부동산중개사고의 주요요인 분석과 예방에 관한 연구 - 2024 홍승한 박사

 

부동산중개사고의 주요요인 분석과 예방에 관한 연구 - 2024 홍승한 박사 

 

목   차  

 1. 서론 
 1.1. 연구의 배경 및 목적 
 1.2. 연구의 범위 및 방법 
 1.3. 연구의 내용 및 구성 
 2. 이론적 고찰 및 선행연구 
 2.1. 중개절차 
 2.1.1. 부동산중개의 의의 
 2.1.2. 부동산중개 절차의 분류 
 2.1.3. 부동산중개의 절차의 주요 내용 
 2.2. 부동산중개사고의 유형 
 2.2.1. 부동산중개사고의 의의 
 2.2.2. 부동산중개사고의 유형· 
 2.3. 공제사고 
2.3.1. 한국공인중개사 협회 공제금의 근거 
 2.3.2. 한국공인중개사 협회 공제금 지급현황 
 2.4. 선행연구 및 본 연구의 차별성 
 2.4.1. 선행연구 
 2.4.2. 본 연구의 차별성 
 3. 판례분석 및 연구모형의 설계 
 3.1. 한국공인중개사협회 공제금 지급사례 분석 
 3.2. 판례분석 
 3.2.1. 판례분석의 개요 
 3.2.2. 판례분석의 결과 
 3.3. 공제사고 및 판례분석의 시사점 

 3.3.1. 공제사고 분석의 시사점 

 3.3.2. 판례분석의 시사점 
 3.4. 연구모형의 설계 
 3.4.1. 변수의 선정 및 조작적 정의  
 3.4.2. 연구분석의 틀 
 3.5. 조사개요 
4. 분석결과 
 4.1. 집단분석 결과 
 4.1.1. 직업에 관한 집단 간 분석 
 4.1.2. 성별에 관한 집단 간 분석 
 4.1.3. 경력에 관한 집단 간 분석 
 4.2. 중요도 분석 
 4.2.1. 대분류의 상대적 중요도 
 4.2.2. 중개의뢰 단계의 중요도(중분류, 소분류)  
 4.2.3. 중개준비 단계 중요도(중분류, 소분류) 
 4.2.4. 계약체결 단계 중요도(중분류, 소분류) 
 4.2.5. 계약 후 단계 중요도(중분류, 소분류) 
 4.3. Fuzzy 분석 결과 
 4.3.1. 절대적 중요도 
 4.3.2. 중요도 보정절차 
 4.3.3. 대분류 중요도 
 4.3.4. 중분류 및 소분류 중요도 
 4.3.5. AHP와 Fuzzy-AHP 종합 중요도 비교 
 4.4. 논의 및 시사점 
 4.4.1. 확인ㆍ설명서의 개정 
4.4.2. 공법상 규제에 대한 이해부족 
 4.4.3. 다가구주택의 경매 
 4.4.4. 계약서의 작성에 관한 사항 
 4.4.5. 계약해제에 따른 원상회복 
 5. 결 론 
 5.1. 연구의 요약 및 시사점  
 5.2. 연구의 한계와 향후 연구과제  

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국 문 요 약 

  한국공인중개사협회의 공제금 지급현황에 의하면 최근 8년간 공제금지급액이 꾸준히 증가하고 있다. 최근에는 부동산중개사고가 규모가 대형화, 집단화, 지능화되어가는 경향이 있다. 그러므로 부동산중개사고의 예
방에 관한 연구의 필요성이 있다. 본연구에서는 부동산중개의 완성을 위한 부동산중개절차를 분석하였다. 부동산중개사고를 분석하기 위하여 한국공인중개사협회의 공제금 지급현황을 분석하였으며, 법원도서관의 판결서 방문열람 신청을 통하여 부동산중개사고의 유형을 분석하였다. 
   AHP 분석과 Fuzzy-AHP 분석에 의하여 부동산중개사고의 주요요인에 대한 중요도 분석을 실시하였다. 결과에 의하면 위 상위 5개의 변수에 대한 순위는 유사하였다. Fuzzy-AHP 분석에서 절대적 중요도가 높은 상위 5개에서 첫 번째는 확인ㆍ설명서에 명시된 사항의 설명의무위반, 두 번째는 공법상 규제에 대한 이해 부족, 세 번째는 확인ㆍ설명서에 명시되지 않은 사항의 설명위반, 네 번째는 확인ㆍ설명서의 미교부, 다섯 번째는 다가구주택의 임대차 기간 중 주택의 경매로 확인되었다. 그 외에 부동산거래계약서 관련하여 계약서 특약사항의 미이행, 잘못된 특약사항의 명시에 관한 사항, 계약의 해제에 따른 원상회복의 문제도 중요도가 높은 것으로 확인하였다. 
   위의 연구 결과를 바탕으로 부동산중개사고 예방을 위한 방안은 다음과 같다.

   첫째, 중개대상물 확인ㆍ설명서에 관련하여 개업공인중개사에게 작성 의무를 부여하고 있다. 그러나 개업공인중개사가 파악하기 어려운 근저당권에서 현재의 채권액, 선순위의 임차권에 관한 사항(확정일자, 보증금 등)에 관하여 작성의무를 매도의뢰인·임대의뢰인에게 부여함이 타당하다. 또한 중개대상물 확인ㆍ설명서[Ⅰ](주거용 건축물)의 경우에 매매ㆍ교환과 임대차는 그 성격이 다르므로 별도의 양식으로 분리할 필요가 있다. 현행 중개대상물 확인ㆍ설명사항과 중개대상물 확인ㆍ설명서의 내용이 불일치하므로 일치시키기 위한 법률의 개정이 필요하다. 
   두 번째는 공법상 규제에 대한 이해의 부족은 공인중개사 시험에 권리분석과목을 추가하여 개업공인중개사 등의 업무능력을 제고할 필요가 있다. 또한 부동산권리분석사제도에 공인권리분석사 제도를 도입하고, 육성
을 위한 기관의 설립을 연구할 필요가 있다. 
   세 번째는 다가구주택의 경매에 관련하여 임차예정인은 확정일자 정보에 관하여 임대인의 동의가 있는 경우에 신청할 수 있다. 선순위 임차인의 확정일자에 관한 정보와 세금미납에 관한 증명서를 계약 전에 임대인
이 제출하도록 법률의 개정이 필요하다. 개업공인중개사에게 확정일자정보를 열람할 수 있는 권한을 부여하거나 또는 개업공인중개사가 임대차계약을 체결하려는 자의 대리인으로서 확정일자정보를 확인할 수 있도록 개정함이 타당하다. 공증인이 부여한 확정일자정보도 하나의 서류로서 확인할 수 있어야 한다. 
   네 번째는 계약서 특약사항에 관련하여 개업공인중개사 등이 거래계약서 작성하는 경우 계약의 종류에 따른 적합한 특약사항을 기록해야 할 필요가 있다. 개업공인중개사 등에게 계약서 특약사항에 대한 적절한 교육
의 필요성이 존재한다. 개업공인중개사 등에 대한 법정교육을 강화할 필요가 있으며 체계적인 교육을 위하여 전문적인 강사의 확보가 중요하다.  
   다섯 번째는 계약해제에 따른 원상회복의무를 강제할 수 있는 적절한 제도가 에스크로우제도이다. 에스크로우 제도의 활성화를 위하여 한국공인중개사협회를 통한 개업공인중개사를 대상으로 하는 홍보가 필요하다. 에스크로우 이용에 대한 수수료를 최소한으로 책정하여 사용을 장려할 필요성이 있다. 에스크로우 담당기관은 우선은 한국공인중개사협회나 지방자치단체에서 관리하도록 하고 추후에 에스크로우를 담당할 기관을 선정하는 것이 필요하다. 
   부동산중개사고의 예방을 위하여 개업공인중개사 등의 노력이 필요하다. 부동산중개의 주체로서 개업공인중개사 등은 확인ㆍ설명의무와 신의성실의무가 있다. 부동산중개 시에 중개대상물 확인ㆍ설명서의 작성과 부동산거래계약서의 작성 등 기본에 충실하면 부동산중개사고를 예방할 수 있을 것이며, 관련된 ｢공인중개사법｣의 개정이 필요하다.  

 

1. 서론  

1.1. 연구의 배경 및 목적
2023년 빌라왕ㆍ건축왕 등의 이름으로 언론을 도배한 사건이 부동산 전세사기 사건이다. 인천, 서울 강서ㆍ화곡, 수원, 동탄 등에서 대규모의 전세사기 사건이 발생하였다. 
  인천의 건축왕사건은 다음과 같이 정리할 수 있다. 종합건설업체를 운영하는 건축왕이 지인의 명의로 토지를 매입하고 아파트ㆍ빌라 등 공동주택을 직접 신축하였다. 그 후에 자신의 주택을 전담으로 중개하는 개업공
인중개사를 포섭하고 개업공인중개사는 실소유자인 임대인을 숨기고 임차인에게 전세계약을 체결할 것을 유도하였다. 계약이 체결이 어렵거나 문제가 발생하면 “개업공인중개사가 보증금을 대신 갚아준다”라는 이행각
서를 작성하고 계약체결시에 임대인으로부터 성과급을 지급받았다. 그 결과 인천광역시 미추홀구 일대에 아파트ㆍ빌라 공동주택 161채를 임대차계약을 체결하여 전세보증금을 편취하거나 은행에서 대출 등을 통하여 그 자금으로 주택신축을 반복하였다. 총 2,700세대에 이르는 주택을 건축한 것으로 알려졌으며 이 과정에서 대출을 위하여 감정평가사가 부동산 평가액을 부풀리고 이를 통하여 담보대출 가능 금액을 늘리는 것으로 확인되었다. 그 후에 전세보증금의 반환을 거부하거나 또는 대출금 연체로 인하여 해당 주택에 대한 경매가 개시되어 전세보증금을 돌려받지 못한 다수인 임차인이 발생한 사건이다.  
   인천시의 보도자료에 따르면 인천시의 실태조사에서 속칭 ‘건축왕·빌라왕·청년빌라왕’이 소유한 인천시 전체 주택은 2,969호로 파악되었으며 이들 주택에 대한 등기사항증명서 및 임대차계약서를 확인해 피해현- 1 
황을 집계했다고 밝혔다. 임대차신고보증금 합계액은 2,309억 원, 근저당설정등기가 경료된 주택이 1,964호, 임의경매의 대상인 주택은 1,550호, 임의경매 후 매각된 주택이 94호로 확인되었다. 신고주택 2,969호 중에서 임의경매의 대상이 1,550호로 전체 주택의 절반 이상이 해당한다.1) 

1) 인천광역시청 홈페이지, www. incheon.go.kr, (2023. 10. 11, 접속).

  인천 전세사기 주택 2,969호 중 미추홀구 소재 주택은 2,484호로 전체 조사대상 물건의 83.6%가 미추홀구에 집중돼 있었다. 임대보증금이 2,002억 원이며, 임의경매 대상은 1,531호로 확인되었으며, 벌써 92개 주택이 매각된 상태이다. 
  미추홀구는 지하철 1호선, 수인분당선, 인천 2호선이 지나가는 교통의 요지이며. 대학가와 인접하여 비교적 젊은 층이 많이 거주하는 지역이다. 2020년 이후에 미추홀구에 다가구주택과 빌라가 집중적으로 신축되었으
며, 아파트의 경우에는 비교적 시세를 파악하기 용이하지만, 다가구주택이나 빌라 등의 경우에는 정확한 시세파악이 어렵기 때문에 피해가 집중된 것으로 보여진다.  
  전세사기를 통하여 피해를 보는 임차인은 자신의 전재산을 잃는 것으로 확정일자를 받은 경우에도 임차보증금 전액이 보호되지 않으며 「주택임대차보호법」상의 최우선변제 등을 통하여 보증금 중의 일부에 대한 보호에 그칠 위험성이 있다. 다가구주택의 경우에 경매에 의한 피해는 그 동안 계속 문제로 제기되었지만, 사회적으로 논의의 대상에서 제외된 것이 지난 현실이다. 
  부동산중개사고는 최근 들어서 규모가 대형화, 지능화되어가는 경향이 있다. 주택을 건설하는 건축업자와 감정평가사, 개업공인중개사가 공모하여 고의 또는 미필적 고의로 부동산중개사고를 발생시키는 측면이 있다. 부동산중개사고를 초래한 개업공인중개사는 부실한 중개로 인하여 그에 따른 손해를 배상하여야 한다. 피해를 입은 중개의뢰인은 개업공인중개사를 믿고 해당 계약을 체결하였지만 완전한 배상이 아닌 자신의 과실비율에 따라 불완전한 배상을 받고 있다. 부동산중개사고의 발생으로 인하여 부동산 중개를 한 개업공인중개사의 책임문제가 발생하고 이에 대한 배상책임으로 한국공인중개사협회의 보증보험이 또한 문제가 된다. 개업공인중개사를 신뢰하고 부동산중개를 의뢰한 중개의뢰인도 자신의 과실에 따라 완전한 배상이 아닌 부분배상을 받으므로 중개의뢰인에 대한 보호의 문제가 발생한다.2) 

2) 다가구주택의 경매사건인 서울중앙지방법원 2011. 7. 1. 선고 2011나13219 판결, 서울북부지방법원 2018. 12. 20. 선고 2017가단110837 판결, 서울중앙지방법원 2019. 1. 30 선고 2017가단5241331 판결은 개업공인중개사의 손해배상책임을 손해액의 50%로 제한하고 있다.

