 제1항의 경우에 법원은 최고가매수신고에 불구하고 그 공유자에게 경락을 허가하여야 한다고 규정하고 있는바, 이와 같은 공유자의 우선매수권은 일단 최고가매수신고인이 결정된 후에 공유자에게 그 가격으로 경락 내지 낙찰을 받을 수 있는 기회를 부여하는 제도이므로, 입찰의 경우에도 공유자의 우선매수신고 및 보증의 제공은 집행관이 입찰의 종결을 선언하기 전까지이면 되고 입찰마감시각까지로 제한할 것은 아니다 ( 대법원 2002. 6. 17.자 2002마234 결정 ).   원심결정 이유에 의하면 원심은, 기일입찰방식으로 진행된 이 사건 입찰절차에서 판시 이 사건 제1부동산에 관하여 재항고인 1 이, 판시 이 사건 제2부동산에 관하여 재항고인 2 가 각 8,500만 원에 최고가로 매수신고를 한 사실, 소외 1 은 입찰이 끝나고 집행관이 최고가매수신고인의 이름과 가격을 부를 때까지 입찰보증금을 제공하지 아니하였는 데도 경매법원이 소외 1 에게 낙찰을 허가하는 결정을 선고한 사실을 인정하면서도 위 소외 1 이 위 각 부동산에 대한 29/168 지분을 소유하는 공유자 중 1인으로서 이 사건 입찰기일에 출석하여 집행관이 입찰의 종결을 선언하기 전에 재항고인들이 신고한 최고매수신고가격에 우선매수할 것을 신고하고 입찰보증금 850만 원을 각 납부한 사실도 인정하고 나서, 공유자로서 우선매수권을 행사한 소외 1 에게 낙찰을 허가한 경매법원의 결정은 적법하다고 판단하였는바, 위의 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 사실을 오인하였거나 공유자 우선매수권의 행사 내지 구 민사소송법 제625조 소정의 보증에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.   2. 구 민사소송법 제663조 제2항에 의하여 입찰에 준용되는  같은 법 제650조 제1항,  제2항은 '공유자가 우선매수권을 행사한 경우 법원은 그 공유자에게 경락을 허가하여야 한다.'고 규정하고 있고, 최고가입찰자로 하여금 당해 입찰기일에서 더 높은 입찰가격을 제시하도록 하는 것은 입찰의 본질에 반하는 것이며, 공유자와 최고가입찰자만이 참여하여 더 높은 입찰가격 내지 호가를 제시할 수 있는 새로운 입찰기일 등에 관한 절차규정도 없으므로, 공유자가 우선매수권을 행사한 경우에 최고가입찰자는 더 높은 입찰가격을 제시할 수 없다 고 할 것이다( 대법원 2004. 9. 24.자 2004마496, 497 결정 참조).   같은 취지에서 원심이, 공유자인 소외 1 이 우선매수권을 행사하자 최고가매수신고인들인 재항고인들이 각 위 8,500만 원보다 고가인 9,000만 원의 매수신고를 하고 그 입찰보증금까지 납입하였다고 하더라도 공유자인 소외 1 에게 낙찰을 허가한 경매법원의 결정은 적법하다고 판단한 것은 옳고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 공유자 우선매수권의 행사에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.   3. 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관 윤재식(재판장) 이용우 이규홍(주심) 김영란

   또 임대주택법 제15조의 2는 “①제15조제1항의 건설임대주택을 「민사집행법」에 따라 경매하는 경우에는 제15조의 규정에 의하여 우선분양전환 받을 수 있는 임차인은 매각기일까지 「민사집행법」 제113조의 규정에 따른 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 같은 가격으로 채무자인 임대사업자의 임대주택을 우선매수하겠다는 신고를 할 수 있다.②제1항의 경우에 법원은 최고가매수신고가 있더라도 제1항의 임차인에게 매각을 허가하여야 한다.”고 규정하고 있다.이것은 부도임대주택의 경매에 관한 특례를 인정하여 마치 부도임대주택의 임차인의 보호라는 정책적 이유에서 임차인에게 공유자와 같은 연고권을 인정한 것이다. 다만 부도임대주택임차인이 법인인 경우에는 특별한 보호를 고려할 필요가 없으므로 제외되어야 할 것으로 생각된다.84) 

84) 주택임대차보호법에 관한 대법원 1997.7.11.선고 96다7236판결 참조.

주택임대차보호법 ( 약칭: 주택임대차법 ) [시행 2023. 7. 19.] [법률 제19356호, 2023. 4. 18., 일부개정]  제3조(대항력 등)  ① 임대차는 그 등기(登記)가 없는 경우에도 임차인(賃借人)이 주택의 인도(引渡)와 주민등록을 마친 때에는 그 다음 날부터 제삼자에 대하여 효력이 생긴다. 이 경우 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 본다.  ② 주택도시기금을 재원으로 하여 저소득층 무주택자에게 주거생활 안정을 목적으로 전세임대주택을 지원하는 법인이 주택을 임차한 후 지방자치단체의 장 또는 그 법인이 선정한 입주자가 그 주택을 인도받고 주민등록을 마쳤을 때에는 제1항을 준용한다. 이 경우 대항력이 인정되는 법인은 대통령령으로 정한다. <개정 2015. 1. 6.>   ③ 「중소기업기본법」 제2조에 따른 중소기업에 해당하는 법인이 소속 직원의 주거용으로 주택을 임차한 후 그 법인이 선정한 직원이 해당 주택을 인도받고 주민등록을 마쳤을 때에는 제1항을 준용한다. 임대차가 끝나기 전에 그 직원이 변경된 경우에는 그 법인이 선정한 새로운 직원이 주택을 인도받고 주민등록을 마친 다음 날부터 제삼자에 대하여 효력이 생긴다. <신설 2013. 8. 13.>  ④ 임차주택의 양수인(讓受人)(그 밖에 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다)은 임대인(賃貸人)의 지위를 승계한 것으로 본다. <개정 2013. 8. 13.>  ⑤ 이 법에 따라 임대차의 목적이 된 주택이 매매나 경매의 목적물이 된 경우에는 「민법」 제575조제1항ㆍ제3항 및 같은 법 제578조를 준용한다. <개정 2013. 8. 13.>  ⑥ 제5항의 경우에는 동시이행의 항변권(抗辯權)에 관한 「민법」 제536조를 준용한다. <개정 2013. 8. 13.> [전문개정 2008. 3. 21.]

대법원 1997. 7. 11.선고 96다7236 판결 【부당이득금반환】, [공1997.9.1.(41),2469] 【판시사항】 법인이 주택을 임차하면서 그 소속 직원 명의로 주민등록을 하고 확정일자를 구비한 경우, 주택임대차보호법상 우선변제권의 인정 여부(소극)    【판결요지】 주택 임차인이 주택임대차보호법 제3조의2 제1항 소정의 우선변제권을 주장하기 위하여는 같은 법 제3조 제1항 소정의 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖추어야 하고, 그 대항요건은 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에 구비된다 할 것인바, 같은 법 제1조 는 "이 법은 주거용 건물의 임대차에 관하여 민법에 대한 특례를 규정함으로써 국민의 주거생활의 안정을 보장함을 목적으로 한다."라고 규정하고 있어 위 법이 자연인인 서민들의 주거생활의 안정을 보호하려는 취지에서 제정된 것이지 법인을 그 보호 대상으로 삼고 있다고는 할 수 없는 점, 법인은 애당초 같은 법 제3조 제1항 소정의 대항요건의 하나인 주민등록을 구비할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 법인의 직원이 주민등록을 마쳤다 하여 이를 법인의 주민등록으로 볼 수는 없으므로, 법인이 임차 주택을 인도받고 임대차계약서상의 확정일자를 구비하였다 하더라도 우선변제권을 주장할 수는 없다.    【참조조문】 주택임대차보호법 제1조 , 제3조 제1항 , 제3조의2 제1항  【전문】 【원고,피상고인】 주식회사 두원공조 (소송대리인 법무법인 해마루종합법률사무소 담당변호사 이덕우)  【피고,상고인】 한성생명보험 주식회사 (소송대리인 서초법무법인 담당변호사 박상기 외 3인)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법  1996. 1. 9. 선고 95나21398 판결  【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.   【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, (1) 원고가 1991. 10. 27. 소외 1 로부터 그의 소유인 서울 강남구 (주소 생략) ○○○○아파트 (동 호수 생략) 을 임대보증금 63,000,000원, 임대기간 1993. 10. 27.까지로 정하여 임차하고, 그 무렵 임대보증금을 지급한 사실, (2) 원고의 기술자문인 일본인 소외 무라까미 나오지는 1992. 5. 8. 외국인등록표상 거류지 변경신고를 하고 같은 날부터 위 아파트에 거주하여 오다가 1993. 5.경 귀국하였고, 원고의 직원인 소외 2 가 위 아파트에 입주하여 같은 해 12. 15. 전입신고를 마친 사실, (3) 한편 위 소외 1 이 1992. 8. 2. 소외 3 에게 위 아파트를 매도하자 원고는 같은 해 9. 1. 위 소외 3 과 종전 임대차계약과 같은 내용의 임대차계약을 체결하고 같은 달 3. 임대차계약서의 인증을 받아 확정일자를 갖춘 사실, (4) 피고는 1992. 4. 20. 소외 진세산업 주식회사에게 금 125,000,000원을 대여하면서 그 담보로 소외 4 소유의 부동산에 근저당권설정등기를 경료하였다가 담보를 교체하여 위 아파트에 관하여 서울민사지방법원 1992. 9. 15. 접수 제95413호로 채무자 진세산업 주식회사, 채권자 부산생명 주식회사(피고의 변경 전 상호), 채권최고액 금 126,000,000원으로 된 근저당권설정등기를 경료한 사실, (5) 위 진세산업 주식회사가 차용금 중 금 90,000,000원에 대한 원리금을 변제하지 아니하자 피고는 위 근저당권에 기하여 1994. 4. 21. 서울민사지방법원 94타경12976호로 위 아파트에 관한 임의경매를 신청하여 다음날 경매개시결정 을 받고 경매 결과 소외 5 가 같은 해 8. 22. 위 아파트를 금 100,120,000원에 경락받은 사실, (6) 원고는 1994. 7. 20. 위 임대보증금 63,000,000원에 대한 배당을 요구하였으나, 같은 해 8. 22. 배당 결과 피고가 선순위 근저당권자로서 집행비용을 제한 경매대금 97,211,810원을 배당받은 반면 원고는 전혀 배당받지 못한 사실을 인정한 다음, 원고는 위 아파트의 임차인으로서 위 아파트를 인도받아 그 직원들로 하여금 외국인등록 내지는 주민등록을 마치고 거주하도록 함으로써 주택임대차보호법 제3조 제1항 소정의 대항요건을 구비하였고, 1992. 9. 3. 임대차계약증서상의 확정일자까지 구비함으로써 같은 날 같은 법 제3조의2 제1항 소정의 우선변제권을 취득하였다고 판단하여, 원고가 그 직원들의 외국인등록이나 주민등록에 의하여 같은 법 제3조 제1항 소정의 대항요건을 구비하였음을 전제로 원고의 청구를 일부 인용하였다.   2. 그러나 주택 임차인이  주택임대차보호법 제3조의2 제1항 소정의 우선변제권을 주장하기 위하여는  같은 법 제3조 제1항 소정의 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖추어야 하고, 그 대항요건은 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에 구비된다 할 것인바,  같은 법 제1조는 "이 법은 주거용 건물의 임대차에 관하여 민법에 대한 특례를 규정함으로써 국민의 주거생활의 안정을 보장함을 목적으로 한다."라고 규정하고 있어 위 법이 자연인인 서민들의 주거생활의 안정을 보호하려는 취지에서 제정된 것이지 법인을 그 보호 대상으로 삼고 있다고는 할 수 없는 점, 법인은 애당초  같은 법 제3조 제1항 소정의 대항요건의 하나인 주민등록을 구비할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 법인인 원고의 직원이 주민등록을 마쳤다 하여 이를 법인의 주민등록으로 볼 수는 없다 할 것이므로, 원고가 위 아파트를 인도받고 임대차계약서상의 확정일자를 구비하였다 하더라도 피고에 대하여 우선변제권을 주장할 수는 없다 할 것이다.   따라서 원고는 같은 법 제3조 제1항 소정의 대항요건을 갖추지 못하였다 할 것임에도, 원심이 원고 직원의 주민등록에 의하여 원고가 같은 항 소정의 대항요건을 구비하였음을 전제로 원고의 우선변제권을 인정하였음은 주택임대차보호법 소정의 우선변제권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.   그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

대법원 2003. 7. 25.선고 2003다2918 판결 【채무부존재확인】, [공2003.9.15.(186),1846] 【판시사항】 주택 임차인이 법인인 경우 주택 양수인이 임대인의 지위를 당연히 승계하는지 여부(소극)   【판결요지】 주택임대차보호법 제3조 제1항 , 제2항 의 규정에 의하면, 주택의 임차인은 건물에 입주하고 주민등록을 함으로써 제3자에 대하여 대항력을 갖추게 되고, 대항력이 구비된 후에 임차 건물이 양도된 경우 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다고 하고 있으며, 이 경우 임차보증금반환채무는 임대인의 지위를 승계한 양수인에게 이전되고 양도인의 채무는 소멸하는 것으로 해석할 것이나, 법인에게 주택을 임대한 경우에는 법인은 주택임대차보호법 제3조 제1항 소정의 대항요건의 하나인 주민등록을 구비할 수 없으므로 임대인이 위 임대주택을 양도하더라도 그 양수인이 주택임대차보호법에 의하여 임대인의 지위를 당연히 승계하는 것이 아니고 따라서 임대인의 임차보증금반환채무를 면책시키기로 하는 당사자들 사이의 특약이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 임대인의 법인에 대한 임차보증금반환채무는 소멸하지 아니한다.   【참조조문】 주택임대차보호법 제3조 제1항 , 제2항  【참조판례】 대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카1114 판결 (공1987상, 632), 대법원 1997. 7. 11. 선고 96다7236 판결 (공1997하, 2469)  【전문】 【원고, 상고인】 원고  【피고, 피상고인】 파산자 주식회사 경기은행의 파산관재인 피고 1 외 1인  【대상판결】 【원심판결】 서울지법 2002. 11. 28. 선고 2002나7922 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 원고가 부담한다.   【이유】 상고이유를 본다.  1. 원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 채용 증거에 의하여 원고가 1995. 10. 14. 소외 1 의 주식회사 경기은행(이하 '파산자'라 한다)에 대한 이 사건 임차보증금반환채무를 연대보증한 사실을 인정한 조치는 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.   2. 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제2항의 규정에 의하면, 주택의 임차인은 건물에 입주하고 주민등록을 함으로써 제3자에 대하여 대항력을 갖추게 되고, 대항력이 구비된 후에 임차 건물이 양도된 경우 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다고 하고 있으며, 이 경우 임차보증금반환채무는 임대인의 지위를 승계한 양수인에게 이전되고 양도인의 채무는 소멸하는 것으로 해석할 것이나 ( 대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카1114 판결 참조), 법인에게 주택을 임대한 경우에는 법인은 주택임대차보호법 제3조 제1항 소정의 대항요건의 하나인 주민등록을 구비할 수 없으므로 ( 대법원 1997. 7. 11. 선고 96다7236 판결 참조), 임대인이 위 임대주택을 양도하더라도 그 양수인이 주택임대차보호법에 의하여 임대인의 지위를 당연히 승계하는 것은 아니고, 따라서 임대인의 임차보증금반환채무를 면책시키기로 하는 당사자들 사이의 특약이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 임대인의 법인에 대한 임차보증금반환채무는 소멸하지 아니한다고 할 것이다 .   이 사건에 관하여 보건대, 임차인인 파산자는 법인으로 주택임대차보호법 제3조 제1항 소정의 대항요건을 갖출 수 없고, 따라서 소외 2 , 소외 3 이 임대인 소외 1 로부터 이 사건 임대주택을 양수하였더라도 그들이 주택임대차보호법에 의하여 임대인의 지위를 당연히 승계하는 것은 아니며, 달리 당사자들 사이의 합의로 소외 2 , 소외 3 이 소외 1 의 파산자에 대한 임차보증금반환채무를 면책적으로 인수하였다고 볼 만한 자료를 기록상 찾아볼 수 없으므로, 파산자에 대한 소외 1 의 임차보증금반환채무와 원고의 연대보증채무는 여전히 남아 있다고 할 것인바, 원심판결이 그 이유는 다르나 원고의 연대보증채무가 이 사건 임대주택의 양도로 인하여 소멸된 것은 아니라고 판단한 것은 정당하므로, 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.   3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 조무제(재판장) 유지담 이규홍(주심) 손지열

대법원 2024. 6. 13.선고 2024다215542 판결 【보험금】, [공2024하,1091] 【판시사항】 [1] 주택 임차인이 법인인 경우, 임차주택의 양수인이 임대인의 지위를 당연히 승계한다는 내용의 주택임대차보호법 제3조 제4항 이 적용되는지 여부(원칙적 소극) / 임대인이 법인을 임차인으로 하는 주택을 양도한 경우, 임대인의 법인에 대한 임대차보증금 반환채무가 소멸하는지 여부(원칙적 소극)    [2] 부동산 매수인이 매매목적물에 관한 임대차보증금 반환채무 등을 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 위 인수가 면책적 채무인수라고 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 부동산 매도인과 매수인 사이에 임대차보증금 반환채무를 면책적으로 인수하는 약정이 있는 경우, 그에 기한 면책적 채무인수의 효력이 발생하기 위한 요건(=채권자인 임차인의 승낙) 및 이때 임차인의 승낙은 묵시적 의사표시로도 가능한지 여부(적극) / 임대보증금 반환채권의 회수가능성 등이 의문시되는 상황인 경우, 임차인의 어떠한 행위를 임대차보증금 반환채무의 면책적 인수에 대한 묵시적 승낙의 의사표시에 해당한다고 단정할 수 있는지 여부(소극)   [3] 한국전력공사가 갑으로부터 아파트를 임차한 후, 을 주식회사와 전세금보장신용보험계약을 체결하였고, 임대차기간 중에 갑이 병에게 위 아파트의 소유권을 이전하면서, 매매계약서에 병이 매매대금에서 위 임대차보증금을 제외한 나머지 금액만 지급하기로 하고 ‘임차인－한국전력공사와 현 임대차 계약을 승계하여 임대인의 지위와 의무를 인수인계하기로 한다.’는 내용의 인수조항을 기재하였는데, 이후 임대차가 종료되었지만 한국전력공사가 보증금을 반환받지 못하자 을 회사를 상대로 임대차보증금에 상당하는 보험금의 지급을 구하는 소를 제기하였고, 이에 을 회사가 위 매매계약 당시 임대차보증금 반환채무를 병이 면책적으로 인수하는 것을 한국전력공사가 묵시적으로 승낙하였다고 주장한 사안에서, 제반 사정을 종합하면 한국전력공사가 을 회사의 임대차보증금 반환의무를 병이 면책적으로 인수하는 것을 묵시적으로 승낙하였다고 단정할 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례    【판결요지】 [1] 법인은 주택임대차보호법 제3조 제1항 이 정하는 대항요건의 하나인 주민등록을 마칠 수 없는 점에 비추어 보면, 주택을 임차한 법인에는 주택임대차보호법 제3조 제2항 , 제3항 이 정하는 경우를 제외하고는 주택임대차보호법 제3조 가 적용되지 않는다. 그러므로 임차주택의 양수인이 임대인의 지위를 당연히 승계한다는 내용의 주택임대차보호법 제3조 제4항 도 주택 임차인이 법인인 경우에는 원칙적으로 적용되지 않는다. 따라서 임대인이 법인을 임차인으로 하는 주택을 양도한 경우에는 임대인의 임대차보증금 반환채무를 양수인이 면책적으로 인수하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 임대인의 법인에 대한 임대차보증금 반환채무는 위 주택 양도에도 불구하고 소멸하지 아니한다.    [2] 면책적 채무인수는 병존적 채무인수 또는 이행인수와는 달리 제3자가 채무를 인수함으로써 기존 채무자가 면책되므로, 어떠한 인수의 법적 성격이 문제 되는 경우 이를 병존적 채무인수 또는 이행인수가 아니라 면책적 채무인수로 보는 데에는 엄격함과 신중함이 요구된다. 그러므로 부동산 매수인이 매매목적물에 관한 임대차보증금 반환채무 등을 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 그 인수는 특별한 사정이 없는 이상 매도인을 면책시키는 면책적 채무인수라고 볼 수 없다. 또한 부동산 매도인과 매수인 사이에 임대차보증금 반환채무를 면책적으로 인수하는 약정이 있었더라도 그에 기한 면책적 채무인수의 효력이 발생하려면 채권자인 임차인의 승낙이 있어야 한다( 민법 제454조 참조). 이때 임차인의 승낙은 반드시 명시적 의사표시로 하여야 하는 것은 아니고 묵시적 의사표시로도 가능하다. 그러나 임차인이 채무자인 임대인을 면책시키는 것은 그의 채권을 처분하는 행위이므로, 임대보증금 반환채권의 회수 가능성 등이 의문시되는 상황이라면 임차인의 어떠한 행위를 임대차보증금 반환채무의 면책적 인수에 대한 묵시적 승낙의 의사표시에 해당한다고 쉽게 단정하여서는 아니 된다.   [3] 한국전력공사가 갑으로부터 아파트를 임차한 후, 을 주식회사와 전세금보장신용보험계약을 체결하였고, 임대차기간 중에 갑이 병에게 위 아파트의 소유권을 이전하면서, 매매계약서에 병이 매매대금에서 위 임대차보증금을 제외한 나머지 금액만 지급하기로 하고 ‘임차인－한국전력공사와 현 임대차 계약을 승계하여 임대인의 지위와 의무를 인수인계하기로 한다.’는 내용의 인수조항을 기재하였는데, 이후 임대차가 종료되었지만 한국전력공사가 보증금을 반환받지 못하자 을 회사를 상대로 임대차보증금에 상당하는 보험금의 지급을 구하는 소를 제기하였고, 이에 을 회사가 위 매매계약 당시 임대차보증금 반환채무를 병이 면책적으로 인수하는 것을 한국전력공사가 묵시적으로 승낙하였다고 주장한 사안에서, 위 인수조항에는 병이 임대인의 지위와 의무를 인수한다는 취지가 포함되어 있으나, 이를 넘어서서 갑이 채권자인 한국전력공사에 대한 관계에서도 채무를 면한다는 취지가 명시적으로 포함되어 있지는 않으며, 채무인수가 면책적 인수인지, 병존적 인수인지가 분명하지 아니한 때에는 이를 병존적으로 인수하였다고 보아야 하는 점, 한국전력공사는 원칙적으로 주택임대차보호법에 따른 보호를 받을 수 없는 법인이고, 갑이나 병으로부터 전세권 등 임대차보증금 반환을 담보할 수 있는 수단을 별도로 제공받지 못한 상황에서 한국전력공사의 승낙으로 면책적 채무인수의 효과가 발생하면 한국전력공사의 채권 실현 여부는 새로운 채무자인 병의 자력이나 채무이행의 성실성에 달려있는바, 병의 자력은 한국전력공사의 면책적 채무인수 승낙에 중요한 고려 요소인데, 한국전력공사가 위 매매계약 무렵 승낙을 할 것인지 결정하기 위해 병의 자력을 조사하거나 확인하였다는 사정은 발견되지 않고, 한국전력공사는 매매계약서 사진을 받아보기 전까지는 매수인이 누구인지도 정확히 몰랐던 것으로 보이며, 매매계약 당시 갑이 면책적 채무인수에 대하여 한국전력공사에 구체적으로 설명하였다거나 승낙을 명시적으로 요구하지도 않았던 점 등을 종합하면, 한국전력공사가 을 회사의 임대차보증금 반환의무를 병이 면책적으로 인수하는 것을 묵시적으로 승낙하였다고 단정할 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제3조 / [2] 주택임대차보호법 제3조 , 민법 제454조 , 제455조 / [3] 주택임대차보호법 제3조 , 민법 제454조 , 제455조  【참조판례】 [1] 대법원 2003. 7. 25. 선고 2003다2918 판결 (공2003하, 1846) / [2] 대법원 2015. 5. 29. 선고 2012다84370 판결 (공2015하, 852)  【전문】 【원고, 상고인】 한국전력공사 (소송대리인 법무법인 뿌리 담당변호사 최병근 외 3인)  【피고, 피상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 강남 담당변호사 김대식 외 3인)  【피고보조참가인】 피고보조참가인 (소송대리인 변호사 곽효영)  【대상판결】 【원심판결】 광주고법 2024. 1. 17. 선고 2023나23134 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 사안의 개요  원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.  가. 원고는 피고보조참가인으로부터 그가 소유하는 이 사건 아파트를 임차하는 계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 임대차계약은 2019. 6.경 최종적으로 갱신되었는데, 임대차보증금은 250,000,000원이고 임대차기간은 2021. 7. 1.까지이다.   나. 원고는 2019. 6. 28.경 피고와, 피고보조참가인이 이 사건 임대차계약에서 정한 채무를 이행하지 아니하여 원고가 임대차보증금을 반환받지 못함으로써 입는 손해를 피고가 보상하는 내용의 전세금보장신용보험계약(이하 ‘이 사건 보증보험계약’이라 한다)을 체결하였다.   다. 피고보조참가인은 2020. 12. 11. 소외 1 에게 이 사건 아파트를 295,000,000원에 매도하는 계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하고, 같은 날 소외 1 에게 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 이 사건 매매계약에서 소외 1 은 매매대금 중 위 임대차보증금에 상당하는 250,000,000원을 제외한 45,000,000원만 피고보조참가인에게 지급하기로 하였다. 이와 관련하여 매매계약서 특약사항란에는 ‘임차인-원고와 현 임대차계약을 승계하여 임대인의 지위와 의무를 인수인계하기로 한다.’는 내용(이하 ‘이 사건 인수조항’이라 한다)이 기재되어 있다.   라. 원고는 2021. 7. 1. 임대차가 종료되었지만 임대차보증금 250,000,000원을 반환받지 못하였다고 주장하면서 피고를 상대로 위 임대차보증금에 상당하는 보험금을 지급하라는 이 사건 소를 제기하였다.   2. 원심의 판단  원심은 이 사건 매매계약 당시 임대차보증금 반환채무를 소외 1 이 면책적으로 인수하는 것을 원고가 묵시적으로 승낙하였으므로 피고보조참가인은 임대차보증금 반환채무가 없고, 그 결과 피고보조참가인의 임대차보증금 반환채무 불이행에 따른 손해를 보상하기로 한 피고도 보험금 지급의무가 없다는 이유로 원고의 청구를 배척하였다.   3. 대법원의 판단  가. 관련 법리  1) 법인은 주택임대차보호법 제3조 제1항이 정하는 대항요건의 하나인 주민등록을 마칠 수 없는 점에 비추어 보면, 주택을 임차한 법인에는 주택임대차보호법 제3조 제2항, 제3항이 정하는 경우를 제외하고는 주택임대차보호법 제3조가 적용되지 않는다. 그러므로 임차주택의 양수인이 임대인의 지위를 당연히 승계한다는 내용의 주택임대차보호법 제3조 제4항도 주택 임차인이 법인인 경우에는 원칙적으로 적용되지 않는다. 따라서 임대인이 법인을 임차인으로 하는 주택을 양도한 경우에는 임대인의 임대차보증금 반환채무를 양수인이 면책적으로 인수하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 임대인의 법인에 대한 임대차보증금 반환채무는 위 주택 양도에도 불구하고 소멸하지 아니한다 ( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2003다2918 판결 참조).   2) 면책적 채무인수는 병존적 채무인수 또는 이행인수와는 달리 제3자가 채무를 인수함으로써 기존 채무자가 면책되므로, 어떠한 인수의 법적 성격이 문제 되는 경우 이를 병존적 채무인수 또는 이행인수가 아니라 면책적 채무인수로 보는 데에는 엄격함과 신중함이 요구된다. 그러므로 부동산 매수인이 매매목적물에 관한 임대차보증금 반환채무 등을 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 그 인수는 특별한 사정이 없는 이상 매도인을 면책시키는 면책적 채무인수라고 볼 수 없다.  또한 부동산 매도인과 매수인 사이에 임대차보증금 반환채무를 면책적으로 인수하는 약정이 있었더라도 그에 기한 면책적 채무인수의 효력이 발생하려면 채권자인 임차인의 승낙이 있어야 한다(민법 제454조 참조). 이때 임차인의 승낙은 반드시 명시적 의사표시로 하여야 하는 것은 아니고 묵시적 의사표시로도 가능하다. 그러나 임차인이 채무자인 임대인을 면책시키는 것은 그의 채권을 처분하는 행위이므로, 임대보증금 반환채권의 회수 가능성 등이 의문시되는 상황이라면 임차인의 어떠한 행위를 임대차보증금 반환채무의 면책적 인수에 대한 묵시적 승낙의 의사표시에 해당한다고 쉽게 단정하여서는 아니 된다 ( 대법원 2015. 5. 29. 선고 2012다84370 판결 등 참조).   나. 원심판결 이유 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 면책적 채무인수를 묵시적으로 승낙하였다고 본 원심의 판단을 수긍하기 어렵다.  1) 우선 이 사건 인수조항이 면책적 채무인수 약정에 해당한다고 단정할 수 없다. 이 사건 인수조항이 의도하는 법률효과가 무엇인지는 당사자 의사 해석에 관한 문제이다. 한편 이 사건 인수조항에는 소외 1 이 임대인의 지위와 의무를 인수한다는 취지가 포함되어 있으나, 이를 넘어서서 피고보조참가인이 채권자인 원고에 대한 관계에서도 채무를 면한다는 취지가 명시적으로 포함되어 있지는 않다. 채무인수가 면책적 인수인지, 병존적 인수인지가 분명하지 아니한 때에는 이를 병존적으로 인수하였다고 보아야 한다( 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다36228 판결 참조). 또한 부동산 매수인의 임대차보증금 반환채무 인수가 이행인수에 해당하는 경우도 존재한다(위 대법원 2012다84370 판결 참조). 이러한 점에 비추어 보면, 이 사건 인수조항은 면책적 채무인수가 아니라 병존적 채무인수 또는 이행인수에 관한 약정이라고 볼 여지도 있다.   2) 이 사건 인수조항이 면책적 채무인수 약정에 해당한다고 하더라도, 원고가 이를 승낙하였다고 보기 어렵다. 원고는 원칙적으로 주택임대차보호법에 따른 보호를 받을 수 없는 법인이고, 피고보조참가인이나 소외 1 로부터 전세권 등 임대차보증금 반환을 담보할 수 있는 수단을 별도로 제공받지 못하였다. 이러한 상황에서 원고의 승낙으로 면책적 채무인수의 효과가 발생하면 원고의 채권 실현 여부는 새로운 채무자인 소외 1 의 자력이나 채무이행의 성실성에 달려있게 된다. 그러므로 원고가 묵시적 승낙을 하였는지는 원고가 이러한 상황을 알고도 면책적 채무인수의 결과를 감수할 만한 합리적 이유가 있었는지에 관한 여러 정황에 비추어 판단해야 한다.   3) 소외 1 의 자력은 원고의 면책적 채무인수 승낙에 중요한 고려 요소이다. 그런데 원고가 이 사건 매매계약 무렵 승낙을 할 것인지 결정하기 위해 소외 1 의 자력을 조사하거나 확인하였다는 사정은 발견되지 않는다. 오히려 원고는 2021. 2. 23.경 이 사건 매매계약의 중개인으로부터 매매계약서 사진을 받아보기 전까지는 매수인이 누구인지도 정확히 몰랐던 것으로 보인다. 또한 이 사건 매매계약 당시 피고보조참가인 측이 면책적 채무인수에 대하여 원고에게 구체적으로 설명하였다는 객관적인 자료도 제출되지 않았다. 그 외에 피고보조참가인이 원고에게 임대차보증금 반환채무의 면책에 대한 승낙을 명시적으로 요구하거나, 원고와 소외 1 사이에 새로 임대차계약서가 작성되도록 하는 등 면책에 대한 승낙을 받으려는 노력을 하였다고도 보이지 않는다. 이처럼 원고가 소외 1 또는 그를 인수인으로 하는 면책적 채무인수에 관한 정보를 제대로 확보하거나 이를 승낙하여 달라는 명시적 요구도 받지 않은 상황에서 면책적 채무인수를 승낙하리라고 기대하기는 어렵다.   4) 원고가 이 사건 보증보험계약상 임대인을 소외 1 로 변경할 수 있는지도 면책적 채무인수의 승낙을 결정할 때 중요한 고려 요소이다. 그런데 이러한 임대인 변경에는 피고의 승인이 필요하고, 승인까지는 약관상 1개월이 소요될 수 있었으며, 최종적으로 승인을 받는다는 보장도 없었을 뿐만 아니라 승인을 받더라도 보험료가 추가로 부과될 수 있는 상황이었다. 더구나 소외 1 은 이 사건 매매계약일 직후인 2020. 12. 15. 이 사건 부동산에 관하여 제3자에게 채권최고액을 286,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳐 주었는데, 이러한 근저당권의 존재는 원고의 대항력 없는 임대차보증금 반환채권의 회수 가능성을 떨어뜨리므로 피고의 승인 가능성에 부정적 영향을 미치는 사정이었다. 또한 원고가 이 사건 매매계약 무렵 이 사건 보증보험계약의 임대인을 소외 1 로 변경하여 달라는 승인 신청을 하였다는 사정도 발견되지 않는다. 원고가 이처럼 임대인 변경을 통해 이 사건 보증보험계약에 따른 보호를 받을 수 있다는 보장이 없는 상황에서 선뜻 면책적 채무인수를 승낙할 합리적 이유가 없다.   5) 이 사건 매매계약 체결을 전후하여 원고가 취한 행동도 원고의 묵시적 승낙을 인정할 충분한 근거가 되지 못한다. 원고가 이 사건 매매계약 직전에 이 사건 매매계약의 중개인에게 이 사건 임대차계약서 사진을 보내준 사실은 있으나, 이는 이 사건 매매계약 사실을 알고 이에 협조하였다는 사정일 수는 있어도 면책적 채무인수의 승낙까지 추단할 수 있는 사정은 아니다. 또한 원고가 2021. 2. 23.경 매매계약서를 받아보고 같은 날 피고에게 이 사건 아파트의 소유자가 소외 1 로 변경되었다고 알리고, 2021. 4. 27.경 소외 1 을 상대로 갱신거절 의사를 표시하면서 임대차 종료 후 임대차보증금 반환을 요구하는 내용증명 우편을 발송하였으며, 이 과정에서 원고의 담당 직원이 이 사건 매매계약의 중개인 등에게 몇 차례 소외 1 을 ‘임대인’이라고 호칭한 사실은 있다. 그러나 원고의 이러한 행위는 소외 1 의 근저당권 설정으로 이미 이 사건 아파트의 담보가치가 사실상 사라진 상황에서 매매계약서를 받아본 후 누구를 상대로라도 임대차보증금을 회수할 가능성을 높이기 위해 취한 조치일 수는 있어도 피고보조참가인을 면책시키려는 승낙의 의사표시로 평가하기는 어렵다. 원고가 2021. 4. 27.경 소외 1 과 함께 피고보조참가인에게도 같은 내용의 내용증명 우편을 보내 임대차보증금 반환을 요구한 것이 이를 뒷받침한다.   6) 원심은 과거에 원고가 소외 2 로부터 이 사건 아파트를 임차하였다가 피고보조참가인이 2015년 이 사건 아파트를 소외 2 로부터 매수할 무렵 피고보조참가인의 면책적 채무인수를 승낙하였다는 것을 이 사건에서의 묵시적 승낙의 근거로 삼았다. 그러나 과거에 면책적 채무인수를 승낙한 사실이 있다고 하여, 이러한 사실만으로 그로부터 5년이 경과한 후 다른 당사자 사이에 이루어진 이 사건 매매계약에 관하여도 면책적 채무인수를 승낙하였다는 결론에 곧바로 이를 수는 없다.   7) 위와 같은 사정을 종합하면 원고가 피고보조참가인의 임대차보증금 반환의무를 소외 1 이 면책적으로 인수하는 것을 묵시적으로 승낙하였다고 단정할 수 없다.   다. 그럼에도 판시와 같은 이유만으로 면책적 채무인수에 대한 승낙이 있었다고 본 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 면책적 채무인수에서 묵시적 승낙의 의사표시에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.   4. 결론  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 이동원(재판장) 김상환 권영준(주심) 신숙희

   한편 임대차계약에서 당사자들이 임차인에게 이러한 우선매수권을 인정하는 내용으로 약정할 수 있으며,실제로 미국에서는 임대차계약에서 왕왕 임차인에게 임차물을 매수할 선택권(option)을 부여하는 조항을 포함한다.다만 그 매수가격 및 조건이 명확해야만 유효하다.85)입법례로는 중국 계약법86)이 임대목적물에 관
하여 임차인에게 우선매수권을 인정하고,영국의 'LeaseholdReform, Housing and Urban Development Act1 993'이 공동주택(flats)의 장기임차인에게 시장가격으로 공동주택의 자유보유권(freehold)을 매수할 권리를 부여하고 있다.87)  

85) DAVID D. HILL ｢Landlord and Tenant Law｣, THOMSON WEST, 2004, p.249. 86)중국 계약법 제230조는 임차인의 우선매수권이라는 제목으로 “임대인이 임대차건물을 매도하는 때에는 매도하기전 상당한 기간 내에 임차인에게 그 사실을 통지하여야 하며, 임차인은 동일한 조건에서 우선적으로 매수할 권리가 있다.”고 규정하고 있다. 이상욱 역, ｢중국계약법전｣, 영남대학교출판부, p.123.  87) ｢LANDLORD & TENANT IN PRACTICE｣(4th Edition), OXFORD UNIVERSITY PRESS, 2002, p.95.

다.先買權
  어떤 물건이나 권리의 소유자가 당해 물건 또는 권리를 매매할 때에 타에 우선하여 매수할 수 있는 권리를 선매권(Vorkaufsrecht)이라 하고,이 선매권의 행사에 의해서 성립된 매매를 선매라 하며,이러한 제도가 바로 선매(Vorkauf)제도이다.88)이 선매제도는 매매의 특수한 하나의 형태로서 독일 민법 제463조부터 제473조에서89),그리고 프랑스 민법에서 각각 인정되고 있고,토지공법에서도 인정되고 있다.선매계약에 의해 선매권자에게는 매도인의 협력이 없이 자신의 일방적인 의사표시를 통해 매매계약을 성립시킬 수 있는 힘이 부여된다.선매권이 가지는 이러한 강제적 성격은 계약당사자들 스스로가 그러한 조건 아래 계약을 체결했기 때문에 정당화된다.90) 

88) 金相容, “獨逸에서의 土地先買權과 우리나라에서의 土地先買協議權과의 비교”, ｢민법학의 현대적 과제｣(매석 고창현 박사 화갑기념), 박영사, 1987, p.426.  89) 제463조 “어떠한 목적물에 관하여 선매권이 있는 사람은 의무자가 제3자와 목적물에 대하여 매매계약을 체결하면 즉시 선매권을 행사할 수 있다.”, 제464조 “① 선매권의 행사는 의무자에 대한 의사표시로써 한다. 그 의사표시에는 매매계약에 대하여 정하여진 방식을 요하지 아니한다. ② 선매권의 행사에 의하여 권리자와 의무자 사이에 매매가 의무자가 제3자와 약정한 내용대로 성립한다.” 이상 梁彰洙 역, ｢독일민법전｣(2002년판), 박영사, 2002, p.237-8; 이하 독일 민법전은 양창수의 번역을 참조하였음.    90) 김영희, 앞의 논문, p.98

   우리 민법에서는 이러한 선매권 제도가 규정되어 있지 않고 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제122조에서 선매협의제도가 인정되고 있다. 원래 1978.12.5. 개정된 국토이용관리법 제21조의 14에서 토지거래허가 또는 신고대상의 토지로서 그 토지에 대하여 매매 등 거래행위가 있어서 그 거래당사자가 관리관청에 허가신청 또는 신고된 경우에 일정한 공공기관이 당해 토지를 그 토지의 소유자인 매도인과 협의해서 매수할 수 있는 제도를 규정하였다. 
   그 후 국토이용관리법이 2002.2.4.법률 제6655호로 폐지되었고,새로 제정된 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제122조에서 선매협의제도를 규정하고 있다. 즉 위 법률 제122조 1항은 “·군수 또는 구청장은 제118조제1항의 규정에 의한 토지거래계약에 관한 허가신청이 있는 경우 다음 각호의 1에 해당하는 토지에 대하여 국가·지방자치단체·한국토지공사 그 밖에 대통령령이 정하는 정부투자기관 또는 공공단체가 그 매수를 원하는 때에는 이들 중에서 당해 토지를 매수할 자(이하 "선매자"라 한다)를 지정하여 당해 토지를 협의매수하 할 수 있다. 

 1.공익사업용 토지
 2.제118조제1항의 규정에 의한 토지거래계약 허가를 받아 취득한 토지를 그 이용목적대로 이용하고 있지 아니한 토지”라고 규정하고 있다. 

 
라.임차인의 매입요청권
   부도공공건설임대주택 임차인 보호를 위한 특별법91)제6조는「임대주택법」 제17조의3의 규정에 따라 설립 신고한 부도임대주택 등의 임차인대표회의 또는 일정한 임차인은 주택매입사업시행자에게 부도임대주택의 매입을 요청할 수 있다고 규정하고 있다.임차인이 임차주택 자체의 소유자가 아니기 때문에 ‘매수청구권’이 아니라 ‘매입요청권’이라는 용어를 사용한 것으로 보인다.임차인대표회의 등이 위 규정에 따라 매입요청한 경우에는 「임대주택법」 제15조의2의 규정에 따라 임차인(임차인대표회의가 매입요청한 경우에는 그 구성원인 임차인을 말한다)에게 부여된 우선매수할 수 있는 권리를 주택매입사업시행자에게 양도한 것으로 간주된다.이에 따라 임차인의 우선매수권은 주택매입사업시행자에게 양도된다.(동법 제12조). 

91) 위 법은 국민주택기금의 지원을 받아 민간사업자가 건설한 공공임대주택의 부도로 인하여 저소득 임차인들이 임대보증금을 환불받지 못하고 주거불안을 겪고 있는 실정을 감안하여 사회적 약자인 저소득 임차인의 임대보증금 보호와 주거불안 해소를 위하여 부도 공공임대주택 임차인에 대한 임대보증금 보장과 장기간 안정적으로 거주할 수 있는 주거보장을 위하여 제정되었다.

 

제2절 매수청구권 제도의 사회적 기능 

1.매수청구권의 순기능
   지상물매수청구권은 일정한 사회적 기능을 제고시키기 위해 민법이 인정하고 있는 권리인데,일반적으로 그 입법취지로는 사회경제상 불이익의 방지, 임차인 등 이용권자의 이익보호 및 投下費用의 회수,임차권 등 이용권의 갱신 및 존속의 간접적 강제 등 3가지를 든다.92) 그리고 부속물매수청구권의 입법취지로는 그 3가지중 ‘임차권 등 이용권의 갱신 및 존속의 간접적 강제’를 제외한다.93) 

92) ｢민법주해｣(VI)(박재윤), p.50; 趙悅來, “賃貸借에 있어서의 매수청구권”, ｢銀行去來․ 賃貸借事件의 諸問題, 裁判資料 第32輯｣, 法院行政處, 1986, p. 394-395.  93) 丘在君, “賃借人의 債務不履行으로 이한 賃貸借契約의 解止와 買受請求權”, ｢法學論叢 第 24輯｣, 단국대학교법학연구소, 2000, p.225; 일본의 造作買受請求權도 이와 같다. 법무부, ｢各國의 營業用建物賃貸借法制｣, 1996. p.193.

  이것은 부속물매수청구권의 경우에는 임대인이 부속물매수청구권의 행사를 염려하여 계약갱신을 꺼리는 경우는 드물고,따라서 이용존속의 기능을 하는 데는 더욱 더 간접적이기 때문으로 추측된다. 

가.사회경제상 불이익 방지
   임차인이 부가시킨 지상시설은 임차물인 부동산과 함께 존재하면서 그 사용의 편익에 이바지하는 상태에서 가치가 있는 것이므로,이를 임차물에서 철거하거나 분해하면 그 경제적 가치가 크게 떨어지는 것이 보통이다.94) 

94) 박준서, 편집대표, ｢제3판 註釋民法,債權各則 (3)｣(김종화 집필부분), 한국사법행정학회, 1999, p.457.{이하 ｢주석민법｣(집필자)로 인용함}.

   따라서 임대차계약기간이 만료되었다 하더라도 아주 견고하고 耐久年數가 크며,사회경제적 효용가치가 심대한 건물 등 지상시설이 존속하고 있을 경우 이를 무작정 철거하여 버리는 것은 지상시설의 소유자인 임차인을 위하여서나 사회경제상 불이익 내지 손실이 매우 크다 할 것이다.그러므로 이를 회피하기 위하여 임차인에게 지상물매수청구권이 인정되며,이로써 임차인의 지위가 강화된다.즉 이 경우 건물 등 지상시설의 무조건 철거는 사회경제적 불이익이 매우 크므로 임차인에게 지상물매수청구권을 인정하며,이로써 임대인은 지상시설물의 매수를 사실상 강요당하게 된다.  

  대법원은 제643조의 토지임대차의 임차인의 건물매수청구권에 관해 “민법 제643조가 정하는 건물 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서 임차인이 가지는 건물매수청구권은 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약이 종료되었음에도 그 지상 건물이 현존하는 경우에 임대차계약을 성실하게 지켜온 임차인이 임대인에게 상당한 가액으로 그 지상 건물의 매수를 청구할 수 있는 권리로서 국민경제적 관점에서 지상 건물의 잔존 가치를 보존하고,토지 소유자의 배타적 소유권 행사로 인하여 희생당하기 쉬운 임차인을 보호하기 위한 제도이다.”라고 판시하여95)국민경제적 요청 및 임차인의 보호를 그 제도적 취지로 인정하고 있다. 

95) 대법원 1997. 12. 23. 선고 97다37753 판결

대법원 1997. 12. 23.선고 97다37753 판결 【건물철거등】, [공1998.2.1.(51),375] 【판시사항】 [1] 무허가건물도 민법 제643조 소정의 토지 임차인의 건물매수청구권의 대상이 되는지 여부(한정 적극)    [2] 토지 임차인의 건물매수청구권 행사에 따라 임대인이 임차인에게 지급해야 할 건물 가액을 산정함에 있어 임차인이 그 건물에서 얻었던 영업상의 수익까지도 고려해야 하는지 여부 (소극)    【판결요지】 [1] 민법 제643조가 정하는 건물 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서 임차인이 가지는 건물매수청구권은 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약이 종료되었음에도 그 지상 건물이 현존하는 경우에 임대차계약을 성실하게 지켜온 임차인이 임대인에게 상당한 가액으로 그 지상 건물의 매수를 청구할 수 있는 권리로서 국민경제적 관점에서 지상 건물의 잔존 가치를 보존하고, 토지 소유자의 배타적 소유권 행사로 인하여 희생당하기 쉬운 임차인을 보호하기 위한 제도이므로, 임대차계약 종료시에 경제적 가치가 잔존하고 있는 건물은 그것이 토지의 임대 목적에 반하여 축조되고 임대인이 예상할 수 없을 정도의 고가의 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 비록 행정관청의 허가를 받은 적법한 건물이 아니더라도 임차인의 건물매수청구권의 대상이 될 수 있다.   [2] 건물매수청구권 행사로 인하여 토지 소유자가 임차인에게 지급하여야 할 건물의 시가를 산정함에 있어서 그 건물에서 임차인이 영업을 하면서 얻고 있었던 수익까지 고려하여야 할 것은 아니다.    【참조조문】 [1] 민법 제643조 / [2] 민법 제643조  【참조판례】 [1] 대법원 1993. 11. 12. 선고 93다34589 판결(공1994상, 90)  【전문】 【원고,상고인겸피상고인】 원고  (소송대리인 변호사 정기승)  【피고,피상고인겸상고인】 피고  (소송대리인 변호사 유지한)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법  1997. 7. 16. 선고 96나381 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.   【이유】 상고이유를 본다.  1. 원고의 상고이유 제1점에 대하여  민법 제643조가 정하는 건물 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서 임차인이 가지는 건물매수청구권은 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약이 종료되었음에도 그 지상 건물이 현존하는 경우에 임대차계약을 성실하게 지켜온 임차인이 임대인에게 상당한 가액으로 그 지상 건물의 매수를 청구할 수 있는 권리로서 국민경제적 관점에서 지상 건물의 잔존 가치를 보존하고, 토지 소유자의 배타적 소유권 행사로 인하여 희생당하기 쉬운 임차인을 보호하기 위한 제도이다. 그러므로 임대차계약 종료시에 경제적 가치가 잔존하고 있는 건물은 그것이 토지의 임대 목적에 반하여 축조되고 임대인이 예상할 수 없을 정도의 고가의 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 비록 행정관청의 허가를 받은 적법한 건물이 아니더라도 임차인의 건물매수청구권의 대상이 될 수 있다 (당원 1996. 3. 21. 선고 93다42634 판결, 1993. 11. 12. 선고 93다34589 판결 등 참조). 그런데 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 각 건물 중 일부가 무허가로 건축된 것이기는 하지만, 무허가이기 때문에 곧 철거될 운명에 놓여 있다는 등의 사정은 찾아볼 수 없고, 한편 원고가 전소유자로부터 이 사건 토지를 매수한 후 원고와 피고 사이에 묵시적으로 이 사건 토지에 관한 임대차계약이 체결되었을 당시에는 이미 그 지상에 이 사건 각 건물이 건축되어 있는 상태이었다는 것이므로 이 사건 각 건물은 경제적 가치가 잔존하고 있는 건물이고, 임대인이 예상할 수 없을 정도의 고가의 것은 아니라 하겠다. 원심이 같은 취지에서 피고에게 이 사건 각 건물에 대한 건물매수청구권이 있다고 판단한 조치는 정당하고 여기에 논하는 바와 같은 임차인의 건물매수청구권에 관한 법리오해나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.   2. 피고의 상고이유 제1점에 대하여  원심이 채택한 원심 감정인 소외 1 의 건물 시가 감정을 보면, 피고가 매수청구권을 행사한 시점을 기준으로 한 것이어서 가격 시점을 옳게 잡은 것이고, 또한 위 감정이 복성식 평가법에 의하여 이 사건 각 건물의 시가를 평가하면서 건축 전문가의 현장 조사 및 자문을 참조하여 재조달원가를 산정하고, 정액법에 의하여 감가상각을 한 것이 위법하다고 할 수도 없다. 그리고 건물매수청구권 행사로 인하여 토지 소유자가 임차인에게 지급하여야 할 건물의 시가를 산정함에 있어서 그 건물에서 임차인이 영업을 하면서 얻고 있었던 수익까지 고려하여야 할 것은 아니다 (더구나 이에 관한 주장은 피고가 상고이유를 통하여 처음으로 하는 주장이다). 그러므로 위 감정 결과를 채택하여 이 사건 각 건물의 시가를 산정한 원심의 조치에 논하는 바와 같은 건물매수청구권에 관한 법리오해나 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 피고의 상고이유 제1점은 이유가 없다.   3. 원고와 피고의 상고이유 각 제2점에 대하여  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 소외 2 가 피고에게 이 사건 토지를 임대하기 전에 원래 논과 밭이었던 이 사건 토지를 99㎡(약 30평) 정도 복토하였고, 그 후 피고가 임차하여 1983. 3.경 나머지 부분을 복토하여 현재와 같은 대지로 만들고 아스콘 포장공사를 하였음을 인정하고, 제1심 감정인 소외 3 의 감정 결과에 따라 그 비용을 산정하여 유익비로 인정하였는바, 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 그와 같은 조치는 옳고, 여기에 원고와 피고가 각각 논하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 원고와 피고의 상고이유 각 제2점의 논지는 각 이유가 없다.   4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성

나. 임차인 등 이용권자의 이익보호 및 投下費用의 회수
   원래 임대차계약이 종료되면 임차인은 원상회복의무를 부담하므로 임차물에 부가시킨 지상시설 등을 철거하거나 또는 회수하여 원상복구시킨 다음 임대인에게 이를 반환할 의무를 부담한다.그러나 임차인이 그 부가한 물건을 철거하여 원상회복을 시킬 권리와 의무가 있을 뿐이라고 한다면 그것이 임차인에게 매우 불리할 것임은 너무나 명백하다. 
   임차인은 보통 임차목적을 달성하기 위하여 임차토지에 건물신축 등 많은 자본을 투입하며,특히 商街들의 경쟁이 치열해지면서 상가건물에 투자하는 비용이 막대하게 늘어나고 있다.예컨대 커피숍이나 음식점의 경우 그 인테리어 등 투자비용이 보증금의 세배 내지 네배씩 되고 서울의 경우 보통 1억원 내지 2억원 이상 급등하고 있는 실정이다.96)이러한 투입비용 중 임차권의 존속기간의 만료시에 상당한 가액으로 평가된 금액을 임차인에게 회수할 수 있도록 하는 것이 바람직하다.임차인의 매수청구권은 그 투입비용을 회수할 수 있도록 해준다.97) 다만 우리 민법은 지상물매수청구권 및 부속물매수청구권에 관해서는 이를 강행규정으로 하고 있는 반면,비용상환청구권에 관해서는 임의규정으로 하여 포기약정이 유효하도록 하고 있다.따라서 임대차계약서에 임차인이 원상복구한다는 특약이 되어 있는 경우 그 유익비상환청구권을 행사할 수 없기 때문에 임차인은 투자비용의 회수에 제한을 받고 있다.

96) 김남근, “상가건물임대차보호법의 제문제”중 이선근 발언부분, ｢人權과 正義, 통권 제 310호 2002/6｣, 대한변호사협회, p.9;  李準賢, “日本法에서의 부속물매수청구권의 任意規定化와 우리 民法에 주는 시사점”,  ｢저스티스 통권 제 75호 2003/10｣, 한국법학원, 2003, p.6.    97) 상가점포임대차의 경우 부속물매수청구권의 필요성이 크다 할 것이나, 실제로는 광주 및 전남지역(순천, 여수, 목포)의 점포임대차계약에 대한 실태조사결과에 의하면 점포에 임차인이 시설한 부속물(집기 및 비품 등은 제외)은 그 점포를 명도할 때 임차인이 철거한 경우가 29.2%, 방치해 버린 경우가 22.3%, 임대인이 매수해 준 경우가 6.7%,다음 임차인에게 매도한 경우가 41.8% 로서1) 대부분 다음 임차인으로부터 권리금 명목으로 그 부속물 등에 투입한 비용을 회수하고 있는 형편으로서 부속물매수청구권제도가 그 기능을 발휘하는 것은 미미한 편이다. 沈重璿, “店鋪賃貸借契約의 實態와 問題點”, ｢民法學의 現代的 課題｣(梅石 高昌鉉 博士 華甲紀念), 梅石 高昌鉉 博士 華甲紀念論文集 編纂委員會, 1987, p.515,

 

다.임차권 등 이용권의 갱신 및 존속의 간접적 강제
  민법상 임대인에게 임대차계약을 갱신을 거절할 수 있는 자유가 인정되고 있지만,임대인이 임차인의 건물 등 지상시설의 매수청구권의 행사를 원하지 않거나 그 매수대금을 지급할 자력이 없는 경우에는 갱신을 거절할 수 없게 된다.이로써 매수청구권은 종래의 임대차관계의 존속을 간접적으로 강제하는 기능을 갖게 된다.특히 일본은 借地借家法에서 정당사유가 없는 한 갱신청구를 거절할 수 없는 반면에,우리나라는 임차인의 계약갱신청구에 대하여 정당한 사유가 없더라도 갱신을 거절할 자유를 주고 있는데 이 경우 임대인은 임차인에 의한 매수청구권의 행사를 감수해야 한다는 점에서 매수청구구권이 계약갱신 및 존속의 간접적 강제기능을 수행하는 것이다. 

라.사견
   우리 민법상 지상물매수청구권은 건물의 종류에 관하여 아무런 구별을 두지 않으며,또 수목이나 採鹽,목축을 목적으로 하는 임대차에도 적용된다.그러나 낡은 舊屋이나 간이 지상시설을 철거하고 그 곳에 고부가가치의 新建物을 짓는 것이 국민경제상 훨씬 나을 수도 있다는 점,그리고 타인 소유의 토지위에 점유권원 없이 건물을 소유하는 경우에도 건물철거로 사회경제상의 불이익은 발생하나 이 경우에는 매수청구권이 인정되지 않는다는 점에서 가항의 ‘사회경제상 불이익의 방지’는 그 기능 내지 입법취지로서 제한적이다. 
   또한 다항의 ‘이용권의 존속의 강제’도 만약 건물의 부족 등으로 인한 임차수요가 많다면 임대인으로서는 매수청구권의 행사를 감수하고라도 새로운 임차인과 계약하려 들 것이므로 간접적이고 부차적인 것이다.특히 매수청구권의 시가에 장소적 이익으로 표현되는 권리금이 포함되지 않는다고 할 경우 매수청구권의 행사후의 첫 건물임차인은 권리금을 받을 수 있는 기회를 얻을 수 있어 임대차계약을 선호할 것이기 때문이다.98) 

98)일본에서는 ‘차지권의 가격’이라는 개념이 있는데 판례가 매수청구권의 매수가격에 차지권 가격이 포함되지 않는다는 입장이기 때문에 토지임대인으로서는 매수청구권이 행사될 경우 건물가격으로 매수하여 새로운 임차인에게 건물과 차지권을 매각할 수 있기 때문에 손실이 전혀 없게 되어 계약존속의 기능이 전혀 없게 되었다. 星野英一, ｢借地․借家法｣ (法律學全集 26), 有斐閣, 1981, p.207.

  따라서 건물매수청구권의 근본은 임차인이 투하한 자본을 회수하도록 하는 것이다.99)다만 토지임차인이 임차기간 동안의 영업을 통하여 투하한 자본을 충분히 회수한 경우도 있을 것이고,이 경우에 투하자본을 회수하였다는 이유로 매수청구권이 부정되는 것은 아니므로 매수청구권의 목적을 단순히 투하한 자본의 회수라고 표현하는 것은 정확하지 않다.오히려 매수청구권은 이용관계 종료시 임차인 등이 형성했던 건물 등의 ‘잔존가치를 회수’하는데 근본이 있다고 보아야 한다.즉 지상물매수청구권의 경우는 임대인의 계약갱신거절에 터잡아 토지사용을 중단하고 토지를 반환해야 하는 임차인에 대하여 지상건물 등의 잔존가치를 회수토록 해주고,또 부속물매수청구권의 경우는 부속물의 설치에 대하여 임대인이 동의하였다거나 또는 부속물을 임차인에게 매도하였다는 점에 터잡아 임대차종료시 부속물이 건물의 객관적 가치를 증가시킨 경우 그 부속물의 잔존가치를 회수토록 해주는데 그 주된 목적이 있는 것이다.이 잔존가치의 회수기능을 건물등의 잔존가치에 상응하는 보상을 해주는 기능이라고 말할 수도 있다.100)이와같이 임차인 등의 매수청구권의 주된 목적 내지 입법취지는 지상물이나 부속물의 잔존가치를 회수하는 것으로 보아야 하며,이를 ‘잔존가치회수설’이라고 부를 수 있을 것이다. 

99) 星野英一, 위의 책, p.208.  100) 全元烈, 앞의 논문, p.221; 丘在君, 앞의 논문, p.209.

 2. 매수청구권의 역기능 

가.계약체결의 자유의 침해
   매수청구권을 규정하고 있는 제289조 및 제652조가 강행규정으로 해석됨으로써 계약체결의 자유를 침해하고,101) 토지소유자의 소유권을 과도하게 제한하는 결과가 된다는 점이다. 

101) 박범석, “토지임차인의 매수청구권 행사 대상이 되는 건물”, ｢재판실무연구｣(2004),광주지방법원, 2005.1., p.36; 윤철홍, 앞의 책, p.18.

나.임대인만의 과도한 희생
   임차인이 신축한 건물이 임대차계약이 종료한 상황에서 임대인에게는 아무런 경제적 가치가 없고 오히려 그 철거 및 폐기물처리비용만 추가적으로 필요한 경우도 있다.임대인의 입장에서는 자신의 필요여부와 상관없이 임차인의 필요 하에 지어진 건물을 위 매수청구권의 행사에 의해 그 매수비용을 떠안게 되므로 이것은 임대인의 토지이용을 제한하는 것이고 또 임대인을 희생시키는 것이다.102)특히 오늘날 건축기술의 발전과 토지의 이용을 극대화하려는 노력으로 토지가격을 초과하는 건물들이 다수 건축되는 추세에 있고103),일정한 임차인(특히 상가건물의 소유를 목적으로 하는 토지임차인 등)은 반드시 경제적 약자라고 할 수 없으며 오히려 토지임대인의 지위를 능가하는 경우도 있다. 따라서 단순히 토지소유자라는 사실만으로 건물의 평가액을 강제적으로 떠안게 되는 것은 임대인만을 일방적으로 희생시키는 것이라고 아니할 수 없다. 

102) 박범석, 앞의 논문, p.37. 103) 대법원 1996.3.21.선고 93다42634판결의 소수의견.

대법원 1996. 3. 21.선고 93다42634 전원합의체 판결 【건물철거등】, [집44(1)민,283;공1996.4.15.(8),1109] 【판시사항】 임차인 소유 건물이 임차 토지 외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지 위에 걸쳐 있는 경우, 임차인의 건물매수청구권 행사의 가부  【판결요지】  [다수의견]  무릇 건물 소유를 목적으로 하는 토지임대차에 있어서 임차인 소유 건물이 임대인이 임대한 토지 외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지 위에 걸쳐서 건립되어 있는 경우에는, 임차지 상에 서 있는 건물 부분 중 구분소유의 객체가 될 수 있는 부분에 한하여 임차인에게 매수청구가 허용된다.  [반대의견] ① 임차인 병이 임대인 갑의 토지와 자기 토지에 걸쳐 있는 1개의 건물을 소유하고 있는데 갑과 병과의 임대차관계가 소멸할 경우와, ② 임차인 병이 갑과 을의 토지를 임차하여 그 양 토지 상에 1개의 건물을 소유하고 있는데 갑과의 임대차관계가 먼저 소멸한 경우의 두 가지 경우에 있어서, 갑 토지 위에 존재하는 건물 부분 중에 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도의 구조상, 이용상의 독립성이 인정되지 않는 부분이 있다면, 병으로서는 갑의 토지 위의 구조상, 이용상의 독립성이 없는 건물의 일부분만에 대하여 매수청구권을 행사하지 않고 그 부분과 불가분의 일체를 이루는 갑 또는 병의 토지 위의 나머지 일부분을 포함하여 구분소유권의 객체가 될 수 있는 1개의 전유부분 전부에 대한 매수청구를 하거나 그 1개의 전유부분의 공유지분에 대한 매수청구를 하여야 하고, 그 매수청구로 구분소유권의 객체가 될 수 있는 위 1개의 전유부분은 갑과 병의 공유로 되고 그 지분은 갑과 병, 또는 갑과 을의 토지 위에 존재하는 건물 부분의 가격비율로 결정되며, 위 ②의 경우에 있어서는 나중에 을과 병과의 임대차관계가 소멸하게 되면 병은 을에게 자기의 지분에 대한 매수청구권을 행사하게 될 것이므로, 그 때에는 공유자가 갑과 병에서 갑과 을로 바뀌게 된다.    【참조조문】 민법 제283조 , 제643조  【전문】 【원고,상고인】 원고  (소송대리인 변호사 지철호)  【피고,피상고인】 피고 1 외 3인  【대상판결】 【환송판결】 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다22435 판결  【원심판결】 서울민사지법  1993. 7. 7. 선고 92나32783 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원합의부에 환송한다.   【이유】 1. 원심판결 이유의 요지  원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 피고 1 은 소외인 으로부터 원고의 소유인 경기 (주소 생략) 대 203㎡(이하 이 사건 대지라 한다)와 타인 소유의 인접 3필지 상에 건립된 목조 및 블록조 슬레이트 지붕 단층주택 1동 건평 74.6㎡(이하 이 사건 제1건물이라 한다)와 원고 토지와 타인 소유의 2필지 상에 건립된 같은 구조의 단층주택 1동 건평 40.1㎡(이하 이 사건 제2건물이라 한다)를 매수하고, 위 건물들을 소유하기 위하여 1986. 5. 23. 원고로부터 이 사건 대지를 기간의 정함이 없이 임료를 연 백미 2가마로 정하여 임차한 사실, 이 사건 각 건물 중 일부가 이 사건 대지 중 원심판결의 별지도면 표시 가, 나, 다, 바, 사, 카 부분 합계 47㎡ 및 갸, 냐, 댜 부분 합계 12.5㎡ 상에 건립되어 있는데, 피고 2 가 이 사건 제1건물 중 같은 도면 표시 나, 다, 바, 사 부분 37.7㎡를, 피고 4 가 같은 건물 중 같은 도면 표시 카 부분 4.1㎡를, 피고 3 이 같은 건물 중 같은 도면 표시 가 부분 5.2㎡ 및 이 사건 제2건물 중 냐, 댜 부분 8.1㎡를, 피고 1 의 승낙을 받거나 피고 1 로부터 임차하여 각 점유, 사용하고 있는 사실을 인정하고, 기한의 정함이 없는 임대차계약의 6개월 전 해지통고로 인한 계약해지의 효력을 인정하면서 나아가 원심은 피고의 지상물 매수청구권 행사를 받아들여 원·피고 사이에 이 사건 각 건물 중 이 사건 대지 지상부분 건평비율에 해당하는 지분(이 사건 제1건물 중 47／74.6지분, 제2건물 중 12.5／40.1지분)에 관하여 매매계약이 성립한 것과 같은 효력이 발생하였다고 판단하고, 이에 따라 원고의 이 사건 건물철거청구권은 소멸되었고, 피고 1 은 원고로부터 그 매매대금을 수령할 때까지 이 사건 대지 상의 각 건물 부분 및 그 부지를 점유할 수 있어 그 점유가 불법점유가 아니라는 이유로 원고의 피고들에 대한 이 사건 건물철거, 퇴거 및 이 사건 대지인도를 구하는 주위적 청구를 모두 배척하는 한편, 피고 1 에 대하여 이 사건 대지 상의 위 각 건물 부분의 매매대금의 수령과 상환으로 원고에게 위 지분에 대하여 1990. 6. 26. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 것을 명하였다. 그와 함께 원고의 이 사건 건물명도청구에 대하여는 이 사건 제1건물은 원고가 공유지분의 과반수를 가지고 있어 공유물의 사용, 수익 방법을 정할 수 있다는 이유로 위 대금지급과 상환으로 그 전부의 명도청구를 인용하고, 제2건물은 과반수 지분권자인 위 피고의 사용, 수익 방법을 변경할 수 없다는 이유로 그 명도청구를 기각하였다.   2. 상고이유에 대한 판단  먼저 이 사건 매수청구권 행사에 관한 법리오해의 점에 대하여 판단한다.  무릇 건물 소유를 목적으로 하는 토지임대차에 있어서 이 사건에서와 같이 임차인 소유건물이 임대인이 임대한 토지 외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지 위에 걸쳐서 건립되어 있는 경우에는 임차지 상에 서 있는 건물 부분 중 구분 소유의 객체가 될 수 있는 부분에 한하여 임차인에게 매수청구가 허용된다고 봄이 상당하다.   그 이유는 다음과 같다.  가. 민법은 임대차계약 종료시에 계약 목적 대지 위에 존재하는 지상물의 잔존가치를 보존하자는 국민경제적 요청과 아울러 토지 소유자의 배타적 소유권 행사로 인해 희생당하기 쉬운 임차인을 보호하기 위해서 임대차계약을 위반하지 않고, 계약을 성실하게 지켜온 임차인에게는 임대차계약 종료시에 계약갱신 요구권을 부여하고, 임대인이 굳이 위 요구를 벗어나 자신의 뜻대로 토지를 사용하고자 할 때에는 계약 목적 토지 위에 임차인이 설치한 건물 등 지상물을 매입하게 강제함으로써 비로소 위와 같은 제한으로부터 벗어날 수 있게 하는 지상물매수청구권을 둔 것이다.   그렇다면 임대인은 지상물을 매수한 연후에는 이와 같은 제한으로부터 완전히 벗어나 그가 매입한 지상건물과 대지를 그의 뜻대로 자유롭게 사용 처분할 수 있는 권리도 보장되어야 할 것이고, 이미 소멸하고 없는 임대차계약으로 인하여 더 이상 임대인이 제한받는 위치에 서게 되는 것은 임차인의 매수청구권에 대한 위와 같은 입법목적을 감안하더라도 임대인의 재산권 행사에 지나친 제약이 되어 극히 부당하다 할 것이다.    또 재산권 행사를 제한하는 위와 같은 예외적 강행규정은 그 해석을 엄격하게 할 것이며, 무작정 확대 해석할 수는 없는 것인즉 지상물매수청구권의 대상은 말 그대로 계약 목적 대지 상에 설치된 지상물에 한정해야 할 것이고, 계약 목적도 아닌 타인의 토지 위에 존재하는 시설물까지 매입을 강요할 수는 없다고 보아야 할 것이다.   그러므로 임차인 소유 건물이 임대인 소유의 임차토지 외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지 위에 걸쳐 건립되어 있는 경우 매수청구권 행사의 효력이 건물 전체에 미친다고 보게 되면 임대인으로서는 건물 전체를 매수하고서도 타인의 토지 위에 존재하는 건물 부분에 대해서는 건물의 소유를 위한 토지 사용의 정당한 권원이 없게 되어 토지 소유자에 대하여 이를 철거해야 할 의무를 부담하게 될 뿐 아니라 손해배상 의무까지 발생하는 결과가 되므로, 그 매수를 원하지 않는 임대인에 대하여 임차목적물을 벗어나 타인의 토지 위에 존재하는 건물 부분까지 매수하도록 강요하는 것은 앞서 본 법리에 비추어 허용될 수 없다고 보아야 할 것이다.   나. 또한 같은 경우 매수청구권 행사의 효력이 임차지 상의 건물 부분에만 미친다고 보더라도 다음과 같은 이유로 이를 무제한적으로 허용할 수는 없다 할 것이다.   (1) 원심판결과 같이 임차지 상의 건물 부분이 구분소유의 객체로 되지 않더라도 매수청구권 행사의 효력으로서, 그 면적비율에 따라 임차인과 건물을 공유하는 관계를 형성한다고 보게 되면 임대인이 위 건물지분을 매수한 연후에도 임차인과의 공유관계로 인한 제한을 받게 되는 결과 그 관리, 처분에 있어서 원심의 판단과 같은 기묘한 법률관계를 형성하게 될 뿐 아니라, 자신의 소유 토지 상에 있는 건물 부분마저도 임의로 철거할 수 없게 되어 그 대지에 대한 자유로운 소유권행사가 불가능하게 될 것이다.  (2) 또 임차대지 상의 건물 부분이 구조상으로나 이용상의 독립성이 없어 구분소유의 객체로 될 수 없는 경우에도 이를 매수청구권 행사의 매매목적물로 인정한다면 매수인인 임대인은 건물을 매수하고도 위 건물 부분을 등기할 방법이 없을 뿐 아니라 건물의 일부 구성부분을 소유권의 객체로 하는 것은 일물일권주의의 대원칙에도 반하여 허용될 수 없다 할 것이다.   다. 따라서 매수청구권 행사의 대상이 된 임차인 소유의 건물이 임차토지 외에 임차인 또는 제3자의 소유 토지에 걸쳐 건립되어 있다면 임차인으로서는 임차지 상에 있는 건물 부분이 구분소유권의 객체이거나 아니면 객체임에 적합한 상태로 만든 후 비로소 매수청구를 할 수 있다고 봄이 상당하다 할 것이다.   따라서 종전에 이와 견해를 달리하여 구분소유의 객체가 되지 아니하는 건물 외 일부분을 매수청구권 행사의 대상으로 허용하는 견해를 취한 당원 1972. 5. 23. 선고 72다341 판결 과 임차목적물의 범위를 벗어나 타인의 토지 위에 존재하는 건물 부분까지 매수청구권이 허용된다는 취지의 견해를 취한 당원 1991. 3. 27. 선고 90다카20357 판결 은 이를 변경하기로 한다.   라. 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대 기록에 편철된 감정서(기록 121면)의 기재에 의하면 이 사건 제1건물은 방, 부엌, 마루로 이 사건 제2건물은 대문, 부엌, 방, 주택(구체적인 용도를 알 수 있는 자료는 없다)으로 각 구성되어 있음을 알 수 있고, 그 중 이 사건 대지 상에 건립된 건물 부분은 이 사건 제1건물 74.6㎡ 중 마루와 방들의 가운데를 가로질러 갈라 놓은 한쪽인 방, 부엌 및 마루 합계 47㎡와 제2건물 40.1㎡ 중 방의 귀퉁이를 가로질러 갈라 놓은 대문, 부엌 및 방 합계 12.5㎡로서 독립한 소유권의 객체가 될 수 없음이 명백하다.   따라서 원심으로서는 위 상태대로라면 마땅히 피고 1 의 매수청구권 행사 주장을 배척하였어야 함에도 이에 이르지 아니한 원심판결에는 매수청구권에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있는 것이다.   그렇다면 원심판결은 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 유지될 수 없음이 명백하고, 위 견해에는 다음 반대의견을 취한 대법관을 제외한 나머지 대법관들의 의견이 일치하므로 이를 파기하여 원심법원에 환송하기로 한다.   3. 대법관 김석수, 대법관 이용훈, 대법관 이임수의 반대의견은 다음과 같다.  가. 토지임차인 소유의 건물이 임대인과 임차인, 또는 임대인과 제3자 소유의 여러 필지의 토지 위에 걸쳐 있으면서 임대인 소유의 토지 위에 존재하는 부분만으로는 구조상, 이용상의 독립성이 없어서 구분소유권의 객체가 될 수 없을 경우에는, 그러한 독립성이 없는 임대인 토지상의 건물의 일부만을 다른 부분으로부터 분리하여 임대인 소유로 귀속시키는 내용의 매수청구권을 인정할 수 없을 것임은 1물1권주의 원칙 및 구조상, 이용상의 독립성이 있어야만 거래의 객체가 될 수 있게 되는 건물의 특수성에 비추어 당연하다 할 것이다.   그러나, 민법 제643조 에서 규정한 건물에 대한 매수청구권 제도의 입법취지는, 건물소유자인 토지임차인으로 하여금 건물의 잔존가치를 회수할 수 있게 하고, 건물의 철거로 인하여 발생하게 되는 국민경제적인 손실을 방지하기 위한 데 있다고 할 것이며, 우리 민법과 같이 임대인의 갱신거절권이 제한되지 않는 법제에서는 임차권의 존속을 간접적으로 강제하는 기능도 갖고 있다. 따라서 토지임차인의 건물이 소유자를 달리하는 여러 필지의 토지에 걸쳐 존재하는 이 사건과 같은 특수한 경우에도 매수청구권 행사 후의 건물부지 이용관계에 관하여 아무런 문제점을 남기지 않고, 또한 토지임대인에게도 감내하기 어려울 정도의 손해를 입히지 않는 방법으로 임차인에게 매수청구권의 행사를 허용함으로써 민법 제643조 가 매수청구권 제도를 두고 있는 입법취지를 살릴 수 있는 방안이 있다면, 굳이 임대인 소유의 토지 위에 존재하는 건물 부분만을 매수청구권의 대상으로 한정하여야 한다고 고집할 것은 아니라 할 것이므로, 임대인 소유의 토지 위에 존재하는 부분만이 매수청구권의 대상으로 될 수 있다는 것을 절대적인 명제로 삼아 민법 제643조 의 매수청구권 제도를 둔 입법취지에 반하는 부당한 결과까지를 용인하는 다수의견의 견해는 받아들이기 어렵다 할 것이다.   건축기술의 발전과 토지의 이용을 극대화하려는 노력으로 토지가격을 초과하는 건물들이 다수 건축되는 추세에 있고, 위 건물들이 항상 자기 소유의 토지나 1필지의 토지 위에만 건축되는 것은 아니라 할 것인데, 다수의견과 같이 건물의 구분소유관계를 구획짓는 벽면이 토지의 경계와 정확히 일치하는 경우에만 매수청구권을 행사할 수 있고, 그렇지 않은 경우에는 건물의 규모나 구분소유 형태 및 그 가액을 불문하고 임대인 소유의 토지 위에 존재하는 건물 부분 중에서 구분소유권의 객체가 될 수 없는 부분이 반드시 철거되어야만 한다면, 만약 그 철거되는 부분이 1동의 집합건물의 중간에 위치하여 있을 경우에는 그 철거되는 부분과 일체가 되어 독립한 구분소유권의 객체가 되었던 임차인이나 제3자 소유의 토지 상의 다른 반쪽 부분은 물론이고, 전기, 기계 등의 시설을 공용하고 있는 1동의 건물 전체가 그 기능이 마비되거나 안전이 위태롭게 되는 심히 부당한 결과가 야기될 것이다. 뿐만 아니라, 만약 그 집합건물의 중간에 위치한 위 부분을 건물의 안전문제로 철거하는 것이 불가능하게 된다면 다수의견을 택할 경우 그 중간에 위치한 구분소유권의 객체가 되는 부분에 대하여는 토지임대차의 갱신을 허용하겠다는 것인지, 만약 허용한다면 그 근거는 무엇인지 궁금하다 아니할 수 없다.   다수의견으로서는, 임차인이 구분소유권의 객체가 되기에 적합한 상태로 건물을 개조한 후에 매수청구권을 행사하면 되지 않느냐고 반박할지 모르나, 토지의 경계에 맞추어 건물을 구분하다 보면 건물의 효용가치가 현저하게 떨어지거나 무가치하게 되는 경우도 허다할 것이고, 건물의 안전문제 때문에 개조 자체가 불가능한 경우도 상당히 있을 것이며, 임차인이 매수청구권을 행사하기 위하여 미리 토지의 경계선에 맞추어 건물을 개조하더라도 그 개조된 부분이 법원으로부터 구분소유권의 객체가 될 수 있다는 판단을 받을 수 있을지는 여전히 불분명할 것이므로, 임차인의 법적 안정성을 해하는 문제점도 발생한다.   나. 그러므로 우리는, ①임차인 병(병)이 임대인 갑(갑)의 토지와 자기 토지에 걸쳐 있는 1개의 건물을 소유하고 있는데 갑과 병과의 임대차관계가 소멸할 경우와, ②임차인 병이 갑과 을(을)의 토지를 임차하여 그 양 토지 상에 1개의 건물을 소유하고 있는데 갑과의 임대차관계가 먼저 소멸한 경우의 두 가지 경우에 있어서, 갑 토지 위에 존재하는 건물 부분 중에 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도의 구조상, 이용상의 독립성이 인정되지 않는 부분이 있다면, 병으로서는 갑의 토지 위의 구조상, 이용상의 독립성이 없는 건물의 일부분만에 대하여 매수청구권을 행사하지 않고 그 부분과 불가분의 일체를 이루는 갑 또는 병의 토지 위의 나머지 일부분을 포함하여 구분소유권의 객체가 될 수 있는 1개의 전유부분 전부에 대한 매수청구를 하거나 그 1개의 전유부분의 공유지분에 대한 매수청구를 하여야 할 것이고, 그 매수청구로 구분소유권의 객체가 될 수 있는 위 1개의 전유부분은 갑과 병의 공유로 되고 그 지분은 갑과 병, 또는 갑과 을의 토지 위에 존재하는 건물 부분의 가격비율로 결정되며, 위 ②의 경우에 있어서는, 나중에 을과 병과의 임대차관계가 소멸하게 되면 병은 을에게 자기의 지분에 대한 매수청구권을 행사하게 될 것이므로, 그 때에는 공유자가 갑과 병에서 갑과 을로 바뀌게 된다 고 보고자 한다.   위와 같이 볼 경우 공유로 된 건물의 이용, 관리나 처분관계는 일반 공유물의 경우와 하등 다를 것이 없고, 공유지분은 1동의 건물이 차지하는 면적의 비율과 일치하게 될 것이므로 그 공유지분의 유지를 위한 별도의 토지사용관계를 고려할 필요가 없게 된다.  다. 다수의견은 위와 같은 견해를 채택할 경우 임대인이 임대차관계의 소멸에도 불구하고 그 건물을 자유롭게 사용 및 처분할 수 없게 되고, 자신의 토지 위에 존재하는 건물 부분마저도 임의로 철거할 수 없게 되어 그 소유토지에 대한 자유로운 소유권의 행사가 불가능하게 되므로, 임대인의 재산권을 지나치게 제약하는 것으로 되어 부당하다고 주장하나, 매수청구권 제도 자체가 임차인 보호와 국민경제적인 이익을 위하여 어느 정도 임대인의 희생을 전제로 하는 제도라 할 수 있고, 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차의 임대인은 임차인 소유건물의 존재로 인한 토지소유권의 제약을 어느 정도 각오하고 토지를 임대하는 것이 보통일 것이며, 외국의 법제가 지상 시설물의 소유를 위한 임차권자를 보호하기 위하여 임대차의 갱신을 되도록이면 강제하는 방향으로 나가는 추세에 있는 점, 집합건물의소유및관리에관한법률 제8조 가 대지 위에 구분소유권의 목적인 건물이 속하는 1동의 건물이 있을 때에는 그 대지의 공유자는 그 건물의 사용에 필요한 범위 내의 대지에 대하여 분할을 청구하지 못한다고 규정하여 토지소유권의 행사에 대한 제한을 가하고 있는 점, 같은 법 제7조 가 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자가 있을 때에는 그 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자는 그 구분소유자에 대하여 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다고 규정하고 있는 것도 건물의 일부를 철거함으로 인하여 발생되는 불합리한 결과를 방지하기 위한 데 그 목적이 있는 점 등에 비추어 보면, 공유관계를 수반하는 매수청구권을 인정할 경우 임대인이 다수의견이 주장하는 바와 같은 불이익을 입게 된다고 하더라도, 다수의견을 취할 경우 토지의 경계와 건물의 내부 벽면이 일치하는지의 여부와 같은 극히 우연한 사정에 의하여 매수청구권의 존부가 결정되는 불합리한 결과에 의하여 초래되는 손실에 비하면, 그 정도의 불이익은 충분히 감내할 수 있는 정도라고 보아야 할 것이다. 4. 결론적으로 우리는 구분소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부를 불문하고 건물의 일부에 대한 매수청구권을 인정한 당원 1972. 5. 23. 선고 72다341 판결 을 폐기하는 데는 찬성하지만, 건물의 일부분이 철거될 경우 그 철거되는 부분과 일체를 이루어 구분소유권의 객체가 되었던 나머지 부분은 물론 1동의 건물 전체가 건물로서의 안전성과 기능 유지에 심대한 영향을 받게 된다는 건물의 특수성을 도외시한 채, 임대인 토지 상에 있는 건물 부분 중 구분소유권의 객체가 될 수 있는 부분만이 다른 부분의 철거 여부와 무관하게 매수청구권의 대상이 될 수 있다는 다수의견의 견해는 타당하지 않다고 보며, 앞서 피력한 공유관계를 인정하는 방법이 매수청구권 제도를 둔 입법취지와 임대인의 이익을 가장 조화 있게 해결하는 방안이라고 생각하는 것이다. 대법원장 윤관(재판장) 김석수 박만호 천경송 정귀호 안용득 박준서 이돈희(주심) 김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수

다.토지공급의 제한  
   매수청구권이 행사될 경우 그 부분에 관한한 임차인의 철거의무 내지 원상회복의무가 유명무실해지고 그 결과 원상회복이 제대로 이루어지지 않아 토지소유자가 임대를 기피하는 현상이 나타난다.104)아울러 토지소유자로서는 차후 매수청구권이 행사될 경우 어느 정도의 금액으로 건물을 인수할지 알지 못하는 상황에서 토지를 임대하거나 지상권을 설정해주게 되는 부담이 있다.그래서 임대인으로서는 이와 같은 매수청구권의 행사를 염려하여 아예 토지임대 자체를 꺼릴 수 밖에 없다.특히 判例에 의하면 임대인의 동의 없이 신축된 건물에 관해서도 매수청구권을 인정하는 점을 고려하면 더욱 그렇다.임대인으로서는 자칫하면 임료를 조금 받으려고 토지를 임대하였다가 건물의 인수라는 엄청난 부담을 떠안게 될 위험을 가질수 밖에 없기 때문이다105) 

104) 柳海雄 ․ 鄭愚衡, ｢토지임대차활성화방안｣(국토연 95-2),국토개발연구원, 1995.6., p.5  105) 최광석, 이데일리, 2005.3.14.자.

   임대인이 토지임대차계약을 기피함에 따라 토지의 공급이 원활하지 않으면 이것은 임차인에게도 손해가 되는 것이고 또 국가전체적으로 토지의 활용도를 떨어뜨리면서 임차인에게 다시 그 비용이 전가되는 부작용으로 이어질 수 있다.

   특히 그 지상시설인 건물 등이 경제적 가치가 전혀 없거나 오히려 철거비용이 소요될 것으로 예상되는 경우에는 더욱 토지임대차계약을 체결하기를 꺼려할 것이다.대법원이 “민법 제643조,제283조에 규정된 임차인의 매수청구권은,건물의 소유를 목적으로 한 토지 임대차의 기간이 만료되어 그 지상에 건물이 현존하고 임대인이 계약의 갱신을 원하지 아니하는 경우에 임차인에게 부여된 권리로서 그 지상 건물이 객관적으로 경제적 가치가 있는지 여부나 임대인에게 소용이 있는지 여부가 그 행사요건이라고 볼 수 없다.”고106)판시함으로써 경제적 가치 여부 및 임대인에게 유용한지 여부에 관계없이 매수청구권을 인정하고 있기 때문이다. 

106) 대법원 2002. 5. 31. 선고 2001다42080 판결

대법원 2002. 5. 31.선고 2001다42080 판결 【건물철거등】, [공2002.7.15.(158),1525] 【판시사항】 [1] 건물의 소유를 목적으로 한 토지 임대차가 종료한 경우 임차인의 현존 건물에 대한 매수청구권의 행사방법  [2] 지상 건물의 객관적인 경제적 가치나 임대인에 대한 효용 여부가 민법 제643조 소정의 임차인의 매수청구권의 행사요건인지 여부(소극)  [3] 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차인이 임대차가 종료하기 전에 임대인과의 사이에 건물 기타 지상 시설 일체를 포기하기로 한 약정의 효력   [4] 금원을 변제공탁하였다는 취지의 공탁서를 증거로 제출하면서 그 금액 상당의 변제 주장을 명시적으로 하지 않은 경우, 법원이 취할 조치에 관한 사례    【판결요지】 [1] 건물의 소유를 목적으로 한 토지 임대차가 종료한 경우에 임차인이 그 지상의 현존하는 건물에 대하여 가지는 매수청구권은 그 행사에 특정의 방식을 요하지 않는 것으로서 재판상으로 뿐만 아니라 재판 외에서도 행사할 수 있는 것이고 그 행사의 시기에 대하여도 제한이 없는 것이므로 임차인이 자신의 건물매수청구권을 제1심에서 행사하였다가 철회한 후 항소심에서 다시 행사하였다고 하여 그 매수청구권의 행사가 허용되지 아니할 이유는 없다.    [2] 민법 제643조 , 제283조 에 규정된 임차인의 매수청구권은, 건물의 소유를 목적으로 한 토지 임대차의 기간이 만료되어 그 지상에 건물이 현존하고 임대인이 계약의 갱신을 원하지 아니하는 경우에 임차인에게 부여된 권리로서 그 지상 건물이 객관적으로 경제적 가치가 있는지 여부나 임대인에게 소용이 있는지 여부가 그 행사요건이라고 볼 수 없다.   [3] 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차인이 임대차가 종료하기 전에 임대인과 간에 건물 기타 지상 시설 일체를 포기하기로 약정을 하였다고 하더라도 임대차계약의 조건이나 계약이 체결된 경위 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 위와 같은 약정은 임차인에게 불리한 것으로서 민법 제652조에 의하여 효력이 없다.   [4] 금원을 변제공탁하였다는 취지의 공탁서를 증거로 제출하면서 그 금액 상당의 변제 주장을 명시적으로 하지 않은 경우, 비록 당사자가 공탁서를 제출하였을 뿐 그에 기재된 금액 상당에 대한 변제 주장을 명시적으로 하지 않았다고 하더라도 공탁서를 증거로 제출한 것은 그 금액에 해당하는 만큼 변제되었음을 주장하는 취지임이 명백하므로, 법원으로서는 그와 같은 주장이 있는 것으로 보고 그 당부를 판단하거나 아니면 그렇게 주장하는 취지인지 석명을 구하여 당사자의 진의를 밝히고 그에 대한 판단을 하여야 한다고 본 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제283조 , 제643조 / [2] 민법 제283조 , 제643조 / [3] 민법 제643조 , 제652조 / [4] 민사소송법 제126조 , 제393조  【참조판례】 [3] 대법원 1993. 6. 22. 선고 93다16130 판결(공1993하, 2096) , 대법원 1993. 7. 27. 선고 93다6386 판결(공1993하, 2400) , 대법원 1997. 4. 8. 선고 96다45443 판결(공1997상, 1380) /[4] 대법원 1967. 9. 26. 선고 67다1742 판결(집15-3, 민161) , 대법원 1994. 10. 25. 선고 94다3711 판결(공1994하, 3083)  【전문】 【원고,상고인겸피상고인】 원고 1  외 1인 (소송대리인 변호사 강윤호)  【피고,피상고인겸상고인】 피고 1  외 9인 (소송대리인 법무법인 해오름 담당변호사 고성효)  【대상판결】 【원심판결】 광주고법 2001. 6. 1. 선고 2000나562 판결  【주문】 원심판결의 피고들 패소 부분 중 각 2000. 2. 1.부터 2001. 1. 31.까지 각 임료 상당 금원에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.  원고들의 상고와 피고들의 나머지 상고를 모두 기각한다.    【이유】 1. 원심 판단의 요지  가. 원심은 그 내세운 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.  (1) 제주시 이도동 1257의 4 대 706㎡는 원고들의 공유이고, 같은 동 1257의 8 대 165㎡, 같은 동 1257의 9 대 330㎡는 원고 2 의 단독 소유이다.   (2) 원고들의 피상속인인 망 소외 1 (1995. 8. 4. 사망하였다)은 1968. 12. 30. 소외 2 , 소외 3 에게 그의 소유이던 위 각 토지의 분할 전 토지인 제주시 이도동 1257의 4 대 363평을 임대기간은 1968. 12. 30.부터 1974. 12. 30.까지로 정하여 목조슬레이트즙 평가옥 5동의 소유를 목적으로 임대하였다. 이에 따라 위 소외 2 , 소외 3 은 위 종전 토지 위에 건물을 지어 사용하다가 그 건물들을 다른 사람들에게 매도하는 등 원심 판시 별지목록 기재 각 건물이 전전매도된 결과 현재 피고들이 같은 목록 기재 각 건물을 등기하여 소유하면서 이 사건 각 토지 중 같은 목록 기재 각 점유 부분을 점유·사용하고 있다.   (3) 한편, 망 소외 1 은 최초의 임대차기간이 만료한 후에도 건물의 철거나 이 사건 각 토지의 인도를 요구하지 않은 채 이 사건 각 건물을 전전매수한 매수인들과 임대차기간을 매해 1월말부터 다음해 1월말까지로 정하여 계속하여 임대차계약을 갱신하면서 차임을 징수하여 왔고, 피고들은 1999년도분(1999. 2. 1.부터 2000. 1. 31.까지)의 차임까지 지급하였다.   (4) 그런데 원고들은 1997. 1. 22. 내용증명우편으로 피고들에게 1998. 1. 말에 임대기간이 만료되면 임대차계약을 해지한다는 통고를 하여 그 무렵 위 통고가 피고들에게 도달되었다.   (5) 피고들은 원심에서 이 사건 건물에 대한 매수청구권을 행사하여 2000. 10. 16. 그 의사표시가 원고들에게 도달하였다.  나. 나아가 원심은, (1) 위 인정 사실에 의하면 피고들과의 임대차계약은 원고들의 해지통고가 도달하거나 또는 임대차기간이 종료한 1998. 1. 31.경 적법하게 종료되었다 할 것이므로 피고들은 원고들에게 대지를 점유·사용함으로써 얻은 이득을 반환할 의무가 있으니 원고들의 부당이득반환청구 부분은 이유 있고, (2) 원고들의 이 사건 각 건물의 철거와 대지인도청구에 대하여는,  건물의 소유를 목적으로 한 이 사건 각 토지의 적법한 임차인들인 피고들로서는 임대차기간 만료시 건물이 현존하므로 이 사건 각 건물에 대하여 원고들에게 매수청구권을 가진다고 할 것이고 피고들의 매수청구권 행사의 의사표시가 원고들에게 도달하였으므로, 이 사건 각 건물을 매수한 원고들로서는 피고들에 대하여 이 사건 각 건물의 철거와 각 그 점유 부분 대지의 인도를 구할 수 없다고 하여 이를 배척하고, 피고들이 제1심에서 매수청구권을 행사하였다가 철회하였으므로 원심에서 다시 매수청구권을 행사할 수 없고, 지은 지 30년이 경과하여 경제적 가치가 거의 없는 이 사건 각 건물의 매수청구는 신의칙 위반 또는 권리남용이라는 원고들의 각 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척하였다.    2. 원고들의 상고이유에 대한 판단  가. 매수청구권 및 그 철회에 대한 법리오해, 신의칙 위반 및 권리남용의 점  건물의 소유를 목적으로 한 토지 임대차가 종료한 경우에 임차인이 그 지상의 현존하는 건물에 대하여 가지는 매수청구권은 그 행사에 특정의 방식을 요하지 않는 것으로서 재판상으로 뿐만 아니라 재판 외에서도 행사할 수 있는 것이고 그 행사의 시기에 대하여도 제한이 없는 것이므로, 피고들이 자신들의 건물매수청구권을 제1심에서 행사하였다가 철회한 후 원심에서 다시 행사하였다고 하여 그 매수청구권의 행사가 허용되지 아니할 이유는 없는 것이다 (매수청구권 행사의 효력으로 매매가 성립하면 그 후 일방의 의사만으로 매수청구를 철회할 수는 없는 것이나, 변론의 전취지에 의하면, 이 사건에서 원고들은 피고들의 제1심에서의 매수청구의 철회를 용인하였던 것으로 보인다). 상고이유는 임차인의 건물매수청구권의 행사가 소송행위임을 전제로 소송행위의 철회 후 재행사는 허용되지 아니한다는 것이라거나, 매수청구권의 행사는 반소에 준하는 것으로서 항소심에서의 행사에는 상대방의 동의를 요한다는 것이나, 그와 같은 주장은 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 매수청구권 및 그 철회에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.    그리고 민법 제643조,  제283조에 규정된 임차인의 매수청구권은, 건물의 소유를 목적으로 한 토지 임대차의 기간이 만료되어 그 지상에 건물이 현존하고 임대인이 계약의 갱신을 원하지 아니하는 경우에 임차인에게 부여된 권리로서 그 지상 건물이 객관적으로 경제적 가치가 있는지 여부나 임대인에게 소용이 있는지 여부가 그 행사요건이라고 볼 수 없는 것 이고, 기록을 살펴보아도 달리 피고들의 이 사건 매수청구권행사가 신의칙 위반이나 권리남용이라고 볼 아무런 자료가 없으니, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 그 이유 없다.   나. 판단유탈의 점  기록을 살펴보아도 원고들이 원심 변론종결시까지 피고들이 1997. 3.경 원고들에게 이 사건 각 건물의 철거를 약정하였으니 매수청구권을 행사할 수 없다는 주장을 하였다고 볼 자료가 없을 뿐만 아니라, 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차인이 임대차가 종료하기 전에 임대인과 간에 건물 기타 지상 시설 일체를 포기하기로 약정을 하였다고 하더라도 임대차계약의 조건이나 계약이 체결된 경위 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 위와 같은 약정은 임차인에게 불리한 것으로서  민법 제652조에 의하여 효력이 없는 것 인바( 대법원 1993. 6. 22. 선고 93다16130 판결 참조), 이 사건에 있어서 원고들 주장과 같은 약정이 있었다고 하더라도 기록상 위에서 본 특별한 사정에 대한 자료를 찾아볼 수 없어 원고들의 위와 같은 주장에 대한 판단 여부는 판결 결과에 어떠한 영향을 주는 것도 아니므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 결국 이유 없다 할 것이다.    그리고 원심이 피고들의 매수청구권행사의 주장을 받아들인 것은 그 주장이 실기한 공격방어방법으로서 각하되어야 한다는 원고들의 주장을 배척하는 취지를 포함하고 있는 것이라 할 것이므로, 상고이유의 주장과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.   3. 피고들의 상고이유에 대한 판단  가. 처분권주의 위반의 점  기록에 의하면, 원고들의 이 사건 청구는 원고들 소유인 이 사건 각 토지에 대한 임대차기간이 만료되었음에도 피고들이 이를 계속 점유·사용하고 있음을 그 원인으로 하고 있음이 명백하고, 원고들의 위와 같은 주장 속에는 소유자로서 권원 없는 점유자에 대한 차임 상당 손해배상을 구하는 취지뿐만 아니라 임대인으로서 임대차종료 이후에도 임차 목적물을 계속 점유·사용하고 있는 임차인에 대한 차임 상당 부당이득을 구하는 취지도 포함되어 있다고 할 것이므로, 원심이 원고들의 이 사건 청구를 부당이득청구로 보아 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 처분권주의를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.    나. 판단유탈, 석명권불행사로 인한 심리미진의 점  기록에 의하면, 피고들은 이 사건 토지에 대한 1998년도분(1998. 2. 1.부터 1999. 1. 31.까지)과 1999년도분(1999. 2. 1.부터 2000. 1. 31.까지)의 차임 상당 금원을 변제공탁하였다는 취지의 을 제2호증(공탁서)을 제출하였을 뿐만 아니라, 2000년도분(2000. 2. 1.부터 2001. 1. 31.까지)의 차임 상당 금원을 변제공탁하였다는 취지의 을 제3호증(공탁서)을 제출하고 있음에도, 원심은 피고들이 1999년도분(1999. 2. 1.부터 2000. 1. 31.까지)의 차임 상당 금원만을 지급한 것으로 사실인정을 한 다음, 피고들에 대하여 2000. 2. 1.부터의 차임 상당 부당이득금의 지급을 명하고 있음을 알 수 있다.    비록 피고들이 을 제3호증을 제출하였을 뿐 그에 기재된 금액 상당에 대한 변제주장을 명시적으로 하지 않았다고 하더라도, 피고들이 을 제3호증을 제출한 것은 그 금액에 해당하는 만큼 변제되었음을 주장하는 취지임이 명백하므로, 원심으로서는 그와 같은 주장이 있는 것으로 보고 그 당부를 판단하거나 아니면 그렇게 주장하는 취지인지 석명을 구하여 피고들의 진의를 밝히고 그에 대한 판단을 하였어야 할 것이므로, 이에 이르지 아니한 원심판결에는 판단유탈 또는 석명권불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.    4. 그러므로 원심판결의 피고들 패소 부분 중 각 2000. 2. 1.부터 2001. 1. 31.까지 각 임료 상당 금원에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고들의 상고와 피고들의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.     대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)

라.위헌여부
   매수청구권의 역기능과 관련하여 그 위헌성이 문제된다.즉 민법상의 매수청구권은 적법하게 행사될 경우 바로 매매계약이 체결된 것과 같은 채권적 효과가 발생하며,상대방은 이를 거절하지 못한다.이것이 매수청구권의 상대방인 임대인 내지 지상권설정자의 기본권(계약체결의 자유 및 재산권)을 과도하게 침해하는 위헌적인 규정인지 여부가 문제된다. 
   그러나 앞서 본 바와 같이 매수청구권제도의 목적인 임차인 등 이용권자의 이익보호 및 投下費用의 회수를 보장하기 위해 그 필요성 및 합리성이 인정되므로 매수청구권 제도 자체가 임대인 내지 지상권설정자의 기본권을 과도하게 침해한다고 볼 수는 없다. 
   반면에,① 임차인이 축조한 건물이 임대목적에 반하고 또 임대인이 전혀 예상할 수 없을 정도의 高價의 건물일 경우에까지 매수청구권의 행사를 인정한다면 토지소유자에게 지나친 受忍義務를 부담하게 하는 것이 된다.이것은 헌법 제23조의 재산권 보장조항 및 헌법 제37조의 기본권 제한의 본질적 내용의 침해금지조항에 위반된다할 것이다.107)즉 이 경우에는 재산권 제한에 있어서 보호되는 공익과 제한되는 기본권 사이에 현저한 불균형이 초래되는 셈이 되어 기본권제한에 있어서 과잉금지원칙에 위반된다.대법원도 임차인이 축조한 건물이 임대목적에 반하고 또 임대인이 전혀 예상할 수 없을 정도의 고가의 건물일 경우에는 매수청구권을 인정하지 않고 있다.108)
 ② 임대차계약 당시 매수청구권 포기조항에 관하여 계약당사자가 자유롭고 대등한 지위에서 또한 임료 및 임대차기간 등에 있어서 매수청구권포기를 충분히 인식하여 합의하였을 경우에는 매수청구권의 포기조항의 유효성을 인정해야할 것이다.만약 이러한 경우에까지 매수청구권의 행사를 과도하게 허용한다면 이것은 당사자의 예측가능성의 존중 및 법적안정성을 현저히 침해하는 것이 되어 헌법에 위반된다할 것이다. 

107) 박범석, 앞의 논문, p.45.  108) 대법원 1993.11.12.선고 93다 34589판결.

대법원 1993. 11. 12.선고 93다34589 판결 【건물철거등】, [집41(3)민,255;공1994.1.1.(959),90] 【판시사항】 임차인의 지상물매수청구권의 대상이 되는 건물이 임대차계약 당시의 기존건물이거나 임대인의 동의를 얻어 신축한 것에 한정되는지 여부   【판결요지】 임차인의 지상물매수청구권은 건물 기타 공작물의 소유 등을 목적으로 한 토지임대차의 기간이 만료되었음에도 그 지상시설 등이 현존하고, 또한 임대인이 계약의 갱신에 불응하는 경우에 임차인이 임대인에게 상당한 가액으로 그 지상시설의 매수를 청구할 수 있는 권리라는 점에서 보면, 위 매수청구권의 대상이 되는 건물은 그것이 토지의 임대목적에 반하여 축조되고, 임대인이 예상할 수 없을 정도의 고가의 것이라는 특별한 사정이 없는 한 임대차기간 중에 축조되었다고 하더라도 그 만료시에 그 가치가 잔존하고 있으면 그 범위에 포함되는 것이고, 반드시 임대차계약 당시의 기존건물이거나 임대인의 동의를 얻어 신축한 것에 한정된다고는 할 수 없다.    【참조조문】 민법 제643조 , 제283조  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  소송대리인 변호사  장세두  【피고, 상고인】 피고  소송대리인 변호사  강성신  【대상판결】 【원심판결】 수원지방법원 1993.5.21. 선고 92나8023 판결  【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.   【이유】 상고이유(보충상고이유서 기재부분은 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 본다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여, 원·피고 사이의 이 사건 토지에 대한 임대차계약은 기간의 약정이 없는 것으로서 원고의 해지통보에 따라 1992.4.24.자로 적법히 해지된 사실을 인정하고, 한편 이 사건 토지상에 피고가 건축한 판시 정미소, 창고 및 주택에 대하여 매수청구권을 행사한다는 피고의 주장에 대하여, 임차인의 매수청구권의 행사대상이 되는 건물은 최초 임대차계약 당시의 기존 지상물과 그 후 임대차계약 종료 전에 임대인의 동의를 얻어 신축한 지상물에 한정되는 것이라고 전제한 다음, 임대차계약 당시부터의 기존 지상물은 판시 (가)부분 정미소와 (바)부분 주택뿐인데, 위 (가)부분 정미소에 판시 (나)부분 창고가, 위 (바)부분 주택에 판시 (사)(아)부분 주택이 각 무단으로 증축되어 부속됨으로써 원래의 정미소 및 주택보다 현저히 면적이 증가되어 기존의 지상물과 동일성을 유지하고 있는 건물로는 보기 어렵게 되었고, 또한 판시 (다)(라)(자)부분 각 창고는 임대차계약 후에 원고의 동의없이 신축된 것이어서, 결국 위 판시부분 모두가 매수청구권의 대상이 되지 않는 것이라고 판단하여 피고의 위 주장을 배척하였다.   그러나 임차인의 지상물매수청구권은 건물 기타 공작물의 소유 등을 목적으로 한 토지임대차의 기간이 만료되었음에도 그 지상시설 등이 현존하고, 또한 임대인이 계약의 갱신에 불응하는 경우에 임차인이 임대인에게 상당한 가액으로 그 지상시설의 매수를 청구할 수 있는 권리라는 점에서 보면, 위 매수청구권의 대상이 되는 건물은 그것이 토지의 임대목적에 반하여 축조되고, 임대인이 예상할 수 없을 정도의 고가의 것이라는 특별한 사정이 없는 한 임대차기간 중에 축조되었다고 하더라도 그 만료시에 그 가치가 잔존하고 있으면 그 범위에 포함되는 것이고, 반드시 임대차계약 당시의 기존건물이거나 임대인의 동의를 얻어 신축한 것에 한정된다고는 할 수 없다 고 할 것이다.   더욱 원심은, 원·피고 사이의 이 사건 토지에 대한 임대차계약은 기존의 주택소유 및 정미소의 설치운영을 목적으로 한 것이고, 피고는 위 임대차관계 존속중에 주거 및 정미소의 운영에 필요하여 이에 사용하기 위하여 창고 등을 증축 또는 신축한 것으로서 임대차계약의 목적에 반하지 않는 것이었으며, 또한 이를 금지하는 약정이 있었다고 인정할 증거도 없다고 판시하였는바, 그렇다면 이 사건 토지상에 잔존하는 판시 각 창고 및 주택은 특별한 사정이 없는 한 피고의 매수청구권의 대상이 된다고 함이 상당하다고 할 것이다.   그럼에도 불구하고, 원심이 판시와 같은 이유만으로 판시 각 건물부분을 매수청구권의 대상이 되지 않는다고 보아 피고의 항변을 배척하고 말았으니, 원심판결에는 임차인의 매수청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 그 이유가 있다.   그러므로 나머지 상고이유의 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호

 3.小結
오늘날 우리 사회 각 영역의 민주화의 진전 및 문화수준의 향상에 따라 토지임차인 내지 지상권자와 토지임대인 내지 지상권설정자와의 불평등관계가 많이 해소되었고,109) 오히려 역전되는 경우도 적지 않으므로 단순히 임차인만을 보호해야 된다는 사회적 필요성은 적어졌다고 볼 수 있다.반면에, 계약당사자들이 구체적 실정에 맞게 건물이나 부속물의 철거 또는 매수청구권의 행사 여부에 대한 예측을 하여 자유로이 합의할 수 있도록 제도적으로 이를 보장하고 아울러 그렇게 하여 체결된 당사자들 사이의 약정을 존중할 필요성은 커졌다고 할 수있다. 

109) 최광석, http://rket.co.kr/story_law/lawgate_view.asp?no=85&page=1&n=41.

 원래 매수청구권 제도가 일본에서 임차인 보호의 사회적 필요성에 따른 입법적 노력의 산물인데,그 필요성은 오늘날도 존속하고 있다.매수청구권의 순기능에 의한 혜택과 그 역기능에 의한 부작용의 폐해를 비교해 볼 때 위 순기능이 보다 크다고 할 것이기 때문이다.즉 매수청구권이 인정되지 않음에 의해서 임차인이 입는 손해와 매수청구권을 인정하는 것에 의해서 임대인이 입는 손해를 비교해 보면,아무래도 後者쪽이 보통 적다.110)  

110) 星野英一, ｢借地․借家法｣(法律學全集 26), 有斐閣, 1981, p.208.

   또한 타인 소유의 토지를 이용하는 과정에서 이용자가 건물의 신축 등 많은 비용을 투자하였는데,계약갱신을 거절당한 경우 이와 같은 매수청구권 제도가 없다면 지상권자로서는 제203조의 비용상환청구권에 의해,임차인으로서는 제626조의 유익비상환청구권이나 제203조의 점유자의 상환청구권으로 해결해야 할 수 밖에 없을 것이다.그러나 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립되는 것일뿐, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에는 제203조 제2항에 의하여 지출비용의 상환을 구할 수는 없다는 것이 대법원의 태도111)인 점에 비추어 보면 계약관계가 있는 경우는 제203조의 비용상환청구권을 행사할 수 없는 것이다.또한 유익비상환청구권은 임차물 자체인 토지의 객관적 가치를 증가시킨 경우에 적용된다할 것인데,건물을 토지와 별개의 부동산으로 취급하는 한 건물을 임차물 자체라고 할 수는 없는 것이므로 유익비상환청구권을 적용시킬 수도 없다.  

111) 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결.

대법원 2003. 7. 25.선고 2001다64752 판결 【유익비】, [공2003.9.15.(186),1828] 【판시사항】 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유권원을 가진 경우 계약관계 등의 상대방이 아닌 점유회복 당시의 상대방에 대하여 민법 제203조 제2항 에 따른 지출비용의 상환을 구할 수 있는지 여부 (소극)    【판결요지】 민법 제203조 제2항 에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립되는 것으로서, 이 경우 점유자는 그 비용을 지출할 당시의 소유자가 누구이었는지 관계없이 점유회복 당시의 소유자 즉 회복자에 대하여 비용상환청구권을 행사할 수 있는 것이나, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용되는 것이어서, 점유자는 그 계약관계 등의 상대방에 대하여 해당 법조항이나 법리에 따른 비용상환청구권을 행사할 수 있을 뿐 계약관계 등의 상대방이 아닌 점유회복 당시의 소유자에 대하여 민법 제203조 제2항 에 따른 지출비용의 상환을 구할 수는 없다.    【참조조문】 민법 제203조 제2항  【전문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 이원철 외 3인)  【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이혜진)  【대상판결】 【원심판결】 부산고법 2001. 9. 5. 선고 2000나13740 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 원고가 부담한다.   【이유】 1. 원심 판단의 요지  가. 원심은 내세운 증거에 의하여, 이 사건 건물(지하 3층, 지상 4층 규모의 건물 중 지하 2층 995.44㎡)은 원래 소외 신흥종합건설 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)가 볼링장을 운영하기 위하여 지은 것인데 그 시설자금이 부족하자 이를 원고에게 임대하기로 하여, 원고와 소외 회사는 1997. 3. 15. 이 사건 건물에 관하여 임대차보증금 1억 원, 월차임 300만 원, 임대차기간 1997. 3. 15.부터 2002. 3. 14.까지로 하는 임대차계약을 체결한 사실, 원고는 1997. 6. 1. 서울보증보험 주식회사(변경 전 상호 : 대한보증보험 주식회사, 이하 '서울보증보험'이라 한다)와 사이에 조흥리스금융 주식회사(이하 '조흥리스'라 한다)를 피보험자로 하여 보험가입금액 3억 8,000만 원의 리스보증보험계약을 체결하고 그 보험증권을 조흥리스에 제출하여 조흥리스로부터 리스자금을 받아 이 사건 건물에 볼링기계 및 필요한 부대설비를 설치하고 1997. 7. 5.부터 '한바다 볼링센타'라는 상호로 볼링장 영업을 시작한 사실, 소외 회사는 원고가 서울보증보험과 위와 같은 보증보험계약을 맺음에 있어 이 사건 건물을 담보로 제공하여 1997. 5. 23. 이 사건 건물에 관하여 서울보증보험 앞으로 채무자 원고, 채권최고액 4억 9,400만 원의 근저당권을 설정해 준 사실, 원고가 조흥리스에 대한 리스료의 지급을 연체하게 되자 서울보증보험은 1998. 6. 12. 조흥리스의 요청에 따라 보험금 3억 8,000만 원을 지급하고 이 사건 건물에 관하여 임의경매신청을 하였고, 피고가 그 경매절차에서 이 사건 건물을 낙찰받아 1999. 8. 17. 그 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실, 피고는 1999. 9. 18. 부동산인도명령의 집행을 통하여 원고로부터 이 사건 건물을 명도받고, 조흥리스로부터 이 사건 건물에 설치되어 있는 리스물건인 볼링기계 및 부대설비를 매입하여 이 사건 건물에서 볼링장을 경영하고 있는 사실 등을 인정하였다.    나. 나아가 원심은, 원고가 소외 회사와 이 사건 건물에 대한 임대차계약을 체결한 후 이 사건 건물의 출입구 강화유리문, 바닥 타일, 내부기둥, 벽체, 배선, 배관 등의 내장공사 등에 100,990,179원을 지출하였는데 그 중 현존하는 가치 증가액은 70,088,017원이고, 이 사건 건물은 볼링장 용도로 신축된 것으로서 원고가 볼링장 영업을 위한 내장공사 등에 지출한 비용은 이 사건 건물의 개량 기타 그 효용의 적극적인 증진을 위하여 투입한 비용에 해당한다고 주장하면서, 피고에 대하여 민법 제203조 의 규정에 따라 그 유익비의 상환을 구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여, (1) 원고 주장의 위 투입비 중 원고가 이 사건 건물을 볼링장으로 운영하기 위하여 설치한 벽면 로고, 광고 핀, 외벽 간판, 신발장의 설치비용은 이 사건 건물의 객관적 가치를 증가시키기 위하여 지출한 비용으로 보기 어렵고, (2) 원고 주장의 나머지 시설물들은 이 사건 건물의 경매절차 당시 모두 그 감정평가 대상에 포함되어 있었다고 보아야 할 것이고, 원고는 이 사건 건물의 임차인이면서 근저당채무의 주채무자로서 스스로 근저당채무를 불이행하여 이 사건 건물에 대한 경매절차가 진행되어 피고가 이를 낙찰 받아 소유권이전등기를 마친 것이므로, 위 감정평가 가격을 기준으로 낙찰가격이 결정되어 그 낙찰대금으로 종국적으로 원고 자신의 서울보증보험과의 리스보증보험계약에 기한 채무를 변제한 결과로 된 이상, 원고는 이미 위 시설물들에 대한 투입비 상당의 이득을 종국적으로 취득하여 더 이상 유익비상환을 청구할 지위에 있지 않다고 하여, 원고의 이 사건 청구를 기각하였다.    2. 상고이유에 대한 판단  가. 제3점에 대하여  관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 이 사건 건물에서 볼링장을 운영하기 위하여 설치한 벽면로고, 광고 핀, 외벽간판 및 신발장 등은 이 사건 건물에 부합되어 건물의 객관적 가치를 증대시키는 것이라 할 수 없으므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.   그리고 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구는 점유자가 점유물을 개량하기 위하여 지출한 비용의 상환을 청구하는 것으로서 피고가 원고 소유의 위 시설에 대하여 원고에게 아무런 대가를 치르지 아니하고 사용함을 이유로 하는 부당이득금반환청구와는 그 법률요건과 효과를 달리하는 것이어서 원고의 이 사건 유익비상환청구에 부당이득금반환청구가 당연히 포함된다고 할 수 없으므로, 원심이 위 시설물 설치에 따른 유익비상환청구에 대해서만 판단하고 위의 점에 대해서 판단하지 아니하였다고 하여 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없고, 원심이 위 시설의 설치비용에 대하여 제1심과 달리 판단한다고 하여 원고에게 그 부분에 대한 석명권을 행사할 의무가 있다고 볼 수 없으므로, 이 점에 대한 상고이유도 그 이유가 없다.   나. 제1점, 제2점에 대하여  민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립되는 것으로서, 이 경우 점유자는 그 비용을 지출할 당시의 소유자가 누구이었는지 관계없이 점유회복 당시의 소유자 즉 회복자에 대하여 비용상환청구권을 행사할 수 있는 것이나, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용되는 것이어서, 점유자는 그 계약관계 등의 상대방에 대하여 해당 법조항이나 법리에 따른 비용상환청구권을 행사할 수 있을 뿐 계약관계 등의 상대방이 아닌 점유회복 당시의 소유자에 대하여 민법 제203조 제2항에 따른 지출비용의 상환을 구할 수는 없는 것이다 .   이 사건에서 임차인인 원고는 임대차계약에 의하여 이 사건 건물을 적법하게 점유하고 있으면서 비용을 지출한 것이므로, 임대인인 소외 회사에 대하여 민법 제626조 제2항 에 의한 임대차계약상의 유익비상환청구를 할 수 있을 뿐, 낙찰에 의하여 소유권을 취득한 피고에 대하여 이와는 별도로 민법 제203조 제2항 에 의한 유익비의 상환청구를 할 수는 없다고 보아야 할 것이며(다만, 원고가 피고의 목적물인도청구에 대하여 임대인에 대한 위 유익비상환청구권에 기한 유치권으로써 대항할 수 있었을 것임은 별론으로 한다), 이러한 법리는 이 사건 시설에 관한 비용이 경매절차에서 감정평가 가격에 포함되었는지 여부와 아무런 상관이 없다.   원심이 이 사건 시설 중 벽면로고, 광고 핀, 외벽간판, 신발장 설치비용을 제외한 나머지 시설들은 이 사건 건물에 부합되어 유익비상환청구의 대상이 된다는 취지로 판시하면서 그 시설들이 이 사건 근저당권에 기한 경매절차에서 감정평가 가격에 포함되어 이를 기준으로 낙찰가격이 결정되었고 그 낙찰대금이 종국적으로 원고 자신의 채무를 변제한 결과로 된 이상 원고는 유익비상환을 청구할 지위에 있지 않다고 판단한 것은, 그 설시에 있어서 부정확한 점이 있으나 결론적으로 정당하고, 거기에 민법 제203조 제2항 에 의한 점유자의 유익비상환청구권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.   3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 유지담(재판장) 조무제 이규홍 손지열(주심)

대법원 2009.3.26.선고 2008다34828 판결 【유치권부존재확인】, [공2009상,556] 【판시사항】 [1] 이른바 계약명의신탁에 있어 명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 가지는 매매대금 상당의 부당이득반환청구권에 기하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부(소극)   [2] 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우, 그 지출비용 또는 가액증가액 상환의 규준(=그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리)    【판결요지】 [1] 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 뒤 수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에는, 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이지만 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고( 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항 , 제2항 참조), 반면 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없고 다만 그가 명의수탁자에게 제공한 부동산 매수자금이 무효의 명의신탁약정에 의한 법률상 원인 없는 것이 되는 관계로 명의수탁자에 대하여 동액 상당의 부당이득반환청구권을 가질 수 있을 뿐이다. 명의신탁자의 이와 같은 부당이득반환청구권은 부동산 자체로부터 발생한 채권이 아닐 뿐만 아니라 소유권 등에 기한 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 채권이라고 보기도 어려우므로, 결국 민법 제320조 제1항 에서 정한 유치권 성립요건으로서의 목적물과 채권 사이의 견련관계를 인정할 수 없다.    [2] 민법 제203조 제2항 에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립하는 것으로서, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용 또는 가액증가액의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용된다.    【참조조문】 [1] 민법 제103조 [명의신탁], 제320조 제1항 , 제741조 , 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항 , 제2항 / [2] 민법 제203조 제2항   【참조판례】 [1] 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 (공2005상, 393), 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 (공2007하, 1553) / [2] 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결 (공2003하, 1828)   【전문】 【원고, 피상고인】 동촌농업협동조합 (소송대리인 변호사 남호진)  【피고, 상고인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 대구고법 2008. 4. 24. 선고 2006나8673 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 채증법칙 위배의 점에 대하여  증거의 취사선택과 사실의 인정은 그것이 자유심증주의에 위반되는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실심의 전권에 속한다( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조).   원심은, 그 채용증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피고가 소외인 으로부터 이 사건 부동산을 임차하였다는 점에 부합하는 증거들을 모두 배척하는 한편, 피고 부부가 이 사건 부동산을 실질적으로 소유할 의사로 소외인 과 사이에 명의신탁약정을 하고 소외인 을 내세워 동대구신용협동조합으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳤고 나아가 소외인 과 통모하여 형식상 이 사건 임대차계약서를 작성하여 이 사건 부동산의 임차인인 것처럼 가장하였다고 판단하였다.   원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정과 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙에 관한 법령위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   2. 유치권의 성립요건인 피담보채권의 견련성에 관한 법리오해의 점에 대하여  명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 뒤 수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이지만 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고( 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항,  제2항 참조), 반면 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없고, 다만 그가 명의수탁자에게 제공한 부동산 매수자금이 무효의 명의신탁약정에 의한 법률상 원인 없는 것이 되는 관계로 명의수탁자에 대하여 동액 상당의 부당이득반환청구권을 가질 수 있을 뿐인바 ( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 참조), 명의신탁자의 이와 같은 부당이득반환청구권은 부동산 자체로부터 발생한 채권이 아닐 뿐만 아니라 소유권 등에 기한 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 채권 ( 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 참조) 이라고 보기도 어려우므로, 결국  민법 제320조 제1항에서 정한 유치권 성립요건으로서의 목적물과 채권 사이의 견련관계를 인정할 수 없다 할 것이다.   같은 취지에서 원심이, 피고가 소외인 에 대하여 가지는 이 사건 부동산의 매수자금 상당의 부당이득반환청구권은 이 사건 부동산에 관하여 생긴 채권이라고 볼 수 없으므로 이에 기하여 유치권을 행사할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 유치권의 성립요건으로서의 채권과 물건 사이의 견련관계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.   3. 유익비상환청구권의 변제기 및 유치권의 성립요건에 관한 법리오해의 점에 대하여  원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 주장하는 유익비상환청구권은 민법 제203조 제2항 에 의한 것으로서 이는 점유자가 회복자로부터 점유물의 인도청구를 받거나 회복자에게 점유물을 인도하는 때에 발생하고 또 그때 변제기에 이르는데, 피고가 소외인 등 회복자로부터 이 사건 부동산의 인도청구를 받거나 그에게 이 사건 부동산을 인도하였다고 인정할 만한 증거가 없으므로 위 유익비상환청구권이 발생하거나 변제기에 이르지 아니하였고, 따라서 피고가 그에 기하여 이 사건 부동산에 관한 유치권을 취득하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.   그러나 원심의 위 판단은 수긍하기 어렵다.  민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립되는 것으로서, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용 또는 가액증가액의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용된다 ( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결 ).   원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면 피고는 소외인 과의 사이에 이 사건 부동산에 관한 명의신탁약정을 체결하고 동대구신용협동조합으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳤으며 나아가 소외인 과 통모하여 이 사건 부동산의 임차인인 것처럼 가장한 채 이 사건 부동산을 점유·사용해 왔다는 것인바, 비록 피고와 소외인 사이의 위 임대차계약은 통정허위표시로서 무효라 할 것이나, 위와 같은 이른바 계약명의신탁의 경우 매도인인 동대구신용협동조합이 피고와 소외인 사이의 명의신탁 약정 사실을 알고 있었다는 점에 관한 주장·입증이 없는 한 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1 , 2항 에 따라 수탁자인 소외인 이 이 사건 부동산의 완전한 소유권을 취득한다 할 것인데( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 참조), 소외인 이 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 대내외적으로 완전한 소유권을 취득한 후에도 피고는 명의신탁자로서 자신이 이 사건 부동산의 실질적인 소유자라는 인식하에 무상으로 이 사건 부동산을 점유·사용해 왔고, 소외인 또한 명의수탁자로서 이 사건 부동산이 실질적으로는 피고의 소유라는 인식하에 피고의 위와 같은 점유·사용에 대하여 어떠한 이의도 제기하지 아니하였던 것으로 보이므로, 결국 피고와 소외인 사이에는 피고가 이 사건 부동산을 무상으로 점유·사용하기로 하는 묵시의 약정이 있었고 피고가 그러한 약정에 따라 이 사건 부동산을 점유해 온 것으로 봄이 타당하다. 따라서 피고는 이 사건 부동산을 점유·사용하는 중에 지출한 유익비에 관하여 위와 같은 사용대차계약의 당사자인 소외인 에게 상환청구권을 행사할 수 있고, 그러한 유익비상환청구권의 변제기는 그에 관한 당사자의 약정 또는 위 사용대차계약 관계를 규율하는 법조항이나 법리에 의하여 정해진다 할 것이다.   그런데 이 사건 기록에 의하면, 피고는 이 사건 부동산을 점유·사용하던 중 소외인 과의 협의하에 이 사건 부동산에 도시가스공사, 정원개량공사 등을 하여 공사비용을 지출하였고 위와 같은 공사로 인하여 이 사건 부동산의 가액이 증가하여 현존하고 있는 사실, 위와 같은 공사비용 지출 후 이 사건 부동산에 관한 경매절차가 개시되고 그 경매개시결정이 송달됨으로써 위 사용대차계약 관계를 계속하기 어렵게 된 사실, 피고는 위 공사비용의 지출로 소외인 에 대하여 유익비상환청구권이 있고 그 변제기가 도래하였음을 전제로 경매법원에 대하여 이 사건 부동산에 관한 유치권신고를 한 사실, 소외인 또한 위 유익비상환청구권의 변제기가 이미 도래하였다는 전제하에, 이를 자신이 피고에게 지급하였어야 하나 재정상태가 악화되어 그 지급의무를 이행하지 못하고 있다는 취지의 확인서를 피고에게 작성해 준 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 사실들에 비추어 보면, 피고가 주장하는 유익비상환청구권은 위 사용대차계약 관계에 기하여 발생한 것인데, 늦어도 피고가 위 유치권신고를 할 무렵에는 위 계약관계의 당사자인 피고와 소외인 의 묵시적인 합의에 의하여 그 계약관계가 이미 종료되었고 위 유익비상환청구권의 변제기도 이미 도래한 것으로 보인다.   그럼에도 불구하고, 원심이 피고의 유익비상환청구권을 민법 제203조 제2항 에 따른 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권으로만 파악한 나머지 피고가 아직 이 사건 부동산을 인도하거나 인도청구를 받지 않은 한 위 유익비상환청구권의 변제기가 도래하지 아니하였다고 판단하고 만 것은, 점유자가 적법한 점유의 권원을 가지는 경우의 유익비상환청구권의 변제기에 관한 법리를 오해하여 그 변제기가 도래하였는지 여부에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다.   4. 결 론  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

대법원 2014.3.27.선고 2011다101209 판결 【건물명도】, [미간행] 【판시사항】 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유권원을 가진 경우, 계약관계 등의 상대방이 아닌 점유회복 당시의 소유자에 대하여 민법 제203조 제2항 에 따른 지출비용의 상환을 구할 수 있는지 여부(소극)   【참조조문】 민법 제203조 제2항  【참조판례】 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결 (공2003하, 1828)  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  【피고, 상고인】 피고 1  외 1인  【대상판결】 【원심판결】 전주지법 2011. 11. 8. 선고 2011나4172 판결  【주문】 원심판결 중 부당이득반환 청구 부분에 관한 피고 1 의 상고를 각하한다.  원심판결의 피고 1 에 대한 부분 중 부동산 인도청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고 2 의 상고를 기각한다.  상고비용 중 피고 2 의 상고로 인한 부분은 피고 2 가 부담한다.   【이유】 1. 원심판결 중 부당이득반환청구 부분에 관한 피고 1 의 상고에 대한 직권판단  기록에 의하면, 원고가 피고 1 을 상대로 이 사건 건물의 인도와 차임 상당 부당이득의 반환을 청구하였는데, 제1심은 그중 건물인도청구를 기각하고 부당이득반환청구를 일부 인용한 사실, 이에 대하여 피고 1 은 항소하지 아니하고 원고만이 그 패소 부분에 대하여 항소하였는데, 원심은 건물인도청구에 관한 항소를 받아들여 그 부분에 관한 제1심판결을 취소하고 그 부분의 원고 청구를 인용하였으나, 부당이득반환청구 부분에 관하여는 원고의 항소를 기각한 사실, 피고 1 은 원심판결 전부에 대하여 상고한 사실 등을 알 수 있다.   그렇다면 피고 1 에 대한 부당이득반환청구에 관한 원심판결은 피고 1 이 불복하지 아니한 제1심판결보다 위 피고에게 불리한 판결이 아니라고 할 것이고, 따라서 피고 1 은 그 부분의 원심판결에 대하여 상고로써 다툴 이익이 없다. 피고 1 의 이 부분 상고는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 것이다.    2. 원심판결 중 건물인도청구 부분에 관한 피고 1 의 상고이유에 대한 판단  가. 상고이유 제1점에 대하여  원심은 그 채택 증거에 의하여, 원고가 원심판결 별지 기재의 이 사건 부동산을 경매절차에서 낙찰받아 2009. 3. 6. 그 낙찰대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실, 피고 1 이 원심판결 주문 1. 가. 1)항 기재 건물 부분을 점유하고 있는 사실, 피고 1 이 합계 2,950만 원을 들여 이 사건 건물의 지붕차양설치공사, 옥상방수공사 및 지붕강판공사, 전기설비공사, 수도 및 보일러 설치공사, 창틀공사 등을 하였고, 이는 이 사건 건물의 객관적 가치를 증가시키는 유익비에 해당하는 사실 등을 인정하였으면서도, 피고 1 은 피고 2 의 아들이고 원래 이 사건 건물을 소유한 소외인 은 피고 2 의 며느리인 점, 소외인 과 피고 1 사이에 체결된 임대차계약들에 대하여 이 사건 부동산에 관한 최초의 경매개시결정이 있은 후에 확정일자를 받은 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고들은 모두 가장 임차인이고, 따라서 피고 1 이 적법한 임차인으로서 원고에 대하여 위 유익비의 상환을 청구할 수 없고, 그 유익비상환청구권을 피보전채권으로 하는 유치권 또한 성립되지 않는다는 취지로 판단하였다.   기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이 부분 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 위배하고 자유심증주의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.   나. 상고이유 제2점에 대하여  기록을 살펴보더라도, 원심의 소송절차에 상고이유 주장과 같이 위 피고의 재판받을 권리 또는 방어권을 침해하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.   다. 상고이유 제3점에 대하여  1) 민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립되는 것으로서, 이 경우 점유자는 그 비용을 지출할 당시의 소유자가 누구이었는지에 관계없이 점유회복 당시의 소유자 즉, 회복자에 대하여 비용상환청구권을 행사할 수 있다. 그러나 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용되는 것이어서, 점유자는 그 계약관계 등의 상대방에 대하여 해당 법조항이나 법리에 따른 비용상환청구권을 행사할 수 있을 뿐 계약관계 등의 상대방이 아닌 점유회복 당시의 소유자에 대하여 민법 제203조 제2항에 따른 지출비용의 상환을 구할 수는 없다 ( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결 등 참조). 한편 사용대차에 있어서 차주의 유익비상환청구에는 민법 제203조의 규정이 적용된다 ( 민법 제611조 제2항 , 제594조 제2항 ).   2) 기록에 의하면, 피고 1 은 유익비상환청구의 근거가 되는 법률관계가 무엇인지를 특정하지 아니한 채 단순히 유익비상환청구권에 기한 유치권이 있다고 주장하거나(기록 35쪽) 사용대차에 터 잡은 유치권이 있다는 취지로 주장하였음(기록 389쪽)을 알 수 있다.   그렇다면 원심은 앞서 본 바와 같이 피고 1 이 이 사건 건물에 관하여 유익비를 지출하였음을 인정하였으므로, 원심으로서는 위 법리에 비추어 피고 1 이 사용대차관계에 기한 유익비상환청구권을 가지는지 여부 및 그에 기한 유치권이 인정되는지 여부를 심리, 판단하였어야 할 것이다.   그럼에도 이에 이르지 아니한 원심판결에는 원고의 주장에 대한 판단을 누락하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유 주장은 이유있다.   3. 피고 2 의 상고이유에 대한 판단  가. 피고 2 가 이 사건 건물에 관한 정당한 임차인인지 여부에 대한 원심의 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같은 잘못이 있다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 이 사건 건물에 관하여 유익비를 지출한 사람은 피고 1 이지 피고 2 가 아니므로, 피고 2 는 그 유익비의 상환을 청구할 수 없고, 따라서 유치권이 인정될 여지도 없다.   결국 원심이 피고 2 의 유치권에 관한 주장을 배척한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 것과 같은 위법이 없다.  나. 또한 기록을 살펴보더라도, 원심의 소송절차에 상고이유 주장과 같이 위 피고의 재판받을 권리 또는 방어권을 침해하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.   4. 결론  그러므로 원심판결 중 부당이득반환 청구 부분에 관한 피고 1 의 상고를 각하하며, 원심판결의 피고 1 에 대한 부분 중 부동산 인도청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 피고 2 의 상고를 기각하고, 상고비용 중 피고 2 의 상고로 인한 부분은 패소자인 피고 2 가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 대법관 조희대(재판장) 양창수 고영한(주심) 김창석

또 건물을 독립된 부동산으로 취급하는 한,그리고 건물을 임차인이 점유권원에 의하여 부속된 것으로 취급하는 한,위 건물을 토지에 부합한 것이라고 할 수 없기 때문에 제261조에 의해 附合에 따른 부당이득으로 보상을 청구할 수도 없다.
결국 임차인 등은 원상회복의무 내지 수거의무에 따라 건물 등을 철거할 의무를 부담하는 수 밖에 없다.그 결과 반사적으로 임대인은 무상으로 그 건물을 취득하게 되는바,이러한 귀결은 공평의 원칙에도 반하고,또 임차인에게 지나치게 가혹하다고 할 수 밖에 없다.이 점에서 매수청구권은 여전히 필요성이 인정된다할 것이다.다만 이와 같은 부작용을 감안하여 임대차계약 등 체결 당시 양 당사자가 매수청구권에 대하여 예측이 가능하도록 위 매수청구권의 요건 등에 관한  법리가 명확해야 한다.112)또한 실제 거래상에서 매수청구권의 포기조항이 있을 경우 판례상 그것이 유효한 것으로 인정되는 기준인 “임차인에게 실질적으로 불리한 것인지”를 엄격히 판단함으로써 계약체결 당시 매수청구권을 염두에 두고 이를 포기하기로 합의하였을 경우에는 임차인에게 실질적으로 불리한 것이 아니라고 보아 위 포기조항을 유효하다고 해석해야 할 것이다. 

112) 박범석, 앞의 논문, p.38.

제3절 沿革 및 立法例 

1.沿革
   일찍이 로마법에서는 목적물을 보전하기 위하여 임차인(conductor)이 지출한 비용을 상환할 책임을 임대인(locator)에게 부가하였다.113)이에 따라 임차인의 비용상환청구권은 우리 민법 제정시 참고되었던 서구 여러 나라의 민법에서도 발견된다.그러나 지상물매수청구권이나 부속물매수청구권은 그 나라의 민법전에서는 존재하지 않는다.114) 

113) 현승종, ｢로마법원론｣, 일조각, 1974, p.179. 114) 李準賢, “日本法에서의 부속물매수청구권의 任意規定化와 우리 民法에 주는 시사점”, ｢저스티스 통권 제 75호 2003/10｣, 한국법학원, 2003, p.8.

   원래 매수청구권은 임차인 등 이용권자를 평등한 계약당사자가 아니라 사회적 약자로서 보호의 대상이라는 인식을 가질 때 비로소 인정될 수 있다.따라서 로마법은 물론이고 근대민법,舊民法115)등에는 이 지상물매수청구권이나 부속물매수청구권이 인정될 여지가 없었다.예컨대 구민법 제269조는 “지상권자는 그 권리소멸시에 토지를 원상으로 회복하고 그 공작물 및 竹木을 수거할 수 있다. 단 토지의 소유자가 시가를 제공하고 이를 買取할 뜻을 통지할 때에는 지상권자는 정당한 이유 없이 이를 거부할 수 없다.전항의 규정과 다른 관습이 있을 때에는 그 관습에 따른다.”고 규정하여 지상권설정자의 매수청구권만을 인정하였을 뿐,지상권자에게 매수청구권을 인정하지 않았다.지상권자의 매수청구권은 토지소유자의 의사를 불문하고 매수를 강요하는 것이기 때문에 토지소유자의 이익을 고려하여 지상권자에게 매수청구권을 인정하지 않았던 것이다.116) 

115) 제헌헌법 제100조에 의하여 우리나라의 현행법으로 효력을 갖게 되는 법은 당시에 의용되고 있던 일본법령일뿐, 우리의 ‘구민법’이 아니라는 이유로 ‘구민법’이라는 용어는 부적절하고 ‘의용민법’이라는 용어가 타당하다는 견해로 양창수: 정종휴, “比較法的 視野에서 본 韓國民法典”, ｢법사학연구｣(제12호, 1991)중 양창수 발언부분, p.149. 116) 金曾漢, 앞의 책, p.330

 

또 구민법은 건물․토지임차인의 구별 없이 임차인이 임대차기간동안에 지출한 비용을 회수하는 수단으로서 비용상환청구권(제608조)117)을 마련하였을 뿐인데,그나마 위 규정은 임의규정이었기 때문에 임대차계약서에 임차인이 명도시 부속물을 수거해서 원상회복할 것을 특약할 경우에는 의미가 없었다.실제로 임대차종료시 임대인은 임차인에 대해 그 부착한 물건의 철거를 주장함으로써 임차인으로부터 그 부속물을 헐값으로 매수한 다음 새로 들어오는 임차인에게 높은 가격으로 강매하는 폐해가 많았다.118) 

117) “임차인이 임차물에 관하여 임대인의 부담에 속하는 필요비를 낸 때에는 임대인에 대하여 곧 그 상환을 청구할 수 있다. 임차인이 유익비를 낸 때에는 임대인은 임대차종료의 때에 제196조 제2항의 규정에 좇아 그 상환을 하여야 한다. 단 재판소는 임대인의 청구에 의하여 이에 상당한 기한을 허여할 수 있다.”: 법원행정처, ｢主要 舊法令集｣(上)(裁判資料 第41輯), 1987, p.165.  118) 李準賢, 앞의 논문, p.9,10.

이러한 구민법은 임차인의 이익을 거의 배려하지 않았으며 이로 인해 각종 분쟁을 야기하여 사회에 의해서 방치될 수 없는 문제로 되어119)그 수정이 절실히 요청되었다.120)이에 따라 일본에서는 후술하는 바와 같이 借地法 제4조의 건물매수청구권,借家法 제5조121)를 규정하였고,그리고 일본법의 모방이라 할 수 있는 만주국 민법 제615조가 임차인의 부속물매수청구권을 규정하였다.또한 우리민법은 제643조의 임차인의 매수청구권 및 제646조의 부속물매수청구권을 규정하였다.다만 당시 일본 借家法에는 규정이 없었던 轉借人의 임대인에 대한 부속물매수청구권에 대해서 만주국 민법 제616조를 본받아 제647조를 신설하였다.122) 

119) 佐藤岩夫, “日本民法の展開(2)特別法の生成-借地․借家法”, ｢民法典の百年 I｣, 有斐閣, 1998, p.233.  120) 趙悅來, 앞의 논문, p.395. 121) “임대인의 동의를 얻어 건물에 부가시킨 다다미, 창호 그 밖에 造作이 있을 때는 임차인은 임대차종료의 경우에 그 때 임대인에 대해 시가로서 그 조작을 매수하여야 할 것을 청구할 수 있다. 임대인으로부터 매수한 造作에 관해서도 같다.”-｢ポケット六法｣ {有斐閣, 平成 15년판(2003)},  p.498에서 번역함.  122) 李準賢, 앞의 논문. p.8.

   또한 우리 민법은 제283조,제284조에서 지상권자에게 갱신청구권과 지상물매수청구권을 인정하는 등 구민법에서 보다도 그 내용을 강화하였다.123)  

123) 郭潤直, ｢物權法｣(신정판), 박영사, 1993, p.408

 2.立法例
   지상물매수청구권 등을 인정하는지 여부는 그 민법체계상 ‘건물’을 독립된 부동산으로 취급하는지 아니면 토지의 본질적 구성부분으로 취급하는지와 밀접하게 관련되어 있다.여기에서는 우리 민법의 제정에 많은 참고가 되었던 독일, 일본,만주국의 입법례에 대해서만 간단하게 살펴보기로 한다. 

가.독일
1)건물은 토지의 본질적 구성부분
독일에서는 임차인의 지상물매수청구권과 유사한 제도가 인정되지 않고 있다. 즉 앞서 본 바와 같이 독일 민법은 ‘지상물은 토지에 속한다’(superficies  solocedit)라는 로마법상의 원칙을 따라 제94조 제1항이 “토지의 정착물 특히 건물과 토지에 부착되어 있는 토지의 산출물은 토지의 본질적 구성부분에 속한다. 
   종자는 파종에 의하여,식물은 식재에 의하여 토지의 본질적 구성부분이 된다.”라고 규정하고 있다.124)따라서 건물은 토지의 본질적 구성부분(wesentlicher  Bestandteil)으로서 독립된 부동산으로 인정되지 않으므로 타인의 토지 위에 자기 건물을 짓는 경우 그 건물이 토지에 부합하지 않는다는 예외규정이 있지 않은 한 그건축주는 그 건물을 자기의 소유로 할 수 없다.결국 독일에서 건물 소유를 목적으로 하여 타인의 토지를 사용하는 제도로서는 위 원칙의 예외가 규정되어 있는 지상권(Erbbaurecht125))만이 존재하고 채권적 이용권으로서 토지 임차권은 존재하지 아니한다.126) 

124) 梁彰洙 역, ｢2002년판 독일민법전｣, 박영사. p.37.   125) 김규완․윤재왕 역, ｢獨逸法槪念辭典｣, 지산, 2002, p.53; 그러나 이를 ‘世襲建築權’이라고 번역하는 견해로는 瀨川信久, ｢日本の借地｣, 有斐閣, 1995. p.221.  126) 全元烈, “土地賃借人 所有建物이 그 賃借土地 외에 賃借人 또는 제3자 소유의 土地위에도 걸쳐 있는 경우 賃借人의 建物買受請求權”, ｢民事判例硏究｣(19권), p 214.

 2)지상권
독일에서는 1차 세계대전후의 파국적인 주택난을 해소하기 위해 1919.1.15. 지상권법(Erbbauverordnung)이 제정되었다.이 법의 목표는 재정적으로 취약한 주민층에게 높은 땅값 때문에 늘 좌절되었던 건축계획을 세울 수 있게 하는 것이었다.지상권은 지상의 건축물에 대해 “부동산 유사적”소유권과 같은 정도로 지상권자에게 유리하게 작용하였다.127) 

127) http://cafe.naver.com/gaury.cafe?iframe_url=/ArticleRead.nhn%3Farticleid=18097

지상권의 경우에는 지상권자가 건축한 건물은 지상권법 제12조 제1항128)에 의하여 토지 아닌 지상권의 본질적 구성부분이 된다.이 지상권은 존속기간의 만료와 함께 소멸하는 것이 원칙이나 토지소유자와의 특약(이 특약은 등기하면 물권적 효력을 가진다)에 의하여 지상권자가가 그 지상권계약의 갱신에 관하여 우선권(Vorrecht)을 가질 수 있다.즉 토지소유자가 위 지상권기간 만료시 제3자에게 지상권을 설정하려는 경우 지상권자는 우선권을 행사하여 자기의 지상권을 갱신시킬 수 있다.지상권자는 그 지상권을 상실한 경우에는 토지 소유자에 대하여 補償(Entschädigung)을 청구할 수 있다.129)다만 그 보상은 지상권소멸사유가 존속기간만료인지,그 외의 사유인지에 따라 다르다.먼저 지상권이 존속기간 만료로 인하여 소멸하는 경우에는 지상권자가 토지소유자에게 공작물의 가액을 보상으로서 지급할 것을 구할 수 있다(지상권법 제27조 1항).다음으로 지상권이 그 외의 사유로 소멸하는 경우에는 토지소유자가 復歸請求權(Heimfallsanspruch)을 취득하게 되는데,지상권을 토지소유자 자신에게 복귀시킬 것을 구하는 이 복귀청구권을 행사하는 때에는 그 지상권의 평가액을 지상권자에게 지급해야 하고 그 지상권의 평가액 중에 지상권의 본질적 구성부분인 건물의 잔존가치가 포함되는 것으로 된다(지상권법 제32조 1항,제33조 1항).130)이것은 토지소유자가 지상권자에게 지상권의 가액을 보상하고 지상권의 이전을 청구하는 것이다.위 두 가지 방식 중 어느 경우이든 그 보상의 액,방법,또는 심지어 그 지급여부는 토지소유자와 지상권자 사이의 특약으로 정할 수 있으나,131)다만 저소득자의 주택
수요를 충족시키기 위하여 설정된 지상권에 관해서는 지상공작물 또는 지상권의 가액 2/3이상이 보상되지 않으면 안된다(지상권법 제27조 2항,제32조 2항).132) 

129) ｢민법주해｣(VI)(박재윤), p.43.  130) 全元烈, 앞의 논문, p.214.  131) 역시 등기하면 물권적 효력을 가진다.  132) ｢민법주해｣(VI)(박재윤), p.44.

그런데 독일에서 건물 소유를 위한 토지이용권의 경우 대부분의 地主는 수익성을 추구하지 않는 공공단체,공법인 혹은 교회,자선단체이며,이들 차지상의 건물은 주택건물보다도 상업용․사업용의 건물이 많고,주택건물일 때에도 집합주택인 경우가 많다.133)   

133) 瀨川信久, ｢日本の借地｣, 有斐閣, 1995. p.222

 

3)임대차 

가)변천과정
독일에서 임대차는 우리 민법과는 달리 使用賃貸借(Miete)와 用益賃貸借 (Pacht)로 나누어진다.前者는 임차인이 임차목적물을 사용하기만 하는 것으로 주택임대차가 대표적이며,後者는 임차인이 임차목적물을 사용할뿐만 아니라 그 임차목적물로부터 수익을 얻을 수 있는 것으로 농지임대차가 대표적이다.134)  

134) 金相容, ｢비교계약법｣, 법영사, 2002, p.262.

 

1937.8. 28.의 解止保護令은 ‘賃借人 保護’(Mietershutz) 대신 ‘解止保護’(Kϋ ndigungsshutz)라는 용어를 사용하였는데,이것은 임대인으로부터 임차인을 보호하는 것,즉 어떤 특정인으로부터 다른 특정인을 보호하는 것이 아니라 임대차관계 자체를 보호한다는 의미이었다.또 위 법은 해지보호의 적용대상을 사용임대차부동산만이 아니라 용익임대차부동산까지 확장하였으며,차임 인상을 초래할 가능성이 있는 해지 기타 임대인에게 정당한 이유 없는 解止를 금하였다.帝國借賃法은 價格停止令을 통해 차임인상을 제한하였다.이와 같이 주거용건물,영업용건물,未建築土地 등 부동산에 대한 모든 사용임대차관계,용익임대차관계가 임차인보호법 및 가격통제령에 의하여 예외 없이 해지제한,차임통제가 이뤄졌고,주거용건물에 관해 예외 없이 국가적 관리가 행해져 임대차계약의 체결이 강제되었다.그 후 1950년에 주택부족현상이 완화되자 새로 임차인보호법,연방차임법,주거관리법이 등장하였다.1960.6.23.의 解體法은 수십 년간 존속되어온 주거통제경제 대신 모든 국민과 각 가정에게 적절한 주거를 확보해 주는 사회적인 임대차법 및 주거법을 창조하고자 하였다.135) 

135) 1982년까지의 변천에 관해서는 金學東, “독일에서의 임대차법의 변천”, ｢사법행정｣, 한국사법행정학회, 1982.3.p21이하, “독일에서의 임대차법의 변천”(下), ｢사법행정｣, 한국사법행정학회, 1982.4. p25이하.

 2001.9.1.부터 민법 중 임대차법이 전면적으로 개정되어 시행되고 있다.이것은 2001.6.19.의 ｢사용임대차법의 새로운 편성,간소화 및 개정에 관한 법률(Gesetzzur Neugliederung,Vereinfachtung und Reform des Mietrechtsvom  19.Juni2001｣에 의한 것이다.이 새로운 임대차법은 종전에 민법(BGB) 제2편 채권,제7장 ｢
개별적 채권관계｣의 제3절을 이루고 있었는데,그 후 동년 11월의 채권법 대개정에 의하여 제2편 제8장의 제5절이 되었다.그러나 그 조항은 제535조부터 제597조까지로서 종전과 다름이 없다.이번의 개정에서는 첫째,차임에 관한 특별법인 ｢借賃의 규율에 관한 법률｣을 민법의 임대차 안에 편입하고, 둘째,종전의 규정이 제1관 사용임대차,제2관 용익임대차,제3관 농지용익임대차의 셋으로만 구분․편성하고 있던 것을 제1관 사용임대차에 관한 총칙,제2관 주거공간의 사용임대차관계,제3관 기타의 물건에 대한 사용임대차관계,제4관 용익임대차계약,제5관 농지용익임대차계약으로 자세하게 편성하였다.136) 

136) 梁彰洙, “독일의 새로운 임대차법”, ｢법학｣, 서울대학교법학연구소, 2004, p.288.

독일민법은 임차물에 하자가 있는 경우 및 사무관리에 관한 규정에 따라 목적물에 지출한 비용에 대한 임차인의 비용상환청구권을 인정하고(제536조의 a,제539조 1항),임차인에게 임대차목적물에 부속된 물건에 대한 수거권을 인정하고 (제539조 2항),이 경우 임대인은 임차인에게 적절한 보상을 함으로써 임차인의 수거를 저지할 수 있으며(제552조 1항),임대차의 원칙적 형태인 기간의 정함이 없는 사용임대차의 경우 임대인은 임대차관계의 종료에 정당한 이익을 가지는 때에만 해지를 할 수 있고,정당한 이익이 있는 때에도 그 해지가 임차인 등에게 가혹한 때에는 해지할 수 없도록 하고 있다.이러한 ｢가혹조항｣(Härtelklausel)에 의하여 임차인은 부당한 해지로부터 보호를 받게 된다.137)  

137) 양창수, 위의 논문, p.291.

나)독일민법(BGB)상의 수거권 등
(1)제539조(기타 비용의 상환과 임차인의 收去權)
 ① 임차인은,제536조의 a제2항에 따라 임대인이 상환하여야 하는 비용이 아닌 경우에도,사무관리에 관한 규정에 따라 임대인에게 목적물에 지출한 비용의 상환을 청구할 수 있다.② 임차인은 그가 목적물에 부속시킨 설비(Einrichtung)를 收去할 수 있다. 
여기에서 설비란 임차공간의 경제목적에 기여한 것이 명백한 動産을 의미하며 난방설비와 조명시설,기계,선반 등이 이에 속한다.임차인이 임차공간의 점유자일 경우에는 설비를 즉시 분리할 수 있으며 임대물을 임대인에게 반환한 경우에는 임대인은 동 설비의 제거를 감내할 의무가 있다.138)  

138) 법무부, ｢各國의 營業用建物賃貸借法制｣, 1996. p.145.

 

(2)제548조(배상청구권과 수거권의 소멸시효)
 ①..... .. ② 임차인의 비용상환청구권 또는 설비수거인용청구권은 임대차관계의 종료시부터 6개월의 소멸시효에 걸린다. 

 (3)제552조(임차인의 收去權의 沮止)
 ① 임차인이 收去에 대하여 정당한 이익이 없는 때에는 임대인은 적정한 보상을 지급함으로써 수거권(제539조 제2항)의 주장을 저지할 수 있다.② 수거권을 배제하는 약정은 적절한 보상이 정하여진 때에 한하여 효력이 있다. 

 (4)제554조의 a(장애인을 위한 조치)
 ① 임차인은 그에 대하여 정당한 이익이 있는 때에는,신체적․정신적 장애에 맞게 임대차목적물을 이용하거나 출입하는데 필요한 구조적 변경 또는 기타의 시설물 설치에 동의할 것을 요구할 수 있다.목적물 또는 건물을 현상대로 유지하는 것에 대한 임대인의 이익이 목적물을 그러한 장애에 맞게 이용하는 것에 대한 임차인의 이익을 능가하는 때에는 임대인은 동의를 거절할 수 있다.그에 있어서는 같은 건물의 다른 임차인의 정당한 이익도 고려되어야 한다.② 임대인은 원상회복을 위한 적절한 담보의 추가적 제공을 동의의 조건으로 할 수 있다. 제551조 제3항과 제4항은 이에 준용된다.③ 제1항과 다른 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 효력이 없다.”139)고 규정하고 있다. 

139) 梁彰洙, 앞의 논문, p.293 이하.

다)우리 민법과의 비교
독일에서는 우리 민법상의 임차인의 지상물매수청구권과 유사한 제도가 인정되지 않고 있어 매수청구권에 관한 한 독일법은 직접적인 참고가 되지 못한다.140)그러나 존속기간의 만료로 지상권이 소멸한 경우 지상의 건물 등은 토지소유자의 소유가 되므로 토지소유자는 그 대가로 지상권자에게 그 건물 등의 가액을 보상금으로 지급하여야 한다는 점에서 투하가치의 회수를 보장한다. 또한 임차인이 부속시킨 설비에 대하여 독일 민법은 임차인에게 부속물매수청구권을 인정하고 있는 우리 민법과는 달리 임대인이 임차인에게 적절한 보상을 지급함으로써 그 설비에 대한 임차인의 수거를 저지하고 이를 취득할 수 있다는 점에서 위 저지권은 임차인의 권리가 아니라 임대인의 권리로 규정된 것이다.141)  

140) 정완, 앞의 논문, p.168.  141) 尹眞秀, “土地賃借人의 買受請求權行使와 법원의 釋明義務”,｢人權과 正義｣(1996/4 제236호) p.126, 각주 3); 이 때문에 주석서에도 “Abwendungsbefugnis des Vermieters."(임대인의 저지권)이라고 설명하고 있다. ｢Mϋnchener Kommentär zum Bϋrgerlichen Gesetzbuch｣(Band 3)(4. Auflage)(집필자 Dr. Wolfgang Krϋger). p.1565.

우리 민법은 계약의 갱신청구 및 이에 대한 거절시 매수청구권의 형식을 취하고 있는데 반하여,독일 민법은 정당한 이유 없는 해지를 제한하고,특히 ‘가혹조항’을 두어 더욱 해지를 제한함으로써 임대차 자체의 존속을 보장하려는 점,그 밖에 차임인상의 통제 및 부속물의 설치에 대한 임대인의 동의와 관련하여 임차인이 장애인인 경우에는 임대인에 대하여 장애인을 위한 구조적 변경 또는 시설물 설치에 동의할 것을 요구할 수 있는 임차인의 권리를 규정하고 있는 점에서 사회적 약자를 위한 배려를 읽을 수 있다. 

나.일본법상의 매수청구권
1)민법상의 매수청구권
일본 민법은 제86조에서 “토지 및 그 정착물은 이를 부동산으로 한다. 기타의 物은 모두 이를 동산으로 한다.” 고 규정하여 건물을 토지와 구분되는 별개의 부동산으로 보았다.142)제269조에서 지상권자의 수거권 및 토지소유자의 시가제공에 따른 매수통지시 지상권자가 정당한 이유 없이 거부할 수 없다는 것을 규정하였고,또 제608조에서 필요비 및 유익비상환청구권을 규정하였다. 그러나 임대인과 임차인의 지위는 평등하다는 전제하에 계약자유의 원칙에 충실하여 임차인 보호를 위한 강행규정으로 하지 않았으며,또 건물매수청구권이나 부속물매수청구권 조항을 두지 않았다. 

142) 일본민법 제86조는 일본 구민법의 수정작업에 있어서 富井政章이 기초하였는데, 거기에서는 “토지, 건물 및 그 정착물은 이를 부동산으로 한다. 그 밖의 물건은 모두 이를 동산으로 한다.”고 되어 있었다(민법 수정안 제87조). 이 원안은 다시 명치 27년 12월 21일의 제2회 민법정리회에서 건물이 삭제되었으나, 토지에 정착되어 있는 건물도 토지와 일체를 이루기 때문에 부동산이라고 보았던 것이고 토지의 정착물에 건물이 포함되므로 법조문에서 건물을 삭제하는 것은 특별한 의미가 없었다. 그런데 일본 구민법의 수정작업에 있어서 그 기초자들의 견해와는 달리 입법자들은 건물을 토지와 구분되는 별개의 부동산으로 보았고, 그 입장이 일본 민법에 관철되었다는 견해로 諸哲雄, “물권의 객체로서의 물건”,http://cauls.re.kr/admin/upload_files/HWP%20Document.pdf.

 

2)借地法 및 借家法上의 매수청구권
일본에서는 대량으로 성립한 借地를 기초로 하여 明治말부터 大正초에 걸쳐서 借地紛爭이 빈발했으며,이에 따라 자본가적 차지인과 중산계급이 건물의 보호라는 명목으로 투하자본의 확보와 생활기반의 보장을 요구하여 1909년에는 건물보호법이,1921년에는 임차인을 강력하게 보호하는 借地法 및 借家法이 제정되었다. 143)즉 건물소유를 목적으로 하는 토지이용의 안정을 도모하기 위하여 차지권의 장기적인 존속기간을 보장하고 존속기간 만료시에 차지인의 건물매수청구권 등을 정한 借地法이 제정되었다.144)먼저 ‘借地權’이라는 일본 특유의 개념을 정립하여 ‘건물의 소유를 목적으로 하는 地上權 및 賃借權’이라고 규정하였다(동법 제1조).또 借地法 제4조는 “① 차지권 소멸의 경우에 차지권자가 계약의 갱신을 청구한 때에는 건물이 있는 경우에 한하여 前契約과 동일한 조건으로 다시 借地權을 설정한 것으로 간주한다.다만 토지소유자가 손수 토지를 사용할 필요가 있는 경우 기타 정당한 사유가 있는 경우145)에 지체 없이 이의를 진술한 때에는 그러하지 아니하다.② 차지권자는 계약의 갱신이 없는 경우에는 시가로서 건물 기타 차지권자가 권원에 의하여 토지에 부속시킨 건물을 매수할 것을 청구할 수 있다.”고 하여 契約更新 및 建物買受請求權을 규정하였다.146)위 건물
매수청구권은 임대차종료시 가장 중요한 이해조정장치로 평가되고 있다.그 밖에 법률규정에는 없으나 판례에 의해 차지법 제4조 1항의 ‘정당한 사유’를 보완하는 것으로 立退料의 지급의무가 인정되고 있다.147)또 건물이용의 안정을 도모하기 위해 借家權을 등기 없이도 대항할 수 있는 것,1년 미만의 기간을 정하는 것을 무효로 하는 등의 借家法이 제정되었다.148)즉 차가법 제5조는 ‘造作買受請求權’이라는 제목하에 “임대인의 동의를 얻어 건물에 부가시킨 다다미,창호,149)기타 造作이 있을 때는 임차인은 임대차 종료의 경우에 그 당시의 임대인에 대하여 時價로 그 造作을 매수할 것을 청구할 수 있다.임대인으로부터 매수한 造作에 관하여도 이와 같다.”고 규정하고,아울러 동법 제6조에서는 위 5조 등에 反하는특약으로 임차인에게 불리한 것은 무효라고 하여 편면적 강행규정으로 규정하였다.150)한편 건물보호에 관한 법률은 건물의 등기가 있으면 借地權을 제3자에게 대항할 수 있다고 규정하였다.151)  

143)瀨川信久, ｢日本の借地｣, 有斐閣, 1995, p.118-9.  144) 荒木新五, ｢實務 借地借家法｣(新訂第2版), 商事法務, 2006, p.3. 145) 당초에는 차지인의 계약갱신청구에 대해 임대인이 자유로이 이를 거절할 수 있었으나, 차지인의 차지상 건물에서의 거주와 사업을 더욱 안정시키기 위해 임대인은 自己使用의 필요성 등 正當事由가 없으면 갱신을 거절할 수 없는 것으로 1941년에 개정된 것임: 또 동법 제 9조는 1966년 개정에서 건물의 양도와 부지임차권의 양도 및 전대를 임대인이 승낙하지 않는 경우에는 차지권자는 그 승낙에 갈음하는 법원의 허가(代諾許可)를 얻어 양도 및 전대를 할 수 있도록 개정되었다. 荒木新五, 앞의 책, p.4.  146) 이 규정은 의회에서 토의의 결과 신설된 것으로 건물의 朽廢까지 차지권을 존속시키야 한다고 하는 사고방식으로부터의 비판을 채택한 것이다. 星野英一, 앞의 책, p.206.  147) 정완, 앞의 논문, p.169. 148) 荒木新五, 앞의 책, p.4  149) 原文은 ‘疊. 建具’. 150) ｢ポケット六法｣ p.498, 有斐閣, 平成 15년판(2003)에서 번역함. 151) 荒木新五, 앞의 책, p.3.

 3)借地借家法
1941년 차지법 및 차가법의 개정에 따라 ‘正當事由’제도를 도입하였다. 이것은 地主나 家主가 임차인의 갱신청구를 거절하거나 해약의 신청을 하기 위해서는 ‘正當事由’를 가지는 것을 필요로 한다는 것으로152)이로 인해 정당사유가 없으면 차지관계를 해소시킬 수 없게 되었다.그 결과 토지임대인은 토지를 임대하는데 소극적인 경향으로 되었다.그래서 차지권의 영속성이 토지공급을 저해하고 그것이 1975년대 후반경부터 시작된 地價暴騰의 하나의 원인이라는 견해가 있다. 

152) 永田眞三郞, “日本의 借地借家法”, ｢토지법학｣(제8호), 한국토지법학회, 1992.12., p.83.

또 경직적․획일적으로 차지권의 영속성을 보장하는 것만으로는 오늘날의 다양한 토지이용관계에 충분한 대응이 될 수 없다고 하는 지적이 있었다.차가권에 관해서도 마찬가지로 그 長期性을 획일적으로 보호하는 것은 반드시 오늘날의 다양한 건물이용관계에 충분한 대응일 수 없다고 생각되어졌다.이러한 사정을 배경으로 하여 1985년부터 법무장관의 자문기관인 법제심의회에서 각계의 의견을 듣고 개정작업이 시작되었다.153) 

153) 荒木新五, 앞의 책, p.5.

그 결과 ‘借地法’,‘借家法’,‘건물보호에 관한 법률’은 1991(平成 3).10.4.‘借地借家法’하나로 통합되어 공포되었으며,1992.8.1.부터 시행되었다.154)이에 따라 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권과 부동산임차권을 借地權으로 통합하여 借地借家法에서 동일하게 규율하고 있다(동법 제2조 1호).借地借家法에서의 借地權은 물권인 地上權일 경우도 있고,채권인 土地賃借權일 경우도 있으나 그 내용을 동일하게 규율하고 있다.155) 그 밖에 위 법률에 의한 제도개정의 요점은 ① 차지권의 존속기간을 견고한 건물 여부에 관계없이 동일하게 한 점, ② 갱신이 없는 定期借地權의 도입과 家主측의 사정에 따른 期限附 建物賃貸借의 창설,③임대인이 차지차가관계를 해소시킬 수 있는 ‘正當事由’의 구체화 및 명확화(제6조),④ 지료 등 증감청구사건의 調停前置主義,⑤ 轉借地關係의 정비 및 명확화이다.156) 종래의 개정은 모두 借地人에게 불리한 계약을 무효로 하는 것에 의하
여 차지인의 보호를 강화시킨데 반하여,위 차지차가법은 정기차지권을 창설하고 갱신후의 기간을 짧게 하는 등 계약의 자유를 넓히고 차지인의 보호를 약화시켰다.157) 특히 위 법의 제정 당시 經濟學者들은 法學者들과는 달리 신규 토지의 공급이 없게 된 것은 차지권이 지나치게 보호되기 때문이라고 주장하면서 종전의 차지법과 차가법 모두 대폭적인 완화와 계약자유의 강력한 확대를 주장하였다.158) 

154) 荒木新五, 앞의 책, p.6 155) 金相容, ｢比較契約法｣, 法英社, 2002, p.256. 156) 荒木新五, 앞의 책, p.7.  157) 瀨川信久, ｢日本の借地｣, 有斐閣, 1995, p.1. 158) 瀨川信久, 위의 책, p.5.

그럼에도 일본에서는 借地借家法에 의한 건물매수청구권,判例에서 갱신예외사유인 정당한 사유의 극히 제한적 인정, 判例上 인정되는 ‘입퇴료’159)의 지급 때문에 차지권은 반영속적으로 계속되는 것이 되었다.이 때문에 借地의 경우 ‘일단 임대해 주면 거의 되돌아오지 않는다.’라는 것이 상식이 되어 버렸고,그 결과 새로 토지를 임대하는 地主는 이제는 특별한 예외를 제외하면 전무하게 되었다.160) 

159) 借地의 인도시에 地主로부터 借地人에게 지급되는 것으로 도시지역에서는 관행화 되어 있다.  160) 全元烈, 앞의 논문, p.216

 4)借地借家法中 계약갱신 및 매수청구권 관련 규정
가)계약갱신 및 갱신거절의 요건
(1)借地借家法 제5조(차지계약의 갱신청구 등)
 ① 借地權의 존속기간이 만료한 경우에 있어서 차지권자가 계약의 갱신을 청구하는 때는 건물이 있는 때에 한하여 前條161)의 규정에 의하는 것 외에 종전의 계약과 동일조건으로 계약을 갱신한 것으로 본다.다만 차지권설정자가 지체 없이 이의를 진술할 때에는 그렇지 않다. 

161) 제4조 당사자가 차지계약을 갱신한 경우에는 그 기간은 갱신일로부터 10년으로 한다.

 ② 차지권의 존속기간이 만료한 후 차지권자가 토지의 사용을 계속할 때도 건물이 있는 경우에 한하여 전항과 같다.
 ③ 轉借地權이 설정되어 있는 경우에 있어서는 轉借地權者가 하는 토지의 사용의 계속을 차지권자가 하는 토지의 사용의 계속으로 간주하여 차지권가와 차지권설정자와의 사이에 관해서 전항의 규정을 적용한다.
즉 당초 차지법 제4조 1항이 ‘차지권 소멸의 경우에’라고 하였던 것을 ‘차지권의 존속기간이 만료한 경우에’라고 변경되었다.이로써 우리 민법 제643조의 매수청구권의 요건과 거의 같게 되었다.162) 

162) 구재군, 앞의 논문, p.212의 각주 13).

 (2)借地借家法 제6조(차지계약의 갱신거절의 요건)
   前條의 異議는 차지권설정자 및 차지권자(轉借地權者를 포함한다. 이하 이 條에 있어서 같다.)가 토지의 사용을 필요로 하는 事情 외에 차지에 관한 종전의 經過,토지의 이용상황 및 차지권설정자가 토지의 明渡의 조건으로서 또는 토지의 명도와 상환하여 차지권자에 대해서 재산상의 給付를 하는 취지의 申請을 한 경우에는 그 申請을 고려해서 정당의 사유가 있다고 인정되는 경우가 아니면 말할 수 없다.즉 제6조에서 종전의 계약갱신거절의 ‘정당사유’를 ① 地主및 借地人이 토지의 사용을 필요로 하는 사정,② 차지에 관한 종전의 경과 및
토지의 이용상황,③지주가 토지의 명도의 조건으로서 또는 토지의 명도와 상환으로 차지인에 대해서 ‘재산상의 급부를 할 뜻의 申告’를 한 경우로 명확화한 것이다.여기에서는 토지의 사용을 필요로 하는 사정이 주된 요소이며,기타의 사정은 이를 보완하는 요소이다.따라서 지주가 아주 고액인 退去料의 지불을 제시하더라도 지주측에 ‘토지의 사용을 필요로 하는 사정’이 인정될 수 없는 경우에는 법원은 정당사유가 있다는 이유로 갱신거절을 인정할 수 없다.163) 

163) 永田眞三郞, 앞의 논문, p.84.

 

나)건물매수청구권
(1)借地借家法 제13조(建物買受請求權164))
 ① 借地權의 존속기간이 만료한 경우165)에 있어서 계약의 갱신이 없는 때는, 借地權者는 借地權設定者에 대해 건물 그 밖에 차지권자가 권원에 의해서 토지에 부속시킨 物을 時價로 매수할 것을 청구할 수 있다.② 전항의 경우에 있어서,건물이 차지권의 존속기간이 만료하기 전에 차지권설정자의 승낙을 얻지 못해 잔존기간을 넘어서 존속할 것으로서 새롭게 축조된 것일 때는 재판소는 차지권설정자의 청구에 의해서 대금의 전부 또는 일부의 지불에 관해 상당의 기한을 許與할 수 있다.③ 前 2항의 규정은 차지권의 존속기간이 만료한 경우에 있는 轉借地權者와 借地權設定者와의 사이에 관해서 준용한다. 

164) 법전의 원문은 ‘建物買取請求權’임. 165) 차지법 제4조가 단지 ‘차지권 소멸의 경우에’라고만 하여 임차인의 귀책사유로 임대차가 종료되는 경우에도 建物매수청구권이 인정되느냐 여부가 상당히 논의되었고 그 때에도 인정해야 한다는 견해가 많았으나, 차지차가법 제13조 1항이 ‘차지권의 존속기간이 만료한 경우’라고 규정함으로써 종전의 학설들은 그 존립근거를 상당부분 상실한 것으로 보인다는 견해로는 전원열, 앞의 논문, p.221.

 (2)借地借家法 제14조(제3자의 建物買受請求權)
제3자가 임차권의 목적인 토지의 건물 기타 차지권자가 권원에 의하여 토지에 부속시킨 물건을 취득한 경우에 차지권설정자가 차지권의 양도 또는 전대를 승낙하지 않을 때는 그 제3자는 차지권설정자에 대하여 건물 기타 차지권자가 권원에 의해 부속시킨 물건을 시가로 매수할 것을 청구할 수 있다. 

 (3)借地借家法 제14조는 원래 借地法 제10조에 있던 것으로,토지임차인이
아닌 제3자에 대하여도 매수청구권을 인정하고 있는 점이 우리 민법과는 다른 점이다.위 제13조 및 제14조의 규정에 반하는 특약으로 차지권자 또는 轉借地權者에게 불리한 것은 무효로 한다고 하여 강행규정으로 하고 있다(동법 제16조). 
다만 계약갱신이 없는 定期借地權制度를 두었는데,그중 一般定期借地權은 ① 존속기간이 50년 이상일 것,② 계약갱신이 없을 것,③ 建物再築에 의한 기간연장이 없을 것,④차지권자가 건물매수를 청구하지 않을 것을 특약으로 함으로써 설정될 수 있다(동법 제22조).따라서 일반정기차지권의 경우에는 차지권자에게 건물매수청구권이 인정되지 않는다.이러한 일반정기차지권에 의하여 세워진 건물이 임대되어 있는 경우 차지권설정자는 기간만료시 바로 건물임차인에 대하여 토지의 명도를 청구할 수 있는가에 관하여 건물임차인이 차지기간이 만료하는 것을 그 1년전까지 알지 못한 경우에는 그 것을 안 때로부터 1년의 범위 내에 법원에 대하여 토지명도의 유예를 신청할 수 있도록 규정하고 있다(동법 제35조).166) 

166) 유해웅, 정우형, 앞의 논문, p.106

다)借地借家法上의 造作買受請求權
“제33조(조작매수청구권167))① 건물 임대인의 동의를 얻어 건물에 부가시킨다. 다만, 창호 기타 造作이 있는 경우에는 건물의 임차인은 건물의 임대차가 기간의 만료 또는 해약의 신청에 의하여 종료된 때,건물의 임대인에 대해 그 造作을 시가로 매수할 것을 청구할 수 있다.건물의 임대인으로부터 매수한 造作에 관해서도 같다.② 전항의 규정은 건물의 임대차가 기간의 만료 또는 해약의 신청에 의해서 종료된 경우에 있는 건물의 전차인과 임대인과의 사이에 관해서 준용한다.”168) 

167) 법률의 원문은 ‘造作買取請求權’임.  168) ｢ポケット六法｣ 有斐閣, 平成 15년판(2003), p.491,493에서 번역함.

여기에서 造作이란 건물에 부가되어 건물의 사용에 편익을 주는 물건으로 건물의 구성부분은 아니고 건물과는 별개의 독립된 물건으로서 소유권이 임차인에게 귀속되는 것을 말한다.169)따라서 우리 민법의 부속물과 같은 개념이라고 생각된다.그런데 위 법에서 강행규정을 규정하고 있는 제37조에서 제33조(조작매수청구권)을 기재하지 않음으로써 조작매수청구권은 당사자간의 특약으로 이를 배제할 수 있도록 하여 임의규정으로 되었다.170)오늘날 일반적으로 부속물의 가치가 별로 높지 않은데다 임대인이 부속물매수청구되는 것을 두려워하여 부속물을 설치하는 것을 승낙하지 않는 경우에는 도리어 건물의 사용에 지장을 초래하는 것으로 되기 때문이다.171) 

170) 李準賢, 앞의 논문, p.5,  171) 荒木新五, 앞의 책, p.195

 

라)실제로 존속기간만료의 경우에는(일시사용목적의 차지권의 경우,一般定期借地權의 경우 및 事業用借地權의 경우를 별도로 하면)원칙적으로 갱신하고, 임차권양도를 임대인이 승낙하지 않는 경우에도 승낙에 갈음할 법원의 허가를 받아 양도할 수 있기 때문에 건물매수청구권이 행사되는 것은 실제상 그다지 많지 않다.172) 

172) 荒木新五, 앞의 책, p.116.

다.만주국
지상권에 관해 만주국 민법 제259조는 “지상권이 소멸한 경우에 공작물이 있는 때에는 지상권자는 계약의 갱신을 청구할 수 있다.지상권설정자가 계약의 갱신을 희망하지 아니한 때에는 지상권자는 상당한 가격으로써 공작물을 매수할 것을 청구할 수 있다.”고 규정하였다.173) 

173) ｢民法案審議錄｣(上卷), 民議院,法制司法委員會,民法案審議小委員會,p.173.

임차인의 매수청구권에 관해 만주국 민법 제612조는 “건축물 기타 공작물의 소유를 목적으로 하는 토지의 임대차종료의 경우에 있어서 공작물이 존재한 때에는 임차인은 계약의 갱신을 청구할 수 있다.임대인이 계약의 갱신을 바라지 아니하는 때는 임차인은 상당한 가격으로써 공작물을 買取할 것을 청구할 수 있다”고 규정하였다.174)임차인의 부속물매수청구권에 관해 동법 제615조는 “건축물의 임대차에 있어서 임차인이 그 건축물의 사용을 편익하게 할 목적으로 임대인의 동의를 얻어서 이에 부속시킨 物이 있을 때는 임차인은 임대차종료의 경우에 있어서 그 당시에 있어서의 임대인에 대하여 상당한 가격으로써 그의 부속물을 매수할 것을 청구할 수 있다.임대인으로부터 매수한 부속물에 대하여도 역시 같다.”고 규정하였다.175)동법 제616조는 우리 민법안 제637조176)와 동일하였다. 또 轉借人의 매수청구권에 관해 동법 제624조는 “耕作,採鹽 또는 牧畜을 목적으로 한 토지의 임차인이 적법하게 그 토지를 轉貸한 경우에 있어서 임대차의 종료와 아울러 전대차도 역시 종료하고 또 그 지상에 공작물이 존재한 때는 전차인은 임대인에 대하여 前條의 권리를 행사할 수 있다.”고 규정하였다.177) 

174) ｢民法案審議錄｣(上卷), p. 374.  175) ｢民法案審議錄｣(上卷), p. 375-6.  176) 현행민법 제646조.  177) ｢民法案審議錄｣(上卷), p. 375

 

원래 만주국 민법은 일본의 저명한 민법학자인 와가쯔마 사카에(我妻榮)등 일본인들에 의해 1936.3.27.부터 민법기초대강이 심의되기 시작해 1937.6.17에 공포되었으나 일본의 패망에 따라 약 8년만에 失效된 것이다.이것은 만주국의 현실에 맞게 수정한 것이 아니라 학설계수후 형성된 당시 일본 민법학의 성과가 입법화된 것이며,178) 당시 민법학자 및 실무가가 해석론 내지 입법론으로 주장하는 바를 거의 남김없이 채용하였다.179)이에 따라 만주국 민법 제정 당시 일본법에는 매수청구권 조항이 없었음에도 부속물매수청구권 조항이 신설된 것이다. 

178) 정종휴, 앞의 논문, p.138. 179) 小口彦太, “滿洲國民法典 編纂과 我妻榮”, ｢法律制度｣(日中文化交流叢書2), 大修館書店(동경), 1997,p 325-360: 임상혁 역,  http://cafe.naver.com/klhistory.cafe?iframe_url=/ArticleRead.nhn%3Farticleid=10에서 출력한 것중 p. 9 이하 재인용.

제4절 매수청구권의 성질
1.민법상 이용권의 파생적․이해조절적 권리
일찍이 울피아누스(Ulpianus)는 법(ius)이라는 말은 정의(iustitia)에서 유래한다고 하면서 ‘정의란 각자에게 그의 몫을 나누어 주는 항구 不斷한 의지'(Iusti tiaestconstansetperpetuavoluntasiussuum cuiquetribuendi)라고 설명하고,법이 명령하는 바는 정직하게 살고 남을 해치지 말고 각자에게 그의 몫을 주라는 것이라고 하였다180) 

180) 최종고, ｢서양법제사｣, 박영사, 1988, p.37

매수청구권은 임차인 등 이용권자가 그 이용과정에서 임차한 토지에 건물을 신축하거나 또는 임차한 건물에 물건을 부속시킨 상태에서 그 이용권이 종료될 경우 이용권자의 몫인 건물이나 부속물의 가치 상당액을 주어야 한다는 점에 근거하고 있다.즉 민법상의 매수청구권은 임차인 등 부동산이용권자가 이용과정에서 신축하거나 부속한 부속물에 대하여 이용권이 종료한 경우 임대인 등이 그 계약의 갱신을 거절한 때에 임차인 등이 그 건물에 관하여 임대인 등에 대하여 매수청구권을 행사하면 당사자 간에 그 건물 등에 관하여 시가에 의한 매매계약이 체결된 것과 같은 효과가 발생하도록 민법에서 인정되고 있다.따라서 그 발생이 계약 자체에 의한 것이 아니라 민법 규정에 의한 것이라는 점에서 ‘法定의 권리’이다. 

  또한 매수청구권은 그 자체가 처음부터 독립적으로 존재하는 것이 아니라 임차인 등 이용권자가 이용과정에서 그 이용목적물에 부속시킨 물건에 대한 소유권을 취득한 경우 그 이용관계가 종료되었을 때 이용권에 부수하여 파생되는 권리라는 점에서 이용권의 파생적 권리이다.따라서 처음부터 임차권 등 아무런 권원이 없는 상태에서 타인 소유의 토지 등에 건물 등을 신축하거나 소유할 때에는 건물소유자에게 토지점유권원을 인정하지 않으면 부득이 건물철거 등의 사회적 불경제가 발생할 것임에도 불구하고 이러한 매수청구권이 인정되지 않는 것이다. 
  또한 매수청구권은 임차인 등 이용권자의 소유인 물건에 대한 이용권자의 소유권과 원래 이용목적물의 소유권과의 충돌(철거 내지 수거의무의 대상)이 발생하는 상황에서 양 소유권의 이해조절을 위한 제도로서 인정되므로 이용권자의 소유권과 이용권설정자의 소유권의 이해충돌에 따른 이해조절적 권리이다. 다만 매수청구권은 부동산임차인 등 물건이용권자의 권리이기는 하지만 그 발생요건이 충족되지 않을 때에는 권리 자체가 발생되지 않기 때문에 임차권 등 본래의 이용권의 잠재적 권리에 불과하다. 

 2.形成權
   매수청구권의 ‘請求權’이라는 문구 때문에 그 권리의 성질이 문제된다. 다시 말해서 문구 그대로 통상의 의미의 채권적 청구권으로서 상대방의 승낙이 있어야 그 효력이 발생하는 것인지,아니면 ‘형성권’으로서 일방적 의사표시만으로서 그 효과가 발생하는 것인지가 문제된다.원래 형성권은 독일의 Seckel에 의해 1903년 그 개념이 “발견”된 후 독일 민법에 특유한 권리개념중의 하나가 되었으며,181) 오늘날 私權은 통상 그 효력을 표준으로 하여 지배권,청구권,형성권,항변권으로 나누는데182) 매수청구권은 어느 쪽에 해당하는지 문제된다. 

181) 김영희, 앞의 논문, p.276; 이성주의(rationlisme)의 영향이 강하게 작용한 BGB는 특정의 권리변동에 있어서는 권리요건을 정밀하게 정함으로써 권리관계 당사자간의 합의 또는 법원의 간섭 없이도 당사자 일방의 단독행위에 의하여 법률관계의 정립이 가능하다고 본데 반하여, “누구도 스스로를 정당하게 판단할 수 없다”는 원칙에 충실한 입법태도를 견지한 프랑스 민법에서는 형성권의 개념이 존재하지 않는다고 하며, 이에 따라 형성권의 전형인 해제․취소는 프랑스에서는 모두 재판에 의하여 이루어지게 된다. 명순구,  “이혼청구권이 형성권인가?”, ｢저스티스 제34권 제3호｣, 한국법학원, 2001/6. p.262-3.  182) 이영준, ｢총칙편｣, p.38.

 

  이러한 매수청구권의 법적 성질에 대한 논의는 어떠한 매수청구권이든 그 권리의 성격을 형성권으로 볼 것인지 아니면 단순한 채권적 청구권으로 볼 것인지에 따라 그 행사로 인한 효과 및 행사기간 또는 소멸시효를 판단하는데 차이가 있게 되므로 그 논의의 실익이 있다.즉 매수청구권을 형성권으로 본다면 그 권리의 행사라는 권리자의 일방적 의사표시에 의해 바로 매매라는 법률관계가 성립될 것이고,그에 따라 短期의 除斥期間에 걸린다 할 것이다.이에 반해 채권적청구권으로 본다면 그 행사에 대한 상대방의 승낙이 필요하고 또 비교적 長期로서 소멸시효에 걸린다 할 것이다.  
   그런데 임차인 등이 투입한 비용의 잔존가치의 회수를 위해 매매의 방식으로 구성하는 매수청구권의 제도적 취지를 달성하려면 임대인이나 지상권설정자 등의 승낙여부와는 무관하게 임차인이나 지상권자 등의 일방적 의사표시에 의해 매매계약이 성립하는 것으로 해석하는 것이 이론상,실제상 타당하기 때문에183) 그 권리를 형성권으로 구성하고자 한다.184)민법상의 매수청구권이든 특별법상의 매수청구권이든 그 성질을 형성권으로 보고 그 행사로써 목적물의 시가에 의한 매매계약과 유사한 채권관계를 당사자 사이에 발생하게 하는 형성권으로 해석하는 것이 통설이다.185)대법원도 “지상물매수청구권은 이른바 형성권으로서 그 행사로 임대인·임차인 사이에 지상물에 관한 매매가 성립하게 되며,임차인이 지상물의 매수청구권을 행사한 경우에는 임대인은 그 매수를 거절하지 못한다.”고 판시하여 같은 입장이다.186) 

183) 같은 견해로 李起中, “賃借人의 부속물매수청구권”, ｢사법논집｣(제13집), 법원행정처, 1982, p.119.  184) 원래 형성권 개념을 인정하는데 따르는 중요한 실익은 권리변동의 신속성․효율성 확보에 있다. 명순구, 위의 논문, p.263; 일본에서 매수청구권의 법적 성질에 관하여 청구권으로 보지 않고 형성권으로 보는 이유에 관하여 주로 법률관계를 간명하게 정리하는데 적합하다는 실제적인 이유 때문인 것으로 이해되고 있다. 綜合判例硏究叢書 民法 11, 有斐閣, p.268-269. 김제완, 건물소유목적 토지임차인의 건물매수청구권 행사의 효과-부지사용에 대한 부당이득 성부를 중심으로-, ｢법조｣(2002.8.)(통권551호), 법조협회, p.203에서 재인용.  185) 郭潤直, ｢債權各論｣, 박영사, 2005. p.196; 李銀榮, ｢物權法｣, 박영사, 1998, p.591.  186) 대법원 1995.7.11. 선고 94다34265 전원합의체판결

대법원 1995. 7. 11.선고 94다34265 전원합의체 판결 【건물명도등】, [집43(2)민,12;공1995.8.1.(997),2583] 【판시사항】 가. 토지임차인의 지상물매수청구권이 기간의 정함이 없는  임대차에 있어서 임대인의 해지통고에 의하여 임차권이 소멸된 경우에도 인정되는지 여부   나. 임차인의 지상물매수청구권의 법적 성질 및 효과  다. 토지임대차 종료시 임대인의 건물철거 및 부지인도 청구에는 건물매수대금 지급과 동시에 건물명도를 구하는 청구가 포함된 것인지 여부   라. ‘다’항의 경우 임대인이 종전 청구를  유지할 것인지 아니면 대금지급과 상환으로 건물명도를 청구할 의사가 있는지에 관한 법원의 석명의무의 존부   【판결요지】 가. 토지임차인의 지상물매수청구권은 기간의 정함이 없는  임대차에 있어서 임대인에 의한 해지통고에 의하여 그 임차권이 소멸된 경우에도 마찬가지로 인정된다.   나. 지상물매수청구권은 이른바 형성권으로서  그 행사로 임대인·임차인  사이에 지상물에 관한 매매가 성립하게 되며, 임차인이 지상물의 매수청구권을 행사한 경우에는 임대인은 그 매수를 거절하지 못하고, 이 규정은 강행규정이므로 이에 위반하는 것으로서 임차인에게 불리한 약정은 그 효력이 없다.   다. 토지임대차 종료시 임대인의 건물철거와 그 부지인도 청구에는 건물매수대금 지급과 동시에 건물명도를 구하는 청구가 포함되어 있다고 볼 수 없다.   라. ‘다’항의 경우에 법원으로서는 임대인이 종전의 청구를 계속 유지할  것인지, 아니면 대금지급과 상환으로 지상물의 명도를 청구할 의사가  있는 것인지(예비적으로라도)를 석명하고 임대인이 그 석명에 응하여 소를 변경한 때에는 지상물 명도의 판결을 함으로써 분쟁의 1회적 해결을 꾀하여야 한다. 그러므로  이와는 달리 이러한 경우에도  법원에게 위와 같은 점을 석명하여 심리하지 아니한 것이 위법이 아니라는 취지의 당원 1972.5.23. 선고 72다341 판결 은 이로써 이를 변경한다.   【참조조문】 가.나.다.라. 민법 제283조 / 가. 제643조 / 나. 제635조 , 제652조 / 라. 민사소송법 제126조  【참조판례】 가. 대법원 1977. 6. 7. 선고 76다2324 판결 (공1977,10151) / 나. 대법원 1992. 4. 14. 선고 91다36130 판결 (공1992,1572), 1992. 10. 9. 선고 92다22435 판결 (공1992,3112) / 다.라. 대법원 1972. 5. 23. 선고 72다341 판결(변경) (집20②민63) / 다. 대법원 1966. 5. 24. 선고 66다548 판결 (집14②민30), 1966. 6. 28. 선고 66다712 판결 (집14②민96)   【전문】 【원고, 상고인】 원고  (소송대리인 변호사  이영환)  【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인  (피고들 소송대리인 변호사  서윤홍)  【대상판결】 【원심판결】 대구지방법원 1994. 6. 1. 선고 93나8823 판결  【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.  【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.  1. 제1점에 대하여  민법( 제643조 , 제283조 )은 건물 기타 공작물의 소유 또는 식목·채염·목축을 목적으로 한 토지임대차에 있어서, 그 기간이 만료한 경우에 건물·수목 기타의 지상시설이 현존한 때에는, 임차인은 계약의 갱신을 청구할 수 있고, 만일에 임대인이 계약의 갱신을 원하지 아니하는 때에는 임차인은 상당한 가액으로 그 공작물이나 수목의 매수를 청구(토지임차인의 지상물매수청구권)할 수 있다고 규정하고 있다.   토지임차인의 지상물매수청구권은 기간의 정함이 없는 임대차에 있어서 임대인에 의한 해지 통고에 의하여 그 임차권이 소멸된 경우에도 마찬가지로 인정된다 고 봄이 상당하다( 당원 1977.6.7.선고 76다2324 판결 ).   그리고 임차인이 지상물의 매수청구권을 행사한 경우에는 임대인은 그 매수를 거절하지 못한다. 즉 이 지상물매수청구권은 이른바 형성권으로서, 그 행사로 임대인·임차인 사이에 지상물에 관한 매매가 성립하게 된다. 이 규정은 강행규정이며, 이에 위반하는 것으로서 임차인에게 불리한 약정은 그 효력이 없다 ( 민법 제652조 ).   원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 각 증거에 의하여, 원고는 1983.10.13. 이 사건 대지에 대한 소유권을 취득하였는데 그 이전부터 위 지상에 이 사건 각 건물을 소유하고 있던 피고들이 원고에게 위 각 건물의 대지에 관하여 평당 연간 돈 3,000원 내지  5,000원씩의 임료를 지급하여 오다가, 1990년부터는 위 임료를  평당 연간 돈 10,000원으로 인상하여  이 사건 소 제기 전까지 지급하여 온 사실을  인정하고 나서 원고와 피고들 사이에는 이 사건 대지에 대하여 묵시적으로 위 각 건물의 소유를 목적으로 하여 기간의 정함이 없는 임대차계약이 체결되었다고 봄이 상당하고, 원고가 위 각 건물의 철거  및 이 사건 대지의 인도를 구하는 소장 부본이 피고들에게 송달된 날인 1992.11.23.경부터 6월이 경과한 1993.5.23.경 위 각 임대차계약은 적법히 해지되어 종료되었으며, 피고들이 이 사건  변론에서 위 각 건물의 매수를 청구하고 있으므로, 원고와 피고들 사이에는 위 각 건물에 대하여 시가 상당액을 대금으로 하는 매매가 이루어졌다고 판단하였다.   기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정을 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할  수 없다.   그리고 사실관계가 위와 같다면 원고와 피고들 사이에는 위 각 건물에 대하여 그 각 시가 상당액을  대금으로 하는 매매가 이루어졌다는  원심의 판단은 위 법리에 따른  것으로서 옳고, 거기에 토지임차인의 매수청구권에 관한 법리오해나 변론주의 위반  등의 위법이 있다고 할 수  없다. 논지는 이유가 없다.   2. 제3점에 대하여  이 사건에서와 같은 원고의 건물철거와 그 부지인도청구에는 건물매수대금 지급과  동시에 건물명도를 구하는  청구가 포함되어  있다고 볼  수는 없다고  함이 당원의  견해( 당원 1966.5.24.선고 66다548 판결 ; 1966.6.28.선고  66다712 판결 ; 1972.5.23.선고 72다341  판결 등 참조)이므로, 이와 반대되는 견해를 전제로 원심을 비난하는 소론도 이유가 없다.   3. 제4점에 대하여  토지임대인이 그 임차인에 대하여 지상물철거 및 그 부지의 인도를 청구한 데 대하여 임차인이 적법한 지상물매수청구권을 행사하게 되면  임대인과 임차인 사이에는 그  지상물에 관한 매매가 성립하게 되므로 임대인의 청구는 이를 그대로 받아들일 수 없게 된다.   이 경우에 법원으로서는 임대인이 종전의 청구를 계속 유지할 것인지, 아니면 대금지급과 상환으로 지상물의 명도를 청구할 의사가 있는 것인지(예비적으로라도)를 석명하고 임대인이 그 석명에 응하여 소를 변경한 때에는 지상물명도의 판결을 함으로써 분쟁의 1회적 해결을 꾀하여야 한다 고 봄이 상당하다.   왜냐하면 이처럼 제소 당시에는 임대인의 청구가 이유 있는 것이었으나 제소 후에 임차인의 매수청구권 행사라는 사정변화가 생겨 임대인의 청구가 받아들여질 수 없게 된 경우에는 임대인으로서는 통상 지상물철거 등의 청구에서 전부 패소하는 것보다는 대금지급과 상환으로 지상물명도를 명하는 판결이라도 받겠다는 의사를 가질 수도 있다고 봄이 합리적이라 할 것이고, 또 임차인의 처지에서도  이러한 법원의 석명은 임차인의  항변에 기초한 것으로서 그에 의하여 논리상 예기되는 범위 내에 있는 것이므로 그러한 법원의 석명에 의하여 임차인이 특별히 불리하게 되는 것도 아니고, 오히려 법원의  석명에 의하여 지상물명도와 상환으로 대금지급의 판결을 받게 되는 것이 매수청구권을 행사한 임차인의 진의에도  부합한다고 할 수 있기 때문이다.   또한 위와 같은 경우에 법원이 이러한 점을 석명하지 아니한 채 토지임대인의 청구를 기각하고 만다면, 또다시 지상물명도 청구의 소를 제기하지 않으면  안되게 되어 쌍방 당사자에게 다같이 불리한 결과를 안겨 줄 수밖에 없으므로 소송경제상으로도 매우 불합리하다고 하지 않을 수 없다.   그러므로 이와는 달리 이러한 경우에도 법원에게 위와 같은 점을 석명하여 심리하지 아니한 것이 위법이 아니라는 취지의 당원 1972.5.23.선고 72다341 판결은 이로써 이를 변경하기로 한다.   그렇다면 원심이 이 사건에서 피고들이 건물매수청구권을 행사하였다는 이유만으로  원고에게 건물명도를 청구할 의사가 있는지를 석명하여 보지도 아니한 채 원고의 청구를 배척하고 만 것은 석명의무의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이므로, 이 점을 탓하는 논지는 이유가 있다.   4. 이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채  원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여대법관 전원의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법원장 윤관(재판장) 김석수 박만호(주심) 천경송 정귀호 안용득 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수

오늘날 형성권은 권리자의 일방적인 의사표시에 의하여 법률관계의 발생․변경․소멸을 초래하는 권리187)또는 일방적인 법률행위 또는 소송을 통해 자신 또는 타인의 구체적인 법률관계를 직접적으로 변동시키는 힘을 그 내용으로 하는 권리로 정의된다.188)  

187) 배재식외 2 감수, ｢신법률학사전｣, 법률신문사, 1993, p.1661.  188) 김영희,“독일 민법학상 형성권(Gestaltungsrecht)에 관한 연구”(서울대학교 박사학위논문),2003, p.65.

 

  다만 이러한 형성권에는 권리자의 의사표시만으로써 효과가 발생하는 것(법률행위의 同意權,取消權,追認權,解除權 및 解止權 등)과 법원의 판결에 의하여 비로소 효과를 발생하는 것(채권자취소권,재판상이혼권 등)이 있는바, 매수청구권은 前者에 속한다.매수청구권은 두 가지 방법으로 행사될 수 있다.하나는 권리자의 법률행위(의사표시)에 의하는 것이고,다른 한 가지는 소송을 통하는 것이다.189)즉 매수청구권은 반드시 재판상 행사할 것을 요하는 것은 아니고 재판 외에서도 행사될 수 있다.190) 이 점이 채권자취소권의 성격을 形成權이라고 할 경우 반드시 재판상 행사할 것을 요하는 債權者取消權과의 차이점이다.  

189) 소송의 형태로 행사되는 경우 그 소송은 형식적 형성의 소에 해당한다. 190) 서울지방법원임대차소송실무연구회, ｢임대차소송실무｣, 漢陽堂, 1999, p.157.

   또한 독일에서는 Seckel이 형성권을 독립적 형성권과 비독립적 형성권으로 구분하여 前者는 형성권이 형성권자가 가지고 있는 여타의 구체적 형태의 권리적 지위나 의무적 지위와 연결되어 있지 않은 경우로서 선점권, 선매권, 환매권 등이고,後者는 형성권이 형성의 효과가 야기될 수 있는 채권,채무,또는 법률관계에 의존하고 있는 경우로서 해제권,해지권,취소권 등이라고 주장한 이래, 민법학계와 실무계에서는 형성권을 양도성과 관련하여 독립적인 것과 비독립적인 것으로 흔히 분류해 왔다.191) 이러한 분류에 따를 경우 우리 민법상의 매수청구권은 임차권 등 이용권의 존재를 전제로 하고 있는 것은 사실이지만,해제권 등 消滅形 형성권과는 다르기 때문에 독립적 형성권에 속한다고 생각한다. 

191) 김영희, 위의 논문, p.197.

   형성권의 성립원인과 관련하여 Seckel은 취소권,상계권 등 법률의 규정에 의한 것과 환매권 등 약정에 의한 것으로 나누면서 해제권,철회권,선매권은 법률의 규정에 의해서도 그리고 법률행위에 의해서도 성립할 수 있다고 한다.192)  대법원은 “일정한 사유가 발생한 후 채권자의 통지나 청구 등 채권자의 의사행위를 기다려 비로소 이행기가 도래하는 것으로 하는 형성권적 기한이익 상실의 특약”을 인정한 다음 “일반적으로 기한이익 상실의 특약이 채권자를 위하여 둔 것인 점에 비추어 명백히 정지조건부 기한이익 상실의 특약이라고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 형성권적 기한이익 상실의 특약으로 추정하는 것이 타당하다.”고 판시함으로써 약정에 의한 형성권을 인정하고 있다.193) 우리 민법상의 매수청구권은 법률의 규정에 의한 형성권이다. 
   그 밖에 형성권을 그 행사에 의해 초래되는 변동의 유형에 따라 성립형 형성권, 변경형 형성권, 소멸형 형성권으로 나눌 경우,194)매수청구권은 매매계약의 체결이라는 법률관계를 성립시키는 힘이 있으므로 성립형 형성권195)에 속한다. 

192) 김영희, 앞의 논문, p.41  193) 대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다28340 판결; 독일의 실무나 학설은 채권법 영역에서 형성권을 사적으로 새로 만들어 내는 것을 허용하는 경향을 보인다고 하며 그 근거는 계약자유라고 한다. 김영희, 앞의 논문, p.67-68.   194) 김영희, 앞의 논문, p.38. 195) 독일의 Seckel은 성립형 형성권으로 先占權, 先買權, 還買權 등을 들었다. 김영희, 앞의 논문, p.38.

대법원 2002. 9. 4.선고 2002다28340 판결 【채무부존재확인】, [공2002.10.15.(164),2334] 【판시사항】 [1] 기한이익 상실의 특약은 형성권적 기한이익 상실의 특약으로 추정되는지 여부(적극)  [2] 형성권적 기한이익 상실의 특약이 있는 할부채무에 있어서 소멸시효의 기산점  [3] 기한이익 상실약정을 정지조건부 기한이익 상실특약으로 보아 할부금 채무의 1회 불이행시부터 전체 채무에 관하여 소멸시효가 진행된다고 판단한 원심판결을 파기한 사례    【판결요지】 [1] 기한이익 상실의 특약은 그 내용에 의하여 일정한 사유가 발생하면 채권자의 청구 등을 요함이 없이 당연히 기한의 이익이 상실되어 이행기가 도래하는 것으로 하는 정지조건부 기한이익 상실의 특약과 일정한 사유가 발생한 후 채권자의 통지나 청구 등 채권자의 의사행위를 기다려 비로소 이행기가 도래하는 것으로 하는 형성권적 기한이익 상실의 특약의 두 가지로 대별할 수 있고, 기한이익 상실의 특약이 위의 양자 중 어느 것에 해당하느냐는 당사자의 의사해석의 문제이지만 일반적으로 기한이익 상실의 특약이 채권자를 위하여 둔 것인 점에 비추어 명백히 정지조건부 기한이익 상실의 특약이라고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 형성권적 기한이익 상실의 특약으로 추정하는 것이 타당하다.   [2] 형성권적 기한이익 상실의 특약이 있는 경우에는 그 특약은 채권자의 이익을 위한 것으로서 기한이익의 상실 사유가 발생하였다고 하더라도 채권자가 나머지 전액을 일시에 청구할 것인가 또는 종래대로 할부변제를 청구할 것인가를 자유로이 선택할 수 있으므로, 이와 같은 기한이익 상실의 특약이 있는 할부채무에 있어서는 1회의 불이행이 있더라도 각 할부금에 대해 그 각 변제기의 도래시마다 그 때부터 순차로 소멸시효가 진행하고 채권자가 특히 잔존 채무 전액의 변제를 구하는 취지의 의사를 표시한 경우에 한하여 전액에 대하여 그 때부터 소멸시효가 진행한다.   [3] 약정한 이행의무를 한번이라도 지체하였을 때 기한의 이익을 잃고 즉시 채무금 전액을 완제하여야 한다고 되어 있는 기한이익 상실약정을 정지조건부 기한이익 상실특약으로 보아 할부금 채무의 1회 불이행시부터 전체 채무에 관하여 소멸시효가 진행된다고 판단한 원심판결을 파기한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제387조 , 제388조 / [2] 민법 제166조 제1항 , 제387조 , 제388조 / [3] 민법 제166조 제1항 , 제387조 , 제388조  【참조판례】 [1][2] 대법원 1997. 8. 29. 선고 97다12990 판결(공1997하, 2867)  【전문】 【원고,피상고인】 원고  (소송대리인 변호사 이강노)  【피고,상고인】 대전광역시 (소송대리인 한밭법무법인 담당변호사 박주봉 외 3인)  【대상판결】 【원심판결】 대전지법 2002. 4.  19. 선고 2001나10210 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.  【이유】 1. 원심은, 충청남도 대덕군(이하 '대덕군'이라 한다)이 1984. 9. 3. 원고에게 주택융자금 680만 원을 1년 거치 19년 분할상환조건(1984. 10. 5. ~ 2004. 9. 5)으로 대여하면서, 위 대출금의 지급담보를 위하여 원고 소유의 대전 대덕구 (주소 생략) 대 2747.9㎡ 중 5031분의 98.64 지분에 관하여 대전지방법원 대덕등기소 1984. 9. 6. 접수 제39117호로 근저당권자 대덕군, 채권최고액 1,020만 원인 근저당권설정등기를 경료한 사실, 위 대출시 대덕군과 원고는 원고가 약정한 이행의무를 한번이라도 지체하거나 다른 채무자로부터 가압류, 압류를 당하였을 때, 또는 파산선고를 당하였을 때는 기한의 이익을 잃고 즉시 채무금 전액을 변제하기로 약정하였는 데, 원고는 1984. 10. 5. 56,670원, 1984. 11. 5. 56,670원, 1985. 10. 17. 676,290원의 이자 또는 지연이자를 지급하였을 뿐, 그 이후로는 원금 또는 이자를 상환하지 아니한 사실, 1989. 1. 1. 시행된 대전직할시설치에관한법률(1988. 12. 31. 제정 법률 제4049호) 제6조에 따라 피고는 종전 대덕군이 소유하던 공공시설 및 재산을 승계한 사실 등을 인정한 다음, 원고의 피고에 대한 차용금채무는 특별한 사정이 없는 한 원고가 이자를 납입하지 아니하기 시작한 1984. 12. 5.경 기한의 이익을 상실함으로써 채무원리금 전액의 변제기가 도래하여 그 때부터 소멸시효가 진행되던 중 원고의 1985. 10. 17.자 이자납입으로 소멸시효의 진행이 일시 중단되었다가 다시 진행되어 그로부터 10년이 경과한 1995. 10. 17.경 시효가 완성되어 소멸되었고, 그에 따라 피고는 원고에게 위 근저당권의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하고, 나아가 위 기한이익상실약정은 채권자의 통지나 청구 등 채권자의 의사행위를 기다려 비로소 이행기가 도래하는 형성권적 기한이익상실의 특약이고, 채권자인 피고는 채무 전액의 변제를 요구하는 통지나 청구를 한 바 없으므로, 원고의 채무는 각 할부금에 대하여 그 변제기의 도래시마다 순차로 소멸시효가 진행하며, 피고는 1998. 7. 15. 그 때까지의 할부원리금 채권의 회수를 위하여 원고 소유의 부동산에 대하여 압류를 하였으므로, 그로부터 역산하여 10년 이상이 되는 1988. 7. 5.까지 납부할 할부금에 대하여만 소멸시효가 완성되어 아직 원고의 채무가 잔존하고 있고, 따라서 이 사건 근저당권설정등기는 말소되어서는 안된다는 피고의 주장에 대하여 앞서 본 바와 같이 피고가 원고에게 금원을 대여할 당시 약정한 이행의무를 한번이라도 지체하였을 때 기한의 이익을 잃고 즉시 채무금 전액을 완제하여야 한다라고 명시적으로 약정한 점에 비추어, 위 기한이익상실약정은 그 문언 그대로 채권자의 청구 등을 요함이 없이 당연히 기한의 이익이 상실되어 그 채무 전액이 이행기가 도래하는 정지조건부 기한이익상실의 특약이라고 할 것이라고 판단하여 피고의 위 주장을 배척하였다.   2. 기한이익 상실의 특약은 그 내용에 의하여 일정한 사유가 발생하면 채권자의 청구 등을 요함이 없이 당연히 기한의 이익이 상실되어 이행기가 도래하는 것으로 하는 정지조건부 기한이익 상실의 특약과 일정한 사유가 발생한 후 채권자의 통지나 청구 등 채권자의 의사행위를 기다려 비로소 이행기가 도래하는 것으로 하는 형성권적 기한이익 상실의 특약의 두 가지로 대별할 수 있고, 기한이익 상실의 특약이 위의 양자 중 어느 것에 해당하느냐는 당사자의 의사해석의 문제이지만 일반적으로 기한이익 상실의 특약이 채권자를 위하여 둔 것인 점에 비추어 명백히 정지조건부 기한이익 상실의 특약이라고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 형성권적 기한이익 상실의 특약으로 추정하는 것이 타당하다 .   돌이켜 이 사건 기한이익 상실약정을 보면, 원심이 확정한 바와 같이 원고가 약정한 이행의무를 한번이라도 지체하였을 때 기한의 이익을 잃고 즉시 채무금 전액을 완제하여야 한다고 되어 있으나, 위 약정의 내용은 당사자 사이에 기한이익 상실의 특약을 한 것일 뿐 나아가 피고의 의사표시가 없이도 당연히 기한이익이 상실된다는 약정이라고 할 수는 없으므로 위와 같은 약정의 문언만으로 이 사건 기한이익 상실약정을 정지조건부 기한이익 상실의 특약이라고 볼 수는 없고, 달리 기록상 그와 같이 볼만한 뚜렷한 자료도 없는 이상 이 사건 기한이익 상실약정은 형성권적 기한이익 상실의 특약이라고 보아야 한다.   그리고 이른바 형성권적 기한이익 상실의 특약이 있는 경우에는 그 특약은 채권자의 이익을 위한 것으로서 기한이익의 상실 사유가 발생하였다고 하더라도 채권자가 나머지 전액을 일시에 청구할 것인가 또는 종래대로 할부변제를 청구할 것인가를 자유로이 선택할 수 있으므로, 이와 같은 기한이익 상실의 특약이 있는 할부채무에 있어서는 1회의 불이행이 있더라도 각 할부금에 대해 그 각 변제기의 도래시마다 그 때부터 순차로 소멸시효가 진행하고 채권자가 특히 잔존 채무 전액의 변제를 구하는 취지의 의사를 표시한 경우에 한하여 전액에 대하여 그 때부터 소멸시효가 진행하는 것 이므로( 대법원 1997. 8. 29. 선고 97다12990 판결 참조), 형성권적 기한이익 상실의 특약이 있는 이 사건에서 원고가 1984. 12. 5.경 약정한 채무를 불이행하였다고 하더라도 피고의 의사표시가 없는 이상 그 때부터 잔존 채무 전액에 관하여 소멸시효가 진행한다고 볼 수는 없다.   그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 기한이익 상실약정을 정지조건부 기한이익 상실특약으로 보아 할부금 채무의 1회 불이행시부터 전체 채무에 관하여 소멸시효가 진행된다고 판단한 것은 기한이익 상실약정의 해석에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.   3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.    대법관 손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 강신욱

 3.讓渡性 여부
   매수청구권은 이를 양도할 수 있는지,그리고 양도하더라도 임차권 또는 임차지상의 지상시설 등으로부터 이를 분리하여 독립적으로 처분할 수 있는지 문제된다.이에 관해서 매수청구권을 분리하여 처분할 수 없음은 이론상 의문의 여지가 없다는 견해가 있다.196)부속물매수청구권에 관해 “임차인으로서의 지위를 승계하지 아니하고 임차인의 지위와는 분리하여 형성권인 부속물매수청구권만을 양수할 수 없다.”는 하급심판결이 있다. 
  일찍이 독일에서는 형성권을 그 양도성과 관련하여 독립적인 것과 비독립적인 것으로 흔히 분류해 왔는데,독립적 형성권의 경우 형성권이 권리자의 법적지위와 연결되어 있지 않으므로 그 양도성이 전혀 문제되지 않는다.197) 따라서 매수청구권을 독립적 형성권으로 본다면 이미 발생된 매수청구권은 당연히 임차권 또는 임차지상의 지상시설과 별도로 양도할 수 있는 것이다.이 경우 양도방법에 관해 독일 민법 제413조와 같이 채권양도에 관한 규정들은 법률에 다른 정함이 없는 한 다른 권리의 양도에 준용된다는 명문규정이 없는 우리 민법에서도 해석론상 채권양도의 방식을 따를 수 밖에 없다. 

197) 김영희, 앞의 논문, p.199

 4. 地上物買受請求權抛棄 등 약정의 효력 

가.매수청구권포기 등 약정의 내용

   임대차기간 등 이용기간의 만료시 지상건물을 임대인에게 무상양도하거나 임차인이 이를 철거한다는 약정 내지 임차인의 매수청구권을 배척하는 특약, 또는 매수청구권의 행사요건을 민법상의 그것보다 곤란하게 하는 약정을 하는 경우가 있다.예컨대 ① “임차인이 임대차기간 만료후 이 사건 토지상에 건립될 건물을 철거하여 이 사건 토지를 인도하며,만약 지상건물을 철거하지 않을 경우에는 임대인이 그에 관한 권리를 취득한다”, 198) ② “당사자간에 어느 때까지를 임대차기간으로 약정하고 그 기간만료후 임차인이 그때까지 임차한 대지상에 건립한 그의 소유건물과 시설물 일체를 철거하고 원상으로 회복한 후 위 대지를 임대인에게 인도하기로 하는 약정을 할 경우”,또는 ③“임차인이 추후 건물신축 등 임대인의 필요시 요구에 따라 언제든지 위 지상건물을 철거하여 토지를 인도하여 주기로 약정한 경우”199)등이다.이러한 건물 등 매수청구권의 포기약정은 실제로 임대차계약에서 당사자의 명시적인 합의에 의해, 또는 그 내용이 부동문자로 인쇄되어 있는 임대차계약서에 의해 자주 행해지고 있다.200)  

198) 대법원 1991.4.23.선고 90다 19695판결. 199) 대법원 1997. 4. 8.선고 96다45443판결: 위 판결에 대한 평석으로 김수형, “買受請求權 抛棄約定의 效力”, ｢대법원판례해설｣(통권 제28호, 1997년 상반기), 법원행정처, p.115 이하,  200) 실제로 앞서본 23건의 대법원판결중 12건(90다19695; 91다36130; 92다22435; 93다16130;  93다26687; 96다45443; 96다54249,54246; 98다2389; 99다60635; 2001다42080; 2002다46003,46207,46010; 2003다7685)이 임대차계약서에 건물철거 등 매수청구권포기조항이 있었다.

대법원 1991. 4. 23.선고 90다19695 판결 【건물철거등】, [집39(2)민,86;공1991.6.15.(898),1464] 【판시사항】 가. 토지임대차계약에 있어 임대차기간만료후 임차인이 지상건물을 철거하여 토지를 인도하고 만약 지상건물을 철거하지 아니할 경우에는 그 소유권을 임대인에게 이전하기로 한 약정의 효력 유무 (소극)   나. 임차인의 채무불이행을 이유로 임대차계약을 해지하는 경우 임차인의 매수청구권 행사 가부 (소극)   다. 임대차계약종료로 인한 원상회복으로서 임차물의 반환을 구하는 경우에 있어 임차인이 임차목적물을 직접 점유하지 않다는 이유로 그 반환을 거부할 수 없다고 본 사례   【판결요지】 가. 토지 임대인과 임차인 사이에 임대차기간만료후 임차인이 지상건물을 철거하여 토지를 인도하고 만약 지상건물을 철거하지 아니할 경우에는 그 소유권을 임대인에게 이전하기로 한 약정은 민법 제643조 소정의 임차인의 지상물매수청구권을 배제키로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이므로 민법 제652조 의 규정에 의하여 무효이다.   나. 임대인이 임차인의 채무불이행을 이유로 임대차계약을 해지하였을 경우에는 임차인이 지상물매수청구권을 행사할 수 없다.  다. 임대인이 임대차계약종료로 인한 원상회복으로서 임차물의 반환을 구하는 경우에 있어 임차인이 직접점유자가 아님을 자백한 것일뿐, 간접점유자가 아닌것까지 자백한 취지가 아니라면 임차인이 임차목적물을 직접점유하지 않다는 이유로 그 반환을 거부할 수는 없다.   【참조조문】 가.나. 민법 제643조 / 가. 제652조 / 다. 민법 제618조  【참조판례】 나. 대법원 1972.12.26. 선고 72다2013 판결 (집20③민228), 1990.1.23. 선고 88다카7245,7252 판결 (공1990,513) / 다. 대법원 1983.5.10. 선고 81다187 판결 (공1983,960)  【전문】 【원고, 상고인】 김기열 외 1인 원고들  소송대리인 변호사 박연철  【피고, 피상고인】 정진용  【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1990.11.7. 선고 90나10898 판결  【주문】 원심판결 중 그 주문 1. 가항표시 건물부지 부분을 제외한 나머지 대지부분의 인도 청구에 관한 원고들 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.   나머지 상고를 기각하고 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.   【이유】 1. 원고들 소송대리인의 상고이유 1점을 본다.  원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 원·피고 사이에 원고들소유의 이 사건 토지에 대하여 건물의 소유를 목적으로 하는 임대차계약이 체결되어 피고가 위 토지 위에 이 사건 건물을 신축한 사실과 그후 피고가 위 임대차기간이 만료되기 1개월 전에 원고들에게 임대차계약의 갱신을 청구하였으나 원고들은 이를 거절한 사실을 인정한 다음, 피고의 매수청구권행사로 이 사건 건물에 대하여 원·피고사이에 매매관계가 형성되었음을 이유로 원고들의 이 사건 건물철거 및 그 부지인도청구를 배척하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위 사실인정과 판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다.   논지는 원·피고 사이에 임대차기간만료후 피고는 지상건물을 철거하여 이 사건 토지를 인도하고 만약 지상건물을 철거하지 아니할 경우에는 그 소유권을 원고에게 이전하기로 약정하였으므로 피고에게는 이 사건 건물에 관한 매수청구권이 없다는 것이나, 위와 같은 특약은 민법 제643조 소정의 임차인의 지상물매수청구권을 배제키로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이므로 민법 제652조의 규정에 의하여 무효라고 할 것 이고 논지가 들고 있는 판례들은 이 사건에 적절한 선례가 아니다.   또 임대인이 임차인의 채무불이행을 이유로 임대차계약을 해지하였을 경우에는 임차인이 지상물 매수청구권을 행사할 수 없음 은 소론과 같으나 기록에 의하면 원고들의 임대차계약 해지통고는 임대차기간만료를 이유로 한 것임이 명백하고, 또한 소론과 같은 사유만으로 피고의 지상물매수청구권의 행사가 신의성실의 원칙이나 거래의 통념에 위배된다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.   2. 같은 상고이유 2점을 본다.  원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 대지 중 위 건물의 부지를 제외한 나머지 부분에 대하여 피고가 이를 직접 점유하고 있지 않음을 원고들이 자백하였고 그후 위 자백을 취소하였으나 위 자백이 진실에 반한다는 증거가 없으므로 위 자백의 취소는 효력이 없다고 한 다음, 현실적으로 위 대지부분을 점유하고 있지 아니한 피고에 대한 인도청구는 부당한 것이라고 판단하고 있다. 그러나 기록(1심 제4차 변론조서 참조)에 의하면 원고들은 피고가 위 대지부분의 직접 점유자가 아님을 자백한 것일 뿐 간접점유자가 아닌 것까지도 자백한 취지는 아님이 명백한 바, 소장의 청구원인기재에 의하면 원고들의 이 사건 대지인도청구에는 임대차계약종료로 인한 원상회복으로서 임차물의 반환을 구하는 취지도 포함되어 있다고 볼 여지가 있고, 이러한 원상회복으로서의임차물반환청구라면 피고가 임차목적물을 직접점유하지 않다는 이유로 그 반환을 거부할 수는 없는 것이다.   원심이 원고들의 이 사건 대지에 대한 인도청구의 권원을 좀더 명확하게 밝혀봄이 없이 위와 같이 판단하고 말았음은 심리미진과 임차물반환청구권의 성질에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다.   3. 그러므로 원심판결 중 이 사건 건물부지를 제외한 나머지 대지부분의 인도청구에 관한 원고들 패소부분을 파기환송하고 나머지 상고를 기각하며 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수

대법원 1997. 4. 8.선고 96다45443 판결 【토지인도등】, [공1997.5.15.(34),1380] 【판시사항】 [1] 민법 제643조 소정의 임차인의 매수청구권에 관한 규정에 위반하는 약정으로서 임차인 등에게 불리한 것인지의 여부에 관한 판단기준   [2] 임차인 소유의 건물이 구분소유의 객체가 되지 아니하고 임차 토지 외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지에 걸쳐 있는 경우, 임차인의 매수청구권 행사의 가부(소극)    【판결요지】 [1] 임차인의 매수청구권에 관한 민법 제643조 의 규정은 강행규정이므로 이 규정에 위반하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 그 효력이 없는바, 임차인에게 불리한 약정인지의 여부는 우선 당해 계약의 조건 자체에 의하여 가려져야 하지만 계약체결의 경위와 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정을 인정할 수 있을 때에는 위 강행규정에 저촉되지 않는 것으로 보아야 한다(토지를 점유할 권원이 없어 건물을 철거하여야 할 처지에 있는 건물소유자에게 토지소유자가 은혜적으로 명목상 차임만을 받고 토지의 사용을 일시적으로 허용하는 취지에서 토지 임대차계약이 체결된 경우라면, 임대인의 요구시 언제든지 건물을 철거하고 토지를 인도한다는 특약이 임차인에게 불리한 약정에 해당하지 않는다고 한 사례).   [2] 임차인 소유의 건물이 구분소유의 객체가 되지 아니하고 또한 임대인 소유의 토지 외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지 위에 걸쳐서 건립되어 있다면 임차인의 건물매수청구는 허용되지 아니한다.   【참조조문】 [1] 민법 제643조 , 제652조 / [2] 민법 제643조  【참조판례】 [1] 대법원 1992. 4. 14. 선고 91다36130 판결(공1992, 1572) , 대법원 1993. 6. 22. 선고 93다16130 판결(공1993하, 2096) , 대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결(공1994상, 521) , 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다34265 판결(공1995하, 2583) /[2] 대법원 1996. 3. 21. 선고 93다42634 전원합의체 판결(공1996상, 1109)  【전문】 【원고,상고인】 이선규  【피고,피상고인】 전순기  【대상판결】 【원심판결】 전주지법  1996. 9. 19. 선고 96나1507 판결  【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다.  【이유】 우선 상고이유 제2점을 본다.  1. 원심은 익산시 여산면 여산리 449의 1 전 348㎡(이하 이 사건 토지라 한다)에 관하여 1974. 12. 11. 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실, 피고가 이 사건 토지 중 일부 지상(이 사건 계쟁토지라 한다)에 이 사건 건물을 소유하고 이 사건 계쟁토지를 점유하고 있는 사실, 원고는 1993. 11. 10.경 피고와의 사이에 이 사건 계쟁토지에 관하여 기간은 같은 해 11. 15.부터 1994. 11. 15.까지 1년간, 임료는 연 금 300,000원으로 정하여 토지 임대차계약을 체결한 사실을 각 인정하고, 위 임대차계약은 피고의 이 사건 건물의 소유를 목적으로 체결된 것으로 보아 민법 제643조 , 제283조 에 따른 피고의 이 사건 건물매수청구권 행사로써 원고와 피고 사이에는 이 사건 건물에 관하여 매매계약관계가 성립되었다고 판단한 다음, 나아가 피고가 원고와 위 임대차계약을 체결할 당시 원고가 이 사건 건물의 철거를 요구할 때에는 언제든지 위 건물을 철거하고 이 사건 계쟁토지를 인도하여 주기로 약정한 바 있으므로 피고의 위 매수청구권행사는 부당하는 취지의 원고의 주장에 대하여, 위와 같은 특약이 있음은 인정되나, 위 특약은 민법 제643조 소정의 임차인의 건물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이어서, 이는 민법 제652조 의 규정에 의하여 무효라고 판단하여 원고의 위 주장을 배척하였다.   2. 임차인의 매수청구권에 관한  민법 제643조의 규정은 강행규정이므로 이 규정에 위반하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 그 효력이 없는바, 임차인에게 불리한 약정인지의 여부는 우선 당해 계약의 조건 자체에 의하여 가려져야 하지만 계약체결의 경위와 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정을 인정할 수 있을 때에는 위 강행규정에 저촉되지 않는 것으로 보아야 한다 ( 당원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결 , 1993. 6. 22. 선고 93다16130 판결 , 1992. 4. 14. 선고 91다36130 판결 참조).   기록에 의하면, 원고는 이 사건 임대차계약을 체결하게 된 경위에 관하여, 원고가 처음에 피고에 대하여 이 사건 건물의 철거 및 토지 인도를 요구하자 이에 피고가 추후 건물신축 등 원고의 필요시 요구에 따라 언제든지 위 토지를 인도하여 주기로 약정하고 이 사건 임대차계약을 체결하였다고 주장하고 있고, 실제로도 원고가 위 임대차기간이 경과한 후 이 사건 건물의 철거를 요구한 다음 이 사건 토지 상에 주택을 신축하고 있음을 알 수 있으며, 이 사건 임대차계약 자체를 보아도 임차보증금의 약정 없이 단지 연차임만을 비교적 저렴한 가액인 금 300,000원으로 정하고 있음을 알 수 있는데, 만약 이 사건에 있어 피고가 이 사건 계쟁토지를 점유할 권원이 없어 원고에게 이 사건 건물을 철거하여야 할 처지에 있어, 원고가 은혜적으로 명목상의 차임을 받고 피고의 이 사건 계쟁토지의 사용을 일시적으로 허용한 것이라면 이 사건 건물철거의 특약이 전체적으로 보아 반드시 일방적으로 피고에게 불리한 것이었다고 단정할 수는 없을 것이다. 원심이 이 사건 임대차계약서(갑 제4호증의 1)에 보증인 또는 증인으로 서명한 것으로 기재되어 있는 소외 문상필, 김수지 등을 증인으로 소환하여 신문하는 등의 방법으로 적극적으로 이 사건 임대차계약 체결의 경위, 조건 등을 살펴 위 건물철거의 특약이 반드시 피고에게 불리한 것이었는지 여부를 가려 보지 아니한 것은 필경 심리를 다하지 아니하였거나 아니면 매수청구권의 포기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 것이라고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 논지는 이유 있다.   3. 덧붙이건대, 기록에 의하여 살펴보아도 과연 등기부상 피고의 소유로 등재된 건물이 이 사건 건물을 표상하는 것인지도 분명하지 아니하고, 나아가 이 사건 건물에 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어 과연 구분소유의 객체가 될 수 있는 것인지도 의문이다. 만일 이 사건 건물이 구분소유의 객체가 되지 아니하고 또한 원고 소유의 이 사건 토지 외에 피고 또는 제3자 소유의 토지 위에 걸쳐서 건립되어 있다면 피고의 건물매수청구는 허용되지 아니한다 고 할 것이다( 당원 1996. 3. 21. 선고 93다42634 판결 참조). 원심으로서는 이 점에 관하여도 밝혀 보아야 할 것이다.   4. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 이돈희(재판장) 최종영(주심) 정귀호 이임수

대법원 1992. 4. 14.선고 91다36130 판결 【건물명도등】, [집40(1)민,301;공1992.6.1.(921),1572] 【판시사항】 가. 민법 제643조 소정의 임차인의 매수청구권에 관한 규정에 위반하는 약정으로서 임차인 등에게 불리한 것인지의 여부에 대한 판단기준   나. 형식상 임차인이 되었지만 실질적으로는 매수청구권을 행사할 수 없는 전임차인의 지위를 승계한 것과 다를 바 없는 점 등 임대차계약체결의 경위와 제반 사정을 종합하면 건물매수청구권의 포기약정이 임차인에게 반드시 불리한 것은 아니라고 한 사례   【판결요지】 가. 임차인의 매수청구권에 관한 민법 제643조 의 규정은 강행규정이므로 이 규정에 위반하는 약정으로서 임차인이나 전차인에게 불리한 것은 그 효력이 없는바, 임차인 등에게 불리한 약정인지의 여부는 우선 당해 계약의 조건 자체에 의하여 가려져야 하지만 계약체결의 경위와 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인 등에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정을 인정할 수 있을 때에는 위 강행 규정에 저촉되지 않는 것으로 보아야 한다.   나. 전임차인인 갑이 그 임차권을 을에게 무단양도하여 임대차계약이 해지됨으로써 갑은 물론 을도 임대차계약 만료시의 건물매수청구권을 주장할 여지가 없게 되었고 당장 지상건물을 철거하여 임차토지를 임대인에게 반환하여야 할 처지였으므로, 임대인이 을의 간청을 받아들여 을과 사이에 기간을 3년으로 한 임대차계약을 체결하고 임대차기간 만료시에 지상건물의 권리를 포기하도록 한 것은 임대인이 전임차인과의 임대차 종료시에 행사하려던 건물의 철거와 토지인도를 을의 이익을 위하여 3년 간 유예하고 그 동안 임차토지를 더 사용수익할 수 있게 해 줌으로써 을은 형식상 새로운 임차인이 되었지만 실질적으로는 매수청구권을 행사할 수 없는 전임차인의 지위를 승계한 것과 다를바 없는 점 등 임대차계약체결의 경위와 제반 사정을 종합하면 건물매수청구권의 포기약정이 임차인에게 반드시 불리하기만 한 것이 아니라고 한 사례.    【참조조문】 가.나. 민법 제643조 , 제652조  【참조판례】 나. 대법원 1982.1.19. 선고 81다1001 판결(공1982,260)  【전문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인  원고들 소송대리인 변호사 이주성  【피고, 상고인】 피고  소송대리인 변호사 조우현  【대상판결】 【원심판결】 대구고등법원 1991.8.29. 선고 90나6775  판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고의 부담으로 한다.  【이유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.  임차인의 매수청구권에 관한 민법 제643조의 규정은 강행규정이므로 이 규정에 위반하는 약정으로서 임차인이나 전차인에게 불리한 것은 그 효력이 없는바, 임차인 등에게 불리한 약정인지의 여부는 우선 당해계약의 조건 자체에 의하여 가려져야 하지만 계약체결의 경위와 제반사정 등을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인 등에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정을 인정할 수 있을 때에는 위 강행규정에 저촉되지 않는 것으로 보아야 할 것이다 ( 당원 1982.1.19. 선고 81다1001 판결 참조).   원심판결 이유에 의하면 원심은 원고들이 전임차인인 소외인 에게 1981.9.1. 이 사건 토지를 임대할 때에 처음부터 임대차기간을 5년간으로 길게 정하는 대신 임대차 종료시에는 이 사건 건물을 철거하기로 하였고 1986.7.1.에 위 임대차계약을 1988.8.31.까지 갱신하면서도 위 건물의 철거조항을 특약사항으로 명시하였던 사실, 그런데 위 소외인 은 원고들의 승낙도 없이 피고에게 위 건물과 함께 이 사건 토지의 임차권을 무단양도하였으므로 원고들은 이를 이유로 위 임대차계약을 해지하고 피고에게 위 건물의 철거와 대지인도를 요구하였던바, 피고가 원고들에게 위 소외인 과 사이에 체결되었던 임대차계약과 같은 조건으로 3년간만 위 토지를 계속 사용할 수 있게 해달라고 애원하므로, 원고들은 피고와 사이에 기간을 3년으로 한 임대차계약을 체결하면서 임대차 종료시에 지상건물들은 원고들에게 귀속된다는 특약을 한 사실, 피고가 위 임차기간 중 위 건물일부를 증축한 부분이 있으나 이는 기존건물과 일체를 이루고 있고 별개의 독립건물로 볼 수 없는 사실을 인정하고 있다.   위 인정사실에 의하면 전임차인인 소외인이 그 임차권을 피고에게 무단양도하여 임대차계약이 해지됨으로써 위 소외인은 물론 피고도 임대차계약 만료시의 건물매수권을 주장할 여지가 없게 되었고 당장 지상건물을 철거하여 임차토지를 원고에게 반환하여야 할 처지였으므로, 원고가 피고의 간청을 받아 들여 피고와 사이에 기간을 3년으로 한 임대차계약을 체결하고 임대차기간 만료시에 지상건물의 권리를 포기하도록 한 것은 위와 같이 원고가 전 임차인과의 임대차 종료시에 행사하려던 건물의 철거와 토지인도를 피고의 이익을 위하여 3년간 유예하고 그 동안 임차토지를 더 사용수익할 수 있게 해 준 것으로서, 피고는 형식상 새로운 임차인이 되었지만 실질적으로는 매수청구권을 행사할 수 없는 전임차인의 지위를 승계한 것과 다를 바 없다고 할 것이다.  위와 같은 임대차계약체결의 경위와 제반사정을 종합해 보면 이 사건 건물매수청구권의 포기약정은 피고에게 반드시 불리하기만 한 것이라고 보기 어렵다.   위와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 거기에 소론이 주장하는 것과 같은 채증법칙 위반, 심리미진 또는 법리오해의 위법이 없으며, 소론이 들고 있는 판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 못하다. 논지는 이유 없다.   그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수

대법원 1992. 10. 9.선고 92다22435 판결 【건물철거등】, [공1992.12.1.(933),3112] 【판시사항】 임대차 종료시에 건물을 철거하기로 한 특약의 효력 유무   【판결요지】 임대차 종료시에 건물을 철거하기로 한 특약은 다른 사정이 없는 한 민법 제643조 소정의 임차인의 건물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이어서 민법 제652조 의 규정에 의하여 무효라고 할 것이다.   【참조조문】 민법 제643조 , 제652조  【참조판례】 대법원 1991.4.23. 선고 90다19695 판결(공1991,1464)  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  소송대리인 변호사 지철호  【피고, 상고인】 피고 1 외 3인  피고들 소송대리인 변호사 이국헌 외 2인  【대상판결】 【원심판결】 서울민사지방법원 1992.5.13. 선고 91나13358 판결  【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.  【이유】 상고이유를 본다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여, 피고 1 은 1986.5.23. 원고소유의 이 사건 토지상에 건립된 주택을 소유하기 위하여 원고로부터 이 사건 토지를 임차하기로 하되, 임차기간은 정함이 없이 차임은 매년 백미 2가마로 하고, 임대인이 필요할 때에는 임차인은 언제든지 이 사건 토지상의 건물을 철거하여 토지를 인도하기로 약정한 사실 및 원고는 1990.4.3. 피고 1 에게 위 임대차계약의 해지통고를 하여 그 시경 송달된 사실을 인정하고, 피고들의 건물매수청구권의 항변에 대하여 토지 임차인이 임대차계약을 함에 있어서 임대차 종료시 그 지상에 건립된 건물을 철거하여 대지를 인도하기로 약정한 경우에는 민법 제652조 의 규정이 적용될 수 없으므로, 결국 약정내용대로 지상건물을 철거하여 그 토지를 인도할 의무만이 있을 뿐 민법 제643조 소정의 건물매수청구권은 인정되지 않는다는 이유로 위 항변을 배척하였다.   그러나 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 위와 같이 임대차 종료시에 건물을 철거하기로 한 특약은 다른 사정이 없는 한 민법 제643조 소정의 임차인의 건물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이어서 이는 민법 제652조의 규정에 의하여 무효라고 할 것인바, 원심이 위 규정의 적용이 없어 피고 1 에게 건물매수청구권이 인정되지 않는다고 단정한 것은 민법 제652조 및 임차인의 건물매수청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 것으로서, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다 할 것이다.   그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

대법원 1993. 6. 22.선고 93다16130 판결 【건물철거등】, [공1993.9.1.(951),2096] 【판시사항】 가. 건물의 소유를 목적으로 하는 토지임차인이 체결한 건물 기타 지상시설 일체를 포기하기로 하는 약정의 효력  나. 토지임차인이 위 “가”항의 약정에 위반하여 매수청구권을 행사하는 것이 신의칙에 위반하여 권리를 남용하는 것으로 볼 수 없다 한 사례   【판결요지】 가. 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차인이 임대차계약을 체결하거나 임차인으로서의 지위를 승계할 당시 임대인과의 사이에 건물 기타 지상시설 일체를 포기하기로 약정을 하였다고 하더라도 임대차계약의 조건이나 계약이 체결된 경위 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 위와 같은 약정은 임차인에게 불리한 것으로서 민법 제652조 에 의하여 효력이 없다.   나. 토지임차인이 위 “가”항의 약정에 위반하여 매수청구권을 행사하는 것이 신의칙에 위반하여 권리를 남용하는 것으로 볼 수 없다고 한 사례.    【참조조문】 가.나. 민법 제652조 / 나. 제643조 ( 제283조 ), 제2조  【참조판례】 가. 대법원 1982.1.19. 선고 81다1001 판결(공1982,260) , 1991.4.23. 선고 90다19695 판결(공1991,1464) , 1992.4.14. 선고 91다36130 판결(공1992,1572)   【전문】 【원고, 상고인】 원고  【피고, 피상고인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 서울민사지방법원 1993.2.17. 선고 92나7305 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 원고의 부담으로 한다.   【이유】 원고의 상고이유에 대하여 판단한다.  원심은, 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차인이 임대차계약을 체결하거나 임차인으로서의 지위를 승계할 당시 임대인과 간에 건물 기타 지상시설 일체를 포기하기로 약정을 하였다고 하더라도, 임대차계약의 조건이나 계약이 체결된 경위 등 제반사정 을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한, 위와 같은 약정은 임차인에게 불리한 것으로서 민법 제652조에 의하여 그 효력이 없다고 할 것인바 ( 대법원 1982.1.19. 선고 81다1001 판결 ; 1991.4.23. 선고 90다19695 판결 ; 1992.4.14. 선고 91다36130 판결 등 참조), 이 사건의 경우 그와 같은 특별한 사정이 있음을 인정할 증거가 없으므로, 피고가 이 사건 건물들의 매수청구권을 포기하였다는 원고의 주장은 이유가 없고, 피고가 이 사건 토지임대차계약을 위반한 내용이 위 임대차계약을 유지하지 못할 정도에 이르렀다고 보기는 어려울 뿐만 아니라, 피고가 원고와 간에 이 사건 건물들 기타 지상시설 일체를 포기하기로 약정한 것은 효력이 없음이 위에서 본 바와 같은 이상, 원고가 주장하는 바와 같은 사유만으로는 피고가 매수청구권을 행사하는 것이 일방적으로 자신의 권리를 신의에 벗어나도록 남용하는 것으로 볼 수는 없다 고 판단하였는바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면, 원심판결에 소론과 같이 판결에 영향을 미칠 사실들에 대하여 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하거나 판단을 유탈한 위법이 있다고 볼 수 없고, 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 원심판결에 소론과 같이 민법 제652조 나 제2조 제1항 , 제2항 에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 볼 수 없으므로, 논지는 모두 이유가 없다.    그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송

대법원 1993. 12. 28.선고 93다26687 판결 【건물철거등】, [공1994.2.15.(962),521] 【판시사항】 가. 대지 및 지상건물이 함께 매도되었으나 대지에 관하여만 소유권이전등기가 마쳐진 경우 관습상 법정지상권의 인정 여부  나. 대지임대차 당시의 지상건물철거약정이 임차인에게 불리한 것이 아니어서 임차인의 매수청구권이 배척된 사례   【판결요지】 가. 대지와 그 지상의 건물이 원래 갑의 소유이었는데, 갑이 대지와 건물을을에게 매도하고, 을은 건물에 관하여는 소유권이전등기를 하지 아니하고 대지에 관하여만 그 이름으로 소유권이전등기를 경료함으로써 건물의 소유명의가 갑명의로 남아 있게 되어 형식적으로 대지와 건물이 그 소유명의자를 달리하게 된 것이라면 대지와 건물의 점유사용 문제는 그 매매계약 당사자 사이의 계약에 따라 해결할 수 있는 것이므로 갑과 을 사이에 있어서는 관습에 의한 법정지상권을 인정할 필요는 없다.   나. 건물이 경제적 가치가 별로 없었던 것으로서 건물의 전 소유자의 조건 없는 철거약정이 있었고, 또한 건물소유자가 법정지상권이 없으면 건물을 철거할 수밖에 없는 처지에서 대지에 법정지상권이 없으면 건물을 철거하기로 약정하고 대지를 임차하였다면 그와 같은 철거약정은 대지임차인에게 일방적으로 불리한 약정이라고 볼 수 없으므로 대지소유자에 대하여 민법 제643조  소정의 건물매수청구권을 행사할 수 없다고 한 사례.   【참조조문】 가. 민법 제279조 , 제366조 / 나. 제643조 , 제652조  【참조판례】 가. 대법원 1983.7.26. 선고 83다카419,420 판결(공1983,1330) / 나. 대법원 1992.4.14. 선고 91다36130 판결(공1992,1572) , 1992.10.9. 선고 92다22435 판결(공1992,3112) , 1993.6.22. 선고 93다16130 판결(공1993하,2096)   【전문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인  【피고, 상고인】 피고  소송대리인 변호사 박주봉  【대상판결】 【원심판결】 대전고등법원 1993.4.27. 선고 93나287 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고의 부담으로 한다.  【이유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.  1. 제1점에 대하여  관습에 의한 법정지상권은 같은 사람이 소유하고 있던 토지와 건물 중 어느 하나가 다른 사람에게 귀속하게 되고 그 당사자 사이에 그 대지사용권에 관하여 아무런 합의가 없을 때 건물소유자가 아무런 권리없이 다른 사람의 토지를 사용하는 것이라 하여 건물을 철거하도록 한다면 사회경제상의 불이익을 가져오게 할 경우가 많으므로 이러한 불이익을 제거하기 위하여 건물 소유자에게 그 대지를 적법하게 이용할 수 있도록 하여 줌으로써 건물이 철거되는 것을 막기 위하여 인정된 제도이므로 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 대지와 그 지상의 이 사건 건물은 원래 소외 공주군 농업협조합(이하 농협이라고 한다)의 소유이었는데, 위 농협이 이 사건 대지와 건물을 소외 공주군 양잠협동조합(이하 잠협이라고 한다)에게 매도하고, 위 잠협은 이 사건 건물에 관하여는 소유권이전등기를 하지 아니하고 이 사건 대지에 관하여만 그 이름으로 소유권이전등기를 경료함으로써 이 사건 건물의 소유명의가 위 농협명의로 남아 있게 되어 형식적으로 이 사건 대지와 건물이 그 소유명의자를 달리하게 된 것이라면 이 사건 대지와 건물의 점유사용문제는 그 매매계약 당사자인 위 농협과 잠협 사이의 계약에 따라 해결할 수 있는 것이므로 위 농협과 잠협 사이에 있어서는 관습에 의한 법정지상권을 인정할 필요는 없는 것이고, 따라서 위 잠협이 이 사건 대지에 관하여만 그 이름으로 소유권이전등기를 하고, 이 사건 건물의 소유자명의가 위 농협명의로 남아 있다 하여 위 농협이 이 사건 대지위에 관습에 의한 법정지상권을 취득하였다고 할 수는 없는 것이다 (당원 1983.7.26. 선고 83다카419,420 판결 참조).    이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원판결에 소론과 같은 관습에 의한 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유가 없다.   2. 제2점에 대하여  기록에 의하면 피고 소송대리인은 제1심 제6차변론기일에서 1992.11.18.자 준비서면의 진술로 이 사건 대지는 원고들의 소유이고 또 원고들에게 이 사건 건물에 대한 소유권이전등기청구권이 있었으므로 소외인 이 이 사건 건물을 경락취득하였을 때 이 사건 대지위에 관습에 의한 법정지상권을 취득한 것이라는 취지의 주장을 하였음이 분명하고 원심은 이 주장에 대하여는 판단을 하지 아니하였으나 원심이 적법히 확정한 바와 같이 원고들이 이 사건 건물에 대하여 소유권을 취득하지 못한 이상 소외인 이 소론과 같이 이 사건 건물을 경락취득하였다고 하더라도 이 사건 대지위에 관습에 의한 법정지상권을 취득할 수는 없는 것이므로 원심의 위와 같은 판단유탈은 판결결과에 영향이 없다. 논지는 이유가 없다.    3. 제3점에 대하여  원심은 이 사건 건물은 원고들이 전 소유자인 위 잠협으로부터 이 사건 대지와 더불어 매수하려다가 낡고 노후되어 건물로서의 사용가치가 없고 다만 그 건축 목재만은 다소 가치가 있어 철거하게 되면 다른 건축자재로 쓸 가치는 있었지만 그 철거에도 상당한 금액이 소요되어 그 경제적 가치가 별로 없었으므로 매매대상에서 제외하기로 하여 위 잠협이 일시 사용하되 일정기간이 지나면 무조건 철거하기로 약정하여 이 사건 대지에 대하여만 매매가 이루어진 사실, 이와 같은 중에 피고는 이 사건 건물을 전전 취득하였고 그 부지 소유자인 원고들이 그 철거를 요구하자 이 사건 건물을 위한 법정지상권의 존재여부에 관하여 서로 다투어 온 사실, 그러다가 피고가 원고들과의 사이에 이 사건 대지에 이 사건 건물을 위한 법정지상권이 존재하지 않을 시에는 이 사건 건물을 철거한다는 약정하에 이 사건 대지에 대한 임대차계약을 체결한 사실, 그 임대차계약이 기간만료로 종료되고, 이 사건 건물에 관하여는 당초부터 법정지상권이 발생할 여지가 없었던 사실을 인정한 다음, 위와 같이 이 사건 건물은 경제적 가치가 별로 없었던 것으로서 전 소유자인 위 잠협의 조건없는 철거약정이 있었고, 또한 피고가 법정지상권이 없으면 이 사건 건물을 철거할 수밖에 없는 처지에서 이 사건 대지에 법정지상권이 없으면 이 사건 건물을 철거하기로 약정하고 이 사건 대지를 임차하였다면 그와 같은 철거약정은 임차인인 피고에게 일방적으로 불리한 약정이라고 볼 수는 없으므로 대지소유자에 대하여 민법 제643조 소정의 건물매수청구권을 행사할 수 없다고 해석함이 상당하다고 판단하고 있는바 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지도 이유가 없다.   그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 김용준(재판장) 안우만 천경송 안용득(주심)

대법원 1997. 4. 8.선고 96다45443 판결 【토지인도등】, [공1997.5.15.(34),1380] 【판시사항】 [1] 민법 제643조 소정의 임차인의 매수청구권에 관한 규정에 위반하는 약정으로서 임차인 등에게 불리한 것인지의 여부에 관한 판단기준   [2] 임차인 소유의 건물이 구분소유의 객체가 되지 아니하고 임차 토지 외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지에 걸쳐 있는 경우, 임차인의 매수청구권 행사의 가부 (소극)    【판결요지】 [1] 임차인의 매수청구권에 관한 민법 제643조 의 규정은 강행규정이므로 이 규정에 위반하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 그 효력이 없는바, 임차인에게 불리한 약정인지의 여부는 우선 당해 계약의 조건 자체에 의하여 가려져야 하지만 계약체결의 경위와 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정을 인정할 수 있을 때에는 위 강행규정에 저촉되지 않는 것으로 보아야 한다(토지를 점유할 권원이 없어 건물을 철거하여야 할 처지에 있는 건물소유자에게 토지소유자가 은혜적으로 명목상 차임만을 받고 토지의 사용을 일시적으로 허용하는 취지에서 토지 임대차계약이 체결된 경우라면, 임대인의 요구시 언제든지 건물을 철거하고 토지를 인도한다는 특약이 임차인에게 불리한 약정에 해당하지 않는다고 한 사례).   [2] 임차인 소유의 건물이 구분소유의 객체가 되지 아니하고 또한 임대인 소유의 토지 외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지 위에 걸쳐서 건립되어 있다면 임차인의 건물매수청구는 허용되지 아니한다.   【참조조문】 [1] 민법 제643조 , 제652조 / [2] 민법 제643조  【참조판례】 [1] 대법원 1992. 4. 14. 선고 91다36130 판결(공1992, 1572) , 대법원 1993. 6. 22. 선고 93다16130 판결(공1993하, 2096) , 대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결(공1994상, 521) , 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다34265 판결(공1995하, 2583) /[2] 대법원 1996. 3. 21. 선고 93다42634 전원합의체 판결(공1996상, 1109)   【전문】 【원고,상고인】 이선규  【피고,피상고인】 전순기  【대상판결】 【원심판결】 전주지법  1996. 9. 19. 선고 96나1507 판결  【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다.   【이유】 우선 상고이유 제2점을 본다.  1. 원심은 익산시 여산면 여산리 449의 1 전 348㎡(이하 이 사건 토지라 한다)에 관하여 1974. 12. 11. 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실, 피고가 이 사건 토지 중 일부 지상(이 사건 계쟁토지라 한다)에 이 사건 건물을 소유하고 이 사건 계쟁토지를 점유하고 있는 사실, 원고는 1993. 11. 10.경 피고와의 사이에 이 사건 계쟁토지에 관하여 기간은 같은 해 11. 15.부터 1994. 11. 15.까지 1년간, 임료는 연 금 300,000원으로 정하여 토지 임대차계약을 체결한 사실을 각 인정하고, 위 임대차계약은 피고의 이 사건 건물의 소유를 목적으로 체결된 것으로 보아 민법 제643조 , 제283조 에 따른 피고의 이 사건 건물매수청구권 행사로써 원고와 피고 사이에는 이 사건 건물에 관하여 매매계약관계가 성립되었다고 판단한 다음, 나아가 피고가 원고와 위 임대차계약을 체결할 당시 원고가 이 사건 건물의 철거를 요구할 때에는 언제든지 위 건물을 철거하고 이 사건 계쟁토지를 인도하여 주기로 약정한 바 있으므로 피고의 위 매수청구권행사는 부당하는 취지의 원고의 주장에 대하여, 위와 같은 특약이 있음은 인정되나, 위 특약은 민법 제643조 소정의 임차인의 건물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이어서, 이는 민법 제652조 의 규정에 의하여 무효라고 판단하여 원고의 위 주장을 배척하였다.   2. 임차인의 매수청구권에 관한  민법 제643조의 규정은 강행규정이므로 이 규정에 위반하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 그 효력이 없는바, 임차인에게 불리한 약정인지의 여부는 우선 당해 계약의 조건 자체에 의하여 가려져야 하지만 계약체결의 경위와 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정을 인정할 수 있을 때에는 위 강행규정에 저촉되지 않는 것으로 보아야 한다 ( 당원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결 , 1993. 6. 22. 선고 93다16130 판결 , 1992. 4. 14. 선고 91다36130 판결 참조).   기록에 의하면, 원고는 이 사건 임대차계약을 체결하게 된 경위에 관하여, 원고가 처음에 피고에 대하여 이 사건 건물의 철거 및 토지 인도를 요구하자 이에 피고가 추후 건물신축 등 원고의 필요시 요구에 따라 언제든지 위 토지를 인도하여 주기로 약정하고 이 사건 임대차계약을 체결하였다고 주장하고 있고, 실제로도 원고가 위 임대차기간이 경과한 후 이 사건 건물의 철거를 요구한 다음 이 사건 토지 상에 주택을 신축하고 있음을 알 수 있으며, 이 사건 임대차계약 자체를 보아도 임차보증금의 약정 없이 단지 연차임만을 비교적 저렴한 가액인 금 300,000원으로 정하고 있음을 알 수 있는데, 만약 이 사건에 있어 피고가 이 사건 계쟁토지를 점유할 권원이 없어 원고에게 이 사건 건물을 철거하여야 할 처지에 있어, 원고가 은혜적으로 명목상의 차임을 받고 피고의 이 사건 계쟁토지의 사용을 일시적으로 허용한 것이라면 이 사건 건물철거의 특약이 전체적으로 보아 반드시 일방적으로 피고에게 불리한 것이었다고 단정할 수는 없을 것이다. 원심이 이 사건 임대차계약서(갑 제4호증의 1)에 보증인 또는 증인으로 서명한 것으로 기재되어 있는 소외 문상필, 김수지 등을 증인으로 소환하여 신문하는 등의 방법으로 적극적으로 이 사건 임대차계약 체결의 경위, 조건 등을 살펴 위 건물철거의 특약이 반드시 피고에게 불리한 것이었는지 여부를 가려 보지 아니한 것은 필경 심리를 다하지 아니하였거나 아니면 매수청구권의 포기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 것이라고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 논지는 이유 있다.   3. 덧붙이건대, 기록에 의하여 살펴보아도 과연 등기부상 피고의 소유로 등재된 건물이 이 사건 건물을 표상하는 것인지도 분명하지 아니하고, 나아가 이 사건 건물에 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어 과연 구분소유의 객체가 될 수 있는 것인지도 의문이다. 만일 이 사건 건물이 구분소유의 객체가 되지 아니하고 또한 원고 소유의 이 사건 토지 외에 피고 또는 제3자 소유의 토지 위에 걸쳐서 건립되어 있다면 피고의 건물매수청구는 허용되지 아니한다 고 할 것이다( 당원 1996. 3. 21. 선고 93다42634 판결 참조). 원심으로서는 이 점에 관하여도 밝혀 보아야 할 것이다.   4. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 이돈희(재판장) 최종영(주심) 정귀호 이임수

대법원 1997. 4. 8.선고 96다54249,54256 판결 【건물명도등·소유권이전등기등】, [공1997.5.15.(34),1391] 【판시사항】 [1] 주주총회의 특별결의를 필요로 하는 상법 제374조 소정의 '영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도'의 의미  [2] 임차인의 채무불이행을 이유로 토지임대차계약이 해지되는 경우에도 임차인의 지상물매수청구권이 인정되는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 주주총회의 특별결의가 있어야 하는 상법 제374조 제1호 소정의 '영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도'라 함은 일정한 영업목적을 위하여 조직되고 유기적 일체로 기능하는 재산의 전부 또는 중요한 일부를 총체적으로 양도하는 것을 의미하는 것으로서, 이에는 양수회사에 의한 양도회사의 영업적 활동의 전부 또는 중요한 일부분의 승계가 수반되어야 하는 것이므로 단순한 영업용 재산의 양도는 이에 해당하지 않으나, 다만 영업용 재산의 처분으로 말미암아 회사영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 주주총회의 특별결의가 필요하다.    [2] 토지임차인의 차임연체 등 채무불이행을 이유로 임대차계약이 해지되는 경우 토지임차인으로서는 토지임대인에 대하여 지상건물의 매수를 청구할 수 없다.   【참조조문】 [1] 상법 제374조 제1호 / [2] 민법 제283조 , 제643조  【참조판례】 [1] 대법원 1991. 1. 15. 선고 90다10308 판결(공1991, 739) , 대법원 1992. 2. 14. 선고 91다36062 판결(공1992, 1028) , 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다47615 판결(공1994상, 1650) , 대법원 1994. 10. 28. 선고 94다39253 판결(공1994하, 3124) /[2] 대법원 1991. 4. 23. 선고 90다19695 판결(공1991, 1464) , 대법원 1994. 2. 22. 선고 93다44104 판결(공1994상, 1076) , 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다29345 판결(공1996상, 1088)  【전문】 【원고(반소피고),피상고인】 박태남 외 3인 (원고들 소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 황주명 외 2인)  【피고(반소원고),상고인】 주식회사 중국성 (소송대리인 변호사 이우선)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법  1996. 11. 7. 선고 95나36918, 36925 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.   【이유】 상고이유를 본다.  1. 1987. 12. 1.자 임대차계약에 관하여  가. 기록에 의하여 살펴보면, 피고가 1987. 12. 1. 소외 망 이명복과 사이에 그의 소유이던 이 사건 대지와 그 지상의 구건물에 관하여 보증금 1억 원, 월 차임 600만 원, 임차기간 5년간으로 정하여 임대차계약을 체결하면서, 피고가 위 대지 상에 이 사건 구건물과는 별도로 피고의 영업에 필요한 이 사건 신축건물을 신축하여 사용하되 위 임차기간이 만료된 때에는 이 사건 신축건물의 소유권을 위 이명복에게 귀속시키기로 약정한 사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.   나. 주주총회의 특별결의가 있어야 하는  상법 제374조 제1호 소정의 '영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도'라 함은 일정한 영업목적을 위하여 조직되고 유기적 일체로 기능하는 재산의 전부 또는 중요한 일부를 총체적으로 양도하는 것을 의미하는 것으로서 이에는 양수회사에 의한 양도회사의 영업적 활동의 전부 또는 중요한 일부분의 승계가 수반되어야 하는 것이므로 단순한 영업용 재산의 양도는 이에 해당하지 않으나 다만 영업용 재산의 처분으로 말미암아 회사영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 주주총회의 특별결의가 필요하다 할 것이다( 당원 1994. 10. 28. 선고 94다39253 판결 , 1994. 5. 10. 선고 93다47615 판결 , 1992. 2. 14. 선고 91다36062 판결 , 1991. 1. 15. 선고 90다10308 판결 등 참조). 원심이 적법히 확정한 사실에 의하여 알 수 있는 이 사건 신축건물의 양도약정에 이르게 된 경위, 그 약정의 내용 자체 및 이 사건 임대차계약의 내용 등을 종합하여 볼 때 위 양도약정으로 말미암아 비로소 피고 회사의 영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져온다고는 볼 수 없으므로, 원심이 같은 취지에서 원고가 위 양도약정을 함에 있어 주주총회의 특별결의를 거칠 필요가 없다고 판단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 상법 제374조 의 주주총회의 특별결의에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.   2. 1992. 12. 1.자 임대차계약에 관하여  원심은 원고들과 피고 사이에 1992. 12. 1. 이 사건 대지와 건물에 관하여 임차보증금을 12억 원, 월 차임을 1,200만 원, 임차기간을 5년간으로 하는 새로운 임대차계약이 체결된 사실 및 피고가 1993. 12.부터 월 차임 전액의 지급을 연체하고 있는 사실을 인정한 다음, 위 임대차계약이 불공정한 법률행위로서 무효라는 피고의 주장을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 차임증감에 관한 법리오해의 소론 주장은 원심이 적법하게 인정한 바와 다른 사실관계를 전제로 하는 것이므로, 논지는 모두 이유 없다.   3. 매수청구권행사에 관하여  토지임차인의 차임연체 등 채무불이행을 이유로 그 임대차계약이 해지되는 경우 토지임차인으로서는 토지임대인에 대하여 그 지상건물의 매수를 청구할 수 없다 고 할 것이다( 당원 1996. 2. 27. 선고 95다29345 판결 , 1994. 2. 22. 선고 93다44104 판결 , 1991. 4. 23. 선고 90다19695 판결 등 참조).   토지임대차 기간만료시 임차인이 지상건물을 양도하거나 철거하기로 하는 약정은 당해 계약의 조건, 계약체결의 경위와 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정이 없는 한, 민법 제643조 소정의 임차인의 지상물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이므로, 민법 제652조 의 규정에 의하여 무효라고 보아야 할 것임은 소론과 같으나, 이 사건에서와 같이 피고의 차임연체를 이유로 토지임대차계약이 해지되는 경우 피고로서는 원고들에 대하여 그 지상건물의 매수청구 자체를 할 수 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 매수청구권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.   4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 이돈희(재판장) 최종영(주심) 정귀호 이임수

대법원 1998. 5. 8.선고 98다2389 판결 【건물명도】, [공1998.6.15.(60),1593] 【판시사항】 [1] 타인 소유의 토지 위에 권원 없이 건물을 소유하고 있으나 실제로 이를 사용·수익하지 않고 있는 경우, 부당이득반환의무의 유무(적극)   [2] 토지 임대차기간 만료시 임차인이 지상 건물을 양도하거나 철거하기로 하는 약정의 효력(무효)   [3] 토지 임차인이 건물매수청구권을 행사한 경우, 토지 임차인의 건물명도 및 소유권이전등기의무와 토지 임대인의 건물대금지급의무가 동시이행관계에 있는지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하고 있는 자는 그 자체로써 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 한다.   [2] 토지 임대인과 임차인 사이에 임대차기간 만료시에 임차인이 지상 건물을 양도하거나 이를 철거하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한, 민법 제643조 소정의 임차인의 지상물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이므로 민법 제652조의 규정에 의하여 무효라고 보아야 한다.   [3] 토지 임차인의 매수청구권 행사로 지상 건물에 대하여 시가에 의한 매매 유사의 법률관계가 성립된 경우에는 임차인의 건물명도 및 그 소유권이전등기의무와 토지 임대인의 건물대금지급의무는 서로 대가관계에 있는 채무가 되므로, 임차인이 임대인에게 매수청구권이 행사된 건물들에 대한 명도와 소유권이전등기를 마쳐주지 아니하였다면 임대인에게 그 매매대금에 대한 지연손해금을 구할 수 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제741조 / [2] 민법 제283조 , 제643조, 제652조 / [3] 민법 제283조 , 제536조 제1항 , 제643조  【참조판례】 [1] 대법원 1962. 5. 31. 선고 62다80 판결(집10-2, 민401) , 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결(공1992, 2242) , 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결(공1995하, 3389) /[2] 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다22435 판결(공1992, 3112) , 대법원 1993. 6. 22. 선고 93다16130 판결(공1993하, 2096) , 대법원 1993. 7. 27. 선고 93다6386 판결(공1993하, 2400) /[3] 대법원 1991. 4. 9. 선고 91다3260 판결(공1991, 1363)   【전문】 【원고,상고인겸피상고인】 망 소외인  의 소송수계인  원고 1  외 4인 (원고들 소송대리인 일신법무법인 담당변호사 박동수 외 2인)  【피고,피상고인겸상고인】 피고  (소송대리인 변호사 임순철)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법  1997. 11. 20. 선고 96나18313 판결  【주문】 원심판결 중 부당이득반환에 관한 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.  원고들의 나머지 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다.  상고기각 부분에 대한 상고비용은 각자의 부담으로 한다.   【이유】 1. 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.  가. 제1점에 대하여  (1) 원심판결의 요지  원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 이 사건 대지는 원래 1953. 5. 7. 소송수계 전 원고인 망 소외인 명의로 소유권이전등기가 경료된 위 망인의 소유로서, 1974년경 구획정리에 따라 서울 동대문구(현재는 중랑구) (주소 1 생략) 답 938평에서 분할됨과 동시에 그 지목이 대지로 바뀐 사실, 이 사건 대지 상에는 원심판결 주문 제2항 기재의 건물들이 건립되어 있는데, 그 건물들은 모두 3동(필지별로는 2동씩이 된다)으로서 그 중 ① 위 주문 제2항 기재 (가), (나), (다) 부분으로 이루어진 1동(이하 '제1건물'이라 한다)은 위 (주소 2 생략) 대지 상에 위치하고, ② 같은 (샤), (쟈), (챠), (캬), (탸) 부분은 원심판결 별지 도면 표시 (야) 부분과 함께 1동(이하 '제2건물'이라 한다)을 이루어 위 (주소 3 생략) 대지 및 원·피고 외의 타인 소유인 위 (주소 4 생략) 대지에 걸쳐서 위치하고, ③ 나머지 건물 부분은 위 별지 도면 표시 (라), (바), (갸), (냐), (댜) 부분과 함께 1동(이하 '제3건물'이라 한다)을 이루어 피고 소유인 위 (주소 5 생략) 대지, 이 사건 대지 및 원·피고 외의 타인 소유인 위 (주소 6 생략) 도로 지상에 걸쳐서 위치하고 있는 사실, 피고는 1972. 10. 1.경부터 위 (주소 5 생략) 를 사업장 소재지로 하여 대영공업사라는 상호로 일급자동차정비소를 운영하고 있는데, 평소 위 망인과 친분관계가 두터웠던 관계로 1975년경 위 정비소를 확장하면서 위 망인으로부터 위 정비소의 부지로 이 사건 대지를 저렴한 가격에 임차한 다음, 당시 논이었던 이 사건 대지에 자신의 비용을 들여 성토작업을 하여 이를 대지로 조성하고 위 정비소의 부지로 사용하여 온 사실, 그 후 위 망인과 피고는 1985. 9. 1. 이 사건 대지에 관하여 임대차기간을 같은 해 9. 1.부터 1988. 8. 31.까지로, 임차보증금을 금 2,500,000원, 월차임을 금 500,000원으로 하는 임대차계약을 체결하면서, 피고는 위 망인의 동의 없이 이 사건 대지 상에 건물 및 공작물을 축조하거나 기타 고정된 시설을 하지 못하고, 만일 이를 위약하면 위 망인은 일주일 내에 이를 철거할 것을 요구할 수 있으며 피고는 무조건 이에 응하여야 하고, 피고가 위 망인의 승낙을 얻어 축조한 건물은 임대차 종료시 모두 철거하기로 약정한 사실, 피고는 위 망인의 동의를 얻고 이 사건 대지 상에 앞서 본 건물들을 건축하여 이를 소유하면서 위 정비소의 사무실, 장비실, 정비실, 창고, 식당 등의 용도로 사용하여 왔고, 위 정비실 등에는 자동차정비에 필요한 각종 기계들을 설치한 사실, 한편 위 망인은 위 임대차계약의 기간이 만료된 후에도 월차임만을 인상하여 계속 피고로부터 월차임을 지급받아 왔고, 1994. 3.경부터는 월차임을 금 1,500,000원으로 인상하여 1995. 2.분까지 이를 지급받았는데, 이 사건 대지에 건물을 신축하기로 마음을 먹고 1995. 3. 14. 피고에게 위 임대차계약의 해지를 통고한 사실, 그러나 피고는 위 정비소의 운영에 필요한 부지 확보와 기계 이전에 필요한 기간을 주면 알아서 이 사건 대지를 인도하겠다는 취지로 답변하면서 위 정비소 영업을 계속하여 오다가 이 사건 가집행 선고부 제1심판결이 선고된 후 원고들이 제1심판결에 기하여 대체집행을 실시할 기세를 보이자, 1996. 6. 5. 위 건물에 설치된 각종 기계류를 수거하여 이 사건 대지 및 건물에서 철수함으로써 그 때부터는 위 정비소 영업을 하지 않고 있는 사실, 또한 피고는 위 망인이 위 해지 통고에 따라 1995. 3.분부터 월차임의 수령을 거부하자 2회에 걸쳐 1995. 10.분까지의 월차임 합계 금 12,000,000원(＝1,500,000원×8개월)을 위 망인 앞으로 변제공탁한 사실, 한편 위 망인은 이 사건 제1심판결 선고 후인 1996. 5. 4. 사망하여 원고들이 그 재산을 공동으로 상속한 사실 등을 각 인정한 다음, 위 망인과 피고 사이의 위 임대차계약은 위 1985. 9. 1.자 임대차계약의 기간이 만료된 후 묵시의 갱신이 이루어짐으로써 기간의 정함이 없는 임대차로 되었고, 위 망인이 1995. 3. 14. 피고에 대하여 해지 통고를 함에 따라 그 때로부터 6개월이 경과한 1995. 9. 14.에 적법히 해지되었다고 할 것이므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 위 망인의 지위를 승계한 원고들에게 이 사건 대지 상의 건물을 모두 철거하고 이 사건 대지를 인도할 의무와 원고들에게 임차목적물인 이 사건 대지를 인도하지 아니하고 계속 사용·수익함으로써 얻게 된 이득을 부당이득으로서 반환할 의무가 있다고 할 것인데, 부당이득의 반환에 있어서 이득이라 함은 실질적인 이득을 가리키는 것이므로, 피고가 1996. 6. 5. 이후에도 이 사건 대지 상에 자기의 건물을 소유함으로써 이 사건 대지를 점유하고 있고 이로 인해 원고들에게 손해가 발생하였다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 피고가 실제로 이를 사용·수익하지 않고 있는 이상, 이득을 얻은 것이라고 볼 수 없다는 이유로 원고들의 1996. 6. 5. 이후의 부당이득반환 주장을 배척하였다.   (2) 판  단  그러나 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하고 있는 자는 그 자체로써 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 한다 (대법원 1962. 5. 31. 선고 62다80 판결, 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결 등 참조).   그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 대지에 관한 임대차계약이 적법하게 해지되었다면 피고는 권원 없이 원고들의 소유인 이 사건 대지 위에 건물을 소유하고 있는 것이 되어 그 자체로서 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 원고들의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 있고, 이로 인하여 원고들에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 함에도 불구하고, 원심이 이와 다른 견해에서 그 판시와 같은 이유로 원고들의 위 주장을 배척한 조치에는 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 아니할 수 없다.   나. 제2점에 대하여  토지 임대인과 토지 임차인 사이에 임대차기간 만료시에 임차인이 지상 건물을 양도하거나 이를 철거하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한, 민법 제643조 소정의 임차인의 지상물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이므로 민법 제652조의 규정에 의하여 무효라고 보아야 한다 (대법원 1993. 7. 27. 선고 93다6386 판결 참조).   원심이, 같은 취지에서 1985. 9. 1. 위 망인과 피고 사이에 체결된 위 임대차계약의 약정을 들어 피고가 매수청구권을 행사할 수 없다는 원고들의 주장을 배척한 다음, 원심판결 주문 제2항 (나)기재 각 건물에 대한 피고의 매수청구권 행사를 인용한 조치를 기록에 비추어 검토하여 본즉, 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.   2. 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.  가. 제1점에 대하여  이 사건 매매대금채권은 그 성질상 피고의 매수청구권 행사와 동시에 이행기가 도래하는 채권이므로, 원고들은 피고의 위 매수청구권 행사일로부터 피고에게 위 매매대금에 관한 지연손해금을 지급할 의무가 있다는 피고의 주장은 상고심에 이르러 새로이 하는 주장이어서 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 토지 임차인의 매수청구권 행사로 지상 건물에 대하여 시가에 의한 매매 유사의 법률관계가 성립된 경우에는 토지 임차인의 건물명도 및 그 소유권이전등기의무와 토지 임대인의 건물대금지급의무는 서로 대가관계에 있는 채무가 되므로 (대법원 1991. 4. 9. 선고 91다3260 판결 참조), 피고가 원고에게 매수청구권이 행사된 판시 건물들에 대한 명도와 소유권이전등기를 마쳐주지 아니하였다면, 위 매매대금에 대한 지연손해금을 구할 수 없다 할 것인데, 기록상 피고가 자신의 이행의무를 다하였다고 볼 만한 자료가 전혀 없다. 따라서 피고의 위 상고이유의 주장은 이유 없다.   나. 제2점에 대하여  원심이, 이 사건 대지에 대한 부당이득을 금 5,542,800원의 월차임 상당의 금액으로 산정한 조치를 기록에 비추어 검토하여 본즉, 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.   3. 그러므로 원심판결 중 부당이득반환에 관한 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고들의 나머지 상고와 피고의 상고는 모두 이유 없어 이를 기각하고, 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자들 각자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관 정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

대법원 2002. 5. 31.선고 2001다42080 판결 【건물철거등】, [공2002.7.15.(158),1525] 【판시사항】 [1] 건물의 소유를 목적으로 한 토지 임대차가 종료한 경우 임차인의 현존 건물에 대한 매수청구권의 행사방법  [2] 지상 건물의 객관적인 경제적 가치나 임대인에 대한 효용 여부가 민법 제643조 소정의 임차인의 매수청구권의 행사요건인지 여부(소극)   [3] 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차인이 임대차가 종료하기 전에 임대인과의 사이에 건물 기타 지상 시설 일체를 포기하기로 한 약정의 효력   [4] 금원을 변제공탁하였다는 취지의 공탁서를 증거로 제출하면서 그 금액 상당의 변제 주장을 명시적으로 하지 않은 경우, 법원이 취할 조치에 관한 사례   【판결요지】 [1] 건물의 소유를 목적으로 한 토지 임대차가 종료한 경우에 임차인이 그 지상의 현존하는 건물에 대하여 가지는 매수청구권은 그 행사에 특정의 방식을 요하지 않는 것으로서 재판상으로 뿐만 아니라 재판 외에서도 행사할 수 있는 것이고 그 행사의 시기에 대하여도 제한이 없는 것이므로 임차인이 자신의 건물매수청구권을 제1심에서 행사하였다가 철회한 후 항소심에서 다시 행사하였다고 하여 그 매수청구권의 행사가 허용되지 아니할 이유는 없다.   [2] 민법 제643조 , 제283조 에 규정된 임차인의 매수청구권은, 건물의 소유를 목적으로 한 토지 임대차의 기간이 만료되어 그 지상에 건물이 현존하고 임대인이 계약의 갱신을 원하지 아니하는 경우에 임차인에게 부여된 권리로서 그 지상 건물이 객관적으로 경제적 가치가 있는지 여부나 임대인에게 소용이 있는지 여부가 그 행사요건이라고 볼 수 없다.   [3] 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차인이 임대차가 종료하기 전에 임대인과 간에 건물 기타 지상 시설 일체를 포기하기로 약정을 하였다고 하더라도 임대차계약의 조건이나 계약이 체결된 경위 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 위와 같은 약정은 임차인에게 불리한 것으로서 민법 제652조에 의하여 효력이 없다.   [4] 금원을 변제공탁하였다는 취지의 공탁서를 증거로 제출하면서 그 금액 상당의 변제 주장을 명시적으로 하지 않은 경우, 비록 당사자가 공탁서를 제출하였을 뿐 그에 기재된 금액 상당에 대한 변제 주장을 명시적으로 하지 않았다고 하더라도 공탁서를 증거로 제출한 것은 그 금액에 해당하는 만큼 변제되었음을 주장하는 취지임이 명백하므로, 법원으로서는 그와 같은 주장이 있는 것으로 보고 그 당부를 판단하거나 아니면 그렇게 주장하는 취지인지 석명을 구하여 당사자의 진의를 밝히고 그에 대한 판단을 하여야 한다고 본 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제283조 , 제643조 / [2] 민법 제283조 , 제643조 / [3] 민법 제643조 , 제652조 / [4] 민사소송법 제126조 , 제393조  【참조판례】 [3] 대법원 1993. 6. 22. 선고 93다16130 판결(공1993하, 2096) , 대법원 1993. 7. 27. 선고 93다6386 판결(공1993하, 2400) , 대법원 1997. 4. 8. 선고 96다45443 판결(공1997상, 1380) /[4] 대법원 1967. 9. 26. 선고 67다1742 판결(집15-3, 민161) , 대법원 1994. 10. 25. 선고 94다3711 판결(공1994하, 3083)  【전문】 【원고,상고인겸피상고인】 원고 1  외 1인 (소송대리인 변호사 강윤호)  【피고,피상고인겸상고인】 피고 1  외 9인 (소송대리인 법무법인 해오름 담당변호사 고성효)  【대상판결】 【원심판결】 광주고법 2001. 6. 1. 선고 2000나562 판결  【주문】 원심판결의 피고들 패소 부분 중 각 2000. 2. 1.부터 2001. 1. 31.까지 각 임료 상당 금원에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.  원고들의 상고와 피고들의 나머지 상고를 모두 기각한다.   【이유】 1. 원심 판단의 요지  가. 원심은 그 내세운 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.  (1) 제주시 이도동 1257의 4 대 706㎡는 원고들의 공유이고, 같은 동 1257의 8 대 165㎡, 같은 동 1257의 9 대 330㎡는 원고 2 의 단독 소유이다.   (2) 원고들의 피상속인인 망 소외 1 (1995. 8. 4. 사망하였다)은 1968. 12. 30. 소외 2 , 소외 3 에게 그의 소유이던 위 각 토지의 분할 전 토지인 제주시 이도동 1257의 4 대 363평을 임대기간은 1968. 12. 30.부터 1974. 12. 30.까지로 정하여 목조슬레이트즙 평가옥 5동의 소유를 목적으로 임대하였다. 이에 따라 위 소외 2 , 소외 3 은 위 종전 토지 위에 건물을 지어 사용하다가 그 건물들을 다른 사람들에게 매도하는 등 원심 판시 별지목록 기재 각 건물이 전전매도된 결과 현재 피고들이 같은 목록 기재 각 건물을 등기하여 소유하면서 이 사건 각 토지 중 같은 목록 기재 각 점유 부분을 점유·사용하고 있다.   (3) 한편, 망 소외 1 은 최초의 임대차기간이 만료한 후에도 건물의 철거나 이 사건 각 토지의 인도를 요구하지 않은 채 이 사건 각 건물을 전전매수한 매수인들과 임대차기간을 매해 1월말부터 다음해 1월말까지로 정하여 계속하여 임대차계약을 갱신하면서 차임을 징수하여 왔고, 피고들은 1999년도분(1999. 2. 1.부터 2000. 1. 31.까지)의 차임까지 지급하였다.   (4) 그런데 원고들은 1997. 1. 22. 내용증명우편으로 피고들에게 1998. 1. 말에 임대기간이 만료되면 임대차계약을 해지한다는 통고를 하여 그 무렵 위 통고가 피고들에게 도달되었다.   (5) 피고들은 원심에서 이 사건 건물에 대한 매수청구권을 행사하여 2000. 10. 16. 그 의사표시가 원고들에게 도달하였다.  나. 나아가 원심은, (1) 위 인정 사실에 의하면 피고들과의 임대차계약은 원고들의 해지통고가 도달하거나 또는 임대차기간이 종료한 1998. 1. 31.경 적법하게 종료되었다 할 것이므로 피고들은 원고들에게 대지를 점유·사용함으로써 얻은 이득을 반환할 의무가 있으니 원고들의 부당이득반환청구 부분은 이유 있고, (2) 원고들의 이 사건 각 건물의 철거와 대지인도청구에 대하여는, 건물의 소유를 목적으로 한 이 사건 각 토지의 적법한 임차인들인 피고들로서는 임대차기간 만료시 건물이 현존하므로 이 사건 각 건물에 대하여 원고들에게 매수청구권을 가진다고 할 것이고 피고들의 매수청구권 행사의 의사표시가 원고들에게 도달하였으므로, 이 사건 각 건물을 매수한 원고들로서는 피고들에 대하여 이 사건 각 건물의 철거와 각 그 점유 부분 대지의 인도를 구할 수 없다고 하여 이를 배척하고, 피고들이 제1심에서 매수청구권을 행사하였다가 철회하였으므로 원심에서 다시 매수청구권을 행사할 수 없고, 지은 지 30년이 경과하여 경제적 가치가 거의 없는 이 사건 각 건물의 매수청구는 신의칙 위반 또는 권리남용이라는 원고들의 각 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척하였다.   2. 원고들의 상고이유에 대한 판단  가. 매수청구권 및 그 철회에 대한 법리오해, 신의칙 위반 및 권리남용의 점  건물의 소유를 목적으로 한 토지 임대차가 종료한 경우에 임차인이 그 지상의 현존하는 건물에 대하여 가지는 매수청구권은 그 행사에 특정의 방식을 요하지 않는 것으로서 재판상으로 뿐만 아니라 재판 외에서도 행사할 수 있는 것이고 그 행사의 시기에 대하여도 제한이 없는 것이므로, 피고들이 자신들의 건물매수청구권을 제1심에서 행사하였다가 철회한 후 원심에서 다시 행사하였다고 하여 그 매수청구권의 행사가 허용되지 아니할 이유는 없는 것이다 (매수청구권 행사의 효력으로 매매가 성립하면 그 후 일방의 의사만으로 매수청구를 철회할 수는 없는 것이나, 변론의 전취지에 의하면, 이 사건에서 원고들은 피고들의 제1심에서의 매수청구의 철회를 용인하였던 것으로 보인다). 상고이유는 임차인의 건물매수청구권의 행사가 소송행위임을 전제로 소송행위의 철회 후 재행사는 허용되지 아니한다는 것이라거나, 매수청구권의 행사는 반소에 준하는 것으로서 항소심에서의 행사에는 상대방의 동의를 요한다는 것이나, 그와 같은 주장은 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 매수청구권 및 그 철회에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.   그리고 민법 제643조,  제283조에 규정된 임차인의 매수청구권은, 건물의 소유를 목적으로 한 토지 임대차의 기간이 만료되어 그 지상에 건물이 현존하고 임대인이 계약의 갱신을 원하지 아니하는 경우에 임차인에게 부여된 권리로서 그 지상 건물이 객관적으로 경제적 가치가 있는지 여부나 임대인에게 소용이 있는지 여부가 그 행사요건이라고 볼 수 없는 것 이고, 기록을 살펴보아도 달리 피고들의 이 사건 매수청구권행사가 신의칙 위반이나 권리남용이라고 볼 아무런 자료가 없으니, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 그 이유 없다.   나. 판단유탈의 점  기록을 살펴보아도 원고들이 원심 변론종결시까지 피고들이 1997. 3.경 원고들에게 이 사건 각 건물의 철거를 약정하였으니 매수청구권을 행사할 수 없다는 주장을 하였다고 볼 자료가 없을 뿐만 아니라, 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차인이 임대차가 종료하기 전에 임대인과 간에 건물 기타 지상 시설 일체를 포기하기로 약정을 하였다고 하더라도 임대차계약의 조건이나 계약이 체결된 경위 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 위와 같은 약정은 임차인에게 불리한 것으로서  민법 제652조에 의하여 효력이 없는 것 인바( 대법원 1993. 6. 22. 선고 93다16130 판결 참조), 이 사건에 있어서 원고들 주장과 같은 약정이 있었다고 하더라도 기록상 위에서 본 특별한 사정에 대한 자료를 찾아볼 수 없어 원고들의 위와 같은 주장에 대한 판단 여부는 판결 결과에 어떠한 영향을 주는 것도 아니므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 결국 이유 없다 할 것이다.    그리고 원심이 피고들의 매수청구권행사의 주장을 받아들인 것은 그 주장이 실기한 공격방어방법으로서 각하되어야 한다는 원고들의 주장을 배척하는 취지를 포함하고 있는 것이라 할 것이므로, 상고이유의 주장과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.   3. 피고들의 상고이유에 대한 판단  가. 처분권주의 위반의 점  기록에 의하면, 원고들의 이 사건 청구는 원고들 소유인 이 사건 각 토지에 대한 임대차기간이 만료되었음에도 피고들이 이를 계속 점유·사용하고 있음을 그 원인으로 하고 있음이 명백하고, 원고들의 위와 같은 주장 속에는 소유자로서 권원 없는 점유자에 대한 차임 상당 손해배상을 구하는 취지뿐만 아니라 임대인으로서 임대차종료 이후에도 임차 목적물을 계속 점유·사용하고 있는 임차인에 대한 차임 상당 부당이득을 구하는 취지도 포함되어 있다고 할 것이므로, 원심이 원고들의 이 사건 청구를 부당이득청구로 보아 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 처분권주의를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.   나. 판단유탈, 석명권불행사로 인한 심리미진의 점  기록에 의하면, 피고들은 이 사건 토지에 대한 1998년도분(1998. 2. 1.부터 1999. 1. 31.까지)과 1999년도분(1999. 2. 1.부터 2000. 1. 31.까지)의 차임 상당 금원을 변제공탁하였다는 취지의 을 제2호증(공탁서)을 제출하였을 뿐만 아니라, 2000년도분(2000. 2. 1.부터 2001. 1. 31.까지)의 차임 상당 금원을 변제공탁하였다는 취지의 을 제3호증(공탁서)을 제출하고 있음에도, 원심은 피고들이 1999년도분(1999. 2. 1.부터 2000. 1. 31.까지)의 차임 상당 금원만을 지급한 것으로 사실인정을 한 다음, 피고들에 대하여 2000. 2. 1.부터의 차임 상당 부당이득금의 지급을 명하고 있음을 알 수 있다.   비록 피고들이 을 제3호증을 제출하였을 뿐 그에 기재된 금액 상당에 대한 변제주장을 명시적으로 하지 않았다고 하더라도, 피고들이 을 제3호증을 제출한 것은 그 금액에 해당하는 만큼 변제되었음을 주장하는 취지임이 명백하므로, 원심으로서는 그와 같은 주장이 있는 것으로 보고 그 당부를 판단하거나 아니면 그렇게 주장하는 취지인지 석명을 구하여 피고들의 진의를 밝히고 그에 대한 판단을 하였어야 할 것이므로, 이에 이르지 아니한 원심판결에는 판단유탈 또는 석명권불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.   4. 그러므로 원심판결의 피고들 패소 부분 중 각 2000. 2. 1.부터 2001. 1. 31.까지 각 임료 상당 금원에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고들의 상고와 피고들의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)

대법원 2002. 11. 13.선고 2002다46003, 46027, 46010 판결 【건물명도·건물명도등·지상물매수】, [공2003.1.1.(169),67] 【판시사항】 [1] 임대인과 임차인이 토지와 그 지상의 기존 건물에 관하여 임대차계약을 체결한 후 임차인이 임대인의 동의하에 기존 건물을 철거하고 그 지상에 건물을 신축한 경우, 토지와 기존 건물을 임대목적물로 하였던 당초의 임대차계약이 신축 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약으로 변경되었다고 한 사례   [2] 민법 제643조 소정의 임차인의 건물매수청구권 행사의 경우 그 건물의 매수가격의 산정방법  [3] 민법 제643조 소정의 임차인의 지상물매수청구권의 행사로 인한 효과로서 임대인이 임차인이 임차지상의 건물을 신축하기 위하여 지출한 모든 비용을 보상할 의무를 부담하게 되는지 여부(소극)   [4] 민법 제643조 소정의 매수청구의 대상이 되는 건물의 범위  [5] 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차에 있어서 임대차계약이 종료된 이후 임차인이 반환하여야 할 부당이득금 산정 방법   【판결요지】 [1] 임대인과 임차인이 토지와 그 지상의 기존 건물에 관하여 임대차계약을 체결한 후 임차인이 임대인의 동의하에 기존 건물을 철거하고 그 지상에 건물을 신축한 경우, 약정 임대차기간이 1년이고 신축 건물 완공 당시의 잔존 임대차기간이 4개월에 불과함에도 임차인이 많은 비용을 들여 내구연한이 상당한 건물을 신축하였고 임대인이 기존 건물의 철거 및 건물신축을 승낙한 점 등에 비추어, 토지와 기존 건물을 임대목적물로 하였던 당초의 임대차계약이 신축 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약으로 변경되었다고 한 사례.   [2] 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차계약의 기간이 만료됨에 따라 지상건물 소유자가 임대인에 대하여 민법 제643조 에 규정된 매수청구권을 행사한 경우에 그 건물의 매수가격은 건물 자체의 가격 외에 건물의 위치, 주변토지의 여러 사정 등을 종합적으로 고려하여 매수청구권 행사 당시 건물이 현재하는 대로의 상태에서 평가된 시가를 말한다.   [3] 민법 제643조 소정의 지상물매수청구권이 행사되면 임대인과 임차인 사이에서는 임차지상의 건물에 대하여 매수청구권 행사 당시의 건물시가를 대금으로 하는 매매계약이 체결된 것과 같은 효과가 발생하는 것이지, 임대인이 기존 건물의 철거비용을 포함하여 임차인이 임차지상의 건물을 신축하기 위하여 지출한 모든 비용을 보상할 의무를 부담하게 되는 것은 아니다.   [4] 민법 제643조 가 규정하는 매수청구의 대상이 되는 건물에는 임차인이 임차토지상에 그 건물을 소유하면서 그 필요에 따라 설치한 것으로서 건물로부터 용이하게 분리될 수 없고 그 건물을 사용하는 데 객관적인 편익을 주는 부속물이나 부속시설 등이 포함되는 것이지만, 이와 달리 임차인이 자신의 특수한 용도나 사업을 위하여 설치한 물건이나 시설은 이에 해당하지 않는다. [5] 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차에 있어서 임대차계약이 종료된 이후 임차인이 반환하여야 할 부당이득금의 액수는 임료 상당액이고, 위 임료 상당액이라 함은 부당이득 당시의 실제 임료를 말한다고 할 것인바, 임차보증금이 남아 있는 한 보증금 없는 경우의 임료 상당액을 기준으로 하여 부당이득금의 액수를 산정할 수 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제105조 , 제643조 / [2] 민법 제643조 / [3] 민법 제643조 / [4] 민법 제643조 / [5] 민법 제618조 , 제741조  【참조판례】 [2] 대법원 1987. 6. 23. 선고 87다카390 판결(공1987, 1235)  【전문】 【원고(반소피고),상고인】 효광기업 합명회사 (소송대리인 변호사 이용훈)  【피고(반소원고),피상고인】 피고 1  【피고,피상고인】 피고 2  (소송대리인 변호사 안종혁)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2002. 7. 5. 선고 2001나66699, 66712, 66705 판결  【주문】 원심판결 중 반소에 관한 원고(반소피고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.  원고(반소피고)의 나머지 상고를 기각한다.   【이유】 1. 원심이 인정한 사실  원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원고(반소피고, 아래에서는 반소에 관한 당사자호칭은 적지 아니한다)가 1999. 3. 20. 피고들에게 이 사건 토지와 그 지상의 자동차공장 668.80㎡(이하 '기존 건물'이라 한다)를 임대보증금 5,000만 원, 월 차임 500만 원, 임대차기간 2000. 3. 19.까지로 정하여 임대한 사실, 피고들은 당초 이 사건 토지와 기존 건물을 임차하여 주차장 및 휴게소업을 하려고 했으나 기존 건물이 너무 낡아서 휴게소로 사용하기에 부적합하다고 판단하고 원고의 동의를 받아 5억 원 가량의 비용을 들여 1999. 6.경부터 기존 건물을 철거하고 그 지상에 샌드위치판넬 지붕의 철골조 건물 828㎡(이하 '이 사건 건물'이라 한다)를 신축한 다음 11. 8.경 원고 명의로 위 건물에 대하여 건축물 사용승인을 얻어 찜질방 영업을 시작한 사실, 그런데 원고는 2000. 3. 6. 피고들에게 위 임대차계약의 기간이 만료되는 2000. 3. 19.부로 이 사건 건물을 철거하고 임대목적물을 원상복구하라고 통지한 사실, 그 후 이 사건 건물에 대한 피고들의 매수청구의 뜻이 담긴 이 사건 반소장이 2000. 7. 12. 원고에게 송달되었고 피고 2 는 2000. 12. 21. 피고 1 에게 자신의 지분인 1/2에 해당하는 원고에 대한 임차보증금 반환채권과 이 사건 건물의 매수대금 채권을 양도하고 그 무렵 원고에게 이를 통지한 사실을 각 인정하였다. 2. 상고이유 제1, 2점에 대한 판단  원심은, 이 사건 건물은 피고들이 자신의 비용과 노력으로 축조한 피고들 소유의 건물이라고 한 다음, 이 사건 임대차계약의 약정 기간이 1년에 불과하고 위 건물이 완공된 2000. 11.경부터 계약만료일까지는 약 4개월의 기간만이 남아 있었을 뿐이었는데도 피고들이 많은 비용을 들여 내구연한이 상당한 철골조의 이 사건 건물을 신축한 점, 원고가 기존 건물의 철거 및 이 사건 건물의 신축을 승낙한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 토지와 기존 건물을 임대목적물로 하였던 당초의 임대차계약은 이 사건 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약으로 변경되었다고 할 것이고, 원고가 2000. 3. 6. 피고들에게 위 임대차계약 갱신거절의 통지를 함으로써 위 임대차계약은 기간의 만료로 종료되었으며, 그 후 피고들이 이 사건 건물에 대한 매수청구권을 행사함으로써 이 사건 건물에 관한 매매계약이 성립되었다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 신축건물의 소유권 귀속 및 임대차계약의 변경에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 상고이유 제3점에 대한 판단  가. 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차계약의 기간이 만료됨에 따라 지상건물 소유자가 임대인에 대하여  민법 제643조에 규정된 매수청구권을 행사한 경우에 그 건물의 매수가격은 건물 자체의 가격 외에 건물의 위치, 주변토지의 여러 사정 등을 종합적으로 고려하여 매수청구권 행사 당시 건물이 현재하는 대로의 상태에서 평가된 시가를 말하는 것이다 ( 대법원 1987. 6. 23. 선고 87다카390 판결 참조). 원심은, 이 사건 건물의 매수대금 산정에 관한 원고의 주장 즉 위 건물의 시가에 대한 감정가액 중에서 기존 건물의 철거비용이 공제되어야 한다는 주장을 배척하고, 원고가 이 사건 건물의 신축에 동의한 이상 건축비의 일부인 철거비용도 매매대금에 포함되는 것이 옳다고 판단하였다. 그러나 민법 제643조 소정의 지상물매수청구권이 행사되면 임대인과 임차인 사이에서는 임차지상의 건물에 대하여 매수청구권 행사 당시의 건물시가를 대금으로 하는 매매계약이 체결된 것과 같은 효과가 발생하는 것이지, 임대인이 기존 건물의 철거비용을 포함하여 임차인이 임차지상의 건물을 신축하기 위하여 지출한 모든 비용을 보상할 의무를 부담하게 되는 것은 아니라고 할 것 이므로, 원심이 기존 건물의 철거비용이 건축비의 일부라는 이유를 들어 위와 같이 판단한 것은 잘못이다. 또, 제1심 감정인 소외인 의 시가감정결과와 제1심법원의 위 감정인에 대한 사실조회결과를 보면, 위 감정인은 이 사건 건물에 대한 매수청구권이 행사되었을 무렵을 기준으로 하여 건물의 ㎡ 당 건축공사비를 산정한 다음 여기에 건물 면적을 곱하는 방법으로 건물의 시가를 산출하였음을 알 수 있는바, 건물의 시가 산정에 있어 신축에 소요된 공사비액이 중요한 요소이기는 하지만 그 외에 건물의 위치, 주변토지의 여러 사정들을 참작하여야 하고 위와 같이 건축공사비를 기초로 건물의 시가를 감정할 경우에는, 건물의 총내구연수에 대하여 실제 경과한 연수에 상응하여 저렴하여지는 가격비율을 참작하였어야 할 터인데, 기록상 이러한 점들이 참작된 흔적이 없다. 결국, 이 사건 건물의 매수가격에 관한 원심의 판단에는 채증법칙을 위배하여 사실을 그릇 인정하였거나 건물의 시가산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이니, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 나. 민법 제643조가 규정하는 매수청구의 대상이 되는 건물에는 임차인이 임차토지상에 그 건물을 소유하면서 그 필요에 따라 설치한 것으로서 건물로부터 용이하게 분리될 수 없고 그 건물을 사용하는 데 객관적인 편익을 주는 부속물이나 부속시설 등이 포함되는 것이지만, 이와 달리 임차인이 자신의 특수한 용도나 사업을 위하여 설치한 물건이나 시설은 이에 해당하지 않는다 고 보아야 한다. 따라서 원심이, 임차인의 매수청구권 행사로 인한 이 사건 건물의 매수대금을 산정함에 있어 감정인이 산정한 건물 가격으로부터 간판과 가구 가격만을 공제하였을 뿐 나머지 원고가 다투는 피고의 찜질방 영업용의 제반 시설물의 가격을, 매수청구권의 행사 당시 건물이 현존하는 대로의 상태에서 평가하여야 한다는 이유 설시 하에 모두 건물가격에 포함시켜서 계산해 버린 것은 임차인의 건물 등 매수청구권의 대상에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다. 다. 피고들이 기존 건물을 철거하는데 대하여 원고가 이를 승낙하였음은 원심이 인정한 바와 같으나, 기록을 살펴보아도 피고들이 기존 건물의 철거에 대한 보상을 하여 주기로 하였다는 점에 대한 입증이 없으므로, 이 사건 건물의 매수대금에서 기존 건물의 가격 상당액을 공제할 수는 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 4. 상고이유 제4점에 대한 판단  건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차에 있어서 임대차계약이 종료된 이후 임차인이 반환하여야 할 부당이득금의 액수는 임료 상당액이고, 위 임료 상당액이라 함은 부당이득 당시의 실제 임료를 말한다고 할 것인바, 원심이 임차보증금이 남아 있는 한 보증금 없는 경우의 임료 상당액을 기준으로 하여 부당이득금의 액수를 산정할 수 없다 고 판단한 것은 정당하나, 위 임대차계약이 종료된 이후, 즉 2000. 3. 20. 이후 이 사건 임대차계약의 임차보증금 5,000만 원이 연체차임 및 부당이득의 공제로 인하여 모두 소멸할 때까지의 기간에 대하여도 그 부당이득금의 액수를 이 사건 약정 임료인 월 500만 원 상당이라고 한 데에는 부당이득의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다(위 기간 중의 부당이득액은 보증금이 5,000만 원인 경우의 실제 임료인 월 6,884,530원이 될 것이다). 5. 상고이유 제5점에 대한 판단  원심은, 피고들은 1999. 10. 27. 원고와 사이에 이 사건 토지 및 건물에 대하여 부과되는 세금을 납부하기로 약정하였으나, 이 사건 토지에 대한 2001년도 토지분 재산세는 이 사건 임대차계약이 종료된 후에 부과된 것이므로 피고들이 이를 납부할 의무가 없다고 판단하였는바, 기록에 의하면, 이러한 원심의 인정 및 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 6. 그러므로 원심판결 중 반소에 관한 원고 패소 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

대법원 2003. 4. 22.선고 2003다7685 판결 【건물명도등】, [공2003.6.1.(179),1195] 【판시사항】 임차인의 채무불이행을 이유로 토지임대차 계약이 해지된 경우 지상물매수청구권의 인정 여부(소극)   【판결요지】 공작물의 소유 등을 목적으로 하는 토지임대차에 있어서 임차인의 채무불이행을 이유로 계약이 해지된 경우에는 임차인은 임대인에 대하여 민법 제283조 , 제643조 에 의한 매수청구권을 가지지 아니한다.   【참조조문】 민법 제283조 , 제643조  【참조판례】 대법원 1972. 12. 26. 선고 72다2013 판결(집20-3, 민228) , 대법원 1991. 4. 23. 선고 90다19695 판결(공1991, 1464) , 대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결(공1993하, 2137) , 대법원 1994. 2. 22. 선고 93다44104 판결(공1994상, 1076) , 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다29345 판결(공1996상, 1088) , 대법원 1997. 4. 8. 선고 96다54249, 54256 판결(공1997상, 1391)   【전문】 【원고,상고인】 원고  (소송대리인 변호사 차종선)  【피고,피상고인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 전주지법 2002. 12. 26. 선고 2000나6486 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.  【이유】 1. 원심은, 원고가 1998. 4. 1. 피고에게 이 사건 토지를 보증금 2,000만 원, 월차임 270만 원, 기간 1998. 4. 1.부터 2002. 3. 31.까지로 정하여 임대하면서, 피고는 이 사건 토지 위에 흙으로 초가를 건축하여 사용하다가 기간이 만료되면 원상으로 회복하여 원고에게 이 사건 토지를 인도하고, 원상복구가 되지 아니할 때에는 지상 건축물과 시설물을 원고에게 귀속시키며 원상복구비는 보증금에서 공제하기로 하고, 피고는 이 사건 토지와 그 지상에 신축될 건물에 관한 권리를 원고의 동의 없이 제3자에게 양도할 수 없으며, 위 약정에 위배할 경우에 원고는 피고에게 임차기간 중이라도 바로 인도를 요구할 수 있고 피고는 보증금을 포기하기로 약정한 사실, 그런데 피고는 원고로부터 이 사건 토지를 인도받아 그 위에 이 사건 건물을 신축하여 사용하던 중 원고의 동의 없이 그 일부씩을 제1심 공동피고 2 , 제1심 공동피고 3 , 제1심 공동피고 4 에게 전대하고, 원고에게 1999. 4. 1. 이후의 차임을 지급하지 아니한 사실을 인정한 다음, 원고가 피고의 위와 같은 채무불이행을 이유로 이 사건 임대차계약을 해지하고 이 사건 건물의 소유권 또는 약정에 따른 명도청구권을 행사하여 이 사건 건물의 명도를 구한다는 주장에 대하여, 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차의 기간이 만료한 경우에 임차인이 지상건물을 양도하거나 이를 철거하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한 민법 제643조 에 정하여진 임차인의 지상물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이므로 민법 제652조 에 의하여 그 효력이 없고, 따라서 이 사건 임대차계약의 지상물 양도약정은 무효라고 하면서, 이 사건 건물의 명도와 차임 등의 지급을 구하는 원고의 청구를 모두 기각하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 받아들이기 어렵다.  공작물의 소유 등을 목적으로 하는 토지임대차에 있어서 임차인의 채무불이행을 이유로 계약이 해지된 경우에는 임차인은 임대인에 대하여  민법 제643조,  제283조에 의한 매수청구권을 가지지 아니한다 ( 대법원 1972. 12. 26. 선고 72다2013 판결 , 1997. 4. 8. 선고 96다54249, 54256 판결 등 참조). 이 사건에서 보면, 이 사건 토지임대차는 이 사건 건물의 소유를 목적으로 하는 것인데, 피고가 이 사건 토지 위에 이 사건 건물을 신축하여 제3자에게 무단으로 전대하고 1999. 4. 1.부터 차임을 2기 이상 연체함으로써 이러한 피고의 채무불이행을 이유로 그 계약을 해지하는 원고의 의사표시에 따라 종료되었으므로, 피고로서는 원고에게 지상물매수청구권을 행사할 수 없고, 따라서 피고가 원고에게 이 사건 건물을 양도하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한 민법 제643조 에 위반되지 아니하여 그 효력이 있다. 그렇다면 위 약정에 따라 피고는 원고에게 이 사건 건물을 명도하고, 1999. 4. 1.부터 그 명도에 이르기까지 임료 내지는 부당이득액을 지급할 의무가 있다. 그럼에도 불구하고 원심이 이와 달리 판단한 것은 민법 제643조 의 해석적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송한다.  대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤

나.포기등 약정의 시기
위 포기약정은 당초의 임대차계약에서 약정할 수도 있고,또는 임대차계약존속 중에 추가로 약정할 수도 있다.그러한 약정의 시기는 위 약정의 무효 여부를 판단하는데 중요한 자료가 될 수 있다.예컨대 처음 계약 당시에 그런 특약이 된 것은 임차인의 약한 지위를 이용한 것이어서 무효일 가능성이 높다.201)이에 반하여,임차인이 이미 자유롭게 권리행사를 할 수 있는 상태에 놓인 후 그 권리행사를 포기하는 특약을 한 경우에는 임차인은 임대인에 비하여 경제적인 약자가 아니라고 할 것이므로,그러한 특약은 위 규정에도 불구하고 유효한 것이라
할 것이다.202)  

201) 星野英一, 앞의 책, p.214. 202) 박유신, “建物買受請求權을 배제하는 특약의 효력과 임차인 채무불이행을 이유로 임대차계약을 해지하는 경우, 建物買受請求權의 성립여부”, ｢대법원판례해설｣(1991년 상반기,통권 제15호), 법원행정처, 1992, p.184.

 

그러나 지상물포기약정이 단순히 임차인이 임차한 후 상당한 기간이 경과된 후에 체결되었다거나 또는 계약갱신이 몇 차례 이뤄진 후에 체결되었다는 사정만으로 임차인에게 불리한 것이 아니라고 쉽게 판단할 수는 없다.임차인은 임차기간 중에도 지상물에 많은 비용을 투여하는 것이 보통이고,또 임차인이 임대인에 대한 관계에서 경제적 약자라는 점은 단순히 상당한 기간이 경과되었다고 해서 변하는 것이 아니기 때문이다. 

다.포기 등 약정의 효력
1)원칙적으로 무효
토지임차인에게 지상물매수청구권을 부여한 제643조는 이른바 片面的 强行規定이므로(제652조)지상물매수청구권을 포기하는 약정으로서 임차인에게불리한 것은 무효이다. 

 2)예외적으로 유효
가)일반론
건물 등 철거 내지 매수청구권포기약정이 계약조건,계약체결의 경위 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 볼 때 임차인에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정이 인정되는 경우에는 위 철거 내지 매수청구권포기약정이 임차인에게 불리한 것이 아니어서 유효하다.다만 위 약정을 유효하다고 인정할 경우 임차인의 보호에 소홀할 우려가 내재되어 있으므로203) 제652조,제643조의 입법취지를 살리기 위해서는 위 약정을 유효하다고 인정하는데 있어서 신중할 필요가 있다. 

203) 박유신, 앞의 논문, p.186.

   한편 임대인과 임차인 사이에 1997.3.31.임차인이 2001.1.1.까지 임대인에게 이사건 건물 등을 철거하고 그 부지를 인도하기로 하는 내용의 提訴前 和解가 이뤄졌다면 이는 토지를 인도하고 이 사건 건물 등을 철거하겠다는 의사로 해석함이 상당하며,결국 이 사건 화해조서의 내용에는 임차인이 이 사건 임대차종료에 따른 매수청구권을 포기하는 약정도 포함되었다고 할 것이고 이러한 제소전화해조서는 확정판결과 동일한 효력이 있으므로 準再審節次에 의해 취소되지 않는 한 그 화해가 강행법규에 위반되어 무효라는 취지의 주장 할 수 없다는 하급심판결이 있다.204)  

204) 서울고등법원 2005.4.7.선고 2004나26838판결: 법률신문 2005.4.15.자

나)기준
(1)학설
위 포기특약이 임차인에게 불리한 것인지의 여부를 판단하는 경우에 일본에서는 형식적으로 당해 특약의 문언 자체를 보고 판단하여야 한다는 견해(分離 判斷法)와 특약의 문언과 함께 실질적으로 계약성립의 경과 기타 당사자 쌍방의 제반 사정을 참작하여 종합적으로 판단하여야 한다는 견해(綜合判斷法)로 나뉘어있다.205)

205) 川添万夫, 借地契約における各種特約の效力, 不動産法大系III(借地借家)p.146; 森泉章, 賃貸人に不利な特約. p.82; 森泉章, 注釋民法(15), p.407 : 이상 박유신, 앞의 논문, p.185에서 재인용.

 (2)판례
대법원은 “임차인에게 불리한 약정인지의 여부는 우선 당해 계약의 조건 자체에 의하여 가려져야 하지만 계약체결의 경위와 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정을 인정할 수 있을 때에는 위 강행규정에 저촉되지 않는 것으로 보아야 한다.”206)라고 판시하여 종합적 고려설을 취하고 있다.207) 
일본 최고재판소는 “차지권을 설정할 때 당시 존재한 건물을 차지인이 헐고, 그 대신에 기한만료의 때에 갱신도 하지 않고,매수청구권도 없다는 취지의 약정을 한 것”이라는 등의 ‘특수한 사정’이 있는 경우에는 위 포기특약이 유효하다는 입장이다.208)  

206) 대법원 1997. 4. 8.선고 96다45443 판결. 207) 정완, 앞의 논문, p.176. 208) 최고재판소 소화 31.6.19. 民集 10卷 665頁: 星野英一, 앞의 책, p.215에서 재인용.

 3)판례209)를 중심으로 유형화

209) 판례중 지상물매수청구권포기조항이 유효한 것으로 인정된 사례로는 대법원 1980.12.23. 선고 80다2312 판결; 대법원 1982.1.19. 선고 81다1001 판결; 대법원 1997.4.8. 선고 96다45443 판결; 대법원 2004.3.11.선고 2003다 37808판결; 대법원 1993.12.28.선고 93다26687 판결; 대법원 1992.4.14.선고 91다36130판결; 대전지방법원 1992.12.3선고 92가합1272 판결 등이 있다

 

가) 토지를 점유할 권원이 없어 건물을 철거하여야 할 처지에 있는 건물일 경우  

토지를 점유할 권원이 없어 건물을 철거하여야 할 처지에 있는 건물소유자가 토지 소유자와 새로 임대차계약을 체결하면서 지상물매수청구권포기약정을 한 경우210) 또는 건물의 전 소유자의 조건 없는 철거약정이 있었고,또한 건물소유자가 법정지상권이 없으면 건물을 철거할 수밖에 없는 처지에서 새로 임대차계약을 체결하면서 지상물매수청구권포기약정이 있는 경우211)에 건물철거약정은 임차인에게 불리한 것이 아니므로 유효하다.이 경우는 토지를 점유할 권원이 없어 그 지상의 건물을 철거하여야 할 처지에 있는 상태에서 새로 토지임대차계약을 체결할 경우에는 위 계약체결로 인하여 임차인이 종전에 갖지 못한 권리를 새로 취득한다고 볼 수 없고,또 그 매수청구권포기약정은 임차인의 불리한 지위를 이용한 것이 아니기 때문이다. 

210) 대법원 1992.4.14. 선고 91다36130 판결; 대법원 1997.4.8.선고 96다 45443 판결. 211) 대법원 1993.12.28. 선고 93다26687 판결.

나) 時價보다 낮은 임료를 통하여 건물시가를 회수한 경우  

  매수청구권 제도를 주로 임차인이 투입한 비용의 회수를 위한 것이라고 평가할 경우 임차인이 시가보다 낮은 임료 및 그 건물의 시가에 이를 정도의 임대기간을 통하여 투입된 비용을 사실상 회수할 것을 감안하여 합의된 매수청구권 포기조항은 임차인에게 불리한 것이 아니라고 봐야한다. 
   임대인이 토지를 임대할 때 그 임대차기간이 만료되면 그 지상 건물을 철거하고 새로운 건물을 신축할 계획이었기 때문에 그 철거약정을 하게 되었고 임차인도 그 사정을 잘 알고 철거약정을 하였고,임대인 및 임차인이 이를 감안하여 그 차임이나 보증금 등을 시가보다 파격적으로 저렴하게 하고 그 임대기간도 장기간으로 약정하였을 경우212)그 차임 내지 보증금에는 건물의 시가가 이미 반영되었고,따라서 임차인은 그 時價인 차임과 저감된 차임의 차액을 통해 건물의 시가상당액을 회수한 셈이 된다. 

212) 대법원 1982.1.19. 선고 81다1001 판결.

대법원 1982. 1. 19.선고 81다1001 판결 【점포명도】, [집30(1)민,17;공1982.3.15.(676),260] 【판시사항】 가. 건물임차인의 매수청구의 대상이 되는 부속물  나. 민법 제646조 에 위반되는, 임차인에게 불리한 약정이 아니라고 한 예   【판결요지】 가. 건물임차인의 매수청구의 대상이 되는 부속물이란 건물 자체에 부속된 물건으로서 건물의 구성부분으로는 되지않는 임차인  소유의 물건 중 건물의 사용에 객관적 편익을 가져오는 것에 한한다. 따라서 기존건물과 분리되어 독립한 소유권의 객체가 될 수 없는 증축부분이나 임대인의 소유에 속하기로 한 부속물은 매수청구의 대상이 될 수 없다.   나. 건물임차인인 피고들이 증ㆍ개축한 시설물과 부대시설을 포기하고 임대차 종료시의 현상대로 임대인의 소유에 귀속하기로 하는 대가로 임대차계약의 보증금 및 월차임을 파격적으로 저렴하게 하고, 그 임대기간도 장기간으로 약정하고, 임대인은 임대차계약의 종료 즉시 임대건물을 철거하고 그 부지에 건물을 신축하려고 하고 있으며 임대차계약 당시부터 임차인도 그와 같은 사정을 알고 있었다면 임대차계약시 임차인의 부속시설의 소유권이 임대인에게 귀속하기로 한 특약은 단지 부속물매수청구권을 배제하기로 하거나 또는 부속물을 대가없이 임대인의 소유에 속하게 하는 약정들과는 달라서 임차인에게 불리한 약정이라고 할 수 없다.   【참조조문】 가. 민법 제646조  나. 제652조  【참조판례】 대법원 1977.6.7. 선고 77다50, 51 판결  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  【피고, 상고인】 피고 1 외 1인  【대상판결】 【원심판결】 대구고등법원 1981.7.1. 선고 80나1367 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.  【이유】 피고들의 상고이유를 판단한다.  원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시의 증거들을 종합하여, 원고 소유인 이 사건 임대차 목적 건물은 그 원상대로 타에 임대할 경우, 10개월의 임대기간에 보증금 20,000,000원, 월 임료 금 1,500,000원 정도는 충분히 받을 수 있는 가치가 있는 건물인데, 1977.9.9 원ㆍ피고들간에 이 사건 임대차계약을 체결함에 있어서는 임대기간을 2년으로 하고 보증금을 금 12,000,000원, 월 임료를 500,000원으로 하는 임차인(피고들)에게 파격적으로 유리한 약정을 하는 대신 피고들은 위 건물의 구조를 마음대로 변경하고, 증ㆍ개축할 수 있되, 임대차기간이 종료하고 원고가 그 부지에 새로운 건물을 신축하기 위하여 목적물의 반환을 요구할 때는 피고들은 그들이 증ㆍ개축한 시설물과 부대시설 등을 전부 포기하고 현상대로 원고의 소유에 귀속하기로 하며, 어떠한 명목으로도 그 대가를 청구할 수 없다는 특약을 한 사실, 위 약정에 따라, 피고들은 위 건물을 개조하여 다방으로 사용하고자 대폭적인 증ㆍ개축공사를 하고 시설물을 부착하여 현재와 같은 상태로 구조를 변경한 후 다방영업을 하다가 약정된 임대차 기간이 종료하자 원고는 위 건물을 전부 철거하고 새 건물을 신축하기 위하여 그 건축허가까지 받아 놓고 목적물의 반환을 구하고 있는 사실을 인정한 다음, 위 증축부분 및 부속시설에 대한 매수청구권을 행사하고 그 대금지급청구권에 기하여, 위 건물에 유치권을 행사한다는 피고들의 항변에 관하여, 건물의 구조 기타 여러가지 사정에 비추어 위 증축부분은 원래의 건물과 구별되어 독립한 소유권의 객체가 되는 것으로는 볼 수 없고 원래의 건물과 일체가 되어 그 구성부분을 이루고 있고 시설물 등은 위 특약에 의하여 원고의 소유가 되었으니 위 증축부분이나 시설물이 피고들의 소유임을 전제로 하여 매수청구권을 행사한다는 피고들의 항변은 이유없다는 취지로 설시하고 있다. 원래 민법 제646조가 규정하는 건물임차인의 매수청구의 대상이 되는 부속물이란 건물자체에 부속된 물건으로서 건물의 구성부분으로는 되지 않는 임차인 소유의 물건 중 건물의 사용에 객관적 편익을 가져오는 것에 한한다고 해석되는 것이므로 이 사건에서 원심이 인정한 바와 같이 기존건물과 분리되어 독립한 소유권의 객체가 될수 없는 증축부분이나 임대인의 소유에 속하기로 된 부속물등은 매수청구의 대상이 될 수 없는 것인즉, 이들이 원고의 소유라는 이유로 피고들의 매수청구권을 배척한 원심의 판단은 옳다 고 할 것이고, 거기에 소론과 같이 매수청구권에 관한 당원의 종전 판례와 상반되게 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없고, 소론이 들고 있는 당원 1977.6.7. 선고 77다50,51 판결 은 임차인 소유의 부속물이 건물의 객관적 편익을 가져 오는지 여부를 판단하는 기준에 관하여 판시한 것으로 이 사건에서는 적절한 판례가 되지 아니한다. 또 소론은 이 사건 임대차계약에 있어서 부속시설의 소유권이 원고에게 귀속하기로 한 특약은 임차인의 매수청구권을 배제하는 약정이어서 민법 제652조에 의하여 무효라고 할 것인즉, 위 특약이 유효함을 전제로 이 사건 건물의 증축부분과 시설물의 소유권이 원고에게 속한다고 판단한 원심은 잘못되었고, 따라서 더 나아가 위 시설물들이 건물의 사용에 객관적인 편익을 제공하는지 여부를 따져보지 않은 원심의 조처는 결국 위 판례에 어긋난다는 취지로 주장하나, 원심이 인정한 바의 사정들, 즉 피고들이 증ㆍ개축한 시설물과 부대시설을 포기하고 임대차종료시의 현상대로 원고의 소유에 귀속하기로 하는 대가로 이 사건 임대차계약의 보증금 및 월임료를 파격적으로 저렴하게 하고, 그 임대기간도 장기간으로 약정함에 이른 사실과 원고는 임대차계약의 종료 즉시 이 사건 건물은 철거하고 그 부지에 건물을 신축하려 하고 있으며, 임대차계약 당시부터 피고들은 그와 같은 사정을 알고 있었다고 보이는 사정등을 아울러 고려하면 위 특약은 단지 부속물 매수청구권을 배제하기로 하거나 또는 부속물을 대가없이 임대인의 소유에 속하게 하기로 하는 약정들과는 달라서 임차인에게 불리한 약정으로 볼 수 없으니 무효라고 할 수는 없다할 것이다. 논지는 이유없다.   그러므로, 상고를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우

부산고법 1989. 5. 19.선고 88나4751 제1민사부판결 : 상고허가신청기각 【건물명도】, [하집1989(2),40] 【판시사항】 건물임차인의 부속물매수청구권의 대상인 부속물의 의미   【판결요지】 건물임차인의 부속물매수청구권의 대상이 되는 부속물이라 함은 임대인의 동의를 얻어 건물에 부속된 임차인 소유의 물건으로서 건물의 구성부분을 이루지는 아니하나 독립성을 가지고 건물의 일반적 용도에 의한 사용의 편익에 제공됨으로써 건물의 객관적 가치를 증가시키는 건물을 의미하므로, 그 용도가 요식시설로 된 건물의 임차인이 사용의 편익을 위하여 설치한 접객용 및 일반의 방시설, 주방시설 등은 위 건물의 객관적 가치를 증가시키는 독립성 있는 물건으로서 부속물매수청구권의 대상이 된다 할 것이나 건물 외부의 숯불 피우는 시설, 기름탱크, 가스저장실, 보일러실 및 인조조경목으로 된 휴식처 등의 시설은 위 건물에 부속된 물건이라고 볼 수 없으므로 부속물매수청구권의 대상이 되지 아니한다.    【참조조문】 민법 제646조  【참조판례】 대법원 1982.1.19. 선고 81다1001 판결(요민I 민법 제646조(3) 1020면집30①민17 공676호 261)  【전문】 【원고, 피항소인 겸 부대항소인】 원고  【피고, 항소인 겸 부대피항소인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 제1심         마산지방법원(87가합614 판결)  【주문】 1. 원판결을 변경한다.  가. 피고는 원고로부터 금 39,113,848원을 지급받음과 상환으로 별지목록 기재 건물의 l층 중 별지도면 표시 (가)부분 222.225평방미터를 명도하라.   나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.  2 원고의 부대항소를 기각한다.  3 소송비용은 제1, 2심을 통하여 이를 3등분하여 그 중 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.  4 위 제1의 가항은 가집행할 수 있다.  【취지】 원판결을 변경한다.  피고는 원고로부터 금 28,000,000원을 지급받음과 상환으로 원고에게 별지목록 기재 건물의 1층 중 별지도면 표시 (가)부분 222.225평방미터를 명도하고 1987.8.11.부터 위 건물명도시까지의 매월 금 700,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라.  소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고(원고는 당심에 이르러 부대항소를 제기하면서 상환이행부분과 금원지급청구를 추가하였다).  원판결 중 피고 패소부분을 취소한다.  그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.  소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다라는 판결   【이유】 1. 명도청구부분에 관한 판단  각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 갑 제2호증의 1(임대차계약서), 갑 제4호증(준공검자필증)의 각 기재와 원심증인 소외 1 , 소외 2 의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고와 피고 사이에 1985.5.3. 원고가 전세권설정자, 피고가 전세권자가 되어 별지목록 기재 건물의 1층 중 벌지도면 표시 (가)부분 점포(이하 이 사건 점포라고 약칭한다)에 관하여 전세보증금 22,000,000원, 전세기간은 l년으로 한다는 내용의 이른바 채권적 전세계약이 체결되고, 이에 따라 피고가 원고에게 그 무렵 위 전세보증금 22,000,000원을 지급하고 입주하여 ○○숯불갈비 라는 옥호 아래 식당을 경영하여 오다가 위 전세기간이 만료된 후인 1986.8.11.경 원고와의 사이에 이 사건 점포에 관하여 전세금을 28,000,000원으로 하고 존속기간을 1년으로 하는 내용의 전세권설정계약을 체결하고 그 시경 인상된 전세금을 지급하고는 위 건물의 일부인 이 사건 점포에 관하여 1986.8.31. 마산지방법원 창녕등기소 접수 제7194호서 피고 명의의 전세권설정등기를 경료한 다음 계속하여 이 사건 점포를 점유사용한 사실, 원고는 위 기간만료 약 1개월 전인 1987.7.13.경 피고에게 위 전세권설정계약을 갱신하지 아니하겠다는 취지의 해약통고서를 발송한 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 뒤집을 만한 증거가 없다.  피고는 당초 5년의 범위내에서 계약기간갱신권을 유보하기로 특약하였다고 주장하나, 이에 부합하는 듯한 원심증인 소외 3 , 당심증인 소외 4 의 각 일부 증언은 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.   위 인정사실에 의하면 피고의 위 전세권은 그의 존속기간이 만료되었다고 할 것이다.  이에 원고가 피고에 대하여 이 사건 점포의 명도를 구함에 대하여 피고는 첫째 원고로부터 위 전세금을 반환받을 때까지 원고의 이 사건 명도청구에 응할 수 없다고 항변하므로 살피건대, 피고가 원고에게 위 전세금 28,000,000원을 지급한 사실은 위에서 본바와 같고, 원고의 위 전세금반환의무와 피고의 위 명도의무는 동시이행의 관계에 있다고 할 것이므로 피고의 항변은 이유있다.  피고는 그밖에 자신이 이 사건 점포에 입주할 당시 이를 식당으로 사용하기 위하여 원고의 승낙을 얻어 금 40,000,000원을 들여 조경공사와 갈비집 영업을 위한 주방시설, 방 4개, 마루 등의 설치공사를 하고 그외에도 벽체를 타일과 목재로 개조하고 간판시설을 하였는바, 그 가치가 현존하고 있으므로 원고로부터 그 유익비를 상환받기 전에는 원고에게 이 사건 점포를 명도할 수 없다고 주장함에 대하여 원고는 위 채권적 전세계약당시 피고는 이 사건 점포에 관한 필요비 또는 유익비상환청구권을 포기하였다고 재항변하므로 살피건대, 피고가 이 사건 건물에서 위 식당을 경영하면서 위 주장과 같은 공사를 한 사실은 뒤에서 보는 바와 같이 인정되나 위 갑 제2호증의 1의 기재에 의하면, 1985.5.3. 원·피고 사이에 앞서 본 채권적 전세계약을 체결함에 있어 피고가 원고의 승인하에 이 사건 점포를 개축하거나 내부시설을 하더라도 위 전세기간이 만료되면 피고가 이를 원상복구하기로 약정하였고 위 1986.8.11.자의 위 전세권설정계약에 있어서도 그 약정이 존속되었던 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 뒤집을 만한 증거가 없는 바, 위 약정은 건물에 지출한 각종 유익비 또는 필요비의 상환청구권을 미리 포기하기로 한 취지의 약정이라고 볼 것이므로 피고의 위 주장은 이유없는 것이라고 할 것이다.   이에 피고는 위 전세계약 체결당시 이 사건 점포는 그 골조만이 완성된 상태여서 피고가 그곳에서 영업을 하기 위하여는 상당한 비용을 들여 시설을 하여야 할 형편임을 원 피고 모두 알고 있었으므로 위 원상복구약정은 계약서상의 인쇄된 예문에 지나지 않으므로 효력이 없는 것이라고 다투나 피고의 위 주장과 같은 사유만으로 위 전세계약서상의 위 조항을 가리켜 예문에 불과하다고 할 수는 없으니 위 주장은 받아들일 수 없는 것이라고 할 것이다.   피고는 위 원상복구약정은 원상복구에 과다한 비용이 소요되지 아니하는 시설에 한하여 적용될 뿐, 피고의 위 공사와 같이 전세목적물을 근본적으로 개조하는 경우까지 포함하는 것은 아니라고 다투나, 피고의 위 시설공사가 이 사건 점포를 근본적으로 개조한 것으로 보기도 어려울 뿐만 아니라 원상복구의 특약이 원상복구에 소요되는 비용이나 그 시설의 규모에 따라 그 적용여부가 결정된다고 볼 아무런 근거가 없으니 위 주장은 이유없다.   피고는 위 원상복구약정은 사기에 의한 것이거나 피고의 착오에 기한 것으로서 취소하는 바이라고 주장하나, 피고의 전거증에 의하더라도 원고가 피고를 기망하여 이를 잘못 믿은 피고가 위 약정을 맺었다거나 또는 위 약정이 피고의 착오에 의하여 이루어진 것이라는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 위 주장은 받아들일 수 없는 것이라고 할 것이다.   피고는 자신이 위 시설들에 대한 공사를 하여 약 금 40,000,000원이 소요되었고 그 가치가 약 금 20,557,440원 현존하고 있는 바, 위와 같은 가치의 현존액은 위 전세보증금과 비교할 때 과다한 금액이고, 이를 다시 원상복구하기 위하여는 상당한 금액이 지출될 것이 예상되며 원고가 위 시설을 인수할 경우 현 가액 이상으로 이를 유익하게 사용할 수 있는 것이므로 원고가 피고에게 위 시설의 원상복구를 구하는 것은 신의성실의 원칙에 어긋나거나 권리남용에 해당되어 허용될 수 없는 것이라는 취지의 주장을 하나 피고의 위 주장과 같은 사유만으로 원고가 위 원상복구특약의 적용을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반한다거나 권리남용에 해당한다고 할 수 없고, 달리 원고의 위 주장이 신의성실의 원칙에 어긋난다거나 권리남용에 해방한다고 볼 자료가 없으니 위 주장은 이유없다.   피고는 다시 위 유익비상환청구권 주장이 이유없다고 하더라도 피고가 설치한 위 시설물에 대하여 건물임차인으로서 금 20,557,440원 상당의 부속물매수청구권이 있으므로 이를 지급받기 전에는 원고의 이 사건 명도청구에 응할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 원고와 위 피고간의 위 1985.5.3.자 채권적 전세계약에 대하여는 민법의 임대차에 관한 규정이 적용된다고 볼 것인데 이 경우 건물의 임차인의 부속물매수청구권의 대상이 되는 부속물이라 함은 임대인의 동의를 얻어 건물에 부속된 물건으로서 임차인의 소유에 속하고 건물의 구성부분으로는 되지 않고 독립성을 가지며 또 건물의 일반적 용도에 의한 사용의 편의에 제공되어 그로 인하여 건물의 객관적 가치를 증가시키는 물건을 말한다고 할 것인 바, 위 갑 제1호증, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(준공검사필증)의 기재, 위 증인 소외 3 증언(위에서 배척한 부분 제외), 원심감정인 소외 5 의 감정결과 및 원심이 한 검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 신축건물로서 벽체와 천정 바닥의 각 표면이 시멘트로 시설되어 있던 이 사건 점포를 원고로부터 명도받아 식당을 경영하던 중 1985.6.5.경 그 사용편익을 위하여 (1)점포내부에 브록벽과 내부 목조, 창문, 보이라 등을 설치한 2개의 접객용 방시설, (2)점포 내부에 브록벽, 연탄온돌 등을 설치한 1개의 일반 방시설, (3)점포내부에 브록벽과 타일을 부착한 1개의 주방시설, (4)점포외부의 후면 대지상에 브록벽돌과 목재, 스레트 등으로 숯불 피우는 곳 시설, 철판조 기름탱크, 가스저장실, 보일러, 보일러실, 건물전면에 인조 조경목으로 된 휴식처 등 각 1개씩의 시설공사를 하였으며 1988.2.8. 현재 그 신축공사비는 금 20,557,440원인데 위 채권적전세계약이 체결된 1985.5.3.이후의 건축비는 매년 증가하였을 뿐 하락한 일이 없으며 시설의 감가상각율은 연 5퍼센트 정도인 사실, 별지목록 기재 건물은 대로변에 위치하는 건물로서 인근에 온천장이 있어 식당이 위치하기에 적당한 곳이었기 때문에 원고가 위 건물을 건축함에 있어서도 그 용도를 요식시설로 하여 건축허가를 받고 등기를 경료하였고, 원·피고간의 이 사건 전세계약 체결당시에 합의된 사용목적도 식당경영이었던 사실을 인정할 수 있어 피고가 부속시킨 물건 중 이 사건 건물부분의 일반적 용도에 의한 사용의 편익에 제공된 물건뿐만 아니라 식당경영에 편익을 부여하는 물건도 위 건물부분의 객관적인 편익을 부여하는 물건으로 보는 것이 상당하다고 할 것이므로 이러한 기준에 따르면 위 시설들 중 위 제(1), (2), (3)의 설비만이 위 건물의 객관적 가치를 증가시키는 독립성 있는 물건으로서 부속물매수청구권의 대상에 해당된다고 할 것이고, 위 제(4)의 각 설비는 모두 이 사건 임차목적물에 부속된 물건이라고 볼 수 없으므로 이 사건 부속물매수청구의 대상이 될 수 없다고 할 것이며, 한편 위 증인 소외 5 의 증언에 의하면 피고가 위 매수청구권을 행사한 날임이 기록상 명백한 1988.11.11. 당시의 위 제(1), (2), (3) 설비의 시가는 별지계산서와 같이 합계금 11,113,848원인 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 결국 피고의 위 매수청구권의 행사로 위에서 인정된 시설에 관하여 원 피고 사이에 매매계약이 성립됨으로써 원고는 피고에게 위 매수대금 11,113,848원을 지급할 의무가 있다고 할 것이고 위 매매대금지급의무와 이 사건 점포의 명도의무 역시 동시이행의 관계에 있다고 할 것이다.   따라서 피고는 원고로부터 위 전세보증금 28,000,000원과 위 매수대금의 합계 금 39,113,848원을 지급받을 때까지 이 사건 점포의 명도를 거부할 수 있다고 할 것이다.   위 매수청구권과 관련하여 원고는 첫째, 피고의 위 매수청구권 행사의 주장은 시기에 늦은 공격방어방법으로서 각하되어야 할 것이라고 주장하나 이 사건 기록에 의하면 피고는 원심에서 이미 위 시설들에 대한 유익비상환청구권의 주장을 하였다가 원심이 이를 받아들이지 아니하자 당심 제3차 변론기일인 1989 11.11.에 이르러 위 유익비상환청구권이 받아들여지지 않을 경우에 대비하여 동일한 사실관계에 터잡아 위 부속물매수청구권 행사의 주장을 한 사실을 인정할 수 있어서 이를 가리켜 시기에 늦은 공격방어 방법이라고 할 수는 없다고 할 것이니 위 주장은 이유없다.   원고는 둘째, 위 채권적 전세계약 및 전세권설정계약에서 계약종료시에 피고는 목적물을 현상대로 원고에게 인도하되 피고의 비용으로 원상복구하기로 약정하였으므로 원고의 위 부속물매수청구권 행사는 부당하다는 취지의 주장을 하나, 위에서 본 바와 같이 이른바 채권적 전세에 관하여는 민법의 임대차에 관한 규정이 유추 적용되고, 임차인의 부속물매수청구권을 규정한 민법 제646조 는 임차인의 보호를 위한 편면적 강행규정이므로 원고와 피고간에 위와 같은 특약이 있다 하더라도 이는 임차인인 피고에게 불리한 약정으로 무효라고 할 것이며, 그 후 다시 원 피고간에 물권인 전세권설정계약을 하면서 위 특약을 그대로 유지하였다고 하더라도 위 채권적 전세기간 중에 일단 발생한 피고의 위 부속물매수청구권이 소멸할 리가 없는 이치이고 보면 위 주장은 이유없다.   2. 임료상당 손해배상 청구부분에 대한 판단  원고는 위 전세권이 소멸된 이후 피고가 이 사건 점포를 불법점유함으로써 원고에게 그 임료상당액인 월 금 700,000의 손해를 입혔으므로 피고는 원고에게 위 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하므로 살피건대 앞서 본 바와 같이 전세금반환채권과 이 사건 점포의 명도가 동시이행의 관계에 있는 한 피고의 이 사건 점포에 대한 점유를 가리켜 불법점유라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 전세권의 설정계약의 경우에는 보증금에 대한 이자가 그 임료와 상계되는 것이므로 원고가 피고에 대하여 위 보증금을 반환하지 않고 있는 이 사건에서 원고에게 어떤 손해가 발생하였다거나 피고가 원인 없이 이득하였다고 볼 수도 없으니 이 부분 주장은 이유없다.   3. 결  론  그렇다면 피고는 원고로부터 위 금 39,113,848원을 지급받음과 상환으로 이 사건 점포를 명도할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위에서 이유있어 인용하고 나머지 청구는 이유없어 기각할 것인 바, 원판결중 이와 결론을 달리한 부분은 부당하므로 그 부분에 대한 피고의 항소를 받아들여 원판결을 주문 제1항과 같이 변경하고, 원고의 부대항소는 이유없으므로 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제89조 를, 가집행의 선고에 관하여는 소송촉진등에관한특례법 제6조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.   판사 조무제(재판장) 이찬효 노영보

대법원 1991. 10. 8.선고 91다8029 판결 【건물명도】, [공1991.12.1.(909),2682] 【판시사항】 가. 임대인이 상환의무를 지는 '유익비'의 의미  나. 임차인의 매수청구의 대상이 되는 '부속물'의 범위와 판단기준 및 부속된 물건이 오로지 건물임차인의 특수한 목적에 사용하기 위하여 부속된 것일 때 위 '부속물'에 해당되는지 여부(소극)   【판결요지】 가. 민법 제626조 제2항 에서 임대인의 상환의무를 규정한 '유익비'란 임대인이 임차물의 객관적 가치를 증가시키기 위하여 투입한 비용을 말한다.  나. 민법 제646조 에서 건물임차인의 매수청구권의 대상으로 규정한 '부속물'이란 건물에 부속된 물건으로 임차인의 소유에 속하고, 건물의 구성부분으로는 되지 아니한 것으로서 건물의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 물건을 말하므로 부속된 물건이 오로지 건물임차인의 특수한 목적에 사용하기 위하여 부속된 것일 때에는 부속물매수청구권의 대상이 되는 물건이라 할 수 없으며 당해 건물의 객관적인 사용목적은 그 건물 자체의 구조와 임대차계약 당시 당사자 사이에 합의된 사용목적, 기타 건물의 위치, 주위환경 등 제반 사정을 참작하여 정하여지는 것이다.   【참조조문】 가. 민법 제626조 제2항 / 나. 민법 제646조  【참조판례】 가. 대법원 1980. 10. 14. 선고 81다1851, 1852 판결(공1980,13325) , 1991. 8. 27. 선고 91다15591, 15607 판결(공1991,2426) / 나. 대법원 1977. 6. 7. 선고 77다50, 51 판결(공1977,10153) , 1982. 1. 19. 선고 81다1001 판결(공1982,261)  【전문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고)  【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고)  【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1991. 1. 18. 선고 90나42291(본소), 42307(반소) 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.   【이유】 상고이유를 본다.  제1점에 대하여  원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다)가 이 사건 건물 중 피고가 임차한 이 사건 점포에서 카페영업을 하기 위한 공사를 하고, 또 카페의 규모를 확장하면서 내부시설공사를 하고, 또는 창고지붕의 보수공사를 하고 공사비를 지출한 사실을 인정할 수 있으나, 창고지붕의 보수공사비는 통상의 관리비에 속하고, 나머지 공사비인 이 사건 점포의 내부시설공사는 피고가 카페를 운영하기 위한 필요에 의하여 행하여진 것이고 그로 인하여 이 사건 점포의 객관적 가치가 증가한 것은 아니어서, 이를 위하여 지출한 돈은 원고(반소피고, 이하 원고라고 한다)가 상환의무를 지는 유익비에 해당하지 아니한다고 판단한 원심의 설시이유를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어기거나, 유익비의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.   민법 제626조 제2항에서 임대인의 상환의무를 규정하고 있는 유익비란 임차인이 임차물의 객관적 가치를 증가시키기 위하여 투입한 비용을 말하는 것인데, 이 사건에서 피고가 이 사건 점포에 지출한 위 공사비가 여기에 해당한다고 할 수 없다.( 당원 1980.10.14. 선고 80다1851,1852 판결 , 1991.8.27. 선고 91다15591,15607 판결 각 참조)   그리고 피고가 지출한 위의 비용이 원고에게 상환을 청구할 수 있는 유익비에 해당하지 않는다는 원심의 판단이 위법하지 않다면, 피고가 이를 미리 포기하였다는 원심의 가정적 판단이 옳은 것인지 여부는 이 사건 결과에 영향이 없다. 따라서 논지는 이유가 없다.   제2점에 대하여  민법 제646조가 규정하는 건물임차인의 매수청구의 대상이 되는 부속물이란 건물에 부속된 물건으로 임차인의 소유에 속하고, 건물의 구성부분으로는 되지 아니한 것으로서 건물의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 물건이라 할 것이므로, 부속된 물건이 오로지 임차인의 특수목적에 사용하기 위하여 부속된 것일 때는 이를 부속물매수청구권의 대상이 되는 물건이라 할 수 없을 것이고, 당해 건물의 객관적인 사용목적은 그 건물자체의 구조와 임대차계약당시 당사자 사이에 합의된 사용목적, 기타 건물의 위치, 주위환경 등 제반사정을 참작하여 정하여지는 것이라 할 것이다.( 당원 1977.6.7. 선고 77다50,51 판결 참조)   그러므로 원심이 이와 같은 견해에 터잡아 피고가 주장하는 시설들은 피고의 카페영업을 위한 시설물들일 뿐 이 사건 건물이나 점포의 객관적 편익을 가져오는 물건이라고 볼 수 없다는 이유로 피고의 부속물매수청구를 배척한 원심의 설시이유도 수긍할 수 있고, 거기에 부속물매수청구권의 범위에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.   제3점에 대하여  원심의 제3차 변론조서의 기재에 의하면 원고는 원심에서 이 사건 금원지급청구는 불법점유로 인한 손해배상청구라고 석명한 바 있으므로, 원심이 피고에게 차임 상당의 손해배상금의 지급을 명한 것이 당사자처분권주의를 위반한 것이라고 할 수 없다. 논지도 이유없다.   그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운

대법원 1993. 2. 26.선고 92다41627 판결 【건물명도】, [공1993.4.15.(942),1082] 【판시사항】 가. 임차인의 매수청구의 대상이 되는 ‘부속물’의 범위와 판단기준 및 부속된 물건이 오로지 건물임차인의 특수목적에 사용하기 위하여 부속된 것일 경우 ‘부속물’에 해당되는지 여부(소극)   나. 5층 건물 중 공부상 용도가 음식점인 1,2층을 임차하여 대중음식점을 경영하면서 음식점영업의 편익을 위하여 한 시설물이 건물의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 것이라고 본 사례    【판결요지】 가. 민법 제646조 가 규정하는 건물임차인의 매수청구권의 대상이 되는 부속물이라 함은 건물에 부속된 물건으로 임차인의 소유에 속하고, 건물의 구성부분이 되지 아니한 것으로서 건물의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 물건이라 할 것이므로, 부속된 물건이 오로지 임차인의 특수목적에 사용하기 위하여 부속된 것일 때는 이를 부속물매수청구권의 대상이 되는 물건이라 할 수 없을 것이나, 이 경우 당해 건물의 객관적인 사용목적은 건물 자체의 구조와 임대차계약 당시 당사자 사이에 합의된 사용목적, 기타 건물의 위치, 주변의 환경 등 제반 사정을 참작하여 정하여 지는 것이라 할 것이다.   나. 5층 건물 중 공부상 용도가 음식점인 1,2층을 임차하여 대중음식점을 경영하면서 음식점영업의 편익을 위하여 한 시설물이 건물의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 것이라고 본 사례.   【참조조문】 민법 제646조  【참조판례】 가. 대법원 1977.6.7. 선고 77다50,51 판결(공1977,10153) , 1982.1.19. 선고 81다1001 판결(공1982,261) , 1991.10.8. 선고 91다8029 판결(공1991,2682)  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  소송대리인 동양종합법무법인  담당변호사 김성기 외 5인  【피고, 상고인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1992.8.21. 선고 92나10434 판결  【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.   【이유】 상고이유를 본다.  1. 제1점에 대하여  원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 1983.12.말경 원·피고 간에 이 사건 건물부분에 관하여 처음 임대차계약을 체결할 당시 원고가 피고에게 빌딩을 지어 나갈 때까지 언제까지라도 장사를 하게 해 주겠다고 하여 임대차계약을 체결하고 그 영업을 위하여 막대한 금원을 투입한 것인데, 원고가 위 약속과는 달리 피고의 영업이 제대로 돌아가기 시작하자 계약갱신을 거절하고 그 명도를 청구하는 것은 신의성실의 원칙에 반하거나 권리남용에 해당되어 허용될 수 없다는 피고의 항변에 대하여, 원고가 위와 같은 약속을 하였다는 점에 부합하는 을 제1호증의 기재는 이를 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 위 항변을 배척하였다.   기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 인정은 정당한 것으로 보이고, 원심은 위 피고의 주장에 부합하는 원심증인 소외인 의 증언도 배척한 취지라 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 이유없다.   2. 제2점에 대하여  원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 원고의 동의를 얻어 이 사건 건물부분에 설치한 실내장식, 주방, 화장실, 전기시설 기타 각종시설은 건물의 객관적 편익을 위한 것으로서 그에 대하여 부속물매수청구권을 행사한다는 피고의 항변에 대하여, 건물임차인의 매수청구권의 대상이 되는 부속물이라 함은 건물에 부속된 물건으로 임차인의 소유에 속하고 건물의 구성부분으로는 되지 아니한 것으로서 건물의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 물건이라 할 것인데, 피고가 주장하는 시설물들은 건물에 부속되지 않은 독립된 물건이거나 완전히 독립성을 잃고 건물의 구성부분으로 된 것이거나 오로지 임차인의 특수목적에 사용하기 위한 것으로서 그 어느 것이나 위 매수청구의 대상이 되는 부속물이라고 할 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.   민법 제646조가 규정하는 건물임차인의 매수청구권의 대상이 되는 부속물이라 함은 건물에 부속된 물건으로 임차인의 소유에 속하고, 건물의 구성부분으로는 되지 아니한 것으로서 건물의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 물건이라 할 것이므로, 부속된 물건이 오로지 임차인의 특수목적에 사용하기 위하여 부속된 것일 때는 이를 부속물매수청구권의 대상이 되는 물건이라 할 수 없을 것이나, 이 경우 당해 건물의 객관적인 사용목적은 그 건물 자체의 구조와 임대차계약 당시 당사자 사이에 합의된 사용목적, 기타 건물의 위치, 주변의 환경 등 제반 사정을 참작하여 정하여 지는 것이라 할 것이다(당원 1977.6.7. 선고 77다50,51 판결; 1991.10.8. 선고 91다8029 판결 각 참조).   기록을 살펴보면, 이 사건 건물의 등기부등본(갑 제1호증), 건축물관리대장(갑 제4호증)에는 이 사건 건물 전체는 지하 1층, 지상 5층으로서 피고가 임차한 1,2층뿐만 아니라 지하층은 그 용도가 음식점으로 되어 있고, 원·피고간의 임대차계약서(갑 제2호증)에도 그 용도가 대중음식점으로 되어 있으며, 원심증인 소외인 의 증언과 1심법원의 현장검증결과에 의하면 피고가 임차한 이 사건 건물부분은 당초 상·하수도, 화장실, 전기배선 등 기본시설만 되어 있는 것을 피고가 임차 후 이를 식당으로 사용하기 위하여 그 주장과 같은 각종 시설을 하였고 현재 그 바로 옆에는 ○○갈비 라는 음식점이 붙어 있는 사실이 인정되는바, 이러한 사실관계에 비추어 보면 이 사건 건물의 객관적인 사용목적은 대중음식점이라고 봄이 상당하다고 할 것이다.   따라서 피고가 한 각종 시설물 중 음식점영업의 편익을 위한 것은 이 사건 건물의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 것이라고 할 것 이므로 원심으로서는 피고 주장의 각종 시설물중 매수청구권의 대상이 되는 부속물로 볼 수 있는 것은 어느 것인지를 심리·확정하여 피고주장의 당부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 피고 주장의 시설물들이 모두 오로지 식당경영이라는 피고의 특수목적에 사용하기 위한 것이라는 취지에서 건물사용에 객관적인 편익을 가져오는 것이 아니라고 본 원심판결에는 부속물매수청구권에 관한 법리오해의 위법이 있다할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유 있다.   그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 ○○○(재판장) ○○○(주심) ○○○ ○○○

대법원 1993. 10. 8.선고 93다25738, 93다25745(반소) 판결 【건물명도·필요비등】, [공1993.12.1.(957),3047] 【판시사항】 임차인의 매수청구의 대상이 되는 “부속물”의 범위와 판단기준    【판결요지】 민법 제646조 가 규정하는 매수청구의 대상이 되는 부속물이란 건물에 부속된 물건으로서 임차인의 소유에 속하고, 건물의 구성부분으로는 되지 아니한 것으로서 건물의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 물건이라고 할 것이므로, 부속된 물건이 오로지 임차인의 특수목적에 사용하기 위하여 부속된 것일 때에는 이에 해당하지 않으며, 당해 건물의 객관적인 사용목적은 그 건물 자체의 구조와 임대차계약 당시 당사자 사이에 합의된 사용목적, 기타 건물의 위치, 주위환경 등 제반 사정을 참작하여 정하여지는 것이다.    【참조조문】 민법 제646조  【참조판례】 대법원 1991. 10. 8. 선고 91다8029 판결(공1991,2682) , 1982. 1. 19. 선고 81다1001 판결(공1982,260) , 1993. 2. 26. 선고 92다41627 판결(공1993상,1082)  【전문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고)  【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고)  【대상판결】 【원심판결】 부산고등법원 1993. 4. 30. 선고 92나17129, 17136(반소) 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.   【이유】 상고이유(보충상고이유서 기재부분은 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 본다.  1. 임차주택의 일부가 주거 외의 목적으로 사용되는 경우에도 주택임대차보호법 제2조 의 규정에 의하여 그 법률의 적용을 받는 주거용 건물에 포함되지만, 주거생활의 안정을 보장하기 위한 입법목적에 비추어 비주거용 건물에 주택의 목적으로 일부를 사용하는 경우에는 이를 주거용 건물이라 할 수 없고 이러한 건물은 위 법률의 보호대상에서 제외된다고 할 것이다.   원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴본바, 원심이 그 거시증거를 종합하여,원고(반소피고, 이하 원고 라고한다) 소유인 이 사건 건물은 지하 1층, 지상 3층으로서 당초부터 지하 1층 지상 1, 2층은 근린생활시설로 지상 3층은 주택용도로 건축되었고, 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다)가 임차한 위 지상 2층 부분도 사무실로 사용되어 온 사실, 피고는 위 지상 2층 중에서 조그마한 방 두개를 제외한 거의 대부분을 삼계탕을 먹으러 온 손님을 위한 홀로 방 3개, 주방 등으로 사용함으로써 대중음식점의 외양을 있었던 사실을 인정한 다음 이 사건 건물의 본래의 용도, 이전의 이용실태, 피고의 이용상황 및 외양에 비추어 주택임대차보호법상의 주거용 건물이라고 할 수 없다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 주택임대차보호법상의 주거용 건물에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.   2. 원심판결 이유에 위하면, 원심은 피고가 이 사건 건물을 임차한 후 그곳에서 삼계탕집을 경영하기 위하여 합계 금 9,643,000원을 들여 보일러, 온돌방, 방문틀, 주방내부, 합판을 이용한 점포장식, 가스, 실내전등, 계단전기 등을 설치하고 페인트 도색을 하는 등 공사를 하였고, 그로 인하여 현재에도 금 8,147,000원 정도의 가치가 남아 있는 사실을 인정하면서도 이 사건 건물의 본래의 용도 및 피고의 이용실태 등에 비추어 피고가 지출한 위 비용은 어디까지나 피고가 위 건물에서 삼계탕집을 경영하기 위한 것이지 건물의 보존을 위한다거나 그 객관적 가치를 증가시키기 위한 것이 아니어서 이를 필요비 또는 유익비라고 할 수 없다고 판단하였다.   민법 제626조에서 임대인의 상환의무를 규정한 유익비라 함은 임차인이 임차물의 객관적 가치를 증가시키기 위하여 투입한 비용이고, 필요비라 함은 임차인이 임차물의 보존을 위하여 지출한 비용을 말한다 고 할 것인바, 이 사건에서 피고가 위 건물에 지출한 공사비가 여기에 해당하지 않는다고 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.   그리고 피고가 지출한 위 비용이 원고에게 상환을 청구할 수 있는 필요비나 유익비가 해당하지 않는다는 원심의 판단이 위법하지 않다면, 피고가 이를 미리 포기하였다는 원심의 가정적 판단이 옳은 것인지 여부는 이 사건의 결과에 영향이 없는 것이고, 또한 필요비나 유익비의 상환청구권을 미리 포기하는 약정을 하였더라도 무효라고 할 수 없다. 결국 논지는 이유 없다.   3. 민법 제646조가 규정하는 매수청구의 대상이 되는 부속물이란 건물에 부속된 물건으로서 임차인의 소유에 속하고, 건물의 구성부분으로는 되지 아니한 것으로서 건물의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 물건이라 할 것이므로, 부속된 물건이 오로지 임차인의 특수목적에 사용하기 위하여 부속된 것일 때에는 이에 해당하지 않는다고 할 것이고, 당해 건물의 객관적인 사용목적은 그 건물 자체의 구조와 임대차계약 당시 당사자 사이에 합의된 사용목적, 기타 건물의 위치, 주위환경 등 제반사정을 참작하여 정하여지는 것 이다( 당원 1991.10.8. 선고 91다8029 판결 참조)   원심이 같은 취지에서 피고가 주장하는 위 시설들은 이 사건 건물의 구성부분으로 되었거나 피고의 삼계탕집 경영이라는 특수한 목적에 사용하기 위한 것이므로 매수대상이 되는 부속물에 해당하지 않는다는 이유로 피고의 부속물매수청구권을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 부속물매수청구권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유없다.   그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 박만호(재판장) 김상원 윤영철(주심)

대법원 1994. 9. 30.선고 94다20389, 20396 판결 【손해배상(기)·건물명도(반소)】, [공1994.11.1.(979),2854] 【판시사항】 가. 임차인이 지출한 간판설치비가 유익비 인지의 여부   나. 임차인이 임차목적물을 반환할 때에는 일체 비용을 부담하여 원상복구를 하기로 약정한 경우, 임차인의 유익비상환청구권을 포기하기로 한 특약이라고 볼 것 인지의 여부    다. 임대차계약 종료 후 임차인이 동시이행의 항변권을 행사하여 임차목적물을 계속 점유한 경우 불법점유로 인한 손해배상책임이 발생하는지 여부    【판결요지】 가. 민법 제626조 제2항에서 임대인의 상환의무를 규정하고 있는 유익비란 임차인이 임차물의 객관적 가치를 증가시키기 위하여 투입한 비용을 말하는 것으므로, 임차인이 임차건물부분에서 간이 음식점을 경영하기 위하여 부착시킨 시설물에 불과한 간판은 건물부분의 객관적 가치를 증가시키기 위한 것이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 그로 인한 가액의 증가가 현존하는 것도 아니어서 그 간판설치비를 유익비라 할 수 없다.    나. 임대차계약 체결시 임차인이 임대인의 승인하에 임차목적물인 건물부분을 개축 또는 변조할 수 있으나 임차목적물을 임대인에게 명도할 때에는 임차인이 일체 비용을 부담하여 원상복구를 하기로 약정하였다면, 이는 임차인이 임차목적물에 지출한 각종 유익비의 상환청구권을 미리 포기하기로 한 취지의 특약이라고 봄이 상당하다.   다. 임대차계약의 종료에 의하여 발생된 임차인의 임차목적물 반환의무와 임대인의 연체차임을 공제한 나머지 보증금의 반환의무는 동시이행의 관계에 있는 것이므로, 임대차계약 종료 후에도 임차인이 동시이행의 항변권을 행사하여 임차목적물을 계속 점유하여 온 것이라면 임차인의 그 건물에 대한 점유는 불법점유라고 할 수 없으므로, 임차인이 임차목적물을 계속 점유하였다고 하여 바로 불법점유로 인한 손해배상책임이 발생하는 것은 아니라고 보아야한다.    【참조조문】 가.나. 민법 제626조 제2항 / 가. 민법 제654조(제615조) / 다. 민법 제618조 , 제536조  【참조판례】 가. 대법원 1991. 10. 8. 선고 91다8029 판결(공1991,2682) / 다. 대법원 1989. 10. 27. 선고 89다카4298 판결(공1989,1784) , 1992. 5. 12. 선고 91다35823 판결(공1992,1840) , 1993. 11. 23. 선고 92다38980 판결(공1994상,162)   【전문】 【원고(반소피고), (피상고인겸 상고인】 원고(반소피고)  (소송대리인  변호사  송호신)  【피고(반소원고), (상고인 겸 피상고인)】 피고(반소원고)  (소송대리인  변호사  김학만)  【대상판결】 【원심판결】 서울민사지법 1994. 2. 18. 선고 93나30036, 30043(반소) 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.  【이유】 1. 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)의 상고이유를 본다.  가. 제1점에 대하여  원심이, "이 사건 임대차계약이 1991.10.5.자 원고의 해지 의사표시에 의하여 종료되었다"는 원고의 주장을 배척한 데에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 임대차계약 해지에 관한 법리오해의 위법이 없으므로, 논지는 이유가 없다.   나. 제2점에 대하여  원심판결 이유에 의하면, 원심이 임차목적물인 이 사건 건물부분에서 간이음식점영업을 한 소외인 이 1992.10.분부터 1993.3.분까지의 차임 합계액 금 4,200,000원을 "원고"에게 직접 지급하였다고 인정하고 있음은 소론과 같다.   그러나 원심이 위 사실을 인정함에 있어 인용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 위 인정사실은 원심 증인 소외인 의 증언에 의한 것으로 보이는바, 위 소외인 의 증언을 보면 동인이 위 차임을 직접 지급한 상대방은 '피고(반소 원고, 이하 피고라 한다)'라고 증언하고 있고, 또한 원심이 피고가 원고에 대하여 반환의무를 지는 임차보증금 22,000,000원에서 공제되는 이 사건 건물부분 명도일까지의 연체차임을 계산함에 있어서 위 차임 합계액 금 4,200,000원을 피고에게 이미 지급된 차임 속에 포함시켜 공제하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원심이 위 소외인 이 위 차임을 직접 지급한 상대방을 '원고'로 설시한 것은 '피고'의 단순한 오기임이 분명하므로, 원심판결에 소론과 같은 이유모순 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.    다. 제3점에 대하여  원심이 ‘원·피고 사이에 이 사건 건물의 준공검사지연으로 인한 원고의 영업상 손해를 배상하여 주기로 하는 약정이 이루어졌다’는 원고의 주장을 배척하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 사실오인의 위법이 없으므로, 논지 또한 이유가 없다.  라. 제4점에 대하여   민법 제626조 제2항에서 임대인의 상환의무를 규정하고 있는 유익비란 임차인이 임차물의 객관적 가치를 증가시키기 위하여 투입한 비용을 말하는 것인바 (당원 1991.10.8. 선고 91다8029 판결 참조), 원심이, 이 사건 간판은 원고가 이 사건 건물부분에서 간이 음식점을 경영하기 위하여 부착시킨 시설물에 불과하여 위 건물부분의 객관적 가치를 증가시키기 위한 것이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 그로 인한 가액의 증가가 현존하는 것도 아니어서 그 간판설치비를 유익비라 할 수 없다고 인정·판단하였음은 이러한 법리에 따른 것으로서 옳고 , 거기에 소론과 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유가 없다.   마. 제5점에 대하여  원심은, 원고가 피고와의 합의 아래 임차목적물인 이 사건 건물부분에 그 판시 공사비를 투입하여 보일러 시설공사를 한 사실과 아울러 이 사건 임대차계약체결시 임차인인 원고는 임대인인 피고의 승인하에 이 사건 건물부분을 개축 또는 변조할 수 있으나 임차목적물을 임대인에게 명도할 때에는 임차인이 일체 비용을 부담하여 원상복구를 하기로 약정한 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 관계증거를 살펴 보면 원심의 위 사실 인정을 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 사실오인의 잘못이 있다고 할 수 없다.   그리고 원심판시와 같이 원고가 이 사건 건물부분을 임대인인 피고에게 반환할 때에는 일체 비용을 부담하여 원상복구를 하기로 약정하였다면, 이는 원고가 위 임차목적물에 지출한 각종 유익비의 상환청구권을 미리 포기하기로 한 취지의 특약이라고 봄이 상당하므로 , 이와 같은 취지에서 원고의 위 보일러 시설 공사비 상환청구권을 배척한 원심의 판단은 옳고, 거기에 유익비상환청구권의 포기에 관한 법리오해가 있다 할 수 없다. 논지도 역시 받아들일 수 없다.   2. 피고의 상고이유를 본다.  가. 제1점에 대하여  원심이, 원고가 1991.11.경부터 1992.3.경까지 5개월 동안 이 사건 임차건물부분을 계속 점유하기는 하였으나 거기에서 간이음식점 영업을 하지 못함으로써 본래의 임대차계약상의 목적에 따라 사용, 수익하지 못하였다고 인정·판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 처분권주의 위배의 위법이 없으므로, 논지는 이유가 없다.   나. 제2점에 대하여  임대차계약의 종료에 의하여 발생된 임차인의 임차목적물 반환의무와 임대인의 연체차임을 공제한 나머지 보증금의 반환의무는 동시이행의 관계에 있는 것이므로, 임대차계약종료 후에도 임차인이 동시이행의 항변권을 행사하여 임차목적물을 계속 점유하여 온 것이라면 임차인의 그 건물에 대한 점유는 불법점유라고 할 수 없으므로, 임차인이 임차목적물을 계속 점유하였다고 하여 바로 불법점유로 인한 손해배상책임이 발생하는 것은 아니라고 보아야 할 것인바 (당원 1989.10.27. 선고 89다카2498 판결 참조), 소론과 같이 원심이 피고의 변론기일에서의 진술에 대하여 그 주장의 취지가 이 사건 임대차계약상의 임차기간만료일부터 임차건물부분 명도시까지의 원고의 임차목적물 점유로 인한 차임 상당의 손해배상을 구하는 것인지를 석명하여 이를 심리한다고 하더라도, 원고의 손해배상책임이 인정되어 피고가 원고에게 반환할 임차보증금에서 공제될 수는 없을 것이므로, 결국 원심이 원고의 임차보증금에서 임차기간 만료 후 임차건물부분 명도시까지의 차임 상당을 공제하지 아니하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 석명권불행사나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 역시 받아들일 수 없다.   3. 이에 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

대법원 1998. 5. 29.선고 98다6497 판결 【보증금반환】, [공1998.7.1.(61),1756] 【판시사항】 [1] 임차인이 임대차계약 종료 후 임차목적물을 계속 점유하였으나 본래의 계약상의 목적에 따라 사용·수익하지 않은 경우, 부당이득반환의무의 성립 여부(소극)   [2] 임차인이 임대차계약 종료 후 동시이행의 항변권을 행사하여 임차목적물을 계속 점유하는 경우, 불법점유로 인한 손해배상의무를 지기 위한 요건   [3] 임차인의 비용상환청구권포기 특약이 있는 경우, 임차인이 임대차계약서상의 원상복구의무를 부담하지 않기로 하는 합의가 있었다고 본 사례   【판결요지】 [1] 법률상의 원인 없이 이득하였음을 이유로 한 부당이득의 반환에 있어 이득이라 함은 실질적인 이익을 의미하므로, 임차인이 임대차계약관계가 소멸된 이후에도 임차목적물을 계속 점유하기는 하였으나 이를 본래의 임대차계약상의 목적에 따라 사용·수익하지 아니하여 실질적인 이득을 얻은 바 없는 경우에는 그로 인하여 임대인에게 손해가 발생하였다 하더라도 임차인의 부당이득반환의무는 성립되지 않는다.   [2] 임대차계약의 종료에 의하여 발생된 임차인의 목적물반환의무와 임대인의 연체차임을 공제한 나머지 보증금의 반환의무는 동시이행의 관계에 있으므로, 임대차계약 종료 후에도 임차인이 동시이행의 항변권을 행사하여 임차건물을 계속 점유하여 온 것이라면, 임대인이 임차인에게 보증금반환의무를 이행하였다거나 현실적인 이행의 제공을 하여 임차인의 건물명도의무가 지체에 빠지는 등의 사유로 동시이행의 항변권을 상실하지 않는 이상, 임차인의 건물에 대한 점유는 불법점유라고 할 수 없으며, 따라서 임차인으로서는 이에 대한 손해배상의무도 없다.   [3] 임대차계약서에 "임차인은 임대인의 승인하에 개축 또는 변조할 수 있으나 계약대상물을 명도시에는 임차인이 일체 비용을 부담하여 원상복구하여야 함."이라는 내용이 인쇄되어 있기는 하나, 한편 계약체결 당시 특약사항으로 "보수 및 시설은 임차인이 해야 하며 앞으로도 임대인은 해주지 않는다. 임차인은 설치한 모든 시설물에 대하여 임대인에게 시설비를 요구하지 않기로 한다." 등의 약정을 한 경우, 임차인은 시설비용이나 보수비용의 상환청구권을 포기하는 대신 원상복구의무도 부담하지 않기로 하는 합의가 있었다고 보아, 임차인이 계약서의 조항에 의한 원상복구의무를 부담하지 않는다고 본 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제618조 , 제741조 / [2] 민법 제536조 , 제618조 , 제750조 / [3] 민법 제105조 , 제626조 , 제646조  【참조판례】 [1][2] 대법원 1990. 12. 21. 선고 90다카24076 판결(공1991, 590) , 대법원 1992. 4. 14. 선고 91다45202, 45219 판결(공1992, 1589) , 대법원 1992. 5. 12. 선고 91다35823 판결(공1992, 1840) , 대법원 1995. 7. 25. 선고 95다14664, 14671 판결(공1995하, 2951) /[1] 대법원 1993. 11. 23. 선고 92다38980 판결(공1994상, 162) , 대법원 1995. 3. 28. 선고 94다50526 판결(공1995상, 1747) /[2] 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20389, 20396 판결(공1994하, 2854) /[3] 대법원 1981. 11. 24. 선고 80다320, 321 판결(공1982, 62)   【전문】 【원고,피상고인】 원고  【피고,상고인】 피고  (소송대리인 변호사 김형기)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법  1997. 12. 26. 선고 97나15953 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 기록과 관계 증거에 의하여 살펴보면, 원고가 피고에게 차임으로 지급한 금 4,000,000원 중 금 2,000,000원은 전 임차인인 소외 1 이 연체한 차임채무를 원고가 인수하여 지급한 것이라는 피고의 주장을 배척한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.   2. 법률상의 원인 없이 이득하였음을 이유로 한 부당이득의 반환에 있어 이득이라 함은 실질적인 이익을 의미하므로, 임차인이 임대차계약관계가 소멸된 이후에도 임차목적물을 계속 점유하기는 하였으나 이를 본래의 임대차계약상의 목적에 따라 사용·수익하지 아니하여 실질적인 이득을 얻은 바 없는 경우에는 그로 인하여 임대인에게 손해가 발생하였다 하더라도 임차인의 부당이득반환의무는 성립되지 아니하는 것이며 (대법원 1992. 5. 12. 선고 91다35823 판결, 1995. 7. 25. 선고 95다14664, 14671 판결 참조), 임대차계약의 종료에 의하여 발생된 임차인의 목적물반환의무와 임대인의 연체차임을 공제한 나머지 보증금의 반환의무는 동시이행의 관계에 있으므로, 임대차계약 종료 후에도 임차인이 동시이행의 항변권을 행사하여 임차건물을 계속 점유하여 온 것이라면, 임대인이 임차인에게 위 보증금반환의무를 이행하였다거나 그 현실적인 이행의 제공을 하여 임차인의 건물명도의무가 지체에 빠지는 등의 사유로 동시이행의 항변권을 상실하게 되었다는 점에 관하여 임대인의 주장·입증이 없는 이상, 임차인의 위 건물에 대한 점유는 불법점유라고 할 수 없으며, 따라서 임차인으로서는 이에 대한 손해배상의무도 없다고 할 것이다 (대법원 1990. 12. 21. 선고 90다카24076 판결, 위 95다14664, 14671 판결 참조).   이 사건에서 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원고는 임대차계약이 종료한 이후 임차목적물에서 목욕탕영업을 하지 않았으며, 피고가 원고에게 보증금반환의무를 이행하였거나 그 이행의 제공을 한 바 없다면, 원고의 임차목적물에 대한 점유는 동시이행의 항변권에 기한 것으로서 원고로서는 부당이득반환의무나 손해배상의무를 지지 않는다고 할 것이고, 설사 지적하는 바와 같이 원고가 임차보증금 외에 임차목적물의 수리비 등의 지급을 아울러 요구하였다고 하여 원고의 점유가 불법점유가 된다고 볼 수도 없는 것이므로, 이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 동시이행에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   3. 원심은, 이 사건 임대차계약서에 "임차인은 임대인의 승인하에 개축 또는 변조할 수 있으나 계약대상물을 명도시에는 임차인이 일체 비용을 부담하여 원상복구하여야 함."이라는 내용이 인쇄되어 있기는 하나, 한편 원·피고는 위 계약체결 당시에 특약사항으로 "보수 및 시설은 임차인이 해야 하며 앞으로도 임대인은 해주지 않는다. 임차인은 설치한 모든 시설물에 대하여 임대인에게 시설비를 요구하지 않기로 한다." 등의 약정을 한 사실이 인정되므로, 원고는 시설비용이나 보수비용의 상환청구권을 포기하는 대신 원상복구의무도 부담하지 않기로 하는 합의가 원·피고 사이에 있었다고 보기에 충분하다고 하여, 원고로서는 위 계약서의 조항에 의한 원상복구의무를 부담하지 않는다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 모두 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위반이나 원상회복의무에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.   상고이유는 모두 받아들일 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

   다만 시가인 차임에 비하여 어느 정도(%)의 차임이어야 파격적으로 저렴한 임료 내지 명목상의 임료로 될 것인지 여부는 임대기간과 더불어 평가되어야 하며, 이것은 판례의 축적을 기다려야 할 것이다. 
   예컨대 토지임대차의 종료시 건물의 잔존가치 감정액이 16,491,700원이고, 월임료의 감정액은 461,375원인데,약정된 월임료는 150,000원이고,임대기간을 5년으로 약정하면서 건물무상양도의 특약에 의하여 매수청구권을 포기하기로 합의하였을 경우,위 건물의 임대기간중 감정된 월임료와 약정임료 사이의 차액은 월
311,375원(=461,375원-150, 000원)이고 임차인이 위 토지를 점유사용한 기간(1993.10. 12.부터 2000.12.경까지)위 차액으로 얻은 이익은 약 30,514,750원 상당이 되어 위 건물 가액을 금 14,023,050원(=낮은 임료로 인한 차익 30,514,750원 건물잔존가치 16,491,700원)초과한다.213)따라서 이 경우에는 저감된 시가 내지 건물에 투입된 비용으로서 잔존가치는 저감된 임료 및 임대기간에 의해 회수되었다할 것이므로 이 경우의 매수청구권포기약정은 임차인에게 불리한 것이 아니다.즉 임료나 보증금이 다소 저렴하다는 이유만으로 임차인에게 불리한 것이 아니라고 단정할 수 없으나,월차임이 통상의 임대료의 1/3정도에 불과하고 5년의 계약기간 동안 매우 저렴한 차임으로 인하여 사실상 임차인이 얻은 이익이 건물의 시가를 초과하고 있는 경우에도 임대인에게 위 건물을 시가 상당액으로 매수하도록 강제한다면 구체적 타당성이나 형평의 원칙에 어긋난다고 보아야 할 것이기 때문이다.214) 

213) 창원지방법원 99가합 9912,99가합 9929(반소) 사건; 정완, 앞의 논문, p.167. 214) 정완, 위의 논문, p.179.