서울중앙지방법원 2011.7.1.선고 2011나13219 판결   【손해배상(기)】, [미간행] 【전문】 【원고, 항소인】 원고  (소송대리인 변호사 박근하)  【피고, 피항소인】 피고 1  외 1인 (소송대리인 법무법인 정률 담당변호사 김현미)  【대상판결】 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2011. 2. 16. 선고 2010가단350279 판결  【주문】 1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.  2. 피고들은 연대하여 원고에게 2,100만 원 및 이에 대하여 2010. 3. 12.부터 2011. 7. 1.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.  3. 원고의 피고들에 대한 나머지 항소를 모두 기각한다.  4. 소송총비용 중 3/4은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.  5. 제2항은 가집행할 수 있다.  【취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고들은 연대하여 원고에게 7,000만 원 및 이에 대하여 2010. 3. 12.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.  【변론종결】 2011. 6. 3.  【이유】 1. 제1심 판결의 인용  이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 원고가 당심에서 주장하는 사항에 관하여 다음과 같은 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결문 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제402조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.   2. 추가판단  가. 당사자의 주장  원고는, 피고 1 이 이 사건 건물의 임대차 중개 당시 원고에게 이 사건 건물이 포함된 다가구 주택(이하 ‘이 사건 다가구 주택’이라 한다)의 다른 임차인들의 보증금 등 권리관계에 관하여 전혀 설명하지 않았고, 이로 인하여 이 사건 건물에 관하여 임대차계약을 체결한 원고로 하여금 이 사건 다가구 주택이 경락되는 바람에 임대차보증금을 전혀 회수하지 못하는 손해를 입게 하였으므로, 피고들은 연대하여 원고에게 손해배상으로 임대차보증금 상당액인 7,000만 원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.   이에 대하여 피고들은, 피고 1 이 임대차계약 중개 당시 원고에게 이 사건 다가구 주택에 관하여 설정된 근저당권, 선순위 임차인 등 권리관계에 관한 사항을 정확하게 확인·설명하여 주었고, 임대차계약의 중개인에게 중개 대상물의 시세나 임대차보증금의 회수가능성까지 알려줄 의무는 없을 뿐만 아니라, 원고는 이 사건 다가구 주택에 다른 임차인들이 존재하고 그 임대차보증금 합계 금액이 상당하다는 사실을 잘 알고 있었으므로, 원고의 주장은 이유 없다고 다툰다.   나. 인정사실  (1) 이 사건 다가구 주택은 총 13세대가 입주할 수 있는 형태이고, 이미 이 사건 다가구 주택에 관하여 채권최고액 합계 2억 3,200만 원의 각 근저당권이 설정되어 있어서 이에 기한 경매절차가 진행되는 경우에는 이 사건 건물에 관한 임대차계약의 대항력이 상실될 수 있을 뿐만 아니라, 선순위 임차인의 수 및 그 임대차보증금의 액수에 따라 원고가 배당절차에서 임대차보증금을 배당받지 못할 위험이 있었다.   (2) 피고 1 은 2009. 1. 6.경 이 사건 건물에 관한 임대차계약을 중개하면서 원고에게 당시 이 사건 다가구 주택의 등기부상에 기재된 근저당권에 관하여는 채권최고액을 고지하고 이를 임대차계약서상 특약사항에 기재하였으나, 이 사건 다가구 주택에 관한 임대차 관계에 관하여는 당시 거주하던 임차인의 보증금 액수, 전입신고일자, 확정일자 등에 관한 사항을 원고에게 정확하게 고지하지 않았고, 중개대상물 확인·설명서 서식의 실제 권리관계 란에도 이를 전혀 기재하지 아니하였다.   (3) 원고는 2006. 1. 6. 소외 1(대법원판결의 소외인) 과 사이에 이 사건 건물에 관하여 임대차보증금을 7,000만 원으로 하고 소외 1 이 2009. 4. 말까지 및 302호에 관한 임대차보증금 입금과 동시에 이 사건 다가구 주택에 설정된 각 근저당권을 말소하기로 하는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였고, 소외 1 에게 7,000만 원을 지급한 후 이 사건 건물에 입주하였다.   (4) 그러나 소외 1 은 약정시기까지 이 사건 다가구 주택에 설정된 각 근저당권설정등기를 말소하지 아니하였고, 그 후 이 사건 다가구 주택에 관하여 경매절차가 개시되었으며, 위 경매절차에서 이 사건 다가구 주택의 근저당권자, 교부권자, 소액 임차인, 확정일자를 받은 임차인 등 15명만이 배당받았을 뿐 원고는 이들보다 후순위에 있어  배당을 받지 못한 것은 물론 소외 1 로부터도 임대차보증금을 반환받지 못하였다.   [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 6, 8 내지 20, 을 4, 5(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지   다. 판단  (1) 손해배상책임의 발생  (가) 관련 법령  〈공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 ‘공인중개사법’이라 한다)〉  제25조 (중개대상물의 확인·설명)  ① 중개업자는 중개를 의뢰받은 경우에는 중개가 완성되기 전에 다음 각 호의 사항을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 성실·정확하게 설명하고, 토지대장·등기부등본 등 설명의 근거자료를 제시하여야 한다.  1. 당해 중개대상물의 상태·입지 및 권리관계   2. 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항  3. 그 밖에 대통령령이 정하는 사항  ② 중개업자는 제1항 의 규정에 의한 확인·설명을 위하여 필요한 경우에는 중개대상물의 매도의뢰인·임대의뢰인 등에게 당해 중개대상물의 상태에 관한 자료를 요구할 수 있다.   제29조 (중개업자 등의 기본윤리)  ① 중개업자 및 소속 공인중개사는 전문직업인으로서의 품위를 유지하고 신의와 성실로써 공정하게 중개 관련 업무를 수행하여야 한다.   제30조 (손해배상책임의 보장)  ① 중개업자는 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.  〈공인중개사법 시행령〉  제21조 (중개대상물의 확인·설명)  ① 법 제25조 제1항 의 규정에 따라 중개업자가 확인·설명하여야 하는 사항은 다음 각 호와 같다.  2. 소유권·전세권·저당권·지상권 및 임차권 등 중개대상물의 권리관계에 관한 사항  ③ 중개업자는 국토해양부령이 정하는 중개대상물확인·설명서에 제1항 각 호 의 사항을 기재하여 거래당사자에게 교부하고 그 사본을 3년간 보존하여야 한다.   (나) 위 관련 법령 및 그에 따라 중개업자에 대하여 설명의무를 부과한 취지에 비추어 볼 때 당해 임차목적물이 경매될 경우 보증금을 확보할 수 있는 것인지 여부와 같이 임차인이 임대차계약을 체결할 때 이를 임차할 것인지 여부를 결정함에 있어 중요한 의미를 가지는 정보에 관하여 부동산등기부상으로나 당해 임차목적물이 다가구 주택인 관계로 이것이 문제되는 상황에서라면 경험이나 지식의 면에서 임차의뢰인에 비하여 우위에 있는 중개업자로서는 이를 설명하고, 만약 위험성이 있는 경우에는 이를 임차의뢰인에게 고지하여 임대차계약의 체결 여부를 결정함에 고려하도록 할 의무가 있다 할 것이다.   이 사건에 관하여 보건대, 중개업자인 피고 1 로서는 중개의뢰인인 원고에게, 중개대상물인 이 사건 건물이 포함된 이 사건 다가구 주택의 소유권, 저당권에 관한 사항뿐만 아니라 등기되지 아니한 권리관계인 선순위 임차인들의 보증금 액수, 전입신고일자, 확정일자 등 이 사건 다가구주택에 대한 권리관계에 관한 사항을 실제 입주하고 있는 임차인 등에 대한 조사를 통해 확인하여 그 내용을 위 서식 중 ‘실제 권리관계’란에 기재하여 원고에게 서면으로 제시하고 이를 원고에게 성실·정확하게 설명하고, 선순위 근저당권자가 경매신청을 하는 경우 이 사건 임대차계약은 그 대항력을 상실하고, 임대차 보증금이 7,000만 원이어서 원고는 소액임차인으로서 보호받을 수도 없으며, 이 사건 다가구 주택이 경매개시되어 낙찰되는 경우 선순위 임차인들에게 우선 배당되어 원고가 임차보증금을 회수하지 못하는 손해를 입을 위험성이 있다는 점을 설명하였어야 함에도 불구하고, 피고 1 은 앞서 인정한 바와 같이 원고에게 이 사건 다가구 주택에 근저당권이 설정된 사실만 확인시켜 주었을 뿐 이 사건 다가구 주택의 임차인들의 존부나 그 권리관계를 확인하기 위하여 실제 거주하고 있는 임차인들에게 사실 확인을 하거나 이 사건 다가구 주택의 소유자인 소외 1 에게 임대차계약서 등도 요구하지 아니한 채 이 사건 건물에 관한 임대차계약을 중개함으로써 원고로 하여금 이 사건 임대차계약 체결에 이르게 하고, 그 임대차보증금 상당액에 해당하는 손해를 입게 하였는바, 피고 1 에게는 이 사건 임대차계약을 중개함에 있어 이 사건 다가구 주택의 권리관계에 대한 확인·설명의무를 성실하게 이행하지 아니한 과실이 있다고 할 것이다.    따라서 피고 1 은 공인중개사법 제30조 에 정한 중개행위상의 과실로 인해 원고가 입은 손해에 대한 배상책임으로, 피고 한국공인중개사협회는 피고 1 과 사이에 맺은 공제약관에 따른 책임으로 연대하여 원고에게 이 사건 임대차계약과 관련하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.    (2) 손해배상책임의 제한  다만, 원고는 이 사건 건물의 등기부등본을 열람한 결과 이 사건 건물이 집합건물이 아닌 다가구 주택의 일부임을 알았던 것으로 보이고, 이 사건 다가구 주택의 형태상 이 사건 건물과 비슷한 면적 및 구조로 된 다른 호실에 관하여 소외 1 과 임대차계약을 체결하여 이미 거주하고 있는 임차인이 다수 존재하고 있을 뿐만 아니라 그 임대차보증금의 액수 또한 원고의 임대차보증금과 동등한 수준일 것임을 충분히 인지할 수 있었으며, 게다가 이미 선순위 근저당권까지 설정되어 있는 상황 아래에서는 중개인의 근저당권에 관한 설명만을 듣고 계약을 체결할 것이 아니라, 중개인 또는 임대인 측에 대하여 이 사건 다가구 주택의 임대차보증금의 존부 및 액수 등에 관하여도 설명을 요구하고 이를 확인할 수 있는 자료를 적극적으로 요청하거나, 스스로 이 사건 다가구 주택의 시가나 선순위 임대차보증금의 액수 및 임대인의 재정상태를 확인하여 임대차보증금의 반환 가능성에 대하여 판단하고 이를 기초로 임대차계약 체결 여부를 결정하여야 할 것임에도 불구하고, 이를 게을리 한 채 중개인의 말만을 믿고 섣불리 이 사건 임대차계약을 체결한 잘못이 있다 할 것이고, 원고의 이러한 과실은 이 사건 손해 발생의 상당한 원인으로 작용하였다 할 것이므로, 이러한 점을 참작하여 피고들이 배상하여야 할 손해액을 30%로 제한한다.   라. 소결론  따라서 피고들은 연대하여 원고에게 2,100만 원(= 7,000만 원 × 30%) 및 이에 대하여 이 사건 다가구 주택의 매각으로 인하여 배당표가 작성된 날인 2010. 3. 12.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2011. 7. 1.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.   3. 결론  그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 제1심 판결 중 위에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소하고 피고들에 대하여 위 금원의 지급을 명하며, 원고의 피고들에 대한 나머지 항소는 각 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.   판사 김정학(재판장) 황혜민 권민재  ******************************* 서울중앙지방법원 2011.2.16.선고 2010가단350279 판결 【손해배상(기)】, [미간행] 【전문】 【원    고】 원고  (소송대리인 변호사 박근하)  【피    고】 피고 1  외 1인 (소송대리인 법무법인 정률 담당변호사 김현미)  【주문】 1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.  2. 소송비용은 원고가 부담한다.  【취지】 피고들은 연대하여 원고에게 70,000,000원과 이에 대하여 2010. 3. 12.부터 2010. 10. 21.까지 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.   【변론종결】 2011. 1. 19.   【이유】 1. 기초사실  가. 피고 1 은 서울 송파구 풍납동 (이하 1 생략) 에서 ‘ ○○공인중개사 사무소’를 운영하고 있다.  나. 원고는 피고 1 의 중개 하에 2009. 1. 6. 소외 1 로부터 서울 송파구 풍납동 (이하 2 생략) (이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다.)를 임대차보증금 70,000,000원, 임대차기간 2년간으로 정하여 임차하고, 위 임대차보증금을 지급하였는데, 당시 이 사건 건물에는 채권자 소외 나라캐피탈, 채권최고액 180,000,000원인 근저당권설정등기 및 채권자 소외 2 , 채권최고액 52,000,000원인 근저당권설정등기가 이미 경료되어 있었다.   다. 피고 한국공인중개사협회(이하 ‘피고 협회’라고 한다.)는 중개업자의 손해배상책임을 보장하기 위하여 설립된 공제사업자인데, 피고 1 과 사이에 공제금액 100,000,000원으로 된 공제계약을 체결하였다.   [인정근거] 다툼이 없는 사실.  2. 주장 및 판단  가. 원고는 이 사건 청구원인으로 다음과 같이 주장한다.  (1) 위 임대차계약 후 이 사건 건물에 대하여 서울동부지방법원 2009타경13365호 로  경매가 개시되었는데 위 각 선순위 근저당권으로 인하여 원고가 임대차보증금 채권 상당액을 배당받지 못하게 되었다.   (2) 피고 1 의 직원이던 소외 3 은 위 임대차계약 당시 원고에게 “걱정하지 말라, 내가 근저당권이 말소되도록 책임지겠다.”고 말하는 등 설명 및 확인 의무를 다하지 아니하였으므로 피고 1 은 사용자로서 손해배상책임이 있다.   (3) 피고 1 은 미등록 사무보조원인 소외 3 을 고용하여 원고에게 중개업무를 하도록 하는 등 위법한 행위를 하였으므로 손해배상책임이 있다.   (4) 피고 협회는 피고 1 의 책임을 인수한 공제사업자로서 피고 1 과 연대하여 원고의 손해를 배상할 책임이 있다.  나. 그런데 위 (1) 사실은 다툼이 없으나, 피고 1 의 직원이던 소외 3 이 위 (2)와 같은 행위를 하였는지에 관하여는 갑 제7호증의 기재만으로는 이를 인정하기 부족하고 달리 인정할 증거가 없으며, 이 법원의 송파구청에 대한 사실조회 결과에 의하면 소외 3 이 피고 1 의 사무원으로 구청에 등록되지 아니한 사실은 인정되나, 이러한 사정으로 인하여 원고의 이 사건 손해가 발생하였다고 보기 어렵다. 오히려 갑 제1호증의 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 위 임대차계약 당시 이 사건 건물에 선순위인 위 각 근저당권이 설정되어 있어서 보증금 회수에 어려움이 있을 수 있다는 사정을 원고도 알고 있었던 것으로 보이므로 원고의 주장은 이유 없다.   3. 결  론  그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없어 이를 기각한다.  판사 정재훈

대법원 2012.1.26.선고 2011다63857 판결  【손해배상(기)】, [공2012상,308]  【판시사항】 [1] 다가구주택 일부에 관한 임대차계약을 중개하는 중개업자가 임차의뢰인에게 부담하는 의무의 내용 및 중개업자가 고의나 과실로 이러한 의무를 위반하여 임차의뢰인에게 재산상 손해를 발생하게 한 경우, 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 에 의한 손해배상책임을 부담하는지 여부(적극)   [2] 중개업자 甲이 다가구주택 일부에 관하여 임대의뢰인 乙과 임차의뢰인 丙의 임대차계약을 중개하면서 丙에게 다른 임차인의 임대차보증금 등에 관한 사항을 확인하여 설명 등을 하지 않았는데, 그 후 개시된 경매절차에서 丙이 다른 소액임차인 등보다 후순위에 있어서 임대차보증금을 배당받거나 반환받지 못한 사안에서, 甲 및 甲과 공제계약을 체결한 한국공인중개사협회의 손해배상책임을 인정한 사례   【판결요지】 [1] 중개업자는 다가구주택 일부에 관한 임대차계약을 중개하면서 임차의뢰인이 임대차계약이 종료된 후에 임대차보증금을 제대로 반환받을 수 있는지 판단하는 데 필요한 다가구주택의 권리관계 등에 관한 자료를 제공하여야 하므로, 임차의뢰인에게 부동산 등기부상에 표시된 중개대상물의 권리관계 등을 확인·설명하는 데 그쳐서는 아니 되고, 임대의뢰인에게 다가구주택 내에 이미 거주해서 살고 있는 다른 임차인의 임대차계약내역 중 개인정보에 관한 부분을 제외하고 임대차보증금, 임대차의 시기와 종기 등에 관한 부분의 자료를 요구하여 이를 확인한 다음 임차의뢰인에게 설명하고 자료를 제시하여야 하며, 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행규칙 제16조 에서 정한 서식에 따른 중개대상물 확인·설명서의 중개목적물에 대한 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 아니한 물건의 권리 사항’란에 그 내용을 기재하여 교부하여야 할 의무가 있고, 만일 임대의뢰인이 다른 세입자의 임대차보증금, 임대차의 시기와 종기 등에 관한 자료요구에 불응한 경우에는 그 내용을 중개대상물 확인·설명서에 기재하여야 할 의무가 있다. 그러므로 중개업자가 고의나 과실로 이러한 의무를 위반하여 임차의뢰인에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 에 의하여 이를 배상할 책임이 있다.   [2] 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 ‘공인중개사법’이라 한다)에서 정한 중개업자 甲이 다가구주택 일부에 관하여 임대의뢰인 乙과 임차의뢰인 丙의 임대차계약을 중개하면서 丙에게 부동산 등기부에 기재된 근저당권의 채권최고액을 고지하고 임대차계약서의 특약사항에 이를 기재하였으나, 다가구주택에 거주하던 다른 임차인의 임대차보증금 액수, 임대차계약의 시기와 종기 등에 관한 사항을 확인하여 설명하지 않았고 근거자료를 제시하지도 않았으며, 중개대상물 확인·설명서의 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 아니한 물건의 권리 사항’란에도 이를 기재하지 않았는데, 그 후 위 다가구주택에 관하여 개시된 경매절차에서 다가구주택의 다른 소액임차인 등은 배당을 받았으나 丙은 이들보다 후순위에 있어 임대차보증금 반환채권을 배당받지 못하였고 乙에게서도 임대차보증금을 반환받지 못한 사안에서, 공인중개사법 제30조 에 의하여 甲 및 甲과 공제계약을 체결한 한국공인중개사협회의 손해배상책임을 인정한 사례.   【참조조문】 [1] 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항 , 제2항 , 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 , 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령 제21조 , 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행규칙 제16조 / [2] 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항 , 제2항 , 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 , 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령 제21조 , 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행규칙 제16조   【전문】 【원고, 피상고인】 원고  (소송대리인 변호사 박근하)  【피고, 상고인】 피고 1  외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 정률 담당변호사 이삼 외 1인)  【대상판결】 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 7. 1. 선고 2011나13219 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 피고들이 부담한다.   【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 상고이유 제1점에 대하여  구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공인중개사법’이라 한다) 제25조 제1항 , 제2항 , 같은 법 시행령 제21조 , 같은 법 시행규칙 제16조 에 의하면, 중개업자는 중개대상물에 대한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 중개가 완성되기 전에 중개대상물의 소유권·전세권·저당권·지상권 및 임차권 등 권리관계 등을 확인하여 이를 설명하고, 설명의 근거자료를 제시하여야 하며, 그 확인·설명을 위하여 중개대상물의 매도의뢰인·임대의뢰인 등에게 당해 중개대상물의 상태에 관한 자료를 요구할 수 있고, 중개가 완성되어 거래계약서를 작성할 때에는 위 확인·설명사항을 같은 법 시행규칙 제16조 가 정한 서식에 따른 중개대상물확인·설명서에 기재하여 거래당사자에게 교부하여야 하며, 매도의뢰인·임대의뢰인 등이 중개대상물의 상태에 관한 자료요구에 불응한 경우에는 그 사실을 매수의뢰인·임차의뢰인 등에게 설명하고 위 중개대상물확인·설명서에 그 사실을 기재하여 거래당사자에게 교부하여야 한다. 그리고 위 중개대상물 확인·설명서에 대한 서식에는 중개대상물의 권리관계란에 ‘등기부 기재사항’ 이외에 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 아니한 물건의 권리 사항’ 을 기재하도록 하고 있다. 이와 같이 공인중개사법령의 관련 규정들이 중개업자의 중개대상물에 대한 확인·설명의무의 내용과 방법을 상세히 정한 것은 공정하고 투명한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권을 보호하는 데 그 입법취지가 있는 것이다. 따라서 중개업자는 다가구주택의 일부에 대한 임대차계약을 중개함에 있어서 임차의뢰인이 임대차계약이 종료된 후에 임대차보증금을 제대로 반환받을 수 있는지 판단하는 데 필요한 다가구주택의 권리관계 등에 관한 자료를 제공하여야 하므로, 임차의뢰인에게 부동산 등기부상에 표시된 중개대상물의 권리관계 등을 확인·설명하는 데 그쳐서는 아니 되고, 임대의뢰인에게 그 다가구주택 내에 이미 거주해서 살고 있는 다른 임차인의 임대차계약내역 중 개인정보에 관한 부분을 제외하고 임대차보증금, 임대차의 시기와 종기 등에 관한 부분의 자료를 요구하여 이를 확인한 다음 임차의뢰인에게 설명하고 그 자료를 제시하여야 하며, 공인중개사법 시행규칙이 정한 위 서식에 따른 중개대상물 확인·설명서의 중개목적물에 대한 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 아니한 물건의 권리 사항’란에 그 내용을 기재하여 교부하여야 할 의무가 있고, 만일 임대의뢰인이 다른 세입자의 임대차보증금, 임대차의 시기와 종기 등에 관한 자료요구에 불응한 경우에는 그 내용을 위 중개대상물 확인·설명서에 기재하여야 할 의무가 있다. 그러므로 중개업자가 고의나 과실로 이러한 의무를 위반하여 임차의뢰인에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는  공인중개사법 제30조에 의하여 이를 배상할 책임이 있다 .   원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 이 사건 다가구주택은 소외인 의 소유로서 총 13세대가 입주할 수 있는 형태이고, 이미 이 사건 다가구주택에 관하여 채권최고액 합계 2억 3,200만 원의 각 근저당권이 설정되어 있는 상태에서, 원고는 2009. 1. 6. 소외인 과 이 사건 다가구주택 중 301호에 관하여 임대차보증금을 7,000만 원으로 정하여 이를 임차하기로 하는 이 사건 임대차계약을 체결한 사실, 피고 1 은 공인중개사법에 의한 중개업자로서 이 사건 임대차계약을 중개하면서 원고에게 당시 이 사건 다가구주택의 부동산 등기부에 기재된 근저당권에 관하여는 채권최고액을 고지하고 이를 임대차계약서의 특약사항에 기재하였으나, 이 사건 다가구주택에 당시 거주하던 다른 임차인의 임대차보증금 액수, 임대차계약의 시기와 종기 등에 관한 사항을 확인하여 원고에게 설명하지 않았고 그 근거자료를 제시하지도 않았으며, 이 사건 임대차계약체결 시에 공인중개사법령에 따라 원고에게 교부한 중개대상물 확인·설명서의 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 아니한 물건의 권리 사항’란에도 이를 전혀 기재하지 아니한 사실, 그 후 이 사건 다가구주택에 관하여 경매절차가 개시되었으며, 위 경매절차에서 이 사건 다가구주택의 소액임차인, 근저당권자, 확정일자를 받은 임차인 등이 배당을 받았으나 원고는 이들보다 후순위에 있어 임대차보증금 반환채권에 관하여 배당을 받지 못하였고, 소외인 으로부터도 임대차보증금을 반환받지 못한 사실, 피고 한국공인중개사협회는 피고 1 과 중개업자의 손해배상책임을 보장하기 위하여 판시와 같은 공제계약을 체결한 사실을 알 수 있는바, 위 법리에 위 사실관계를 비추어 보면, 피고들은 연대하여 원고에게 이 사건 임대차계약과 관련하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.   원심판결의 이유 설시에 다소 적절하지 않은 부분이 있으나 피고들의 원고에 대한 위 손해배상책임을 인정한 원심의 결론은 이를 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 부동산중개업자의 중개목적물에 관한 권리관계의 확인·설명의무의 범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.   2. 상고이유 제2점, 제4점에 대하여  이 부분 상고이유의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실인정을 탓하는 것이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.   3. 상고이유 제3점에 대하여  원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고가 이 사건 임대차보증금을 반환받지 못하는 손해가 발생한 원인은 소외인 이 이 사건 임대차계약 당시 원고에게 그 판시의 근저당권을 말소하기로 한 약정을 이행하지 못한 사정뿐만 아니라 이 사건 경매절차에서 이 사건 다가구주택에 거주하는 임차인들의 임대차보증금 반환청구채권이 원고의 이 사건 임대차보증금 반환청구채권보다 우선변제되는 지위에 있는 사정이 경합하여 일어난 것임을 알 수 있고, 원심이 피고들의 원고에 대한 손해배상책임을 인정한 조치에는 그러한 취지의 판단이 포함되어 있으므로 피고 1 의 판시와 같은 과실로 인해 원고가 위와 같은 손해를 입었다는 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 불법행위의 인과관계에 관한 법리오해의 위법이 없다.   그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 신영철(재판장) 박일환 민일영 박보영(주심)