다) 건물의 경제적 가치 및 투입비용의 액수  
   매수청구권 제도를 주로 임차인이 투입한 비용의 회수를 위한 것이라고 보아야 것이므로 건물 자체의 경제적 가치가 거의 없는 상태이거나 또는 건물등에 투입한 비용이 소액일수록 그 매수청구권포기약정은 임차인에게 불리한 것이라고 보기는 어렵다. 즉 건물이 노후되었거나 또는 건물로서의 안전성을 흠결하여 철거해야 할 상황에 있거나,또는 건물의 잔존가치와 철거비용을 고려할 때 오히려 철거비용이 더 많은 등 건물 자체가 경제적 가치가 거의 없는 경우에는 임차인이 그 투입비용을 회수할 일도 없으므로 매수청구권 포기조항이 유효하다 할 것이다. 

라) 특별한 보호가 필요 없는 임차인일 경우
   임차인이 대형 건설 회사나 금융기관 등일 경우에는 특별한 보호를 필요로 하는 사회적 약자가 아니다.따라서 이러한 임차인이 매수청구권 포기약정을 한 경우에는 계약당사자의 의사 및 계약자유의 원칙을 존중하여 이러한 매수청구권의 포기약정은 유효하다할 것이다.즉 임차인은 일정한 경우 특별한 보호의 필요성이 있는 사회적 약자가 아니며,오히려 임대인보다 우월한 지위에 있는 경우가 있다.이러한 임차인과 작성한 매수청구권포기약정은 임차인에게 불리하다고 보기는 어렵다. 

마) 임대차의 목적이 일시사용 또는 단기사용인 경우  
   임대차의 목적 내지 성질에 비추어 처음부터 일시사용 또는 단기사용이 전제되어 있는 경우 그 포기약정은 유효하다.예컨대 임차인인 건설회사가 토지를 임차하여 아파트모델하우스를 신축하는 경우에는 건물의 소유를 목적으로 하는 것이 아니라 단기간 토지를 임차하는 데만 임차목적이 있다할 것이므로 그 포기약정은 유효하다할 것이다.215) 

215) 대법원 2004.3.11.선고 2003다37808 판결.

바)포기약정의 시기
   매수청구권 포기약정이 임대차기간 중 또는 기간만료 후에 체결된 경우에는 처음 약정할 당시와 비교하면 보통 임차인의 지위가 약해지는 것은 아니라할 것이다. 따라서 이 경우의 포기약정은 일응 임차인에게 불리한 것이라고 보기는 어렵다.

사) 주로 누구의 요구에 의한 것인지
매수청구권포기약정이 있는 계약체결 자체가 주로 임차인의 간청에 의해 체결된 경우에는 그 약정은 임차인에게 불리한 것이라고 보기는 어렵다. 

 

아)계약당사자들이 충분히 논의하였고,그 사실이 임차인의 신분,교양,직업 등에 의해 담보되는지 여부 
   매수청구권의 존재 내지 그 의미를 충분히 알지 못한 채 매수청구권을 포기하는 약정을 한 경우에는 임차인의 교양․직업에 따라,사정에 따라서는 착오에 의해 무효로 해야할 경우도 있을 것이다.216)

216) 星野英一, 앞의 책, p.215

   반대로 계약 당시 당사자들이 매수청구권의 존재 및 그 의미를 알고서 그 포기에 관하여 충분히 논의한 다음 그 매수청구권을 포기하였으며,이러한 사실들이 임차인의 신분,교양,직업 등에 의해 충분히 담보된다면,그와 같은 당사자의 합의는 존중될 필요가 있다. 즉 토지임차인이 그 토지상에 건물신축 등 투입비용과 향후 임대차기간에 예상되는 기대수입 등을 모두 고려한 다음, 매수청구권을 포기하였고 그 진지성이 임차인의 지위,신분,직업 및 교양 등에 의해 충분히 담보되는 경우임에도 불구하고 그 매수청구권포기조항을 무효로 한다면 이것은 임차인의 의사에도 반하는 것이며,임차인에게 편향된 것이다.이 경우 임대인으로서는 매수청구권의 포기를 내용으로 하는 계약을 하였고,그에 따라 임대차계약후의 상황을 기대하고 또 예상한다할 것이다.그런데 이러한 경우조차 임차인에게 불리한 것으로 평가하여 그 포기약정을 무효로 한다면 이것은 신의칙에도 반하고,또한 법적안정성을 침해하는 것이므로 이러한 임대인의 기대 및 예측가능성은 존중되어야 한다. 

 4)소결
오늘날은 과거에 비해 임대인과 임차인의 불평등관계가 많이 해소되었으며217),오히려 임차인이 자금력 등에서 임대인보다 우월한 경우도 적지 않다. 예컨대 임대인은 단순히 토지만 소유하고 있을뿐 다른 자금력은 없는데 반해,임차인은 임차토지에 건물을 신축할 수 있을 정도로 자금력에서 우월한 지위에 있는 경우도 적지 않다.이러한 임차인은 더 이상 특별한 보호가 필요한 ‘사회적 약자’에 해당되지 않는다.또한 토지의 자유로운 활용의 장려 및 보장도 사회경제적 관점에서 중요한 가치이다. 

217) 최광석, 앞의 글.

 

결국 위 포기 등 약정의 유효성을 판단하는 종합적 제반사정은 위에서 본 유형화된 각 기준점을 토대로 그 포기약정이 임차인에게 실질적으로 불리한 것인지 여부를 판단해야 할 것이다.특히 매우 소박한 것이지만 계약은 지켜져야 한다는 점,매수청구권 제도는 임차인의 투입비용의 회수를 위한 것이라는 관점 및 매수청구권의 포기에 대한 충분한 논의를 거쳤고,임차인의 신분 및 직업과 교양에 비추어 그것이 담보될 경우에는 당사자들의 기대 내지 예측가능성에 대한 존중이 우선적인 기준점으로 평가되어야 한다. 

라.主張責任 및 立證責任
   立證責任의 분배에 관한 통설인 法律要件分類說에 의할 경우 權利根據事實은 권리주장자가,權利滅却事實과 權利障碍事實은 그 상대방이 각각 증명책임을 부담한다.218)따라서 지상권 또는 임대차계약에서 매수청구권포기약정이 있는 경우 위 약정이 무효라는 제289조 및 제652조는 이른바 權利滅却事實인 무효규정에 해당되므로 위 포기약정에도 불구하고 위 약정이 지상권자나 임차인에게 불리한 것이 아니어서 유효하다는 특단의 사정에 관한 사실은 매수청구권자의 상대방인 지상권설정자 및 임대인에게 그 주장책임 및 입증책임이 있다.219) 

219) 박유신, 앞의 논문, p.186.

 

마.포기약정후 매수청구권의 행사와 신의칙위반여부
   임차인이 매수청구권포기약정을 한 후 임대인에 대하여 매수청구권을 행사하는 것이 禁反言 내지 신의칙에 위반되는지 문제된다.이 경우 임차인의 매수청구권의 행사는 외견상으로는 처음에 취했던 태도와 모순된 것이 사실이다. 
그러나 임차인의 매수청구권규정이 강행규정인 이상,그 매수청구권포기약정이 실질적으로 임차인에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정이 인정되지 않아 무효일 경우 임차인의 매수청구권의 행사는 신의칙에 위반하는 것이 아니며, 또 권리남용도 아니다.220) 
따라서 위 포기약정이 실질적으로 임차인에게 불리하다고 볼 수 없는 특별사정이 있어서 유효한 경우에는 매수청구권을 포기했던 임차인의 매수청구권의 행사는 계약을 위반한 것이고,금반언 및 신의칙에 위반하는 것으로서 그 효력이 없다. 

220) 대법원 1993.6.22.선고 93다16130판결.

대법원 1993. 6. 22.선고 93다16130 판결 【건물철거등】, [공1993.9.1.(951),2096] 【판시사항】 가. 건물의 소유를 목적으로 하는 토지임차인이 체결한 건물 기타 지상시설 일체를 포기하기로 하는 약정의 효력  나. 토지임차인이 위 “가”항의 약정에 위반하여 매수청구권을 행사하는 것이 신의칙에 위반하여 권리를 남용하는 것으로 볼 수 없다 한 사례   【판결요지】 가. 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차인이 임대차계약을 체결하거나 임차인으로서의 지위를 승계할 당시 임대인과의 사이에 건물 기타 지상시설 일체를 포기하기로 약정을 하였다고 하더라도 임대차계약의 조건이나 계약이 체결된 경위 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 위와 같은 약정은 임차인에게 불리한 것으로서 민법 제652조 에 의하여 효력이 없다.   나. 토지임차인이 위 “가”항의 약정에 위반하여 매수청구권을 행사하는 것이 신의칙에 위반하여 권리를 남용하는 것으로 볼 수 없다고 한 사례.   【참조조문】 가.나. 민법 제652조 / 나. 제643조 ( 제283조 ), 제2조  【참조판례】 가. 대법원 1982.1.19. 선고 81다1001 판결(공1982,260) , 1991.4.23. 선고 90다19695 판결(공1991,1464) , 1992.4.14. 선고 91다36130 판결(공1992,1572)  【전문】 【원고, 상고인】 원고  【피고, 피상고인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 서울민사지방법원 1993.2.17. 선고 92나7305 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 원고의 부담으로 한다.  【이유】 원고의 상고이유에 대하여 판단한다.  원심은, 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차인이 임대차계약을 체결하거나 임차인으로서의 지위를 승계할 당시 임대인과 간에 건물 기타 지상시설 일체를 포기하기로 약정을 하였다고 하더라도, 임대차계약의 조건이나 계약이 체결된 경위 등 제반사정 을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한, 위와 같은 약정은 임차인에게 불리한 것으로서 민법 제652조에 의하여 그 효력이 없다고 할 것인바 ( 대법원 1982.1.19. 선고 81다1001 판결 ; 1991.4.23. 선고 90다19695 판결 ; 1992.4.14. 선고 91다36130 판결 등 참조), 이 사건의 경우 그와 같은 특별한 사정이 있음을 인정할 증거가 없으므로, 피고가 이 사건 건물들의 매수청구권을 포기하였다는 원고의 주장은 이유가 없고, 피고가 이 사건 토지임대차계약을 위반한 내용이 위 임대차계약을 유지하지 못할 정도에 이르렀다고 보기는 어려울 뿐만 아니라, 피고가 원고와 간에 이 사건 건물들 기타 지상시설 일체를 포기하기로 약정한 것은 효력이 없음이 위에서 본 바와 같은 이상, 원고가 주장하는 바와 같은 사유만으로는 피고가 매수청구권을 행사하는 것이 일방적으로 자신의 권리를 신의에 벗어나도록 남용하는 것으로 볼 수는 없다 고 판단하였는바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면, 원심판결에 소론과 같이 판결에 영향을 미칠 사실들에 대하여 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하거나 판단을 유탈한 위법이 있다고 볼 수 없고, 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 원심판결에 소론과 같이 민법 제652조 나 제2조 제1항 , 제2항 에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 볼 수 없으므로, 논지는 모두 이유가 없다.   그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송

5. 附屬物買受請求權 抛棄約定 

가.부속물매수청구권포기 등 약정의 내용
   건물임대차의 기간 만료시 건물에 부가시킨 시설 등을 전부 포기하고 임대인에게 그대로 양도하기로 하거나 임차인의 부속물매수청구권 등 어떤 명목으로도 그 대가를 청구할 수 없다는 특약, 또는 그 매수청구권의 행사요건을 민법상의 그것보다 곤란하게 하는 약정을 하는 경우이다.예컨대 “임차인은 임대인의 승인하에 개축 또는 변조할 수 있으나 부동산의 반환기일 전에 임차인의 부담으로 원상복구키로 한다”의 경우이다.221)
그 밖에 전세권자가 전세권설정자와 사이에 전세권의 기간만료시 건물을 전세권설정자에게 그대로 양도하기로 하거나 부속물매수청구권을 배척하는 특약도 이에 해당된다. 

221) 대법원 1995.6.30.선고 95다12927판결.

대법원 1995. 6. 30.선고 95다12927 판결 【점유물반환등】, [공1995.8.1.(997),2570] 【판시사항】 가. 점유침탈자의 특별승계인에 대한 점유회수청구권을 받아들인 원심판결을 법리오해를 이 유로 파기한 사례  나. 이미 점유를 상실한 점유침탈자에 대한 점유회수청구권 행사의 가부  다. 임대차계약에서 원상복구의 특약이 있는 경우, 유익비상환청구권의 존부  라. 임차인의 지위가 전전승계된 경우, 부속물매수청구권의 승계 여부  마. 민사소송법상의 소송비용부담 원칙의 취지  바. 소송인수신청을 각하하는 결정이 상고심의 판단 대상이 되는지 여부   【판결요지】 가. 점유자의 점유회수청구권은 침탈자의 특별승계인에 대하여는 행사하지 못하고, 다만  승계인이 악의인 때에만 행사할 수 있는데도, 이 점에  관하여 심리·확정하지 않고 승계인의 명도 의무를 인정한 원심판결을 법리오해를 이유로 파기한 사례.   나. 임차인 갑이 임차보증금의 반환을 요구하며 임차물을 유치하던  중 임차물 관리인 을이 그 점유를 침탈하여 점유·사용하다가 임대인으로부터 이를 다시 임차한 병에게 이전한  경우, 을은 이미 점유를 상실하였고 또 병을 통하여 간접점유하고  있다고도 할 수 없어 갑의 을에 대한 명도청구는 배척될 수밖에 없고, 을이 갑의 점유를 침탈한 당사자라거나 병이 소송을 인수한 후에도 탈퇴하지 않고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.   다. 임대차계약에서 “임차인은 임대인의 승인하에 개축 또는 변조할 수 있으나 부동산의 반환기일 전에 임차인의 부담으로 원상복구키로 한다"라고  약정한 경우, 이는 임차인이 임차 목적물에 지출한 각종 유익비의 상환청구권을 미리  포기하기로 한 취지의 특약이라고  봄이상당하다.   라. 점포의 최초 임차인이 임대인 측의 묵시적 동의하에 유리 출입문, 새시등 영업에 필요한 시설을 부속시킨 후, 그 점포의 소유권이 임차보증금 반환채무와 함께 현 임대인에게 이전되고 점포의 임차권도 임대인과의 사이에 시설비  지급 여부 또는 임차인의 원상회복  의무에 관한 아무런 논의 없이 현 임차인에게 전전승계되어 왔다면, 그  시설 대금이 이미 임차인측에 지급되었다거나 임차인의 지위가 승계될 당시 유리 출입문 등의 시설은 양도대상에서 특히 제외하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는  한, 종전 임차인의 지위를 승계한 현 임차인으로서는 임차기간의 만료로 임대차가 종료됨에 있어 임대인에 대하여 부속물매수청구권을 행사할 수 있다.   마. 현행 민사소송법은 소송비용의 부담에 관하여 패소자부담의 원칙을 취하고 있고, 과실책임주의를 취하고 있는 것은 아니다.  비. 소송인수신청을 각하하는 결정에 대하여는 신청인이 항고할 수 있고, 이와 같이  항고로써 불복을 신청할 수 있는 재판은 상고심법원의 판단 대상이 되지 않는다.   【참조조문】 가.나. 민법 제204조 제1항 , 제204조 제2항 / 다. 제105조 , 제626조 제2항 / 라. 제646조 제1항 / 마. 민사소송법 제89조 / 바. 제75조 , 제362조 , 제395조   【참조판례】  대법원   1994.9.30.   선고  94다20389,20396   판결(공1994하,2854)  【전문】 【원고(상고인 겸 피상고인)】 원고  【피고, 피상고인】 피고  【피고인, 인수참가인(피상고인겸 상고인)】 인수참가인(피상고인겸 상고인)  소송대리인 변호사  하창우  【대상판결】 【원심판결】 창원지방법원 1995. 1. 20. 선고 93나8232 판결  【주문】 원심판결 중 손해배상청구에 관한 원고 패소부분과 피고 인수참가인의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다.  원고의 나머지 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 원고의 부담으로 한다.   【이유】 1. 피고 인수참가인(이하 참가인이라고 한다)의 상고이유를 본다(상고이유보충서는 상고이유서 제출기간 경과 후의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서 본다).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 원고는 1991.8.29. 소외 1 로부터 이 사건 점포를 임차보증금 12,000,000원, 월차임  50,000원, 임차기간 1년으로 정하여 임차한 다음 이 사건 점포에서 비디오테이프 대여점을 운영하면서 이를 점유·사용하여  오던 중 1992.8.28.자로 임대차기간이 만료되자 같은 상가 내에 있는 113호 점포를 임차하여 비디오테이프, 선반 등의 비품을 모두 옮긴 다음 위 소외 1 에게 임차보증금의 반환을 요구하면서 이 사건 점포의 출입문에 자물쇠를 채워 둔 사실, 피고는  이 사건 점포 등 위 소외 1 의 재산관리업무를 담당하여 오던 중 1993.6.8. 이 사건 점포에  원고가 채워 놓은 자물쇠를 강제로 따고 들어간 다음부터 이를 점유·사용하여 온 사실, 참가인은 이 사건 소송이 계속중이던 1994.9.1. 위 소외 1 로부터 이 사건 점포를 임차하고 피고의 점유를 승계하여 현재까지 이를 점유·사용하여 온 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 피고는 원고가 점유하고 있는 이 사건 점포의 점유를 침탈하였다고 할 것이고, 참가인은 이 사건 소송의 계속중 피고로부터 그 점유를 승계하였으므로, 참가인은 원고에게 이 사건 점포를 명도할 의무가 있다고 판단하였다.   기록에 의하면, 원고가 참가인에 대하여 이 사건 점포의  명도를 구하는 것은 점유회수청구권에 기한 것임이 뚜렷한바, 이러한 점유회수청구권은 침탈자의 특별승계인에 대하여는 행사하지 못하고, 다만 승계인이 악의인 때에만 행사할 수 있는 것이다 (민법 제204조 제2항).   그런데 참가인이 이 사건 점포를 점유하게 된 경위가 위 원심이 인정한 바와 같다면 참가인은 침탈자인 피고의 특별승계인에 해당한다 할 것이므로, 참가인이 점유의 침탈이 있었음을 알고 있었다는 점에 관한 원고의 주장·입증이 없는 한 참가인에 대한 명도청구는 받아 들일 수 없다 할 것인바, 원심이 이 점에 관하여 심리·확정하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 참가인에 대한 명도청구를 받아들인  것은 위 법리를 오해한 위법이  있다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 취지로 보이는 논지는 이유 있고, 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 이 부분 원심판결은 유지될 수 없다.   2. 원고의 상고이유를 본다.  가. 제1,4점에 대하여  기록에 의하면, 원고는 당초 피고의 위와 같은 점유침탈 행위로  인한 정신적 손해의 배상도 아울러 구하다가 원심 제10차 변론기일에서  유치권 침해로 인한 재산적 손해의  배상만 구한다고 진술하여 그 청구원인을 변경하였음이 분명하므로, 원심이 정신적 손해에 대하여 판단하지 아니한 데에 소론과 같이 판단을 유탈한 위법이 있다 할 수 없고, 또 정신적 손해의 배상에 관한 청구가 있었음을 전제로 원심판결에 정신적 손해에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙에 위배하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다는 소론 논지도 받아들일 수 없다.   그리고 참가인이 이 사건 점포를 점유하게 된 경위가 원심이 확정한 바와 같다면, 피고는 이 사건 점포에 대한 점유를 상실하였다 할 것이고, 또 참가인을 통하여 이 사건 점포를 간접점유하고 있다고도 할 수 없어, 이러한 피고에 대한 명도청구는 배척될 수밖에 없고, 피고가 원고의 점유를 침탈한 당사자라거나 참가인이 소송을 인수한 후에도 탈퇴하지 아니하고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것 이므로, 같은  취지에서 피고에 대한 명도청구를 배척한 것으로 보이는 원심판결은 옳고, 거기에 소론과 같이 이유에 모순이 있는 위법이 있다 할 수 없으며, 위와 같이 점유를 상실한 피고에 대하여  명도를 구하는 근거에 대하여는 오히려 원고가 주장·입증하여야 할 것이므로 원심판결에 소론과 같이 변론주의에 위반한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.   나. 제2,3점에 대하여  원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 이 사건 손해배상의 청구원인으로서, 이 사건 점포에 최초임차인이 설치한 유리 출입문, 새시, 석고보드칸막이 등의 시설에 관한  유익비상환청구권 또는 부속물에 관한 권리를 전 임차인들로부터 순차로 승계한 뒤 유익비상환청구권  또는 부속물매매대금 채권에 기하여 이 사건 점포에 관한 유치권을 행사하고 있었는데 피고에 의하여 이 사건 점포의 점유를 침탈당함으로써 위 유익비 또는 부속물매매대금을 지급받지 못하여 그 금액 상당의 손해를 입었다고 주장함에 대하여, 거시 증거에 의하면, 소외 2 는 1987.경 위 소외 1 을 대리한 소외 3 으로부터 이 사건 점포를 임차보증금 6,000,000원에 임차하여 비디오테이프 대여점을 운영하다가 1988.경 소외 4 에게 이를 전대한 사실, 원고는 같은 해 10.31. 위 소외 4 로부터 이 사건 점포의 임차보증금 6,000,000원과  비디오테이프, 선반 등 내부집기 및 영업상 이익에 대한 권리금 등을 감안하여 대금 30,000,000원에 위 소외 4 의 전차권 및 비디오테이프 대여점의 영업에 관한 일체의 권리를 양도받아 그 때부터 비디오테이프 대여점을 운영한  사실, 원고는 1990.8.29.과  1991.8.29.에 위 소외 3 과 사이에 이 사건 점포에 관한 임대차계약을 체결한 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정사실만으로는 원고가 이 사건 점포의 최초임차인으로부터 위 시설 등에 관한 유익비상환청구권 또는 부속물에 관한 권리를 승계하였다고 보기에 부족하고 달리  이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 거시 증거에 의하면, 소외 롯데건설주식회사는 이 사건 점포를 비롯한 롯데상가건물을 완공하여 1985.2.15. 소유권보존등기까지 마쳤으나 점포 분양이 제대로  이루어지지 않자 그 무렵 위 상가 내부에 석고보드칸막이 시설을 설치하여 성명불상자에게 이 사건 점포를 임대한 사실, 위 소외 1 은 1986.11.7. 이 사건 점포가 위와 같이 타에 임대되어 이미 그 임차인이 비디오테이프 대여점 영업을 하고 있는 상태에서 소외 회사의  임차보증금반환 채무를 인수하기로 하고 소외 회사로부터 이 사건 점포를 분양받은 사실(유리 출입문, 새시 등은 이때 이미 설치되어 있었던 것으로 보인다), 위 소외 2 나 소외 4 가 위 소외 1 을 대리한 위 소외 3 과 사이에 이 사건 점포에 관한 임대차계약을 체결함에 있어서도 이 사건 점포의 출입문, 새시 등 시설에 관하여 임대인의 시설비지급 여부 또는 임차인의 원상회복 의무에 관한 아무런 논의를 한  바 없었고, 원고 또한 1988.10.31. 위 소외 4 로부터  위와 같이 대금 30,000,000원에 이 사건 점포의 전차권 등을 양도받아 영업을 하던 중 임대차기간이 만료되어 1990.8.29. 위 소외 3 과 이 사건 점포에 관한 임대차계약을 체결함에  있어서도 위 시설 등에 관하여 아무런 논의도 하지 않았던  사실을 엿볼 수 있을 뿐만 아니라, 위 시설 등에 관한 유익비 또는 부속물매매대금의 가액을 산정할 증거도 없고, 가사 원고가 전임차인들로부터 그 주장과 같은 유익비상환청구권 또는 부속물에 관한 권리를 승계하였다고 하더라도 점유회수청구권에 의하여 그 점유를 회복함으로써  결과적으로 유치권 또한 다시 회복하게 될 것이므로 유치권이 상실되었음을 전제로 한 원고의 위 주장은 이 점에서도 이유 없다고 하여 이를 배척하였다. 먼저 기록에 의하면, 위 소외 2 나 원고가 위 소외 1 을 대리한  위 소외 3 과 사이에 이 사건 점포에 관하여 각 임대차계약을 체결함에 있어 “임차인은 임대인의 승인하에 개축 또는 변조할 수 있으나 부동산의 반환기일 전에 임차인의 부담으로 원상복구키로 한다"라고 약정하였음을 알 수 있는바, 이는 임차인이 임차목적물에 지출한 각종 유익비의 상환청구권을 미리 포기하기로 한 취지의 특약이라고 봄이 상당하므로 (당원 1994.9.30.선고 94다20389,20396 판결 참조), 원심의 위 인정 판단 중 유익비상환청구권과 관련된 부분은 그 결론에 있어서는 옳다고 할 수밖에 없고, 따라서 원고가  위 소외 1 에 대하여 유익비상환청구권을 행사할 수 있음을 전제로 펼치는 소론 논지는 어차피 받아들이기 어렵다 할 것이다.   그러나 원심이 인정한 바와 같은 위 유리 출입문과 새시(원고는  상고이유에서 석고보드 칸막이에 대하여는 문제삼고 있지 않다)의 설치경위 및 기록에 의하여 알 수  있는 위 유리출입문과 새시의 설치상태, 용도, 이 사건 점포가 있는 위 상가건물의 구조, 주변환경 등에 비추어 볼 때, 위 유리 출입문과 새시는 이 사건 점포의  사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 물건으로서 이 사건 점포의 구성부분이 되었다고 보이지는 아니하고, 한편 이 사건 점포가 소외 회사에 의하여 최초로 임대될 당시부터 임대인측의 양해 하에 비디오테이프 대여점으로 이용되어 왔으며, 위와 같은 시설은 그러한 영업에 필요하였던 것으로 보이는 점 등으로 보면, 위와 같은 시설을 부속시키는 데에 대한 임대인측의 묵시적인 동의는 있었다고 볼 여지가 많다 할 것이므로, 그 후 이 사건 점포에 대한 임대인과 임차인의 지위가 원심이 인정한 바와 같은 경위로 승계되어 온 것이라면, 그 시설대금이 이미 임차인측에 지급되었다거나 임차인의 지위가 승계될 당시 위와 같은 시설은 양도 대상에서 특히 제외하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한, 종전 임차인의 지위를 승계한 원고로서는 임차기간의 만료로 이 사건 점포에 대한 임대차가 종료됨에 있어 임대인인 위 소외 1에 대하여 민법 제646조 제1항 소정의 부속물매수청구권을 행사할 수 있다 고 보아야 할  것이다. 그리고 부속물매수청구권의 행사로 인한 부속물매매대금은 그 매수청구권 행사 당시의 시가를 기준으로 산정할 것인바, 원고는 갑 제8호증을 제출함으로써 일응 그 입증을 시도하고 있는 것으로 보이고, 참가인의 악의가 인정되지 아니하는 한 원고가 점유회수청구권에 의하여 이 사건 점포에 대한 점유를 회복할 수 없음은 앞서 살펴 본 바와 같다.   사정이 위와 같음에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 부속물매수청구권과  관련된 위 원고의 주장마저 배척한 것은 부속물매수청구권에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을  지적하는 취지의 논지는 이유 있다.   다. 제5점에 대하여  현행 민사소송법은 소송비용의 부담에 관하여 패소자부담의 원칙을 취하고 있고, 소론과 같이 과실책임주의를 취하고 있는 것은 아니며, 소론이 지적하는 판례는 조선고등법원 판결에 불과할 뿐만 아니라 이 사건에 적절한 것도 아니고, 원고와 피고 사이의 소송비용부담의 비율에 관한 원심의 판단이 부당하다고 보이지도 아니한다. 논지는 이유 없다.   라. 제6점에 대하여  인수신청을 각하하는 결정에 대하여는 신청인이 항고할 수 있는바, 이와 같이 항고로서 불복을 신청할 수 있는 재판은 상고심 법원의 판단 대상이 되지 아니하므로 (민사소송법 제395조, 제362조 단서), 이 점에 관한 논지는 받아들일 수 없다.   3. 그러므로 원심판결 중 손해배상청구에 관한 원고  패소부분과 참가인의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지  상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과  같이 판결한다.   대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

나. 부속물매수청구권포기약정의 효력  
1)임차인 또는 전차인의 경우
  임차인 또는 전차인의 부속물매수청구권 포기약정으로서 임차인 또는 전차인에게 불리한 것은 무효이다(제652조).이에 반해 전세권자의 부속물매수청구권은 임의규정이다.그런데 채권자인 임차인이 물권자인 전세권자보다 그 효력이 강하다는 것은 법체계상 균형에 맞지 않다.위 임차인의 부속물매수청구권의 강행규정의 타당성에 관해서는 후술한다. 
   다만 시장의 임대점포에 관한 부속물에 관하여는 제652조가 적용되지 않는다는 견해가 있다.즉 시장의 임대점포는 보통의 경우 입주상인이 영위하는 영업활동에 따라 그 용도가 정하여지는 건물로 특별히 용도가 한정되어 있지 않으며, 또한 임료 및 임대보증금은 시장에서 유통되는 상품의 원가의 일부로 작용되므로 정부의 행정지도 등으로 그 급격한 인상을 자제하도록 유도하고 있다는 점에 비추어 입주상인의 부속물매수청구권을 당연히 인정할 경우에 임대인의 입장에서는 임대영업에 큰 도움을 주지 아니하는 시설물설치비용을 부담하게 되는 반면, 임대료 및 임대보증금은 인상에 일정한 제약이 따르므로 임대인이 이를 혼자 부담하게 될 가능성이 크다는 점을 고려해 볼 때 임차인의 부속물매수청구권을 부인하는 것은 상당한 이유가 있다는 견해가 있다.222)  

222) 李銀榮, ｢약관규제법｣, 박영사,1994, p.575: 박해식․박정삼 공저,｢주택임대차분쟁소송｣(이론과 실무), 법률정보센터, p.639,

   그러나 시장의 임대점포에 관한 부속물에 관하여 부속물매수청구권을 배제하는 약정은 그것이 시장의 임대점포라고 하더라도 제652조에 위반되는 것으로서 무효라고 아니할 수 없다.나아가 법률의 규정에 의한 고객의 항변권,상계권 등의 권리를 상당한 이유 없이 배제 또는 제한하는 조항으로서 약관법 제11조 제1호에 해당되어 무효이기도 하다.223)  

223) 공정거래위원회 시정명령 제 98-196호: 박해식․박정삼 공저,｢주택임대차분쟁소송｣(이론과 실무),  법률정보센터 p.640,

 2)전세권자의 경우
임차권의 경우와는 달리 전세권자의 부속물매수청구권에 관한 제316조가 강행규정이라는 명문규정이 없으므로 그러한 포기약정은 유효하다. 

다.기준
임차인의 부속물매수청구권을 배제하거나 포기하는 내용의 약정은 임차인이나 전차인에게 불리한 것이면 제652조에 의하여 무효이다.다만 부속물매수청구권의 경우에도 위 지상물매수청구권의 경우처럼 그 포기약정이 임차인에게 불리한 것이 아닐 때에는 유효하다. 

라.판례
우리 판례상 임차인의 부속물매수청구권포기약정이 유효하다고 본 사례는 다음과 같다. 
 ① 건물임차인이 증·개축한 시설물을 포기하는 대가로 임대차계약의 보증금 및 월차임을 파격적으로 저렴하게 하고,그 임대기간도 장기간으로 약정하고, 임대인이 임대차계약 종료시 임대건물을 철거하고 건물을 신축하려는 사정을 임차인이 알고 있었던 경우이다.224)  

224) 대법원 1982.1.19.선고 81다1001판결.

대법원 1982. 1. 19.선고 81다1001 판결 【점포명도】, [집30(1)민,17;공1982.3.15.(676),260] 【판시사항】 가. 건물임차인의 매수청구의 대상이 되는 부속물  나. 민법 제646조 에 위반되는, 임차인에게 불리한 약정이 아니라고 한 예    【판결요지】 가. 건물임차인의 매수청구의 대상이 되는 부속물이란 건물 자체에 부속된 물건으로서 건물의 구성부분으로는 되지않는 임차인  소유의 물건 중 건물의 사용에 객관적 편익을 가져오는 것에 한한다. 따라서 기존건물과 분리되어 독립한 소유권의 객체가 될 수 없는 증축부분이나 임대인의 소유에 속하기로 한 부속물은 매수청구의 대상이 될 수 없다.   나. 건물임차인인 피고들이 증ㆍ개축한 시설물과 부대시설을 포기하고 임대차 종료시의 현상대로 임대인의 소유에 귀속하기로 하는 대가로 임대차계약의 보증금 및 월차임을 파격적으로 저렴하게 하고, 그 임대기간도 장기간으로 약정하고, 임대인은 임대차계약의 종료 즉시 임대건물을 철거하고 그 부지에 건물을 신축하려고 하고 있으며 임대차계약 당시부터 임차인도 그와 같은 사정을 알고 있었다면 임대차계약시 임차인의 부속시설의 소유권이 임대인에게 귀속하기로 한 특약은 단지 부속물매수청구권을 배제하기로 하거나 또는 부속물을 대가없이 임대인의 소유에 속하게 하는 약정들과는 달라서 임차인에게 불리한 약정이라고 할 수 없다.   【참조조문】 가. 민법 제646조  나. 제652조  【참조판례】 대법원 1977.6.7. 선고 77다50, 51 판결  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  【피고, 상고인】 피고 1 외 1인  【대상판결】 【원심판결】 대구고등법원 1981.7.1. 선고 80나1367 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.  【이유】 피고들의 상고이유를 판단한다.  원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시의 증거들을 종합하여, 원고 소유인 이 사건 임대차 목적 건물은 그 원상대로 타에 임대할 경우, 10개월의 임대기간에 보증금 20,000,000원, 월 임료 금 1,500,000원 정도는 충분히 받을 수 있는 가치가 있는 건물인데, 1977.9.9 원ㆍ피고들간에 이 사건 임대차계약을 체결함에 있어서는 임대기간을 2년으로 하고 보증금을 금 12,000,000원, 월 임료를 500,000원으로 하는 임차인(피고들)에게 파격적으로 유리한 약정을 하는 대신 피고들은 위 건물의 구조를 마음대로 변경하고, 증ㆍ개축할 수 있되, 임대차기간이 종료하고 원고가 그 부지에 새로운 건물을 신축하기 위하여 목적물의 반환을 요구할 때는 피고들은 그들이 증ㆍ개축한 시설물과 부대시설 등을 전부 포기하고 현상대로 원고의 소유에 귀속하기로 하며, 어떠한 명목으로도 그 대가를 청구할 수 없다는 특약을 한 사실, 위 약정에 따라, 피고들은 위 건물을 개조하여 다방으로 사용하고자 대폭적인 증ㆍ개축공사를 하고 시설물을 부착하여 현재와 같은 상태로 구조를 변경한 후 다방영업을 하다가 약정된 임대차 기간이 종료하자 원고는 위 건물을 전부 철거하고 새 건물을 신축하기 위하여 그 건축허가까지 받아 놓고 목적물의 반환을 구하고 있는 사실을 인정한 다음, 위 증축부분 및 부속시설에 대한 매수청구권을 행사하고 그 대금지급청구권에 기하여, 위 건물에 유치권을 행사한다는 피고들의 항변에 관하여, 건물의 구조 기타 여러가지 사정에 비추어 위 증축부분은 원래의 건물과 구별되어 독립한 소유권의 객체가 되는 것으로는 볼 수 없고 원래의 건물과 일체가 되어 그 구성부분을 이루고 있고 시설물 등은 위 특약에 의하여 원고의 소유가 되었으니 위 증축부분이나 시설물이 피고들의 소유임을 전제로 하여 매수청구권을 행사한다는 피고들의 항변은 이유없다는 취지로 설시하고 있다. 원래 민법 제646조가 규정하는 건물임차인의 매수청구의 대상이 되는 부속물이란 건물자체에 부속된 물건으로서 건물의 구성부분으로는 되지 않는 임차인 소유의 물건 중 건물의 사용에 객관적 편익을 가져오는 것에 한한다고 해석되는 것이므로 이 사건에서 원심이 인정한 바와 같이 기존건물과 분리되어 독립한 소유권의 객체가 될수 없는 증축부분이나 임대인의 소유에 속하기로 된 부속물등은 매수청구의 대상이 될 수 없는 것인즉, 이들이 원고의 소유라는 이유로 피고들의 매수청구권을 배척한 원심의 판단은 옳다 고 할 것이고, 거기에 소론과 같이 매수청구권에 관한 당원의 종전 판례와 상반되게 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없고, 소론이 들고 있는 당원 1977.6.7. 선고 77다50,51 판결 은 임차인 소유의 부속물이 건물의 객관적 편익을 가져 오는지 여부를 판단하는 기준에 관하여 판시한 것으로 이 사건에서는 적절한 판례가 되지 아니한다. 또 소론은 이 사건 임대차계약에 있어서 부속시설의 소유권이 원고에게 귀속하기로 한 특약은 임차인의 매수청구권을 배제하는 약정이어서 민법 제652조에 의하여 무효라고 할 것인즉, 위 특약이 유효함을 전제로 이 사건 건물의 증축부분과 시설물의 소유권이 원고에게 속한다고 판단한 원심은 잘못되었고, 따라서 더 나아가 위 시설물들이 건물의 사용에 객관적인 편익을 제공하는지 여부를 따져보지 않은 원심의 조처는 결국 위 판례에 어긋난다는 취지로 주장하나, 원심이 인정한 바의 사정들, 즉 피고들이 증ㆍ개축한 시설물과 부대시설을 포기하고 임대차종료시의 현상대로 원고의 소유에 귀속하기로 하는 대가로 이 사건 임대차계약의 보증금 및 월임료를 파격적으로 저렴하게 하고, 그 임대기간도 장기간으로 약정함에 이른 사실과 원고는 임대차계약의 종료 즉시 이 사건 건물은 철거하고 그 부지에 건물을 신축하려 하고 있으며, 임대차계약 당시부터 피고들은 그와 같은 사정을 알고 있었다고 보이는 사정등을 아울러 고려하면 위 특약은 단지 부속물 매수청구권을 배제하기로 하거나 또는 부속물을 대가없이 임대인의 소유에 속하게 하기로 하는 약정들과는 달라서 임차인에게 불리한 약정으로 볼 수 없으니 무효라고 할 수는 없다할 것이다. 논지는 이유없다.   그러므로, 상고를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우

 ② 건물임대시 그 임차보증금과 임료를 시가보다 저렴하게 해 주고 그 대신 임차인이 임대차종료시 그가 설치한 부속물에 대한 시설비나 필요비, 유익비, 권리금 등을 일체 청구하지 아니하기로 약정하였고,다시 원래 임차인으로부터 임차권을 양수한 자로 임대인에게 위 시설비 등을 일체 청구하지 않기로 약정한 경우이다. 225)  

225) 대법원 1992.9.8. 선고 92다24998, 25007 판결

대법원 1992. 9. 8.선고 92다24998, 92다25007 판결 【건물명도·매매대금】, [공1992.11.1.(931),2851] 【판시사항】 건물 임대인이 임차보증금과 임료를 저렴하게 해 주는 대신 임차인이 부속물에 대한 시설비, 필요비, 권리금 등을 일체 청구하지 않기로 약정하였고, 임차권양수인들도 시설비 등을 청구하지 않기로 약정하였다면 임차인이나 양수인 등은 매수청구권을 포기한 것이고, 위 약정이 임차인에게 일방적으로 불리한 것이라고 볼 수 없다고 한 사례   【판결요지】 갑이 을에게 건물부분을 임대할 때 그 임차보증금과 임료를 시가보다 저렴하게 해 주고 그 대신 을은 임대차가 종료될 때 그가 설치한 부속물에 대한 시설비나 필요비, 유익비, 권리금 등을 일체 청구하지 아니하기로 약정하였고 병 등이 을로부터 위 임차권을 양수할 때에도 갑에게 위 시설비 등을 일체 청구하지 아니하기로 약정하였다면 을이나 병 등은 매수청구권을 포기하였다 할 것이고 또 위와 같은 약정이 임차인에게 일방적으로 불리한 것이라고 볼 수도 없다고 한 사례.   【참조조문】 민법 제646조 , 제652조  【참조판례】 대법원 1982.1.19. 선고 81다1001 판결(공1982,260)  【전문】 【원고, 피상고인(반소피고)】 원고  【피고, 상고인(반소원고)】 피고 1 외 1인  피고들 소송대리인 변호사 금태환  【대상판결】 【원심판결】 대구고등법원 1992.5.21. 선고 91나8334(본소), 91나3841(반소) 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 피고(반소원고)들의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 본다.  원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여, 원고가 소외 1에게 이 사건 건물부분을 임대할 때 그 임차보증금과 임료를 시가보다 저렴하게 해주고 그 대신 위 소외 1은 임대차가 종료될때 그가 설치한 부속물에 대한 시설비나 기타 필요비, 유익비, 권리금 등을 일체 청구하지 아니하기로 약정하였고 소외 2와 피고들이 위 소외 1로부터 위 임차권을 양수할 때에도 원고에게 위 시설비 등을 일체 청구하지 아니하기로 약정한 사실을 인정한 다음 이에 의하면 위 소외인들이나 피고들은 이 사건 매수청구권을 포기하였다 할 것이고 또 위와 같은 약정이 임차인에게 일방적으로 불리한 것이라고 볼 수도 없다고 판단하여 피고들의 이 사건 매수청구권행사를 받아들이지 아니하였는 바 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙 위배, 심리미진의 위법이 없다.   그리고 원심이 판시부속물이 매수청구권의 대상이 될 수 없다고 한 것은 가정적 판단에 불과하므로 이와 관련된 주장은 따로 판단하지 아니한다.   그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

 ③ 건물임차인이 계약종료시 임차건물의 원상회복의무를 면하는 대신 증축한 부분에 대한 권리주장을 포기하기로 약정한 경우이다.226)  

226) 대법원 1996.8.20. 선고 94다44705, 44712 판결; 위 판결에 대한 평석이 이우룡, “건물임차인이 자신의 비용을 들여 증축한 부분의 소유권을 임대인에게 귀속시키기로 하는 약정의 효력”, ｢재판실무연구｣(제1권), 한빛출판사, 1997, p.2 이하임.

대법원 1996. 8. 20.선고 94다44705, 44712 판결 【건물명도등·소유권보존등기말소】, [공1996.10.1.(19),2781] 【판시사항】 [1] 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건  [2] 건물 임차인이 자신의 비용을 들여 증축한 부분의 소유권을 임대인에게 귀속시키기로 한 약정의 효력(유효)   【판결요지】 [1] 건물의 일부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있으면 구분소유권의 객체로 될 수 있다 할 것인바, 건물의 증축 부분이 기존 건물 부분과 벽으로 구분되어 있고 기존 건물 부분과 무관한 용도로 사용되고 있다면 구조상으로나 이용상으로 독립되어 있어 구분소유권의 객체가 될 수 있다.   [2] 건물 임차인이 자신의 비용을 들여 증축한 부분을 임대인 소유로 귀속시키기로 하는 약정은 임차인이 원상회복의무를 면하는 대신 투입비용의 변상이나 권리주장을 포기하는 내용이 포함된 것으로서 특별한 사정이 없는 한 유효하므로, 그 약정이 부속물매수청구권을 포기하는 약정으로서 강행규정에 반하여 무효라고 할 수 없고 또한 그 증축 부분의 원상회복이 불가능하다고 해서 유익비의 상환을 청구할 수도 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제215조 , 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조 / [2] 민법 제626조 제2항 , 제646조 , 제652조  【참조판례】 [1] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결(공1993상, 1151) , 대법원 1995. 3. 3. 선고 94다4691 판결(공1995하, 1558) , 대법원 1995. 12. 26. 선고 94다44675 판결(공1996상, 520) /[2] 대법원 1983. 2. 22. 선고 80다589 판결(공1983, 575) , 대법원 1983. 5. 10. 선고 81다187 판결(공1983, 960)   【전문】 【원고(반소피고),피상고인】 주식회사 화랑산업인 (소송대리인 변호사 김진우)   【피고(반소원고),상고인】 피고(반소원고) 1  【피고,상고인】 삼전레저산업 주식회사 (피고들 소송대리인 변호사 신성철 외 1인)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법  1994. 7. 6. 선고 94나1748, 1755 판결  【주문】 피고(반소원고) 1 의 본소 및 반소에 관한 상고와 피고 삼전레저산업 주식회사의 상고를 모두 기각한다.  상고비용 중 본소로 인한 부분은 피고들의 부담으로 하고, 반소로 인한 부분은 피고(반소원고) 1 의 부담으로 한다.   【이유】 본소 및 반소에 관한 상고이유를 함께(보충상고이유서는 상고이유를 보충하는 한도에서) 본다.  제1점에 대하여  원심은 거시 증거에 의하여 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)는 1989. 8. 1. 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다) 1 과 사이에 이 사건 건물 3층 부분에 관하여 위 피고가 자신의 비용으로 증개축허가와 용도변경허가를 받아 볼링장 시설을 하여 그 소유권을 원고에게 귀속시키고 이를 임차 사용하기로 하는 임대차계약을 체결한 사실, 그에 따라 위 피고는 기존의 3층 건물 2,128.83㎡ 중 745.2㎡만 남긴 채 나머지를 철거하고 그 철거 부분과 기존의 옥상 부분에 새로 3,144㎡를 증축하여 1991. 3.경에 완공한 사실, 한편 위 피고는 1990. 7. 26. 피고 삼전레저산업 주식회사(이하 피고 회사라고 한다)를 설립하여 피고 회사로 하여금 위 증축 부분을 볼링장으로 점유·사용케 하여 이를 공동점유하고 있으며, 피고 회사는 1991. 2. 9. 원고로부터 남아 있는 기존의 3층 건물 중 93.4㎡도 임차하여 볼링장의 별도 라커룸으로 사용하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 위 증축 부분이 기존건물과는 독립된 별개의 소유권의 객체가 되기 위하여는 원고의 동의하에 피고 1 이 비용을 들여 증축하였다는 것만으로는 부족하고, 물리적 구조나 이용상황에 따라서 독립된 소유권의 객체로 될 수 있어야 할 것이고, 가사 위 부분이 독립된 소유권의 객체가 될 수 있다고 하더라도 당사자의 약정으로 이를 원고의 소유로 하기로 하였을 때에는 위 피고가 그 소유권을 주장할 수 없는바, 거시 증거에 의하여 인정되는 바와 같이 위 증축 부분과 기존 부분은 연결되어 있으며, 그 통로 및 계단을 공동으로 사용하고 있는 점 등에 비추어 위 증축 부분은 기존건물의 구성 부분이 아닌 독립된 건물이라고 보기 어렵고, 또한 앞에서 인정한 바와 같이 원고와 위 피고 사이에 위 증축 부분을 건물의 일부로서 원고에게 귀속시키기로 약정하였으므로, 위 증축 부분은 어느 모로 보나 원고의 소유라고 판시하였다.   살피건대 건물의 일부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있으면 구분소유권의 객체로 될 수 있다 할 것인바 ( 당원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결 참조), 이 사건 건물 증축 부분은 기존 건물 부분과 무관하게 볼링장으로 사용되고 있으므로 그 이용상 독립성이 있다 할 것이고(피고 회사가 별도로 임차하여 위 볼링장의 라커룸 사용 중인 기존 건물 부분도 원심판결 도면에 의하면 증축 부분 중 계단과 연결되어 있을 뿐 볼링장과 직접 붙어 있지 않다) 위 증축 부분이 기존 건물 부분과 벽으로 구분되어 있다면 그 구조상으로도 독립되어 있다 고 못 볼 바 아니다.   또한 기존 건물 부분 중 볼링장과 무관하게 식당으로 사용되고 있는 원심판결 도면 '랴'  부분을 출입하기 위하여 반드시 위 증축 부분을 통과하여야 하는지도 기록상 분명하지 않다.   따라서 위 증축 부분이 기존의 건물 부분에 연결되어 있으며 그 통로와 계단을 공동으로 사용한다는 점만을 들어 위 증축 부분의 구조가 다른 부분과 구분되는 독립성이 없다고 판단한 원심판결에는 구분소유권의 객체가 될 수 있는 건물 부분인지에 관하여 그 법리를 오해하였거나 심리를 제대로 하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이나, 뒤에서 보는 바와 같이 원고와 피고 1 사이에 위 증축 부분을 건물의 일부로서 원고에게 귀속시키기로 약정함으로써 위 증축 부분은 원고의 소유가 되었으므로, 결국 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미치지 아니하였다 할 것이어서 논지는 이유 없다.   제2, 4점에 대하여  기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 원심이 원고와 피고 1 사이에 위 증축 부분을 건물의 일부로서 원고에게 귀속시키기로 약정하였다고 사실인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 이 사건 임대차계약서 추신 제3항의 "임대차계약 전, 후 만약 해약이 될 때에 을은 건축 또는 시설 부분에 대하여 매수권에 해당하는 유익금을 갑에게 청구치 않는다."는 규정이 임대차계약 종료시 임차인이 임대인에 대하여 권리금을 청구하지 않겠다는 취지라는 주장은 그 문언에 비추어도 받아들일 수 없고, 그 밖에 원심판결에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.   또한 위와 같이 임차인이 증축한 부분을 임대인 소유로 귀속시키기로 하는 약정은 임차인이 원상회복의무를 면하는 대신 투입비용의 변상이나 권리주장을 포기하는 내용이 포함된 것으로서 특별한 사정이 없는 한 유효하다고 볼 것이므로 ( 당원 1983. 2. 22. 선고 80다589 판결 참조), 소론과 같이 위 약정이 부속물매수청구권을 포기하는 약정으로서 강행규정에 반하여 효력이 없다거나 위 증축 부분은 원상회복이 불가능하므로, 유익비의 상환을 청구할 수 있다는 논지는 모두 이유 없다.   제3점에 대하여  기록에 의하여 살펴보면 원고가 이 사건 임대차계약상 제공하기로 한 전용주차장을 제공하지 아니하였고, 전기료 및 수도료를 아무런 근거 없이 부당하게 청구하였기 때문에 피고들이 임료와 전기, 수도료를 지급하지 아니한 것이므로, 피고들은 그 지체책임이 없다는 피고의 항변을 판시와 같은 이유로 배척한 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다.   제5점에 대하여  이 사건 반소 청구취지는 이 사건 건물 3층 3,814.43㎡ 중 증축 부분인 3,144㎡에 대한 1983. 1. 31. 서울민사지방법원 강동등기소 접수 제10601호로 한 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라는 것인데, 청구취지에서 적시한 위 등기일자 및 접수번호는 소유권보존등기의 것이 아니라, 원고의 상호변경으로 인한 명의인 표시를 변경한 부기등기의 것이다.   따라서 원심은 이 사건 반소는 위 부기등기의 말소를 구하는 것으로 보고, 그와 같은 부기등기의 말소는 이를 구할 권리보호의 이익이 없다 하여 반소를 부적법 각하하였다.   그러나 청구원인에 비추어 보면 당사자의 취지는 위 부기등기와 일체를 이루는 소유권보존등기 중 위 증축 부분에 대한 말소등기를 구하는 것임을 쉽게 알 수 있으므로, 그 등기일자와 접수번호가 비록 부기등기의 것으로 기재되어 있다 하더라도 그 점만을 들어 부기등기의 말소를 구하는 취지라고 보기 어렵다.   따라서 원심판결에는 반소의 청구취지를 오해한 위법이 있다 할 것이나, 앞서 본 바와 같이 위 증축 부분은 원고의 소유이므로 어차피 반소청구는 기각될 것인바, 그렇다면 이는 상고인에게 더욱 불리한 결과가 되므로 당원으로서는 원심판결 중 반소 부분을 파기한 후 반소청구를 기각하는 대신 상고를 기각하기로 한다.   그러므로 본소 및 반소에 관한 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심)

마.日本의 任意規定化와 그 영향
1)任意規定化
일본은 借地借家法을 제정하면서 건물임차인의 부속물매수청구권을 임의규정으로 하고 당사자간의 특약에 의하여 이것을 배제할 수 있도록 하였다(동법 제33조,제37조).이것이 부속물매수청구권을 강행규정으로 규정한 우리 민법과는 크게 다른 점이다. 

 2)임의규정으로의 改正過程
일본의 법무성민사국참사관실은 1989.3.17.｢차지법․차가법개정요강시안｣을 발표하면서 차가법 제5조의 부속물매수청구권을 임의규정으로 전환하였다.그 이유로 ① 다다미,창호 등의 부속물은 현재의 借家에서는 미리 임대인이 부속하는 경우가 대부분이어서 임차인이 부가하는 예가 적기 때문에,대상으로 되는 것은 대형냉온방기 등 일부에 불과하게 되었다는 점,②요리점 등의 주방설비에서 보여지는 것처럼,다음의 임차인이 같은 업종이라면 좋지만,그렇지 않으면 임대인이 매수해도 유효하게 이용할 수 없어 그와 같은 부속물까지 임대인이 매수하도록 하는 것은 임대인에게 가혹한 경우가 있다는 점,③ 임대인이 장래 부속물을 매수하는 것을 피하고 싶으면 부속물설치 자체에 동의하지 않으면 되지만,이는 오히려 원활한 차가관계를 저해할 위험이 있다는 점,④ 임차인이 건물에 부가한 것이 건물의 구성부분으로 된 경우에 민법상의 유익비의 상환을 청구할 수 있지만,이 민법규정은 임의규정이어서 당사자간에 이와 다른 합의를 할 수 있기 때문에 부속물과의 불균형을 발생시키고 있다는 점을 들고 있다.227)  

227) 李準賢, “日本法에서의 부속물매수청구권의 任意規定化와 우리 民法에 주는 시사점”, ｢저스티스 통권 제 75호 2003/10｣(이하 ‘부속물매수청구권’이라고 인용함), 한국법학원, 2003, p.18.

 3)임의규정으로의 개정에 대한 찬․반 양론의 근거
가)찬성론
차가법 제5조의 부속물매수청구권을 임의규정으로 하는데 찬성하는 의견으로 위 개정요강시안에 대한 제시의견중 다수의견이며 그 근거는 다음과 같다.228)  

228) 李準賢, 위의 논문, p.18.

 ① 부속물은 임차인이 자신의 영업 또는 일상생활의 편리를 위하여 부속한 것이기 때문에 당해 임대차종료후 부속물이 건물임대인 또는 새로운 임차인을 위하여 유용한가 유용하지 않은가는 일률적으로 확정할 수 없는 성질의 것이어서 임대인의 경우에 반드시 그 부속물을 필요로 하지 않는 경우가 있는 점,또는 오히려 이것을 철거시키지 않을수없는경우조차있다는점을고려해야한다는점, 
 ② 영업용의 부속물은 특수한 경우가 많아 영업을 이어받지 않는 임대인에게 매수시키는 것은가혹하다는 점,
 ③ 현재와 같은 다양화된 사회에서는 부속물에 호환성이 없고 오히려 불필요하게 되는 일이 일반적이기 때문에 그 매수를 임대인에 강요하는 것은 타당하지 않다는 점,
 ④ 실제 상가임대차의 실무에서 부속물매수청구권이 행사되지 않고 또 임대차계약서에 부속물매수청구권포기의 특약이 부동문자로 사용하는 케이스가 드물지 않은 점, 
 ⑤ 다액의 비용을 요하는 부속물을 부속하는 경우에 그것에 대한 취급은 임대인과 임차인 사이에 별도로 결정시키면 좋기 때문에 구태여 강행규정으로 할 필요가 없다는 점,
 ⑥ 주택임대차와 관련해 부속물매수청구권이 기능하고 있는 경우가 거의 없는 점, 즉 오늘날 다다미나 창호는 주택의 구성부분으로 되어 주택과 일체화하여 거래되는 것이 통상이므로 당사자의 자유의사에 맡겨도 큰 지장이 없다는 점,
 ⑦ 부속물은 유익비상환청구의 대상으로 되는 것과의 구별이 애매하여 부속물매수청구권을 강행규정으로 하면 유익비상환청구권이 임의규정으로 되어 있는 것과의 균형을 잃게 된다는 점들이다. 

나)반대론
임의규정으로 된 개정요강시안에 반대하면서 종전과 같이 강행규정으로 하자는 것으로 제시의견 중 소수의견이며,그 근거는 다음과 같다.229)  

229) 李準賢, 앞의 논문, p.19-20.

 ① 부속물매수청구권을 임의규정으로 하게 되면 다액의 원상회복비용(부속물의 수거)을 임차인에게 강제하는 것으로 되기 때문에 임차인에게 일방적으로 불리하게 된다는 점,
 ② 건물임대차계약서에 이와 같은 임차인의 원상회복의무 내지 매수청구권포기 조항을 두는 것이 통상인 임대차의 현실에 있어서 차가법 제5조를 임의규정으로하면 사실상 부속물매수청구권을 인정하지 않는 것과 마찬가지의 결과로 된다는 점,
 ③ 오늘날 대규모 점포의 경우 관리․유지의 어려움 때문에 엘리베이터, 에스컬레이터 등의 승강기를 임차인의 지입자산으로 하는 경우가 많고,또 에어컨 등 기본설비의 교환,건물본체 부분의 대규모보수도 임대인의 대응력 부족에 의해 임차인의 부담으로 되고 있는 경우가 많은데,이 때 부속물매수청구권을 임의규정화하면,임차인은 적극적인 시설개선투자를 하기 어렵게 된다는 점, 
 ④ 임차인이 오늘날 현실적으로 부속물매수청구권을 거의 행사하지 않는 것은 임대인과의 어쩔 수 없는 情誼때문이든가 절실한 필요성의 不在,법률지식의 결여 등에 기인한 것이며,그것들이 이 권리가 불필요하다는 증명으로 되지 않는다고 하며,부속금지특약의 폐해-임차인이 이 특약에 반해서 부속물을 설치하면 계약종료시에 자기의 비용으로 수거하지 않으면 안되게 된다-에 대해서는 이 특약의 효력을 부정하거나 제한하는 방향으로 해결되어야 한다는 점들이다. 

 

4)우리나라의 경우
가)상가건물임대차보호법에서 비용상환청구권이 강행규정에 포함안됨 
    상가건물임대차보호법의 제정과정에서 상가임차인의 비용상환청구권을 민법상의 부속물매수청구권처럼 강행규정으로 하자는 의견이 제시되었으나 법률규정으로 채택되지는 못하였다.이에 대해서는 임차인의 권리를 보장할 수 있는 기본적인 지점 가운데 하나가 빠졌다는 비판230)이 있다.또한 권영길 등 10인의 민주노동당 의원이 2004.6.28.발의한 상가임대차보호법개정법률안231) 제15조 제2항에 “임대차기간의 만료로 임대차가 종료한 경우 민법 제626조(임차인의 상환청구권)에 위반한 약정으로서 임차인 또는 전차인에게 불리한 것은 그 효력이 없다”고 규정하고 있다.232) 

230) 이선근, “상가건물임대차보호법의 제문제”, ｢인권과 정의｣(2002/6 제310호 대한변호사협회지), p.13.  231) 의안번호 170088호이며, 2004.12.24. 제17대 국회 법제사법위원회에 상정되었음.  232) 이에 대해 유익비상환청구권의 포기특약에 의해 임차인이 불이익을 받는 경우는 그 범위가 매우 협소하고, 비용상환청구권을 강행규정으로 할 경우 임차인에 대한 과도한 보호로서 부당하고, 임대인의 재산권 침해뿐만 아니라 임대차거래에 장해요인이 될 수 있으며, 임차인의 보호를 위해서는 계약갱신청구권을 통해 임대차의 존속을 장기간 보장하는 것이 타당하다는 견해가 있다. 윤철홍, “임차인의 비용상환청구권”, ｢법학논총｣(제14집), 숭실대학교법학연구소, p.42 및 “상가임차인의 비용상환청구권의 강행규정화”, ｢인권과 정의｣(2004/11, 제339호), 대한변호사협회, p.142.

   다만 상가건물임대인이 임차인의 계약갱신요구를 정당한 사유 없이 거절할 수 없도록 하고 또 임차인은 이러한 권리를 5년을 초과하지 않는 범위 내에서 자유로이 행사할 수 있도록 함으로써(동법 제10조)임차인이 상가건물에 투입한 비용을 그 기간에 충분히 회수할 수 있도록 하였다. 

나) 상가건물임대차의 경우 임의규정으로 하자는 견해
  오늘날 다양화된 상가임대차의 현실에서 임대인 또는 임차인은 자신의 필요나 기호에 맞추어 새로이 시설을 하게 되는 경우가 많기 때문에 도식적으로 상가임차인의 부속물매수청구권을 강행규정으로 고집하는 것은 임대인과 임차인 사이의 분쟁의 격화만을 야기할 뿐이며,시설투자의 회수를 위한 상당기간 임대차존속을 보장하고 있는 상가임대차의 경우 일본에서와 같이 부속물매수청구권을 임의규정으로 전환하는 것도 장래에는 한번쯤 고려해 볼 여지가 있으며, 이것이 부속물매수청구권을 배제하는 약정이 일반적으로 행해지고 있는 현실과 법률사이의 괴리를 좁히고 부속물매수청구권의 形骸化를 막는 길이라는 견해가 있다.233)  

233)  李準賢, 앞의 논문, p.21.

다)사견
확실히 부속물매수청구권을 임의규정으로 하면 위 포기약정에 의하여 사실상 부속물매수청구권을 인정하지 않는 점이나 마찬가지이며,이것은 임차인의 보호를 위한 오랜 입법적 노력의 산물인 ‘부속물매수청구권제도’자체를 무위로 끝내는 셈이 되고 만다.
그러나 다음과 같은 이유로 부속물매수청구권에 관하여 임의규정으로 개정되어야 한다.
첫째,전세권자의 부속물매수청구권과의 균형이다.전세권자의 부속물매수청구권은 임의규정으로 되어 있는데,채권자인 임차인의 부속물매수청구권을 강행규정으로 하는 것은 채권자가 물권자보다 그 효력이 강한 셈이 되어 법체계상 불균형이기 때문이다.또한 임차인의 부속물매수청구권을 강행규정으로 하는 것은 임차인의 보호라는 추상적 목표에 지나치게 경도된 것으로 균형잡힌 관점이 아니기 때문이다.
둘째,임차인의 부속물매수청구권은 유익비상환청구권과 동일한 법리에 의해 규율되어야 한다는 점이다.즉 부속물과 유익비상환청구권의 대상이 되는 부분은 후술하는 바와 같이 ① 부속성,② 객관적가치증가성이라는 요건을 모두 요구한다는 점에서 동일하다.다만 차이점이라고는 그 부속시킨 후에도 그 부속시킨 부분이 여전히 독립성을 갖고 있는지(부속물),아니면 임차물의 구성부분이 되어버렸는지(유익비상환청구대상)여부 뿐이다.이러한 사소한 차이가 임차물에 투입한 비용의 회수라는 측면에서 양자에 대해 그 적용법리를 달리하는 것을 합리화시킬 정당한 사유는 될 수 없다.
셋째,부속물매수청구권포기약정이 일반화되고 있는 거래계의 현실이다.234) 

234) 대법원 홈페이지에 제공되는 판결례중 1990.1.1.이후 선고된 부속물매수청구권에 관한 9건중에서 적어도 7건(91다8029; 92다24998․92다25007; 93다25738․93다25745; 95다12927; 94다44705․44712; 98다6497; 2002다38828)은 임대차계약서에 시설비 등 포기약정이 있는 사안이었다.

넷째,임차인이 투입한 비용을 회수하는 제도로서 부속물매수청구권은 최종적인 것이기는 하지만 비효율적인 것이다.따라서 임차인이 부속물에 투입한 비용의 회수는 임차권의 양도 내지 전대에 대한 背信行爲理論의 수용에 의한 해지의 제한,양도 내지 전대에 대한 임대인의 승낙이 없는 경우 임차인이 법원에 그 허가를 구하는 제도의 도입,적어도 상가건물임대차의 경우 계약갱신요구에 대한 거절사유인 정당사유 제도의 명확화 및 그 기간을 7년으로 연장하는 내용으로의 개정 등의 방식으로 해결하여야 한다. 

대법원 1991. 10. 8.선고 91다8029 판결 【건물명도】, [공1991.12.1.(909),2682] 【판시사항】 가. 임대인이 상환의무를 지는 '유익비'의 의미  나. 임차인의 매수청구의 대상이 되는 '부속물'의 범위와 판단기준 및 부속된 물건이 오로지 건물임차인의 특수한 목적에 사용하기 위하여 부속된 것일 때 위 '부속물'에 해당되는지 여부(소극)    【판결요지】 가. 민법 제626조 제2항 에서 임대인의 상환의무를 규정한 '유익비'란 임대인이 임차물의 객관적 가치를 증가시키기 위하여 투입한 비용을 말한다.   나. 민법 제646조 에서 건물임차인의 매수청구권의 대상으로 규정한 '부속물'이란 건물에 부속된 물건으로 임차인의 소유에 속하고, 건물의 구성부분으로는 되지 아니한 것으로서 건물의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 물건을 말하므로 부속된 물건이 오로지 건물임차인의 특수한 목적에 사용하기 위하여 부속된 것일 때에는 부속물매수청구권의 대상이 되는 물건이라 할 수 없으며 당해 건물의 객관적인 사용목적은 그 건물 자체의 구조와 임대차계약 당시 당사자 사이에 합의된 사용목적, 기타 건물의 위치, 주위환경 등 제반 사정을 참작하여 정하여지는 것이다.   【참조조문】 가. 민법 제626조 제2항 / 나. 민법 제646조  【참조판례】 가. 대법원 1980. 10. 14. 선고 81다1851, 1852 판결(공1980,13325) , 1991. 8. 27. 선고 91다15591, 15607 판결(공1991,2426) / 나. 대법원 1977. 6. 7. 선고 77다50, 51 판결(공1977,10153) , 1982. 1. 19. 선고 81다1001 판결(공1982,261)   【전문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고)  【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고)  【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1991. 1. 18. 선고 90나42291(본소), 42307(반소) 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 본다.  제1점에 대하여  원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다)가 이 사건 건물 중 피고가 임차한 이 사건 점포에서 카페영업을 하기 위한 공사를 하고, 또 카페의 규모를 확장하면서 내부시설공사를 하고, 또는 창고지붕의 보수공사를 하고 공사비를 지출한 사실을 인정할 수 있으나, 창고지붕의 보수공사비는 통상의 관리비에 속하고, 나머지 공사비인 이 사건 점포의 내부시설공사는 피고가 카페를 운영하기 위한 필요에 의하여 행하여진 것이고 그로 인하여 이 사건 점포의 객관적 가치가 증가한 것은 아니어서, 이를 위하여 지출한 돈은 원고(반소피고, 이하 원고라고 한다)가 상환의무를 지는 유익비에 해당하지 아니한다고 판단한 원심의 설시이유를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어기거나, 유익비의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.   민법 제626조 제2항에서 임대인의 상환의무를 규정하고 있는 유익비란 임차인이 임차물의 객관적 가치를 증가시키기 위하여 투입한 비용을 말하는 것인데, 이 사건에서 피고가 이 사건 점포에 지출한 위 공사비가 여기에 해당한다고 할 수 없다.( 당원 1980.10.14. 선고 80다1851,1852 판결 , 1991.8.27. 선고 91다15591,15607 판결 각 참조)   그리고 피고가 지출한 위의 비용이 원고에게 상환을 청구할 수 있는 유익비에 해당하지 않는다는 원심의 판단이 위법하지 않다면, 피고가 이를 미리 포기하였다는 원심의 가정적 판단이 옳은 것인지 여부는 이 사건 결과에 영향이 없다. 따라서 논지는 이유가 없다.   제2점에 대하여  민법 제646조가 규정하는 건물임차인의 매수청구의 대상이 되는 부속물이란 건물에 부속된 물건으로 임차인의 소유에 속하고, 건물의 구성부분으로는 되지 아니한 것으로서 건물의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 물건이라 할 것이므로, 부속된 물건이 오로지 임차인의 특수목적에 사용하기 위하여 부속된 것일 때는 이를 부속물매수청구권의 대상이 되는 물건이라 할 수 없을 것이고, 당해 건물의 객관적인 사용목적은 그 건물자체의 구조와 임대차계약당시 당사자 사이에 합의된 사용목적, 기타 건물의 위치, 주위환경 등 제반사정을 참작하여 정하여지는 것이라 할 것이다.( 당원 1977.6.7. 선고 77다50,51 판결 참조) 그러므로 원심이 이와 같은 견해에 터잡아 피고가 주장하는 시설들은 피고의 카페영업을 위한 시설물들일 뿐 이 사건 건물이나 점포의 객관적 편익을 가져오는 물건이라고 볼 수 없다는 이유로 피고의 부속물매수청구를 배척한 원심의 설시이유도 수긍할 수 있고, 거기에 부속물매수청구권의 범위에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다. 제3점에 대하여  원심의 제3차 변론조서의 기재에 의하면 원고는 원심에서 이 사건 금원지급청구는 불법점유로 인한 손해배상청구라고 석명한 바 있으므로, 원심이 피고에게 차임 상당의 손해배상금의 지급을 명한 것이 당사자처분권주의를 위반한 것이라고 할 수 없다. 논지도 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운

대법원 1992. 9. 8.선고 92다24998, 92다25007 판결 【건물명도·매매대금】, [공1992.11.1.(931),2851] 【판시사항】 건물 임대인이 임차보증금과 임료를 저렴하게 해 주는 대신 임차인이 부속물에 대한 시설비, 필요비, 권리금 등을 일체 청구하지 않기로 약정하였고, 임차권양수인들도 시설비 등을 청구하지 않기로 약정하였다면 임차인이나 양수인 등은 매수청구권을 포기한 것이고, 위 약정이 임차인에게 일방적으로 불리한 것이라고 볼 수 없다고 한 사례   【판결요지】 갑이 을에게 건물부분을 임대할 때 그 임차보증금과 임료를 시가보다 저렴하게 해 주고 그 대신 을은 임대차가 종료될 때 그가 설치한 부속물에 대한 시설비나 필요비, 유익비, 권리금 등을 일체 청구하지 아니하기로 약정하였고 병 등이 을로부터 위 임차권을 양수할 때에도 갑에게 위 시설비 등을 일체 청구하지 아니하기로 약정하였다면 을이나 병 등은 매수청구권을 포기하였다 할 것이고 또 위와 같은 약정이 임차인에게 일방적으로 불리한 것이라고 볼 수도 없다고 한 사례.   【참조조문】 민법 제646조 , 제652조  【참조판례】 대법원 1982.1.19. 선고 81다1001 판결(공1982,260)  【전문】 【원고, 피상고인(반소피고)】 원고  【피고, 상고인(반소원고)】 피고 1 외 1인  피고들 소송대리인 변호사 금태환  【대상판결】 【원심판결】 대구고등법원 1992.5.21. 선고 91나8334(본소), 91나3841(반소) 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 피고(반소원고)들의 부담으로 한다.   【이유】 상고이유를 본다.  원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여, 원고가 소외 1에게 이 사건 건물부분을 임대할 때 그 임차보증금과 임료를 시가보다 저렴하게 해주고 그 대신 위 소외 1은 임대차가 종료될때 그가 설치한 부속물에 대한 시설비나 기타 필요비, 유익비, 권리금 등을 일체 청구하지 아니하기로 약정하였고 소외 2와 피고들이 위 소외 1로부터 위 임차권을 양수할 때에도 원고에게 위 시설비 등을 일체 청구하지 아니하기로 약정한 사실을 인정한 다음 이에 의하면 위 소외인들이나 피고들은 이 사건 매수청구권을 포기하였다 할 것이고 또 위와 같은 약정이 임차인에게 일방적으로 불리한 것이라고 볼 수도 없다고 판단하여 피고들의 이 사건 매수청구권행사를 받아들이지 아니하였는 바 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙 위배, 심리미진의 위법이 없다.   그리고 원심이 판시부속물이 매수청구권의 대상이 될 수 없다고 한 것은 가정적 판단에 불과하므로 이와 관련된 주장은 따로 판단하지 아니한다.   그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

대법원 1993. 10. 8.선고 93다25738, 93다25745(반소) 판결 【건물명도·필요비등】, [공1993.12.1.(957),3047] 【판시사항】 임차인의 매수청구의 대상이 되는 “부속물”의 범위와 판단기준   【판결요지】 민법 제646조 가 규정하는 매수청구의 대상이 되는 부속물이란 건물에 부속된 물건으로서 임차인의 소유에 속하고, 건물의 구성부분으로는 되지 아니한 것으로서 건물의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 물건이라고 할 것이므로, 부속된 물건이 오로지 임차인의 특수목적에 사용하기 위하여 부속된 것일 때에는 이에 해당하지 않으며, 당해 건물의 객관적인 사용목적은 그 건물 자체의 구조와 임대차계약 당시 당사자 사이에 합의된 사용목적, 기타 건물의 위치, 주위환경 등 제반 사정을 참작하여 정하여지는 것이다.   【참조조문】 민법 제646조  【참조판례】 대법원 1991. 10. 8. 선고 91다8029 판결(공1991,2682) , 1982. 1. 19. 선고 81다1001 판결(공1982,260) , 1993. 2. 26. 선고 92다41627 판결(공1993상,1082)  【전문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고)  【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고)  【대상판결】 【원심판결】 부산고등법원 1993. 4. 30. 선고 92나17129, 17136(반소) 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유(보충상고이유서 기재부분은 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 본다.  1. 임차주택의 일부가 주거 외의 목적으로 사용되는 경우에도 주택임대차보호법 제2조 의 규정에 의하여 그 법률의 적용을 받는 주거용 건물에 포함되지만, 주거생활의 안정을 보장하기 위한 입법목적에 비추어 비주거용 건물에 주택의 목적으로 일부를 사용하는 경우에는 이를 주거용 건물이라 할 수 없고 이러한 건물은 위 법률의 보호대상에서 제외된다고 할 것이다.   원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴본바, 원심이 그 거시증거를 종합하여,원고(반소피고, 이하 원고 라고한다) 소유인 이 사건 건물은 지하 1층, 지상 3층으로서 당초부터 지하 1층 지상 1, 2층은 근린생활시설로 지상 3층은 주택용도로 건축되었고, 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다)가 임차한 위 지상 2층 부분도 사무실로 사용되어 온 사실, 피고는 위 지상 2층 중에서 조그마한 방 두개를 제외한 거의 대부분을 삼계탕을 먹으러 온 손님을 위한 홀로 방 3개, 주방 등으로 사용함으로써 대중음식점의 외양을 있었던 사실을 인정한 다음 이 사건 건물의 본래의 용도, 이전의 이용실태, 피고의 이용상황 및 외양에 비추어 주택임대차보호법상의 주거용 건물이라고 할 수 없다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 주택임대차보호법상의 주거용 건물에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.   2. 원심판결 이유에 위하면, 원심은 피고가 이 사건 건물을 임차한 후 그곳에서 삼계탕집을 경영하기 위하여 합계 금 9,643,000원을 들여 보일러, 온돌방, 방문틀, 주방내부, 합판을 이용한 점포장식, 가스, 실내전등, 계단전기 등을 설치하고 페인트 도색을 하는 등 공사를 하였고, 그로 인하여 현재에도 금 8,147,000원 정도의 가치가 남아 있는 사실을 인정하면서도 이 사건 건물의 본래의 용도 및 피고의 이용실태 등에 비추어 피고가 지출한 위 비용은 어디까지나 피고가 위 건물에서 삼계탕집을 경영하기 위한 것이지 건물의 보존을 위한다거나 그 객관적 가치를 증가시키기 위한 것이 아니어서 이를 필요비 또는 유익비라고 할 수 없다고 판단하였다.   민법 제626조에서 임대인의 상환의무를 규정한 유익비라 함은 임차인이 임차물의 객관적 가치를 증가시키기 위하여 투입한 비용이고, 필요비라 함은 임차인이 임차물의 보존을 위하여 지출한 비용을 말한다 고 할 것인바, 이 사건에서 피고가 위 건물에 지출한 공사비가 여기에 해당하지 않는다고 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.   그리고 피고가 지출한 위 비용이 원고에게 상환을 청구할 수 있는 필요비나 유익비가 해당하지 않는다는 원심의 판단이 위법하지 않다면, 피고가 이를 미리 포기하였다는 원심의 가정적 판단이 옳은 것인지 여부는 이 사건의 결과에 영향이 없는 것이고, 또한 필요비나 유익비의 상환청구권을 미리 포기하는 약정을 하였더라도 무효라고 할 수 없다. 결국 논지는 이유 없다.   3. 민법 제646조가 규정하는 매수청구의 대상이 되는 부속물이란 건물에 부속된 물건으로서 임차인의 소유에 속하고, 건물의 구성부분으로는 되지 아니한 것으로서 건물의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 물건이라 할 것이므로, 부속된 물건이 오로지 임차인의 특수목적에 사용하기 위하여 부속된 것일 때에는 이에 해당하지 않는다고 할 것이고, 당해 건물의 객관적인 사용목적은 그 건물 자체의 구조와 임대차계약 당시 당사자 사이에 합의된 사용목적, 기타 건물의 위치, 주위환경 등 제반사정을 참작하여 정하여지는 것 이다( 당원 1991.10.8. 선고 91다8029 판결 참조)   원심이 같은 취지에서 피고가 주장하는 위 시설들은 이 사건 건물의 구성부분으로 되었거나 피고의 삼계탕집 경영이라는 특수한 목적에 사용하기 위한 것이므로 매수대상이 되는 부속물에 해당하지 않는다는 이유로 피고의 부속물매수청구권을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 부속물매수청구권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유없다.   그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 박만호(재판장) 김상원 윤영철(주심)

대법원 1995. 6. 30.선고 95다12927 판결 【점유물반환등】, [공1995.8.1.(997),2570] 【판시사항】 가. 점유침탈자의 특별승계인에 대한 점유회수청구권을 받아들인 원심판결을 법리오해를 이  유로 파기한 사례  나. 이미 점유를 상실한 점유침탈자에 대한 점유회수청구권 행사의 가부  다. 임대차계약에서 원상복구의 특약이 있는 경우, 유익비상환청구권의 존부  라. 임차인의 지위가 전전승계된 경우, 부속물매수청구권의 승계 여부  마. 민사소송법상의 소송비용부담 원칙의 취지  바. 소송인수신청을 각하하는 결정이 상고심의 판단 대상이 되는지 여부   【판결요지】 가. 점유자의 점유회수청구권은 침탈자의 특별승계인에 대하여는 행사하지 못하고, 다만  승계인이 악의인 때에만 행사할 수 있는데도, 이 점에  관하여 심리·확정하지 않고 승계인의 명도 의무를 인정한 원심판결을 법리오해를 이유로 파기한 사례.  나. 임차인 갑이 임차보증금의 반환을 요구하며 임차물을 유치하던  중 임차물 관리인 을이 그 점유를 침탈하여 점유·사용하다가 임대인으로부터 이를 다시 임차한 병에게 이전한  경우, 을은 이미 점유를 상실하였고 또 병을 통하여 간접점유하고  있다고도 할 수 없어 갑의 을에 대한 명도청구는 배척될 수밖에 없고, 을이 갑의 점유를 침탈한 당사자라거나 병이 소송을 인수한 후에도 탈퇴하지 않고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.   다. 임대차계약에서 “임차인은 임대인의 승인하에 개축 또는 변조할 수 있으나 부동산의 반환기일 전에 임차인의 부담으로 원상복구키로 한다"라고  약정한 경우, 이는 임차인이 임차 목적물에 지출한 각종 유익비의 상환청구권을 미리  포기하기로 한 취지의 특약이라고  봄이상당하다.   라. 점포의 최초 임차인이 임대인 측의 묵시적 동의하에 유리 출입문, 새시등 영업에 필요한 시설을 부속시킨 후, 그 점포의 소유권이 임차보증금 반환채무와 함께 현 임대인에게 이전되고 점포의 임차권도 임대인과의 사이에 시설비  지급 여부 또는 임차인의 원상회복  의무에 관한 아무런 논의 없이 현 임차인에게 전전승계되어 왔다면, 그  시설 대금이 이미 임차인측에 지급되었다 거나 임차인의 지위가 승계될 당시 유리 출입문 등의 시설은 양도대상에서 특히 제외하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는  한, 종전 임차인의 지위를 승계한 현 임차인으로서는 임차기간의 만료로 임대차가 종료됨에 있어 임대인에 대하여 부속물매수청구권을 행사할 수 있다.   마. 현행 민사소송법은 소송비용의 부담에 관하여 패소자부담의 원칙을 취하고 있고, 과실책임주의를 취하고 있는 것은 아니다.  비. 소송인수신청을 각하하는 결정에 대하여는 신청인이 항고할 수 있고, 이와 같이  항고로써 불복을 신청할 수 있는 재판은 상고심법원의 판단 대상이 되지 않는다.   【참조조문】 가.나. 민법 제204조 제1항 , 제204조 제2항 / 다. 제105조 , 제626조 제2항 / 라. 제646조 제1항 / 마. 민사소송법 제89조 / 바. 제75조 , 제362조 , 제395조  【참조판례】 대법원   1994.9.30.   선고  94다20389,20396   판결(공1994하,2854)  【전문】 【원고(상고인 겸 피상고인)】 원고  【피고, 피상고인】 피고  【피고인, 인수참가인(피상고인겸 상고인)】 인수참가인(피상고인겸 상고인)  소송대리인 변호사  하창우  【대상판결】 【원심판결】 창원지방법원 1995. 1. 20. 선고 93나8232 판결  【주문】 원심판결 중 손해배상청구에 관한 원고 패소부분과 피고 인수참가인의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다.  원고의 나머지 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 원고의 부담으로 한다.   【이유】 1. 피고 인수참가인(이하 참가인이라고 한다)의 상고이유를 본다(상고이유보충서는 상고이유서 제출기간 경과 후의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서 본다).   원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 원고는 1991.8.29. 소외 1 로부터 이 사건 점포를 임차보증금 12,000,000원, 월차임  50,000원, 임차기간 1년으로 정하여 임차한 다음 이 사건 점포에서 비디오테이프 대여점을 운영하면서 이를 점유·사용하여  오던 중 1992.8.28.자로 임대차기간이 만료되자 같은 상가 내에 있는 113호 점포를 임차하여 비디오테이프, 선반 등의 비품을 모두 옮긴 다음 위 소외 1 에게 임차보증금의 반환을 요구하면서 이 사건 점포의 출입문에 자물쇠를 채워 둔 사실, 피고는  이 사건 점포 등 위 소외 1 의 재산관리업무를 담당하여 오던 중 1993.6.8. 이 사건 점포에  원고가 채워 놓은 자물쇠를 강제로 따고 들어간 다음부터 이를 점유·사용하여 온 사실, 참가인은 이 사건 소송이 계속중이던 1994.9.1. 위 소외 1 로부터 이 사건 점포를 임차하고 피고의 점유를 승계하여 현재까지 이를 점유·사용하여 온 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 피고는 원고가 점유하고 있는 이 사건 점포의 점유를 침탈하였다고 할 것이고, 참가인은 이 사건 소송의 계속중 피고로부터 그 점유를 승계하였으므로, 참가인은 원고에게 이 사건 점포를 명도할 의무가 있다고 판단하였다.   기록에 의하면, 원고가 참가인에 대하여 이 사건 점포의  명도를 구하는 것은 점유회수청구권에 기한 것임이 뚜렷한바, 이러한 점유회수청구권은 침탈자의 특별승계인에 대하여는 행사하지 못하고, 다만 승계인이 악의인 때에만 행사할 수 있는 것이다 (민법 제204조 제2항).   그런데 참가인이 이 사건 점포를 점유하게 된 경위가 위 원심이 인정한 바와 같다면 참가인은 침탈자인 피고의 특별승계인에 해당한다 할 것이므로, 참가인이 점유의 침탈이 있었음을 알고 있었다는 점에 관한 원고의 주장·입증이 없는 한 참가인에 대한 명도청구는 받아 들일 수 없다 할 것인바, 원심이 이 점에 관하여 심리·확정하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 참가인에 대한 명도청구를 받아들인  것은 위 법리를 오해한 위법이  있다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 취지로 보이는 논지는 이유 있고, 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 이 부분 원심판결은 유지될 수 없다.   2. 원고의 상고이유를 본다.  가. 제1,4점에 대하여  기록에 의하면, 원고는 당초 피고의 위와 같은 점유침탈 행위로  인한 정신적 손해의 배상도 아울러 구하다가 원심 제10차 변론기일에서  유치권 침해로 인한 재산적 손해의  배상만 구한다고 진술하여 그 청구원인을 변경하였음이 분명하므로, 원심이 정신적 손해에 대하여 판단하지 아니한 데에 소론과 같이 판단을 유탈한 위법이 있다 할 수 없고, 또 정신적 손해의 배상에 관한 청구가 있었음을 전제로 원심판결에 정신적 손해에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙에 위배하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다는 소론 논지도 받아들일 수 없다.   그리고 참가인이 이 사건 점포를 점유하게 된 경위가 원심이 확정한 바와 같다면, 피고는 이 사건 점포에 대한 점유를 상실하였다 할 것이고, 또 참가인을 통하여 이 사건 점포를 간접점유하고 있다고도 할 수 없어, 이러한 피고에 대한 명도청구는 배척될 수밖에 없고, 피고가 원고의 점유를 침탈한 당사자라거나 참가인이 소송을 인수한 후에도 탈퇴하지 아니하고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것 이므로, 같은  취지에서 피고에 대한 명도청구를 배척한 것으로 보이는 원심판결은 옳고, 거기에 소론과 같이 이유에 모순이 있는 위법이 있다 할 수 없으며, 위와 같이 점유를 상실한 피고에 대하여  명도를 구하는 근거에 대하여는 오히려 원고가 주장·입증하여야 할 것이므로 원심판결에 소론과 같이 변론주의에 위반한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.   나. 제2,3점에 대하여  원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 이 사건 손해배상의 청구원인으로서, 이 사건 점포에 최초임차인이 설치한 유리 출입문, 새시, 석고보드칸막이 등의 시설에 관한  유익비상환청구권 또는 부속물에 관한 권리를 전 임차인들로부터 순차로 승계한 뒤 유익비상환청구권  또는 부속물매매대금 채권에 기하여 이 사건 점포에 관한 유치권을 행사하고 있었는데 피고에 의하여 이 사건 점포의 점유를 침탈당함으로써 위 유익비 또는 부속물매매대금을 지급받지 못하여 그 금액 상당의 손해를 입었다고 주장함에 대하여, 거시 증거에 의하면, 소외 2 는 1987.경 위 소외 1 을 대리한 소외 3 으로부터 이 사건 점포를 임차보증금 6,000,000원에 임차하여 비디오테이프 대여점을 운영하다가 1988.경 소외 4 에게 이를 전대한 사실, 원고는 같은 해 10.31. 위 소외 4 로부터 이 사건 점포의 임차보증금 6,000,000원과  비디오테이프, 선반 등 내부집기 및 영업상 이익에 대한 권리금 등을 감안하여 대금 30,000,000원에 위 소외 4 의 전차권 및 비디오테이프 대여점의 영업에 관한 일체의 권리를 양도받아 그 때부터 비디오테이프 대여점을 운영한  사실, 원고는 1990.8.29.과  1991.8.29.에 위 소외 3 과 사이에 이 사건 점포에 관한 임대차계약을 체결한 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정사실만으로는 원고가 이 사건 점포의 최초임차인으로부터 위 시설 등에 관한 유익비상환청구권 또는 부속물에 관한 권리를 승계하였다고 보기에 부족하고 달리  이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 거시 증거에 의하면, 소외 롯데건설주식회사는 이 사건 점포를 비롯한 롯데상가건물을 완공하여 1985.2.15. 소유권보존등기까지 마쳤으나 점포 분양이 제대로  이루어지지 않자 그 무렵 위 상가 내부에 석고보드칸막이 시설을 설치하여 성명불상자에게 이 사건 점포를 임대한 사실, 위 소외 1 은 1986.11.7. 이 사건 점포가 위와 같이 타에 임대되어 이미 그 임차인이 비디오테이프 대여점 영업을 하고 있는 상태에서 소외 회사의  임차보증금반환 채무를 인수하기로 하고 소외 회사로부터 이 사건 점포를 분양받은 사실(유리 출입문, 새시 등은 이때 이미 설치되어 있었던 것으로 보인다), 위 소외 2 나 소외 4 가 위 소외 1 을 대리한 위 소외 3 과 사이에 이 사건 점포에 관한 임대차계약을 체결함에 있어서도 이 사건 점포의 출입문, 새시 등 시설에 관하여 임대인의 시설비지급 여부 또는 임차인의 원상회복 의무에 관한 아무런 논의를 한  바 없었고, 원고 또한 1988.10.31. 위 소외 4 로부터  위와 같이 대금 30,000,000원에 이 사건 점포의 전차권 등을 양도받아 영업을 하던 중 임대차기간이 만료되어 1990.8.29. 위 소외 3 과 이 사건 점포에 관한 임대차계약을 체결함에  있어서도 위 시설 등에 관하여 아무런 논의도 하지 않았던  사실을 엿볼 수 있을 뿐만 아니라, 위 시설 등에 관한 유익비 또는 부속물매매대금의 가액을 산정할 증거도 없고, 가사 원고가 전임차인들로부터 그 주장과 같은 유익비상환청구권 또는 부속물에 관한 권리를 승계하였다고 하더라도 점유회수청구권에 의하여 그 점유를 회복함으로써  결과적으로 유치권 또한 다시 회복하게 될 것이므로 유치권이 상실되었음을 전제로 한 원고의 위 주장은 이 점에서도 이유 없다고 하여 이를 배척하였다. 먼저 기록에 의하면, 위 소외 2 나 원고가 위 소외 1 을 대리한  위 소외 3 과 사이에 이 사건 점포에 관하여 각 임대차계약을 체결함에 있어 “임차인은 임대인의 승인하에 개축 또는 변조할 수 있으나 부동산의 반환기일 전에 임차인의 부담으로 원상복구키로 한다"라고 약정하였음을 알 수 있는바, 이는 임차인이 임차목적물에 지출한 각종 유익비의 상환청구권을 미리 포기하기로 한 취지의 특약이라고 봄이 상당하므로 (당원 1994.9.30.선고 94다20389,20396 판결 참조), 원심의 위 인정 판단 중 유익비상환청구권과 관련된 부분은 그 결론에 있어서는 옳다고 할 수밖에 없고, 따라서 원고가  위 소외 1 에 대하여 유익비상환청구권을 행사할 수 있음을 전제로 펼치는 소론 논지는 어차피 받아들이기 어렵다 할 것이다.   그러나 원심이 인정한 바와 같은 위 유리 출입문과 새시(원고는  상고이유에서 석고보드 칸막이에 대하여는 문제삼고 있지 않다)의 설치경위 및 기록에 의하여 알 수  있는 위 유리출입문과 새시의 설치상태, 용도, 이 사건 점포가 있는 위 상가건물의 구조, 주변환경 등에 비추어 볼 때, 위 유리 출입문과 새시는 이 사건 점포의  사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 물건으로서 이 사건 점포의 구성부분이 되었다고 보이지는 아니하고, 한편 이 사건 점포가 소외 회사에 의하여 최초로 임대될 당시부터 임대인측의 양해 하에 비디오테이프 대여점으로 이용되어 왔으며, 위와 같은 시설은 그러한 영업에 필요하였던 것으로 보이는 점 등으로 보면, 위와 같은 시설을 부속시키는 데에 대한 임대인측의 묵시적인 동의는 있었다고 볼 여지가 많다 할 것이므로, 그 후 이 사건 점포에 대한 임대인과 임차인의 지위가 원심이 인정한 바와 같은 경위로 승계되어 온 것이라면, 그 시설대금이 이미 임차인측에 지급되었다거나 임차인의 지위가 승계될 당시 위와 같은 시설은 양도 대상에서 특히 제외하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한, 종전 임차인의 지위를 승계한 원고로서는 임차기간의 만료로 이 사건 점포에 대한 임대차가 종료됨에 있어 임대인인 위 소외 1에 대하여 민법 제646조 제1항 소정의 부속물매수청구권을 행사할 수 있다 고 보아야 할  것이다. 그리고 부속물매수청구권의 행사로 인한 부속물매매대금은 그 매수청구권 행사 당시의 시가를 기준으로 산정할 것인바, 원고는 갑 제8호증을 제출함으로써 일응 그 입증을 시도하고 있는 것으로 보이고, 참가인의 악의가 인정되지 아니하는 한 원고가 점유회수청구권에 의하여 이 사건 점포에 대한 점유를 회복할 수 없음은 앞서 살펴 본 바와 같다.   사정이 위와 같음에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 부속물매수청구권과  관련된 위 원고의 주장마저 배척한 것은 부속물매수청구권에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을  지적하는 취지의 논지는 이유 있다.   다. 제5점에 대하여  현행 민사소송법은 소송비용의 부담에 관하여 패소자부담의 원칙을 취하고 있고, 소론과 같이 과실책임주의를 취하고 있는 것은 아니며, 소론이 지적하는 판례는 조선고등법원 판결에 불과할 뿐만 아니라 이 사건에 적절한 것도 아니고, 원고와 피고 사이의 소송비용부담의 비율에 관한 원심의 판단이 부당하다고 보이지도 아니한다. 논지는 이유 없다.   라. 제6점에 대하여  인수신청을 각하하는 결정에 대하여는 신청인이 항고할 수 있는바, 이와 같이 항고로서 불복을 신청할 수 있는 재판은 상고심 법원의 판단 대상이 되지 아니하므로 (민사소송법 제395조, 제362조 단서), 이 점에 관한 논지는 받아들일 수 없다.   3. 그러므로 원심판결 중 손해배상청구에 관한 원고  패소부분과 참가인의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지  상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과  같이 판결한다.   대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

대법원 1996. 8. 20.선고 94다44705, 44712 판결 【건물명도등·소유권보존등기말소】, [공1996.10.1.(19),2781] 【판시사항】 [1] 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건  [2] 건물 임차인이 자신의 비용을 들여 증축한 부분의 소유권을 임대인에게 귀속시키기로 한 약정의 효력(유효)   【판결요지】 [1] 건물의 일부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있으면 구분소유권의 객체로 될 수 있다 할 것인바, 건물의 증축 부분이 기존 건물 부분과 벽으로 구분되어 있고 기존 건물 부분과 무관한 용도로 사용되고 있다면 구조상으로나 이용상으로 독립되어 있어 구분소유권의 객체가 될 수 있다.   [2] 건물 임차인이 자신의 비용을 들여 증축한 부분을 임대인 소유로 귀속시키기로 하는 약정은 임차인이 원상회복의무를 면하는 대신 투입비용의 변상이나 권리주장을 포기하는 내용이 포함된 것으로서 특별한 사정이 없는 한 유효하므로, 그 약정이 부속물매수청구권을 포기하는 약정으로서 강행규정에 반하여 무효라고 할 수 없고 또한 그 증축 부분의 원상회복이 불가능하다고 해서 유익비의 상환을 청구할 수도 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제215조 , 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조 / [2] 민법 제626조 제2항 , 제646조 , 제652조  【참조판례】 [1] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결(공1993상, 1151) , 대법원 1995. 3. 3. 선고 94다4691 판결(공1995하, 1558) , 대법원 1995. 12. 26. 선고 94다44675 판결(공1996상, 520) /[2] 대법원 1983. 2. 22. 선고 80다589 판결(공1983, 575) , 대법원 1983. 5. 10. 선고 81다187 판결(공1983, 960)  【전문】 【원고(반소피고),피상고인】 주식회사 화랑산업인 (소송대리인 변호사 김진우)  【피고(반소원고),상고인】 피고(반소원고) 1  【피고,상고인】 삼전레저산업 주식회사 (피고들 소송대리인 변호사 신성철 외 1인)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법  1994. 7. 6. 선고 94나1748, 1755 판결  【주문】 피고(반소원고) 1 의 본소 및 반소에 관한 상고와 피고 삼전레저산업 주식회사의 상고를 모두 기각한다.  상고비용 중 본소로 인한 부분은 피고들의 부담으로 하고, 반소로 인한 부분은 피고(반소원고) 1 의 부담으로 한다.    【이유】 본소 및 반소에 관한 상고이유를 함께(보충상고이유서는 상고이유를 보충하는 한도에서) 본다.  제1점에 대하여  원심은 거시 증거에 의하여 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)는 1989. 8. 1. 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다) 1 과 사이에 이 사건 건물 3층 부분에 관하여 위 피고가 자신의 비용으로 증개축허가와 용도변경허가를 받아 볼링장 시설을 하여 그 소유권을 원고에게 귀속시키고 이를 임차 사용하기로 하는 임대차계약을 체결한 사실, 그에 따라 위 피고는 기존의 3층 건물 2,128.83㎡ 중 745.2㎡만 남긴 채 나머지를 철거하고 그 철거 부분과 기존의 옥상 부분에 새로 3,144㎡를 증축하여 1991. 3.경에 완공한 사실, 한편 위 피고는 1990. 7. 26. 피고 삼전레저산업 주식회사(이하 피고 회사라고 한다)를 설립하여 피고 회사로 하여금 위 증축 부분을 볼링장으로 점유·사용케 하여 이를 공동점유하고 있으며, 피고 회사는 1991. 2. 9. 원고로부터 남아 있는 기존의 3층 건물 중 93.4㎡도 임차하여 볼링장의 별도 라커룸으로 사용하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 위 증축 부분이 기존건물과는 독립된 별개의 소유권의 객체가 되기 위하여는 원고의 동의하에 피고 1 이 비용을 들여 증축하였다는 것만으로는 부족하고, 물리적 구조나 이용상황에 따라서 독립된 소유권의 객체로 될 수 있어야 할 것이고, 가사 위 부분이 독립된 소유권의 객체가 될 수 있다고 하더라도 당사자의 약정으로 이를 원고의 소유로 하기로 하였을 때에는 위 피고가 그 소유권을 주장할 수 없는바, 거시 증거에 의하여 인정되는 바와 같이 위 증축 부분과 기존 부분은 연결되어 있으며, 그 통로 및 계단을 공동으로 사용하고 있는 점 등에 비추어 위 증축 부분은 기존건물의 구성 부분이 아닌 독립된 건물이라고 보기 어렵고, 또한 앞에서 인정한 바와 같이 원고와 위 피고 사이에 위 증축 부분을 건물의 일부로서 원고에게 귀속시키기로 약정하였으므로, 위 증축 부분은 어느 모로 보나 원고의 소유라고 판시하였다.   살피건대 건물의 일부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있으면 구분소유권의 객체로 될 수 있다 할 것인바 ( 당원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결 참조), 이 사건 건물 증축 부분은 기존 건물 부분과 무관하게 볼링장으로 사용되고 있으므로 그 이용상 독립성이 있다 할 것이고(피고 회사가 별도로 임차하여 위 볼링장의 라커룸 사용 중인 기존 건물 부분도 원심판결 도면에 의하면 증축 부분 중 계단과 연결되어 있을 뿐 볼링장과 직접 붙어 있지 않다) 위 증축 부분이 기존 건물 부분과 벽으로 구분되어 있다면 그 구조상으로도 독립되어 있다 고 못 볼 바 아니다.   또한 기존 건물 부분 중 볼링장과 무관하게 식당으로 사용되고 있는 원심판결 도면 '랴'  부분을 출입하기 위하여 반드시 위 증축 부분을 통과하여야 하는지도 기록상 분명하지 않다.   따라서 위 증축 부분이 기존의 건물 부분에 연결되어 있으며 그 통로와 계단을 공동으로 사용한다는 점만을 들어 위 증축 부분의 구조가 다른 부분과 구분되는 독립성이 없다고 판단한 원심판결에는 구분소유권의 객체가 될 수 있는 건물 부분인지에 관하여 그 법리를 오해하였거나 심리를 제대로 하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이나, 뒤에서 보는 바와 같이 원고와 피고 1 사이에 위 증축 부분을 건물의 일부로서 원고에게 귀속시키기로 약정함으로써 위 증축 부분은 원고의 소유가 되었으므로, 결국 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미치지 아니하였다 할 것이어서 논지는 이유 없다.   제2, 4점에 대하여  기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 원심이 원고와 피고 1 사이에 위 증축 부분을 건물의 일부로서 원고에게 귀속시키기로 약정하였다고 사실인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 이 사건 임대차계약서 추신 제3항의 "임대차계약 전, 후 만약 해약이 될 때에 을은 건축 또는 시설 부분에 대하여 매수권에 해당하는 유익금을 갑에게 청구치 않는다."는 규정이 임대차계약 종료시 임차인이 임대인에 대하여 권리금을 청구하지 않겠다는 취지라는 주장은 그 문언에 비추어도 받아들일 수 없고, 그 밖에 원심판결에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.    또한 위와 같이 임차인이 증축한 부분을 임대인 소유로 귀속시키기로 하는 약정은 임차인이 원상회복의무를 면하는 대신 투입비용의 변상이나 권리주장을 포기하는 내용이 포함된 것으로서 특별한 사정이 없는 한 유효하다고 볼 것이므로 ( 당원 1983. 2. 22. 선고 80다589 판결 참조), 소론과 같이 위 약정이 부속물매수청구권을 포기하는 약정으로서 강행규정에 반하여 효력이 없다거나 위 증축 부분은 원상회복이 불가능하므로, 유익비의 상환을 청구할 수 있다는 논지는 모두 이유 없다.    제3점에 대하여  기록에 의하여 살펴보면 원고가 이 사건 임대차계약상 제공하기로 한 전용주차장을 제공하지 아니하였고, 전기료 및 수도료를 아무런 근거 없이 부당하게 청구하였기 때문에 피고들이 임료와 전기, 수도료를 지급하지 아니한 것이므로, 피고들은 그 지체책임이 없다는 피고의 항변을 판시와 같은 이유로 배척한 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다.   제5점에 대하여  이 사건 반소 청구취지는 이 사건 건물 3층 3,814.43㎡ 중 증축 부분인 3,144㎡에 대한 1983. 1. 31. 서울민사지방법원 강동등기소 접수 제10601호로 한 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라는 것인데, 청구취지에서 적시한 위 등기일자 및 접수번호는 소유권보존등기의 것이 아니라, 원고의 상호변경으로 인한 명의인 표시를 변경한 부기등기의 것이다.  따라서 원심은 이 사건 반소는 위 부기등기의 말소를 구하는 것으로 보고, 그와 같은 부기등기의 말소는 이를 구할 권리보호의 이익이 없다 하여 반소를 부적법 각하하였다.   그러나 청구원인에 비추어 보면 당사자의 취지는 위 부기등기와 일체를 이루는 소유권보존등기 중 위 증축 부분에 대한 말소등기를 구하는 것임을 쉽게 알 수 있으므로, 그 등기일자와 접수번호가 비록 부기등기의 것으로 기재되어 있다 하더라도 그 점만을 들어 부기등기의 말소를 구하는 취지라고 보기 어렵다.   따라서 원심판결에는 반소의 청구취지를 오해한 위법이 있다 할 것이나, 앞서 본 바와 같이 위 증축 부분은 원고의 소유이므로 어차피 반소청구는 기각될 것인바, 그렇다면 이는 상고인에게 더욱 불리한 결과가 되므로 당원으로서는 원심판결 중 반소 부분을 파기한 후 반소청구를 기각하는 대신 상고를 기각하기로 한다.   그러므로 본소 및 반소에 관한 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심)

대법원 1998. 5. 29.선고 98다6497 판결 【보증금반환】, [공1998.7.1.(61),1756] 【판시사항】 [1] 임차인이 임대차계약 종료 후 임차목적물을 계속 점유하였으나 본래의 계약상의 목적에 따라 사용·수익하지 않은 경우, 부당이득반환의무의 성립 여부(소극)   [2] 임차인이 임대차계약 종료 후 동시이행의 항변권을 행사하여 임차목적물을 계속 점유하는 경우, 불법점유로 인한 손해배상의무를 지기 위한 요건   [3] 임차인의 비용상환청구권포기 특약이 있는 경우, 임차인이 임대차계약서상의 원상복구의무를 부담하지 않기로 하는 합의가 있었다고 본 사례   【판결요지】 [1] 법률상의 원인 없이 이득하였음을 이유로 한 부당이득의 반환에 있어 이득이라 함은 실질적인 이익을 의미하므로, 임차인이 임대차계약관계가 소멸된 이후에도 임차목적물을 계속 점유하기는 하였으나 이를 본래의 임대차계약상의 목적에 따라 사용·수익하지 아니하여 실질적인 이득을 얻은 바 없는 경우에는 그로 인하여 임대인에게 손해가 발생하였다 하더라도 임차인의 부당이득반환의무는 성립되지 않는다.   [2] 임대차계약의 종료에 의하여 발생된 임차인의 목적물반환의무와 임대인의 연체차임을 공제한 나머지 보증금의 반환의무는 동시이행의 관계에 있으므로, 임대차계약 종료 후에도 임차인이 동시이행의 항변권을 행사하여 임차건물을 계속 점유하여 온 것이라면, 임대인이 임차인에게 보증금반환의무를 이행하였다거나 현실적인 이행의 제공을 하여 임차인의 건물명도의무가 지체에 빠지는 등의 사유로 동시이행의 항변권을 상실하지 않는 이상, 임차인의 건물에 대한 점유는 불법점유라고 할 수 없으며, 따라서 임차인으로서는 이에 대한 손해배상의무도 없다.   [3] 임대차계약서에 "임차인은 임대인의 승인하에 개축 또는 변조할 수 있으나 계약대상물을 명도시에는 임차인이 일체 비용을 부담하여 원상복구하여야 함."이라는 내용이 인쇄되어 있기는 하나, 한편 계약체결 당시 특약사항으로 "보수 및 시설은 임차인이 해야 하며 앞으로도 임대인은 해주지 않는다. 임차인은 설치한 모든 시설물에 대하여 임대인에게 시설비를 요구하지 않기로 한다." 등의 약정을 한 경우, 임차인은 시설비용이나 보수비용의 상환청구권을 포기하는 대신 원상복구의무도 부담하지 않기로 하는 합의가 있었다고 보아, 임차인이 계약서의 조항에 의한 원상복구의무를 부담하지 않는다고 본 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제618조 , 제741조 / [2] 민법 제536조 , 제618조 , 제750조 / [3] 민법 제105조 , 제626조 , 제646조  【참조판례】 [1][2] 대법원 1990. 12. 21. 선고 90다카24076 판결(공1991, 590) , 대법원 1992. 4. 14. 선고 91다45202, 45219 판결(공1992, 1589) , 대법원 1992. 5. 12. 선고 91다35823 판결(공1992, 1840) , 대법원 1995. 7. 25. 선고 95다14664, 14671 판결(공1995하, 2951) /[1] 대법원 1993. 11. 23. 선고 92다38980 판결(공1994상, 162) , 대법원 1995. 3. 28. 선고 94다50526 판결(공1995상, 1747) /[2] 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20389, 20396 판결(공1994하, 2854) /[3] 대법원 1981. 11. 24. 선고 80다320, 321 판결(공1982, 62)  【전문】 【원고,피상고인】 원고  【피고,상고인】 피고  (소송대리인 변호사 김형기)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법  1997. 12. 26. 선고 97나15953 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고의 부담으로 한다.   【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 기록과 관계 증거에 의하여 살펴보면, 원고가 피고에게 차임으로 지급한 금 4,000,000원 중 금 2,000,000원은 전 임차인인 소외 1 이 연체한 차임채무를 원고가 인수하여 지급한 것이라는 피고의 주장을 배척한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.   2. 법률상의 원인 없이 이득하였음을 이유로 한 부당이득의 반환에 있어 이득이라 함은 실질적인 이익을 의미하므로, 임차인이 임대차계약관계가 소멸된 이후에도 임차목적물을 계속 점유하기는 하였으나 이를 본래의 임대차계약상의 목적에 따라 사용·수익하지 아니하여 실질적인 이득을 얻은 바 없는 경우에는 그로 인하여 임대인에게 손해가 발생하였다 하더라도 임차인의 부당이득반환의무는 성립되지 아니하는 것이며 (대법원 1992. 5. 12. 선고 91다35823 판결, 1995. 7. 25. 선고 95다14664, 14671 판결 참조), 임대차계약의 종료에 의하여 발생된 임차인의 목적물반환의무와 임대인의 연체차임을 공제한 나머지 보증금의 반환의무는 동시이행의 관계에 있으므로, 임대차계약 종료 후에도 임차인이 동시이행의 항변권을 행사하여 임차건물을 계속 점유하여 온 것이라면, 임대인이 임차인에게 위 보증금반환의무를 이행하였다거나 그 현실적인 이행의 제공을 하여 임차인의 건물명도의무가 지체에 빠지는 등의 사유로 동시이행의 항변권을 상실하게 되었다는 점에 관하여 임대인의 주장·입증이 없는 이상, 임차인의 위 건물에 대한 점유는 불법점유라고 할 수 없으며, 따라서 임차인으로서는 이에 대한 손해배상의무도 없다고 할 것이다 (대법원 1990. 12. 21. 선고 90다카24076 판결, 위 95다14664, 14671 판결 참조).   이 사건에서 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원고는 임대차계약이 종료한 이후 임차목적물에서 목욕탕영업을 하지 않았으며, 피고가 원고에게 보증금반환의무를 이행하였거나 그 이행의 제공을 한 바 없다면, 원고의 임차목적물에 대한 점유는 동시이행의 항변권에 기한 것으로서 원고로서는 부당이득반환의무나 손해배상의무를 지지 않는다고 할 것이고, 설사 지적하는 바와 같이 원고가 임차보증금 외에 임차목적물의 수리비 등의 지급을 아울러 요구하였다고 하여 원고의 점유가 불법점유가 된다고 볼 수도 없는 것이므로, 이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 동시이행에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   3. 원심은, 이 사건 임대차계약서에 "임차인은 임대인의 승인하에 개축 또는 변조할 수 있으나 계약대상물을 명도시에는 임차인이 일체 비용을 부담하여 원상복구하여야 함."이라는 내용이 인쇄되어 있기는 하나, 한편 원·피고는 위 계약체결 당시에 특약사항으로 "보수 및 시설은 임차인이 해야 하며 앞으로도 임대인은 해주지 않는다. 임차인은 설치한 모든 시설물에 대하여 임대인에게 시설비를 요구하지 않기로 한다." 등의 약정을 한 사실이 인정되므로, 원고는 시설비용이나 보수비용의 상환청구권을 포기하는 대신 원상복구의무도 부담하지 않기로 하는 합의가 원·피고 사이에 있었다고 보기에 충분하다고 하여, 원고로서는 위 계약서의 조항에 의한 원상복구의무를 부담하지 않는다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 모두 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위반이나 원상회복의무에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.   상고이유는 모두 받아들일 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

대법원 2002. 11. 22.선고 2002다38828 판결 【건물명도】, [공2003.1.15.(170),154] 【판시사항】 [1] 사업자가 부가가치세법 제15조 를 근거로 공급을 받는 자로부터 부가가치세 상당액을 직접 징수할 사법상 권리가 있는지 여부(소극)   [2] 거래당사자 사이에 부가가치세 부담에 관한 별도의 약정이 있는 경우, 사업자가 공급을 받는 자에게 부가가치세 상당액의 지급을 직접 청구할 수 있는지 여부(적극) 및 그 약정 시기와 방법   [3] 임대차계약 해지 후 임차인이 임차건물을 계속 점유·사용하고 있고 임대인은 임대보증금을 반환하지 않고 임료 상당액을 공제하고 있는 경우, 부가가치세의 과세대상인 용역의 공급에 해당되는지 여부(적극)   [4] 임대차에서 약정 차임에 대한 부가가치세 상당액을 임차인이 부담하기로 하는 약정이 있었던 경우, 임대차계약 해지 후의 임차인의 계속점유로 인한 차임 상당의 부당이득에 대한 부가가치세 상당액도 임차인이 부담하는지 여부(적극)   [5] 임대차계약에서 임대차계약 해제(종료를 포함)시 임차인이 시설비용이나 보수비용의 상환청구권을 포기하는 대신 원상복구의무도 부담하지 않기로 합의를 한 것이라고 본 사례   【판결요지】 [1] 사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 때에는 부가가치세 상당액을 그 공급을 받는 자로부터 징수하여야 한다고 규정하고 있는 부가가치세법 제15조 는 사업자로부터 징수하는 부가가치세 상당액을 공급을 받는 자에게 차례로 전가시킴으로써 궁극적으로 최종소비자에게 이를 부담시키겠다는 취지를 선언한 것에 불과한 것이어서 사업자가 위 규정을 근거로 공급을 받는 자로부터 부가가치세 상당액을 징수할 사법상의 권리는 없다.    [2] 거래당사자 사이에 부가가치세를 부담하기로 하는 약정이 따로 있는 경우에는 사업자는 그 약정에 기하여 공급을 받는 자에게 부가가치세 상당액의 지급을 청구할 수 있는 것이고, 부가가치세 부담에 관한 위와 같은 약정은 반드시 재화 또는 용역의 공급 당시에 있어야 하는 것은 아니고 공급 후에 한 경우에도 유효하며, 또한 반드시 명시적이어야 하는 것은 아니고 묵시적인 형태로 이루어질 수도 있다.   [3] 임대인의 해지통고로 건물 임대차계약이 해지되어 임차인의 점유가 불법점유가 된다고 하더라도, 임차인이 건물을 명도하지 아니하고 계속 사용하고 있고 임대인 또한, 임대보증금을 반환하지 아니하고 보유하고 있으면서 향후 월임료 상당액을 보증금에서 공제하는 관계에 있다면, 이는 부가가치세의 과세대상인 용역의 공급에 해당한다.   [4] 임대차계약 해지 후의 계속점유를 원인으로 차임 상당액을 부당이득으로 반환하는 경우에 종전 임대차에서 약정 차임에 대한 부가가치세 상당액을 공급을 받는 자인 임차인이 부담하기로 하는 약정이 있었다면, 달리 특별한 사정이 없는 한 부당이득으로 지급되는 차임 상당액에 대한 부가가치세 상당액도 계속점유하는 임차인이 부담하여야 하는 것으로 봄이 상당하다.   [5] 임대차계약에서 임대차계약이 해제(종료를 포함)된 때에는 임차인은 자기의 비용으로 임차한 목적물을 원상복구하여 임대인에게 명도하여야 한다고 정하여져 있으나, 그 임대차계약에서 임차인은 목적물 관리 및 유지·보존에 따른 관리비와 수리비, 조세공과금 등 일체의 유지비를 부담하기로 약정한 사실에 비추어 임차인은 시설비용이나 보수비용의 상환청구권을 포기하는 대신 원상복구의무도 부담하지 않기로 합의를 한 것이라고 본 사례.   【참조조문】 [1] 부가가치세법 제15조 / [2] 부가가치세법 제15조 , 민법 제105조 / [3] 부가가치세법 제7조 제1항 , 제13조 제1항 , 부가가치세법시행령 제48조 제1항 / [4] 민법 제105조 , 제741조 , 부가가치세법 제15조 / [5] 민법 제105조 , 제626조 , 제646조  【참조판례】 [1][2] 대법원 1999. 11. 12. 선고 99다33984 판결(공1999하, 2497) /[1] 대법원 1984. 3. 27. 선고 82다카500 판결(공1984, 691) , 대법원 1991. 4. 23. 선고 90누10209 판결(공1991, 1539) , 대법원 1993. 8. 13. 선고 93다13780 판결(공1993하, 2422) , 대법원 1997. 4. 25. 선고 96다40677, 40684 판결(공1997상, 1570) /[2] 대법원 1996. 12. 6. 선고 95다49738 판결(공1997상, 190) , 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다48930, 48947 판결(공1997상, 1211) /[3] 대법원 1995. 7. 14. 선고 95누4018 판결(공1995하, 2840)  【전문】 【원고,상고인】 주식회사 아진테크라인 (소송대리인 변호사 조용국)  【피고,피상고인】 주식회사 오성미디컴 (소송대리인 법무법인 나라종합법률사무소 담당변호사 최춘근 외 8인)  【대상판결】 【원심판결】 서울지법 2002. 6. 4. 선고 2001나29918 판결  【주문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 부가가치세에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.  원고의 나머지 상고를 기각한다.  【이유】 1. 부가가치세에 관하여  원심은, 피고가 1998. 4. 16. 이 사건 건물에 관하여 그 당시 소유자이던 소외 웅진미디어 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)와 사이에 임차보증금 50,000,000원, 월차임 금 2,310,000원(부가가치세 포함), 임차기간 1998. 6. 1.부터 1년으로 정하여 임대차계약을 체결한 사실, 위 임대차계약이 임차기간 1년으로 하여 종전과 같은 조건으로 갱신된 이후인 2000. 3. 13. 원고는 위 임대차계약을 승계하는 조건으로 소외 회사로부터 이 사건 건물을 매수하여 같은 해 4. 14. 이 사건 건물에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실, 원고는 위 갱신된 임차기간의 만료를 앞둔 2000. 4. 18.경부터 피고에게 임대보증금 등을 증액하여 재계약을 체결할 것을 요구하였으나 피고와 사이에 그 액수에 관한 합의가 이루어지지 아니하자 2000. 7. 28. 이 사건 건물의 명도를 요구하고 같은 해 9. 29. 이 사건 소를 제기한 사실, 피고는 이 사건 건물의 명도를 명한 이 사건 제1심판결이 선고된 이후인 2001. 4. 19. 원고에게 이 사건 건물을 명도한 사실, 이 사건 임대차계약이 만료된 다음날인 2000. 6. 1.부터 위 임차부분을 명도한 2001. 4. 29.까지 기간 동안 임차보증금이 금 50,000,000원인 경우 월차임은 금 4,650,000원 상당인 사실을 인정한 다음, 피고에 대하여 위 기간 동안 위 차임 상당액으로 계산한 차임 총액에서 임차보증금액을 공제한 금액의 지급을 명하면서, 위 차임 상당액에 대한 부가가치세 상당의 금액 또한, 부당이득이라고 하여 그 지급을 구하는 원고의 청구에 대하여는, 위 차임 상당액에 대한 부가가치세는 부가가치세법의 규정에 따라 용역 등을 공급하는 사업자인 원고에게 납세의무가 지워진 것으로서, 원고가 이를 납부하는 것은 법에 규정된 자신의 의무를 이행하는 것이므로, 피고가 원고에게 위 감정 결과에 따른 차임 상당액에 대하여도 부가가치세를 지급하기로 약정하였다고 인정할 아무런 증거가 없는 이상(위 임대차계약에서 차임에 대하여 부가가치세를 지급하기로 약정한 바 있다고 하여도 위 감정 결과에 따른 차임 상당액에 대하여도 부가가치세를 지급하기로 약정하였다고 볼 수 없다.), 원고의 위 주장은 이유 없다고 판단하였다.   사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 때에는 부가가치세 상당액을 그 공급을 받는 자로부터 징수하여야 한다고 규정하고 있는  부가가치세법 제15조는 사업자로부터 징수하는 부가가치세 상당액을 공급을 받는 자에게 차례로 전가시킴으로써 궁극적으로 최종소비자에게 이를 부담시키겠다는 취지를 선언한 것에 불과한 것이어서 사업자가 위 규정을 근거로 공급을 받는 자로부터 부가가치세 상당액을 징수할 사법상 권리는 없는 것이지만, 거래당사자 사이에 부가가치세를 부담하기로 하는 약정이 따로 있는 경우에는 사업자는 그 약정에 기하여 공급을 받는 자에게 부가가치세 상당액의 지급을 청구할 수 있는 것이고, 부가가치세 부담에 관한 위와 같은 약정은 반드시 재화 또는 용역의 공급 당시에 있어야 하는 것은 아니고 공급 후에 한 경우에도 유효하며, 또한 반드시 명시적이어야 하는 것은 아니고 묵시적 형태로 이루어질 수도 있다 할 것이다( 대법원 1999. 11. 12. 선고 99다33984 판결 등 참조).   한편, 임대인의 해지통고로 건물 임대차계약이 해지되어 임차인의 점유가 불법점유가 된다고 하더라도, 임차인이 건물을 명도하지 아니하고 계속 사용하고 있고 임대인 또한, 임대보증금을 반환하지 아니하고 보유하고 있으면서 향후 월임료 상당액을 보증금에서 공제하는 관계에 있다면, 이는 부가가치세의 과세대상인 용역의 공급에 해당하는 것인바 ( 대법원 1995. 7. 14. 선고 95누4018 판결 참조), 임대차계약 해지 후의 계속점유를 원인으로 차임 상당액을 부당이득으로 반환하는 경우에 종전 임대차에서 약정 차임에 대한 부가가치세 상당액을 공급을 받는 자인 임차인이 부담하기로 하는 약정이 있었다면, 달리 특별한 사정이 없는 한 부당이득으로 지급되는 차임 상당액에 대한 부가가치세 상당액도 계속점유하는 임차인이 부담하여야 하는 것으로 봄이 상당하다 할 것이다.   원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고는 소외 회사와 사이의 위 임대차계약에서 월차임에 대한 부가가치세를 부담하기로 약정하여 위 임대차계약을 승계한 원고에게 위 임대차계약 종료시까지 월차임 및 이에 대한 부가가치세를 지급하였고, 원고가 임대차계약의 종료를 이유로 이 사건 건물의 명도를 요구하였음에도 불구하고, 피고가 이를 이행하지 아니하고 종전의 점유를 계속하였음을 알 수 있는바, 위에서 본 법리에 비추어 보면, 이와 같은 경우에 피고는 임대차계약 종료 이후 그의 점유로 인한 차임 상당의 부당이득에 대한 부가가치세 상당액을 원고에게 지급하여야 하는 것이고, 그 차임 상당액이 위 임대차계약에서 정한 것이 아니라 임료감정 결과에 의한 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다.   그럼에도 불구하고, 이와 달리 부가가치세 부담 약정이 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척한 원심판결에는 부가가치세 부담 약정에 관한 심리를 다하지 아니하였거나 이에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.   2. 원상복구비에 관하여  원심은, 원고가 승계한 이 사건 임대차계약에서 임대차계약이 해제(이는 종료를 포함하는 의미로 보인다.)된 때에는 임차인은 자기의 비용으로 임차한 목적물을 원상복구하여 임대인에게 명도하여야 한다고 정하여져 있는 사실을 인정할 수 있으나, 위 임대차계약에서 임차인은 목적물 관리 및 유지·보존에 따른 관리비와 수리비, 조세공과금 등 일체의 유지비를 부담하기로 약정한 사실에 비추어 임차인은 시설비용이나 보수비용의 상환청구권을 포기하는 대신 원상복구의무도 부담하지 않기로 합의를 한 것이라고 볼 것이므로, 피고에게 원상복구의무가 있음을 전제로 하는 원고의 주장은 이유 없다고 판단하였다.   기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 원상복구의무에 관한 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다.   3. 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 부가가치세에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)

제5절 ‘土地買受請求權’및 ‘土地賣渡請求權’의 인정여부
1.‘土地買受請求權’의 인정여부
임차인이 그 지상건물에 대한 매수청구권을 행사할 수 있는 것에 대응하여,공평의 관점에서 임대인이 임차인에 대하여 임차토지를 매수하라고 요구할 권리(‘土地매수청구권’이라고 칭할 수 있을 것임)가 있는지 문제된다.토지이용관계의 종료시 건물이 잔존하고 있을 경우 그 건물을 토지소유자로 하여금 인수하게 하는 것과는 반대로 건물소유자가 토지소유권을 인수하게 하는 방식이다.이것은 건물의 가액이 토지가액보다 더 큰 것이 일반화된 지역에서 또는 임대인이 건물 등 지상물을 매수할 의사가 없을 뿐만 아니라 임대인에게는 아무런 가치가 없는 경우에 논의될 수 있다.특히 임차인이 지상건물 등에 과다한 비용을 투입하여 건물 등의 시가는 높은데,임차 토지 자체의 시가는 위 건물 등의 시가에 비하여 낮을 때 그 인정필요성이 높아질 것이다.실제로 영국에서는 1967년 임대차개혁법(LeaseholdReform Act)을 제정하여 일정요건 하에서 토지임대인이 토지임차인(건물소유자)에게 그 토지의 소유권{정확하게는 자유보유권(freehold)}을 매수할 것을 청구할 수 있도록 하는 입법을 하였다.235) 

235) 全元烈, 앞의 논문, p.228

  외형상으로는 이 경우 임대인에게 이러한 권리를 인정하는 것이 임차인에게 매수청구권을 인정하는 것과 형평에 맞을 것으로 보일 수도 있고 일부 그 필요성이 인정될 여지는 있다.그러나 우리 민법에 그 근거규정이 없는데다 임차인 등의 매수청구권과 같은 특별한 공익적 목적도 없기 때문에 인정될 수 없다할 것이다.그러한 필요성은 권리로서 해결할 것이 아니라 당사자 사이의 합의에 의한 매매계약의 체결 등으로 해결되면 족할 것이다. 

 

2. ‘土地賣渡請求權’의 인정여부 
   임차인은 임차기간이 만료되었을 때 임차토지 자체를 자신에게 매도할 것을 요구하는 권리를 인정할 수 있는지 생각해 볼 수 있다.그러나 이 경우에는 그러한 권리를 인정할 공익적 필요성이 없는데다 이 권리를 인정할 경우 자칫하면 토지를 임대했다가 사실상 강제로 토지를 빼앗기는 상황이 올런지도 알 수 없으므로 그러한 권리는 인정될 수 없다 할 것이다. 

제6절 小結
  우리 민법전의 제정은 우리의 전통적인 제도를 발전시킨 것이 아니라 서구 선진국의 여러 민법전 예컨대 독일 민법전(BGB),프랑스 민법전(C.C),스위스 민법전(SZG),일본 민법전,만주국 민법전 등을 계수하여 주요골격으로 삼은 것이다.236) 이에 대해 제정 당시 민법제정자들이 우리의 사정을 고려하였다는 점과 민법전 제정 당시 물권변동에 관한 효력발생요건주의,전세권제도,소멸시효완성의 절대적 효과,제607조와 제608조 등 일본민법과 일본학설의 수용만으로는 설명할 수 없는 부분이 있다는 점을 근거로 우리 민법의 제정을 단순히 일본민법학의 수용으로 볼 수 없다는 견해237)와 “한국 민법전의 중심적인 내용은 일본민법전이라는 형태를 취하고,일본민법학이라는 場에서 전개된 서구의 민법”이라는 견해238)가 대립하고 있다.다만 前者의 견해도 제정자들이 일본 민법전을 기본으로 하였고 또 일본 민법의 학설에 힘입은 바가 컸다는 사실은 인정한다.239) 

236) 윤철홍, “한국민법학의 문제점과 개선방향”, ｢법과 사회｣(3호), 법과사회이론연구회, 1990. p.193. 237) 양창수, “比較法的 視野에서 본 韓國民法典”, ｢법사학연구｣(제12호, 1991)중 발언 부분, p.146. 238) 정종휴, 위의 논문, p.151; 정종휴 교수님은 “우리 민법전의 조문을 구체적으로 보면 중화민국민법전과 만주국민법전을 모범으로 한 것이 많으며, 그 대부분은 일본 민법학상의 지배적인 견해를 받아들인 것”으로 보고 있다. 정종휴, ｢韓國民法典の比較法的 硏究｣, 創文社, 1989, p.311,  239) 양창수, 위 논문중 발언 부분, p.141.

그런데 지상물매수청구권 및 부속물매수청구권에 한정해서 보면 우리 민법의 매수청구권 및 부속물매수청구권은 제정 당시의 일본의 민법 및 그 특별법인 차지법과 차가법,만주국 민법240)의 그것을 일반법인 민법 하나에 수용한 것이다. 먼저 제283조는 원래 민법안 제270조 “지상권이 소멸한 경우에 건물 기타 공작물이나 수목이 현존한 때에는 지상권자는 계약의 갱신을 청구할 수 있다.지상권설정자가 계약의 갱신을 원하지 아니하는 때에는 지상권자는 상당한 가격으로 전항의 공작물이나 수목의 買取를 청구할 수 있다.”라는 내용 중 ‘買取’를 ‘買受’로 수정하고,‘소멸한 경우에’다음에 ‘건축 기타’를 삽입하였다.241)이것은 만주국 민법 제259조와 거의 동일하다. 

240) 그 밖에 우리 민법과 만주국 민법은 제1조에서 제65조까지 완전히 동일하다: 정종휴, 앞의 논문, p.146. 241) ｢民法案審議錄｣(上卷), p.173.

다음으로 제643조의 매수청구권은 만주국 민법 제612조 및 일본 차지법 제4조의 건물매수청구권이 참조되었다.즉 제643조는 원래 민법안 제633조 “건물 기타 공작물의 소유 또는 식목,채염,목축을 목적으로 한 토지임대차의 기간이 종료한 경우에 건물,수목 기타 지상시설이 현존한 때에는 임차인은 임대인에게 대하여 전임대차와 동일한 조건으로 계약을 갱신할 것을 청구할 수 있다. 임대인이 전항의 청구를 거부한 때에는 임차인은 임대인에게 그 건물, 수목 기타 지상시설의 매취를 청구할 수 있다”라는 내용을 입법상의 균형을 취하기 위하여 지상권에 관한 초안 제270조를 준용하는 것으로 수정하였다.
제316조 및 제646조의 부속물매수청구권은 일본의 차가법 제5조 및 만주국 민법 제615조가 전적으로 참조되었다.제646조는 당초 민법안 제636조중 ‘買取’를 ‘買受’로 수정하는 외에는 동일한바,제646조는 만주국 민법 제612조와 규정 형식 및 내용이 거의 동일하다.다만 일본 차가법에 없었던 전차인의 임대인에 대한 부속물매수청구권은 만주국 민법 제616조를 본받아 우리 민법 제647조에 규정되었다.242)그런데 우리나라는 일본 민법이 임의규정으로 하고 있는 비용상환청구권과 일본 차지법이 강행규정으로 하고 있는 건물매수청구권과 부속물매수청구권을 하나의 민법전에 모두 규정하다보니 민법상으로는 유익비상환청구권의 포기약정은 유효한데 반하여 부속물매수청구권의 포기약정은 무효인 셈이 되어 현행법상 유익비의 대상인 물건과 부속물의 구별이 중요하게 되었다. 

242) 李準賢, 앞의 논문,p.8.

우리 민법은 위 매수청구권에 관해서 건물을 토지의 본질적 구성부분으로 보고 건물매수청구권의 방식이 아닌 보상의 문제로 해결하는 독일민법을 수용하지 않고,일본의 민법 및 차지법과 차가법,그리고 만주국 민법을 수용한 것이다. 이점에서 “한국 민법전의 중심적인 내용은 일본민법전이라는 형태를 취하고 일본민법학이라는 場에서 전개된 서구의 민법”이라는 견해243)중 ‘서구의’라는 수식어가 적어도 매수청구권에 관해서는 불필요한 셈이다. 

243) 정종휴, 위의 논문, p.151.

위 외국의 법제들은 우리나라의 토지임대차와 비교해볼 때244)대개 토지사용기간이 훨씬 더 길고,종료시 이용관계의 갱신을 위한 강제수단이 더 다양하다. 우리나라에서 지상권의 종료시 및 건물소유를 목적으로 하는 토지임대차의 종료 시 갱신 및 청산제도로 제283조,제643조가 있으나 실제로 계약갱신청구에 대하여 임대인이 이를 거절할 수 있으므로,제643조의 건물매수청구권이 임대인과 임차인 사이의 이해조정제도로는 사실상 유일하다. 

244) 우리나라의 지상권․임대차와 일본의 차지권에 관한 법제의 비교에 관한 도표로서는 유해웅, 정우형, 앞의 논문, 127면 이하가 잘 정리되어 있음.

또 임대차나 지상권 등 그 이용관계의 갱신청구를 보장하면서 그 것을 거절할 정당사유를 명확히 하고 또 이를 매우 제한적으로 인정함으로써 계약갱신의 강제를 하고 있는 일본의 경우와는 달리 우리 민법은 계약갱신의 거절시 매수청구권으로 바로 해결하도록 하는 점에서 임대차계약의 갱신의 강제수단이 단순하다. 
다만 상가건물임대차보호법 제10조는 임차인에게 5년을 초과하지 않는 범위에서 계약갱신요구권을 인정하고 있으나,이것은 사업자등록의 대상이 되는 ‘상가건물’의 임대차에만 적용될 뿐이다.
또한 우리 민법은 임차권의 양도나 전대시 임대인이 그 승낙을 거절할 경우 일본의 경우와는 달리 법원에 그 승낙에 갈음하는 허가를 구하는 代諾許可制度가 없으므로 임차권의 양도나 전대를 통한 투하자금 회수가 쉽지 않다. 
이 점에서,우리 민법은 임대차종료시 이해조정제도가 불비하거나 단순할 뿐더러 토지임대차에서도 계약자유의 원칙을 더 관철시키고,토지임차인 보다는 토지소유자를 더 많이 보호하는 태도를 취하고 있다.245) 

245) 全元烈, 앞의 논문, p.218.

다만 우리 민법이 일본의 차지차가법과는 달리 임차인의 부속물매수청구권을 강행규정으로 하고 있는 점은 임차인 보호의 측면이 강하다고 할 수 있다. 
한편 부속물매수청구권포기약정의 해석론으로서는 지상물매수청구권 포기약정의 경우처럼 그 포기약정이 계약체결의 경위 등 제반사정을 종합적으로 검토하여 실질적으로 임차인에게 불리한 것이 아니라는 특별한 사정이 있을 때에는 유효하다고 해석하되,부속물매수청구권 제도 역시 임차인의 투입비용의 회수를 위한 것이라는 관점 및 그 매수청구권의 포기에 대한 충분한 논의를 거쳤고,임차인의 신분 및 직업과 교양에 비추어 그것이 담보될 경우에는 당사자들의 기대내지 예측가능성에 대한 존중이 우선적인 기준점으로 평가되어야 한다.  

제3장  매수청구권의 발생 요건  

제1절 공통요건 

1.序

지상물매수청구권에 관해 먼저 제283조는 ‘지상권이 소멸한 경우....’라고 규정하고 있고,제643조는 ‘건물 기타 공작물의 소유 또는 수목, 채염, 목축을 목적으로 한 토지임대차의 기간이 만료한 경우’라고 규정하고 있고,제644조는 전차인의 매수청구권에 관해 ‘임대차 및 전대차의 기간이 동시에 만료되고’라고 규정하여 서로 차이를 보이고 있다.  
   또 부속물매수청구권에 관해 제316조는 ‘전세권이 그 존속기간의 만료로 인하여 소멸한 때에는 .....’고 규정하고,제646조는 임차인의 부속물매수청구권에 관해 ‘건물 기타 공작물의 임차인이 .....이에 부속한 물건이 있는 때에는 임대차의 종료시에’라고 규정하여 제643조는 ‘....토지임대차의 기간이 만료한 경우’고 규정하고 있는 것과 달리 규정하고 있고,제647조는 ‘전차인이 그 사용의 편익을 위하여 .....전대차의 종료시에...’라고 규정하고 있어서 전세권자의 부속물매수청구권과 서로 차이를 보이고 있다. 
   이와 같이 민법은 매수청구권의 발생요건인 이용권의 소멸사유를 따로 규정하지 않기도 하고,‘기간의 만료’라고 제한적으로 규정하기도 하는데 이러한 차이가 매수청구권의 인정여부에 영향을 미치는지 여부가 문제된다.이것은 ‘기간의 만료’를 이용권의 소멸사유의 하나의 예시에 불과한 것으로 볼 것인지,아니면 제한적 열거로 보고 그 이외의 사유로 이용권이 소멸된 경우에는 매수청구권이 인정되지 않는다고 볼 것인지의 문제이기도 하다.특히 제646조에서 ‘임대차의 종료시’라고 규정할 뿐인데,대법원은 임차인의 채무불이행 등 그 귀책사유로 임차권이 소멸된 경우에 부속물매수청구권을 인정하지 않는 입장을 취하고 있는 것과 관련하여 주로 논의된다.246)이하 각 경우를 나누어 설명한다.   

246) 丘在君, 앞의 논문, p.206.

2.기간의 만료에 의해 종료된 경우
이용권의 존속기간의 만료로 인하여 지상권,전세권,임차권 등 부동산 이용권이 종료한 경우에 해당되는 지상물매수청구권 및 부속물매수청구권이 인정됨은 법문상 명백하다. 

 3.당사자의 합의에 의해 임대차계약이 종료된 경우
당사자가 임대차계약기간만료 이전에 임대차계약을 종료시키기로 합의한 결과 임대차계약이 종료한 경우에 매수청구권을 인정할 것인지 여부이다.이 경우 위 합의에서 건물의 철거 내지 소유권에 관하여 합의를 한다면 그에 따르면 될 것이지만,그 지상건물에 관하여 아무런 합의를 하지 않은 채 임대차계약을 종료시키는 내용의 합의만 있을 경우 매수청구권을 인정할 것인지가 문제된다. 
   이에 관하여 다음과 같은 학설의 대립이 있다.①설은 제643조 및 제652조와 같은 규정은 적용되지 않고 다만 다른 법리(가령 폭리행위,사기․강박 등)에 저촉되는지를 판단하여야 한다는 견해로서 가령 주택임대차기간을 2년 미만으로 미리 약정하더라도 임차인은 2년을 주장할 수도 있으나 합의해지의 경우에는 그러한 규정이 적용될 수 없는 것과 같은 이치라고 한다.247)②설은 매수청구권을 포기한 것이라고 일률적으로 판단할 것이 아니라 변론의 전취지에 의하여, 또는 법원의 적절한 석명을 통하여 임차인이 매수청구권을 포기한 것인지, 혹은 권리행사의 방법을 몰랐거나 착오로 의사표시를 하지 못하였는가의 여부를 판별하여 합의해약의 내용이 후자의 경우에 해당된다고 판단될 때에는 매수청구권의 행사를 긍정하여야 할 것이라는 견해이다.248) ③설은 합의해약의 경우에도 원칙적으로 명시하지 않는 한 매수청구권의 포기는 아닌 것으로 풀이하고,예외적으로 임차인도 건물을 移築할 것을 계획하고,그것에 이익을 갖는 것 같은 경우는 그 포기가 있다고 해석해야 한다는 견해이다.249)이 견해는 계약을 도중에 종료시키는 불이익을 받는 경우에 매수청구권까지도 포기하는 것으로 생각하는 것은 일반적으로 곤란하다는 점을 근거로 한다. 

247) 丘在君, 위의 논문, p.210.  248) 조열래, 앞의 논문, p.398.  249) 星野英一, 앞의 책, p.209.

그러나 ①설은 합의해지의 경우 계약의 갱신이 처음부터 문제되지 않으므로 계약의 갱신을 전제로 하고 있는 민법에 충실한 해석이다.그런데 합의해지에 의한 임대차의 종료의 경우에도 건물철거의 방지라는 사회경제적 요청 또는 임차인의 투입비용의 회수라는 요청은 존속한다.즉 합의해지의 경우에는 갱신을 통한 임차권의 존속이라는 필요성은 없어졌지만,임차인에게 투입비용의 회수보장이라는 문제는 여전히 존속한다.따라서 이 경우에도 임차인이 매수청구권을 포기했다는 등의 특별한 사정이 없는 한,매수청구권을 인정하여야 한다. 
   한편 대법원은 “임대인과 임차인의 합의로 임대차 계약을 해약하고 임차인이 지상건물을 철거하기로 약정한 경우에는 민법 제643조,제652조의 규정은 적용될 수 없다”고250)판시하여 매수청구권을 인정하지 않고 있다.이 사건은 임대차계약을 합의해지하면서 아울러 임차인이 지상건물을 철거하기로 약정한 경우로서
철거약정에 관한 합의 없이 단순히 임대차의 합의해지만 한 경우와는 다르다. 

250) 대법원 1969.6.24. 선고 69다617 판결

대법원 1969. 6. 24.선고 69다617 판결 【가건물철거등】, [집17(2)민,243] 【판시사항】 임대인과 임차인의 합의로 임대차 계약을 해약하고 임차인이 지상 건물을 철거하기로 약정한 경우에는 민법 제643조 , 제652조 의 규정은 적용될 수 없다   【판결요지】 임대인과 임차인의 합의로 임대차 계약을 해약하고 임차인이 지상건물을 철거하기로 약정한 경우에는 민법 제643조 , 제652조 의 규정은 적용될 수 없다.   【참조조문】 민법 제643조 , 제283조 , 제652조  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  【피고, 상고인】 피고 1 외 3명  【대상판결】 【원심판결】 제2심 서울고법 1969. 3. 28. 선고 68나2404 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.  【이유】 1. 피고들의 상고이유 1에 대한 판단, 기록에 의하여 원, 피고의 변론취지를 보면, 전에 본건 대지위에 소외 1 이 세웠던 가건물은 피고 4 가 매수하여 사용중, 동 피고는 1964.3경에 이를 철거하고, 그 지상에 본건 가건물을 새로히 건립하였다는 것이므로, 본건 가건물에 대하여 소유권보존 등기가 되어 있지 아니하다 하더라도, 원심이 본건 가건물이 피고 4 의 소유인 점에 관하여 당사자 사이에 다툼이 없다고 판시한 조치는 정당하고, 본건 가건물이 최초에 있던 소외 1 이 건립한 가건물 그 자체라는 전제에서 원판결을 비난하는 논지는 이유없다.   2. 같은 상고이유 2에 대한 판단.  원판결이 채택한 갑 제1호증의 각서기재의 원고와 피고 4 사이의 합의는, 원고의 기망에 의하여 피고 4 가 하였다는 소론 주장을 원판결이 배척한 조처에 채증상 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 민법 제643조 , 제652조 에 의하여, 건물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차에 있어서, 임차기간이 만료된 경우에 임차인은 그 건물의 매수 청구권을 행사할 수 있고, 이에 위반하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 그 효력이 없으나, 그와 같은 규정은 임대인과 임차인의 합의로 임대차 계약을 해약하고, 임차인이 지상건물을 철거하기로 약정한 경우에는 적용될 수 없다고 봄이 상당할 것이고, 또 그와 같은 합의가 당연히 민법 제104조 에 해당하여 무효라고는 할 수 없을 것이므로 반대의 논지는 이유없다.   3. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 홍남표

 4. 임차인의 귀책사유가 있는 경우 

가.序
   임차권의 無斷讓渡나 轉貸,2기 이상의 차임연체 등 임차인의 귀책사유로 인하여 임대차계약이 종료된 경우에도 임차인에게 계약갱신청구권 및 매수청구권을 인정할 것인지,아니면 적어도 매수청구권은 인정할 것인지 문제된다. 그리고 모든 채무불이행의 유형을 동등하게 취급할 것인지,아니면 채무불이행의 유형에 따라 달리 취급할 것인지도 문제된다.또한 매수청구권의 경우에도 이미 위에서 본 것처럼 제643조와 제646조가 그 법문을 달리하고 있는 것과 관련하여 제646조의 부속물매수청구권의 경우는 달리 취급할 것인지 문제된다. 
   그런데 매수청구권의 제도적 취지 중 임차인의 투입비용의 회수라는 점을 중시한다면 임차인의 귀책사유로 인해 임차권이 소멸된 경우에도 매수청구권을 인정하는 것이 논리적이다.반면에 임차인이 2기 이상의 차임연체 등 임차권소멸사유를 야기하여 임차기간 만료 이전에 임대차계약을 소멸시킨 후 매수청구권을 행사하는 것을 허용한다면 그것은 신의칙 내지 책임주의에 반한다. 

나.背信的 行爲理論 251) 
 1)전개과정
일본에서는 제2차 세계대전후 주택난이 심각하여 임차건물의 무단양도 및 전대 등에 관한 분쟁이 증가하였다.이에 따라 1953.9.25.최고재판소가 “원래 민법 제612조252)는 임대차가 당사자의 개인적 신뢰를 기초로 하는 계속적 법률관계에 있는 것에 비추어서 임차인은 임대인의 승낙이 없으면 제3자에게 임차권을 양도하거나 전대할 수 없는 것으로 함과 동시에 임차인이 만약 임대인의 승낙 없이 제3자로 하여금 임차물의 사용수익을 하게 할 때는 임대차관계를 계속할 수 없는 배신적 행위가 있는 것으로서 임대인에게 있어서 일방적으로 임대차관계를 終止시킬 수 있는 것을 규정한 것으로 풀이해야 한다.그러므로 임차인이 임대인의 승낙 없이 제3자로 하여금 임차물의 사용수익을 하게 한 경우에 있어서도 임차인의 당해행위가 임대인에 대한 배신적 행위라고 인정하기에 충분하지 않는 특단의 사정이 있는 경우에는 同條의 해제권은 발생하지 않는 것으로 풀이
함이 상당하다.”고 판시하였다.253)위 판결에서 임대차의 무단전대의 경우에도 임대차계약의 해지에는 신뢰관계의 파괴라는 배신적 행위가 있음을 요건으로 한다는 이른바 背信行爲判例가 등장한 후 같은 취지의 判例가 반복되어 이것이 무단양도제한을 완화하는 판례와 이론으로 확립되었다.254)일본의 학설이 판례를 중심으로 유형화한 것으로는 1)본래의 임차인과 동일한 사업을 수행하되 다만 형식적인 人格만 변경시킨 경우,2)무단양도255) 후 즉시 원상으로 돌아와 현재는 그런 사실이 없었던 것으로 볼 수 있는 경우,3)차지상 건물의 양도와 함께 부지의 임차권의 양도,전대가 이루어진 경우,4)임차가옥의 一部 轉貸로 취급할 수 있는 경우,5)임대인이 무단양도,전대사실을 알고서도 한번도 제지나 위반행위의 정지를 최고하지 않은 경우 등이 있다.256)

251) 임차권의 무단양도 내지 전대의 경우 해지를 제한하는 일본의 이론과 판례의 소개에 관해서는 尹寅台, “임차지상의 건물을 경락받은 자에 대한 임대차계약의 해지”, ｢판례연구 5집｣(95.1.), 부산판례연구회,  1995, p.149 이하가 상세함.  252) ①임차인은 임대인의 승낙이 없으면 그 권리를 양도하거나 임차물을 전대할 수 없다.②임차인이 전항의 규정에 반하여 제3자에게 임차물을 사용 또는 수익하게 한 때에는 임대인은 임대차계약을 해지할 수 있다.  253) 田尾挑二, “無斷轉貸と解除”, ｢民法判例百選II債權｣(第二版)(別冊,ヅュリスト 78号 p.132. 254) 金淑, “건물소유를 목적으로 한 토지임대차의 무단양도에 있어서 계약해지권을 제한하는 이른바 배신행위이론을 적용한 사례”, 大法院判例解說(1993년 상반기,통권 제19-1호),법원행정처 ,p.168.   255) 원문에는 ‘부담양도’로 되어 있으나, 내용흐름상 ‘무단양도’의 오기로 보임  256) 金淑, 앞의 논문, p.169 이하.

또한 일본에서 배신행위를 판단하는 특단의 사정에 관한 일반적 기준으로는 i) 신뢰관계는 卽物的 내지 物質的(ザッハリッヒ)인 신뢰관계이고,인적인(ペルゼンリッヒ)신뢰관계는 아니라는 견해257)와 ii)단순히 경제적인 면뿐만 아니라 인적신뢰관계도 포함해야 한다는 견해258)가 나뉜다.前者는 임대인의 임료청구권이 위협을 받는가 및 목적물의 경제적 가치의 유지존속이 위협을 받는가를 기준으로 임차인이 변하더라도 임차권의 양수인이나 전차인이 충분한 자력을 가지고 있어 차임을 적기에 지급할 수 있는 경우에는 신뢰관계가 파괴되지 않는다고 한다.이에 대해 後者는 배신행위를 좁게 해석하지 않고 특단의 사정의 유무는 ① 임차권 양도 내지 전대에 의하여 임차인이 중간이득을 하고 있는지 ② 임차권의 양수인 내지 전차인의 인격 등으로 보아 장래 적법하게 명도요구가 되어진 경우에 명도가 사실상 곤란하게 되지는 않는지 ③ 임차권 양도,전대의 결과 사용상황이 변한 것인지 ④ 양수인 내지 전차인의 직업,품성 등이 부적당한지 ⑤ 임대인의 경고에도 불구하고 양도,전대의 상태를 원상으로 회복하려는 노력을 하지 않았는지 등을 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다는 것이다.後者가 판례 및 다수설의 입장이다. 

257) 廣中俊雄, ｢契約法の 硏究｣, 有斐閣, 1960년, p.106: 趙胤新, 앞의 논문, 각주 25)에서 재인용. 258) 星野英一, 앞의 책, p.343.

 2)계약해지의 경우 배신행위이론의 수용
대법원은 “임차인의 변경이 당사자의 개인적인 신뢰를 기초로 하는 계속적 법률관계인 임대차를 더 이상 지속시키기 어려울 정도로 당사자간의 신뢰관계를 파괴하는 임대인에 대한 배신행위가 아니라고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는 임대인은 자신의 동의 없이 임차권이 이전되었다는 것만을 이유로 민법 제629조 제2항에 따라서 임대차계약을 해지할 수 없고”라고 판시하여259) 배신행위 이론을 수용한 다음,임차권의 無斷轉貸에 관해 “임차인이 임대인으로부터 별도의 승낙을 얻은 바 없이 제3자에게 임차물을 사용·수익하도록 한 경우에 있어서도 임차인의 당해 행위가 임대인에 대한 배신적 행위라고 인정할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 민법 제629조에 의한 해지권은 발생하지 않는다.임차권의 양수인이 임차인과 부부로서 임차건물에 동거하면서 함께 가구점을 경영하고 있는 등의 사정은 위 ‘특별한 사정’에 해당한다.”260)고 판시함으로써 무단전대의 경우에 임대인의 해지를 일부 제한하고 있다. 

  일본에서는 임차권의 무단양도․전대의 경우의 해지권의 제한이론으로 발전한 배신행위의 법리가 그 후 판례에 의하여 기타 다른 사유에 의한 해지의 경우에도 영향을 미쳐 이제는 임대차관계에 있어서의 해지 전반에 통하는 판례법리에 이르렀다.261)  

259) 대법원 1993.4.13. 선고 92다24950 판결; 다만 위 판결에서는 특별한 사정이 있는 점은 경락인이 주장입증하여야 할 것임에도 경락인으로의 임차인의 변경에 관해 임대차계약을 해지할 수 없는 특별한 사정이 있는 점에 관한 주장이 없다는 이유로 건물경락인이 임차권의 취득으로 토지임대인에게 대항할 수 없다는 원심판결이 타당하다고 판결했다. 위 판결에 대한 평석이 윤인태,“임차지상의 건물을 경락받은 자에 대한 임대차계약의 해지”, ｢판례연구 5집｣(95.1).부산판례연구회, p.149 이하.    260) 대법원 1993.4.27. 선고 92다45308 판결: 위 판결에 대한 평석으로 金淑, “건물소유를 목적으로 한 토지임대차의 무단양도에 있어서 계약해지권을 제한하는 이른바 배신행위이론을 적용한 사례”, ｢大法院判例解說｣(1993년 상반기,통권 제19-1호,법원행정처),p.164 이하; 趙胤新, “賃借權의 無斷讓渡․轉貸와 解止權의 制限”, ｢재판과 판례 6집｣(97.12.), 대구판례연구회,p.215 이하  261) 原田鈍孝, “賃借權の讓渡․轉貸”,｢民法講座｣(제5권):契約, 有斐閣,1985, p.354: 구재군, 앞의 논문, p.218에서 재인용.

대법원 1993. 4. 13.선고 92다24950 판결 【건물철거】, [집41(1)민,301;공1993.6.1.(945),1379] 【판시사항】 가. 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 건물의 소유권을 취득한 경우 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권도 건물의 소유권과 함께 경락인에게 이전되는지 여부(적극)   나. 위 “가”항의 경우 토지 임대인의 동의가 없어도 경락인은 임대인에 대하여 임차권의 취득을 대항할 수 있는지 여부(소극)  다. 임대인이 자신의 동의 없이 임차권이 이전되었다는 것만을 이유로 임대차계약을 해지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우 및 그에 대한 주장·입증책임의 소재   【판결요지】 가. 건물의 소유를 목적으로 하여 토지를 임차한 사람이 그 토지 위에 소유하는 건물에 저당권을 설정한 때에는 민법 제358조 본문에 따라서 저당권의 효력이 건물뿐만 아니라 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권에도 미친다고 보아야 할 것이므로, 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 건물의 소유권을 취득한 때에는 특별한 다른 사정이 없는 한 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권도 건물의 소유권과 함께 경락인에게 이전된다.    나. 위 “가”항의 경우에도 민법 제629조 가 적용되기 때문에 토지의 임대인에 대한 관계에서는 그의 동의가 없는 한 경락인은 그 임차권의 취득을 대항할 수 없다고 할 것인바, 민법 제622조 제1항 은 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 토지에 관하여 권리를 취득한 제3자에 대하여 임대차의 효력을 주장할 수 있음을 규정한 취지임에 불과할 뿐, 건물의 소유권과 함께 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권을 취득한 사람이 토지의 임대인에 대한 관계에서 그의 동의가 없이도 임차권의 취득을 대항할 수 있는 것까지 규정한 것이라고는 볼 수 없다.   다. 임차인의 변경이 당사자의 개인적인 신뢰를 기초로 하는 계속적 법률관계인 임대차를 더 이상 지속시키기 어려울 정도로 당사자간의 신뢰관계를 파괴하는 임대인에 대한 배신행위가 아니라고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는 임대인은 자신의 동의 없이 임차권이 이전되었다는 것만을 이유로 민법 제629조 제2항 에 따라서 임대차계약을 해지할 수 없고, 그와 같은 특별한 사정이 있는 때에 한하여 경락인은 임대인의 동의가 없더라도 임차권의 이전을 임대인에게 대항할 수 있다고 봄이 상당한바, 위와 같은 특별한 사정이 있는 점은 경락인이 주장·입증하여야 한다.    【참조조문】 가.나.다. 민법 제629조 / 가. 민법 제358조 / 나. 민법 제622조 , 민사소송법 제261조  【참조판례】 가. 대법원 1992. 7. 14. 선고 92다527 판결(공1992,2391) / 나. 대법원 1974. 5. 28. 선고 74다212 판결 , 1975. 7. 30. 선고 74다2032 판결 / 다. 대법원 1972. 1. 31. 선고 71다2400 판결(집20①민47)   【전문】 【원고, 피상고인】 학교법인 ○○학원  소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 업무담당변호사 김인섭 외 1인  【피고, 상고인】 피고  소송대리인 변호사 이재성  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 1992. 5. 26. 선고 91나61589 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고의 부담으로 한다.  【이유】 1. 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.  가. 원심은, 이 사건 대지(1,020.7㎡)는 원고의 소유인데, 소외 1 이 이를 임차하여 그 지상에 이 사건 건물을 신축하여 1973.11.30. 그의 명의로 소유권보존등기를 마친 사실, 피고는 1990.10.26. 이 사건 건물에 관한 근저당권자 겸 위 소외 1 의 채권자인 소외 2 가 신청한 임의경매절차에서 이 사건 건물을 경락받아 1991.4.19. 그의 명의로 소유권이전등기를 마치고 이 사건 대지 중 330.18㎡를 그 부지로 사용하고 있는 사실을 인정한 다음, 피고는 이 사건 대지를 점유할 권원에 관하여 주장·입증하지 아니하는 한 원고에게 이 사건 건물을 철거하고 그 부지를 인도할 의무가 있다고 판시하고, 이어 이 사건 건물의 전소유자인 위 소외 1 이 원고로부터 이 사건 대지를 임차하였고 피고가 이 사건 건물을 취득한 이후인 1991.4.25.까지 위 대지의 차임을 원고에게 계속 지급하여 왔으므로 결국 피고에게도 이 사건 대지에 대한 임차권이 있다는 피고의 주장을 다음과 같은 이유로 배척하였다.   즉, 위 소외 1 이 이 사건 대지에 관한 임차권을 취득하였다 하여 이 사건 건물의 경락인인 피고도 당연히 임차권을 취득하였다고 할 수는 없을 뿐만 아니라 달리 피고가 원고로부터 이 사건 대지를 임차하거나 원고의 동의를 받아 이를 전차하였다거나 원고에게 이 사건 대지의 차임을 지급하였음을 인정할 수 있는 증거가 없고, 오히려 소외 3 이 1987.12.15.당시 이 사건 건물의 소유자이던 위 소외 1 과 이 사건 건물 중 지층 79.34㎡와 1층 330.18㎡에 대한 임대차계약을 체결한 후 그곳에서 술집을 경영하면서 이 사건 건물의 부지 외에 이 사건 대지 중 나머지 공터부분도 함께 사용하고 있고, 1989.4.17.부터 1990.10.17.까지는 위 소외 1 에게 대지사용료 명목으로 매월 금 2,200,000원 상당을 지급하여 왔고, 1990.11.21.부터 1991.4.25.까지 5회에 걸쳐서는 원고에게 토지사용료 또는 대지사용료 명목으로 매월 금 2,200,000원을 지급하여 오다가 그 이후부터 지급을 중단한 사실을 인정할 수 있을 뿐이어서, 위 소외 3 과 원·피고와의 관계에 관한 특별한 주장·입증이 없는 이 사건에 있어서는 이로써 피고가 원고에게 위 대지사용권이 있다고 인정할 수는 없다는 것이다.   나. 건물의 소유를 목적으로 하여 토지를 임차한 사람이 그 토지 위에 소유하는 건물에 저당권을 설정한 때에는 민법 제358조 본문에 따라서 저당권의 효력이 그 건물뿐만 아니라 그 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권에도 미친다고 보아야 할 것이므로(당원 1992.7.14. 선고 92다527 판결 참조), 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 건물의 소유권을 취득한 때에는 특별한 다른 사정이 없는 한 그에 수반하여 그 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권도 그 건물의 소유권과 함께 경락인에게 이전된다 고 봄이 상당하다.   그러나 이 경우에도 민법 제629조가 적용되기 때문에 토지의 임대인에 대한 관계에서는 그의 동의가 없는 한 경락인이 그 임차권의 취득을 대항할 수 없다고 할 것 인바, 소론이 내세우는 민법 제622조 제1항은 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 토지에 관하여 권리를 취득한 제3자에 대하여 그 임대차의 효력을 주장할 수 있음을 규정한 취지임에 불과할 뿐, 건물의 소유권과 함께 그 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권을 취득한 사람이 토지의 임대인에 대한 관계에서 그의 동의가 없이도 그 임차권의 취득을 대항할 수 있는 것까지도 규정한 것이라고는 볼 수 없다는 것이 당원의 판례( 1974.5.28. 선고 74다212 판결 ; 1975.7.30. 선고 74다2032 판결 등)가 취하고 있는 견해이다. 다만 위와 같은 경우에도 임차인의 변경이 당사자의 개인적인 신뢰를 기초로 하는 계속적법률관계인 임대차를 더 이상 지속시키기 어려울 정도로 당사자간의 신뢰관계를 파괴하는 임대인에 대한 배신행위가 아니라고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는, 임대인은 자신의 동의 없이 임차권이 이전되었다는 것만을 이유로 민법 제629조 제2항에 따라서 임대차계약을 해지할 수 없고, 그와 같은 특별한 사정이 있는 때에 한하여 경락인은 임대인의 동의가 없더라도 그 임차권의 이전을 임대인에게 대항할 수 있다고 봄이 상당한바, 위와 같은 특별한 사정이 있는 점은 경락인이 주장·입증하여야 한다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 이 사건의 경우 기록을 아무리 살펴보아도 피고가 원심에 이르기까지 이 사건 대지의 임차인의 변경에 관하여 위와 같은 특별한 사정이 있는 점에 관하여는 주장조차도 전혀 하지 않고 있음이 분명하다.   그렇다면 피고가 이 사건 대지에 관한 임차권의 취득을 원고에게 대항할 수 없다고 본 원심의 판단은 결론이 정당하고, 이 사건 대지의 임대인인 원고는 민법 제629조 제2항 에 따라서 위 소외 1 과 사이의 임대차계약을 해지하지 않더라도 임대인인 자신의 동의 없이 임차권을 취득한 피고에게 직접 이 사건 대지의 반환을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 이와 반대되는 견해를 전제로 원심판결을 비난하는 논지는 결국 받아들일 것이 못된다.   2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.  사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 원심이 위 소외 3 과 원·피고와의 관계에 관한 특별한 주장·입증이 없는 한 피고가 원고로부터 직접 이 사건 대지를 임차하거나 원고의 동의를 받아 이 사건 대지의 임차권을 양수하든지 전차하였다고 볼 수는 없다는 취지로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 이유가 모순되거나 주장입증책임을 전도한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.   3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단.  사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 원심이 원고가 위 소외 1 에게 이 사건 대지를 임대하게 된 경위와 내용, 위 소외 1 이 이 사건 건물을 신축한 경위, 원고가 피고에게 이 사건 건물의 철거를 구하게 된 경위 등 제반 사정을 고려하면 원고의 이 사건 청구가 신의성실의 원칙에 위배된다고 할 수 없다고 판단한 것도 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 소론이 지적하는 당원 1991.6.11. 선고 91다9299 판결 은 이 사건과 사안이 다른 것이어서 원심이 소론과 같이 위 판결에 반하는 판단을 하였다고 볼 수도 없으므로, 논지도 이유가 없다.    4. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.              대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송

대법원 1993. 4. 27.선고 92다45308 판결 【건물철거등】, [공1993.7.1.(947),1553] 【판시사항】 가. 임차권의 무단양도 또는 전대시 임대인의 계약해지권을 규정한 민법 제629조의 규정취지  나. 임차인이 임대인의 승낙 없이 제3자에게 임차물을 사용·수익하도록 한 행위가 임대인에 대한 배신적 행위라고 인정할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우 임대인에게 임대차계약해지권이 있는지 여부(소극)   다. 임차권의 양수인이 임차인과 부부로서 임차건물에 동거하면서 함께 가구점을 경영하고 있는 등의 사정이 위 "나"항의 "특별한 사정"에 해당한다고 한 사례   【판결요지】 가. 민법 제629조 는 임차인은 임대인의 동의 없이 그 권리를 양도하거나 전대하지 못하고, 임차인이 이에 위반한 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다고 규정하고 있는바 이는 민법상의 임대차계약은 원래 당사자의 개인적 신뢰를 기초로 하는 계속적 법률관계임을 고려하여 임대인의 인적 신뢰나 경제적 이익을 보호하여 이를 해치지 않게 하고자 함에 있으며, 임차인이 임대인의 승낙 없이 제3자에게 임차물을 사용·수익시키는 것은 임대인에게 임대차관계를 계속시키기 어려운 배신적 행위가 될 수 있는 것이기 때문에 임대인에게 일방적으로 임대차관계를 종지시킬 수 있도록 하고자 함에 있다.   나. 임차인이 임대인으로부터 별도의 승낙을 얻은 바 없이 제3자에게 임차물을 사용·수익하도록 한 경우에 있어서도 임차인의 당해 행위가 임대인에 대한 배신적 행위라고 인정할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 위 법조항에 의한 해지권은 발생하지 않는다.   다. 임차권의 양수인이 임차인과 부부로서 임차건물에 동거하면서 함께 가구점을 경영하고 있는 등의 사정이 위 "나"항의 "특별한 사정"에 해당한다고 한 사례.   【참조조문】 민법 제629조  【참조판례】 나. 대법원 1972.1.31. 선고 71다2400 판결(집20①민47) , 1993.4.13. 선고 92다24950 판결(공1993,1379)  【전문】 【원고, 피상고인】 학교법인  신흥학원  【피고, 상고인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 서울민사지방법원 1992.9.8. 선고 91나12720 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.   【이유】 상고이유를 본다.  1. 민법 제629조는 임차인은 임대인의 동의없이 그 권리를 양도하거나 전대하지 못하고(제1항), 임차인이 이에 위반한 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다(제2항)고 규정하고 있는바 이는 민법상의 임대차계약은 원래 당사자의 개인적 신뢰를 기초로 하는 계속적 법률관계임을 고려하여 임대인의 인적 신뢰나 경제적 이익을 보호하여 이를 해치지 않게 하고자 함에 있으며, 임차인이 임대인의 승낙없이 제3자에게 임차물을 사용 수익시키는 것은 임대인에게 임대차관계를 계속 시키기 어려운 배신적행위가 될 수 있는 것이기 때문에 임대인에게 일방적으로 임대차관계를 종지(종지)시킬 수 있도록 하고자 함에 있다 고 할 것이다.   따라서, 임차인이 임대인으로부터 별도의 승낙을 얻은 바 없이 제3자에게 임차물을 사용·수익하도록 한 경우에 있어서도 임차인의 당해 행위가 임대인에 대한 배신적 행위라고 인정할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 위의 법조에 의한 해지권은 발생하지 않는다 고 해석함이 상당하다.   2. 원심판결이유에 의하면 원심은, 제1심의 공동피고 소외인 은 1983.11.경 이 사건 대지위에 이 사건 건물을 건축하여 소유하다가, 제1심판결 선고 후인 1991.7.8. 그의 처인 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳐준 사실을 인정하고, 위 소외인 은 당초 위 건물을 건축하기에 앞서 원고와의 사이에 위 건물의 부지에 관한 임대차계약을 체결하였는데, 그 임대차계약상 임차인 명의는 위 소외인 으로만 되어 있으나 그의 처인 피고도 당연히 위 임대차계약상 임차권자로서 그 임차권을 보유하는 것이므로 위 건물의 부지를 점유할 권원이 있다는 피고의 주장에 대하여는, 위 소외인 이 1983.10.31. 원고와의 사이에 위 건물부지에 관하여 임대차계약을 체결한 사실과 위 계약체결 당시 피고가 위 소외인 의 처였던 사실은 이를 인정할 수 있으나, 그러한 사정만으로 피고 또한 위 임대차계약상 임차권자로서 그 임차권을 보유하고 있다고 볼 수 없다고 배척하고, 피고는 위 소외인 으로부터 위 건물을 양도받으면서 그 건물부지에 관한 임차권도 아울러 양도받았으며, 이에 대하여 원고가 동의하였거나 사후에 이를 승낙(소급적 추인)하였으므로 피고는 위 건물부지를 점유할 권원이 있다는 피고의 주장에 대하여는, 원고가 위 임차권의 양도에 대하여 동의하였다거나 사후에 승낙하였다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하고, 피고에게 위 건물의 철거와 그 부지부분 대지의 인도를 명하였다.   3. 기록에 의하면, 이 사건 임대차계약은 위 소외인 과 피고 부부가 그 전부터 경영해 오던 가구점 건물의 부지가 도로부지로 편입됨에 따라 동두천시가 그 건물을 철거시키면서 그 보상 내지는 이주대책의 일환으로 원고에게 알선하여 체결된 것이고, 그 계약에서는 임대기간을 토지의 처분시까지 보장하고 그 처분시에도 임차인의 우선매수권을 보장하였으며, 임대료도 3년차마다 조정하도록 하는등 임차인의 지위가 강화되어 있고, 피고는 위 소외인 과 이 사건 건물에서 동거하면서 함께 상호가 동양가구인 가구점을 경영해 오다가 1988.11.11. 그와 협의이혼을 하면서 그 위자료 명목으로 당시 미등기이던 이 사건 건물을 양도받기로 하고 그때부터는 혼자서 위 가구점을 경영해 왔으며, 1992.3.7. 위 소외인 과 다시 혼인하고 위 건물에서 동거하고 있는 사실이 엿보이는 바(을 제2, 4의 1, 8의 3, 24, 26, 28, 30, 31, 각 호증, 제1심의 현장검증결과), 사정이 이와 같다면 피고는 본래의 임차인인 위 소외인과 동일한 사업을 수행하면서 그 형식적인 사업주체의 인격만 변경된 것 뿐이고, 더구나 피고는 위 소외인과 부부간으로서 한 세대를 구성하고 이 사건 건물에서 동거하면서 함께 가구점을 경영해 오고 있었던 터이었고, 그후 다시 위 소외인과 혼인하여 같은 건물에 동거하고 있는 바여서, 실질적으로 임대인인 원고의 인적 신뢰나 경제적 이익을 해치는 것도 아니고, 이와 같은 경우에는 임대차관계를 계속시키기 어려운 배신적 행위라고 인정할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 봄이 상당하므로, 원고에게는 계약해지권이 발생하지 아니하고 피고는 위 임차권의 양수나 이에 터잡은 사용·수익을 임대인인 원고에게 주장할 수 있다 고 보는 것이 옳을 것이다.   그렇다면 원심판결에는 임대인의 승낙없이 제3자가 임차물을 사용·수익하는 경우의 법률관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위안에서 이유 있다.   그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수

 3)배신행위이론과 지상물매수청구권
  무단양도 등의 경우에 배신행위이론이 적용된 결과 임대인에게 계약해지권이 인정되지 않는다면,논리상 그러한 경우 임차인의 매수청구권의 행사 역시 제한되어서는 안된다는 결론에 이른다.
또한 임차인에게 무단양도나 무단전대 등 귀책사유가 있는 경우에도 임대인이 이를 이유로 계약을 해지한 경우와 그 사유를 이유로 해지를 하지 않은 경우를 각각 나누어 매수청구권이 인정되는지 여부를 생각 볼 수 있다. 

다.우리나라의 경우
1)학설
가)지상물매수청구권
(1)전면 부정설
우리 학설은 대체로 부정설을 취한다.262)제643조는 임대차계약의 기간이 만료한 경우에 건물,수목 등의 지상시설이 현존하는 때에 한하여 적용되는 것이고 토지임차인의 채무불이행 등의 사유로 인하여 임대차계약이 해지되었을 때에는 적용되지 않는다고 한다. 

262) 구재군, 위의 논문, p.217.

 (2)배신행위시 매수청구권 부정설
   토지임차권의 전대나 양도에 있어 반드시 임대인의 승낙을 얻어야 한다는 것은 입법론적으로 상당한 비판을 받을 여지가 있다는 전제하에 임차인의 계약위반적 행위가 임대인에 대한 지나친 배신적 행위로서 임대인(地主)에 대한 不信義의 정도가 그 신뢰관계를 저버렸다고 인정되는 경우에만 임차인의 매수청구권을 부정하고,그렇지 않을 경우에는 임대인의 계약해제권을 대폭 제한하여 국민경제적 필요성에서나 임차권의 보호라는 요청에 부응하기 위하여서도 임차인에게 매수청구권을 인정하여 주고 오로지 임대인과의 신뢰관계 유지와 사법질서의 합리적 요청이란 최후의 선에 대하여는 임대인이 최대한으로 양보하여 임차인을 보호함으로써 그에게 매수청구권을 부여하는 것이 바람직하다는 견해이다.263)또 모든 채무불이행의 경우에 일률적으로 부정할 것이 아니라 임차인의 채무불이행이 임대인에 대한 지나친 배신행위로서 그 신뢰관계를 파괴할 정도에 이르지 아니하는 경우 특히 임차인이 단지 몇 개월간의 차임을 지급하지 아니한 경우에는 임대인의 계약해지권을 대폭 제한함으로써 결과적으로 매수청구권을 인정하는 쪽으로 가는 것이 바람직하다는 견해264)도 배신행위에 바탕을 두고 있다는 점에서 거의 유사하다.  

263) 조열래, 앞의 논문, p.399-400. 264) 윤인태, 앞의 논문, p.254-255.

 (3)법정해제원인시 매수청구권 부정설
법정해제의 원인이 있는데도 임대인이 해제를 하지 않고 있는 사이에 존속기간의 만료에 의하여 임차권이 소멸하고 임차인이 매수청구권을 행사한 경우에 임대인이 법정해제의 원인이 있었다는 것을 주장입증하면 매수청구의 효력은 인정되지 않는다는 견해이다.265)  

265) 배병일, 앞의 논문, p.28.

 

나) 부속물매수청구권
우리 학설은 예외 없이 건물임대차계약이 임차인의 채무불이행을 이유로 해지된 경우라고 하더라도 임차인에게 부속물매수청구권이 인정된다고 한다. 제646조가 임대차종료의 원인을 명문상 제한하고 있지 않으므로 그 종료원인이 무엇이냐는 묻지 않아야 한다는 것이다.266)  
   그 밖에 지상시설매수청구권은 임차인에게 임대차계약의 갱신청구권이 있음을 전제로 임대인이 그 계약의 갱신을 원하지 않는 경우에 건물 등 지상시설에 대한 투하자본의 회수를 보장하기 위하여 인정되는 것인바,임차인의 채무불이행을 이유로 임대차계약이 해지된 경우에는 임차인에게 갱신청구권이 있을 수 없고 따라서 지상시설 등 매수청구권267)도 인정될 수 없는 것임에 반하여,갱신청구권과 아무런 관련이 없는 부속물매수청구권에 관하여 제643조의 지상시설 등 매수청구권에 관한 해석을 그대로 원용할 수는 없다는 이유로 이 경우에도 부속물매수청구권이 인정되어야 한다는 견해가 있다.268)  

266) 윤철홍, ｢채권각론｣, 법원사, 2001, p.237. 267) 權五坤, 앞의 논문, p.67의 원문에는 ‘부속물매수청구권’이라고 기재되어 있으나, 문맥상 ‘지상시설 등 매수청구권의 오기로 보임. 268) 權五坤, 위의 논문, p.67.

 2)판례
가)지상물매수청구권
대법원은 ① 공작물의 소유 등을 목적으로 하는 토지임대차에 있어서 임차권의 무단전대 및 2기 이상의 차임연체 등 임차인의 채무불이행을 이유로 계약이 해지된 경우269)및 토지임차인의 차임연체 등 채무불이행을 이유로 임대차계약이 해지되는 경우270), ② 지상권자의 지료연체를 이유로 토지소유자가 그 지상권소멸청구를 하여 이에 터잡아 지상권이 소멸된 경우271)등에 관하여 매수청구권을 부정하고 있다.즉 대법원은 지상권자의 채무불이행으로 인하여 계약이 해지된 경우에 계약갱신청구권과 매수청구권을 인정하지 않는 입장과 동일하게 임대차에 있어서도 임차인의 채무불이행으로 인하여 토지임대차계약이 해지된 경우에는 매수청구권을 인정하지 않는다는 입장을 취하고 있다.272) 

269) 대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다7685 판결.  270) 대법원 1997. 4. 8. 선고 96다54249,54256 판결.  271) 대법원 1993.6.29. 선고 93다10781 판결.  272) 尹寅台, “임차인의 채무불이행으로 인한 토지임대차계약의 해지와 매수청구권”, ｢판례연구3집｣, p.230.