대법원 2023. 11. 30.선고 2023다259743 판결 【임대차보증금】, [공2024상,104] 【판시사항】 [1] 부동산중개업자가 직접 조사·확인하여 설명할 의무는 없으나 중개의뢰인이 계약을 맺을지를 결정하는 데 중요한 사항에 관하여 그릇된 정보를 진실인 것처럼 그대로 전달하여 중개의뢰인이 이를 믿고 계약을 체결하도록 한 경우, 선량한 관리자의 주의로 신의를 지켜 성실하게 중개해야 할 의무를 위반한 것인지 여부(적극)   [2] 다가구주택 일부에 대한 임대차계약을 중개하는 부동산중개업자가 임차의뢰인에게 부담하는 의무의 내용 및 중개업자가 고의나 과실로 이러한 의무를 위반하여 임차의뢰인에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우, 공인중개사법 제30조 에 따른 배상책임을 부담하는지 여부 (적극)   [3] 공인중개사법에 따른 중개업자인 갑이 을의 다가구주택 임대차계약을 중개하면서 다가구주택에 설정된 근저당권의 채권최고액과 실제 피담보채무액은 고지·설명하였으나, 다른 임차인의 임대차보증금 액수, 임대차의 시기와 종기 등에 관한 사항을 구체적으로 확인하여 설명하거나 근거자료를 제시하지 않았고, 중개대상물 확인·설명서 중 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 않은 물건의 권리 사항’란에 임대인으로부터 구두로 확인받은 임차보증금 총액만을 기재하였는데, 이후 다가구주택에 대하여 부동산임의경매개시결정이 이루어졌고, 확정일자 부여현황 확인 결과 을보다 선순위의 임차인들이 갖는 임대차보증금 총액이 중개대상물 확인·설명서에 기재된 금액을 훨씬 초과하고 있었으며, 다가구주택은 감정평가액보다 낮은 가격에 매각되어 을이 배당절차에서 소액임차인, 근저당권 등에 대한 우선배당 결과 임대차보증금반환채권에 관하여 배당을 받지 못한 사안에서, 갑이 다가구주택의 중개업자로서 준수하여야 할 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 않았다고 한 사례   【판결요지】 [1] 부동산중개업자와 중개의뢰인의 법률관계는 민법상의 위임관계와 유사하므로 중개의뢰를 받은 중개업자는 선량한 관리자의 주의로 중개대상물의 권리관계 등을 조사·확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있다. 나아가 직접 조사·확인하여 설명할 의무가 없는 사항이라고 할지라도 중개의뢰인이 계약을 맺을지를 결정하는 데 중요한 것이라면 그에 관하여 그릇된 정보를 제공해서는 아니 되고, 그 정보가 진실인 것처럼 그대로 전달하여 중개의뢰인이 이를 믿고 계약을 체결하도록 했다면 선량한 관리자의 주의로 신의를 지켜 성실하게 중개해야 할 의무를 위반한 것이 된다.    [2] 공인중개사법 제25조 제1항 , 제2항 , 같은 법 시행령 제21조 , 같은 법 시행규칙 제16조 에 의하여, 중개업자는 다가구주택의 일부에 대한 임대차계약을 중개할 경우 임차의뢰인이 임대차계약이 종료된 후에 임대차보증금을 제대로 반환받을 수 있는지 판단하는 데 필요한 다가구주택의 권리관계 등에 관한 자료를 성실하고 정확하게 제공하여야 할 의무를 부담한다. 따라서 중개업자는 임차의뢰인에게 부동산등기부상에 표시된 중개대상물의 권리관계 등을 확인·설명하는 것에 그쳐서는 아니 되고, 임대의뢰인에게 다가구주택 내에 이미 거주해서 살고 있는 다른 임차인의 임대차계약내역 중 임대차보증금, 임대차의 시기와 종기 등에 관한 자료를 요구하여 이를 확인한 다음 임차의뢰인에게 설명하고 자료를 제시하여야 한다. 또한 공인중개사법 시행규칙서식에 따른 중개대상물 확인·설명서 중 중개목적물에 대한 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 아니한 물건의 권리 사항’란에는 그 내용을 기재하여 교부하여야 할 의무가 있고, 만일 임대의뢰인이 다른 세입자의 임대차보증금, 임대차의 시기와 종기 등에 관한 자료요구에 불응한 경우에는 그 내용을 위 중개대상물 확인·설명서에 기재하여야 할 의무가 있다. 그러므로 중개업자가 고의나 과실로 이러한 의무를 위반하여 임차의뢰인에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 공인중개사법 제30조 에 의하여 이를 배상할 책임이 있다.  [3] 공인중개사법에 따른 중개업자인 갑이 을의 다가구주택 임대차계약을 중개하면서 다가구주택에 설정된 근저당권의 채권최고액과 실제 피담보채무액은 고지·설명하였으나, 다른 임차인의 임대차보증금 액수, 임대차의 시기와 종기 등에 관한 사항을 구체적으로 확인하여 설명하거나 근거자료를 제시하지 않았고, 중개대상물 확인·설명서 중 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 않은 물건의 권리 사항’란에 임대인으로부터 구두로 확인받은 임차보증금 총액만을 기재하였는데, 이후 다가구주택에 대하여 부동산임의경매개시결정이 이루어졌고, 확정일자 부여현황 확인 결과 을보다 선순위의 임차인들이 갖는 임대차보증금 총액이 중개대상물 확인·설명서에 기재된 금액을 훨씬 초과하고 있었으며, 다가구주택은 감정평가액보다 낮은 가격에 매각되어 을이 배당절차에서 소액임차인, 근저당권 등에 대한 우선배당 결과 임대차보증금반환채권에 관하여 배당을 받지 못한 사안에서, 갑이 중개대상물 확인·설명서에 기재한 내용은 임대인으로부터 구두로 확인받은 금액이 전부로 다가구주택 임차인들의 실제 보증금이 얼마인지, 그중 소액보증금이 얼마인지를 전혀 알 수 없게 되어 있고, 그 금액조차 실제 선순위 임차인들의 임대차보증금 총액에 미달하였으며, 중개업자로서는 임대인이 관련 자료제공을 거부해 실상을 정확히 알기 어려웠더라도 다가구주택의 규모와 전체 세대수, 인근 유사 부동산의 임대차보증금 시세에 비추어 임대인이 구두로 확인한 금액이 실제와 다를 수 있고 상당수의 소액임차인이 있을 것임을 충분히 알 수 있었다고 보아야 하는데도, 갑은 중개대상물 확인·설명서에 임대인이 총액으로 알려준 금액만을 기재하였을 뿐 그 내용이 불충분하거나 부정확할 수 있음을 알리는 등으로 다가구주택의 중개업자로서 준수하여야 할 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 않았고, 을로서는 이러한 사정을 알았다면 다가구주택을 임차하지 않았거나 적어도 같은 조건으로는 계약을 체결하지 않았을 여지가 큰데도, 갑이 중개대상물 확인·설명의무를 부실하게 한 것이 아니라고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 공인중개사법 제25조 제1항 , 제2항 , 제29조 제1항 , 공인중개사법 시행령 제21조 , 민법 제680조 , 제681조 / [2] 공인중개사법 제25조 제1항 제2항 , 제30조 , 공인중개사법 시행령 제21조 , 공인중개사법 시행규칙 제16조 / [3] 공인중개사법 제25조 제1항 , 제2항 , 제29조 제1항 , 제30조 , 공인중개사법 시행령 제21조 , 공인중개사법 시행규칙 제16조 , 민법 제680조 , 제681조   【참조판례】 [1] 대법원 1999. 5. 14. 선고 98다30667 판결 (공1999상, 1153), 대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다69654 판결 (공2013상, 45), 대법원 2022. 6. 30. 선고 2022다212594 판결 (공2022하, 1480) / [2] 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다63857 판결 (공2012상, 308)   【전문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 유성권 외 2인)  【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 조하늘)  【대상판결】 【원심판결】 대전지법 2023. 7. 5. 선고 2022나112852 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다.   【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 부동산중개업자와 중개의뢰인의 법률관계는 민법상의 위임관계와 유사하므로 중개의뢰를 받은 중개업자는 선량한 관리자의 주의로 중개대상물의 권리관계 등을 조사·확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있다 ( 대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다69654 판결 등 참조). 나아가 직접 조사·확인하여 설명할 의무가 없는 사항이라고 할지라도 중개의뢰인이 계약을 맺을지를 결정하는 데 중요한 것이라면 그에 관하여 그릇된 정보를 제공해서는 아니 되고, 그 정보가 진실인 것처럼 그대로 전달하여 중개의뢰인이 이를 믿고 계약을 체결하도록 했다면 선량한 관리자의 주의로 신의를 지켜 성실하게 중개해야 할 의무를 위반한 것이 된다 ( 대법원 1999. 5. 14. 선고 98다30667 판결 , 대법원 2022. 6. 30. 선고 2022다212594 판결 등 참조).   한편으로 공인중개사법 제25조 제1항, 제2항, 같은 법 시행령 제21조, 같은 법 시행규칙 제16조에 의하여, 중개업자는 다가구주택의 일부에 대한 임대차계약을 중개할 경우 임차의뢰인이 임대차계약이 종료된 후에 임대차보증금을 제대로 반환받을 수 있는지 판단하는 데 필요한 다가구주택의 권리관계 등에 관한 자료를 성실하고 정확하게 제공하여야 할 의무를 부담한다. 따라서 중개업자는 임차의뢰인에게 부동산등기부상에 표시된 중개대상물의 권리관계 등을 확인·설명하는 것에 그쳐서는 아니 되고, 임대의뢰인에게 그 다가구주택 내에 이미 거주해서 살고 있는 다른 임차인의 임대차계약내역 중 임대차보증금, 임대차의 시기와 종기 등에 관한 자료를 요구하여 이를 확인한 다음 임차의뢰인에게 설명하고 그 자료를 제시하여야 한다. 또한 공인중개사법 시행규칙 서식에 따른 중개대상물 확인·설명서 중 중개목적물에 대한 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 아니한 물건의 권리 사항’란에는 그 내용을 기재하여 교부하여야 할 의무가 있고, 만일 임대의뢰인이 다른 세입자의 임대차보증금, 임대차의 시기와 종기 등에 관한 자료요구에 불응한 경우에는 그 내용을 위 중개대상물 확인·설명서에 기재하여야 할 의무가 있다. 그러므로 중개업자가 고의나 과실로 이러한 의무를 위반하여 임차의뢰인에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 공인중개사법 제30조에 의하여 이를 배상할 책임이 있다 ( 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다63857 판결 등 참조).   2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.  가. 이 사건 다가구주택은 총 16가구로 이루어져 채권최고액 합계 780,000,000원의 근저당권이 설정되어 있는 상태였는데, 원고는 2018. 4. 27. 위 다가구주택 중 (호수 생략) 을 임대차보증금 90,000,000원에 임차하였다.   나. 피고 1 은 공인중개사법에 의한 중개업자로서 이 사건 임대차계약을 중개하면서, 원고에게 당시 이 사건 다가구주택의 부동산등기부에 기재된 근저당권에 관하여는 채권최고액을 고지하고 실제 피담보채무액을 600,000,000원이라고 설명하였으나, 위 주택에 거주하던 다른 임차인의 임대차보증금 액수, 임대차의 시기와 종기 등에 관한 사항을 구체적으로 확인하여 원고에게 설명하거나 그 근거자료를 제시하지 않았다.   다. 위 임대차계약 중개 당시 피고 1 이 원고에게 교부한 중개대상물 확인·설명서 중 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 않은 물건의 권리 사항’란에는 ‘임차보증금 총액: 600,000,000원(임대인 구두 확인)’이라는 기재가 있고, 피고 1 은 이 사건 다가구주택의 가액이 1,850,000,000원 상당이므로 선순위 권리의 합계액에 원고의 임대차보증금까지 더하더라도 이를 초과하지 않는다고 설명하였다.   라. 이후 이 사건 다가구주택에 대하여는 부동산임의경매개시결정이 이루어졌고, 확정일자 부여현황 확인 결과 원고보다 선순위의 임차인들이 갖는 임대차보증금 총액은 600,000,000원을 훨씬 초과하고 있었으며, 위 다가구주택은 감정평가액 1,581,574,800원보다 낮은 1,213,000,000원에 매각되어, 원고는 그 배당절차에서 이 사건 다가구주택의 소액임차인, 근저당권 등에 대한 우선배당 결과 임대차보증금반환채권에 관하여 아무런 배당을 받지 못하였다.   3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피고 1 이 중개대상물 확인·설명서에 기재한 내용은 임대인으로부터 구두로 확인받은 총 600,000,000원이 전부로 이 사건 다가구주택 임차인들의 실제 보증금이 얼마인지, 그중 소액보증금이 얼마인지를 전혀 알 수 없게 되어 있고, 그 금액조차 실제 선순위 임차인들의 임대차보증금 총액에 미달하였던 것으로 보인다. 중개업자로서는 설혹 임대인이 관련 자료제공을 거부해 실상을 정확히 알기 어려웠더라도 이 사건 다가구주택의 규모와 전체 세대수, 인근 유사 부동산의 임대차보증금 시세에 비추어 임대인이 구두로 확인한 금액이 실제와 다를 수 있고 상당수의 소액임차인이 있을 것임을 충분히 알 수 있었다고 보아야 한다. 그런데도 피고 1 은 중개대상물 확인·설명서에 임대인이 총액으로 알려준 금액만을 기재하였을 뿐 그 내용이 불충분하거나 부정확할 수 있음을 알리는 등으로 다가구주택의 중개업자로서 준수하여야 할 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 않았고, 원고로서는 이러한 사정을 알았다면 이 사건 다가구주택을 임차하지 않았거나 적어도 같은 조건으로는 계약을 체결하지 않았을 여지가 크다.   그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만으로 피고 1 이 중개대상물 확인·설명의무를 부실하게 한 것이 아니라고 단정하여 중개업자로서의 의무 위반이나 그와 상당인과관계 있는 원고의 손해를 인정할 수 없다고 보아, 위 피고 및 그 공제사업자인 피고 한국공인중개사협회를 상대로 손해배상을 구하는 원고의 청구를 모두 배척하였다. 이러한 원심판단에는 중개업자로서의 주의의무와 상당인과관계에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.   4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 이흥구(재판장) 안철상(주심) 노정희 오석준

[대전지방법원 2023. 7. 5. 선고 2022나112852 판결]  임대차보증금    【전문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 유성권 외 1인) 【피고, 피항소인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 조하늘) 【제1심판결】 대전지방법원 2022. 6. 9. 선고 2021가단121803 판결 【변론종결】 2023. 5. 24. 【주 문】 1.  원고의 피고들에 대한 항소를 기각한다. 2.  항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지와 항소취지】 제1심 판결 중 피고들에 대한 부분을 취소한다. 피고들은 공동하여 4,500만 원과 이에 대한 소장 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 제1심 판결의 인용 이 법원의 판결 이유는 제1심 판결 5쪽 9행부터 6쪽 7행까지 부분을 아래와 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결의 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 그대로 인용한다(분리확정된 제1심 공동피고 1에 대한 부분 제외).  2. 고쳐 쓰는 부분 『앞서 인정한 사실에 을나 2, 3, 6호증(가지번호 포함), 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음 사정에 비추어 보면, 피고 1이 중개대상물 확인·설명의무를 위반하였다거나 위와 같은 위반행위와 원고의 손해 사이에 인과관계가 있다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 주장은 받아들이지 않는다.  ① 피고 1이 이 사건 계약 체결 당시 원고에게 교부한 중개대상물 확인·설명서 중 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 않은 물건의 권리 사항’란에는 "임차보증금 총액: 6억 원(임대인 구두 확인)"이라고 기재되어 있다. 이에 의하면, 피고 1이 원고에게 이 사건 주택의 선순위 임차보증금 합계액을 6억 원으로 설명한 사실이 인정된다. 위 6억 원은 원고가 주장하는 실제 선순위 임차보증금 합계액(4억 9,000만 원)보다 큰 금액이므로, 피고 1이 원고에게 임차보증금을 반환받지 못할 위험의 존부와 관련하여 이 사건 주택의 선순위 권리관계에 관한 내용을 부실하게 설명하였다고 볼 수 없다(원고는 피고 1이 선순위 임대차계약의 시기와 종기 등에 관한 객관적인 근거자료를 확인·제시하지 않은 사정을 지적하고 있으나, 피고 1이 선순위 임차보증금 합계액을 과소하게 설명하지 아니한 이상, 위와 같은 사정이 원고가 이 사건 계약 체결 여부나 임차보증금 액수를 결정하는 데에 어떠한 영향을 끼쳤다고 보기 어렵다).  ② 피고 1은 원고에게 이 사건 주택의 등기사항전부증명서를 보여주면서 이 사건 주택에 설정된 선순위 근저당권의 채권최고액 합계액이 7억 8,000만 원이고 실제 채무액이 합계 6억 원임을 설명하였다. 피고 1이 설명한 내용은 객관적인 사실에 부합하고, 그 밖에 피고 1이 이 사건 주택의 선순위 권리관계와 관련하여 원고에게 고지하지 않거나 허위로 고지한 내용이 있다고 인정할 만한 증거가 없다.  ③ 이 사건 주택에 대한 경매절차에서의 감정평가액은 1,581,574,800원이고, 이 사건 계약 체결 당시 선순위 권리 합계액은 12억 7,000만 원(= 임차보증금 4억 9,000만 원 + 근저당권 채권최고액 7억 8,000만 원)이다. 원고의 임차보증금 9,000만 원을 보태더라도 위 감정가액을 초과하지 아니하는바, 원고가 경매절차에서 임차보증금을 배당받지 못한 이유는 이 사건 주택이 저가에 낙찰되었기 때문인 것으로 보인다. 이 사건 계약 체결 당시 피고 1이 원고에게 한 설명의 내용과 경매절차에서 배당을 받지 못한 원고의 손해 사이에 직접적인 인과관계가 있다고 인정하기 어렵다.』  3. 결론 제1심 판결은 정당하다. 원고의 피고들에 대한 항소를 기각한다.  판사 김선용(재판장) 장태관 조길상  *****************************  [대전지방법원 2022. 6. 9. 선고 2021가단121803 판결]  임대차보증금   【전문】 【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 조원균) 【피 고】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 조하늘) 【변론종결】 2022. 5. 19. 【주 문】 1.  피고 1은 원고에게 90,000,000원과 이에 대하여 2021. 8. 8.부터 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2.  원고의 피고 2, 피고 한국공인중개사협회에 대한 청구를 각 기각한다. 3.  소송비용 중 원고와 피고 1 사이에 생긴 부분은 위 피고가 부담하고, 원고와 피고 2, 피고 한국공인중개사협회 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다.    4.  제1항은 가집행할 수 있다.  【청구취지】 주문 제1항 및 피고 2와 피고 한국공인중개사협회(이하 ‘피고 협회’라 한다)는 공동하여 원고에게 주문 제1항 기재 돈 중 45,000,000원과 이에 대하여 소장 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 인정사실   가.  원고는 공인중개사인 피고 2가 운영하는 ○○공인중개사 사무소에서 2018. 4. 27. 대전 서구 (주소 생략) 다가구 주택(이하 ‘ 이 사건 주택’이라 한다) (호수 생략)에 관하여 임대인은 피고 1, 임차인은 원고, 보증금 90,000,000원, 계약기간은 2018. 5. 8.부터 2020. 5. 7.까지로 하는 임대차 계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다.    나.  원고는 위 보증금 전액을 피고 계좌로 지급하고, 2018. 5. 8. 전입신고를 마친 후 이 사건 주택 (호수 생략)에서 거주하였다.   다.  피고 협회는 피고 2와 사이에 위 피고가 공인중개사법에서 정하고 있는 부동산 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우 이를 보상하기로 하는 내용의 공제계약을 체결하였다.   라.  이 사건 임대차가 갱신되어 존속하던 중 이 사건 주택에 관하여 대전지방법원 2020타경9015호로 경매개시결정이 내려졌고, 2021. 6. 2. 1,213,000,000원에 매각되었는데, 원고는 전혀 배당받지 못하였다.  [인정근거] 일부 다툼 없음(피고 1 자백간주), 갑 제1, 2, 4, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지   2.  피고 1에 대한 청구 위 인정사실에 의하면, 이 사건 임대차는 종료하였으므로 위 피고는 원고에게 보증금 90,000,000원과 이에 대하여 이 사건 소장이 위 피고에게 송달된 다음날인 2021. 8. 8.부터 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.   3.  피고 2, 피고 협회에 대한 청구  가.  청구원인 공인중개사인 피고 2는 이 사건 계약을 중개함에 있어 원고에게 중개대상물 확인·설명서를 작성·교부해야 할 의무가 있음에도 중개대상물 확인·설명서를 교부하지 않았다. 또한 이 사건 주택에 관하여 채권최고액 650,000,000원 및 130,000,000원의 근저당권이 설정되어있다는 사실을 고지하지 않았다. 이 사건 계약 당시 선순위 임대차보증금의 합계액이 490,000,000원이었으므로 위 근저당권 채권최고액과 선순위 임대차보증금액을 합하면 이 사건 주택의 시가를 초과한다. 이에 더하여 아직 임대되지 않은 가구에 소액 임차인이 입주할 가능성이나 경매절차에서의 매각 가격의 하락 가능성을 고려하면 선순위 근저당권에 의한 경매가 진행될 경우 원고가 보증금 전액을 회수하지 못할 위험성이 매우 큰 상황이었음에도 원고가 보증금을 회수하지 못할지도 모른다는 사실을 고지하지 않았다.  위와 같은 피고 2의 고의·과실로 인한 확인·설명의무 위반 때문에 원고는 자신이 감당해야 할 위험성의 정도나 범위에 관하여 충분히 인식하지 못한 상태에서 이 사건 계약을 체결했고, 그 결과 이 사건 주택은 선순위 근저당권에 의한 경매에서 매각되었고, 원고는 전혀 배당받지 못함으로써 임대차보증금 상당액의 손해를 입었다.  따라서 피고 2 및 공제사업자인 피고 협회는 연대하여 원고에게 손해(50%에 해당하는 45,000,000원)를 배상할 책임이 있다.  나. 판단 1) 중개업자는 다가구 주택의 일부에 대한 임대차 계약을 중개할 때 임차의뢰인이 임대차 계약이 종료된 후에 임대차보증금을 제대로 반환받을 수 있는지 판단하는 데 필요한 다가구주택의 권리관계 등에 관한 자료를 제공하여야 하므로, 임차의뢰인에게 부동산 등기부상에 표시된 중개대상물의 권리관계 등을 확인·설명하는 데 그쳐서는 안 되고, 임대의뢰인에게 그 다가구주택 내에 이미 거주해서 살고 있는 다른 임차인의 임대차 계약 내역 중 개인정보에 관한 부분을 제외하고 임대차보증금, 임대차의 시기와 종기 등에 관한 부분의 자료를 요구하여 이를 확인한 다음 임차의뢰인에게 설명하고 그 자료를 제시하여야 하며, 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행규칙이 정한 위 서식에 따른 중개대상물 확인·설명서의 중개목적물에 대한 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 아니한 물건의 권리 사항’란에 그 내용을 기재하여 교부해야 할 의무가 있고, 만일 임대의뢰인이 다른 세입자의 임대차보증금, 임대차의 시기와 종기 등에 관한 자료요구에 불응한 경우에는 그 내용을 위 중개대상물 확인·설명서에 기재하여야 할 의무가 있다. 그러므로 중개업자가 고의나 과실로 이러한 의무를 위반하여 임차의뢰인에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조에 의하여 이를 배상할 책임이 있다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다63857 판결 등 참조).  2) 확인·설명의무 위반 여부 위 인정사실 및 변론 전체의 취지(피고 2가 제출한 서증)를 더하여 알 수 있는 다음의 사실 또는 사정을 위 법리에 비추어 보면, 원고의 주장 및 제출 증거만으로는 피고 2가 공인중개사로서 관련 법령에 규정된 중개대상물의 확인·설명의무를 위반하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.   ① 피고 2는 이 사건 계약을 중개함에 있어 원고에게 중개대상물 확인·설명서를 작성·교부하였다. 거기에 임차보증금 총액은 600,000,000원으로 임대인(피고 1)을 통해 구두로 확인하였다고 기재되어 있다. 위 600,000,000원은 원고가 주장하는 선순위 임대차보증금의 합계액을 초과하고, 실제 임차보증금 총액과 차이가 거의 없다.  ② 피고 2는 이 사건 계약을 중개함에 있어 원고에게 이 사건 주택에 관하여 채권최고액 650,000,000원 및 130,000,000원의 근저당권이 설정되어 있고, 실질 채무는 합계 600,000,000원 정도라는 사실을 부동산등기부를 제시하여 확인하면서 설명하였다. 건물매매가가 18억 5,000만원이라는 사실을 확인하여 주었고, 이는 법원 감정가와 근접한다.  ③ 그 밖에 피고 2는 임차의뢰인이던 원고가 임대차 계약이 종료된 후에 임대차보증금을 제대로 반환받을 수 있는지 판단하는 데 필요한 다가구주택의 권리관계 등에 관한 자료를 제공하지 않았다고 볼 만한 다른 사정을 찾아 볼 수 없다.  3) 소결론  따라서 피고 2의 확인·설명의무 위반을 전제로 하는, 원고의 피고 2 및 피고 협회에 대한 손해배상 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다.    4.  결 론 원고의 피고 1에 대한 청구는 인용하고, 나머지 피고들에 대한 청구를 각 기각한다. 판사 김성대