대법원 2003. 4. 22.선고 2003다7685 판결 【건물명도등】, [공2003.6.1.(179),1195] 【판시사항】 임차인의 채무불이행을 이유로 토지임대차 계약이 해지된 경우 지상물매수청구권의 인정 여부(소극)   【판결요지】 공작물의 소유 등을 목적으로 하는 토지임대차에 있어서 임차인의 채무불이행을 이유로 계약이 해지된 경우에는 임차인은 임대인에 대하여 민법 제283조 , 제643조 에 의한 매수청구권을 가지지 아니한다.   【참조조문】 민법 제283조 , 제643조  【참조판례】 대법원 1972. 12. 26. 선고 72다2013 판결(집20-3, 민228) , 대법원 1991. 4. 23. 선고 90다19695 판결(공1991, 1464) , 대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결(공1993하, 2137) , 대법원 1994. 2. 22. 선고 93다44104 판결(공1994상, 1076) , 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다29345 판결(공1996상, 1088) , 대법원 1997. 4. 8. 선고 96다54249, 54256 판결(공1997상, 1391)  【전문】 【원고,상고인】 원고  (소송대리인 변호사 차종선)  【피고,피상고인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 전주지법 2002. 12. 26. 선고 2000나6486 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.  【이유】 1. 원심은, 원고가 1998. 4. 1. 피고에게 이 사건 토지를 보증금 2,000만 원, 월차임 270만 원, 기간 1998. 4. 1.부터 2002. 3. 31.까지로 정하여 임대하면서, 피고는 이 사건 토지 위에 흙으로 초가를 건축하여 사용하다가 기간이 만료되면 원상으로 회복하여 원고에게 이 사건 토지를 인도하고, 원상복구가 되지 아니할 때에는 지상 건축물과 시설물을 원고에게 귀속시키며 원상복구비는 보증금에서 공제하기로 하고, 피고는 이 사건 토지와 그 지상에 신축될 건물에 관한 권리를 원고의 동의 없이 제3자에게 양도할 수 없으며, 위 약정에 위배할 경우에 원고는 피고에게 임차기간 중이라도 바로 인도를 요구할 수 있고 피고는 보증금을 포기하기로 약정한 사실, 그런데 피고는 원고로부터 이 사건 토지를 인도받아 그 위에 이 사건 건물을 신축하여 사용하던 중 원고의 동의 없이 그 일부씩을 제1심 공동피고 2 , 제1심 공동피고 3 , 제1심 공동피고 4 에게 전대하고, 원고에게 1999. 4. 1. 이후의 차임을 지급하지 아니한 사실을 인정한 다음, 원고가 피고의 위와 같은 채무불이행을 이유로 이 사건 임대차계약을 해지하고 이 사건 건물의 소유권 또는 약정에 따른 명도청구권을 행사하여 이 사건 건물의 명도를 구한다는 주장에 대하여, 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차의 기간이 만료한 경우에 임차인이 지상건물을 양도하거나 이를 철거하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한 민법 제643조 에 정하여진 임차인의 지상물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이므로 민법 제652조 에 의하여 그 효력이 없고, 따라서 이 사건 임대차계약의 지상물 양도약정은 무효라고 하면서, 이 사건 건물의 명도와 차임 등의 지급을 구하는 원고의 청구를 모두 기각하였다.   2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 받아들이기 어렵다.  공작물의 소유 등을 목적으로 하는 토지임대차에 있어서 임차인의 채무불이행을 이유로 계약이 해지된 경우에는 임차인은 임대인에 대하여  민법 제643조,  제283조에 의한 매수청구권을 가지지 아니한다 ( 대법원 1972. 12. 26. 선고 72다2013 판결 , 1997. 4. 8. 선고 96다54249, 54256 판결 등 참조).   이 사건에서 보면, 이 사건 토지임대차는 이 사건 건물의 소유를 목적으로 하는 것인데, 피고가 이 사건 토지 위에 이 사건 건물을 신축하여 제3자에게 무단으로 전대하고 1999. 4. 1.부터 차임을 2기 이상 연체함으로써 이러한 피고의 채무불이행을 이유로 그 계약을 해지하는 원고의 의사표시에 따라 종료되었으므로, 피고로서는 원고에게 지상물매수청구권을 행사할 수 없고, 따라서 피고가 원고에게 이 사건 건물을 양도하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한 민법 제643조 에 위반되지 아니하여 그 효력이 있다. 그렇다면 위 약정에 따라 피고는 원고에게 이 사건 건물을 명도하고, 1999. 4. 1.부터 그 명도에 이르기까지 임료 내지는 부당이득액을 지급할 의무가 있다.    그럼에도 불구하고 원심이 이와 달리 판단한 것은 민법 제643조 의 해석적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송한다.  대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤

대법원 1997. 4. 8.선고 96다54249,54256 판결 【건물명도등·소유권이전등기등】, [공1997.5.15.(34),1391] 【판시사항】 [1] 주주총회의 특별결의를 필요로 하는 상법 제374조 소정의 '영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도'의 의미  [2] 임차인의 채무불이행을 이유로 토지임대차계약이 해지되는 경우에도 임차인의 지상물매수청구권이 인정되는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 주주총회의 특별결의가 있어야 하는 상법 제374조 제1호 소정의 '영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도'라 함은 일정한 영업목적을 위하여 조직되고 유기적 일체로 기능하는 재산의 전부 또는 중요한 일부를 총체적으로 양도하는 것을 의미하는 것으로서, 이에는 양수회사에 의한 양도회사의 영업적 활동의 전부 또는 중요한 일부분의 승계가 수반되어야 하는 것이므로 단순한 영업용 재산의 양도는 이에 해당하지 않으나, 다만 영업용 재산의 처분으로 말미암아 회사영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 주주총회의 특별결의가 필요하다.   [2] 토지임차인의 차임연체 등 채무불이행을 이유로 임대차계약이 해지되는 경우 토지임차인으로서는 토지임대인에 대하여 지상건물의 매수를 청구할 수 없다.   【참조조문】 [1] 상법 제374조 제1호 / [2] 민법 제283조 , 제643조  【참조판례】 [1] 대법원 1991. 1. 15. 선고 90다10308 판결(공1991, 739) , 대법원 1992. 2. 14. 선고 91다36062 판결(공1992, 1028) , 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다47615 판결(공1994상, 1650) , 대법원 1994. 10. 28. 선고 94다39253 판결(공1994하, 3124) /[2] 대법원 1991. 4. 23. 선고 90다19695 판결(공1991, 1464) , 대법원 1994. 2. 22. 선고 93다44104 판결(공1994상, 1076) , 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다29345 판결(공1996상, 1088)   【전문】 【원고(반소피고),피상고인】 박태남 외 3인 (원고들 소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 황주명 외 2인)  【피고(반소원고),상고인】 주식회사 중국성 (소송대리인 변호사 이우선)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법  1996. 11. 7. 선고 95나36918, 36925 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 본다.  1. 1987. 12. 1.자 임대차계약에 관하여  가. 기록에 의하여 살펴보면, 피고가 1987. 12. 1. 소외 망 이명복과 사이에 그의 소유이던 이 사건 대지와 그 지상의 구건물에 관하여 보증금 1억 원, 월 차임 600만 원, 임차기간 5년간으로 정하여 임대차계약을 체결하면서, 피고가 위 대지 상에 이 사건 구건물과는 별도로 피고의 영업에 필요한 이 사건 신축건물을 신축하여 사용하되 위 임차기간이 만료된 때에는 이 사건 신축건물의 소유권을 위 이명복에게 귀속시키기로 약정한 사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.   나. 주주총회의 특별결의가 있어야 하는  상법 제374조 제1호 소정의 '영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도'라 함은 일정한 영업목적을 위하여 조직되고 유기적 일체로 기능하는 재산의 전부 또는 중요한 일부를 총체적으로 양도하는 것을 의미하는 것으로서 이에는 양수회사에 의한 양도회사의 영업적 활동의 전부 또는 중요한 일부분의 승계가 수반되어야 하는 것이므로 단순한 영업용 재산의 양도는 이에 해당하지 않으나 다만 영업용 재산의 처분으로 말미암아 회사영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 주주총회의 특별결의가 필요하다 할 것이다( 당원 1994. 10. 28. 선고 94다39253 판결 , 1994. 5. 10. 선고 93다47615 판결 , 1992. 2. 14. 선고 91다36062 판결 , 1991. 1. 15. 선고 90다10308 판결 등 참조). 원심이 적법히 확정한 사실에 의하여 알 수 있는 이 사건 신축건물의 양도약정에 이르게 된 경위, 그 약정의 내용 자체 및 이 사건 임대차계약의 내용 등을 종합하여 볼 때 위 양도약정으로 말미암아 비로소 피고 회사의 영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져온다고는 볼 수 없으므로, 원심이 같은 취지에서 원고가 위 양도약정을 함에 있어 주주총회의 특별결의를 거칠 필요가 없다고 판단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 상법 제374조 의 주주총회의 특별결의에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.   2. 1992. 12. 1.자 임대차계약에 관하여  원심은 원고들과 피고 사이에 1992. 12. 1. 이 사건 대지와 건물에 관하여 임차보증금을 12억 원, 월 차임을 1,200만 원, 임차기간을 5년간으로 하는 새로운 임대차계약이 체결된 사실 및 피고가 1993. 12.부터 월 차임 전액의 지급을 연체하고 있는 사실을 인정한 다음, 위 임대차계약이 불공정한 법률행위로서 무효라는 피고의 주장을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 차임증감에 관한 법리오해의 소론 주장은 원심이 적법하게 인정한 바와 다른 사실관계를 전제로 하는 것이므로, 논지는 모두 이유 없다.    3. 매수청구권행사에 관하여  토지임차인의 차임연체 등 채무불이행을 이유로 그 임대차계약이 해지되는 경우 토지임차인으로서는 토지임대인에 대하여 그 지상건물의 매수를 청구할 수 없다 고 할 것이다( 당원 1996. 2. 27. 선고 95다29345 판결 , 1994. 2. 22. 선고 93다44104 판결 , 1991. 4. 23. 선고 90다19695 판결 등 참조).   토지임대차 기간만료시 임차인이 지상건물을 양도하거나 철거하기로 하는 약정은 당해 계약의 조건, 계약체결의 경위와 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정이 없는 한, 민법 제643조 소정의 임차인의 지상물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이므로, 민법 제652조 의 규정에 의하여 무효라고 보아야 할 것임은 소론과 같으나, 이 사건에서와 같이 피고의 차임연체를 이유로 토지임대차계약이 해지되는 경우 피고로서는 원고들에 대하여 그 지상건물의 매수청구 자체를 할 수 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 매수청구권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  . 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 이돈희(재판장) 최종영(주심) 정귀호 이임수

대법원 1993. 6. 29.선고 93다10781 판결 【지료금】, [공1993.9.1.(951),2137] 【판시사항】 가. 관습상의 법정지상권도 2년분 이상의 지료를 연체할 경우 민법 제287조 에 따른 지상권소멸청구의 의사표시에 의하여 소멸하는지 여부(적극)   나. 토지소유자가 지상권자의 지료연체를 이유로 지상권소멸청구를 하여 지상권이 소멸된 경우 지상물매수청구권의 인정 가부(소극)   【판결요지】 가. 관습상의 법정지상권에 대하여는 다른 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정을 준용하여야 할 것이므로 지상권자가 2년분 이상의 지료를 지급하지 아니하였다면 관습상의 법정지상권도 민법 제287조 에 따른 지상권소멸청구의 의사표시에 의하여 소멸한다.   나. 민법 제283조 제2항 소정의 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상권자에게 갱신청구권이 있어 그 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 경우 행사할 수 있는 권리이므로, 지상권자의 지료연체를 이유로 토지소유자가 그 지상권소멸청구를 하여 이에 터잡아 지상권이 소멸된 경우에는 매수청구권이 인정되지 않는다.  【참조조문】 가.나. 민법 제287조 / 가. 민법 제366조 / 나. 민법 제283조 제2항  【참조판례】 가. 대법원 1968.8.30. 선고 68다1029 판결(집16②민361) / 나. 대법원 1972.12.26. 선고 72다2013 판결(집20③민228) , 1972.12.26. 선고 72다2085 판결  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  소송대리인  변호사  이원구  【피고, 상고인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 서울민사지방법원 1993.1.14. 선고 92나34260 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 본다.  관습상의 법정지상권에 대하여는 다른 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정을 준용하여야 한다고 해석할 것이므로 ( 당원 1968. 8. 30. 선고 68다1029 판결 참조), 원심이 이와 같은 견해에 터잡아 피고가 2년분 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 한 이 사건 토지에 대한 피고의 관습상의 법정지상권은 원고의 피고에 대한 민법 제287조에 따른 지상권소멸청구의 의사표시에 의하여 소멸하였다고 판단한 것은 정당하고, 민법 제287조 가 당사자 사이의 지상권설정계약에 의하여 지상권이 설정된 경우에만 적용될 수 있다는 논지는 받아들일 수 없다. 논지는 이유가 없다. 제2점에 대하여  민법 제283조 제2항 소정의 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상권자에게 갱신청구권이 있어 그 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 경우 행사할 수 있는 권리이므로 , 원심이 이와 같은 견해에 터잡아 이 사건의 경우에서와 같이 지상권자인 피고의 지료연체를 이유로 토지소유자가 그 지상권소멸청구를 하여 이에 터잡아 지상권이 소멸된 경우에는 매수청구권이 인정되지 않는다는 이유로 피고의 지상물매수청구 주장을 배척한 조처도 옳고 ( 당원 1972. 12. 26. 선고 72다2013 판결 ; 같은날 선고 72다2085 판결 각 참조), 거기에 지상물매수청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수

특히 轉借人의 임대청구권과 매수청구권은 토지임차인이 토지임대인의 승낙하에 적법하게 그 토지를 전대한 경우에만 인정되는 권리이므로,당초의 임차인이 임대인의 승낙을 얻지 않은 채 타인에게 임차토지를 전대하였다면 그 타인은 임대인에 대하여 건물매수청구권을 행사할 수 없으며,이러한 법리는 임차인이 임대차목적물을 무단 전대하였다는 이유로 임대인이 실제로 임대차계약을 해지한 경우는 물론 임대인이 임대차계약을 해지하지 아니한 채 임대차기간이 만료된 경우에도 동일하게 적용된다고 한다.273) 위 판결에 의하면 임차인의 무단전대 등 귀책사유가 있을 경우에도 임대인이 이를 이유로 계약을 해지하든,또는 해지하지 않든 이를 구별하지 않고 임차인의 매수청구권을 인정하지 않는다는 것이 우리 判例의 입장인 셈이다. 
하급심판결도 “임대차계약이 임차인의 차임연체로 인한 채무불이행으로 해지된 경우에는 신의칙에 비추어 계약갱신이나 건물매수청구권을 행사할 수 없다.”고 하여 매수청구권을 부정하고 있다.274)  

273) 대법원 1993.7.27. 선고 93다6386 판결.  274) 광주고법 1966.10.31. 선고 66나143 판결.

대법원 1993. 7. 27.선고 93다6386 판결 【토지인도등】, [집41(2)민,275;공1993.10.1.(953),2400] 【판시사항】 가. 토지의 임대인과 임차인 사이에 임대차기간 만료시 임차인이 지상건물을 양도하거나 철거하기로 하는 약정의 효력  나. 민법 제643조 소정의 지상물매수청구권을 행사할 수 있는 자  다. 민법 제644조 소정의 매수청구권을 행사할 수 있는 자   【판결요지】 가. 토지임대인과 토지임차인 사이에 임대차기간 만료시에 임차인이 지상건물을 양도하거나 이를 철거하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한 민법 제643조 소정의 임차인의 지상물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이므로 민법 제652조 의 규정에 의하여 무효라고 보아야 한다.   나. 민법 제643조 소정의 지상물매수청구권은 지상물의 소유자에 한하여 행사할 수 있다.  다. 민법 제644조 소정의 전차인의 임대청구권과 매수청구권은 토지임차인이 토지임대인의 승낙하에 적법하게 그 토지를 전대한 경우에만 인정되는 권리이다.    【참조조문】 가.나. 민법 제643조 / 가. 민법 제652조 / 다. 민법 제644조  【참조판례】 가. 대법원 1991.4.23. 선고 90다19695 판결(공1991,1464) , 1992.10.9. 선고 92다22435 판결(공1992,3112) , 1993.6.22. 선고 93다16130 판결(공1993,2096) / 다. 대법원 1969.1.28. 선고 68다2113 판결(집17①민122)  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  소송대리인 변호사 김채규  【피고, 상고인】 피고 1 외 2인  피고들 소송대리인 변호사 김동호  【대상판결】 【원심판결】 부산지방법원 1992.12.4. 선고 92나8351 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 피고들의 부담으로 한다.  【이유】 1. 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.  원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 소외 1 과 피고 1 간의 이 사건 토지에 관한 임차권양도를 묵시적으로 승낙하였다는 피고들의 주장에 대하여 이에 부합하는 증인 소외 2 의 증언은 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다 하여 위 주장을 배척하였는바, 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하다고 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진으로 사실을 오인한 위법이 없다.   소론은 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.   2. 같은 상고이유 제2점을 본다.  (1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고 1 이 이 사건 토지의 임차인인 소외 1 이 민법 제643조 에 의하여 원고에 대하여 가지는 건물매수청구권을 대위행사한다고 항변한 데에 대하여, 위 소외 1 은 위 토지임대차기간 만료시에 그 토지상에 건립된 이 사건 건물의 소유권을 원고에게 양도하거나 위 건물을 철거하고 위 토지를 인도하기로 원고와 약정하였으므로 위 소외 1 에게는 이 사건 건물에 대한 매수청구권이 인정되지 않고 따라서 이 매수청구권을 대위행사한다는 위 항변은 이유 없다고 판단하였다. 그러나 토지임대인과 토지임차인 사이에 임대차기간이 만료시에 임차인이 지상건물을 양도하거나 이를 철거하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한 민법 제643조 소정의 임차인의 지상물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이므로 민법 제652조의 규정에 의하여 무효라고 보아야 할 것인바 ( 당원 1991.4.23. 선고 90다19695 판결 ; 1992.10.9. 선고 92다22435 판결 각 참조), 원심이 위와 같이 판단한 것은 민법 제652조 및 임차인의 지상물매수청구권에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이다. 그런데 민법 제643조 소정의 지상물매수청구권은 지상물의 소유자에 한하여 행사할 수 있다고 보아야 할 것인바 , 원심이 인정한 바와 같이 위 소외 1 이 위 토지에 관한 임대차기간이 만료하기 전인 1990. 11. 26. 이미 위 토지 위에 건립된 이 사건 건물을 피고 1 에게 양도하였다면 위 소외 1 은 위 건물에 대한 소유자가 아니어서 위 건물에 대한 매수청구권을 행사할 수 없다고 보아야 할 것이다. 따라서 원심이 저지른 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것이 되지 못하므로 원심의 위와 같은 판단에 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유 없음에 귀착된다. (2) 민법 제644조 소정의 전차인의 임대청구권과 매수청구권은 토지임차인이 토지임대인의 승낙하에 적법하게 그 토지를 전대한 경우에만 인정되는 권리이므로 ( 당원 1969. 1. 28. 선고 68다2113 판결 참조), 원심이 인정한 바와 같이 위 소외 1 이 원고의 승낙을 얻지 않은 채 피고 1 에게 이 사건 토지를 전대하였다면 위 피고는 원고에 대하여 이 사건 건물을 매수할 것을 청구할 수 없으므로(이러한 법리는 임차인이 임대차목적물을 무단 전대하였다는 이유로 임대인이 임대차계약을 해지한 경우는 물론 임대인이 임대차계약을 해지하지 아니한 채 임대차기간이 만료된 경우에도 동일하게 적용된다 할 것이다) 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지도 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김주한(재판장) 윤관 김용준 천경송(주심)

광주고법 1966. 10. 31.선고 66나143 제1민사부판결 : 확정 【건물철거등청구사건】, [고집1966민,375] 【판시사항】 차임 연체로 인하여 임대차계약이 해지된 경우 매수청구권의 유무   【판결요지】 임대차계약이 임차인의 차임연체로 인한 채무불이행으로 해지된 경우에는 신의칙에 비추어 계약갱신이나 건물매수청구권을 행사할 수 없다.   【참조조문】 민법 제640조 , 제643조 , 민법 제646조  【참조판례】 1967.11.14. 선고 66다2526 판결  【전문】 【원고, 피항소인】 전남상사합자회사  【피고, 항소인】 피고 1외 4인  【대상판결】 【원심판결】 제1심 광주지방법원(64가1837 판결)  【주문】 항소를 기각한다.  항소비용은 피고등의 부담으로 한다.  【취지】 원고에 대하여 피고 1 은 광주시 (주소 생략) 대지중 별지도면표시 (1)부분 36평 위에 건립된 동 도면표시 ㈁부분의 목조초즙 평가건 주택 1동 건평 12평과 동 도면표시 ㈀부분의 목조초즙 평가건 물치 1동 건평 4평을 각 철거하고 동 대지 36평을 인도하라.  피고 2 는 광주시 (주소 생략) 대지중 별지도면표시 (4)부분 41평 위에 건립된 동 도면표시 ㈀부분의 목조초즙 평가건 주택 1동 건평 23평을 철거하고 동 대지 41평을 인도하라.   피고 3 은 광주시 충장로 5가 96의 5 대지중 별지도면표시 (1)부분 34평 위에 건립된 동 도면표시 ㈀부분의 목조초즙 평가건 주택 1동 건평 11평을 철거하고 동 대지 34평을 인도하라.   피고 4 는 광주시 (주소 생략) 대지중 별지도면표시 (5)부분 27평 위에 건립된 동 도면표시 ㈀부분의 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 18평을 철거하고 동 대지 27평을 인도하라.   피고 5 는 광주시 (주소 생략) 대지중 별지도면표시 (3)부분 42평위에 건립된 동 도면표시 ㈀부분의 목조와즙 평가건 상점 1동 건평 34평을 철거하고 동 대지 42평을 인도하라.  소송비용은 피고등의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 바라다.  원판결을 취소한다.  원고의 청구를 기각한다.  소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.    【이유】 1950.1.경 피고등이 원고로부터 그 소유의 광주시 (주소 생략) 대지 및 같은 번지의 5 대지중 별지도면표시 부분의 대지를 임차하여 각 점유하고 있으면서 그 대지상에 청구취지 계기의 각 건물을 소유하고 있는 점, 피고등이 대지임대료(원고는 피고 2 , 피고 5 점유부분은 월 평당 금 10원, 피고 1 , 피고 3 , 피고 4 등의 점유부분은 월 평당 금 7원으로 정하였다 주장)를 연체 지급하지 않는다는 이유로 원고는 피고 1 , 피고 2 , 피고 3 등에게 1963.9.21. 피고 4 , 피고 5 에게는 1964.1.25. 각 위 임대차계약의 해지를 통고하고 피고등이 각 수령한 사실은 당사자사이에 다툼이 없고 나아가 공성부분을 시인함으로써 진정성립이 추정되는 갑 제1호증의 1,3,5( 피고 1 , 피고 3 , 피고 4 에 대한 통지서)의 기재내용에 원심증인 소외인 의 증언 및 당사자 변론취지를 종합해 보면 원·피고등 사이에 위 임대차계약을 체결함에 있어 임대차의 기한없이 원고가 요구할 때에는 피고등은 언제든지 건물을 철거하고 대지를 인도하기로 하였는데, 피고등은 1950.12.30.까지의 임료만을 지급한 채 그후부터의 임료를 지급하지 아니하고 누차 지급최고했으나 불응하여 계약해지를 하게 된 사실을 인정할수 있다.   그렇다면 원고가 위 피고등에게 임대차계약을 통고한 후 6월이 지났음은 역수상 명백하므로 위 해지의 효력은 이미 발생하였다 할 것인바 피고등은 원고가 수시 부당한 자료인상을 요구하여 수차 인상된 임료를 지급하여 왔는데 본소로 건물철거를 요구하나 이는 피고등의 유일한 소유물인 본건 건물을 파괴하려는 것이며 원고는 본건외에 본건과 동일한 소를 제기하고 있는 사실에 비추어 권리남용이라 아니할 수 없으며 설사 본건 임대차계약이 원고 주장과 같이 종료되었다 할지라도 피고등의 건물이 현존하므로 임대차갱신을 구하며 원고가 계약갱신에 불응할 때는 지상건물을 현시가에 의해서 매수해야 할 것이다. 주장하므로 보기로 한다.   먼저 본건 임대료는 특단의 경우가 아니면 토지소유권자인 원고가 일방적으로 임의 결정하는 것이 아니고 당사자간의 합의에 의하여 정하여진다 할 것이므로 피고 주장과 같이 피고등이 원고의 일방적인 임대료인상 요구에 불응한다 해서 그 이유만으로 본건 건물의 철거를 구할 수는 없는 것이며 한편 토지소유권자에 대항할 권리 없는 자가 지상에 건물을 소유하고 있을 때 지주가 소유권의 행사로서 동행사에 방해가 되는 그 건물의 철거 내지는 파괴를 구한다 해서 권리남용이 될 수 없고 이러한 원칙은 비록 그 건물들이 피고등의 유일한 소유물이라 해서 다를 바가 없으므로 이 점에 대한 피고등의 항변은 이유없다 할 것이다.   다음 피고등의 건물매수청구권에 대하여는 원고가 임대차계약의 갱신을 원치 않으면서 피고등에게 본건 임대차계약 해지에 관한 책임이 없는 경우에 한하여 위 매수청구권에 응하겠다 하므로 더 나아가 보건대, 위에 든 바와 같이 원·피고등의 본건 임대차계약은 피고등의 임대료연체로 인한 채무불이행으로 말미암아 해지되었음이 명백한바, 이와 같이 피고등의 귀책사유로 인하여 계약이 해지된 경우에는 신의칙에 비추어 계약갱신이나 건물매수청구권을 행사할 수 없다 할 것이므로 피고등의 매수청구권 주장 역시 받아들이기 어렵다.   따라서 피고등은 원고에게 대항할 만한 권원없이 원고 소유 대지를 점유하고 있으면서 동 대지상에 건물을 소유하고 있다 할 것이므로 위 건물을 철거함과 동시에 동 대지를 인도해야 할 의무있다 할 것인즉 이와 같은 결론 아래 원고청구를 인용한 원판결은 정당하고 이에 대한 피고등의 항소는 부당하므로 기각하는 바이며 항소비용은 피고등의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용근(재판장) 채명묵 박종창

나)부속물매수청구권
대법원은 부속물매수청구권에 관해서도 “임대차계약이 임차인의 채무불이행으로 해지된 경우에는 임차인은 민법 제646조에 의한 부속물매수청구권이 없다고 한 원심의 판단은 정당하다”고 판시하였다.275)그 근거로는 성실한 임차인만을 보호하여야 하고 토지임대차의 경우와 보조를 같이 하여야 한다는 점을 든다.
위 대법원 판결사건에서 임차인의 채무불이행의 내용은 2기분 이상의 관리비및 임료지급을 연체한 것이었고,부속물공사의 내용은 31개의 점포시설 및 전기시설공사 등이었다. 

275) 대법원 1990.1.23.선고 88다카7252 판결.

대법원 1990. 1. 23.선고 88다카7245, 88다카7252 판결 【건물명도】, [공1990.3.15.(868),513] 【판시사항】 임차인의 채무불이행으로 임대차계약이 해지된 경우 임차인의 부속물매수청구권 유무(소극)  【판결요지】 임대차계약이 임차인의 채무불이행으로 인하여 해지된 경우에는 임차인은 민법 제646조 에 의한 부속물매수청구권이 없다.  【참조조문】 민법 제646조  【전문】 【원고(반소피고), 피상고인】 사단법인 신장공설시장 번영회  (소송대리인 변호사 김준열)  【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고)  (소송대리인 동일종합법무법인 담당변호사 민홍기 외 1인)  【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1988.1.25. 선고 87나3877 (본소), 3878(반소) 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 본다.  임대차계약이 임차인의 채무불이행으로 인하여 해지된 경우에는 임차인은 민법 제646조에 의한 부속물매수청구권이 없다 고 한 원심의 판단은 정당하다.   그리고 임차인인 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다)에게 부속물매수청구권이 인정되지 아니하는 이상 원심이 피고가 매수청구한 것이 부속물인지의 여부, 매수청구시에 증가되어 있는 객관적 가치의 유무 및 그 가액에 관하여 심리하지 아니하였다 하여 위법이라고 할 수 없다. 논지는 이유없다.   그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

 

라.일본의 경우
1)학설
가)지상물 등 매수청구권
(1)갱신청구권과 매수청구권 모두 부정하는 견해
     임차인의 채무불이행으로 임대차계약이 종료한 경우에는 갱신청구
권과 매수청구권 모두 인정되지 아니한다는 견해이다.이것은 계약상의 신의에 위배한 임차인에 대한 民事罰을 가할 필요성과 국민경제적 필요성도 신뢰관계의 유지라는 사법질서의 최소한의 요청에 대하여는 양보하여야 한다는 점을 근거로 한다.276)또한 구 차지법 제4조는 갱신청구권과 매수청구권은 표리의 관계를 이루는 것으로 규정하고 있으므로 갱신청구권이 없는 이상 매수청구권도 부정된다는 견해이다.277) 

276) 三渚信三, ｢借地法 及 借家法｣,p.96: 尹寅台, 앞의 논문,p241 각주에서 재인용. 277) 我妻榮, 債權各論中 卷1(民法講義 V 2),p.489: 구재군, 앞의 논문, p,213 각주 14)에서 재인용.

 (2)갱신청구권과 매수청구권 모두 긍정하는 견해
임차권소멸의 원인이 무엇인지를 묻지 않고 갱신청구권과 매수청구권 양자 모두 인정된다는 견해이다.즉 附合,加工 등의 민법규정에서 보는 것처럼 민법은 물건의 결합이 사람의 어떠한 행위에 의하여 생긴 것인지를 묻지 않고 현상유지를 원칙으로 하고 있으며,현상유지의 방법으로서 갱신청구 및 매수청구권을 인정하고 있는 경우에 현상유지를 꾀하려는 자의 행위가 불신행위라는 것을 이유로 법이 인정한 현상유지의 방도를 거부하는 것은 이유 없다고 한다.278) 또한 건물의 수명을 보전케 한다고 하는 국민경제상의 요청은 이 경우에도 존재하고 또 자기에게 계약위반의 책임이 있다고 하여 임차권의 상실 외에 소유건물의 철거까지 강요하는 것은 임차인에게 가혹하다고 한다.279) 

278) 後藤淸,:“借地法第4條適用の要件”(一), ｢民商法雜誌｣(제4권 제1호),p.85-87: 구재군, 앞의 논문,p213 각주15에서 재인용. 279) 後藤淸, ｢借地借家法の主要問題｣,p.85-87: 尹寅台, 앞의 논문,p242 각주에서 재인용.

 (3)갱신청구권은 부정하고 매수청구권은 긍정하는 견해
이것은 갱신청구권은 인정되지 않지만 매수청구권은 인정된다는 입장이다. 즉 계약갱신청구권은 차지권자의 차지권의 안정을 기하려는 제도이고, 매수청구권은 건물의 사회경제상의 가치에 비추어 건물을 존치시키려는 제도이므로 임료지체 등의 채무불이행을 원인으로 하여 차지권이 소멸하는 경우에도 그 매수청구권을 부정할 이유는 없고, 만약 갱신청구권은 인정하지 않더라도 매수청구권까지 인정하지 않는 것은 임대인과 임차인의 불이익을 비교해 보면 임차인의 불이익이 너무 크다고 주장한다.280) 

280) 廣橋次郞, “賃借人の建物買取請求權”, ｢契約法大系｣(三卷), p.14.

나)부속물매수청구권
일본의 대부분의 학설은 임차인의 채무불이행으로 임대차계약이 해지된 경우라도 건물임차인에게 부속물매수청구권을 인정하여야 한다는 입장이다. 근거는 다음과 같다.
첫째,부속물매수청구권은 부속물이 건물로부터 분리되는 사회경제적 손실을 방지하고 임대인으로 하여금 부당이득을 반환하게 하는 것을 입법취지로 하므로 계약소멸원인 여하를 불문하여야 한다.
둘째,입법취지가 같은 유익비상환청구권의 경우 임차인의 채무불이행으로 계약이 해지된 때에도 유익비상환청구권이 인정되는 것과의 균형상 부속물매수청구권도 인정되어야 한다.
셋째,임차인의 채무불이행에 대한 제재는 계약해지 및 손해배상으로 충분한 것이다.
넷째,건물임차인의 부속물매수청구권의 경우에는 임차인의 자본투하에 의하여 임대인의 자본이익(건물)의 가치가 증가되었다는 점이 매수청구권의 기초가 되고 있는 것에 반하여,토지임차인의 지상시설매수청구권의 경우에는 임차인의 자본투하에 의하여 건립된 건물 등의 지상시설이 임차권의 소멸에 의하여 그 존립의 기초를 상실하게 된다고 하는 점이 매수청구권의 근거가 되고 있다.따라서 前者에 있어서 계약의 소멸사유는 매수청구권의 근거와 관계가 없고,임대인의 소유물의 가치가 증가하였는지 여부가 그 근본요소로 되는 것에 반하여,後者에 있어서 임대인의 소유물(토지)가치가 증가하였는지 여부는 매수청구권의 근거와 관계가 없는 것이다.281)  

281) 權五坤, 앞의 논문, p.65에서 재인용.

 

2)判例
가)갱신 청구권 및 지상물매수청구권
일본 판례는 임차인의 채무불이행의 경우 갱신청구권 및 매수청구권 모두 부정한다.282) 일본 大審院은 차임연체에 의하여 최고․해지된 다음 경락된 사건에서 “임차인의 채무불이행으로 인하여 임대인에 의하여 계약을 해지당함에도 불구하고 임차인이 바로 그 계약의 갱신을 청구한다는 것은 신의의 원칙에 반하고 타당성을 결한다.이러한 해지로 인하여 임차권이 소멸한 경우에도 구 차지법 제4조의 적용이 있는 것으로 한다면 임대인이 당해 토지상의 물건을 시가로 매수할 자력이 없거나 이를 원하지 않는 경우에는 임차인이 아무리 채무를 이행하지 않더라도 임대인은 계약을 해지할 수 없다는 것과 사실상 동일한 결과를 가져와 법률의 정신에 어긋난다.”고 판시했다.283)  

282) 박유신, 앞의 논문, p.187에서 재인용.  283) 대심원, 1926.10.12.(민집 5권 11호 p.726), 구재군, 앞의 논문,p.214에서 재인용.

나)부속물매수청구권
일본 판례는 임차인의 채무불이행을 이유로 임대차계약이 해지된 경우 그 해지원인(예컨대 임료연체,무단전대 등)여하를 묻지 않고 건물임차인의 부속물매수청구권을 일관되게 부정하고 있다.284)그 논거는 직접적으로는 차지법 제5조가 과실 없는 성실한 임차인을 보호하는 것을 입법취지로 하고 있다고 하는 것과 간접적으로는 토지임대차의 경우에 건물 등 지상시설의 매수청구권에 있어서도 채무불이행으로 임대차계약이 해지된 경우에 이를 부정하는 것과 균형을 이루고자 하는데 있다고 한다.285)  

285) ｢新版 註釋民法｣, (渡邊洋三․原田鈍孝 집필부분),p.376: 구재군, 앞의 논문,p.229에서 재인용

마.‘특별한 사정’에 관한 주장책임․입증책임
무단양도나 무단전대가 배신행위가 아니라고 인정될만한 특별한 사정의 존재에 관하여는 이를 주장하는 임차인측286)또는 양수인측287)에게 그 주장책임 및 입증책임이 있다.대법원은 토지를 임차하여 신축된 건물에 저당권이 설정된 후 그 건물을 경락에 의해 취득한 경락인에 대한 토지소유자의 건물철거사건에서 “임차인의 변경이 당사자의 개인적인 신뢰를 기초로 하는 계속적 법률관계인 임대차를 더 이상 지속시키기 어려울 정도로 당사자간의 신뢰관계를 파괴하는 임대인에 대한 배신행위가 아니라고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는 임대인은 자신의 동의 없이 임차권이 이전되었다는 것만을 이유로 민법 제629조 제2항에 따라서 임대차계약을 해지할 수 없고,그와 같은 특별한 사정이 있는 때에 한하여 경락인은 임대인의 동의가 없더라도 임차권의 이전을 임대인에게 대항할 수 있다고 봄이 상당한바,위와 같은 특별한 사정이 있는 점은 경락인이 주장·입증하여야 한다.”고 판시하여 양수인측에게 그 주장책임 및 입증책임이 있다는 입장이다. 

286) 일본최고재판소 소화 41.1.27.선고: 윤인태, “임차지상의 건물을 경락받은 자에 대한 임대차계약의 해지”, ｢판례연구 5집｣(95.1.), 부산판례연구회, 1995. 각주 45)에서 재인용.     287) 일본최고재판소 소화 44.2.18.선고: 윤인태, 위의 논문, 각주 46)에서 재인용

바. 채무불이행의 각 경우 

1)지상물매수청구권 

가)배신행위이론의 수용
임차인의 채무불이행을 이유로 임대차가 종료된 경우 그 매수청구권을 인정하지 않으면 임차인은 건물 등에 남아 있는 투입비용을 회수하지 못하게 될 것이고,또 건물철거로 인한 국민경제적 요청에 반하는 상황이 벌어질 것이다.
   따라서 위 배신행위이론을 수용하여 임차인의 채무불이행의 내용이 매수청구권을 인정해서는 안될 정도로 신의칙에 위반되거나 또는 임대인에 대한 배신적 행위에 해당될 정도로 현저한 경우가 아니라는 특별한 사정이 있는 경우에는 매수청구권이 인정되어야 한다.특히 앞서 본 바와 같이 무단전대의 경우에도 배신적 행위라고 인정할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 임대인의 해지권을 제한하는 것이 判例의 태도임을 고려하면, 이러한 판례이론은 매수청구권의 경우에도 타당하다할 것이므로 임차인의 귀책사유로 인해 임차권이 소멸된 모든 경우에 매수청구권을 인정하지 않는 것은 부당하다고 아니할 수 없다. 

 

나)무단양도 및 전대
토지임차인이 무단양도 및 전대한 경우에는 원칙적으로 매수청구권이 인정되지 않는다할 것이다.그러나 그 양도 및 전대로 인하여 임대인에게 실제로 아무런 불이익이나 상황의 변경이 없고 단지 임차인 명의의 형식적 변경에 불과한 경우에 단순히 임대인의 동의나 승낙이 없다는 이유로 임대인에게 계약해지권을 인정하는 것은 임차인이나 그 양수인에게 너무나 불이익한 결과를 초래하게 되어 구체적 타당성의 면에서 도저히 납득할 수 없는 것처럼,288) 이러한 경우에는 임차인에게 매수청구권을 인정할 것이다. 

288) 김숙, 앞의 논문, p.170.

다) 차임연체 
제640조는 임대인은 임차인이 2기의 차임을 연체한 때에는 해지할 수 있으며,차임연체를 이유로 하는 임대인의 해지에는 최고절차를 필요로 하지 않는다는 것이 대법원의 입장이다.289)  

제640조(차임연체와 해지)  건물 기타 공작물의 임대차에는 임차인의 차임연체액이 2기의 차임액에 달하는 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다.

289) 대법원 1977.6.28. 선고 77다402,403 판결.

일본의 경우는 우리 민법 제640조와 같은 규정을 두지 않으며,차임연체의 경우는 이행지체에 관한 일반규정인 일본민법 제541조290)를 적용하여 차임미지급을 이유로 곧바로 해지하는 것이 아니라 催告節次를 거친 후에 해지할 수 있다. 다만 차임 미지급의 사실이 있다하더라도 당사자 쌍방의 신뢰관계를 파괴하지 않는 특별한 사정이 있으 면 해지권의 행사가 제한된다는 것이 판례이론이다.이때 신뢰관계의 파괴여부의 판단에는 미지급한 차임의 금액 및 미지급기간,미지급에 이른 사정,임차권의 존부 또는 범위에 관한 다툼의 유무,임대인의 임차물에 대한 소유권의 존부에 관한 다툼의 유무,차임금액에 대한 다툼의 유무,임차인의 지급능력 및 지급의사의 유무,임차인의 과거에 있어서의 차임지급상황,催告의 유무 및 적부,催告 도달후의 임차인이 대응태도 및 해지의 의사표시후 임차인의 대응태도 등을 종합적으로 고려하고 있다고 한다.291) 

290) 우리 민법 제544조에 해당. 291) 高部眞規子, “賃料不拂による解除”, ｢現代民事裁判の課題｣ 6, 新日本法規出版 株式會社, 1989, p.438: 구재군, 앞의 논문, p.220에서 재인용.

임대차에서 신뢰관계의 판단에서 차임연체가 중요한 것은 사실이며,또 제640조가 ‘임차인의 차임연체액이 2기의 차임액에 달하는 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다’라고 규정하고 있다.지상권의 경우 지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 않은 때에 지상권설정자가 그 지상권의 소멸청구를 할 수 있는 것(제287조)과의 균형상 단순히 2회의 차임 연체만으로 해지권을 인정하는 것은 부당하다.특히 실제 임대차계약에서 차임을 월임료로 정하는 것이 보통인데 단순히 2개월분의 차임 연체만으로 임대인에게 계약해지권을 인정하는 것은 지나치게 가혹하다.따라서 차임연체의 경우에도 배신행위이론을 원용하여 그 차임연체가 신뢰관계를 파괴할 정도의 특수한 사정이 있는 때에만 해지권을 인정하고,그러한 경우가 아닌 한 차임연체로 인한 경우에도 매수청구권을 인정해야 할 것이다. 

라)용법위반의 경우
임차인이 약정한 용도를 위반하여 사용하는 경우도 채무불이행의 한 유형이지만,이에 관해서는 제2절.1.가.5)항목에서 논한다. 

 2)부속물매수청구권
임차인의 채무불이행을 이유로 해지된 경우에도 매수청구권이 인정되어야 하며,이를 부정하는 대법원판결은 부당하다. 즉 대법원은 부속물매수청구권은 성실한 임차인만을 보호하는 것이라고 하나, 부속물매수청구권의 입법취지가 임차인이 투입한 비용의 회수를 보장하기위한 제도라는 점에서 임차인이 성실한지 여부는 그 요건이 아니기 때문이다. 또한 토지임차인의 지상물매수청구권은 계약갱신청구권의 행사가 그 전제요건임에 반하여, 부속물매수청구권은 계약갱신청구와는 무관하기 때문이다.292) 

292) 구재군, 앞의 논문, p.230.

 5.기간의 정함이 없는 토지임대차의 경우
건물의 소유를 목적으로 하나 기간의 정함이 없는 임대차의 경우 계약당사자는 언제든지 계약해지의 통고를 할 수 있으며,토지,건물 기타 공작물에 대하여는 임대인이 해지통고를 할 경우에는 6월,임차인이 해지통고를 할 경우에는 1월이 각 해지통고를 받은 날로부터 경과한 때에 그 해지의 효력이 생긴다(제635조 1항).
    기간의 정함이 없는 토지임대차에서 토지임차인의 해지통고에 의하여 임대차가 종료한 경우 토지임차인에게 지상물매수청구권이 인정될 것인지 문제된다. 이 경우에는 임차인이 적극적으로 해지통고를 했다는 점에서 임차인에게 계약존속의 보장이라는 목적이 필요하지 않으므로, 임차인에게 지상물매수청구권이 인정될 필요는 없다 하겠다.
    기간의 정함이 없는 토지임대차에서 임대인의 해지통고에 의하여 종료한 경우 토지임차인에게 지상물매수청구권이 인정될 것인지 문제된다.이 경우에도 임차인에게 건물 등의 잔존가치의 회수의 보장이라는 필요성이 존재한다는 점은 마찬가지이고,또 임차인에게 어떤 귀책사유가 있다고도 보기 어려우므로 당연히 임차인에게 지상물매수청구권이 인정되어야 한다. 
   대법원도 “건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서,토지 임차인의 지상물매수청구권은 기간의 정함이 없는 임대차에 있어서 임대인에 의한 해지통고에 의하여 그 임차권이 소멸한 경우에도,임차인의 계약갱신 청구의 유무에 불구하고 인정된다”고 판시하여293)같은 입장이다. 

293) 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다42195 판결.

대법원 1995. 12. 26.선고 95다42195 판결 【대금】, [공1996.2.15.(4),542] 【판시사항】 [1] 임대인의 해지통고에 의하여 기간의 정함이 없는 토지 임차권이 소멸하는 경우, 토지 임차인의 지상물매수청구권의 인정 여부  [2] 임대인이 제기한 토지인도 및 건물철거 청구소송에서 임차인이 건물매수청구권을 행사하지 아니한 채 패소 확정된 후, 임차인이 별소로써 건물매수청구권을 행사할 수 있는지 여부    【판결요지】 [1] 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서, 토지 임차인의 지상물매수청구권은 기간의 정함이 없는 임대차에 있어서 임대인에 의한 해지통고에 의하여 그 임차권이 소멸한 경우에도, 임차인의 계약갱신 청구의 유무에 불구하고 인정된다.   [2] 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서, 임대차가 종료함에 따라 토지의 임차인이 임대인에 대하여 건물매수청구권을 행사할 수 있음에도 불구하고 이를 행사하지 아니한 채, 토지의 임대인이 임차인에 대하여 제기한 토지인도 및 건물철거청구 소송에서 패소하여 그 패소판결이 확정되었다고 하더라도, 그 확정판결에 의하여 건물철거가 집행되지 아니한 이상 토지의 임차인으로서는 건물매수청구권을 행사하여 별소로써 임대인에 대하여 건물매매대금의 지급을 구할 수 있다.    【참조조문】 [1] 민법 제283조 , 제643조 / [2] 민법 제283조 , 제643조 , 민사소송법 제202조  【참조판례】 [1][2] 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다34265 전원합의체 판결(공1995하, 2583) / [1] 대법원 1977. 6. 7. 선고 76다2324 판결(공1977, 10151) , 대법원 1995. 2. 3. 선고 94다51178, 51185 판결(공1995상, 1157) / [2] 대법원 1994. 9. 23. 선고 93다37267 판결(공1994하, 2789)  【전문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 (원고들 소송대리인 변호사 김병철)  【피고, 상고인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 청주지법   1995. 8. 24. 선고 95나1386 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고의 부담으로 한다.   【이유】 상고이유를 본다.  (1) 원심은 소외인 이 1985. 이전의 연월일 불상경 피고로부터 건물의 소유를 목적으로 피고 소유의 이 사건 대지를, 기간의 정함이 없이 임차하였는데 차임은 1985.부터 1989.까지는 연 벼 13말, 그 이후부터는 연 벼 20말로 약정한 사실, 그에 따라 위 소외인 이 이 사건 대지 지상에 건립된 이 사건 건물을 소유하고 있는 사실, 그런데 피고가 1991. 11. 29. 위 소외인 에게 내용증명우편으로 위 임대차계약을 해지한다는 통고를 하여 그 무렵 위 통고가 위 소외인 에게 도달된 사실, 위 소외인 이 1993. 10. 7. 사망하여 그의 처인 원고 1 , 그의 아들들인 원고 2 , 원고 3 , 원고 4 가 그의 재산상속인이 된 사실 및 원고들이 피고를 상대로 이 사건 건물의 매수를 청구하는 의사표시가 담긴 이 사건 소장 부본이 1994. 10. 31. 피고에게 송달된 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 위 임대차계약은 피고의 위 해지통고에 의하여 그 통고일로부터 6개월이 경과한 1992. 5. 29.경 기간 만료로 종료되었다 할 것이고, 피고가 위 해지통고에 의하여 위 임대차계약의 갱신 거절의 의사를 명백히 하였으므로 위 망 소외인 또는 그 상속인들인 원고들은 피고에게 위 임대차계약의 갱신을 청구할 필요 없이 바로 이 사건 건물의 매수를 청구할 수 있다 할 것이니, 원고들이 이 사건 소로써 이 사건 건물에 대한 매수청구권을 행사하였으므로, 원고들과 피고 사이에는 이 사건 건물에 관하여 시가 상당액에 의한 매매 유사의 법률관계가 성립되었다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 인정 및 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 토지 임차인의 지상물매수청구권은 기간의 정함이 없는 임대차에 있어서 임대인에 의한 해지통고에 의하여 그 임차권이 소멸한 경우에도 임차인의 계약갱신 청구의 유무에 불구하고 인정된다 고 할 것이다( 당원 1995. 2. 3. 선고 94다51178, 51185 판결 , 1995. 7. 11. 선고 94다34265 전원합의체 판결 참조). 논지는 이유 없다.   (2) 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서, 임대차가 종료함에 따라 토지의 임차인이 임대인에 대하여 건물매수청구권을 행사할 수 있음에도 불구하고 이를 행사하지 아니한 채, 토지의 임대인이 임차인에 대하여 제기한 토지인도 및 건물철거 청구소송에서 패소하여 그 패소판결이 확정되었다고 하더라도, 그 확정판결에 의하여 건물철거가 집행되지 아니한 이상, 토지의 임차인으로서는 건물매수청구권을 행사하여 별소로써 임대인에 대하여 건물 매매대금의 지급을 구할 수 있다 고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 건물매수청구권이 종전 소송에서 행사되지 아니하여 그 확정판결에 의하여 소멸되었다는 논지는 독자적인 견해에 불과하다. 전소인 토지인도 및 건물철거 청구소송과 후소인 매매대금 청구소송은 서로 그 소송물을 달리하는 것이므로, 종전 소송의 확정판결의 기판력에 의하여 건물매수청구권의 행사가 차단된다고 할 수도 없다.   논지는 모두 이유 없다.    (3) 원심은 원고들의 이 사건 건물매수청구권 행사가 권리남용이거나 신의칙에 위배된다는 취지의 주장과 원고들이 이 사건 건물매수청구권을 묵시적으로 포기하였다는 피고의 주장을 판시와 같은 이유로 모두 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.   (4) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

 6.抛棄 또는 消滅請求에 의한 경우
지상권이나 임차권 등의 포기로 인하여 소멸한 경우 건물이나 부속물의 잔존가치가 남아 있을 때 매수청구권을 인정할 것인지 문제된다.잔존가치의 회수라는 점을 중시한다면 이 경우에도 매수청구권을 인정하는 것이 논리적이다.그러나 이 경우에도 매수청구권을 인정한다면 지상권설정자나 임대인은 어느 때라도 또한 아무런 귀책사유 없이(지상물매수청구권의 경우 계약갱신의 거절이라는) 잔존가치를 인수해야 하는 셈이 되어 심히 부당하다.따라서 지상권 또는 임차권의 포기 또는 제287조에 의한 지상권설정자의 소멸청구에 의하여 지상권이 소멸하는 경우에는 지상권자에게 매수청구권이 인정되지 않는다.294)  

294) 金曾漢, 앞의 책, p.330

약정지상권의 경우는 地料가 정해져 있으므로 2년 이상의 지료 연체가 있을 경우 지상권설정자는 지상권소멸을 청구할 수 있고,이 경우 지상권자는 매수청구권을 행사할 수 없다.그러나 법정지상권의 경우에 당사자 사이에 지료에 관한 협의가 없다면 지상권설정자는 법원에 법정지상권자에 대한 地料의 결정을 形式的 形成의 訴로서 청구할 수 있다.이와 같이 법정지상권에 관하여 지료에 관하여 당사자 사이에 합의가 없거나 법원에 의하여 지료가 결정(재판상 화해에 의한 지료 포함)되지 않았다면,법정지상권자가 지료를 지급하지 않았다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 토지소유자는 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 지상권소멸청구를 할 수 없다.295)  

  대법원도 이와 같이 지상권자의 2년 이상의 지료연체를 이유로 토지소유자가 그 지상권소멸청구를 하여 이에 터잡아 지상권이 소멸된 경우에는 법정지상권자의 매수청구권을 인정하지 않고 있다.296)  

295) 대법원 2001. 3. 13. 선고 99다17142 판결.  296) 대법원 1993.6.29. 선고 93다10781 판결.

대법원 2001. 3. 13.선고 99다17142 판결 【건물철거등】, [공2001.5.1.(129),860] 【판시사항】 [1] 법정지상권에 관한 지료가 결정되지 않은 경우, 지료 지급이 2년 이상 연체되었다는 이유로 지상권소멸청구를 할 수 있는지 여부(소극) 및 지료에 관한 당사자 사이의 약정 혹은 법원의 결정이 제3자에게도 효력이 미치기 위한 요건   [2] 토지의 양수인이 지상권자의 지료 지급이 2년 이상 연체되었음을 이유로 지상권소멸청구를 함에 있어서 종전 소유자에 대한 연체기간의 합산을 주장할 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 법정지상권의 경우 당사자 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없다면, 법정지상권자가 지료를 지급하지 않았다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권소멸청구는 이유가 없고, 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있는 것이고, 법원에 의한 지료의 결정은 당사자의 지료결정청구에 의하여 형식적 형성소송인 지료결정판결로 이루어져야 제3자에게도 그 효력이 미친다.    [2] 민법 제287조가 토지소유자에게 지상권소멸청구권을 부여하고 있는 이유는 지상권은 성질상 그 존속기간 동안은 당연히 존속하는 것을 원칙으로 하는 것이나, 지상권자가 2년 이상의 지료를 연체하는 때에는 토지소유자로 하여금 지상권의 소멸을 청구할 수 있도록 함으로써 토지소유자의 이익을 보호하려는 취지에서 나온 것이라고 할 것이므로, 지상권자가 그 권리의 목적이 된 토지의 특정한 소유자에 대하여 2년분 이상의 지료를 지불하지 아니한 경우에 그 특정의 소유자는 선택에 따라 지상권의 소멸을 청구할 수 있으나, 지상권자의 지료 지급 연체가 토지소유권의 양도 전후에 걸쳐 이루어진 경우 토지양수인에 대한 연체기간이 2년이 되지 않는다면 양수인은 지상권소멸청구를 할 수 없다.    【참조조문】 [1] 민법 제287조 , 제366조 , 부동산등기법 제136조 / [2] 민법 제287조  【참조판례】 [1] 대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결 (공1995상, 424), 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결 (공1996상, 1702)  【전문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 11인 (소송대리인 변호사 김동환)  【피고,상고인】 피고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 정태웅)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법  1999. 1. 29. 선고 98나31167 판결  【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.   【이유】 법정지상권의 경우 당사자 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없다면, 법정지상권자가 지료를 지급하지 않았다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권소멸청구는 이유가 없고 (대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결, 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결 등 참조), 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있는 것이고, 법원에 의한 지료의 결정은 당사자의 지료결정청구에 의하여 형식적 형성소송인 지료결정판결로 이루어져야 제3자에게도 그 효력이 미친다고 할 것이다 .   원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 대지에 관한 1년분의 지료는 소외 주식회사 민국상호신용금고(이하 '민국금고'라고 한다)와 피고 1 , 피고 2 사이의 서울지방법원 95가합66264 사건의 판결에서 1995. 4. 10.부터 1996. 3. 13.까지는 금 27,695,710원, 1996. 3. 14. 이후는 연 금 26,655,270원으로 결정되었다고 할 것이고, 민국금고가 위 판결 확정 후 이 사건 대지를 원고들에게 매도하는 한편, 그 매도에 따른 원고들의 소유권 취득일 이전에 이미 발생한 민국금고의 피고 2 에 대한 지료청구채권도 원고들에게 양도하고 그 통지까지 마쳤으므로, 위 피고는 이 사건 대지에 관한 지상권을 취득한 1995. 4. 19.부터 위 지료를 원고들에게 지급할 의무가 있다고 할 것인데, 위 피고가 원고들에게 위 지료를 전혀 지급한 바가 없다는 점은 자인하고 있고, 위 지상권 성립일로부터 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 원고들의 지상권소멸청구의 의사표시가 담긴 이 사건 1997. 12. 29.자 준비서면이 위 피고에게 1998. 1. 17. 도달하였음이 기록상 명백하므로, 위 피고의 이 사건 대지에 관한 지상권은 1998. 1. 17.경 소멸하였다고 판단하고 있다.   그러나 기록에 의하면, 위 판결은 그 주문에서 피고 1 , 피고 2 에 대하여 민국금고에게 금 29,742,710원을 지급할 것을 명하면서 그 이유에서 1995. 4. 20.부터 1996. 5. 19.까지의 기간 동안의 지료를 산정하기 위한 선결 문제로 1995. 4. 10.부터 1996. 3. 13.까지는 연 금 27,695,710원, 1996. 3. 14. 이후는 연 금 26,655,270원으로 지료를 결정한 사실이 인정되므로, 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때, 위 판결 이유에서 정한 지료에 관한 결정은 원고들과 피고 2 사이에는 그 효력이 없다고 할 것이어서, 법원에 의하여 제3자에게도 효력이 미치는 지료가 결정되었다고 할 수도 없고 달리 원·피고 사이에 지료에 관한 협의가 있었다는 주장·입증이 없으므로, 원고들은 위 피고 2 의 지료연체를 이유로 지상권소멸청구를 할 수 없다고 할 것이다.   또한 민법 제287조가 토지소유자에게 지상권소멸청구권을 부여하고 있는 이유는 지상권은 성질상 그 존속기간 동안은 당연히 존속하는 것을 원칙으로 하는 것이나, 지상권자가 2년 이상의 지료를 연체하는 때에는 토지소유자로 하여금 지상권의 소멸을 청구할 수 있도록 함으로써 토지소유자의 이익을 보호하려는 취지에서 나온 것이라고 할 것이므로, 지상권자가 그 권리의 목적이 된 토지의 특정한 소유자에 대하여 2년분 이상의 지료를 지불하지 아니한 경우에 그 특정의 소유자로 하여금 선택에 따라 지상권의 소멸을 청구할 수 있도록 한 것이라고 해석함이 상당하다 .   그런데 기록에 의하면, 이 사건 법정지상권은 1995. 4. 19. 성립되었고, 원고들은 법정지상권 성립 당시의 이 사건 대지 소유자인 소외 민국금고로부터 이 사건 대지를 매수하여 1997. 6. 25. 그 소유권이전등기를 마쳤는데, 피고 2 가 위 지상권 성립일로부터 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 이 사건 1997. 12. 29.자 준비서면을 통하여 지상권소멸청구의 의사표시를 하여 1998. 1. 17. 위 피고에게 도달하였는바, 원고들이 위 피고에게 이 사건 지상권소멸청구를 한 때는 위 피고가 이 사건 대지의 소유권을 취득한 원고들에 대하여는 2년 이상의 지료를 연체하지 아니하였음이 역수상 명백하므로, 원고들의 위 지상권소멸청구는 부적법하다고 할 것이다.   그럼에도 불구하고 이와 달리 판단한 원심판결에는 법정지상권의 지료 결정 및 지료 연체로 인한 소멸청구에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있고, 따라서 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요도 없이 원심판결은 파기를 면치 못한다고 할 것이다.   그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관 박재윤(재판장) 서성 유지담(주심) 배기원

대법원 1993. 6. 29.선고 93다10781 판결 【지료금】, [공1993.9.1.(951),2137] 【판시사항】 가. 관습상의 법정지상권도 2년분 이상의 지료를 연체할 경우 민법 제287조 에 따른 지상권소멸청구의 의사표시에 의하여 소멸하는지 여부(적극)   나. 토지소유자가 지상권자의 지료연체를 이유로 지상권소멸청구를 하여 지상권이 소멸된 경우 지상물매수청구권의 인정 가부(소극)    【판결요지】 가. 관습상의 법정지상권에 대하여는 다른 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정을 준용하여야 할 것이므로 지상권자가 2년분 이상의 지료를 지급하지 아니하였다면 관습상의 법정지상권도 민법 제287조 에 따른 지상권소멸청구의 의사표시에 의하여 소멸한다.   나. 민법 제283조 제2항 소정의 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상권자에게 갱신청구권이 있어 그 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 경우 행사할 수 있는 권리이므로, 지상권자의 지료연체를 이유로 토지소유자가 그 지상권소멸청구를 하여 이에 터잡아 지상권이 소멸된 경우에는 매수청구권이 인정되지 않는다. 【참조조문】 가.나. 민법 제287조 / 가. 민법 제366조 / 나. 민법 제283조 제2항  【참조판례】 가. 대법원 1968.8.30. 선고 68다1029 판결(집16②민361) / 나. 대법원 1972.12.26. 선고 72다2013 판결(집20③민228) , 1972.12.26. 선고 72다2085 판결  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  소송대리인  변호사  이원구  【피고, 상고인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 서울민사지방법원 1993.1.14. 선고 92나34260 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 본다.  관습상의 법정지상권에 대하여는 다른 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정을 준용하여야 한다고 해석할 것이므로 ( 당원 1968. 8. 30. 선고 68다1029 판결 참조), 원심이 이와 같은 견해에 터잡아 피고가 2년분 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 한 이 사건 토지에 대한 피고의 관습상의 법정지상권은 원고의 피고에 대한 민법 제287조에 따른 지상권소멸청구의 의사표시에 의하여 소멸하였다고 판단한 것은 정당하고, 민법 제287조 가 당사자 사이의 지상권설정계약에 의하여 지상권이 설정된 경우에만 적용될 수 있다는 논지는 받아들일 수 없다. 논지는 이유가 없다. 제2점에 대하여  민법 제283조 제2항 소정의 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상권자에게 갱신청구권이 있어 그 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 경우 행사할 수 있는 권리이므로 , 원심이 이와 같은 견해에 터잡아 이 사건의 경우에서와 같이 지상권자인 피고의 지료연체를 이유로 토지소유자가 그 지상권소멸청구를 하여 이에 터잡아 지상권이 소멸된 경우에는 매수청구권이 인정되지 않는다는 이유로 피고의 지상물매수청구 주장을 배척한 조처도 옳고 ( 당원 1972. 12. 26. 선고 72다2013 판결 ; 같은날 선고 72다2085 판결 각 참조), 거기에 지상물매수청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수

제2절 지상물 등 매수청구권에 특유한 요건
1.건물 등 지상시설의 소유를 목적으로 하는 토지임대차계약 등
가.건물,공작물,농작물,수목 등
1)건물 등
건물,공작물,농작물,수목 등의 소유를 목적으로 하는 임대차계약 등이어야 한다.297)그런데 건물의 경우 “독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 主壁이 이루어져야 되며”298),공작물이란 “인공적 작업에 의하여 만들어진 물건으로 토지에 부착하여 설치된 토지의 공작물(건물․ 담․벽․동상․다리․제방․터널․개천 따위)을 가리키는 것이 보통이다”.299)이러한 임차토지상의 지상시설이 ‘건물’이나 ‘공작물’이라고 볼 수 있는 것이 아니라면 매수청구권의 대상이 아니다. 

297) 임대차한 토지는 대체로 건자재야적장, 비닐하우스, 자동차경정비업소, 화원 그리고 아파트모델하우스 등으로 이용되고 있다. 유해웅, 정우형, 앞의 논문, p46.   298) 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결.  299) 배재식외 2 감수, ｢신법률학사전｣, 법률신문사, 1993, p.152.

대법원 2001. 1. 16.선고 2000다51872 판결 【소유권확인】, [공2001.3.1.(125),449] 【판시사항】 [1] 독립된 부동산으로서의 건물의 요건  [2] 미완성 상태이지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례   【판결요지】 [1] 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다.  [2] 미완성 상태이지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제99조 제1항 / [2] 민법 제99조 제1항  【참조판례】 [1][2] 대법원 1977. 4. 26. 선고 76다1677 판결 , 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결 (공1987, 35), 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결 (공1987, 35), 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결 (공1996하, 2144)  【전문】 【원고,피상고인】 중앙종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 곽준흠)  【피고,상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 문윤길)  【대상판결】 【원심판결】 광주고법  2000. 8. 23. 선고 2000나972 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.  【이유】 원심은, 그 채용증거에 의하여, 이 사건 공작물은 원고가 그 부지인 토지를 경락할 당시 지하 1, 2층, 지상 1층의 콘크리트 골조 및 천장공사, 지하 1, 2층에 흙이 무너져 내리는 것을 방지하는 옹벽공사만이 되어 있었고, 주벽은 설치되지 아니하였으며, 공사 진척도는 약 20 내지 30%에 불과하였던 사실을 인정한 다음, 이 사건 공작물을 독립된 건물로 보기는 어렵고 토지에 부합되어 토지와 함께 경락인을 거쳐 원고의 소유가 되었다고 판단하였다.   그러나 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다 고 할 것인바( 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결 ), 원심이 배척하지 아니한 갑 제8호증의 1 내지 24, 을 제11호증의 1 내지 19(각 사진)의 각 영상과 제1심 증인 소외인 의 증언을 종합하면 이 사건 공작물은 위 경락 당시 지하 1, 2층 및 지상 1층까지의 콘크리트 골조 및 기둥, 천장(슬라브)공사가 완료되어 있고, 지상 1층의 전면(남쪽)에서 보아 좌측(서쪽) 벽과 뒷면(북쪽) 벽 그리고 내부 엘리베이터 벽체가 완성된 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 공작물은 최소한의 지붕과 기둥 그리고 주벽(주벽)이 이루어졌다고 할 것이어서 미완성 상태의 독립된 건물(원래 지상 7층 건물로 설계되어 있으나, 지상 1층만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조임이 분명하다)로서의 요건을 갖추었다고 할 것이다.   그럼에도 불구하고 이 사건 공작물에는 주벽이 완성되어 있지 아니하였고 공사진척도가 20-30%에 불과하여 독립된 건물로 보기 어렵다는 이유를 들어 위와 같이 판단한 원심은, 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하는 한편, 독립된 건물에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.   그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

또한 ｢건물 기타의 공작물｣의 소유를 목적으로 하는 임대차이면 모두 제643조의 적용을 받게 되며,반드시 ｢
‘견고한’건물이나 공작물｣의 소유를 목적으로 하는 임대차이어야 하는 것은 아니다.300)그러나 후술하는 바와 같이 분리해체가 용이하고 그 해체로 인하여 사회경제적으로 큰 손실을 초래하지 않는 경우에는 매수청구권을 인정하지 않는 판례들을 반대해석하면,‘철거에 엄청난 비용이 들고,토지로부터 쉽게 분리철거해 낼 수 없고,철거할 경우 전혀 쓸모가 없어지고 사회경제적으로 큰 손실을 초래하는 건물만이 실제로 매수청구권의 대상이 되는 건물에 해당된다.301)이런 점에서 매수청구권의 대상인 건물 및 공작물은 제한적이다.즉 시설물 자체가 임대차의 주된 목적이 아니고 또 그 시설물의 자재가 철재파이프나 경량철골 등이어서 토지로부터 쉽게 분리철거해 낼 수 있고 또 그 철거로 인해 사회경제적으로 큰 손실을 초래하지 않는다는 이유로 매수청구권의
대상이 되지 않는다는 판결례로는 다음과 같은 것이 있다. 

300) 곽윤직,｢채권각론｣(제6판), 박영사, 2005, p.196.  301) 박범석, 앞의 논문, p.44.

 ① “화초의 판매용지로 임차한 토지에 설치한 비닐하우스가 화훼판매를 위하여 필요한 시설물이라 하더라도 그 자체의 소유가 그 임대차의 주된 목적은 아니었을 뿐 아니라, 비용이 다소 든다고 하더라도 주구조체인 철재파이프를 토지로부터 쉽게 분리 철거해 낼 수 있는 점 등에 비추어 비닐하우스를 철거할 경우 전혀 쓸모가 없어진다거나 사회경제적으로 큰 손실을 초래하지 않는다.”는 이유로,임차인의 매수청구권을 부정한다.302)

302) 대법원 1997.2.14. 선고 96다46668 판결.

대법원 1997. 2. 14.선고 96다46668 판결 【토지인도등】, [공1997.3.15.(30),767] 【판시사항】 임차 토지상에 설치한 화훼판매용 쇠파이프 골격 비닐하우스에 대한 임차인의 매수청구권을 부정한 사례   【판결요지】 임차인이 화초의 판매용지로 임차한 토지에 설치한 비닐하우스가 화훼판매를 위하여 필요한 시설물이라 하더라도 그 자체의 소유가 그 임대차의 주된 목적은 아니었을 뿐 아니라, 비용이 다소 든다고 하더라도 주구조체인 철재파이프를 토지로부터 쉽게 분리 철거해 낼 수 있는 점 등에 비추어 비닐하우스를 철거할 경우 전혀 쓸모가 없어진다거나 사회경제적으로 큰 손실을 초래하지 않는다는 이유로, 임차인의 매수청구권을 부정한 사례.    【참조조문】 민법 제283조 , 제643조  【전문】 【원고,피상고인】 이종호  【피고,상고인】 부산금정화훼농산물 주식회사 (소송대리인 변호사 김상국)  【대상판결】 【원심판결】 부산지법  1996. 9. 20. 선고 96나1952 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 본다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 피고 회사의 전신인 부산화훼회는 화초의 판매용지로 사용하기로 하여 원고로부터 이 사건 토지를 임차한 후 피고측의 필요에 의하여 그 지상에 비닐하우스(2m 간격으로 지름 50cm, 깊이 80 내지 120cm의 구덩이를 파고 그 안에 철재 기둥을 세워 이를 시멘트 콘크리트로 고정시킨 후 철재파이프로 골격을 만들어 그 위에 비닐을 씌워 만든 것임)를 설치하고서 이를 화훼 판매를 위한 시설로 사용하여 온 사실, 위 비닐하우스는 철재파이프로 만든 기둥 등 주 구조체에 지붕과 벽을 비닐로써 막아 온도와 습도를 유지하고 비바람도 막는 시설로서 지붕 등의 비닐은 노후하여 재사용이 어렵고 철재파이프는 위 토지상에서 쉽게 분리하여 그 자체로서 매도하거나 다른 곳에서도 재사용할 수 있는 사실을 인정한 다음, 위 비닐하우스는 화훼 판매를 위하여 필요한 시설물이라 하더라도 그 자체의 소유가 이 사건 임대차의 주된 목적은 아니었을 뿐 아니라, 비용이 다소 든다고 하더라도 토지상에서 쉽게 분리 철거해 낼 수 있는 그 구조에 비추어 이를 철거할 경우 전혀 쓸모가 없어진다거나 사회경제적으로 큰 손실을 초래하지 않는다는 이유로, 피고에게 위 비닐하우스의 매수청구권이 있다는 피고의 주장을 배척하였다.   기록에 비추어 보면, 원심의 위 인정판단은 모두 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 임차인의 매수청구권에 관한 법리오해나 이 사건 임대차계약의 내용을 잘못 해석하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.   그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심)

 ② 토지임차인이 전임차인으로부터 양계장으로 신축,사용한 하우스 및 관리사를 매수한 후 토지임대인과 사이에 하우스 및 관리사가 있는 토지를 개사육을 위하여 임차한 사안에서 하우스 및 관리사는 철재파이프 또는 목재로 기둥을 세우고 그 위에 비닐 또는 판넬로 지붕을 씌워 만든 시설로서 노후훼손으로 인하여 재사용이 어렵게 된 경우에 하우스 및 관리사가 개사육을 위하여 필요한 시설물이라 하더라도 그 자체의 소유가 임대차의 주된 목적은 아니었고 주요구조체인 철재파이프 또는 목재를 토지로부터 쉽게 분리․철거할 수 있다고 할 것이므로 이를 철거하더라도 전혀 쓸모가 없어진다거나 사회경제적으로 큰 손실을 초래하지는 않을 것으로 보인다하여 하우스 및 관리사가 지상물매수청구권의 대상이 되는 시설물이 아니다.303) 

303) 서울고법 2003.6.18.선고 2003나 10423 판결(상고기각).

 

③ 임차인이 화훼경작을 목적으로 1년간 토지를 이용하되 계약종료시 화훼경작의 필요에 따라 설치한 모든 시설을 철거하기로 약정하여 임차한 후 비닐하우스 및 창고를 지은 사안에서 위 임대차는 화훼재배 내지 그 부지의 이용을 주된 목적으로 한 것으로서 위 비닐하우스 등 시설물은 임차인이 화훼재배에 필요한 시설로서 설치하였을 뿐이고,임차토지상에서 쉽게 분리하여 그 자체로서 매도하거나 다른 곳에서 재사용할 수도 있으므로 철거할 경우 쓸모가 없거나 사회경제적으로 큰 손실을 초래하는 공작물이라고 할 수 없어 지상물매수청구권의 대상이 되지 않는다.304) 

304) 부산지방법원 2003가합 8728(본소), 2003가합26800(반소) 판결(확정됨).

 ④ 임차인이 세차장 및 차량경정비업소 운영을 위하여 토지를 임차한 후 수리점 및 기계실을 경량철골조로 신축한 사안에서 지상시설물은 세차장 및 차량경정비업소 경영을 위하여 필요한 시설물이라고 하더라도 그 자체의 소유가 임대차의 주된 목적은 아니었고, 비용이 다소 든다고 하더라도 경량철골조로 이루어진 수리점,기계실과 세차시설을 대지로부터 쉽게 분리․철거할 수 있고,또 철거하더라도 전혀 쓸모가 없어진다거나 사회경제적으로 큰손실을 초래하지는 않으므로 수리점 및 기계실은 지상물매수청구권의 대상이 되지않는다.305)

305) 서울지방법원북부지원 2003.6.26.선고 2003 가합 1193판결(확정됨)

 2)주유소의 주유기 및 유류탱크 부합물
타인의 토지를 임차하여 주유소건물을 신축하고 주유기 및 유류저장탱크를 설치하여 주유소를 운영해 오던중 임차기간의 만료에 따라 적법하게 매수청구권을 행사한 경우 위 주유기 및 유류탱크도 매수청구권의 대상이 되는지 문제된다.위 주유기계는 쉽게 분리철거해 낼 수 있는 점에 비추어 매수청구의 대상인 지상시설에 포함되지 않는다할 것이나,유류탱크는 쉽게 분리철거해 낼 수 없는 점에 비추어 매수청구권의 대상이 된다 할 것이다. 

 3)건물 등의 소유권
매수청구권이 대상인 지상시설물은 반드시 임차인 자신이 설치 내지 신축할 것을 요하는 것은 아니고 이미 설치되어 있는 것을 양수한 경우라도 매수청구권의 대상이 된다.306)  

306) 조열래, 앞의 논문, p.400.

한편 토지임차인이 임차토지에 건물을 신축한 경우 자신 명의로 보존등기를 하였다면 등기부와 건물신축자가 일치하므로 논란의 소지가 없다.그런데 건축법 및 부동산등기법에 의하면 건축허가를 받아 건물이 완성되면 건축허가를 받은 건축주 명의로 건축물대장이 만들어지고 그 건축물대장에 의하여 대장상 소유자명의로 소유권보존등기가 경료된다.또 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가 명의 및 보존등기 명의 여부에 관계없이 일단 그 소유권을 원시취득하는 것이다.307) 따라서 임차인이 임대인 명의로 건축허가를 얻어 임차토지위에 자신의 비용과 노력으로 건물을 신축한 다음 건축허가명의자인 임대인 명의로 건물보존등기를 한 경우는 그 건물을 신축한 임차인이 등기부상의 명의와는 관계없이 당연히 그 건물의 소유권을 취득하는 것이며, 이 경우 임차인은 위 건물에 관해 임대인에게 명의신탁한 것이 된다.그러나 부동산실권리자명의등기에 관한 법률 제4조는 명의신탁약정이 무효이고 그런 약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동은 무효로 규정하고 있으므로 위 임대인 명의로의 명의신탁 역시 무효이다.즉 종래 명의신탁이 무효라는 법리가 확정되기 전까지는 건물완성부터 보존등기 사이에는 재료제공자가 원시취득자이고,보존등기 이후에는 명의신탁의 법리에 의하였으나,308)명의신탁이 무효라는 법리가 확정된 이후에는 보존등기의 전후에 있어서 구별할 필요 없이 신축자가 소유권을 취득하는 것이다.
따라서 이 경우에도 건물등기부상의 명의와는 상관없이 실제로 건물을 신축한 임차인이 그 건물의 소유자로서 매수청구권을 행사할 수 있다. 

307) 대법원 2002.4.26.선고 2000다16350 판결;민사판례연구회,｢90년대 主要民事判例評釋｣(李東明 집필부분),박영사, 2001  p.86.  308) 대법원 1985.7.9. 선고 84다카2452 판결; 민사판례연구회, 앞의 책, p.87.

대법원 1985. 7. 9.선고 84다카2452 판결 【소유권확인】, [집33(2)민,119;공1985.9.1.(759),1110] 【판시사항】 건축허가명의인 앞으로 신탁하여 소유권보존등기를 하기로 하였으나 아직 그 보존등기를 하지 않은 경우 실제 건축자의 소유권 주장여부   【판결요지】 타인소유의 건물위에 2층부분을 증축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득하였다 할 것이고 위 양인간에 완성된 2층부분에 대하여 일단 그 타인명의로 신탁하여 소유권보존등기를 하기로 약정하였다 하여도 그 약정에 따른 소유권보존등기를 하기까지는 건축자는 소유권의 원시취득을 대외적으로도 주장할 수 있다.    【참조조문】 민법 제187조  【전문】 【원고, 상고인】 원고  소송대리인 변호사 김문상  【피고, 피상고인】 피고  소송대리인 변호사 전병연  【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1984.11.13. 선고 84나2429 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 원심판결은 본건 건물은 원고가 원시취득한 것이라는 주위적 청구에 대하여 ①원고의 주장과 같이 1983.4.20. 당시 이건 대지 및 기존건물의 소유자이던 위 소외 1 과 원고 사이에 기존건물위에 건평 30평 가량의 2층 건물을 소외 1 의 이름으로 허가는 받되 원고의 비용으로 축조하여 준공검사를 마친 후 증축된 2층 건물에 관하여 원고 명의로 구분등기하여 주기로 하는 약정이 이루어졌고, 그 약정에 따라 동년 5.경 관할 은평구청장으로부터 위 소외 1 명의로 건축허가를 받아 그무렵 원고가 2층 건물의 축조에 착수한 사실, ②앞서 다툼없는 사실에서 본 바와 같이 이건 대지 및 기존건물에 대한 근저당권자인 국민은행이 1983.7.경 임의경매신청을 하여 서울민사지방법원이 동년 7.8 경매개시결정을 하고 관할 서부등기소에 촉탁하여 동월 9자 접수 제51466호로서 임의경매신청등기가 기입된 사실, ③ 곧 이어서 동 법원의 임대차조사명령과 환가명령에 따라 집달관이 동월 19경 경매목적물인 이건 대지 및 기존건물에 대한 임대차 및 공과조사를 하였고, 감정인이 동월 11을 기준시점으로 하여 감정한 결과 기존건물에 부합하여 세멘벽돌조 평옥개 옥상 주택 건평 89.43평방미터가 건축중에 있었는데 세멘부록크 작업만 이루어지고 배관, 내벽 및 외벽이 마감되지 아니한 상태로 전체 공정중 30%정도의 진척을 보이고 있었고, 완공 후 입주키로 사전에 원고와 전세계약을 체결하였다는 소외 2 가 완공을 기다리며 임시로 기존건물의 방1칸을 사용하고 있음이 조사 보고되었으며, 감정기준시점인 1983.7.11자 현재의 증축공사부분에 대한 감정가격 10,002,000원을 포함하여 전체 감정가격이 63,777,760원으로 평가된 사실, ④ 위 경매법원은 그와 같은 조사보고와 감정결과를 토대로 경매절차를 진행시킨 결과 동년 9.10 최고가 경락가격 63,780,000원으로 피고에게 경락을 허가하는 결정이 내려진 사실, ⑤ 한편 위 2층 건물의 공사는 경매절차진행에 아랑곳없이 원고에 의하여 계속 진행되어 동년 10.22경 방 4, 주방 1, 응접실 1개를 갖춘 건평 96.43평방미터의 건물(이하, 이건 2층 건물이라 한다)로 완성되어 동년 11.1 당국으로부터 준공검사를 마친 사실(완공 후 당분간은 1층 기존건물과 통하는 내부계단을 사용하되 준공검사를 마친 후에는 별도의 옥외계단을 마련하여 출입키로 하고 옥외계단설치에 필요한 배란다부분을 확보해 놓고 있는 중이다), ⑥피고는 위 경락대금을 완납하고 앞서 다툼없는 사실에서 본 바와 같이 1983.11.5자로 이건 대지 및 기존건물에 관하여 피고명의의 소유권이전등기를 경료받았으며 이건 2층 건물에는 현재 원고가 거주하고 있는 사실을 각 인정할 수 있고, 위 각 인정사실에 어긋나는 원심증인 소외 1 과 당심증인 소외 3 의 각 일부증언은 전시 인용증거들에 대비하여 이를 각 믿지 아니하여 달리 반증은 없다.   위 각 인정사실에 비추어 볼때, 위 근저당권의 목적물인 이건 대지 및 기존건물에 관하여 1983.7.9자로서 임의경매신청의 기입등기촉탁이 있었고 곧이어 발하여진 임대차 및 공과조사와 평가명령에 따라 이건 2층 건물이 30% 정도의 공정을 보인 상태에서 조사, 평가되어 그 정도의 공정에 불과한 상태로는 비록 그때까지 원소유자인 소외 1 과 사이의 약정에 따른 권원에 의하여 축조되었다 하여도 기존건물과 분리하여 경제상 독립물로서의 효용을 갖추지 못하였다고 볼 수 밖에 없고 따라서 그 상태에서는 민법 제256조 단행과 제358조 단행이 적용될 여지가 없어 근저당권의 본래 목적물인 기존건물의 부합물로서 피고에게 기존건물과 아울러 경락되었다고 봄이 마땅하니 위 경매절차에 무슨 흠이 있음을 찾아 볼 수 없고, 위 임의경매신청의 촉탁등기가 기입됨으로서 이건 대지 및 기존건물에 관하여 압류의 효력이 발생한다 할 것인바, 이건 2층 건물의 증축에 관한 원고의 권원은 이건 대지소유자이던 소외 1 과의 사이에 체결된 1983.4.30자 약정에 기한 것이고 보면 위 약정의 효력이 제3자인 피고에게 미칠 수 없는 것임이 당연하고 원고가 위 경매신청 촉탁등기기입 이전에 경락인인 피고에게 대항할 수 있는 별도의 권원을 취득 보유하였음을 인정할만한 자료를 찾아볼 수 없는데도 공사를 계속 진행하였다면 이는 피고에 대한 관계에서 보아 권원없는 무단축조행위임이 분명하다 할 것이나 비록 권원없이 축조한 것이긴 하여도 기존건물과는 피차 상하층이니 경계가 명확함이 자명하고 앞서 인정한 바와 같이 면적과 구조상이나 이용상으로 보아서 구분소유권의 객체인 별개 독립물로서의 효용을 갖추었다 할 것이므로( 대법원 1977.5.24 선고 76다464 판결 참조) 30% 공정을 보인 상태에서 근저당권의 효력이 미치는 기존건물의 부합물로서 피고에게 경락취득되긴 하였으나 이후 잔여공정이 원고의 비용으로 마쳐진 이상 축조에 의하여 원고가(다만 뒤에서 보는 바와 같이 이건 대지와 기존건물의 원소유자이던 위 소외 1 과의 내부적인 관계에 한정되는 것이기는 하지만)이건 2층 건물의 구분소유권을 원시취득한 효과는 부인할 수 없고 피고가 이건 대지와 기존건물 및 30% 공정의 2층 건물증축공사분을 경락취득하였다하여 완공된 이건 2층 건물의 소유권귀속이 그로 인하여 달라질 까닭은 없다 할 것이다.   그러나 원고와 위 소외 1 과 사이에 이건 2층 건물에 관하여 이건 대지소유주이던 소외 1 의 이름으로 건축허가를 받아 완공과 동시에 그 준공검사를 받아서 구분등기하여 원고의 명의로 소유권이전등기를 마쳐 주기로 약정하였고 위 약정에 따라 소외 1 명의로 건축허가를 받아 이건 2층 건물을 축조한 사실은 이미 앞서 인정한 바와 같은 바, 그와 같은 약정내용에 비추어 보면 이건 2층 건물에 대하여 일단 건축허가명의자인 소외 1 명의로 신탁하여 보존등기를 거친 후 원고에게 소유권이전등기를 경료해 주기로 약정한 것이라 할 것이어서 이건 2층건물의 원시취득효과도 대외적으로는 건축허가명의자인 소외 1 에게 일단 귀속되었다 할 것인데 소외 1 명의의 보존등기 조차도 아직껏 경료된 바 없고 원고가 위 명의신탁약정을 해지하였다는 등의 특단의 사정있음을 인정할만한 자료도 찾아볼 수 없는 본건의 경우 원고는 대외적으로 이건 2층 건물의 소유권을 주장할 수 없는 처지에 있다고 할 것이다.   따라서 원고의 주위적 청구는 더 판단해 볼 필요없이 이유없어 받아들일 수 없다고 판시하였다.  그 내용을 간추려 보면 본건 계쟁건물인 2층 부분은 원고가 건축하여 그 소유권을 원시취득한 것이나 원고와 위 건물의 대지소유자인 소외 1 과의 약정에 의하여 위 소외 1 명의로 건축허가를 받고 그 완공 후에는 소외 1 명의로 신탁하여 소유권보존등기를 하였다가 원고앞으로 소유권이전등기를 넘겨 주기로 한 것인 만큼 이 사건 2층 건물의 원시취득의 효과도 대외적으로는 건축허가 명의자인 위 소외 1 에 일단 귀속되였다고 할 것이니 위 명의신탁계약이 해제되었다는 등의 사정이 없는 한 원고는 대외적으로 그 소유권을 주장할 수 없다는 취지로 해석된다.   2. 원판시에 본 바와 같이 원고가 본건 2층 건물을 건축하였다면 그 건축허가가 소외 1 명의로 된 여부에 관계없이 원고가 그 소유권을 원시취득하였다고 할 것이며 이 점은 원심에서도 인정하고 있으므로 그 원시취득은 원고 명의로 소유권보존을 아니하였다 하여도 대외적으로 그 효과를 주장할 수 있음을 말할 나위도 없다.   원고와 위 소외 1간에 완성된 2층 건물에 대하여 일단 위 소외 1 명의로 신탁하여 소유권보존등기를 하기로 약정하였다 하여도 그 약정에 따라 소유권보존등기를 하기까지는 원고는 그 소유권의 원시취득을 대외적으로 주장할 수 있다 고 할 것이며 아직 위 2층 건물에 대하여 위 소외 1 명의로 소유권보존등기를 하지 않고 있는 점은 당사자 사이에 다툼이 없는 바이므로 위 소외 1 은 위 2층 건물의 소유권취득을 대외적으로 주장할 수 없어 원고의 원시취득의 효과에는 아무런 소장이 없다고 할 것임에도 불구하고 원시취득의 효과는 대외적으로 위 소외 1 에 귀속되였다고 판단하였음은 원시취득 내지는 명의신탁에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없고 이의 위법은 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 의 판결 파기사유에 해당된다고 할 것이니 이 점을 논난하는 소론은 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.   그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승

대법원 2002. 4. 26.선고 2000다16350 판결 【소유권보존등기등말소】, [공2002.6.15.(156),1234] 【판시사항】 [1] 건축허가서의 사법상 효력 및 건축허가가 타인의 명의로 된 경우 건물 소유권의 취득관계   [2] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우의 법률관계   [3] 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성 건물을 인도받아 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자(=원래의 건축주) 및 독립한 부동산으로서의 건물의 요건   【판결요지】 [1] 건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 건물의 소유권을 취득하는 것은 아니므로, 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득한다.   [2] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 그 위에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우에는, 부동산등기법 제131조 의 규정에 의하여 특별한 사정이 없는 한 건축허가명의인 앞으로 소유권보존등기를 할 수밖에 없는 점에 비추어 볼 때, 그 목적이 대지대금 채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이라 할 것이고, 이 경우 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보 목적의 범위 내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다.    [3] 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하고, 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것이라고 보아야 한다.   【참조조문】 [1] 민법 제186조 , 제187조 , 건축법 제8조 / [2] 민법 제187조 , 제664조 , 부동산등기법 제131조 , 가등기담보등에관한법률 제1조 / [3] 민법 제99조 제1항 , 제664조  【참조판례】 [1] 대법원 1985. 7. 9. 선고 84다카2452 판결 (공1985, 1110), 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6754 판결 (공1989, 896), 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결 (공1997상, 1202) /[2] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결 (공1990, 1135), 대법원 1997. 4. 11. 선고 97다1976 판결 (공1997상, 1442), 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결 (공1997하, 2021), 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결 (공2001상, 871), 대법원 2001. 6. 26. 선고 99다47501 판결 (공2001하, 1687) /[3] 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결 (공1987, 35), 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결 (공1993하, 1534), 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결 (공1996하, 2144), 대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결 (공1997상, 1727), 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결 (공1998하, 2566), 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결 (공2001상, 449)    【전문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 변득수)  【피고,상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 조영환)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2000. 2.  10. 선고 99나14763 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.   【이유】 1. 원심은, 원고들은 안산시 (주소 생략) 대 1355.6㎡(이하 '이 사건 대지'라고 한다)의 공유자들 중 일부인 사실, 피고 1 은 1986. 8. 1. 당시 원고들을 포함한 이 사건 대지의 공유자 30인을 대표한 원고 1 과 사이에, 이 사건 대지상에 위 피고가 지하 1층, 지상 5층 규모의 상가건물(이하 '이 사건 건물'이라고 한다)을 위 피고의 비용으로 건축한 다음 그 중 지상 1층(단 주차장 부분 제외, 지상 1층의 주차장은 이 사건 대지의 공유자들이 사용권만을 갖기로 하였다)은 위 공유자들의 소유로 하되, 그에 대한 대가로 위 공유자들은 이 사건 대지에 관한 각자 지분의 5/6를 위 피고에게 이전하기로 약정(이하 '이 사건 교환계약'이라고 한다)한 사실, 피고 1 은 그 무렵 원고들을 비롯한 대지소유권자(이하 '원고 등'이라고 한다)의 대지사용승낙서 등 서류를 갖추어 피고 1 을 건축주로 하는 건축허가신청서를 작성하여 건축사설계사무소에 건축허가절차를 위임하였으나 원고 1 이 이 사건 건물에 대하여 피고 1 단독의 건축주명의로 된 건축허가가 나오면 원고 등의 권익이 침해될 수 있다는 이유로 건축허가신청서의 신청인란에 임의로 그 대지소유자들인 ' 원고 1 외 29명'이라고 추가 기재하고 그 옆에 자신의 인장을 찍어 건축허가신청을 하게 하였고, 이러한 건축허가신청을 받은 안산시장은 이를 적법한 것으로 보고 1986. 10. 6. 피고 1 과 원고 등을 공동건축주로 하는 이 사건 건물에 관한 건축허가를 한 사실, 그 후 피고 1 은 원고 등과의 공동건축주 명의를 용인하여 착공신고서, 설계변경허가신청서 및 허가서, 중간검사신청서 및 검사필증 등의 명의를 피고 1 과 원고 등의 공동명의로 하였던 사실, 그러나 피고 1 이 이 사건 교환계약 당시 약정한 바와 다르게 이 사건 건물의 건축공사를 제대로 진행하지 아니하고 또 건축비 전부를 부담하지 아니하여 원고 등이 일부 공사비를 부담하여 나머지 공사를 진행하게 됨으로써 원고 등과 피고 1 사이에 분쟁이 야기되었고, 그 과정에서 원고 1 이 위와 같이 건축허가신청서를 변조한 범죄사실로 서울형사지방법원에서 유죄판결을 선고받자 피고 1 은 1991. 7. 19. 아직 확정되지 아니한 원고 1 에 대한 유죄판결을 첨부하여 건축주명의변경신고서를 제출하였고, 위 신고서를 접수한 안산시청 건축과 공무원인 소외 1 등은 확정판결이 아니더라도 명의변경을 할 수 있다는 내용의 경기도청 법무담당관 명의로 된 전언통신문(팩시밀리)을 위조한 다음 내부결재를 거쳐 다음날인 같은 달 20. 원래의 건축허가신청서 중 원고 등의 명의가 변조된 것으로 인정하고 이를 수리하는 형식으로 건축주명의를 피고 1 단독명의로 변경하는 내용의 건축주명의변경처분을 하였고, 원고 1 등에게는 사전통보를 하지 아니한 채 그 명의변경처분 이후인 같은 해 8. 1.에서야 위 건축주명의변경처분의 통보를 한 사실, 피고 1 은 위와 같이 위 피고 단독명의의 건축허가변경을 받은 다음 1991. 8. 20. 안산시장으로부터 준공검사를 받은 후 같은 해 9. 6. 이 사건 건물에 관하여 피고 1 명의의 소유권보존등기를 경료한 사실(가처분권자 소외 2 의 대위에 의한 소유권보존등기), 그런데 이 사건 건물은 지하 1층, 지상 5층의 철근콘크리트 외벽에 슬래브 지붕이 덮혀 있는 구조로서 건물의 각 층은 구분되어 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추고 있으나, 그 건물 1층은 일반상가건물로서 그 내부에 아무런 칸막이를 하지 아니하고 1층 전체를 하나의 공간으로 하여 준공을 마쳤는데 1층 내부의 점포를 임차받은 사람들이 나중에 점포가 대부분 분양되면 철거한다는 것을 조건으로 알루미늄 섀시 기둥과 유리로 칸막이 시설을 한 점포가 건물 전면 부분에 4개, 후면에 1개가 있었을 뿐(위와 같은 시설을 한 점포 5개 중 3개는 뒤에 보는 바와 같이 제101호부터 146호까지 구별하여 구분소유권보존등기를 경료한 각 점포 2개씩을 합하여 하나의 점포로 시설한 것이어서 그 상호간에는 경계나 특정을 위한 시설이 전혀 없다), 그 밖에 각 점포의 경계나 특정을 위한 칸막이나 차단시설 등이 전혀 설치되어 있지 아니하였는데도, 피고 1 은 이 사건 건물 1층 801.6㎡ 중 주차장 19.8㎡를 제외한 781.8㎡를 평면도면상으로만 46개의 판매시설(점포)과 통로로 구획하고 위 구획된 점포에 제101호부터 제146호까지의 번호를 붙여 서로 구별한 다음 1992. 1. 23. 이 사건 건물 1층의 통로 부분을 제외한 각 점포(그 일부가 이 사건 소의 목적이 되는 각 부동산이다)에 관하여 피고 1 명의의 각 구분소유권보존등기(이하 '이 사건 구분소유권보존등기'라고 한다)까지 경료한 사실, 그런데 원고 1 은 안산시장을 상대로 피고 1 단독으로 건축허가명의를 변경한 위 1991. 7. 20.자 건축주명의변경처분의 취소를 구하는 소송을 제기하여 위 1991. 7. 20.자 건축주명의변경처분을 취소하는 확정판결을 받은 사실, 한편 이 사건 구분소유권보존등기에 터잡아 이 사건 각 부동산에 관하여 나머지 피고들 명의의 각 해당 소유권이전등기 및 원심 공동피고들 명의의 각 소유권이전등기 및 근저당권설정등기 등이 각 경료된 사실을 인정하였다.   원심은 나아가 위 인정 사실에 의하면, 당초 이 사건 교환계약상으로는 피고 1 이 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하는 것으로 예정되어 있었다 하더라도, 위 피고가 원고 등과의 공동명의로 건축허가가 있은 이후 이를 용인하였고, 또 원고 등도 그들의 노력과 비용을 들여 이 사건 건물 건축공사의 완성에 일부 협력한 이상, 적어도 이 사건 건물 1층의 소유권은 공동건축주인 원고 등에게 원시적으로 귀속되었다 할 것이고, 피고 1 이 구분소유권보존등기를 경료한 이 사건 건물 1층의 46개 각 점포 중 앞에서 본 바와 같이 알루미늄 섀시 기둥과 유리로 칸막이가 되어 있는 전면의 4개 점포와 후면의 1개 점포를 제외한 나머지 점포는 그 당시 경계나 특정을 위한 칸막이나 차단시설 등이 전혀 설치되어 있지 않고, 또 위와 같이 알루미늄 섀시 기둥과 유리로 칸막이 시설이 되어 있는 5개의 점포도 그 시설의 경위와 조건, 시설의 구조와 내용 및 3개의 점포는 구분소유권등기를 한 점포 2개씩이 합쳐져 있는 점 등을 종합하여 볼 때 구분소유의 목적이 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못한 건물의 일부에 불과하다 할 것이어서 그에 관한 구분소유권보존등기는 무효라고 할 것이며, 따라서 위 무효의 구분소유권보존등기에 터잡은 피고 2 , 피고 3 , 피고 4 , 피고 5 , 피고 6 등의 각 해당 소유권이전등기 역시 모두 무효로 돌아간다 할 것이므로, 이 사건 건물 1층의 공유자인 원고들은 그 공유물의 보존행위로서 원인무효인 위 각 구분소유권보존등기와 이에 터잡은 위 각 소유권이전등기 등의 말소를 위 각 등기명의자들인 피고들에게 청구할 권리가 있다고 판단하였다.   2. 그러나 원고들이 이 사건 건물 1층의 공유자로서 피고들에 대하여 위 각 등기의 말소를 청구할 권리가 있다고 본 원심의 위 판단은 수긍하기 어렵다.   건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 건물의 소유권을 취득하는 것은 아니므로 ( 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결 참조), 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득한다 할 것이며( 대법원 1985. 7. 9. 선고 84다카2452 판결 참조), 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 그 위에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우에는, 부동산등기법 제131조의 규정에 의하여 특별한 사정이 없는 한 건축허가명의인 앞으로 소유권보존등기를 할 수밖에 없는 점에 비추어 볼 때, 그 목적이 대지대금 채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이라 할 것이고 ( 대법원 1997. 4. 11. 선고 97다1976 판결 참조), 이 경우 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보 목적의 범위 내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다 ( 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결 , 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결 , 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결 , 2001. 6. 26. 선고 99다47501 판결 등 참조).   따라서 피고 1 이 도급인이 되어 소외 3 과 사이에 이 사건 건물 도급계약을 체결하고 그에 따라 모든 공사를 시행하였음이 기록상(을 제17호증 등 참조) 명백한 이 사건에 있어서 원심 인정과 같이 피고 1 이 건축허가명의를 자신과 원고 등의 공동명의로 한 것을 사후에 용인하였다고 하더라도 그것을 가지고 피고 1 이 원고 등이 이 사건 건물 1층의 소유권을 대내외적으로 원시취득하는 것을 용인하였다고 볼 수는 없다 할 것이고, 건축허가명의를 공동명의로 한 것을 피고 1 이 사후에 용인한 것은, 원심판결도 인정하고 있다시피, 피고 1 단독의 건축주 명의로 해 두면 원고 등의 권익이 침해될 수 있으므로 이를 막기 위한 담보 목적에 불과한 것이라 할 것이며, 원고 등이 이 사건 건물 1층 부분의 소유권을 원시취득하였다고 인정하기 위해서는 결국, 이 사건 건물 1층 부분의 건축을 위하여 원고 등이 비용과 노력을 들인 사실이 인정되어야만 된다 할 것이다.   그런데 기록에 의하면 1988. 6.경 이후에는 원고 1 이 원고 등을 대표하여 이 사건 건물 건축을 위하여 비용과 노력을 들인 것으로 볼 여지는 있어 보이나, 한편, 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하고 ( 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결 , 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결 등 참조), 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것이라고 보아야 할 것 이므로( 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결 , 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결 , 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결 등 참조), 비록 원고 등이 이 사건 건물 건축을 위하여 1988. 6.경 이후에 비용과 노력을 들였다 할지라도, 그 이전에 이 사건 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 피고 1 이 단독으로 이 사건 건물에 관한 소유권을 원시취득하고, 원고 등이 그 소유권을 원시취득할 수는 없다 할 것이다.   그렇다면 원심으로서는, 원고 등이 이 사건 건물 건축을 위하여 비용과 노력을 들이기 시작한 1988. 6.경 당시에 이 사건 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었는지 여부에 관하여 심리하여 원고 등이 이 사건 건물 1층 부분의 소유권을 일부라도 취득한 것으로 볼 수 있는지 여부를 확정하였어야 할 것임에도(피고들이 원심에서 한 주장 중 원고 등은 이 사건 건물의 소유권을 취득하지 못하였다는 주장 속에는 이와 같이 원고 등이 이 사건 건물 건축을 위하여 비용과 노력을 들이기 시작한 1988. 6.경 당시에 이 사건 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었으므로 원고 등은 이 사건 건물 1층 부분의 소유권을 원시취득하지 못하였다는 취지의 주장이 포함되었다고 못 볼 바 아니다), 그러하지 아니한 채 만연히 원고 등이 이 사건 건물 중 1층 부분의 소유권을 원시취득하였다고 판단하고 이를 전제로 하여 공유물에 관한 보존행위로서 이 사건 건물 1층에 관하여 무효인 보존등기의 말소를 구할 수 있다고 판단한 원심판결에는 건물의 원시취득에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 미진하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.   3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 더 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

 4)無許可建物
무허가건물도 지상물매수청구권의 대상이 되는지 문제된다. 이에 관해 대법원은 “임대차계약 종료시에 경제적 가치가 잔존하고 있는 건물은 그것이 토지의 임대 목적에 반하여 축조되고 임대인이 예상할 수 없을 정도의 고가의 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한,비록 행정관청의 허가를 받은 적법한 건물이 아니더라도 임차인의 건물매수청구권의 대상이 될 수 있다.”고 판시하여309) 원칙적으로 무허가건물이라도 매수청구권의 대상임을 인정하고 있다. 

309) 대법원 1997. 12. 23. 선고 97다37753 판결

대법원 1997. 12. 23.선고 97다37753 판결 【건물철거등】, [공1998.2.1.(51),375] 【판시사항】 [1] 무허가건물도 민법 제643조 소정의 토지 임차인의 건물매수청구권의 대상이 되는지 여부(한정 적극)  [2] 토지 임차인의 건물매수청구권 행사에 따라 임대인이 임차인에게 지급해야 할 건물 가액을 산정함에 있어 임차인이 그 건물에서 얻었던 영업상의 수익까지도 고려해야 하는지 여부(소극)    【판결요지】 [1] 민법 제643조가 정하는 건물 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서 임차인이 가지는 건물매수청구권은 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약이 종료되었음에도 그 지상 건물이 현존하는 경우에 임대차계약을 성실하게 지켜온 임차인이 임대인에게 상당한 가액으로 그 지상 건물의 매수를 청구할 수 있는 권리로서 국민경제적 관점에서 지상 건물의 잔존 가치를 보존하고, 토지 소유자의 배타적 소유권 행사로 인하여 희생당하기 쉬운 임차인을 보호하기 위한 제도이므로, 임대차계약 종료시에 경제적 가치가 잔존하고 있는 건물은 그것이 토지의 임대 목적에 반하여 축조되고 임대인이 예상할 수 없을 정도의 고가의 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 비록 행정관청의 허가를 받은 적법한 건물이 아니더라도 임차인의 건물매수청구권의 대상이 될 수 있다.   [2] 건물매수청구권 행사로 인하여 토지 소유자가 임차인에게 지급하여야 할 건물의 시가를 산정함에 있어서 그 건물에서 임차인이 영업을 하면서 얻고 있었던 수익까지 고려하여야 할 것은 아니다.   【참조조문】 [1] 민법 제643조 / [2] 민법 제643조  【참조판례】 [1] 대법원 1993. 11. 12. 선고 93다34589 판결(공1994상, 90)  【전문】 【원고,상고인겸피상고인】 원고  (소송대리인 변호사 정기승)  【피고,피상고인겸상고인】 피고  (소송대리인 변호사 유지한)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법  1997. 7. 16. 선고 96나381 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 본다.  1. 원고의 상고이유 제1점에 대하여  민법 제643조가 정하는 건물 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서 임차인이 가지는 건물매수청구권은 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약이 종료되었음에도 그 지상 건물이 현존하는 경우에 임대차계약을 성실하게 지켜온 임차인이 임대인에게 상당한 가액으로 그 지상 건물의 매수를 청구할 수 있는 권리로서 국민경제적 관점에서 지상 건물의 잔존 가치를 보존하고, 토지 소유자의 배타적 소유권 행사로 인하여 희생당하기 쉬운 임차인을 보호하기 위한 제도이다. 그러므로 임대차계약 종료시에 경제적 가치가 잔존하고 있는 건물은 그것이 토지의 임대 목적에 반하여 축조되고 임대인이 예상할 수 없을 정도의 고가의 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 비록 행정관청의 허가를 받은 적법한 건물이 아니더라도 임차인의 건물매수청구권의 대상이 될 수 있다 (당원 1996. 3. 21. 선고 93다42634 판결, 1993. 11. 12. 선고 93다34589 판결 등 참조). 그런데 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 각 건물 중 일부가 무허가로 건축된 것이기는 하지만, 무허가이기 때문에 곧 철거될 운명에 놓여 있다는 등의 사정은 찾아볼 수 없고, 한편 원고가 전소유자로부터 이 사건 토지를 매수한 후 원고와 피고 사이에 묵시적으로 이 사건 토지에 관한 임대차계약이 체결되었을 당시에는 이미 그 지상에 이 사건 각 건물이 건축되어 있는 상태이었다는 것이므로 이 사건 각 건물은 경제적 가치가 잔존하고 있는 건물이고, 임대인이 예상할 수 없을 정도의 고가의 것은 아니라 하겠다. 원심이 같은 취지에서 피고에게 이 사건 각 건물에 대한 건물매수청구권이 있다고 판단한 조치는 정당하고 여기에 논하는 바와 같은 임차인의 건물매수청구권에 관한 법리오해나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.   2. 피고의 상고이유 제1점에 대하여   원심이 채택한 원심 감정인 소외 1 의 건물 시가 감정을 보면, 피고가 매수청구권을 행사한 시점을 기준으로 한 것이어서 가격 시점을 옳게 잡은 것이고, 또한 위 감정이 복성식 평가법에 의하여 이 사건 각 건물의 시가를 평가하면서 건축 전문가의 현장 조사 및 자문을 참조하여 재조달원가를 산정하고, 정액법에 의하여 감가상각을 한 것이 위법하다고 할 수도 없다. 그리고 건물매수청구권 행사로 인하여 토지 소유자가 임차인에게 지급하여야 할 건물의 시가를 산정함에 있어서 그 건물에서 임차인이 영업을 하면서 얻고 있었던 수익까지 고려하여야 할 것은 아니다 (더구나 이에 관한 주장은 피고가 상고이유를 통하여 처음으로 하는 주장이다). 그러므로 위 감정 결과를 채택하여 이 사건 각 건물의 시가를 산정한 원심의 조치에 논하는 바와 같은 건물매수청구권에 관한 법리오해나 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 피고의 상고이유 제1점은 이유가 없다.   3. 원고와 피고의 상고이유 각 제2점에 대하여  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 소외 2 가 피고에게 이 사건 토지를 임대하기 전에 원래 논과 밭이었던 이 사건 토지를 99㎡(약 30평) 정도 복토하였고, 그 후 피고가 임차하여 1983. 3.경 나머지 부분을 복토하여 현재와 같은 대지로 만들고 아스콘 포장공사를 하였음을 인정하고, 제1심 감정인 소외 3 의 감정 결과에 따라 그 비용을 산정하여 유익비로 인정하였는바, 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 그와 같은 조치는 옳고, 여기에 원고와 피고가 각각 논하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 원고와 피고의 상고이유 각 제2점의 논지는 각 이유가 없다 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성

 5)  약정용도에 위반하고 임대인이 예상할 수 없을 정도의 高價의 시설일 경우 
가)임대차의 약정용도에 위반한 신축일 경우
   임차인이 지상건물 등 시설을 당초 임대차계약에 따른 약정의 용도에 위반하여 축조하였을 때에 매수청구권의 성립을 긍정할 것인지 문제된다. 일본의 다수설 및 하급심판결들은 임차인이 계약에 위반한 종류 및 구조의 건물을 건설한 경우에는 전부 매수청구권이 없다고 한다.310)이에 대해 용법위반이 있어도 배신행위로서 해제될 정도의 것이 아니라면 괜찮다는 견해도 있다.311)  

310) 星野英一, 앞의 책, p.211. 311) 伊東秀郞, ｢借地借家法｣, 昭和 32, 法文社,, p.107: 星野英一, 앞의 책,p.211에서 재인용.

우리나라에서는 임차인의 약정위배의 축조행위가 임대인에 대한 배신적 행위가 되기 때문에 이들 건물들은 매수청구권의 대상이 되지 않는다는 견해가 있다.312)그러나 단순히 약정용도에 위반한 시설물이라는 것만으로는 부족하고 그위반의 정도가 임대인에 대한 배신행위로 평가될 수 있을 정도의 경우에만 매수청구권이 인정되지 않아야 할 것이다. 

312) 조열래, 앞의 논문, p.400.

이에 관해 임차인이 기존의 담배포 건물을 운영할 목적으로 토지를 임차한 다음 위 담배포 건물을 헐고 가건물,창고 등을 신축하여 담배포 목적으로 사용하는 이외에 주거시설로도 이용한 사안에서 임차인 소유의 위 가건물 및 창고는 본건물 점유․사용자들의 화장실 이용 등을 불편하게 하고 있다는 점을 들어 본래의 임대목적에 반하여 축조된 것으로 볼 수 있어 지상물매수청구권이 인정된다고 볼 수 없다는 하급심판결이 있다.313) 

313) 부산지방법원 2004.4.9.선고 2003가단28848 판결

 

한편 토지임차인이 그 약정용도를 위반하여 그 貸借關係의 계속을 현저하게 곤란하게 하는 배신행위라고 인정될 행위를 할 경우에는 임대인에게 그 계약의 해지권 행사를 인용한 대법원판결이 있다.즉 원고(종중)와 피고는 원고 소유의 41필지의 貸借契約을 체결하면서 부대계약으로 피고가 위 토지 위에 설치할 시설물내역을 정하는 한편 그 외의 공원시설은 원·피고의 합의로 결정하기로 약정하였으며,위 약정의 취지는 위 토지가 원고 종중의 묘역으로서 선조의 분묘가 다수 설치된 곳이라는 점을 감안하여 원고 종중의 의사를 반영하려는 것인데,원고의 명백한 반대에도 불구하고 산림을 훼손하여 대지를 조성한 다음 그 곳에 연면적이 2,500평방미터에 달하는 청소년회관건물을 신축하는 공사에 착공한 피고의 행위는 위 대차관계의 계속을 현저하게 곤란하게 하는 배신행위에 해당한다 할 것이고,이 경우 원고는 위 계약을 해지할 수 있다는 내용이다.314) 
결국 이와 같이 임차인의 약정용도의 위반정도가 임대차관계의 계속을 현저하게 곤란하게 할 정도의 배신행위에 해당된다면 매수청구권 역시 인정되지 않는다 할 것이다. 

314) 대법원 1994.12.2. 선고 93다31672 판결.

대법원 1994. 12. 2.선고 93다31672 판결 【건물철거등】, [집42(2)민,264;공1995.1.15.(984),421] 【판시사항】 가. 계약서상 명칭이 사용대차계약으로 되어 있더라도 임대차계약에 해당한다고 인정한 사례  나. 임차인의 용법준수의무위반을 임대차관계의 계속을 현저히 곤란하게 하는 배신행위로 보아 계약해지를 인정한 사례   【판결요지】 가. 갑과 을 사이에 을이 갑 소유의 토지에 공원을 조성하여 그 때부터 일정기간 동안 그 토지를 사용·수익하되 기간이 종료한 때에는 을이 건립한 공원시설물 및 공원운영에 필요한 일체의 권리를 갑에게 무상 양도하기로 약정되어 있고, 부대계약서에 을이 설치할 시설물의 단가 및 총액이 명시되어 있다면, 을의 그와 같은 의무는 토지의 사용과 대가관계에 있다고 할 것이므로 갑과 을 사이에 체결된 대차계약은 그 계약서상의 명칭이 사용대차계약으로 되어 있다 하더라도 임대차계약에 해당하는 것으로 봄이 상당하다.   나.‘가'항의 대차계약을 체결함에 있어 부대계약으로 을이 그 토지 위에 설치할 시설물내역을 정하는 한편 그 외의 공원시설은 갑·을의 합의로 결정하기로 약정하였다면, 그 약정의 취지는 그 토지가 갑의 묘역으로서 선조의 분묘가 다수 설치된 곳이라는 점을 감안하여 공원시설물의 종류 및 그 설치장소 등을 결정함에 있어 갑의 의사를 반영하고자 함에 있는 것으로 인정되므로, 갑의 명백한 반대에도 불구하고 산림을 훼손하여 대지를 조성한 다음 그 곳에 연면적이 2,500㎡에 달하는 청소년회관건물을 신축하는 공사에 착공한 을의 행위는 그 대차관계의 계속을 현저하게 곤란하게 하는 배신행위에 해당한다 할 것이어서 이와 같은 경우에는 갑은 그 대차계약을 해지할 수 있다고 보아야 한다고 한 사례.    【참조조문】 민법 제618조 / 가. 민법 제609조 , 제654조 / 나. 민법 제610조 제1항 , 제610조 제3항  【전문】 【원고, 피상고인】 안동김씨 동강공파 종회  소송대리인  변호사  이상혁 외 1인  【피고, 상고인】 일우공영 주식회사  소송대리인  변호사  이영준 외 1인  【대상판결】 【원심판결】 서울민사지방법원 1993.6.4. 선고 93나8763 판결  【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.  【이유】 피고 소송대리인의 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)에 대하여 판단한다.   1. 제1점에 대하여  원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 종중이 안동김씨인 동강공 김영한을 공동시조로 하여 그 후손들이 선조의 분묘 및 종산을 수호관리하고 종중원 상호간의 친목을 도모하기 위하여 결성한 종중인 사실, 원고 종중은 1984.3.29. 피고와 사이에 피고가 원고 종중의 소유인 41필지의 이 사건 토지에 공원시설을 하여 종중묘역보전 범위 내에서 공원개원일로부터 15년간 무상으로 사용수익한 후 위 41필지의 토지와 공원시설물 및 공원운영에 관한 일체의 권리를 원고 종중에게 반환하기로 하는 내용의 사용대차계약을 체결하면서, 그 부대계약으로 피고가 위 공원에 설치할 운동시설, 놀이위락시설, 후생시설, 문화시설, 관리시설, 동물원, 식물원 등의 시설물내역을 정하고, 그 후 피고는 행정당국으로부터 공원인가 및 건축허가를 받아 위 41필지의 토지상에 공원시설을 하여 1987.4.경 ‘드림랜드'라는 명칭으로 놀이공원을 개원한 사실, 그런데 피고가 1988.10.경 당초의 부대계약상의 시설물내역에 포함되지 아니한 골프연습장, 아이스링크, 눈썰매장, 청소년회관 등을 위 41필지의 토지상에 추가로 신축하겠다고 하여 원고 종중은 위 시설 중 골프연습장과 아이스링크는 신축할 수 있으나 눈썰매장과 청소년회관은 신축할 수 없다고 통지한 사실, 그럼에도 불구하고 피고가 1990.말경부터 원고 종중의 승낙을 받지 아니한 채 이 사건 임야의 산림을 훼손하고 그 지상에 이 사건 청소년회관의 신축공사를 시작하자 원고 종중은 1991.1.31. 피고에게 계약위반을 이유로 위 사용대차계약의 해지를 통보하였고, 그 후에도 원고 종중은 같은 해 3.6. 같은 해 11.4. 등 수차에 걸쳐 피고에 대하여 위 신축공사를 중단하고 원상회복할 것을 요구한 사실, 피고는 이 사건 임야상에 위 신축공사를 계속하여 1991.12.31.경 위 건물을 완공한 후 이를 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 원고와 피고 사이의 위 사용대차계약은 원고의 위 해지의 의사표시로 인하여 1991.1.31. 종료되었다고 판단하였다.   그런데, 원심이 확정한 사실에 의하면 피고가 이 사건 토지에 공원을 조성하여 그 때부터 15년 동안 위 토지를 사용 수익하되 기간이 종료한 때에는 피고가 건립한 공원시설물 및 공원운영에 필요한 일체의 권리를 원고 종중에게 무상 양도하기로 되어 있다는 것이고, 을 제4호증의 1(부대계약서)에 의하면 피고가 설치할 시설물의 단가 및 총액(금 4,406,000,000원)이 명시되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면 피고의 위와 같은 의무는 이 사건 토지의 사용과 대가관계에 있다고 할 것이므로 원고와 피고 사이에 체결된 이 사건 대차계약은 그 계약서상의 명칭이 사용대차계약으로 되어 있다 하더라도 임대차계약에 해당하는 것으로 봄이 상당하다 할 것이다.   그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 대차계약을 사용대차로 보고 그 설시의 이유로 이 사건 대차계약이 해지되었다고 판단하였으니 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 사용대차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.  그러나. 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면, 원고와 피고는 이 사건 대차계약을 체결함에 있어 부대계약으로 피고가 이 사건 토지 위에 설치할 시설물내역을 정하는 한편 그 외의 공원시설은 원·피고의 합의로 결정하기로 약정하였다는 것이고, 기록에 의하면, 위 약정의 취지는 이 사건 토지가 원고 종중의 묘역으로서 선조의 분묘가 다수 설치된 곳이라는 점을 감안하여 공원시설물의 종류 및 그 설치장소 등을 결정함에 있어 원고 종중의 의사를 반영하고자 함에 있는 것으로 인정되는 바, 사정이 이와 같다면, 원심판시와 같이 원고 종중의 명백한 반대에도 불구하고 산림을 훼손하여 대지를 조성한 다음 그 곳에 연면적이 2,500평방미터에 달하는 청소년회관건물을 신축하는 공사에 착공한 피고 의 행위는 이 사건 대차관계의 계속을 현저하게 곤란하게 하는 배신행위에 해당한다 할 것이고, 이와 같은 경우에는 원고는 이 사건 대차계약을 해지할 수 있다고 보아야 할 것 이므로 이 사건 대차계약은 원고 종중의 1991.1.31.자 해지통지에 의하여 적법하게 해지되었다고 판단한 원심의 결론은 정당하고, 원심판결의 위에서 본 바와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것이라고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.   2.  제2점에 대하여  관계증거와 기록에 의하면, 피고가 원고 종중의 승낙을 받지 아니한 채 이 사건 토지의 산림을 훼손하고 위 청소년회관을 신축한 것이 부수적 채무의 불이행에 해당한다고 볼 수 없으므로 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다.   3.  제3점에 대하여  관계증거와 기록에 의하면, 피고가 건축한 위 청소년회관이 부대계약서상의 도서관에 해당한다고 볼 수 없으므로 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다.  4.  제4점에 대하여  관계증거와 기록에 의하면, 원·피고 사이에 이 사건 대차계약의 부대계약으로 이 사건 토지 위에 설치할 시설물내역을 정하고 그외의 공원시설은 원·피고의 합의로 결정하기로 하였다는 원심의 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지도 이유가 없다.   5.  제5점에 대하여  기록에 의하면, 원고 종중이 위 청소년회관의 신축을 묵시적으로 승낙하였다는 피고의 주장을 그 설시의 이유로 배척한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지도 이유가 없다.   6.  제6,7점에 대하여  사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 원고의 이 사건 청구가 권리남용에 해당한다거나 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수 없고, 공공의 필요에 의하여 제한되는 범위를 넘는 소유권의 행사라고도 볼 수 없으므로 원심판결에 소론과 같은 법리오해나 석명권불행사 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 모두 이유가 없다.   7. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

나)임대인이 예상할 수 없을 정도의 高價일 경우
대법원은 건물이 토지의 임대목적에 반하여 축조되고,임대인이 예상할 수 없을 정도의 고가의 것이라는 특별한 사정이 없는 경우이어야 매수청구권이 인정된다고 판시하여,315)이를 매수청구권의 소극적 요건으로 정하고 있다.이것은 토지임대인에게 지나친 경제적인 희생을 강요한 것은 재산권의 지나친 침해인 점을 고려한 것이다.임대인이 전혀 예상할 수 없을 정도의 고가의 건물일 경우에까지 매수청구권의 행사를 인정한다면 토지소유자에게 지나친 受忍義務를 부담하게 하는 것으로 재산권 제한에 있어서 보호되는 공익과 제한되는 기본권 사이에 현저한 불균형이 초래되어 기본권제한에 있어서 過剩禁止原則에 위반될 여지가 있는 점을 고려한 것으로 토지임대인의 재산권보장의 측면에서 타당하다.316)  

315) 대법원 1993.11.12.선고 93다34589 판결. 316) 박범석, 앞의 논문, p.45

대법원 1993. 11. 12.선고 93다34589 판결 【건물철거등】, [집41(3)민,255;공1994.1.1.(959),90] 【판시사항】 임차인의 지상물매수청구권의 대상이 되는 건물이 임대차계약 당시의 기존건물이거나 임대인의 동의를 얻어 신축한 것에 한정되는지 여부   【판결요지】 임차인의 지상물매수청구권은 건물 기타 공작물의 소유 등을 목적으로 한 토지임대차의 기간이 만료되었음에도 그 지상시설 등이 현존하고, 또한 임대인이 계약의 갱신에 불응하는 경우에 임차인이 임대인에게 상당한 가액으로 그 지상시설의 매수를 청구할 수 있는 권리라는 점에서 보면, 위 매수청구권의 대상이 되는 건물은 그것이 토지의 임대목적에 반하여 축조되고, 임대인이 예상할 수 없을 정도의 고가의 것이라는 특별한 사정이 없는 한 임대차기간 중에 축조되었다고 하더라도 그 만료시에 그 가치가 잔존하고 있으면 그 범위에 포함되는 것이고, 반드시 임대차계약 당시의 기존건물이거나 임대인의 동의를 얻어 신축한 것에 한정된다고는 할 수 없다.    【참조조문】 민법 제643조 , 제283조  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  소송대리인 변호사  장세두  【피고, 상고인】 피고  소송대리인 변호사  강성신  【대상판결】 【원심판결】 수원지방법원 1993.5.21. 선고 92나8023 판결  【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.  【이유】 상고이유(보충상고이유서 기재부분은 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 본다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여, 원·피고 사이의 이 사건 토지에 대한 임대차계약은 기간의 약정이 없는 것으로서 원고의 해지통보에 따라 1992.4.24.자로 적법히 해지된 사실을 인정하고, 한편 이 사건 토지상에 피고가 건축한 판시 정미소, 창고 및 주택에 대하여 매수청구권을 행사한다는 피고의 주장에 대하여, 임차인의 매수청구권의 행사대상이 되는 건물은 최초 임대차계약 당시의 기존 지상물과 그 후 임대차계약 종료 전에 임대인의 동의를 얻어 신축한 지상물에 한정되는 것이라고 전제한 다음, 임대차계약 당시부터의 기존 지상물은 판시 (가)부분 정미소와 (바)부분 주택뿐인데, 위 (가)부분 정미소에 판시 (나)부분 창고가, 위 (바)부분 주택에 판시 (사)(아)부분 주택이 각 무단으로 증축되어 부속됨으로써 원래의 정미소 및 주택보다 현저히 면적이 증가되어 기존의 지상물과 동일성을 유지하고 있는 건물로는 보기 어렵게 되었고, 또한 판시 (다)(라)(자)부분 각 창고는 임대차계약 후에 원고의 동의없이 신축된 것이어서, 결국 위 판시부분 모두가 매수청구권의 대상이 되지 않는 것이라고 판단하여 피고의 위 주장을 배척하였다.   그러나 임차인의 지상물매수청구권은 건물 기타 공작물의 소유 등을 목적으로 한 토지임대차의 기간이 만료되었음에도 그 지상시설 등이 현존하고, 또한 임대인이 계약의 갱신에 불응하는 경우에 임차인이 임대인에게 상당한 가액으로 그 지상시설의 매수를 청구할 수 있는 권리라는 점에서 보면, 위 매수청구권의 대상이 되는 건물은 그것이 토지의 임대목적에 반하여 축조되고, 임대인이 예상할 수 없을 정도의 고가의 것이라는 특별한 사정이 없는 한 임대차기간 중에 축조되었다고 하더라도 그 만료시에 그 가치가 잔존하고 있으면 그 범위에 포함되는 것이고, 반드시 임대차계약 당시의 기존건물이거나 임대인의 동의를 얻어 신축한 것에 한정된다고는 할 수 없다 고 할 것이다.   더욱 원심은, 원·피고 사이의 이 사건 토지에 대한 임대차계약은 기존의 주택소유 및 정미소의 설치운영을 목적으로 한 것이고, 피고는 위 임대차관계 존속중에 주거 및 정미소의 운영에 필요하여 이에 사용하기 위하여 창고 등을 증축 또는 신축한 것으로서 임대차계약의 목적에 반하지 않는 것이었으며, 또한 이를 금지하는 약정이 있었다고 인정할 증거도 없다고 판시하였는바, 그렇다면 이 사건 토지상에 잔존하는 판시 각 창고 및 주택은 특별한 사정이 없는 한 피고의 매수청구권의 대상이 된다고 함이 상당하다고 할 것이다.   그럼에도 불구하고, 원심이 판시와 같은 이유만으로 판시 각 건물부분을 매수청구권의 대상이 되지 않는다고 보아 피고의 항변을 배척하고 말았으니, 원심판결에는 임차인의 매수청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 그 이유가 있다.   그러므로 나머지 상고이유의 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호

 

임대인이 예상할 수 없을 정도의 고가의 건물인지는 여러 사정을 종합하여 판단되어야 한다.이에 관해 임차인이 대중음식점의 설치운영을 목적으로 토지를 임차하면서 영구시설을 설치하지 않기로 한 후 구조나 형태로 보아 전체적으로는 완전한 형태의 영구적인 건물은 아니고 조립식 건물을 신축한 사안에서 임대인이 아무런 이의를 제기하지 아니한 점,건물이 위 임대차계약에서 금지하는 영구시설은 아니라고 보이는 점,토지의 면적과 건물의 면적,형태,축조방법 등에 비추어 토지의 임대목적에 반하여 축조되거나 임대인이 예상할 수 없을 정도의 고가의 것이라고 할 수도 없다고 하여 지상물매수청구권을 인정한 하급심판결이 있다.317)또 임차인이 1997.3.25.광주 북구 두암동 소재 토지를 임차하면서 용도는 카센터 및 세차장,기간은 2년,보증금은 1,500만원,월임료는 120만원으로 정한 후 假建物만을 지을 것이며 신축건물에 대한 어떠한 등기나 권리주장을 하지 아니한다고 약정한 다음 그 토지에 근린생활시설 및 주택의 용도로 조립식판넬조 강판지붕 단층주택 34.45평방미터와 조립식 판넬조 강판지붕 2층(1층:사무소90평방미터,2층 주택 63평방미터)인 건물을 신축후 단층주택을 카센터의 소모품을 저장하는 창고로,2층 건물 중 1층을 카센터와 세차장영업소로,2층을 주거로
사용한 후 묵시적으로 갱신되다가 임대인의 해지통지에 따라 매수청구권을 행사한 사안에서 위 건물은 토지의 임대목적에 반하고 임대인이 예상할 수 없는 정도의 高價의 것이라는 이유로 매수청구권의 대상이 아니라는 하급심판결이 있다.318)  

317) 서울고등법원, 1998.6.9.선고 97나53269 판결 318) 광주지방법원 2003가단 8300(본소), 2003가단24111(반소)판결(확정): 위 사건은 위 박범석 판사가 담당한 것이며, 동인의 논문 p.33에서 재인용.

다만 임대차계약에 의한 약정의 용도에 위반하여 축조된 시설 등이 약정의 용도에 따라 설치될 건물보다 고가일 경우에는 그 시가대로 임대인에게 이의 매수를 강요함은 형평의 원칙상 부당하다할 것이므로 매수청구권을 인정하지 않는 대신,임대인의 부담을 경감하고 공평을 기하기 위하여 임대차에 있어서 유익비, 필요비상환청구에 관한 규정을 유추적용한다든가 혹은 법원이 그 두건물의 시가의 차액의 범위 내에서 임대인에게 대금지급의 유예기간을 허여한다든가 하는 방법을 취하는 것이 좋다는 견해가 있다.319)이 경우 약정의 용도에 따라 축조될 범위 내에서는 매수청구권이 인정될지 문제되나,위 문제 역시 약정한 용도에 위반한 정도가 임대인에 대한 배신행위라고 평가될 수 있는 경우에는 축조된 건물 전체에 대하여 매수청구권이 인정되어서는 아니될 것이다. 

319) 조열래, 앞의 논문, p.401.

나.건물 등 소유를 목적으로 한 토지임대차계약 등
1)임대차 등 점유권원이 있을 것
매수청구권은 토지임대차,지상권 등 정당한 점유권원이 있는 경우에만 인정되므로 만약 임대차나 지상권 등 아무런 점유권원이 없는 제3자가 불법으로 건물을 신축한 경우에는 처음부터 계약갱신청구권이나 매수청구권은 발생될 수 없다.320)또한 점유권원이 임차권,지상권,전세권인 경우에는 매수청구권 내지 부속물매수청구권을 인정하는 명문규정이 있으므로 당연히 인정된다. 

320) 조열래, 앞의 논문, p.397.

법정지상권 및 관습상의 법정지상권에 대하여도 지상권자의 갱신청구권, 매수청구권 등 지상권에 관한 민법규정들이 유추적용되므로321)역시 약정지상권의 경우와 같이 지상권이 소멸하였으나 갱신청구가 거절될 경우 지상권자에게 매수청구권이 인정된다. 그러나 사용대차의 권원에 의하여 타인의 토지를 점유한 경우는 매수청구권을 인정하는 명문규정이 없으므로 매수청구권을 인정할 수 없다.322) 

321) 李銀榮, 앞의 논문, p.204.  322) 배병일, “임대인의 동의 없이 건축한 지상물과 임차인의 지상물매수청구권”, ｢判例月報｣(284호)(94.5.),  p.27.

 2)  토지의 임대차가 건물 기타 공작물 등의 ‘소유’를 목적으로 할 것 
건물 기타 공작물 등의 소유를 목적으로 하는 토지의 임대차이어야 매수청구권의 대상이 된다.따라서 토지의 임대차계약이 당초부터 건물 기타 공작물의 소유를 목적으로 하지 않는 경우에는 매수청구권을 행사할 수 없다. 

가)매수청구권의 대상임을 부정한 판결례
토지의 임대차가 건물 등의 소유를 목적으로 한 것이 아니라는 이유로 매수청구권을 부정한 판결례로는 다음과 같은 것이 있다.

①“원고가 피고에게 이 사건 토지를 그 현황대로 영선시장 ｢옹기그릇전｣의 장소로 사용하도록 임대함에 있어서 위 토지상에 임시 가소옥(假小屋)1칸을 건축사용하는 것을 허용하면서 임대차기간이 만료하는 때에 즉시 피고가 이를 수거하기로 합의한 사실이 있다면 위 토지의 임대차는 건물 기타 공작물의 소유를 목적으로 한 것이라고 볼 수 없다.”323)  

323) 대구고법 1974.7.4.선고 73나794판결

대구고법 1974. 7. 4.선고 73나794 제2민사부판결 : 상고 【건물철거등청구사건】, [고집1974민(2),10] 【판시사항】 토지의 임대차가 건물 기타 공작물의 소유를 목적으로 한 경우에 해당되지 아니한다고 본 사례   【판결요지】 원고가 피고에게 이건 토지를 그 현황대로 영선시장 「옹기그릇전」의 장소로 사용하도록 임대함에 있어서 위 토지상에 임시 가소옥1칸을 건축 사용하는 것을 허용하면서 임대차기간이 만료하는 때에 즉시 피고가 이를 수거하기로 합의한 사실이 있다면 위 토지의 임대차는 건물 기타 공작물의 소유를 목적으로 한 것이라고 볼 수 없다.   【참조조문】 민법 제643조 , 제283조  【참조판례】 1969.6.24. 선고 69다617 판결 (판례카아드 553호, 대법원판결집 17②민243, 판결요지집 민법 제643조(4)484면), 1975.6.24. 선고 74다1421 판결  【전문】 【원고, 피항소인】 원고  【피고, 항소인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 제1심         대구지방법원(73가합336 판결)   【주문】 원판결을 다음과 같이 변경한다.  피고는 원고에게 대구시 남구 (지번 생략) 대 128평 5홉중 별도지면 표시 1,2,3,4,8,9,11,12,1을 연결한 선내의 (ㄷ)부분 대 65평 지상에 건립된 동 도면표시 7,6,8,9,10,7을 연결한 (ㄴ)부분 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 5평, 동 도면표시 4,5,6,8,4를 연결한 (ㄱ)부분 세멘부록크조 스레트즙 평가건 주택 1동 건평 2평 5홉 5작을 각 수거하여 동 대지 65평을 인도하고, 1973.8.19.부터 위 대지인도시까지 매월 금 14,625원의 비율에 의한 금원을 지급하라.   원고의 나머지 청구를 기각한다.  소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.  위 제2항에 한하여 가집행할 수 있다.  【취지】 주문 제2항중 금원지급기산일을 1972.10.11.부터로 구하는 것외에는 주문 2,4,5항 기재와 같다.  원판결을 취소한다.  원고의 청구를 기각한다.  소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.   【이유】 성립에 다툼이 없는 갑 1호증, 동 2호증, 동 4호증, 원심증인 소외 1 의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 3호증의 각 기재내용과 위 증인의 증언 및 원심감정인 소외 2 의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고의 남편되는 소외 1 은 1968.8.6. 원고를 대리하여 원고소유의 청구취지 기재의 대지 128평 5호에 대하여 임대기간을 10개월로 정하여 피고에게 임대하고, 다만 위 대지 임대차에 부수하여 위 대지상에 임시 가소옥1칸을 건축사용할 수 있도록 허용하되 임대차기간이 만료할 때는 즉시 피고가 이를 철거하기로 약정한 사실, 그후 피고는 이건 대지상에 주문 기재의 가소옥을 건축하고, 그 기재의 대지를 점유사용하여 오던중 쌍방합의에 따라 위 임대차계약은 1971.2.9.까지 갱신되었던 바, 동년 2.10. 원 피고는 당초의 임대차계약내용을 변경하여 위 대지 128평 5홉중 이건 대지 65평만을 임대차목적물로 하고, 임대기간은 10개월, 임료는 금 60,000원으로 정하였다가 위 임대기간이 경과하자 다시 종전과 같은 조건으로 위 변경된 임대차계약을 갱신하고, 위 갱신된 계약은 1972.10.9. 적법하게 그 기간이 만료된 사실을 인정할 수 있고, 이에 일부 배치되는 을 4,5,7,9,10,11호증의 각 기재는 당원이 이를 믿지아니하고 을 3호증, 동 13호증의 1,2 각 기재만으로 위 인정을 뒤집을 자료가 되지 못한다.   (피고소송대리인은 피고명의의 위 갑 3호증은 소외 1 이 위조한 문서라고 하나 앞서 당원이 배척한 증거외에 이를 수긍할 자료가 없으므로 피고 소송대리인의 위 항쟁은 그 이유가 없다.)   따라서 특단의 사정이 없는 한 원 피고사이의 위 임대차계약은 그 임대차기간의 만료로서 종료되었다 할 것인바, 피고 소송대리인은 1972.10.9.자 위 임대차기간 만료후에도 원고에 있어 하등의 이의가 없었으므로 위 계약은 묵시적으로 갱신된 것이며, 그렇지 않다하더라도 원고가 점유사용을 허락한 1973.3.30.까지는 위 계약이 유효하게 존속하고 따라서 그로부터 6개월의 유예기간을 두지 아니하고 계약을 해지함은 부당하다고 하나, 위 계약에 대한 묵시의 갱신이 있었다고 볼 아무런 증거도 없고, 위 갑 4호증은 이건 임대차계약자체의 기간을 연장한 것이라고 볼 자료는 되지 못하고, 오히려 위에서 당원이 받아들인 각 증거에 의하면, 원고는 위 임대차기간만료에 즈음하여 위 임대차계약종료를 이유로 피고에 대하여 대지인도를 수차 요구하여 온 사실이 엿보이니, 위 임대차계약은 1972.10.9. 기간만료와 더불어 종료할 것이라 할 것이고, 따라서 위 계약이 그후 유효하게 존속함을 전제로 하는 피고소송대리인의 위 나머지 항쟁도 그 이유없다 할 것이다.    피고소송대리인은, 피고는 이건 대지를 원고로부터 임차할 당시 그 승낙을 얻어 위 건물을 건축하였고, 동 건물이 현존하고 있으니 가사 위 임대차계약이 기간만료로서 종료되었다 하더라도 위 계약갱신을 청구하고, 나아가 민법 643조 에 의한 매수청구권을 행사하며, 그 매수대금의 지급을 받기까지 이건 대지에 대하여 유치권을 행사하는 것이라고 항쟁하므로 살피건대, 임대차기간만료로 인하여 임차인이 가지는 임대차계약갱신청구권은, 토지임대차계약의 내용이 건물 기타 공작물의 소유를 위한 토지임대차이어야 할 뿐 아니라, 그 임대차기간만료시에 건물 기타 그 지상시설이 토지임대차계약을 존속시킬만한 가치를 지닌 것이라야 할 것인바, 앞서 든 각 증거와 당원의 현장검증결과에 의하면, 피고는 이건 토지의 대지형태대로 영선시장 "옹기그릇전" 장소등으로 이용하기 위하여 원고로부터 위 대지를 임차하되 다만 이를 위하여 가소옥을 건축할 수 있도록 허용된 것이지 그 가소옥의 소유를 위하여 이건 대지를 임차한 것이라고는 도저히 보아지지 아니하며 현재 위 가소옥은 목조와즙 또는 스레트즙 토벽으로서 건축물로서의 가치는 평가하기 어려울 정도의 낡은 가건물인 사실이 인정되니 어느모로보나 피고주장의 위 계약갱신청구권은 인용될 수 없고 따라서 계약갱신청구권이 있음을 전제로 하는 매수청구권주장도 벌써 그 이유없으므로 모두 채택하지 아니한다. 다음 피고소송대리인의 유익비상환청구권이 있음을 이유로 하는 유치권주장에 관하여 살피건대, 원심증인 소외 3 , 당심증인 소외 4 의 각 증언과 당원의 현장검증결과를 종합하면, 피고는 이건 대지를 임차한 1968. 가을경 당시 영선못을 매립하여 비교적 저지대인 이건 대지에 금 150,000원 상당의 비용을 들여 현재와 같은 형태로 성토하여 완전한 대지를 조성하고, 그 가액이 현존하고 있음을 인정할 수 있으므로, 피고는 위 유익비상당액을 지급받을 때까지는 위 대지인도를 일응 거절할 수 있다할 것이나 다만 뒤에서 살피는 바와 같이 이는 원고의 손해배상채권액 일부금원과 대등액에서 상계되니 이 사건에서 피고의 위 거절권능은 허용될 수 없다.   그렇다면 달리 피고에 있어 이건 대지를 점유사용할 정당한 권원을 밝히지 못하는 이상 피고의 위 점유는 불법임을 면치 못할것이므로 피고는 원고에게 주문 기재건물을 수거하여 그 기재의 대지를 인도하고, 아울러 위 대지의 불법점유에 기한 임료상당의 손해를 지급할 의무있다 할 것이다.   나아가 손해액에 관하여, 피고는 원고에게 이건 임대차종료이후로서 원고가 구하는 1972.10.11.부터 위 대지인도시까지 이건 대지에 대한 임료상당의 손해로서 원심감정인 소외 2 의 감정결과에 의하여 인정되는 매월 금 14,625원의 비율에 의한 금원을 지급하여야 할 것이나, 앞서 인정한 피고의 원고에 대한 유익비 금 150,000원 상환청구권과 이건 손해액은 상계적상에 놓인 것이므로 원고소송대리인의 상계항변을 받아드려 이를 대등액에서 상계하면, 원고의 피고에 대한 1972.10.11.부터 1973.8.18.까지 매월 금 14,625원의 비율에 의한 도합 금 150,000원의 채권(14,625×(10+8/30)=150,150원 단 150원은 버림)과 피고의 원고에 대한 위 유익비 청구권 금 150,000원은 대등액에서 상계되어 위 각 채권은 소멸되었다 할 것이므로 결국 피고는 원고에게 1973.8.19.부터 위 대기 인도시까지 매월 금 14,625원의 비율에 의한 금원을 지급하여야 할 것이다.   그런데 피고 소송대리인은 원고 및 소외 1 이 1972.1.10.경 피고집에 찾아와서 피고의 구둘을 파내고 기물을 손괴하였으니 그 정신상 고통에 대한 위자료 금 50,000원과 원고의 위 임료상당채권액과 대등액에서 상계한다고 주장하나, 위 기물등 손괴의 점에 관하여 앞서 당원이 배척한 증거외에 을 3,6,12의 각 호증 기재만으로는 이를 인정할 자료가 되지 못하므로 피고 소송대리인의 위 상계항변도 부당하여 이를 받아들이지 아니한다.   따라서 원고의 이건 청구는 위에서 인정한 범위내에서 정당하여 이를 인용하고 나머지는 실당하여 기각할 것인바, 원판결은 일부 이와 취지를 달리하므로 이를 변경하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 96조 , 92조 , 89조 , 가집행선고에 관하여는 동법 199조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.   [별지 생략]  판사 최봉길(재판장) 이정락 김철기

 ② “임대차목적물인 이 사건 대지상에 피고의 건물이 현존하고 있다고 하더라도 그 임대목적이 건물의 소유를 목적으로 하지 아니한 이상 원고에게 그 건물의 매수를 청구할 수 없다.”324)  

324) 대구고법 1980.10.2.선고 80나223판결.

대구고법 1980.10.2.선고 80나223 제2민사부판결 : 확정 【건물명도등청구사건】, [고집1980민(2),326] 【판시사항】 토지임차인의 매수청구권의 요건의 하나    【판결요지】 임대차 목적물인 이건 대지상에 피고의 건물이 현존하고 있다고 하더라도 그 임대목적이 건물의 소유를 목적으로 하지 아니한 이상 원고에게 그 건물의 매수를 청구할 수 없다.   【참조조문】 민법 제643조 , 민법 제283조  【전문】 【원고, 피항소인】 원고 1  외 7인  【피고, 항소인】 피고 1  외 1인  【대상판결】 【제1심】 부산지방법원(79가합1901 판결)  【주문】 (1) 항소를 기각한다.  (2) 항소비용은 피고들의 부담으로 한다.  (3) 원판결 주문 제1항의 (1)과 제2항은 가집행할 수 있다.  【취지】 원고들에게, 부산 남구 광안동 (지번 생략) 대 168평 8홉중, 피고 1 은 원판결 첨부 도면표시 ㅂ, ㅅ, ㅇ, ㅈ, ㅂ의 각 점을 순차로 연결한 (가)부분 대 4평 지상에 건립된 불록조 스라브즙 평가건 점포 1동 건평 4평을 명도하고, 같은도면표시 ㄱ, ㅅ, ㅂ, ㅁ, ㄹ, ㄷ, ㄴ, ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 선내 대 2평 지상에 건립된 목조 루삥조 평가건 부속건물 건평 2평을 철거하여 위 대지 2평을 인도하고, 피고 2 는 같은 도면표시 ㅎ¹, ㄱ², ㄴ², ㅁ², ㅂ², ㅎ¹의 각 점을 순차로 연결한 (바)부분 대 6평 6홉 지상에 건립된 불록조 스레트즙 평가건 주택 1동 건평 6평 6홉을 철거하고, 위 대지 6평 6홉 및 같은 도면표시 A, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅈ, ㅊ, ㅋ, ㄷ¹, ㄴ¹, ㄹ¹, ㅁ¹, ㅂ¹, ㅅ¹, ㅋ¹, ㅊ¹, ㅌ¹, B, ㄴ², ㄱ², ㅎ¹, ㅂ² A의 각 점을 순차로 연결한 선내 대지 132평 4홉을 인도하라.    소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결과 가집행의 선고  원판결을 취소한다.  원고들의 청구를 모두 기각한다.  소송비용은 제1, 2심 모두 원고들의 부담으로 한다라는 판결   【이유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1, 2호증(등기부등본, 토지대장등본)에 적힌 내용에 의하면, 청구취지에 적힌 이사건 대지 168평 8홉이 원고들의 소유인 사실을 인정할 수 있고, 반대증거 없으며, 이사건 대지중 피고 1 이 원판결 첨부 도면표시 ㄱ, ㅅ, ㅂ, ㅁ, ㄹ, ㄷ, ㄴ, ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 선내 대 2평 지상에 목조 루삥조 평가건 부속건물 건평 2평을 소유하면서 위 대지 2평 및 같은 도면표시 (가)부분 대 4평 지상의 불록조 스라브즙 평가건 점포 1동 건평 4평을 점유하고 있고, 피고 2 가 같은 도면표시 (바)부분 대 6평 6홉 지상에 불록조 스레트즙 평가건 주택 1동 건평 6평 6홉을 소유하면서 위 대지 6평 6홉 및 같은 도면표시 A¹, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅈ, ㅊ, ㅋ, ㄷ¹, ㄴ¹, ㄹ¹, ㅁ¹, ㅂ¹, ㅅ¹, ㄱ¹, ㅊ¹, ㅌ¹, B, ㄴ², ㄱ², ㅎ¹, ㅂ², A의 각 점을 순차로 연결한 선내 대지 132평 4홉을 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 피고 1 은 1980. 1. 10. 원심 제3차 변론기일에서 이사건 대지중 같은 도면표시 (가), (나), (다), (라) 부분 지상의 각 건물이 원고들의 소유인 사실을 자백하였다가 1980. 5. 15. 당심 제3차 변론기일에 이르러 위 건물들은 이사건 대지를 관리하던 소외 1 이 원고들의 승낙하에 건축 중이던 것을 같은 피고가 매수하여 완공한 같은 피고의 소유로서 그중 (가)부분 지상의 건물을 제외한 나머지 건물들은 타에 임대하고 있다는 취지의 주장을 함으로써, 위 자백이 진실에 반하고, 착오에 말미암은 것이라는 이유로 취소하였으나, 믿기 어려운 당심증인 소외 2 의 일부증언 밖에는 그 취소의 이유사실을 인정할 증거가 없으므로 결국 위 건물들이 원고들의 소유인 사실 역시 당사자 사이에 다툼이 없다고 할 것이다.    그런데, 피고들 소송대리인은, (1) 이사건 대지중 피고 1 은 위 (가), (나), (다), (라)부분의 대지와 위 목조 루삥조 평가건 부속건물이 건립되어 있는 대 2평 부분을, 피고 2 는 같은 피고의 위 점유 대지부분을 원고들로부터 각 임차하고 이래 묵시적으로 갱신되어 오늘에 이르고 있으며, (2) 설사 위 임차권이 소멸하였다하더라도, 피고들의 임차목적이 그 지상건물의 소유에 있는 데다가, 원고들로부터 승낙까지 받아 그 지상에 건물을 각 건립하여 현존하고 있는바, 당심변론기일에서 한 피고들의 매도의사표시(매수청구권행사)에 의하여 위 건물들은 그 시가 상당(건평당 30만원씩)으로 원고들에게 매도되었고, 뿐만 아니라 피고 2 는 당시 저습의 논이였던 위 대지를 임차하여 돈 3,000,000원 상당의 유익비를 투입하여 대지로 조성하여 그 가액 상당의 증가가 현존하고 있으므로, 원고들의 건물철거청구부분은 부당하고, 위 건물들의 매도대금 및 유익비(피고 2 에 한하여)의 지급이 있기까지는 원고들의 대지인도청구에 응할 수 없다는 취지로 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제9, 10호증(각 임대차계약서)에 각 적힌 내용과 변론의 전취지에 의하면, 1975. 1. 1. 원고들로부터 이사건 대지중 피고 1 은 위 (가)부분 지상에 건립된 점포 1동 건평 4평을 소개업을 위한 사무실로, 피고 2 는 같은 피고의 위 점유대지부분(약 100평으로 어림하여)을 고물상 영업을 위한 고물적재장소로 각 사용하기 위하여 기간은 각 5개월로, 임료는 월 돈 5,000원 및 10,000원씩으로 정하고 임차한 사실이 있었음은 인정할 수 있으나, 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제3, 8호증의 각 1, 2(각 통지서)에 각 적힌 내용과 변론의 전취지에 의하면, 위 임대차계약은 그간 묵시적으로 갱신되어 오다가 1978. 10. 20.에 이르러 원고들이 피고들에 대하여 같은해 11. 20.까지 위 임대목적물의 명도를 요구하였으나 피고들의 불응으로 1979. 5. 18. 다시 같은해 6.말까지 명도하라고 요구하여도 계속 불응하므로 이건 청구에 이르렀음을 인정할 수 있고, 반대증거가 없으니, 피고들의 위 임차권은 원고들의 이건 소제기로써 해지되어 소멸되었다 할 것이고, 믿기 어려운 위 증인 소외 2 의 일부 증언내용 밖에는 피고들의 전거증으로써도 피고 1 이 위 점포 1동 이외에 그 주장의 대지부분까지도 임차하였고 피고들의 위 대지임차목적이 그 지상의 건물소유인데다가 그 주장의 건물들을 원고들의 승낙하에 건립하였다거나 {특히 앞서 본 바와 같이 이사건 대지중 (가), (나), (다), (라)부분 지상의 건물들은 원고들의 소유인 점은 당사자 사이에 다툼이 없다}, 피고 2 가 그 주장의 유익비를 투입하였다고 인정할 수 없으므로, 피고들 소송대리인의 위 주장은 모두 이유가 없다고 할 것이다.   그렇다면, 달리 피고들이 위 대지부분 및 그 지상의 원고들 소유의 건물 {(가)부분 지상의 점포 1동}을 점유할 권원이 있다는 주장입증이 없는 이 건에 있어서, 원고들에게, 피고 1 은 위 건물을 명도하고, 같은 피고 점유의 위 대지 2평 지상에 건립된 목조 루삥조 평가건 부속건물 건평 2평을 철거하여 위 대지 2평을 인도하고, 피고 2 는 같은 피고 점유의 위 대지 합계 139평(6평 6홉+132평 4홉) 지상에 건립된 불록조 스레트즙 평가건 주택 1동 건평 6평 6홉 {(바)부분 지상 건물}을 철거하여 위 대지 139평을 인도할 의무가 있다고 할 것이니, 이를 바라는 원고들의 청구는 모두 정당하므로 이를 인용할 것이다.   따라서 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하다고 인정되므로, 피고들의 항소를 모두 기각하고, 항소비용은 패소자들인 피고들의 부담으로 하며, 가집행의 선고에 관하여는 민사소송법 제199조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.   판사 고정권(재판장) 이동락 배기원

 ③ “이 사건 대지는 고가(금 1억 8,000만원)임에 비하여 건물은 대지를 주차장 및 세차장으로 사용하기 위하여 건립한 가건물에 가까운 허술한 것으로서 임대차기간의 만료후에는 피고가 이 사건 건물들을 철거하여 대지를 원고에게 인도하기로 서면약정한 이 사건에 있어서 대지의 임대차가 건물의 소유를 목적으로 한 것이라고 보기 어려워 피고의 건물매수청구주장은 이유 없다.”325) 

325) 광주고법 1982.1.14.선고 81나114판결.

광주고법 1982. 1. 14.선고 81나114 제1민사부판결 : 확정 【토지인도등청구사건】, [고집1982(민사편),5] 【판시사항】 1. 대지임차인의 건물매수청구권을 배척한 사례  2. 유치권자가 유치물의 보존정도를 초과하여 유치물을 사용한 경우의 책임    【판결요지】 1. 민법 제643조 에서 규정하는 임차인의 건물매수청구권은 토지의 임대차가 건물의 소유를 목적으로 하고 계약당사자간에 그 임차지상의 건물을 철거하기로 하는 약정이 없었어야 할 것인바 이 사건 대지는 고가(금 1억 8천여만 원)임에 비하여 건물은 대지를 주차장 및 세차장으로 사용하기 위하여 건립한 가건물에 가까운 허술한 것으로서 임대차기간 만료후에는 피고가 이사건 건물을 철거하여 대지를 원고에게 인도하기로 서면약정한 이 사건에 있어서 대지의 임대차가 건물의 소유를 목적으로 한 것이라고는 보기 어려워 피고의 건물매수청구주장은 이유없다.    2. 대지의 점유가 정당한 유치권에 기한것으로 불법점유가 아니라 할지라도 그 유치권의 행사가 단순히 유치물의 유치를 위한 보존정도를 초과하여 유치물건을 사용한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 차임상당의 이득은 부당이득으로서 유치물소유자에게 이를 반환할 의무가 있다.    【참조조문】 민법 제324조 제2항 , 제643조  【전문】 【원고, 피항소인 겸 항소인】 원고 1 외 1인  【피고, 항소인 겸 피항소인】 피고  【대상판결】 【제 1 심】 광주지방법원(80가합163 판결)  【주문】 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.  피고는, 원고 1 로부터 금 768,220원을 지급받음과 상환으로 위 원고에게 광주시 북구 중흥동 (지번 1 생략) 대 131평 2홉 지상에 건립된 별지도면표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 선내의 세멘부록크조 스레트즙 평가건 사무실 및 주택 건평 85.5평방미터와 같은 도면표시 ㅅ, ㅇ, ㅈ, ㅊ, ㅅ의 각 점을 순차로 연결한 선내의 세멘부록크조 스레트즙 평가건 창고 6.2평방미터 및 같은 도면표시 ㄱ’, ㄴ’, ㄷ’, ㅎ’, ㄱ’의 각 점을 순차로 연결한 선내의 세멘부록크조 스레트즙 평가건 변소 건평 3.8평방미터를 각 철거하여 위 대지 131평 2홉을 인도하고, 원고 2 로부터 금 1,598,336원을 지급받음과 상환으로 위 원고에게 같은 동 (지번 2 생략) 대 149평 3홉 지상에 건립된 같은 도면 표시 ㅇ, ㄹ’, ㅇ’, ㅈ, ㅇ의 각 점을 순차로 연결한 선내의 세멘부록크조 스레트즙 평가건 창고 건평 32.7평방미터 및 같은 도면표시 ㅂ’, ㅅ’, ㅇ’, ㅈ’, ㅂ’의 각 점을 순차로 연결한 선내의 세멘부록크조스레트즙 평가건 주택 및 사무실 건평 84.2평방미터를 각 철거하 여 위 대지 149평 3홉을 인도하라.    원고들의 나머지 청구를 각 기각한다.  소송비용은 제1, 2심 모두 이를 3분하여 그중 2는 피고의, 나머지는 원고들의 각 부담으로 한다.  위 제2항은 가집행할 수 있다.   【취지】 피고는 원고 1 에게 광주시 북구 중흥동 (지번 1 생략) 대 131평 2홉 지상에 건립된 주문 제2항 전단기재 각 건물을 철거하여 위 대지를 인도하고, 1980. 1. 1.부터 위 대지인도시까지 월 금 84,191원의 비율에 의한 금원을 지급하고, 원고 2 에게 같은동 (지번 2 생략) 대 149평 2홉지상에 건립된 주문 제2항 후단기재 각 건물을 철거하여 위 대지를 인도하고, 1980. 1. 1.부터 위 대지인도시까지 월 금 95,805원의 비율에 의한 금원을 지급하라.   소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고  제1심판결중 원고들 패소부분을 취소한다.  피고는 원고들에게 청구취지기재의 각 금원을 지급하라  소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결  제1심판결중 피고 패소부분을 취소한다.  원고들의 청구를 기각한다.  소송비용은 제1, 2심 모두 원고들의 부담으로 한다라는 판결  【이유】 1. 이 사건 대지인 광주시 북구 중흥동 (지번 1 생략) 대 131평 2홉이 원고 1 의 소유이고, 같은동 (지번 2 생략) 대 149평 3홉이 원고 2 외 5명이 공동소유인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(임대차계약서), 피고가 공성부분과 그 수령사실을 인정하는 갑 제5호증(통고서)의 각 기재 및  원심증인 유영도의 증언과 감정인 소외 1 의 감정결과, 원심 및 당심의 검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 1976. 9.경 피고가 원고들로부터 이 사건 대지를 보증금 1,000,000원, 월 임료 금 70,000원에 임차하여 사용하다가 같은해 10.경 피고가 원고들의 승낙을 받아 이 사건 대지상에 주문기재 각 건물(뒤에서는 이 사건 건물이라 한다)을 신축, 그해 말경에 완공하여 거주사용중, 1977. 1. 1. 원고들과 피고사이에 위 임대차 기한을 1978. 12. 31.까지로 하고(임대차계약서에는 임대차기한을 1979. 12. 31.로 기재되어 있으나 이는 1978. 12. 31.의 착오기재임에 당사자간 다툼이 없다) 임대차기간 만료시에는 피고가 이 사건 건물을 철거하여 이 사건 대지를 원고들에게 인도하기로 서면약정한후 1979. 5.경 원고들과 피고사이에 위 임대차기한을 1979. 12. 31.까지로 연장하기로 합의한 사실 및 현재도 피고가 이 사건 건물을 소유하면서 이 사건 대지를 점유하고 있는 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 일부 반하는 원심증인 소외 2 의 일부 증언은 당원이 믿지 아니하고 달리 반증이 없다.   그렇다면 원고들과 피고사이의 이 사건 대지에 대한 위 임대차계약은 임대기간의 만료로 특별한 다른 사정이 없는 한 피고는 위 대지 131평 2홉의 소유자인 원고 1 에게 위 대지상에 건립된 주문 제2항 전단기재의 각 건물을 철거하여 위 대지를 인도하고, 한편 위 대지 149평 3홉에 대하여는 동 대지의 공유자로서 그 보존행위로 이 사건 청구에 이른 원고 2 에게 동 대지상에 건립된 주문 제2항 후단기재의 각 건물을 철거하여 위 대지를 인도할 의무가 각 있다 할 것이다.   피고는 당초 원·피고간의 위 임대차계약은 임차보증금으로 금 1,000,000원을 원고들에게 지급한 것에 그쳤으나 1977. 11. 말경 피고가 원고들에게 위 임차보증금외에 따로이 매달 임료로서 금 70,000원씩을 그해 1.부터 소급하여 지급하면서 이 사건 대지 가까이에 있는 광주역이 타처로 이전될 때까지 피고가 이 사건 대지를 사용하기로 그 임차기한을 연장하기로 합의하였다고 주장하나 앞서 당원이 믿지 아니하는 원심증인 소외 2 의 증언 이외에는 이를 인정할 만한 아무런 자료가 없으므로 피고의 위 주장은 받아들이지 아니 한다.   또한 피고는, 이 사건 대지에 대한 위 임대차계약은 이 사건 건물의 소유를 목적으로 한 것이므로 민법 제643조 의 규정에 따라 원고들에 대하여 이 사건 건물의 매수를 청구한다고 주장하므로 살피건대, 민법 제643조 에서 규정하는 임차인의 건물매수청구권은 토지의 임대차가 건물의 소유를 목적으로 하여야 할 뿐만 아니라 나아가 계약 당사자간에 그 임차지상의 건물을 철거하기기로 하는 약정이 없었던 때에 인정된다 할 것인바, 원고들과 피고사이에 이 사건 대지에 대한 임대차기간이 만료되면 이 사건 건물을 철거하기로 하는 약정이 있었음은 위에서 인정한 바와 같고, 가사 그와 같은 약정이 없었다 하더라도 원심감정인 소외 3 의 감정결과와 원심 및 당심의 검증결과에 의하면, 이 사건 대지는 대로 부근에 위치하여 그 싯가가 금 1억 8천여만 원에 달함에 비하여 이 사건 건물은 이 사건 대지를 주차장 및 세차장으로 사용하기 위하여 건립한 이른바 가건물에 가까운 허술한 건물들인 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 대지의 임대차가 이 사건 건물의 소유를 목적으로 한 것이라고는 보기 어렵고 따라서 피고의 이 사건 건물매수청구주장은 이유없다 하겠다. 피고는 또한, 이 사건 대지임차당시에는 이 사건 대지가 도로보다 낮은 사실상 답이었는바, 피고가 금 2,275,000원을 들여 이 사건 대지를 도로높이로 매립하였으므로 원고들로부터 위 금원을 상환받기전에는 이 사건 대지를 인도할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 원심증인 소외 4 의 증언에 당원의 검증결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 이 사건 대지를 임차한후 1976. 10.경부터 약 1개월간에 걸쳐 금 3,000,000원을 들여 도로보다 약 두자 가량 낮을뿐만 아니라 지반이 약한 이 사건 대지를 주위 도로높이로 매립하였는바 그로 인하여 이 사건 대지의 가치는 위 지출비용 이상으로 증가하여 현존하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 원심증인 소외 5 , 원심 및 당심증인 소외 6 의 증언만으로는 위 인정을 뒤집을 자료로 하기에 부족하고 달리 반증이 없다.   그렇다면 피고는 위 지출비용범위에서 피고가 주장하는 금 2,275,000원을 원고들로부터 상환받을 때까지 이 사건 대지를 유치할 권리가 있다 할 것이고 한편 피고가 원고들에게 이 사건 대지 임차보증금으로 금 1,000,000원을 지급한 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로 피고의 원고들에 대한 이 사건 건물철거 및 대지인도 의무와 원고들의 피고에 대한 위 임차보증금 반환채무와는 이에 대한 피고의 항변과 같이 동시이행의 관계에 있다 할 것이다.   2. 원고들은 임대차기간 만료후의 피고의 이 사건 대지점유는 불법점유라고 주장하면서 피고에 대하여 이 사건 대지에 대한 임료상당의 손해배상을 구하므로 살피건대, 피고가 원고들로부터 이 사건 대지의 매립비용을 상환받을 때까지 이 사건 대지를 유치할 권리가 있음은 위에서 인정한 바와 같고, 그렇다면 위와 같은 유치권에 기한 피고의 이 사건 대지 점유가 불법점유라고 할 수는 없으므로 피고의 이 사건 대지점유가 불법점유임을 전제로 구하는 원고들의 임료상당 손해배상청구는 더 나아가 판단할 필요없이 이유없다 하겠다.   원고들은 가사 피고의 이 사건 대지점유가 불법점유가 아니어서 손해배상책임이 없다하더라도 피고는 원고들에 대하여 적어도 임대료는 지급하여야 하는바, 피고가 1980. 1. 1.부터 원고들에게 임대료를 지급치 아니하여 부당이득을 하고 이로 인하여 원고들은 임대료 상당의 손해를 입고 있으므로 피고는 원고 1 에게는 1980. 1. 1.부터 이 사건 당심변론종결일까지 매달 금 84,191원을, 원고 2 에게는 1980. 1. 1.부터 역시 이 사건 당심변론종결일까지 매달 금 95,805원씩의 비율에 의한 금원을 지급하여야 할 것인바, 피고의 위 부당이득금원과 원고들의 피고에 대한 위 유익비 상환채무와 대등액에서 상계한다고 주장한다.   그러므로 살피건대, 피고의 이 사건 대지점유가 유치권에 기한 점유로서 불법점유가 아님은 앞서 본 바와 같으나 비록 유치권자라 할지라도 그 유치권의 행사로 단순히 유치물의 유치를 위한 보존정도를 초과하여 유치물건을 사용한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 차임상당의 이득은 부당이득으로서 유치물소유자에게 이를 반환할 의무가 있다 할것인바, 앞서 당원이 믿는 각 증거에 의하면 피고는 이 사건 대지에 대한 유치권행사 후에도 당초의 이 사건 대지임대차목적과 동양으로 이 사건 대지를 주차장 및 세차장의 용도로 계속 사용하여온 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로, 피고는 원고들에게 위 임대차기간 만료일의 다음날인 1980. 1. 1.부터 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 당심변론종결일인 1981. 12. 10.까지 차임상당의 이득을 일응 부당이득으로서 원고들에게 반환하여야 할 의무가 있다할 것이고 나아가 반환하여야 할 차임의 수액에 관하여 보건대, 본건과 같이 종전의 임대차계약에 의한 차임의 정함이 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 종전의 임대차계약에 의한 차임인 월 금 70,000원의 비율로 반한하여야 함이 상당하다 할 것인바 다만, 토지공유자의 공유지분에 따른 임료상당 청구권은 각자의 지분에 대응한 비율의 한도에서만 행사할 수 있을뿐 다른 공유자의 지분에 대하여는 그 청구권이 있다 할 수 없고, 주문기재의 대 149평 3홉이 원고 2 외 5인의 공동소유임은 앞서 본 바와 같이 다툼이 없으며 한편 공유자의 지분은 균등한 것으로 추정되므로 원고 2 의 이건 상계항변을 위한 임료상당 청구권은 그의 지분비율에 한하여 이유있다 하겠다.   3. 그렇다면 피고는 위 지출비용범위내에서 피고가 주장하는 금 2,275,000원과 위 임차보증금 1,000,000원, 합계 금 3,275,000원을 상환받을 때까지 이 사건 대지를 유치할 권리가 있다 할 것인바 위 금 3,275,000원은 이 사건 대지의 소유면적에 비례하여 위 대지 131평 2홉의 소유자인 원고 1 이 금 1,531,836원(3,275,000원×131.2/(131.2+149.3)원 미만은 절사, 이하 같다)을, 위 대지 149평 3홉의 공유자인 원고 2 외 5명이 금 1,743,163원(3,275,000원×149.3/(131.2+149.3)을 각 부담하여야 할 것이고, 한편 피고는 원고들에게 이 사건 대지의 소유면적에 비례하고, 또한 원고 2 지분의 범위내의 부당이득으로서 원고 1 에게 금 763,616원, [70,000(23+10/31)+131.2/280.5] 원고 2 에게 금 144,827원〔70,000(23+10/31)×149.3/280.5×1/6〕을 각 지급할 의무가 있다 할 것이므로 상계적상에 있는 위 각 금원을 대등액에서 상계하면 피고에게 원고 1 은 금 768,220원을, 원고 2 는 금 1,598,336원을 각 지급하여야 할 것이므로 ( 원고 2 외 5명의 위 임차보증금 반환채무와 유익비 상한채무는 성질상 불가분 채무이다)결국 피고는 원고들로부터 위 각 금원을 지급받음과 상환으로 원고들에게 각 주문기재의 건물을 철거하여 주문기재의 각 대지를 인도할 의무가 있다 할 것이다.   4. 그렇다면 원고들의 이 사건 건물철거 및 대지인도청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 이를 기각하며, 임료상당 손해배상청구는 모두 이유없으므로 이를 각 기각할 것인바, 제1심판결은 당원과 일부 결론을 달리하여 부당하므로 제1심판결을 주문과 같이 각 변경하고, 원고들의 나머지 청구를 각 기각하고, 소송비용은 제1, 2심 모두 이를 3분하여 그중 2는 피고의, 나머지는 원고들의 각 부담으로 하고, 가집행선고를 붙여 주문과 같이 판결한다.   판사 심의섭(재판장) 김경일 맹천호

 ④ “피고가 이 사건 토지위에 노점상을 하기 위한 간이천막을 설치하기 위하여 이루어진 것이고 이 사건 건물의 소유를 목적으로 한 것이 아니므로 건물매수청구권이 없다.”326) 

326) 대법원 1994.4.12. 선고 93다37649 판결.

대법원 1994. 4. 12.선고 93다37649 판결 【가건물철거등】, [공1994.6.1.(969),1418] 【판시사항】 간이천막 설치를 위한 토지 임대차에 있어서 건물매수청구권을 인정할 수 있는지 여부   【판결요지】 임대차가 토지 위에 노점상을 하기 위한 간이천막을 설치하기 위하여 이루어진 것이고 건물의 소유를 목적으로 한 것이 아닌 경우 건물매수청구권이 없다.   【참조조문】 민법 제643조  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  【피고, 상고인】 피고  소송대리인 변호사  이택수  【대상판결】 【원심판결】 춘천지방법원 1993.6.11. 선고 91나3486 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 본다.  제1점, 제2점을 아울러 본다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거에 의하여 이 사건 임대차는 피고가 이 사건 토지 위에 노점상을 하기 위한 간이천막을 설치하기 위하여 이루어진 것이고 피고의 이 사건 건물의 소유를 목적으로 한 것이 아니라는 사실을 인정한 다음 피고에게 건물 매수청구권이 없는 것이라고 판단 하고 있는바, 기록에 비추어 보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙에 위배하여 사실을 그릇 인정하거나 매수청구권의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 또 원심이 소론이 주장하는 점에 대하여 더 살피지 아니하였다 하여 이를 심리미진이나 이유불비의 위법이라고 할 수도 없다. 논지는 모두 이유 없다.   그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김주한(재판장) 배만운 김석수 정귀호(주심)

 ⑤ 임차인이 활어회도소매를 위하여 토지를 임차한 후 임대인의 허락을 얻어 단층건물을 신축한 경우 임대차계약의 직접적 목적이 활어회의 도․소매인 점,임대인이 장래 매각의 목적으로 취득하여 한시적으로 보유하던 토지로서 관리차원에서 1년간을 한도로 임대한 점,임대차계약에는 계약종료시 토지상 가건물 등의 철거후 원상회복과 이를 담보하기 위한 이행보증금이 규정되어 있는 점,임대인의 사업목적수행에 특히 필요하다고 인정하는 경우는 임대차기간만료전이라도 계약을 해지할 수 있도록 규정하고 있는 점,위 신축건물이 철골조 패널지붕의 단층건물로서 비교적 해체가 용이한 임시용의 건축물인 점 등에 비추어 위 임대차는 건물 기타 공작물의 소유를 목적으로 한 임대차가 아니다.327)  

327) 부산고등법원 2002.12.17. 선고 2001나16081 판결(상고기각).

 

나) 매수청구권의 대상임을 긍정하는 판결례
   토지의 임대차가 건물 등의 소유를 목적으로 한 것이라는 이유로 매수청구권의 대상임을 긍정한 판결례로는 다음과 같은 것이 있다. 
 ① 임차인이 카센터를 운영하기 위해 토지를 임차하여 임대인의 승낙을 받고 사무실,창고 등을 신축한 경우 위 임대차계약은 건물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차로서 위 건물은 매수청구권의 대상이 된다.328) 

328) 춘천지방법원원주지원 2003.7.15. 선고 2002가단1535 판결(항소심에서 조정).

 ② 임차인이 자동차운전학원을 운영하기 위해 토지를 임차하여 경량철골조샌드위치판넬지붕 2층 사무실건물,판자합판 스레트지붕단층 가건물을 신축하고, 철제이동식구조화장실,콘테이너박스 등을 설치한 경우 위 건물 및 콘테이너박스등은 임차인이 위 학원운영에 필요하여 설치한 것이므로 위 임대차가 건물 등의 소유를 목적으로 하는 임대차가 아니라고 할 수 없다.329)  

329) 서울지방법원남부지원 2002.9.26. 선고 2002가합4833(본소), 2002가합8774(반소) 판결(항소기각).

 ③ 임차인이 주유소를 동업할 목적으로 토지를 임차하여 주유소 운영에 필요한 건물을 신축하고 공작물을 설치한 경우 주유소를 운영하는데 필요한 건물의 신축과 공작물의 설치는 당연히 예상된다할 것이므로 위 임대차는 건물 기타 공작물의 소유를 목적으로 한 토지임대차에 해당된다.330)  

330) 대구고등법원 1999.7.22. 선고 98다5549 판결(상고기각).

다) 판례에 대한 검토
매수청구권의 대상이 아니라는 위 판결들은 대부분 “위 토지의 임대차는 건물 기타 공작물의 소유를 목적으로 한 것이라고 볼 수 없다”고 판시한다. 그런데 이와 같은 판결들은 그 결론에 있어 임차인의 매수청구권을 부정하는 것이 맞는다할지라도 그 설시과정은 잘못된 것이라는 견해가 있다. 즉 임차인이 토지를 임차하는 것은 세차장 운영 등 어떤 용도에 사용하기 위함이 보통이고, 또 임차 후 그 용도에 맞는 시설 및 건물을 축조하는 것이 일반적이며, 임대인 역시 임차인이 그 용도에 맞는 시설 등을 축조할 것을 충분히 예상할 수 있다. 그럼에도 단순히 임대차의 목적인 용도만을 기준으로 건물 등의 소유를 목적으로 하는 임대차가 아니라고 판단하여 지상물매수청구권을 부정해버린다면 이것은 지상물매수청구권을 사실상 死文化시키는 것이나 마찬가지이기 때문이라고 한다.331)  

331) 박범석, 앞의 논문, p.43.

   그러나 “위 토지의 임대차는 건물 기타 공작물의 소유를 목적으로 한 것이라고 볼 수 없다.”라는 취지의 판례의 설시부분은 제643조가 “건물 기타 공작물의 소유 또는....목적으로 하는 임대차의 .....”라는 법조문의 문구에 근거를 두고 있는 것이다.즉 이른바 ‘要件事實’이기 때문에 결론부분에서 이를 명기하는 것에 불과하다고 봐야 하며,법원이 단순히 임대차계약의 어떤 용도만으로 매수청구권의 인정여부를 판단하는 것은 아니라고 생각된다.즉 판례의 태도는 전체적으로 임대차계약의 목적 및 용도,건물 등 자재의 해체 및 이동의 편리성 등을 종합적으로 고려하여 판단하되,제643조가 ‘건물 등의 소유를 목적으로 하는 임대차’의 경우가 그 요건사실로서 명기하고 있기 때문에 관행적으로 이를 설시하고 있다고 평가하는 것이 합당하다. 

 3)일시사용 또는 단기사용을 위한 임대차계약의 경우
일시사용을 위한 임대차계약의 경우 매수청구권이 인정될지 문제된다. 문리해석으로는 제653조에 제643조가 명시되어 있지 않으므로 일시사용을 위한 임대차의 경우에도 매수청구권이 인정된다는 해석이 일응 가능하다. 
그러나 지상물매수청구권의 취지에 비추어 보면 일시사용을 위한 토지임대차
내지 단기사용이 당초부터 전제되어 있는 임대차의 경우에는 매수청구권을 인정
해서는 안될 것이다.
   예컨대 묘목의 假植을 목적으로 임야를 임차한 임대차계약과 같은 경우 제643조에서 ‘식목을 목적으로 한 토지임대차’라 함은 단순히 가식(假植)의 정도를 넘어서 장기간에 걸친 생육을 전제로 하는 수목의 식재를 목적으로 하는 토지임대차를 가리키는 것이고,묘목의 假植은 당연히 다른 곳으로 이식할 것을 전제로 하는 것으로서 단기간의 토지사용으로 충분히 그 목적을 달성할 수 있다할 것이며, 임대차계약의 성질 또는 목적상 토지의 단기사용이 당초부터 전제되어 있는 경우에는 계약갱신청구권이나 지상물매수청구권은 인정되지 아니한다.332) 

332) 전주지법군산지원 1984.11.2.선고 84가단430판결(확정),하급심판결집(1984년 제4집),법원행정처,1984, p.373.

전주지법 군산지원 1984.11.2.선고 84가단430 판결 : 확정 【지상물철거및토지인도청구사건】, [하집1984(4),373] 【판시사항】 임차인의 지상물매수청구권 또는 계약갱신청구권이 인정되는 임대차의 범위    【판결요지】 토지임대차가 기간만료로 종료된 경우에 임차인에게 인정되는 지상물매수청구권이나 계약갱신청구권은, 임차인으로 하여금 투하자금을 회수할 기회를 보장하려는데 그 뜻이 있으므로, 임대차계약의 성질 또는 목적상 토지의 단기사용이 당초부터 전제되어 있는 경우에는 계약갱신청구권이나 지상물매수청구권은 인정되지 아니한다.   【참조조문】 민법 제643조  【전문】 【원    고】 이리시  【피    고】 피고  【주문】 1. 피고는 원고에게 이리시 팔봉동 368의4 임야 9,804평방미터중 별지도면표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 1의 점을 연결하는 선내의 3,600평방미터 지상에 식재된 별지목록기재 묘목을 철거하여 위 토지 3,600평방미터를 인도하라.  2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.  3. 제1항은 가집행 할 수 있다.  【취지】 주문과 같다.  【이유】 1. 피고가 주문 기재의 토지 3,600평방미터 지상에 별지목록 기재의 묘목을 식재하여 위 토지를 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(등기부등본), 2(토지대장등본), 갑 제2호증의 1(계약서), 2, 3,(각 사용허가 신청서), 갑 제3호증의 1(사용허가서), 2(계약서), 4(연기신청서), 갑 제4호증의 1(연장허가서), 3(연기신청서), 피고가 공성부분의 성립과 수령사실을 시인하므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제5호증의 1 내지 5(각 철거통지서), 6 내지 10(각 독촉장)의 각 기재와 당원의 현장검증의 결과에 의하면, 원고가 1979. 5. 1. 피고에게, 원고 소유인 주문기재의 토지 3,600평(당시 위 토지는 이리시 팔봉동 368의1 전 19,191평의 일부이었으나, 그 후 1982. 11. 1. 분할 및 지목변경이 이루어져 같은 번지의 4 임야 9,804평방미터의 일부로 되었다)을 피고의 묘목가식을 목적으로 하여 임대함에 있어, 기간은 1979. 5. 1.부터 1979. 12. 31.까지 임료는 금 51,200원으로 약정하는 한편, 피고가 원고의 재산관리상의 필요에 의해 이루어지는 지시를 이행치 아니하거나 원고의 공공사업상 위 토지의 사용이 필요할 때에는 언제든지 원고가 위 임대차계약을 해지할 수 있으며, 그로 인한 피고의 손해나 지상물에 대하여는 일체 보상치 아니하기로 특약한 사실, 이에 따라 피고가 위 토지를 점유하면서, 그 지상에 별지목록 기재의 묘목을 가식한 사실, 위 임대기간 종료후 1980. 1. 1. 임대기간을 1980. 12. 31. 임료를 금 112,000원으로 인상하여 위 임대차계약을 갱신하고, 다시 1981. 1. 1.에 이르러 임대기간을 1981. 11. 30.까지로 연장한 사실, 그후 원고는, 1981. 12. 7.에 이르러 피고에게, 위 임대기간의 만료와 원고 시의 새이리복지 농촌건설사업상의 필요를 이유로 위 토지상에 식재된 묘목의 철거와 토지의 인도를 최고하였으나, 피고가 이에 불응한 채 현재까지 위 토지를 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 이와 달리 볼 자료없다.   위 인정사실에 의하면, 원ㆍ피고 사이의 이건 임대차계약은 1981. 11. 30. 기간이 만료됨으로써 적법하게 해지되었다 할 것이다.    2. 피고는, 이건 임대차는 수목이 식재를 목적으로 한 것으로서, 계약기간 만료당시 피고가 식재한 수목이 현존하고 있으므로, 임대차계약의 갱신을 구하고, 원고가 이에 불응하는 경우에는 피고가 식재한 수목인 별지목록기재 묘목을 원고가 매수할 것을 청구한다고 항변한다.   살피건대, 민법 제643조 는, 건물 기타 공작물의 소유 또는 식목, 채염, 목축을 목적으로 한 토지임대차의 기간이 만료된 경우에 건물, 수목 기타 지상시설이 현존한 때에는 계약의 갱신을 청구할 수 있고, 임대인이 이를 원하지 아니하는 경우에는 공작물이나 수목의 매수를 청구할 수 있다고 규정하고 있는 바, 위 법조항의 입법취지가 장기간의 존립이 전제되어 있는 지상물을 철거하느니 보다는 그대로 존속시킴이 사회경제적으로 이익이 된다는 고려에서 출발하여, 임차인으로 하여금 투하자금의 회수를 가능케 하려는데에 있음에 비추어 볼 때, 위 법조항에서 말하는 “식목을 목적으로 한 토지임대차”라 함은 단순히 가식의 정도를 넘어서 장기간에 걸친 생육을 전제로 하는 수목의 식재를 목적으로 하는 토지임대차를 가리키는 것이라고 해석하여야 할 것이다.  그런데 원ㆍ피고 사이의 이건 임대차의 목적이 묘목의 가식에 있음은 앞서 인정한 바와 같고, 이와 같은 묘목의 가식은, 당연히 다른 곳으로 이식할 것을 전제로 하는 것으로서, 단기간의 토지사용으로 충분히 그 목적을 달성할 수 있다 할 것이므로, 이사건 임차인인 피고에게는 위 법조항 소정의 계약 갱신 청구권이나 지상물 매수 청구권이 인정될 여지가 없다할 것이고, 더우기 앞에든 증거들에 의하여 인정되는 사실, 즉 이 사건 토지가 시유재산으로서 공공사업에의 사용이 예정되어 있는 것이고, 당초의 임대차계약 당시 피고 역시 그와 같은 사정을 잘 알고 있어 계약해지시에는 지상물을 철거하여 원상으로 토지를 반환키로 약정하였던 한편, 원고가 이건 토지의 반환을 요구하는 이유가 공익사업인 새이리복지 농촌건설사업에 사용하려는 데에 있는 점에 비추어 보면, 계약해지시 피고가 지상물을 철거하기로 한 약정을 가리켜 강행규정에 반하는 것이라거나 사회절서에 반하는 것이라고도 할 수 없다 할 것이므로, 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요없이 이유없다 할 것이다.   3. 그렇다면 달리 피고에게 주문기재의 토지 3,600평방미터를 점용할 권원이 있다는 주장, 입증이 없는 이 사건에 있어서는, 피고는 원고에게 위 토지상에 식재되어 있는 별지목록 기재의 묘목을 철거하여 위 토지를 인도하여 줄 의무가 있다할 것인즉, 이를 구하는 원고의 이 사건 청구는 정당하여 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하며, 가집행을 붙이기로 하여 주문과 같이 판결한다.    판사 김능환

 

2.임차인 등의 계약갱신청구 및 임대인 등의 거절
가.계약갱신청구권
1)임차인 등 이용권자의 투입비용의 회수를 보장하기 위해서는 계약기간을 長期333)로 하는 한편 기간이 만료한 경우 계약갱신청구에 대하여 정당한 사유가 없는 한 갱신청구를 거절하지 못하도록 할 필요가 있다.특히 이러한 필요성은 임차인이 많은 비용을 투입하는 상가임대차의 경우에 뚜렷하다.그러나 민법은 지상권자 또는 임차인의 갱신청구에 대하여 지상권설정자 또는 임대인이 이를 자유로이 거절할 수 있는 거절권을 인정하고 있다.이 때문에 계약갱신청구권은 권리로서의 성질이 거의 없는 대신 지상물매수청구권에 논의의 초점이 맞춰지게 되었다.334) 다만 기존 점포에서 퇴거해야 할 경우 단골고객을 잃게 되고 또 투입비용의 회수가 쉽지 않은 상가건물 임차인은 그 임대기간만료전 6월부터 1월까지 사이에 계약갱신요구를 할 수 있고 이 경우에 임대인은 정당한 사유 없이 이를 거절하지 못하며,이러한 상가건물임차인의 ‘계약갱신요구권’335)은 최초의 임대차기간을 포함해 5년336)을 초과하지 않는 범위에서만 효력이 있다.(상가건물임대차보호법 제10조).

333) 일본 차지차가법 제3조는 차지권의 존속기간을 30년으로 규정한다.  334) 이은희, 앞의 논문, 출력물, p.1.  335) 묵시적 방법이나 계약에 의한 갱신의 경우에는 임대인의 우월적 지위 때문에 계약갱신의 실효성을 달성할 수 없기 때문에 영업용 건물임차인에게 실정법상 강행규정으로 일정기간 계약의 존속을 보장함으로써 임차인이 투자한 자본을 회수할 수 있도록 하기 위해 인정된 것인데 상가임대차법안의 가장 특징적인 것이다. 윤철홍, “‘商街賃貸借保護法(案)’상의 契約更新要求權에 관한 小考”, ｢二十一世紀 韓國民事法學의 課題와 展望｣(心堂 宋相現 先生華甲紀念論文集), 心堂 宋相現 先生 華甲紀念論文集 刊行委員會, 2002, p.229, 238.    336) 이에 대해서는 상가임대인의 해지권을 제한한다는 점에서 임차인의 보호로서 과도한 것이라는 견해(윤철홍, “상가건물임대차보호법의 문제점”, ｢비교사법｣(제9권1호, 통권16호), 한국비교사법학회, 2002. 4. p.84)와 5년은 권리금과 투자비를 시설투자금을 회수하기에는 너무 짧다는 하면서 적어도 7년은 되어야 한다는 견해(참여연대 등 30개 시민단체로 구성된 상가임대차보호공동운동본부 등)가 대립한다.

 2)지상권자 및 임차인의 갱신청구권
지상권자는 지상권이 소멸한 경우에,토지임차인은 토지임대차의 존속기간이 만료한 경우에 각각 갱신청구권을 행사할 수 있다(제283조,제643조).
그런데 지상권자의 계약갱신청구는 지상권이 소멸한 모든 경우에 인정되는 것이 아니라 지상권이 그 존속기간의 만료로 인하여 소멸한 경우에만 인정된다는 견해가 있다.337)  

337) 姜台星,“용익물권에 관한 민법개정방향”, ｢民法改正案意見書｣, 삼지원, 2002, p.147.

다만 민법상 지상권자 등의 계약갱신청구권은 그 법적 성질이 청구권이고338) 따라서 토지소유자가 이를 임의로 거절할 수 있기 때문에 그 실효성을 거두기 어려운 측면이 있다.이 경우 토지소유자는 임차인의 매수청구권이 적법하게 행사되면,자신이 이를 원하든 원치 않든간에 건물 등 지상물에 대한 매매계약의 체결과 같은 효과를 부과시킴으로써 명실공히 임차인의 권리로서 충분한 구실을 할 수 있다.339)그러나 임대주택법의 적용을 받는 임대주택에 관해서는 표준임대차계약서 제10조 제1항 각 호 중 하나에 해당하는 사유가 있는 경우라야 임대인이 그 임대차계약을 해지하거나 임대계약의 갱신을 거절할 수 있고, 그렇지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 임차인이 임대차계약의 갱신을 원하는 때에는 임대인은 임대차계약의 갱신을 거절할 수 없다는 것이 대법원의 입장이다.340)  

338)김제완, “건물소유목적 토지임차인의 건물매수청구권행사의 효과-부지사용에 대한 부당이득 성부를 중심으로-”, ｢법조｣(2002.8.통권 551호), 법조협회. p.177.  339)조열래, 앞의 논문, p.393. 340)대법원 2005. 7. 22. 선고 2004다45998 판결.

대법원 2005. 7. 22.선고 2004다45998 판결 【건물명도】, [미간행] 【판시사항】 [1] 임대주택법의 적용을 받는 임대주택의 임대인이 임대차계약을 해지하거나 계약의 갱신을 거절할 수 있는 경우  [2] 임대주택법의 적용을 받는 임대주택의 임차인이 인상된 임대차보증금 및 월차임에 따라 임대차계약을 갱신하라는 임대인의 요구에 응하지 않았지만, 제반 사정에 비추어 볼 때 이는 임대차계약의 갱신을 원하지 않는다는 의사를 표시한 것이라 아니라 임대차계약의 갱신을 원하면서, 다만 임대인에 의한 일방적인 임대조건 변경에 반대한다는 의사를 표시한 것으로 볼 여지가 충분하다고 한 사례   [3] 임대주택법의 적용을 받는 임대주택의 임차인이 임대사업자의 일방적인 임대조건 변경에 동의하지 아니하여 그에 따른 임대사업자의 재계약체결 요구에 응하지 않은 경우, 표준임대차계약상의 의무를 위반한 것으로 볼 수 없다고 한 사례    【참조조문】 [1] 임대주택법 제18조 , 임대주택법시행규칙 제8조 [별지 제10호 서식] , 주택임대차보호법 제6조 / [2] 주택임대차보호법 제6조 / [3] 임대주택법 제16조 , 제18조 , 임대주택법시행령 제14조 제1항 , 제2항 , 임대주택법시행규칙 제8조 [별지 제10호 서식] , 주택임대차보호법 제7조 , 주택임대차보호법시행령 제2조   【참조판례】 [1] 대법원 1991. 10. 22. 선고 91다22902 판결(공1991, 2805) , 대법원 1994. 1. 11. 선고 93다27161 판결(공1994상, 689) , 대법원 1999. 6. 25. 선고 99다6708, 6715 판결(공1999하, 1497) , 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다8002 판결(공2005상, 840)  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 다산종합법률사무소 담당변호사 최진환 외 1인)  【대상판결】 【원심판결】 인천지법  2004. 7. 22. 선고 2004나2939 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부로 환송한다.  【이유】 상고이유를 본다.  1. 인정 사실  원심이 그 채택한 증거들을 종합하여 적법하게 인정한 사실은 다음과 같다.  가. 뉴코아채권단임대 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)는 2000. 12. 16. 임대주택법에 따라 건설된 공공건설임대주택인 시대아파트의 한 세대인 이 사건 아파트를 피고에게 임대차보증금 12,689,000원, 월차임 193,300원, 임대차기간 2000. 5. 14.부터 2001. 5. 13.까지로 정하여 임대하였다.   나. 원고는 2001. 11. 12.경 소외 회사로부터 임대사업자의 지위를 승계하기로 하면서 이 사건 아파트를 매수하여 2002. 2. 9. 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.   다. 소외 회사는 원고 등 임대사업자를 대신하여 2002. 2. 15. 임대주택법 제16조 에 따라 이 사건 아파트와 같은 평형의 아파트 임대차보증금을 13,196,000원, 월차임을 201,000원으로 인상하겠다고 관할 관청에 신고하였고, 원고는 2002. 4. 8. 피고에게 위와 같은 조건으로 계약을 갱신할 것을 요구하는 내용의 통고서를 발송하였으나, 피고는 그 무렵 위 통고서를 받고서도 원고의 계약갱신요구에 응하지 아니하였다.   라. 소외 회사와 피고 사이에 체결된 표준임대차계약 제5조에는 ① 물가 기타 경제적 여건의 변동이 있을 때, ② 임대하는 주택 상호간 또는 인근 유사지역의 임대주택기간에 임대조건의 균형상 조정할 필요가 있을 때, ③ 임대주택과 부대시설 및 부지의 가액에 현저한 변동이 있을 때에, 임대인과 임차인은 임대보증금, 임대료, 관리비 또는 사용료 및 제납입금을 임대주택법과 주택임대차보호법에 어긋나지 않는 범위 내에서 조정할 수 있도록 규정되어 있고, 제10조 제1항 제8호에는 임차인이 표준임대차계약서상의 의무를 위반한 때에 임대인이 계약을 해지하거나 임대차계약의 갱신을 거절할 수 있도록 규정되어 있다.   2. 원심의 판단  원심은 위 인정 사실을 기초로 하여, 이 사건 아파트에 관한 임대차계약은 그 기간을 2년 미만으로 정한 경우로서 주택임대차보호법 제4조 제1항 에 의하여 기간을 2년으로 보아 그 임대차기간 만료일을 2002. 5. 13.로 볼 것인데, 같은 법 제6조 제1항 의 통지기간 내에 행해진 2002. 4. 8.자 재계약 체결 통지에 대하여 피고가 응하지 아니하였으므로 이 사건 임대차계약은 2002. 5. 13. 종료되었다고 판단하는 한편, 표준임대차계약 제5조는 임대조건의 변경을 위한 요건과 절차에 관한 규정일 뿐 임차인에게 임대료 조정의 의무를 부과하는 조항이 아니어서 피고가 임대료 조정에 응하지 않았다고 하더라도 표준임대차계약 제10조 제1항 제8호의 '기타 표준임대차계약서상의 의무를 위반한 경우'에 해당하지 않으므로 원고는 임대차계약의 갱신을 거절할 수 없다는 피고의 주장에 대하여는, 임대인인 원고의 임대차계약 갱신 요구에 대하여 임차인인 피고가 우선매수분양권을 행사한다는 등의 이유로 갱신을 거절하는 이 사건의 경우 임대인의 갱신 거절을 제한하는 규정인 표준임대차계약 제10조 제1항이 적용될 여지가 없을 뿐만 아니라, 임대인인 원고로서는 임대차계약을 갱신하는 기회에 표준임대차계약 제5조에 따라 임대료의 조정을 요구할 수 있고, 임차인인 피고가 이에 응하지 아니하는 경우에는 표준임대차계약 제10조 제1항 제8호의 '기타 표준임대차계약서상의 의무를 위반한 경우'에 해당하는 것으로 보아 원고가 임대차계약 갱신을 거절할 수 있다고 해석해야 할 것이라는 이유로 이를 배척하고, 원고의 이 사건 아파트에 대한 명도청구를 인용하였다.   3. 대법원의 판단  그러나 이러한 원심의 판단은 수긍할 수 없다.  가. 임대주택법 제18조 제1항 , 제3항 에 의하면, 임대주택에 대한 임대차계약을 체결하고자 하는 자는 건설교통부령이 정하는 표준임대차계약서를 사용하여야 하고, 임대사업자와 임차인은 표준임대차계약서를 사용하여 체결된 임대차계약을 준수하여야 하여야 하는바, 위 규정에 따라 제정된 표준임대차계약서( 임대주택법시행규칙 제8조 , 서식 제10호) 제10조 제1항 은 임차인이 같은 항 각 호 중 하나에 해당하는 행위를 하였을 경우에는 임대인은 당해 임대계약을 해지하거나 임대계약의 갱신을 거절할 수 있다고 규정하고 있으므로, 임대주택법의 적용을 받는 임대주택에 관해서는 표준임대차계약서 제10조 제1항 각 호 중 하나에 해당하는 사유가 있는 경우라야 임대인이 그 임대차계약을 해지하거나 임대계약의 갱신을 거절할 수 있고, 그렇지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 임차인이 임대차계약의 갱신을 원하는 때에는 임대인은 임대차계약의 갱신을 거절할 수 없다고 보아야 할 것이다 ( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다8002 판결 참조).    나. 그런데 기록에 의하면, 종전 임대사업자인 소외 회사가 임대의무기간이 경과한 시대아파트에 관하여 분양전환의사를 표명하고, 피고를 비롯한 일부 임차인들이 분양동의서를 제출하였으나, 분양전환가격 등이 문제가 되어 관할관청의 매각승인을 받지 못한 사실, 피고를 비롯한 임차인들과 소외 회사 사이에 아파트 단지 내 복지시설의 원상복구, 보일러의 교체 등 수선의무의 이행에 관한 다툼이 있었던 사실, 그러한 상황에서 소외 회사로부터 임대사업자의 지위를 승계한 원고를 비롯한 임대인들이 임차인들과의 개별적인 협의 없이 일방적으로 인상한 임대차보증금과 월차임을 관할관청에 신고하고, 피고를 비롯한 임차인들에게 이에 따른 재계약의 체결을 요구한 사실, 피고가 원고의 수선의무 불이행, 소외 회사와 체결된 분양약정의 승계 등을 이유로 원고와 사이에 변경된 조건에 따른 재계약을 체결하지는 않았으나, 2002. 5. 13. 이후에도 종전 계약에 따른 월차임을 종전 방식으로 지급하여 온 사실을 각 인정할 수 있는바, 이러한 사정을 종합하여 보면, 비록 피고가 인상된 임대차보증금 및 월차임에 따라 임대차계약을 갱신하라는 원고의 요구에 응하지 않았다고 하더라도, 이는 피고가 원고에게 이 사건 아파트에 대한 임대차계약의 갱신을 원하지 않는다는 의사를 표시한 것이 아니라, 이 사건 아파트에 대한 임대차계약의 갱신을 원하면서, 다만 그와 더불어 이 사건 아파트의 분양전환을 요구하는 한편, 임대인의 수선유지의무 이행과 임대차보증금 및 월차임 인상의 연계를 주장하며 임대인에 의한 일방적인 임대조건 변경에 반대한다는 의사를 표시한 것으로 볼 여지가 충분하다고 할 것이다.   다. 또한, 임대주택법은 임대조건에 관한 사항을 관할 시장·군수 또는 구청장에게 신고하도록 하면서( 법 제16조 제1항 , 제3항 , 법 시행령 제14조 제1항 ), 그 신고 내용이 인근의 유사한 임대주택에 비하여 현저히 부당하다고 인정되는 경우나 관계 법령에 부적합하다고 인정되는 경우에는 관할 시장ㆍ군수 또는 구청장이 그 내용의 조정을 권고할 수 있도록 규정하고 있고( 법 제16조 제2항 , 법 시행령 제14조 제2항 ), 주택임대차보호법 제7조 및 같은법시행령 제2조 는 임차주택의 차임 또는 보증금의 증액청구를 일정한 범위 내로 제한하고 있는바, 이러한 각 규정의 취지와 앞에서 본 바와 같이 표준임대차계약서 제5조에는 일정한 경우 임대인과 임차인이 임대보증금과 임대료를 조정할 수 있도록 규정되어 있을 뿐 임대인이나 임차인이 일방적으로 변경한 임대조건을 상대방이 수인할 의무까지 규정되어 있는 것은 아니라는 점 등에 비추어 보면, 비록 피고가 원고의 일방적인 임대조건 변경에 동의하지 아니하여 그에 따른 원고의 재계약체결 요구에 응하지 않았다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 그것만으로는 피고가 표준임대차계약상의 의무를 위반하였다고 볼 수도 없다고 할 것이다.   라. 그렇다면 위 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 아파트에 대한 임대차계약은 비록 피고가 원고의 변경된 임대조건에 따른 재계약체결 요구에 응하지 않았다고 하더라도, 피고가 스스로 임대차계약의 갱신을 거절하는 의사표시를 하거나 표준임대차계약서상의 의무를 위반하지 아니한 이상, 주택임대차보호법 제16조 제1항 에 의하여 묵시적으로 갱신되었다고 보아야 할 것임에도, 원심은 피고가 원고의 변경된 임대조건에 따른 재계약체결 요구에 응하지 않았다는 것만으로 표준임대차계약서 제10조 제1항의 사유가 없더라도 그 임대차계약이 묵시적으로 갱신되지 않고 임대차기간의 만료로 종료된다거나 표준임대차계약서 제10조 제1항 제8호에 해당하는 사유가 있어서 원고가 임대차계약의 갱신을 거절할 수 있다고 판단함으로써, 심리를 다하지 아니하거나 임대주택법의 적용을 받는 임대차계약의 갱신거절에 대한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이므로, 이를 지적한 상고이유의 주장은 이유 있다.    4. 결 론  그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.    대법관 양승태(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤

따라서 임대주택법의 적용을 받은 임대주택의 임대인의 일방적 임대조건 변경 및 그에 따르지 아니하면 계약갱신을 거절한다는 통지에 대하여 임차인이 계약갱신은 희망하면서도 그 임대조건에는 응하지 않는 경우 임대인은 위 표준임대차계약서 제10조 1항 각호중 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에만 계약갱신을 거절할 수 있는 것이다.341)  

341)광주지방법원 2006.3.15.선고 2005나10476판결.

광주지법 2006.3.15.선고 2005나10476 판결 : 확정 【건물명도】, [각공2006.5.10.(33),1178] 【판시사항】 임대주택법의 적용을 받는 임대주택의 임대인이 임대조건을 변경하면서 임차인에게 임대차계약의 갱신을 요구하였으나 임차인이 계약갱신을 희망하면서도 변경된 임대조건에는 응하지 않은 경우, 임차인이 표준임대차계약상의 의무를 위반한 것으로 볼 수 없어 임대인은 임차인의 갱신요구를 거절할 수 없다고 한 사례   【판결요지】 임대주택법의 적용을 받는 임대주택의 임대인이 임대조건을 변경하면서 임차인에게 임대차계약의 갱신을 요구하였으나 임차인이 계약갱신을 희망하면서도 변경된 임대조건에는 응하지 않은 경우, 임차인이 표준임대차계약상의 의무를 위반한 것으로 볼 수 없어 임대인은 임차인의 갱신요구를 거절할 수 없다고 한 사례.   【참조조문】 임대주택법 제16조 , 제18조 제1항 , 제3항 , 임대주택법 시행령 제14조 제1항 , 제2항 , 임대주택법 시행규칙 제8조 ［별지 제10호 서식］, 주택임대차보호법 제6조  【전문】 【원고, 항소인】 원고 주식회사  (소송대리인 변호사 김장생)  【피고, 피항소인】 피고  (소송대리인 변호사 조기선외 1인)  【대상판결】 【제1심판결】 광주지법 2005. 8. 12. 선고 2004가단61124 판결   【주문】 1. 원고의 항소를 기각한다.  2. 당심에서 추가된 원고의 예비적 청구에 따라, 피고는 원고로부터 54,179,000원을 지급받음과 상환으로 원고에게 별지 목록 기재 건물을 인도하라.  3. 원고의 나머지 예비적 청구를 기각한다.  4. 당심 소송비용은 이를 2분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.  5. 제2항은 가집행할 수 있다.  【취지】 1. 청구취지  주위적 및 예비적으로, 피고는 원고에게 별지 목록 기재 건물을 인도하라(원고는 당심에서 예비적 청구를 추가하였다).  2. 항소취지  제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 건물을 인도하라.  【변론종결】 2006. 2. 22.   【이유】 1. 인정 사실  다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 5호증, 갑 제6호증의 1 내지 5, 갑 제7호증의 1, 2, 을 제1, 4호증, 을 제6, 12호증의 각 기재, 이 법원의 광주광역시 서구청장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다 가. 피고는 2000. 5. 26. 한미투자개발 주식회사(이하 ‘한미투자개발’이라 한다)와 사이에 임대주택법의 적용을 받는 별지 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)을 임차보증금 49,700,000원으로 정하여 임차하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결하였고(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다), 원고는 그 후 한미투자개발의 이 사건 임대차계약상 임대인으로서의 지위를 승계하였다.   나. 피고는 원고에게 위 임차보증금의 인상분으로 2,185,000원을 지급한 데 이어 2002. 5. 29.에도 2,294,000원을 지급하여 이 사건 임대차계약의 총 임차보증금은 54,179,000원이 되었고, 임대차기간도 2002. 5. 25.부터 2004. 5. 24.까지로 갱신되었다.   다. 원고는 2004. 4. 21.경 피고를 비롯한 호반리젠시빌아파트(여러 동의 집합건물로 구성되어 있고, 이 사건 아파트는 그 구분건물에 해당한다, 이하 ‘호반리젠시빌’이라 한다)의 입주민들에게 임차보증금을 5% 인상하니 이 사건 임대차계약의 갱신(임대차기간 2004. 5. 25.부터 2005. 5. 24.까지)을 원할 경우, 2004. 5. 27.부터 그 다음날까지 사이에 임차보증금 인상분 2,470,000원(월 임대료 기준 당초 184,800원에서 194,040원으로 증액하되, 위 인상분을 납입하는 경우 월 임대료는 면제된다.)을 추가로 납부할 것과 피고가 이 사건 아파트의 발코니 바닥에 보일러 배관을 설치하여 거실면적을 확장한 것에 대하여 광주광역시 서구청장으로부터 시정명령이 내려졌으니 이에 대한 피고의 원상복구가 선행되어야 계약갱신이 가능하다는 취지의 통지를 하였다.  라. 이에 피고는 원고에게 원고가 일방적으로 임차보증금을 5% 인상하는 것은 부당하고 발코니 확장 부분에 대한 원상회복책임이 원고에게 있다고 다투면서 원고의 요구에 응하지 아니하였다.   마. 그러자, 원고는 2004. 5. 13.경 피고에게 ‘임대차계약 해지통보’라는 제목하에 이 사건 임대차계약이 2004. 5. 24. 종료되는데, 임차보증금 인상분 2,470,000원의 추가납부와 위 시정명령에 대한 원상복구를 조건으로 한 이 사건 임대차계약의 재계약을 원하지 아니하는 경우 2004. 5. 23.까지 임대차계약 해지에 따른 서류를 접수시킬 것을 요구함과 아울러 이 사건 아파트의 인도와 동시에 발코니 확장 부분의 원상복구에 필요한 금액을 임차보증금에서 공제하고 반환하겠다는 취지의 통지를 하였고, 위 통지는 그 무렵 피고에게 도달되었다.   바. 한편, 피고는 호반리젠시빌의 다른 입주자 300여 명과 함께 2004. 7.경 (사건번호 생략) 에 원고를 상대로 발코니 확장 부분이 부속물매수청구권 또는 유익비상환청구권의 대상이 된다는 이유로 그 반환을 구하는 소송을 제기하였다.   사. 이 사건 아파트의 임대주택법상 임대의무기간이 경과하고 원고가 분양을 원함에 따라, 피고를 비롯한 호반리젠시빌의 입주민 일부는 2005. 7.경 금호동 호반 2차아파트 분양대책위원회(위원장 소외인 )에게 호반리젠시빌의 분양과 관련된 일체의 권리를 위임하였고, 위 분양대책위원회와 원고는 2005. 10. 8. 호반리젠시빌의 분양에 관하여 다음과 같은 내용의 합의를 하였다(이하 ‘이 사건 합의’라 한다).   (1) 원고는 2005. 10. 31.까지 분양을 신청한 입주민에게는 분양전환대상 아파트를 대금 1억 400만 원 내지 1억 600만 원에 분양한다(제1조, 이 사건 아파트의 분양대금은 1억 600만 원이다).   (2) 분양전환계약기간은 2005. 10. 31.까지로 하고, 그 기한 내에 분양전환계약을 체결하지 않는 임차인은 분양전환의사가 없는 것으로 간주하며, 그 기한 내에 분양전환계약을 체결하지 아니한 세대와 분양권을 포기한 세대는 2005. 11. 30.까지 아파트를 인도하여야 한다(제5조, 제6조 제1항).   아. 피고는 2005. 10. 31.까지 원고에게 이 사건 합의에 따른 아파트 분양신청을 하지 않았다.   2. 주장 및 판단  가. 주위적 청구에 대한 판단  (1) 계약기간 만료를 원인으로 한 인도청구  (가) 원고의 주장  원고는, 원고가 주택임대차보호법 제6조 제1항 에 따라 이 사건 임대차계약의 기간만료 1개월 이전인 2004. 4. 21.경 피고에게 임차보증금 인상분을 납부하지 아니하는 경우 재계약 의사가 없는 것으로 간주하여 갱신을 거절한다는 통지를 하였고, 피고가 원고의 재계약 요구에 응하지 아니한 이상, 이 사건 임대차계약은 2004. 5. 24. 기간만료로 종료되었다고 주장하면서, 피고에 대하여 이 사건 아파트의 인도를 구한다.   (나) 판 단  1) 임대주택법 제18조 제1 , 3항 에 의하면, 임대주택에 대한 임대차계약을 체결하고자 하는 자는 건설교통부령이 정하는 표준임대차계약서를 사용하여야 하고, 임대사업자와 임차인은 위 표준임대차계약서를 사용하여 체결된 임대차계약을 준수하여야 하는바, 위 조항에 따라 제정된 표준임대차계약서( 임대주택법 시행규칙 제8조 , 서식 제10호) 제10조 제1항 은 임차인이 같은 항 각 호 중 하나에 해당하는 행위를 하였을 경우에는 임대인은 당해 임대계약을 해지하거나 임대계약의 갱신을 거절할 수 있다고 규정하고 있어, 임대주택법의 적용을 받는 임대주택에 관해서는 위 표준임대차계약서 제10조 제1항 각 호 중 하나에 해당하는 사유가 있는 경우라야 임대인이 그 임대차계약을 해지하거나 임대계약의 갱신을 거절할 수 있고, 그렇지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 임차인이 임대차계약의 갱신을 원하는 때에는 임대인은 임대차계약의 갱신을 거절할 수 없다고 보아야 할 것이다( 대법원 2005. 7. 22. 선고 2004다45998 판결 , 2005. 7. 28. 선고 2004다45967 판결 등 참조).    2) 한편, 원고와 피고 사이에 체결된 이 사건 임대차계약서(갑 제1호증) 제9조 제1항도 위 표준임대차계약서에 의거하여 “임차인이 계약서에서 정하는 사항을 위반하거나 아래 각 호에 해당하는 행위를 하였을 경우에 임대인은 이행의 최고 등 다른 절차를 취함이 없이 본 계약을 해제 또는 해지하거나 임대차계약의 갱신을 거절할 수 있다. 1. 허위 기타 부정한 방법으로 임대주택을 임대 받은 경우, 2. 임대주택법 제13조 의 규정에 위반하여 임대주택의 임차권을 타인에게 양도하거나 임대주택을 전대한 경우, 3. 입주약정일이 시작된 날부터 3월 이내에 입주하지 아니한 경우, 4. 임대료를 3월 이상 연속하여 연체한 경우, 5. 임대주택 및 그 부대시설을 임대인의 동의를 얻지 아니하고 개축ㆍ증축 또는 변경하거나 본래의 용도 외의 용도로 사용하는 경우, 6. 임대주택 및 그 부대시설을 고의로 파손 또는 멸실한 경우, 7. 주택건설촉진법 제33조 의 규정에 의하여 사업계획의 승인을 받아 건설한 공공건설 임대주택의 임대차기간 중 다른 주택을 소유하게 된 경우, 8. 기타 이 표준임대차계약서상의 의무를 위반한 경우”라고 규정하고 있다.   3) 그러므로 피고가 원고의 발코니 확장 부분의 원상회복 및 임차보증금 인상분 납부 요구에 응하지 아니한 것을 들어 위에서 말하는 의무 위반, 그 중에서도 특히 제8호 위반으로 평가할 수 있는지에 대하여 살펴보기로 한다.   가) 먼저 발코니 확장 부분에 대한 원상회복 불응의 점에 대하여 보건대, 을 제1, 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 전 임대인인 한미투자개발의 동의하에 발코니를 확장하여 이 사건 아파트에 입주한 사실을 인정할 수 있고, 원고가 한미투자개발의 임대인으로서의 지위를 그대로 승계한 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 발코니 확장 부분의 원상회복을 이 사건 임대차계약 갱신의 전제조건으로 한 원고의 갱신요구에 대하여 피고가 발코니 확장 부분의 원상회복 책임이 원고에게 있음을 들어 이를 다투는 것을 가지고 위 표준임대차계약서에 규정된 의무를 위반하였다고 볼 수는 없어, 피고가 임대차계약의 갱신을 원하고 있는 이 사건에 있어 원고는 이를 이유로 하여 피고의 갱신 요구를 거절할 수 없다 할 것이다.    나) 다음으로 임차보증금 인상분의 납부 불응의 점에 대하여 살피건대, 갑 제1호증의 기재에 의하면, 이 사건 임대차계약서 제4조에서 ① 물가 기타 경제적 여건의 변동이 있을 때, ② 임대인이 임대하는 주택 상호간 또는 인근 유사지역의 임대주택 간에 임대조건의 균형상 조정할 필요가 있을 때, ③ 임대주택과 부대시설 및 부지의 가액에 현저한 변동이 있을 때 임대인과 임차인은 임대보증금, 임대료, 관리비 또는 사용료 및 제납입금을 임대주택법과 주택임대차보호법에 어긋나지 아니하는 범위 내에서 조정할 수 있도록 규정하고 있고, 이 사건 임대차계약서 특약사항 제2조에서도 제4조의 규정에 의한 임대조건의 변경은 다음 각 호에 따른다고 하면서, ‘ㄱ’호에서 임대차기간은 임대인이 지정하는 최초 입주 개시일로부터 2년으로 하되 재임대차 계약시까지 최초 입주 개시일로부터 임차인의 편의를 위해 매 1년마다 총 임대보증금 5% 이내에서 인상하기로 한다고 규정하고 있는 사실은 인정된다.   그러나 임대주택법이 임대조건에 관한 사항을 관할 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 신고하도록 하면서( 임대주택법 제16조 제1항 , 제3항 , 임대주택법 시행령 제14조 제1항 ), 그 신고내용이 인근의 유사한 임대주택에 비하여 현저히 부당하다고 인정되는 경우나 관계 법령에 부적합하다고 인정되는 경우에는 관할 시장ㆍ군수 또는 구청장이 그 내용의 조정을 권고할 수 있도록 규정하고 있고( 임대주택법 제16조 제2항 , 임대주택법 시행령 제14조 제2항 ), 주택임대차보호법 제7조 및 같은 법 시행령 제2조 는 임차주택의 차임 또는 보증금의 증액청구를 일정한 범위 내로 제한하고 있으며, 앞에서 본 바와 같이 표준임대차계약서 제5조(이 사건 임대차계약서 제4조)에는 일정한 경우 임대인과 임차인이 임대보증금과 임대료를 조정할 수 있도록 규정되어 있을 뿐 임대인이나 임차인이 일방적으로 변경한 임대조건을 상대방이 수인할 의무까지 규정되어 있는 것은 아닌 점 등에 비추어 보면, 비록 피고가 원고의 일방적인 임대조건 변경에 동의하지 아니하여 그에 따른 원고의 재계약체결 요구에 불응하였다 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 그것만으로는 피고가 표준임대차계약상의 의무를 위반하였다고 볼 수 없다 할 것이다(갑 제1호증의 기재에 의하면, 이 사건 임대차계약 특약사항 제2조 ‘ㄴ’호는 임대인이 임대차계약기간 1년 경과 후 총 임차보증금의 5% 이내에서 임차보증금을 인상할 경우 임차인에게 사전 통지하고 임차인은 임대인이 제시하는 임차보증금 인상액을 임대인이 지정하는 기일 내에 추가납부하여야 하고, 추가납부하지 않는 경우 연체료를 납부하거나 임차보증금 반환시 공제 후 반환받으며, 임대차 재계약도 이에 준하되 자동연장되는 것으로 한다고 규정되어 일응 피고에게 원고가 일방적으로 정한 임대조건에 응할 의무를 부과한 것으로 보이기도 하나, 그렇게 해석하는 한 위 조항은 위 표준임대차계약에 위반되어 효력이 없다고 할 것일 뿐더러 위 조항 위반을 표준임대차계약상 의무 위반으로 볼 수도 없다).   따라서 원고가 피고의 의무 위반을 들어 이 사건 임대차계약의 갱신을 거절할 수는 없다 할 것이므로 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 받아들일 수 없다{원고는 분양의무기간이 만료된 후 분양전환계획서를 관할관청에 제출하고 분양전환을 추진하였으므로 갱신 거절이 가능하다는 취지의 주장도 하나, 위에서 본 바와 같이 피고의 의무위반을 사유로 한 원고의 이 사건 임대차계약 갱신 거절이 이유가 없는 이상 이 사건 임대차계약은 임대의무기간이 만료되기 이전인 2004. 5. 24. 무렵 이미 임대차기간 2년(2004. 5. 25.부터 2006. 5. 24.까지)의 묵시적 갱신이 이루어졌다 할 것이므로, 원고의 위 주장 역시 이유 없다}.   (2) 임대차계약의 합의 해지 등에 기한 인도 청구  (가) 원고의 주장  원고는, 피고가 변경된 임대조건에 따른 재계약 체결요구를 거절한 채 1년여 넘게 갱신 의사를 원고에게 밝히지 아니하고 원고를 상대로 유익비 등의 반환청구 소송을 제기한 것은 이 사건 임대차계약이 종료되었음을 전제로 그 정산을 구하고 있는 것이므로, 이 사건 임대차계약은 원고와 피고 사이에 합의해지된 것이라고 보아야 한다거나 또는 원고가 갱신을 거절할 만한 특별한 사정에 해당한다고 주장한다.   (나) 판 단  살피건대, 원고가 그동안의 행태와 동일하게 이 사건 분쟁의 계기가 된 2004. 4. 21.자 통지를 통하여 피고를 비롯한 임차인들과의 개별적인 협의를 배제한 채 원고가 일방적으로 인상한 고율의 임차보증금 증액분을 납부할 것과 원고에게도 책임이 있을 수 있는 발코니 확장 부분에 대하여 피고를 비롯한 임차인들에게만 책임을 물으면서 그 원상회복의 이행을 조건으로 계약을 갱신하겠다고 하자, 피고는 다른 임차인들과 함께 원고와의 합리적인 문제 해결을 위하여 원고의 갱신 요구 조건을 받아들이지 아니한 사정을 엿볼 수 있는바(을 제2 내지 4호증, 을 제5호증 1 내지 3 참조), 피고가 원고의 갱신 요구 조건에 응하지 아니한 진정한 의사는 이 사건 아파트에 대한 임대차계약의 갱신을 원하고 있으나 임대차의 갱신과 발코니 확장 부분의 원상회복을 연결짓고 나아가 일방적인 고율의 임차보증금 인상을 요구하는 원고의 위 갱신 요구 조건을 그대로 수용할 수 없다는 취지로 새겨지므로, 원고가 주장하는 사정만으로는 원고와 피고 사이에 이 사건 임대차계약이 합의해지 되었다거나 원고에게 이 사건 임대차계약의 갱신을 거절할 만한 특별한 사정이 생겼다고 할 수는 없어 원고의 위 주장 역시 받아들일 수 없다.   나. 예비적 청구에 대한 판단  (1) 청구원인에 관한 판단  위 인정 사실에 의하면, 임대주택법상 분양의무기간이 경과한 후 피고를 비롯한 입주민들의 대리인인 위 분양대책위원회와 원고가 이 사건 아파트를 비롯한 호반리젠시빌의 분양계약체결 조건과 절차를 정하면서 그에 따라 분양계약을 체결하지 아니한 임차인은 2005. 11. 30.까지 아파트를 인도하기로 하는 내용의 이 사건 합의를 하였음에도 피고가 이 사건 합의에 따른 분양계약을 체결하지 아니하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 합의에 따라 이 사건 임대차계약은 종료되었다고 할 것이어서 피고는 원고에게 이 사건 아파트를 인도할 의무가 있다.   (2) 피고의 주장에 관한 판단  (가) 대리권 수여의 제한 주장  1) 피고의 주장  피고는, 위 분양대책위원회에 분양에 관한 권한을 위임할 당시 이 사건 아파트의 분양에 관하여 협상할 권한만 위임하였을 뿐 분양가를 결정할 권한을 위임한 바 없고, 또 위 분양대책위원회가 원고와 분양협상을 함에 있어 분양가 등 분양조건에 대하여는 입주민들로 구성된 총회의 의결을 거치도록 하였음에도 불구하고, 위 분양대책위원회가 피고를 비롯한 입주민들의 의사를 전혀 고려하지 아니한 채 위임 범위를 일탈하여 일방적으로 원고와 사이에 이 사건 합의를 하였고, 원고 역시 위와 같은 사정을 잘 알면서 분양대책위원회와 사이에 이 사건 합의를 하였으므로, 원고와 위 분양대책위원회 사이의 이 사건 합의는 무효라고 주장한다.  2) 판 단  살피건대, 피고를 비롯한 호반리젠시빌의 입주민들이 위 분양대책위원회에 호반리젠시빌의 분양과 관련된 일체의 권리를 위임한 사실은 앞에서 본 바와 같은바, 분양대책위원회가 위임받은 권한은 협상권한뿐만 아니라, 분양가 등을 결정하여 이 사건 합의를 할 권한도 위임받았다고 볼 것이고, 또 을 제7, 8호증의 기재에 의하면, 호반리젠시빌 관리규약상 전체 입주자를 구성원으로 한 입주자 총회와 입주자 대표(집합건물 1동당 4인 내지 6인)로 구성된 입주자 대표회의를 두고 있고, 회장이 위 입주자 대표회의를 대표하도록 하면서 아파트 분양가를 결정할 때를 입주자 총회의 의결사항으로 정하고 있는 사실, 위 분양대책위원회 임원 등 18명이 입주자 대표회의를 열어 2005. 6. 3. 분양에 대한 결정은 주민총회 결의를 통하여 결정하기로 결의한 사실을 인정할 수 있기는 하나, 위 관리규약이 아파트 분양가를 결정할 때를 총회의 의결사항으로 하고 있다 하더라도 이는 입주자 대표회의나 그 회장이 입주자들을 대표하여 아파트 분양가를 결정할 경우 그에 제한을 가하는 취지에 불과하여 이로써 개별 임차인들의 원고와의 분양가 결정이나 분양계약 체결을 제한한다고 보기 어렵고, 또 입주자 대표회의가 위와 같은 결의를 하였다 하더라도 개별적으로 임차인들로부터 수권을 받지 않은 이상 위와 같은 결의가 임차인들에게 효력이 있다고 볼 만한 법령상의 근거도 찾아볼 수 없어 피고 등의 위와 같은 개별적 수권행위를 제한할 수 있다고 보기 어려우며, 그 밖에 을 제9호증, 을 제10호증의 1, 2, 3, 을 제11호증의 기재만으로는 피고가 위 분양대책위원회에 분양에 관한 권한을 위임할 당시 입주민 총회의 의결을 거치는 것을 그 조건으로 삼았다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. (나) 강행법규 위반 등 주장  1) 피고의 주장  가) 원고가 이 사건 합의에 따라 관할관청인 광주광역시 서구청에 분양전환계획서를 제출하였으나, 광주광역시 서구청은 매각가격 산출근거서류 중 임차인이 선정한 감정평가업자의 감정평가서, 전체 연면적에 대한 특별수선충당금 적립 및 근거서류 미비 등을 이유로 이 사건 합의에 따른 분양전환계획서를 반려하였으므로, 이 사건 합의는 임대주택법 제15조 에 위반되어 그 효력이 없다. 나) 원·피고는 이 사건 임대차계약 당시 이 사건 아파트의 분양전환가격 산정기준은 입주자 모집공고안에서 정한 바에 따르기로 약정하였고, 위 모집공고안 및 임대주택법령에 의하면, 분양전환가격은 건설원가와 감정평가금액의 산술평균가액으로 하도록 하면서 그 중 감정평가금액은 임대인과 임차인이 각 1인씩 선정한 감정평가업자의 감정평가금액의 산술평균금액으로 하도록 규정하고 있으며, 임차인들이 그에 따라 감정평가업자를 선정하여 그 감정평가서를 위 분양대책위원회에 교부하였음에도 원고와 위 분양대책위원회가 분양가를 산정함에 있어 위 모집공고안 및 법령을 위반하여 임차인들이 선정한 감정평가업자의 감정평가액을 전혀 고려하지 않았는바, 이 사건 합의는 분양대책위원회가 피고 등 임차인들의 위임범위를 벗어나 분양가격을 정한 배임행위에 원고가 적극 권유 내지 가담한 것으로서 무효이고, 또 강행법규인 임대주택법에 위반된 것으로서도 무효이다. 2) 관련 규정  임대사업자는 임대의무기간이 경과된 후 주택법 제16조 의 규정에 의하여 사업계획승인을 얻어 건설한 주택 중 주택법 제60조 의 규정에 의하여 국민주택기금의 자금을 지원받아 건설하거나 공공사업에 의하여 조성된 택지에 건설하는 임대주택을 분양전환하는 경우에는 입주일 이후부터 분양전환 당시까지 당해 임대주택에 거주한 무주택자인 임차인 등에게 우선 분양전환하여야 하고{ 임대주택법 제15조 , 구 임대주택법 시행령(2005. 9. 16. 대통령령 제19051호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 임대주택법 시행령’이라고만 한다) 제13조 제2항 }, 그 경우 임대사업자는 입주자모집공고 또는 임대차계약서에 분양전환시기 및 분양전환가격의 산정기준을 명기한 경우 또는 임차인 총수의 3분의 2 이상과 분양전환가격·하자보수범위 등에 대하여 합의한 경우를 제외하고는 임대주택분양전환계획서에 분양받기를 희망하지 아니하는 임차인 명단, 분양포기확인서 등 분양받기를 희망하지 아니하는 사실을 증명하는 서류, 분양전환가격산출근거 서류를 첨부하여 시장·군수 또는 구청장에게 제출하여야 하며{ 구 임대주택법 시행령 제13조 제3항 , 구 임대주택법 시행규칙(2005. 9. 22. 건설교통부령 제471호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 임대주택법 시행규칙’이라고만 한다) 제4조 제1항 , 임대주택법 시행규칙 제4조 제3항 }, 시장 · 군수 또는 구청장은 임대사업자가 제출한 분양전환계획서에 대하여 보완 또는 보정이 필요하다고 인정하는 경우에는 분양전환계획서를 접수한 날부터 10일 이내에 그 보완 또는 보정을 요구할 수 있고( 임대주택법 시행규칙 제4조 제4항 ), 임대의무기간이 5년인 경우 그 분양전환가격은 임대주택의 건축비 및 택지비를 기준으로 분양전환 당시에 산정한 당해 주택의 가격에서 임대기간 중의 감가상각비를 공제한 금액을 초과하지 않는 범위 내에서 건설원가와 감정평가금액을 산술평균한 가액으로 하되, 그 중 감정평가금액은 임대인과 임차인이 각 1인씩 선정한 감정평가업자의 감정평가금액의 산술평균금액으로 한다( 구 임대주택법 시행령 제13조 제3항 , 제9조 제5항 , 임대주택법 시행규칙 제3조의3 , 구 임대주택법 시행규칙 ［별표 1］). 3) 판 단  살피건대, 갑 제7호증의 1, 2, 을 제12호증의 각 기재에 의하면, 원고의 2005. 7. 13.자 분양전환계획서 제출에 대하여 광주광역시 서구청장이 ‘매각가격 산출근거 서류 중 임차인이 선정한 감정평가업자의 감정평가서, 전체 연면적에 대한 특별수선충당금의 적립 및 근거 서류, 노대 훼손에 대한 시정명령과 관련 원상복구 미이행’에 대한 보완이 없다는 이유로 이를 반려한 사실을 인정할 수 있으나, 위 임대주택법 등 관련 규정에서 구청장에 대한 분양전환계획서나 서류의 제출을 분양전환의 유효요건으로 규정하지 아니한 채 단지 그 제출 및 보완제출만을 명하고 있는 점에 비추어 원고가 접수한 분양전환계획서가 단지 반려되었다는 사정만으로 원고의 분양전환계획이나 그 기초가 된 이 사건 합의의 효력을 부인하기는 어렵다. 또, 위 시행규칙의 산정 기준에 위반하여 분양전환가격을 정하였더라도 그 가격이 지나치게 높아서 임차인의 우선분양권을 사실상 박탈하는 정도에 이르지 아니하는 한 그 사법상의 효력은 인정된다고 보아야 할 것이므로( 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다33605 판결 참조), 임차인이 선정한 감정평가업자의 감정평가금액을 고려하지 않았다는 사정만으로는 이 사건 합의가 효력이 없게 된다고 볼 수도 없다［갑 제7호증의 1, 을 제15호증의 기재에 의하면, 이 사건 아파트의 건설원가는 86,662,685원, 원고가 선정한 감정평가업자의 감정평가액은 131,000,000원, 호반리젠시빌 입주자 대표가 선정한 감정평가업자의 감정평가액은 108,300,000원인 사실을 인정할 수 있는바, 위 감정평가액을 고려하여 산정한 분양전환가격이 103,156,342원?［86,662,685원 + {(131,000,000원 + 108,300,000원) ÷ 2} ÷ 2?임은 계산상 명백하므로, 이 사건 합의상 이 사건 아파트의 분양가격인 106,000,000원이 위 재산정가격과 비교하여 임차인의 우선분양권을 박탈할 정도로 지나치게 높다고 보기는 어렵다 할 것이다. 한편, 그 밖의 관할관청의 반려 사유인 특별수선충당금의 적립 및 근거 서류, 노대 훼손에 대한 시정명령과 관련 원상복구 미이행 부분은 관련 법규에서 이에 대한 제출의무 또는 이행의무를 규정하고 있지도 않다］. 나아가 피고가 위 분양대책위원회에 호반리젠시빌의 분양과 관련된 일체의 권리를 위임하면서 분양전환가격을 정함에 있어 임차인이 선정한 감정평가업자의 감정평가서를 고려할 것을 조건으로 하였다고 볼 만한 증거도 없으므로, 강행법규 위반 또는 위임범위 일탈을 전제로 한 피고의 위 주장 역시 받아들일 수 없다. (다) 동시이행의 항변  1) 피고의 주장  피고는 원고로부터 위 임차보증금 54,179,000원과 피고가 이 사건 아파트에 설치한 발코니 확장 부분 등에 관한 비용 상당의 부속물 매수대금 또는 유익비를 지급받기 전에는 원고에게 이 사건 아파트를 인도할 수 없다는 취지로 동시이행의 항변을 한다.   2) 임차보증금 부분  위 인정 사실에 의하면, 원고는 이 사건 임대차계약의 종료에 따라 피고에게 위 임차보증금 54,179,000원을 반환할 의무가 있다 할 것이고, 원고의 위 임차보증금 반환채무와 피고의 위 인도의무는 동시이행관계에 있다 할 것이므로, 피고는 원고로부터 위 임차보증금 54,179,000원을 지급받음과 상환으로 원고에게 이 사건 건물을 인도할 의무가 있다. 3) 부속물 매수대금, 유익비 부분  을 제1호증의 기재에 의하면, 피고는 이 사건 임대차계약 당시 한미투자개발의 주선으로 키큰장, 바닥재, 홈오토, 확장형 발코니 샤시 등을 이 사건 아파트에 추가시공한 사실을 인정할 수 있으나, 나아가 위 추가시공 부분이 부속물매수청구권 또는 유익비상환청구권의 대상이 되는지 여부에 관하여 보건대, 부속물이란 임차인의 소유에 속하고 건물의 구성부분으로 되지 아니한 물건으로서 건물의 사용에 객관적인 편익을 가져오는 물건을 말하는바, 피고가 비용을 부담한 위 추가시공 부분은 이 사건 아파트에 부속된 물건으로 보기 어렵거나 오로지 임차인인 피고의 생활편익을 위하여 부속된 것으로 보여지므로 부속물매수청구권의 대상이 되는 물건이라 하기 어렵고, 유익비란 임차인이 임차물의 객관적 가치를 증대시키기 위하여 투입한 비용으로서 임차인이 유익비상환청구권을 행사하기 위하여는 임대차 종료시에 임차물의 가액의 증가가 현존하여야 하는바, 위 추가시공 부분이 임차물의 객관적 가치를 증대시키기 위하여 투입한 유익비라고 보기 어렵고, 이 사건 아파트의 가액증가가 현존한다는 사실 및 그 수액에 대한 피고의 주장·입증이 없을 뿐만 아니라, 갑 제1호증의 기재에 의하면, 이 사건 임대차계약상 피고가 이 사건 아파트를 원고에게 명도하는 경우 이 사건 아파트 및 내부시설물의 파손, 멸실 또는 원형변경 등이 있는 때에는 피고가 이를 원상회복하거나 원상복구비용을 납부하기로 약정한 사실을 인정할 수 있어 피고가 유익비상환청구권을 미리 포기하였다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 결국 부속물매수대금채권, 유익비상환채권이 있음을 전제로 한 피고의 위 동시이행항변은 이유 없다. 3. 결 론  그렇다면 원고의 이 사건 주위적 청구는 이유 없어 기각하고, 당심에서 추가된 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 원고의 이 사건 주위적 청구를 기각한 제1심판결은 정당하므로 이에 대한 원고의 항소는 이를 기각할 것이나, 당심에서 추가된 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. ［별   지］ : 부동산목록 생략  판사 장병우(재판장) 신신호 이규훈

한편 토지임차인의 채무불이행 등의 사유로 임대차계약이 해지된 경우에는 그 채무불이행의 정도가 배신행위에 이를 정도가 아니라는 특별한 사정이 있는 때를 제외하고는 갱신청구권이 인정되지 않는다.다만 이에 대해서는 342) 구재군, 앞의 논문,p.217 임차인의 채무불이행으로 인하여 임대차계약이 해지되어 임차인이 입는 손실은 자업자득이며,이 경우 계약갱신청구권은 인정되지 않는다는 견해도 있다.342)  

342) 구재군, 앞의 논문,p.217.

토지임차인이나 지상권자가 數人인 경우 또는 토지임대인 및 지상권설정자가 수인인 경우 계약갱신청구권의 행사는 그 전원으로부터 그 전원에 대하여 하여야 할 것이다.343) 계약관계의 합일확정의 요청은 이 경우에도 필요할 것이기 때문에 제547조가 유추적용된다 할 것이다. 

343) 상가건물임대차보호법상의 계약갱신요구구권에 관해서 같은 의견으로 이은희, 앞의 논문,  http://delsa.or.kr/bbs/zboard.php?id=series04&no=1

나.갱신청구권이 지상물매수청구권의 전제요건인지 여부
   제283조 및 제643조의 文理解釋上 지상권자 또는 임차인이 계약갱신청구권을 행사하였음에도 불구하고 소유자로부터 거절당한 경우에 지상물매수청구권을 행사할 수 있는 것이므로 그 갱신청구권의 존재 및 그 행사가 지상물매수청구권의 전제요건인지 문제된다. 
   이에 대해 법조문에도 불구하고 임차인의 갱신청구를 매수청구권의 행사요건이 아니라는 견해가 있다.이것은 임차인에게 갱신청구권이 존재하고 있음에도 이를 행사하지 않고 곧바로 매수청구를 하는 것도 허용된다고 해석되므로 갱신청구권의 행사는 항상 매수청구권 행사의 전제가 되지 않는다는 입장이다.344) 이것은 임차인의 갱신청구를 매수청구권의 행사요건이 아니라는 전제에서 갱신청구가 없는 경우에도 매수청구권을 인정해야 한다는 견해이다.345)  

344) 윤인태, 앞의 논문, p.245-246. 345) 李銀榮, ｢物權法｣, 박영사, 1998, p.591.

그러나 이러한 해석은 법조문의 문언에도 반하고,무엇보다 이를 허용한다면 임대인의 의사에 관계없이 임차인의 매수청구권의 행사에 의해 매매계약이 바로 성립하므로 임대인의 이익을 부당하게 침해하게 될 우려가 있다.346)또한 갱신청구권은 임대인과 임차인의 이해관계를 조정하기 위한 권리로서의 기능을 가지고 있는데,이러한 해석은 그 갱신청구권의 그런 기능을 무시하는 것이다. 따라서 갱신청구권을 행사함이 없이 곧바로 지상물매수청구권을 행사하는 것은 허용되지 않는다. 

346) 구재군, 앞의 논문, p.217.

다.기간의 정함이 없는 토지임대차에서 임대인의 해지통고의 경우
    기간의 정함이 없는 토지임대차에서 임대인의 해지통고에 의한 임대차종료의 경우 지상물매수청구권을 행사하기 위해서는 임차인이 먼저 임대인에게 계약갱신청구권을 행사하여야 하고,아울러 이에 대한 임대인의 거절이 필요한지 문제된다.
제643조에서는 임대차기간이 만료한 경우 계약의 갱신청구 및 이에 대한 임대인의 거절이 그 요건으로 명시되어 있으나,기간의 정함이 없는 임대차에서 임대인의 해지통고에 의한 임대차소멸의 경우에는 임대인이 계약의 갱신을 거부한 것이 해지통고로써 이미 명백하게 표시되었기 때문에 임차인의 갱신청구권은 의미가 없다.347)또한 이 경우 임차인의 갱신청구절차는 불필요하기도 하다. 

347) ｢민법주해｣(XV)(민일영), 박영사, 1997, p.148.

따라서 기간의 정함이 없는 임대차에서 임대인의 해지통고에 의한 임대차소멸의 경우에는 임차인의 임대인에 대한 계약갱신청구 및 이에 대한 임대인의 거절이 지상물매수청구권의 발생요건은 아니라할 것이다.判例도 같은 입장이다.348)  

348) 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다42195 판결.

대법원 1995. 12. 26.선고 95다42195 판결 【대금】, [공1996.2.15.(4),542] 【판시사항】 [1] 임대인의 해지통고에 의하여 기간의 정함이 없는 토지 임차권이 소멸하는 경우, 토지 임차인의 지상물매수청구권의 인정 여부  [2] 임대인이 제기한 토지인도 및 건물철거 청구소송에서 임차인이 건물매수청구권을 행사하지 아니한 채 패소 확정된 후, 임차인이 별소로써 건물매수청구권을 행사할 수 있는지 여부   【판결요지】 [1] 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서, 토지 임차인의 지상물매수청구권은 기간의 정함이 없는 임대차에 있어서 임대인에 의한 해지통고에 의하여 그 임차권이 소멸한 경우에도, 임차인의 계약갱신 청구의 유무에 불구하고 인정된다.   [2] 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서, 임대차가 종료함에 따라 토지의 임차인이 임대인에 대하여 건물매수청구권을 행사할 수 있음에도 불구하고 이를 행사하지 아니한 채, 토지의 임대인이 임차인에 대하여 제기한 토지인도 및 건물철거청구 소송에서 패소하여 그 패소판결이 확정되었다고 하더라도, 그 확정판결에 의하여 건물철거가 집행되지 아니한 이상 토지의 임차인으로서는 건물매수청구권을 행사하여 별소로써 임대인에 대하여 건물매매대금의 지급을 구할 수 있다.   【참조조문】 [1] 민법 제283조 , 제643조 / [2] 민법 제283조 , 제643조 , 민사소송법 제202조  【참조판례】 [1][2] 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다34265 전원합의체 판결(공1995하, 2583) / [1] 대법원 1977. 6. 7. 선고 76다2324 판결(공1977, 10151) , 대법원 1995. 2. 3. 선고 94다51178, 51185 판결(공1995상, 1157) / [2] 대법원 1994. 9. 23. 선고 93다37267 판결(공1994하, 2789)   【전문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 (원고들 소송대리인 변호사 김병철)  【피고, 상고인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 청주지법   1995. 8. 24. 선고 95나1386 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고의 부담으로 한다.   【이유】 상고이유를 본다.  (1) 원심은 소외인 이 1985. 이전의 연월일 불상경 피고로부터 건물의 소유를 목적으로 피고 소유의 이 사건 대지를, 기간의 정함이 없이 임차하였는데 차임은 1985.부터 1989.까지는 연 벼 13말, 그 이후부터는 연 벼 20말로 약정한 사실, 그에 따라 위 소외인 이 이 사건 대지 지상에 건립된 이 사건 건물을 소유하고 있는 사실, 그런데 피고가 1991. 11. 29. 위 소외인 에게 내용증명우편으로 위 임대차계약을 해지한다는 통고를 하여 그 무렵 위 통고가 위 소외인 에게 도달된 사실, 위 소외인 이 1993. 10. 7. 사망하여 그의 처인 원고 1 , 그의 아들들인 원고 2 , 원고 3 , 원고 4 가 그의 재산상속인이 된 사실 및 원고들이 피고를 상대로 이 사건 건물의 매수를 청구하는 의사표시가 담긴 이 사건 소장 부본이 1994. 10. 31. 피고에게 송달된 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 위 임대차계약은 피고의 위 해지통고에 의하여 그 통고일로부터 6개월이 경과한 1992. 5. 29.경 기간 만료로 종료되었다 할 것이고, 피고가 위 해지통고에 의하여 위 임대차계약의 갱신 거절의 의사를 명백히 하였으므로 위 망 소외인 또는 그 상속인들인 원고들은 피고에게 위 임대차계약의 갱신을 청구할 필요 없이 바로 이 사건 건물의 매수를 청구할 수 있다 할 것이니, 원고들이 이 사건 소로써 이 사건 건물에 대한 매수청구권을 행사하였으므로, 원고들과 피고 사이에는 이 사건 건물에 관하여 시가 상당액에 의한 매매 유사의 법률관계가 성립되었다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 인정 및 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 토지 임차인의 지상물매수청구권은 기간의 정함이 없는 임대차에 있어서 임대인에 의한 해지통  고에 의하여 그 임차권이 소멸한 경우에도 임차인의 계약갱신 청구의 유무에 불구하고 인정된다 고 할 것이다( 당원 1995. 2. 3. 선고 94다51178, 51185 판결 , 1995. 7. 11. 선고 94다34265 전원합의체 판결 참조). 논지는 이유 없다.   (2) 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서, 임대차가 종료함에 따라 토지의 임차인이 임대인에 대하여 건물매수청구권을 행사할 수 있음에도 불구하고 이를 행사하지 아니한 채, 토지의 임대인이 임차인에 대하여 제기한 토지인도 및 건물철거 청구소송에서 패소하여 그 패소판결이 확정되었다고 하더라도, 그 확정판결에 의하여 건물철거가 집행되지 아니한 이상, 토지의 임차인으로서는 건물매수청구권을 행사하여 별소로써 임대인에 대하여 건물 매매대금의 지급을 구할 수 있다 고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 건물매수청구권이 종전 소송에서 행사되지 아니하여 그 확정판결에 의하여 소멸되었다는 논지는 독자적인 견해에 불과하다. 전소인 토지인도 및 건물철거 청구소송과 후소인 매매대금 청구소송은 서로 그 소송물을 달리하는 것이므로, 종전 소송의 확정판결의 기판력에 의하여 건물매수청구권의 행사가 차단된다고 할 수도 없다.   논지는 모두 이유 없다.  (3) 원심은 원고들의 이 사건 건물매수청구권 행사가 권리남용이거나 신의칙에 위배된다는 취지의 주장과 원고들이 이 사건 건물매수청구권을 묵시적으로 포기하였다는 피고의 주장을 판시와 같은 이유로 모두 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.   (4) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

라.계약갱신청구권의 행사시기
임차인의 계약갱신청구권의 행사시기에 관해 명문의 규정은 없으나 임차인의 갱신청구권은 임대차기간의 만료 후 지체 없이 행사하여야 한다고 봄이 상당하다(통설).349)  

349) 법원행정처, ｢임대차재판실무편람｣, 2003, p.92.

다만 기간이 만료되더라도 묵시적으로 갱신된 경우에는 기간의 정함이 없는 임대차가 되므로 그 상태에서는 임대차가 종료되지 않는 한 갱신청구나 지상물매수청구권의 문제가 발생되지 않는다. 

마.임대인 등의 거절
임차인의 계약갱신청구권의 행사에 대해 임대인이 이를 거절하여야 한다. 다만 임차인의 계약갱신청구에 대하여 임대인이 계약갱신청구에는 응하면서 임료를 과다하게 인상할 것을 요구할 경우에는 이를 형식적으로 파악하여 단순히 임차인과 임대인 사이의 임료에 관한 합의의 문제로 볼 것이 아니라 그 인상률 등을 종합적으로 고려하여 지나치게 과다한 인상요구는 사실상 계약갱신청구에 대한 거절로 평가할 수도 있다.이러한 해석이 임차인의 계약갱신청구에 대한 과다한 임료인상 등의 탈법행위 방식으로 매수청구권 제도를 무력화시키는 것에 대한 대책이 될 것이 때문이다.  

 3.건물 등 시설의 존재 및 독립한 존재일 것
   임대차나 지상권 등 그 이용권의 소멸시에 건물 등 지상시설이 존재하고 있어야 한다.건물 등 지상시설은 토지와는 독립한 존재이어야 한다.만약 이용권의 대상인 토지나 건물과 독립한 것이 아니면 임대인의 부동산소유권에 부합되어(제256조)유익비상환청구권(제626조 제2항)의 대상일 뿐이다. 
   임차인 소유의 지상건물을 적법하게 양수한 제3자가 여기에 증축 또는 개축을 하고 이로 인하여 부가된 부분이 종래의 건물의 구성부분으로 되어 버린 경우에 지상물매수청구권을 인정할 것인지 문제된다.이 경우에도 부가부분이 종래의 건물과 일체가 되어 분리될 수 없는 경우에는 원칙적으로 증축 또는 개축후의 건물 전체가 매수청구의 대상이 된다고 해석하고350),아울러 증축 또는 개축등으로 인해 건물가격이 심히 증가되었을 경우에도 매수청구권을 부정하는 것보다 국민경제적 견지에서 뿐만 아니라 건물양수인의 보호를 위하여 매수청구권을 인정함이 타당하다고 한다.351)  

350) 조열래, 앞의 논문, p.401.  351) 조열래, 앞의 논문, p.402.

임차인이 임차토지 위의 건물을 헐고 다시 새로운 건물을 신축하였거나 기존건물에 대수리를 가하였을 때 매수청구권을 허용할 것인지 및 허용할 경우의 그 時價算定을 어떻게 할 것인지 문제된다.
먼저 임대인의 동의가 있는 경우에는 임대인과 임차인이 토지와 그 지상의 기존 건물에 관하여 임대차계약을 체결한 후 임차인이 임대인의 동의하에 기존 건물을 철거하고 그 지상에 건물을 신축한 경우 또는 임대인의 동의에 의해 건물을 수리한 경우에는 기존건물의 소유를 목적으로 하였던 당초의 임대차계약이 새로운 건물 또는 수리된 건물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차계약으로 변경되었다고 볼 수 있다.
따라서 이 경우에는 그 신축된 또는 수리된 건물에 대한 매수청구권의 행사를 허용하고,아울러 그 건물의 시가를 산정하면 될 것이다.

  그러나 토지임차인이 임대인의 동의 없이 임차토지상의 기존 건물을 철거하고 그 지상에 건물을 신축한 경우 또는 임대인의 동의 없이 건물을 수리한 경우에 그 건물에 대한 매수청구권의 행사를 허용하지 않는다면 기존건물이 존재하고 있을 당시의 시가에 의하여야 한다는 결론이 될 것이다. 
   그러나 이 경우에도 건물잔존가치의 회수라는 매수청구권의 제도적 취지를 살리려면 원칙적으로 이를 허용해야 한다.즉 위 건물의 신축 또는 수리가 신의칙에 반할 정도 또는 통상적으로 예상할 수 있는 정도를 넘는 특별한 사정이 없는 한 이 경우에도 매수청구권의 행사를 허용하고,그 時價도 위 신축된 건물 또는 수리된 건물을 기준으로 산정되어야 할 것이다.예컨대 임차인이 기존의 정미소 및 주택이 놓여 있는 토지를 임차한 후 정미소건물에 창고를 증축하고 주택 일부를 증축하고 각 창고를 임대인의 동의 없이 신축한 경우 위 증축된 창고 및 주택 부분에 대하여 매수청구권을 주장한 사건에서,원심판결352)은 위 증축된 창고 및 주택 부분으로 인하여 원래의 정미소 및 주택보다 현저히 면적이 증가되어 기존의 지상물과 동일성을 유지하고 있는 건물로는 보기 어렵다는 이유로 위 정미소 및 창고가 모두 매수청구권의 대상이 되지 않는다고 판시하였다.이에 대
하여 대법원은 “매수청구권의 대상이 되는 건물은 그것이 토지의 임대목적에 반하여 축조되고,임대인이 예상할 수 없을 정도의 高價의 것이라는 특별한 사정이 없는 한 임대차기간 중에 축조되었다고 하더라도 그 만료시에 그 가치가 잔존하고 있으면 그 범위에 포함되는 것이고,반드시 임대차계약 당시의 기존건물이거나 임대인의 동의를 얻어 신축한 것에 한정된다고는 할 수 없다.”고 판시하여 이를 파기환송하였다.353)  
   따라서 判例에 의하면 임대차기간 만료시에 건물의 가치가 잔존하고 있으면 특별한 사정이 없는 한 임대인의 동의를 얻지 않고 신축한 건물이라고 하더라도 매수청구권의 대상에 해당되는 것이다. 

352) 수원지방법원 1993.5.21. 선고 92나8023 판결. 353) 대법원 1993.11.12. 선고 93다34589 판결.

대법원 1993. 11. 12.선고 93다34589 판결 【건물철거등】, [집41(3)민,255;공1994.1.1.(959),90] 【판시사항】 임차인의 지상물매수청구권의 대상이 되는 건물이 임대차계약 당시의 기존건물이거나 임대인의 동의를 얻어 신축한 것에 한정되는지 여부   【판결요지】 임차인의 지상물매수청구권은 건물 기타 공작물의 소유 등을 목적으로 한 토지임대차의 기간이 만료되었음에도 그 지상시설 등이 현존하고, 또한 임대인이 계약의 갱신에 불응하는 경우에 임차인이 임대인에게 상당한 가액으로 그 지상시설의 매수를 청구할 수 있는 권리라는 점에서 보면, 위 매수청구권의 대상이 되는 건물은 그것이 토지의 임대목적에 반하여 축조되고, 임대인이 예상할 수 없을 정도의 고가의 것이라는 특별한 사정이 없는 한 임대차기간 중에 축조되었다고 하더라도 그 만료시에 그 가치가 잔존하고 있으면 그 범위에 포함되는 것이고, 반드시 임대차계약 당시의 기존건물이거나 임대인의 동의를 얻어 신축한 것에 한정된다고는 할 수 없다.   【참조조문】 민법 제643조 , 제283조  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  소송대리인 변호사  장세두  【피고, 상고인】 피고  소송대리인 변호사  강성신  【대상판결】 【원심판결】 수원지방법원 1993.5.21. 선고 92나8023 판결   【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.  【이유】 상고이유(보충상고이유서 기재부분은 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 본다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여, 원·피고 사이의 이 사건 토지에 대한 임대차계약은 기간의 약정이 없는 것으로서 원고의 해지통보에 따라 1992.4.24.자로 적법히 해지된 사실을 인정하고, 한편 이 사건 토지상에 피고가 건축한 판시 정미소, 창고 및 주택에 대하여 매수청구권을 행사한다는 피고의 주장에 대하여, 임차인의 매수청구권의 행사대상이 되는 건물은 최초 임대차계약 당시의 기존 지상물과 그 후 임대차계약 종료 전에 임대인의 동의를 얻어 신축한 지상물에 한정되는 것이라고 전제한 다음, 임대차계약 당시부터의 기존 지상물은 판시 (가)부분 정미소와 (바)부분 주택뿐인데, 위 (가)부분 정미소에 판시 (나)부분 창고가, 위 (바)부분 주택에 판시 (사)(아)부분 주택이 각 무단으로 증축되어 부속됨으로써 원래의 정미소 및 주택보다 현저히 면적이 증가되어 기존의 지상물과 동일성을 유지하고 있는 건물로는 보기 어렵게 되었고, 또한 판시 (다)(라)(자)부분 각 창고는 임대차계약 후에 원고의 동의없이 신축된 것이어서, 결국 위 판시부분 모두가 매수청구권의 대상이 되지 않는 것이라고 판단하여 피고의 위 주장을 배척하였다.    그러나 임차인의 지상물매수청구권은 건물 기타 공작물의 소유 등을 목적으로 한 토지임대차의 기간이 만료되었음에도 그 지상시설 등이 현존하고, 또한 임대인이 계약의 갱신에 불응하는 경우에 임차인이 임대인에게 상당한 가액으로 그 지상시설의 매수를 청구할 수 있는 권리라는 점에서 보면, 위 매수청구권의 대상이 되는 건물은 그것이 토지의 임대목적에 반하여 축조되고, 임대인이 예상할 수 없을 정도의 고가의 것이라는 특별한 사정이 없는 한 임대차기간 중에 축조되었다고 하더라도 그 만료시에 그 가치가 잔존하고 있으면 그 범위에 포함되는 것이고, 반드시 임대차계약 당시의 기존건물이거나 임대인의 동의를 얻어 신축한 것에 한정된다고는 할 수 없다 고 할 것이다.   더욱 원심은, 원·피고 사이의 이 사건 토지에 대한 임대차계약은 기존의 주택소유 및 정미소의 설치운영을 목적으로 한 것이고, 피고는 위 임대차관계 존속중에 주거 및 정미소의 운영에 필요하여 이에 사용하기 위하여 창고 등을 증축 또는 신축한 것으로서 임대차계약의 목적에 반하지 않는 것이었으며, 또한 이를 금지하는 약정이 있었다고 인정할 증거도 없다고 판시하였는바, 그렇다면 이 사건 토지상에 잔존하는 판시 각 창고 및 주택은 특별한 사정이 없는 한 피고의 매수청구권의 대상이 된다고 함이 상당하다고 할 것이다.   그럼에도 불구하고, 원심이 판시와 같은 이유만으로 판시 각 건물부분을 매수청구권의 대상이 되지 않는다고 보아 피고의 항변을 배척하고 말았으니, 원심판결에는 임차인의 매수청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 그 이유가 있다.   그러므로 나머지 상고이유의 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호

 4.경제적 가치의 유무
가.序

    매수청구권의 대상인 건물 등이 객관적으로 경제적 가치를 가질 것이 매수청구권의 행사의 요건인지 문제된다.이것은 실제로 건물 등 시설에 대한 감정평가상 잔존가치가 남아 있는 경우,즉 再調達原價法으로 건물의 가치를 계산한 다음,감가수정된 금액이 남아 있는 경우이더라도,건물이 노후되어 오히려 철거비용이 필요하거나 또는 수리비용이 과다하게 필요하여 결국 아무런 경제적 가치가 없거나 시장에서의 거래가격이 0또는-인 경우에도 매수청구권의 행사를 허용하여 그 시가가 지급되어야 하는지의 문제이다.다만 이것은 단순히 매수청구권 행사의 요건의 문제가 아니라 시가산정의 정확성의 문제로 볼 수도 있다.  
   즉 매수청구권의 행사에 따라 건물의 時價를 평가할 때 단순히 재조달원가법에 의한 금액을 감가수정한 금액이 아니라 건물의 노후에 의한 철거비 등 마이너스요인을 감안하여 산정하면 된다는 문제로 볼 수도 있다.
   만약 이 경우에 매수청구권을 인정한다면 임차인에게는 매우 이익이 되지만, 임대인은 단순히 임대인이라는 이유로 건물 등을 時價로 인수하는 셈이 되어 매우 불이익이라고 아니할 수 없다.예컨대 건물의 소유를 위한 토지임대차의 경우 아직 토지임대인이 본래 건물을 신축할 정도로 주변 상황이 성숙되지 않아 토지를 임대하였고,그 임차인이 위 토지에 가건물 또는 단층건물을 신축하여 이용할 경우 위 假建物 또는 單層建物은 이를 철거하고 본 건물을 멋지게 신축하려는 임대인에게는 아무런 경제적 가치가 없으며,오히려 철거비용만 소요된다고 아니할 수 없다.이 경우 매수청구권이 인정된다면 임대인의 불이익 내지 희생은 명백하다. 

나.판례의 태도
이에 관해 대법원은 상반된 판결을 내리고 있다.먼저 대법원 1997.12.23.선고 97다37753판결에서 “임대차계약 종료시에 경제적 가치가 잔존하고 있는 건물은 그것이 토지의 임대목적에 반하여 축조되고 임대인이 예상할 수 없을 정도의 高價의 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한....임차인의 건물매수청구권의 대상이 될 수 있다.”고 판시하여 매수청구권의 요건인 건물은 ‘경제적 가치가 잔존하고 있는 건물’일 것을 요구하였다.
그러나 대법원 2002.5.31. 선고 2001다42080 판결에서 “임차인의 매수청구권은,건물의 소유를 목적으로 한 토지 임대차의 기간이 만료되어 그 지상에 건물이 현존하고 임대인이 계약의 갱신을 원하지 아니하는 경우에 임차인에게 부여된 권리로서 그 지상 건물이 객관적으로 경제적 가치가 있는지 여부나 임대인에게 소용이 있는지 여부가 그 행사요건이라고 볼 수 없다.”고 판시하여 건물이 객관적 경제적 가치가 없더라도 매수청구권의 대상임을 분명히 하였다. 

다.사견
대법원이 매수청구권의 행사에 따른 건물의 매수가격은 ‘건물 자체의 가격 외에 건물의 위치,주변토지의 여러 사정 등을 종합적으로 고려하여 매수청구권 행사 당시 건물이 현재하는 대로의 상태에서 평가된 시가’를 의미한다고 판시하므로354)건물 자체의 가격만이 아닌 것은 분명하다. 

354) 대법원 2002. 11. 13. 선고 2002다46003,46027,46010 판결.

대법원 2002. 11. 13.선고 2002다46003, 46027, 46010 판결 【건물명도·건물명도등·지상물매수】, [공2003.1.1.(169),67] 【판시사항】 [1] 임대인과 임차인이 토지와 그 지상의 기존 건물에 관하여 임대차계약을 체결한 후 임차인이 임대인의 동의하에 기존 건물을 철거하고 그 지상에 건물을 신축한 경우, 토지와 기존 건물을 임대목적물로 하였던 당초의 임대차계약이 신축 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약으로 변경되었다고 한 사례   [2] 민법 제643조 소정의 임차인의 건물매수청구권 행사의 경우 그 건물의 매수가격의 산정방법  [3] 민법 제643조 소정의 임차인의 지상물매수청구권의 행사로 인한 효과로서 임대인이 임차인이 임차지상의 건물을 신축하기 위하여 지출한 모든 비용을 보상할 의무를 부담하게 되는지 여부(소극)   [4] 민법 제643조 소정의 매수청구의 대상이 되는 건물의 범위  [5] 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차에 있어서 임대차계약이 종료된 이후 임차인이 반환하여야 할 부당이득금 산정 방법   【판결요지】 [1] 임대인과 임차인이 토지와 그 지상의 기존 건물에 관하여 임대차계약을 체결한 후 임차인이 임대인의 동의하에 기존 건물을 철거하고 그 지상에 건물을 신축한 경우, 약정 임대차기간이 1년이고 신축 건물 완공 당시의 잔존 임대차기간이 4개월에 불과함에도 임차인이 많은 비용을 들여 내구연한이 상당한 건물을 신축하였고 임대인이 기존 건물의 철거 및 건물신축을 승낙한 점 등에 비추어, 토지와 기존 건물을 임대목적물로 하였던 당초의 임대차계약이 신축 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약으로 변경되었다고 한 사례.   [2] 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차계약의 기간이 만료됨에 따라 지상건물 소유자가 임대인에 대하여 민법 제643조 에 규정된 매수청구권을 행사한 경우에 그 건물의 매수가격은 건물 자체의 가격 외에 건물의 위치, 주변토지의 여러 사정 등을 종합적으로 고려하여 매수청구권 행사 당시 건물이 현재하는 대로의 상태에서 평가된 시가를 말한다.   [3] 민법 제643조 소정의 지상물매수청구권이 행사되면 임대인과 임차인 사이에서는 임차지상의 건물에 대하여 매수청구권 행사 당시의 건물시가를 대금으로 하는 매매계약이 체결된 것과 같은 효과가 발생하는 것이지, 임대인이 기존 건물의 철거비용을 포함하여 임차인이 임차지상의 건물을 신축하기 위하여 지출한 모든 비용을 보상할 의무를 부담하게 되는 것은 아니다.   [4] 민법 제643조 가 규정하는 매수청구의 대상이 되는 건물에는 임차인이 임차토지상에 그 건물을 소유하면서 그 필요에 따라 설치한 것으로서 건물로부터 용이하게 분리될 수 없고 그 건물을 사용하는 데 객관적인 편익을 주는 부속물이나 부속시설 등이 포함되는 것이지만, 이와 달리 임차인이 자신의 특수한 용도나 사업을 위하여 설치한 물건이나 시설은 이에 해당하지 않는다. [5] 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차에 있어서 임대차계약이 종료된 이후 임차인이 반환하여야 할 부당이득금의 액수는 임료 상당액이고, 위 임료 상당액이라 함은 부당이득 당시의 실제 임료를 말한다고 할 것인바, 임차보증금이 남아 있는 한 보증금 없는 경우의 임료 상당액을 기준으로 하여 부당이득금의 액수를 산정할 수 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제105조 , 제643조 / [2] 민법 제643조 / [3] 민법 제643조 / [4] 민법 제643조 / [5] 민법 제618조 , 제741조  【참조판례】 [2] 대법원 1987. 6. 23. 선고 87다카390 판결(공1987, 1235)  【전문】 【원고(반소피고),상고인】 효광기업 합명회사 (소송대리인 변호사 이용훈)  【피고(반소원고),피상고인】 피고 1  【피고,피상고인】 피고 2  (소송대리인 변호사 안종혁)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2002. 7. 5. 선고 2001나66699, 66712, 66705 판결  【주문】 원심판결 중 반소에 관한 원고(반소피고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.  원고(반소피고)의 나머지 상고를 기각한다.   【이유】 1. 원심이 인정한 사실  원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원고(반소피고, 아래에서는 반소에 관한 당사자호칭은 적지 아니한다)가 1999. 3. 20. 피고들에게 이 사건 토지와 그 지상의 자동차공장 668.80㎡(이하 '기존 건물'이라 한다)를 임대보증금 5,000만 원, 월 차임 500만 원, 임대차기간 2000. 3. 19.까지로 정하여 임대한 사실, 피고들은 당초 이 사건 토지와 기존 건물을 임차하여 주차장 및 휴게소업을 하려고 했으나 기존 건물이 너무 낡아서 휴게소로 사용하기에 부적합하다고 판단하고 원고의 동의를 받아 5억 원 가량의 비용을 들여 1999. 6.경부터 기존 건물을 철거하고 그 지상에 샌드위치판넬 지붕의 철골조 건물 828㎡(이하 '이 사건 건물'이라 한다)를 신축한 다음 11. 8.경 원고 명의로 위 건물에 대하여 건축물 사용승인을 얻어 찜질방 영업을 시작한 사실, 그런데 원고는 2000. 3. 6. 피고들에게 위 임대차계약의 기간이 만료되는 2000. 3. 19.부로 이 사건 건물을 철거하고 임대목적물을 원상복구하라고 통지한 사실, 그 후 이 사건 건물에 대한 피고들의 매수청구의 뜻이 담긴 이 사건 반소장이 2000. 7. 12. 원고에게 송달되었고 피고 2 는 2000. 12. 21. 피고 1 에게 자신의 지분인 1/2에 해당하는 원고에 대한 임차보증금 반환채권과 이 사건 건물의 매수대금 채권을 양도하고 그 무렵 원고에게 이를 통지한 사실을 각 인정하였다.    2. 상고이유 제1, 2점에 대한 판단  원심은, 이 사건 건물은 피고들이 자신의 비용과 노력으로 축조한 피고들 소유의 건물이라고 한 다음, 이 사건 임대차계약의 약정 기간이 1년에 불과하고 위 건물이 완공된 2000. 11.경부터 계약만료일까지는 약 4개월의 기간만이 남아 있었을 뿐이었는데도 피고들이 많은 비용을 들여 내구연한이 상당한 철골조의 이 사건 건물을 신축한 점, 원고가 기존 건물의 철거 및 이 사건 건물의 신축을 승낙한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 토지와 기존 건물을 임대목적물로 하였던 당초의 임대차계약은 이 사건 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약으로 변경되었다고 할 것이고, 원고가 2000. 3. 6. 피고들에게 위 임대차계약 갱신거절의 통지를 함으로써 위 임대차계약은 기간의 만료로 종료되었으며, 그 후 피고들이 이 사건 건물에 대한 매수청구권을 행사함으로써 이 사건 건물에 관한 매매계약이 성립되었다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 신축건물의 소유권 귀속 및 임대차계약의 변경에 관한 법리오해의 위법이 없다.   3. 상고이유 제3점에 대한 판단  가. 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차계약의 기간이 만료됨에 따라 지상건물 소유자가 임대인에 대하여  민법 제643조에 규정된 매수청구권을 행사한 경우에 그 건물의 매수가격은 건물 자체의 가격 외에 건물의 위치, 주변토지의 여러 사정 등을 종합적으로 고려하여 매수청구권 행사 당시 건물이 현재하는 대로의 상태에서 평가된 시가를 말하는 것이다 ( 대법원 1987. 6. 23. 선고 87다카390 판결 참조).   원심은, 이 사건 건물의 매수대금 산정에 관한 원고의 주장 즉 위 건물의 시가에 대한 감정가액 중에서 기존 건물의 철거비용이 공제되어야 한다는 주장을 배척하고, 원고가 이 사건 건물의 신축에 동의한 이상 건축비의 일부인 철거비용도 매매대금에 포함되는 것이 옳다고 판단하였다. 그러나 민법 제643조 소정의 지상물매수청구권이 행사되면 임대인과 임차인 사이에서는 임차지상의 건물에 대하여 매수청구권 행사 당시의 건물시가를 대금으로 하는 매매계약이 체결된 것과 같은 효과가 발생하는 것이지, 임대인이 기존 건물의 철거비용을 포함하여 임차인이 임차지상의 건물을 신축하기 위하여 지출한 모든 비용을 보상할 의무를 부담하게 되는 것은 아니라고 할 것 이므로, 원심이 기존 건물의 철거비용이 건축비의 일부라는 이유를 들어 위와 같이 판단한 것은 잘못이다.   또, 제1심 감정인 소외인 의 시가감정결과와 제1심법원의 위 감정인에 대한 사실조회결과를 보면, 위 감정인은 이 사건 건물에 대한 매수청구권이 행사되었을 무렵을 기준으로 하여 건물의 ㎡ 당 건축공사비를 산정한 다음 여기에 건물 면적을 곱하는 방법으로 건물의 시가를 산출하였음을 알 수 있는바, 건물의 시가 산정에 있어 신축에 소요된 공사비액이 중요한 요소이기는 하지만 그 외에 건물의 위치, 주변토지의 여러 사정들을 참작하여야 하고 위와 같이 건축공사비를 기초로 건물의 시가를 감정할 경우에는, 건물의 총내구연수에 대하여 실제 경과한 연수에 상응하여 저렴하여지는 가격비율을 참작하였어야 할 터인데, 기록상 이러한 점들이 참작된 흔적이 없다.   결국, 이 사건 건물의 매수가격에 관한 원심의 판단에는 채증법칙을 위배하여 사실을 그릇 인정하였거나 건물의 시가산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이니, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.   나. 민법 제643조가 규정하는 매수청구의 대상이 되는 건물에는 임차인이 임차토지상에 그 건물을 소유하면서 그 필요에 따라 설치한 것으로서 건물로부터 용이하게 분리될 수 없고 그 건물을 사용하는 데 객관적인 편익을 주는 부속물이나 부속시설 등이 포함되는 것이지만, 이와 달리 임차인이 자신의 특수한 용도나 사업을 위하여 설치한 물건이나 시설은 이에 해당하지 않는다 고 보아야 한다.   따라서 원심이, 임차인의 매수청구권 행사로 인한 이 사건 건물의 매수대금을 산정함에 있어 감정인이 산정한 건물 가격으로부터 간판과 가구 가격만을 공제하였을 뿐 나머지 원고가 다투는 피고의 찜질방 영업용의 제반 시설물의 가격을, 매수청구권의 행사 당시 건물이 현존하는 대로의 상태에서 평가하여야 한다는 이유 설시 하에 모두 건물가격에 포함시켜서 계산해 버린 것은 임차인의 건물 등 매수청구권의 대상에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다.   다. 피고들이 기존 건물을 철거하는데 대하여 원고가 이를 승낙하였음은 원심이 인정한 바와 같으나, 기록을 살펴보아도 피고들이 기존 건물의 철거에 대한 보상을 하여 주기로 하였다는 점에 대한 입증이 없으므로, 이 사건 건물의 매수대금에서 기존 건물의 가격 상당액을 공제할 수는 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.    4. 상고이유 제4점에 대한 판단  건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차에 있어서 임대차계약이 종료된 이후 임차인이 반환하여야 할 부당이득금의 액수는 임료 상당액이고, 위 임료 상당액이라 함은 부당이득 당시의 실제 임료를 말한다고 할 것인바, 원심이 임차보증금이 남아 있는 한 보증금 없는 경우의 임료 상당액을 기준으로 하여 부당이득금의 액수를 산정할 수 없다 고 판단한 것은 정당하나, 위 임대차계약이 종료된 이후, 즉 2000. 3. 20. 이후 이 사건 임대차계약의 임차보증금 5,000만 원이 연체차임 및 부당이득의 공제로 인하여 모두 소멸할 때까지의 기간에 대하여도 그 부당이득금의 액수를 이 사건 약정 임료인 월 500만 원 상당이라고 한 데에는 부당이득의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다(위 기간 중의 부당이득액은 보증금이 5,000만 원인 경우의 실제 임료인 월 6,884,530원이 될 것이다).   5. 상고이유 제5점에 대한 판단  원심은, 피고들은 1999. 10. 27. 원고와 사이에 이 사건 토지 및 건물에 대하여 부과되는 세금을 납부하기로 약정하였으나, 이 사건 토지에 대한 2001년도 토지분 재산세는 이 사건 임대차계약이 종료된 후에 부과된 것이므로 피고들이 이를 납부할 의무가 없다고 판단하였는바, 기록에 의하면, 이러한 원심의 인정 및 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.   6. 그러므로 원심판결 중 반소에 관한 원고 패소 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.   대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

그러나 時價(thecurrentprice)는 일정한 시기의 물건 값을 말하고,市價 (marketprice)는 시장에서 상품이 매매되는 가격을 말한다.355)매수청구권의 대상인 건물은 그 부지이용권원과 별개로 생각할 수 없으며,이 때문에 부지이용권과 독립하여 시장에서 거래되는 경우도 희박할 것인 점에서 그 시장가격을 검토하기는 매우 어렵다.매수청구권에서 말하는 시가상당액의 시가란 時價를 의미하는 것이지, 市價를 의미하는 것은 아니며,위 판례의 객관적 경제적 가치란 市價보다는 時價에 가까운 것으로 짐작된다.따라서 매수청구권의 대상인 건물에 대한 市價가 형성되지 않거나 또는 0인 경우에도 매수청구권을 인정하는 것은 불가피하다. 

355) http://dic.naver.com/search.naver?mode=all&query_euckr=&query=%BD%C3%B0%A1

그러나 매수청구권이 임차인에게 건물 등 잔존가치의 회수를 위한 것임은 틀림없으나,이에 대해서도 임차인과 임대인에게 균형잡힌 관점에 의한 제한이 필요하다.그 건물이 철거비 및 수리비의 과다 등으로 객관적 경제적 가치가 없는 경우에까지 단순히 건물 자체의 잔존가치가 남아 있다는 이유만으로 매수청구권을 허용한다면 이것은 임차인만을 지나치게 보호하는 것이 되고, 임대인에게는 객관적 경제적 가치가 없는 건물을 잔존가치인 가격으로 인수하는 셈이 되어 지나친 희생을 강요하는 것이라고 아니할 수 없다.즉 건물 등의 잔존가치와 객관적 경제적 가치를 구별하여 건물 등의 잔존가치가 남아 있더라도 건물 등이 객관적으로 경제적 가치가 없는 경우에는 매수청구권이 인정되어서는 아니된다. 
따라서 매수청구권의 요건으로서 그 건물이 객관적으로 경제적 가치가 있는지 여부를 행사요건으로 볼 수 없다는 위 대법원의 태도356)는 부당하다할 것이므로 변경되어야 한다. 

356) 대법원 2002. 5. 31. 선고 2001다42080 판결.

대법원 2002. 5. 31.선고 2001다42080 판결 【건물철거등】, [공2002.7.15.(158),1525] 【판시사항】 [1] 건물의 소유를 목적으로 한 토지 임대차가 종료한 경우 임차인의 현존 건물에 대한 매수청구권의 행사방법  [2] 지상 건물의 객관적인 경제적 가치나 임대인에 대한 효용 여부가 민법 제643조 소정의 임차인의 매수청구권의 행사요건인지 여부(소극)   [3] 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차인이 임대차가 종료하기 전에 임대인과의 사이에 건물 기타 지상 시설 일체를 포기하기로 한 약정의 효력    [4] 금원을 변제공탁하였다는 취지의 공탁서를 증거로 제출하면서 그 금액 상당의 변제 주장을 명시적으로 하지 않은 경우, 법원이 취할 조치에 관한 사례    【판결요지】 [1] 건물의 소유를 목적으로 한 토지 임대차가 종료한 경우에 임차인이 그 지상의 현존하는 건물에 대하여 가지는 매수청구권은 그 행사에 특정의 방식을 요하지 않는 것으로서 재판상으로 뿐만 아니라 재판 외에서도 행사할 수 있는 것이고 그 행사의 시기에 대하여도 제한이 없는 것이므로 임차인이 자신의 건물매수청구권을 제1심에서 행사하였다가 철회한 후 항소심에서 다시 행사하였다고 하여 그 매수청구권의 행사가 허용되지 아니할 이유는 없다.  [2] 민법 제643조 , 제283조 에 규정된 임차인의 매수청구권은, 건물의 소유를 목적으로 한 토지 임대차의 기간이 만료되어 그 지상에 건물이 현존하고 임대인이 계약의 갱신을 원하지 아니하는 경우에 임차인에게 부여된 권리로서 그 지상 건물이 객관적으로 경제적 가치가 있는지 여부나 임대인에게 소용이 있는지 여부가 그 행사요건이라고 볼 수 없다.  [3] 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차인이 임대차가 종료하기 전에 임대인과 간에 건물 기타 지상 시설 일체를 포기하기로 약정을 하였다고 하더라도 임대차계약의 조건이나 계약이 체결된 경위 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 위와 같은 약정은 임차인에게 불리한 것으로서 민법 제652조에 의하여 효력이 없다.  [4] 금원을 변제공탁하였다는 취지의 공탁서를 증거로 제출하면서 그 금액 상당의 변제 주장을 명시적으로 하지 않은 경우, 비록 당사자가 공탁서를 제출하였을 뿐 그에 기재된 금액 상당에 대한 변제 주장을 명시적으로 하지 않았다고 하더라도 공탁서를 증거로 제출한 것은 그 금액에 해당하는 만큼 변제되었음을 주장하는 취지임이 명백하므로, 법원으로서는 그와 같은 주장이 있는 것으로 보고 그 당부를 판단하거나 아니면 그렇게 주장하는 취지인지 석명을 구하여 당사자의 진의를 밝히고 그에 대한 판단을 하여야 한다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제283조 , 제643조 / [2] 민법 제283조 , 제643조 / [3] 민법 제643조 , 제652조 / [4] 민사소송법 제126조 , 제393조  【참조판례】 [3] 대법원 1993. 6. 22. 선고 93다16130 판결(공1993하, 2096) , 대법원 1993. 7. 27. 선고 93다6386 판결(공1993하, 2400) , 대법원 1997. 4. 8. 선고 96다45443 판결(공1997상, 1380) /[4] 대법원 1967. 9. 26. 선고 67다1742 판결(집15-3, 민161) , 대법원 1994. 10. 25. 선고 94다3711 판결(공1994하, 3083)  【전문】 【원고,상고인겸피상고인】 원고 1  외 1인 (소송대리인 변호사 강윤호)  【피고,피상고인겸상고인】 피고 1  외 9인 (소송대리인 법무법인 해오름 담당변호사 고성효)  【대상판결】 【원심판결】 광주고법 2001. 6. 1. 선고 2000나562 판결  【주문】 원심판결의 피고들 패소 부분 중 각 2000. 2. 1.부터 2001. 1. 31.까지 각 임료 상당 금원에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.  원고들의 상고와 피고들의 나머지 상고를 모두 기각한다.  【이유】 1. 원심 판단의 요지  가. 원심은 그 내세운 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.  (1) 제주시 이도동 1257의 4 대 706㎡는 원고들의 공유이고, 같은 동 1257의 8 대 165㎡, 같은 동 1257의 9 대 330㎡는 원고 2 의 단독 소유이다.  (2) 원고들의 피상속인인 망 소외 1 (1995. 8. 4. 사망하였다)은 1968. 12. 30. 소외 2 , 소외 3 에게 그의 소유이던 위 각 토지의 분할 전 토지인 제주시 이도동 1257의 4 대 363평을 임대기간은 1968. 12. 30.부터 1974. 12. 30.까지로 정하여 목조슬레이트즙 평가옥 5동의 소유를 목적으로 임대하였다. 이에 따라 위 소외 2 , 소외 3 은 위 종전 토지 위에 건물을 지어 사용하다가 그 건물들을 다른 사람들에게 매도하는 등 원심 판시 별지목록 기재 각 건물이 전전매도된 결과 현재 피고들이 같은 목록 기재 각 건물을 등기하여 소유하면서 이 사건 각 토지 중 같은 목록 기재 각 점유 부분을 점유·사용하고 있다.  (3) 한편, 망 소외 1 은 최초의 임대차기간이 만료한 후에도 건물의 철거나 이 사건 각 토지의 인도를 요구하지 않은 채 이 사건 각 건물을 전전매수한 매수인들과 임대차기간을 매해 1월말부터 다음해 1월말까지로 정하여 계속하여 임대차계약을 갱신하면서 차임을 징수하여 왔고, 피고들은 1999년도분(1999. 2. 1.부터 2000. 1. 31.까지)의 차임까지 지급하였다.  (4) 그런데 원고들은 1997. 1. 22. 내용증명우편으로 피고들에게 1998. 1. 말에 임대기간이 만료되면 임대차계약을 해지한다는 통고를 하여 그 무렵 위 통고가 피고들에게 도달되었다.  (5) 피고들은 원심에서 이 사건 건물에 대한 매수청구권을 행사하여 2000. 10. 16. 그 의사표시가 원고들에게 도달하였다.  나. 나아가 원심은, (1) 위 인정 사실에 의하면 피고들과의 임대차계약은 원고들의 해지통고가 도달하거나 또는 임대차기간이 종료한 1998. 1. 31.경 적법하게 종료되었다 할 것이므로 피고들은 원고들에게 대지를 점유·사용함으로써 얻은 이득을 반환할 의무가 있으니 원고들의 부당이득반환청구 부분은 이유 있고, (2) 원고들의 이 사건 각 건물의 철거와 대지인도청구에 대하여는, 건물의 소유를 목적으로 한 이 사건 각 토지의 적법한 임차인들인 피고들로서는 임대차기간 만료시 건물이 현존하므로 이 사건 각 건물에 대하여 원고들에게 매수청구권을 가진다고 할 것이고 피고들의 매수청구권 행사의 의사표시가 원고들에게 도달하였으므로, 이 사건 각 건물을 매수한 원고들로서는 피고들에 대하여 이 사건 각 건물의 철거와 각 그 점유 부분 대지의 인도를 구할 수 없다고 하여 이를 배척하고, 피고들이 제1심에서 매수청구권을 행사하였다가 철회하였으므로 원심에서 다시 매수청구권을 행사할 수 없고, 지은 지 30년이 경과하여 경제적 가치가 거의 없는 이 사건 각 건물의 매수청구는 신의칙 위반 또는 권리남용이라는 원고들의 각 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척하였다.  2. 원고들의 상고이유에 대한 판단  가. 매수청구권 및 그 철회에 대한 법리오해, 신의칙 위반 및 권리남용의 점  건물의 소유를 목적으로 한 토지 임대차가 종료한 경우에 임차인이 그 지상의 현존하는 건물에 대하여 가지는 매수청구권은 그 행사에 특정의 방식을 요하지 않는 것으로서 재판상으로 뿐만 아니라 재판 외에서도 행사할 수 있는 것이고 그 행사의 시기에 대하여도 제한이 없는 것이므로, 피고들이 자신들의 건물매수청구권을 제1심에서 행사하였다가 철회한 후 원심에서 다시 행사하였다고 하여 그 매수청구권의 행사가 허용되지 아니할 이유는 없는 것이다 (매수청구권 행사의 효력으로 매매가 성립하면 그 후 일방의 의사만으로 매수청구를 철회할 수는 없는 것이나, 변론의 전취지에 의하면, 이 사건에서 원고들은 피고들의 제1심에서의 매수청구의 철회를 용인하였던 것으로 보인다). 상고이유는 임차인의 건물매수청구권의 행사가 소송행위임을 전제로 소송행위의 철회 후 재행사는 허용되지 아니한다는 것이라거나, 매수청구권의 행사는 반소에 준하는 것으로서 항소심에서의 행사에는 상대방의 동의를 요한다는 것이나, 그와 같은 주장은 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 매수청구권 및 그 철회에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 민법 제643조,  제283조에 규정된 임차인의 매수청구권은, 건물의 소유를 목적으로 한 토지 임대차의 기간이 만료되어 그 지상에 건물이 현존하고 임대인이 계약의 갱신을 원하지 아니하는 경우에 임차인에게 부여된 권리로서 그 지상 건물이 객관적으로 경제적 가치가 있는지 여부나 임대인에게 소용이 있는지 여부가 그 행사요건이라고 볼 수 없는 것 이고, 기록을 살펴보아도 달리 피고들의 이 사건 매수청구권행사가 신의칙 위반이나 권리남용이라고 볼 아무런 자료가 없으니, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 그 이유 없다.  나. 판단유탈의 점  기록을 살펴보아도 원고들이 원심 변론종결시까지 피고들이 1997. 3.경 원고들에게 이 사건 각 건물의 철거를 약정하였으니 매수청구권을 행사할 수 없다는 주장을 하였다고 볼 자료가 없을 뿐만 아니라, 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차인이 임대차가 종료하기 전에 임대인과 간에 건물 기타 지상 시설 일체를 포기하기로 약정을 하였다고 하더라도 임대차계약의 조건이나 계약이 체결된 경위 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 위와 같은 약정은 임차인에게 불리한 것으로서  민법 제652조에 의하여 효력이 없는 것 인바( 대법원 1993. 6. 22. 선고 93다16130 판결 참조), 이 사건에 있어서 원고들 주장과 같은 약정이 있었다고 하더라도 기록상 위에서 본 특별한 사정에 대한 자료를 찾아볼 수 없어 원고들의 위와 같은 주장에 대한 판단 여부는 판결 결과에 어떠한 영향을 주는 것도 아니므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 결국 이유 없다 할 것이다.  그리고 원심이 피고들의 매수청구권행사의 주장을 받아들인 것은 그 주장이 실기한 공격방어방법으로서 각하되어야 한다는 원고들의 주장을 배척하는 취지를 포함하고 있는 것이라 할 것이므로, 상고이유의 주장과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 피고들의 상고이유에 대한 판단  가. 처분권주의 위반의 점  기록에 의하면, 원고들의 이 사건 청구는 원고들 소유인 이 사건 각 토지에 대한 임대차기간이 만료되었음에도 피고들이 이를 계속 점유·사용하고 있음을 그 원인으로 하고 있음이 명백하고, 원고들의 위와 같은 주장 속에는 소유자로서 권원 없는 점유자에 대한 차임 상당 손해배상을 구하는 취지뿐만 아니라 임대인으로서 임대차종료 이후에도 임차 목적물을 계속 점유·사용하고 있는 임차인에 대한 차임 상당 부당이득을 구하는 취지도 포함되어 있다고 할 것이므로, 원심이 원고들의 이 사건 청구를 부당이득청구로 보아 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 처분권주의를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 판단유탈, 석명권불행사로 인한 심리미진의 점  기록에 의하면, 피고들은 이 사건 토지에 대한 1998년도분(1998. 2. 1.부터 1999. 1. 31.까지)과 1999년도분(1999. 2. 1.부터 2000. 1. 31.까지)의 차임 상당 금원을 변제공탁하였다는 취지의 을 제2호증(공탁서)을 제출하였을 뿐만 아니라, 2000년도분(2000. 2. 1.부터 2001. 1. 31.까지)의 차임 상당 금원을 변제공탁하였다는 취지의 을 제3호증(공탁서)을 제출하고 있음에도, 원심은 피고들이 1999년도분(1999. 2. 1.부터 2000. 1. 31.까지)의 차임 상당 금원만을 지급한 것으로 사실인정을 한 다음, 피고들에 대하여 2000. 2. 1.부터의 차임 상당 부당이득금의 지급을 명하고 있음을 알 수 있다.  비록 피고들이 을 제3호증을 제출하였을 뿐 그에 기재된 금액 상당에 대한 변제주장을 명시적으로 하지 않았다고 하더라도, 피고들이 을 제3호증을 제출한 것은 그 금액에 해당하는 만큼 변제되었음을 주장하는 취지임이 명백하므로, 원심으로서는 그와 같은 주장이 있는 것으로 보고 그 당부를 판단하거나 아니면 그렇게 주장하는 취지인지 석명을 구하여 피고들의 진의를 밝히고 그에 대한 판단을 하였어야 할 것이므로, 이에 이르지 아니한 원심판결에는 판단유탈 또는 석명권불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결의 피고들 패소 부분 중 각 2000. 2. 1.부터 2001. 1. 31.까지 각 임료 상당 금원에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고들의 상고와 피고들의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)

 5.임대인에의 效用의 유무
매수청구권의 대상인 건물 등이 임대인에게 소용 또는 효용이 있을 것이 매수청구권의 행사의 요건인지 문제된다.임대인에게 소용 또는 효용이 있는지 여부는 불명확하고 주관적 개념인데다,객관적으로 경제적 가치가 남아 있는데 임대인에게 소용이 없다는 이유만으로 매수청구권을 부정한다면,이것은 임대인만을 지나치게 보호하는 것이 되고,매수청구권의 근거인 임차인의 잔존가치의 회수라는 목적은 달성될 수 없거나 매수청구권 제도 자체가 사실상 사문화되고 말 것이다.
따라서 임대인에게 소용이 있는지 여부는 매수청구권의 요건이 아니라는 대법원의 태도357)는 타당하다. 

357) 대법원 2002. 5. 31. 선고 2001다42080 판결

제3절 부속물매수청구권의 경우  

1.건물 기타 공작물 자체의 임차인 또는 전세권자일 것
타인 소유의 건물 기타 공작물 자체의 이용을 위한 임차인이거나 또는 적법한 轉借權者이거나 전세권설정계약에 의한 전세권자이어야 부속물매수청구권을 행사할 수 있다.(제316조,제646조,제647조)

 2.附屬物
가.개념
1)附屬物과 有益費의 개념
전세권에서 ‘부속시킨 물건’이나 임차권에서 ‘부속한 물건’은 같은 개념이다.이러한 매수청구의 대상인 부속물에 관해 대법원은 “건물에 부속된 물건으로서 임차인의 소유에 속하고,건물의 구성부분으로는 되지 아니한 것으로서 건물의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 물건”이라고 판시하고 있다.358)
    통설도 ① 목적부동산에 부속은 되어 있으나 그 구성부분으로는 되지 않고 독립성을 가질 것,② 목적부동산의 객관적 이용가치를 증가시키는 것임을 요한다고 해석하고 있다.359) 통상적으로 차양,덧문,다다미 등360)과 수도,전기,가스 등이 전형적인 부속물의 예로 들어진다.그러나 이에 대해 오늘날 주택의 거래실태에
비추어 이러한 물건들이 독립한 물건으로 다루어진다고 보기는 어려울 것이라는 견해가 있다.361) 
    한편 유익비는 임차인이 임차물의 객관적 가치를 증가시키기 위하여 투입한 비용이며 그것이 임차물의 구성부분을 이루어 독립한 물건이 되지 않는 것이어야 한다. 

358) 대법원 1991.10.8. 선고 91다8029 판결; 대법원 1993.10.8. 선고 93다25738,93다25745(반소) 판결  359) 李起中, “賃借人의 부속물매수청구권”, ｢사법논집｣(제13집), 법원행정처, 1982,,p.114; ｢민법주해｣(VI)  (朴炳大), p.250.  360) 權五坤, “임차인의 채무불이행으로 인하여 임대차계약이 해지된 경우의 건물임차인의 부속물매수청구권”, 민사판례연구(13권), p.63.  361) 李準賢, 앞의 논문, p.15의 각주 25).

대법원 1991. 10. 8.선고 91다8029 판결 【건물명도】, [공1991.12.1.(909),2682] 【판시사항】 가. 임대인이 상환의무를 지는 '유익비'의 의미  나. 임차인의 매수청구의 대상이 되는 '부속물'의 범위와 판단기준 및 부속된 물건이 오로지 건물임차인의 특수한 목적에 사용하기 위하여 부속된 것일 때 위 '부속물'에 해당되는지 여부(소극)    【판결요지】 가. 민법 제626조 제2항 에서 임대인의 상환의무를 규정한 '유익비'란 임대인이 임차물의 객관적 가치를 증가시키기 위하여 투입한 비용을 말한다.   나. 민법 제646조 에서 건물임차인의 매수청구권의 대상으로 규정한 '부속물'이란 건물에 부속된 물건으로 임차인의 소유에 속하고, 건물의 구성부분으로는 되지 아니한 것으로서 건물의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 물건을 말하므로 부속된 물건이 오로지 건물임차인의 특수한 목적에 사용하기 위하여 부속된 것일 때에는 부속물매수청구권의 대상이 되는 물건이라 할 수 없으며 당해 건물의 객관적인 사용목적은 그 건물 자체의 구조와 임대차계약 당시 당사자 사이에 합의된 사용목적, 기타 건물의 위치, 주위환경 등 제반 사정을 참작하여 정하여지는 것이다.   【참조조문】 가. 민법 제626조 제2항 / 나. 민법 제646조  【참조판례】 가. 대법원 1980. 10. 14. 선고 81다1851, 1852 판결(공1980,13325) , 1991. 8. 27. 선고 91다15591, 15607 판결(공1991,2426) / 나. 대법원 1977. 6. 7. 선고 77다50, 51 판결(공1977,10153) , 1982. 1. 19. 선고 81다1001 판결(공1982,261)  【전문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고)  【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고)  【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1991. 1. 18. 선고 90나42291(본소), 42307(반소) 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 본다.  제1점에 대하여  원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다)가 이 사건 건물 중 피고가 임차한 이 사건 점포에서 카페영업을 하기 위한 공사를 하고, 또 카페의 규모를 확장하면서 내부시설공사를 하고, 또는 창고지붕의 보수공사를 하고 공사비를 지출한 사실을 인정할 수 있으나, 창고지붕의 보수공사비는 통상의 관리비에 속하고, 나머지 공사비인 이 사건 점포의 내부시설공사는 피고가 카페를 운영하기 위한 필요에 의하여 행하여진 것이고 그로 인하여 이 사건 점포의 객관적 가치가 증가한 것은 아니어서, 이를 위하여 지출한 돈은 원고(반소피고, 이하 원고라고 한다)가 상환의무를 지는 유익비에 해당하지 아니한다고 판단한 원심의 설시이유를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어기거나, 유익비의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.   민법 제626조 제2항에서 임대인의 상환의무를 규정하고 있는 유익비란 임차인이 임차물의 객관적 가치를 증가시키기 위하여 투입한 비용을 말하는 것인데, 이 사건에서 피고가 이 사건 점포에 지출한 위 공사비가 여기에 해당한다고 할 수 없다.( 당원 1980.10.14. 선고 80다1851,1852 판결 , 1991.8.27. 선고 91다15591,15607 판결 각 참조)   그리고 피고가 지출한 위의 비용이 원고에게 상환을 청구할 수 있는 유익비에 해당하지 않는다는 원심의 판단이 위법하지 않다면, 피고가 이를 미리 포기하였다는 원심의 가정적 판단이 옳은 것인지 여부는 이 사건 결과에 영향이 없다. 따라서 논지는 이유가 없다.   제2점에 대하여  민법 제646조가 규정하는 건물임차인의 매수청구의 대상이 되는 부속물이란 건물에 부속된 물건으로 임차인의 소유에 속하고, 건물의 구성부분으로는 되지 아니한 것으로서 건물의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 물건이라 할 것이므로, 부속된 물건이 오로지 임차인의 특수목적에 사용하기 위하여 부속된 것일 때는 이를 부속물매수청구권의 대상이 되는 물건이라 할 수 없을 것이고, 당해 건물의 객관적인 사용목적은 그 건물자체의 구조와 임대차계약당시 당사자 사이에 합의된 사용목적, 기타 건물의 위치, 주위환경 등 제반사정을 참작하여 정하여지는 것이라 할 것이다.( 당원 1977.6.7. 선고 77다50,51 판결 참조)   그러므로 원심이 이와 같은 견해에 터잡아 피고가 주장하는 시설들은 피고의 카페영업을 위한 시설물들일 뿐 이 사건 건물이나 점포의 객관적 편익을 가져오는 물건이라고 볼 수 없다는 이유로 피고의 부속물매수청구를 배척한 원심의 설시이유도 수긍할 수 있고, 거기에 부속물매수청구권의 범위에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.   제3점에 대하여  원심의 제3차 변론조서의 기재에 의하면 원고는 원심에서 이 사건 금원지급청구는 불법점유로 인한 손해배상청구라고 석명한 바 있으므로, 원심이 피고에게 차임 상당의 손해배상금의 지급을 명한 것이 당사자처분권주의를 위반한 것이라고 할 수 없다. 논지도 이유없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운

대법원 1993. 10. 8.선고 93다25738, 93다25745(반소) 판결 【건물명도·필요비등】, [공1993.12.1.(957),3047] 【판시사항】 임차인의 매수청구의 대상이 되는 “부속물”의 범위와 판단기준  【판결요지】 민법 제646조 가 규정하는 매수청구의 대상이 되는 부속물이란 건물에 부속된 물건으로서 임차인의 소유에 속하고, 건물의 구성부분으로는 되지 아니한 것으로서 건물의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 물건이라고 할 것이므로, 부속된 물건이 오로지 임차인의 특수목적에 사용하기 위하여 부속된 것일 때에는 이에 해당하지 않으며, 당해 건물의 객관적인 사용목적은 그 건물 자체의 구조와 임대차계약 당시 당사자 사이에 합의된 사용목적, 기타 건물의 위치, 주위환경 등 제반 사정을 참작하여 정하여지는 것이다.   【참조조문】 민법 제646조  【참조판례】 대법원 1991. 10. 8. 선고 91다8029 판결(공1991,2682) , 1982. 1. 19. 선고 81다1001 판결(공1982,260) , 1993. 2. 26. 선고 92다41627 판결(공1993상,1082)  【전문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고)  【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고)  【대상판결】 【원심판결】 부산고등법원 1993. 4. 30. 선고 92나17129, 17136(반소) 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유(보충상고이유서 기재부분은 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 본다.  1. 임차주택의 일부가 주거 외의 목적으로 사용되는 경우에도 주택임대차보호법 제2조 의 규정에 의하여 그 법률의 적용을 받는 주거용 건물에 포함되지만, 주거생활의 안정을 보장하기 위한 입법목적에 비추어 비주거용 건물에 주택의 목적으로 일부를 사용하는 경우에는 이를 주거용 건물이라 할 수 없고 이러한 건물은 위 법률의 보호대상에서 제외된다고 할 것이다.   원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴본바, 원심이 그 거시증거를 종합하여,원고(반소피고, 이하 원고 라고한다) 소유인 이 사건 건물은 지하 1층, 지상 3층으로서 당초부터 지하 1층 지상 1, 2층은 근린생활시설로 지상 3층은 주택용도로 건축되었고, 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다)가 임차한 위 지상 2층 부분도 사무실로 사용되어 온 사실, 피고는 위 지상 2층 중에서 조그마한 방 두개를 제외한 거의 대부분을 삼계탕을 먹으러 온 손님을 위한 홀로 방 3개, 주방 등으로 사용함으로써 대중음식점의 외양을 있었던 사실을 인정한 다음 이 사건 건물의 본래의 용도, 이전의 이용실태, 피고의 이용상황 및 외양에 비추어 주택임대차보호법상의 주거용 건물이라고 할 수 없다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 주택임대차보호법상의 주거용 건물에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.   2. 원심판결 이유에 위하면, 원심은 피고가 이 사건 건물을 임차한 후 그곳에서 삼계탕집을 경영하기 위하여 합계 금 9,643,000원을 들여 보일러, 온돌방, 방문틀, 주방내부, 합판을 이용한 점포장식, 가스, 실내전등, 계단전기 등을 설치하고 페인트 도색을 하는 등 공사를 하였고, 그로 인하여 현재에도 금 8,147,000원 정도의 가치가 남아 있는 사실을 인정하면서도 이 사건 건물의 본래의 용도 및 피고의 이용실태 등에 비추어 피고가 지출한 위 비용은 어디까지나 피고가 위 건물에서 삼계탕집을 경영하기 위한 것이지 건물의 보존을 위한다거나 그 객관적 가치를 증가시키기 위한 것이 아니어서 이를 필요비 또는 유익비라고 할 수 없다고 판단하였다.   민법 제626조에서 임대인의 상환의무를 규정한 유익비라 함은 임차인이 임차물의 객관적 가치를 증가시키기 위하여 투입한 비용이고, 필요비라 함은 임차인이 임차물의 보존을 위하여 지출한 비용을 말한다 고 할 것인바, 이 사건에서 피고가 위 건물에 지출한 공사비가 여기에 해당하지 않는다고 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 피고가 지출한 위 비용이 원고에게 상환을 청구할 수 있는 필요비나 유익비가 해당하지 않는다는 원심의 판단이 위법하지 않다면, 피고가 이를 미리 포기하였다는 원심의 가정적 판단이 옳은 것인지 여부는 이 사건의 결과에 영향이 없는 것이고, 또한 필요비나 유익비의 상환청구권을 미리 포기하는 약정을 하였더라도 무효라고 할 수 없다. 결국 논지는 이유 없다.  3. 민법 제646조가 규정하는 매수청구의 대상이 되는 부속물이란 건물에 부속된 물건으로서 임차인의 소유에 속하고, 건물의 구성부분으로는 되지 아니한 것으로서 건물의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 물건이라 할 것이므로, 부속된 물건이 오로지 임차인의 특수목적에 사용하기 위하여 부속된 것일 때에는 이에 해당하지 않는다고 할 것이고, 당해 건물의 객관적인 사용목적은 그 건물 자체의 구조와 임대차계약 당시 당사자 사이에 합의된 사용목적, 기타 건물의 위치, 주위환경 등 제반사정을 참작하여 정하여지는 것 이다( 당원 1991.10.8. 선고 91다8029 판결 참조)    원심이 같은 취지에서 피고가 주장하는 위 시설들은 이 사건 건물의 구성부분으로 되었거나 피고의 삼계탕집 경영이라는 특수한 목적에 사용하기 위한 것이므로 매수대상이 되는 부속물에 해당하지 않는다는 이유로 피고의 부속물매수청구권을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 부속물매수청구권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 박만호(재판장) 김상원 윤영철(주심)

 2)부속물과 유익비상환청구의 대상의 구별의 실익
가)존재형태 및 임대인의 동의 여부
부속물은 건물과는 독립성을 가지는 별개의 물건임에 반하여, 유익비상환청구권의 대상은 독립한 존재인 물건이 아니라 임차건물의 구성부분이 되어 버린 것이다.예컨대 건물임차인이 위 건물을 증․개축한 경우 후 그 증․개축부분이 구조상의 독립성 및 이용상의 독립성이 있어 구분소유권의 대상이 될 수 있는 경우에는 부속물매수청구권의 대상이나,그렇지 않을 경우에는 임차건물의 구성부분으로 흡수되어 독립한 소유권의 대상이 되지 아니하고 비용상환청구권의 대상이 된다.362)  

362) 이우룡, 앞의 논문, p.7.

민법상 매수청구의 대상이 되는 부속물은 설치에 임대인의 동의를 얻은 것 또는 임대인으로부터 매수한 부속물이다.이에 반하여 유익비상환청구권의 경우에 는 임대인의 동의가 요건이 아니다.  

나) 포기약정의 유효성
   민법상 부속물과 유익비상환청구의 대상의 구별의 실제적 필요성은 그 포기약정의 유효성 여부이다.부속물매수청구권포기약정은 강행규정인 제652조에 위반되어 무효임에 반하여,유익비상환청구권포기 내지 배제약정(원상회복약정등)은 유효하기 때문이다.363) 

363) 이에 대해 유익비상환청구권과 부속물매수청구권은 모두 임차인이 임차물에 투하한 자본의 회수를 위한 제도이고 현실적으로 양자의 대상의 구별이 용이하지 않다는 점에서 유익비상환청구권의 경우에도 임차인에게 불리한 것은 효력이 없다는 주장도 있다. 이기중, 앞의 논문, p.115.

이러한 차이를 뚜렷하게 보여준 것은 대법원 95다12927판결364)이다.위 판결은 前 임차인들에 의해 점포에 유리출입문,샤시,석고보드 칸막이 등이 설치된 비디오테잎 대여점을 前 임차인의 지위를 승계하여 임대차계약을 체결하고 아울러 그 임대차계약에서 “임차인은 임대인의 승인 하에 개축 또는 변조할 수 있으나 부동산의 반환기일 전에 임차인의 부담으로 원상복구키로 한다”고 유익비 또는 부속물포기약정이 된 사건에서,대법원은 석고보드 등 유익비상환청구는 그 포기특약에 의해 상환청구할 수 없는 반면,유리출입문과 샤시는 부속물로서 매수청구권을 행사할 수 있다고 판시하였다.
그러나 비용상환청구권 포기조항도 약관의 규제에 관한 법률에 의하여 무효인 경우가 있다.즉 임대인이 일방적으로 작성한 약관에 의하여 임차인의 비용상환청구권을 부인하고 다른 방법에 의하여 임차인에게 그로 인한 불이익을 보상해 주는 배려가 발견되지 않는 한,그 약관조항은 법률의 규정에 의한 임차인의 항변권,상계권 등의 권리를 상당한 이유 없이 배제 또는 제한하는 조항으로서 약관에 관한 법률 제11조 1항에 해당되어 무효라는 공정거래위원회의 결정이 있다.365)  

364) 1995.6.30. 선고된 것임.  365) 공정거래위원회 1999.6.28.시정권고 제 99-94호: 鄭承烈, “상가건물임대차보호법시행1년의 회고와 전망”, ｢법조｣(통권 571호, 2004.4.), p.250, 각주 34)에서 재인용.

대법원 1995. 6. 30.선고 95다12927 판결 【점유물반환등】, [공1995.8.1.(997),2570] 【판시사항】 가. 점유침탈자의 특별승계인에 대한 점유회수청구권을 받아들인 원심판결을 법리오해를 이유로 파기한 사례  나. 이미 점유를 상실한 점유침탈자에 대한 점유회수청구권 행사의 가부  다. 임대차계약에서 원상복구의 특약이 있는 경우, 유익비상환청구권의 존부  라. 임차인의 지위가 전전승계된 경우, 부속물매수청구권의 승계 여부  마. 민사소송법상의 소송비용부담 원칙의 취지  바. 소송인수신청을 각하하는 결정이 상고심의 판단 대상이 되는지 여부   【판결요지】 가. 점유자의 점유회수청구권은 침탈자의 특별승계인에 대하여는 행사하지 못하고, 다만  승계인이 악의인 때에만 행사할 수 있는데도, 이 점에  관하여 심리·확정하지 않고 승계인의 명도 의무를 인정한 원심판결을 법리오해를 이유로 파기한 사례.   나. 임차인 갑이 임차보증금의 반환을 요구하며 임차물을 유치하던  중 임차물 관리인 을이 그 점유를 침탈하여 점유·사용하다가 임대인으로부터 이를 다시 임차한 병에게 이전한  경우, 을은 이미 점유를 상실하였고 또 병을 통하여 간접점유하고  있다고도 할 수 없어 갑의 을에 대한 명도청구는 배척될 수밖에 없고, 을이 갑의 점유를 침탈한 당사자라거나 병이 소송을 인수한 후에도 탈퇴하지 않고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.   다. 임대차계약에서 “임차인은 임대인의 승인하에 개축 또는 변조할 수 있으나 부동산의 반환기일 전에 임차인의 부담으로 원상복구키로 한다"라고  약정한 경우, 이는 임차인이 임차 목적물에 지출한 각종 유익비의 상환청구권을 미리  포기하기로 한 취지의 특약이라고  봄이상당하다.    라. 점포의 최초 임차인이 임대인 측의 묵시적 동의하에 유리 출입문, 새시등 영업에 필요한 시설을 부속시킨 후, 그 점포의 소유권이 임차보증금 반환채무와 함께 현 임대인에게 이전되고 점포의 임차권도 임대인과의 사이에 시설비  지급 여부 또는 임차인의 원상회복  의무에 관한 아무런 논의 없이 현 임차인에게 전전승계되어 왔다면, 그  시설 대금이 이미 임차인측에 지급되었다거나 임차인의 지위가 승계될 당시 유리 출입문 등의 시설은 양도대상에서 특히 제외하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는  한, 종전 임차인의 지위를 승계한 현 임차인으로서는 임차기간의 만료로 임대차가 종료됨에 있어 임대인에 대하여 부속물매수청구권을 행사할 수 있다.    마. 현행 민사소송법은 소송비용의 부담에 관하여 패소자부담의 원칙을 취하고 있고, 과실책임주의를 취하고 있는 것은 아니다.  비. 소송인수신청을 각하하는 결정에 대하여는 신청인이 항고할 수 있고, 이와 같이  항고로써 불복을 신청할 수 있는 재판은 상고심법원의 판단 대상이 되지 않는다.  【참조조문】 가.나. 민법 제204조 제1항 , 제204조 제2항 / 다. 제105조 , 제626조 제2항 / 라. 제646조 제1항 / 마. 민사소송법 제89조 / 바. 제75조 , 제362조 , 제395조  【참조판례】 대법원   1994.9.30.   선고  94다20389,20396   판결(공1994하,2854)  【전문】 【원고(상고인 겸 피상고인)】 원고  【피고, 피상고인】 피고  【피고인, 인수참가인(피상고인겸 상고인)】 인수참가인(피상고인겸 상고인)  소송대리인 변호사  하창우  【대상판결】 【원심판결】 창원지방법원 1995. 1. 20. 선고 93나8232 판결  【주문】 원심판결 중 손해배상청구에 관한 원고 패소부분과 피고 인수참가인의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다.  원고의 나머지 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 원고의 부담으로 한다.  【이유】 1. 피고 인수참가인(이하 참가인이라고 한다)의 상고이유를 본다(상고이유보충서는 상고이유서 제출기간 경과 후의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서 본다).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 원고는 1991.8.29. 소외 1 로부터 이 사건 점포를 임차보증금 12,000,000원, 월차임  50,000원, 임차기간 1년으로 정하여 임차한 다음 이 사건 점포에서 비디오테이프 대여점을 운영하면서 이를 점유·사용하여  오던 중 1992.8.28.자로 임대차기간이 만료되자 같은 상가 내에 있는 113호 점포를 임차하여 비디오테이프, 선반 등의 비품을 모두 옮긴 다음 위 소외 1 에게 임차보증금의 반환을 요구하면서 이 사건 점포의 출입문에 자물쇠를 채워 둔 사실, 피고는  이 사건 점포 등 위 소외 1 의 재산관리업무를 담당하여 오던 중 1993.6.8. 이 사건 점포에  원고가 채워 놓은 자물쇠를 강제로 따고 들어간 다음부터 이를 점유·사용하여 온 사실, 참가인은 이 사건 소송이 계속중이던 1994.9.1. 위 소외 1 로부터 이 사건 점포를 임차하고 피고의 점유를 승계하여 현재까지 이를 점유·사용하여 온 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 피고는 원고가 점유하고 있는 이 사건 점포의 점유를 침탈하였다고 할 것이고, 참가인은 이 사건 소송의 계속중 피고로부터 그 점유를 승계하였으므로, 참가인은 원고에게 이 사건 점포를 명도할 의무가 있다고 판단하였다.   기록에 의하면, 원고가 참가인에 대하여 이 사건 점포의  명도를 구하는 것은 점유회수청구권에 기한 것임이 뚜렷한바, 이러한 점유회수청구권은 침탈자의 특별승계인에 대하여는 행사하지 못하고, 다만 승계인이 악의인 때에만 행사할 수 있는 것이다 (민법 제204조 제2항).   그런데 참가인이 이 사건 점포를 점유하게 된 경위가 위 원심이 인정한 바와 같다면 참가인은 침탈자인 피고의 특별승계인에 해당한다 할 것이므로, 참가인이 점유의 침탈이 있었음을 알고 있었다는 점에 관한 원고의 주장·입증이 없는 한 참가인에 대한 명도청구는 받아 들일 수 없다 할 것인바, 원심이 이 점에 관하여 심리·확정하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 참가인에 대한 명도청구를 받아들인  것은 위 법리를 오해한 위법이  있다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 취지로 보이는 논지는 이유 있고, 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 이 부분 원심판결은 유지될 수 없다.   2. 원고의 상고이유를 본다.  가. 제1,4점에 대하여  기록에 의하면, 원고는 당초 피고의 위와 같은 점유침탈 행위로  인한 정신적 손해의 배상도 아울러 구하다가 원심 제10차 변론기일에서  유치권 침해로 인한 재산적 손해의  배상만 구한다고 진술하여 그 청구원인을 변경하였음이 분명하므로, 원심이 정신적 손해에 대하여 판단하지 아니한 데에 소론과 같이 판단을 유탈한 위법이 있다 할 수 없고, 또 정신적 손해의 배상에 관한 청구가 있었음을 전제로 원심판결에 정신적 손해에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙에 위배하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다는 소론 논지도 받아들일 수 없다.   그리고 참가인이 이 사건 점포를 점유하게 된 경위가 원심이 확정한 바와 같다면, 피고는 이 사건 점포에 대한 점유를 상실하였다 할 것이고, 또 참가인을 통하여 이 사건 점포를 간접점유하고 있다고도 할 수 없어, 이러한 피고에 대한 명도청구는 배척될 수밖에 없고, 피고가 원고의 점유를 침탈한 당사자라거나 참가인이 소송을 인수한 후에도 탈퇴하지 아니하고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것 이므로, 같은  취지에서 피고에 대한 명도청구를 배척한 것으로 보이는 원심판결은 옳고, 거기에 소론과 같이 이유에 모순이 있는 위법이 있다 할 수 없으며, 위와 같이 점유를 상실한 피고에 대하여  명도를 구하는 근거에 대하여는 오히려 원고가 주장·입증하여야 할 것이므로 원심판결에 소론과 같이 변론주의에 위반한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.   나. 제2,3점에 대하여  원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 이 사건 손해배상의 청구원인으로서, 이 사건 점포에 최초임차인이 설치한 유리 출입문, 새시, 석고보드칸막이 등의 시설에 관한  유익비상환청구권 또는 부속물에 관한 권리를 전 임차인들로부터 순차로 승계한 뒤 유익비상환청구권  또는 부속물매매대금 채권에 기하여 이 사건 점포에 관한 유치권을 행사하고 있었는데 피고에 의하여 이 사건 점포의 점유를 침탈당함으로써 위 유익비 또는 부속물매매대금을 지급받지 못하여 그 금액 상당의 손해를 입었다고 주장함에 대하여, 거시 증거에 의하면, 소외 2 는 1987.경 위 소외 1 을 대리한 소외 3 으로부터 이 사건 점포를 임차보증금 6,000,000원에 임차하여 비디오테이프 대여점을 운영하다가 1988.경 소외 4 에게 이를 전대한 사실, 원고는 같은 해 10.31. 위 소외 4 로부터 이 사건 점포의 임차보증금 6,000,000원과  비디오테이프, 선반 등 내부집기 및 영업상 이익에 대한 권리금 등을 감안하여 대금 30,000,000원에 위 소외 4 의 전차권 및 비디오테이프 대여점의 영업에 관한 일체의 권리를 양도받아 그 때부터 비디오테이프 대여점을 운영한  사실, 원고는 1990.8.29.과  1991.8.29.에 위 소외 3 과 사이에 이 사건 점포에 관한 임대차계약을 체결한 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정사실만으로는 원고가 이 사건 점포의 최초임차인으로부터 위 시설 등에 관한 유익비상환청구권 또는 부속물에 관한 권리를 승계하였다고 보기에 부족하고 달리  이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 거시 증거에 의하면, 소외 롯데건설주식회사는 이 사건 점포를 비롯한 롯데상가건물을 완공하여 1985.2.15. 소유권보존등기까지 마쳤으나 점포 분양이 제대로  이루어지지 않자 그 무렵 위 상가 내부에 석고보드칸막이 시설을 설치하여 성명불상자에게 이 사건 점포를 임대한 사실, 위 소외 1 은 1986.11.7. 이 사건 점포가 위와 같이 타에 임대되어 이미 그 임차인이 비디오테이프 대여점 영업을 하고 있는 상태에서 소외 회사의  임차보증금반환 채무를 인수하기로 하고 소외 회사로부터 이 사건 점포를 분양받은 사실(유리 출입문, 새시 등은 이때 이미 설치되어 있었던 것으로 보인다), 위 소외 2 나 소외 4 가 위 소외 1 을 대리한 위 소외 3 과 사이에 이 사건 점포에 관한 임대차계약을 체결함에 있어서도 이 사건 점포의 출입문, 새시 등 시설에 관하여 임대인의 시설비지급 여부 또는 임차인의 원상회복 의무에 관한 아무런 논의를 한  바 없었고, 원고 또한 1988.10.31. 위 소외 4 로부터  위와 같이 대금 30,000,000원에 이 사건 점포의 전차권 등을 양도받아 영업을 하던 중 임대차기간이 만료되어 1990.8.29. 위 소외 3 과 이 사건 점포에 관한 임대차계약을 체결함에  있어서도 위 시설 등에 관하여 아무런 논의도 하지 않았던  사실을 엿볼 수 있을 뿐만 아니라, 위 시설 등에 관한 유익비 또는 부속물매매대금의 가액을 산정할 증거도 없고, 가사 원고가 전임차인들로부터 그 주장과 같은 유익비상환청구권 또는 부속물에 관한 권리를 승계하였다고 하더라도 점유회수청구권에 의하여 그 점유를 회복함으로써  결과적으로 유치권 또한 다시 회복하게 될 것이므로 유치권이 상실되었음을 전제로 한 원고의 위 주장은 이 점에서도 이유 없다고 하여 이를 배척하였다. 먼저 기록에 의하면, 위 소외 2 나 원고가 위 소외 1 을 대리한  위 소외 3 과 사이에 이 사건 점포에 관하여 각 임대차계약을 체결함에 있어 “임차인은 임대인의 승인하에 개축 또는 변조할 수 있으나 부동산의 반환기일 전에 임차인의 부담으로 원상복구키로 한다"라고 약정하였음을 알 수 있는바, 이는 임차인이 임차목적물에 지출한 각종 유익비의 상환청구권을 미리 포기하기로 한 취지의 특약이라고 봄이 상당하므로 (당원 1994.9.30.선고 94다20389,20396 판결 참조), 원심의 위 인정 판단 중 유익비상환청구권과 관련된 부분은 그 결론에 있어서는 옳다고 할 수밖에 없고, 따라서 원고가  위 소외 1 에 대하여 유익비상환청구권을 행사할 수 있음을 전제로 펼치는 소론 논지는 어차피 받아들이기 어렵다 할 것이다.   그러나 원심이 인정한 바와 같은 위 유리 출입문과 새시(원고는  상고이유에서 석고보드 칸막이에 대하여는 문제삼고 있지 않다)의 설치경위 및 기록에 의하여 알 수  있는 위 유리출입문과 새시의 설치상태, 용도, 이 사건 점포가 있는 위 상가건물의 구조, 주변환경 등에 비추어 볼 때, 위 유리 출입문과 새시는 이 사건 점포의  사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 물건으로서 이 사건 점포의 구성부분이 되었다고 보이지는 아니하고, 한편 이 사건 점포가 소외 회사에 의하여 최초로 임대될 당시부터 임대인측의 양해 하에 비디오테이프 대여점으로 이용되어 왔으며, 위와 같은 시설은 그러한 영업에 필요하였던 것으로 보이는 점 등으로 보면, 위와 같은 시설을 부속시키는 데에 대한 임대인측의 묵시적인 동의는 있었다고 볼 여지가 많다 할 것이므로, 그 후 이 사건 점포에 대한 임대인과 임차인의 지위가 원심이 인정한 바와 같은 경위로 승계되어 온 것이라면, 그 시설대금이 이미 임차인측에 지급되었다거나 임차인의 지위가 승계될 당시 위와 같은 시설은 양도 대상에서 특히 제외하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한, 종전 임차인의 지위를 승계한 원고로서는 임차기간의 만료로 이 사건 점포에 대한 임대차가 종료됨에 있어 임대인인 위 소외 1에 대하여 민법 제646조 제1항 소정의 부속물매수청구권을 행사할 수 있다 고 보아야 할  것이다. 그리고 부속물매수청구권의 행사로 인한 부속물매매대금은 그 매수청구권 행사 당시의 시가를 기준으로 산정할 것인바, 원고는 갑 제8호증을 제출함으로써 일응 그 입증을 시도하고 있는 것으로 보이고, 참가인의 악의가 인정되지 아니하는 한 원고가 점유회수청구권에 의하여 이 사건 점포에 대한 점유를 회복할 수 없음은 앞서 살펴 본 바와 같다.   사정이 위와 같음에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 부속물매수청구권과  관련된 위 원고의 주장마저 배척한 것은 부속물매수청구권에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을  지적하는 취지의 논지는 이유 있다.   다. 제5점에 대하여  현행 민사소송법은 소송비용의 부담에 관하여 패소자부담의 원칙을 취하고 있고, 소론과 같이 과실책임주의를 취하고 있는 것은 아니며, 소론이 지적하는 판례는 조선고등법원 판결에 불과할 뿐만 아니라 이 사건에 적절한 것도 아니고, 원고와 피고 사이의 소송비용부담의 비율에 관한 원심의 판단이 부당하다고 보이지도 아니한다. 논지는 이유 없다.  라. 제6점에 대하여  인수신청을 각하하는 결정에 대하여는 신청인이 항고할 수 있는바, 이와 같이 항고로서 불복을 신청할 수 있는 재판은 상고심 법원의 판단 대상이 되지 아니하므로 (민사소송법 제395조, 제362조 단서), 이 점에 관한 논지는 받아들일 수 없다.   3. 그러므로 원심판결 중 손해배상청구에 관한 원고  패소부분과 참가인의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지  상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과  같이 판결한다.   대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

다) 상환청구의 사유 및 시기
유익비상환청구의 경우 그 종료원인을 묻지 않으므로 임료 연체 등 임차인의 채무불이행을 이유로 해지된 경우에도 임차인은 이를 청구할 수 있는데 반하여, 판례에 의하면 채무불이행에 의한 해지의 경우에는 부속물매수청구권이 인정되지 않는다.또한 비용상환청구권은 임대인이 목적물을 반환받은 날로부터 6월 내에 행사하여야 한다는 제척기간의 제한을 받는데 반하여(제654조,제617조),366)부속물매수청구권의 경우는 일반 형성권으로서의 제척기간인 10년을 적용받는다. 

366)이효종, “賃借人의 費用償還請求權”, ｢銀行去來․ 賃貸借事件의 諸問題, 裁判資料 第32輯｣, 法院行政處, 1986, p.380.

나. 임차인 등의 소유로서 건물에 부속하되 구성부분이 아닐 것
  부속물이 임차권 소멸 당시 임차인 또는 전세권자의 소유이어야 한다. 따라서 그 부속물이 임차인 등의 소유가 아니라면 매수청구권이 발생되지 않는다. 또 부속물은 목적부동산인 건물 등에 상당한 정도로 부착․합체되어 있어야 한다. 다만 家具, 庭園石, 造景樹와 같이 완전히 부착된 것이 아니거나 용이하게 떼어낼 수 있고,또 떼어내더라도 그 가치가 감소하지 않는 것은 부속물이 아니다. 이러한 가구,정원석 등 부속물이 아닌 것에 대한 포기약정은 유효하므로 이러한 포기약정이 있을 경우에는 그 반환을 청구하지 못한다. 또한 건물에 시설되어 있더라도 건물의 구성부분으로 되지 않아야 한다.만약 건물의 구성부분으로 되어버리면 그것이 임차물의 객관적 가치를 증가시켰다고 하더라도 유익비상환청구의 대상으로 될뿐,부속물매수청구의 대상은 아니다.결
국 부속물은 兩者의 중간적 상태라고 말할 수 있다.367)  

367) 李起中, 앞의 논문, p.114.

다. 건물 기타 공작물의 사용의 편익을 위하여 부가시켰을 것  
   위 부속물은 건물 기타 공작물의 사용의 편익에 이바지함으로써 건물 기타 공작물의 ‘객관적’이용가치를 증대시켰어야 한다.수도,전기,가스 등의 설비가 그 전형적인 예이다.368)아파트내 수영장의 헬스기구,사우나시설 및 연수시설 역시 수영장의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 물건으로 부속물에 해당된다.369)  

따라서 부속된 물건이 오로지 임차인의 특수목적에 사용하기 위하여 부속된 것일 때에는 이에 해당되지 않으며,여기에서 당해 건물의 객관적인 사용목적은 그 건물 자체의 구조와 임대차계약 당시 당사자 사이에 합의된 사용목적,기타 건물의 위치,주위환경 등 제반 사정을 참작하여 정하여진다.370)  

368) ｢민법주해｣(XV)(閔日榮), 박영사, 1997, p.158.  369) 서울지방법원 2003.6.9.선고, 한국아파트신문 2003.6.18.자.  370) 대법원 1993.10.8. 선고 93다25738,93다25745(반소) 판결

대법원 1993. 10. 8.선고 93다25738, 93다25745(반소) 판결 【건물명도·필요비등】, [공1993.12.1.(957),3047] 【판시사항】 임차인의 매수청구의 대상이 되는 “부속물”의 범위와 판단기준  【판결요지】 민법 제646조 가 규정하는 매수청구의 대상이 되는 부속물이란 건물에 부속된 물건으로서 임차인의 소유에 속하고, 건물의 구성부분으로는 되지 아니한 것으로서 건물의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 물건이라고 할 것이므로, 부속된 물건이 오로지 임차인의 특수목적에 사용하기 위하여 부속된 것일 때에는 이에 해당하지 않으며, 당해 건물의 객관적인 사용목적은 그 건물 자체의 구조와 임대차계약 당시 당사자 사이에 합의된 사용목적, 기타 건물의 위치, 주위환경 등 제반 사정을 참작하여 정하여지는 것이다.   【참조조문】 민법 제646조  【참조판례】 대법원 1991. 10. 8. 선고 91다8029 판결(공1991,2682) , 1982. 1. 19. 선고 81다1001 판결(공1982,260) , 1993. 2. 26. 선고 92다41627 판결(공1993상,1082)  【전문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고)  【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고)  【대상판결】 【원심판결】 부산고등법원 1993. 4. 30. 선고 92나17129, 17136(반소) 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유(보충상고이유서 기재부분은 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 본다.  1. 임차주택의 일부가 주거 외의 목적으로 사용되는 경우에도 주택임대차보호법 제2조 의 규정에 의하여 그 법률의 적용을 받는 주거용 건물에 포함되지만, 주거생활의 안정을 보장하기 위한 입법목적에 비추어 비주거용 건물에 주택의 목적으로 일부를 사용하는 경우에는 이를 주거용 건물이라 할 수 없고 이러한 건물은 위 법률의 보호대상에서 제외된다고 할 것이다.   원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴본바, 원심이 그 거시증거를 종합하여,원고(반소피고, 이하 원고 라고한다) 소유인 이 사건 건물은 지하 1층, 지상 3층으로서 당초부터 지하 1층 지상 1, 2층은 근린생활시설로 지상 3층은 주택용도로 건축되었고, 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다)가 임차한 위 지상 2층 부분도 사무실로 사용되어 온 사실, 피고는 위 지상 2층 중에서 조그마한 방 두개를 제외한 거의 대부분을 삼계탕을 먹으러 온 손님을 위한 홀로 방 3개, 주방 등으로 사용함으로써 대중음식점의 외양을 있었던 사실을 인정한 다음 이 사건 건물의 본래의 용도, 이전의 이용실태, 피고의 이용상황 및 외양에 비추어 주택임대차보호법상의 주거용 건물이라고 할 수 없다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 주택임대차보호법상의 주거용 건물에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.   2. 원심판결 이유에 위하면, 원심은 피고가 이 사건 건물을 임차한 후 그곳에서 삼계탕집을 경영하기 위하여 합계 금 9,643,000원을 들여 보일러, 온돌방, 방문틀, 주방내부, 합판을 이용한 점포장식, 가스, 실내전등, 계단전기 등을 설치하고 페인트 도색을 하는 등 공사를 하였고, 그로 인하여 현재에도 금 8,147,000원 정도의 가치가 남아 있는 사실을 인정하면서도 이 사건 건물의 본래의 용도 및 피고의 이용실태 등에 비추어 피고가 지출한 위 비용은 어디까지나 피고가 위 건물에서 삼계탕집을 경영하기 위한 것이지 건물의 보존을 위한다거나 그 객관적 가치를 증가시키기 위한 것이 아니어서 이를 필요비 또는 유익비라고 할 수 없다고 판단하였다.   민법 제626조에서 임대인의 상환의무를 규정한 유익비라 함은 임차인이 임차물의 객관적 가치를 증가시키기 위하여 투입한 비용이고, 필요비라 함은 임차인이 임차물의 보존을 위하여 지출한 비용을 말한다 고 할 것인바, 이 사건에서 피고가 위 건물에 지출한 공사비가 여기에 해당하지 않는다고 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.   그리고 피고가 지출한 위 비용이 원고에게 상환을 청구할 수 있는 필요비나 유익비가 해당하지 않는다는 원심의 판단이 위법하지 않다면, 피고가 이를 미리 포기하였다는 원심의 가정적 판단이 옳은 것인지 여부는 이 사건의 결과에 영향이 없는 것이고, 또한 필요비나 유익비의 상환청구권을 미리 포기하는 약정을 하였더라도 무효라고 할 수 없다. 결국 논지는 이유 없다.   3. 민법 제646조가 규정하는 매수청구의 대상이 되는 부속물이란 건물에 부속된 물건으로서 임차인의 소유에 속하고, 건물의 구성부분으로는 되지 아니한 것으로서 건물의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 물건이라 할 것이므로, 부속된 물건이 오로지 임차인의 특수목적에 사용하기 위하여 부속된 것일 때에는 이에 해당하지 않는다고 할 것이고, 당해 건물의 객관적인 사용목적은 그 건물 자체의 구조와 임대차계약 당시 당사자 사이에 합의된 사용목적, 기타 건물의 위치, 주위환경 등 제반사정을 참작하여 정하여지는 것 이다( 당원 1991.10.8. 선고 91다8029 판결 참조)   원심이 같은 취지에서 피고가 주장하는 위 시설들은 이 사건 건물의 구성부분으로 되었거나 피고의 삼계탕집 경영이라는 특수한 목적에 사용하기 위한 것이므로 매수대상이 되는 부속물에 해당하지 않는다는 이유로 피고의 부속물매수청구권을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 부속물매수청구권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유없다.   그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 박만호(재판장) 김상원 윤영철(주심)

대구고법 1984.11.15.선고 84나388 제3민사부판결 : 확정 【건물명도청구사건】, [하집1984(4),137] 【판시사항】 기존건물과 분리되어 독립한 소유권의 객체가 될 수 없는 증ㆍ개축부분에 대한 건물임차인의 매수청구권의 행사 가부  【판결요지】 건물임차인의 매수청구의 대상이 되는 부속물이라 함은 건물자체에 부속된 것으로서 건물의 구성부분으로는 되지 아니하는 임차인 소유의 물건중 건물사용에 객관적 편익을 가져오는 것에 한하며, 기존건물과 분리되어 독립한 소유권의 객체가 될 수 없는  증ㆍ개축부분은 매수청구권의 대상이 될 수 없다. 【참조조문】 민법 제646조  【참조판례】 1982. 1. 19. 선고 81다1001 판결 (집 30①민17 공 676호260)  【전문】 【원고, 피항소인】 심충효  【피고, 항소인】 피고  【대상판결】 【제1심】 대구지방법원(82가합2624 판결)  【주문】 항소를 기각한다.  항소비용은 피고의 부담으로 한다.  【취지】 피고는 원고에게 대구 중구 공평동 53의 4 대 119평방미터의 1필지상 세멘벽돌조 와즙 2층건중 2층 주택 별지도면표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차연결한 선내(ㄱ)부분 18.37평방미터, 위 53의 4 대 외 3필지상 세멘부록조 스레트즙 2층건중 1층 영업소, 같은도면표시 3, 4, 5, 6, 10, 11, 8, 9, 3의 각 점을 순차연결한 선내 (ㄴ)부분 32.76평방미터, 2층 주택 같은도면표시 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 3의 각 점을 순차연결한 선내(ㄷ)부분 25.76평방미터, 위 53의 4 대 외 2필지상 목조와즙 평가건 영업소 같은도면표시 2, 17, 13, 12, 8, 9, 2의 각 점을 순차연결한 선내(ㄹ)부분 65.83평방미터 및 같은 지상 세멘부록조 스레트즙 평가건 영업소 같은도면표시 14, 15, 16, 17, 14의 각 점을 순차연결한 선내(ㅁ)부분 47.84평방미터를 각 명도하고, 1981. 10.18.부터 1982. 10. 17.까지는 월 578,000원의, 그 다음날부터 위 각 건물부분의 명도완료일까지는 원 593,000원의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.   소송비용은 피고의 부담으로 한다.  위 제1항은 가집행할 수 있다.  원판결중 피고 패소부분을 취소하고, 이 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.  소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.   【이유】 원고가 1980. 12. 17. 피고에게 원고 소유인 대구 중구 공평동 53의 4 대 119평방미터 외 1필지상 세멘벽돌조 와즙 2층건중 2층 주택 별지도면표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차연결한 선내(ㄱ)부분 18.37평방미터, 위 53의 4 대 외 3필지상 세멘부록조 스레트즙 2층건중 1층 영업소 같은도면표시 3, 4, 5, 6, 10, 11, 8, 9, 3의 각 점을 순차연결한 선내 (ㄴ)부분 32.76평방미터, 2층 주택, 같은도면표시 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 3이 각 점을 순차연결한 선내 (ㄷ)부분 25.76평방미터, 위 53의 4 대 외 2필지상 목조와즙 평가건 영업소 같은도면표시 2, 17, 13, 12, 8, 9, 2의 각 점을 순차연결한 선내(ㄹ)부분 65.83평방미터, 같은 지상 세멘부록조 스레트즙 평가건 영업소 같은도면표시 14, 15, 16, 17, 14의 각 점을 순차연결한 선내(ㅁ)부분 47.84평방미터(이하 이 사건 건물이라고만 한다)를 임대보증금은 7,000,000원, 임료는 월 300,000원, 임대기간 1980. 12. 17.부터 1981. 10. 17.까지로 약정하여 임대한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 원심증인 유경선, 같은 황삼선의 각 증언과 원심감정인 김광택의 감정결과 및 원심법원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하면 피고는 계약기간 만료후에도 계속하여 이 사건 건물을 점유 사용하면서 영업을 하고 있는 사실 및 이 사건 건물의 월임료 상당액은 1981. 10. 18.부터 1982. 10. 17.까지는 578,000원, 그 다음부터는 최소한 593,000원 정도되는 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.   따라서 원ㆍ피고간의 위 임대차계약은 임대기간의만료로 종료되었다 할 것이므로 피고로서는 위 기간만료 후에도 이 사건 건물을 점유 사용할 권원이 있음을 주장입증치 않는 한 원고에게 이 사건 건물을 명도할 의무를 면치 못한다 할 것이고 또 위 기간만료 그 다음날부터 이 사건 건물의 명도완료일까지 피고가 위 건물의 점유사용으로 얻은 임료상당의 이득도 부당이득으로서 원고에게 이를 반환하여야 할 것이다.   그런데, 원고의 이 사건 건물명도청구에 대하여, 피고 소송대리인은 주장하기를, 피고는 위 건물에 유익비를 지출하여 그 가액의 증가가 현존하고 있으니 원고에 대하여 유익비상환청구권을 가지고 있는 바, 위 권리에 기사여 이 사건 건물에 대한 유치권을 행사한다고 주장하므로 살피건대, 원심증인 황삼선의 증언과 원심감정인 김광택의 감정결과 및 원심법원의 현장검증결과를 종합하면, 피고가 이 사건 건물을 임차하여 식당영업을 하면서 총 2,282,000원 정도의 비용을 투입하여 현관출입문수리, 방개조, 도색, 카펫트시설, 계단시설, 전기내선공사, 가스배관시설, 연탄보일러시설, 천정수리등을 하여서 1,477,000원 상당의 가액이 현존하는 사실을 인정할 수 있으나 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증(부동산임대차계약서)의 기재에 원심증인 유경선의 증언을 종합하면, 원ㆍ피고 사이에 위 임대차계약을 체결할 때 피고는 계약기간중 영업상 필요한 시설을 하였다 하더라도, 임대차 기간만료후 원고에게 시설비를 청구할 수 없고, 이에 대하여 일체 권리주장을 할 수 없으며 내부수리 및 비품, 권리금에 대하여도 일체 원고에게 청구할 수 없다고 특약을 하여 유익비상환청구권을 미리 포기한 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 위 증인 황삼선의 일부 증언은 믿지 아니하며 달리 반증이 없으므로 피고에게 유익비상환청구권이 있음을 전제로 하는 위 주장은 이유없다(이에 대하여 피고 소송대리인은 위 특약은 사기 또는 착오에 기한 것이므로 이를 취소한다고 주장하나, 당원이 믿지 않는 위 황삼선의 증언부분을 제외하고는 위 사기 내지 착오에 인한 것이었다고 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 주장은 받아들이지 아니한다)할 것이고, 피고 소송대리인은 다시 주장하기를, 피고가 홀 15평 및 주방 8평을 축조하여 영업의 편의에 제공하였으니 그 부분의 매수청구를 함과 동시에 그 매매대금 4,500,000원의 지급이 없는 한 원고의 이 사건 건물명도청구에 응할 수  없다고 주장하므로 살피건대, 건물임차인의 매수청구의 대상이 되는 부속물이라 함은 건물자체에 부속된 것으로서 건물의 구성부분으로는 되지 아니하는 임차인 소유의 물건중 건물사용에 객관적 편익을 가져오는 것에 한하며, 기존건물과 분리되어 독립한 소유권의 객체가 될 수 없는 증ㆍ개축부분은 매수청구권의 대상이 될 수 없다 할 것인바( 대법원 82. 1. 19. 선고, 81다1001 판결 참조) 앞에 나온 증인 황삼선의 증언 및 원심법원의 현장검증결과를 종합하면 피고가 이 사건 건물의 마당일부를 세멘트 바닥으로 하여 높이고 마당담벽을 방벽으로 하며 천정을 잇대어 늘여 내부도배를 하는 등으로 홀 15평을 기존건물과 붙여 새로이 만든 사실 및 기존 방 2칸의 내부를 주방으로 사용할 수 있도록 일부 개조한 사실은 인정되나 이에 의하면 위 증ㆍ개축부분은 건물의 구성부분으로 되었다고 볼 수 있을 뿐이므로 위 부속물매수청구 주장도 나머지 부분에 대하여 더 나아가 살필것 없이 이유없다 할 것이며, 피고 소송대리인은 또 주장하기를, 피고는 위 임대차시 원고에게 임대보증금 7,000,000원과 권리금, 비품대등 4,000,000원을 지급하였으니 원고가 피고에게 합계 돈 11,000,000원을 반환함과 동시에 피고는 원고에게 이 사건 건물을 명도할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 피고가 이 사건 건물을 임차하면서 원고에게 임대보증금 7,000,000원을 교부한 사실은 앞에서 본 바와 같고 임대보증금의 반환과 임차건물의 명도는 동시이행관계에 있다 할 것이므로, 피고 소송대리인의 이 부분 주장은 이유있다 할 것이나, 피고가 원고에게 권리금등 명목으로 4,000,000원을 더 교부하였다는 점에 관하여는 이에 부합하는 위 증인 황삼선의 증언은 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고 소송대리인의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 것 없이 이유없다 할 것이다.   그렇다면 피고는 원고로부터 돈 7,000,000원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 건물을 명도하고, 이 사건 건물의 사용에 대한 부당이득으로서 1981. 10. 18.부터 1982. 10. 17.까지는 월 578,000원의 그 다음날부터 이 사건 건물명도 완료일까지는 월 593,000원의 각 비율에 의한 돈을 지급할 의무가 있다 할 것인즉, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위에서 그 이유가 있으므로 이를 인용하고, 그 나머지는 이유가 없으므로 이를 기각할 것인 즉, 원판결은 이와 취지를 같이하여 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하며, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.   판사 김연호(재판장) 백수일 배종수

부산고법 1989. 5. 19.선고 88나4751 제1민사부판결 : 상고허가신청기각 【건물명도】, [하집1989(2),40] 【판시사항】 건물임차인의 부속물매수청구권의 대상인 부속물의 의미   【판결요지】 건물임차인의 부속물매수청구권의 대상이 되는 부속물이라 함은 임대인의 동의를 얻어 건물에 부속된 임차인 소유의 물건으로서 건물의 구성부분을 이루지는 아니하나 독립성을 가지고 건물의 일반적 용도에 의한 사용의 편익에 제공됨으로써 건물의 객관적 가치를 증가시키는 건물을 의미하므로, 그 용도가 요식시설로 된 건물의 임차인이 사용의 편익을 위하여 설치한 접객용 및 일반의 방시설, 주방시설 등은 위 건물의 객관적 가치를 증가시키는 독립성 있는 물건으로서 부속물매수청구권의 대상이 된다 할 것이나 건물 외부의 숯불 피우는 시설, 기름탱크, 가스저장실, 보일러실 및 인조조경목으로 된 휴식처 등의 시설은 위 건물에 부속된 물건이라고 볼 수 없으므로 부속물매수청구권의 대상이 되지 아니한다.   【참조조문】 민법 제646조  【참조판례】 대법원 1982.1.19. 선고 81다1001 판결(요민I 민법 제646조(3) 1020면집30①민17 공676호 261)  【전문】 【원고, 피항소인 겸 부대항소인】 원고  【피고, 항소인 겸 부대피항소인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 제1심         마산지방법원(87가합614 판결)  【주문】 1. 원판결을 변경한다.  가. 피고는 원고로부터 금 39,113,848원을 지급받음과 상환으로 별지목록 기재 건물의 l층 중 별지도면 표시 (가)부분 222.225평방미터를 명도하라.  나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.  2 원고의 부대항소를 기각한다.  3 소송비용은 제1, 2심을 통하여 이를 3등분하여 그 중 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.  4 위 제1의 가항은 가집행할 수 있다.  【취지】 원판결을 변경한다.  피고는 원고로부터 금 28,000,000원을 지급받음과 상환으로 원고에게 별지목록 기재 건물의 1층 중 별지도면 표시 (가)부분 222.225평방미터를 명도하고 1987.8.11.부터 위 건물명도시까지의 매월 금 700,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라.  소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고(원고는 당심에 이르러 부대항소를 제기하면서 상환이행부분과 금원지급청구를 추가하였다).  원판결 중 피고 패소부분을 취소한다.  그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.  소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다라는 판결   【이유】 1. 명도청구부분에 관한 판단  각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 갑 제2호증의 1(임대차계약서), 갑 제4호증(준공검자필증)의 각 기재와 원심증인 소외 1 , 소외 2 의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고와 피고 사이에 1985.5.3. 원고가 전세권설정자, 피고가 전세권자가 되어 별지목록 기재 건물의 1층 중 벌지도면 표시 (가)부분 점포(이하 이 사건 점포라고 약칭한다)에 관하여 전세보증금 22,000,000원, 전세기간은 l년으로 한다는 내용의 이른바 채권적 전세계약이 체결되고, 이에 따라 피고가 원고에게 그 무렵 위 전세보증금 22,000,000원을 지급하고 입주하여 ○○숯불갈비 라는 옥호 아래 식당을 경영하여 오다가 위 전세기간이 만료된 후인 1986.8.11.경 원고와의 사이에 이 사건 점포에 관하여 전세금을 28,000,000원으로 하고 존속기간을 1년으로 하는 내용의 전세권설정계약을 체결하고 그 시경 인상된 전세금을 지급하고는 위 건물의 일부인 이 사건 점포에 관하여 1986.8.31. 마산지방법원 창녕등기소 접수 제7194호서 피고 명의의 전세권설정등기를 경료한 다음 계속하여 이 사건 점포를 점유사용한 사실, 원고는 위 기간만료 약 1개월 전인 1987.7.13.경 피고에게 위 전세권설정계약을 갱신하지 아니하겠다는 취지의 해약통고서를 발송한 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 뒤집을 만한 증거가 없다.   피고는 당초 5년의 범위내에서 계약기간갱신권을 유보하기로 특약하였다고 주장하나, 이에 부합하는 듯한 원심증인 소외 3 , 당심증인 소외 4 의 각 일부 증언은 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.   위 인정사실에 의하면 피고의 위 전세권은 그의 존속기간이 만료되었다고 할 것이다.  이에 원고가 피고에 대하여 이 사건 점포의 명도를 구함에 대하여 피고는 첫째 원고로부터 위 전세금을 반환받을 때까지 원고의 이 사건 명도청구에 응할 수 없다고 항변하므로 살피건대, 피고가 원고에게 위 전세금 28,000,000원을 지급한 사실은 위에서 본바와 같고, 원고의 위 전세금반환의무와 피고의 위 명도의무는 동시이행의 관계에 있다고 할 것이므로 피고의 항변은 이유있다.  피고는 그밖에 자신이 이 사건 점포에 입주할 당시 이를 식당으로 사용하기 위하여 원고의 승낙을 얻어 금 40,000,000원을 들여 조경공사와 갈비집 영업을 위한 주방시설, 방 4개, 마루 등의 설치공사를 하고 그외에도 벽체를 타일과 목재로 개조하고 간판시설을 하였는바, 그 가치가 현존하고 있으므로 원고로부터 그 유익비를 상환받기 전에는 원고에게 이 사건 점포를 명도할 수 없다고 주장함에 대하여 원고는 위 채권적 전세계약당시 피고는 이 사건 점포에 관한 필요비 또는 유익비상환청구권을 포기하였다고 재항변하므로 살피건대, 피고가 이 사건 건물에서 위 식당을 경영하면서 위 주장과 같은 공사를 한 사실은 뒤에서 보는 바와 같이 인정되나 위 갑 제2호증의 1의 기재에 의하면, 1985.5.3. 원·피고 사이에 앞서 본 채권적 전세계약을 체결함에 있어 피고가 원고의 승인하에 이 사건 점포를 개축하거나 내부시설을 하더라도 위 전세기간이 만료되면 피고가 이를 원상복구하기로 약정하였고 위 1986.8.11.자의 위 전세권설정계약에 있어서도 그 약정이 존속되었던 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 뒤집을 만한 증거가 없는 바, 위 약정은 건물에 지출한 각종 유익비 또는 필요비의 상환청구권을 미리 포기하기로 한 취지의 약정이라고 볼 것이므로 피고의 위 주장은 이유없는 것이라고 할 것이다.   이에 피고는 위 전세계약 체결당시 이 사건 점포는 그 골조만이 완성된 상태여서 피고가 그곳에서 영업을 하기 위하여는 상당한 비용을 들여 시설을 하여야 할 형편임을 원 피고 모두 알고 있었으므로 위 원상복구약정은 계약서상의 인쇄된 예문에 지나지 않으므로 효력이 없는 것이라고 다투나 피고의 위 주장과 같은 사유만으로 위 전세계약서상의 위 조항을 가리켜 예문에 불과하다고 할 수는 없으니 위 주장은 받아들일 수 없는 것이라고 할 것이다.   피고는 위 원상복구약정은 원상복구에 과다한 비용이 소요되지 아니하는 시설에 한하여 적용될 뿐, 피고의 위 공사와 같이 전세목적물을 근본적으로 개조하는 경우까지 포함하는 것은 아니라고 다투나, 피고의 위 시설공사가 이 사건 점포를 근본적으로 개조한 것으로 보기도 어려울 뿐만 아니라 원상복구의 특약이 원상복구에 소요되는 비용이나 그 시설의 규모에 따라 그 적용여부가 결정된다고 볼 아무런 근거가 없으니 위 주장은 이유없다.   피고는 위 원상복구약정은 사기에 의한 것이거나 피고의 착오에 기한 것으로서 취소하는 바이라고 주장하나, 피고의 전거증에 의하더라도 원고가 피고를 기망하여 이를 잘못 믿은 피고가 위 약정을 맺었다거나 또는 위 약정이 피고의 착오에 의하여 이루어진 것이라는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 위 주장은 받아들일 수 없는 것이라고 할 것이다.   피고는 자신이 위 시설들에 대한 공사를 하여 약 금 40,000,000원이 소요되었고 그 가치가 약 금 20,557,440원 현존하고 있는 바, 위와 같은 가치의 현존액은 위 전세보증금과 비교할 때 과다한 금액이고, 이를 다시 원상복구하기 위하여는 상당한 금액이 지출될 것이 예상되며 원고가 위 시설을 인수할 경우 현 가액 이상으로 이를 유익하게 사용할 수 있는 것이므로 원고가 피고에게 위 시설의 원상복구를 구하는 것은 신의성실의 원칙에 어긋나거나 권리남용에 해당되어 허용될 수 없는 것이라는 취지의 주장을 하나 피고의 위 주장과 같은 사유만으로 원고가 위 원상복구특약의 적용을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반한다거나 권리남용에 해당한다고 할 수 없고, 달리 원고의 위 주장이 신의성실의 원칙에 어긋난다거나 권리남용에 해방한다고 볼 자료가 없으니 위 주장은 이유없다.   피고는 다시 위 유익비상환청구권 주장이 이유없다고 하더라도 피고가 설치한 위 시설물에 대하여 건물임차인으로서 금 20,557,440원 상당의 부속물매수청구권이 있으므로 이를 지급받기 전에는 원고의 이 사건 명도청구에 응할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 원고와 위 피고간의 위 1985.5.3.자 채권적 전세계약에 대하여는 민법의 임대차에 관한 규정이 적용된다고 볼 것인데 이 경우 건물의 임차인의 부속물매수청구권의 대상이 되는 부속물이라 함은 임대인의 동의를 얻어 건물에 부속된 물건으로서 임차인의 소유에 속하고 건물의 구성부분으로는 되지 않고 독립성을 가지며 또 건물의 일반적 용도에 의한 사용의 편의에 제공되어 그로 인하여 건물의 객관적 가치를 증가시키는 물건을 말한다고 할 것인 바, 위 갑 제1호증, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(준공검사필증)의 기재, 위 증인 소외 3 증언(위에서 배척한 부분 제외), 원심감정인 소외 5 의 감정결과 및 원심이 한 검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 신축건물로서 벽체와 천정 바닥의 각 표면이 시멘트로 시설되어 있던 이 사건 점포를 원고로부터 명도받아 식당을 경영하던 중 1985.6.5.경 그 사용편익을 위하여 (1)점포내부에 브록벽과 내부 목조, 창문, 보이라 등을 설치한 2개의 접객용 방시설, (2)점포 내부에 브록벽, 연탄온돌 등을 설치한 1개의 일반 방시설, (3)점포내부에 브록벽과 타일을 부착한 1개의 주방시설, (4)점포외부의 후면 대지상에 브록벽돌과 목재, 스레트 등으로 숯불 피우는 곳 시설, 철판조 기름탱크, 가스저장실, 보일러, 보일러실, 건물전면에 인조 조경목으로 된 휴식처 등 각 1개씩의 시설공사를 하였으며 1988.2.8. 현재 그 신축공사비는 금 20,557,440원인데 위 채권적전세계약이 체결된 1985.5.3.이후의 건축비는 매년 증가하였을 뿐 하락한 일이 없으며 시설의 감가상각율은 연 5퍼센트 정도인 사실, 별지목록 기재 건물은 대로변에 위치하는 건물로서 인근에 온천장이 있어 식당이 위치하기에 적당한 곳이었기 때문에 원고가 위 건물을 건축함에 있어서도 그 용도를 요식시설로 하여 건축허가를 받고 등기를 경료하였고, 원·피고간의 이 사건 전세계약 체결당시에 합의된 사용목적도 식당경영이었던 사실을 인정할 수 있어 피고가 부속시킨 물건 중 이 사건 건물부분의 일반적 용도에 의한 사용의 편익에 제공된 물건뿐만 아니라 식당경영에 편익을 부여하는 물건도 위 건물부분의 객관적인 편익을 부여하는 물건으로 보는 것이 상당하다고 할 것이므로 이러한 기준에 따르면 위 시설들 중 위 제(1), (2), (3)의 설비만이 위 건물의 객관적 가치를 증가시키는 독립성 있는 물건으로서 부속물매수청구권의 대상에 해당된다고 할 것이고, 위 제(4)의 각 설비는 모두 이 사건 임차목적물에 부속된 물건이라고 볼 수 없으므로 이 사건 부속물매수청구의 대상이 될 수 없다고 할 것이며, 한편 위 증인 소외 5 의 증언에 의하면 피고가 위 매수청구권을 행사한 날임이 기록상 명백한 1988.11.11. 당시의 위 제(1), (2), (3) 설비의 시가는 별지계산서와 같이 합계금 11,113,848원인 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 결국 피고의 위 매수청구권의 행사로 위에서 인정된 시설에 관하여 원 피고 사이에 매매계약이 성립됨으로써 원고는 피고에게 위 매수대금 11,113,848원을 지급할 의무가 있다고 할 것이고 위 매매대금지급의무와 이 사건 점포의 명도의무 역시 동시이행의 관계에 있다고 할 것이다.   따라서 피고는 원고로부터 위 전세보증금 28,000,000원과 위 매수대금의 합계 금 39,113,848원을 지급받을 때까지 이 사건 점포의 명도를 거부할 수 있다고 할 것이다.   위 매수청구권과 관련하여 원고는 첫째, 피고의 위 매수청구권 행사의 주장은 시기에 늦은 공격방어방법으로서 각하되어야 할 것이라고 주장하나 이 사건 기록에 의하면 피고는 원심에서 이미 위 시설들에 대한 유익비상환청구권의 주장을 하였다가 원심이 이를 받아들이지 아니하자 당심 제3차 변론기일인 1989 11.11.에 이르러 위 유익비상환청구권이 받아들여지지 않을 경우에 대비하여 동일한 사실관계에 터잡아 위 부속물매수청구권 행사의 주장을 한 사실을 인정할 수 있어서 이를 가리켜 시기에 늦은 공격방어 방법이라고 할 수는 없다고 할 것이니 위 주장은 이유없다.   원고는 둘째, 위 채권적 전세계약 및 전세권설정계약에서 계약종료시에 피고는 목적물을 현상대로 원고에게 인도하되 피고의 비용으로 원상복구하기로 약정하였으므로 원고의 위 부속물매수청구권 행사는 부당하다는 취지의 주장을 하나, 위에서 본 바와 같이 이른바 채권적 전세에 관하여는 민법의 임대차에 관한 규정이 유추 적용되고, 임차인의 부속물매수청구권을 규정한 민법 제646조 는 임차인의 보호를 위한 편면적 강행규정이므로 원고와 피고간에 위와 같은 특약이 있다 하더라도 이는 임차인인 피고에게 불리한 약정으로 무효라고 할 것이며, 그 후 다시 원 피고간에 물권인 전세권설정계약을 하면서 위 특약을 그대로 유지하였다고 하더라도 위 채권적 전세기간 중에 일단 발생한 피고의 위 부속물매수청구권이 소멸할 리가 없는 이치이고 보면 위 주장은 이유없다.   2. 임료상당 손해배상 청구부분에 대한 판단  원고는 위 전세권이 소멸된 이후 피고가 이 사건 점포를 불법점유함으로써 원고에게 그 임료상당액인 월 금 700,000의 손해를 입혔으므로 피고는 원고에게 위 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하므로 살피건대 앞서 본 바와 같이 전세금반환채권과 이 사건 점포의 명도가 동시이행의 관계에 있는 한 피고의 이 사건 점포에 대한 점유를 가리켜 불법점유라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 전세권의 설정계약의 경우에는 보증금에 대한 이자가 그 임료와 상계되는 것이므로 원고가 피고에 대하여 위 보증금을 반환하지 않고 있는 이 사건에서 원고에게 어떤 손해가 발생하였다거나 피고가 원인 없이 이득하였다고 볼 수도 없으니 이 부분 주장은 이유없다.   3. 결  론  그렇다면 피고는 원고로부터 위 금 39,113,848원을 지급받음과 상환으로 이 사건 점포를 명도할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위에서 이유있어 인용하고 나머지 청구는 이유없어 기각할 것인 바, 원판결중 이와 결론을 달리한 부분은 부당하므로 그 부분에 대한 피고의 항소를 받아들여 원판결을 주문 제1항과 같이 변경하고, 원고의 부대항소는 이유없으므로 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제89조 를, 가집행의 선고에 관하여는 소송촉진등에관한특례법 제6조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.   판사 조무제(재판장) 이찬효 노영보

라. 부속물의 사례   

1)우리 判例
가)인정사례
(1)피고(임차인)는 신축건물로서 벽체와 천장,바닥의 각 표면이 시멘트로 시설되어 있던 이 사건 점포를 원고로부터 명도받아 식당을 경영하던 중 1985.6.5. 경 그 사용편익을 위하여 <1> 점포 내부에 브록벽과 내부 목조, 창문, 보이라 등을 설치한 2개의 접객용 방시설, <2> 점포 내부에 브록벽, 연탄온돌 등을 설치한 1개의 일반 방시설, <3> 점포 내부에 브록벽과 타일을 부착한 1개의 주방시설,<4>점포 외부의 후면 대지상에 브록벽돌과 목재,스레트 등으로 숯불피우는 곳 시설,철판조 기름탱크,가스저장실,보일러,보일러실,건물전면에 인조조경목으로 된 휴식처 등 각 1개씩의 시설공사를 하였으며,위 건물은 대로변에 위치하는 건물로서 인근에 온천장이 있어 식당이 위치하기에 적당한 곳이었기 때문에 원고가 위 건물을 건축함에 있어서도 그 용도를 요식시설로 하여 건축허가를 받고 등기를 경료하였고,원․피고간의 이 사건 계약체결 당시에 합의된 사용목적도 식당경영이었던 사실을 인정할 수 있어 피고가 부속시킨 물건 중 이 사건 건물부분의 일반적 용도에 의한 사용의 편익에 제공된 물건뿐만 아니라 식당경영에 편익을 부여하는 물건도 위 건물부분의 객관적인 편익을 부여
하는 물건으로 보는 것이 상당하다고 할 것이므로 이러한 기준에 따르면 위 시설들 중 위 <1>,<2>,<3>의 설비는 위 건물의 객관적 가치를 증가시키는 독립성있는 물건으로서 부속물매수청구권의 대상에 해당된다.371)

371) 부산고법 1989.5.19.선고 88나4751 판결(상고허가신청기각): 安榮文, “建物賃借人의 부속물매수청구권”, 大法院判例解說(통권 제19-1호), 법원행정처, p. 176에서 재인용.

 

(2)지하 1층,지상 5층인 건물 중 1,2층을 임차한 다음 당초 상·하수도, 화장실,전기배선 등 기본시설만 되어 있는 것을 식당으로 사용하기 위하여 임대인의 동의를 얻어 이 사건 건물부분인 1,2층에 실내장식,주방,화장실,전기시설 기타 각종시설을 설치한 경우 등기부 및 건축물대장상 임차한 1,2층뿐 아니라 지하층도 용도가 음식점으로 되어 있고,임대차계약서에도 그 용도가 대중음식점으로 되어 있으며, 그 바로 옆에는 ‘서초갈비’라는 음식점이 붙어 있는 등 주변에 음식점이 많은 점을 고려하면 이 사건 건물의 객관적인 사용목적은 대중음식점이라고 봄이 상당하고,따라서 임차인이 한 각종 시설물 중 음식점영업의 편익을 위한 것은 이 사건 건물의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 것이라고 할 것이라고 판시한 것이 있다.다만 위 판결은 위 시설 전체를 부속물매수청구의 대상이 된다고 단정한 것이 아니라 위 각종 시설물 중 매수청구권의 대상이 되는 부속물로 볼 수 있는 것은 어느 것인지를 심리·확정하여 피고 주장의 당부를 판단하였어야 함에도 이를 하지 않았다는 이유로 파기환송한 것이다.372)  

372) 대법원 1993.2.26. 선고 92다41627 판결; 위 사건에서 임대인은 위 건물을 명도받아 기성복판매장을 하겠다고 주장하였음: 안영문, 앞의 논문, p.177.

위 판결에 대해서 임대인이 건물의 용도를 변경하는 것이 불가능한 것도 아니고 또 가사 明渡받은 후 다시 음식점을 한다고 하더라도 이 사건 임차인이 하던 음식점은 불란서풍의 洋食店인데 그 분위기를 그대로 유지하는 음식점을 할지, 전혀 다른 풍의 음식점을 할지는 알 수 없는 일이고,그렇다면 임차인의 위 시설들은 기성복 매장을 한다면 말할 것도 없고 또 음식점을 하더라도 과연 건물의 객관적인 사용편익을 위한 것이라고 단언할 수 있을까 라는 의문을 제기하면서도 건물 자체의 구조,임대차 당시 합의된 사용목적,건물의 위치 등 제반사정을 고려하여 이 사건 건물 부분의 객관적 사용목적이 대중음식점이라고 본 대법원의 판단은 임차인이 투하한 자본의 회수를 보장하여 부속물매수청구권을 규정하고 이를 편면적 강행규정으로 한 민법의 규정에 비추어 정당하다고 평가하는 견해가 있다.373)  

373) 同旨 안영문, 앞의 논문, p.177.

생각건대 위 임차건물의 용도가 대중음식점인 점,주변의 위치 등을 고려하여 임차인이 한 각종 시설물 중 음식점영업의 편익을 위한 것은 이 사건 건물의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 것은 부속물에 해당된다는 입장은 타당하다.다만 위 각종 시설물중 음식점에 널리 사용될 수 있는 것이 아니라 ‘불란서풍의 洋食店에 특유한 시설들’은 부속물매수청구의 대상이 아니라할 것이다.  

나)부정사례
(1)피고가 임차한 이 사건 점포에서 카페영업을 하기 위한 공사를 하고, 또 카페의 규모를 확장하면서 내부시설공사를 하고,또는 창고지붕의 보수공사를 하고 공사비를 지출한 사실을 인정할 수 있으나,창고지붕의 보수공사비는 통상의 관리비에 속하고,나머지 공사비인 이 사건 점포의 내부시설공사는 피고가 카페를 운영하기 위한 필요에 의하여 행하여진 것이고 그로 인하여 이 사건 점포의 객관적 가치가 증가한 것은 아니어서,이를 위하여 지출한 돈은 원고가 상환의무를 지는 유익비에 해당하지 아니한다고 판단하고 아울러 위 시설들은 피고의 카페영업을 위한 시설물들일 뿐 이 사건 건물이나 점포의 객관적 편익을 가져오는 물건이라고 볼 수 없다는 이유로 피고의 부속물매수청구를 배척하였다.374) 

374) 대법원 1991.10.8. 선고 91다8029 판결.

 (2)건물을 임차한 후 그곳에서 삼계탕집을 경영하기 위하여 합계 금9,643, 000원을 들여 보일러,온돌방,방문틀,주방내부,합판을 이용한 점포장식, 가스,실내전등,계단전기 등을 설치하고 페인트 도색을 하는 등 공사를 하였고, 그로 인하여 현재에도 금 8,147,000원 정도의 가치가 남아 있는 사실을 인정하면서도 이 사건 건물의 본래의 용도 및 피고의 이용실태 등에 비추어 피고가 지출한 위 비용은 어디까지나 피고가 위 건물에서 삼계탕집을 경영하기 위한 것이지, 건물의 보존을 위한다거나 그 객관적 가치를 증가시키기 위한 것이 아니어서 이를 필요비 또는 유익비라고 할 수 없고 또 위 시설들은 이 사건 건물의 구성부분으로 되었거나 피고의 삼계탕집 경영이라는 특수한 목적에 사용하기 위한 것이므로 매수대상이 되는 부속물에 해당하지 않는다.375)  

375) 대법원 1993.10.8. 선고 93다25738,93다25745(반소) 판결.