  본 연구는 부동산중개사고의 정도를 확인하고 개업공인중개사 등이 중개절차에서 거쳐야 할 부동산중개의 중요절차를 분류하였다. 부동산중개절차에서 필요적 절차를 부동산중개사고 유형과 연결하였다. 부동산중개
사고의 유형에 대한 집단 간 분석을 실시하였다. 부동산 관련 종사자를 대상으로 부동산중개사고에 대한 AHP분석 및 Fuzzy-AHP을 실시하여 상대적ㆍ절대적 중요도를 분석하였다. 위의 실증분석을 바탕으로 부동산중
개사고를 예방할 수 있는 방법을 찾고자 한다.  

 1.2. 연구의 범위 및 방법
   연구의 시간적 범위는 설문조사가 이루어진 2024년 2월부터 3월로 한정하였다. 공간적 범위는 서울 및 수도권에서 부동산중개업을 영위하는 경력 5년 이상의 개업공인중개사와 부동산전문가 및 관계 공무원을 대상
으로 하였다. 내용적 범위는 부동산중개사고에 관한 문헌조사를 바탕으로 설문조사를 활용한 실증분석을 진행하여, 실증분석을 바탕으로 부동산중개사고 예방에 관한 방법을 제시하고자 한다. 한국공인중개사협회의 공제금지급 현황과 부동산중개사고에 관한 판례를 바탕으로 부동산중개사고의 유형을 분석하였으며, 개업공인중개사와 부동산전문가들의 의견을 참고하여 부동산중개사고에 관련되는 변수를 설정하였다.  

1.3. 연구의 내용 및 구성
  부동산중개사고에 관한 종전의 연구에는 부동산중개사고에 관련되는 판례를 분석한 질적 연구에 의한 논문이 다수 존재하고 있으며, 개업공인중개사를 대상으로 하는 양적 연구가 있다. 본 연구는 부동산중개절차에 
다수의 당사자가 존재하고 부동산중개사고가 다양한 형태로 발생하고 있으므로 부동산중개절차의 문제와 부동산중개절차에 관련되는 부동산중개사고의 문제로 나누어 살펴보고자 한다. 
  문헌조사, 판례분석, 한국공인중개사협회의 공제금 지급현황의 분석을 통하여 부동산중개사고 유형에 관한 주요변수를 선정하였다. 본 연구의 목적달성을 위한 AHP 분석과 Fuzzy-AHP 측정 항목과 연구모형과 가설을 
설정한다. 개업공인중개사와 학계를 대상으로 부동산중개사고에 관련되는 사항을 설문조사를 실시하여 부동산중개사고에 관련한 중요도를 확인하고자 한다.  
  본 연구는 AHP 및 Fuzzy-AHP를 이용하여 중개사고의 중요도를 분석하고, 중요도가 확인된 변수를 대상으로 부동산중개사고 예방을 위한 적합한 방법을 제시하고자 한다.  
  연구의 구성은 <그림 1>과 같다. 제1장 서론에서는 연구의 배경 및 연구의 목적을 설명한다. 

  제2장 이론적 고찰 및 선행연구에서는 부동산중개절차 및 부동산중개사고에 대한 이론적 고찰을 하였다. 선행연구에서는 부동산중개사고 전반에 관한 논문과 부동산중개사고 예방에 관련되는 제도에 관한 연구로서 
중개대상물 확인ㆍ설명서와 에스크로우제도에 관한 연구, 부동산중개제도와 관련되는 AHP분석 등을 활용한 연구로 분류하여 살펴보았다. 한국공인중개사협회가 발표하는 공제금 지급현황(2016년~2023년)을 분석하였다.  
  제3장은 판례분석 및 연구모형으로 2000년 이후에 한국공인중개사협회가 지급한 공제금 지급현황을 바탕으로 부동산중개사고의 실제 현황을 살펴보았다. 또한 법원도서관의 판결서 방문열람 신청을 통하여 부동산중개사고 관련 판례를 검색하였다. 연구모형의 설계에서 변수의 선정과 조작적 정의와 연구분석의 틀을 제시하고, 조사의 개요를 확인하였다. 부동산중개사고가 빈번히 발생하는 중개절차를 4단계로 대분류를 나누고, 중개절차에 따르는 중요한 내용을 중분류로 분류하였다. 한국공인중개사협회의 공제금 지급현황과 판례분석을 통하여 부동산중개사고의 종류를 추출하여 소분류로 분류하였다. 
   제4장은 분석결과로 Fuzzy-AHP 분석한 결과를 바탕으로 집단 간 차이를 분석하였다. AHP분석과 Fuzzy-AHP 분석의 결과를 바탕으로 부동산중개사고의 주요요인을 분석하였다. 공제사고와 판례분석, Fuzzy-AHP분석의 절대적 중요도의 측정결과를 바탕으로 부동산중개사고의 예방을 위한 방법을 제시하였다. 
   제5장 결론에서는 상대적 분석과 Fuzzy-AHP 분석의 절대적 중요도 측정결과를 바탕으로 부동산중개사고의 예방을 제시하고 연구의 한계를 제시한다. 

 

 

2. 이론적 고찰 및 선행연구 

2.1. 중개절차
2.1.1. 부동산중개의 의의
  부동산의 자연적 특성으로 부동성, 부증성, 영속성, 개별성 등을 언급한다. 부동산은 정착되어 있으며 개별성을 가지고 있으므로 동일한 부동산은 없다. 또한 부동산시장의 특징으로 정보의 비대칭성을 자주 언급한
다. 정보의 비대칭성으로 부동산의 매도인 또는 임대인은 자신의 부동산에 관한 충분한 정보를 가지고 있으나, 매수의뢰인이나 임차의뢰인 등은 해당 부동산에 대한 정확한 정보를 취득하기가 어렵다. 이런 이유로 부동산시장에서 부동산에 대한 중개행위가 필요하다.  
  개업공인중개사는 매도인(임대인)을 대신하여 매수(임차)의뢰인을 찾아주거나, 매수(임차)의뢰인을 대신하여 부동산에 관한 정보를 조사하여 매매계약이나 임대차계약을 체결하도록 중개행위를 한다. 부동산중개란 ｢공인중개사법｣에 따른 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매ㆍ교환ㆍ임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.3) 알선이란 중개의뢰 받은 개업공인중개사가 중개대상물이나 거래의 상대방을 탐색하여 확보하고 당사자의 의견을 조정하여 계약의 체결을 도와주는 것을 의미한다. 

3) ｢공인중개사법｣제2조 제1호

제2조(정의)  이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. <개정 2014. 1. 28., 2020. 6. 9.> 1. “중개”라 함은 제3조에 따른 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매ㆍ교환ㆍ임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.  2. “공인중개사”라 함은 이 법에 의한 공인중개사자격을 취득한 자를 말한다. 3. “중개업”이라 함은 다른 사람의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 중개를 업으로 행하는 것을 말한다. 4. “개업공인중개사”라 함은 이 법에 의하여 중개사무소의 개설등록을 한 자를 말한다.  5. “소속공인중개사”라 함은 개업공인중개사에 소속된 공인중개사(개업공인중개사인 법인의 사원 또는 임원으로서 공인중개사인 자를 포함한다)로서 중개업무를 수행하거나 개업공인중개사의 중개업무를 보조하는 자를 말한다.  6. “중개보조원”이라 함은 공인중개사가 아닌 자로서 개업공인중개사에 소속되어 중개대상물에 대한 현장안내 및 일반서무 등 개업공인중개사의 중개업무와 관련된 단순한 업무를 보조하는 자를 말한다.

법 제3조(중개대상물의 범위)  이 법에 의한 중개대상물은 다음 각 호와 같다. <개정 2020. 6. 9.> 1. 토지  2. 건축물 그 밖의 토지의 정착물  3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 재산권 및 물건  시행령 제2조(중개대상물의 범위)  법 제3조제3호에 따른 중개대상물은 다음 각 호와 같다. <개정 2011. 3. 15., 2014. 7. 28.> 1. 「입목에 관한 법률」에 따른 입목  2. 「공장 및 광업재단 저당법」에 따른 공장재단 및 광업재단  3. 삭제 <2011. 3. 15.>

부동산중개활동이 원활하게 이루어지기 위해서는 부동산거래의 안전성과 신속성이 확보되어야 한다. 부동산거래가 장기간을 요하거나 부동산거래사고의 위험성이 존재하면 원활한 부동산거래를 기대하기 어렵다. 그러므로 부동산거래의 안전성과 신속성을 담보하기 위하여 부동산중개절차에 관한 다양한 논의가 이루어지고 있다. 