 (3)임차인이 기존 건물의 1층이 두 개의 점포로 분리되어 한쪽 점포는 간이주점으로,다른 점포는 식당으로 사용되고 있던 건물을 임차하여 이들을 합쳐 식당 겸 주점영업을 하기 위하여 두 점포의 경계벽을 허물어 아치형 통로를 내고,두 점포 내의 방 1개씩을 모두 철거하여 영업장을 확장하고,건물 바닥,벽천장의 시멘트 뼈대는 그대로 두고 그 위에 미송원목과 석재,회,유리 등을 재료로 내벽면,천장,바닥,정면외벽 등을 장식하고,칸막이를 설치하고,스탠드를 만들고 전기 조명장치,음향시설,카페트,창고,간판,셔터,스텐강화유리문을 시설하고,테이블,쇼파를 놓고,건물 외부의 빈터에 있던 화장실과 건물 내부 사이에 벽과 지붕을 설치하여 통로를 만들고 그 바닥을 타일로 장식하고 뒷마당에 주방을 만들어 건물 내부와 연결시키는 공사를 한 경우,....이 사건 공사를 하게 된 경위,그 공사내용 등에 비추어 보면,피고가 부속물매수청구를 하는 물건들은 모두 위 공사로 인하여 건물의 구성부분이 되어 버렸거나 건물의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 물건이라고는 볼 수 없는 것이다.376)   

376) 대법원 1996.8.23. 선고 95다18096, 18093 판결 (공보 불게재).

 (4)“기존건물과 분리되어 독립한 소유권의 객체가 될 수 없는 증․개축부분은 부속물매수청구권의 대상이 될 수 없다....피고가 이 사건 건물의 마당 일부를 세멘트 바닥으로 하여 높이고 마당 담벽을 방벽으로 하며 천정을 잇대어 늘여 내부도배를 하는 등으로 홀 15평을 기존건물과 붙여 새로이 만든 사실 및 기존 방 2칸의 내부를 주방으로 사용할 수 있도록 개조한 사실은 인정되나 위 증․개축부분은 건물의 구성부분으로 되었다고 볼 수 있을 뿐이므로 부속물매수청구권은 이유 없다.”377)  

377) 대구고법 1984.11.15.선고 84나388 판결(확정){하급심판결집, 1984(4), 법원행정처}, p.137.

 2)일본 判例
일본 판례가 인정한 부속물은 부엌선반,차양,전등설비,문 위 선반, 엇문, 부엌과 방 사이의 문,지하실로 통하는 문,다다미,자동차 차고에 한 콘크리트포장,처마,수도시설,전기인입선,계단,굴뚝,하수도,광고용 표시판,가스전등시설과 인입공사,변소,현관유리문,진열대,환기통,계산대,철근콘크리트건물의 사용편익을 위해 부가한 목재들,옥외의 계단과 그 지붕 등이다.그러나 증축부분,돌출간판,정원의 나무와 돌 등은 부속물로 인정하지 않고 있다.378) 

378) 李起中, 앞의 논문, p.117.

 

마.場所的 利益의 對價가 附屬物인지 여부
  부속물은 반드시 有體物이어야 하는지 아니면, 건물이 갖는 특수한 장소적 이익의 대가로서 교부되는 권리금과 같은 無形의 재산도 ‘부속물매수청구’의 대상이 되는지 문제된다.임차인이 이용기간중 형성한 잔존가치가 임차권의 종료시 유체물이 아니라 無形인 경우도 있기 때문이다. 
  그러나 민법상 物件이란 有體物 및 電氣 기타 관리할 수 있는 自然力을 말하는데(제98조),이러한 장소적 이익은 민법상 물건의 개념에 포함되지 않는다.실제로 장소적 이익에 관해서는 권리금으로 별도로 거래되는 것이 거래관행이므로 임차인에 의해 장소적 이익이 증대되었다고 하더라도 이는 부속물매수청구의 대상이 아니라할 것이다.따라서 민법상의 문리해석상으로나 실제 관행상으로나 무형의 부속물은 부속물매수청구의 대상에 포함되지 않는다.379)다만 임차인에 의해 장소적 이익이 형성되었거나 증대된 경우 임차인으로서는 새로운 임차인으로부터 그 장소적 이익에 대한 상응액을 권리금으로서 회수할 수 있다.즉 이 경우 임차인의 잔존가치의 회수는 그 상대방이 임대인에 대한 매수청구의 방식이 아니라 불완전하지만 새로운 이용자로부터 권리금 명목으로 회수하는 것이다.  

379) 李起中, 앞의 논문, p.119.

바.검토 및 사견
부속물매수청구권과 유익비상환청구권은 모두 임차인이나 전세권자 등이 임차물에 투입한 비용의 잔존가치를 회수하는 제도라는 점에서 동일하다.특히 부속물이란 ‘主가 되는 사물이나 기관에 딸려 붙어 있는 물건’ 380)을 뜻하는 점에서 임차물에 어떤 물건을 부가시켰다는 外形的 내지 現象的인 부분을 중시하여 정의된 개념이다.이에 반하여,유익비상환청구의 대상이 되는 부분은 그 부속시킨 부분을 가치적으로 평가하여 위 부속시킴으로 인한 客觀的 價値增加分을 의미한다.즉 부속물과 유익비상환청구권의 대상이 되는 부분은 ① 附屬性(당해 임차물에 부속시킨다는 점),② 客觀的 價値 增加性(위 부속시키는 것에 의해 당해임차물의 객관적 가치를 증가시킨다는 점)이라는 요건을 모두 요구한다는 점에서 동일하다.다만 차이점이라고는 그 부속시킨 후에도 그 부속 부분이 여전히 독립성을 갖고 있는지(부속물),아니면 임차물의 구성부분이 되어 버렸는지(유익비상환청구대상)여부 뿐이다.이러한 차이에 의해 부속물의 경우에는 그 소유권이 임차인에게 남아 있지만(제256조 단서),유익비상환청구권의 경우는 附合의 법리에 의해 임차물의 소유자인 임대인의 소유로 될뿐,더 이상 임차인의 소유는 아니다.이에 따라 그 투입비용의 회수 내지 이용관계의 종료 시 청산의 방식도 차이를 드러낸다.즉 부속물의 경우는 그 자체의 收去가 가능하기 때문에 수거가 편리하지만,유익비의 경우는 이미 구성부분으로 되어버렸기 때문에 그 자체의 수거가 실질적으로 불가능하거나 또는 경제적으로 무의미하며,단지 이를 정당하게 평가하여 금전으로 회수하는 문제만 남게 된다. 

380) http://dic.naver.com/search.naver?where=dic&mode=all&query_euckr=%BD%C3%B0%A1&query=%B  A%CE%BC%D3%B9%B0&x=29&y=10

따라서 이러한 차이에도 불구하고 임차물에 투입한 잔존가치의 회수라는 측면에서 양자에 대해 그 적용법리를 통일적으로 해석 운영할 필요성이 있다.381) 도대체 양자의 목적 및 입법취지가 동일한데,하나는 강행규정,다른 하나는 임의규정으로 달리하는 것을 합리화시킬 이유는 없다.즉 이와 같은 차이에 의해 개념적으로 양자를 구별할 수 있을 지언정,그 잔존가치의 회수라는 요청은 양자 모두 동일하므로 부속물매수청구권을 유익비상환청구권과는 달리 강행규정으로 취급할 합리적 이유는 없다.
따라서 민법의 부속물매수청구권은 유익비상환청구권과 동일한 법리가 적용되어야 한다는 관점에서도 임의규정으로 개정되어야 한다. 

381) 구재군, 앞의 논문, p.226

 3.同意를 얻어 설치한 것 또는 임대인으로부터 買受한 附屬物
가.동의를 얻어 설치한 것
1)동의
임차인은 임대인의 동의를 얻어서,전세권자는 전세권설정자의 동의를 얻어서 건물 기타 공작물에 부속물을 설치하였어야 한다.따라서 동의 없이 멋대로 설치한 경우에는 부속물매수청구권의 대상이 아니다.이러한 동의는 반드시 명시적일 필요는 없으므로 묵시적 동의도 유효하다.382) 

382) 李起中, 앞의 논문, p.122.

 

위 부속물매수청구권은 이와 같이 그 설치에 임대인 내지 전세권설정자의 동의를 얻은 것에 한하여 인정되는 것이나,지상물매수청구권 및 유익비상환청구권은 그 설치에 임대인 등의 동의를 요하지 않는 점에서 차이가 있다. 

 2)條件附 同意 등
임대인이 정당한 이유 없이 동의를 거절할 수 있는가?또 임대인이 매수청구권을 배제하는 조건으로 부속시키는데 동의할 수 있는가?이에 관해 전기․수도를 설치하는 것과 같이 임차건물 기타 공작물의 일반적인 객관적 이용가치를 증가시키는 것에 대하여 임대인은 정당한 이유 없이 동의를 거절할 수 없다.그러나 임차인이 당초 약정한 용도와는 전혀 다른 시설을 설치하려는 경우에는 그 시설의 설치에 대한 동의를 거절할 수 있다.
그리고 부속물매수청구권의 배제를 조건으로 하는 조건부 동의는 제652조에 의하여 그 효력이 없다.383)  

383) 李起中, 앞의 논문, p.122.

 3)前 賃借人으로부터 양수한 부속물
건물임차권이 적법하게 양도된 경우에 임차권양수인이 양도인으로부터 매수한 부속물에 대해 매수청구권을 가지는 것은 당연하다.
또한 부속시킬 당시의 임대인이 동의한 이상 그 후 임대목적물이 양도되더라도 新所有者의 동의를 다시 얻을 필요는 없다.384)즉 반드시 임차인 본인이 부속시키지 않았더라도 종전 임차인이 당시 임대인의 동의를 얻어 설치한 것이고 임차인이 그러한 종전 임차인의 지위를 승계한 것이면 부속물매수청구권을 행사할 수 있는 것이다.385)  

384) ｢민법주해｣(XV)(閔日榮), p.159.  385) 대법원 1995.6.30.선고 95다12927 판결.

나.임대인 등으로부터 買受한 附屬物
임차인 등이 임대인 등으로부터 매수한 부속물은 당연히 매수청구권의 대상이 된다.임차인이 임대인으로부터 매수한 부속물인 이상 그 부속물이 건물 기타 공작물의 객관적 이용가치를 증대시켰느냐 여부는 묻지 않는다.  

제4장 買受請求權의 行使 및 效果 

제1절 매수청구권의 행사
1.매수청구권행사의 당사자
가.매수청구권자
1)지상물 등의 소유자

매수청구권은 임차지상에 건물 등 지상시설을 소유하고 있는 토지임차인 또는 토지소유자의 적법한 승낙을 얻어 임차권을 양수하거나 轉借한 자가 행사할 수 있다.386) 즉 지상물매수청구권은 지상물의 소유자에 한하여 행사할 수 있고387), 제644조의 전차인의 임대청구권과 매수청구권은 토지임차인이 토지임대인의 승낙 하에 적법하게 그 토지를 전대한 경우에만 인정되는 권리이다.388) 따라서 당초의 임차인이 그 토지임대차기간 만료이전에 이미 그 토지상에 건립된 건물의 소유권을 타인에게 양도하여 그 소유자가 아니라면 더 이상 위 매수청구권을 행사할 수 없다. 

386) 조열래, 앞의 논문, p.404.  387) 대법원 1993.7.27. 선고 93다6386 판결.  388) 대법원 1993.7.27. 선고 93다6386 판결.

대법원 1993. 7. 27.선고 93다6386 판결 【토지인도등】, [집41(2)민,275;공1993.10.1.(953),2400] 【판시사항】 가. 토지의 임대인과 임차인 사이에 임대차기간 만료시 임차인이 지상건물을 양도하거나 철거하기로 하는 약정의 효력  나. 민법 제643조 소정의 지상물매수청구권을 행사할 수 있는 자  다. 민법 제644조 소정의 매수청구권을 행사할 수 있는 자  【판결요지】 가. 토지임대인과 토지임차인 사이에 임대차기간 만료시에 임차인이 지상건물을 양도하거나 이를 철거하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한 민법 제643조 소정의 임차인의 지상물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이므로 민법 제652조 의 규정에 의하여 무효라고 보아야 한다.   나. 민법 제643조 소정의 지상물매수청구권은 지상물의 소유자에 한하여 행사할 수 있다.  다. 민법 제644조 소정의 전차인의 임대청구권과 매수청구권은 토지임차인이 토지임대인의 승낙하에 적법하게 그 토지를 전대한 경우에만 인정되는 권리이다.   【참조조문】 가.나. 민법 제643조 / 가. 민법 제652조 / 다. 민법 제644조  【참조판례】 가. 대법원 1991.4.23. 선고 90다19695 판결(공1991,1464) , 1992.10.9. 선고 92다22435 판결(공1992,3112) , 1993.6.22. 선고 93다16130 판결(공1993,2096) / 다. 대법원 1969.1.28. 선고 68다2113 판결(집17①민122)  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  소송대리인 변호사 김채규  【피고, 상고인】 피고 1 외 2인  피고들 소송대리인 변호사 김동호  【대상판결】 【원심판결】 부산지방법원 1992.12.4. 선고 92나8351 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 피고들의 부담으로 한다.  【이유】 1. 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.  원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 소외 1 과 피고 1 간의 이 사건 토지에 관한 임차권양도를 묵시적으로 승낙하였다는 피고들의 주장에 대하여 이에 부합하는 증인 소외 2 의 증언은 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다 하여 위 주장을 배척하였는바, 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하다고 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진으로 사실을 오인한 위법이 없다.   소론은 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.  2. 같은 상고이유 제2점을 본다.  (1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고 1 이 이 사건 토지의 임차인인 소외 1 이 민법 제643조 에 의하여 원고에 대하여 가지는 건물매수청구권을 대위행사한다고 항변한 데에 대하여, 위 소외 1 은 위 토지임대차기간 만료시에 그 토지상에 건립된 이 사건 건물의 소유권을 원고에게 양도하거나 위 건물을 철거하고 위 토지를 인도하기로 원고와 약정하였으므로 위 소외 1 에게는 이 사건 건물에 대한 매수청구권이 인정되지 않고 따라서 이 매수청구권을 대위행사한다는 위 항변은 이유 없다고 판단하였다. 그러나 토지임대인과 토지임차인 사이에 임대차기간이 만료시에 임차인이 지상건물을 양도하거나 이를 철거하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한 민법 제643조 소정의 임차인의 지상물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이므로 민법 제652조의 규정에 의하여 무효라고 보아야 할 것인바 ( 당원 1991.4.23. 선고 90다19695 판결 ; 1992.10.9. 선고 92다22435 판결 각 참조), 원심이 위와 같이 판단한 것은 민법 제652조 및 임차인의 지상물매수청구권에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이다. 그런데 민법 제643조 소정의 지상물매수청구권은 지상물의 소유자에 한하여 행사할 수 있다고 보아야할 것인바 , 원심이 인정한 바와 같이 위 소외 1 이 위 토지에 관한 임대차기간이 만료하기 전인 1990. 11. 26. 이미 위 토지 위에 건립된 이 사건 건물을 피고 1 에게 양도하였다면 위 소외 1 은 위 건물에 대한 소유자가 아니어서 위 건물에 대한 매수청구권을 행사할 수 없다고 보아야 할 것이다. 따라서 원심이 저지른 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것이 되지 못하므로 원심의 위와 같은 판단에 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유 없음에 귀착된다. (2) 민법 제644조 소정의 전차인의 임대청구권과 매수청구권은 토지임차인이 토지임대인의 승낙하에 적법하게 그 토지를 전대한 경우에만 인정되는 권리이므로 ( 당원 1969. 1. 28. 선고 68다2113 판결 참조), 원심이 인정한 바와 같이 위 소외 1 이 원고의 승낙을 얻지 않은 채 피고 1 에게 이 사건 토지를 전대하였다면 위 피고는 원고에 대하여 이 사건 건물을 매수할 것을 청구할 수 없으므로(이러한 법리는 임차인이 임대차목적물을 무단 전대하였다는 이유로 임대인이 임대차계약을 해지한 경우는 물론 임대인이 임대차계약을 해지하지 아니한 채 임대차기간이 만료된 경우에도 동일하게 적용된다 할 것이다) 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지도 이유 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김주한(재판장) 윤관 김용준 천경송(주심)

또한 건물 등의 소유를 목적으로 한 토지임차인으로부터 그 건물의 소유권을 양도받아 자신 앞으로 이전등기를 마친 경우에도 토지임차권의 양도나 전대에 대한 임대인의 동의를 받지 못하였으면,그 건물의 소유자는 매수청구권을 행사할 수 없다.제622조 1항은 건물의 소유를 목적으로 한 토지 임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 토지에 관하여 권리를 취득한 제3자에 대하여 임대차의 효력을 주장할 수 있음을 규정한 것에 불과할 뿐,임차인으로부터 건물의 소유권과 함께 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권을 취득한 사람이 토지의 임대인에 대한 관계에서 임차권의 양도에 관한 그의 동의가 없어도 임차권의 취득을 대항할 수 있다는 것까지 규정한 것은 아니기 때문이다.389)  

389) 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다29345 판결.

대법원 1996. 2. 27.선고 95다29345 판결 【대지인도등】, [공1996.4.15.(8),1088] 【판시사항】 [1] 건물등기 있는 토지임차권의 대항력을 규정한 민법 제622조 제1항 의 취지  [2] 임차인의 채무불이행을 이유로 토지 임대차계약이 해지되는 경우에도 임차인의 지상건물매수청구권이 인정되는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 민법 제622조 제1항 은 건물의 소유를 목적으로 한 토지 임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 토지에 관하여 권리를 취득한 제3자에 대하여 임대차의 효력을 주장할 수 있음을 규정한 것에 불과할 뿐, 임차인으로부터 건물의 소유권과 함께 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권을 취득한 사람이 토지의 임대인에 대한 관계에서 임차권의 양도에 관한 그의 동의가 없어도 임차권의 취득을 대항할 수 있다는 것까지 규정한 것은 아니다.    [2] 토지 임대차에 있어서 토지 임차인의 차임연체 등 채무불이행을 이유로 그 임대차계약이 해지되는 경우, 토지 임차인으로서는 토지 임대인에 대하여 그 지상건물의 매수를 청구할 수는 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제622조 제1항 / [2] 민법 제283조 , 제643조  【참조판례】 [1] 대법원 1966. 9. 27. 선고 66다1224 판결(집14-3, 민101) , 대법원 1968. 7. 31. 선고 67다2126 판결(집16-2, 민331) , 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다24950 판결(공1993상, 1379) /[2] 대법원 1990. 1. 23. 선고 88다카7245, 7252 판결(공1990, 513) , 대법원 1991. 4. 23. 선고 90다19695 판결(공1991, 1464) , 대법원 1994. 2. 22. 선고 93다44104 판결(공1994상, 1076)  【전문】 【원고,피상고인】 원고  (소송대리인 대전종합법무법인 담당변호사 배영준)  【피고,상고인】 피고 1  외 2인 (피고들 소송대리인 변호사 김인중)  【대상판결】 【원심판결】 대전고법  1995. 5. 25. 선고 93나6612 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 피고들의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 본다.  상고이유 제1점에 대하여  원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 피고 1 , 원심공동피고 소외 1 과의 사이에 위 피고들 소유의 건물을 위한 이 사건 대지 부분에 관하여 임대차계약관계가 성립하였고, 그 차임의 지급시기는 매월 말일로 정해져 있었는데, 1985. 3. 31. 이전의 차임에 대하여는 위 피고들이 차임의 지급을 연체한 탓으로 한번에 1년 내지 5년분씩의 차임을 지급받아 온 사실을 인정한 다음, 위 피고들은 1985. 4. 1. 이후 현재까지 2기 이상의 차임을 연체하였다고 인정하고, 원고가 1985. 4. 1. 이후 차임을 다소 과다하게 증액하여 지급하도록 요구한 것은 사실이나 그렇다고 하여 위 피고들이 상당한 액수로 증액하거나 종전과 같은 차임을 지급하여도 원고가 이를 수령하지 아니하였을 것이라고 인정할 수는 없다고 판단하고 있는바, 원심의 이러한 사실인정 및 판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 또 이 사건 건물들이 종전의 건물을 철거하고 다시 신축한 것인지, 아니면 종전의 건물을 단순히 증축한 것에 지나지 아니하여 동일한 건물인지의 여부는 이 사건 청구의 당부를 좌우할 사정이라 할 수 없는 지엽적인 문제에 불과하다. 논지는 모두 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사 판단과 사실의 인정을 비난하거나 원심의 결론에 영향을 미치지 아니하는 점에 관한 사실을 들어 원심판단을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.   상고이유 제2점에 대하여  민법 제622조 제1항은 건물의 소유를 목적으로 한 토지 임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 토지에 관하여 권리를 취득한 제3자에 대하여 임대차의 효력을 주장할 수 있음을 규정한 것에 불과할 뿐, 건물의 소유권과 함께 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권을 취득한 사람이 토지의 임대인에 대한 관계에서 그의 동의가 없어도 임차권의 취득을 대항할 수 있는 것까지 규정한 것이라고는 볼 수 없다 ( 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다24950 판결 , 대법원 1974. 5. 28. 선고 74다212 판결 , 대법원 1975. 7. 30. 선고 74다2032 판결 등 참조).   같은 취지의 원심판결에 논지와 같은 민법 제622조 제1항 의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.   상고이유 제3점에 대하여  동일한 토지 위에 서로 연결되어 여러 동의 건물이 건축되어 있고, 그 건물의 소유자들이 서로 보조를 맞추어 토지 소유자와 차임이나 토지의 매수에 관한 협의를 하여 왔고, 그 중 일부의 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 묵시적 임대차관계가 성립한다고 하여 그러한 사유만으로 다른 건물 소유자에게도 토지 소유자 사이에 묵시적 임대차관계가 성립한다고 할 수는 없을 것이므로 원고가 피고 1 , 원심공동피고 소외 1 로부터 차임을 지급받았다는 사정을 들어 그들과의 사이에 묵시적 임대차관계가 성립되었다고 인정하면서도 차임의 지급이 전혀 없었던 원심공동피고 소외 2 , 소외 3 에 대하여는 그러한 관계를 인정하지 아니한 원심에 어떤 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.   상고이유 제4점에 대하여  토지 임대차에 있어서 토지 임차인의 차임연체 등 채무불이행을 이유로 그 임대차계약이 해지되는 경우 토지 임차인으로서는 토지 임대인에 대하여 그 지상건물의 매수를 청구할 수 없다 고 할 것인바, 같은 취지의 원심판결은 옳고, 거기에 매수청구권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.   상고이유 제5점에 대하여  원심이 그 설시와 같은 이유로 원고의 이 사건 청구가 신의칙에 위배하거나 권리남용에 해당한다는 피고들의 주장을 배척한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 신의칙이나 권리남용의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.   그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

 

다만 일본의 借地借家法 제14조는 토지임차인으로부터 그 건물의 소유권을 양도받아 자신 앞으로 이전등기를 마친 경우 토지임차권의 讓渡나 轉貸에 대하여 임대인이 승낙을 하지 않는 경우에도 토지임대인(차지권설정자)에 대하여 그 건물 등의 매수를 청구할 수 있다고 규정하고 있는바,이 점에서 우리 민법과 다르다.
부속물의 경우 종전 임차인이 부속시킨 후 현재의 임차인에게 전전승계된 경우에는 현재의 임차인이 부속물매수청구권을 행사할 수 있다.대법원도 점포의 종전 임차인이 임대인의 승인하에 필요시설을 부속시킨 후 원상회복에 관한 아무런 논의 없이 현 임차인에게 전.전승계되어 왔다면 그 시설대금이 이미 임차인 측에게 지급되었다거나 임차인 지위가 승계될 당시 그 부속시설을 양도대상에서 특히 제외하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 종전 지위를 승계한 현 임차인이 부속물매수청구를 할 수 있다고 판시했다. 390)  

390) 대법원 1995.6.30.선고 95다12927 판결

 2)代位行使
가)양수인 내지 임차인의 대위행사
토지임차인으로부터 그 지상 건물을 양도받거나 건물 자체를 임차한 경우 그 양수인 내지 임차인은 지상물매수청구권을 대위행사하는 것이 허용되는지 문제된다. 

 (1)학설
(가)긍정설
토지임차인으로부터 건물 자체를 다시 임차한 임차인은 채권자대위권에 기하여 토지임차인의 매수청구권을 대위행사할 수 있다는 견해이다.일본에서 학설상 유력하다.391) 위 견해는 채권자가 자기채권의 특정이행을 확보하기 위하여 채무자가 가지는 특정물채권을 대위행사하는 경우에는 채무자의 무자력을 요건으로 하지 않는 것이 우리나라의 통설 및 판례이므로 이렇게 볼 때 건물만을 임차한 제3자도 자기의 借家權 보호를 위하여 家主(임차인)를 대위하여 매수청구권을 행사할 수 있다는 점을 긍정하여도 좋다는 입장이다.392)이와 같이 임차인 소유의 건물을 다시 임차한 임차인은 特定物債權者이므로 無資力의 요건은 필요없으나 그 임차권 자체에 대항력이 있을 것이 필요하다.대항력 없는 임대차라면 가사 매수청구권을 행사하여 건물 등이 토지소유자에게 이전되더라도 신소유자에게 대항할 수 없는 이상 채권자대위권을 행사할 이익이 없기 때문이라고 한다.393)  

391) 荒木新五, 앞의 책, p.117.  392) 문광신, “임차인의 매수청구권에 관한 연구”, ｢제19기 사법연수생논문집｣, 사법연수원, 1990, p.122.  393) ｢民法注解｣(VI) (朴在允), p.56.

 (나)부정설
임차인으로부터 지상건물을 양수하거나 임차한 자가 건물주(토지의 임차인)를 대위하여 매수청구권을 행사하는 것은 부인된다는 입장이다.394) 토지임차인으로부터 그 지상건물만을 임차한다는 것은 토지의 사용을 전제로 하여 임차하는 것이기는 하나 토지소유자(임대인)의 적법한 승낙이 없는 임차인의 양수인과 다를 바 없기 때문에 건물만을 양수하거나 임차한 제3자의 매수청구권의 대위행사는 부정할 수밖에 없다고 한다.395)

394) ｢民法注解｣(XV) (閔日榮), p.150. 395) 조열래, 앞의 논문, p.404.

 (2)판례
대법원 1993.7.27. 선고 93다6386 판결이 위 매수청구권의 대위행사를 부정한 것이라고 평가하는 견해396)가 있다. 

396) ｢民法注解｣(XV) (閔日榮), p.150 각주 18)에서 대법원 1993.7.27. 선고 93다6386 판결을 명시하여 매수청구권의 대위행사를 부인하는 것으로 소개하고 있다.

대법원 1993. 7. 27.선고 93다6386 판결 【토지인도등】, [집41(2)민,275;공1993.10.1.(953),2400] 【판시사항】 가. 토지의 임대인과 임차인 사이에 임대차기간 만료시 임차인이 지상건물을 양도하거나 철거하기로 하는 약정의 효력  나. 민법 제643조 소정의 지상물매수청구권을 행사할 수 있는 자   다. 민법 제644조 소정의 매수청구권을 행사할 수 있는 자   【판결요지】 가. 토지임대인과 토지임차인 사이에 임대차기간 만료시에 임차인이 지상건물을 양도하거나 이를 철거하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한 민법 제643조 소정의 임차인의 지상물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이므로 민법 제652조 의 규정에 의하여 무효라고 보아야 한다.   나. 민법 제643조 소정의 지상물매수청구권은 지상물의 소유자에 한하여 행사할 수 있다.  다. 민법 제644조 소정의 전차인의 임대청구권과 매수청구권은 토지임차인이 토지임대인의 승낙하에 적법하게 그 토지를 전대한 경우에만 인정되는 권리이다.   【참조조문】 가.나. 민법 제643조 / 가. 민법 제652조 / 다. 민법 제644조  【참조판례】 가. 대법원 1991.4.23. 선고 90다19695 판결(공1991,1464) , 1992.10.9. 선고 92다22435 판결(공1992,3112) , 1993.6.22. 선고 93다16130 판결(공1993,2096) / 다. 대법원 1969.1.28. 선고 68다2113 판결(집17①민122)  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  소송대리인 변호사 김채규  【피고, 상고인】 피고 1 외 2인  피고들 소송대리인 변호사 김동호  【대상판결】 【원심판결】 부산지방법원 1992.12.4. 선고 92나8351 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 피고들의 부담으로 한다.   【이유】 1. 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.  원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 소외 1 과 피고 1 간의 이 사건 토지에 관한 임차권양도를 묵시적으로 승낙하였다는 피고들의 주장에 대하여 이에 부합하는 증인 소외 2 의 증언은 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다 하여 위 주장을 배척하였는바, 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하다고 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진으로 사실을 오인한 위법이 없다.   소론은 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.    2. 같은 상고이유 제2점을 본다.  (1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고 1 이 이 사건 토지의 임차인인 소외 1 이 민법 제643조 에 의하여 원고에 대하여 가지는 건물매수청구권을 대위행사한다고 항변한 데에 대하여, 위 소외 1 은 위 토지임대차기간 만료시에 그 토지상에 건립된 이 사건 건물의 소유권을 원고에게 양도하거나 위 건물을 철거하고 위 토지를 인도하기로 원고와 약정하였으므로 위 소외 1 에게는 이 사건 건물에 대한 매수청구권이 인정되지 않고 따라서 이 매수청구권을 대위행사한다는 위 항변은 이유 없다고 판단하였다. 그러나 토지임대인과 토지임차인 사이에 임대차기간이 만료시에 임차인이 지상건물을 양도하거나 이를 철거하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한 민법 제643조 소정의 임차인의 지상물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이므로 민법 제652조의 규정에 의하여 무효라고 보아야 할 것인바 ( 당원 1991.4.23. 선고 90다19695 판결 ; 1992.10.9. 선고 92다22435 판결 각 참조), 원심이 위와 같이 판단한 것은 민법 제652조 및 임차인의 지상물매수청구권에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이다. 그런데 민법 제643조 소정의 지상물매수청구권은 지상물의 소유자에 한하여 행사할 수 있다고 보아야 할 것인바 , 원심이 인정한 바와 같이 위 소외 1 이 위 토지에 관한 임대차기간이 만료하기 전인 1990. 11. 26. 이미 위 토지 위에 건립된 이 사건 건물을 피고 1 에게 양도하였다면 위 소외 1 은 위 건물에 대한 소유자가 아니어서 위 건물에 대한 매수청구권을 행사할 수 없다고 보아야 할 것이다. 따라서 원심이 저지른 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것이 되지 못하므로 원심의 위와 같은 판단에 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유 없음에 귀착된다. (2) 민법 제644조 소정의 전차인의 임대청구권과 매수청구권은 토지임차인이 토지임대인의 승낙하에 적법하게 그 토지를 전대한 경우에만 인정되는 권리이므로 ( 당원 1969. 1. 28. 선고 68다2113 판결 참조), 원심이 인정한 바와 같이 위 소외 1 이 원고의 승낙을 얻지 않은 채 피고 1 에게 이 사건 토지를 전대하였다면 위 피고는 원고에 대하여 이 사건 건물을 매수할 것을 청구할 수 없으므로(이러한 법리는 임차인이 임대차목적물을 무단 전대하였다는 이유로 임대인이 임대차계약을 해지한 경우는 물론 임대인이 임대차계약을 해지하지 아니한 채 임대차기간이 만료된 경우에도 동일하게 적용된다 할 것이다) 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지도 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김주한(재판장) 윤관 김용준 천경송(주심)

그러나 위 판결 중 대위행사에 관련된 내용은 “민법 제643조 소정의 지상물매수청구권은 지상물의 소유자에 한하여 행사할 수 있다고 보아야 할 것인바,....甲이 위 토지에 관한 임대차기간이 만료하기 전인 1990.11.26.이미 위 토지 위에 건립된 이 사건 건물을 피고 乙에게 양도하였다면 甲은 위 건물에 대한 소유자가 아니어서 위 건물에 대한 매수청구권을 행사할 수 없다고 보아야 할 것이다.”라는 것이다.

위 판결의 내용 중 ‘지상물매수청구권은 지상물의 소유자에 한하여 행사할 수 있다고 보아야 할 것’을 중시한다면 지상물의 소유자 아닌 자가 매수청구권을 대위행사하는 것은 허용되지 않는다고 이해할 수도 있다.그러나 위 판결은 당초의 임차인(甲)이 그 임대차기간만료이전에 이미 건물의 소유권을 양도한 결과 甲은 위 건물의 소유자가 아니므로 위 건물에 대한 매수청구권을 행사할 수 없다는 것일뿐,대위행사 자체를 부정한 것은 아닌 것으로 생각된다.
결국 매수청구권의 대위행사의 허용 여부에 관한 판례는 아직 없는 것으로 보인다.
한편 일본 최고재판소는 借地上 建物의 賃借人이 借地人을 대위하여 건물매수청구권을 행사할 수 없다는 입장이다.397)  

397) 최고재판소 소화 55.10.28.: 荒木新五, 앞의 책, p.117에서 재인용.

나)임차인의 금전채권자의 대위행사
임차인의 금전채권자가 위 임차인의 매수청구권을 채권자대위권에 의하여 행사할 수 있음은 당연하다.즉 임차인의 금전채권자가 자신의 채권보전의 목적에 매수청구권의 행사가 적합함에도 불구하고 임차인이 이를 행사하지 않는 경우 채무자인 임차인을 대위하여 매수청구권을 행사할 수 있다. 

다)지상시설이 共有일 경우
지상건물 등이 數人의 共有이고 임차권 등도 그 數人에 의하여 準共有되고 있는 때에는 그들 전원이 공동하여 매수청구권을 행사할 수 있다.398)  
그러나 이 경우 建物共有者 각자가 위 지상건물 등에 관하여 자기의 持分에 대하여 매수청구를 하는 것은 허용되지 않는다.만약 이를 허용한다면 그 건물은 매수청구권자의 당해 持分에 대한 임차권의 소멸로 인하여 그 자와 다른 토지소유자간 또는 지상건물의 공유자간에 또 다른 공유관계가 성립하는 奇異한 상태로 변신하게 될 것이기 때문임을 그 근거로 제시하는 견해가 있다.399) 

398) 정완, 앞의 논문, p.173.  399) 조열래, 앞의 논문, p.409; 전원열, 앞의 논문 p.223도 “이를 허용하는 경우 그 건물은 토지임차권이 소멸되면서 토지사용권원이 없어져버리는 자와 토지소유자와의 공유관계가 된다는 기묘한 상태에 빠지게 된다”고 하여 같은 입장이다.

 

생각건대 토지임차인이 數人이고 지상 건물 역시 수인의 共有일 경우 계약갱신청구 및 그 거절에 의한 매수청구권의 행사는 잔존가치의 회수를 위한 청산방식의 하나라 할 것이고, 따라서 그 계약관계의 청산을 위한 합일확정의 필요가 있다.또한 형성권이 여러 사람에게 공동으로 귀속된 경우는 여러 사람이 공동으로 원고 또는 피고가 되지 않으면 안된다. 이와 같이 매수청구권을 형성권이라고 할 경우 형성권의 공동귀속에 관한 소송은 고유필수적 공동소송이다.400)그러므로 이 경우에도 해지 및 해제권의 행사의 불가분성에 관한 제547조가 유추적용되어야 한다.401)  

400) 이시윤, ｢신민사소송법｣(제3판), 박영사, 2006, p.649. 401) 실제로 독일에서도 해제권(독일민법 제351조), 환매권(제461조), 선매권(제472조) 등이 다수인에게 공통적으로 귀속된 경우 이를 형성권은 원칙적으로 전체 권리자들에 의하여서만 행사될 수 있다. 김영희, 앞의 논문, 110면; 예컨대 독일 민법 제472조도 ‘다수의 선매권자’라는 제목하에 “수인이 선매권을 공동으로 가지는 때에는 전체로서만 이를 행사할 수 있다. 선매권이 권리자 중의 1인에 대하여 소멸하거나 또는 권리자 중의 1인이 자신의 권리를 행사하지 아니하는 때에는, 나머지 권리자는 선매권을 전체로서 행사할 수 있다.”고 규정하고 있다.

한편 공유자 1인의 지분이 과반수인 경우 단독으로 건물 전체에 대하여 매수청구권을 행사할 수 있는지 문제된다. 이에 관해 매수청구권의 행사는 공유물의 처분행위라기보다는 오히려 관리행위의 일종이기 때문에 지분의 과반수인 지분권자는 일종의 관리행위로서 다른 공유자가 반대하더라도 지상 건물 전체에 대하여 매수청구를 할 수 있다는 견해가 있다.402) 위 견해는 만약 이렇게 보지 않는다면 공유자중 1인이라도 매수청구에 반대하기만 하면,건물이 철거되지 않을 수 없는 결과가 될 것이기 때문이라고 한다. 

402) ｢民法注解｣(VI) (朴在允), p.56; 全元烈, 앞의 논문, p.223; 정완, 앞의 논문, p.173.

생각건대 건물공유자의 1인이 지분의 과반수인 경우 단독으로 건물 전체에 대한 매수청구권의 행사를 허용할 수는 없다.임차계약자로서의 지위에 기하여 매수청구권이 인정되는 것이기 때문에 임차계약자와 건물소유자는 동일하여야 하며, 앞에서 본 바와 같이 합일확정의 요청상 임차계약자 및 건물소유자가 수인인 경우 전원이 함께 해야 한다고 보아야 한다.
따라서 건물공유자중 1인이 다른 공유자 전원의 동의를 얻어 건물 전체에 대한 매수청구를 한다면 이를 허용하여야 한다는 견해도 있으나,403) 소송의 방식으로 매수청구할 경우에는 필수적 공동소송으로서 전원이 함께 해야 하는 것이지, 단순히 동의를 얻는 것만으로는 부족하다. 

403) 後藤淸, ｢借地法｣, p.287; 일본 동경지방재판소 소화, 11.8.5. 판결: 이상 金洙學, 앞의 논문, p.183에서 재인용.

나.행사의 상대방
매수청구권 행사의 상대방은 원칙적으로 임차권 또는 지상권 소멸 당시의 임차토지 소유자인 임대인 또는 지상권설정을 한 토지소유자이다. 따라서 임대인이 임차권 소멸 당시에 이미 토지소유권을 상실한 경우에는 임차인은 그 임대인에게 지상건물의 매수청구권을 행사할 수는 없으며,이는 임대인이 임대차계약의 종료 전에 토지를 임의로 처분하였다 하여 달라지는 것은 아니다.404)  

404) 대법원 1994.7.29. 선고 93다59717, 93다5 판결.

대법원 1994. 7. 29.선고 93다59717, 93다59724 판결 【건물철거·건물매매대금등】, [공1994.9.1.(975),2233] 【판시사항】 임차권 소멸 당시 이미 토지소유권을 상실한 임대인에 대한 건물매수청구권 행사의 가부   【판결요지】 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임차인의 건물매수청구권 행사의 상대방은 원칙적으로 임차권 소멸 당시의 토지소유자인 임대인이고, 임대인이 임차권 소멸 당시에 이미 토지소유권을 상실한 경우에는 그에게 지상건물의 매수청구권을 행사할 수는 없으며, 이는 임대인이 임대차계약의 종료 전에 토지를 임의로 처분하였다 하여 달라지는 것은 아니다.   【참조조문】 민법 제643조 , 제283조  【참조판례】 대법원 1977.4.26. 선고 75다348 판결(공1977,10038)  【전문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고)  【승계참가인(반소피고), 피상고인】 승계참가인(반소피고) 1 외 1인  【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고)  【대상판결】 【원심판결】 서울민사지방법원 1993.10.27. 선고 93나608, 93나26655(반소) 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.   【이유】 상고이유를 본다.  건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임차인의 건물매수청구권 행사의 상대방은 원칙적으로 임차권 소멸 당시의 토지소유자인 임대인이라 할 것이고(당원 1977.4.26. 선고 75다348 판결 참조), 임대인이 임차권 소멸 당시에 이미 토지소유권을 상실한 경우에는 그에게 지상건물의 매수청구권을 행사할 수는 없으며, 이와 같은 이치는 임대인이 임대차계약의 종료 전에 토지를 임의로 처분하였다 하여 달라지는 것은 아니라 할 것인바, 원심이 인정한 사실에 의하면 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)가 1992.5.16. 이 사건 건물철거의 소를 제기하면서 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)에 대하여 이 사건 임대차계약의 해지를 통고함에 따라 그 소장 부본이 피고에게 송달된 1992.6.4.부터 6개월이 지난 1992.12.4. 이 사건 임대차계약의 해지효력이 발생하였고, 한편 피고는 제1심 1회 변론기일인 1992.6.12. 원고에 대하여 이 사건 토지상의 건물에 대한 매수청구권을 행사하였으나 이 사건 토지는 이미 1992.6.4.자로 승계참가인들에게 1992.5.27. 증여를 원인으로 하여 소유권이전등기가 마쳐진 상태에 있었다는 것이므로, 위 건물매수청구권 행사 당시는 물론 임대차계약 해지의 효력이 발생할 당시에도 원고는 이미 토지소유권을 상실한 상태에 있었음이 명백하여 원심이 같은 취지에서 피고의 건물매수청구권을 배척하였음은 옳고, 거기에 소론과 같이 매수청구권의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.   그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 이용훈

대법원 1996. 6. 14.선고 96다14517 판결 【건물철거등】, [공1996.8.1.(15),2184] 【판시사항】 건물의 소유를 목적으로 한 토지임차인의 지상건물매수청구권이 임대차계약 종료 후에 임대인으로부터 토지를 취득한 자에게도 미치는지 여부(적극)   【판결요지】 갑이 토지를 취득할 당시에는 을과 병 사이에 그 토지에 대한 임대차계약이 존재하지 않고 있었다고 하더라도, 그 이전에 을이 병과의 사이에 건물의 소유를 목적으로 하는 임대차계약을 체결하였다가 그 계약이 종료되어 을이 병에 대하여 그 건물에 관한 매수청구권을 행사할 수 있었을 때에는, 을은 그 토지의 취득자인 갑에 대하여도 매수청구권을 행사할 수 있다.   【참조조문】 민법 제283조 , 제622조 제1항 , 제643조  【참조판례】 대법원 1977. 4. 26. 선고 75다348 판결(공1977, 10038) , 대법원 1994. 7. 29. 선고 93다59717, 52724 판결(공1994하, 2233)  【전문】 【원고,피상고인】 원고  (소송대리인 변호사 윤영철)  【피고,상고인】 전라북도 외 12인 (피고 1의 소송대리인 변호사 김상철)  【대상판결】 【원심판결】 전주지법  1996. 2. 8. 선고 94나6447 판결  【주문】 원심판결 중 피고 전라북도, 피고 9 , 피고 13 에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.  피고 부안군, 피고 3 , 피고 4 , 피고 5 , 피고 6 , 피고 7 , 재단법인 ○○병원유지재단 , 피고 10 , 피고 11 , 피고 12 의 상고를 모두 기각하고, 이 부분 상고비용은 위 피고들의 부담으로 한다.   【이유】 상고이유를 본다.  1. 피고 부안군, 피고 3 , 피고 4 , 피고 5 , 피고 6 , 피고 7 , 재단법인 ○○병원유지재단 , 피고 10 , 피고 11 , 피고 12 의 상고이유에 대하여  위 피고들이 이 사건 토지의 전 소유자인 소외 줄포운수 주식회사(이하 '소외 회사'라고 한다) 또는 피고 부안군으로부터 각 부지 부분을 임차하여 임료를 지급하여 왔고, 적법한 건축허가를 받아 이 사건 각 건물을 건축하였으며, 재산세를 납부하여 왔다고 하더라도, 임대차계약이 제3자에 대하여 대항력이 있는 것이 아닌 이상 원고에 대항할 수 없는 것이어서, 위와 같은 사유는 원고의 이 사건 철거청구를 거부할 정당한 사유에 해당하지 않으며, 또한 원고의 이 사건 청구가 권리남용에 해당한다고 볼 수도 없다. 같은 취지의 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.   2. 피고 전라북도, 피고 9 , 피고 13 의 상고이유에 관하여  갑 제10호증의 1, 2, 갑 제11호증의 4, 8, 9의 각 기재에 의하면, 피고 전라북도는 '전북 부안군 (주소 1 생략) 목조함석지붕 단층 교사 100평, 부속건물 목조함석지붕 단층 숙직실 28평, 시멘트벽돌조 슬레이트지붕 단층 사택 15평, 시멘트벽돌조 슬래브지붕 단층 목욕탕 14평'에 관하여 1992. 6. 8. 소유권이전등기를 경료하였고, 피고 9 는 '위 (주소 2 생략) 제3호 시멘트벽돌조 철근슬래브지붕 단층 점포 19평 5작'에 관하여는 1975. 7. 21.에, '위 (주소 2 생략) 벽돌 슬레이트지붕 단층 점포 33평 9홉 4작'에 관하여는 1978. 4. 19.에 각 소유권보존등기를 경료하였으며 피고 13 은 '위 (주소 3 생략) 제2호 목조기와지붕 단층 주택 14평 8홉'에 관하여 1969. 11. 4. 소유권이전등기를 경료한 사실이 인정되는바, 위 각 건물에 관한 위 피고들 명의의 소유권이전등기 또는 소유권보존등기는 원고가 이 사건 토지를 취득하기 전에 경료된 것이므로, 위 각 등기가 이 사건에서 철거를 구하고 있는 건물에 관한 등기이고, 위 피고들이 이 사건 토지의 전 소유자인 소외 회사와 건물의 소유를 목적으로 하는 임대차계약을 체결하여 원고가 이 사건 토지를 취득할 당시 그 임대차계약이 유효하게 존재하고 있었다면, 민법 제622조 제1항 에 의하여 원고는 위 임대차계약의 임대인의 지위를 승계하고, 따라서 그 임대차계약이 종료한 때에 위 피고들은 위 각 건물에 관하여 민법 제643조 , 제283조 에 의하여 매수청구권을 행사할 수 있는 것이고, 또한 원고가 이 사건 토지를 취득할 당시에는 위 피고들과 소외 회사 사이에 임대차계약이 존재하지 않고 있었다고 하더라도, 그 이전에 위 피고들이 소외 회사와 건물의 소유를 목적으로 하는 임대차계약을 체결하였다가 그 계약이 종료되어 위 피고들이 소외 회사에 대하여 위 각 건물에 관한 매수청구권을 행사할 수 있었을 때에는, 위 피고들은 이 사건 토지의 취득자인 원고에 대하여도 매수청구권을 행사할 수 있는 것이다 ( 당원 1977. 4. 26. 선고 75다348 판결 참조). 그런데, 위 피고들이 소외 회사와 건물소유를 목적으로 하는 임대차계약을 체결하였다는 자료는 아니지만, 피고 6 , 재단법인 ○○병원유지재단 , 피고 3 이 소외 회사와 임대차계약을 체결하고 매년 그 사용료를 지급하여 왔다는 점을 인정할 자료가 제출되어 있고(기록 125-128면, 175-185면, 320-331면), 한편 기록에 의하면, 소외 회사는 피고 재단법인 ○○병원유지재단 과 원심 공동피고 10 을 상대로 전주지방법원 정읍지원 82가소86호 로 토지사용료 청구소송을 제기하여 승소판결을 선고받았고, 또한 피고 부안군을 상대로 전주지방법원 정읍지원 84가합44 토지사용료 청구소송을 제기하였는데, 위 소송에서 피고 부안군은 해당 부지를 시효취득하였다면서 반소( 84가합45 )로 소유권이전등기를 청구하여, 제1심에서는 피고 부안군이 승소하였으나, 제2심( 광주고등법원 85나445, 446 )에서는 피고 부안군의 취득시효의 주장이 배척되어 소외 회사의 승소판결이 선고되었고, 대법원에서 상고허가신청이 기각되어 그대로 확정되었으며, 위 소송을 제기한 즈음부터 소외 회사는 이 사건 토지 상에 건물을 소유하고 있던 사람들과 임대차계약을 체결하여 1년 단위로 임료를 지급받아 온 사실이 인정되는바, 따라서 원심으로서는 피고 전라북도, 피고 9 , 피고 13 이 소외 회사와 건물소유를 목적으로 하는 임대차계약을 체결하여 임료를 지급하여 왔다고 주장하면서도, 이에 관한 아무런 증거를 제출하지 않고 있는 사유에 대하여 알아보고, 이에 대한 입증을 촉구하는 등 심리를 더하여 본 다음, 위 피고들의 이 사건 각 건물에 관한 매수청구권 행사의 주장에 관하여 판단하였어야 할 것이다. 그러함에도 원심은 이에 나아가지 않은 채 막바로 위 피고들이 소외 회사와 위와 같은 임대차계약을 체결한 사실을 인정할 증거가 없다면서 위 피고들의 이 사건 각 건물에 관한 매수청구권 행사의 주장을 배척하였으므로, 원심판결에는 필경 심리를 다하지 않아 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 결론  그러므로, 원심판결 중 피고 전라북도, 피고 9 , 피고 13 에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 나머지 피고들의 상고는 모두 기각하고, 이 부분 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

대법원 2017. 4. 26.선고 2014다72449, 72456 판결 【토지인도등·지상물매수청구】, [공2017상,1081] 【판시사항】 [1] 민법 제643조 에 따른 임차인의 지상물매수청구권 행사의 상대방(=원칙적으로 임차권 소멸 당시 토지 소유권을 가진 임대인) 및 임대인이 제3자에게 토지를 양도하는 등으로 토지 소유권이 이전된 경우, 임대인의 지위가 승계되거나 임차인이 토지 소유자에게 임차권을 대항할 수 있다면 새로운 토지 소유자를 상대로 지상물매수청구권을 행사할 수 있는지 여부(적극) / 토지 소유자가 아닌 제3자가 임대차계약의 당사자로서 토지를 임대한 경우, 토지 소유자가 지상물매수청구권의 상대방이 될 수 있는지 여부(원칙적 소극)   [2] 갑의 형인 을 명의로 소유권이전등기를 마친 후 갑의 아버지인 병 명의로 소유권이전청구권 가등기를 마친 토지에 관하여 병이 정에게 기간을 정하지 않고 건물의 소유를 목적으로 토지를 임대하였고, 그 후 토지에 관하여 갑 명의로 소유권이전등기를 마쳤는데, 갑이 정을 상대로 토지에 건립된 정 소유의 건물 등의 철거와 토지 인도를 구하자, 정이 건물 등의 매수를 구한 사안에서, 정은 갑을 상대로 지상물매수청구권을 행사할 수 없다고 한 사례   【판결요지】 [1] 건물 등의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에서 임대차 기간이 만료되거나 기간을 정하지 않은 임대차의 해지통고로 임차권이 소멸한 경우에 임차인은 민법 제643조 에 따라 임대인에게 상당한 가액으로 건물 등의 매수를 청구할 수 있다. 임차인의 지상물매수청구권은 국민경제적 관점에서 지상 건물의 잔존 가치를 보존하고 토지 소유자의 배타적 소유권 행사로부터 임차인을 보호하기 위한 것으로서, 원칙적으로 임차권 소멸 당시에 토지 소유권을 가진 임대인을 상대로 행사할 수 있다. 임대인이 제3자에게 토지를 양도하는 등으로 토지 소유권이 이전된 경우에는 임대인의 지위가 승계되거나 임차인이 토지 소유자에게 임차권을 대항할 수 있다면 새로운 토지 소유자를 상대로 지상물매수청구권을 행사할 수 있다.  한편 토지 소유자가 아닌 제3자가 토지 임대행위를 한 경우에는 제3자가 토지 소유자를 적법하게 대리하거나 토지 소유자가 제3자의 무권대리행위를 추인하는 등으로 임대차계약의 효과가 토지 소유자에게 귀속되었다면 토지 소유자가 임대인으로서 지상물매수청구권의 상대방이 된다. 그러나 제3자가 임대차계약의 당사자로서 토지를 임대하였다면, 토지 소유자가 임대인의 지위를 승계하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 임대인이 아닌 토지 소유자가 직접 지상물매수청구권의 상대방이 될 수는 없다.  [2] 갑의 형인 을 명의로 소유권이전등기를 마친 후 갑의 아버지인 병 명의로 소유권이전청구권 가등기를 마친 토지에 관하여 병이 정에게 기간을 정하지 않고 건물의 소유를 목적으로 토지를 임대하였고, 그 후 토지에 관하여 갑 명의로 소유권이전등기를 마쳤는데, 갑이 정을 상대로 토지에 건립된 정 소유의 건물 등의 철거와 토지 인도를 구하자, 정이 건물 등의 매수를 구한 사안에서, 임대인이 아닌 토지 소유자는 임대인의 지위를 승계하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 임차인의 지상물매수청구권의 상대방이 될 수 없으므로, 갑이 아닌 병으로부터 토지를 임차한 정은 원칙적으로 임대인이 아닌 토지 소유자인 갑을 상대로 지상물매수청구권을 행사할 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제643조 / [2] 민법 제643조  【참조판례】 [1] 대법원 1977. 4. 26. 선고 75다348 판결 (공1977, 10038), 대법원 1994. 7. 29. 선고 93다59717, 52724 판결 (공1994하, 2233)  【전문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고)  (소송대리인 법무법인 정도 담당변호사 임종석)  【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고)  (소송대리인 대전종합법무법인 담당변호사 이승진)  【대상판결】 【원심판결】 대전지법 2014. 9. 17. 선고 2013나20807, 20814 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 건물 등의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에서 임대차 기간이 만료되거나 기간을 정하지 않은 임대차의 해지통고로 임차권이 소멸한 경우에 임차인은 민법 제643조에 따라 임대인에게 상당한 가액으로 건물 등의 매수를 청구할 수 있다. 임차인의 지상물매수청구권은 국민경제적 관점에서 지상 건물의 잔존 가치를 보존하고 토지 소유자의 배타적 소유권 행사로부터 임차인을 보호하기 위한 것으로서, 원칙적으로 임차권 소멸 당시에 토지 소유권을 가진 임대인을 상대로 행사할 수 있다. 임대인이 제3자에게 토지를 양도하는 등으로 토지 소유권이 이전된 경우에는 임대인의 지위가 승계되거나 임차인이 토지 소유자에게 임차권을 대항할 수 있다면 새로운 토지 소유자를 상대로 위 매수청구권을 행사할 수 있다 ( 대법원 1977. 4. 26. 선고 75다348 판결 , 대법원 1994. 7. 29. 선고 93다59717, 59724 판결 등 참조).   한편 토지 소유자가 아닌 제3자가 토지 임대행위를 한 경우에는 제3자가 토지 소유자를 적법하게 대리하거나 토지 소유자가 제3자의 무권대리행위를 추인하는 등으로 임대차계약의 효과가 토지 소유자에게 귀속되었다면 토지 소유자가 임대인으로서 지상물매수청구권의 상대방이 된다. 그러나 제3자가 임대차계약의 당사자로서 토지를 임대하였다면, 토지 소유자가 임대인의 지위를 승계하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 임대인이 아닌 토지 소유자가 직접 지상물매수청구권의 상대방이 될 수는 없다.   2. 원심은 채택 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.  가. 이 사건 각 토지에 관하여 1963. 12. 30. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)의 형인 소외 1 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 1989. 1. 25. 원고의 아버지인 소외 2 명의로 소유권이전청구권 가등기를 마쳤다. 그 후 소외 1 은 2002. 4. 11. 이 사건 각 토지에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.   나. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)는 이 사건 각 토지에 건립된 이 사건 주택과 사찰을 매수하거나 소유하면서 부지를 점유하고 있다.  다. 이 사건 각 토지에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기를 하기 전인 2000년경 소외 2 는 피고에게 연 차임 20만 원에 기간을 정하지 않고 건물의 소유를 목적으로 토지를 임대하였고, 피고로부터 차임을 지급받아 왔다. 소외 2 는 원고 명의의 다른 인접 토지에 관해서도 비슷한 방식으로 토지사용의 대가를 받았다. 원고도 2009년 이전에는 피고가 토지를 점유·사용하는 것에 이의를 제기하지 않았다.   3. 원심은 이러한 사실 등을 토대로, 소외 2 가 이 사건 각 토지의 소유자로서 원고에게 토지를 명의신탁하였거나, 원고가 토지의 소유자라고 하더라도 소외 2 와 사이에 소외 2 가 토지에 관한 권한을 행사하기로 정하였다고 본 다음, 소외 2 와 피고가 체결한 임대차계약의 효력이 원고에게도 미친다고 판단하고, 위 임대차계약이 해지되었음을 전제로 원고에게 지상물매수청구권을 행사한다는 피고의 주장을 받아들였다.   원심판결이 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않고 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속하므로( 민사소송법 제432조 ), 소외 2 가 건물의 소유를 목적으로 피고에게 이 사건 각 토지를 임대하였다고 본 원심의 위 사실인정을 다투는 원고의 주장은 적법한 상고이유라고 보기 어렵다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 이 부분 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 있다고 볼 수 없다.   그러나 원심이 위와 같이 피고가 원고를 상대로 지상물매수청구권을 행사할 수 있다고 판단한 것은 받아들이기 어렵다. 위에서 본 법리에 비추어 보면, 임대인이 아닌 토지 소유자는 임대인의 지위를 승계하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 임차인의 지상물매수청구권의 상대방이 될 수 없으므로, 원고가 아닌 소외 2 로부터 토지를 임차한 피고는 원칙적으로 임대인이 아닌 토지 소유자인 원고를 상대로 지상물매수청구권을 행사할 수 없다. 또한 기록에 드러난 사정만으로 원고와 소외 2 가 명의신탁약정을 하였다고 단정하기 어렵고, 그러한 약정이 있었다고 하더라도 명의신탁약정은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항 에 따라 무효이다. 따라서 소외 2 와 피고의 임대차계약이 원고에게도 효력이 미친다거나 원고가 지상물매수청구권의 상대방이 된다는 피고의 주장은 받아들이기 어렵다.   그런데도 원심은 임차인인 피고와 임대차계약을 체결한 상대방이 소외 2 라고 보면서도, 피고가 임대인이 아닌 원고에게 지상물매수청구권을 행사할 수 있다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 임대차계약의 당사자나 임차인의 지상물매수청구권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.    4. 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)

대법원 2022. 4. 14.선고 2020다254228, 254235 판결 【건물철거및토지인도청구의소·건물매수대금청구의소】, [공2022상,895] 【판시사항】 [1] 토지 소유자가 아닌 제3자가 토지를 임대한 경우, 임대인이 지상물매수청구권의 상대방이 되는지 여부(원칙적 소극)  [2] 국가로부터 국유 토지의 관리를 위탁받은 갑 주식회사와 사용수익계약을 체결하여 그 토지 위에 건물을 건축한 을 주식회사가 계약기간 만료 후 갑 회사를 상대로 지상물매수청구권을 행사한 사안에서, 갑 회사는 토지 소유자가 아니므로 지상물매수청구권의 상대방이 될 수 없다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 없다고 한 사례   【판결요지】 [1] 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임차인의 지상물매수청구권 행사의 상대방은 원칙적으로 임차권 소멸 당시의 토지 소유자인 임대인이다. 토지 소유자가 아닌 제3자가 토지를 임대한 경우에 임대인은 특별한 사정이 없는 한 지상물매수청구권의 상대방이 될 수 없다.   [2] 국가로부터 국유 토지의 관리를 위탁받은 갑 주식회사와 사용수익계약을 체결하여 그 토지 위에 건물을 건축한 을 주식회사가 계약기간 만료 후 갑 회사를 상대로 지상물매수청구권을 행사한 사안에서, 갑 회사는 국유 토지의 관리를 위탁받아 을 회사와 사용수익계약을 체결한 자일뿐 토지 소유자가 아니므로 지상물매수청구권의 상대방이 될 수 없다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 없다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제283조 , 제643조 / [2] 민법 제283조 , 제643조  【참조판례】 [1] 대법원 1994. 7. 29. 선고 93다59717 판결 (공1994하, 2233)  【전문】 【원고(반소피고), 피상고인】 공우이엔씨 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 조동양 외 2인)  【피고(반소원고), 상고인】 주식회사 이바돔의 소송수계인 회생채무자 주식회사 이바돔의 공동관리인 소외 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 심민선 외 2인)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2020. 7. 1. 선고 2019나2035320, 2035337 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 이 사건 사용수익계약의 당사자(상고이유 제1점)  원심은 피고(반소원고)가 소송을 수계한 주식회사 이바돔(이하 구분 없이 ‘피고’라 한다)과 이 사건 사용수익계약을 체결한 당사자는 대한민국이고 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 그 대리인에 지나지 않는다는 피고의 주장을 다음의 이유로 배척하였다 이 사건 사용수익계약서에 당사자로 명시되어 날인한 사람은 원피고이고, 원고가 대한민국의 대리인이라고 기재된 문구는 없다. 이 사건 사용수익계약서에는 주요 권리·의무와 계약에 따른 경제적 이익이 모두 원고에게 귀속된다고 명시되어 있다. 원피고는 법원에서 이 사건 사용수익계약의 목적물인 제1 토지에 관한 화해계약을 체결하였는데 대한민국은 화해조서 작성에 당사자로서 참여하거나 당사자로 언급되지 않았다. 원고와 대한민국 사이에 체결된 제1, 2 토지에 관한 관리위탁계약에 따르면 대한민국은 원고 본인이 제1, 2 토지를 직접 사용수익하거나 원고가 제3자를 지정하여 그를 통해 사용수익 사업을 영위할 권한을 부여하였을 뿐, 원고가 대한민국을 대리하여 제3자와 대한민국 사이에 사용수익계약을 체결하는 권한을 수여하지 않았다. 대한민국이 사용수익료의 일부를 나누어 가졌다거나 피고가 지상 건물의 건축을 위하여 대한민국으로부터 허가를 받아야 했다는 사정만으로 원고가 대한민국을 대리하였다거나 피고가 원고를 대한민국의 대리인이라고 믿었다고 보기 어렵다.   원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 계약 해석에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.   2. 토지 소유자가 아닌 임대인을 상대로 지상물매수청구권을 행사할 수 있는지(상고이유 제2점)  건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임차인의 지상물매수청구권 행사의 상대방은 원칙적으로 임차권 소멸 당시의 토지 소유자인 임대인이다 ( 대법원 1994. 7. 29. 선고 93다59717 판결 참조). 토지 소유자가 아닌 제3자가 토지를 임대한 경우에 임대인은 특별한 사정이 없는 한 지상물매수청구권의 상대방이 될 수 없다 .   원심은 원고가 대한민국으로부터 제1 토지의 관리를 위탁받아 피고와 사용수익계약을 체결한 자일뿐 토지 소유자가 아니므로 지상물매수청구권의 상대방이 될 수 없다고 판단하였다. 원심판결은 위에서 본 법리에 기초한 것으로 정당하고, 상고이유 주장과 같이 지상물매수청구권의 상대방에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.   3. 사용수익기간 보장 약정의 존부(상고이유 제3점)  이 부분 상고이유는 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 것에 지나지 않아 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 기록에 비추어 살펴보아도 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.   4. 신의칙 위반 또는 권리남용 여부(상고이유 제4점)  원심은 원고의 권리행사 목적이 오직 피고에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 권리를 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우에 해당한다거나 객관적으로 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 없다고 판단하였다.   원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 신의칙이나 권리남용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.   5. 결론  피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

 1)토지를 양도한 경우
가)지상권의 경우
매수청구권 행사의 상대방은 원칙적으로 지상권설정을 한 토지소유자라고 할 것이나,토지소유자가 변동된 경우에는 지상권 소멸 당시의 토지소유자가 그 상대방이 된다.매수청구권이 발생한 후에 소유자가 변동된 경우에는 新所有者에 대하여도 행사할 수 있다.405)  

405) ｢주석민법｣(물권3)(윤형한), 한국사법행정학회, 2001, p.60.

나) 임차인의 경우
임대인이 임차토지를 제3자에게 양도한 경우 등 임차토지의 소유자가 변경되어 임대인이 임차권 소멸 당시에 이미 토지소유권을 상실한 경우에는 원칙적으로 그 임대인(양도인)에 대하여 지상건물의 매수청구권을 행사할 수는없다. 
또한 이 경우 賃借人이나 轉借人은 양수인인 新所有者에 대하여도 지상물매수청구권을 행사할 수 없다.임차인의 지상물매수청구권은 본래 물권이나 채권이 아니고 건물 등의 소유를 목적으로 하는 토지임차권 자체에 대하여 계약의 갱신이 거절당한 경우에 법률이 임차인에게 특별하게 인정하는 형성권으로서, 부동산등기법상 그 매수청구권 자체를 등기할 방법이 없는 데다,그 매수청구권의 바탕인 임차권 자체가 원칙적으로 제3자에 대하여 대항력이 없기 때문이다. 

 

(1)대항력 있는 임차인인 경우
당사자간에 반대의 약정이 없으면 부동산임차인은 그 임대차를 등기할 수 있고 임대인에게 등기절차에 협력할 것을 청구할 수 있다(제621조). 건물의 소유를 목적으로 하는 토지임차인이 그 건물에 대하여 자신 명의로 보존등기나 이전등기를 마친 때에는 제3자에 대하여 대항력이 있다(제622조 1항).이와 같이 토지임차권 자체의 등기 또는 건물등기를 마친 임차인은 임대인이 그 토지를 제3자에게 양도하는 등 그 소유권이 이전된 경우에도 新所有者에 대하여 위 매수청구권을 행사할 수 있다.위 두가지 경우는 토지가 양도되더라도 임대인과 임차인 사이의 권리․의무로서의 임대차관계가 양수인과 임차인 사이로 이전하여 존속하게 된다.406) 즉 건물의 소유를 목적으로 하는 토지임차인이 제622조 1항의 건물등기를 경료하여 대항력을 취득하였고,제3자가 그 임차토지를 취득할 당시 임대차계약이 유효하게 존속하고 있었다면,그 후 당초의 임대차계약이 종료되어 그 임차인이 당초의 임대인에 대하여 매수청구권을 행사할 수 있었을 경우에는 위 임차토지의 소유자인 제3자에 대하여도 매수청구권을 행사할 수 있다.이것은 제622조 1항에 의하여 대항력을 취득했기 때문이다.대법원도 같은 입장이다.407)  

406) 이준현, “계약인수와 임차권의 양도”, ｢저스티스｣(2006/2)(이하 ‘계약인수’논문이라고 인용함.) 한국법학원, p.16,17.  407) 대법원 1996.6.14. 선고 96다14517 판결; 대법원 1977.4.26. 선고 75다348 판결.

 (2)임대인의 손해배상책임 성립 여부
임차인이 종전 임대인에 대하여 매수청구권을 행사할 수 없는 경우,임차인은 그에 대한 구제방법으로 최초의 임대인에 대하여 채무불이행 등을 이유로 하여 손해배상의 책임을 물을 수 있다는 견해408)가 있다. 

408) 조열래, 앞의 논문, p.405; 정완, 앞의 논문, 각주 21).

그러나 토지임대인은 자신 소유의 임차토지를 처분할 권한과 자유를 당연히 가지고 있는 것이므로 설사 그 임대토지에 건물 등 지상물이 있고 또 장차 토지임차인이 지상물매수청구권을 행사할 개연성이 있다고 하더라도 임대인이 위 처분권을 행사하여 임차토지를 처분한 결과 이 때문에 임차인이 최초 임대인에 대하여 지상물매수청구권을 행사할 수 없게 되었다는 것만으로 임대인에게 어떤 채무불이행이 있다고는 볼 수 없다.
따라서 이 경우 최초의 임대인에 대하여 채무불이행 등을 이유로 하여 손해배상을 청구할 수는 없다고 보아야 한다.이 경우에는 임차인에게 임대차의 대항력을 인정하여 새로운 임차토지 소유자를 상대로 하여 매수청구권을 행사할 수 있도록 하는 방향으로 해결토록 하는 것이 바람직하다.결국 이 경우 임대인에게 손해배상책임을 인정하는 것은 결과적으로 소유권자의 처분권행사를 제약하는 것이 되어 심히 부당하기 때문이다.

나) 약정이 있거나 법률규정에 의한 승계의 경우  
임차토지가 양도되었더라도 임차인이 대항력을 갖춘 경우(제622조 1항)에는 양수인(새로운 토지소유자)에 대해 매수청구권을 행사할 수 있다.대법원도 “임차권 소멸 후 임대인이 그 토지를 제3자에게 양도하는 등 그 소유권이 이전되었을 때에는 그 건물에 대하여 보존등기를 필하여 제3자에 대하여 대항할 수 있는 借地權을 가지고 있는 토지임차인은 新所有者에 대하여도 위 매수청구권을 행사할 수 있다”고 판시하여 같은 입장이다.409) 
또한 임차토지의 소유권이 변경된 경우에도 당사자 사이의 약정에 의하거나 또는 법률의 규정에 의하여 양수인이 임대인의 지위를 승계한 경우에는 임차인은 그 양수인에 대하여 매수청구권을 행사할 수 있다.예컨대 임차토지 양수 당시 보증금반환채무를 양수인이 인수한 후 임차인으로부터 임료를 지급받아 왔다면 위 양수인은 명시적 또는 묵시적 약정에 의하여 임대인의 지위를 승계한 것으로 보아야 할 것이고,이 경우 임차인은 그 양수인에 대하여 매수청구권을 행사할 수 있는 것으로 보아야 할 것이다. 

409) 대법원 1977.4.26. 선고 75다348 판결; 대법원 1996.6.14.선고 96다14517 판결.

 2)건물의 양도의 경우
전세권의 목적인 건물이 양도된 경우에도 전세권은 물권으로서 제3자에 대하여도 그 효력이 있으므로 양수인에 대하여 전세권자로서 제316조의 매수청구권을 포함한 모든 주장을 할 수 있다.이 경우 종전의 전세권설정자는 그 전세관계에서 벗어나므로 제316조의 부속물매수청구권의 상대방이 되지 않는다.

대법원도 “전세목적물의 소유권이 이전된 경우 민법이 전세권 관계로부터 생기는 상환청구,소멸청구,갱신청구,전세금증감청구,원상회복,매수청구 등의 법률관계의 당사자로 규정하고 있는 전세권설정자 또는 소유자는 모두 목적물의 소유권을 취득한 신 소유자로 새길 수밖에 없다고 할 것이므로,전세권은 전세권자와 목적물의 소유권을 취득한 신 소유자 사이에서 계속 동일한 내용으로 존속하게 된다고 보아야 할 것이다.따라서 목적물의 신 소유자는 구 소유자와 전세권자 사이에 성립한 전세권의 내용에 따른 권리의무의 직접적인 당사자가 된다.”고 판시하여 같은 입장이다.410) 

410) 대법원 2000. 6. 9. 선고 99다15122 판결, 대법원 2006.5.11. 선고 2006다6072 판결.

대법원 2000. 6. 9.선고 99다15122 판결 【전세금】, [공2000.8.1.(111),1610] 【판시사항】 전세권이 성립한 후 목적물의 소유권이 이전되는 경우, 전세권자와 구 소유자 간의 전세권 관계가 신 소유자에게 이전되는지 여부(적극) 및 전세금반환의무도 신소유자에게 이전되는지 여부(적극)    【판결요지】 전세권이 성립한 후 목적물의 소유권이 이전되는 경우에 있어서 전세권 관계가 전세권자와 전세권설정자인 종전 소유자와 사이에 계속 존속되는 것인지 아니면 전세권자와 목적물의 소유권을 취득한 신 소유자와 사이에 동일한 내용으로 존속되는지에 관하여 민법에 명시적인 규정은 없으나, 전세목적물의 소유권이 이전된 경우 민법이 전세권 관계로부터 생기는 상환청구, 소멸청구, 갱신청구, 전세금증감청구, 원상회복, 매수청구 등의 법률관계의 당사자로 규정하고 있는 전세권설정자 또는 소유자는 모두 목적물의 소유권을 취득한 신 소유자로 새길 수밖에 없다고 할 것이므로, 전세권은 전세권자와 목적물의 소유권을 취득한 신 소유자 사이에서 계속 동일한 내용으로 존속하게 된다고 보아야 할 것이고, 따라서 목적물의 신 소유자는 구 소유자와 전세권자 사이에 성립한 전세권의 내용에 따른 권리의무의 직접적인 당사자가 되어 전세권이 소멸하는 때에 전세권자에 대하여 전세권설정자의 지위에서 전세금반환의무를 부담하게 되고, 구 소유자는 전세권설정자의 지위를 상실하여 전세금반환의무를 면하게 된다고 보아야 하고, 전세권이 전세금 채권을 담보하는 담보물권적 성질을 가지고 있다고 하여도 전세권은 전세금이 존재하지 않으면 독립하여 존재할 수 없는 용익물권으로서 전세금은 전세권과 분리될 수 없는 요소이므로 전세권 관계로 생기는 위와 같은 법률관계가 신 소유자에게 이전되었다고 보는 이상, 전세금 채권 관계만이 따로 분리되어 전 소유자와 사이에 남아 있다고 할 수는 없을 것이고, 당연히 신 소유자에게 이전되었다고 보는 것이 옳다.   【참조조문】 민법 제303조 , 제310조 , 제311조 , 제312조 , 제312조의2 , 제316조 , 제317조  【전문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김중기 외 3인)  【피고,피상고인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 대구지법  1999. 2. 10. 선고 98나4871 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 원고의 부담으로 한다.   【이유】 상고이유를 판단한다.  전세권이 성립한 후 목적물의 소유권이 이전되는 경우에 있어서 전세권 관계가 전세권자와 전세권설정자인 종전 소유자와 사이에 계속 존속되는 것인지 아니면 전세권자와 목적물의 소유권을 취득한 신 소유자와 사이에 동일한 내용으로 존속되는지에 관하여 민법에 명시적인 규정은 없으나, 전세목적물의 소유권이 이전된 경우 민법이 전세권 관계로부터 생기는 상환청구, 소멸청구, 갱신청구, 전세금증감청구, 원상회복, 매수청구 등의 법률관계의 당사자로 규정하고 있는 전세권설정자 또는 소유자는 모두 목적물의 소유권을 취득한 신 소유자로 새길 수밖에 없다고 할 것이므로, 전세권은 전세권자와 목적물의 소유권을 취득한 신 소유자 사이에서 계속 동일한 내용으로 존속하게 된다고 보아야 할 것이다. 따라서 목적물의 신 소유자는 구 소유자와 전세권자 사이에 성립한 전세권의 내용에 따른 권리의무의 직접적인 당사자가 되어 전세권이 소멸하는 때에 전세권자에 대하여 전세권설정자의 지위에서 전세금반환의무를 부담하게 되고, 구 소유자는 전세권설정자의 지위를 상실하여 전세금반환의무를 면하게 된다고 보아야 할 것이다. 전세권이 전세금 채권을 담보하는 담보물권적 성질을 가지고 있다고 하여도 전세권은 전세금이 존재하지 않으면 독립하여 존재할 수 없는 용익물권으로서, 전세금은 전세권과 분리될 수 없는 요소이므로 전세권 관계로 생기는 위와 같은 법률관계가 신 소유자에게 이전되었다고 보는 이상, 전세금 채권 관계만이 따로 분리되어 전 소유자와 사이에 남아 있다고 할 수는 없을 것이고, 당연히 신 소유자에게 이전되었다고 보는 것이 옳다 고 할 것이다.   원심이 같은 취지에서 전세권 목적물의 종전 소유자인 피고에 대하여 전세금의 지급을 구하는 원고의 이 사건 청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 물권법정주의 및 물권변동에 관한 법리 또는 사적자치에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.   그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

 3)매수청구권행사 후의 지상건물의 競落
이미 임차인이 매수청구권을 적법하게 행사하여 매매가 성립된 건물을 제3자가 경락받은 경우 그 경락인은 매수청구권이 행사된 임차인의 지위를 당연히 승계하는지 문제된다.이에 관해 서울고등법원은 “임차인이 매수청구권을 행사하여 이미 매매가 성립된 건물을 경락받았다하여 별도의 승계원인 없이 그것만으로 당연히 임대인에 대한 前건물소유자라는 매도인으로서의 지위 내지 동시이행항변권이 붙어 있는 대금지급청구권까지 승계한다고 볼 수 없다.”411)고 판시하고 있다. 

411) 서울고법 1985.11.26. 선고 84나3330판결, 하급심판결집(1985년 4권), p.65.

서울고법 1985. 11. 26.선고 84나3330, 84나3331 제9민사부판결 : 상고 【건물철거등청구사건】, [하집1985(4),65] 【판시사항】 가. 건물소유를 목적으로 하는 토지임대차에 있어서 임대인의 요구가 있으면 언제든지 그 지상건물을 철거해 주기로 한 특약의 효력   나. 매수청구권을 행사하여 매매가 성립된 건물의 경락인이 전소유자의 매도인으로서의 성립 내지 대금지급청구권까지 승계하는지 여부   【판결요지】 가. 건물소유를 목적으로 하는 토지임대차에 있어서 그 계약체결시 임차인은 임대인의 요구가 있으면 언제든지 그 토지건물을 철거해주기로 하였다 하더라도 위 특약은 임차인에게 불리한 것으로서 민법 제652조 에 의하여 무효이다.   나. 임차인이 매수청구건을 행사하여 이미 매매가 성립된 건물을 경락받았다 하여 별도의 승계원인없이 그것만으로 당연히 전소유자의 매도인으로서의 성립 내지 대금지불청구권까지 승계한다고 볼 수 없다.   【참조조문】 민법 제643조 , 제652조  【참조판례】 1980.12.23. 선고 80다2312 판결 (요민 Ⅰ 민법 제283조(13)563면 카 12565 집 28③민249 공 651호13575)  【전문】 【원고(반소피고), 항소인】 원고  【피고(반소원고), 피항소인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 제1심         수원지방법원(84가합314(본소), 84가합356(반소) 판결)  【주문】 1. 1심판결을 다음과 같이 변경한다.  가. 인수(승계)참가인들은 원고(반소피고)에게 별지목록기재 건물을 철거하여 그 부지인 경기 화성군 (상세지번 생략) 답 300평방미터를 인도하라.  나. 원고(반소피고)의 피고(반소원고)에 대한 주청구 및 예비적청구를 모두 기각한다.  다. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 금 372,600원 및 이에 대한 1984.3.11부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.  라. 피고(반소원고)의 나머지 반소청구를 기각한다.  2. 원고(반소피고)의 나머지 항소와 승계(인수) 참가인들의 청구를 기각한다.  3. 소송비용중 1,2심을 통하여 본소로 인하여 생긴 부분은 피고(반소원고)와 인수(승계) 참가인들의 부담으로 하고, 반소로 인하여 생긴 부분은 이를 10분하여 그 1은 원고(반소피고)의, 나머지는 피고(반소원고)의 각 부담으로 하며, 반소에 대한 승계참가로 인하여 생긴 부분은 승계(인수)참가자들의 부담으로 한다.  4. 위 1의 가항은 가집행할 수 있다.  【취지】 피고(반소원고, 이하 "피고"라고만 한다)는 원고(반소피고, 이하 "원고"라고만 한다)에게 주위적으로 별지목록기재 건물을 철거하여 주문기재 토지를 인도하라.   예비적으로 위 건물에 관하여 1984.2.8 매매에 인한 소유권이전등기절차를 이행하라.  소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 주위적청구에 대한 가집행선고.  원고는 피고에게 금 10,970,400원 및 이에 대한 반소장송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라, 소송비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.  피고와 승계(인수) 참가인들(원고는 본소에 관하여 민사소송법 제75조 에 따른 인수참가신청을 하였고, 참가인들은 반소에 관하여 같은법 제74조 에 따른 승계참가신청을 하였는바, 이하 "참가인"들이라고만 한다) 사이에 있어 피고가 원고에 대하여 가지는 별지목록기재 건물에 대한 매매대금 9,480,000원과 주문기재 토지에 대한 유익비 금 372,600원의 각 지급청구권은 참가인들에게 속함을 확인한다.   원고는 참가인들에게 금 9,852,600원을 지급하라.  소송비용중 참가로 인하여 생긴 부분은 원고와 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.  원판결중 원고 패소부분(주청구부분)을 취소한다.  피고는 원고에게 별지목록기재 건물을 철거하여 주문기재 토지를 인도하라.  피고의 반소청구를 기각한다.  소송비용은 본소, 반소 통틀어 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.  【이유】 1. 원고의 본소청구에 대한 판단.  가. 원심공동피고 가 1970.9.25. 소외 1 로부터 그의 소유이던 경기 화성군 (상세지번 생략) 답 300평방미터(이하 "이건 토지"라 한다)를 건물소유를 목적으로 임대차기간을 1972.9.30.까지로 정하여 임차한 후 그 지상에 별지목록기재 건물(이하 "이건 건물"이라 한다)을 건축, 소유하다가 1980.9.17. 이건 건물에 관하여 그의 아들 피고앞으로 그 소유권보전등기를 마쳐주었고, 한편 소외 1 은 1977.8.26. 그의 처인 원고에게 이건 토지를 양도하고 이에 관하여 원고 앞으로 그 소유권이전등기를 마쳐준 사실, 원고는 이건 토지의 소유권을 취득하면서 소외 1 의 임대인으로서의 지위를, 피고는 이건 건물의 소유권을 취득하기 직전부터 원심공동피고 의 임차인으로서의 지위를 각각 승계하였던 바, 위 임대차계약은 소외 1 , 원심공동피고 및 원·피고 사이에서 수차에 걸쳐 명시적 또는 묵시적으로 갱신되어 오다가 마지막으로 1980.9.6. 원·피고간에 임대차계약을 1983.9.5.까지 연장하기로 합의가 이루어짐으로서 위 임대차계약이 갱신된 사실, 원고는 임대차기간의 종료 후 피고에 대하여 더 이상의 계약갱신을 거절하고 이 사건으로서 이건 건물의 철거 및 그 부지인 이건 토지의 인도를 청구하기에 이르렀는데, 이건 건물은 원심판결선고후인 1984.10.30.자로 수원지방법원 84타 (번호 생략) 호 강제경매사건에서 참가인들에게 경락되어 이에 관하여 참가인들 명의로 그 소유권이전등기까지 마쳐진 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.   나. 먼저 원고의 피고에 대한 청구를 보건대, 위 인정사실에 의하면, 피고는 이건 건물의 소유권을 상실함으로서 특단의 사정이 없는 한 그 부지인 이건 토지에 대한 점유도 상실하였다 할 것이므로, 이건 토지의 소유권에 기하여(임대차계약종료도 선택적으로 주장하고 있음) 피고에 대하여 이건 건물의 철거 및 이건 토지의 인도를 구하는 원고의 주위적청구는 그 이유없게 되었다 할 것이다.   또한 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고에 대하여 이건 건물의 매수청구권을 취득하고 있었다 할 것이고(원고는 소외 1 과 원심공동피고 간의 최초의 임대차계약체결시 임차인의 요구가 있으면 언제든지 그 지상건물을 철거해 주기로 특약하였으므로 피고에게 건물매수청구권이 없다고 항변하지만, 임차인에게 불리한 그 특약은 민법 제643조 의 규정에 위배되어 무효라 할 것이니, 원고의 위 항변은 이유없다), 피고가 1984.2.8.자 원심 제3차 변론기일에 원고에 대하여 위 매수청구권을 행사한 사실은 기록상 명백한 바, 위 매수청구권행사의 결과 원·피고간에는 이건 건물에 대한 매매가 성립되어 이로 인한 원고의 대금지급의무와 피고의 건물명도 및 소유권이전등기의무가 동시이행관계에 있게 됨으로서 피고는 원고로부터 대금지급을 받을 때까지 이건 토지까지도 적법하게 점유할 수 있게 되었었고, 이에 따라 1심에서는 피고가 원고의 주청구에 대하여 위 매수청구권행사결과와 반소청구판단에서 보는 바와 같은 유익비상환청구권에 기한 유치권을 각 항변함으로서 그 항변을 받아들여 원고의 주청구를 기각하고, 이건 건물에 관하여 위 매매에 인한 소유권이전등기절차이행을 구하는 원고의 예비적청구를 인용하였던 것이나, 앞서 본 바와 같이 1심판결 선고후 이건 건물의 소유권이 참가인들에게 넘어감으로서 피고의 위 소유권이전등기의무는 이행불능으로 되었으니, 원고의 위 예비적청구 역시 그 이유없게 되었다 할 것이다.   다. 다음 원고의 참가인들에 대한 청구를 보건대, 위에서 본 바와 같이 참가인들은 이 사건 소송의 계속중 이건 건물의 소유권을 취득함으로서 그 부지인 이건 토지도 점유하게 되었다 할 것이므로 참가인들은 이건 토지를 점유할 수 있는 정당한 권원을 주장입증하지 아니하는 한 원고에게 이건 건물을 철거하여 그 부지인 이건 토지를 인도할 의무가 있다 할 것이다.   참가인들은 첫째로, 참가인들이 이건 건물의 소유권을 취득함으로서 피고의 위 매수청구권행사로 생긴 원고에 대한 매도인으로서의 지위 내지 동시이행항변권이 붙어있는 대금지급청구권까지도 당연히 승계하였음을 전제로 앞서 본 피고의 매수청구권행사항변을 원용하고 있으므로 살피건대, 그 주장자체에 의하더라고 매수청구권이 행사되어 이미 매매가 성립된 건물을 경락받았다 하여 별도의 승계원인 없이 그것만으로 당연히 전소유자의 매도인으로서의 지위 내지 대금지급청구권까지 승계한다고는 볼 수 없을 뿐더러, 다음의 반소청구판단에서 보는 바와 같이, 피고의 위 대금지급청구권은 매매해제로 인하여 소급하여 소멸해 버렸으므로 그 승계는 문제될 여지가 없게 되었고, 더 나아가서 토지임차권 소멸 후 그 지상건물의 소유권을 취득하였다 하여 임차인인 전 건물소유자가 가지고 있던 건물매수청구권까지도 아울러 취득하여 다시 이를 행사할 수도 없는 법리라 할 것이므로, 참가인들의 위 항변은 받아들여지지 아니한다.   둘째로, 참가인들은, 참가인들이 이건 건물의 소유권을 취득함으로서 피고의 유익비상환청구권까지도 당연히 승계취득하였음을 전제로 하여 앞서 본 피고의 위 유익비상환청구권에 기한 유치권항변을 원용하고 있으므로 살피건대, 피고가 원고에 대하여 이건 토지에 투입한 유익비의 상환청구권을 가지고 있음은 다음의 반소청구판단에서 보는 바와 같지만, 그것 역시 지상건물의 소유권취득만으로 당연히 승계되지 아니함은 물론이고, 달리 위 상환청구권의 취득원인을 주장 입증하고 있지 아니하므로, 참가인들의 위 유치권항변 역시 받아들일 수 없다.   2. 피고의 반소청구에 대한 판단  가. 먼저 피고의 매매대금지급청구를 보건대, 피고의 위 건물매수청구권행사로 원·피고간에는 이건 건물에 관하여 매매가 성립되었음은 앞서 본 바와 같고, 감정인 소외 2 의 시가감정결과에 의하면, 위 매매성립당시의 이건 건물의 시가는 금 9,480,000원인 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증없다.  피고는 원고에 대하여 위 매매대금의 지급을 구함에 대하여, 원고는 피고가 이건 건물의 소유권을 상실함으로서 피고의 이건 건물에 대한 소유권이전등기절차이행의무가 이행불능으로 되었으니 1984.11.26.자 준비서면의 송달로서 위 매매를 해제한다고 항변하므로 살피건대, 이건 건물이 강제경매절차에서 참가인들에게 경락됨으로서 위 매수청구권행사로 발생한 피고의 이건 건물에 대한 소유권이전등기 의무가 이행불능으로 되었음은 앞서 본 바와 같은바, 비록 그 이행불능이 강제경매로 인한 것으로서 임의처분에 인한 것이 아니었다 할지라도 이에 관하여 피고에게 귀책사유가 없었다고 단정할 수는 없다 할 것이고, 달리 피고가 위 이행불능이 피고의 귀책사유로 인한 것이 아니었음에 관하여 아무런 주장입증도 하지 아니하고 있으니, 결국 위 이행불능은 피고에게 책임있는 사유로 인하여 생긴 것이라 볼 수밖에 없다 할 것이므로, 이건 건물에 대한 원·피고간의 위 매매는 원고의 위 준비서면이 피고에게 송달된 날임이 기록상 명백한 1984.12.4.자로 적법하게 해제되었다 할 것이고 따라서 피고의 위 매매대금지급청구권도 위 매수청구권행사시에 소급하여 소멸되었다 할 것이다.   나. 다음 피고의 유익비상환청구를 보건대, 위 소외 2 의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원심공동피고 는 논이던 이건 토지를 임차하여 건축을 목적으로 성토공사를 함으로서 이건 토지의 가치가 증가하였고, 그 가치의 증가는 아직도 현존하고 있는 사실, 피고는 위에서 본 바와 같이 부친인 원심공동피고 로부터 이건 토지에 대한 임차인의 지위를 승계함에 있어서 임대차계약종료시 발생하게 될 위 유익비상환청구권까지도 함께 승계한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없으며, 이건 토지에 투입된 성토공사비가 금 372,600원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 위 유익비상환청구권은 위 임대차계약종료와 동시에 그 이행기가 도래하였다 할 것이니, 원고는 그 선택한 바에 따라 피고에게 위 투입비용 금 372,600원을 상환할 의무가 있다 할 것이다. 원고는, 위 유익비상환청구권은 위 임대차종료후 6개월내에 행사되지 아니하며 이미 소멸하였다고 항변하나, 임차인의 유익비상환청구는 임차목적물을 임대인에게 인도한 날로부터 개척기간인 6개월내에 행사하면 되는 것이고, 피고의 위 유익비상환청구는 이건 토지를 점유중이던 1심에서의 이 사건 반소제기로 이루어진 것임이 분명하므로 원고의 위 항변은 받아들이지 아니한다. 3. 참가인들의 승계참가청구에 대한 판단  참가인들은 앞서 본 이건 건물의 소유권취득으로 피고의 위 매수청구권행사에 인한 매매대금지급청구권과 위 유익비상환청구권까지 승계하였음을 전제로 하여 피고의 반소에 승계참가하면서 피고에 대하여는 위 대금지급 및 유익비상환청구권이 참가인들에게 있음의 확인을 구하고, 원고에 대하여는 위 매매대금과 유익비의 지급을 구하고 있으나, 본소에 관한 참가인들의 항변판단에서 본 바와 같이 참가인들의 피고의 위 매매대금 및 유익비상환의 각 채권을 승계하였다고 볼 수 없으니, 참가인들의 위 각 청구는 모두 그 이유없음에 돌아간다 할 것이다. 4. 결론  그렇다면, 참가인들은 원고에게 이건 건물을 철거하여 그 부지인 이건 토지를 인도할 의무가 있고, 원고는 피고에게 위 유익비지출액 금 372,600원 및 이에 대하여 위 이행기도래 이후로서 피고가 구하는 반소장송달 다음날임이 기록상 명백한 1984.3.11.부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 본소청구 중 참가인들에 대한 청구는 이유있어 이를 인용하고, 원고의 피고에 대한 주청구 및 예비적청구, 피고의 나머지 반소청구 및 참가인의 원고, 피고에 대한 각 청구는 모두 이유없어 이를 각 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 일부 달리하였으므로 원판결을 주문 1항과 같이 변경하고, 원고의 나머지 항소와 참가인의 당심에서의 참가청구는 이유없어 이를 각 기각하며, 소송비용은 주문 3항과 같이 부담시키고, 가집행선고는 이를 붙여 주문과 같이 판결한다. 판사 김성일(재판장) 이흥복 최형기

실제로 임차인의 건물매수청구권이 적법하게 행사된 경우라도 그 효과에 관하여 바로 제187조에 의한 소유권변동이 발생되는 것이 아니라 매매유사의 채권 채무관계가 발생할 뿐이고 제186조에 의하여 소유권이전등기를 하여야 건물소유권이 이전된다는 통설판례에 의하면 아직 임대인 앞으로 이전등기되지 않은 상태에서 임차건물이 경락되어 경락인이 대금을 완납하면412)그 건물의 소유권을 취득하게 된다.이 경우 특별한 사정이 없는 한 임차인이 다시 위 건물의 소유권을 취득하여 임대인에게 이전하는 것은 이행불능이 되었으므로 임대인은 당연히 이를 이유로 임차인에 대하여 대금지급을 거절할 수 있다.

412) 민사집행법 제135조에 의하면 매수인은 매각대금을 다 낸 때에 매각의 목적인 권리를 취득한다.

 

4) 지상물 부지의 소유자가 복수인 경우  

가)序
임차인이 임차한 토지와 자신의 토지 양 지상에 걸쳐 1동의 건물을 건축한 후에 임대차기간이 만료하거나,임차인이 갑,을 두 사람으로부터 각각 토지를 임차하여 그 양 지상에 걸쳐 1동의 건물을 건축한 후 어느 한쪽의 임대차기간이 만료한 경우에,임대차기간이 만료한 건물부분에 대하여 임차인이 매수청구할 수 있는가 아니면 건물 전체에 대하여 매수청구할 수 있는가 하는 문제이다.이와 같은 경우에도 사회경제적 요청 내지 임차인 투입비용 회수의 보장이라는 입장에서 매수청구권을 인정할 것인지,만약 이를 인정한다면 임차인과 갑,
임차인과 을 사이에 어떠한 형태의 법률관계가 성립할 것인가는 매우 어려운 문제이다. 

나)학설 413) 

413) 全元烈, 앞의 논문, p.226에서 재인용.

 (1)全面的 否定說
제643조의 매수청구권은 ‘하나의’임대차계약에서 파생한 임대인-임차인 간의 관계를 규율하려는 것에 불과하고,임차인 스스로 하나의 임대차 목적 토지를 넘어서 여러 필지 상에 건물을 소유하고 있는 상태를 야기하거나 또는 존속되도록 하였다면,임대인으로 하여금 복잡한 법률관계에 얽혀들어가서 토지소유권의 행사를 방해받도록 해서는 안 될 것이므로,이와 같은 경우에는 건물매수청구권이 인정되지 아니한다고 보는 견해이다. 414)  

414) 全元烈, 앞의 논문, p.226에 의하면 실제로 위 견해를 취하는 분은 없었다고 함.

 (2) 建物一部買受說
임대인은 그 지상건물의 형태를 불문하고 자신이 임대한 토지의 지상부분에 한정하여 그 지상물을 매수할 부담을 지는 것으로 보아야 한다는 견해이다. 이것은 후술하는 대법원 72다341 판결의 입장이다. 

 (3) 建物全體買受說

사태의 간명한 해결을 위하여 임대인은 임대토지 지상에 있는 부분만이 아니라 타인 또는 임차인 토지 지상에 있는 건물까지 포함하여 건물 전체를 매수하여야 한다는 입장이다.이 입장을 취하여 “임차인 소유의 건물 등이 임대인 소유의 토지뿐만 아니라 인접해 있는 수 필지의 토지상에 걸쳐서 건립되어 있는 경우,매수청구권 본래의 제도적 기능면에서나 임차권보호라는 견지에서 볼 때 위 임차인의 매수청구권은 임대인 소유의 토지 위에 건립되어 있는 건물부분에만 한정할 것이 아니라 그 전체에 대하여 행사할 수 있다.”는 하급심판결이 있
다.415) 

415) 대전지방법원강경지원 1988.12.7. 선고 88가합582 판결(항소), 하급심판결집 1988년(제3.4권), 법원행정처, 1989, p.338.

대전지법 강경지원 1988. 12. 7.선고 88가합582 판결 : 항소 【매수청구권행사에인한건물명도등】, [하집1988(3.4),338] 【판시사항】 매수청구권행사의 대상    【판결요지】 임차인소유의 건물등이 임대인소유의 토지뿐만 아니라 인접해 있는 수필지의 토지상에 걸쳐서 건립되어 있는 경우, 매수청구권 본래의 제도적 기능면에서나 임차권보호라는 견지에서 볼 때 위 임차인의 매수청구권은 임대인소유의 토지 위에 건립되어 있는 건물부분에만 한정할 것이 아니라 그 전체에 대하여 행사할 수 있다고 봄이 상당하다.   【참조조문】 민법 제643조  【전문】 【원    고】 원고  【피    고】 피고    【주문】 1. 피고는 원고로부터 금 4,482,470원을 지급받음과 상환으로 원고에게,  가. 충남 (주소 1 생략) 과수원 2,187평방미터 중 별지도면표시 2, 3, 4, 5, 23, 22, 2의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가)부분 지상의 시멘트블럭조 스레트지붕 창고 38.11평방미터, 같은 도면표시 24, 25, 33, 32, 24의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나)부분 지상의 목조기와지붕 주택 35.26평방미터, 위 과수원 및 (주소 2 생략) 구거 450평중 같은 도면표시 25, 26, 27, 28, 29, 33, 25의 각 점을 순차로 연결한 선내 (다)부분 지상의 시멘트블록조 스레트지붕 부엌 및 창고 15.36 평방미터, 위 과수원 (주소 2 생략) 구거 450평 및 (주소 3 생략) 구거 152평 중 겉은 도면표시 8, 9, 10, 11, 12, 13, 36, 35, 8의 각 점을 순차로 연결한 선내 (라)부분 지상의 시멘트블럭조 스레트지붕 창고 16.80평방미터, 위 과수원 중 같은 도면표시 21, 1, 2의 각 점을 순차로 연결한 선상의 시멘트블럭 담장 13.4미터, 같은도면표시 5, 6, 7의 각 점을 순차로 연결한 선상의 시멘트블럭 담장 10미터, (주소 2 생략) 구거 450평 중 같은 도면표시 14, 15, 16의 각 점을 순차로 연결한 선상의 시멘트블럭 담장 15.30미터, (주소 4 생략) 중 같은 도면표시 16, 17, 18, 19의 각 점을 순차로 연결한 선상의 시멘트블럭담장 8미터, 위 과수원 및 (주소 2 생략) 구거 450평 중 같은 도면표시 19, 20, 21의 각 점을 순차로 연결한 선상의 철제대문 폭 2.4미터, 높이 1.5미터를 각 명도하고 위 과수원 중 같은 도면표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 35, 10, 10', 11, 36, 27, 34, 29, 30, 31, 21, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 284평방미터를 인도하고, 나. 위 과수원 중 같은 도면표시 24, 25, 33, 32, 24의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나)부분 지상의 목조기와지붕 주택35.26평방미터에 관하여 1987.7.20. 매매를 원인으로한 소유권이전등기절차를 이행하라.   2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.  3. 위 제1의 가항은 가집행할 수 있다.  【취지】 주문과 같다.   【이유】 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1(등기부등본)의 기재에 의하면 충남 (주소 1 생략) 과수원 2,187평방미터에 관하여 1983.10.25. 대전지방법원 부여등기소 접수 제14801호로서 같은 해 10.10. 매매를 원인으로 하여 원고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있고 반증없으므로 위 과수원은 원고의 소유로 추정된다 할 것이고 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(건축물관리대장등본), 갑 제5호증(판결)의 각 기재에 당원의 현장검증결과와 감정인 소외 1 의 감정결과 및 변론의 전취지를 종합하면 피고는 주문기재 (가)부분 지상의 시멘트블럭조 스레트지붕 창고 38.11평방미터, 같은 기재 (나)부분 지상의 목조기와지붕 주택 35.26평방미터, 같은 기재 (다)부분 지상의 시멘트블럭조 스레트지붕 부엌 및 창고 15.36평방미터, 같은 기재 (라)부분 지상의 시멘트블럭조 스레트지붕 창고 16.80평방미터, 같은 기재 같은 도면표시 21, 1, 2의 각점을 순차로 연결한 선상의 시멘트블럭담장 13.4미터, 같은 기재 같은 도면표시 5, 6, 7의 각 점을 순차로 연결한 선상의 시멘트블럭담장 10미터 같은 기재, 같은 도면표시 14, 15, 16의 각 점을 순차로 연결한 선상의 시멘트블럭담장 15.30미터, 같은 기재, 같은 도면표시 16, 17, 18, 19의 각 점을 순차로 연결한 선상의 시멘트블럭담장 8미터, 같은 기재, 같은 도면표시 19,20,21의 각 점을 순차로 연결한 선상의 철제대문 폭 2.4미터, 높이 1.5미터를 건축하여 소유하면서 위 과수원 중 같은 기재, 같은 도면표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 35, 10, 10', 11, 36, 27, 34, 29, 30, 31, 21, 1,의 각 점을 순차로 연결한 선내 284펑방미터를 그 부지로 점유, 사용하고 있는 사실, 피고는 1978.경부터 위 과수원의 전 소유자와 위 과수원 중 주문 기재 284평방미터 부분 토지에 관하여 백미 3두, 기간 1년의 임대차 계약을 체결하고 매년 연초에 임차임을 지급하면서 그 계약을 갱신하여 왔는데 원고가 1983.10.10. 위 과수원을 매수한 이후에도 피고가 위 과수원의 관리인인 소외 2 에게 1984.1.20.과 1985.1.20에 각 백미 3두를 연차임으로 지급하였고 원고는 피고가 위 소외 2 에게 연차임을 지급한 사실을 알면서도 이를 인정하고 피고에게 아무런 이의를 제기하지 아니한 사실, 원고는 1985.2.15.경 피고에게 위 토지부분 지상의 건물 등의 철거를 요구하여 위 임대차계약갱신거절의 의사표시를 하고 그 이후 피고로부터의 연차임 지급수령을 거절한 다음 피고를 상대로 당원 제87가단208호 로서 건물철거 및 대지인도청구소송을 제기하여 1987.7.3. 제1심인 당원에서 원고 승소판결이 선고되었고, 피고의 항소로 이 사건이 항소심인 대전지방법원에 계류중 피고는 1987.7.20.자 항소장의 송달로써 주문기재 각 건물 및 담장의 매수를 청구하고 위 항소장이 같은 해 8.7. 원고에게 송달된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없으므로 피고의 위 매수청구권의 행사에 의하여 주문기재 각 건물 및 담장에 관하여 매매계약이 성립된 것과 같은 효력이 발생되었다 할 것이다.   (주문기재 각 건물 및 담장 중 같은 기재 (다)부분 지상의 부엌 및 창고와, 같은 기재 철제대문은 위 과수원과 (주소 2 생략) 구거 450평에 같은 기재 (라)부분 지상의 창고와, 같은 기재 각 담장은 위 과수원과 (주소 2 생략) 구거 450평 및 (주소 3 생략) 구거 152평 등에 걸쳐서 건립되어 있으나 국민경제적 요청 내지 임차인의 투하자본의 회수를 위한다는 매수청구권 본래의 제도적 기능면에서나 임차권보호라는 견지에서 볼때 위 매수청구권행사의 대상을 위 과수원 위에 건립된 건물 및 담장부분에 한정할 것이 아니라 위 각 건물 및 담장 전체에 대하여 매수청구권의 행사를 긍정하는 것이 상당하다 할 것이다)  한편 감정인 소외 3 의 감정결과에 의하면 피고의 매수청구의 효력발생시경의 주문기재 각 건물 및 담장의 시가는 합계 금 4,482,470원인 사실을 인정할 수 있고 반증없으므로 피고는 원고로부터 금 4,482,470원을 지급받음과 상환으로 원고에 대하여 주문기재 각 건물 및 담장을 명도하고, 같은 기재 위 과수원 중 284 평방미터를 인도하고 같은 기재 (나)부분 지상의 건물에 관하여 1987.7.20. 매수청구를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다.  그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 명도 및 인도부분에 관하여 가집행선고를 붙이기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사 이흥복(재판장) 신현일 한명수

 (4)所有權持分買受說(共有說)
이 경우 임차인의 매수청구 결과 그 지상건물은 임차인과 임대인의 공유로 되고 임대인이 매수하여야 하는 소유권지분은 ⌜임차토지상에 있는 건물의 가격/(임차토지상에 있는 건물가격 +그 밖의 지상에 있는 건물가격)⌟만큼이라는 견해이다.416)  

416) 我妻榮,｢債權各論 中卷(I)｣(民法講義 V2),1972, p.505:全元烈, 앞의 논문, p.226 각주에서 재인용; 趙悅來, 앞의 논문, p.409

 (5)主要部分說

임차인 소유 건물이 임차토지와 임차인 소유 토지 중 어느 쪽에 더 효용가치가 있고 더 주요부분이 위치해 있는가에 따라 결론을 달리한다고 보는 견해이다. 임차토지상의 부분이 주요한 것일 때는 임차인에게 건물 전부에 대한 매수청구권을 인정하고,그 결과 건물을 취득한 임대인은 건물 전체의 소유권과 임차인 소유 토지상의 임차권(또는 지상권)을 취득하는 것으로 한다.반면,임차인 소유의 토지부분이 주요한 것일 때는 임차인이 매수청구권을 행사할 수 없는 대신 임대인은 임대차계약(또는 지상권설정계약)의 갱신을 거부하지 못하는 것으로 보아야 할 것이라고 한다.417) 후술하는 대법원 90다카20357판결의 입장이다.418) 

417) 後藤淸, ｢借地法｣, p.478 이하, 청림서원: 부구욱, 앞의 논문, p.208에서 재인용; 박태범, 앞의 논문,p.87은 위 견해가 구체적인 경우에 합리적으로 해결을 도모하고 있다고 한다. 다만 우리민법하에서는 임차인의 계약갱신청구 여부에 대하여 그 거절여부를 임대인에게 맡기고 있으므로 임차인 토지 부분의 건물부분이 더 주요할 때에는 매수청구권을 인정하지 아니하는 것으로 그쳐야 한다고 수정한다.  418) 夫龜旭, 앞의 논문, p.213;다만 위 대법원 판결이 3) 건물전체매수설을 취한 것이라는 입장으로는 全元烈, 앞의 논문, p.226.

 

(6)기타 절충설
(가)구분소유권의 객체가 되는 만큼만 매수청구권을 인정하는 견해
임대인은 임대토지 지상에 있는 건물 부분 중에서 구분소유권의 객체가 되는 만큼만 매수하여야 하며,그 부분이 아직 구분소유권의 객체가 아니라면(또는 그중에 구분소유권의 객체가 아닌 부분이 있으면)이를 그 객체가 되기에 적합한 상태로 만든 후에 비로소 매수청구를 할 수 있으며,구분소유권의 객체로 만들 수 없는 건물부분에 관하여 매수청구를 하거나 그렇게 만들지 아니한 상태로 매수청구를 하면 이는 받아들일 수 없다는 견해이다.즉 구분소유권의 객체가 되지 않는 경우는 위 전면적 부정설에 따른다.위 전원합의체 판결의 다수의견이다.
 (나)소유권지분매수설에 기한 절충설
위 임차토지의 건물 부분에 대하여 구분소유권의 객체로서의 독립성이 인정된다면 그 부분에 대한 매수청구를 인용할 것이고,만약 그 건물부분에 그러한 독립성이 인정되지 않는다면(위 건물부분과 불가분적 일체를 이루는 구분소유권의 객체 전부에 대하여 매수청구를 하거나)위 라)의 소유권지분매수설에 따라 지분의 매수청구를 하여야 한다고 보는 견해이다.이 경우 이 매수청구에 의하여,경계선상에 놓인 구분소유권 객체는 임대인과 임차인의 공유로 된다.위 전원합의체판결의 소수의견이다.

다)判例
(1)우리 判例
(가)대법원 72다341 판결
대법원은 위 판결에서 “건물이 임차대지 및 자기소유 대지상에 걸쳐 건립되어 있다 할지라도 특별한 사정이 없는 한 임차대지상에 건립되어 있는 건물부분에 대한 매수청구권을 행사하지 못한다고 할 수 없다.”419)고 판시하였다. 

위 사건은 건물이 원고 소유의 토지 1과 피고 소유의 토지 2에 걸쳐 건립되어 있는데 토지 1지상에 놓여 있는 부분은 구분 소유의 객체가 되지 못하는 건물일부인 경우에 관한 것이다.이 사건에서 원고는 피고에 대하여 위 건물 중 토지1지상부분의 철거 및 대지인도를 청구하였고,피고는 건물매수청구권을 행사하였는데,원심이 피고의 매수청구권을 받아들여 원고의 청구를 기각하자,원고가 상고하였다.이에 대법원은 건물이 토지 1,토지 2지상에 걸쳐 있다고 할지라도 그 건물 중 토지 1지상에 존재하는 부분에 대하여 피고가 원고에게 매수청구권을 행사하지 못한다고 할 수 없다고 하여 상고를 기각했다. 

419) 대법원 1972.5.23. 선고 72다341 판결.

대법원 1972. 5. 23.선고 72다341 판결 【건물철거등】, [집20(2)민,63] 【판시사항】 가. 건물이 임차대지 및 자기 소유 대지상에 걸쳐 건립되어 있다 할지라도 특별한 사정이 없는 한 임차대지상에 건립되어 있는 건물부분에 대한 매수청구권을 행사하지 못한다고 할 수 없다.   나. 건물에 대하여 저당권이 설정되어 있다 하여 매수청구권 행사를 부정할 수 없다.  다. 건물철거와 건물부지 인도청구중에는 건물 매수 대금지급과 동시에 건물명도를 구하는 청구가 포함 되었다고 할 수 없다.  【판결요지】 가. 건물이 임차대지 및 자기소유 대지상에 걸쳐 건립되어 있다 할지라도 특별한 사정이 없는 한 임차대지상에 건립되어 있는 건물부분에 대한 매수청구권을 행사하지 못한다고  할 수 없다.   나. 건물에 대하여 저당권이 설정되어 있다 하여 매수청구권 행사를 부정할 수 없다.  다. 건물철거와 건물부지 인도청구중에는 건물 매수 대금지급과 동시에 건물명도를 구하는 청구가 포함 되었다고 할 수 없다.  【참조조문】 민법 제643조 , 민법 제283조 , 민사소송법 제188조  【참조판례】 대법원 1966.5.24 선고 66다548 , 1966.6.28 선고 66다712  【전문】 【원고, 상고인】 원고  【피고, 피상고인】 태양실업주식회사 외 1명  【대상판결】 【원심판결】 제2심 대구고등법원 1972. 1. 19. 선고 70나211 판결  【주문】 상고를 기각 한다.  상고비용은 원고의 부담으로 한다.   【이유】 원고 대리인들의 상고이유 제1점의 (1)에 대한판단 성립에 다툼이 없는 을제10호증(사유토지 임대차 계약체결에 관한 건), 을제16호증(임대차 계약서)의 각 기재와 제1심 감정인 소외 1 의 감정결과들에 의하면 소론주장의 원판결 첨부 별지도면 표시 (다)부분 14평에 관하여 피고 태양실업 주식회사와 그대지의 전소유자인 소외 조선방직 공업 주식회사 와의 간에 1967.1.1. 임대차 계약이 체결되어 본건 창고 2동의 부속물인 철조망(단장)이 설치된 사실을 알아볼수 있고, 또한 원심 및 제1심의 검증 감정결과와 원심증인 소외 2 의 증언에 의하면 소론의 원판결 첨부 별지도면 표시 (라)부분 129평상에 철판이 깔려있고, 그 지하에는 그 지상 양단의 냉동시설 및 물탱크 시설에 필요한 시설이 토지에 밀착되어 설치되어 있고, 피고 태양실업 주식회사 소유의 본건 건물인 창고 2동과 더불어 대외수출 냉동식품 등의 생산, 판매, 수출과정에 있어서 업무면, 시설면에서 서로 연결 일체가 되어 불가분적 관계아래 본건 창고 2동을 이용하는 범위로서 점유사용되고 있는 사실이 엿보이는 본건에 있어서 소론지적의 대지 14평 및 129평은 본건 건물인 창고 2동의 부지로 점유사용하고 있다 할것이므로 위 대지 14평에 대하여 임대차 계약이 체결되어 있지 않다거나 위 대지 14평 및 129평에는 그 지상에 건물이 현존하지 아니하여 건물 매수청구권과는 별도로 인도되어야 할것이라는 취지의 소론논지는 이유없다.   동 대리인들의 상고이유 제1점의 (2)에 대한판단,  원판결 이유에 의하면 원심은 그가 들고있는 증거에 의하여 소외 3 (원판결의 피고 태양실업 주식회사는 오기임)은 본건 대지에 관하여 소외 조선방직 주식회사에게 1940.10.7. 부산시 도시계획 토지구획 정리사업에 따른 환지예정지 지정공고가 있은 이후인 1953.11.5. 본건 건물 등을 위 소외 회사의 승락없이 건립 소유하므로써 본건 계쟁 토지를 점거하고 있었으나 1957.1. 부터 본건 계쟁 토지에 관하여 소외 3 과 위 소외 회사간에 위 건물의 소유를 위한 1년기간 일대차 계약을 체결하고 매년 갱신해오다가 1960년 부터 건물소유권이 피고 회사에게 이전된 이후는 피고 회사가 전소유자인 위 소외 회사와 간에 같은 계약을 체결하고 이래 본건 건물을 사용수익 하면서 여러해에 걸쳐 매년 갱신하고 이 계약은 1967년 까지 존속하여 왔던바 1968년도에 위 전소유자인 소외 회사가 해산하였던 관계로 그 해에는 다만 묵시의 갱신아래 본건 건물등을 계속하여 사용수익하여 온 사실을 인정하고, 그에 반대되는 각 증거를 배척하였는바, 기록에 의하여 그 증거관계를 대조검토하면 본건 건물이 서있는 본건 대지에 관하여 그 건물소유의 목적으로 한 임대차 계약이 체결되었다는 원심 인정사실을 수긍할 수 있고, 거기에는 매수청구권의 성립에 대한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배한 잘못과 심리미진의 위법들이 있다할 수 없으므로 소론 논지는 채용할 수 없다.   동 대리인들의 상고이유 제1점의 (3)에 대한판단,  기록에 의하면 원고는 임대차 계약에 관하여 (1) 본건 대지의 전소유자인 소외 4 가 소외 3 또는 그 승계인인 피고 회사간에 본건 건물 소유를 목적으로 하는 임대차 계약을 체결한 사실이 없고, 지료를 받기 위하여 임대차 계약을 하였으나 그는 민법 제622조 에 해당되지 아니하며 특악에 의하여 피고회사는 1967.12.로서 임차기간이 끝난후에는 당연수거 및 인도의무가 있고 거기에는 매수청구권이 성립될 여지가 없고, (2) 가사 그가 이유없다 하더라도 기간의 약정없는 임대차 계약이므로 민법 제635조 에 의하여 본소로서 해지의 의사표시를 하고, (3) 또한 원고의 위 주장이 이유없다 하더라도 피고회사는 임료지급이 없었으므로 민법 제640조 에 의하여 본소로서 해약하는 바라고 주장하고 있음이 명백하므로 원심은 뒤에서 보는바와 같이 위 (2) 사실을 인정하고, 민법 제635조 의 규정에 의하여 계약을 해지한것이라고 확정하고, 따라서 원고의 가주장인 (3) 해약사유 (차임 연체로 인한 해지)를 판단하지 아니하였음을 알수 있으므로 이는 원고의 주장에 따라 위 (2)사실이 인정되어 계약해지 되었음을 확정한 이상, 원고의 주장취지에 따라 그가 주장인 (3) 사실을 판단할 필요없어 판단하지 아니한 것이고 더욱이 피고의 매수 청구권 주장에 대하여 원고는 차임연체로 계약이 해지되었으니 매수청구권이 성립될수 없다고 주장한바 없는 본건에 있어서는 원판결에 판단유탈의 위법이 있다할 수 없으므로 소론논지는 부당하고, 다음 소론 지적의 원판결에서 원고가 본건 대지의 소유권을 취득한후 즉시 피고회사에 대하여 특약에 기한 계약해지를 적법하게 한 사실이 인정 된다고 판단한것에 다소 미흡한점이 있기는 하나 원판결의 이점 설시에 관한 전후문맥을 자세히 검토하면 보건 대지에 대한 임대차 계약이 원판결 인정과 같은 경위로서 소외 회사와 피고회사 간에 묵시의 갱신이 있으므로써 그 갱신된 임대차 계약은 기간의 약정없 는 임대차계약(대법원 1966.10.25. 선고, 66다1467 판결참조)으로서 존속하고 있는동안 원고가 본건 대지의 소유권을 취득한후 민법 제635조 의 규정에 의하여 계약을 해지한것이라는 판단의 취지로 볼수 있으므로 임대기간전 또는 임대기간 만료후 임대인의 요구에 따라 건물의 철거와 대지의 명도를 하기로 한 특약에 기한 계약해지임을 전제로 임차인인 피고 회사에게 매수 청구권이없다는 소론의 논지는 그 이유없다 할것이다 동 대리인들의 상고이유 제1점의 (4)에 대한판단,  매수청구권을 인정하는 취지는 국민경제상의 필요 및 임차인의 투자한 자본의 회수와 아울러 임차권을 보호하는 제도라 할 것이므로 계쟁건물이 원고소유의 본건토지와 피고 태양실업주식회사 소유의 지상에 걸쳐 건립되어 있는 사실이 원심에서 인정하고 있는바와 같다 할지라도 그렇다고 하여 계쟁건물중 본건 지상에 존재하는 부분에 대하여 특단의 사정이 없는 한 피고가 원고에게 매수청구권을 행사하지 못한다 할 수 없고, 또한 본건 건물2동에 대하여 소론의 저당권이 설정되어 있다하여 피고회사의 매수 청구권행사를 부정할 수 없다 할 것이고 또 피고가 그 임대차 계약이 존속한다고 다투고 있으며 만약 그 계약이 소멸되었을 때에는 갱신청구를 하고 불연시는 매수청구를 한다는 것이고, 원고 또한 위 매수청구권을 부인하고 있는 본건에 있어서는 그 가격을 결정하지 아니하였다 하여 잘못이라 할 수 없으므로 원판결에 매수청구권의 유무와 그 행사의 방법 및 효과에 관한 법리를 오해하여 심리미진과 이유불비의 위법이 있다는 논지는 받아드릴 수 없다. 동 대리인들의 상고이유 제2점에 대한 판단,  본건에서와 같은 원고의 건물철거와 건물부지인도 청구등에는 건물 매수대금 지급과 동시에 건물명도를 구하는 청구가 포함되었다고 할 수 없다고 함이 당원의 견해( 대법원 1966.5.24.선고, 66 다548 판결 , 1966.6.28.선고, 66다 712 판결 참조)인바, 아직 이를 변경할 필요가 없다 할 것이므로 이와 반대의 소론 견해는 부당하고, 원판결을 기록에 의하여 보아도 거기에는 석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다 할 수 없고 소론의 주장은 독자적 견해에 불과하고 또한 기록에 의하면 원고의 본건 임료상당의 손해금 청구는 어디까지나 피고 회사가 원고 소유의 본건 대지를 불법 점유함을 전제로 하고 있음이 분명한 본건에 있어서 원심에서 그 이상 본건 손해금 청구에 대한 석명권을 행사하지 아니하였다 하여 잘못이라 할 수 없으므로 이점에 대한 소론의 논지 역시 그 이유 없다 할 것이다. 동 대리인들의 상고이유 제3점에 대한 판단  원판결 이유에 의하면 원심은 성립에 다툼이 없는 을제19호증의 1내지 4 (등기부초본), 원심 및 제1심의 각 검증, 감정의 결과, 원심증인 소외 2 의 증언을 종합하여 피고 태양 실업 주식회사가 본건 건물 2동을 동기함에 있어 그 점거부지인 청구취지 기재 (지번 1 생략) , (지번 2 생략) . (지번 1 생략) , (지번 3 생략) 중 자기 소유지인 (지번 1 생략) 이라고만 표시하고, 인접한 (지번 2 생략) , (지번 3 생략) (원고 소유)을 표시하지 아니하고 또 건평도 정확하지 않은것을 표시한것 뿐 이어서 정확한 지번과 건평의 갱정등기를 하면 족하여 이 정도의 차이를 가지고 동일성이 없는 별개의 건물이라 볼수없다고 하였는바, 그 증거관계를 기록에 의하여 대조검토하면 원심인정사실을 수긍할 수 있고, 그렇다면 일반사회 관념상 그것이 본건 건물 2동의 동일성을 표시하는데 있어서 크게 미치지 못하는바가 있다고는 볼 수 없으므로( 대법원 1957.2.28. 선고, 4289민상595 판결 , 1959.7.23. 선고, 4292민상281 판결 , 1966.12.20. 선고, 66다2032 판결 참조) 피고 소유의 본건 건물 2동에 관한 등기가 없음을 전제로 하는 소론의 논지는 채용할 수 없다. 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

대법원 1995. 7. 11.선고 94다34265 전원합의체 판결 【건물명도등】, [집43(2)민,12;공1995.8.1.(997),2583] 【판시사항】 가. 토지임차인의 지상물매수청구권이 기간의 정함이 없는  임대차에 있어서 임대인의 해지통고에 의하여 임차권이 소멸된 경우에도 인정되는지 여부  나. 임차인의 지상물매수청구권의 법적 성질 및 효과  다. 토지임대차 종료시 임대인의 건물철거 및 부지인도 청구에는 건물매수대금 지급과 동시에 건물명도를 구하는 청구가 포함된 것인지 여부    라. ‘다’항의 경우 임대인이 종전 청구를  유지할 것인지 아니면 대금지급과 상환으로 건물명도를 청구할 의사가 있는지에 관한 법원의 석명의무의 존부   【판결요지】 가. 토지임차인의 지상물매수청구권은 기간의 정함이 없는  임대차에 있어서 임대인에 의한 해지통고에 의하여 그 임차권이 소멸된 경우에도 마찬가지로 인정된다.   나. 지상물매수청구권은 이른바 형성권으로서  그 행사로 임대인·임차인  사이에 지상물에 관한 매매가 성립하게 되며, 임차인이 지상물의 매수청구권을 행사한 경우에는 임대인은 그 매수를 거절하지 못하고, 이 규정은 강행규정이므로 이에 위반하는 것으로서 임차인에게 불리한 약정은 그 효력이 없다.   다. 토지임대차 종료시 임대인의 건물철거와 그 부지인도 청구에는 건물매수대금 지급과 동시에 건물명도를 구하는 청구가 포함되어 있다고 볼 수 없다.   라. ‘다’항의 경우에 법원으로서는 임대인이 종전의 청구를 계속 유지할  것인지, 아니면 대금지급과 상환으로 지상물의 명도를 청구할 의사가  있는 것인지(예비적으로라도)를 석명하고 임대인이 그 석명에 응하여 소를 변경한 때에는 지상물 명도의 판결을 함으로써 분쟁의 1회적 해결을 꾀하여야 한다. 그러므로  이와는 달리 이러한 경우에도  법원에게 위와 같은 점을 석명하여 심리하지 아니한 것이 위법이 아니라는 취지의 당원 1972.5.23. 선고 72다341 판결 은 이로써 이를 변경한다.

 (나)대법원 90다카20357판결
    대법원은 위 판결에서 “임차대지와 인접된 자기 소유 대지 위에 건립된 건물부분이 임차대지 위에 있는 독립된 단일건물 중의 방이나 부엌의 각 일부분에 불과하여 그것만으로서의 효용가치가 극히 적다면 임차인은 그 축조한 건물 전체에 대하여 매수청구권을 행사할 수 있다.”고 판시하였다.420)  
위 사건은,피고(임차인)가 목조건물의 소유를 목적으로 부산 강서구 대저동 3880대 331평방미터와 이에 인접한 자신 소유의 위 대저동 3881의 1전 76평 양 지상에 블록조 스레트지붕 주택 1동 42.6평방미터를 건축하였으나 임대인의 지위를 승계한 원고가 건물의 철거 및 대지인도를 구한 데 대하여 피고가 建物 매수청구권을 행사하였는바,원심판결이 건물 전체에 대한 매수청구권의 행사를 허용하자,이에 대해 원고는 소유토지위에 건립된 건물부분이 12.3평방미터인데 반해 임차인 소유 대지위에 건립된 부분이 30.3평방미터로서 임대인 소유 대지보다 임차인 소유 대지를 점유한 면적이 훨씬 많음에도 불구하고 석명권 행사를 태만히 한 채 이 부분 심리를 하지 아니하고 건물 전체에 대한 매수청구권을 행사할 수 있다고 한 원심판결은 석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법과 형평을 잃고 신의칙에 위반한 위법이 있다는 이유로 상고한 것이었다.

이에 대해 대법원은 임차인 소유 이 사건 대지와 인접된 임차인 소유 대지 위에 건립된 건물부분은 이 사건 대지 위에 있는 각 독립된 단일건물 중의 방이나 부엌의 각 일부분에 불과하여 그것만으로서의 효용가치는 극히 적다 할 것이므로 건물 전체에 대하여 매수청구권을 행사할 수 있다는 이유로 상고를 기각하였다. 

420) 대법원 1991.3.27.선고 90다카20357 판결; 위 판결에 대한 평석이 박태범, “임차인이 매수청구권을 행사할 수 있는 건물의 범위”, ｢대법원판례해설｣(1991년상반기,통권 제15호),법원행정처, 1992, p.81 이하임

대법원 1991. 3. 27.선고 90다카20357 판결 【건물철거등】, [공1991.5.15.(896),1272] 【판시사항】 임차대지와 자기 소유 대지 위에 걸쳐 있는 건물전체에 대하여 매수 청구권의 행사를 인정한 사례  【판결요지】 임차대지와 인접된 자기 소유 대지 위에 건립된 건물부분이 임차대지 위에 있는 독립된 단일건물중의 방이나 부엌의 각 일부분에 불과하여 그것만으로서의 효용가치가 극히 적다면 임차인은 그 축조한 건물전체에 대하여 매수청구권을 행사할 수 있다.   【참조조문】 민법 제643조  【전문】 【원고, 피상고인】 이종명 (소송대리인 변호사 박영도)  【피고, 상고인】 안규원  【대상판결】 【원심판결】 부산지방법원 1990.5.18. 선고 89나11753 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고의 부담으로 한다.  【이유】 피고의 상고이유의 요지는 원고 소유 부산 강서구 대저동 3880대 331평방미터와 이와 인접한 피고 소유 같은 동 3881의1 전 76평 양지상에 건립된 보로크조 스레트지붕 평가건 주택 1동의 이 사건 계쟁건물 42.6평방미터는 원고 소유대지 위에 건립된 부분이 12.3 평방미터인데 비하여 피고 소유대지 위에 건립된 부분이 30.3평방미터로서 원고소유대지보다 피고 소유대지를 점유한 면적이 훨씬 많음에도 불구하고 석명권행사를 태만히 한 채 이 부분 심리를 다하지 아니하고 건물전체에 대한 매수청구권을 행사할 수 있다고 본 원심판결에는 석명권불행사로 인한 심리미진의 위법이 있고, 원고의 이익만 배려한 결과 피고에게 이 부분 소유대지에 대한 권리행사를 제한받게 한 원심판결은 형평을 잃고 신의칙에 반한 이유불비의 흠이 있다는 데 있다.   그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 소유 이 사건 대지와 인접된 피고 소유 대지 위에 건립된 건물부분은 이 사건 대지위에 있는 각 독립된 단일건물중의 방이나 부엌의 각 일부분에 불과하여 그것만으로서의 효용가치는 극히 적다 할 것이므로 건물전체에 대하여 매수청구권을 행사할 수 있다고 보고 피고가 축조한 건물전체에 대하여 행사한 피고의 매수청구권을 받아들이고 있는바 기록에 의하여 살펴보면 원심의 조치는 수긍이 가고 거기에 논지가 들고 있는 바와 같은 잘못이 있다고 볼 수 없다. 논지는 그가 축조한 건물전체에 대한 매수청구권을 스스로 행사해 놓은 피고가 이를 받아들인 원심을 비난하는 것으로 채용할 수 없는 것이다.   그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수

 (다)전원합의체 판결  421)  
 ① 사실관계
피고는 甲으로부터 원고(임대인)소유인 경기 고양군 백제읍 관산리 145대 203평방미터(이하 이 사건 대지라 함)와 타인 소유의 인접 3필지상에 건립된 목조 및 부록크조 스레트 지붕 단층주택 1동(건평 74.6평방미터,방․부엌․마루로 구성되어 있음,이하 주택1이라 한다)와 타인 소유의 2필지 상에 건립된 같은 구조의 단층주택 1동(건평 40.1평방미터,대문․부엌․방 등으로 구성되어 있음,이하 주택 2라 한다)을 매수하고 위 건물을 소유하기 위하여 1986.5.23.원고로부터 이 사건 대지를 기간의 정함이 없이(임대인이 필요로 할 때에는 언제든지 건물을 철거하여 토지를 인도하기로 약정)임료를 연 백미 2가마로 정하여 임차하였다.
주택 1은 건평 74.6평방미터 중 47평방미터가 이 사건 대지상에 놓여 있는데, 그 경계선은 주택 1을 구성하는 마루와 방들의 가운데를 가로지르고 있고, 주택2는 건평 40.1평방미터 중 12.5평방미터가 이 사건 대지상에 놓여 있고 그 경계선 또한 방의 귀퉁이를 가로지르고 있었다. 
위 기한의 정함이 없는 임대차계약은 원고측이 1990.4.3.위 임대차계약의 해지통고를 하여 그 무렵 송달되었으며,원고가 피고에 대하여 원고 소유의 이 사건 대지상에 건립되어 있는 주택의 철거 및 인도청구를 하자 피고는 지상물매수청구권을 행사하였다. 

421) 대법원 1996. 3. 21. 선고 93다42634 전원합의체 판결: 위 판결에 대한 평석으로 金洙學, “타인의 토지에 걸쳐 있는 건물에 대한 임차인의 建物買受請求權”,｢재판과 판례｣(6집), 대구판례연구회, 1997, p.168 이하; 夫龜旭, “임차토지를 벗어난 임차인 소유 건물 부분에 대한 매수청구권 행사의 효과”, ｢법조｣(48권 9호),법조협회, 1999, p.204 이하; 全元烈, 앞의 논문 p.205 이하; 曺在巾, "임차인 소유 건물이 임차토지외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지 위에 걸쳐 있는 경우 임차인의 건물매수청구권행사의 가부", ｢재판실무연구｣, 광주지방법원, 1996년(97.1.), p.280 이하 등이 있음.

대법원 1996. 3. 21.선고 93다42634 전원합의체 판결 【건물철거등】, [집44(1)민,283;공1996.4.15.(8),1109] 【판시사항】 임차인 소유 건물이 임차 토지 외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지 위에 걸쳐 있는 경우, 임차인의 건물매수청구권 행사의 가부  【판결요지】 [다수의견]    무릇 건물 소유를 목적으로 하는 토지임대차에 있어서 임차인 소유 건물이 임대인이 임대한 토지 외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지 위에 걸쳐서 건립되어 있는 경우에는, 임차지 상에 서 있는 건물 부분 중 구분소유의 객체가 될 수 있는 부분에 한하여 임차인에게 매수청구가 허용된다.   [반대의견]    ① 임차인 병이 임대인 갑의 토지와 자기 토지에 걸쳐 있는 1개의 건물을 소유하고 있는데 갑과 병과의 임대차관계가 소멸할 경우와, ② 임차인 병이 갑과 을의 토지를 임차하여 그 양 토지 상에 1개의 건물을 소유하고 있는데 갑과의 임대차관계가 먼저 소멸한 경우의 두 가지 경우에 있어서, 갑 토지 위에 존재하는 건물 부분 중에 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도의 구조상, 이용상의 독립성이 인정되지 않는 부분이 있다면, 병으로서는 갑의 토지 위의 구조상, 이용상의 독립성이 없는 건물의 일부분만에 대하여 매수청구권을 행사하지 않고 그 부분과 불가분의 일체를 이루는 갑 또는 병의 토지 위의 나머지 일부분을 포함하여 구분소유권의 객체가 될 수 있는 1개의 전유부분 전부에 대한 매수청구를 하거나 그 1개의 전유부분의 공유지분에 대한 매수청구를 하여야 하고, 그 매수청구로 구분소유권의 객체가 될 수 있는 위 1개의 전유부분은 갑과 병의 공유로 되고 그 지분은 갑과 병, 또는 갑과 을의 토지 위에 존재하는 건물 부분의 가격비율로 결정되며, 위 ②의 경우에 있어서는 나중에 을과 병과의 임대차관계가 소멸하게 되면 병은 을에게 자기의 지분에 대한 매수청구권을 행사하게 될 것이므로, 그 때에는 공유자가 갑과 병에서 갑과 을로 바뀌게 된다.   【참조조문】 민법 제283조 , 제643조  【전문】 【원고,상고인】 원고  (소송대리인 변호사 지철호)  【피고,피상고인】 피고 1  외 3인  【대상판결】 【환송판결】 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다22435 판결  【원심판결】 서울민사지법  1993. 7. 7. 선고 92나32783 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원합의부에 환송한다.  【이유】 1. 원심판결 이유의 요지  원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 피고 1 은 소외인 으로부터 원고의 소유인 경기 (주소 생략) 대 203㎡(이하 이 사건 대지라 한다)와 타인 소유의 인접 3필지 상에 건립된 목조 및 블록조 슬레이트 지붕 단층주택 1동 건평 74.6㎡(이하 이 사건 제1건물이라 한다)와 원고 토지와 타인 소유의 2필지 상에 건립된 같은 구조의 단층주택 1동 건평 40.1㎡(이하 이 사건 제2건물이라 한다)를 매수하고, 위 건물들을 소유하기 위하여 1986. 5. 23. 원고로부터 이 사건 대지를 기간의 정함이 없이 임료를 연 백미 2가마로 정하여 임차한 사실, 이 사건 각 건물 중 일부가 이 사건 대지 중 원심판결의 별지도면 표시 가, 나, 다, 바, 사, 카 부분 합계 47㎡ 및 갸, 냐, 댜 부분 합계 12.5㎡ 상에 건립되어 있는데, 피고 2 가 이 사건 제1건물 중 같은 도면 표시 나, 다, 바, 사 부분 37.7㎡를, 피고 4 가 같은 건물 중 같은 도면 표시 카 부분 4.1㎡를, 피고 3 이 같은 건물 중 같은 도면 표시 가 부분 5.2㎡ 및 이 사건 제2건물 중 냐, 댜 부분 8.1㎡를, 피고 1 의 승낙을 받거나 피고 1 로부터 임차하여 각 점유, 사용하고 있는 사실을 인정하고, 기한의 정함이 없는 임대차계약의 6개월 전 해지통고로 인한 계약해지의 효력을 인정하면서 나아가 원심은 피고의 지상물 매수청구권 행사를 받아들여 원·피고 사이에 이 사건 각 건물 중 이 사건 대지 지상부분 건평비율에 해당하는 지분(이 사건 제1건물 중 47／74.6지분, 제2건물 중 12.5／40.1지분)에 관하여 매매계약이 성립한 것과 같은 효력이 발생하였다고 판단하고, 이에 따라 원고의 이 사건 건물철거청구권은 소멸되었고, 피고 1 은 원고로부터 그 매매대금을 수령할 때까지 이 사건 대지 상의 각 건물 부분 및 그 부지를 점유할 수 있어 그 점유가 불법점유가 아니라는 이유로 원고의 피고들에 대한 이 사건 건물철거, 퇴거 및 이 사건 대지인도를 구하는 주위적 청구를 모두 배척하는 한편, 피고 1 에 대하여 이 사건 대지 상의 위 각 건물 부분의 매매대금의 수령과 상환으로 원고에게 위 지분에 대하여 1990. 6. 26. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 것을 명하였다. 그와 함께 원고의 이 사건 건물명도청구에 대하여는 이 사건 제1건물은 원고가 공유지분의 과반수를 가지고 있어 공유물의 사용, 수익 방법을 정할 수 있다는 이유로 위 대금지급과 상환으로 그 전부의 명도청구를 인용하고, 제2건물은 과반수 지분권자인 위 피고의 사용, 수익 방법을 변경할 수 없다는 이유로 그 명도청구를 기각하였다.   2. 상고이유에 대한 판단  먼저 이 사건 매수청구권 행사에 관한 법리오해의 점에 대하여 판단한다.  무릇 건물 소유를 목적으로 하는 토지임대차에 있어서 이 사건에서와 같이 임차인 소유건물이 임대인이 임대한 토지 외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지 위에 걸쳐서 건립되어 있는 경우에는 임차지 상에 서 있는 건물 부분 중 구분 소유의 객체가 될 수 있는 부분에 한하여 임차인에게 매수청구가 허용된다고 봄이 상당하다.   그 이유는 다음과 같다.  가. 민법은 임대차계약 종료시에 계약 목적 대지 위에 존재하는 지상물의 잔존가치를 보존하자는 국민경제적 요청과 아울러 토지 소유자의 배타적 소유권 행사로 인해 희생당하기 쉬운 임차인을 보호하기 위해서 임대차계약을 위반하지 않고, 계약을 성실하게 지켜온 임차인에게는 임대차계약 종료시에 계약갱신 요구권을 부여하고, 임대인이 굳이 위 요구를 벗어나 자신의 뜻대로 토지를 사용하고자 할 때에는 계약 목적 토지 위에 임차인이 설치한 건물 등 지상물을 매입하게 강제함으로써 비로소 위와 같은 제한으로부터 벗어날 수 있게 하는 지상물매수청구권을 둔 것이다.   그렇다면 임대인은 지상물을 매수한 연후에는 이와 같은 제한으로부터 완전히 벗어나 그가 매입한 지상건물과 대지를 그의 뜻대로 자유롭게 사용 처분할 수 있는 권리도 보장되어야 할 것이고, 이미 소멸하고 없는 임대차계약으로 인하여 더 이상 임대인이 제한받는 위치에 서게 되는 것은 임차인의 매수청구권에 대한 위와 같은 입법목적을 감안하더라도 임대인의 재산권 행사에 지나친 제약이 되어 극히 부당하다 할 것이다.   또 재산권 행사를 제한하는 위와 같은 예외적 강행규정은 그 해석을 엄격하게 할 것이며, 무작정 확대 해석할 수는 없는 것인즉 지상물매수청구권의 대상은 말 그대로 계약 목적 대지 상에 설치된 지상물에 한정해야 할 것이고, 계약 목적도 아닌 타인의 토지 위에 존재하는 시설물까지 매입을 강요할 수는 없다고 보아야 할 것이다.   그러므로 임차인 소유 건물이 임대인 소유의 임차토지 외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지 위에 걸쳐 건립되어 있는 경우 매수청구권 행사의 효력이 건물 전체에 미친다고 보게 되면 임대인으로서는 건물 전체를 매수하고서도 타인의 토지 위에 존재하는 건물 부분에 대해서는 건물의 소유를 위한 토지 사용의 정당한 권원이 없게 되어 토지 소유자에 대하여 이를 철거해야 할 의무를 부담하게 될 뿐 아니라 손해배상 의무까지 발생하는 결과가 되므로, 그 매수를 원하지 않는 임대인에 대하여 임차목적물을 벗어나 타인의 토지 위에 존재하는 건물 부분까지 매수하도록 강요하는 것은 앞서 본 법리에 비추어 허용될 수 없다고 보아야 할 것이다.   나. 또한 같은 경우 매수청구권 행사의 효력이 임차지 상의 건물 부분에만 미친다고 보더라도 다음과 같은 이유로 이를 무제한적으로 허용할 수는 없다 할 것이다.  (1) 원심판결과 같이 임차지 상의 건물 부분이 구분소유의 객체로 되지 않더라도 매수청구권 행사의 효력으로서, 그 면적비율에 따라 임차인과 건물을 공유하는 관계를 형성한다고 보게 되면 임대인이 위 건물지분을 매수한 연후에도 임차인과의 공유관계로 인한 제한을 받게 되는 결과 그 관리, 처분에 있어서 원심의 판단과 같은 기묘한 법률관계를 형성하게 될 뿐 아니라, 자신의 소유 토지 상에 있는 건물 부분마저도 임의로 철거할 수 없게 되어 그 대지에 대한 자유로운 소유권행사가 불가능하게 될 것이다.   (2) 또 임차대지 상의 건물 부분이 구조상으로나 이용상의 독립성이 없어 구분소유의 객체로 될 수 없는 경우에도 이를 매수청구권 행사의 매매목적물로 인정한다면 매수인인 임대인은 건물을 매수하고도 위 건물 부분을 등기할 방법이 없을 뿐 아니라 건물의 일부 구성부분을 소유권의 객체로 하는 것은 일물일권주의의 대원칙에도 반하여 허용될 수 없다 할 것이다.    다. 따라서 매수청구권 행사의 대상이 된 임차인 소유의 건물이 임차토지 외에 임차인 또는 제3자의 소유 토지에 걸쳐 건립되어 있다면 임차인으로서는 임차지 상에 있는 건물 부분이 구분소유권의 객체이거나 아니면 객체임에 적합한 상태로 만든 후 비로소 매수청구를 할 수 있다고 봄이 상당하다 할 것이다.   따라서 종전에 이와 견해를 달리하여 구분소유의 객체가 되지 아니하는 건물 외 일부분을 매수청구권 행사의 대상으로 허용하는 견해를 취한 당원 1972. 5. 23. 선고 72다341 판결 과 임차목적물의 범위를 벗어나 타인의 토지 위에 존재하는 건물 부분까지 매수청구권이 허용된다는 취지의 견해를 취한 당원 1991. 3. 27. 선고 90다카20357 판결 은 이를 변경하기로 한다.   라. 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대 기록에 편철된 감정서(기록 121면)의 기재에 의하면 이 사건 제1건물은 방, 부엌, 마루로 이 사건 제2건물은 대문, 부엌, 방, 주택(구체적인 용도를 알 수 있는 자료는 없다)으로 각 구성되어 있음을 알 수 있고, 그 중 이 사건 대지 상에 건립된 건물 부분은 이 사건 제1건물 74.6㎡ 중 마루와 방들의 가운데를 가로질러 갈라 놓은 한쪽인 방, 부엌 및 마루 합계 47㎡와 제2건물 40.1㎡ 중 방의 귀퉁이를 가로질러 갈라 놓은 대문, 부엌 및 방 합계 12.5㎡로서 독립한 소유권의 객체가 될 수 없음이 명백하다.   따라서 원심으로서는 위 상태대로라면 마땅히 피고 1 의 매수청구권 행사 주장을 배척하였어야 함에도 이에 이르지 아니한 원심판결에는 매수청구권에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있는 것이다.   그렇다면 원심판결은 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 유지될 수 없음이 명백하고, 위 견해에는 다음 반대의견을 취한 대법관을 제외한 나머지 대법관들의 의견이 일치하므로 이를 파기하여 원심법원에 환송하기로 한다.   3. 대법관 김석수, 대법관 이용훈, 대법관 이임수의 반대의견은 다음과 같다.  가. 토지임차인 소유의 건물이 임대인과 임차인, 또는 임대인과 제3자 소유의 여러 필지의 토지 위에 걸쳐 있으면서 임대인 소유의 토지 위에 존재하는 부분만으로는 구조상, 이용상의 독립성이 없어서 구분소유권의 객체가 될 수 없을 경우에는, 그러한 독립성이 없는 임대인 토지상의 건물의 일부만을 다른 부분으로부터 분리하여 임대인 소유로 귀속시키는 내용의 매수청구권을 인정할 수 없을 것임은 1물1권주의 원칙 및 구조상, 이용상의 독립성이 있어야만 거래의 객체가 될 수 있게 되는 건물의 특수성에 비추어 당연하다 할 것이다.   그러나, 민법 제643조 에서 규정한 건물에 대한 매수청구권 제도의 입법취지는, 건물소유자인 토지임차인으로 하여금 건물의 잔존가치를 회수할 수 있게 하고, 건물의 철거로 인하여 발생하게 되는 국민경제적인 손실을 방지하기 위한 데 있다고 할 것이며, 우리 민법과 같이 임대인의 갱신거절권이 제한되지 않는 법제에서는 임차권의 존속을 간접적으로 강제하는 기능도 갖고 있다. 따라서 토지임차인의 건물이 소유자를 달리하는 여러 필지의 토지에 걸쳐 존재하는 이 사건과 같은 특수한 경우에도 매수청구권 행사 후의 건물부지 이용관계에 관하여 아무런 문제점을 남기지 않고, 또한 토지임대인에게도 감내하기 어려울 정도의 손해를 입히지 않는 방법으로 임차인에게 매수청구권의 행사를 허용함으로써 민법 제643조 가 매수청구권 제도를 두고 있는 입법취지를 살릴 수 있는 방안이 있다면, 굳이 임대인 소유의 토지 위에 존재하는 건물 부분만을 매수청구권의 대상으로 한정하여야 한다고 고집할 것은 아니라 할 것이므로, 임대인 소유의 토지 위에 존재하는 부분만이 매수청구권의 대상으로 될 수 있다는 것을 절대적인 명제로 삼아 민법 제643조 의 매수청구권 제도를 둔 입법취지에 반하는 부당한 결과까지를 용인하는 다수의견의 견해는 받아들이기 어렵다 할 것이다. 건축기술의 발전과 토지의 이용을 극대화하려는 노력으로 토지가격을 초과하는 건물들이 다수 건축되는 추세에 있고, 위 건물들이 항상 자기 소유의 토지나 1필지의 토지 위에만 건축되는 것은 아니라 할 것인데, 다수의견과 같이 건물의 구분소유관계를 구획짓는 벽면이 토지의 경계와 정확히 일치하는 경우에만 매수청구권을 행사할 수 있고, 그렇지 않은 경우에는 건물의 규모나 구분소유 형태 및 그 가액을 불문하고 임대인 소유의 토지 위에 존재하는 건물 부분 중에서 구분소유권의 객체가 될 수 없는 부분이 반드시 철거되어야만 한다면, 만약 그 철거되는 부분이 1동의 집합건물의 중간에 위치하여 있을 경우에는 그 철거되는 부분과 일체가 되어 독립한 구분소유권의 객체가 되었던 임차인이나 제3자 소유의 토지 상의 다른 반쪽 부분은 물론이고, 전기, 기계 등의 시설을 공용하고 있는 1동의 건물 전체가 그 기능이 마비되거나 안전이 위태롭게 되는 심히 부당한 결과가 야기될 것이다. 뿐만 아니라, 만약 그 집합건물의 중간에 위치한 위 부분을 건물의 안전문제로 철거하는 것이 불가능하게 된다면 다수의견을 택할 경우 그 중간에 위치한 구분소유권의 객체가 되는 부분에 대하여는 토지임대차의 갱신을 허용하겠다는 것인지, 만약 허용한다면 그 근거는 무엇인지 궁금하다 아니할 수 없다. 다수의견으로서는, 임차인이 구분소유권의 객체가 되기에 적합한 상태로 건물을 개조한 후에 매수청구권을 행사하면 되지 않느냐고 반박할지 모르나, 토지의 경계에 맞추어 건물을 구분하다 보면 건물의 효용가치가 현저하게 떨어지거나 무가치하게 되는 경우도 허다할 것이고, 건물의 안전문제 때문에 개조 자체가 불가능한 경우도 상당히 있을 것이며, 임차인이 매수청구권을 행사하기 위하여 미리 토지의 경계선에 맞추어 건물을 개조하더라도 그 개조된 부분이 법원으로부터 구분소유권의 객체가 될 수 있다는 판단을 받을 수 있을지는 여전히 불분명할 것이므로, 임차인의 법적 안정성을 해하는 문제점도 발생한다. 나. 그러므로 우리는, ①임차인 병(병)이 임대인 갑(갑)의 토지와 자기 토지에 걸쳐 있는 1개의 건물을 소유하고 있는데 갑과 병과의 임대차관계가 소멸할 경우와, ②임차인 병이 갑과 을(을)의 토지를 임차하여 그 양 토지 상에 1개의 건물을 소유하고 있는데 갑과 임대차관계가 먼저 소멸한 경우의 두 가지 경우에 있어서, 갑 토지 위에 존재하는 건물 부분 중에 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도의 구조상, 이용상의 독립성이 인정되지 않는 부분이 있다면, 병으로서는 갑의 토지 위의 구조상, 이용상의 독립성이 없는 건물의 일부분만에 대하여 매수청구권을 행사하지 않고 그 부분과 불가분의 일체를 이루는 갑 또는 병의 토지 위의 나머지 일부분을 포함하여 구분소유권의 객체가 될 수 있는 1개의 전유부분 전부에 대한 매수청구를 하거나 그 1개의 전유부분의 공유지분에 대한 매수청구를 하여야 할 것이고, 그 매수청구로 구분소유권의 객체가 될 수 있는 위 1개의 전유부분은 갑과 병의 공유로 되고 그 지분은 갑과 병, 또는 갑과 을의 토지 위에 존재하는 건물 부분의 가격비율로 결정되며, 위 ②의 경우에 있어서는, 나중에 을과 병과의 임대차관계가 소멸하게 되면 병은 을에게 자기의 지분에 대한 매수청구권을 행사하게 될 것이므로, 그 때에는 공유자가 갑과 병에서 갑과 을로 바뀌게 된다 고 보고자 한다. 위와 같이 볼 경우 공유로 된 건물의 이용, 관리나 처분관계는 일반 공유물의 경우와 하등 다를 것이 없고, 공유지분은 1동의 건물이 차지하는 면적의 비율과 일치하게 될 것이므로 그 공유지분의 유지를 위한 별도의 토지사용관계를 고려할 필요가 없게 된다.  다. 다수의견은 위와 같은 견해를 채택할 경우 임대인이 임대차관계의 소멸에도 불구하고 그 건물을 자유롭게 사용 및 처분할 수 없게 되고, 자신의 토지 위에 존재하는 건물 부분마저도 임의로 철거할 수 없게 되어 그 소유토지에 대한 자유로운 소유권의 행사가 불가능하게 되므로, 임대인의 재산권을 지나치게 제약하는 것으로 되어 부당하다고 주장하나, 매수청구권 제도 자체가 임차인 보호와 국민경제적인 이익을 위하여 어느 정도 임대인의 희생을 전제로 하는 제도라 할 수 있고, 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차의 임대인은 임차인 소유건물의 존재로 인한 토지소유권의 제약을 어느 정도 각오하고 토지를 임대하는 것이 보통일 것이며, 외국의 법제가 지상 시설물의 소유를 위한 임차권자를 보호하기 위하여 임대차의 갱신을 되도록이면 강제하는 방향으로 나가는 추세에 있는 점, 집합건물의소유및관리에관한법률 제8조 가 대지 위에 구분소유권의 목적인 건물이 속하는 1동의 건물이 있을 때에는 그 대지의 공유자는 그 건물의 사용에 필요한 범위 내의 대지에 대하여 분할을 청구하지 못한다고 규정하여 토지소유권의 행사에 대한 제한을 가하고 있는 점, 같은 법 제7조 가 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자가 있을 때에는 그 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자는 그 구분소유자에 대하여 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다고 규정하고 있는 것도 건물의 일부를 철거함으로 인하여 발생되는 불합리한 결과를 방지하기 위한 데 그 목적이 있는 점 등에 비추어 보면, 공유관계를 수반하는 매수청구권을 인정할 경우 임대인이 다수의견이 주장하는 바와 같은 불이익을 입게 된다고 하더라도, 다수의견을 취할 경우 토지의 경계와 건물의 내부 벽면이 일치하는지의 여부와 같은 극히 우연한 사정에 의하여 매수청구권의 존부가 결정되는 불합리한 결과에 의하여 초래되는 손실에 비하면, 그 정도의 불이익은 충분히 감내할 수 있는 정도라고 보아야 할 것이다. 4. 결론적으로 우리는 구분소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부를 불문하고 건물의 일부에 대한 매수청구권을 인정한 당원 1972. 5. 23. 선고 72다341 판결 을 폐기하는 데는 찬성하지만, 건물의 일부분이 철거될 경우 그 철거되는 부분과 일체를 이루어 구분소유권의 객체가 되었던 나머지 부분은 물론 1동의 건물 전체가 건물로서의 안전성과 기능 유지에 심대한 영향을 받게 된다는 건물의 특수성을 도외시한 채, 임대인 토지 상에 있는 건물 부분 중 구분소유권의 객체가 될 수 있는 부분만이 다른 부분의 철거 여부와 무관하게 매수청구권의 대상이 될 수 있다는 다수의견의 견해는 타당하지 않다고 보며, 앞서 피력한 공유관계를 인정하는 방법이 매수청구권 제도를 둔 입법취지와 임대인의 이익을 가장 조화 있게 해결하는 방안이라고 생각하는 것이다. 대법원장 윤관(재판장) 김석수 박만호 천경송 정귀호 안용득 박준서 이돈희(주심) 김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수

 ② 환송전 원심판결422)
환송전 원심판결은 “토지임차인이 임대차계약을 함에 있어서 임대차종료시 그 지상에 건립된 건물을 철거하여 대지를 인도하기로 약정한 경우에는 민법 제652조의 규정이 적용될 수 없어서 민법 제643조 소정의 매수청구권은 인정되지 않는다.”고 하면서 피고는 위 약정내용대로 이 사건 건물 1,2를 철거하여 이 사건 대지를 인도하라고 판시하였다.423) 

422) 서울민사지방법원 1992.5.13. 선고 91나13358 판결. 423) 全元烈, “土地賃借人 所有建物이 그 賃借土地 외에 賃借人 또는 제3자 소유의 土地위에도 걸쳐 있는 경우 賃借人의 建物買受請求權”, ｢民事判例硏究｣(19권), p 207.

 ③ 제1차 파기환송424)
위 원심판결에 대해 대법원은 “임대차 종료시에 건물을 철거하기로 한 특약은 민법 제643조 소정의 임차인의 建物매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이어서 이는 민법 제652조의 규정에 의하여 무효라고 할 것인바,원심이 위 규정의 적용이 없어 피고에게 건물매수청구권이 인정되지 않는다고 단정한 것은 민법 제652조 및 임차인의 매수청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.”는 이유로 파기환송하였다

424) 대법원 1992.10.9. 선고 92다222435 판결.

대법원 1992. 10. 9.선고 92다22435 판결 【건물철거등】, [공1992.12.1.(933),3112] 【판시사항】 임대차 종료시에 건물을 철거하기로 한 특약의 효력 유무   【판결요지】 임대차 종료시에 건물을 철거하기로 한 특약은 다른 사정이 없는 한 민법 제643조 소정의 임차인의 건물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이어서 민법 제652조 의 규정에 의하여 무효라고 할 것이다.    【참조조문】 민법 제643조 , 제652조  【참조판례】 대법원 1991.4.23. 선고 90다19695 판결(공1991,1464)  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  소송대리인 변호사 지철호  【피고, 상고인】 피고 1 외 3인  피고들 소송대리인 변호사 이국헌 외 2인  【대상판결】 【원심판결】 서울민사지방법원 1992.5.13. 선고 91나13358 판결  【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.  【이유】 상고이유를 본다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여, 피고 1 은 1986.5.23. 원고소유의 이 사건 토지상에 건립된 주택을 소유하기 위하여 원고로부터 이 사건 토지를 임차하기로 하되, 임차기간은 정함이 없이 차임은 매년 백미 2가마로 하고, 임대인이 필요할 때에는 임차인은 언제든지 이 사건 토지상의 건물을 철거하여 토지를 인도하기로 약정한 사실 및 원고는 1990.4.3. 피고 1 에게 위 임대차계약의 해지통고를 하여 그 시경 송달된 사실을 인정하고, 피고들의 건물매수청구권의 항변에 대하여 토지 임차인이 임대차계약을 함에 있어서 임대차 종료시 그 지상에 건립된 건물을 철거하여 대지를 인도하기로 약정한 경우에는 민법 제652조 의 규정이 적용될 수 없으므로, 결국 약정내용대로 지상건물을 철거하여 그 토지를 인도할 의무만이 있을 뿐 민법 제643조 소정의 건물매수청구권은 인정되지 않는다는 이유로 위 항변을 배척하였다.   그러나 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 위와 같이 임대차 종료시에 건물을 철거하기로 한 특약은 다른 사정이 없는 한 민법 제643조 소정의 임차인의 건물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이어서 이는 민법 제652조의 규정에 의하여 무효라고 할 것인바, 원심이 위 규정의 적용이 없어 피고 1 에게 건물매수청구권이 인정되지 않는다고 단정한 것은 민법 제652조 및 임차인의 건물매수청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 것으로서, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다 할 것이다.   그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

 ④ 환송 후 원심판결 425) 
위 원심판결은 위 철거약정이 제652조에 위반하여 무효라고 판단한 다음,피고의 지상물매수청구권행사를 받아들여 원,피고 사이에 주택 1중 47/74.6 지분,주택 2중 12.5/40.1지분에 관하여 매매계약이 성립한 것과 같은 효력이 발생하였다고 판단하여 주위적 청구인 철거 및 대지인도청구를 기각하고, 예비적청구에 관하여는 주택 1,2중 각 이 사건 대지 지상 부분의 시가의 수령과 상환으로 원고에게 위 지분만큼씩에 관하여 1990.6.26.매매를 원인으로 한 소유권이 전등기절차를 이행할 것을 명하고,건물명도청구에 관하여는 주택 1은 원고가 공유지분의 과반수를 가지고 있어 공유물의 사용,수익방법을 정할 수 있다는 이유로 위 대금지급과 상환으로 그 전부의 명도청구를 인용하고,주택 2는 원고가 과반수지분권자인 피고의 사용,수익의 방법을 변경할 수 없다는 이유로 그 명도청구를 기각하였다.이에 임대인인 원고가 다시 상고하였다.  

425) 서울민사지방법원 1993.7.7. 선고 92나32783 판결.

 ⑤ 대법원의 최종판단
ㄱ)多數意見
“... .임차인 소유 건물이 임대인 소유의 임차토지 외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지 위에 걸쳐 건립되어 있는 경우 매수청구권 행사의 효력이 건물 전체에 미친다고 보게 되면 임대인으로서는 건물 전체를 매수하고서도 타인의 토지 위에 존재하는 건물 부분에 대해서는 건물의 소유를 위한 토지 사용의 정당한 권원이 없게 되어 토지 소유자에 대하여 이를 철거해야 할 의무를 부담하게 될 뿐 아니라 손해배상의무까지 발생하는 결과가 되므로,그 매수를 원하지 않는 임대인에 대하여 임차목적물을 벗어나 타인의 토지 위에 존재하는 건물 부
분까지 매수하도록 강요하는 것은 ...허용될 수 없다.
 ... .임차지상의 건물 부분이 구분소유의 객체로 되지 않더라도 매수청구권 행사의 효력으로서 그 면적 비율에 따라 임차인과 건물을 공유하는 관계를 형성한다고 보게 되면 임대인이 위 건물 지분을 매수한 연후에도 임차인과의 공유관계로 인한 제한을 받게 되는 결과 그 관리,처분에 있어서 원심의 판단과 같은 기묘한 법률관계를 형성하게 될 뿐 아니라,자신의 소유 토지상의 건물 부분마저도 임의로 철거할 수 없게 되어 그 대지에 대한 자유로운 소유권행사가 불가능하게 될 것이다.임차대지상의 건물부분이 구조상으로나 이용상의 독립성이 없어 구분소유의 객체로 될 수 없는 경우에도 이를 매수청구권 행사의 목적물로 인정한다면 매수인인 임대인은 건물을 매수하고도 위 건물 부분을 등기할 방법이 없을 뿐 아니라 건물의 일부 구성부분을 소유권의 객체로 하는 것은 一物一權主義의 대원칙에도 반하여 허용될 수 없다.따라서 매수청구권 행사의 대상이 된 임차인소유의 건물이 임차토지 외에 임차인 또는 제3자의 소유 토지에 걸쳐 건립되어 있다면 임차인으로서는 임차지상에 있는 건물 부분이 구분소유권의 객체이거나 아니면 객체임에 적합한 상태로 만든 후 비로소 매수청구를 할 수 있다.” 
이와 같은 다수의견에 따라 구분 소유의 객체가 되지 아니하는 건물 일부분을 매수청구권 행사의 대상으로 허용하는 견해를 취한 대법원 1972.5.23.선고 72다341판결과 임차목적물의 범위를 벗어나 타인의 토지위에 존재하는 건물부분까지 매수청구권이 허용된다는 취지의 견해를 취한 대법원 1991.3.27.선고 90다카20357판결은 변경되었다. 

ㄴ)少數意見
“.....건축기술의 발전과 토지의 이용을 극대화하려는 노력으로 토지가격을 초과하는 건물들이 다수 건축되는 추세에 있고,위 건물들이 항상 자기 소유의 토지나 1필지의 토지 위에만 건축되는 것은 아니라 할 것인데,다수의견과 같이 건물의 구분소유관계를 구획짓는 벽면이 토지의 경계와 정확히 일치하는 경우에만 매수청구권을 행사할 수 있고,그렇지 않은 경우에는 건물의 규모나 구분소유형태 및 그 가액을 불문하고 임대인 소유의 토지 위에 존재하는 건물 부분 중에서 구분소유권의 객체가 될 수 없는 부분이 반드시 철거되어야만 한다면, 만약 그 철거되는 부분이 1동의 집합건물의 중간에 위치하여 있을 경우에는 그 철거되는 부분과 일체가 되어 독립한 구분소유권의 객체가 되었던 임차인이나 제3자 소유의 토지상의 다른 반쪽 부분은 물론이고,전기,기계 등의 시설을 공용하고 있는 1동의 건물 전체가 그 기능이 마비되거나 안전이 위태롭게 되는 심히 부당한 결과가 야기될 것이다.....그러므로 ① 임차인 丙이 임대인 甲의 토지와 자기 토지에 걸쳐 있는 1개의 건물을 소유하고 있는데 甲과 丙과의 임대차관계가 소멸할 경우와,② 임차인 丙이 甲과 乙의 토지를 임차하여 그 양 토지 상에 1개의 건물을 소유하고 있는데 甲과의 임대차관계가 먼저 소멸한 경우의 두 가지 경우에 있어서,甲 토지 위에 존재하는 건물 부분 중에 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도의 구조상,이용상의 독립성이 인정되지 않는 부분이 있다면, 丙으로서는 甲의 토지 위의 구조상,이용상의 독립성이 없는 건물의 일부분만에 대하여 매수청구권을 행사하지 않고 그 부분과 불가분의 일체를 이루는 甲 또는 丙의 토지 위의 나머지 일부분을 포함하여 구분소유권의 객체가 될 수 있는 1개의 전유부분 전부에 대한 매수청구를 하거나 그 1개의 전유부분의 공유지분에 대한 매수청구를 하여야 하고,그 매수청구로 구분소유권의 객체가 될 수 있는 위 1개의 전유부분은 甲과 丙의 공유로 되고 그 지분은 甲과 丙,또는 甲과 乙의 토지 위에 존재하는 건물 부분의 가격비율로 결정되며,위 ②의 경우에 있어서는 나중에 乙과 丙과의 임대차관계가 소멸하게 되면 丙은 乙에게 자기의 지분에 대한 매수청구권을 행사하게 될 것이므로,그 때에는 공유자가 甲과 丙에서 甲과 乙로 바뀌게 된다.” 
 ⑥ 위 전원합의체판결 이후
   대법원은 위 전원합의체 판결 후 위 다수의견에 따라 “임차인 소유의 건물이 구분소유의 객체가 되지 아니하고 또한 임대인 소유의 토지 외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지 위에 걸쳐서 건립되어 있다면 임차인의 건물매수청구는 허용되지 아니한다.”고 판시하고 있다.426) 

426) 대법원 1997.4.8. 선고 96다45443 판결.

대법원 1997. 4. 8.선고 96다45443 판결 【토지인도등】, [공1997.5.15.(34),1380] 【판시사항】 [1] 민법 제643조 소정의 임차인의 매수청구권에 관한 규정에 위반하는 약정으로서 임차인 등에게 불리한 것인지의 여부에 관한 판단기준   [2] 임차인 소유의 건물이 구분소유의 객체가 되지 아니하고 임차 토지 외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지에 걸쳐 있는 경우, 임차인의 매수청구권 행사의 가부(소극)   【판결요지】 [1] 임차인의 매수청구권에 관한 민법 제643조 의 규정은 강행규정이므로 이 규정에 위반하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 그 효력이 없는바, 임차인에게 불리한 약정인지의 여부는 우선 당해 계약의 조건 자체에 의하여 가려져야 하지만 계약체결의 경위와 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정을 인정할 수 있을 때에는 위 강행규정에 저촉되지 않는 것으로 보아야 한다(토지를 점유할 권원이 없어 건물을 철거하여야 할 처지에 있는 건물소유자에게 토지소유자가 은혜적으로 명목상 차임만을 받고 토지의 사용을 일시적으로 허용하는 취지에서 토지 임대차계약이 체결된 경우라면, 임대인의 요구시 언제든지 건물을 철거하고 토지를 인도한다는 특약이 임차인에게 불리한 약정에 해당하지 않는다고 한 사례).   [2] 임차인 소유의 건물이 구분소유의 객체가 되지 아니하고 또한 임대인 소유의 토지 외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지 위에 걸쳐서 건립되어 있다면 임차인의 건물매수청구는 허용되지 아니한다.   【참조조문】 [1] 민법 제643조 , 제652조 / [2] 민법 제643조  【참조판례】 [1] 대법원 1992. 4. 14. 선고 91다36130 판결(공1992, 1572) , 대법원 1993. 6. 22. 선고 93다16130 판결(공1993하, 2096) , 대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결(공1994상, 521) , 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다34265 판결(공1995하, 2583) /[2] 대법원 1996. 3. 21. 선고 93다42634 전원합의체 판결(공1996상, 1109)  【전문】 【원고,상고인】 이선규  【피고,피상고인】 전순기  【대상판결】 【원심판결】 전주지법  1996. 9. 19. 선고 96나1507 판결  【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다.   【이유】 우선 상고이유 제2점을 본다.  1. 원심은 익산시 여산면 여산리 449의 1 전 348㎡(이하 이 사건 토지라 한다)에 관하여 1974. 12. 11. 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실, 피고가 이 사건 토지 중 일부 지상(이 사건 계쟁토지라 한다)에 이 사건 건물을 소유하고 이 사건 계쟁토지를 점유하고 있는 사실, 원고는 1993. 11. 10.경 피고와의 사이에 이 사건 계쟁토지에 관하여 기간은 같은 해 11. 15.부터 1994. 11. 15.까지 1년간, 임료는 연 금 300,000원으로 정하여 토지 임대차계약을 체결한 사실을 각 인정하고, 위 임대차계약은 피고의 이 사건 건물의 소유를 목적으로 체결된 것으로 보아 민법 제643조 , 제283조 에 따른 피고의 이 사건 건물매수청구권 행사로써 원고와 피고 사이에는 이 사건 건물에 관하여 매매계약관계가 성립되었다고 판단한 다음, 나아가 피고가 원고와 위 임대차계약을 체결할 당시 원고가 이 사건 건물의 철거를 요구할 때에는 언제든지 위 건물을 철거하고 이 사건 계쟁토지를 인도하여 주기로 약정한 바 있으므로 피고의 위 매수청구권행사는 부당하는 취지의 원고의 주장에 대하여, 위와 같은 특약이 있음은 인정되나, 위 특약은 민법 제643조 소정의 임차인의 건물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이어서, 이는 민법 제652조 의 규정에 의하여 무효라고 판단하여 원고의 위 주장을 배척하였다.   2. 임차인의 매수청구권에 관한  민법 제643조의 규정은 강행규정이므로 이 규정에 위반하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 그 효력이 없는바, 임차인에게 불리한 약정인지의 여부는 우선 당해 계약의 조건 자체에 의하여 가려져야 하지만 계약체결의 경위와 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정을 인정할 수 있을 때에는 위 강행규정에 저촉되지 않는 것으로 보아야 한다 ( 당원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결 , 1993. 6. 22. 선고 93다16130 판결 , 1992. 4. 14. 선고 91다36130 판결 참조).   기록에 의하면, 원고는 이 사건 임대차계약을 체결하게 된 경위에 관하여, 원고가 처음에 피고에 대하여 이 사건 건물의 철거 및 토지 인도를 요구하자 이에 피고가 추후 건물신축 등 원고의 필요시 요구에 따라 언제든지 위 토지를 인도하여 주기로 약정하고 이 사건 임대차계약을 체결하였다고 주장하고 있고, 실제로도 원고가 위 임대차기간이 경과한 후 이 사건 건물의 철거를 요구한 다음 이 사건 토지 상에 주택을 신축하고 있음을 알 수 있으며, 이 사건 임대차계약 자체를 보아도 임차보증금의 약정 없이 단지 연차임만을 비교적 저렴한 가액인 금 300,000원으로 정하고 있음을 알 수 있는데, 만약 이 사건에 있어 피고가 이 사건 계쟁토지를 점유할 권원이 없어 원고에게 이 사건 건물을 철거하여야 할 처지에 있어, 원고가 은혜적으로 명목상의 차임을 받고 피고의 이 사건 계쟁토지의 사용을 일시적으로 허용한 것이라면 이 사건 건물철거의 특약이 전체적으로 보아 반드시 일방적으로 피고에게 불리한 것이었다고 단정할 수는 없을 것이다. 원심이 이 사건 임대차계약서(갑 제4호증의 1)에 보증인 또는 증인으로 서명한 것으로 기재되어 있는 소외 문상필, 김수지 등을 증인으로 소환하여 신문하는 등의 방법으로 적극적으로 이 사건 임대차계약 체결의 경위, 조건 등을 살펴 위 건물철거의 특약이 반드시 피고에게 불리한 것이었는지 여부를 가려 보지 아니한 것은 필경 심리를 다하지 아니하였거나 아니면 매수청구권의 포기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 것이라고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 논지는 이유 있다.   3. 덧붙이건대, 기록에 의하여 살펴보아도 과연 등기부상 피고의 소유로 등재된 건물이 이 사건 건물을 표상하는 것인지도 분명하지 아니하고, 나아가 이 사건 건물에 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어 과연 구분소유의 객체가 될 수 있는 것인지도 의문이다. 만일 이 사건 건물이 구분소유의 객체가 되지 아니하고 또한 원고 소유의 이 사건 토지 외에 피고 또는 제3자 소유의 토지 위에 걸쳐서 건립되어 있다면 피고의 건물매수청구는 허용되지 아니한다 고 할 것이다( 당원 1996. 3. 21. 선고 93다42634 판결 참조). 원심으로서는 이 점에 관하여도 밝혀 보아야 할 것이다.   4. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 이돈희(재판장) 최종영(주심) 정귀호 이임수

대법원 2021. 12. 10.선고 2021다260671 판결 【건물등철거】, [미간행] 【판시사항】 [1] 임대차계약 종료 시 임차인에게 계약갱신요구권과 지상물매수청구권을 부여한 취지 및 임차인의 지상물매수청구가 허용되기 위해서는 임대인에게 지상물을 매수한 후 이를 자유롭게 사용·처분할 수 있는 권리가 보장되어야 하는지 여부(적극) / 재산권 행사를 제한하는 위와 같은 예외적 강행규정은 엄격하게 해석하여야 하는지 여부(적극)   [2] 갑이 처제인 을에게 자신이 소유한 토지의 일부를 임대하면서 그 지상에 조립식 건물을 건축하여 음식점을 운영할 수 있도록 하자, 을이 그 무렵 분할된 위 토지 부분에 단층 건물을 신축하여 소유권보존등기를 한 다음 식당을 운영하였는데, 그 후 계속된 을의 불법증개축으로 위 건물의 형상과 면적이 임차 토지의 경계를 넘어 인접한 갑 소유의 다른 토지들까지 무단으로 침범하였고, 이후 증개축 부분이 모두 불법건축물로 확인되어 이행강제금이 부과된 상태에서 합의해지로 임대차계약이 종료되자, 을이 갑을 상대로 건물매수청구권을 행사한 사안에서, 을의 불법증개축으로 사실상 건물 전체에 대한 철거가 불가피할 것으로 보이고 갑에게 이행강제금 부과의 위험 역시 이전되는 등 갑이 매수 후 위 건물과 부지를 자유롭게 사용·처분할 수 없고, 이는 갑의 재산권 행사에 지나친 제약이 되는데도, 위 매수청구가 허용된다고 본 원심판단에는 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제283조 , 제642조 / [2] 민법 제283조 , 제642조  【참조판례】 [1] 대법원 1996. 3. 21. 선고 93다42634 전원합의체 판결 (공1996상, 1109)  【전문】 【원고, 일부탈퇴】 원고 (소송대리인 변호사 김병희)  【원고승계참가인, 상고인】 원고승계참가인 (소송대리인 변호사 김병희)  【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 윤석민)   【대상판결】 【원심판결】 수원지법 2021. 7. 9. 선고 2019나73062 판결  【주문】 원심판결 중 원심판결 별지 1 목록 제3, 4항 기재 건물과 토지에 관한 주위적 청구 중 원고승계참가인 패소 부분 및 위 건물과 토지에 관한 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다.   【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 원심은, 임차인인 피고 소유의 원심판결 별지 1 목록 제3, 4항 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)이 임대 토지의 경계를 벗어나 걸쳐 있는 토지 부분이 모두 임대인인 원고의 소유에 속하므로, 이 사건 건물에 관해 매수청구가 허용되더라도 원고로서는 그에 관한 철거나 손해배상의 의무를 부담할 염려가 없고 이 사건 건물과 부지를 자유롭게 사용·처분할 수 있어 원고의 재산권 행사에 지나친 제약이 되기 어렵다고 보아 피고의 건물매수청구가 허용된다고 판단하여, 이 사건 건물의 철거 및 토지의 인도를 구하는 원고승계참가인의 주위적 청구를 배척하고, 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기 및 인도를 구하는 원고승계참가인의 예비적 청구를 받아들이면서 매매대금의 지급과 동시이행을 명하였다.   2. 그러나 이 사건 건물에 관한 피고의 매수청구가 허용된다고 본 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.  가. 민법은 임대차계약 종료 시에 계약 목적 대지 위에 존재하는 지상물의 잔존가치를 보존하자는 국민경제적 요청과 아울러 토지 소유자의 배타적 소유권 행사로 인해 희생당하기 쉬운 임차인을 보호하기 위해서 임대차계약을 위반하지 않고, 계약을 성실하게 지켜온 임차인에게는 임대차계약 종료 시에 계약갱신요구권을 부여하고, 임대인이 굳이 위 요구를 벗어나 자신의 뜻대로 토지를 사용하고자 할 때에는 계약 목적 토지 위에 임차인이 설치한 건물 등 지상물을 매수하도록 강제함으로써 비로소 위와 같은 제한으로부터 벗어날 수 있게 하는 지상물매수청구권을 두었다. 그렇다면 임대인에게는 지상물을 매수한 후 이와 같은 제한으로부터 완전히 벗어나 그가 매수한 지상건물과 대지를 그의 뜻대로 자유롭게 사용 처분할 수 있는 권리가 보장되어야 한다. 또 임대인의 재산권 행사를 제한하는 위와 같은 예외적 강행규정은 그 해석을 엄격하게 하여야 한다 ( 대법원 1996. 3. 21. 선고 93다42634 전원합의체 판결 등 참조).   나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.  1) 원고는 1998. 5.경 처제인 피고에게 원고 소유의 분할 전 화성시 (주소 1 생략) 토지의 일부를 임대하면서 피고가 그 지상에 조립식 건물 15평(약 49.5㎡)을 건축하여 음식점을 운영할 수 있도록 하였다. 그 무렵 원고가 피고에게 임대한 위 토지 부분은 (주소 2 생략) 대 165㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)로 분할되었다.   2) 피고는 1999년경 이 사건 토지 지상에 경량철골조 단층 건물 41.65㎡를 신축하여 소유권보존등기를 마치고, 위 건물에서 음식점을 운영하였다.   3) 원고는 2011. 4.경 피고와 사이에 임대차계약을 다시 체결하였는데, 임대계약서에 임대목적물을 이 사건 토지로 특정하고 면적을 50평으로 표시하였다. 그러나 피고가 그 무렵부터 위 건물의 불법증개축을 계속한 결과 건물의 형상과 면적이 임차 토지인 이 사건 토지의 경계를 넘어 인접한 원고 소유의 토지들까지 침범하여 피고는 그 침범 토지를 무단점유하게 되었고, 최종적으로 건물의 면적이 애초 소유권보존등기 된 건물의 면적 41.65㎡보다 약 10배 이상 증가하게 되었다.   4) 위와 같이 불법증개축 된 건물은 여러 부분으로 나눌 수 있는데, 그 주된 부분이 이 사건 건물이다. 이 사건 건물은 전체 면적이 236.7㎡인데, 절반 이상의 면적이 이 사건 토지의 경계를 넘어 원고 소유의 다른 3필지의 토지를 침범하여 무단점유하고 있고, 그 대부분이 침범하고 있는 1필지의 토지는 지목이 ‘전’으로 되어 있다.   한편 감정인 소외인 의 감정결과에 의하면 피고가 소유권보존등기를 마쳤던 건물과 이 사건 건물의 동일성이 인정되는지 여부가 확실하지 않다.   5) 원고와 피고는 2018. 4.경 이 사건 토지의 임대차계약을 합의해지하였다.  6) 위 건물에 대해서는 애초 공부상 등재된 사항(1층/경량철골조/41.65㎡)을 제외한 부분이 모두 불법건축물로 확인되어 이행강제금이 부과된 상태이다.   다. 앞서 본 법리에 비추어 위 인정 사실을 종합하면, 다음과 같이 판단된다.  피고가 매수청구권을 행사한 이 사건 건물은 절반 이상이 임대차계약의 목적 토지가 아닌 토지를 무단으로 침범하여 건립되었다. 이는 피고가 임대차계약 토지상에 건립한 건물을 불법으로 증축하였기 때문이다. 만약 이 사건 건물에 대한 매수청구가 허용된다면 원고로서는 이 사건 건물로 인해 이 사건 토지 외에 임대하지 않았던 3필지의 토지에 대해서도 소유권 행사에 상당한 제한을 받게 된다. 나아가 매수에 따른 소유권이전등기를 마칠 수 있는지 여부도 불확실하며, 특히 이 사건 건물의 절반에 가까운 부분이 지목이 ‘전’인 필지 위에 걸쳐 있어 사실상 건물 전체에 대한 철거가 불가피할 것으로 보인다. 게다가 이 사건 건물 중 공부상 등재된 사항을 제외한 나머지 불법으로 증개축된 부분에 대해서는 원고가 철거 등 원상회복 의무를 부담하게 되고, 이행강제금 부과의 위험 역시 이전되는 결과가 된다.   위와 같은 사정을 종합하면, 결국 임대인인 원고는 이 사건 건물과 부지를 자유롭게 사용·처분할 수 없고, 이는 원고의 재산권 행사에 지나친 제약이 된다고 보기에 충분하다. 따라서 이 사건 건물에 대한 매수청구는 허용된다고 보기 어렵다.   그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 건물에 대한 매수청구가 허용된다고 보았으니, 그와 같은 원심판단에는 임차인의 건물매수청구권에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.   한편 원심판결의 이 사건 건물 및 그 토지에 관한 주위적 청구 중 원고승계참가인 패소 부분을 파기하는 이상, 이와 불가분적으로 결합된 이 사건 건물 및 그 토지에 관한 예비적 청구 부분도 함께 파기한다.   3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 이 사건 건물과 토지에 관한 주위적 청구 중 원고승계참가인 패소 부분 및 이 사건 건물과 토지에 관한 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

 (2)일본 判例  427)  

427) 夫龜旭, 앞의 논문, p.209-210에서 재인용

 (가)大審院 昭和 9.4.24.판결
이 판결은 임차토지상에 있는 건물부분에 한하여 매수청구권을 행사할 수 있다고 판시한다.즉 大審院은 위와 같은 사실관계에서 임차인 소유 건물이 소유자를 달리하는 여러 필지 상에 걸쳐 있다는 이유로 매수청구권을 부정한 원심을 파기환송하면서 다음과 같이 판시하였다.
 “借地法 제10조에서 매수청구를 인정하는 法意는 타인의 토지 위에 있는 건물의 소유자로서 그 지상에 존재하는 건물을 철거해야 할 경우에 그 손해의 보상을 얻도록 하기 위함에 불과한 것으로서 그 건물의 일부 또는 전부의 철거를 구별하지 않고 조금이라도 그 철거 때문에 생기는 손해가 있으면 그것을 그 토지소유자로 하여금 그 손실이 있는 한도에서 보상하게 하는 것이고,따라서 본건 건물과 같이 제3자의 토지에 걸쳐 있는 건물이라 하여 철거를 구하는 부분에 대한 매수청구를 부정할 이유로 되는 것은 아니다.” 

 (나)最高裁判所 昭和 42.9.29.판결
最高裁判所는 원심이 위 大審院 判決의 입장에 따라 계쟁건물 중 임차토지상에 존재하는 부분에 대하여서만 매수청구를 인정한데 대하여 借地法 제10조의 해석을 잘못하고 理由不備의 위법이 있다고 파기환송하면서 다음과 같이 판시하였다.“매수청구에 의하여 건물의 소유권은 토지임대인에게 이전하기 때문에 매수청구의 대상으로 되는 건물은 독립한 소유권의 객체로 되기에 적합한 것임을 요한다.그것은 반드시 1동의 건물임을 요하는 것은 아니지만 그 일부일 경우 구분소유권의 대상으로 되는 것이 아니면 안된다.따라서 건물의 취득자는 그 건물 가운데 임대인 소유지상의 부분을 구분소유권의 객체임에 적합한 상태로 한 후 비로소 매수청구를 할 수 있는 것이다.”이후 일본 판례는 대체로 같은 태도를 견지하고 있다. 

라)검토 및 사견
(1)全面的 否定說에 대한 비판
토지임차인의 소유 건물이 그 임차토지 외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지 위에도 걸쳐져 있는 경우 전혀 매수청구권을 인정하지 않는 전면적 부정설은 건물매수청구권의 입법취지를 몰각하는 견해라는 비판을 면할 수 없다.428) 즉 건물매수청구권의 입법취지는 토지임차인의 소유건물이 임차토지 외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지위에 걸쳐져 있는 경우에도 달라지지 않는다 할 것인데429),단순히 임차토지 외에 다른 토지에 그 건물이 걸쳐져 있다는 이유만으로 매수청구권 자체를 부정하는 것은 타당하지 않다. 

428) 全元烈, 앞의 논문, p.228.  429) 曺在巾, "임차인 소유 건물이 임차토지 외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지 위에 걸쳐 있는 경우 임차인의 건물매수청구권행사의 가부", ｢재판실무연구｣(제2권), 한빛출판사, 1997, p.56.

 

(2)建物一部買受說에 대한 비판
건물일부매수설은 그 임차토지 지상의 건물 부분에 대한 매수청구권을 인정한 결과 그 건물부분이 구분소유권의 객체가 되지 않는 경우 다른 토지 부분의 건물부분과 관련해 이를 등기부에 마땅히 공시할 방법이 없고 또 一物一權主義의 원칙에도 어긋난다. 결국 임차토지 지상의 건물부분에 관한 판결 자체는 집행불능의 판결이 될 것이다.430)  

430) 全元烈, 앞의 논문, p.228.

 (3)全體買受說에 대한 비판
전체매수설은 이로써 토지임차인에게는 매우 유리하지만, 토지임대인에게는 부당하게 과다한 부담을 안겨주게 된다.특히 임차토지 이외의 토지 부분에 관해 임대인의 점유권원이 문제된다.예컨대 임차인의 건물이 임차토지와 임차인 소유토지에 걸쳐져 있는 경우 임차인 소유 토지 지상의 부분에 관해서는 매수청구권이 행사될 경우 당초 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하였다가 위 매수청구권의 행사에 의해 토지와 건물부분의 소유자가 달라졌기 때문에 임대인은 관습법상의 법정지상권을 취득한다할 것이어서 그 토지 부분에 관해 점유권원이 있다할 것이지만,임차인의 건물이 제3자 소유 토지에 걸쳐져 있는 경우 위 제3자 소유 토지 부분에 관해 임대인은 그 토지를 이용할 아무런 권원이 없게 된다.431)   

431) 위 전원합의체 판결의 다수의견이 지적하는 내용임.

 (4)所有權持分買受說(공유설)에 대한 비판
위 견해에 의할 때 매수청구권 행사에 따른 건물공유관계의 경우 당초 임대인은 건물 지분의 존립기반은 토지소유권이고,임차인의 그것은 임차권 등의 계약상의 권리가 되어야 하므로 관계자 중 1인이 자기 권리를 처분하면 당장 문제가 복잡해진다.432)일본에서도 이러한 문제점을 해결하기 위하여 借地借家法에서는 自己借地權制度를 신설하였다. 

432) 全元烈, 앞의 논문, p.232.

 

(5)주요부분설에 대한 비판
먼저 ‘주요부분’을 인정할 기준이 모호하다는 비판이 있고,또 이 학설은 토지소유자에게 정당한 사유 없이 계약갱신을 거절할 수 없도록 하는 일본의 법제를 전제로 한 것이어서 그러한 갱신거절권이 없는 우리나라에서 그대로 적용할 수 없다는 비판을 받는다.이에 따라 갱신거절권이 없는 우리나라에서는 위 학설을 수정하여 임차토지상의 건물부분이 주요하지 않을 경우에는 매수청구권이 전혀 인정되지 않는다고 하는바,그 결과 임차토지상의 건물부분이 주요부분이 아니면 전혀 매수청구권이 인정되지 않는 셈이 되고 만다.433)  

433) 夫龜旭, 앞의 논문, p.217.

 (6)절충설중 구분소유권의 객체가 되는 만큼만 매수청구권을 인정하는 견해에 대한 비판
구분소유권의 객체가 되는 만큼만 매수청구권이 인정되려면 그 대지의 경계선을 따라서 건물의 가운데를 깨끗이 가르는 벽이 지표면부터 지붕까지 완전히 쌓여 있고 그 양 부분의 건물부분끼리는 서로 공용부분을 전혀 가지지 않는 그러한 건물에 한정되며,이 때문에 실제상 그러한 건물은 사실상 존재하지 않을 것이라고 해도 과언이 아니다.결국 결과에 있어서는 전면적 부정설이나 다름 없고,이 경우 매수청구권의 입법취지가 몰각된다는 비판이 유효하다.특히 위 전원합의체판결의 다수의견이 과연 건물의 형태나 堅固度 등에 관계없이 일반화할 수 있는지 의문이며 오히려 임차인에 대한 보상이라는 매수청구권제도의 취지에 비추어 볼 때 소수의견이 옳다는 견해도 있다.434)  
또한 위 구분소유권의 객체가 될 수 있는 부분을 제외한 나머지 부분의 운명에 관해서는 여전히 해결되지 않는다는 비판을 면할 수 없다.435)  

434) 민사판례연구회, ｢90년대 主要民事判例評釋｣(池元林 집필부분), 박영사, 2001, p.248.  435) 全元烈, 앞의 논문, p.231.

 (7)소유권지분매수설에 기한 절충설에 대한 비판
위 소유권지분매수설에 관한 비판이 위 견해에도 타당하다.  

 

(8)사견
결국 전면적 부정설 내지 위 대법원 판결의 다수의견436)은 매수청구권의 입법취지를 무시하는데 반해,소유권지분매수설에 기한 절충설 역시 건물매수청구권의 행사에 따른 공유관계의 정리라는 복잡한 법률문제를 파생시키는 측면이 있음에도 불구하고 투입비용의 회수라는 매수청구권의 입법취지를 살리는 측면에서 위 절충설(위 대법원 판결의 소수의견)이 타당하다고 생각된다.437)   

436) 夫龜旭, 앞의 논문, p.223에서 임차인이 스스로 초래한 것으로서 부당하다고 발 수 없는 면도 있는 등 다수의견이 거시적 관점에서 임차인보호에 미흡하다고 할 것은 아니고 실무적 관점에서 타당하다고 한다.  437) 全元烈, 앞의 논문, p.233; 조재건, 앞의 논문, p.57.

 2.買受請求權의 行使方式
매수청구권의 행사방식에 관해서는 특정의 방식을 요하지 않는다. 따라서 매수청구권은 서면에 의하든,구두로 하든 어느 것이나 좋다.또 소장,답변서, 변론 등 재판상으로 뿐만 아니라 재판 외에서도 행사할 수 있는 것이다.438) 즉 채권자취소권의 경우처럼 반드시 재판상으로만 행사할 수 있는 것이 아니라 재판 외에서도 행사할 수 있다.그러나 실무에서는 매수청구권은 토지소유자의 건물철거 또는 토지인도 등 소송의 과정에서 反訴 내지 抗辯으로 행해지는 경우가 많고(본소:건물철거 및 대지인도,반소:지상물매수청구 등의 형태),이러한 경우의 매수청구권은 항변권적 색채가 농후하다.439) 
또 매수청구를 위한 매수의 대상물인 건물 등의 時價도 표시할 필요가 없으며, 다만 지상물의 매수를 요한다는 뜻의 명백한 의사표시를 함으로써 족하다.440)  

438) 대법원 2002. 5. 31. 선고 2001다42080 판결.  439) 조열래, 앞의 논문, p.402.  440) 조열래, 앞의 논문, p.404.

 3.買受請求權의 行使時期
매수청구권의 행사는 ‘상당한 시기’안에 행사되어야 한다는 제한이 있는지 문제된다.매수청구권이 형성권인 이상 형성권의 행사기간에 관한 법리에 따르면 되며,따라서 그 제척기간 내에만 행사되면 족하다.이에 관해 대법원도 “그 행사의 시기에 대하여도 제한이 없는 것”이라고 판시 하였다.441)   

441) 대법원 2002. 5. 31. 선고 2001다42080 판결.

매수청구권의 행사후 철회가 가능한지 그리고 매수청구권도 失權效의 적용을 받는지 문제된다.

가.撤回의 가능 여부
매수청구권은 형성권인바,이러한 형성권 행사행위인 形成行爲의 특성으로는 ①일방적 법률행위(단독행위), ② 처분행위성, ③조건과 친하지 않음, ④철회불가능함 또는 철회가능함이 지적된다.442) 일단 형성권을 행사한 후 다시 이를 철회할 수 있는지 문제된다. 원래 독일 민법학자들은 형성행위만큼은 어떤 식으로든 철회가 불가능하다고 한다.443) 그 논거는 첫째,自然法則的 不可能性이다. 즉 형성권은 그 행사에 의해 당사자는 형성권을 존재하게 하는 법률관계가 아니라 형성권 행사에 의해 만들어진 법률관계에 들어가 있다.따라서 그 행사에 의해 이미 존재목적을 달성하여 소멸하여 버린 형성권행사의 철회를 인정하여 형성행위가 행해지지 않았던 상태로 돌아갈 수는 없는 것이므로 형성권행사의 철회는 자연법칙적으로 불가능할 수밖에 없다는 것이다.둘째,形成相對方의 보호이다. 즉 형성상대방뿐만 아니라 형성권자 자신도 구속하는 형성행위를 또다시 형성권자만 자유롭게 철회할 수 있다면 형성상대방의 보호필요성을 무시하는 처사이므로 허용되어서는 안된다는 것이다.444) 이러한 형성행위의 撤回不可能性이라는 도그마에 대해 특히 해고철회와 관련하여 철회를 인정할 필요가 있다고 주장하면서 예외적으로 철회가 허용되는 경우로 ①형성상대방의 동의에 의한 경우와 ②
형성상대방의 이의제기시 형성권자에 의한 일방적인 철회를 들고 있는 견해가 있다.445) 매수청구권의 행사의 철회는 이러한 형성행위의 철회의 허용 여부와 같은 문제이다.  

442) 이에 대해서 Bydlinsky는 모든 형성권은 일반적으로 형성권의 행사에 의해 조건지어지는 그때 그때마다의 계약적 지위와 연결되어 있으며, 형성상대방의 형성권자에 대한 관계를 부수의무자의 부수권리자에 대한 관계와 같은 구조로 보고 엄밀한 의미의 독립적 형성권이란 실제로는 존재하지 않는다고 주장하면서 독립적 형성권과 비독립적 형성권의 분류에 반대한다. 김영희, 위의 논문, p.119  443) 김영희, 앞의 논문, p.121.  444) 鄭完, “건물매수청구권포기약정의 효력”, ｢재판실무연구｣(2집), 창원지방법원, 2005, p.165; 김영희, 위의 논문, p.123-4.  445) 김영희, 위의 논문, p.127.

 

매수청구권은 권리자의 일방적 의사표시에 의하여 효과를 발생케 하는 형성권이므로 그 행사 이후에 권리자가 일방적으로 이를 철회하는 것은 허용되지 않는다는 견해가 있다.446)  

446) 조열래, 앞의 논문, p.403; ｢민법주해｣ XV (閔日榮), p.150

이에 대해 대법원은 매수청구권의 철회의 가능 여부에 관하여 “그 행사의 시기에 대하여도 제한이 없는 것이므로 임차인이 자신의 건물매수청구권을 제1심에서 행사하였다가 철회한 후 항소심에서 다시 행사하였다고 하여 그 매수청구권의 행사가 허용되지 아니할 이유는 없는 것이다.매수청구권 행사의 효력으로 매매가 성립하면 그 후 일방의 의사만으로 매수청구를 철회할 수는 없는 것이나, 변론의 전취지에 의하면,이 사건에서 원고들은 피고들의 제1심에서의 매수청구의 철회를 용인하였던 것으로 보인다.”고 판시하고 있다.447) 

447) 대법원 2002. 5. 31. 선고 2001다42080 판결.

생각건대 형성권을 일단 행사하여 그 의사표시가 상대방에 도달된 이상 철회가 불가능하다는 형성권의 일반법리에 따라(예컨대 해제권의 행사의 철회를 금지하는 제543조 2항 등) 매수청구권을 행사하여 그 의사표시가 상대방에 도달된 이상 이를 철회하는 것은 허용되지 않는다.그러나 형성권자가 그 형성행위를 철회한다는데 형성상대방이 동의해 줄 수 있다.이 동의는 명시적인 것뿐만 아니라 형성권자의 철회에 형성상대방이 특별히 문제를 제기하지 않는 경우도 포함된다.448)  

448) 김영희, 앞의 논문, p.127.

따라서 매수청구권을 행사한 후 상대방의 동의가 있으면 그 철회가 가능하다할 것인데,위 대법원판결의 사건에서 임대인들이 임차인들의 제1심에서의 매수청구권의 철회를 용인하였던 것으로 보인다는 전제에 있었던 것이므로 이와 같은 매수청구권 행사철회에 대한 상대방의 용인 내지 동의가 없는 이상 그 철회가 허용되지 않는다. 
한편 일단 매수청구권을 행사한 후에는 원칙적으로 이를 철회할 수 없다는 것과 매수청구권을 행사하였다는 사실을 소송절차에서 공격방어방법으로 주장한 후 이를 철회하였다가 다시 주장할 수 있느냐의 문제와는 구별되어야 한다.왜냐하면 매수청구권을 형성권으로 보는 이상 그 청구권 행사의 의사표시가 상대방에게 도달하여 형성적 효과가 생겨버린 상황에서 이를 다시 임의로 철회하는 것을 허용한다면 상대방으로서는 예기치 못한 피해를 보게 될 것이므로 그 철회를 허용해서는 안됨은 당연함에 반하여,소송절차상 매수청구권을 행사하였다는 사실을 공격방어방법으로 주장하였다가 이를 철회한 후 다시 주장하는 것은 그것이 실기한 공격방어방법에 해당되지 않는 이상 자유로울 것이기 때문이다.  

나.失權效의 대상인지 여부
임대인이 임차인의 계약갱신청구를 거절하고 건물철거 및 토지인도의 청구소송을 제기한 경우 임차인이 그 소송진행 중 비로소 매수청구권을 抗辯 또는 反訴로서 주장한 경우 이러한 임차인의 주장은 민사소송법 제147조의 제출기간 (裁定期間)도과에 따른 실권효의 대상인지,민사소송법 제149조의 실기한 방어방법으로 却下의 대상인지 그리고,만약 변론준비기일을 열었을 경우 준비기일도과에 따른 失權效의 제재를 받는지 문제된다.
먼저 재판장이 당사자의 의견을 들어 주장제출기간을 정하였는데 임차인이 그 제출기간을 도과한 후 매수청구권을 주장할 수 있는지에 관하여 그 기간을 도과한 후에는 당해 절차에서 그 기간후에는 이를 주장할 수 없다할 것이다. 
다음으로 당사자가 고의 또는 중대한 과실로 공격 또는 방어방법을 뒤늦게 제출함으로써 소송의 완결을 지연시키는 경우에는 법원이 이를 각하할 수 있는데 (민사소송법 제149조 1항),임차인의 매수청구권이 항변으로 제출된 경우 위와 같은 매수청구권의 행사에 의한 항변이 고의 또는 중대한 과실로 소송의 완결을 지연시키는 것일 경우에는 실기한 방어방법으로 평가되어 각하될 수 있다. 다만 실기한 방어방법에 해당된다는 이유로 각하될 경우 임차인은 반소 내지 별소로 매수청구권을 주장할 수 있으므로 각하의 실익이 크지는 않다.
대법원은 約定解除權의 行使에 관해 相計抗辯,建物買受請求權의 행사 등과 같이 早期에 그 행사를 기대할 수 없으므로 이를 제1심에서 패소한 후 원심에서 행사하였다는 등의 사정만으로는 이를 실기한 공격방어방법에 해당한다고 할 수 없다는 등의 이유로 실기한 공격방어방법이라는 항변을 모두 배척하였다.449)이것은 건물매수청구권의 경우에도 해당될 것이다. 

449) 대법원 2004. 12. 9. 선고 2004다51054 판결

대법원 2004. 12. 9.선고 2004다51054 판결 【소유권이전등기】, [미간행] 【판시사항】 제1심에서 패소한 후 항소심에서 비로소 약정해제권을 행사한 것이 신의칙에 반하거나 실기한 공격방어방법에 해당하지 않는다고 본 사례   【참조조문】 [1] 민법 제2조 , 제543조 제1항 , 제565조 제1항 , 민사소송법 제149조 제1항  【전문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 전채준 외 1인)  【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 오영권 외 4인)  【대상판결】 【원심판결】 대전고법 2004. 8. 26. 선고 2003나4547 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 원고들이 부담한다.  【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.  원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고들이 2002. 8. 12. 피고와 사이에 피고 소유인 판시 토지를 대금 10억 8,000만 원에 매수하되 계약금 1억 원은 계약 당일에, 잔금 9억 8,000만 원은 같은 해 9. 15.에 각 지급하기로 하는 이 사건 매매계약을 체결하고, 같은 날 피고에게 이 사건 계약금 1억 원을 지급하였으며, 그 계약서 제5조에는 "매수인이 매도인에게 중도금(중도금이 없을 때에는 잔금)을 지불하기 전까지 매도인은 계약금의 배액을 배상하고, 매수인은 계약금을 포기하고 이 계약을 해제할 수 있다."는 해제권 유보조항을 둔 사실, 원고가 이 사건 매매계약에 따른 이전등기절차의 이행을 구하는 이 사건 소송을 제기하였고 피고는 이 사건 소송이 원심에 계속중이던 2004. 6. 18. 원고들을 피공탁자로 하여 이 사건 계약금의 배액인 2억 원을 공탁하고, 2004. 7. 1.자 준비서면으로 이 사건 계약서 제5조에 따른 약정해제권을 행사하였으며, 위 준비서면이 같은 달 15. 원고들에게 송달된 사실을 포함한 판시 사실을 인정하여 이 사건 매매계약은 피고의 약정해제권의 행사로 해제되었다고 판단함과 아울러 피고의 약정해제권의 행사가 신의칙 내지 금반언에 반하고 실기한 공격방어방법에 해당한다는 원고들의 주장에 대하여는, (1) 원고들이 잔금 지급기일이 지난 2002. 9. 16. 중도금으로 3억 원을 준비하여 피고에게 제공하였으나 피고가 잔금 전부의 지급을 요구하면서 그 수령을 거절한 사실이 있을 뿐이고 그 이후에 원고들이 잔금 전액을 준비하여 이행의 제공을 하였다고 인정할 증거가 없는 점, 원심에서 "피고는 원고들에게 2억 원을 지급하고 원고들은 나머지 청구를 포기한다."는 내용의 조정에 갈음하는 결정을 하였는데 원고들이 먼저 위 결정에 대하여 이의한 점과 이 사건 매매계약 체결 이후 원고들과 피고 사이의 분쟁의 경위와 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 종합해 보더라도 피고의 이 사건 약정해제권의 행사를 신의칙에 반한다고 볼 수 없고, (2) 또한, 원고들의 계약금 배액 청구에 대하여 피고가 이를 거부함으로써 상대방인 원고들에게 신의를 공여하였다거나 원고들이 피고의 거부행위에 대하여 신의를 가지게 되었다고 할 수 없고, 또한 계약금 배액 청구에 대하여 거부했던 피고가 그 배액을 공탁하고 약정해제권을 행사하였다는 사정만으로 그 약정해제권의 행사가 금반언의 원칙에 반한다고 할 수도 없으며, (3) 매도인이 약정해제권을 행사하기 위하여는 계약금의 배액을 배상하여야 하므로 약정해제권의 행사는 상계항변, 건물매수청구권의 행사 등과 같이 조기에 그 행사를 기대할 수 없으므로 이를 제1심에서 패소한 후 원심에서 행사하였다는 등의 사정만으로는 이를 실기한 공격방어방법에 해당한다고 할 수 없다는 등의 이유로 모두 배척하였다.   원심이 설시한 이유에다가 기록에 의하여 인정되는 사정, 즉 피고는 원고들이 잔금을 지급하지 아니하였음을 사유로 하여 2002. 9. 23.자로 이 사건 매매계약을 해제하였다고 항변하면서 이 사건 매매계약의 효력 자체를 다투어 온 점, 따라서 원고로서도 잔금을 공탁하는 등의 방법으로 피고가 약정해제권을 행사하지 못하게 할 수 있었다고 보이는 점 등을 함께 고려하여 본다면, 원심의 위와 같은 판단은 모두 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 약정해제권의 행사기한·신의칙·금반언·실기한 공격방어방법 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수가 없다.   그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 윤재식(재판장) 이용우 이규홍(주심) 김영란

마지막으로 민사소송법은 원칙적으로 당사자 사이의 서면공방에 의한 방식으로 변론준비절차를 진행하도록 규정하면서도,주장 및 증거를 정리하기 위하여 별도로 辯論準備期日을 열어 당사자를 출석할 수 있도록 규정하고 있다(민사소송법 제280조,제282조).이러한 변론준비기일을 거친 경우 당사자가 그 준비기일에 제출하지 아니한 공격방어방법은 일정한 경우(1.그 제출로 인하여 소송을 현저히 지연시키지 아니하는 때,2.중대한 과실 없이 변론준비절차에서 제출하지 못하였다는 것을 소명할 때,3.법원이 직원으로 조사할 사항인 때)를 제외하고 그 후 변론기일에서 제출할 수 없도록 失權效를 부여하고 있다(민사소송법 제285조).이것은 변론준비기일의 효과를 높이기 위한 장치이며,450) 변론준비기일의 의미를 유지하고 변론기일에서의 쟁점 중심의 심리를 구현하기 위하여 만약 변론준비기일에 제출하지 아니한 것에 대하여 변론기일에 제출하지 못하도록 하는 제재이다.451)  

450) 鄭暎樹, “辯論準備期日과 失權效”, ｢법조｣(2005/4), 법조협회, p.128. 451) 鄭暎樹, “辯論準備期日과 失權效”, ｢법조｣(2005/5), 법조협회, p.210.

변론준비기일에 재판장은 쟁점 및 증거의 정리를 더욱 효과적으로 하기 위하여 당사자에게 필요한 주장과 증거를 제출할 것을 명하거나,불명확한 사실을 밝히기 위해 석명을 하거나 변론에서 증거조사에 의하여 증명하게 될 사실을 당사자 사이에 최종적으로 확인하게 하거나 당사자로 하여금 쟁점 및 증거의 정리결과를 요약한 준비서면을 제출하도록 명할 수 있다.452) 

452) 鄭暎樹, “辯論準備期日과 失權效”, ｢법조｣(2005/4), 법조협회, p.130.

이러한 변론준비기일을 거친 후에는 위 예외사유에 해당되지 않는 한 실권효에 의하여 당사자는 당해 절차에서 매수청구권을 주장할 수 없다.
다만 매수청구권의 경우에는 위와 같은 失權效의 실제 적용에 있어서 신중을 기할 필요가 있다.실권효를 실제로 적용하면 실체적 진실발견이 침해되고,재판부간에도 시행정도에 차이가 있으며,제1심과 항소심에서의 적용기준의 차이도 있을 수 있기 때문이다.453) 특히 상대방이 항변으로 매수청구권을 주장할 경우 실권효를 적용하여 그 주장 자체를 바로 배척할 경우에는 임차인은 반소 또는 별소로 매수청구권을 다시 행사할 수 있으며,매수청구권에 의해 별소를 제기할 경우 분쟁의 1회적 해결을 해치는 것이 되기 때문이다.  

453) 鄭暎樹, “辯論準備期日과 失權效”, ｢법조｣(2005/5), 법조협회, p.231.

 4.권리행사의 기간
가.제척기간의 대상
소멸시효(Verjährung)와 제척기간(Ausschlussfrist)은 遡及效의 유무,中斷․停止制度의 유무,職權調査事項인지 여부,時效利益抛棄의 유무 등의 차이가있는바,454) 매수청구권은 이중 소멸시효의 대상인지,아니면 제척기간의 대상인지 문제된다. 

454) 이영준. ｢새로운 체계에 의한 한국민법론｣(총칙편), 박영사, 2003, p.675.

이것은 매수청구권의 성질을 형성권으로 보느냐,아니면 채권적 청구권으로 보느냐와 논리적으로 관련된다.소멸시효는 청구권(Ansprϋche)에 대해서만 지배를 하고,제척기간은 형성권에 대해서 타당하므로455)만약 매수청구권의 성질을 형성권으로 본다면 소멸시효가 아니라 제척기간의 대상으로 보는 것이 적절할 것이기 때문이다.456) 다만 매수청구권의 성질을 형성권으로 보면서도 소멸시효의 대상이 된다는 견해도457)있으나 형성권으로 보는 이상 소멸시효가 아니라 제척기간의 대상으로 보는 것이 적절할 것이므로 위 견해는부당하다.

455) HansChristophGrigoleit,CarstenHerresthal,｢BGBAllgemeinerTeil｣,VerlagC.H.BeckMϋnchen  2006.p.210.  456) 김영희, 앞의 논문, p.3; 이러한 통설에 대해 형성권의 성질을 일률적으로 볼 것이 아니라, 법률에 행사기간의 제한이 규정된 경우에는 제척기간으로 보아야 하나, 법률에 행사기간의 제한이 없는 형성권인 경우에는 형성권의 기초가 된 권리(예: 채권, 물권)의 소멸시효로 보아야 한다는 소수설이 있다. 명순구, 앞의 논문, p.268-9.  457) 조열래, 앞의 논문, p.403.

나.권리행사의 기간
권리행사의 기간이 정하여져 있지 않은 지상권자나 전세권자,임차인의 매수청구권의 경우 그 행사기간이 어떻게 되는지 문제된다. 
이에 관해 매수청구권의 행사기간은 그 행사에 의해 파생된 채권의 시효기간과의 균형상 10년이라는 견해가 있다.즉 지상권자의 매수청구권,전세권자의 매수청구권 따위의 형성권이 소멸시효에 걸린다고 해석한다면 그 기간은 채권 이외의 재산권으로서 제162조 제2항에 의하여 20년이라고 해석하여야 할 것이나, 이들 형성권을 행사하면 그 결과로서 대금청구권 따위의 채권이 생기게 되고, 그 소멸시효의 기간은 제162조 제1항에 의하여 10년을 넘을 수 없을 것인데, 그렇게 되면 이러한 채권을 발생하게 한 형성권의 행사기간은 20년인데,그 형성권의 행사로 말미암아 생긴 채권의 소멸시효기간은 10년이 되게 되어 균형을 잃게 되며, 조리상 타당하다고 할 수 없기 때문이라고 한다.458)  

458) 朴哲雨,“징발재산정리에관한특별조치법 제20조의 還買權의 성질과 除斥期間”,｢判例연구｣(제6집), 서울지 방변호사회, 1993, p.331.

우리 判例 중 매수청구권의 행사기간에 관한 사례는 보이지 않으나, 대물변제예약완결권의 행사기간에 관해 “대물변제예약 완결권은 일종의 형성권으로 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에,그러한 약정이 없는 때에는 그 권리가 발생한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고,이 기간을 도과한 때에는 豫約完決權은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다.”고 판시하였다.459) 이에 관하여 일본에서는 매수청구권이 物權 類似의 形成權이기 때문에 20년이라는 견해와 단순히 특정인에 대하여 행사되고 있는 채권과 동일시하여 10년이라는 견해가 있다.460)  

459) 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다12488 판결.  460) 조열래, 앞의 논문, p.403에서 재인용.

대법원 1997. 6. 27.선고 97다12488 판결 【부동산소유권이전등기】, [공1997.8.15.(40),2359] 【판시사항】 [1] 대물변제예약 완결권의 법적 성질 및 그 행사기간  [2] 대물변제예약 완결권의 행사 방법  [3] 대물변제예약 완결권자의 일련의 재판상 행위와 그 전후 사정 등에 비추어 대물변제예약 완결의 의사표시가 있었다고 인정한 사례   【판결요지】 [1] 대물변제예약 완결권은 일종의 형성권으로 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 권리가 발생한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 이 기간을 도과한 때에는 예약 완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다.   [2] 대물변제예약 완결의 의사표시는 특별한 방식을 요하는 것이 아니고 예약 의무자에 대한 의사표시로 할 수 있다.  [3] 대물변제예약 완결권자의 일련의 재판상 행위와 그 전후 사정에 비추어 대물변제예약 완결의 의사표시가 있었다고 인정한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제162조 , 제466조 , 제564조 , 제607조 / [2] 민법 제162조 , 제466조 , 제564조 , 제607조 / [3] 민법 제162조 , 제466조 , 제564조 , 제607조  【참조판례】 [1] 대법원 1992. 7. 28. 선고 91다44766, 44773 판결(공1992, 2552) , 대법원 1995. 11. 10. 선고 94다22682, 22699 판결(공1995하, 3904)  【전문】  【원고,상고인】 원고  (소송대리인 변호사 고왕석)  【피고,피상고인】 피고  (소송대리인 변호사 강동규)  【대상판결】 【원심판결】 부산지법  1997. 2. 5. 선고 96나8250 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.   【이유】 원고와 그 소송대리인의 상고이유를 함께 본다.  1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 제1심 공동피고 소외 1 로부터 그 판시 각 금원을 차용하면서 소외 1 과 사이에 약정 변제기까지 이를 변제하지 못할 경우 그 변제에 갈음하여 피고 소유의 이 사건 건물을 소외 1 에게 양도하기로 하는 내용의 대물변제예약을 한 사실을 인정한 다음, 원고가 소외 1 로부터 이 사건 건물을 매수하였음을 이유로 그를 대위하여 1995. 5. 25. 피고를 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 이 사건 소를 제기함으로써 비로소 그 대물변제예약의 완결권이 행사된 것으로 보고, 소외 1 의 피고에 대한 대물변제예약에 기한 예약완결권은 그 판시 최후의 대물변제예약 성립일인 1983. 1. 4.로부터 10년이 경과함으로써 이 사건 소 제기 이전에 이미 제척기간의 경과로 소멸하였다 하여, 원고의 청구를 배척하였다.   2. 대물변제예약 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 권리가 발생한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 이 기간을 도과한 때에는 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸하는 것이다 ( 대법원 1992. 7. 28. 선고 91다44766, 44773 판결 , 1995. 11. 10. 선고 94다22682, 22699 판결 등 참조).   그러나 대물변제예약 완결의 의사표시는 특별한 방식을 요하는 것이 아니고 단순히 예약 의무자에 대한 의사표시로써 할 수 있는 것 인바, 기록에 의하면, 소외 1 은 1984년경 이 사건 건물에 관한 담보권 실행을 위하여 부산지방법원 84가단2318호 로써 피고를 상대로 그 점유 부분에 대한 명도 청구의 소를 제기하여 제1, 2심에서 모두 승소판결을 받아 1985. 9. 3. 그 판결이 확정되었고, 1985. 8. 2.경에는 담보권 실행에 따른 소유권이전청구권의 보전을 위하여 위 법원 85카21111호 로써 피고를 상대로 이 사건 건물에 관한 처분금지가처분 신청을 하여 같은 내용의 결정을 받았으며, 그 무렵 위 법원 85카21237호 로써 피고를 상대로 이 사건 건물 중 피고 점유 부분에 관한 명도단행 가처분 신청을 하여 1985. 8. 26. 이를 인용하는 판결까지 받았음을 알 수 있고, 나아가 피고는 제1심에서 진술된 1996. 5. 7.자 준비서면(기록 200면)에서, "차용금 2,400,000원의 변제기인 1983. 3. 21.경 이를 변제하지 못하자, 소외 1 이 피고의 처인 소외 2 에게 당초 약정대로 이 사건 건물의 소유권을 넘겨 달라고 요구하였다."고 하여 소외 1 이 명도 청구의 소를 제기하기 이전에도 이미 피고측에 대하여 예약완결권 행사의 뜻을 표시한 일이 있음을 시인하고 있기도 하려니와, 담보권 실행을 위한 목적 부동산의 명도 청구에는 특별한 사정이 없는 한 대물변제예약의 완결이 그 전제가 될 것이므로, 이러한 소외 1 의 일련의 재판상 행위의 경위와 내용 및 그 전후의 사정 등에 비추어 볼 때, 1984년경 제출된 명도 청구 사건의 소장이나 1985. 8. 2.경 제출된 처분금지 가처분신청서 또는 명도단행 가처분신청서에는 소외 1 의 피고에 대한 대물변제예약 완결의 의사표시가 포함되어 있었고 그 부본들이 피고에게 송달됨으로써 예약완결권은 그 때에 이미 행사되었다고 봄이 상당하고, 이는 원심판시 각 변제기 다음날인 1983. 3. 22.이나 같은 해 6. 5.로부터 10년 이내임이 역수상 명백하므로, 소외 1 의 예약완결권 행사는 그 제척기간 내에 적법하게 이루어졌다 할 것이다.   그렇다면, 소외 1 의 피고에 대한 대물변제예약에 기한 예약완결권이 이 사건 소 제기 이전에 제척기간의 경과로 이미 소멸하였다고 판시한 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 대물변제예약 완결의 의사표시에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 논지는 이유 있다.   3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 지창권(재판장) 신성택 송진훈(주심)

생각건대 매수청구권의 성격을 형성권이라고 본다면 매수청구권은 매수청구권자의 의사에 의하여 임대인 내지 대지 소유자와 임차목적물 내지 부속물 등에 관한 매매계약의 성립을 강제하는 것이므로,만일 위와 같이 행사기간을 제한하지 아니하면 매수청구의 상대방은 매수청구권자가 언제 매수청구를 할지 모르게 되어 그 법적 지위가 불안전하게 될 뿐만 아니라 매수청구권자는 매수대상인 목적물의 시가가 가장 높아지는 시기를 임의로 정하여 매수청구를 할 수 있게 되어 매수청구 상대방의 권익을 부당하게 침해할 우려가 있는 점에 비추어, 상대방의 정당한 법적 이익을 보호하고 아울러 그 법률관계를 조속히 확정하기 위하여는 매수청구권의 행사기간은 비교적 단기로서 그 행사기간 내에 이를 행사하지 아니하면 그 효력을 상실한다.461)다만 매수청구권의 행사에 의하여 발생한 채권의 소멸시효와의 균형상 그 권리가 발생한 때로부터 10년을 권리행사기간으로 보아야할 것이다.  

461) 위 이론은 집합건물의소유및관리에관한법률 제48조 제4항 소정의 매도청구권의 행사기간 2개월에 관한 대법원 2000. 6. 27. 선고 2000다11621 판결을 원용하였음.

대법원 2000. 6. 27.선고 2000다11621 판결 【소유권이전등기등】, [공2000.8.15.(112),1757] 【판시사항】 집합건물의소유및관리에관한법률 제48조 제2항 , 제4항 소정의 매도청구권 행사기간의 법적 성격  【판결요지】 집합건물의소유및관리에관한법률 제48조 제4항 에서 재건축참가자 또는 매수지정자가 재건축 참여 여부에 대한 최고를 한 후 같은 조 제2항 소정의 기간만료일로부터 2개월 이내에 재건축에 참가하지 아니한 구분소유자에 대하여 매도청구권을 행사하도록 매도청구권의 행사기간을 규정한 취지는, 매도청구권이 형성권으로서 재건축참가자 다수의 의사에 의하여 재건축에 참가하지 아니한 구분소유자의 구분소유권에 관한 매매계약의 성립을 강제하는 것이므로, 만일 위와 같이 행사기간을 제한하지 아니하면 매도청구의 상대방은 재건축참가자 또는 매수지정자가 언제 매도청구를 할지 모르게 되어 그 법적 지위가 불안전하게 될 뿐만 아니라 재건축참가자 또는 매수지정자는 매수대상인 구분소유권 등의 시가가 가장 낮아지는 시기를 임의로 정하여 매도청구를 할 수 있게 되어 재건축에 참가하지 아니한 구분소유권자의 권익을 부당하게 침해할 우려가 있는 점에 비추어 상대방의 정당한 법적 이익을 보호하고 아울러 재건축을 둘러싼 법률관계를 조속히 확정하기 위한 것이라고 봄이 상당하므로 매도청구권은 위 행사기간 내에 이를 행사하지 아니하면 그 효력을 상실한다.   【참조조문】 집합건물의소유및관리에관한법률 제48조 제2항 , 제4항  【전문】 【원고,상고인】 월계시영아파트재건축조합 (소송대리인 법무법인 소망 담당변호사 임순명 외 4인)  【피고,피상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 최우석)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2000.  1. 19. 선고 97나55098 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 원고의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 본다.  1. 상고이유 제1점에 대하여  집합건물의소유및관리에관한법률 제48조 제4항에서 재건축참가자 또는 매수지정자가 재건축 참여 여부에 대한 최고를 한 후 같은 조 제2항 소정의 기간만료일로부터 2개월 이내에 재건축에 참가하지 아니한 구분소유자에 대하여 매도청구권을 행사하도록 매도청구권의 행사기간을 규정한 취지는, 매도청구권이 형성권으로서 재건축참가자 다수의 의사에 의하여 재건축에 참가하지 아니한 구분소유자의 구분소유권에 관한 매매계약의 성립을 강제하는 것이므로, 만일 위와 같이 행사기간을 제한하지 아니하면 매도청구의 상대방은 재건축참가자 또는 매수지정자가 언제 매도청구를 할지 모르게 되어 그 법적 지위가 불안전하게 될 뿐만 아니라 재건축참가자 또는 매수지정자는 매수대상인 구분소유권 등의 시가가 가장 낮아지는 시기를 임의로 정하여 매도청구를 할 수 있게 되어 재건축에 참가하지 아니한 구분소유권자의 권익을 부당하게 침해할 우려가 있는 점에 비추어 상대방의 정당한 법적 이익을 보호하고 아울러 재건축을 둘러싼 법률관계를 조속히 확정하기 위한 것이라고 봄이 상당하므로 매도청구권은 위 행사기간 내에 이를 행사하지 아니하면 그 효력을 상실한다 고 할 것이다.   원심이 이와 같은 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 내세우는 바와 같은 매도청구권 행사기간의 법적 성격에 관한 법리오해의 위법이 없다.   2. 상고이유 제2점 및 제3점에 대하여  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고 조합이 1996. 5. 27. 피고들에 대하여 재건축 참가 여부를 최고할 당시 피고들이 소유한 각 아파트가 속하는 각 동의 건물에 대한 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 다수에 의한 재건축 결의가 있었다고 인정하고, 피고들에 대한 1996. 5. 27.자 최고를 적법한 최고로 보아 이를 기준으로 하여 매도청구권의 행사기간을 정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 내세우는 바와 같은 재건축 결의 성립일에 관한 법리오해 및 판단유탈의 위법이나 최고에 관한 법리오해의 위법이 없다.   3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 신성택(재판장) 지창권 서성 유지담(주심)

 

다.권리행사기간의 기산점
권리행사기간의 기산점은 당연히 임차인이 임대인의 계약갱신거절에 의하여 매수청구권을 행사할 수 있는 때로부터 진행된다.
이에 관하여 건물을 양수한 때로부터가 아니고 매수청구권의 행사가 가능하였던 시점 즉 임차권의 양도 내지 전대를 승낙하지 않겠다는 토지소유자(임대인)의 의사가 건물양수인에게 분명히 전달된 때로부터 진행한다고 하는 일본 하급심 判例462)가 있다.이것은 일본 차지차가법 제14조에서 임대인이 임차권의 양도 내지 전대를 승낙하지 않는 경우에 건물양수인인 제3자에게 인정되는 건물매수청구권에 관한 것으로 우리나라에는 이러한 제도가 인정되지 않는다. 

462) 大阪高等裁判所 소화 38.6.26. 판결: 조열래, 앞의 논문, p.404에서 재인용.

제2절 매수청구권 행사의 효과
1.일반적 효과
매수청구권의 행사로 인하여 당사자간에 매매계약이 체결되는 것과 같은 효과가 발생되는 것에 그치며 따라서 제186조에 의한 물권변동인지, 아니면 제187조에 의한 소유권변동으로 볼 것인지 견해의 대립이 있다.이러한 견해대립의 차이는 물권변동의 시기 및 이전등기청구권,위험부담,채무불이행시 계약의 해제,담보책임 등에서 드러난다. 
이에 대해 통설은 매수청구권이 행사되면 임대인․임차인 등 당사자간에 건물등 지상시설에 관하여 상당한 가격에 의한 매매계약이 체결되는 것과 같은 유사한 효과가 발생한다는 입장이다.463)이러한 통설에 의하면 매수청구권의 행사의 효과는 상대방의 승낙이 필요하지 않다는 점 및 상대방이 이를 거절하지 못한다는 점에서 ‘私法上의 締約强制’에 해당된다.464)따라서 성질에 반하지 않는 한 매수청구권의 행사후에는 위험부담,계약의 해제,담보책임 등 민법상의 매매계약에 관한 모든 규정이 적용될 것이다.예컨대 매수청구권의 행사후 발생된 채무가 이행불능 또는 이행지체가 있을 경우 계약의 해제에 의하여 매수청구권의 행사에 의한 채권채무의 소급적 소멸도 가능하다. 

463) 조열래, 앞의 논문, p.413; 민법주해(VI)(박재윤), p.57; 윤철홍, 앞의 책, p.237; 일본도 이와 같다. 稻本洋之助,澤野順彦, ｢コンメンタ-ル借地借家法｣,日本評論社, 2005, 98면; 이러한 통설․판례에 따라 민법 제 283조 제2항을 “....지상권자가 상당한 가액으로 공작물이나 수목을 매수하겠다는 의사를 표시하면 그 매매계약이 성립한 것으로 본다.”라고 개정하고, 민법 제283조의 표제를 “지상권자의 갱신청구권, 매수의 의사표시”로 개정하는 것이 타당하다는 견해로는 姜台星, 앞의 논문, p.148.  464) 윤철홍, 위의 책, p.19.

대법원도 제643조의 지상물매수청구권이 행사되면 임대인과 임차인 사이에서는 임차지상의 건물에 대하여 매수청구권 행사 당시의 건물시가를 대금으로 하는 매매계약이 체결된 것과 같은 효과가 발생하는 것으로 본다.465)임차인의 매수청구권이 행사된 건물에 관하여 경매절차가 개시되어 제3자에게 競落된 결과 임차인의 건물에 관한 이전등기의무가 이행불능이 되었고 그것이 임차인의 책임있는 사유로 볼 수 밖에 없으며 임대인이 위 이행불능을 이유로 해제권을 행사한 경우 임차인의 매매대금지급청구권도 매수청구권행사시에 소급하여 소멸된다는 취지의 하급심판결이 있다.466) 위 하급심판결은 매수청구권이 행사된 경우에도 채무불이행이 있을 경우 매매계약과 같이 계약의 해제가 가능하다는 통설의 입장을 취하고 있다. 

465) 대법원 2002. 11. 13. 선고 2002다46003,46027,46010 판결. 466) 서울고법 1985.11.26. 선고 84나3330 판결.

이에 대해 일본의 경우 물권변동의 법리가 우리와 달리 對抗要件主義467)를 취하고 있으므로 매매계약의 성립과 동시에 소유권은 매수인에게 이전되는 것인데, 이러한 통설 및 判例의 입장은 일본의 判例 및 학설468)의 무비판적 수용 또는 구민법적 사고의 잔존이 아닌가 우려된다고 비판하는 견해가 있다.그리하여 통설에 대한 代案으로 매수청구권의 행사로서 매매관계가 성립된다고 보기 보다는 소유권의 변동이 일어난다고 보는 것이 더 적합하다고 주장한다.469)이 견해는 매수청구권 행사의 경우도 제187조가 적용되어 그에 의한 소유권변동이 바로 일어난다는 것이다.470) 

467) 일본민법 제176조 “물권의 설정 및 이전은 당사자의 의사표시만으로 인하여 그 효력을 발생한다.”, 제 177조 ”부동산에 관한 물권의 得喪 및 變更은 등기법이 정한 바에 따른 등기를 하지 아니하면 제3자에게 대항할 수 없다”: 金寅化,“우리 민법 해석에 참고가 되는 일본최고재판소의 判例에 관한 시론”, ｢수원지방변호사회지｣(제4호), 수원지방변호사회, 1993, p.37.  468) 최고재판소 소화 30.4.5.民集9卷 4号 439頁: 荒木新五, 앞의 책, 117에서 재인용.  469) 김제완, 앞의 논문, p.203.  470) 김제완, 앞의 논문, p.205; 전병환, “부동산의 一元化에 관한 연구”, 2002, p.195.

생각건대 형성권의 행사에 의하여 형성되는 법률관계를 반드시 물권적 효과인 소유권의 이전까지 포함해야하는 것은 아니다.즉 Seckel은 형성권 행사의 효과는 너무 다양해서 낱낱이 설명할 수 없으나 일반적으로는 직접적인 물권적 효과를 가지고,때로는 채권에 의해 매개되는 효과를 가진다고 한다.471)실제로 독일민법학상 先買權의 법적 성질에 관한 형성권설(다수설472))에 의하면 선매권은 형성권으로서,이러한 선매권이 적법하게 행사되면 선매권자와 선매의무자 사이에 매매가 선매의무자가 제3자와 약정한 내용대로 성립하게 된다. 473) 따라서 형성권이라고 하여 반드시 그 행사에 의하여 물권적 효과까지 발생하는 것은 아니므로 매수청구권을 형성권으로 보는 것과 매수청구권의 행사의 효과를 매매계약의 체결이라는 채권채무관계의 성립이라고 보는 것은 서로 모순되는 것은 아니다.474) 또한 제187조의 ‘기타의 법률의 규정에 관한 물권의 취득’은 법이 법률관계의 불분명을 피하기 위하여 그 귀속을 확정하는 경우와 법률이 특별한 정책적 이유에 기하여 물권변동을 발생케 하는 경우이다.475) 그런데 제283조,제643조 등은 일정한 경우 지상권자 및 임차인의 권리로서 매수청구권의 행사에 대해서만 규정할뿐 지상권설정자나 임대인의 물권의 취득에 관하여 규정하고 있지 않다. 또한 매수청구권에 관한 제283조,제643조 등이 제187조의 ‘기타 법률의 규정’에 해당한다고 할 수 없다.
결국 제187조에 의한 소유권변동설은 타당하지 않고,매매계약의 성립이라고 보는 통설 및 판례의 태도가 타당하다.  

471) 김영희, 앞의 논문, p.45. 472) 독일의 판례는 이중조건부 매매설이라고 함: 김영희, 앞의 논문, p.99.  473) 김영희, 앞의 논문, p.100.  474) 따라서 “물권법 분야에 있어서 형성권의 의미를 생각한다면 당사자 일방의 의사표시로서 물권변동이 일어나야 의미가 있는 것이지, 형성권 행사 이후에도 상대방의 의사진술을 구하여야 물권변동이 일어나는 것으로 본다면 형성권의 존재의의는 크게 줄어드는 것”이라는 전병환, “부동산의 일원화에 관한 연구”, 2002, p.201의 견해는 옳지 않다고 생각된다.  475) ｢민법주해｣(IV)(이재홍), p.174.

가.매수청구권의 행사효과와 일반적인 매매계약과의 차이
매수청구권이 행사된 효과와 일반적인 매매계약과의 차이는 매수청구권의 효과를 어떻게 보는지에 따라 다르다.
매수청구권의 효과에 관해 제187조의 물권변동설에서는 매수청구권이 적법하게 행사된 후에는 일반적인 매매계약과는 달리 계약의 해제 등 임차인과 임대인이 그 법률관계로부터 벗어나는 상황을 상정하기 어렵다 한다.476)즉 매매계약에서는 계약이 체결된 후라도 매수인의 대금미지급 등 채무불이행이 있을 경우 계약해제 등의 방식으로 그 법률관계에서 벗어날 수 있는 반면에,위 매수청구권이 적법하게 행사된 후에는 임대인은 제285조 2항과 같은 정당한 이유가 있더라도 이를 거절할 권한이 없다.또한 임대인이 설사 대금지급의무를 이행하지 않거나,임차인이 이전등기 내지 건물인도의무를 이행하지 않는 등 그 형성된 법률관계의 후속절차에서 서로의 채무불이행이 있더라도 계약해제권의 행사 등과 같은 방식으로 위 성립된 법률관계에서 벗어날 수는 없다고 한다.그 결과 임차인이 매수청구권을 행사한 후에는 건물의 소유권은 임대인에게 이전되는 것이 사실상 확정되어 있는 상태라고 한다.477)그러나 제187조의 물권변동설이 타당하지 않음은 앞서 본 바와 같고,특히 제187조의 물권변동설에 의하더라도 매수청구권이 행사된 후에는 건물 소유권이 임대인에게 이전되는 것이 사실상 확정되어 있는 것은 아니다.왜냐하면 위 매수청구권에 의해 발생된 채권채무의 불이행시 이를 강제이행할 수 있음은 사실이지만,매수청구권의 행사에 의하여 발생된 대금지급 의무의 불이행시 매수청구권자는 이전등기의무와 동시이행을 주장하여 상대방의 의무이행이 있을 때까지 자신의 의무이행을 거절할 수 있기 때문이다. 

476) 김제완, 앞의 논문, p.183.  477) 김제완, 앞의 논문, p.183

한편 제186조의 물권변동설의 경우에도 매수청구권의 행사에 의한 ‘매매계약이 체결된 것과 같은 법률관계의 성립’은 청약과 승낙에 의한 의사표시의 합치에 의한 통상의 매매계약과 차이는 있다.前者는 형성권인 매수청구권이 행사된 결과로서 성립된 채권채무관계에 불과한 반면,後者는 청약과 승낙이라는 의사의 합치에 의한 채권계약이기 때문이다.즉 매수청구권의 행사에 의해 직접 형성의 효과가 초래되기 때문에 상대방의 협력도 필요 없고,별도의 집행도 필요 없이478)바로 그 행사의 효과가 발생한다.따라서 매매계약의 체결에 관한 청약과 승낙의 법리 및 그 의사표시의 하자 등에 관한 법리는 적용되지 않는다. 

478) 김영희, 앞의 논문, p.65.

또한,매매계약에서의 예약,해약금과 같은 것(제564조,제565조)등은 매수청구권의 경우에는 적용될 여지가 없다.
통상의 매매계약에서는 매매대금에 관한 합의가 요건사실인데 반하여,매수청구권의 경우에는 당사자간에 매매대금에 관한 합의가 이뤄지지 않은 경우에는 시가감정을 통해 법원이 이를 결정한다.
그러나 매매계약의 성립 이후의 부분 등에 관해서는 성질에 반하지 않는 한 민법상의 매매계약규정이 적용된다.즉 매매대금의 미지급 또는 건물이전등기의무의 불이행 또는 이행불능시 임차인 또는 임대인은 이를 이유로 매매계약을 해제할 수 있다.479)  

479) 임차인의 매수청구권이 행사된 건물에 관하여 경매에 의한 경락으로 건물에 관한 이전등기의무가 이행불능이 되었고 그것이 임차인의 책임 있는 사유로 볼 수 밖에 없다는 이유로 임대인이 위 이행불능을 이유로 하는 해제권 행사에 의하여 임차인의 매매대금지급청구권도 매수청구권행사시에 소급하여 소멸되었다는 위 서울고등법원 84나3330판결도 같은 취지임.

서울고법 1985. 11. 26.선고 84나3330, 84나3331 제9민사부판결 : 상고 【건물철거등청구사건】, [하집1985(4),65] 【판시사항】 가. 건물소유를 목적으로 하는 토지임 대차에 있어서 임대인의 요구가 있으면 언제든지 그 지상건물을 철거해 주기로 한 특약의 효력  나. 매수청구권을 행사하여 매매가 성립된 건물의 경락인이 전소유자의 매도인으로서의 성립 내지 대금지급청구권까지 승계하는지 여부    【판결요지】 가. 건물소유를 목적으로 하는 토지임대차에 있어서 그 계약체결시 임차인은 임대인의 요구가 있으면 언제든지 그 토지건물을 철거해주기로 하였다 하더라도 위 특약은 임차인에게 불리한 것으로서 민법 제652조 에 의하여 무효이다.   나. 임차인이 매수청구건을 행사하여 이미 매매가 성립된 건물을 경락받았다 하여 별도의 승계원인없이 그것만으로 당연히 전소유자의 매도인으로서의 성립 내지 대금지불청구권까지 승계한다고 볼 수 없다.    【참조조문】 민법 제643조 , 제652조  【참조판례】 1980.12.23. 선고 80다2312 판결 (요민 Ⅰ 민법 제283조(13)563면 카 12565 집 28③민249 공 651호13575)  【전문】 【원고(반소피고), 항소인】 원고  【피고(반소원고), 피항소인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 제1심         수원지방법원(84가합314(본소), 84가합356(반소) 판결)  【주문】 1. 1심판결을 다음과 같이 변경한다.  가. 인수(승계)참가인들은 원고(반소피고)에게 별지목록기재 건물을 철거하여 그 부지인 경기 화성군 (상세지번 생략) 답 300평방미터를 인도하라.  나. 원고(반소피고)의 피고(반소원고)에 대한 주청구 및 예비적청구를 모두 기각한다.  다. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 금 372,600원 및 이에 대한 1984.3.11부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.  라. 피고(반소원고)의 나머지 반소청구를 기각한다.  2. 원고(반소피고)의 나머지 항소와 승계(인수) 참가인들의 청구를 기각한다.  3. 소송비용중 1,2심을 통하여 본소로 인하여 생긴 부분은 피고(반소원고)와 인수(승계) 참가인들의 부담으로 하고, 반소로 인하여 생긴 부분은 이를 10분하여 그 1은 원고(반소피고)의, 나머지는 피고(반소원고)의 각 부담으로 하며, 반소에 대한 승계참가로 인하여 생긴 부분은 승계(인수)참가자들의 부담으로 한다.  4. 위 1의 가항은 가집행할 수 있다.  【취지】 피고(반소원고, 이하 "피고"라고만 한다)는 원고(반소피고, 이하 "원고"라고만 한다)에게 주위적으로 별지목록기재 건물을 철거하여 주문기재 토지를 인도하라.  예비적으로 위 건물에 관하여 1984.2.8 매매에 인한 소유권이전등기절차를 이행하라.  소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 주위적청구에 대한 가집행선고.  원고는 피고에게 금 10,970,400원 및 이에 대한 반소장송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라, 소송비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.   피고와 승계(인수) 참가인들(원고는 본소에 관하여 민사소송법 제75조 에 따른 인수참가신청을 하였고, 참가인들은 반소에 관하여 같은법 제74조 에 따른 승계참가신청을 하였는바, 이하 "참가인"들이라고만 한다) 사이에 있어 피고가 원고에 대하여 가지는 별지목록기재 건물에 대한 매매대금 9,480,000원과 주문기재 토지에 대한 유익비 금 372,600원의 각 지급청구권은 참가인들에게 속함을 확인한다.   원고는 참가인들에게 금 9,852,600원을 지급하라.  소송비용중 참가로 인하여 생긴 부분은 원고와 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.  원판결중 원고 패소부분(주청구부분)을 취소한다.  피고는 원고에게 별지목록기재 건물을 철거하여 주문기재 토지를 인도하라.  피고의 반소청구를 기각한다.   소송비용은 본소, 반소 통틀어 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.  【이유】 1. 원고의 본소청구에 대한 판단.  가. 원심공동피고 가 1970.9.25. 소외 1 로부터 그의 소유이던 경기 화성군 (상세지번 생략) 답 300평방미터(이하 "이건 토지"라 한다)를 건물소유를 목적으로 임대차기간을 1972.9.30.까지로 정하여 임차한 후 그 지상에 별지목록기재 건물(이하 "이건 건물"이라 한다)을 건축, 소유하다가 1980.9.17. 이건 건물에 관하여 그의 아들 피고앞으로 그 소유권보전등기를 마쳐주었고, 한편 소외 1 은 1977.8.26. 그의 처인 원고에게 이건 토지를 양도하고 이에 관하여 원고 앞으로 그 소유권이전등기를 마쳐준 사실, 원고는 이건 토지의 소유권을 취득하면서 소외 1 의 임대인으로서의 지위를, 피고는 이건 건물의 소유권을 취득하기 직전부터 원심공동피고 의 임차인으로서의 지위를 각각 승계하였던 바, 위 임대차계약은 소외 1 , 원심공동피고 및 원·피고 사이에서 수차에 걸쳐 명시적 또는 묵시적으로 갱신되어 오다가 마지막으로 1980.9.6. 원·피고간에 임대차계약을 1983.9.5.까지 연장하기로 합의가 이루어짐으로서 위 임대차계약이 갱신된 사실, 원고는 임대차기간의 종료 후 피고에 대하여 더 이상의 계약갱신을 거절하고 이 사건으로서 이건 건물의 철거 및 그 부지인 이건 토지의 인도를 청구하기에 이르렀는데, 이건 건물은 원심판결선고후인 1984.10.30.자로 수원지방법원 84타 (번호 생략) 호 강제경매사건에서 참가인들에게 경락되어 이에 관하여 참가인들 명의로 그 소유권이전등기까지 마쳐진 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.   나. 먼저 원고의 피고에 대한 청구를 보건대, 위 인정사실에 의하면, 피고는 이건 건물의 소유권을 상실함으로서 특단의 사정이 없는 한 그 부지인 이건 토지에 대한 점유도 상실하였다 할 것이므로, 이건 토지의 소유권에 기하여(임대차계약종료도 선택적으로 주장하고 있음) 피고에 대하여 이건 건물의 철거 및 이건 토지의 인도를 구하는 원고의 주위적청구는 그 이유없게 되었다 할 것이다.   또한 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고에 대하여 이건 건물의 매수청구권을 취득하고 있었다 할 것이고(원고는 소외 1 과 원심공동피고 간의 최초의 임대차계약체결시 임차인의 요구가 있으면 언제든지 그 지상건물을 철거해 주기로 특약하였으므로 피고에게 건물매수청구권이 없다고 항변하지만, 임차인에게 불리한 그 특약은 민법 제643조 의 규정에 위배되어 무효라 할 것이니, 원고의 위 항변은 이유없다), 피고가 1984.2.8.자 원심 제3차 변론기일에 원고에 대하여 위 매수청구권을 행사한 사실은 기록상 명백한 바, 위 매수청구권행사의 결과 원·피고간에는 이건 건물에 대한 매매가 성립되어 이로 인한 원고의 대금지급의무와 피고의 건물명도 및 소유권이전등기의무가 동시이행관계에 있게 됨으로서 피고는 원고로부터 대금지급을 받을 때까지 이건 토지까지도 적법하게 점유할 수 있게 되었었고, 이에 따라 1심에서는 피고가 원고의 주청구에 대하여 위 매수청구권행사결과와 반소청구판단에서 보는 바와 같은 유익비상환청구권에 기한 유치권을 각 항변함으로서 그 항변을 받아들여 원고의 주청구를 기각하고, 이건 건물에 관하여 위 매매에 인한 소유권이전등기절차이행을 구하는 원고의 예비적청구를 인용하였던 것이나, 앞서 본 바와 같이 1심판결 선고후 이건 건물의 소유권이 참가인들에게 넘어감으로서 피고의 위 소유권이전등기의무는 이행불능으로 되었으니, 원고의 위 예비적청구 역시 그 이유없게 되었다 할 것이다.   다. 다음 원고의 참가인들에 대한 청구를 보건대, 위에서 본 바와 같이 참가인들은 이 사건 소송의 계속중 이건 건물의 소유권을 취득함으로서 그 부지인 이건 토지도 점유하게 되었다 할 것이므로 참가인들은 이건 토지를 점유할 수 있는 정당한 권원을 주장입증하지 아니하는 한 원고에게 이건 건물을 철거하여 그 부지인 이건 토지를 인도할 의무가 있다 할 것이다.   참가인들은 첫째로, 참가인들이 이건 건물의 소유권을 취득함으로서 피고의 위 매수청구권행사로 생긴 원고에 대한 매도인으로서의 지위 내지 동시이행항변권이 붙어있는 대금지급청구권까지도 당연히 승계하였음을 전제로 앞서 본 피고의 매수청구권행사항변을 원용하고 있으므로 살피건대, 그 주장자체에 의하더라고 매수청구권이 행사되어 이미 매매가 성립된 건물을 경락받았다 하여 별도의 승계원인 없이 그것만으로 당연히 전소유자의 매도인으로서의 지위 내지 대금지급청구권까지 승계한다고는 볼 수 없을 뿐더러, 다음의 반소청구판단에서 보는 바와 같이, 피고의 위 대금지급청구권은 매매해제로 인하여 소급하여 소멸해 버렸으므로 그 승계는 문제될 여지가 없게 되었고, 더 나아가서 토지임차권 소멸 후 그 지상건물의 소유권을 취득하였다 하여 임차인인 전 건물소유자가 가지고 있던 건물매수청구권까지도 아울러 취득하여 다시 이를 행사할 수도 없는 법리라 할 것이므로, 참가인들의 위 항변은 받아들여지지 아니한다.   둘째로, 참가인들은, 참가인들이 이건 건물의 소유권을 취득함으로서 피고의 유익비상환청구권까지도 당연히 승계취득하였음을 전제로 하여 앞서 본 피고의 위 유익비상환청구권에 기한 유치권항변을 원용하고 있으므로 살피건대, 피고가 원고에 대하여 이건 토지에 투입한 유익비의 상환청구권을 가지고 있음은 다음의 반소청구판단에서 보는 바와 같지만, 그것 역시 지상건물의 소유권취득만으로 당연히 승계되지 아니함은 물론이고, 달리 위 상환청구권의 취득원인을 주장 입증하고 있지 아니하므로, 참가인들의 위 유치권항변 역시 받아들일 수 없다.    2. 피고의 반소청구에 대한 판단  가. 먼저 피고의 매매대금지급청구를 보건대, 피고의 위 건물매수청구권행사로 원·피고간에는 이건 건물에 관하여 매매가 성립되었음은 앞서 본 바와 같고, 감정인 소외 2 의 시가감정결과에 의하면, 위 매매성립당시의 이건 건물의 시가는 금 9,480,000원인 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증없다.   피고는 원고에 대하여 위 매매대금의 지급을 구함에 대하여, 원고는 피고가 이건 건물의 소유권을 상실함으로서 피고의 이건 건물에 대한 소유권이전등기절차이행의무가 이행불능으로 되었으니 1984.11.26.자 준비서면의 송달로서 위 매매를 해제한다고 항변하므로 살피건대, 이건 건물이 강제경매절차에서 참가인들에게 경락됨으로서 위 매수청구권행사로 발생한 피고의 이건 건물에 대한 소유권이전등기 의무가 이행불능으로 되었음은 앞서 본 바와 같은바, 비록 그 이행불능이 강제경매로 인한 것으로서 임의처분에 인한 것이 아니었다 할지라도 이에 관하여 피고에게 귀책사유가 없었다고 단정할 수는 없다 할 것이고, 달리 피고가 위 이행불능이 피고의 귀책사유로 인한 것이 아니었음에 관하여 아무런 주장입증도 하지 아니하고 있으니, 결국 위 이행불능은 피고에게 책임있는 사유로 인하여 생긴 것이라 볼 수밖에 없다 할 것이므로, 이건 건물에 대한 원·피고간의 위 매매는 원고의 위 준비서면이 피고에게 송달된 날임이 기록상 명백한 1984.12.4.자로 적법하게 해제되었다 할 것이고 따라서 피고의 위 매매대금지급청구권도 위 매수청구권행사시에 소급하여 소멸되었다 할 것이다.   나. 다음 피고의 유익비상환청구를 보건대, 위 소외 2 의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원심공동피고 는 논이던 이건 토지를 임차하여 건축을 목적으로 성토공사를 함으로서 이건 토지의 가치가 증가하였고, 그 가치의 증가는 아직도 현존하고 있는 사실, 피고는 위에서 본 바와 같이 부친인 원심공동피고 로부터 이건 토지에 대한 임차인의 지위를 승계함에 있어서 임대차계약종료시 발생하게 될 위 유익비상환청구권까지도 함께 승계한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없으며, 이건 토지에 투입된 성토공사비가 금 372,600원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 위 유익비상환청구권은 위 임대차계약종료와 동시에 그 이행기가 도래하였다 할 것이니, 원고는 그 선택한 바에 따라 피고에게 위 투입비용 금 372,600원을 상환할 의무가 있다 할 것이다.  원고는, 위 유익비상환청구권은 위 임대차종료후 6개월내에 행사되지 아니하며 이미 소멸하였다고 항변하나, 임차인의 유익비상환청구는 임차목적물을 임대인에게 인도한 날로부터 개척기간인 6개월내에 행사하면 되는 것이고, 피고의 위 유익비상환청구는 이건 토지를 점유중이던 1심에서의 이 사건 반소제기로 이루어진 것임이 분명하므로 원고의 위 항변은 받아들이지 아니한다. 3. 참가인들의 승계참가청구에 대한 판단  참가인들은 앞서 본 이건 건물의 소유권취득으로 피고의 위 매수청구권행사에 인한 매매대금지급청구권과 위 유익비상환청구권까지 승계하였음을 전제로 하여 피고의 반소에 승계참가하면서 피고에 대하여는 위 대금지급 및 유익비상환청구권이 참가인들에게 있음의 확인을 구하고, 원고에 대하여는 위 매매대금과 유익비의 지급을 구하고 있으나, 본소에 관한 참가인들의 항변판단에서 본 바와 같이 참가인들의 피고의 위 매매대금 및 유익비상환의 각 채권을 승계하였다고 볼 수 없으니, 참가인들의 위 각 청구는 모두 그 이유없음에 돌아간다 할 것이다.   4. 결론  그렇다면, 참가인들은 원고에게 이건 건물을 철거하여 그 부지인 이건 토지를 인도할 의무가 있고, 원고는 피고에게 위 유익비지출액 금 372,600원 및 이에 대하여 위 이행기도래 이후로서 피고가 구하는 반소장송달 다음날임이 기록상 명백한 1984.3.11.부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 본소청구 중 참가인들에 대한 청구는 이유있어 이를 인용하고, 원고의 피고에 대한 주청구 및 예비적청구, 피고의 나머지 반소청구 및 참가인의 원고, 피고에 대한 각 청구는 모두 이유없어 이를 각 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 일부 달리하였으므로 원판결을 주문 1항과 같이 변경하고, 원고의 나머지 항소와 참가인의 당심에서의 참가청구는 이유없어 이를 각 기각하며, 소송비용은 주문 3항과 같이 부담시키고, 가집행선고는 이를 붙여 주문과 같이 판결한다.   판사 김성일(재판장) 이흥복 최형기

나.채권․채무의 발생
매수청구권의 적법한 행사에 따라 매매유사의 법률관계가 성립되고, 그 형성된 법률관계에서 후술하는 바와 같이 매수인적 입장에 있는 임대인에게는 대금지급의무가 발생되고,매도인적 입장에 있는 임차인에게는 건물인도의무 및 이전등기절차를 이행할 의무가 발생한다.
이것은 “징발재산정리에관한특별조치법 제20조 소정의 환매권은 일종의 형성권으로서 위 환매권은 재판상이든 재판외이든 그 제척기간 내에 이를 일단 행사하면 그 형성적 효력으로 매매의 효력이 생기는 것이고 그 후 다시 환매의 의사표시를 하였다고 하더라도 이미 발생한 환매의 효력에는 어떠한 영향을 미치는 것이 아니고,또한 위 환매권의 행사로 발생한 소유권이전등기청구권은 환매권을 행사한 때로부터 일반채권과 같이 민법 제162조 제1항 소정의 10년의 소멸시효 기간이 진행된다.”라는 판결에서 보는 것처럼480),형성권인 환매권이 적법하게 행사될 경우 환매권자에게 부동산이전등기청구권이라는 채권이 발생하는 것과 같은 법리이다.

480) 대법원 1992.10.13. 선고 92다4666 판결.

대법원 1992. 10. 13.선고 92다4666 판결 【소유권이전등기】, [공1992.12.1.(933),3125] 【판시사항】 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 소정의 환매권의 법적 성질과 환매권행사로 발생한 소유권이전등기청구권의 소멸시효기간  【판결요지】 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 소정의 환매권은 일종의 형성권으로서 위 환매권은 재판상이든 재판외이든 그 제척기간 내에 이를 일단 행사하면 그 형성적 효력으로 매매의 효력이 생기는 것이고 그 후 다시 환매의 의사표시를 하였다고 하더라도 이미 발생한 환매의 효력에는 어떠한 영향을 미치는 것이 아니고, 또한 위 환매권의 행사로 발생한 소유권이전등기청구권은 환매권을 행사한 때로부터 일반채권과 같이 민법 제162조 제1항 소정의 10년의 소멸시효기간이 진행된다.   【참조조문】 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 , 민법 제162조  【참조판례】 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다13420 판결(공1991,1052) , 1991. 10. 22. 선고 90다20503 판결(공1991,2799) , 1992. 4. 24. 선고 92다4673 판결(공1992,1690)  【전문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 6인 원고들  소송대리인 변호사 조성기  【피고, 피상고인】 대한민국  【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1991. 12. 27. 선고 91나45990 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 원고들의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유에 대하여 판단한다.  징발재산정리에관한특별조치법 제20조 소정의 환매권은 일종의 형성권으로서 위 환매권은 재판상이든 재판외이든 그 제척기간 내에 이를 일단 행사하면 그 형성적 효력으로 매매의 효력이 생기는 것이고 그 후 다시 환매의 의사표시를 하였다고 하더라도 이미 발생한 환매의 효력에는 어떠한 영향을 미치는 것이 아니고 또한 위 환매권의 행사로 발생한 소유권이전등기청구권은 환매권을 행사한 때로부터 일반채권과 같이 민법 제162조 제1항 소정의 10년의 소멸시효기간이 진행된다고 할 것인바 ( 당원 1991.2.22. 선고 90다13420 판결 및 1992.4.24. 선고 92다4673 판결 각 참조), 원심이 위와 같은 취지에서 원고들이 1975.경 이 사건 토지에 대하여 위 특별조치법 제20조 소정의 환매권을 취득한 다음 1979.3.6.에 이르러 최초의 환매권 행사를 하여 위 토지에 대한 소유권이전등기청구권을 취득하기는 하였으나 그로부터 역수상 10년이 경과되었음이 분 명한 1990.7.26.에 이르러서야 이 사건 소를 제기하였으므로 위 환매권행사로 발생한 원고들의 소유권이전등기청구권은 시효로 소멸하였다고 판단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 판단유탈, 사실오인 및 소멸시효에 관한 법리오해의 위법이 없다.   그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수 최종영

 2.효력발생의 시기
형성권의 효력발생의 시기와 같이 매수청구권의 행사라는 권리자의 의사표시가 상대방에게 도달된 때(제111조)그 매수청구권의 효과가 발생한다.
따라서 매수청구권의 행사로 인하여 매매의 효과가 발생하는 시기는 대금산정이 결정된 때가 아니고 매수청구권을 행사한 때에 곧바로 매매유사의 법률효과가 발생하며 그 매매대금 등의 결정은 그 후에 오는 별개의 문제라 할 것이다.481) 

481) 조열래, 앞의 논문, p.413.

 3.代金請求權
매수청구권의 행사의 결과 매수청구권자(임차인 또는 전차인,지상권자)는 토지 소유자에 대하여 건물 등에 대한 ‘상당한 가격’의 대금청구권을 취득하고, 토지소유자 등은 건물 등에 대한 ‘상당한 가격’의 대금지급의무를 부담한다. 

가.時價의 결정
매매가격으로서 “상당한 가격”은 매수청구권을 행사할 당시의 시가상당액이다. 이 점에서 유익비상환액이 임차인이 지출한 금액과 현존이익중 임대인이 선택한 액수인 유익비상환청구권과 다르다.만약 당사자간에 시가에 관한 합의가 이뤄지지 않으면 법원이 민사소송절차에서 시가감정촉탁 등에 의하여 정해진 감정가격에 의할 수 밖에 없다.즉 법원은 매수청구권을 인용하든,또는 매수대금지급과 상환으로 인도하라는 판결을 하든 그 매수가격을 특정하여 판시하지 않으면 안된다.482)이와 같이 법원이 매수청구권의 매매대금을 결정할 경우 그 소송은 형식적 형성의 소에 해당된다.

482) 조열래, 앞의 논문, p.414.

건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차계약의 기간이 만료됨에 따라 지상건물소유자가 임대인에 대하여 제643조에 규정된 매수청구권을 행사한 경우에 그 건물의 매수가격은 건물 자체의 가격 외에 건물의 위치,주변토지의 여러 사정 등을 종합적으로 고려하여 매수청구권 행사 당시 건물이 현존한 상태에서 평가된 시가를 말하는 것이다.483) 

483) 대법원 2002. 11. 13. 선고 2002다46003,46027,46010 판결.

다만 건물 자체의 가격은 거래시장에서 형성된 가격이 아니라 위 매수청구권 행사 당시 대체적으로 위 목적물인 건물 등과 동등한 자재를 가지고 매수청구 당시의 건물과 같은 모양과 크기의 건물을 신축한 가액(이른 바 再調達價格)으로 부터 그 건물의 總耐久年數484)에 대하여 신축후 실제적으로 경과한 연수에 상응한 감소가격을 공제한 가액이다.485)즉 건물자체의 가격은 재조달가격 x실제경과연수/총내구연수의 방식으로 감가상각된 잔존물의 가액으로 산출된다. 
따라서 매수청구권자가 감정인에게 시가감정촉탁을 신청할 때는 목적물의 거래시장에서의 가격이 아니라 재조달가격에 의하여 매수청구한 당시의 건물 자체의 잔존가격,건물의 위치,주변토지의 여러 사정 등을 종합적으로 고려하여 그 시가를 감정해 달라는 취지로 촉탁해야 할 것이다. 

484) 건물별 평균 내구연한은 철근콘크리트건물이 40-50년, 한옥이 150년, 목조주택이 100년, 경량철골조 20년임.  485) 조열래, 앞의 논문, p.415.

나.범위
1)건물 등 자체의 시가
매수청구권의 행사에 따른 매매가격은 건물 등 자체(건물신축만을 위한 비용이 아니라 건물신축을 위해 토지 터파기공사가 필요한 경우 그 비용 포함)의 시가를 말하는 것일뿐,임차인이 임차지상의 건물을 신축하기 위하여 지출한 모든 비용을 합산한 금액을 말하는 것은 아니다.
원래 매수청구의 대상이 되는 건물에는 임차인이 임차토지상에 그 건물을 소유하면서 그 필요에 따라 설치한 것으로서 건물로부터 용이하게 분리될 수 없고 그 건물을 사용하는 데 객관적인 편익을 주는 부속물이나 부속시설 등이 포함된다.예컨대 下水工事․防火施設 등은 그 주된 목적물과 함께 매수청구의 대상이 된다.486)그러나 임차인이 자신의 특수한 용도나 사업을 위하여 설치한 물건이나 시설은 이에 해당하지 않는 것이므로 그 특수한 용도나 사업을 위해 설치한 물건이나 시설은 매매가격의 평가에서 제외된다.487)예컨대 토지임차인이 철골조 건물을 신축한 다음 위 건물에 찜질방영업시설을 하여 이를 이용한 경우 감정평가액에서 찜질방을 위한 시설비용 등은 제외된다.   

486) ｢民法注解｣(VI)(박재윤), p.54.  487) 대법원 2002. 11. 13. 선고 2002다46003,46027,46010 판결

 2)기존건물의 철거비

원래 임차토지상의 기존건물을 임차인이 철거하고 건물을 신축한 경우 매수청구권의 행사에 따른 건물의 시가를 산정할 때 기존건물의 철거비용이 건물의 시가에 포함되는지 문제된다.
會計學上 기존건물의 철거비는 경우에 따라 다르다.즉 새로 취득한 토지에 있는 건물의 철거인 경우(신규 토지취득시)기존건물의 철거비는 그 토지취득원가에 포함된다.그러나 보유중인 토지에 있는 기존건물의 철거는 토지취득과 관련이 없으므로 새 건물의 취득원가에 포함시킬 것인가 아니면 當期費用으로 처리할 것인가의 문제만 관련된다.여기에 대해 두 가지 처리법이 있는데,하나는 기존건물의 效益創出期間(내용연수)이 종료되었으므로 처분손실로 기록하는 當期費用化方法이고,다른 하나는 철거된 건물의 效益創出力이 신축건물에 승계된다고 보아 철거비를 신축건물의 취득원가에 포함시키는 방법이다.그러나 ｢기업회계기준서 제5호｣는 前者의 견해를 취하여 기존건물의 철거비를 당기비용화한다.488)  

488) 표영인, ｢중급회계｣(제4판), 제8장 유형자산, 박영사, 2002

결국 임대인 소유의 기존건물이 있는 토지를 임차한 후 임차인이 건물을 신축한 경우 기존건물의 철거비만큼 임료가 낮았다고 할 수 있고,또 ｢기업회계기준서 제5호｣가 기존건물의 철거비를 신축건물의 취득원가에 포함시키는 것이 아니라 당기비용화하고 있는 점,기존건물의 철거비가 새로 신축된 건물 자체의 잔존가치라고 보기는 어려운 점 등에 비추어 기존건물의 철거비는 매수청구권의 대상인 시가에 포함될 것이 아니다.
이에 대해 대법원도 “임대인이 기존 건물의 철거비용을 포함하여 임차인이 임차지상의 건물을 신축하기 위하여 지출한 모든 비용을 보상할 의무를 부담하게 되는 것은 아니다.”고 판시하여 기존건물의 철거비용을 시가에 포함시킨 원심판결을 파기하였다.489)  

489) 대법원 2002다46003,46027,46010 판결.

 3)건물에서의 임차인의 營業上의 收益
건물 등 시설에서 임차인이 누리고 있던 영업상의 수익은 매매가격을 산정하기 위한 감정평가액에서 포함되어서는 안된다.대법원도 “건물매수청구권 행사로 인하여 토지 소유자가 임차인에게 지급하여야 할 건물의 시가를 산정함에 있어서 그 건물에서 임차인이 영업을 하면서 얻고 있었던 수익까지 고려하여야 할 것은 아니다.” 고 판시하여 같은 입장이다.490) 

490) 대법원 1997. 12. 23. 선고 97다37753 판결

대법원 1997. 12. 23.선고 97다37753 판결 【건물철거등】, [공1998.2.1.(51),375] 【판시사항】 [1] 무허가건물도 민법 제643조 소정의 토지 임차인의 건물매수청구권의 대상이 되는지 여부(한정 적극)  [2] 토지 임차인의 건물매수청구권 행사에 따라 임대인이 임차인에게 지급해야 할 건물 가액을 산정함에 있어 임차인이 그 건물에서 얻었던 영업상의 수익까지도 고려해야 하는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 민법 제643조가 정하는 건물 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서 임차인이 가지는 건물매수청구권은 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약이 종료되었음에도 그 지상 건물이 현존하는 경우에 임대차계약을 성실하게 지켜온 임차인이 임대인에게 상당한 가액으로 그 지상 건물의 매수를 청구할 수 있는 권리로서 국민경제적 관점에서 지상 건물의 잔존 가치를 보존하고, 토지 소유자의 배타적 소유권 행사로 인하여 희생당하기 쉬운 임차인을 보호하기 위한 제도이므로, 임대차계약 종료시에 경제적 가치가 잔존하고 있는 건물은 그것이 토지의 임대 목적에 반하여 축조되고 임대인이 예상할 수 없을 정도의 고가의 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 비록 행정관청의 허가를 받은 적법한 건물이 아니더라도 임차인의 건물매수청구권의 대상이 될 수 있다.   [2] 건물매수청구권 행사로 인하여 토지 소유자가 임차인에게 지급하여야 할 건물의 시가를 산정함에 있어서 그 건물에서 임차인이 영업을 하면서 얻고 있었던 수익까지 고려하여야 할 것은 아니다.   【참조조문】 [1] 민법 제643조 / [2] 민법 제643조  【참조판례】 [1] 대법원 1993. 11. 12. 선고 93다34589 판결(공1994상, 90)  【전문】 【원고,상고인겸피상고인】 원고  (소송대리인 변호사 정기승)  【피고,피상고인겸상고인】 피고  (소송대리인 변호사 유지한)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법  1997. 7. 16. 선고 96나381 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 본다.  1. 원고의 상고이유 제1점에 대하여  민법 제643조가 정하는 건물 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서 임차인이 가지는 건물매수청구권은 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약이 종료되었음에도 그 지상 건물이 현존하는 경우에 임대차계약을 성실하게 지켜온 임차인이 임대인에게 상당한 가액으로 그 지상 건물의 매수를 청구할 수 있는 권리로서 국민경제적 관점에서 지상 건물의 잔존 가치를 보존하고, 토지 소유자의 배타적 소유권 행사로 인하여 희생당하기 쉬운 임차인을 보호하기 위한 제도이다. 그러므로 임대차계약 종료시에 경제적 가치가 잔존하고 있는 건물은 그것이 토지의 임대 목적에 반하여 축조되고 임대인이 예상할 수 없을 정도의 고가의 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 비록 행정관청의 허가를 받은 적법한 건물이 아니더라도 임차인의 건물매수청구권의 대상이 될 수 있다 (당원 1996. 3. 21. 선고 93다42634 판결, 1993. 11. 12. 선고 93다34589 판결 등 참조). 그런데 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 각 건물 중 일부가 무허가로 건축된 것이기는 하지만, 무허가이기 때문에 곧 철거될 운명에 놓여 있다는 등의 사정은 찾아볼 수 없고, 한편 원고가 전소유자로부터 이 사건 토지를 매수한 후 원고와 피고 사이에 묵시적으로 이 사건 토지에 관한 임대차계약이 체결되었을 당시에는 이미 그 지상에 이 사건 각 건물이 건축되어 있는 상태이었다는 것이므로 이 사건 각 건물은 경제적 가치가 잔존하고 있는 건물이고, 임대인이 예상할 수 없을 정도의 고가의 것은 아니라 하겠다. 원심이 같은 취지에서 피고에게 이 사건 각 건물에 대한 건물매수청구권이 있다고 판단한 조치는 정당하고 여기에 논하는 바와 같은 임차인의 건물매수청구권에 관한 법리오해나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.   2. 피고의 상고이유 제1점에 대하여  원심이 채택한 원심 감정인 소외 1 의 건물 시가 감정을 보면, 피고가 매수청구권을 행사한 시점을 기준으로 한 것이어서 가격 시점을 옳게 잡은 것이고, 또한 위 감정이 복성식 평가법에 의하여 이 사건 각 건물의 시가를 평가하면서 건축 전문가의 현장 조사 및 자문을 참조하여 재조달원가를 산정하고, 정액법에 의하여 감가상각을 한 것이 위법하다고 할 수도 없다. 그리고 건물매수청구권 행사로 인하여 토지 소유자가 임차인에게 지급하여야 할 건물의 시가를 산정함에 있어서 그 건물에서 임차인이 영업을 하면서 얻고 있었던 수익까지 고려하여야 할 것은 아니다 (더구나 이에 관한 주장은 피고가 상고이유를 통하여 처음으로 하는 주장이다). 그러므로 위 감정 결과를 채택하여 이 사건 각 건물의 시가를 산정한 원심의 조치에 논하는 바와 같은 건물매수청구권에 관한 법리오해나 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 피고의 상고이유 제1점은 이유가 없다. 3. 원고와 피고의 상고이유 각 제2점에 대하여  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 소외 2 가 피고에게 이 사건 토지를 임대하기 전에 원래 논과 밭이었던 이 사건 토지를 99㎡(약 30평) 정도 복토하였고, 그 후 피고가 임차하여 1983. 3.경 나머지 부분을 복토하여 현재와 같은 대지로 만들고 아스콘 포장공사를 하였음을 인정하고, 제1심 감정인 소외 3 의 감정 결과에 따라 그 비용을 산정하여 유익비로 인정하였는바, 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 그와 같은 조치는 옳고, 여기에 원고와 피고가 각각 논하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 원고와 피고의 상고이유 각 제2점의 논지는 각 이유가 없다.   4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성

 4) 임차권 자체의 가치 및 장소적 이익의 산입여부
임차권 자체의 가치 및 장소적 이익을 매매대금의 시가산정에 포함시킬 것인지 문제된다.
임차인이 임차지상의 효용을 높이기 위하여 임차지 자체에 대하여 많은 비용을 투자하여 그 임차권 자체의 가치를 높이고 특히 임차지상의 장소적 이익(임차인이 임대차기간 중 각종 거래관계로 인하여 확보한 고객 등)이 크게 증대되었다할 것이고,오늘날 우리 사회에서 임차권의 양도 등 거래에 있어서 장소적 이익과 유사한 권리가 권리금이란 명목으로 독립한 권리의 객체로서 거래되고 있는 실정을 감안하면 임차인의 보호 및 적어도 임차인이 증대시켰다고 할 장소적 이익만이라도 건물 등의 시가산정에 이를 산입시키는 것이 옳다는 견해가 있다.491)  

491) 조열래, 앞의 논문, p.416.

대법원도 “그 건물의 매수가격은 건물자체의 가격 외에 건물의 위치,주변토지의 여러 사정 등을 종합적으로 고려하여 매수청구권의 행사당시 건물이 현존하는 대로의 상태에서 평가된 시가"라고 새겨진다.원심이 같은 취지에서 피고들의 건물매수청구권 행사에 따른 이 사건 건물의 매수가격을 정함에 있어서 이 사건건물이 개발제한 지역인 이른바 그린벨트 내에 위치하고 있어 그 지역 내의 현존건물의 시가가 건물의 건축가격 또는 건물자체의 잔존가격 외에 현존건물의 증.개축으로 인하여 개발제한지역의 토지이용의 가치를 높일 수 있는 건물의 가치 등 건물소재지의 주변상황까지 모두 고려하여 건물의 시가를 산정한 제1심 감정인의 시가감정 결과에 따라 이 사건 건물의 매수가격을 산정한 것은 정당하다.”고 판시하여 ‘건물의 위치’를 시가산정의 반영요소로 명시하고 있다.
한편 일본에서는 임차권 자체가 독립한 재산권으로서 가격을 가진다는 점이 인정되게 되고,건물매수청구의 결과로 토지임대인이 지급하여야 하는 건물시가 중에 임차권가격은 포함되지 않는다고 한다.492) 이 때문에 일본에서는 매수청구를 받는 것을 두려워하여 임대인이 토지임대차계약을 갱신하는 것은 거의 생각하기 힘들다고 한다.즉 건물시가에 임차권 가격이 포함되지 않는다고 해석할 경우에는 매수청구권의 기능 중 임차권존속의 간접적 강제기능은 완전히 상실되었다고 한다. 

492) 全元烈, 앞의 논문, p.219의 각주.

   생각건대 토지임차인이 건물에 의하여 형성된 장소적 이익을 임대인이 그대로 차지하는 것은 부당이득이라는 측면이 있음은 사실이다.그러나 건물 특히 점포등의 장소적 이익은 ‘권리금’의 형태로 거래되는 것이 관행이고,우리 법제상 권리금의 보호가 불확실하므로 ‘권리금’의 대상인 무형적 고객 등은 시가산정에 포함될 것이 아니다. 다만 위 대법원판결이 ‘건물의 위치’를 시가산정에서 고려할 요소로 명기하고 있으나,위 판결이 권리금의 대상 부분까지 시가산정에서 고려요소로 판시한 것으로 해석할 것은 아니다.위 판결은 원심판결이 그 건물 자체의 시가를 산정함에 있어 “건물의 ㎡ 당 건축공사비를 산정한 다음 여기에 건물면적을 곱하는 방법으로 건물의 시가를 산출”한 이른 바 재조달원가산출법에 대하여 “신축에 소요된 공사비액이 중요한 요소이기는 하지만 그 외에 건물의 위치,주변토지의 여러 사정들을 참작하여야 하고 건축공사비를 기초로 건물의 시
가를 감정할 경우에는,건물의 총내구연수에 대하여 실제 경과한 연수에 상응하여 저렴하여지는 가격비율을 참작하였어야”한다는 것이기 때문이다. 

 5) 신축 또는 증축의 경우우
임차토지상의 건물이 멸실되거나 토지임차인이 이를 철거한 후 그 임차인이 新建物을 축조한 경우,또는 대수선을 하여 건물이 견고해지고 건물가액이 증가한 경우 임대차종료시 매수청구권을 인정할 것인지 여부 및 인정한다고 할 경우 그 대금액을 어떻게 산정하는지 문제된다.
먼저 임차인이 건물을 철거하고 신축하는 것 또는 대수선이 임대차계약상의 용법위반 등 계약위반이 될 수 있다.이에 관해서는 제3장 제2절 1.바.5)항에서 논했다.
이와 같은 임차인의 신축 또는 증축이 배신행위에 해당되지 않는 경우에는 매수청구권이 인정된다할 것이다.이에 대하여 시가의 산정은 新建物을 기준으로하되 임대인의 불리함을 충분히 고려하여 新舊建物間의 차액의 범위 내에서 법원이 임대인에게 매수대금의 지급에 관하여 상당한 기한을 유예해 주도록 하여야 한다는 견해가 있다.493)  

493) 조열래, 앞의 논문, p.418

일본에서는 舊建物이 존재했다면 남아 있었을 시가를 대금액으로 보면 된다는 견해494)와, 高價의 新建物을 舊建物의 시가로 매입하게 한다는 것은 토지임대인에게 부당이득을 주는 것이므로 그 차액에 관하여 지급기한의 유예를 주자는 견해495)가 있었다.그 후 借地借家法은 제13조 2항을 신설하여 “전항의 경우에 건물이 차지권의 존속기간이 만료하기 전에 차지권설정자의 승낙을 얻지 않고 잔존기간을 넘어 존속하도록 새로 축조된 것인 때에는 법원은 차지권설정자의 청구에 의하여 대금의 전부 또는 일부의 지불에 관하여 상당한 기한을 許與할 수 있다”라고 규정하여 입법적 해결을 하였다. 

494) 後藤淸, ｢借地法｣, p.295, 조열래, 앞의 논문, p.416에서 재인용.  495) 注釋民法(15)(鈴木), p.324, 星野英一, 앞의 책,p.212에서 재인용

생각건대 신축 또는 수선이 임대인이 예상할 수 없는 정도의 것이 아닌 이상 잔존하고 있는 신건물의 시가를 기준으로 하되, 임차인에게 다소 귀책사유가 있는 점을 감안하여 지급기한을 조절하는 방법이 타당하다. 

 6)저당권 등 부담이 설정되어 있는 경우
지상시설인 건물에 대하여 저당권이 설정되어 있다 하더라도 매수청구권행사의 대상이 부정되는 것은 아니다.496) 또한 건물 등에 관하여 압류 혹은 가등기 등이 되어 있거나 대항력 있는 임대차가 존재하는 경우에도 매수청구가 인정된다.다만 이 경우 그 시가를 산정할 때 이를 어떻게 반영할 것인지 문제이다.
만약 임대인에게 별 부담없이 채무액을 평가할 수 있다면 위 지상시설 등의 시가산정기준시 당시의 채무액을 평가하여 이를 공제한 나머지만을 시가로 평가하면 될 것이다.예컨대 대항력 있는 임대차가 있는 경우 건물의 시가산정기준시의 평가액에서 당시의 전세금이나 보증금,연체된 임료 등을 공제한 나머지를 매매매대금이라고 할 것이다.또한 인도당시까지의 연체된 임료도 공제되어야 할 것이다.만약 위 임차권의 부담의 채무액이 그 지상물의 시가를 초과한 때에는 토지소유자에게 가혹하게 되므로 이러한 경우에는 매수청구권을 행사할 수 없다.497)  
그 밖에 건물에 관해 가등기가 된 경우라든가,저당권이 설정된 경우 등에는 그 부담의 액수를 확정하기 어렵기 때문에 일단 그 부담의 액수를 공제하지 아니한 완전가격을 매수대금으로 하되,매수인인 토지소유자가 제587조에 의하여 대금의 지급을 거절할 수 있는 것으로 하는 것이 타당하다.498)  

496) 대법원 1972.5.23. 선고 72다341 판결: 위 대법원 판결 중 위 판단부분은 대법원 1995.7.11. 선고 94다34265 전원합의체판결에 의하여 변경된 것이 아님.    497) ｢民法注解｣(VI) (朴在允), p.60. 498) ｢民法注解｣(VI) (朴在允), p.56.

대법원 1972. 5. 23.선고 72다341 판결 【건물철거등】, [집20(2)민,63] 【판시사항】 가. 건물이 임차대지 및 자기 소유 대지상에 걸쳐 건립되어 있다 할지라도 특별한 사정이 없는 한 임차대지상에 건립되어 있는 건물부분에 대한 매수청구권을 행사하지 못한다고 할 수 없다.  나. 건물에 대하여 저당권이 설정되어 있다 하여 매수청구권 행사를 부정할 수 없다.  다. 건물철거와 건물부지 인도청구중에는 건물 매수 대금지급과 동시에 건물명도를 구하는 청구가 포함 되었다고 할 수 없다.  【판결요지】 가. 건물이 임차대지 및 자기소유 대지상에 걸쳐 건립되어 있다 할지라도 특별한 사정이 없는 한 임차대지상에 건립되어 있는 건물부분에 대한 매수청구권을 행사하지 못한다고  할 수 없다.   나. 건물에 대하여 저당권이 설정되어 있다 하여 매수청구권 행사를 부정할 수 없다.  다. 건물철거와 건물부지 인도청구중에는 건물 매수 대금지급과 동시에 건물명도를 구하는 청구가 포함 되었다고 할 수 없다.         판례변경 【참조조문】 민법 제643조 , 민법 제283조 , 민사소송법 제188조  【참조판례】 대법원 1966.5.24 선고 66다548 , 1966.6.28 선고 66다712  【전문】 【원고, 상고인】 원고  【피고, 피상고인】 태양실업주식회사 외 1명  【대상판결】 【원심판결】 제2심 대구고등법원 1972. 1. 19. 선고 70나211 판결  【주문】 상고를 기각 한다.  상고비용은 원고의 부담으로 한다.  【이유】 원고 대리인들의 상고이유 제1점의 (1)에 대한판단 성립에 다툼이 없는 을제10호증(사유토지 임대차 계약체결에 관한 건), 을제16호증(임대차 계약서)의 각 기재와 제1심 감정인 소외 1 의 감정결과들에 의하면 소론주장의 원판결 첨부 별지도면 표시 (다)부분 14평에 관하여 피고 태양실업 주식회사와 그대지의 전소유자인 소외 조선방직 공업 주식회사 와의 간에 1967.1.1. 임대차 계약이 체결되어 본건 창고 2동의 부속물인 철조망(단장)이 설치된 사실을 알아볼수 있고, 또한 원심 및 제1심의 검증 감정결과와 원심증인 소외 2 의 증언에 의하면 소론의 원판결 첨부 별지도면 표시 (라)부분 129평상에 철판이 깔려있고, 그 지하에는 그 지상 양단의 냉동시설 및 물탱크 시설에 필요한 시설이 토지에 밀착되어 설치되어 있고, 피고 태양실업 주식회사 소유의 본건 건물인 창고 2동과 더불어 대외수출 냉동식품 등의 생산, 판매, 수출과정에 있어서 업무면, 시설면에서 서로 연결 일체가 되어 불가분적 관계아래 본건 창고 2동을 이용하는 범위로서 점유사용되고 있는 사실이 엿보이는 본건에 있어서 소론지적의 대지 14평 및 129평은 본건 건물인 창고 2동의 부지로 점유사용하고 있다 할것이므로 위 대지 14평에 대하여 임대차 계약이 체결되어 있지 않다거나 위 대지 14평 및 129평에는 그 지상에 건물이 현존하지 아니하여 건물 매수청구권과는 별도로 인도되어야 할것이라는 취지의 소론논지는 이유없다.   동 대리인들의 상고이유 제1점의 (2)에 대한판단,  원판결 이유에 의하면 원심은 그가 들고있는 증거에 의하여 소외 3 (원판결의 피고 태양실업 주식회사는 오기임)은 본건 대지에 관하여 소외 조선방직 주식회사에게 1940.10.7. 부산시 도시계획 토지구획 정리사업에 따른 환지예정지 지정공고가 있은 이후인 1953.11.5. 본건 건물 등을 위 소외 회사의 승락없이 건립 소유하므로써 본건 계쟁 토지를 점거하고 있었으나 1957.1. 부터 본건 계쟁 토지에 관하여 소외 3 과 위 소외 회사간에 위 건물의 소유를 위한 1년기간 일대차 계약을 체결하고 매년 갱신해오다가 1960년 부터 건물소유권이 피고 회사에게 이전된 이후는 피고 회사가 전소유자인 위 소외 회사와 간에 같은 계약을 체결하고 이래 본건 건물을 사용수익 하면서 여러해에 걸쳐 매년 갱신하고 이 계약은 1967년 까지 존속하여 왔던바 1968년도에 위 전소유자인 소외 회사가 해산하였던 관계로 그 해에는 다만 묵시의 갱신아래 본건 건물등을 계속하여 사용수익하여 온 사실을 인정하고, 그에 반대되는 각 증거를 배척하였는바, 기록에 의하여 그 증거관계를 대조검토하면 본건 건물이 서있는 본건 대지에 관하여 그 건물소유의 목적으로 한 임대차 계약이 체결되었다는 원심 인정사실을 수긍할 수 있고, 거기에는 매수청구권의 성립에 대한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배한 잘못과 심리미진의 위법들이 있다할 수 없으므로 소론 논지는 채용할 수 없다.   동 대리인들의 상고이유 제1점의 (3)에 대한판단,  기록에 의하면 원고는 임대차 계약에 관하여 (1) 본건 대지의 전소유자인 소외 4 가 소외 3 또는 그 승계인인 피고 회사간에 본건 건물 소유를 목적으로 하는 임대차 계약을 체결한 사실이 없고, 지료를 받기 위하여 임대차 계약을 하였으나 그는 민법 제622조 에 해당되지 아니하며 특악에 의하여 피고회사는 1967.12.로서 임차기간이 끝난후에는 당연수거 및 인도의무가 있고 거기에는 매수청구권이 성립될 여지가 없고, (2) 가사 그가 이유없다 하더라도 기간의 약정없는 임대차 계약이므로 민법 제635조 에 의하여 본소로서 해지의 의사표시를 하고, (3) 또한 원고의 위 주장이 이유없다 하더라도 피고회사는 임료지급이 없었으므로 민법 제640조 에 의하여 본소로서 해약하는 바라고 주장하고 있음이 명백하므로 원심은 뒤에서 보는바와 같이 위 (2) 사실을 인정하고, 민법 제635조 의 규정에 의하여 계약을 해지한것이라고 확정하고, 따라서 원고의 가주장인 (3) 해약사유 (차임 연체로 인한 해지)를 판단하지 아니하였음을 알수 있으므로 이는 원고의 주장에 따라 위 (2)사실이 인정되어 계약해지 되었음을 확정한 이상, 원고의 주장취지에 따라 그가 주장인 (3) 사실을 판단할 필요없어 판단하지 아니한 것이고 더욱이 피고의 매수 청구권 주장에 대하여 원고는 차임연체로 계약이 해지되었으니 매수청구권이 성립될수 없다고 주장한바 없는 본건에 있어서는 원판결에 판단유탈의 위법이 있다할 수 없으므로 소론논지는 부당하고, 다음 소론 지적의 원판결에서 원고가 본건 대지의 소유권을 취득한후 즉시 피고회사에 대하여 특약에 기한 계약해지를 적법하게 한 사실이 인정 된다고 판단한것에 다소 미흡한점이 있기는 하나 원판결의 이점 설시에 관한 전후문맥을 자세히 검토하면 보건 대지에 대한 임대차 계약이 원판결 인정과 같은 경위로서 소외 회사와 피고회사 간에 묵시의 갱신이 있으므로써 그 갱신된 임대차 계약은 기간의 약정없 는 임대차계약(대법원 1966.10.25. 선고, 66다1467 판결참조)으로서 존속하고 있는동안 원고가 본건 대지의 소유권을 취득한후 민법 제635조 의 규정에 의하여 계약을 해지한것이라는 판단의 취지로 볼수 있으므로 임대기간전 또는 임대기간 만료후 임대인의 요구에 따라 건물의 철거와 대지의 명도를 하기로 한 특약에 기한 계약해지임을 전제로 임차인인 피고 회사에게 매수 청구권이 없다는 소론의 논지는 그 이유 없다 할것이다.   동 대리인들의 상고이유 제1점의 (4)에 대한판단,  매수청구권을 인정하는 취지는 국민경제상의 필요 및 임차인의 투자한 자본의 회수와 아울러 임차권을 보호하는 제도라 할 것이므로 계쟁건물이 원고소유의 본건토지와 피고 태양실업주식회사 소유의 지상에 걸쳐 건립되어 있는 사실이 원심에서 인정하고 있는바와 같다 할지라도 그렇다고 하여 계쟁건물중 본건 지상에 존재하는 부분에 대하여 특단의 사정이 없는 한 피고가 원고에게 매수청구권을 행사하지 못한다 할 수 없고, 또한 본건 건물2동에 대하여 소론의 저당권이 설정되어 있다하여 피고회사의 매수 청구권행사를 부정할 수 없다 할 것이고 또 피고가 그 임대차 계약이 존속한다고 다투고 있으며 만약 그 계약이 소멸되었을 때에는 갱신청구를 하고 불연시는 매수청구를 한다는 것이고, 원고 또한 위 매수청구권을 부인하고 있는 본건에 있어서는 그 가격을 결정하지 아니하였다 하여 잘못이라 할 수 없으므로 원판결에 매수청구권의 유무와 그 행사의 방법 및 효과에 관한 법리를 오해하여 심리미진과 이유불비의 위법이 있다는 논지는 받아드릴 수 없다.   동 대리인들의 상고이유 제2점에 대한 판단,  본건에서와 같은 원고의 건물철거와 건물부지인도 청구등에는 건물 매수대금 지급과 동시에 건물명도를 구하는 청구가 포함되었다고 할 수 없다고 함이 당원의 견해( 대법원 1966.5.24.선고, 66 다548 판결 , 1966.6.28.선고, 66다 712 판결 참조)인바, 아직 이를 변경할 필요가 없다 할 것이므로 이와 반대의 소론 견해는 부당하고, 원판결을 기록에 의하여 보아도 거기에는 석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다 할 수 없고 소론의 주장은 독자적 견해에 불과하고 또한 기록에 의하면 원고의 본건 임료상당의 손해금 청구는 어디까지나 피고 회사가 원고 소유의 본건 대지를 불법 점유함을 전제로 하고 있음이 분명한 본건에 있어서 원심에서 그 이상 본건 손해금 청구에 대한 석명권을 행사하지 아니하였다 하여 잘못이라 할 수 없으므로 이점에 대한 소론의 논지 역시 그 이유 없다 할 것이다.   동 대리인들의 상고이유 제3점에 대한 판단  원판결 이유에 의하면 원심은 성립에 다툼이 없는 을제19호증의 1내지 4 (등기부초본), 원심 및 제1심의 각 검증, 감정의 결과, 원심증인 소외 2 의 증언을 종합하여 피고 태양 실업 주식회사가 본건 건물 2동을 동기함에 있어 그 점거부지인 청구취지 기재 (지번 1 생략) , (지번 2 생략) . (지번 1 생략) , (지번 3 생략) 중 자기 소유지인 (지번 1 생략) 이라고만 표시하고, 인접한 (지번 2 생략) , (지번 3 생략) (원고 소유)을 표시하지 아니하고 또 건평도 정확하지 않은것을 표시한것 뿐 이어서 정확한 지번과 건평의 갱정등기를 하면 족하여 이 정도의 차이를 가지고 동일성이 없는 별개의 건물이라 볼수없다고 하였는바, 그 증거관계를 기록에 의하여 대조검토하면 원심인정사실을 수긍할 수 있고, 그렇다면 일반사회 관념상 그것이 본건 건물 2동의 동일성을 표시하는데 있어서 크게 미치지 못하는바가 있다고는 볼 수 없으므로( 대법원 1957.2.28. 선고, 4289민상595 판결 , 1959.7.23. 선고, 4292민상281 판결 , 1966.12.20. 선고, 66다2032 판결 참조) 피고 소유의 본건 건물 2동에 관한 등기가 없음을 전제로 하는 소론의 논지는 채용할 수 없다.   그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

대법원 1995. 7. 11.선고 94다34265 전원합의체 판결 【건물명도등】, [집43(2)민,12;공1995.8.1.(997),2583] 【판시사항】 가. 토지임차인의 지상물매수청구권이 기간의 정함이 없는  임대차에 있어서 임대인의 해지통고에 의하여 임차권이 소멸된 경우에도 인정되는지 여부   나. 임차인의 지상물매수청구권의 법적 성질 및 효과  다. 토지임대차 종료시 임대인의 건물철거 및 부지인도 청구에는 건물매수대금 지급과 동시에 건물명도를 구하는 청구가 포함된 것인지 여부  라. ‘다’항의 경우 임대인이 종전 청구를  유지할 것인지 아니면 대금지급과 상환으로 건물명도를 청구할 의사가 있는지에 관한 법원의 석명의무의 존부   【판결요지】 가. 토지임차인의 지상물매수청구권은 기간의 정함이 없는  임대차에 있어서 임대인에 의한 해지통고에 의하여 그 임차권이 소멸된 경우에도 마찬가지로 인정된다.  나. 지상물매수청구권은 이른바 형성권으로서  그 행사로 임대인·임차인  사이에 지상물에 관한 매매가 성립하게 되며, 임차인이 지상물의 매수청구권을 행사한 경우에는 임대인은 그 매수를 거절하지 못하고, 이 규정은 강행규정이므로 이에 위반하는 것으로서 임차인에게 불리한 약정은 그 효력이 없다.  다. 토지임대차 종료시 임대인의 건물철거와 그 부지인도 청구에는 건물매수대금 지급과 동시에 건물명도를 구하는 청구가 포함되어 있다고 볼 수 없다.  라. ‘다’항의 경우에 법원으로서는 임대인이 종전의 청구를 계속 유지할  것인지, 아니면 대금지급과 상환으로 지상물의 명도를 청구할 의사가  있는 것인지(예비적으로라도)를 석명하고 임대인이 그 석명에 응하여 소를 변경한 때에는 지상물 명도의 판결을 함으로써 분쟁의 1회적 해결을 꾀하여야 한다. 그러므로  이와는 달리 이러한 경우에도  법원에게 위와 같은 점을 석명하여 심리하지 아니한 것이 위법이 아니라는 취지의 당원 1972.5.23. 선고 72다341 판결 은 이로써 이를 변경한다.   【참조조문】 가.나.다.라. 민법 제283조 / 가. 제643조 / 나. 제635조 , 제652조 / 라. 민사소송법 제126조  【참조판례】 가. 대법원 1977.6.7. 선고 76다2324  판결(공1977,10151) / 나. 대법원 1992.4.14.  선고 91다36130  판결(공1992,1572) , 1992.10.9. 선고  92다22435 판결(공1992,3112) / 다.라. 대법원   1972.5.23. 선고   72다341   판결(집20②민63)(변경) / 다. 대법원 1966.5.24. 선고 66다548 판결(집14②민30) , 1966.6.28. 선고 66다712  판결(집14②민96)  【전문】 【원고, 상고인】 원고  (소송대리인 변호사  이영환)  【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인  (피고들 소송대리인 변호사  서윤홍)  【대상판결】 【원심판결】 대구지방법원  1994.6.1. 선고  93나8823  판결  【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.  【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.  1. 제1점에 대하여  민법( 제643조 , 제283조 )은 건물 기타 공작물의 소유 또는 식목·채염·목축을 목적으로 한 토지임대차에 있어서, 그 기간이 만료한 경우에 건물·수목 기타의 지상시설이 현존한 때에는, 임차인은 계약의 갱신을 청구할 수 있고, 만일에 임대인이 계약의 갱신을 원하지 아니하는 때에는 임차인은 상당한 가액으로 그 공작물이나 수목의 매수를 청구(토지임차인의 지상물매수청구권)할 수 있다고 규정하고 있다.   토지임차인의 지상물매수청구권은 기간의 정함이 없는 임대차에 있어서 임대인에 의한 해지 통고에 의하여 그 임차권이 소멸된 경우에도 마찬가지로 인정된다 고 봄이 상당하다( 당원 1977.6.7.선고 76다2324 판결 ).   그리고 임차인이 지상물의 매수청구권을 행사한 경우에는 임대인은 그 매수를 거절하지 못한다. 즉 이 지상물매수청구권은 이른바 형성권으로서, 그 행사로 임대인·임차인 사이에 지상물에 관한 매매가 성립하게 된다. 이 규정은 강행규정이며, 이에 위반하는 것으로서 임차인에게 불리한 약정은 그 효력이 없다 ( 민법 제652조 ).    원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 각 증거에 의하여, 원고는 1983.10.13. 이 사건 대지에 대한 소유권을 취득하였는데 그 이전부터 위 지상에 이 사건 각 건물을 소유하고 있던 피고들이 원고에게 위 각 건물의 대지에 관하여 평당 연간 돈 3,000원 내지  5,000원씩의 임료를 지급하여 오다가, 1990년부터는 위 임료를  평당 연간 돈 10,000원으로 인상하여  이 사건 소 제기 전까지 지급하여 온 사실을  인정하고 나서 원고와 피고들 사이에는 이 사건 대지에 대하여 묵시적으로 위 각 건물의 소유를 목적으로 하여 기간의 정함이 없는 임대차계약이 체결되었다고 봄이 상당하고, 원고가 위 각 건물의 철거  및 이 사건 대지의 인도를 구하는 소장 부본이 피고들에게 송달된 날인 1992.11.23.경부터 6월이 경과한 1993.5.23.경 위 각 임대차계약은 적법히 해지되어 종료되었으며, 피고들이 이 사건  변론에서 위 각 건물의 매수를 청구하고 있으므로, 원고와 피고들 사이에는 위 각 건물에 대하여 시가 상당액을 대금으로 하는 매매가 이루어졌다고 판단하였다.   기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정을 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할  수 없다.   그리고 사실관계가 위와 같다면 원고와 피고들 사이에는 위 각 건물에 대하여 그 각 시가 상당액을  대금으로 하는 매매가 이루어졌다는  원심의 판단은 위 법리에 따른  것으로서 옳고, 거기에 토지임차인의 매수청구권에 관한 법리오해나 변론주의 위반  등의 위법이 있다고 할 수  없다. 논지는 이유가 없다. 2. 제3점에 대하여  이 사건에서와 같은 원고의 건물철거와 그 부지인도청구에는 건물매수대금 지급과  동시에 건물명도를 구하는  청구가 포함되어  있다고 볼  수는 없다고  함이 당원의  견해( 당원 1966.5.24.선고 66다548 판결 ; 1966.6.28.선고  66다712 판결 ; 1972.5.23.선고 72다341  판결 등 참조)이므로, 이와 반대되는 견해를 전제로 원심을 비난하는 소론도 이유가 없다.   3. 제4점에 대하여  토지임대인이 그 임차인에 대하여 지상물철거 및 그 부지의 인도를 청구한 데 대하여 임차인이 적법한 지상물매수청구권을 행사하게 되면  임대인과 임차인 사이에는 그  지상물에 관한 매매가 성립하게 되므로 임대인의 청구는 이를 그대로 받아들일 수 없게 된다.   이 경우에 법원으로서는 임대인이 종전의 청구를 계속 유지할 것인지, 아니면 대금지급과 상환으로 지상물의 명도를 청구할 의사가 있는 것인지(예비적으로라도)를 석명하고 임대인이 그 석명에 응하여 소를 변경한 때에는 지상물명도의 판결을 함으로써 분쟁의 1회적 해결을 꾀하여야 한다 고 봄이 상당하다.   왜냐하면 이처럼 제소 당시에는 임대인의 청구가 이유 있는 것이었으나 제소 후에 임차인의 매수청구권 행사라는 사정변화가 생겨 임대인의 청구가 받아들여질 수 없게 된 경우에는 임대인으로서는 통상 지상물철거 등의 청구에서 전부 패소하는 것보다는 대금지급과 상환으로 지상물명도를 명하는 판결이라도 받겠다는 의사를 가질 수도 있다고 봄이 합리적이라 할 것이고, 또 임차인의 처지에서도  이러한 법원의 석명은 임차인의  항변에 기초한 것으로서 그에 의하여 논리상 예기되는 범위 내에 있는 것이므로 그러한 법원의 석명에 의하여 임차인이 특별히 불리하게 되는 것도 아니고, 오히려 법원의  석명에 의하여 지상물명도와 상환으로 대금지급의 판결을 받게 되는 것이 매수청구권을 행사한 임차인의 에도  부합한다고 할 수 있기 때문이다.   또한 위와 같은 경우에 법원이 이러한 점을 석명하지 아니한 채 토지임대인의 청구를 기각하고 만다면, 또다시 지상물명도 청구의 소를 제기하지 않으면  안되게 되어 쌍방 당사자에게 다같이 불리한 결과를 안겨 줄 수밖에 없으므로 소송경제상으로도 매우 불합리하다고 하지 않을 수 없다.   그러므로 이와는 달리 이러한 경우에도 법원에게 위와 같은 점을 석명하여 심리하지 아니한 것이 위법이 아니라는 취지의 당원 1972.5.23.선고 72다341 판결은 이로써 이를 변경하기로 한다.   그렇다면 원심이 이 사건에서 피고들이 건물매수청구권을 행사하였다는 이유만으로  원고에게 건물명도를 청구할 의사가 있는지를 석명하여 보지도 아니한 채 원고의 청구를 배척하고 만 것은 석명의무의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이므로, 이 점을 탓하는 논지는 이유가 있다.   4. 이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채  원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여대법관 전원의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법원장 윤관(재판장) 김석수 박만호(주심) 천경송 정귀호 안용득 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수

 

다.時價算定의 基準時
매수대금의 산정기준시는 임차인 등이 매수청구권을 행사한 당시의 지상시설을 기준으로 할 것이다.즉 임차인 등의 매수청구권행사의 의사표시가 상대방에게 도달된 때이지, 임차권이 소멸한 때이거나 청구자가 그 건물 등을 취득한 때가 아니고,또 토지소유자가 갱신청구의 거절시 또는 불승낙의 의사표시를 한때가 아니다.

라.연체이자의 발생시기
매수청구권자의 매수청구의사표시가 상대방에게 도달된 때에 그 효력이 발생하고, 그와 동시에 토지소유자 등은 건물 등에 대한 ‘상당한 가격’의 대금지급의무를 부담하는바,위 대금지급의무는 위 매수청구의 의사표시가 상대방에게 도달됨과 동시에 즉시 이행기에 도달한다고 해석할 것이다.
따라서 위 대금지급의무의 연체이자는 그 의사표시의 도달 다음날부터 발생된다할 것이다.그러나 후술하는 바와 같이 매수청구권이 적법하게 행사될 경우 임차인은 건물을 인도하고 소유권이전등기를 경료해줄 의무를 부담하고,임대인은 대금을 지급할 의무를 부담하며,위 의무는 서로 동시이행관계에 있기 때문에499) 임차인이 건물에 대한 명도와 소유권이전등기를 경료해 주지 않았다면 임대인에게 위 매매대금에 대해서도 지연손해금을 청구할 수 없음은 당연하다.500)
다만 임차권의 갱신 또는 임차권의 양도 내지 전대 등에 관하여 미처 토지소유자가 이를 승낙할 것인가의 여부에 관한 의사결정을 하지 못한 사이에 매수청구권이 행사되었다면 임대인의 대금지급의무는 위 승낙거절의 의사표시를 분명히 한 때또는최고기간을 도과한 때에 비로소 이행기에 도달한다할 것이다.501)  

499) 대법원 1991.4.9. 선고 91다3260 판결.  500) 대법원 1998.5.8.선고 98다2389 판결. 501) 조열래, 앞의 논문, p.413.

대법원 1991. 4. 9.선고 91다3260 판결 【토지인도등】, [집39(2)민,38;공1991.6.1.(897),1363] 【판시사항】 가. 건물의 소유를 목적으로 한 토지임차인이 민법 제643조 의 규정에 의하여 매수청구권을 행사한 경우 토지임차인의 건물명도 및 그 소유권이전등기의무와 토지임대인의 건물대금지급의무가 동시이행관계에 있는지 여부(적극)   나. 1심판결이 토지임차인인 피고의 위 법조에 따른 매수청구권주장을 받아들이고 토지임대인인 원고의 매수인으로서의 건물명도청구를 인용한 데에 대하여 피고가 항소를 제기하고도 구체적인 불복사유를 주장하지 못하고 있는 경우에 법원이 불복이유가 무엇인지 석명을 구할 필요가 있다고 본 사례   다. 위 “나”항의 경우에 석명을 구하지 아니한 채 첫 변론기일에 결심하자, 피고가 변론재개신청서를 제출하여 비로소 건물명도청구에 대한 동시이행항변의 취지로 보이는 주장을 하고 있다면 법원이 변론을 재개하여 불복이유를 진술할 기회를 주어야 한다고 본 사례(적극)   【판결요지】 가. 민법 제643조 의 규정에 의한 토지임차인의 매수청구권행사로 지상건물에 대하여 시가에 의한 매매유사의 법률관계가 성립된 경우에 토지임차인의 건물명도 및 그 소유권이전등기의무와 토지임대인의 건물대금지급의무는 서로 대가관계에 있는 채무이므로 토지임차인은 토지임대인의 건물명도청구에 대하여 대금지급과의 동시이행을 주장할 수 있다.   나. 토지임대인인 원고가 당초에 임대토지위에 건립된 토지임차인인 피고 소유건물의 철거와 그 부지인도를 청구하였다가 피고가 위 건물의 매수청구권을 행사하자, 원고가 위 매수청구권행사에 의하여 위 건물의 매매가 성립되었음을 이유로 위 건물의 명도청구로 소를 변경하였는바, 1심판결이 피고의 매수청구권주장을 받아 들이고 원고의 매수인으로서의 건물명도청구를 인용한 데에 대하여 피고가 항소를 제기하였다면 피고가 자기의 매수청구권주장을 받아들인 1심판결에 대하여 불복한 것은 매수청구권행사로 성립된 매매의 이행관계를 다투는 것 외에 별다른 이유가 없을 것이므로, 법률전문가가 아닌 피고본인이 변론기일에 출석하여 항소인으로서 적절한 불복이유를 진술하지 못하고 있다면 법원으로서는 불복의 이유가 무엇인지 석명을 구해 볼 필요가 있다.   다. 위 “나”항의 경우에 원심이 그러한 조치를 취하지 않은 채 첫 변론기일에 결심을 한 뒤에 뒤미처 피고가 변론재개신청서를 제출하여 건물명도청구에 대한 동시이행항변의 취지로 보이는 주장을 하고 있다면, 원심으로서는 변론을 재개하여 피고에게 불복이유를 진술할 기회를 줌으로써 충분히 심리를 다하여야 한다.   【참조조문】 가. 민법 제536조 , 제643조 , 제283조 / 나. 민사소송법 제126조 / 다. 제126조 , 제132조  【전문】 【원고, 피상고인】 주식회사 미도주택  【피고, 상고인】 심상순  【대상판결】 【원심판결】 서울민사지방법원 1990.12.12. 선고 90나25019 판결  【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.  【이유】 피고의 상고이유를 본다.  1. 기록에 의하면 원고는 소장에서 원고소유인 이 사건 토지 위에 건립된 피고 소유 건물의 철거와 그 부지인도를 청구하였다가 피고가 1심 제5차 변론기일에 진술한 1990.1.8.자 준비서면을 통하여 임차토지 위에 건립된 위 건물의 매수청구권을 행사하자, 이에 따라 1990.6.11.자 청구취지 및 원인변경신청서로서 위 매수청구권행사에 의하여 위 건물의 매매가 성립되었음을 이유로 위 건물의 명도청구로 소를 변경하였는바, 원심은 피고의 위 매수청구권 행사에 의하여 임대차종료시인 1990.2.10.에 원·피고사이에 위 건물에 관하여 매매계약과 유사한 법률관계가 형성되었으므로 피고는 원고에게 이 사건 건물을 명도할 의무가 있다고 판단하여 피고에게 위 건물의 명도를 명하고 있다.   2. 민법 제643조의 규정에 의한 토지임차인의 매수청구권행사로 지상건물에 대하여 시가에 의한 매매유사의 법률관계가 성립된 경우에 토지임차인의 건물명도 및 그 소유권이전등기의무와 토지임대인의 건물대금지급 의무는 서로 대가관계에 있는 채무이므로 토지임차인은 토지임대인의 건물명도청구에 대하여 대금지급과의 동시이행을 주장할 수 있는 것이다.    기록을 살펴보면 1심판결이 피고의 매수청구권주장을 받아들이고 원고의 매수인으로서의 건물명도청구를 인용한 데에 대하여 피고는 항소를 제기하고도 구체적인 불복사유를 주장하지 않은 채 원심 제1회 변론기일에 결심이 된 뒤에 변론재개신청서를 제출하고 거기에서 매매대금의 지급도 없이 명도를 명함은 부당하다는 취지로 주장하고 있음이 인정된다.   위와 같은 경우에 피고가 자기의 매수청구권주장을 받아들인 1심판결에 대하여 불복한 것은 매수청구권행사로 성립된 매매의 이행관계를 다투는 것외에 별다른 이유가 없을 것이므로, 법률전문가가 아닌 피고본인이 변론기일에 출석하여 항소인으로서 적절한 불복이유를 진술하지 못하고 있다면 법원으로서는 불복의 이유가 무엇인지 석명을 구해볼 필요가 있다고 할 것이고, 그러한 조치를 취하지 않은 채 첫 변론기일에 결심을 한 뒤에 뒤미처 피고가 변론재개신청서를 제출하여 건물명도청구에 대한 동시이행 항변의 취지로 보이는 주장을 하고 있다면, 원심으로서는 변론을 재개하여 피고에게 불복이유를 진술할 기회를 줌으로써 충분히 심리를 다하였어야 할 것이다.   결국 원심판결에는 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이 점에 관한 상고논지는 이유있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수

대법원 1998. 5. 8.선고 98다2389 판결 【건물명도】, [공1998.6.15.(60),1593] 【판시사항】 [1] 타인 소유의 토지 위에 권원 없이 건물을 소유하고 있으나 실제로 이를 사용·수익하지 않고 있는 경우, 부당이득반환의무의 유무(적극)  [2] 토지 임대차기간 만료시 임차인이 지상 건물을 양도하거나 철거하기로 하는 약정의 효력(무효)  [3] 토지 임차인이 건물매수청구권을 행사한 경우, 토지 임차인의 건물명도 및 소유권이전등기의무와 토지 임대인의 건물대금지급의무가 동시이행관계에 있는지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하고 있는 자는 그 자체로써 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 한다.   [2] 토지 임대인과 임차인 사이에 임대차기간 만료시에 임차인이 지상 건물을 양도하거나 이를 철거하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한, 민법 제643조 소정의 임차인의 지상물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이므로 민법 제652조의 규정에 의하여 무효라고 보아야 한다.   [3] 토지 임차인의 매수청구권 행사로 지상 건물에 대하여 시가에 의한 매매 유사의 법률관계가 성립된 경우에는 임차인의 건물명도 및 그 소유권이전등기의무와 토지 임대인의 건물대금지급의무는 서로 대가관계에 있는 채무가 되므로, 임차인이 임대인에게 매수청구권이 행사된 건물들에 대한 명도와 소유권이전등기를 마쳐주지 아니하였다면 임대인에게 그 매매대금에 대한 지연손해금을 구할 수 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제741조 / [2] 민법 제283조 , 제643조, 제652조 / [3] 민법 제283조 , 제536조 제1항 , 제643조  【참조판례】 [1] 대법원 1962. 5. 31. 선고 62다80 판결(집10-2, 민401) , 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결(공1992, 2242) , 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결(공1995하, 3389) /[2] 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다22435 판결(공1992, 3112) , 대법원 1999. 6. 22. 선고 93다16130 판결(공1993하, 2096) , 대법원 1993. 7. 27. 선고 93다6386 판결(공1993하, 2400) /[3] 대법원 1991. 4. 9. 선고 91다3260 판결(공1991, 1363)   【전문】 【원고,상고인겸피상고인】 망 소외인  의 소송수계인  원고 1  외 4인 (원고들 소송대리인 일신법무법인 담당변호사 박동수 외 2인)  【피고,피상고인겸상고인】 피고  (소송대리인 변호사 임순철)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법  1997. 11. 20. 선고 96나18313 판결  【주문】 원심판결 중 부당이득반환에 관한 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.  원고들의 나머지 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다.  상고기각 부분에 대한 상고비용은 각자의 부담으로 한다.   【이유】 1. 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.  가. 제1점에 대하여  (1) 원심판결의 요지  원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 이 사건 대지는 원래 1953. 5. 7. 소송수계 전 원고인 망 소외인 명의로 소유권이전등기가 경료된 위 망인의 소유로서, 1974년경 구획정리에 따라 서울 동대문구(현재는 중랑구) (주소 1 생략) 답 938평에서 분할됨과 동시에 그 지목이 대지로 바뀐 사실, 이 사건 대지 상에는 원심판결 주문 제2항 기재의 건물들이 건립되어 있는데, 그 건물들은 모두 3동(필지별로는 2동씩이 된다)으로서 그 중 ① 위 주문 제2항 기재 (가), (나), (다) 부분으로 이루어진 1동(이하 '제1건물'이라 한다)은 위 (주소 2 생략) 대지 상에 위치하고, ② 같은 (샤), (쟈), (챠), (캬), (탸) 부분은 원심판결 별지 도면 표시 (야) 부분과 함께 1동(이하 '제2건물'이라 한다)을 이루어 위 (주소 3 생략) 대지 및 원·피고 외의 타인 소유인 위 (주소 4 생략) 대지에 걸쳐서 위치하고, ③ 나머지 건물 부분은 위 별지 도면 표시 (라), (바), (갸), (냐), (댜) 부분과 함께 1동(이하 '제3건물'이라 한다)을 이루어 피고 소유인 위 (주소 5 생략) 대지, 이 사건 대지 및 원·피고 외의 타인 소유인 위 (주소 6 생략) 도로 지상에 걸쳐서 위치하고 있는 사실, 피고는 1972. 10. 1.경부터 위 (주소 5 생략) 를 사업장 소재지로 하여 대영공업사라는 상호로 일급자동차정비소를 운영하고 있는데, 평소 위 망인과 친분관계가 두터웠던 관계로 1975년경 위 정비소를 확장하면서 위 망인으로부터 위 정비소의 부지로 이 사건 대지를 저렴한 가격에 임차한 다음, 당시 논이었던 이 사건 대지에 자신의 비용을 들여 성토작업을 하여 이를 대지로 조성하고 위 정비소의 부지로 사용하여 온 사실, 그 후 위 망인과 피고는 1985. 9. 1. 이 사건 대지에 관하여 임대차기간을 같은 해 9. 1.부터 1988. 8. 31.까지로, 임차보증금을 금 2,500,000원, 월차임을 금 500,000원으로 하는 임대차계약을 체결하면서, 피고는 위 망인의 동의 없이 이 사건 대지 상에 건물 및 공작물을 축조하거나 기타 고정된 시설을 하지 못하고, 만일 이를 위약하면 위 망인은 일주일 내에 이를 철거할 것을 요구할 수 있으며 피고는 무조건 이에 응하여야 하고, 피고가 위 망인의 승낙을 얻어 축조한 건물은 임대차 종료시 모두 철거하기로 약정한 사실, 피고는 위 망인의 동의를 얻고 이 사건 대지 상에 앞서 본 건물들을 건축하여 이를 소유하면서 위 정비소의 사무실, 장비실, 정비실, 창고, 식당 등의 용도로 사용하여 왔고, 위 정비실 등에는 자동차정비에 필요한 각종 기계들을 설치한 사실, 한편 위 망인은 위 임대차계약의 기간이 만료된 후에도 월차임만을 인상하여 계속 피고로부터 월차임을 지급받아 왔고, 1994. 3.경부터는 월차임을 금 1,500,000원으로 인상하여 1995. 2.분까지 이를 지급받았는데, 이 사건 대지에 건물을 신축하기로 마음을 먹고 1995. 3. 14. 피고에게 위 임대차계약의 해지를 통고한 사실, 그러나 피고는 위 정비소의 운영에 필요한 부지 확보와 기계 이전에 필요한 기간을 주면 알아서 이 사건 대지를 인도하겠다는 취지로 답변하면서 위 정비소 영업을 계속하여 오다가 이 사건 가집행 선고부 제1심판결이 선고된 후 원고들이 제1심판결에 기하여 대체집행을 실시할 기세를 보이자, 1996. 6. 5. 위 건물에 설치된 각종 기계류를 수거하여 이 사건 대지 및 건물에서 철수함으로써 그 때부터는 위 정비소 영업을 하지 않고 있는 사실, 또한 피고는 위 망인이 위 해지 통고에 따라 1995. 3.분부터 월차임의 수령을 거부하자 2회에 걸쳐 1995. 10.분까지의 월차임 합계 금 12,000,000원(＝1,500,000원×8개월)을 위 망인 앞으로 변제공탁한 사실, 한편 위 망인은 이 사건 제1심판결 선고 후인 1996. 5. 4. 사망하여 원고들이 그 재산을 공동으로 상속한 사실 등을 각 인정한 다음, 위 망인과 피고 사이의 위 임대차계약은 위 1985. 9. 1.자 임대차계약의 기간이 만료된 후 묵시의 갱신이 이루어짐으로써 기간의 정함이 없는 임대차로 되었고, 위 망인이 1995. 3. 14. 피고에 대하여 해지 통고를 함에 따라 그 때로부터 6개월이 경과한 1995. 9. 14.에 적법히 해지되었다고 할 것이므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 위 망인의 지위를 승계한 원고들에게 이 사건 대지 상의 건물을 모두 철거하고 이 사건 대지를 인도할 의무와 원고들에게 임차목적물인 이 사건 대지를 인도하지 아니하고 계속 사용·수익함으로써 얻게 된 이득을 부당이득으로서 반환할 의무가 있다고 할 것인데, 부당이득의 반환에 있어서 이득이라 함은 실질적인 이득을 가리키는 것이므로, 피고가 1996. 6. 5. 이후에도 이 사건 대지 상에 자기의 건물을 소유함으로써 이 사건 대지를 점유하고 있고 이로 인해 원고들에게 손해가 발생하였다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 피고가 실제로 이를 사용·수익하지 않고 있는 이상, 이득을 얻은 것이라고 볼 수 없다는 이유로 원고들의 1996. 6. 5. 이후의 부당이득반환 주장을 배척하였다. (2) 판  단  그러나 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하고 있는 자는 그 자체로써 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 한다 (대법원 1962. 5. 31. 선고 62다80 판결, 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결 등 참조). 그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 대지에 관한 임대차계약이 적법하게 해지되었다면 피고는 권원 없이 원고들의 소유인 이 사건 대지 위에 건물을 소유하고 있는 것이 되어 그 자체로서 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 원고들의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 있고, 이로 인하여 원고들에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 함에도 불구하고, 원심이 이와 다른 견해에서 그 판시와 같은 이유로 원고들의 위 주장을 배척한 조치에는 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 아니할 수 없다. 나. 제2점에 대하여  토지 임대인과 토지 임차인 사이에 임대차기간 만료시에 임차인이 지상 건물을 양도하거나 이를 철거하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한, 민법 제643조 소정의 임차인의 지상물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이므로 민법 제652조의 규정에 의하여 무효라고 보아야 한다 (대법원 1993. 7. 27. 선고 93다6386 판결 참조). 원심이, 같은 취지에서 1985. 9. 1. 위 망인과 피고 사이에 체결된 위 임대차계약의 약정을 들어 피고가 매수청구권을 행사할 수 없다는 원고들의 주장을 배척한 다음, 원심판결 주문 제2항 (나)기재 각 건물에 대한 피고의 매수청구권 행사를 인용한 조치를 기록에 비추어 검토하여 본즉, 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.  가. 제1점에 대하여  이 사건 매매대금채권은 그 성질상 피고의 매수청구권 행사와 동시에 이행기가 도래하는 채권이므로, 원고들은 피고의 위 매수청구권 행사일로부터 피고에게 위 매매대금에 관한 지연손해금을 지급할 의무가 있다는 피고의 주장은 상고심에 이르러 새로이 하는 주장이어서 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 토지 임차인의 매수청구권 행사로 지상 건물에 대하여 시가에 의한 매매 유사의 법률관계가 성립된 경우에는 토지 임차인의 건물명도 및 그 소유권이전등기의무와 토지 임대인의 건물대금지급의무는 서로 대가관계에 있는 채무가 되므로 (대법원 1991. 4. 9. 선고 91다3260 판결 참조), 피고가 원고에게 매수청구권이 행사된 판시 건물들에 대한 명도와 소유권이전등기를 마쳐주지 아니하였다면, 위 매매대금에 대한 지연손해금을 구할 수 없다 할 것인데, 기록상 피고가 자신의 이행의무를 다하였다고 볼 만한 자료가 전혀 없다. 따라서 피고의 위 상고이유의 주장은 이유 없다. 나. 제2점에 대하여  원심이, 이 사건 대지에 대한 부당이득을 금 5,542,800원의 월차임 상당의 금액으로 산정한 조치를 기록에 비추어 검토하여 본즉, 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 그러므로 원심판결 중 부당이득반환에 관한 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고들의 나머지 상고와 피고의 상고는 모두 이유 없어 이를 기각하고, 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자들 각자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

 4.建物引渡請求權
지상물매수청구권이 적법하게 행사되면 그와 동시에 토지소유자는 매수청구자에 대하여 건물 등 지상시설의 명도청구권을 취득하게 되고,임차인 등은 토지소유자에게 건물 등 지상시설을 인도할 의무를 지게 된다. 

가.건물철거소송중 매수청구권의 행사가 있는 경우
1)序
임대차계약의 종료에 따라 임대인이 임차인을 상대로 임차토지상에 신축된 건물의 철거 및 토지의 인도를 구하는 소송을 진행중 피고(임차인)가 매수청구권을 행사한 경우 위 매수청구권의 행사가 적법하다면 당초의 건물철거 및 토지인도청구중 건물철거청구 부분은 더 이상 의미가 없고,건물명도 및 매수청구자에 대한 대금지급의 문제만 남게 된다.당초의 토지인도청구부분은 대지와 건물 부지가 일치할 경우 건물인도청구 이외에 별도의 대지인도청구는 불필요하므로502)건물철거 및 대지인도청구에서 건물명도청구로 변경하는 이상 대지인도청구 부분은 불필요하다. 

502) 법원행정처, ｢임대차재판실무편람｣, 2003, p.95, 각주 209.

이 경우 법원은 어떻게 사건을 처리할 것인지 문제된다.즉 법원은 임대인인 원고가 건물철거 및 대지인도청구의 소를 제기하여 계속중 피고의 매수청구권의 행사가 적법할 경우 원고의 철거청구를 기각할 것인지,아니면 매수대금을 지급받음과 동시에 건물을 명도하라는 판결을 할 것인지,그리고 이 경우 법원이 임대인에게 석명권을 행사하여 임대인으로 하여금 건물철거 및 대지인도청구를 건물소유권이전등기청구나 건물인도청구로 변경하게 한 후 매매대금과의 상환이행을 명하는 판결을 하여야 할 것인지 문제이다.
이것은 토지임대차 종료시 임대인의 건물철거와 그 부지인도 청구에는 건물매수대금 지급과 동시에 건물명도를 구하는 청구가 포함되어 있다고 볼 수 있는지의 문제이고 또 법원의 석명권 행사의 한계의 문제이다.즉 위 건물철거청구속에 건물명도청구가 포함되어 있다고 보면,별도로 청구의 변경절차 없이 법원이 지상물명도 등의 판결을 할 수 있기 때문에,분쟁의 1회적 해결에 도움이 될 것이다. 

 2) 地上物明渡請求가 地上物撤去請求에 포함되어 있는지 여부
가)학설
(1)우리 학설
(가)肯定說
지상물명도청구가 지상물철거청구에 포함되어 있다는 전제하에 소송 

경제와 분쟁의 1회적 해결을 위해서는 원고의 건물대금지급과 상환으로 피고에게 건물의 인도를 명하는 판결 즉 상환이행판결이 가능하다는 입장이다.503)  

503) 이시윤, ｢신판 민사소송법｣, 박영사, 1991, p.426.

또한 매수청구권의 행사에 의하여 당초의 건물철거청구를 형식적인 문자에만 얽매일 것이 아니라 소송의 진행과정에서 원고인 토지소유자의 의사도 결과적으로 건물명도의 의사로 변하였다고 보아도 무리는 아니다.임차인이 매수청구권의 행사와 더불어 동시이행의 항변 또는 반소를 제기한 경우 이에 따라 법원이 건물명도 등을 명하는 것이 오히려 원고인 임대인이 바라는 판결일 것이다. 따라서 辯論主義나 處分權主義에 더욱 합당하다는 이유로 당초의 건물철거 등 청구에는 건물명도를 구하는 의미의 청구도 포함되어 있다고 해석하여 대금지급과 동시에 또는 이를 조건으로 건물명도를 명하는 판결주문을 내는 것이 당사자의 분쟁해결을 원활히 하는 방법이라는 입장이다.504)  

504) 조열래, 앞의 논문,p.423 이하.

 

   나아가 위 견해는 건물철거 및 토지인도청구에 대해 임차인의 매수청구권이 행사될 경우 위 건물철거 및 토지인도청구에는 위 대금지급과 동시이행을 구하는 명도청구가 포함되는 것은 물론 소유권이전등기를 구하는 의미의 청구도 포함되어 있다고 본다.505) 

505) 조열래, 앞의 논문, p.426.

 (나)否定說
임대인의 건물철거청구 속에는 건물명도청구가 포함되어 있지 않다는 입장으로 이렇게 해석하는 것이 소송법이론에 충실한 해석이라고 한다.506) 

506) ｢民法注解｣(VI)(박재윤), p.61.

또한 철거청구와 명도청구는 청구취지 자체가 相異할 뿐만 아니라 그 강제집행의 방법도 차이가 있으며,건물철거 및 대지인도청구의 권원은 소유권에 기한 물권적 청구권 내지 임대차계약상의 반환청구권임에 반하여 건물명도청구권은 건물매수인의 지위에서 나오는 매매계약상의 청구권이므로 그 청구원인 자체가 서로 다르고 청구권의 성질도 다르다는 점을 이유로 든다.또 건물철거청구에 명도청구가 포함되어 있다고 본다면 실제상 불합리한 결과를 가져오게 될 우려가 있다고 한다.즉 법원이 이와 같은 종래의 判例를 변경한다면 법원이 종래의 判例의 입장에 따라 임차인의 매수청구권 행사를 이유로 임대인의 건물철거청구를 기각하였고,그 판결이 확정된 경우에는 임대인이 새로이 건물명도청구를 하는 것은 위 확정판결의 기판력에 저촉된다고 보아야 할 것이나,그 결론이 부당하기 때문이라고 한다.507) 

507) 윤진수, 앞의 논문, p.130

 (2)일본 학설
(가)긍정설
① 건물철거․토지명도의 청구와 건물인도의 청구는 실질적으로 동질적인 청구로서 후자가 전자의 일부에 해당한다고 본다.즉 토지소유자가 건물의 철거를 구하는 것은 토지의 명도를 구하기 위한 것이고 건물의 철거 자체만이 목적은 아니며,건물의 소유권이 토지소유자에게 귀속되어 토지소유자가 건물의 철거를 구할 의의를 상실하였더라도 건물의 전소유자가 건물을 점유하면서 건물의 인도를 하지 않고 있는 이상은 토지소유자로서는 건물의 명도에 의한 대지의 인도를 구하지 아니하면 당해 소송의 목적을 달성할 수 없으므로 건물의 철거와 그 인도는 토지명도의 수단이라는 의미에서 동일하고,그 수단이 동일한 목적물을 향한 것이라는 점에서 관련성을 가지며,이와 같이 동일수단으로써 동일 목적물을 향한 것이고 당사자가 당연히 구할 것이라고 생각되는 견해는 이를 질적으로 동일한 것으로 보아야 하며,그 寬嚴에 따라 관대한 청구는 엄한 청구의 일부로서 이에 포용되어 있다고 인정해도 좋고,건물철거와 그 명도와의 관계는 건물의 전부명도와 일부명도와의 관계와 같다고 한다는 입장이다.508)  

508) 長谷部茂吉, 判例評論 제 37호(判例時報 제 256호 별책부록),p.18-19: 윤진수, 앞의 논문, p128 이하에서 재인용.

 ② 건물철거․토지명도의 청구와 건물인도․토지명도의 청구가 질적으로 동일한 것이라고 해석하는 것은 곤란하지만,당사자의 의사해석의 문제로서 생각한다면 언제나 무조건으로 토지의 소유권만을 주장하여 건물철거․토지명도를 구하는 것이라고 단정할 필요는 없고,피고의 매수청구에 의하여 지상건물의 소유권이 원고에게 이전된 경우에 특별한 반대의사가 인정되는 경우에는 별론으로 하고 많은 경우에는 그 건물의 인도 및 토지의 명도를 구하는 취지를 포함하는 것으로 해석할 수 있다는 입장이다.509) 

509) 井口牧郞, 最高裁判所判例解說 민사편 소화 33년도 p150-151: 윤진수, 앞의 논문, p128 이하에서 재인용.

 ③ 건물철거․토지명도청구에 문자 그대로 ‘건물의 인도를 구하는 청구’가 포함되어 있는 것으로 이해해서는 안되고,‘건물이 존재하는 현상 그대로 토지의 인도를 구하는 청구’가 포함되어 있다는 취지로 이해하여야 한다는 입장이다. 즉 원고의 건물철거․토지명도청구는 원고의 토지소유권에 기한 소유권반환청구권과 소유물방해배제청구권을 행사하는 것으로서 그 소송물은 원고의 토지의 방해배제이고,이를 방해하고 있는 피고의 건물의 소유권 내지 점유권의 인도는 아니므로,소송의 진행중 피고의 매수청구에 의하여 원고가 건물의 철거를 구하는 청구가 이유 없게 되면 법원으로서는 이를 기각하면 족하고 더 이상의 재판을 할 필요도 이유도 없다고 한다.그러나 피고가 건물에 관하여 유치권을 행사하고 그 반사작용으로서 그 부지의 유치권에 기하여 토지의 인도를 거부하게 되므로 유치권의 항변에 대하여 상환이행설을 채용하는 법원으로서는 ‘건물의 대금의 지급과 상환으로 건물이 존재하는 현상 그대로 그 부지를 인도하라’고 판결하여야 하며,이 경우에 있어서도 건물은 소송물이 아니며 그 인도에 관하여는 기판력도 생기지 않고 원고는 건물의 가액에 따른 인지를 추가할 필요도 없다고 한다.510)   

510) 藥師寺志光, 民商法雜誌, 40권 p.119-120: 윤진수, 앞의 논문,p128 이하에서 재인용.

 (나)부정설
매수청구권이 행사된 후의 명도청구는 매매계약상의 채권적 청구권으로서의 건물인도청구권이 소송물이라고 생각하는 것이 보통이므로,매수청구권행사전의 건물철거․토지인도청구(이 경우의 소송물은 토지소유권에 기한 물권적 반환청구권이거나 또는 임대차계약종료에 따르는 채권적 청구권이다)에 행사 후의 청구가 포함되어 있다고 하는 것은 당사자의 의사해석으로서는 몰라도 처분권주의와의 관계에 있어서는 문제가 있다고 한다.511)   

511) 澁川 滿, 建物收去 ․ 土地明渡請求訴訟と建物買取請求權の行使, 實務民事訴訟講座 4, p.108-109: 윤진수, 앞의 논문, p128 이하에서 재인용.

나)判例
(1)우리 判例
대법원은 “토지임대차 종료시 임대인의 건물철거와 그 부지인도 청구에는 건물매수대금 지급과 동시에 건물명도를 구하는 청구가 포함되어 있다고 볼수 없다.”라고 판시하여,512)토지소유자의 지상물철거 및 대지인도청구에 대하여 지상물소유자의 매수청구권이 이유 있는 경우에는 피고의 매수청구권의 행사라는 항변은 원고의 건물철거청구를 배척하는 주장에 지나지 않는 것이므로 마땅히 토지소유자의 청구를 기각하여야 하고,건물대금지급과 상환으로 건물의 명도를 명할 수 없다는 것으로 일관하고 있다.
따라서 대법원은 “원고는 청구취지로서 대전시 대흥동 129의 1지상건물의 철거와 동 대지의 인도를 구하고 있음에도 불구하고 원판결이 주문에서 피고는 원고로부터 금 114,000원을 받음과 동시에 위 건물과 대지를 각 명도하라고 한 것은 당사자가 청구하지 아니한 것을 판결한 위법을 범한 것이다.”라고 판시하여513)임대인이 임차인에 대하여 철거 및 대지인도를 청구한 소송에서 임차인이 매수청구권을 행사할 경우 임대인의 청구를 기각하지 않고 상환이행판결을 한 것은 위법하다고 한다.  

512) 대법원 1995.7.11. 선고 94다34265 전원합의체판결.  513) 대법원 1966.5.24. 선고 66다548 판결.

대법원 1995. 7. 11.선고 94다34265 전원합의체 판결 【건물명도등】, [집43(2)민,12;공1995.8.1.(997),2583] 【판시사항】 가. 토지임차인의 지상물매수청구권이 기간의 정함이 없는  임대차에 있어서 임대인의 해지통고에 의하여 임차권이 소멸된 경우에도 인정되는지 여부  나. 임차인의 지상물매수청구권의 법적 성질 및 효과  다. 토지임대차 종료시 임대인의 건물철거 및 부지인도 청구에는 건물매수대금 지급과 동시에 건물명도를 구하는 청구가 포함된 것인지 여부  라. ‘다’항의 경우 임대인이 종전 청구를  유지할 것인지 아니면 대금지급과 상환으로 건물명도를 청구할 의사가 있는지에 관한 법원의 석명의무의 존부  【판결요지】 가. 토지임차인의 지상물매수청구권은 기간의 정함이 없는  임대차에 있어서 임대인에 의한 해지통고에 의하여 그 임차권이 소멸된 경우에도 마찬가지로 인정된다.   나. 지상물매수청구권은 이른바 형성권으로서  그 행사로 임대인·임차인  사이에 지상물에 관한 매매가 성립하게 되며, 임차인이 지상물의 매수청구권을 행사한 경우에는 임대인은 그 매수를 거절하지 못하고, 이 규정은 강행규정이므로 이에 위반하는 것으로서 임차인에게 불리한 약정은 그 효력이 없다.   다. 토지임대차 종료시 임대인의 건물철거와 그 부지인도 청구에는 건물매수대금 지급과 동시에 건물명도를 구하는 청구가 포함되어 있다고 볼 수 없다.  라. ‘다’항의 경우에 법원으로서는 임대인이 종전의 청구를 계속 유지할  것인지, 아니면 대금지급과 상환으로 지상물의 명도를 청구할 의사가  있는 것인지(예비적으로라도)를 석명하고 임대인이 그 석명에 응하여 소를 변경한 때에는 지상물 명도의 판결을 함으로써 분쟁의 1회적 해결을 꾀하여야 한다. 그러므로  이와는 달리 이러한 경우에도  법원에게 위와 같은 점을 석명하여 심리하지 아니한 것이 위법이 아니라는 취지의 당원 1972.5.23. 선고 72다341 판결 은 이로써 이를 변경한다.   【참조조문】 가.나.다.라. 민법 제283조 / 가. 제643조 / 나. 제635조 , 제652조 / 라. 민사소송법 제126조  【참조판례】 가. 대법원 1977. 6. 7. 선고 76다2324 판결 (공1977,10151) / 나. 대법원 1992. 4. 14. 선고 91다36130 판결 (공1992,1572), 1992. 10. 9. 선고 92다22435 판결 (공1992,3112) / 다.라. 대법원 1972. 5. 23. 선고 72다341 판결(변경) (집20②민63) / 다. 대법원 1966. 5. 24. 선고 66다548 판결 (집14②민30), 1966. 6. 28. 선고 66다712 판결 (집14②민96)  【전문】 【원고, 상고인】 원고  (소송대리인 변호사  이영환)  【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인  (피고들 소송대리인 변호사  서윤홍)  【대상판결】 【원심판결】 대구지방법원 1994. 6. 1. 선고 93나8823 판결  【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.  【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.  1. 제1점에 대하여  민법( 제643조 , 제283조 )은 건물 기타 공작물의 소유 또는 식목·채염·목축을 목적으로 한 토지임대차에 있어서, 그 기간이 만료한 경우에 건물·수목 기타의 지상시설이 현존한 때에는, 임차인은 계약의 갱신을 청구할 수 있고, 만일에 임대인이 계약의 갱신을 원하지 아니하는 때에는 임차인은 상당한 가액으로 그 공작물이나 수목의 매수를 청구(토지임차인의 지상물매수청구권)할 수 있다고 규정하고 있다.   토지임차인의 지상물매수청구권은 기간의 정함이 없는 임대차에 있어서 임대인에 의한 해지 통고에 의하여 그 임차권이 소멸된 경우에도 마찬가지로 인정된다 고 봄이 상당하다( 당원 1977.6.7.선고 76다2324 판결 ).   그리고 임차인이 지상물의 매수청구권을 행사한 경우에는 임대인은 그 매수를 거절하지 못한다. 즉 이 지상물매수청구권은 이른바 형성권으로서, 그 행사로 임대인·임차인 사이에 지상물에 관한 매매가 성립하게 된다. 이 규정은 강행규정이며, 이에 위반하는 것으로서 임차인에게 불리한 약정은 그 효력이 없다 ( 민법 제652조 ). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 각 증거에 의하여, 원고는 1983.10.13. 이 사건 대지에 대한 소유권을 취득하였는데 그 이전부터 위 지상에 이 사건 각 건물을 소유하고 있던 피고들이 원고에게 위 각 건물의 대지에 관하여 평당 연간 돈 3,000원 내지  5,000원씩의 임료를 지급하여 오다가, 1990년부터는 위 임료를  평당 연간 돈 10,000원으로 인상하여  이 사건 소 제기 전까지 지급하여 온 사실을  인정하고 나서 원고와 피고들 사이에는 이 사건 대지에 대하여 묵시적으로 위 각 건물의 소유를 목적으로 하여 기간의 정함이 없는 임대차계약이 체결되었다고 봄이 상당하고, 원고가 위 각 건물의 철거  및 이 사건 대지의 인도를 구하는 소장 부본이 피고들에게 송달된 날인 1992.11.23.경부터 6월이 경과한 1993.5.23.경 위 각 임대차계약은 적법히 해지되어 종료되었으며, 피고들이 이 사건  변론에서 위 각 건물의 매수를 청구하고 있으므로, 원고와 피고들 사이에는 위 각 건물에 대하여 시가 상당액을 대금으로 하는 매매가 이루어졌다고 판단하였다. 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정을 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할  수 없다.   그리고 사실관계가 위와 같다면 원고와 피고들 사이에는 위 각 건물에 대하여 그 각 시가 상당액을  대금으로 하는 매매가 이루어졌다는  원심의 판단은 위 법리에 따른  것으로서 옳고, 거기에 토지임차인의 매수청구권에 관한 법리오해나 변론주의 위반  등의 위법이 있다고 할 수  없다. 논지는 이유가 없다. 2. 제3점에 대하여  이 사건에서와 같은 원고의 건물철거와 그 부지인도청구에는 건물매수대금 지급과  동시에 건물명도를 구하는  청구가 포함되어  있다고 볼  수는 없다고  함이 당원의  견해( 당원 1966.5.24.선고 66다548 판결 ; 1966.6.28.선고  66다712 판결 ; 1972.5.23.선고 72다341  판결 등 참조)이므로, 이와 반대되는 견해를 전제로 원심을 비난하는 소론도 이유가 없다. 3. 제4점에 대하여  토지임대인이 그 임차인에 대하여 지상물철거 및 그 부지의 인도를 청구한 데 대하여 임차인이 적법한 지상물매수청구권을 행사하게 되면  임대인과 임차인 사이에는 그  지상물에 관한 매매가 성립하게 되므로 임대인의 청구는 이를 그대로 받아들일 수 없게 된다. 이 경우에 법원으로서는 임대인이 종전의 청구를 계속 유지할 것인지, 아니면 대금지급과 상환으로 지상물의 명도를 청구할 의사가 있는 것인지(예비적으로라도)를 석명하고 임대인이 그 석명에 응하여 소를 변경한 때에는 지상물명도의 판결을 함으로써 분쟁의 1회적 해결을 꾀하여야 한다 고 봄이 상당하다. 왜냐하면 이처럼 제소 당시에는 임대인의 청구가 이유 있는 것이었으나 제소 후에 임차인의 매수청구권 행사라는 사정변화가 생겨 임대인의 청구가 받아들여질 수 없게 된 경우에는 임대인으로서는 통상 지상물철거 등의 청구에서 전부 패소하는 것보다는 대금지급과 상환으로 지상물명도를 명하는 판결이라도 받겠다는 의사를 가질 수도 있다고 봄이 합리적이라 할 것이고, 또 임차인의 처지에서도  이러한 법원의 석명은 임차인의  항변에 기초한 것으로서 그에 의하여 논리상 예기되는 범위 내에 있는 것이므로 그러한 법원의 석명에 의하여 임차인이 특별히 불리하게 되는 것도 아니고, 오히려 법원의  석명에 의하여 지상물명도와 상환으로 대금지급의 판결을 받게 되는 것이 매수청구권을 행사한 임차인의 진의에도  부합한다고 할 수 있기 때문이다.  또한 위와 같은 경우에 법원이 이러한 점을 석명하지 아니한 채 토지임대인의 청구를 기각하고 만다면, 또다시 지상물명도 청구의 소를 제기하지 않으면  안되게 되어 쌍방 당사자에게 다같이 불리한 결과를 안겨 줄 수밖에 없으므로 소송경제상으로도 매우 불합리하다고 하지 않을 수 없다. 그러므로 이와는 달리 이러한 경우에도 법원에게 위와 같은 점을 석명하여 심리하지 아니한 것이 위법이 아니라는 취지의 당원 1972.5.23.선고 72다341 판결은 이로써 이를 변경하기로 한다. 그렇다면 원심이 이 사건에서 피고들이 건물매수청구권을 행사하였다는 이유만으로  원고에게 건물명도를 청구할 의사가 있는지를 석명하여 보지도 아니한 채 원고의 청구를 배척하고 만 것은 석명의무의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이므로, 이 점을 탓하는 논지는 이유가 있다. 4. 이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채  원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여대법관 전원의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법원장 윤관(재판장) 김석수 박만호(주심) 천경송 정귀호 안용득 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수

대법원 1966. 5. 24.선고 66다548 판결 【건물철거등】, [집14(2)민,30] 【판시사항】 당사자가 청구하지 않은 것을 판결한 위법이 있는 예  【판결요지】 원고는 청구취지로서 대전시 (주소 생략) 지상건물의 철거와 동 대지의 인도를 구하고 있음에도 불구하고 원판결이 주문에서 피고는 원고로부터 금 114,000원을 받음과 동시에 위 건물과 대지를 각 명도하라고 한 것은 당사자가 청구하지 아니한 것을 판결한 위법을 범한 것이다.   【참조조문】 민사소송법 제188조  【전문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 유진령)  【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 성백선)  【대상판결】 【원심판결】 대전지법 1966. 2. 25. 선고 65나75 판결  【주문】 원판결중 피고 패소부분을 파기하고,  사건을 대전지방법원합의부에 환송한다.  【이유】 피고 소송대리인의 상고이유 1에 대하여,  원판결은 주문에서, 피고는 원고로부터 금 114,000원을 받음과 동시에, 대전시 (주소 생략) 대지위에, 건립한 목조와즙 평가건주택 1동 건평 12평과 아울러 동 대지 12평을 각 명도하라고 하였으나, 변론의 전취지에 의하면, 원고는 청구취지로서 위 건물의 철거와 동 건물부지 12평의 인도를 구하고 있음에도 불구하고, 위 주문에 표시된 바와 같은 판결은 당사자의 청구하지 아니한 것을 판결한 위법을 범한 것이라 할 것이므로, 이점에 관한 상고논지는 이유 있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할것없이 원판결은 파기를 면치못할 것이다.   따라서 민사소송법 제406조 에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭

 (2)일본 判例
일찍이 일본 大審院은 토지임대인의 건물철거 및 토지인도청구에 있어서 건물소유자가 건물의 매수청구권을 행사한 경우에는 위 철거청구는 건물의 명도를 구하는 신청을 포함하는 취지로 해석하여야 한다고 하였으며514),최고재판소도 이러한 태도를 유지하고 있다.515) 그 근거에 대해 大審院은 토지소유자의 청구가 무조건으로 토지의 소유권만을 주장하여 건물수거 및 토지의 명도를 구하는 취지는 아니고,건물소유자의 매수청구에 의하여 지상건물의 소유권이 토지소유자에게 이전되는 경우에는 매수청구권의 결과 토지소유자가 지급하여야 할 돈과 상환으로 지상건물의 인도 및 토지명도를 구하는 청구도 포함하는 것으로 해석하여야 한다는 점을 들고 있다.516)  

514) 日本 大審院 1934(소화 9).6.15.판결: 윤진수, 앞의 논문, p.126에서 재인용. 515) 가옥의 인도를 구하는 청구는 가옥수거․토지명도의 청구에 포함되어 있는 것으로 해석함이 상당하다는 것으로 最高裁判所 1958.6.6.판결: 윤진수, 앞의 논문, p.126에서 재인용. 516) 日本 大審院 1939(소화 14).8.24.판결: 윤진수, 앞의 논문, p.126 각주5)에서 재인용

다)사견
원래 소장의 청구취지는 명확해야 하는데,철거청구와 명도청구는 서로 개념이 다르므로 철거청구 속에는 명도청구가 포함되어 있지 않다는 부정설이 타당하다. 

 3) 건물철거청구에 건물명도의 豫備的 請求가 포함되어 있는지 여부
건물철거청구를 한 임대인의 합리적 의사에 비추어 철거청구에는 그 철거청구가 이유 없는 경우에 명도를 청구하는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 있는지 문제된다.즉 임대인의 건물철거청구에는 장차 임차인에 의한 매수청구권이 행사될 경우 그 행사결과에 기한 건물명도의 이행을 구하는 청구가 예비적으로 병합되어 숨겨져 있다고 볼 수 있는가 하는 문제이다.517) 이에 관하여는 다음과 같은 이유로 부정한다.  

517) 윤진수, 앞의 논문, p.131

첫째, 訴狀에는 청구의 취지와 원인을 적어야 하고(민사소송법 제249조 제1항), 그 청구취지는 명확하게 특정되어 있어야 하는데,당사자가 건물철거 및 대지인도만을 청구하는 경우에 그 청구 속에 건물명도의 예비적 청구가 포함되어 있다고 보는 것은 청구취지의 명확성의 요구와 상반된다.518)  

518) 윤진수, 앞의 논문, p.131

둘째,원고의 청구는 법원에 제출된 소장의 청구취지 또는 소변경신청서의 변경된 청구취지로 평가되어야 하는 것일뿐,당사자의 합리적 의사만을 근거로 예비적 청구가 병합되었다고 볼 수는 없다.
셋째,원고로서는 경우에 따라 매수청구권의 예비적 청구를 하는 것을 소송전략상 주위적 청구인 건물철거청구에 대한 승소불안을 드러내는 것으로 평가될지 염려하여 꺼려할 수 있는바,이와 같이 예비적 청구가 병합되어 있다고 보는 것은 이러한 원고의 의사에 어긋난다. 

 4)임차인의 매수청구권의 행사와 법원의 석명의무의 한계 

가)序
민사소송법 제136조 1항은 “재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고,증명을 하도록 촉구할 수 있다”고 규정하여 재판장에게 釋明權(Aufklärungsrecht)을 인정하고 있고,또 민사소송법 제136조 제4항은 “법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다”고 하여 법원에 석명의무를 부여하고 있다.
그런데 대법원은 일반적인 석명의무에 관해 “당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 증명하지 아니한 것이 분명하거나 쟁점으로 될 사항에 관하여 당사자 사이에 명시적인 다툼이 없는 경우에는 법원은 석명을 구하고 증명을 촉구하여야 하고,만일 당사자가 전혀 의식하지 못하거나 예상하지 못하였던 법률적 관점을 이유로 법원이 청구의 당부를 판단하려는 경우에는 그 법률적 관점에 대하여 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 하며,그와 같이 하지 않고 예상외의 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하는 것은 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 위법을 범한 것이 된다.”고 판시하고 있다.519) 

519) 대법원 2006.1.26. 선고 2005다37185 판결.

대법원 2006.1.26.선고 2005다37185 판결 【사해행위취소】, [미간행] 【판시사항】 [1] 법률상 사항에 관한 법원의 석명 또는 지적의무  [2] 채권자취소권의 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 ‘취소원인을 안 날’의 의미  [3] 사해행위 취소소송에서 그 소의 제척기간의 도과 여부가 당사자 사이에 쟁점이 된 바가 없음에도 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하거나 석명권을 행사함이 없이 제척기간의 도과를 이유로 사해행위 취소의 소를 각하한 원심을 파기한 사례   【참조조문】 [1] 민사소송법 제136조 제1항 , 제4항 / [2] 민법 제406조 제2항 / [3] 민사소송법 제136조 제1항 , 제4항 , 민법 제406조 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결 (공1994하, 3070), 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결 (공2002상, 559), 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다41435 판결 (공2003상, 621), 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다37676 판결 (공2005하, 1950) / [2] 대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다11239 판결 (공2003상, 182), 대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다19435 판결 (공2003하, 1715), 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다40286 판결 (공2004상, 123), 대법원 2005. 6. 9. 선고 2004다17535 판결 (공2005하, 1115) 【전문】 【원고, 상고인】 대한생명보험 주식회사  【피고, 피상고인】 피고  【대상판결】  【원심판결】 광주지법 2005. 6. 15. 선고 2004나12512 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.  【이유】 민사소송법 제136조 제1항 은 “재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 그 제4항 은 “법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.”라고 규정하고 있으므로, 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 증명하지 아니한 것이 분명하거나 쟁점으로 될 사항에 관하여 당사자 사이에 명시적인 다툼이 없는 경우에는 법원은 석명을 구하고 증명을 촉구하여야 하고, 만일 당사자가 전혀 의식하지 못하거나 예상하지 못하였던 법률적 관점을 이유로 법원이 청구의 당부를 판단하려는 경우에는 그 법률적 관점에 대하여 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 하며, 그와 같이 하지 않고 예상 외의 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하는 것은 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 위법을 범한 것이 된다 ( 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결 , 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결 등 참조). 그리고 채권자취소권 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 ‘취소원인을 안 날’이라 함은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미한다고 할 것이므로, 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 채권자가 취소원인을 알았다고 하기에 부족하고, 채무자의 법률행위가 채권자를 해하는 행위라는 것 즉, 그 법률행위에 의하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 되었으며 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요한다 ( 대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다19435 판결 , 2003. 12. 12. 선고 2003다40286 판결 등 참조). 원심은 직권에 의한 판단으로, 채용 증거들에 의하여, 소외 1 에 대한 이 사건 대출금 채무의 연대보증인인 소외 2 가 2002. 10. 1. 자신의 유일한 부동산인 이 사건 부동산을 위 소외 1 의 모친인 피고에게 매매를 원인으로 소유권이전등기를 경료해 준 사실, 피고가 2003. 2. 26. 위 대출금의 채권자인 원고에게 ‘피고가 소외 1 을 대신하여 이자를 갚을 것이고, 이를 이행하지 아니할 때에는 원고가 이 사건 부동산에 대한 사해행위 취소소송 등 법적 조치를 취하더라도 피고가 이의를 제기하지 않겠다.’는 내용의 확인서를 작성하여 교부한 사실 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고로부터 위 확인서를 작성·교부받을 무렵 원고는 이미 소외 2 가 그 유일한 재산인 이 사건 부동산을 피고에게 양도한 사실 뿐만 아니라, 소외 2 에게 사해의 의사가 있었다는 사실도 알고 있었음이 상당하다고 판단하여, 위 확인서를 작성한 2003. 2. 26.으로부터 1년이 경과한 후에 제기된 이 사건 사해행위 취소의 소는 제척기간이 도과하여 부적법한 것이라는 이유로 이를 각하하였다. 그런데 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 원심 변론종결 당시까지 당사자 사이에는 소외 2 의 이 사건 부동산 처분행위가 사해행위에 해당하는지 여부 및 소외 2 와 피고에게 채권자를 해할 의사가 있었는지 여부에 대하여만 다투어졌을 뿐, 위 확인서를 작성할 당시 이 사건 부동산이 소외 2 의 유일한 부동산이었음을 원고가 알고 있었는지 및 이 사건 소의 제척기간이 도과된 것인지 여부에 대하여는 당사자 사이에 전혀 쟁점이 된 바가 없었고 원심도 그에 대하여 원고에게 의견진술의 기회를 주거나 석명권을 행사한 바 없음을 알 수 있다. 그리고 원고가 사해행위 취소소송 등 법적 조치를 취하더라도 피고가 그에 대하여 아무런 이의를 제기하지 않겠다는 내용의 확인서를 피고로부터 작성·교부받았다는 원심 판시와 같은 사정은, 소외 2 의 이 사건 부동산 처분행위가 채권의 공동담보를 부족하게 하거나 이미 부족상태에 있는 공동담보를 한층 더 부족하게 하는 행위, 즉 사해행위에 해당할 여지가 있다고 원고가 의심했을 것이라고 볼 수 있는 자료는 된다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로는 소외 2 의 위 부동산 처분행위가 위와 같은 사해행위에 해당함을 원고가 알고 있었다고 단정하기에 부족하고, 기록상 달리 원고가 이를 알고 있었다고 단정할 만한 자료를 찾아볼 수 없다. 그렇다면 설사 원심이 변론종결 당시까지 제출된 증거자료에 의하여 원고가 위 약정서를 피고로부터 작성·교부받을 당시 소외 2 의 이 사건 부동산 처분행위가 사해행위에 해당함을 알고 있었다는 심증이 들었다고 할지라도, 원심으로서는 이를 재판의 기초로 삼기에 앞서 마땅히 원고에게 이 점에 대한 의견진술의 기회를 부여하고, 과연 위 약정서 작성 당시 이 사건 부동산이 소외 2 의 유일한 부동산이었음을 원고가 이미 조사하여 알고 있었는지 여부에 관하여 좀더 자세히 심리해 보았어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 채 그 때까지 당사자 사이에 쟁점이 되지 아니하였던 위와 같은 사유를 들어 제척기간 도과를 이유로 이 사건 사해행위 취소의 소를 각하하고 만 것은, 당사자가 전혀 예상하지 못하였던 법률적인 관점에 기한 예상 외의 재판으로 원고에게 불의의 타격을 가하였을 뿐만 아니라, 위 약정서 작성 당시 소외 2 의 이 사건 부동산 처분이 원고 등 채권자에 대한 관계에서 사해행위에 해당하는지를 원고가 알고 있었는지 여부에 관하여 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 그 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담

다만 이와 같은 임대인의 건물철거 및 토지명도청구의 소에서 임차인이 건물매수청구권을 적법하게 행사하였음에도 임대인이 위 청구를 건물인도청구의 소로 변경하지 않을 경우 법원이 임대인에게 건물철거청구에 갈음하여,또는 그와 함께 건물명도의 예비적 청구를 하도록 종용하는,즉 소의 변경까지 시사하는 석명의무를 인정할 것인지,아니면 이와 같이 석명하는 것은 변론주의 및 처분권주의에 위배되는지 문제된다.
왜냐하면 원래 석명은 당사자가 행하는 소송자료의 수집에 법원이 직권으로 개입하는 직권주의적인 것이어서 당사자에게 소송자료의 수집에 관한 주체성을 인정하는 변론주의와는 다르다.520)  

520)  梁炳晦, “釋明權行使의 範圍”, ｢法學의 現代的 諸問題｣(德岩金柄大敎授華甲紀念), 덕암 김병대교수화갑기념논문집간행위원회, 1998, p.833.

또한 “법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정 보충할 수 있는 기회를 주고,계쟁 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로,당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위를 하는 것은 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이 된다.”는521)대법원의 입장에 따를 경우에는 임차인이 매수청구권을 행사하였다는 이유로 법원이 당초의 건물철거 및 대지인도청구를 건물소유권이전등기 및 명도청구로 변경하도록 시사하는 석명은 변론주의 및 처분권주의에 위배되고 또 법원의 석명권 행사의 한계를 벗어난다는 결론이 될 것이기 때문이다. 

521) 대법원 1996. 2. 9. 선고 95다27998 판결.

대법원 1996. 2. 9.선고 95다27998 판결 【소유권이전등기말소등】, [공1996.4.1.(7),911] 【판시사항】 [1] 재판의 기초로 삼기 위한 요건사실의 주장 정도  [2] 당사자의 주장 경과에 비추어 요건사실의 주장이 있는 것으로 본 사례  [3] 법원의 석명권 행사의 내용 및 그 한계  [4] 채권자대위 소송에서, 법원이 제3채무자에 대하여 직접 대위 채권자에게 급부를 이행할 것을 명할 수 있는지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 대리행위는 법률효과를 발생시키는 실체법상의 구성요건 해당 사실에 속하므로 법원은 변론에서 당사자가 주장하지 않은 이상 이를 인정할 수 없으나, 이와 같은 주장은 반드시 명시적인 것이어야 하는 것은 아니고 당사자의 주장 취지에 비추어 이러한 주장이 포함되어 있는 것으로 볼 수 있다면, 당연히 재판의 기초로 삼을 수 있다.   [2] 당사자의 주장 경과에 비추어 요건사실의 주장이 있는 것으로 본 사례.  [3] 법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정 보충할 수 있는 기회를 주고, 계쟁 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로, 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위를 하는 것은 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이 된다.   [4] 채권자대위권을 행사함에 있어서 채권자가 제3채무자에 대하여 자기에게 직접 급부를 요구하여도 상관없는 것이고 자기에게 급부를 요구하여도 어차피 그 효과는 채무자에게 귀속되는 것이므로, 채권자대위권을 행사하여 채권자가 제3채무자에게 그 명의의 소유권보존등기나 소유권이전등기의 말소절차를 직접 자기에게 이행할 것을 청구하여 승소하였다고 하여도 그 효과는 원래의 소유자인 채무자에게 귀속되는 것이니, 법원이 채권자대위권을 행사하는 채권자에게 직접 말소등기 절차를 이행할 것을 명하였다고 하여 무슨 위법이 있다고 할 수 없다.   【참조조문】 [1] 민사소송법 제188조 / [2] 민사소송법 제188조 / [3] 민사소송법 제126조 / [4] 민법 제404조  【참조판례】 [1][2] 대법원 1989. 9. 8. 선고 87다카982 판결(공1987, 1565) , 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카15359 판결(공1990, 1563) /[3] 대법원 1990. 4. 27. 선고 89다카7563 판결(공1990, 1155) , 대법원 1992. 5. 22. 선고 92다3892 판결(공1992, 1978) , 대법원 1994. 11. 18. 선고 93다46209 판결(공1995상, 47) /[4] 대법원 1966. 4. 6. 선고 66다254, 255 판결 , 대법원 1966. 6. 21. 선고 66다417 판결(집14-2, 민70) , 대법원 1966. 6. 21. 선고 66다417 판결(집14-2, 민70) , 대법원 1995. 4. 14. 선고 94다58148 판결(공1995상, 1852)  【전문】 【원고,피상고인】 장전리공동목장조합 (소송대리인 변호사 김덕주)  【피고,상고인】 피고 1  외 9인 (피고들 소송대리인 변호사 윤영철)  【대상판결】 【원심판결】 제주지법  1995. 5. 25. 선고 95나115 판결  【환송판결】 대법원 1994. 12. 22. 선고 93다30334 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 피고들의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 제1점에 대하여  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 원고 조합이 이 사건 토지를 국가로부터 매수한 자들로부터 전전매수한 사실을 인정한 것은 정당하다고 판단되고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 다만 원심이 이 사건 토지 중 망 소외 1 이 국가로부터 매수한 부분을 매수한 사실을 인정함에 있어서, 망 소외 1 의 상속인을 대표한 망 소외 2 로부터 매수하였다라고 사실을 인정하여 그 취지를 알기 어려운 표현을 사용하고 있으나, 이는 자신을 제외한 다른 상속인들에 관하여는 대리인 자격으로 매도하였다는 취지의 사실을 인정한 것으로 봄이 상당하다고 할 것인데, 다른 상속인들의 지분에 관하여 대리인 자격으로 계약을 체결하였다는 사실은 법률효과를 발생시키는 실체법상의 구성요건 해당사실에 속하므로 법원으로서는 변론에서 당사자가 주장하지 않은 이상 이를 인정할 수 없을 것임은 상고이유에서 지적한 바와 같다. 그러나 이와 같은 주장은 반드시 명시적인 것이어야 하는 것은 아니고 당사자의 주장 취지에 비추어 이러한 주장이 포함되어 있는 것으로 볼 수 있다면 당연히 재판의 기초로 삼을 수 있다 고 할 것인데, 원고는 이 사건 소장에서 망 소외 1 이 매수한 이 사건 토지 부분을 그의 상속인들인 망 소외 2 들로부터 매수하였다고 주장하다가(기록 38면), 1992. 2. 18.자 준비서면(기록 1200면)에서 망 소외 1 의 장남인 망 소외 2 로부터 매수하였다고 주장하여 왔던 것으로, 원고 주장의 경과에 비추어 볼 때 그 주장 속에는 망 소외 2 를 제외한 나머지 상속인들에 관하여는 망 소외 2 가 그들을 대리하여 매도하였다는 주장이 포함된 것으로 못 볼 바 아니므로 원심의 사실인정이 변론주의에 위배되었다고 할 수 없다. 그리고 그 밖의 상고이유 제1점은 이 사건 토지에 관한 피고 1 명의의 소유권보존등기가 허위의 보증서 및 확인서에 의하여 경료된 것이라 하더라도 이 사건 토지는 피고 측에서 매수·관리하여 왔으므로 실체관계에 부합한다는 주장을 하였음에도 불구하고 원심이 이에 대하여 판단하지 않았다는 취지이나, 피고들의 주장 자체가 피고 1 명의의 소유권보존등기가 허위의 보증서 및 확인서에 의하여 경료된 것이라 하더라도 그 주장과 같은 이유 때문에 실체관계에 부합한다는 취지가 아니라 원고 조합에서 매수하였다는 주장에 부합하는 증거가 신빙성이 없다고 탄핵을 하면서 피고 1 명의의 증거가 실체관계에 부합한다는 취지의 주장을 하고 있을 뿐이어서(기록 1166면) 그 주장의 취지가 분명치 않음은 물론, 원심판결 이유에 의하면 피고 1 은 이 사건 토지를 진정한 권리자로부터 매수한 사실이 전혀 없다는 사실을 인정하고 있음이 분명하므로, 이 점에 관하여 간접적으로 판단하고 있다고 볼 것이어서, 원심판결에 판단유탈의 위법이 있다고 할 수도 없다. 이와 같이 원심이 원고 조합이 이 사건 토지를 국가로부터 매수한 망 소외 3 과 망 소외 1 의 상속인들로부터 적법하게 매수한 사실을 인정한 후, 그들을 순차 대위하여 피고들 명의의 등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 인용한 것은 적법하고, 거기에 채권자 대위의 법리를 오해하였거나 이유불비의 위법이 없다. 이 점들에 관한 상고이유는 그 어느 것도 받아들일 수 없다.  2. 제2점에 대하여  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 이 사건 토지에 관하여 피고 1 명의로 마치어진 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제2111호)에 따른 소유권보존등기가 허위의 보증서 및 확인서에 기한 것이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장한 바와 같은 채증법칙 위배의 잘못이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 3. 제3점에 대하여  법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정 보충할 수 있는 기회를 주고, 계쟁 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로, 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위를 하는 것은 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이 된다 ( 대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카2521 판결 , 1990. 4. 27. 선고 89다카7563 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 볼 때 원심이 피고가 주장하지도 아니한 시효취득 항변을 하는 것인지 여부에 관하여 석명하지 않았다고 하여 석명권 불행사의 위법을 저질렀거나, 그로 인하여 심리미진의 위법을 저질렀다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 4. 제4점에 대하여  채권자대위권을 행사함에 있어서 채권자가 제3채무자에 대하여 자기에게 직접 급부를 요구하여도 상관없는 것이고, 자기에게 급부를 요구하여도 어차피 그 효과는 채무자에게 귀속되는 것이므로 채권자대위권을 행사하여 채권자가 제3채무자에게 그 명의의 소유권보존등기나 소유권이전등기의 말소절차를 직접 자기에게 이행할 것을 청구하여 승소하였다고 하여도 그 효과는 원래의 소유자인 대한민국에 귀속되는 것이니, 원심이 채권자대위권을 행사하는 채권자인 원고에게 직접 말소등기 절차를 이행할 것을 명하였다고 하여 무슨 위법이 있다고 할 수 없다 ( 대법원 1966. 4. 6. 선고 66다254, 255 판결 , 1995. 4. 14. 선고 94다58148 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 볼 때 원심이 제3채무자인 피고들에 대하여 원고에게 그들 명의의 소유권보존등기 및 소유권이전등기의 말소등기 절차를 직접 이행할 것을 명하였다 하여도, 거기에 채권자대위권에 기한 말소등기 청구에 관한 법리오해, 이유모순, 당사자 처분권주의에 위반되는 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 5. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

나)석명의무의 인정여부
(1)학설
(가)긍정설
임차인의 매수청구권 행사가 인정되면 임대인의 건물철거․대지인도청구는 기각될 수 밖에 없는 반면,임차인의 건물명도의무와 임대인의 대금지급의무는 매수청구권행사의 당연한 귀결로서 인정되는 것이기 때문에 법원의 석명의무를 긍정한다.이는 임차인의 매수청구권행사라는 종래의 소송자료에서 논리적으로 예기되는 것이다. 대금지급과 상환조건의 건물명도는 임대인의 입장에서도 반드시 불리하다고 말할 수 없고,오히려 임대인의 의사에도 부합한다.또 임대인의 입장에서도 이러한 판결을 받는 것이 건물철거청구에서 전부패소하는 것보다는 유리하므로 임대인의 잠재적인 의사에도 부합하는 셈이어서 결국 법원의 위와 같은 석명이 어느 일방에게 편파적인 재판을 하는 것이라고 할 수 없고, 또 이와 같은 건물명도청구를 인정함으로써 분쟁이 1회적으로 해결되어 소송경제를 도모할 수 있다는 점을 근거로 한다.522)  

522) 윤진수, 앞의 논문, p.138 이하.