 2.1.2. 부동산중개 절차의 분류
부동산거래의 안전성과 신속성을 담보하기 위하여 부동산중개절차에 관한 다양한 논의가 있다. 부동산중개절차에 관한 학설은 다양하게 주장되고 있다.  
  부동산거래 절차를 거래준비 단계, 거래계약체결 단계, 계약이행 단계와 같이 크게 3단계로 구분하는 견해,4) 부동산중개과정을 중개위임 단계(중개계약의 체결), 마케팅 단계(가능매수자를 찾아 매수를 권유), 협상 단계(거래당사자 사이에서 의견을 조율), 종결 단계(계약의 체결과 권리이전)로 4단계로 구별한다.5)  

4) 지대식ㆍ손경환ㆍ김승종ㆍ전성제ㆍ배유진, “부동산거래 선진화를 위한 제도개선 방안연구”, 국토연구원, 2012. pp.12-13. 5) 안정근, 「현대부동산학」, 양현사, 2019, pp.495-501.

   부동산중개활동의 과정을 중개의뢰 단계(물건접수, 중개계약, 중개물건의 조사), 가망고객을 발견 단계(가망고객 발견, 부동산광고), 가망고객과 교섭 단계(가망고객의 심리파악 및 유형분류), 중개대상물의 설명 단계(물건의 설명, 적합성 평가, 불만처리), 계약서의 작성 단계(계약서 작성, 필요서류의 준비)로 5단계로 구별하기도 한다.6) 부동산중개업무의 핵심은 거래의 알선업무로서 알선자로서의 개업공인중개사의 업무는 권리이전 중개계약 체결(중개계약의 체결, 거래조건의 상담), 중개대상물 조사ㆍ분석(공적장부의 분석과 임장활동), 중개대상물 광고(중개대상물을 알리는 단계), 중개대상물 확인ㆍ설명(중개대상물에 대한 권리관계와 입지ㆍ상태에 대한 정보제공), 거래합의 및 계약체결(거래계약의 체결, 중개대상물 확인ㆍ설명서의 교부), 거래이행(대금의 지급과 소유권이전등기, 중개보수의 지급)의 6단계로 분류하고 있다.7)  

6) 이태교, 「부동산중개론」, 부연사, 1999, p.255. 7) 최인섭 권오진ㆍ손재영ㆍ김용창ㆍ신의기ㆍ정완 진수명, “부동산서비스와 거래의 선진화방안”, 건설교통부, 2001, pp.50-52.

  부동산거래 전체를 하나의 과정으로 관찰하여 부동산거래 서비스과정의 참가자(공인중개사, 법무사, 변호사, 세무사, 공인회계사)를 중심으로 분류하기도 한다. 부동산거래에는 통상 거래정보의 적합성, 거래당사자의 소유권 투명성, 거래가액의 적정성, 납세의무의 청산 등에서 고도의 전문가적인 서비스가 요구되며 부동산의 거래 시에는 거래정보를 다루는 공인중개사, 거래당사자의 소유권 투명성에 기여하게 될 법무사ㆍ변호사, 납세의무의 청산에 종사하는 세무사ㆍ공인회계사 등의 서비스를 필요로 하게 된다. 5단계 30개의 과정으로 중개서비스 단계(거래의 상대방과 부동산의 권리관계 및 부동산의 확인), 매매계약서 작성 단계(매매계약과 중개보수의 지급), 검인신청 단계(부동산거래신고, 토지거래허가신고, 취등록세 고지서 발급), 양도세 신고 단계, 등기 단계로 구별한다.8)  

8) 김원희, “종합부동산 서비스업 육성방안에 관한 연구”, 국토개발연구원, 1998, p.21.

 2.1.3. 부동산중개의 절차의 주요 내용
  부동산거래의 선진화를 위하여 부동산거래의 안전성, 효율성, 투명성을 언급하고 있으며,9) 부동산거래의 안전성과 효율성을 위하여 부동산중개 절차가 강조되고 있다. 위의 부동산중개 절차에서 중요하게 언급되는 내용을 정리하면 다음과 같다. 부동산중개 업무의 핵심은 부동산거래의 알선업무이므로 개업공인중개사의 업무를 중심으로 중개접수 단계, 중개대상물 조사ㆍ분석 단계, 중개대상물 광고 단계, 중개대상물 확인ㆍ설명 단계, 계약체결 단계, 계약이행 단계의 6단계로 분류할 수 있다. 각 단계에서의 주요한 중개업무의 내용은 다음과 같다. 

9) 지대식ㆍ손경환ㆍ김승종ㆍ전성제ㆍ배유진, 전게서, pp.1-2.

 1) 중개접수 단계
  중개접수 단계는 매도의뢰인(매수의뢰인)이나 임대의뢰인(임차의뢰인) 등 권리를 이전 또는 취득하려는 중개의뢰인이 개업공인중개사에게 중개대상물의 중개를 의뢰하고 개업공인중개사가 이를 수락하는 단계이다.10)  

10) 최인섭ㆍ권오진ㆍ손재영ㆍ김용창ㆍ신의기ㆍ정완ㆍ진수명, 전게서, pp.50-52.

   개업공인중개사는 매도의뢰인(매수의뢰인)이나 임대의뢰인(임차의뢰인) 등과의 중개계약 체결이 필요하지만, 현재 실무에서는 부동산중개계약서를 별도로 작성하지는 아니한다.  
   개업공인중개사는 중개접수 단계에서 당사자의 확인이 필수적 사항이며, 대리인에 의한 중개의뢰의 경우에는 대리인의 대리권을 반드시 확인하여야 한다. 당사자들의 원하는 거래가격이나 임대료, 매각시기, 방법 등
에 대하여 확인과정이 필요하다. 

 2) 중개대상물 조사ㆍ분석 단계
  중개대상물 조사ㆍ분석 단계에서는 개업공인중개사는 중개의뢰를 받은 중개대상물의 분석을 위해 등기사항증명서, 지적공부, 건축물대장, 부동산종합공부, 토지이용계획확인서 등 각종 공부에 의하여 부동산의 권리관계와 부동산의 현황을 조사ㆍ분석하여야 한다. 현재 우리나라는 1필의 토지에 부동산등기부와 토지대장 또는 건축물대장이 별도로 존재하므로 특별한 주의가 필요하다. 등기부와 지적공부의 등록사항이 불일치하는 경우에는 부동산의 권리관계는 등기부를 중심으로, 토지의 표시는 지적공부를 중심으로 결정하므로 반드시 확인할 필요가 있다. 

  토지 또는 건물에 관한 등기사항증명서에 의하여 권리관계에 대한 정확한 분석이 필요하다. 부동산중개사고 중에서 일부는 등기사항증명서를 정확하게 분석하지 않아서 발생하는 경우가 있다. 대지권등기, 토지등기록에 별도등기, 신탁등기, 가등기, 처분제한등기 등에 대한 정확한 분석이 필요하다. 
  실제의 부동산의 현황과 지적공부가 불일치하는 불부합지가 다수 존재하고 있다.11) 그러므로 실제 부동산을 조사하여 지적공부와 비교하는 임장활동이 필요한 단계이고 이를 통하여 중개대상물의 거래조건 등을 구체화시킬 수 있다. 

11) “지적재조사사업”이란 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」 제71조부터 제73조까지의 규정에 따른 지적공부의 등록사항을 조사ㆍ측량하여 기존의 지적공부를 디지털에 의한 새로운 지적공부로 대체함과 동시에 지적공부의 등록사항이 토지의 실제현황과 일치하지 아니하는 경우 이를 바로 잡기 위하여 실시하는 국가사업을 말한다(｢지적재조사특별법｣제2조 제2호).

 3) 중개대상물 광고 단계
   중개대상물 광고 단계에서 개업공인중개사는 중개대상물에 대한 정보를 부동산거래정보망이나 중개사무소 광고판, 개인블로그, 생활정보지 등을 통하여 부동산에 관한 기본적인 정보를 거래를 원하는 상대방에게 알려야 한다.12) ｢공인중개사법｣은 개업공인중개사가 의뢰받은 중개대상물에 대하여 표시ㆍ광고(「표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률」 제2조에 따른 표시ㆍ광고를 말한다)를 하려면 중개사무소, 개업공인중개사에 관한 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항을 명시하도록 규정하고 있다.13) 

12) 최인섭ㆍ권오진ㆍ손재영ㆍ김용창ㆍ신의기ㆍ정완ㆍ진수명, 전게서, pp.50-52. 13) ｢공인중개사법｣제17조의2 : 중개사무소의 명칭, 소재지, 연락처 및 등록번호, 개업공인중개사의 성명(법인인 경우에는 대표자의 성명).

   거래를 원하는 당사자는 광고를 통하여 해당 중개대상물에 관한 기본적인 사항을 파악할 수 있다. 그러므로 개업공인중개사는 광고시에 과장광고나 허위광고로 예상 중개의뢰인을 현혹해서는 아니된다. 과장광고의 경우에 일반적인 경우에는 사회거래상 허용되는 것으로 인정되지만 그 정도가 심한 경우에는 처벌의 대상이 된다.14)  

14) 상가를 분양하면서 그 곳에 첨단 오락타운을 조성하고 전문경영인에 의한 위탁경영을 통하여 일정 수익을 보장한다는 취지의 광고를 하였다고 하여 이로써 상대방을 기망하여 분양계약을 체결하게 하였다거나 상대방이 계약의 중요부분에 관하여 착오를 일으켜 분양계약을 체결하게 된 것이라 볼 수 없다(대법원 2001. 5. 29. 선고 99다55601, 55618 판결).