또 종전청구(건물철거청구)와 변경되어야 할 청구(건물명도청구)가 동일한 생활사실 내지 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁이므로 청구기초가 동일한 경우에 해당하여 소변경의 요건을 충족한 것이고,소변경에 관한 법원의 석명권 행사의 필요성은 임차인의 매수청구권에서 비롯된 것이므로 법원이 소변경의 석명을 임대인에게 하더라도 임차인의 방어방법에는 그다지 어려움은 없을 것임을 근거로 한다.523) 또한 원고가 처음에 건물철거 및 대지인도를 구하는 것은 아직 피고의 매수청구권이 행사되지 않은 단계에서의 청구일 뿐이고 피고가 매수청구권을 행사하게 되면 건물소유권이전등기 및 명도를 구하는 취지를 적극적으로 배제한다는 취지는 아닌 것이 일반이며,오히려 이 단계에 이르게 되면 건물소유권이전등기 및 명도라도 받겠다는 것이 원고의 통상의 의사일 것이므로 피고의 매수청구권이 행사될 경우 당초의 건물철거 및 대지인도청구를 건물소유권이전등기 및 명도청구로 변경하도록 시사하는 석명은 처분권주의에 반하는 것도 아니라고 한다.524)  

523) 鄭圭相,“土地賃貸借에 있어서 買受請求權의 行使로 인한 訴의 變更과 釋明義務”,｢成均館法學｣(제6호), 1995, p.181. 524) 정규상, 위의 논문, p.182.

그 밖에 대금지급과 상환으로 건물명도를 구하는 것으로 청구취지를 변경할 것을 석명하는 것은 소송자료에 관한 사항이 아니므로 변론주의와 관계가 없으며, 이미 피고가 매수청구권을 행사한 뒤이기 때문에 그 석명으로 새삼스럽게 새로운 소송자료를 제출할 염려도 없고 또 원고가 청구취지를 변경하여 그 사건의 상황에 맞는 재판을 할 수 있게 하는 것이 양 당사자에게 모두 이익이 되기 때문이라는 견해다.525)  

525) 민사판례연구회, ｢90년대 主要民事判例評釋｣(胡文赫 집필부분), 박영사, 2001, p.485.

 (나)부정설
변론주의 내지 처분권주의를 엄격하게 해석하는 입장에서는 이 경우 법원의 임대인에 대한 석명의무를 부정할 것이다. 

 (2)판례
대법원은 처음에는 이 경우 법원이 석명권을 행사하여 심리하지 않더라도 위법하지 않다는 입장이었다.526)그 후 “토지임대인인 원고가 당초에 임대토지위에 건립된 토지임차인인 피고 소유건물의 철거와 그 부지인도를 청구하였다가 피고가 위 건물의 매수청구권을 행사하자,원고가 위 매수청구권행사에 의하여 위 건물의 매매가 성립되었음을 이유로 위 건물의 명도청구로 소를 변경하였는바, 1심 판결이 피고의 매수청구권 주장을 받아들이고 원고의 매수인으로서의 건물명도청구를 인용한 데에 대하여 피고가 항소를 제기하였다면 피고가 자기의 매수청구권주장을 받아들인 1심판결에 대하여 불복한 것은 매수청구권행사로 성립된 매매의 이행관계를 다투는 것 외에 별다른 이유가 없을 것이므로, 법률전문가가 아닌 피고 본인이 변론기일에 출석하여 항소인으로서 적절한 불복이유를 진술하지 못하고 있다면 법원으로서는 불복의 이유가 무엇인지 석명을 구해 볼 필요가 있다. 위 경우에 원심이 그러한 조치를 취하지 않은 채 첫 변론기일에 결심을 한 뒤에 뒤미처 피고가 변론재개신청서를 제출하여 건물명도청구에 대한 동시이행항변의 취지로 보이는 주장을 하고 있다면,원심으로서는 변론을 재개하여 피고에게 불복이유를 진술할 기회를 줌으로써 충분히 심리를 다하여야 한다.”고 판시하여527)이와 같은 심리를 하지 않은 것은 위법하다는 이유로 파기환송하였다. 

526) 대법원 1972.5.23. 선고 72다341 판결.  527) 대법원 1991.4.9. 선고 91다3260 판결.

대법원 1972. 5. 23.선고 72다341 판결 【건물철거등】, [집20(2)민,63] 【판시사항】 가. 건물이 임차대지 및 자기 소유 대지상에 걸쳐 건립되어 있다 할지라도 특별한 사정이 없는 한 임차대지상에 건립되어 있는 건물부분에 대한 매수청구권을 행사하지 못한다고 할 수 없다.   나. 건물에 대하여 저당권이 설정되어 있다 하여 매수청구권 행사를 부정할 수 없다.  다. 건물철거와 건물부지 인도청구중에는 건물 매수 대금지급과 동시에 건물명도를 구하는 청구가 포함 되었다고 할 수 없다.  【판결요지】 가. 건물이 임차대지 및 자기소유 대지상에 걸쳐 건립되어 있다 할지라도 특별한 사정이 없는 한 임차대지상에 건립되어 있는 건물부분에 대한 매수청구권을 행사하지 못한다고  할 수 없다.   나. 건물에 대하여 저당권이 설정되어 있다 하여 매수청구권 행사를 부정할 수 없다.  다. 건물철거와 건물부지 인도청구중에는 건물 매수 대금지급과 동시에 건물명도를 구하는 청구가 포함 되었다고할수 없다.변경 【참조조문】 민법 제643조 , 민법 제283조 , 민사소송법 제188조  【참조판례】 대법원 1966.5.24 선고 66다548 , 1966.6.28 선고 66다712  【전문】 【원고, 상고인】 원고  【피고, 피상고인】 태양실업주식회사 외 1명  【대상판결】 【원심판결】 제2심 대구고등법원 1972. 1. 19. 선고 70나211 판결  【주문】 상고를 기각 한다.  상고비용은 원고의 부담으로 한다.  【이유】 원고 대리인들의 상고이유 제1점의 (1)에 대한판단 성립에 다툼이 없는 을제10호증(사유토지 임대차 계약체결에 관한 건), 을제16호증(임대차 계약서)의 각 기재와 제1심 감정인 소외 1 의 감정결과들에 의하면 소론주장의 원판결 첨부 별지도면 표시 (다)부분 14평에 관하여 피고 태양실업 주식회사와 그대지의 전소유자인 소외 조선방직 공업 주식회사 와의 간에 1967.1.1. 임대차 계약이 체결되어 본건 창고 2동의 부속물인 철조망(단장)이 설치된 사실을 알아볼수 있고, 또한 원심 및 제1심의 검증 감정결과와 원심증인 소외 2 의 증언에 의하면 소론의 원판결 첨부 별지도면 표시 (라)부분 129평상에 철판이 깔려있고, 그 지하에는 그 지상 양단의 냉동시설 및 물탱크 시설에 필요한 시설이 토지에 밀착되어 설치되어 있고, 피고 태양실업 주식회사 소유의 본건 건물인 창고 2동과 더불어 대외수출 냉동식품 등의 생산, 판매, 수출과정에 있어서 업무면, 시설면에서 서로 연결 일체가 되어 불가분적 관계아래 본건 창고 2동을 이용하는 범위로서 점유사용되고 있는 사실이 엿보이는 본건에 있어서 소론지적의 대지 14평 및 129평은 본건 건물인 창고 2동의 부지로 점유사용하고 있다 할것이므로 위 대지 14평에 대하여 임대차 계약이 체결되어 있지 않다거나 위 대지 14평 및 129평에는 그 지상에 건물이 현존하지 아니하여 건물 매수청구권과는 별도로 인도되어야 할것이라는 취지의 소론논지는 이유없다.   동 대리인들의 상고이유 제1점의 (2)에 대한판단,  원판결 이유에 의하면 원심은 그가 들고있는 증거에 의하여 소외 3 (원판결의 피고 태양실업 주식회사는 오기임)은 본건 대지에 관하여 소외 조선방직 주식회사에게 1940.10.7. 부산시 도시계획 토지구획 정리사업에 따른 환지예정지 지정공고가 있은 이후인 1953.11.5. 본건 건물 등을 위 소외 회사의 승락없이 건립 소유하므로써 본건 계쟁 토지를 점거하고 있었으나 1957.1. 부터 본건 계쟁 토지에 관하여 소외 3 과 위 소외 회사간에 위 건물의 소유를 위한 1년기간 일대차 계약을 체결하고 매년 갱신해오다가 1960년 부터 건물소유권이 피고 회사에게 이전된 이후는 피고 회사가 전소유자인 위 소외 회사와 간에 같은 계약을 체결하고 이래 본건 건물을 사용수익 하면서 여러해에 걸쳐 매년 갱신하고 이 계약은 1967년 까지 존속하여 왔던바 1968년도에 위 전소유자인 소외 회사가 해산하였던 관계로 그 해에는 다만 묵시의 갱신아래 본건 건물등을 계속하여 사용수익하여 온 사실을 인정하고, 그에 반대되는 각 증거를 배척하였는바, 기록에 의하여 그 증거관계를 대조검토하면 본건 건물이 서있는 본건 대지에 관하여 그 건물소유의 목적으로 한 임대차 계약이 체결되었다는 원심 인정사실을 수긍할 수 있고, 거기에는 매수청구권의 성립에 대한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배한 잘못과 심리미진의 위법들이 있다할 수 없으므로 소론 논지는 채용할 수 없다.    동 대리인들의 상고이유 제1점의 (3)에 대한판단,  기록에 의하면 원고는 임대차 계약에 관하여 (1) 본건 대지의 전소유자인 소외 4 가 소외 3 또는 그 승계인인 피고 회사간에 본건 건물 소유를 목적으로 하는 임대차 계약을 체결한 사실이 없고, 지료를 받기 위하여 임대차 계약을 하였으나 그는 민법 제622조 에 해당되지 아니하며 특악에 의하여 피고회사는 1967.12.로서 임차기간이 끝난후에는 당연수거 및 인도의무가 있고 거기에는 매수청구권이 성립될 여지가 없고, (2) 가사 그가 이유없다 하더라도 기간의 약정없는 임대차 계약이므로 민법 제635조 에 의하여 본소로서 해지의 의사표시를 하고, (3) 또한 원고의 위 주장이 이유없다 하더라도 피고회사는 임료지급이 없었으므로 민법 제640조 에 의하여 본소로서 해약하는 바라고 주장하고 있음이 명백하므로 원심은 뒤에서 보는바와 같이 위 (2) 사실을 인정하고, 민법 제635조 의 규정에 의하여 계약을 해지한것이라고 확정하고, 따라서 원고의 가주장인 (3) 해약사유 (차임 연체로 인한 해지)를 판단하지 아니하였음을 알수 있으므로 이는 원고의 주장에 따라 위 (2)사실이 인정되어 계약해지 되었음을 확정한 이상, 원고의 주장취지에 따라 그가 주장인 (3) 사실을 판단할 필요없어 판단하지 아니한 것이고 더욱이 피고의 매수 청구권 주장에 대하여 원고는 차임연체로 계약이 해지되었으니 매수청구권이 성립될수 없다고 주장한바 없는 본건에 있어서는 원판결에 판단유탈의 위법이 있다할 수 없으므로 소론논지는 부당하고, 다음 소론 지적의 원판결에서 원고가 본건 대지의 소유권을 취득한후 즉시 피고회사에 대하여 특약에 기한 계약해지를 적법하게 한 사실이 인정 된다고 판단한것에 다소 미흡한점이 있기는 하나 원판결의 이점 설시에 관한 전후문맥을 자세히 검토하면 보건 대지에 대한 임대차 계약이 원판결 인정과 같은 경위로서 소외 회사와 피고회사 간에 묵시의 갱신이 있으므로써 그 갱신된 임대차 계약은 기간의 약정없 는 임대차계약(대법원 1966.10.25. 선고, 66다1467 판결참조)으로서 존속하고 있는동안 원고가 본건 대지의 소유권을 취득한후 민법 제635조 의 규정에 의하여 계약을 해지한것이라는 판단의 취지로 볼수 있으므로 임대기간전 또는 임대기간 만료후 임대인의 요구에 따라 건물의 철거와 대지의 명도를 하기로 한 특약에 기한 계약해지임을 전제로 임차인인 피고 회사에게 매수 청구권이 없다는 소론의 논지는 그 이유 없다 할것이다. 동 대리인들의 상고이유 제1점의 (4)에 대한판단,  매수청구권을 인정하는 취지는 국민경제상의 필요 및 임차인의 투자한 자본의 회수와 아울러 임차권을 보호하는 제도라 할 것이므로 계쟁건물이 원고소유의 본건토지와 피고 태양실업주식회사 소유의 지상에 걸쳐 건립되어 있는 사실이 원심에서 인정하고 있는바와 같다 할지라도 그렇다고 하여 계쟁건물중 본건 지상에 존재하는 부분에 대하여 특단의 사정이 없는 한 피고가 원고에게 매수청구권을 행사하지 못한다 할 수 없고, 또한 본건 건물2동에 대하여 소론의 저당권이 설정되어 있다하여 피고회사의 매수 청구권행사를 부정할 수 없다 할 것이고 또 피고가 그 임대차 계약이 존속한다고 다투고 있으며 만약 그 계약이 소멸되었을 때에는 갱신청구를 하고 불연시는 매수청구를 한다는 것이고, 원고 또한 위 매수청구권을 부인하고 있는 본건에 있어서는 그 가격을 결정하지 아니하였다 하여 잘못이라 할 수 없으므로 원판결에 매수청구권의 유무와 그 행사의 방법 및 효과에 관한 법리를 오해하여 심리미진과 이유불비의 위법이 있다는 논지는 받아드릴 수 없다. 동 대리인들의 상고이유 제2점에 대한 판단,  본건에서와 같은 원고의 건물철거와 건물부지인도 청구등에는 건물 매수대금 지급과 동시에 건물명도를 구하는 청구가 포함되었다고 할 수 없다고 함이 당원의 견해( 대법원 1966.5.24.선고, 66 다548 판결 , 1966.6.28.선고, 66다 712 판결 참조)인바, 아직 이를 변경할 필요가 없다 할 것이므로 이와 반대의 소론 견해는 부당하고, 원판결을 기록에 의하여 보아도 거기에는 석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다 할 수 없고 소론의 주장은 독자적 견해에 불과하고 또한 기록에 의하면 원고의 본건 임료상당의 손해금 청구는 어디까지나 피고 회사가 원고 소유의 본건 대지를 불법 점유함을 전제로 하고 있음이 분명한 본건에 있어서 원심에서 그 이상 본건 손해금 청구에 대한 석명권을 행사하지 아니하였다 하여 잘못이라 할 수 없으므로 이점에 대한 소론의 논지 역시 그 이유 없다 할 것이다. 동 대리인들의 상고이유 제3점에 대한 판단  원판결 이유에 의하면 원심은 성립에 다툼이 없는 을제19호증의 1내지 4 (등기부초본), 원심 및 제1심의 각 검증, 감정의 결과, 원심증인 소외 2 의 증언을 종합하여 피고 태양 실업 주식회사가 본건 건물 2동을 동기함에 있어 그 점거부지인 청구취지 기재 (지번 1 생략) , (지번 2 생략) . (지번 1 생략) , (지번 3 생략) 중 자기 소유지인 (지번 1 생략) 이라고만 표시하고, 인접한 (지번 2 생략) , (지번 3 생략) (원고 소유)을 표시하지 아니하고 또 건평도 정확하지 않은것을 표시한것 뿐 이어서 정확한 지번과 건평의 갱정등기를 하면 족하여 이 정도의 차이를 가지고 동일성이 없는 별개의 건물이라 볼수없다고 하였는바, 그 증거관계를 기록에 의하여 대조검토하면 원심인정사실을 수긍할 수 있고, 그렇다면 일반사회 관념상 그것이 본건 건물 2동의 동일성을 표시하는데 있어서 크게 미치지 못하는바가 있다고는 볼 수 없으므로( 대법원 1957.2.28. 선고, 4289민상595 판결 , 1959.7.23. 선고, 4292민상281 판결 , 1966.12.20. 선고, 66다2032 판결 참조) 피고 소유의 본건 건물 2동에 관한 등기가 없음을 전제로 하는 소론의 논지는 채용할 수 없다.   그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

대법원 1991. 4. 9.선고 91다3260 판결 【토지인도등】, [집39(2)민,38;공1991.6.1.(897),1363] 【판시사항】 가. 건물의 소유를 목적으로 한 토지임차인이 민법 제643조 의 규정에 의하여 매수청구권을 행사한 경우 토지임차인의 건물명도 및 그 소유권이전등기의무와 토지임대인의 건물대금지급의무가 동시이행관계에 있는지 여부(적극)   나. 1심판결이 토지임차인인 피고의 위 법조에 따른 매수청구권주장을 받아들이고 토지임대인인 원고의 매수인으로서의 건물명도청구를 인용한 데에 대하여 피고가 항소를 제기하고도 구체적인 불복사유를 주장하지 못하고 있는 경우에 법원이 불복이유가 무엇인지 석명을 구할 필요가 있다고 본 사례   다. 위 “나”항의 경우에 석명을 구하지 아니한 채 첫 변론기일에 결심하자, 피고가 변론재개신청서를 제출하여 비로소 건물명도청구에 대한 동시이행항변의 취지로 보이는 주장을 하고 있다면 법원이 변론을 재개하여 불복이유를 진술할 기회를 주어야 한다고 본 사례(적극)    【판결요지】 가. 민법 제643조 의 규정에 의한 토지임차인의 매수청구권행사로 지상건물에 대하여 시가에 의한 매매유사의 법률관계가 성립된 경우에 토지임차인의 건물명도 및 그 소유권이전등기의무와 토지임대인의 건물대금지급의무는 서로 대가관계에 있는 채무이므로 토지임차인은 토지임대인의 건물명도청구에 대하여 대금지급과의 동시이행을 주장할 수 있다.   나. 토지임대인인 원고가 당초에 임대토지위에 건립된 토지임차인인 피고 소유건물의 철거와 그 부지인도를 청구하였다가 피고가 위 건물의 매수청구권을 행사하자, 원고가 위 매수청구권행사에 의하여 위 건물의 매매가 성립되었음을 이유로 위 건물의 명도청구로 소를 변경하였는바, 1심판결이 피고의 매수청구권주장을 받아 들이고 원고의 매수인으로서의 건물명도청구를 인용한 데에 대하여 피고가 항소를 제기하였다면 피고가 자기의 매수청구권주장을 받아들인 1심판결에 대하여 불복한 것은 매수청구권행사로 성립된 매매의 이행관계를 다투는 것 외에 별다른 이유가 없을 것이므로, 법률전문가가 아닌 피고본인이 변론기일에 출석하여 항소인으로서 적절한 불복이유를 진술하지 못하고 있다면 법원으로서는 불복의 이유가 무엇인지 석명을 구해 볼 필요가 있다.  다. 위 “나”항의 경우에 원심이 그러한 조치를 취하지 않은 채 첫 변론기일에 결심을 한 뒤에 뒤미처 피고가 변론재개신청서를 제출하여 건물명도청구에 대한 동시이행항변의 취지로 보이는 주장을 하고 있다면, 원심으로서는 변론을 재개하여 피고에게 불복이유를 진술할 기회를 줌으로써 충분히 심리를 다하여야 한다. 【참조조문】 가. 민법 제536조 , 제643조 , 제283조 / 나. 민사소송법 제126조 / 다. 제126조 , 제132조  【전문】 【원고, 피상고인】 주식회사 미도주택  【피고, 상고인】 심상순  【대상판결】 【원심판결】 서울민사지방법원 1990.12.12. 선고 90나25019 판결  【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.  【이유】 피고의 상고이유를 본다.  1. 기록에 의하면 원고는 소장에서 원고소유인 이 사건 토지 위에 건립된 피고 소유 건물의 철거와 그 부지인도를 청구하였다가 피고가 1심 제5차 변론기일에 진술한 1990.1.8.자 준비서면을 통하여 임차토지 위에 건립된 위 건물의 매수청구권을 행사하자, 이에 따라 1990.6.11.자 청구취지 및 원인변경신청서로서 위 매수청구권행사에 의하여 위 건물의 매매가 성립되었음을 이유로 위 건물의 명도청구로 소를 변경하였는바, 원심은 피고의 위 매수청구권 행사에 의하여 임대차종료시인 1990.2.10.에 원·피고사이에 위 건물에 관하여 매매계약과 유사한 법률관계가 형성되었으므로 피고는 원고에게 이 사건 건물을 명도할 의무가 있다고 판단하여 피고에게 위 건물의 명도를 명하고 있다.   2. 민법 제643조의 규정에 의한 토지임차인의 매수청구권행사로 지상건물에 대하여 시가에 의한 매매유사의 법률관계가 성립된 경우에 토지임차인의 건물명도 및 그 소유권이전등기의무와 토지임대인의 건물대금지급 의무는 서로 대가관계에 있는 채무이므로 토지임차인은 토지임대인의 건물명도청구에 대하여 대금지급과의 동시이행을 주장할 수 있는 것이다.   기록을 살펴보면 1심판결이 피고의 매수청구권주장을 받아들이고 원고의 매수인으로서의 건물명도청구를 인용한 데에 대하여 피고는 항소를 제기하고도 구체적인 불복사유를 주장하지 않은 채 원심 제1회 변론기일에 결심이 된 뒤에 변론재개신청서를 제출하고 거기에서 매매대금의 지급도 없이 명도를 명함은 부당하다는 취지로 주장하고 있음이 인정된다.   위와 같은 경우에 피고가 자기의 매수청구권주장을 받아들인 1심판결에 대하여 불복한 것은 매수청구권행사로 성립된 매매의 이행관계를 다투는 것외에 별다른 이유가 없을 것이므로, 법률전문가가 아닌 피고본인이 변론기일에 출석하여 항소인으로서 적절한 불복이유를 진술하지 못하고 있다면 법원으로서는 불복의 이유가 무엇인지 석명을 구해볼 필요가 있다고 할 것이고, 그러한 조치를 취하지 않은 채 첫 변론기일에 결심을 한 뒤에 뒤미처 피고가 변론재개신청서를 제출하여 건물명도청구에 대한 동시이행 항변의 취지로 보이는 주장을 하고 있다면, 원심으로서는 변론을 재개하여 피고에게 불복이유를 진술할 기회를 줌으로써 충분히 심리를 다하였어야 할 것이다.    결국 원심판결에는 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이 점에 관한 상고논지는 이유있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수

그 후, 전원합의체판결에서 “법원으로서는 임대인이 종전의 청구를 계속 유지할 것인지,아니면 대금지급과 상환으로 지상물의 명도를 청구할 의사가 있는 것인지(예비적으로라도)를 석명하고 임대인이 그 석명에 응하여 소를 변경한 때에는 지상물 명도의 판결을 함으로써 분쟁의 1회적 해결을 꾀하여야 한다.”고 판시하여528)원고에게 그러한 석명권을 행사하여야 하며,만약 그러한 석명권을 행사하지 않았으면 위법하다고 한다.
이로써 그러한 경우 법원이 석명권을 행사하여 심리하지 않더라도 위법한 것은 아니라는 취지의 종전의 대법원 1972.5.23.선고 72다341판결은 변경되었다. 

528) 대법원 1995.7.11. 선고 94다34265 전원합의체판결.

대법원 1995. 7. 11.선고 94다34265 전원합의체 판결 【건물명도등】, [집43(2)민,12;공1995.8.1.(997),2583] 【판시사항】 가. 토지임차인의 지상물매수청구권이 기간의 정함이 없는  임대차에 있어서 임대인의 해지통고에 의하여 임차권이 소멸된 경우에도 인정되는지 여부  나. 임차인의 지상물매수청구권의 법적 성질 및 효과  다. 토지임대차 종료시 임대인의 건물철거 및 부지인도 청구에는 건물매수대금 지급과 동시에 건물명도를 구하는 청구가 포함된 것인지 여부  라. ‘다’항의 경우 임대인이 종전 청구를  유지할 것인지 아니면 대금지급과 상환으로 건물명도를 청구할 의사가 있는지에 관한 법원의 석명의무의 존부   【판결요지】 가. 토지임차인의 지상물매수청구권은 기간의 정함이 없는  임대차에 있어서 임대인에 의한 해지통고에 의하여 그 임차권이 소멸된 경우에도 마찬가지로 인정된다.  나. 지상물매수청구권은 이른바 형성권으로서  그 행사로 임대인·임차인  사이에 지상물에 관한 매매가 성립하게 되며, 임차인이 지상물의 매수청구권을 행사한 경우에는 임대인은 그 매수를 거절하지 못하고, 이 규정은 강행규정이므로 이에 위반하는 것으로서 임차인에게 불리한 약정은 그 효력이 없다.  다. 토지임대차 종료시 임대인의 건물철거와 그 부지인도 청구에는 건물매수대금 지급과 동시에 건물명도를 구하는 청구가 포함되어 있다고 볼 수 없다.   라. ‘다’항의 경우에 법원으로서는 임대인이 종전의 청구를 계속 유지할  것인지, 아니면 대금지급과 상환으로 지상물의 명도를 청구할 의사가  있는 것인지(예비적으로라도)를 석명하고 임대인이 그 석명에 응하여 소를 변경한 때에는 지상물 명도의 판결을 함으로써 분쟁의 1회적 해결을 꾀하여야 한다. 그러므로  이와는 달리 이러한 경우에도  법원에게 위와 같은 점을 석명하여 심리하지 아니한 것이 위법이 아니라는 취지의 당원 1972.5.23. 선고 72다341 판결 은 이로써 이를 변경한다. 【참조조문】 가.나.다.라. 민법 제283조 / 가. 제643조 / 나. 제635조 , 제652조 / 라. 민사소송법 제126조  【참조판례】 가. 대법원 1977. 6. 7. 선고 76다2324 판결 (공1977,10151) / 나. 대법원 1992. 4. 14. 선고 91다36130 판결 (공1992,1572), 1992. 10. 9. 선고 92다22435 판결 (공1992,3112) / 다.라. 대법원 1972. 5. 23. 선고 72다341 판결(변경) (집20②민63) / 다. 대법원 1966. 5. 24. 선고 66다548 판결 (집14②민30), 1966. 6. 28. 선고 66다712 판결 (집14②민96)  【전문】 【원고, 상고인】 원고  (소송대리인 변호사  이영환)  【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인  (피고들 소송대리인 변호사  서윤홍)  【대상판결】 【원심판결】 대구지방법원 1994. 6. 1. 선고 93나8823 판결  【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.  【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.  1. 제1점에 대하여  민법( 제643조 , 제283조 )은 건물 기타 공작물의 소유 또는 식목·채염·목축을 목적으로 한 토지임대차에 있어서, 그 기간이 만료한 경우에 건물·수목 기타의 지상시설이 현존한 때에는, 임차인은 계약의 갱신을 청구할 수 있고, 만일에 임대인이 계약의 갱신을 원하지 아니하는 때에는 임차인은 상당한 가액으로 그 공작물이나 수목의 매수를 청구(토지임차인의 지상물매수청구권)할 수 있다고 규정하고 있다. 토지임차인의 지상물매수청구권은 기간의 정함이 없는 임대차에 있어서 임대인에 의한 해지 통고에 의하여 그 임차권이 소멸된 경우에도 마찬가지로 인정된다 고 봄이 상당하다( 당원 1977.6.7.선고 76다2324 판결 ). 그리고 임차인이 지상물의 매수청구권을 행사한 경우에는 임대인은 그 매수를 거절하지 못한다. 즉 이 지상물매수청구권은 이른바 형성권으로서, 그 행사로 임대인·임차인 사이에 지상물에 관한 매매가 성립하게 된다. 이 규정은 강행규정이며, 이에 위반하는 것으로서 임차인에게 불리한 약정은 그 효력이 없다 ( 민법 제652조 ). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 각 증거에 의하여, 원고는 1983.10.13. 이 사건 대지에 대한 소유권을 취득하였는데 그 이전부터 위 지상에 이 사건 각 건물을 소유하고 있던 피고들이 원고에게 위 각 건물의 대지에 관하여 평당 연간 돈 3,000원 내지  5,000원씩의 임료를 지급하여 오다가, 1990년부터는 위 임료를  평당 연간 돈 10,000원으로 인상하여  이 사건 소 제기 전까지 지급하여 온 사실을  인정하고 나서 원고와 피고들 사이에는 이 사건 대지에 대하여 묵시적으로 위 각 건물의 소유를 목적으로 하여 기간의 정함이 없는 임대차계약이 체결되었다고 봄이 상당하고, 원고가 위 각 건물의 철거  및 이 사건 대지의 인도를 구하는 소장 부본이 피고들에게 송달된 날인 1992.11.23.경부터 6월이 경과한 1993.5.23.경 위 각 임대차계약은 적법히 해지되어 종료되었으며, 피고들이 이 사건  변론에서 위 각 건물의 매수를 청구하고 있으므로, 원고와 피고들 사이에는 위 각 건물에 대하여 시가 상당액을 대금으로 하는 매매가 이루어졌다고 판단하였다. 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정을 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할  수 없다. 그리고 사실관계가 위와 같다면 원고와 피고들 사이에는 위 각 건물에 대하여 그 각 시가 상당액을  대금으로 하는 매매가 이루어졌다는  원심의 판단은 위 법리에 따른  것으로서 옳고, 거기에 토지임차인의 매수청구권에 관한 법리오해나 변론주의 위반  등의 위법이 있다고 할 수  없다. 논지는 이유가 없다.  2. 제3점에 대하여  이 사건에서와 같은 원고의 건물철거와 그 부지인도청구에는 건물매수대금 지급과  동시에 건물명도를 구하는  청구가 포함되어  있다고 볼  수는 없다고  함이 당원의  견해( 당원 1966.5.24.선고 66다548 판결 ; 1966.6.28.선고  66다712 판결 ; 1972.5.23.선고 72다341  판결 등 참조)이므로, 이와 반대되는 견해를 전제로 원심을 비난하는 소론도 이유가 없다.  3. 제4점에 대하여  토지임대인이 그 임차인에 대하여 지상물철거 및 그 부지의 인도를 청구한 데 대하여 임차인이 적법한 지상물매수청구권을 행사하게 되면  임대인과 임차인 사이에는 그  지상물에 관한 매매가 성립하게 되므로 임대인의 청구는 이를 그대로 받아들일 수 없게 된다.  이 경우에 법원으로서는 임대인이 종전의 청구를 계속 유지할 것인지, 아니면 대금지급과 상환으로 지상물의 명도를 청구할 의사가 있는 것인지(예비적으로라도)를 석명하고 임대인이 그 석명에 응하여 소를 변경한 때에는 지상물명도의 판결을 함으로써 분쟁의 1회적 해결을 꾀하여야 한다 고 봄이 상당하다. 왜냐하면 이처럼 제소 당시에는 임대인의 청구가 이유 있는 것이었으나 제소 후에 임차인의 매수청구권 행사라는 사정변화가 생겨 임대인의 청구가 받아들여질 수 없게 된 경우에는 임대인으로서는 통상 지상물철거 등의 청구에서 전부 패소하는 것보다는 대금지급과 상환으로 지상물명도를 명하는 판결이라도 받겠다는 의사를 가질 수도 있다고 봄이 합리적이라 할 것이고, 또 임차인의 처지에서도  이러한 법원의 석명은 임차인의  항변에 기초한 것으로서 그에 의하여 논리상 예기되는 범위 내에 있는 것이므로 그러한 법원의 석명에 의하여 임차인이 특별히 불리하게 되는 것도 아니고, 오히려 법원의  석명에 의하여 지상물명도와 상환으로 대금지급의 판결을 받게 되는 것이 매수청구권을 행사한 임차인의 진의에도  부합한다고 할 수 있기 때문이다. 또한 위와 같은 경우에 법원이 이러한 점을 석명하지 아니한 채 토지임대인의 청구를 기각하고 만다면, 또다시 지상물명도 청구의 소를 제기하지 않으면  안되게 되어 쌍방 당사자에게 다같이 불리한 결과를 안겨 줄 수밖에 없으므로 소송경제상으로도 매우 불합리하다고 하지 않을 수 없다. 그러므로 이와는 달리 이러한 경우에도 법원에게 위와 같은 점을 석명하여 심리하지 아니한 것이 위법이 아니라는 취지의 당원 1972.5.23.선고 72다341 판결은 이로써 이를 변경하기로 한다. 그렇다면 원심이 이 사건에서 피고들이 건물매수청구권을 행사하였다는 이유만으로  원고에게 건물명도를 청구할 의사가 있는지를 석명하여 보지도 아니한 채 원고의 청구를 배척하고 만 것은 석명의무의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이므로, 이 점을 탓하는 논지는 이유가 있다. 4. 이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채  원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여대법관 전원의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법원장 윤관(재판장) 김석수 박만호(주심) 천경송 정귀호 안용득 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수

 (3)私見
법원이 임대인에게 매매대금과 상환으로 지상건물의 명도를 구할 의사가 있는지 예비적으로라도 석명하도록 석명의무를 인정하는 것이 비록 고전적 변론주의에는 위반되는 것이지만,분쟁의 1회적 해결을 위하여도 바람직하고,또 원,피고 쌍방 모두의 잠재적 의사에도 부합된다할 것이므로 이 경우에 법원의 석명의무를 인정하는 것이 타당하다. 

다)법원의 석명권행사의 방식
법원의 석명의무를 인정할 경우에도 그 석명권행사방식이 문제된다. 이 경우 법원의 석명권행사에 응하지 않은 당사자에게 불리한 결과가 생기는 것을 가급적 피하기 위하여 訴訟物에 관하여 舊實體法說529)을 따르는 법원으로서는 가급적 종전청구를 全面的으로 변경시키기 보다는 豫備的 또는 選擇的으로 변경시키는 방향으로 석명권을 행사하도록 하여야 할 것이다.530) 

529) 실체법상의 권리 또는 법률관계의 주장을 소송물로 보고 실체법상의 권리마다 소송물이 별개로 된다는 입장으로 ‘舊訴訟物理論’이라고도 한다. 이시윤, ｢新民事訴訟法｣(제3판),박영사,2006.p.211. 530) 정규상, 앞의 논문, p.182.

위 전원합의체판결이 이러한 점을 고려하여 ‘예비적으로라도’청구를 변경하도록 석명을 하였어야 한다고 판시한 것은 타당하다.531) 

531) 정규상, 위의 논문, p.182

한편 법원의 석명권행사에 대하여 당사자가 응하는가의 여부는 전적으로 당사자의 자유에 맡겨져 있다.532)따라서 임대인의 건물철거 및 대지인도청구에 대하여 임차인이 건물매수청구권을 행사하자,재판장이 임대인에게 그 건물의 매매대금과 상환으로 건물의 인도를 구할 의사가 있는지 여부에 관한 석명을 하였음에도 불구하고 임대인이 이에 대하여 매매대금과 상환으로 건물의 인도를 구할 의사는 없음을 명백히 하였을 경우에는 법원으로서는 건물철거 및 대지인도청구를 기각할 수 밖에 없는 것이다.533)  

532) 梁炳晦, “釋明權行使의 範圍”, ｢法學의 現代的 諸問題｣(德岩金柄大敎授華甲紀念), 덕암김병대교수화갑기념논문집간행위원회, 1998, p.837.  533) 연구자가 위임을 받아 진행한 광주지방법원 2006.9.22.선고 2005나 9728 공유물분할사건에서 임대인인 원고의 임차인인 피고 4에 대한 건물철거 및 대지인도청구에 관하여 피고 4의 지상물매수청구권행사에 의해 원고와 피고 4 사이에 2003.8.18. 건물에 관한 매매계약이 체결되었음을 이유로 그 건물철거 및 대지인도청구를 기각하면서 법원은 원고에 대하여 석명의무를 이행하였음을 그 판결문 11면에서 “원고는 제1심 제6차 변론기일에 이 사건 건물의 매매대금과 상환으로 이 사건 건물의 인도를 구할 의사가 없음을 명백히 하였다.”고 명기하고 있다.

 5)사견
매수청구권이 적법하게 행사되더라도 임대인 앞으로 건물의 소유권이 이전될 때까지는 아직 그 소유권이 임차인에게 있지만,매수인의 지위에 있는 자가 매도인의 지위에 있는 임차인을 상대로 철거청구를 하는 것은 부당한 것이므로 철거청구부분은 이유가 없다.
결국 원고(임대인)의 피고(임차인)에 대한 건물철거,토지인도 및 토지임료상당의 청구에 대하여,피고의 매수청구권의 행사가 적법하게 이뤄지고,이에 대해 원고가 건물인도,부당이득반환 및 이전등기청구로 청구취지를 변경할 경우 법원은 대금액에서 인도시까지의 부당이득액인 토지임료상당액을 공제한 금원의 수령과 상환으로 피고는 원고에게 건물의 인도 및 소유권이전등기를 할 것을 명하게 된다.534) 

534) 김제완, 앞의 논문, p.179.

나.撤去判決이 確定된 후에 買受請求權이 행사된 경우
임대인의 건물철거 및 토지인도 등의 청구를 인용한 판결이 선고되고 그 판결이 확정된 후에 건물소유자인 임차인이 매수청구권을 행사하면서 請求異議의 訴로서 위 건물철거 등 판결의 집행력을 배제할 수 있는지 문제된다. 이것은 위 건물철거 등 판결의 기판력의 시적 범위와 관련하여 사실심의 변론종결후에 발생된 사유로서 매수청구권 행사가 차단되어야 하는가의 문제이다.

 

1)학설
가)긍정설
분쟁을 일거에 해결하여야 한다는 소송경제적 측면에서 前訴의 旣判力에 의하여 새로운 청구이의의 소의 제기가 차단된다는 견해이다.즉 지상물매수청구권은 형성권이기는 하나,실질적으로는 건물철거청구를 감축시키기 위한 항변권적 성격이 강하므로 소송당사자가 그것을 할 수 있었음에도 불구하고 이를 행사하지 않았다면 확정판결의 효력에 의하여 차단되어 매수청구권은 소멸한다고 보아야 한다는 견해이다.535) 

535) ｢民法注解｣(VI) (朴在允), p.57; 대법원 1994.9.23.선고 93다37267 판결의 원심인 대구지방법원 1993.6.23. 선고 93나782판결이 취한 입장이다

대법원 1994. 9. 23.선고 93다37267 판결 【토지인도등】, [공1994.11.1.(979),2789] 【판시사항】 토지인도청구소송의 승소판결이 확정된 후 그 지상건물에 관한 철거청구소송이 제기된 경우 후소에서 전소의 변론종결일 전부터 존재하던 건물소유 목적의 토지임차권에 기하여 건물매수청구권을 행사하는 것이 전소 확정판결의 기판력에 저촉되는 것인지 여부   【판결요지】 원심은 피고가 원고로부터 건물의 소유를 목적으로 토지를 임차하였으므로 건물에 대하여 건물매수청구권을 행사한다는 피고의 항변에 대하여, 원고가건물철거를 구하는 본소를 제기하기에 앞서 피고를 상대로 토지의 인도를 구하는 전소를 제기하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었고, 전소 확정판결의 기판력은 전소 변론종결일 당시의 원고인의 피고에 대한 토지인도청구권의 존재에 미치며, 피고 주장의 임차권은 위 변론종결일 전부터 존재하던 것으로서 위 토지인도청구권을 다투는 방법에 불과하므로, 피고가 지금에 와서 임차권을 주장하는 것은 전소 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용되지 않는다고 판단하였으나, 전소 확정판결의 기판력은 전소에서의 소송물인 토지인도청구권의 존부에 대한 판단에 대하여만 발생하는 것이고 토지의 임차권의 존부에대하여까지 미친다고 할 수는 없으므로 원심판결에는 기판력에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 【참조조문】 민법 제643조 ( 제283조 ), 민사소송법 제202조  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  소송대리인  변호사  배기원 외 1인  【피고, 상고인】 피고  소송대리인  변호사  이주성  【대상판결】 【원심판결】 대구지방법원 1993. 6. 23. 선고 93나782 판결  【주문】 원심판결 중 건물철거 청구부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원합의부에 환송한다.  【이유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 1970년경부터 원고로부터 건물의 소유를 목적으로 이 사건 토지를 임차하였으므로 이 사건 건물에 대하여 건물매수청구권을 행사한다는 피고의 항변에 대하여, 원고가 이 사건 소를 제기하기에 앞서 피고를 상대로 이 사건 토지의 인도를 구하는 소송(대구지방법원 89가단28720, 이 뒤에서는 전소라고 한다)을 제기하여 1990.1.9. 승소판결을 받아 위 판결이 같은 해 2.6. 확정되었고, 위 확정판결의 기판력은 전소변론종결일인 1989.12.12. 당시의 원고의 피고에 대한 토지인도청구권의 존재에 미치며, 피고 주장의 임차권은 위 변론종결일 전부터 존재하던 것으로서 위 토지인도청구권을 다투는 방법에 불과하므로, 피고가 지금에 와서 위 임차권을 주장하는 것은 위 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용되지 않는다고 판단하였다.   그러나, 위 확정판결의 기판력은 전소에서의 소송물인 토지인도청구권의 존부에 대한 판단에 대하여만 발생하는 것이고 이 사건 토지의 임차권의 존부에 대하여까지 미친다고 할 수는 없으므로 원심판결에는 기판력에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단을 생략한 채 원심판결 중 건물철거청구 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 안용득(주심) 신성택

대법원 1995. 12. 26.선고 95다42195 판결 【대금】, [공1996.2.15.(4),542] 【판시사항】 [1] 임대인의 해지통고에 의하여 기간의 정함이 없는 토지 임차권이 소멸하는 경우, 토지 임차인의 지상물매수청구권의 인정 여부   [2] 임대인이 제기한 토지인도 및 건물철거 청구소송에서 임차인이 건물매수청구권을 행사하지 아니한 채 패소 확정된 후, 임차인이 별소로써 건물매수청구권을 행사할 수 있는지 여부   【판결요지】 [1] 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서, 토지 임차인의 지상물매수청구권은 기간의 정함이 없는 임대차에 있어서 임대인에 의한 해지통고에 의하여 그 임차권이 소멸한 경우에도, 임차인의 계약갱신 청구의 유무에 불구하고 인정된다.   [2] 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서, 임대차가 종료함에 따라 토지의 임차인이 임대인에 대하여 건물매수청구권을 행사할 수 있음에도 불구하고 이를 행사하지 아니한 채, 토지의 임대인이 임차인에 대하여 제기한 토지인도 및 건물철거청구 소송에서 패소하여 그 패소판결이 확정되었다고 하더라도, 그 확정판결에 의하여 건물철거가 집행되지 아니한 이상 토지의 임차인으로서는 건물매수청구권을 행사하여 별소로써 임대인에 대하여 건물매매대금의 지급을 구할 수 있다. 【참조조문】 [1] 민법 제283조 , 제643조 / [2] 민법 제283조 , 제643조 , 민사소송법 제202조  【참조판례】 [1][2] 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다34265 전원합의체 판결(공1995하, 2583) / [1] 대법원 1977. 6. 7. 선고 76다2324 판결(공1977, 10151) , 대법원 1995. 2. 3. 선고 94다51178, 51185 판결(공1995상, 1157) / [2] 대법원 1994. 9. 23. 선고 93다37267 판결(공1994하, 2789)   【전문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 (원고들 소송대리인 변호사 김병철)  【피고, 상고인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 청주지법   1995. 8. 24. 선고 95나1386 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 본다.  (1) 원심은 소외인 이 1985. 이전의 연월일 불상경 피고로부터 건물의 소유를 목적으로 피고 소유의 이 사건 대지를, 기간의 정함이 없이 임차하였는데 차임은 1985.부터 1989.까지는 연 벼 13말, 그 이후부터는 연 벼 20말로 약정한 사실, 그에 따라 위 소외인 이 이 사건 대지 지상에 건립된 이 사건 건물을 소유하고 있는 사실, 그런데 피고가 1991. 11. 29. 위 소외인 에게 내용증명우편으로 위 임대차계약을 해지한다는 통고를 하여 그 무렵 위 통고가 위 소외인 에게 도달된 사실, 위 소외인 이 1993. 10. 7. 사망하여 그의 처인 원고 1 , 그의 아들들인 원고 2 , 원고 3 , 원고 4 가 그의 재산상속인이 된 사실 및 원고들이 피고를 상대로 이 사건 건물의 매수를 청구하는 의사표시가 담긴 이 사건 소장 부본이 1994. 10. 31. 피고에게 송달된 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 위 임대차계약은 피고의 위 해지통고에 의하여 그 통고일로부터 6개월이 경과한 1992. 5. 29.경 기간 만료로 종료되었다 할 것이고, 피고가 위 해지통고에 의하여 위 임대차계약의 갱신 거절의 의사를 명백히 하였으므로 위 망 소외인 또는 그 상속인들인 원고들은 피고에게 위 임대차계약의 갱신을 청구할 필요 없이 바로 이 사건 건물의 매수를 청구할 수 있다 할 것이니, 원고들이 이 사건 소로써 이 사건 건물에 대한 매수청구권을 행사하였으므로, 원고들과 피고 사이에는 이 사건 건물에 관하여 시가 상당액에 의한 매매 유사의 법률관계가 성립되었다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 인정 및 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 토지 임차인의 지상물매수청구권은 기간의 정함이 없는 임대차에 있어서 임대인에 의한 해지통고에 의하여 그 임차권이 소멸한 경우에도 임차인의 계약갱신 청구의 유무에 불구하고 인정된다 고 할 것이다( 당원 1995. 2. 3. 선고 94다51178, 51185 판결 , 1995. 7. 11. 선고 94다34265 전원합의체 판결 참조). 논지는 이유 없다.   (2) 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서, 임대차가 종료함에 따라 토지의 임차인이 임대인에 대하여 건물매수청구권을 행사할 수 있음에도 불구하고 이를 행사하지 아니한 채, 토지의 임대인이 임차인에 대하여 제기한 토지인도 및 건물철거 청구소송에서 패소하여 그 패소판결이 확정되었다고 하더라도, 그 확정판결에 의하여 건물철거가 집행되지 아니한 이상, 토지의 임차인으로서는 건물매수청구권을 행사하여 별소로써 임대인에 대하여 건물 매매대금의 지급을 구할 수 있다 고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 건물매수청구권이 종전 소송에서 행사되지 아니하여 그 확정판결에 의하여 소멸되었다는 논지는 독자적인 견해에 불과하다. 전소인 토지인도 및 건물철거 청구소송과 후소인 매매대금 청구소송은 서로 그 소송물을 달리하는 것이므로, 종전 소송의 확정판결의 기판력에 의하여 건물매수청구권의 행사가 차단된다고 할 수도 없다.   논지는 모두 이유 없다.  (3) 원심은 원고들의 이 사건 건물매수청구권 행사가 권리남용이거나 신의칙에 위배된다는 취지의 주장과 원고들이 이 사건 건물매수청구권을 묵시적으로 포기하였다는 피고의 주장을 판시와 같은 이유로 모두 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.   (4) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

나)부정설
지상물매수청구권은 항변이 아닌 완전한 형성권이므로 건물철거소송의 기판력이 미칠 수 없다는 이론적 근거와 함께,법률의 부지로 前訴의 辯論終結時까지 매수청구권을 행사하지 못한 건물소유자에게 이를 행사하지 못하게 하는 것은 지나치게 가혹하다는 정책적 관점에서 前訴의 旣判力이 매수청구권의 행사에 미치지 않는다고 한다. 따라서 위 입장에서는 건물철거판결이 확정된 후에도 매매대금청구소송은 물론 철거집행에 앞서 청구에 관한 이의의 소536)도 제기할 수 있다는 견해이다.다만 표준시전에 존재한 매수청구권을 모르고 행사하지 아니한 때에 한하여 청구이의의 사유로 할 수 있다는 견해도 있다.537)

536) 민사집행법 제44조 537) 이시윤, ｢신민사소송법｣, 박영사, 2006, p.568.

또 법률이론적으로 보나 정책적으로 보나 건물매수청구권의 행사시기를 지나치게 제한하는 것은 옳지 못하다 할 것이므로 그러한 근거에서 매수청구권이 기판력에 의하여 차단되지 않는다고 한다.538) 

538) 목영준, “建物買受請求權의 행사시기”, ｢청주법률논단｣, 충북법률실무연구회, 1999, p.96.

또한 매수청구권을 행사하면 그 행사시에 비로소 목적물에 대한 매매가 성립되므로 매수청구권을 행사한 이후의 권리관계만 변동시키는 것이지 前訴의 변론종결시의 권리관계까지 소급하여 변동시키는 것이 아니므로 토지인도나 건물철거를 명한 판결이 확정된 뒤에도 매수청구권을 행사할 수 있다고 봄이 타당하다고 한다.539)  

539) 宋基錫, “임대인이 제기한 토지인도 및 건물철거청구소송에서 임차인이 건물매수청구권을 행사하지 아니한 채 패소확정된 후, 임차인이 별소로써 건물매수청구권을 행사할 수 있는지 여부”, ｢재판실무연구｣(제2권), 한빛출판사, 1997, p.41.

 2)判例
대법원은 “건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서, 임대차가 종료함에 따라 토지의 임차인이 임대인에 대하여 건물매수청구권을 행사할 수 있음에도 불구하고 이를 행사하지 아니한 채,토지의 임대인이 임차인에 대하여 제기한 토지인도 및 건물철거청구 소송에서 패소하여 그 패소판결이 확정되었다고 하더라도,그 확정판결에 의하여 건물철거가 집행되지 아니한 이상 토지의 임차인으로서는 건물매수청구권을 행사하여 別訴로써 임대인에 대하여 건물매매대금의 지급을 구할 수 있다.”고 판시하여 매수청구권의 행사가 기판력에 의하여 차단되지 않는다는 입장이다.540) 특히 “원심은 피고가 원고로부터 건물의 소유를 목적으로 토지를 임차하였으므로 건물에 대하여 건물매수청구권을 행사한다는 피고의 항변에 대하여,원고가 건물철거를 구하는 本訴를 제기하기에 앞서 피고를 상대로 토지의 인도를 구하는 前訴를 제기하여 승소판결을 받아 그 판결이
확정되었고,前訴 確定判決의 旣判力은 前訴 변론종결일 당시의 원고의 피고에 대한 토지인도청구권의 존재에 미치며,피고 주장의 임차권은 위 변론종결일 전부터 존재하던 것으로서 위 토지인도청구권을 다투는 방법에 불과하므로, 피고가 지금에 와서 임차권을 주장하는 것은 전소 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용되지 않는다고 판단하였으나,전소 확정판결의 기판력은 전소에서의 소송물인 토지인도청구권의 존부에 대한 판단에 대하여만 발생하는 것이고 토지의 임차권의 존부에 대하여까지 미친다고 할 수는 없으므로 원심판결에는 기판력에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다.”고 판시하여541) 위 입장을 더욱 분명히 하였다. 

540) 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다42195 판결; 위 판결에 대한 평석이 목영준, “건물매수청구권의 행사시기”, ｢청주법률논단｣,p.85 이하 및 宋基錫,앞의 논문임.  541) 대법원 1994.9.23.선고 93다37267판결.

대법원 1995. 12. 26.선고 95다42195 판결 【대금】, [공1996.2.15.(4),542] 【판시사항】 [1] 임대인의 해지통고에 의하여 기간의 정함이 없는 토지 임차권이 소멸하는 경우, 토지 임차인의 지상물매수청구권의 인정 여부  [2] 임대인이 제기한 토지인도 및 건물철거 청구소송에서 임차인이 건물매수청구권을 행사하지 아니한 채 패소 확정된 후, 임차인이 별소로써 건물매수청구권을 행사할 수 있는지 여부   【판결요지】 [1] 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서, 토지 임차인의 지상물매수청구권은 기간의 정함이 없는 임대차에 있어서 임대인에 의한 해지통고에 의하여 그 임차권이 소멸한 경우에도, 임차인의 계약갱신 청구의 유무에 불구하고 인정된다.   [2] 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서, 임대차가 종료함에 따라 토지의 임차인이 임대인에 대하여 건물매수청구권을 행사할 수 있음에도 불구하고 이를 행사하지 아니한 채, 토지의 임대인이 임차인에 대하여 제기한 토지인도 및 건물철거청구 소송에서 패소하여 그 패소판결이 확정되었다고 하더라도, 그 확정판결에 의하여 건물철거가 집행되지 아니한 이상 토지의 임차인으로서는 건물매수청구권을 행사하여 별소로써 임대인에 대하여 건물매매대금의 지급을 구할 수 있다.     【참조조문】 [1] 민법 제283조 , 제643조 / [2] 민법 제283조 , 제643조 , 민사소송법 제202조  【참조판례】 [1][2] 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다34265 전원합의체 판결(공1995하, 2583) / [1] 대법원 1977. 6. 7. 선고 76다2324 판결(공1977, 10151) , 대법원 1995. 2. 3. 선고 94다51178, 51185 판결(공1995상, 1157) / [2] 대법원 1994. 9. 23. 선고 93다37267 판결(공1994하, 2789)   【전문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 (원고들 소송대리인 변호사 김병철)  【피고, 상고인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 청주지법   1995. 8. 24. 선고 95나1386 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 본다.  (1) 원심은 소외인 이 1985. 이전의 연월일 불상경 피고로부터 건물의 소유를 목적으로 피고 소유의 이 사건 대지를, 기간의 정함이 없이 임차하였는데 차임은 1985.부터 1989.까지는 연 벼 13말, 그 이후부터는 연 벼 20말로 약정한 사실, 그에 따라 위 소외인 이 이 사건 대지 지상에 건립된 이 사건 건물을 소유하고 있는 사실, 그런데 피고가 1991. 11. 29. 위 소외인 에게 내용증명우편으로 위 임대차계약을 해지한다는 통고를 하여 그 무렵 위 통고가 위 소외인 에게 도달된 사실, 위 소외인 이 1993. 10. 7. 사망하여 그의 처인 원고 1 , 그의 아들들인 원고 2 , 원고 3 , 원고 4 가 그의 재산상속인이 된 사실 및 원고들이 피고를 상대로 이 사건 건물의 매수를 청구하는 의사표시가 담긴 이 사건 소장 부본이 1994. 10. 31. 피고에게 송달된 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 위 임대차계약은 피고의 위 해지통고에 의하여 그 통고일로부터 6개월이 경과한 1992. 5. 29.경 기간 만료로 종료되었다 할 것이고, 피고가 위 해지통고에 의하여 위 임대차계약의 갱신 거절의 의사를 명백히 하였으므로 위 망 소외인 또는 그 상속인들인 원고들은 피고에게 위 임대차계약의 갱신을 청구할 필요 없이 바로 이 사건 건물의 매수를 청구할 수 있다 할 것이니, 원고들이 이 사건 소로써 이 사건 건물에 대한 매수청구권을 행사하였으므로, 원고들과 피고 사이에는 이 사건 건물에 관하여 시가 상당액에 의한 매매 유사의 법률관계가 성립되었다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 인정 및 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 토지 임차인의 지상물매수청구권은 기간의 정함이 없는 임대차에 있어서 임대인에 의한 해지통고에 의하여 그 임차권이 소멸한 경우에도 임차인의 계약갱신 청구의 유무에 불구하고 인정된다 고 할 것이다( 당원 1995. 2. 3. 선고 94다51178, 51185 판결 , 1995. 7. 11. 선고 94다34265 전원합의체 판결 참조). 논지는 이유 없다.   (2) 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서, 임대차가 종료함에 따라 토지의 임차인이 임대인에 대하여 건물매수청구권을 행사할 수 있음에도 불구하고 이를 행사하지 아니한 채, 토지의 임대인이 임차인에 대하여 제기한 토지인도 및 건물철거 청구소송에서 패소하여 그 패소판결이 확정되었다고 하더라도, 그 확정판결에 의하여 건물철거가 집행되지 아니한 이상, 토지의 임차인으로서는 건물매수청구권을 행사하여 별소로써 임대인에 대하여 건물 매매대금의 지급을 구할 수 있다 고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 건물매수청구권이 종전 소송에서 행사되지 아니하여 그 확정판결에 의하여 소멸되었다는 논지는 독자적인 견해에 불과하다. 전소인 토지인도 및 건물철거 청구소송과 후소인 매매대금 청구소송은 서로 그 소송물을 달리하는 것이므로, 종전 소송의 확정판결의 기판력에 의하여 건물매수청구권의 행사가 차단된다고 할 수도 없다.   논지는 모두 이유 없다.  (3) 원심은 원고들의 이 사건 건물매수청구권 행사가 권리남용이거나 신의칙에 위배된다는 취지의 주장과 원고들이 이 사건 건물매수청구권을 묵시적으로 포기하였다는 피고의 주장을 판시와 같은 이유로 모두 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.   (4) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

대법원 1994. 9. 23.선고 93다37267 판결 【토지인도등】, [공1994.11.1.(979),2789] 【판시사항】 토지인도청구소송의 승소판결이 확정된 후 그 지상건물에 관한 철거청구소송이 제기된 경우 후소에서 전소의 변론종결일 전부터 존재하던 건물소유 목적의 토지임차권에 기하여 건물매수청구권을 행사하는 것이 전소 확정판결의 기판력에 저촉되는 것인지 여부   【판결요지】 원심은 피고가 원고로부터 건물의 소유를 목적으로 토지를 임차하였으므로 건물에 대하여 건물매수청구권을 행사한다는 피고의 항변에 대하여, 원고가건물철거를 구하는 본소를 제기하기에 앞서 피고를 상대로 토지의 인도를 구하는 전소를 제기하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었고, 전소 확정판결의 기판력은 전소 변론종결일 당시의 원고인의 피고에 대한 토지인도청구권의 존재에 미치며, 피고 주장의 임차권은 위 변론종결일 전부터 존재하던 것으로서 위 토지인도청구권을 다투는 방법에 불과하므로, 피고가 지금에 와서 임차권을 주장하는 것은 전소 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용되지 않는다고 판단하였으나, 전소 확정판결의 기판력은 전소에서의 소송물인 토지인도청구권의 존부에 대한 판단에 대하여만 발생하는 것이고 토지의 임차권의 존부에대하여까지 미친다고 할 수는 없으므로 원심판결에는 기판력에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이있다   【참조조문】 민법 제643조 ( 제283조 ), 민사소송법 제202조  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  소송대리인  변호사  배기원 외 1인  【피고, 상고인】 피고  소송대리인  변호사  이주성  【대상판결】 【원심판결】 대구지방법원 1993. 6. 23. 선고 93나782 판결  【주문】 원심판결 중 건물철거 청구부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원합의부에 환송한다.  【이유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 1970년경부터 원고로부터 건물의 소유를 목적으로 이 사건 토지를 임차하였으므로 이 사건 건물에 대하여 건물매수청구권을 행사한다는 피고의 항변에 대하여, 원고가 이 사건 소를 제기하기에 앞서 피고를 상대로 이 사건 토지의 인도를 구하는 소송(대구지방법원 89가단28720, 이 뒤에서는 전소라고 한다)을 제기하여 1990.1.9. 승소판결을 받아 위 판결이 같은 해 2.6. 확정되었고, 위 확정판결의 기판력은 전소변론종결일인 1989.12.12. 당시의 원고의 피고에 대한 토지인도청구권의 존재에 미치며, 피고 주장의 임차권은 위 변론종결일 전부터 존재하던 것으로서 위 토지인도청구권을 다투는 방법에 불과하므로, 피고가 지금에 와서 위 임차권을 주장하는 것은 위 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용되지 않는다고 판단하였다. 그러나, 위 확정판결의 기판력은 전소에서의 소송물인 토지인도청구권의 존부에 대한 판단에 대하여만 발생하는 것이고 이 사건 토지의 임차권의 존부에 대하여까지 미친다고 할 수는 없으므로 원심판결에는 기판력에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단을 생략한 채 원심판결 중 건물철거청구 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 지창권(재판장) 안용득(주심) 신성택

일본 최고재판소도 이에 대하여 建物收去土地明渡를 명하는 판결이 확정된 후에 있어서도 借地人은 地主에 대해서 건물매수청구권을 행사하여 위 매수청구권행사의 효과를 請求異議의 이의사유로 주장할 수 있다고 판시하여542) 우리 판례와 같은 입장이다.다만 일본의 하급심판결 중에는 토지임차인이 그 지상에 목욕탕건물을 신축하여 40년이 경과된 상태의 건물에 대해 계약갱신거절과 관련하여 토지임대인으로부터 1억 5,435만엔을 지급받는 내용의 판결이 확정된 후 다시 토지임대인에 대해 위 목욕탕 등 건물에 대한 매수청구권을 행사한 사건에서 임차인의 건물매수청구권 행사는 권리남용에 해당된다는 이유로 이를 기각한 판결이있다. 543) 

542) 最高裁判所 平成 7.12.15.民集 49卷 10号 3051頁, 원문은 “차지상에 건물을 소유하는 토지의 임차인이 임대인으로부터 제기된 건물수거토지명도청구소송의 사실심구두변론종결시까지 차지법 4조 2항 소정의 건물매수청구권을 행사하지 않음에 따라 임대인의 위 청구를 인용하는 판결이 선고되어, 동 판결이 확정된 경우에 있어서도 임차인은 그 후에 건물매수청구권을 행사한 이상 임대인에 대해 위 확정판결에 의한 강제집행의 불허를 구하는 請求異議의 訴를 제기하여 건물매수청구권행사의 효과를 異議의 사유로서 주장할 수 있다고 풀이하는 것이 상당하다. 생각건대 (1)건물매수청구권은 전소확정판결에 의해서 확정된 임대 인의 건물수거토지명도청구권의 발생원인에 내재하는 하자에 기한 권리와는 다르고, 이것과는 별개의 제도목적 및 원인에 기하여 발생하는 권리이고, 임차인이 이것을 행사하는 것에 의해 건물의 소유권이 법률상 당연히 임대인에게 이전하고 그 결과로서 임차인의 건물수거의무가 소멸하는데 이르는 것이다. (2)따라서 임차인이 前訴의 사실심구두변론종결시까지 건물매수청구권을 행사하지 않았더라도 실체법상 그 사실은 同權利의 소멸사유에 해당하는 것은 아니고, 소송법상으로도 전소확정판결의 기판력에 의해서 同權利의 주장이 차단되는 것은 아니라고 풀이하는 것이다. (3)임차인이 전소의 사실심 구두변론종결시 이후에 건물매수청구권을 행사할 때는 그것에 의해서 전소확정판결에 의해 확정된 임차인의 건물수거의무가 소멸하고 전소확정판결은 그 한도에서 집행력을 잃기 때문에 건물매수청구권행사의 효과는 민사집행법 제35조 2항 소정의 구두변론의 종결후에 생긴 異議의 사유에 해당하는 것이라고 말할 수 있기 때문이다.”: http://precedents.sblo.jp/article/85594.html에서 재인용,  543) 東京地裁 平成 13.11.26. 宣告 平成 12(ﾜ) 第16065号 判決, 判例ﾀｲﾑジ(第1123号)(2003.9.1.). p.165이하. 위 사건은 임차인이 토지를 임차하여 공중목욕탕 및 주거겸용 건물을 건축한지 40년이 넘었으나 임대인으로부터 계약갱신을 거절당한 후 건물수거 및 토지명도청구소송을 제기당하여 그 소송에서 계약갱신거절에 대한 대가 내지 立退料로 임대인으로부터 1억 5,435만엔을 지급받는 내용의 판결이 확정된 후 다시 위 목욕탕 등 건물에 대한 매수청구권을 행사한 사건에서 매수청구권의 취지, 위 건물이 노후되어 위 건물의 取壞에 의해 사회경제적 손실이 크다고는 할 수 없는 점, 위 건물이 공중욕탕으로밖에 사용할 수 없고 또 노후화경향 때문에 매수하더라도 계속해서 목욕탕으로 사용하는 것이 아주 곤란하여 자신의 비용으로 收去를 해야 할 상황이고, 종전 판결에서 1억 5,435만엔을 지불받음으로써 위 건물의 수거에 수반하는 손실도 실질적으로 전보된 점을 감안할 때 임차인이 건물매수청구권을 행사하는 것은 권리남용에 해당된다고 판시했다. 위 판결에 대해 임차인이 항소를 하였으나 항소심에서 화해가 성립되었다.

 3)私見
이미 선고되어 확정된 건물철거 등 판결이 임차인의 청구 이의의 소에 의하여 그 집행력을 잃게 된다면 토지소유자인 임대인으로서는 새삼스럽게 다시 건물명도 및 토지인도 등의 소송을 제기하여야 한다는 셈이 되어 임대인에게 가혹하고,또 소송경제적으로도 타당하지 않은 측면이 있다.또한 旣判力의 時的範圍와 관련하여 매수청구권을 방어방법인 형성권으로 평가할 경우 매수청구권은 사실심의 변론종결시까지 존재하였으나 이를 행사하여 항변으로 제출하지 않은 이상 失權效에 의하여 공격방어방법의 제출권을 잃게 된다.또 기판력과 집행력이 있는 집행권원의 경우에는 사실심의 변론종결 후에 생긴 사유가 아니면 청구이의의 소에서 이의사유로 주장할 수 없기도 하고(민사집행법 제44조 2항),또 표준시전에 발생한 취소권,해제권,해지권 등의 형성권을 그 후에 행사한 경우 그 형성권 행사의 결과를 이의사유로 삼을 수 없다는 것이 통설․판례이다.544) 

544) 이시윤, ｢신민사집행법｣, 박영사, 2006, p.198

생각건대 확정판결의 기판력은 主文에 포함된 것에 한하여 효력이 있는데,545) 확정된 건물철거판결의 주문에는 건물철거청구권의 존부에 대한 판단만 있을 뿐, 임차인의 매수청구권의 존부에 대한 것은 포함되어 있지 않기 때문에 그 기판력이 임차인의 매수청구권의 존부에 대해서까지 미치지는 않는다.또 확정판결의 기판력에 의하여 대표되는 법적 안정성이라는 것이 그 자체로서 완결성을 가진다고 할 수도 없으며,매수청구권의 행사에 따른 청구이의의 소를 허용하는 것이 이른바 문화국가관 또는 실질적 법치주의에 기초한 전체 법질서의 건전한 유지라는 측면에서 볼 때 일반시민의 상식적 관념에 비추어 부당한 것도 아니다.546)  

545) 민사소송법 제216조 1항.  546) 권혁재, “부당판결의 집행에 대한 청구이의의 소”, ｢저스티스｣(2004/8), 한국법학원, p.38.

따라서 철거판결이 확정된 후에도 임차인은 매수청구권을 행사하여 청구에 관한 이의의 소를 제기할 수 있다 할 것이다. 

다.임차인 아닌 다른 거주자가 있는 경우
임대인(甲)소유의 토지위에 임차인(乙)이 건물을 신축하여 타인(丙)에게 위 건물을 임대한 결과 타인이 실제로 위 건물을 점유하고 있는 상태에서 임대인의 건물철거청구에 대하여 임차인이 매수청구권을 행사했을 경우 임대인과 위 거주자(丙)의 관계가 문제된다.
이 경우 임차인의 매수청구권의 행사의 결과 위 건물에 관해 임대인과 임차인 사이에 매매유사의 법률관계가 성립된다할 것이지만,그에 의한 이전등기를 임대인 앞으로 경료하기 전까지는 임대인은 위 건물의 소유자가 아니다. 
따라서 임대인(갑)이 임차인(을)에게는 건물철거 및 토지인도청구를,점유자인 병에게는 건물명도 및 퇴거청구를 한 경우라도 임차인(을)과 위 타인(병)사이에 건물 자체의 임대차계약에 의하여 병이 민법 또는 주택임대차보호법이나 상가건물임대차보호법상의 대항력을 취득하였으면 병은 임대인의 명도청구나 퇴거청구에 불응할 정당한 이유가 있다.
그러나 위 건물에 관하여 병이 대항력 없는 임차인이거나 사용대차에 의한 사용차주인 경우와 같이 제3자에게 건물점유권원을 대항할 수 없는 경우에도 을의 매수청구권 행사 이후 갑이 자신 앞으로 그 건물에 관한 소유권이전등기를 하지 않은 상태에서는 곧바로 병에 대하여 건물명도를 청구할 수는 없다.547) 

547) 조열래, 앞의 논문, p.425; ｢民法注解｣(VI)(박재윤), p.62

 5.移轉登記請求權
매수청구권을 形成權으로 본다고 하더라도 그 매수청구권이 적법하게 행사됨으로써 바로 지상건물의 소유권이 임차인에게서 임대인에게로 바로 변동이 되는 것인지 여부가 문제된다.
이에 관해서는 제186조에 따라 당해 건물에 관하여 임대인 앞으로 등기를 하여야 비로소 임대인이 그 소유권을 취득하게 된다는 견해와548)제 187조에 따라법률의 규정에 의한 물권의 취득이라는 견해가 있음은 앞서 본 바와 같다. 전자의 견해에 의하면 이 경우에도 당해 건물에 대한 소유권이전시기는 그 이전등기가 경료된 때이다.후자의 견해에 의하면 그 건물소유권은 매매대금의 完給으로 이전하고 제187조의 법률의 규정에 의한 물권의 취득에 해당된다는 이유로 소유권이전등기 없이도 무방하며,그 소유권이전시기는 대금을 완급한 때라고 한다.549) 

548) 김제완, 앞의 논문, p.182.  549) 李銀榮,｢物權法｣, 박영사, 1998, p.592

그러나 위 매수청구권은 매매계약과 같은 채권관계를 발생시키는 형성권일뿐, 그 행사에 의해 바로 소유권이전이라는 물권적 효과까지 발생하는 것은 아니라 할 것이므로 위 견해는 부당하다. 

따라서 매수청구권이 적법하게 행사되면 그 효과가 발생될 때 상대방은 매수청구권행사자에 대하여 이전등기청구권을 갖게 된다.다만 토지임차인이 그 토지에 건물을 신축할 때 임대인 명의로 건축허가를 얻은 후 위 건물도 임대인 명의로 보존등기를 한 결과 이미 임대인 명의로 등기가 되어 있는 경우에는 이전등기절차가 필요없음은 당연하다.이 경우에는 원래 명의신탁이어서 무효인 등기가 위 매수청구권의 행사후 임대인이 임차인에게 그 매매대금을 지급할 때 비로소 실체적 법률관계에 부합하여 유효한 등기로 될 것이다. 

 6.危險負擔
매수청구권 행사이전에 목적물이 훼손된 경우에 그에 관하여 토지소유자에게 귀책사유가 있는지 여부를 불문하고 매수청구권 행사 당시의 현상을 기준으로 하여 매수대금이 정하여진다.
매수청구권이 적법하게 행사된 후에 목적물이 멸실․훼손된 경우에는 민법상의 위험부담에 관한 제537조가 당연히 적용되는지 여부는 매수청구권의 효과를 어떻게 보느냐에 따라 다르다.원래 민법상의 위험부담은 雙務契約으로부터 생기는 兩 債務의 ｢存續上의 牽聯關係｣를 정하는 제도이므로 쌍무계약에 적용된다할 것인데,제187조의 물권변동설을 취하면 제537조가 바로 적용될 수는 없을 것이기 때문이다. 

가. 멸실․훼손이 쌍방의 책임 없는 사유로 인하여 발생된 경우
매수청구권이 적법하게 행사된 후 그 지상건물 등의 멸실․훼손이 쌍방의 책임 없는 사유로 인하여 발생한 때에는 지상권자 내지 임차인이 대금청구권을 상실한다는 견해가 있다.550)특정물매매에 관한 일반이론 및 매수청구의 경우 임차인의 일방적 의사표시에 의하여 매매가 성립되어 버리기 때문에 목적물이 인도하기 전까지는 위험부담은 매수청구자가 부담한다는 견해551)도 이와 같다.위 견해들에 의하면 매수청구권이 행사된 후 지상권자 등의 책임 없는 사유로 인하여 지상건물이 멸실되면 지상권자 등은 지상건물에 관한 이전등기의무를 이행할 수 없게 되며,다른 일방인 지상권설정자도 이에 대응한 매매대금지급의무를 면한다는 것이다.이것은 매수청구권이 행사된 경우에도 민법상의 위험부담에 관한 규정이 적용된다는 전제하에 민법이 위험부담에 관해 債務者主義(제537조)를 취하고 있는 것에 충실한 해석이다. 

550) ｢민법주해｣(VI)(박재윤), p.62.  551) 조열래, 앞의 논문, p.427.

일본의 하급심 판결들 중에서도 토지소유자인 임대인은 그 매수대금의 지급의무를 면할 수 없다고 판시한 것이 있다.552)  

552) 日本 大阪高等裁判所 소화 26.12.22.판결: 조열래, 앞의 논문, p.427에서 재인용; 다만 일본 민법 제536조도 위험부담에 관하여 채무자주의를 취하고 있다

생각건대 매수청구권이 행사된 결과 성립된 것은 매매계약이 체결된 것과 같으며,그에 의하여 성립된 채권채무는 대가관계에 있으므로 존속상의 견련관계를 인정하는 것이 공평하다.따라서 이 경우에도 당연히 민법상의 위험부담에 관한 규정이 적용될 수 있다 할 것이므로 위험부담에 관한 채무자주의에 따라 건물이전등기의무자인 지상권자 또는 임차인이 위험을 부담한 결과 지상권자 등은 그 의무를 면하는 대신 대금청구권도 행사하지 못한다. 

나.멸실․훼손이 임대인의 귀책사유인 경우
지상물매수청구권이 적법하게 행사된 후 임대인인 토지소유자의 귀책사유로 인하여 멸실․훼손이 발생한 때에는 지상권자나 임차인이 그 대금의 지급을 청구할 수 있다(제538조 1항 前文).553)  

553) ｢민법주해｣(VI)(박재윤), p.62.

다.멸실․훼손이 임차인의 귀책사유인 경우
지상물매수청구권이 적법하게 행사된 후 임차인의 귀책사유로 인하여 멸실․훼손이 발생한 때에도 임차인의 손해배상책임이 성립함은 별론으로 하고 토지소유자인 임대인은 그 대금지급의무를 면할 수 없다.
이 경우 그 대금은 그 시가에서 위 손해배상책임액수를 공제한 액수가 될 것이다. 

 7.擔保責任

매수청구권행사에 의하여 매매계약이 체결된 것과 같은 효과가 발생되지만 매매의 담보책임에 관한 규정인 제570조 이하가 적용되지 않는다는 견해가 있다.554) 위 견해는 물건의 하자가 매수청구권의 요건 및 시가를 정할 때 이미 반영되었다는 것을 근거로 제570조 이하는 적용되지 않는다고 한다.목적물에 어떤 숨은 하자가 있는 경우에도 시가는 본래의 하자 있는 목적물의 객관적 가치 그 자체에 따라 정해져야 할 것이고,만일 하자가 없는 물건으로서의 매수대금이 이미 지급되었다면 오로지 그 액수를 특정하여 부당이득반환의 문제로 처리되어야 한다는 입장이다.555) 

554) 조열래, 앞의 논문, p.427; ｢민법주해｣(VI)(박재윤), p.62.  555) 조열래, 앞의 논문, p.428.

그러나 매수청구권의 행사에 의한 매매계약의 경우에도 그 성질에 반하지 아니하는 한 민법상이 매매에 관한 규정이 적용되어야 할 것이고,매도인의 담보책임에 관한 제570조 이하 역시 그 성질에 반하는 것은 아니므로 원칙적으로 적용된다할 것이다.다만 구체적인 경우에 하자가 이미 매수청구권의 행사 당시 시가 등에 반영되어 있다면 이를 청구할 실익이 없을 뿐이다.예컨대 타인 소유의 매매에 관한 담보책임규정(제570조 내지 573조)은 목적물이 타인의 소유일 경우에는 매수청구권 자체가 발생되지 않기 때문에 담보책임의 적용을 논할 필요가 없으며,수량부족이나 제한물권의 존재로 인한 담보책임은 목적물의 시가를 산정할 때 이미 반영되었을 것이기 때문에 담보책임을 논의할 실익이 없다. 

 8.當事者 雙方의 權利義務의 牽聯性
가.지상물매수청구권
토지임차인의 지상건물매수청구권행사로 성립된 매매관계로 인하여 발생한 임대인의 건물대금지급의무와 임차인의 건물명도 및 소유권이전등기의무는 서로 대가적 견련관계에 있으며 서로 동시이행의 관계에 있다.556)
따라서 이 경우 임차인은 임대인으로부터 그 대금을 지급받을 때까지 건물은 물론 그 대지까지도 적법하게 점유할 수 있다.557) 
또한 토지 임차인의 매수청구권 행사로 지상 건물에 대하여 시가에 의한 매매유사의 법률관계가 성립된 경우에는 임차인의 건물명도 및 그 소유권이전등기의무와 토지 임대인의 건물대금지급의무는 서로 대가관계에 있는 채무가 되므로, 임차인이 임대인에게 매수청구권이 행사된 건물들에 대한 명도와 소유권이전등기를 마쳐주지 아니하였다면 임대인에게 그 매매대금에 대한 지연손해금을 구할수 없다.558) 
다만 목적물에 타인을 위한 근저당권이 설정되어 있거나 가등기가 되어 있거나 압류나 가압류 등이 되어 있는 때에는 임대인이 대금지급거절권을 가진다 할 것이므로 이 경우 임차권자는 위의 동시이행의 항변권을 행사하지 못한다. 

556) 대법원 1998.5.8.선고 98다2389 판결.  557) 서울민사지법 1989.4.18.선고 88나24891 판결   558) 대법원 1998. 5. 8. 선고 98다2389 판결.

대법원 1998. 5. 8.선고 98다2389 판결 【건물명도】, [공1998.6.15.(60),1593] 【판시사항】 [1] 타인 소유의 토지 위에 권원 없이 건물을 소유하고 있으나 실제로 이를 사용·수익하지 않고 있는 경우, 부당이득반환의무의 유무(적극)   [2] 토지 임대차기간 만료시 임차인이 지상 건물을 양도하거나 철거하기로 하는 약정의 효력(무효)  [3] 토지 임차인이 건물매수청구권을 행사한 경우, 토지 임차인의 건물명도 및 소유권이전등기의무와 토지 임대인의 건물대금지급의무가 동시이행관계에 있는지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하고 있는 자는 그 자체로써 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 한다.   [2] 토지 임대인과 임차인 사이에 임대차기간 만료시에 임차인이 지상 건물을 양도하거나 이를 철거하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한, 민법 제643조 소정의 임차인의 지상물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이므로 민법 제652조의 규정에 의하여 무효라고 보아야 한다.   [3] 토지 임차인의 매수청구권 행사로 지상 건물에 대하여 시가에 의한 매매 유사의 법률관계가 성립된 경우에는 임차인의 건물명도 및 그 소유권이전등기의무와 토지 임대인의 건물대금지급의무는 서로 대가관계에 있는 채무가 되므로, 임차인이 임대인에게 매수청구권이 행사된 건물들에 대한 명도와 소유권이전등기를 마쳐주지 아니하였다면 임대인에게 그 매매대금에 대한 지연손해금을 구할 수 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제741조 / [2] 민법 제283조 , 제643조, 제652조 / [3] 민법 제283조 , 제536조 제1항 , 제643조  【참조판례】 [1] 대법원 1962. 5. 31. 선고 62다80 판결(집10-2, 민401) , 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결(공1992, 2242) , 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결(공1995하, 3389) /[2] 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다22435 판결(공1992, 3112) , 대법원 1993. 6. 22. 선고 93다16130 판결(공1993하, 2096) , 대법원 1993. 7. 27. 선고 93다6386 판결(공1993하, 2400) /[3] 대법원 1991. 4. 9. 선고 91다3260 판결(공1991, 1363)   【전문】 【원고,상고인겸피상고인】 망 소외인  의 소송수계인  원고 1  외 4인 (원고들 소송대리인 일신법무법인 담당변호사 박동수 외 2인)  【피고,피상고인겸상고인】 피고  (소송대리인 변호사 임순철)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법  1997. 11. 20. 선고 96나18313 판결  【주문】 원심판결 중 부당이득반환에 관한 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.  원고들의 나머지 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다.  상고기각 부분에 대한 상고비용은 각자의 부담으로 한다.   【이유】 1. 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.  가. 제1점에 대하여  (1) 원심판결의 요지  원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 이 사건 대지는 원래 1953. 5. 7. 소송수계 전 원고인 망 소외인 명의로 소유권이전등기가 경료된 위 망인의 소유로서, 1974년경 구획정리에 따라 서울 동대문구(현재는 중랑구) (주소 1 생략) 답 938평에서 분할됨과 동시에 그 지목이 대지로 바뀐 사실, 이 사건 대지 상에는 원심판결 주문 제2항 기재의 건물들이 건립되어 있는데, 그 건물들은 모두 3동(필지별로는 2동씩이 된다)으로서 그 중 ① 위 주문 제2항 기재 (가), (나), (다) 부분으로 이루어진 1동(이하 '제1건물'이라 한다)은 위 (주소 2 생략) 대지 상에 위치하고, ② 같은 (샤), (쟈), (챠), (캬), (탸) 부분은 원심판결 별지 도면 표시 (야) 부분과 함께 1동(이하 '제2건물'이라 한다)을 이루어 위 (주소 3 생략) 대지 및 원·피고 외의 타인 소유인 위 (주소 4 생략) 대지에 걸쳐서 위치하고, ③ 나머지 건물 부분은 위 별지 도면 표시 (라), (바), (갸), (냐), (댜) 부분과 함께 1동(이하 '제3건물'이라 한다)을 이루어 피고 소유인 위 (주소 5 생략) 대지, 이 사건 대지 및 원·피고 외의 타인 소유인 위 (주소 6 생략) 도로 지상에 걸쳐서 위치하고 있는 사실, 피고는 1972. 10. 1.경부터 위 (주소 5 생략) 를 사업장 소재지로 하여 대영공업사라는 상호로 일급자동차정비소를 운영하고 있는데, 평소 위 망인과 친분관계가 두터웠던 관계로 1975년경 위 정비소를 확장하면서 위 망인으로부터 위 정비소의 부지로 이 사건 대지를 저렴한 가격에 임차한 다음, 당시 논이었던 이 사건 대지에 자신의 비용을 들여 성토작업을 하여 이를 대지로 조성하고 위 정비소의 부지로 사용하여 온 사실, 그 후 위 망인과 피고는 1985. 9. 1. 이 사건 대지에 관하여 임대차기간을 같은 해 9. 1.부터 1988. 8. 31.까지로, 임차보증금을 금 2,500,000원, 월차임을 금 500,000원으로 하는 임대차계약을 체결하면서, 피고는 위 망인의 동의 없이 이 사건 대지 상에 건물 및 공작물을 축조하거나 기타 고정된 시설을 하지 못하고, 만일 이를 위약하면 위 망인은 일주일 내에 이를 철거할 것을 요구할 수 있으며 피고는 무조건 이에 응하여야 하고, 피고가 위 망인의 승낙을 얻어 축조한 건물은 임대차 종료시 모두 철거하기로 약정한 사실, 피고는 위 망인의 동의를 얻고 이 사건 대지 상에 앞서 본 건물들을 건축하여 이를 소유하면서 위 정비소의 사무실, 장비실, 정비실, 창고, 식당 등의 용도로 사용하여 왔고, 위 정비실 등에는 자동차정비에 필요한 각종 기계들을 설치한 사실, 한편 위 망인은 위 임대차계약의 기간이 만료된 후에도 월차임만을 인상하여 계속 피고로부터 월차임을 지급받아 왔고, 1994. 3.경부터는 월차임을 금 1,500,000원으로 인상하여 1995. 2.분까지 이를 지급받았는데, 이 사건 대지에 건물을 신축하기로 마음을 먹고 1995. 3. 14. 피고에게 위 임대차계약의 해지를 통고한 사실, 그러나 피고는 위 정비소의 운영에 필요한 부지 확보와 기계 이전에 필요한 기간을 주면 알아서 이 사건 대지를 인도하겠다는 취지로 답변하면서 위 정비소 영업을 계속하여 오다가 이 사건 가집행 선고부 제1심판결이 선고된 후 원고들이 제1심판결에 기하여 대체집행을 실시할 기세를 보이자, 1996. 6. 5. 위 건물에 설치된 각종 기계류를 수거하여 이 사건 대지 및 건물에서 철수함으로써 그 때부터는 위 정비소 영업을 하지 않고 있는 사실, 또한 피고는 위 망인이 위 해지 통고에 따라 1995. 3.분부터 월차임의 수령을 거부하자 2회에 걸쳐 1995. 10.분까지의 월차임 합계 금 12,000,000원(＝1,500,000원×8개월)을 위 망인 앞으로 변제공탁한 사실, 한편 위 망인은 이 사건 제1심판결 선고 후인 1996. 5. 4. 사망하여 원고들이 그 재산을 공동으로 상속한 사실 등을 각 인정한 다음, 위 망인과 피고 사이의 위 임대차계약은 위 1985. 9. 1.자 임대차계약의 기간이 만료된 후 묵시의 갱신이 이루어짐으로써 기간의 정함이 없는 임대차로 되었고, 위 망인이 1995. 3. 14. 피고에 대하여 해지 통고를 함에 따라 그 때로부터 6개월이 경과한 1995. 9. 14.에 적법히 해지되었다고 할 것이므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 위 망인의 지위를 승계한 원고들에게 이 사건 대지 상의 건물을 모두 철거하고 이 사건 대지를 인도할 의무와 원고들에게 임차목적물인 이 사건 대지를 인도하지 아니하고 계속 사용·수익함으로써 얻게 된 이득을 부당이득으로서 반환할 의무가 있다고 할 것인데, 부당이득의 반환에 있어서 이득이라 함은 실질적인 이득을 가리키는 것이므로, 피고가 1996. 6. 5. 이후에도 이 사건 대지 상에 자기의 건물을 소유함으로써 이 사건 대지를 점유하고 있고 이로 인해 원고들에게 손해가 발생하였다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 피고가 실제로 이를 사용·수익하지 않고 있는 이상, 이득을 얻은 것이라고 볼 수 없다는 이유로 원고들의 1996. 6. 5. 이후의 부당이득반환 주장을 배척하였다.   (2) 판  단  그러나 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하고 있는 자는 그 자체로써 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 한다 (대법원 1962. 5. 31. 선고 62다80 판결, 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결 등 참조).   그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 대지에 관한 임대차계약이 적법하게 해지되었다면 피고는 권원 없이 원고들의 소유인 이 사건 대지 위에 건물을 소유하고 있는 것이 되어 그 자체로서 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 원고들의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 있고, 이로 인하여 원고들에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 함에도 불구하고, 원심이 이와 다른 견해에서 그 판시와 같은 이유로 원고들의 위 주장을 배척한 조치에는 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 아니할 수 없다.   나. 제2점에 대하여  토지 임대인과 토지 임차인 사이에 임대차기간 만료시에 임차인이 지상 건물을 양도하거나 이를 철거하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한, 민법 제643조 소정의 임차인의 지상물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이므로 민법 제652조의 규정에 의하여 무효라고 보아야 한다 (대법원 1993. 7. 27. 선고 93다6386 판결 참조).   원심이, 같은 취지에서 1985. 9. 1. 위 망인과 피고 사이에 체결된 위 임대차계약의 약정을 들어 피고가 매수청구권을 행사할 수 없다는 원고들의 주장을 배척한 다음, 원심판결 주문 제2항 (나)기재 각 건물에 대한 피고의 매수청구권 행사를 인용한 조치를 기록에 비추어 검토하여 본즉, 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.   2. 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.  가. 제1점에 대하여  이 사건 매매대금채권은 그 성질상 피고의 매수청구권 행사와 동시에 이행기가 도래하는 채권이므로, 원고들은 피고의 위 매수청구권 행사일로부터 피고에게 위 매매대금에 관한 지연손해금을 지급할 의무가 있다는 피고의 주장은 상고심에 이르러 새로이 하는 주장이어서 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 토지 임차인의 매수청구권 행사로 지상 건물에 대하여 시가에 의한 매매 유사의 법률관계가 성립된 경우에는 토지 임차인의 건물명도 및 그 소유권이전등기의무와 토지 임대인의 건물대금지급의무는 서로 대가관계에 있는 채무가 되므로 (대법원 1991. 4. 9. 선고 91다3260 판결 참조), 피고가 원고에게 매수청구권이 행사된 판시 건물들에 대한 명도와 소유권이전등기를 마쳐주지 아니하였다면, 위 매매대금에 대한 지연손해금을 구할 수 없다 할 것인데, 기록상 피고가 자신의 이행의무를 다하였다고 볼 만한 자료가 전혀 없다. 따라서 피고의 위 상고이유의 주장은 이유 없다.   나. 제2점에 대하여  원심이, 이 사건 대지에 대한 부당이득을 금 5,542,800원의 월차임 상당의 금액으로 산정한 조치를 기록에 비추어 검토하여 본즉, 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 그러므로 원심판결 중 부당이득반환에 관한 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고들의 나머지 상고와 피고의 상고는 모두 이유 없어 이를 기각하고, 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자들 각자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관 정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

서울민사지법 1989. 4. 18.선고 88나24891 제3부판결 : 상고 【건물철거등】, [하집1989(1),324] 【판시사항】 1. 주청구를 기각하고 예비적청구의 일부를 인용하면서 나머지 부분에 대하여 판단을 유탈한 제1심판결에 대한 항소심의 조치  2. 토지임차인이 지상건물매수청구권을 행사한 경우 그 건물 및 대지에 대한 임차인의 점유권   【판결요지】 1. 청구의 예비적병합에 있어 제1심 법원이 주청구를 기각하고 예비적청구의 일부를 인용하면서 나머지 부분에 대한 판단을 유탈하였을 경우 그 부분에 대하여 잔부판결을 하면 이는 조건부판결이 되어 부적법하므로 항소심으로서는 제1심 판결 전부를 취소하고 주청구와 예비적청구 전부에 대하여 판단하여야 한다.   2. 토지임차인의 지상건물매수청구권 행사로 성립된 매매계약으로 인하여 발생한 임대인의 건물대금지급의무와 임차인의 건물명도 및 소유권이전등기의무는 동시이행의 관계에 있으므로 임차인은 임대인으로부터 그 대금을 지급받을 때까지 건물은 물론 그 대지까지도 적법하게 점유할 수 있다.   【참조조문】 민사소송법 제185조 , 제198조 , 제387조 , 민법 제643조 , 제283조  【전문】 【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고  【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 제1심         서울지방법원 의정부지원(87가단920 판결)  【주문】 1. 제1심판결을 취소한다.  2. 원고의 주청구를 기각한다.  3. 피고는 원고로부터 금 6,330,720원을 수령함과 상환하여 별지목록 기재 건물에 관하여 1988.1.22. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 별지목록 기재 건물을 명도하며, 경기 포천군 (주소 생략) 대 2,433평방미터 중 별지도면 표시 10,22,18,19,20,21,10의 각 점을 순차로 연결한 대지부분 358제곱미터를 인도하라.   4. 원고의 나머지 예비적 청구를 기각한다.  5. 소송비용은 제1, 2심을 통하여 3등분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.  6. 제3항 중 건물명도부분 및 대지인도부분에 한하여 가집행할 수 있다.  【취지】 피고는 원고에게 별지목록 기재 건물을 철거하고, 주문 제3항 기재 대지 중 별지도면표시 부분 10,22,18,19,20,21,10의 각 점을 순차 연결한 대지부분 358제곱미터를 인도하라.   소송비용은 피고의 부담으로 한다하는 판결  제1심판결 중 원고 패소부분을 취소하고, 청구취지 기재와 같은 판결 및 가집행의 선고.  제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 모두 기각한다.  소송비용은 제1, 2심을 통하여 모두 원고의 부담으로 한다라는 판결.  【이유】 1. 직권으로 살펴본다.  원고는 주청구 및 예비적 청구로 청구취지 기재와 같은 판결을 구하고 있는데 제1심판결은 주청구를 기각하고 예비적 청구를 일부 인용하면서 원고가 예비적 청구로서 구하고 있는 별지목록 기재 건물(이하 이 사건 건물이라 한다.)의 명도청구에 관한 재판을 유탈하고 나머지 부분에 관하여서만 판단하였음이 기록상 명백하다.   청구의 예비적 병합이란 양립되지 않는 수개의 청구를 하면서 그 심판의 순위를 붙여 주청구가 인용될 것을 해제조건으로 하여 예비적 청구에 대하여 심판을 구하는 경우의 병합형태이다. 이 경우 주 청구를 기각하면서 예비적 청구에 대하여 아무런 판단을 하지 않는 일부판결을 하는 경우에는 뒤에 예비적 청구에 대하여 잔부판결을 하여야 하는데 그렇게 되면 앞의 일부판결과 뒤의 잔부판결은 조건관계에 있게 되어 부적법하게 된다 할 것이다.   따라서 청구의 예비적 병합의 경우에 일부판결은 성질상 허용되지 않는다 하겠다.  그런데 이 사건에서 제1심 법원은 예비적 청구의 일부분에 대하여 재판을 유탈하였는 바, 이에 대하여 뒤에 잔부판결을 하면 조건부판결이 되어 부적법하게 되므로 이 법원은 제1심 판결 전부를 취소하고, 원고가 구하는 주청구 및 예비적 청구 전부에 관하여 판단하기로 한다.   2. 주청구에 관한 판단  성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본)의 기재에 의하면, 경기 포천군 영중면 금주리 916의9 대 2,433제곱미터에 관하여 1987.6.11. 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐져 있는 사실을 인정할 수 있으므로 위 대지는 원고의 소유로 추정되고, 피고가 위 대지 중 주문 제3항 기재 대지 358제곱미터(이하 이 사건 대지라 한다.)를 점유하면서 그 지상에 이 사건 건물을 소유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.   따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 건물을 소유하면서 이 사건 대지를 불법점유하는 것이므로 원고에게 이 사건 건물을 철거하고, 이 사건 대지를 인도할 의무가 있다 할 것이다.   그런데 위 갑 제1호증, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(호적등본), 을 제2,5호증(각 등기부등본), 을 제3호증(임대차승낙서), 수령사실에는 다툼이 없고, 기재내용은 변론의 전취지에 의하여 진정 성립이 인정되는 갑 제2호증(최고서)의 각 기재와 제1심증인 소외 1 , 소외 2 의 각 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원래 이 사건 대지를 포함한 위 대지 2,433제곱미터는 망 소외 3 의 소유로서 1965.7.28. 그 앞으로 소유권보존등기가 마쳐지고, 1986.9.22. 소외 4 (위 망인의 3녀)에게, 1987.6.11. 원고(위 망인의 맏며느리)에게 각 소유권이전등기가 마쳐졌는데, 피고가 위 망인이 살아있을 당시인 1978.12.20. 위 망인으로부터 피고가 전부터 점유하며 건물을 소유하고 있던 이 사건 대지부분을 농촌주택 개량사업의 일환으로 건축하는 이 사건 건물부지로 사용하기 위하여 기간 1년, 차임 매년 평당 5홉으로 하는 내용의 건물 소유를 목적으로 하는 토지임대차계약을 체결하고 그 무렵 그 지상에 이 사건 건물을 신축한 뒤 1979.2.22. 이 사건 건물에 관하여 피고 명의로 소유권보존등기를 마친 사실, 한편 이 사건 대지에 관한 토지임대차계약이 그 기간이 만료된 후에도 묵시적으로 갱신되어 오던 중, 이 사건 대지의 전소유자인 위 소외 4 가 1987.4.3. 피고에게 같은 달 15.까지 이 사건 건물의 철거와 이 사건 대지를 인도해 줄 것을 요구하는 내용의 통지서를 발송하여 그 무렵 피고에게 송달됨으로써 그로부터 6개월이 경과한 1987.10.15.경 위 임대차계약이 해지된 사실, 그리고 이 사건 대지의 소유자인 원고가 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 대지의 인도를 구함으로써 위 임대차계약 갱신거절의 의사를 명백히 하자 피고가 1988.1.20.자 준비서면으로 이 사건 건물에 대한 매수청구권 행사의사를 표시하고 그 서면이 같은 달 22.원고에게 송달된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.    위 인정사실에 의하면, 피고는 이 사건 건물에 관한 보존등기를 마침으로써 이 사건 대지임차권을 제3자인 원고에게도 대항할 수 있게 되었는데, 기간이 만료된 후 묵시적으로 갱산되어 온 위 임대차계약은 계약갱신을 원하지 않은 위 소외 4 의 해지통고로 인하여 해지되었다 할 것이므로 피고가 원고에 대하여 한 위 매수청구권 행사는 적법하다 할 것이고, 이와 같은 피고의 매수청구권 행사로 인하여 원고와 피고 사이에 피고 소유의 이 사건 건물에 관하여 1988.1.22.자로 매매계약이 성립된 것과 같은 효력이 발생하였다 할 것이다(피고는 이 사건 제2심에 이르러 1988.12.12.자 준비서면으로, 이 사건 건물에 대한 제1심법원의 시가감정가격이 실거래가격이나 그 신축비용, 정부보상가격에 비하여 너무 저렴하고 원고도 제1심판결에 불복하여 항소하였고 피고의 매수청구권 행사후 이 사건 건물을 매수할 아무런 의사도 표시하지 않으므로, 위 매수 청구권 행사를 철회나 취소하고 또는 매수청구권 행사로 인한 매매계약을 해제한다는 취지의 주장을 하므로 살피건대 위 매수청구권은 권리자의 일방적 의사표시에 의하여 매매의 효력을 발생하게 하는 형성권으로, 그 행사 이후에 권리자가 일방적으로 철회하는 것은 성질상 허용되지 않는 것이고, 피고의 매수청구권 행사로 성립된 매매계약은 매수인의 지위에 있게 된 원고와 합의하거나 채무자의 귀책사유로 인하여 해제되어야만 효력을 상실한다 할 것인 바, 원고가 이 사건 항소심에서도 여전히 피고의 매수청구권 행사를 전제로 하는 예비적 청구를 유지하고 있음은 기록상 명백하여 피고의 매수청구권 행사의 철회에 동의하였다고 볼 수 없고 또 이미 성립된 매매계약이 해제되었다고 볼 만한 자료가 없으므로 피고의 위 주장은 더 살펴 볼 필요없이 이유없다).   따라서 이 사건 건물의 매수인의 지위에 있게 된 원고가 피고에 대하여 이 사건 건물의 철거를 구할 수는 없다 할 것이고 또 위 매수청구권 행사로 성립된 위 매매계약으로 인하여 발생한 원고의 이 사건 건물대금 지급의무와 피고의 이 사건 건물명도 및 소유권이전등기의무가 동시이행관계에 있게 됨으로써 피고는 원고로부터 뒤에서 예비적청구에 관한 판단에서 보는 바와 같은 이 사건 건물 대금을 지급받을 때까지 이 사건 건물은 물론 그 사용, 수익에 필요한 이 사건 대지까지도 적법하게 점유할 수 있게 되었다 할 것이므로 결국 이 점을 지적하는 피고의 위 주장은 이유있다 하겠다.   원고는, 피고가 위 임대차계약상 매년 지급하여야 할 것임을 2기 이상 연체하였으므로 이 사건 건물 매수청구권을 행사할 수 없다고 주장하나 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 이유없다.  3. 예비적 청구에 관한 판단  피고는 위 매수청구권 행사에 의하여 원고와 피고 사이에 이 사건 건물에 관하여 1988.1.22.자로 매매계약이 성립된 것과 같은 효과가 발생하였고, 또 그로 인하여 발생한 원고의 이 사건 건물 대금 지급의무와 피고의 이 사건 건물명도, 이 사건 대지인도 및 이 사건 건물소유권이전등기의무는 동시이행의 관계에 있다 함은 앞에서 주청구에 관한 판단에서 본 바와 같고 제1심법원의 현장검증결과와 제1심 감정인 소외 5 의 시가 감정의견 및 변론의 전 취지를 종합하면, 위 매수청구권 행사일에 가까운 1988.1.1.경 이 사건 건물의 시가는 금 6,330,720원인 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 제1심법원의 감정인 소외 6 의 건물부분에 관한 시가 감정의견은 그 시가 산출방법이 적절하지 못해 이를 믿지 아니하고 달리 반증이 없으므로 피고는 원고로부터 위 금원을 수령함과 상환으로 원고에게 이 사건 건물에 관하여 1988.1.22.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 이 사건 건물을 명도하며, 이 사건 대지를 인도할 의무가 있다 할 것이다.   4. 결론  그렇다면 원고의 이 사건 주청구는 이유없어 기각하고, 예비적 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 인용하고, 나머지 예비적 청구는 이유없어 기각할 것이며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제92조 , 제96조 를, 가집행의 선고에 관하여는 같은 법 제199조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.   【기타】 피고는 원고에게 별지목록 기재 건물에 관하여 1988.1.22. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 별지목록 기재 건물을 명도하고 주문 제3항 기재 대지 중 별지도면 표시 10,22,18,19,20,21,10의 각 점을 순차 연결한 358제곱미터를 인도하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 위 건물명도와 대지인도 부분에 대한 가집행의 선고.  판사 강현중(재판장) 김동윤 신동윤

나.부속물매수청구권
1)부속물대금지급의무와 부속물인도의무
부속물매수청구권의 행사에 따라 임차인의 부속물인도의무와 임대인의 대금지급의무는 서로 동시이행관계에 있다.일본에서도 借家人은 造作代金債權을 가지고 造作上에 유치권을 취득하고,또는 조작대금채무와 조작인도채무는 동시이행관계에 있다는 것이 통설․판례이다.559) 

559) 高崎尙志,“留置權の成立要件-造作買取請求權と建物との牽連性”, ｢民法判例百選 I 總則․物權｣(第二版), p.180.

 2)부속물대금지급의무와 건물명도의무
가)우리나라
부속물은 건물 기타 공작물로부터 분리시켜서는 가치를 잃게 된다는 것이 부속물매수청구권의 입법의 취지임에 비추어 유치권 및 동시이행의 항변권을 모두 인정하는 것이 타당하다는 견해(긍정설)와560) 유치권에 관해서는 부속물매수대금청구권이 건물 기타 공작물 자체에 대하여 생긴 권리라고는 할 수 없다는 이유로 부정하는 견해(부정설)가561)있다. 

560) 이기중, 앞의 논문, p.139; 권오곤, 앞의 논문, p.69.  561) ｢민법주해｣(XV)(민일영), p.161

또한 대법원은 임대인의 동의하에 전대차가 이루어지고 부속물이 시설되었다면 전차인은 임대인에 대하여 부속물의 매수청구권을 행사할 수 있으므로 임대인을 대위한 원고들의 명도청구에 대하여도 부속물매수대금지급시까지 延期的 抗辯權562)을 주장할 수 있다고 판시하였다.563) 

562) 위 판결이 ‘延期的 抗辯權’이라는 용어를 사용한 것은 그 항변권이 쌍무계약에 있어서 서로 대가관계가 있는 채무 사이의 동시이행의 항변권은 아니라고 하더라도 그와 비슷한 효력이 있는 항변권이라는 취지를 표현하기 위한 것으로 짐작된다는 견해로 권오곤, 앞의 논문, p.68.  563) 대법원 1981.11.10.선고 81다378 판결; 한편 대법원 1977.12.13. 선고 77다115판결에서는 “...토지임차인은 임차지상에 해 놓은 시설물에 대한 매수청구권과 보증금반환청구권으로서 임대인에게 임차물인 토지에 대한 유치권을 주장할 수 없다”고 판시하였는바, 위 내용은 시설물에 대한 매수청구권으로 임차토지자체에 대한 유치권을 주장할 수 없다는 것이다.

대법원 1981. 11. 10.선고 81다378 판결 【점포명도】, [집29(3)민,192;공1982.1.1.(671),44] 【판시사항】 가. 불리한 자인진술의 철회와 선행자백  나. 법률상 원인없이 건물을 점유하나 이를 사용 수익하지 아니하는 경우 부당이득의 성부(소극)  다. 임차보증금반환청구권에 대한 전부명령의 부속물 매수대금 지급청구권에 대한 효력 유무(소극)  라. 전차인이 임대인에 대하여 갖는 부속물 매수청구권의 행사로써 임대인을 대위하여 전차건물의 명도를 구하는 자에 대한 연기적 항변권 유무(적극)   【판결요지】 가. 소송당사자 일방이 자기에게 불리한 사실상의 진술을 한 후 상대방이 이를 원용하기 전에 위 진술과 모순되는 진술을 하여 전자의 진술을 철회하였다면 전자의 진술을 선행자백이라고 볼 수 없다.   나. 법률상 원인없이 이득하였음을 이유로 한 부당이득반환에 있어서 이득이라 함은 실질적인 이익을 가리키는 것이므로 법률상 원인없이 건물을 점유하고 있다고 하여도 이를 사용 수익하지 못하였다면(위 건물에서 싸롱영업을 하다가 영업정지처분을 받아 폐문하고 관리조차 아니함) 실질적인 이익을 얻었다고 볼 수 없다.   다. 임차인의 채권자가 임차인의 임대인에 대한 임대보증금반환채권 중 일부에 대한 전부명령을 받았다면 임차인이 임대인으로부터 받을 수 있는 임대차보증금 잔액(연체차임과 기타 손해 등을 공제한 잔액)을 확정하여 전부 채권자에게 전부된 채권자액을 특정하여야 하고, 위 잔액이 전부 채권자의 청구금액에 미달된다고 하여도 그 전부명령은 임대차보증금에 대한 것이므로 임차인의 임대인에 대한 부속물매수대금채권에는 미치지 아니한다.   라. 임차인이 임대인의 동의를 얻어 전대한 경우에 전차인은 임대인에 대하여 그 사용의 편익을 위하여 임대인의 동의를 얻어 시설한 부속물의 매수청구권을 행사할 수 있고, 임대인을 대위하여 명도청구를 하는 원고에 대하여도 부속물 매수대금 지급시까지의 연기적 항변권을 주장할 수 있다.    【참조조문】 가. 민사소송법 제261조 / 나. 민법 제741조 / 다. 민사소송법 제564조 / 라. 민법 제647조 , 제404조  【참조판례】 대법원 1969.1.21. 선고 68다1684 판결 , 1963.7.11. 선고 63다235 판결 , 1979.3.13. 선고 78다2500, 2501 판결  【전문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인  【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사  채명묵)  【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1980.12.26. 선고 80나1144 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.  【이유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유 제 1 의 첫째점을 본다.  소송당사자 일방이 자기에게 불리한 사실상의 진술을 한 후 상대방이 이를 원용하기 전에 위 진술과 모순되는 진술을 하여 전자의 진술을 철회하였다면 전자의 진술을 선행자백이라고 볼 수 없는 것이다.   기록에 의하면, 원고들은 1심에서 1979.3.14까지의 이 사건 임차부분에 대한 차임을 지급받은 것처럼 자인한 바 있음은 소론과 같으나, 원심 제 2 차 변론기일(1980.5.26. 10:00)에 진술한 그해 5.13자 준비서면에서 1978.3.15 이래 차임을 지급받지 아니하였다고 위 진술과 모순되는 주장을 함으로써 위 진술을 철회한 것으로 볼 것인바, 그 사이에 피고는 원고의 위와 같은 차임수령에 관한 자인진술을 원용한 흔적이 없고, 위 진술이 철회된 뒤인 원심 제 4차 변론기일 (1980.7.11 14:00)에 진술한 같은 날짜준비서면에서 비로소 위 진술을 원용하고 있음이 명백하다.    그렇다면 원심에서의 원고들의 차임수령에 관한 위 자인진술은 피고가 원용하기 전에 적법히 철회되었다고 볼 것이므로 이를 선행자백으로 보지 아니한 원심판단은 정당하고, 논지는 이유없다.   2. 같은 상고이유 제 1 점의 둘째점을 본다.  (1) 원심은, 피고의 이 사건 임차보증금과 부속물매수대금을 지급받기 전에는 명도청구에 응할 수 없다는 주장에 대하여 이 사건 2층 부분의 임대차보증금은 15,000,000원이고 부속물매수대금은 2,834,228원으로서 피고의 채권은 도합 17,834,228원이 되는 것으로 인정한 후, 원고의 상계항변에 대하여 피고는 1978.10.15부터 이 사건 가집행선고부 1심판결정본에 의하여 명도집행을 당한 1980.5.7까지 18개월 23일간의 약정임료 혹은 임료상당 부당이득금 도합9,370,967원을 지급하지 아니함으로써 원고에게 동액 상당의 부당이득금반환채권이 발생하였다고 인정하고, 이 금액과 그밖에 피고가 지급하지 아니한 청소비, 전기료, 주민세, 면허세 및 그 가산세 등 도합 1,123,004원을 합친 10,493,979원의 금액범위안에서 원고의 상계항변을 받아들여 이 금액을 상계한 잔액 7,340,257원만이 피고의 채권으로 남는다고 할 것이나, 1980.4.10 소외 1 이 위 임대차보증금 15,000,000원 중 9,502,144원에 대한 채권압류 및 전부명령을 받아 그 무렵 그 결정정본이 원ㆍ피고 등에게 송달됨으로써 남아 있던 위 7,340,257원의 채권마져도 위 소외 1 에게 전부되어 버렸으니 피고는 이 사건 2층 부분을 조건으로 인도할 의무가 있다고 판시하였다.    (2) 그러나, 법률상 원인없이 이득하였음을 이유로 한 부당이득반환에 있어서 이득이라 함은 실질적인 이익을 가리키는 것이므로 법률상 원인없이 건물을 점유하고 있다고 하여도 이를 사용 수익하지 못하였다면 실질적인 이익을 얻었다고 볼 수 없는 것이다 ( 당원 1963.7.11. 선고 63다235 판결 및 1979.3.13. 선고 78다2500, 2501 판결 참조). 피고는 원심 제 4 차 변론기일(1980.7.11. 14:00)에 진술한 동일자 준비서면에서 원고들의 진정으로 서대문구청장은 1979.11.26 피고가 이 사건 2층 부분에서 원고들 허가 명의로 경영하던 싸롱영업에 대하여 영업정지처분을 하였기 때문에 그후부터 피고는 영업을 하지 못하고 폐문하여 관리조차 하지 아니하였으므로 원고들 주장과 같은 부당이득금을 지급할 의무가 없다는 취지의 주장을 하고 이에 대한 증거(을 제 4 호증의 1, 2 및 증인 소외 2 의 증언)까지 제출하고 있는바, 이는 피고가 이 사건2층 부분을 점유하였으되 1979.11.26부터는 사용 수익하지 아니하여 실질적 이익을 얻은 바 없다는 취지의 주장이라고 볼 것임에도 불구하고 이 점에 대하여 원심은 아무런 판단도 하지 아니하고 있다.   (3) 한편, 기록에 의하면, 원고들은 원심 제 2 차 변론기일(1980.5.26. 10:00)에서 위 상계항변을 하였음이 명백한바, 원심 인정사실에 의하면 소외 1은 위 상계항변이 있기전인 1980.4.10경에 이 사건 임대차보증금 15,000,000원 중 9,502,144원의 채권을 전부받아 그 무렵 그 전부명령이 제 3 채무자등에게 송달되었다는 것이므로, 원심으로서는 1980.4.10 현재 피고가 원고들로부터 받을 수 있는 임대차보증금 잔액(연체차임과 기타 손해 등을 공제한 잔액)을 확정하여 위 소외 1에게 전부된 채권액을 특정하여야 할 것이고, 그런 연후에 만일 위 잔액이 전부된 채권액에 미달된다고 하여도 그 전부명령은 임대차보증금에 대한 것으로서 부속물매수대금에는 미치지 아니하므로 전부되지 아니한 원심인정의 부속물매수대금 2,834,228원 채권과 상계적상에 있는 원고의 자동채권이 과연 얼마나 있는지를 살펴보았어야 할 것이다.   (4) 그럼에도 불구하고, 원심이 1979.11.26 이후 실질적인 이익을 얻은바 없다는 피고 주장에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하고, 또 원고들의 상계항변이 있기 전에 이미 소외 1 앞으로 이 사건 임대차보증금 일부가 전부된 사실을 도외시하여 전부 후인 1980.5.7까지의 연체차임과 기타 전기료 등 부당이득금을 계산한 후 이를 자동채권으로 하여 이 사건 임대차보증금과 부속물 매수대금 합계액 중 균등액에서 상계된 것으로 보고 그 상계잔액 7,340,257원이 위 소외 1에게 전부된 것으로 판단한 것은, 결국 판단유탈과 전부명령 및 상계의 효력에 관한 법리오해로 판결결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것 이라고 아니할 수 없고, 논지는 이유있다.   3. 같은 상고이유 제 2 점을 본다.  원심은, 이 사건 3층 부분은 그 소유자인 소외 양정물산주식회사가 1978.3.1 소외 3 에게 임대차기간 1979.2. 말로 정하여 임대하였는데 위 소외 1 은 1978.3.15 위 소외 회사의 동의없이 이를 피고에게 임대차기간 1년으로 정하여 전대한 사실과 한편 위소외 회사는 1979.3.15 위 3층 부분을 원고들에게 임대한 사실을 인정하고, 원고가 그 임차권에 기하여 위 소외 회사를 대위하여 피고에게 위 3층 부분의 명도를 구하는 청구를 인용하고 있다.    그러나, 원심이 소외 3 과 피고 사이의 전대차계약이 위 소외 회사의 동의없이 된 것이라는 사실을 인정한 증거들을 기록에 의하여 살펴보아도 위 소외 회사의 동의없이 위 전대차계약이 된 것이라는 점에 부합하는 자료는 찾아볼 수 없고, 오히려 위 증거의 하나인 1심증인 소외 4 의 증언에 의하면 소외 양정물산주식회사의 총무담당 직원이었던 소외 4 는 위 소외 회사와 소외 3 간의 임대차계약체결시에 참여하였는데 그뒤 위 소외 3 과 피고사이의 전대차계약체결시에도 참여한 사실이 인정될 뿐 아니라, 원심이 배척하지 아니한 1심증인 소외 2 , 원심증인 소외 5 의 증언에 보면 위 전대차계약은 위 소외 3 대신에 소외 3 의 아버지이며 위 소외 회사의 회장인 소외 6 과 전무인 소외 7 이 체결한 것이고, 또 피고가 임차한 위 3층 부분을 수리하는 것을 위 소외 회사는 알면서도 아무런 이의를 제기한 바 없다는 취지의 진술 등이 엿보임에도 불구하고, 원심이 위와 같은 증거들을 고려한 흔적이 전혀 없이 위 전대차계약이 위 소외 회사의 동의없이 된 것이라고 인정한 것은 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다.   그런데, 소외 3과 피고 사이의 위 전대차계약이 만일 소외 회사의 동의를 얻은 것이라면 전차인인 피고는 임대인인 위 소외 회사에 대하여, 그 사용의 편익을 위하여 임대인의 동의를 얻어 시설한 부속물의 매수청구권을 행사할 수 있고, 임대인인 위 소외 회사를 대위한 원고들에 대하여도 부속물 매수대금 지급시까지의 연기적 항변권을 주장할 수 있는 이치라고 할 것 이므로 위 3층 부분에 대한 피고의 부속물 매수청구권의 유무를 심리 판단치 아니할 수 없는 것이니, 원심의 위와 같은 위법은 판결결과에 영향을 미친 것이라고 할 것이고, 논지는 이유있다.   4. 그러므로, 원심판결을 파기하여 다시 심리케 하고자 사건을 서울고등법원으로 환송키로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

나)일본
(1)否定說
부속물매수청구권의 행사시 임차인의 건물명도의무와 임대인의 부속물대금지급의무는 동시이행관계에 있는지에 관해 동시이행관계를 부정하는 입장이다.일본의 판례와 일부학설564)이 취하는 입장으로 양 채무의 발생원인이 다르고,건물과 부속물은 각각 별개의 물건이며,兩者간에 對價關係가 없다는 등의 이유로 동시이행의 항변권을 인정하지 않는다.즉 借家法 제정직후 하급심판결에서 동시이행의 항변권을 인정한 것도 있지만,대부분의 하급심판결들은 유치권과 동시이행의 항변권을 부정했으며 大審院도 이와 같았다.565)최고재판소 역시 “造作買受代金債權은 造作에 관해서 생긴 채권으로,건물에 관해서 생긴 채권은 아닌 것으로 풀이함이 상당하다.”고 판시하여566) 부속물매수청구권을 피담보채권으로 하는 건물의 유치권도 성립하지 않는다는 입장이다.567)  

564) 荒木新五, 앞의 책, p.195. 565) 高崎尙志, 앞의 논문, p.180. 566) 最高裁判所 昭和 29.1.14. 判決: ｢民法判例百選 I 總則․物權｣(第二版)(別冊ジュリスト77号), p.180. 567) 荒木新五, 앞의 책, p.195.

 (2)肯定說
부속물매수청구권의 행사시 임차인의 건물명도의무와 임대인의 부속물대금지급의무는 동시이행관계에 있는지에 관해 동시이행관계를 긍정하는 입장으로 일본의 다수설이다.위 양 채무는 동일한 임대차관계에서 발생한 것으로서 유익비상환청구권의 경우에 동시이행의 항변권이 인정되는 것과의 균형 및 부속물매수청구권의 입법취지를 달성하기 위해 동시이행의 항변권을 인정한다. 

 

(3) 中間說
건물에서 떼어가는 것이 용이하고,떼어가도 가치가 감소하지 않는 것 같은 非同體的 造作에 관해서는 건물의 유치권을 인정하지 않고,건물의 구조부분으로 되어버린 同體的 造作에 관해서는 건물의 유치권을 인정하는 것이 공평하다고 한다.568) 

568) 高崎尙志, 앞의 논문, p.181에서 재인용.

다) 사견
생각건대 부속물과 건물이 구별되는 것은 명백하나,부속물매수청구권의 입법취지를 살리기 위해서는 부속물대금지급의무와 건물명도의무 사이에 동시이행관계 및 유치권을 인정하는 것이 타당하다.즉 부속물매수대금지급의무와 건물명도의무는 다 같이 동일한 임대차관계에서 생긴 것이고,부속물매수대금채권은 건물에 관하여 생긴 채권이라고 해석하여도 무방하고,만약 동시이행관계를 인정하지 않는 다면 임차인은 부속물인도의무와 매매대금지급의무의 동시이행항변을 위하여 임차인이 건물로부터 부속물을 떼어내고 건물을 명도해 주어야 하는 셈이 되어 부속물매수청구권을 인정한 입법취지에 반하기 때문이다.  

 9. 不當利得返還義務와의 관계 
가.건물 자체의 사용으로 인한 부당이득 여부
매수청구권이 적법하게 행사되면 그 대지 소유자로부터 매매대금을 지급받을 때까지 임차인은 지상건물 등의 인도를 거절할 수 있고,원래 건물 자체는 임차인의 소유이므로 임차인이 임대인으로부터 그 건물 시가 상당액을 지급받을 때까지 그 건물을 계속 사용하여도 건물 자체 사용으로 인한 부당이득반환문제는 발생되지 않는다. 

나.건물부지사용으로 인한 부당이득 여부
1)임대차계약종료시부터 위 매수청수권이 행사될 때까지 사이는 임차인이 그 부지를 점유할 권원이 없으므로 그 기간동안은 불법점유에 해당하여 손해배상의무를 진다.569)  

569) 법원행정처, ｢임대차재판실무편람｣, 2003, p.96, 각주 211

그러나 매수청구권행사시부터 건물인도시까지에 관하여는 불법점유인지 여부와 부당이득이 문제된다. 불법점유 여부에 관하여 보면 건물 기타 공작물의 소유를 목적으로 한 토지임대차에 있어서 임차인이 그 지상 건물 등에 대하여 제643조의 매수청구권을 행사한 경우라도 임차인은 당연히 그로써 건물 등의 부지를 점유사용하게 되고,이 때 매수청구권이 적법하게 행사된 때부터 그 대금지급시까지 임차인의 건물부지의 점유는 불법점유가 아니다. 

 2)부당이득 여부 및 그 액수
가)위 매수청구권이 적법하게 행사된 때부터 그 시가상당액 지급시까지 사이에도 임차인이 지상 건물 등의 점유·사용을 통하여 그 부지를 계속하여 점유사용하는 한 그로 인한 부당이득으로서 ‘부지’의 임료 상당액을 매수청구권 상대방에게 반환하여야 할 의무는 있다.570) 그러나 지상건물 등을 사용수익하고 있지 않는 경우는 견해의 대립이 있다.즉 임차인이 매수청구권을 행사한 후 지상건물을 사용수익하고 있지 않은 경우에도 임차인이 임대인 소유 토지위에 건물을 소유하고 있다는 점만으로 토지에 대한 임료 상당의 부당이득을 인정할 것인지 문제된다.이것은 건물이 대지위에 있는 경우 그 사실만으로 대지를 사용수익하고 있는 것으로 볼 수 있느냐의 문제이다. 

570) 대법원 1997. 3. 14. 선고 95다15728 판결

대법원 1997. 3. 14.선고 95다15728 판결 【토지인도등】, [공1997.4.15.(32),1073] 【판시사항】 임차인이 민법 제643조 의 지상물 매수청구권을 행사한 경우, 임대인의 매수대금 지급 전까지의 부지 사용에 대한 임차인의 부당이득반환의무 성립 여부 (적극)   【판결요지】 건물 기타 공작물의 소유를 목적으로 한 토지임대차에 있어서 임차인이 그 지상 건물 등에 대하여 민법 제643조 소정의 매수청구권을 행사한 후에 그 임대인인 토지의 소유자로부터 매수대금을 지급받을 때까지 그 지상 건물 등의 인도를 거부할 수 있지만, 지상 건물 등의 점유·사용을 통하여 그 부지를 계속하여 점유 사용하는 한 그로 인한 부당이득으로서 부지의 임료 상당액을 반환하여야 할 의무가 있다.    【참조조문】 민법 제643조 , 제741조  【참조판례】 대법원 1992. 12. 24. 선고 92다22114 판결(공1993상, 593)  【전문】 【원고,피상고인】 황귀연 외 3인  【피고,상고인】 주식회사 동남교통 (소송대리인 변호사 김희근)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법  1995. 2. 22. 선고 94나31107 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 서울 마포구 성산동 527의 8 답 1,135㎡(이하 제1토지라 한다)는 원고 황인덕, 임생규, 임세규 앞으로, 같은 동 527의 16 답 841㎡(이하 제2토지라 한다)는 원고 황귀연, 임생규, 임세규 앞으로 공유지분 각 3분의 1씩 소유권이전등기가 마쳐져 있는 사실, 피고는 이 사건 제1, 2토지와 피고 소유인 같은 동 527의 20 토지(이하 제3토지라 한다)상에 원심판결 첨부 별지목록 기재 3층 건물 1, 2, 3층, 지층 각 252㎡ 및 옥탑 30㎡, 간이정비고 97.5㎡(같은 목록 기재 단층정비소 14㎡, 천막지붕 단층정비소 142.5㎡를 포함한 위 건물 전체를 이 사건 건물이라 한다)를 건립하여 1991. 1. 23. 소유권보존등기를 마친 사실, 피고는 이 사건 건물과 주유시설 등 공작물을 소유하면서 버스주차장으로 사용하기 위하여 이 사건 제1, 2토지를 1992. 6. 30. 원고들로부터 보증금 없이 연 임료 7,300,000원, 기간 1992. 7. 1.부터 1993. 6. 30.까지로 정하고 임차하여 이를 점유하고 있는 사실, 이 사건 건물 중 제1토지 상에 건축된 부분은 위 3층 건물 중 원심판결 첨부 별지(이하 별지라고만 한다) 제1 내지 제4 도면 표시 ㉮ 부분 지층 및 1, 2, 3층 각 50㎡이고, 제2토지 상에 건축된 부분은 위 간이정비고와 천막지붕 단층정비소 중 별지 제1도면 표시 ㉲ 부분 179㎡ 등으로서 그 나머지가 제3토지 상에 건립되어 있는 사실 및 이 사건 제1, 2토지에 대한 보증금이 없는 경우의 임료는 1993. 7. 1.부터 1994. 1. 31.까지는 합계 43,074,000원이고, 같은 해 1월경의 월임료는 6,093,000원인 사실을 인정하고, 원고들과 피고 사이의 임대차계약이 1993. 6. 30. 기간만료로 종료되었으므로, 피고는 원고들에게 원고들이 구하는 제1토지 중 별지 제1도면 표시 ㉮ 부분을, 제2토지 중 같은 도면표시 ㉲ 부분과 별지 제6도면 표시 ㉮ 부분을 각 제외한 나머지 제1, 2토지를 인도하고, 임대차계약 종료일 다음날부터 위 토지들을 사용함으로써 얻는 임료상당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하고 있다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙에 위배하였거나 임대차계약상 당사자 의사의 해석을 잘못한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.   2. 건물 기타 공작물의 소유를 목적으로 한 토지임대차에 있어서 임차인이 그 지상건물 등에 대하여  민법 제643조 소정의 매수청구권을 행사한 후에 그 임대인인 토지의 소유자로부터 매수대금을 지급받을 때까지 그 지상건물 등의 인도를 거부할 수 있다고 하여도, 지상건물 등의 점유·사용을 통하여 그 부지를 계속하여 점유·사용하는 한 그로 인한 부당이득으로서 부지의 임료 상당액을 반환하여야 할 의무가 있다 고 할 것이다( 대법원 1992. 12. 24. 선고 92다22114 판결 참조).   같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 부당이득의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.   3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

대법원 2001. 6. 1.선고 99다60535 판결 【부당이득금반환】, [공2001.7.15.(134),1494] 【판시사항】 [1] 임차인이 민법 제643조의 지상물 매수청구권을 행사한 경우, 임대인으로부터 매수대금을 지급받기 전까지의 부지 사용에 대한 임차인의 부당이득반환의무 성립 여부 (적극)    [2] 건물의 소유를 목적으로 한 대지임대차에 있어서 약정임료가 실제 임료와 현격한 차이가 있는 경우, 임대차계약이 종료된 이후 반환할 부당이득금의 액수는 다시 산정된 부당이득 당시의 실제 임료 상당액이라고 본 사례   【판결요지】 [1] 건물 기타 공작물의 소유를 목적으로 한 대지임대차에 있어서 임차인이 그 지상건물 등에 대하여 민법 제643조 소정의 매수청구권을 행사한 후에 그 임대인인 대지의 소유자로부터 매수대금을 지급받을 때까지 그 지상건물 등의 인도를 거부할 수 있다고 하여도, 지상건물 등의 점유·사용을 통하여 그 부지를 계속하여 점유·사용하는 한 그로 인한 부당이득으로서 부지의 임료 상당액은 이를 반환할 의무가 있다.    [2] 건물의 소유를 목적으로 한 대지임대차에 있어서 약정임료가 실제 임료와 현격한 차이가 있는 경우, 임대차계약이 종료된 이후 반환할 부당이득금의 액수는 다시 산정된 부당이득 당시의 실제 임료 상당액이라고 본 사례.    【참조조문】 [1] 민법 제643조 , 제741조 / [2] 민법 제643조 , 제741조  【참조판례】 [1] 대법원 1992. 12. 24. 선고 92다22114 판결(공1993상, 593) , 대법원 1997. 3. 14. 선고 95다15728 판결(공1997상, 1073)  【전문】 【원고,피상고인】 원고  (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동)  【피고,상고인】 피고 1  외 1인 (소송대리인 법무법인 삼풍합동법률사무소 외 2인)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법  1999. 9. 17. 선고 98나2299 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 피고들의 부담으로 한다.  【이유】 1. 변론주의 위배의 점에 대하여  원심은, 이 사건 임대차계약의 당사자인 피고 1 은 물론 사실상 원고와의 임대차계약의 체결 및 이 사건 건물의 신축을 주도하였고 타인에게 이 사건 건물을 전대하는 방법으로 피고 1 과 공동하여 이 사건 건물을 지배(간접점유)하여 온 피고 2 가 이 사건 임대차계약의 실질적인 당사자임을 전제로 그 임대차계약이 기간만료로 종료된 이상, 피고들은 원고 명의로 건축허가를 받아 이 사건 대지 위에 이 사건 건물을 신축하여 이를 사용·수익하고 임대차기간이 만료된 후에는 타인보다 우선하여 재 임대차계약을 체결하되, 만일 재 임대차계약이 체결되지 아니하는 경우 피고들은 이 사건 건물에 대한 권리를 포기하고 소유권을 원고에게 귀속시키거나, 이를 철거하고 원고에게 이 사건 대지를 인도하기로 하는 약정에 기하여 이 사건 대지를 인도하여 줄 의무가 있다고 판단하였다. 위와 같은 원심의 판단은 피고들이 이 사건 건물의 소유를 위하여 건물의 부지인 이 사건 대지를 점유하고 있다 하여 그 인도를 명한 것이라 할 것인바, 피고들이 이 사건 대지를 점유하고 있는 이상 그 점유가 직접점유이든 간접점유이든 인도를 명한 것은 정당하다고 할 것이고 설사 이 사건 대지에 대한 피고들의 점유가 직접점유에 해당한다는 원고의 주장이 점유의 성질을 잘못 파악한 것이라고 하더라도 변론주의에 어긋난다고 할 수 없다. 이 부분 원심의 판단은 정당하고 거기에 변론주의에 위배된 잘못이 있다 할 수 없다.   2. 임대차기간 연장의 점에 대하여  원심은, 원고와 피고들이 당초에는 이 사건 대지에 관하여 임대차기간을 3년으로 하는 임대차계약을 체결하였다가 1989. 6. 8.경에 이르러 원고와 사이에 이를 무효화하고 임대차기간을 1988. 3. 30.부터 10년으로 하는 새로운 임대차계약을 체결하였으므로 그 임대차기간이 만료되기 전까지는 임대차가 종료되지 아니하였다는 피고들의 주장에 부합하는 증거를 채용하지 아니하고 달리 이를 인정할 증거가 없다 하여 배척하였는바, 기록에 비추어 보면 이 같은 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다. 그리고 원고가 당초 약정 임대차기간이 10개월 정도 남은 1990. 5. 1.에 이르러 피고들에게 127.54㎡에 관한 증축동의를 해 주어 그에 따라 피고측에서 지하 1층 44.08㎡, 1층 71.90㎡, 2층 62.64㎡를 증축하였고 적어도 그 무렵에는 쌍방간에 위 임대차를 갱신하는 등으로 더 이상 계속할 의사가 있었다고 보인다 하더라도 그러한 사정만으로 다른 주장 입증 없이 증축동의를 한 때로부터 3년이 되는 1993. 5. 1.까지 임대차기간이 당연히 연장되었다고 볼 수는 없고, 더군다나 그 후 얼마 안되어 당초의 임대차기간이 만료되기 전에 원고와 피고들 사이의 이 사건 건물의 소유권 및 임대차기간의 연장을 둘러싼 쟁송이 시작되어 끊임없이 계속되어 온 점에 비추어 보면, 당초 임대차기간이 만료된 후 임대차계약이 묵시적으로 갱신되었다거나 반드시 갱신되었어야만 한다고 볼 수도 없다 할 것이다.   3. 임료감정의 점에 대하여  기록에 비추어 살피건대, 원심 감정인은 이 사건 대지의 임료 감정 당시 이른바 임대비교사례법을 채택할 적정한 임대사례가 없는 것으로 보아 적산법에 의하여 그 임료를 산정하였다는 것인바, 이 같은 감정방법의 선택에 어떠한 잘못이 있다 할 수 없고, 나아가 기초가격 및 기대이율을 토대로 한 이 사건 대지의 임료 산정과정에 위법 부당한 점이 있음을 찾아볼 수 없다.   한편, 감정평가서(기록 922-923면)에 의하면 원심 감정인은 피고들이 비용을 들여서 시공한 이 사건 건물의 내부인테리어·시설 등을 감안하여 이 사건 건물의 시가를 감정한 사실을 알 수 있고, 피고들 주장의 집기·비품 등은 건물에 부속된 것이라고 할 수 없고 피고들이 수거하여 갈 수 있는 것이므로 이를 건물의 시가감정에 있어 참작할 것은 아니라고 할 것이다.    결국 이 부분 상고이유에 관한 주장도 모두 이유 없어 받아들이지 아니한다.  4. 부당이득금에 관한 법리오해의 점에 대하여  건물 기타 공작물의 소유를 목적으로 한 대지임대차에 있어서 임차인이 그 지상건물 등에 대하여 민법 제643조 소정의 매수청구권을 행사한 후에 그 임대인인 대지의 소유자로부터 매수대금을 지급받을 때까지 그 지상건물 등의 인도를 거부할 수 있다고 하여도, 지상건물 등의 점유·사용을 통하여 그 부지를 계속하여 점유·사용하는 한 그로 인한 부당이득으로서 부지의 임료상당액은 이를 반환할 의무가 있고 (대법원 1992. 12. 24. 선고 92다22114 판결 참조), 위와 같이 부당이득반환의무를 지는 경우 반환할 부당이득금의 액수는 특별한 사정이 없는 한 임료 상당액이라 할 것이나, 이 사건의 경우는 그와는 달리 이 사건 대지에 관한 재 임대차계약이 체결되지 아니하는 경우 피고들은 이 사건 건물에 대한 권리를 포기하고 소유권을 원고에게 귀속시키거나 위 건물을 철거하고 원고에게 이 사건 대지를 인도하기로 약정하였던 사정으로 인하여 이 사건 대지에 관한 현실의 임료를 제대로 반영하여 약정 임료를 정하지 아니하였던 탓으로 약정 임료가 실제 임료와 현격한 차이가 있었다고 할 것인데, 그 후 원심이 당사자의 약정과는 달리 피고들에게 건물매수청구권을 인정하는 등(원심의 이 부분 판단은 정당하다고 보인다) 약정 임료 산정의 기초가 당초와 크게 달라진 이상 임대차계약이 종료된 이후 반환할 부당이득금의 액수를 더 이상 당초의 약정 임료 상당액이라고 보기는 어렵고 달라진 사정에 따라 다시 산정된 부당이득 당시의 실제 임료 상당액이라고 볼 수밖에 없다 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 설시는 다소 미흡한 점이 없지 아니하지만 정당하고, 거기에 부당이득의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.    5. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍

이에 관하여 독일은 임차인이 임차토지에 건축한 건물은 임대인의 소유로 된다. 지상권자가 건축한 경우에는 지상권이 소멸하는 경우에 건물은 토지의 본질적인 구성부분이 되고,다만 지상권자에게 건물의 가액을 보상하여야 한다. 따라서 독일의 경우 우리와 같이 매수청구권 행사후 타인의 토지위에 건물을 소유하고 있음으로 인한 부당이득의 성부 문제는 애당초 발생하지 않는다.소유권은 토지소유자에게 귀속되고 보상의 문제만 남을 뿐이다.571)  

571) 김제완, 앞의 논문, p.202

일본은 부동산물권변동에 관해 대항요건주의를 취하고 있어 매매계약의 성립과 동시에 소유권은 매수인에게 이전되는 것이어서 임차인의 매수청구권도 그 행사와 동시에 건물의 소유권은 임대인에게 이전된다.572) 라서 우리와 같이 매수청구권 행사후 등기이전까지 임차인이 건물을 소유함으로 인한 부당이득의 문제는 발생하지 않으며,단지 임차인이 동시이행의 항변권이나 유치권을 행사하여 점유하는 경우 부지의 점유에 관하여는 사용수익을 하는 때에 한하여 임료상당의 부당이득의 반환을 인정한다.573) 

573) 김제완, 앞의 논문, p.202

나)학설
(1)긍정설
건물매수청구권이 행사된 경우라도 토지상에 건물이 있는 이상 설사 임차인이 그 건물을 사용하고 있지 않더라도 토지를 건물로서 점유하고 있는 이상 부당이득반환책임이 성립된다는 견해이다.574) 건물임차인의 경우에는 그 건물을 점유하고 있어도 이를 본래의 용도대로 사용․수익하지 못하였다면 본래의 용도에 따른 실질적인 이득을 얻은 것이라고 볼 수 없는 것이나, 매수청구권을 행사한 경우에는 건물의 임차인이 아니고 건물의 소유자이므로 임차인이 임대인 소유의 대지위에 건물을 소유하고 있는 것 자체로써 ‘대지’를 본래의 용도대로 사용․수익하는 것이므로 차임 상당의 이득을 얻고 있다고 본다.또한 임대차계약의 존속에 대한 강제는 임대인뿐만 아니라 임차인에게도 이루어져야 하는 것이 공평의 관념상 타당하며,임차인이 건물의 사용․수익을 중단하였다고 하여 건물소유권이전시까지 부당이득반환책임을 인정하지 않는다면 임대인의 재산권에 대
한 지나친 제약에 해당한다고 한다.특히 임차인의 매수청구권의 행사를 제187조의 법률에 의한 물권변동으로 해결하자는 부정설에 따를 때 임대인으로서는 현실적인 반대급부의 제공 없이 건물의 소유권을 취득하게 되는데,이는 제187조의 물권변동 중 유상성을 갖는 것(공용징수,경매)의 구조와 근본적인 차이를 보이고 있으며,거래의 안전성 측면에서도 별다른 안전장치가 없다는 점에서 찬동할 수 없다고 부정설을 비판한다.575) 

574) 姜永虎, “他人의 土地 위에 建物을 所有하고 있는 자의 不當利得返還의 範圍와 買受請求權에 관한 諸問題”, ｢대법원판례해설｣(통권 제30호, 1998.11.), 법원행정처, p.96.  575) 金世容, “건물매수청구권을 행사한 토지임차인의 부당이득반환의무에 대하여”, ｢實務硏究資料｣(제7권), 대전지방법원, 2006, p.112 이하.

 

(2)부정설
건물을 사용하고 있지 않는 이상 부당이득반환책임이 성립되지 않는다는 견해이다.즉 매수청구권이 행사된 경우에 임대인 소유 토지위에 단순히 임차인소유의 건물이 존재하고 있는 상태를 임차인이 그 부지 부분을 임대차의 용도대로 사용하고 있다고 해석하는 것은 부적절하다는 점,매수청구권이 행사된 후로는 임차인으로서는 건물을 소유의 의사로 점유하는 것인지 여부가 불분명하다는 점,임차인은 목적물에 대한 인도의무를 부담하므로 선량한 관리자의 주의로 이를 보존하여야 할 의무가 있고,따라서 매수청구권이 행사된 후에는 임차인의 건물점유 내지 그 부지의 점유는 임대인을 위한 것으로 볼 수 있는 점에 비추어 임대인 소유의 토지위에 임차인이 건물을 소유하고 있는 상태는 건물이 철거되어야 하는 상황인 무단점유에 의한 경우와는 달리 전체적으로 살펴볼 때 양 당사자간의 기본관계인 “매 매계약 유사법률관계”와 모순이 된다거나 그 상태가 부당한 것으로서 제거되고 정산되어야 하는 상황이라고 할 수 없을 것이다.오히려,양 당사자간의 법률관계의 本旨에 부합되도록 이행되어 가는 과정중의 하나로 보는 것이 타당하다는 이유로 임차인이 임대인의 토지를 원인 없이 점유하고 있다고 평가할 수도 없고,이득을 취하고 있다고 볼 수는 없다는 입장이다.576) 위 입장은 매수청구권을 행사한 경우의 상태는 건축도급계약에 의하여 수급인이 건물을 완공하여 아직 도급인에게 인도를 하지 않고 점유하고 있는 경우에 수급인이 타인의 토지위에 건물을 무단으로 소유하고 이익을 얻고 있는 것이라고 볼 수 없는 것과 같은 이치라고 한다.577)  

576) 김제완, 앞의 논문, p.184 이하.  577) 김제완, 위의 논문, p.185.

위 입장은 구체적으로 a) 임대인측의 사유로 건물소유권이전이 지체되는 경우,  b) 임차인측의 사유로 지체되는 경우,c) 쌍방의 귀책사유 없이 지체되는 경우로 나누어 살피고 있다.즉 a)의 경우는 임대인측의 귀책사유로 지체되는 경우에 부당이득을 인정하지 아니하여야 함은 더욱 분명하다고 하며,b)의 경우는 부당이득반환의 법리가 아니라 채무불이행(이행지체)에 의한 손해배상으로 구성할 수 있다고 하며,c)의 경우는 등기이전 내지 인도가 지체되고 있는 경우 임대인이 손해를 입고 있는 것은 사실이지만,임차인도 대금을 지급받지 못하고 있으므로 마찬가지로 손해를 입고 있는데,그 지체로 인한 손해를 임차인측에 부담시켜야 할 정당한 이유가 없으며,이는 동시이행의 항변권을 인정하는 취지에도 부합하지 않는다고 한다.578)  

578) 김제완, 앞의 논문, p.186 이하

결국 위 입장은 임차인이 건물매수청구권을 행사한 후 건물을 사용수익하지 않고 있는 상황에서 단지 건물의 소유권이 제186조와의 관계상 형식적으로 임차인에게 남아 있다는 것만으로 임차인에게 토지임료 상당의 부당이득반환의무를 인정하는 것은 논리적 근거도 약하고 일반적 타당성도 없다고 한다.579) 

579) 김제완, 위의 논문, p.188 이하.

위 입장에서는 이에 대한 부당이득의 법리에 의한 해결보다는 임차인이 건물에 대한 매수청구권을 행사하고도 자신의 귀책사유로 인도 및 소유권이전등기를 경료하지 않고 있는 경우는 임차인의 채무불이행으로서 그로 인한 손해배상책임을 부담하도록 하고,아울러 매수청구권의 행사의 결과 제187조에 따라 건물의 소유권이전등기 없이도 임대인에게 소유권이 이전되는 것으로 해석하는 것이 당사자간의 법률관계를 더욱 간명하게 설명될 수 있다고 한다. 

다)判例
대법원은 “타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하고 있는 자는 그 자체로써 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 한다.”고 판시하여580) 위 건물 등을 사용수익하고 있지 않더라도 부당이득반환책임을 인정하고 있다.위 대법원 판결은 부당이득의 반환에 있어서 부당이득이라 함은 실질적인 이득을 가리키는 것이고,설사 임차인이 대지위에 자신 소유 건물을 소유함으로써 그 대지를 점유하고 있고 이로 인해 대지소유자에게 손해가 발생하였더라도 하더라도 실제로 그 건물을 사용․수익하고 있지 않고 있는 이상 이득을 얻은 것이라고 볼 수 없다고 판시한 원심판결581)을 파기환송한 것이다. 

위 대법원판결은 임차인이 그 건물로부터 퇴거하였으므로 “건물”자체는 용도에 따라 사용수익하고 있지 않은 것이기는 하나,대지위에 건물을 소유하고 있음으로 인하여 “토지”는 용도대로 사용수익하고 있는 것이기 때문에,토지의 차임상당의 부당이득을 얻고 있다고 설명된다.582) 

580) 대법원 1998. 5. 8. 선고 98다2389 판결  581) 서울고법 1997.11.20. 선고 96나18313 판결. 582) 姜永虎, 위의 논문, p.96 이하.

대법원 1998. 5. 8.선고 98다2389 판결 【건물명도】, [공1998.6.15.(60),1593] 【판시사항】 [1] 타인 소유의 토지 위에 권원 없이 건물을 소유하고 있으나 실제로 이를 사용·수익하지 않고 있는 경우, 부당이득반환의무의 유무(적극)   [2] 토지 임대차기간 만료시 임차인이 지상 건물을 양도하거나 철거하기로 하는 약정의 효력(무효)  [3] 토지 임차인이 건물매수청구권을 행사한 경우, 토지 임차인의 건물명도 및 소유권이전등기의무와 토지 임대인의 건물대금지급의무가 동시이행관계에 있는지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하고 있는 자는 그 자체로써 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 한다.   [2] 토지 임대인과 임차인 사이에 임대차기간 만료시에 임차인이 지상 건물을 양도하거나 이를 철거하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한, 민법 제643조 소정의 임차인의 지상물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이므로 민법 제652조의 규정에 의하여 무효라고 보아야 한다.   [3] 토지 임차인의 매수청구권 행사로 지상 건물에 대하여 시가에 의한 매매 유사의 법률관계가 성립된 경우에는 임차인의 건물명도 및 그 소유권이전등기의무와 토지 임대인의 건물대금지급의무는 서로 대가관계에 있는 채무가 되므로, 임차인이 임대인에게 매수청구권이 행사된 건물들에 대한 명도와 소유권이전등기를 마쳐주지 아니하였다면 임대인에게 그 매매대금에 대한 지연손해금을 구할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제741조 / [2] 민법 제283조 , 제643조, 제652조 / [3] 민법 제283조 , 제536조 제1항 , 제643조  【참조판례】 [1] 대법원 1962. 5. 31. 선고 62다80 판결(집10-2, 민401) , 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결(공1992, 2242) , 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결(공1995하, 3389) /[2] 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다22435 판결(공1992, 3112) , 대법원 1993. 6. 22. 선고 93다16130 판결(공1993하, 2096) , 대법원 1993. 7. 27. 선고 93다6386 판결(공1993하, 2400) /[3] 대법원 1991. 4. 9. 선고 91다3260 판결(공1991, 1363)    【전문】 【원고,상고인겸피상고인】 망 소외인  의 소송수계인  원고 1  외 4인 (원고들 소송대리인 일신법무법인 담당변호사 박동수 외 2인)  【피고,피상고인겸상고인】 피고  (소송대리인 변호사 임순철)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법  1997. 11. 20. 선고 96나18313 판결  【주문】 원심판결 중 부당이득반환에 관한 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.  원고들의 나머지 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다.  상고기각 부분에 대한 상고비용은 각자의 부담으로 한다.   【이유】 1. 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.  가. 제1점에 대하여  (1) 원심판결의 요지  원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 이 사건 대지는 원래 1953. 5. 7. 소송수계 전 원고인 망 소외인 명의로 소유권이전등기가 경료된 위 망인의 소유로서, 1974년경 구획정리에 따라 서울 동대문구(현재는 중랑구) (주소 1 생략) 답 938평에서 분할됨과 동시에 그 지목이 대지로 바뀐 사실, 이 사건 대지 상에는 원심판결 주문 제2항 기재의 건물들이 건립되어 있는데, 그 건물들은 모두 3동(필지별로는 2동씩이 된다)으로서 그 중 ① 위 주문 제2항 기재 (가), (나), (다) 부분으로 이루어진 1동(이하 '제1건물'이라 한다)은 위 (주소 2 생략) 대지 상에 위치하고, ② 같은 (샤), (쟈), (챠), (캬), (탸) 부분은 원심판결 별지 도면 표시 (야) 부분과 함께 1동(이하 '제2건물'이라 한다)을 이루어 위 (주소 3 생략) 대지 및 원·피고 외의 타인 소유인 위 (주소 4 생략) 대지에 걸쳐서 위치하고, ③ 나머지 건물 부분은 위 별지 도면 표시 (라), (바), (갸), (냐), (댜) 부분과 함께 1동(이하 '제3건물'이라 한다)을 이루어 피고 소유인 위 (주소 5 생략) 대지, 이 사건 대지 및 원·피고 외의 타인 소유인 위 (주소 6 생략) 도로 지상에 걸쳐서 위치하고 있는 사실, 피고는 1972. 10. 1.경부터 위 (주소 5 생략) 를 사업장 소재지로 하여 대영공업사라는 상호로 일급자동차정비소를 운영하고 있는데, 평소 위 망인과 친분관계가 두터웠던 관계로 1975년경 위 정비소를 확장하면서 위 망인으로부터 위 정비소의 부지로 이 사건 대지를 저렴한 가격에 임차한 다음, 당시 논이었던 이 사건 대지에 자신의 비용을 들여 성토작업을 하여 이를 대지로 조성하고 위 정비소의 부지로 사용하여 온 사실, 그 후 위 망인과 피고는 1985. 9. 1. 이 사건 대지에 관하여 임대차기간을 같은 해 9. 1.부터 1988. 8. 31.까지로, 임차보증금을 금 2,500,000원, 월차임을 금 500,000원으로 하는 임대차계약을 체결하면서, 피고는 위 망인의 동의 없이 이 사건 대지 상에 건물 및 공작물을 축조하거나 기타 고정된 시설을 하지 못하고, 만일 이를 위약하면 위 망인은 일주일 내에 이를 철거할 것을 요구할 수 있으며 피고는 무조건 이에 응하여야 하고, 피고가 위 망인의 승낙을 얻어 축조한 건물은 임대차 종료시 모두 철거하기로 약정한 사실, 피고는 위 망인의 동의를 얻고 이 사건 대지 상에 앞서 본 건물들을 건축하여 이를 소유하면서 위 정비소의 사무실, 장비실, 정비실, 창고, 식당 등의 용도로 사용하여 왔고, 위 정비실 등에는 자동차정비에 필요한 각종 기계들을 설치한 사실, 한편 위 망인은 위 임대차계약의 기간이 만료된 후에도 월차임만을 인상하여 계속 피고로부터 월차임을 지급받아 왔고, 1994. 3.경부터는 월차임을 금 1,500,000원으로 인상하여 1995. 2.분까지 이를 지급받았는데, 이 사건 대지에 건물을 신축하기로 마음을 먹고 1995. 3. 14. 피고에게 위 임대차계약의 해지를 통고한 사실, 그러나 피고는 위 정비소의 운영에 필요한 부지 확보와 기계 이전에 필요한 기간을 주면 알아서 이 사건 대지를 인도하겠다는 취지로 답변하면서 위 정비소 영업을 계속하여 오다가 이 사건 가집행 선고부 제1심판결이 선고된 후 원고들이 제1심판결에 기하여 대체집행을 실시할 기세를 보이자, 1996. 6. 5. 위 건물에 설치된 각종 기계류를 수거하여 이 사건 대지 및 건물에서 철수함으로써 그 때부터는 위 정비소 영업을 하지 않고 있는 사실, 또한 피고는 위 망인이 위 해지 통고에 따라 1995. 3.분부터 월차임의 수령을 거부하자 2회에 걸쳐 1995. 10.분까지의 월차임 합계 금 12,000,000원(＝1,500,000원×8개월)을 위 망인 앞으로 변제공탁한 사실, 한편 위 망인은 이 사건 제1심판결 선고 후인 1996. 5. 4. 사망하여 원고들이 그 재산을 공동으로 상속한 사실 등을 각 인정한 다음, 위 망인과 피고 사이의 위 임대차계약은 위 1985. 9. 1.자 임대차계약의 기간이 만료된 후 묵시의 갱신이 이루어짐으로써 기간의 정함이 없는 임대차로 되었고, 위 망인이 1995. 3. 14. 피고에 대하여 해지 통고를 함에 따라 그 때로부터 6개월이 경과한 1995. 9. 14.에 적법히 해지되었다고 할 것이므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 위 망인의 지위를 승계한 원고들에게 이 사건 대지 상의 건물을 모두 철거하고 이 사건 대지를 인도할 의무와 원고들에게 임차목적물인 이 사건 대지를 인도하지 아니하고 계속 사용·수익함으로써 얻게 된 이득을 부당이득으로서 반환할 의무가 있다고 할 것인데, 부당이득의 반환에 있어서 이득이라 함은 실질적인 이득을 가리키는 것이므로, 피고가 1996. 6. 5. 이후에도 이 사건 대지 상에 자기의 건물을 소유함으로써 이 사건 대지를 점유하고 있고 이로 인해 원고들에게 손해가 발생하였다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 피고가 실제로 이를 사용·수익하지 않고 있는 이상, 이득을 얻은 것이라고 볼 수 없다는 이유로 원고들의 1996. 6. 5. 이후의 부당이득반환 주장을 배척하였다.   (2) 판  단  그러나 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하고 있는 자는 그 자체로써 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 한다 (대법원 1962. 5. 31. 선고 62다80 판결, 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결 등 참조).   그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 대지에 관한 임대차계약이 적법하게 해지되었다면 피고는 권원 없이 원고들의 소유인 이 사건 대지 위에 건물을 소유하고 있는 것이 되어 그 자체로서 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 원고들의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 있고, 이로 인하여 원고들에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 함에도 불구하고, 원심이 이와 다른 견해에서 그 판시와 같은 이유로 원고들의 위 주장을 배척한 조치에는 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 아니할 수 없다.   나. 제2점에 대하여  토지 임대인과 토지 임차인 사이에 임대차기간 만료시에 임차인이 지상 건물을 양도하거나 이를 철거하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한, 민법 제643조 소정의 임차인의 지상물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이므로 민법 제652조의 규정에 의하여 무효라고 보아야 한다 (대법원 1993. 7. 27. 선고 93다6386 판결 참조).  원심이, 같은 취지에서 1985. 9. 1. 위 망인과 피고 사이에 체결된 위 임대차계약의 약정을 들어 피고가 매수청구권을 행사할 수 없다는 원고들의 주장을 배척한 다음, 원심판결 주문 제2항 (나)기재 각 건물에 대한 피고의 매수청구권 행사를 인용한 조치를 기록에 비추어 검토하여 본즉, 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.   2. 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.  가. 제1점에 대하여  이 사건 매매대금채권은 그 성질상 피고의 매수청구권 행사와 동시에 이행기가 도래하는 채권이므로, 원고들은 피고의 위 매수청구권 행사일로부터 피고에게 위 매매대금에 관한 지연손해금을 지급할 의무가 있다는 피고의 주장은 상고심에 이르러 새로이 하는 주장이어서 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 토지 임차인의 매수청구권 행사로 지상 건물에 대하여 시가에 의한 매매 유사의 법률관계가 성립된 경우에는 토지 임차인의 건물명도 및 그 소유권이전등기의무와 토지 임대인의 건물대금지급의무는 서로 대가관계에 있는 채무가 되므로 (대법원 1991. 4. 9. 선고 91다3260 판결 참조), 피고가 원고에게 매수청구권이 행사된 판시 건물들에 대한 명도와 소유권이전등기를 마쳐주지 아니하였다면, 위 매매대금에 대한 지연손해금을 구할 수 없다 할 것인데, 기록상 피고가 자신의 이행의무를 다하였다고 볼 만한 자료가 전혀 없다. 따라서 피고의 위 상고이유의 주장은 이유 없다.   나. 제2점에 대하여  원심이, 이 사건 대지에 대한 부당이득을 금 5,542,800원의 월차임 상당의 금액으로 산정한 조치를 기록에 비추어 검토하여 본즉, 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 그러므로 원심판결 중 부당이득반환에 관한 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고들의 나머지 상고와 피고의 상고는 모두 이유 없어 이를 기각하고, 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자들 각자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

라)사견
매수청구권이 적법하게 행사된 경우에는 매매계약이 체결되는 것과 같은 효과가 발생되는 것 뿐이며,이 경우 제186조에 의하여 등기를 하여야 건물에 관한 소유권이 이전되는 것이다.따라서 제187조의 물권변동에 해당된다는 이유로 부정설을 취하는 것은 타당하지 않다.
또한 매매계약이 있은 후에도 인도하지 아니한 목적물로부터 생긴 果實은 매도인에게 속하고,매수인은 목적물의 인도를 받은 날로부터 대금의 이자를 지급하여야 하므로(제587조),당해 목적물인 건물을 임대인에게 인도하지 않는 상태에서는 임차인이 그 건물의 임료 등 과실을 수취할 수 있는 것에 대응하여 임차인이 그 건물을 사용하지 않더라도 그 건물이 대지를 점유함으로 인한 임료상당의 부당이득을 임대인에게 반환할 책임이 있다할 것이다. 

 10.返還義務,收去義務 또는 原狀回復義務와의 관계  
가.반환의무
부동산의 이용관계가 종료되었을 경우 이용자는 그 목적인 부동산을 소유자에게 반환할 의무가 있다.민법은 사용대차의 借主의 차용물의 반환의무에 관한 제613조를 임대차에 준용하고 있다(제654조).그러나 지상권 및 전세권에 관해서는 그 명문규정이 없으나,그러한 의무가 인정됨은 당연하다. 

나.수거의무 또는 원상회복의무
임대차,지상권,전세권 등 부동산이용관계가 종료될 경우 원칙적으로 그 이용자는 원상에 회복하여 이를 임대인 또는 그 부동산소유자에게 반환할 의무가 있다(제285조 1항,제316조 1항,제654조,제615조).반면에 임차인은 임차물에 부속시킨 물건의 수거 또는 철거권 또는 부속물매수청구권 등을 선택적으로 행사할 수 있다. 583)만약 임차인이 이러한 수거권 또는 철거권을 행사하면 임차인은 임대인에 대하여 원상회복의무를 지게 된다.그러나 지상권자 또는 임차인․전차인의 지상물매수청구권 내지 전세권자 또는 임차인․전차인의 부속물매수청구권이 적법하게 행사될 경우에는 그 매수청구권의 효력이 발휘하는 한도에서 지상권자 등의 수거의무 및 원상회복의무는 인정되지 않는다. 

583) 이우룡, 앞의 논문, p.24

또한 전세권자 또는 건물임차인은 상환청구권(제310조,제626조)을 가지고 있으므로 이러한 상환청구권의 대상이 될 경우에는 수거의무 또는 원상회복의무를 부담하지 않는다. 예컨대 임차인이 비용을 지출하여 임차물에 설치한 설비나 시설 등이 당해 임차물의 객관적 가치를 증가시킨 것일 경우에는 유익비상환청구의 대상이 되고,따라서 그 부분에 관한 한 원상회복의무가 면제된다할 것이다. 그러나 유익비상환청구권의 대상이 되는 시설인지,아니면 단순한 철거의무 내지 원상회복의무의 대상이 되는 시설인지 구별이 쉽지 않다.
한편 임대차에서 부속물매수청구권의 대상인 부속물과 유익비상환청구의 대상이 되는 물건 사이에 구별이 애매하다는 점 때문에 임차인의 원상회복의무도 사실상 완화되는 결과가 된다.584) 즉 임대차의 종료시 잔존하는 시설이 있을 경우 그것이 부속물이라면 그 부분에 관한 원상회복의무가 없는 대신 설사 포기약정이 있다고 하더라도 매수청구권의 대상이 되고 적법하게 매수청구권이 행사될 경우 오히려 그 시가상당액을 임대인에게 지급해야 된다.이에 반해 그 잔존시설이 유익비상환청구의 대상이라면 임차인은 원상회복의무가 있으며 원상회복에 소요되는 비용을 지출하여야 한다.그런데 이러한 부속물과 유익비의 대상의 구별이 애매하면 임대차당사자 사이에 그 구별을 밝히기 위해 소송을 하든지 아니면 원상회복을 하지 않는 대신 임차인도 임대인에게 더 이상 매수청구권 등의 주장을 하지 않는다는 내용으로 합의하는 경우가 적지 않을 것이므로 결국 임차인의 원상회복의무가 사실상 완화되는 결과가 되는 것이다.

584) 李準賢, 앞의 ‘부속물매수청구권’논문, p.19.

 

11.잔존가치회수제도로서 매수청구권의 가치 및 그 보완책 

가.최종적이고 보충적인 투자비용회수제도
1)序
부동산임차인이 그 이용과정에서 투입한 비용의 회수제도로는 임차권의 존속기간중에는 양도와 전대 등 처분,간접적 회수제도로는 기간존속의 보장 및 대항력의 인정,임차권의 종료시에는 수거 내지 철거권,비용상환청구권,매수청구권 등을 들 수 있다.그 밖에 위 상환청구권의 담보를 위해서는 유치권 등이 있고,투입비 중 보증금의 회수에 관해서는 경매절차에서 우선변제권 등 배당금의 확보 등이 있다.
그런데 이러한 투입비용의 회수제도중 임차인으로서는 가급적 투입비용이 회수될 수 있을 정도의 임대기간을 보장해 주는 것을 가장 희망할 것이다.또한 그 임대기간중에 수익을 통해 투입비용을 회수할 것이다.
한편 투입비용이 결합된 시설이 독립된 물건의 형태일 경우에는 임차인이 이를 수거 또는 철거하는 것도 가능할 것이나,임차물의 구성부분이 되어버린 경우에는 수거 또는 철거하는 것이 실제상 불가능하거나 가능하더라도 경제적으로 무의미한 경우가 많다.그리고 수거 또는 철거가 가능한 경우에도 투입비용이 화체된 그 시설물은 원래의 이용권한인 임차권 등과 함께 처분할 때 그 가치의 회수에 있어 가장 時價에 근접한 회수를 할 수 있을 것이다.이것은 투입비용이 들어가 있는 시설은 원래 그 이용권의 대상인 목적물과 함께 있을 때 가치가 있는 것인데 이를 분리해 내면 그 가치가 떨어지고,이것은 사회경제적으로 손해이기 때문이다.또한 투입비용이 화체된 시설물은 그 이용의 용도 내지 효용에 대한 필요를 느끼지 못한 채,단지 매수청구권의 행사에 따라 그 이용목적물의 소유자라는 지위 때문에 마지못해 이를 인수하는 경우보다는 그 이용권과 더불어 투입비용이 결합된 시설물을 필요로 하는 당사자인 양수인이나 전차인이 당연히 그 시가 및 필요에 상응한 비용을 지출할 것이다.그 결과 임차권의 양도나 전대에 의한 경우보다 매수청구권의 행사에 의한 가격이 낮을 가능성이 높다.특히 매수청구권의 경우는 그 시가에 관해 합의가 되지 않을 경우 시가산정을 위한 감정이 필요하다는 점에서 비용과 시간이 추가로 소요된다.그리고 이러한 수요자의 물색에 있어서는 임차인 등 이용권자가 업종의 전문성 등의 측면에서 그 목적물의 소유자보다는 훨씬 유능하다.
결국 매수청구권은 투자비용회수제도로서는 비효율적이므로 잔존가치의 회수제도로서 최종적이고 보충적이어야 한다.투자비용회수를 위해서는 매수청구권에 의존할 것이 아니라 임차인의 매수청구권행사 이전단계에서 투자비용의 회수를 위한 다양한 강제수단을 도입할 필요성이 있다. 

 2)임차권의 양도․전대의 동의에 갈음할 법원의 허가제도의 도입  현권리금제도
임차인은 임대인의 동의 없이 임차권을 양도하거나 전대하지 못하며,만약 동의 없이 양도나 전대를 할 경우에는 임대인에 의해 계약 자체를 해지당할 수 있다(제629조).이것은 구민법 제612조를 그대로 수용한 것이나 구민법 제612조 자체가 일본의 小作制度를 고려해서 만들어진 것으로 19세기말 당시의 일본의 ‘主從의 溫情的 관계’를 기초로 한 전근대적 부동산이용관계를 배경으로 한 것이다.그러나 이러한 관계가 근대적 계약관계로 轉化된 오늘날에는 더 이상 맞지 않으며,임대차당사자에게 임차목적물이 가지는 의미 및 경제생활에서 담당하는 역할과 기능에 합당하도록 제629조를 재해석할 필요가 있다.특히 부동산임차권을 하나의 재산권=상품으로 인식하여 이에 걸맞게 임차인의 투하자본의 자유로운 회수가능성을 보장할 필요가 있다.585) 임차인의 투하자본의 회수수단으로서 임차권의 양도 또는 전대를 인정하는 것은 아주 중요한 문제이기 때문이다.586)
적어도 상가건물의 임대차의 경우에는 다액의 금전이 권리금 등의 명목으로 수수되며,임차인이 영업을 위하여 인테리어 등 고액의 시설투자를 하는 것이 보통이므로 더욱 투하자본의 회수가 중요하고,토지임대차의 경우 역시 임차인이 누구냐에 의해 그 내용이 크게 달라지지 않으므로 원칙적으로 임차권의 무단 양도 및 전대에 대하여 보다 관대하게 인정되어야 한다.587)  

585) 이준현, 위 ‘계약인수’논문,p.28.  586) 유해웅,정우형, 앞의 논문, 104면; 양창수, ｢민법산고｣, p.190.  587) 이준현, 위 ‘계약인수’논문, p.29,30.

스위스 채무법은 임차권의 양도가 허용되기 위해서는 반드시 임대인의 문서상의 동의를 얻도록 하되(제263조 1항),임대인은 중대한 사유가 없는 한 그 동의를 거부할 수 없도록 하여,통상의 경우에는 사실상 동의를 강제하고 있다(동조2항).프랑스 민법 제1717조는 임차인은,특별히 금지되어 있지 않는 한 임차권을 자유로이 양도하거나 전대할 수 있음을 규정한다.독일 민법은 사용임대차나 용익임대차를 막론하고 전대차만을-그것도 제한적인 방식으로-규정하고 있을 뿐 임차권의 양도는 전혀 규정하고 있지 않다.그렇다고 하여 임차권의 양도가 일반적으로 부인된다는 것은 아니며,학설과 판례는 임차권양도 제도를 인정하고,이에 대해 전대차에 관한 독일민법의 규정을 준용한다.588) 

588) 이준현, 위 ‘계약인수’논문, p.32.

결국 부동산 임차권이 재산권으로 轉化된 오늘날의 실정,중대한 사유가 없는 한 양도와 전대를 허용하는 외국의 입법례들에 비추어 우리 민법의 태도는 지나치게 임대인만을 보호하는 것으로 비교법적으로 매우 특이한 것이다.589)그러나 임차인은 임차권의 앙도나 전대를 통해 시가에 가장 근접한 잔존가치를 회수할 수 있는데,임대인이 정당한 사유 없이 양도나 전대에 대한 동의를 해주지 않을 경우 임차인이 그 잔존가치를 회수하기 어려울 것임은 명백하다.590) 

589) 양창수, ｢민법산고｣, p.192.  590) 유해웅,정우형, 앞의 논문, p.63.

따라서 이 경우 임차인은 법원에 임대인의 동의에 갈음할 허가를 구하는 제도를 도입할 필요가 있다.일본 차지차가법 제19조 1항은 “차지권자가 임차권의 목적인 토지상의 건물을 제3자에게 양도하려고 하는 경우에 그 제3자가 임차권을 취득하거나 전차를 하더라도 차지권설정자에 대하여 불리하지 아니함에도 불구하고 차지권설정자가 그 임차권의 양도 또는 전대를 승낙하지 아니하는 때에는 법원은 차지권자의 청구에 의하여 차지권설정자의 승낙에 갈음하는 허가를 할 수 있다.이 경우에 당자자간의 이익의 형평을 꾀할 필요가 있는 때에는 임차권의 양도 또는 전대를 조건으로 하는 차지조건의 변경을 명하거나 그 허가를 재산상의 급부에 연계시킬 수 있다”고 규정하고,제2항은 “법원은 전항의 재판을 하는데 임차권의 잔존기간,차지에 관한 종전의 경과,임차권의 양도 또는 전대를 필요로 하는 사정 기타 일체의 사정을 고려하지 않으면 안된다”고 규정하고 있다.그리고 위 법원의 허가는 토지소재지의 지방법원이 비송사건절차법에 의하여 하도록 되어 있다(동법 제41조,제42조).

 

3)계약갱신거절에 대한 ‘正當事由’의 도입
민법상 임차인의 계약갱신청구에 대하여 임대인은 자유롭게 거절할 수 있다.다만 토지임차인의 계약갱신청구를 거절하였을 경우에는 지상물매수청구권의 행사에 의한 지상물의 인수의 부담을 떠안을 수 있으며,이것이 임차권 존속의 간접적 강제임은 앞서 본 바와 같다.
그러나 임차인으로서는 권리금과 시설투자비 등의 회수와 단골고객의 확보를 위해 임차권의 장기존속을 원할 것이며,이것은 특히 상가임대차의 경우 뚜렷하다.영국의 경우 1927년 임대차법(Landlord and Tenant Act 1927)제정 당시에는 임차건물에서 5년 이상 영업한 임차인에게만 갱신요구권을 인정하였다가 1954년 개정에 의해 모든 상가건물 임차인에게 갱신요구권을 인정한 이래 줄곧 그 제도를 유지하고 있으며,임차권의 존속을 보장하는 성공적인 입법으로 평가된다.591) 

591) Simon Garner & Alexandra Frith, ｢A Practical Approach to LandlordandTenant,3rdedition｣, Oxford University Press, 2002. p.465: 이은희, 앞의 논문에서 재인용.

그런데 이러한 계약갱신청구권이 있더라도 이에 대한 임대인의 거절권이 있다면 임대차계약이 존속될 수 없기 때문에 상가건물임대차보호법 제10조에 관한 정당사유제도를 임차권 전체에 적용되도록 민법을 개정할 필요가 있다.
한편 ‘반값아파트공급’과 관련하여 홍준표 국회의원 등 53인이 발의하여 2006.11. 21.국회 건설교통위원회에 접수한 ‘대지임대부 분양주택 공급촉진을 위한 특별조치법안’(의안번호 175436호)제18조 2항 및 3항은 대지임대부 분양주택을 분양받은 자의 60%이상이 연대하여 계약갱신을 청구한 경우 대지소유권자는 정당한 사유가 없는 한 갱신을 거부할 수 없다고 규정하여 정당사유제도를 도입하고 있다.

 4)기간의 보장
민법상 토지임차권의 존속기간이 따로 규정되어 있지 않으나,임차기간을 장기로 보장해 주는 것이 임차인의 투입비용의 회수를 위해 바람직하다.실제로 임차인은 계약내용의 불평등을 다소 감수하더라도 얼마나 오래 토지를 임차할 수 있는지에 중점을 두고 있음에도 불구하고 대부분의 토지임대차는 2-3년의 단기임대차로 임차인의 안정적인 토지이용을 저해하고 투하자본의 회수를 어렵게 한다.592)그리고 이러한 기간의 보장은 임차권의 양도 및 전대에 의한 투하비용의 회수와 밀접하게 관련되어 있다.이용기간이 얼마 남지 않은 상태에서는 임차권의 양도나 전대가 이뤄지지 않을 것이 명백하기 때문이다. 

592) 유해웅,정우형, 앞의 논문, p.64.

실제로 일본 차지차가법은 차지권의 존속기간을 30년으로 정하고 있다(동법제3조).
우리 상가건물임대차보호법은 기간의 정함이 없거나 기간을 1년 미만으로 정한 임대차는 1년으로 본다고 규정하고 있고(동법 제9조),계약갱신요구권을 5년을 넘지 않은 범위에서 행사할 수 있도록 하고 있다(동법 제10조 2항).
그런데 실제 상가임대차의 경우 기간을 2년으로 하는 것이 보통이나,임차인이 투입한 비용을 기간의 존속을 통해 회수하려면 그 기간을 장기로 보장할 필요가 있으며,특히 상가임대차의 경우 계약갱신요구권을 7년까지 연장할 필요가 있다.
위 ‘대지임대부 분양주택 공급촉진을 위한 특별조치법안’(의안번호 175436호) 제18조 1항은 “대지임대부 분양주택의 대지의 임대차관계는 대지 소유권자와 주택을 분양받은 자 간의 임대차계약에 따르되,그 기간은 40년으로 한다.”고 하여 임대기간을 40년으로 정하고 있다. 

나.다양한 토지수요에 대응
1)序
제한된 물적자원인 토지의 공급이 법적 제도적 미비 때문에 원활하지 못하다면 공급이 부족되어 토지의 이용에 중대한 지장을 받게 된다.특히 오늘날 토지의 수요는 다양하게 요청되는바,이러한 다양한 토지수요를 충족하려면 매수청구권을 고집할 필요가 없다.예컨대 오늘날 아파트값의 폭등이 서울 등 대도시주변에 아파트를 신축할 토지의 부족 때문일 수도 있지만,건축업자나 아파트 소유자 등이 그 토지 자체를 취득하는 것이 아니라 아파트 등 철근콘크리트건물의 내구연한인 50년을 그 존속기간으로 하여 그 토지를 임차하되,매수청구권을 행사할 수 없도록 하는 방식에 의해 아파트 부지를 공급할 수도 있다. 

 

2)‘대지임대부 분양주택 공급촉진을 위한 특별조치법안’과 매수청구권
대지의 소유권은 공공기관이 보유하면서 그 대지를 임대하고 건물만 소비자에게 분양하여 소유하도록 하는 ‘대지임대부 분양주택 공급촉진을 위한 특별조치법안’에는 매수청구권에 관한 명문규정이 없다.즉 위 법안 제3조 2항은 “대지임대부 분양주택을 분양받은 자가 대지소유자와 이 법에 따라 임대차계약을 체결한 경우 해당 대지임대부 분양주택의 구분소유권을 목적으로 그 대지위에 임대기간 동안 지상권이 설정된 것으로 본다.” 고 규정하고,위 법안 제4조 2항은 “대지임대부 분양주택의 건설․공급 및 소유․관리에 관하여 이 법에서 정하지 아니한 사항에 관하여는 주택법,집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 및 민법을 적용한다.”고 규정하고 있다.따라서 위 법안에 의하면 민법상 임차인의 매수청구권 규정이 적용되는바,이와 같이 임대기간 40년 또는 80년이 경과되어 노후된 건물에 관하여 매수청구권이 인정되어서는 임대인인 대지소유자로서는 이러한 제도를 이용하려들지 않을 것임은 명백하다.그러므로 대지소유자로 하여금 대지임대부 분양주택제도를 이용되도록 하려면 후술하는 일본의 차지차가법의 ‘정기차지권’의 경우에 비추어 이 경우 민법상의 매수청구권이 배제되어야 할 것이다. 

593) http://blog.naver.com/madang60?Redirect=Log&logNo=120023027845.
 3)定期借地權의 도입
일본 차지차가법 제22조는 “존속기간을 50년 이상으로서 차지권을 설정하는 경우에는 제9조 및 제16조의 규정에 관계없이 계약의 갱신(갱신의 청구 및 토지의 사용의 계속에 의한 것을 포함)및 건물의 축조에 의한 존속기간의 연장이 없이 제13조의 규정에 의한 매수의 청구를 하지 않는다는 취지를 정할 수 있다.이 경우에는 그 특약을 公正證書에 의한 등 書面에 의하지 않으면 안된다.”고 규정하고 있다.
이 제도는 토지와 건물을 분리,토지를 50년간 임대하고 건물만 소유하는 제도이다. 원칙적으로 보통 地代의 20~30%를 보증금으로 내고 토지 임대료를 매년납부한다. 이러한 다양한 토지수요를 충족하고,특히 급등하는 아파트부지의 조달을 위하여 매수청구권이 인정되지 않는 일반정기차지권의 도입도 검토해야 한다 593) 

제 5장 結論
1.지금까지 고찰한 내용중 핵심적인 사항을 요약하면 다음과 같다.
우리 민법상 매수청구권제도는 그 유래를 검토할 때 일본 민법과 차지차가법, 그리고 일본민법학의 산물인 만주국 민법을 수용한 것이다.
매수청구권의 목적은 ‘사회경제상 불이익의 방지,임차인의 보호 및 투하비용의 회수,임차권 처분의 간접적 촉진과 존속의 강제’라고 보는 지금까지의 지배적인 견해보다는 임차인 등 이용권자가 형성한 건물 및 부속물중 남아 있는 ‘잔존가치의 회수’라고 보아야 한다.다만 매수청구권 제도가 임차인 등을 위한 것이지만 다른 제도와 마찬가지로 임차인과 임대인 모두에게 균형잡힌 관점에서 조절되어야 한다.따라서 매수청구권에 대한 양 양사자의 포기약정에 관해서도 계약은 지켜져야 한다는 점과 매수청구권 제도는 임차인의 잔존가치회수를 위한 것이라는 점 및 매수청구권의 포기에 대한 충분한 논의를 거쳤고,임차인의 신분 및 직업과 교양에 비추어 그것이 담보될 경우에는 당사자들의 기대 내지 예측가능성에 대한 존중이 포기약정의 유효성 여부를 판단하는 기준이 되어야 한다. 
또한 지상물매수청구권에 대해 무단양도나 전대 또는 차임연체가 있더라도 그것이 背信行爲에 해당되지 않아 해지권이 인정되지 않을 경우에는 매수청구권이 인정되어야 한다는 점에서 채무불이행의 유형에 관계없이 매수청구권을 인정하지 않는 판례의 태도는 변경되어야 한다.특히 부속물매수청구권은 계약갱신 자체를 전제로 하지 않으므로 건물임차인의 채무불이행에 의해 임대차계약이 해지되더라도 부속물매수청구권은 인정되어야 하며,역시 이 경우에 부속물매수청구권을 인정하지 않는 판례의 태도는 변경되어야 한다.
다만 매수청구권의 목적이 건물 등의 잔존가치의 회수제도라는 관점이더라도 그 매수청구권에 의해 임대인에게 지나친 희생을 강요해서는 안되므로 그 목적물이 객관적으로 경제적 가치가 없는 경우에도 매수청구권을 인정하는 판례의 태도는 변경되어야 한다.

건물 등 지상시설이 수인의 공유이거나 토지 등이 수인의 공유인 경우 계약갱신청구 및 그 거절에 대한 매수청구권의 행사는 공유자 1인은 이를 행사할 수 없고 공유자 전원이 전원에 대하여 행사하여야 한다.왜냐하면 이 경우에도 임대차 등 계약관계의 청산시 계약의 해제에서와 같은 합일확정의 요청을 이유로 제547조가 유추적용되어야 하기 때문이다. 
아울러 제285조 제2항을 임대차에도 준용한다는 명문규정이 없으나,지상권과 건물 소유를 목적으로 하는 토지임대차의 종료시 양자 사이에는 투입비용의 회수의 필요성은 동일하고,적어도 임대인이 토지임차인에 대해서 행사할 수 있는 권리는 지상권설정자가 물권자인 지상권자에 대해서 행사할 수 있는 권리보다 약해서는 안된다는 법체계상의 균형상 제285조 제2항은 건물소유를 목적으로 하는 토지임대차에도 준용되어야 한다.
또한 민법 제285조 제2항의 지상권설정자의 ‘매수청구권’,민법 제316조 1항의 전세권설정자의 ‘매수청구권’ 이라는 명칭은 모두 ‘매도청구권’으로 개정하고,아울러 그 법조문에서도 ‘매수’는 ‘매도’로 개정하는 것이 타당하다고 생각한다.
그 밖에 임차인의 부속물매수청구권에 관한 민법규정은 전세권의 부속물매수청구권과의 균형상 임의규정으로 개정되어야 한다.

 2.지금까지 고찰한 내용들을 기초로 하여 우리나라의 매수청구권에 대한 연구과제 및 방향에 대해서는 다음과 같이 요약할 수 있겠다.
가.매수청구권은 임차권 등 부동산이용권의 종료 무렵 이용권자가 그 이용과정에서 투입한 비용의 잔존가치회수제도라는 점에서 각종 부동산이용권인 지상권,전세권,임차권 등을 아우르는 통합적인 법률규정이 필요하다.이 점에서 일본이 토지를 이용하는 지상권과 임차권을 借地權이라는 개념으로 통합하여 차지차가법에서 함께 규정하는 것은 매우 합리적인 법체계라고 생각된다.일본법을 단순히 추종해서는 안되겠지만,이와 같은 동일한 법리를 반영하는 통일적 법규정은 필요하다.
나.부속물매수청구권과 유익비상환청구권 역시 건물임차인이 투입한 비용의 잔존가치회수제도라는 점에서 동일하고 단지 목적물이 독립된 물건인지 아니면 임차물의 구성부분이 되어 버렸는지의 차이만 있을 뿐이다.
따라서 부속물매수청구권과 유익비상환청구권을 통합하는 입법안을 마련해야 할 것이다.이것은 앞으로 계속 연구되어야 할 장기적인 과제가 될 것이다.