대법원 2001. 5. 29.선고 99다55601, 55618 판결 【손해배상(기)·매매대금】, [공2001.7.15.(134),1449] 【판시사항】 [1] 분양광고의 내용이 계약의 내용으로 되지 않았다고 본 사례  [2] 상가를 분양하면서 그 운영방법 및 수익보장에 대하여 다소의 과장·허위 광고가 수반되었다 하더라도 기망행위에 해당하지 않는다고 본 사례  【판결요지】 [1] 상가를 분양하면서 그 곳에 첨단 오락타운을 조성·운영하고 전문경영인에 의한 위탁경영을 통하여 분양계약자들에게 일정액 이상의 수익을 보장한다는 광고를 하고, 분양계약 체결시 이러한 광고내용을 계약상대방에게 설명하였더라도, 체결된 분양계약서에는 이러한 내용이 기재되지 않은 점과, 그 후의 위 상가 임대운영경위 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 광고 및 분양계약 체결시의 설명은 청약의 유인에 불과할 뿐 상가 분양계약의 내용으로 되었다고 볼 수 없고, 따라서 분양 회사는 위 상가를 첨단 오락타운으로 조성·운영하거나 일정한 수익을 보장할 의무를 부담하지 않는다고 한 사례.  [2] 상품의 선전 광고에 있어서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다고 할 것이나, 그 선전 광고에 다소의 과장 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 할 것이고, 또한 용도가 특정된 특수시설을 분양받을 경우 그 운영을 어떻게 하고, 그 수익은 얼마나 될 것인지와 같은 사항은 투자자들의 책임과 판단하에 결정될 성질의 것이므로, 상가를 분양하면서 그 곳에 첨단 오락타운을 조성하고 전문경영인에 의한 위탁경영을 통하여 일정 수익을 보장한다는 취지의 광고를 하였다고 하여 이로써 상대방을 기망하여 분양계약을 체결하게 하였다거나 상대방이 계약의 중요부분에 관하여 착오를 일으켜 분양계약을 체결하게 된 것이라 볼 수 없다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제105조 , 제527조 / [2] 민법 제109조 , 제110조  【참조판례】 [2] 대법원 1993. 8. 13. 선고 92다52665 판결(공1993하, 2417) , 대법원  1995. 7. 28. 선고 95다19515, 19522 판결(공1995하, 2982) , 대법원  1995. 9. 29. 선고 95다7031 판결(공1995하, 3613)  【전문】 【원고(반소피고),상고인】 원고(반소피고) 1  외 2인  【원고,상고인】 원고 4  (소송대리인 제일종합법무법인 담당변호사 고영준)  【피고(반소원고),피상고인】 두만토건 주식회사  【피고,피상고인】 일진종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 이국재)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법  1999. 8. 13. 선고 99나10518, 10525 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 원고(반소피고) 1 , 원고(반소피고) 2 , 원고(반소피고) 3 및 원고 4 의 부담으로 한다.   【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 관계 증거와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고(반소원고) 두만토건 주식회사(이하 '피고 두만토건'이라고만 한다)가 분양광고시 이 사건 상가에 첨단 오락타운을 조성·운영하고 전문경영인에 의한 위탁경영을 통하여 분양계약자들에게 월 금 100만 원 이상의 수익을 보장한다는 광고를 하고, 분양계약 체결시 이러한 광고내용을 원고(반소피고) 1 , 원고(반소피고) 2 , 원고(반소피고) 3 및 원고 4 (이하 '반소피고인 원고들과 원고 4 를 합하여 원고들'이라 한다) 등에게 설명한 사실은 인정되나, 원고들과 피고 두만토건 사이에 체결된 분양계약서에는 이러한 내용이 기재되지 않은 점, 그 후 이 사건 상가의 임대운영경위 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 광고 및 분양계약 체결시의 설명은 청약의 유인에 불과할 뿐 원고들과 피고 두만토건 사이의 이 사건 상가 분양계약의 내용으로 되었다고 볼 수 없고, 따라서 피고 두만토건이 원고들에 대하여 이 사건 상가를 첨단 오락타운으로 조성·운영하거나 일정한 수익을 보장할 의무를 부담한다고 할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 원심판결에 사실오인, 심리미진 또는 계약의 내용, 청약 및 청약의 유인, 지분제 상가의 특성 또는 채무불이행에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 이유 없다.   2. 원심은, 피고 두만토건이 분양광고시 이 사건 상가의 개장 시기를 1997년 5월경으로 광고한 사실은 인정되나, 원고들과 피고 두만토건 사이에 체결된 분양계약서에는 이러한 내용이 기재된 바 없고, 오히려 이 사건 상가의 잔금기일은 입주지정일로부터 10일 이내로 정하고 입주지정일은 피고 두만토건이 별도로 통보하도록 약정되어 있는 점에 비추어 볼 때, 이러한 광고사실만으로 피고 두만토건이 1997년 5월경 이 사건 상가를 개장하여야 할 분양계약상의 의무를 부담한다고 할 수 없다고 판단하였는바, 관계 증거와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 인정과 판단은 수긍할 수 있고, 원심판결에 상가개장의 이행기 및 이행지체에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 이유 없다.   3. 상품의 선전 광고에 있어서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다고 할 것이나, 그 선전 광고에 다소의 과장 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 할 것이고, 또한 이 사건 상가와 같이 그 용도가 특정된 특수시설을 분양받을 경우 그 운영을 어떻게 하고, 그 수익은 얼마나 될 것인지와 같은 사항은 투자자들의 책임과 판단하에 결정될 성질의 것이라 할 것인바 (대법원 1993. 8. 13. 선고 92다52665 판결, 1995. 9. 29. 선고 95다7031 판결 등 참조), 원심이 같은 취지에서, 피고 두만토건이 이 사건 상가에 첨단 오락타운을 조성하고 전문경영인에 의한 위탁경영을 통하여 일정 수익을 보장한다는 취지의 광고를 하였다고 하여 이를 가리켜 피고 두만토건이 원고들을 기망하여 이 사건 분양계약을 체결하게 하였다거나 원고들이 분양계약의 중요부분에 관하여 착오를 일으켜 이 사건 상가분양계약을 체결하게 된 것이라 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고 , 원심판결에 기망 및 착오에 관한 법리를 오해하였다는 상고이유의 주장도 이유 없다.   4. 원고들은 이 사건 상가가 집합건물의소유및관리에관한법률 소정의 집합건물임을 전제로 피고 두만토건은 관리규약을 제정하고 관리인을 선임하여 상가의 관리운영방안을 의결하여야 함에도 상가 지분의 다수결로 이 사건 상가의 운영방안을 일방적으로 결정함으로써 분양계약상의 상가운영 및 수익보장을 파기하였다고 하나, 이 사건 상가는 집합건물의소유및관리에관한법률 소정의 집합건물에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 위 주장은 피고 두만토건에게 분양계약상 첨단오락타운 조성 및 수익보장의무가 있음을 전제로 하는 것인데, 그러한 의무가 인정되지 아니함은 위에서 본 바와 같으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.   5. 이 사건 상가에 대한 피고 두만토건의 지분이 감소되고, 남은 지분도 압류 또는 경매진행 중이므로 피고 두만토건의 원고들에 대한 지분소유권이전등기의무가 이행불능이 되었거나 목적물의 하자가 심하여 계약목적을 달성할 수 없으므로 분양계약을 해제한다는 취지의 상고이유의 주장은 상고심에 이르러 새로 하는 주장으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다고 할 것이다.  6. 기록에 의하면, 이 사건 상가 분양계약상 잔금은 소유권이전등기보다 선이행의무로서 피고 두만토건의 입주지정일로부터 10일 전에 납부하기로 약정하였는데 이 사건 상가는 이 사건 반소 제기 전인 1998년 4월경 개장된 사실을 알 수 있으므로 이 사건 반소장 송달 무렵에는 잔금의 이행기가 도래하였다고 할 것이고, 당사자 사이에 지연손해금에 관한 이율의 약정이 있다고 하더라도 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 이율이 적용될 수 있으므로 원심이 판시와 같이 연 2할 5푼의 지연이자의 지급을 명한 것은 정당하므로 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.   7. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)

서울고법 2007. 1. 10.선고 2006나45598 판결 : 확정 【손해배상(기)】, [각공2007.3.10.(43),512] 【판시사항】 [1] 대규모 아파트 등을 분양하는 자가 분양광고나 분양안내책자, 모델하우스 설치 등을 통해 아파트의 입지조건이나 주변 자연환경, 교통환경, 시설 등에 관하여 다소 과장되게 광고한 내용이 분양계약서에 포함되지 않은 경우, 분양계약의 내용이 되었다고 볼 수 있는지 여부(한정 소극)   [2] 아파트 분양광고나 분양안내책자, 모델하우스 등을 통하여 제시된 내용이 분양계약서에 명시되지 않은 경우, 분양계약의 내용이 되었다고 보아야 하는지 여부의 판단 기준   [3] 아파트 신축업체가 분양안내책자에 전철역까지 걸리는 시간, 원격진료시스템 등의 시설 등에 관하여 다소 과장되게 광고하였지만, 이러한 분양광고는 청약의 유인에 불과할 뿐 분양계약의 내용이 되었다고 볼 수 없고, 일반 상거래의 관행이나 신의칙에 비추어 충분히 시인될 수 있는 한도 내로 보여 기망행위에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례   【판결요지】 [1] 대규모 아파트 등을 분양하는 자가 분양광고나 분양안내책자, 모델하우스 설치 등을 통하여 아파트의 입지조건이나 주변 자연환경, 교통환경, 시설 등에 관하여 다소 과장되게 광고를 하였다고 하더라도 그러한 광고내용이 분양계약서에 포함되어 있지 않은 경우에는 그것이 상거래 관행이나 신의칙에 비추어 그 상당성을 인정할 수 있는 한도 내에서는 ‘청약의 유인’에 불과할 뿐 분양계약의 내용이 되었다고 볼 수 없다.   [2] 아파트 분양광고나 분양안내책자, 모델하우스 등을 통하여 제시된 내용이 분양계약서에 명시되지 않았음에도 불구하고 분양계약의 내용이 되었다고 보아야 하는지 여부는 상거래에서 어느 정도의 과장된 광고나 홍보가 허용된다는 점을 고려한 다음, 그것이 아파트의 구조, 시설, 기능 등 분양계약의 본질적인 내용과 관련된 사항인지 여부, 개별적인 분양계약서에 표시하기 부적당한 내용, 즉 아파트 공용시설의 구조, 크기, 재료, 배치 등에 관한 사항인지 여부, 수분양자들이 당해 분양계약을 체결함에 있어 중요하게 고려할 만한 사항인지 여부, 기타 분양계약 당시의 주택공급현황이나 일반 상거래 관행 등을 종합하여 결정하여야 한다.   [3] 아파트 신축업체가 분양안내책자에 전철역까지 걸리는 시간, 원격진료시스템 등의 시설 등에 관하여 다소 과장되게 광고하였지만, 이러한 분양광고는 청약의 유인에 불과할 뿐 분양계약의 내용이 되었다고 볼 수 없고, 일반 상거래의 관행이나 신의칙에 비추어 충분히 시인될 수 있는 한도 내로 보여 기망행위에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제105조 , 제527조 / [2] 민법 제105조 / [3] 민법 제105조 , 제110조  【참조판례】 [1] 대법원 2001. 5. 29. 선고 99다55601, 55618 판결 (공2001하, 1449)  【전문】 【원고, 항소인】 원고 1 외 208인 (소송대리인 법무법인 동인 담당변호사 문장록 외 2인)  【피고, 피항소인】 피고 주식회사 (소송대리인 변호사 최세학 외 1인)  【대상판결】 【제1심판결】 서울서부지법 2006. 4. 21. 선고 2005가합3472 판결  【주문】 1. 원고들의 항소를 각 기각한다.  2. 항소비용은 원고들이 부담한다.  【취지】 1. 청구취지 : 피고는 원고들에게 각 3,736,000원 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚을 때까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.   2. 항소취지 : 제1심판결을 취소하고, 피고는 원고들에게 각 1,912,000원 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚을 때까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.   【변론종결】 2006. 11. 29.  【이유】 1. 기초 사실  다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제4호증의 1, 2, 을 제1 내지 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.  가. 원고들은 2000. 1.경부터 2000. 3.경까지 피고와 사이에 부천시 원미구 상동 (번지 생략) (아파트명 생략) 아파트 34평형 5개 동 256세대(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다) 중 각 1세대씩을 분양받기로 하는 내용의 아파트 분양계약을 각 체결하였고, 피고는 2000년 초경 이 사건 아파트의 신축공사에 착공하여 2002. 4.경 완공하였으며, 원고들은 2002. 5.경 각자 분양받은 아파트에 입주하였다.   나. 피고는 이 사건 아파트를 분양하기에 앞서 이 사건 아파트의 신축공사 현장 부근에 모델하우스를 짓고 분양광고를 하였는데, 당시 배포한 분양안내책자에는 “경인전철 송내역이 5분, 수도권 동서남북을 잇는 순환고속도로가 탁 트인 생활을 열어줍니다.”, “5분 거리의 경인전철 송내역과 부개역, 인천지하철 3호선으로 초특급 광역교통망 구축”, “초고속 정보통신망을 구축하여 초고속 데이터전송, 인터넷, 원격진료 및 의료서비스 지원을 손쉽고 빠르게 이용할 수 있습니다.”, “몸이 아파도 이제 병원에 직접 갈 필요가 없습니다. 화상전화를 통해 집에서도 의사에게 진찰받을 수 있으니까요”, “방범·방재 기능의 첨단 홈오토메이션 및 무인경비시스템, CCTV”, “생활 속의 자연공간인 1층 개인정원”, “1층 세대에 전용정원 제공, 1층 세대를 위해 전면 발코니와 바로 연결되는 별도의 전용정원을 마련해 드립니다.”라는 내용이 기재되어 있고, 이 사건 아파트의 신축부지와 인근 전철역, 모델하우스의 위치 등이 표시된 약도도 첨부되어 있다.   다. 피고가 완공한 이 사건 아파트에는 초고속 통신망이 구축되어 있고, 각 세대별로 홈오토메이션이, 공동현관에는 무인경비시스템이, 주차장 등에는 CCTV가 각각 설치되어 있으며, 1층 세대의 발코니 앞에는 수목이 식재된 정원과 1층 전면 발코니에서 정원으로 나갈 수 있는 계단 등도 설치되어 있다.   라. 이 사건 아파트에서 가장 가까운 전철역은 부천 송내역이고, 그 거리는 약 2.5㎞ 정도이며, 보통 사람이 도보로 갈 경우 약 30분 정도 걸린다.   마. 한편, 피고는 2004. 1. 28. 이 사건 아파트 입주자들과 사이에 승강기 너비의 기준미달과 관련한 분쟁을 종결지으면서 승강기에 CCTV를 설치하고 지하주차장에 추가로 CCTV를 설치하며 관리사무소와 경비실에 DVR 모니터를 설치하여 주기로 합의하였고, 2004. 3.경 그 공사를 모두 마쳤다.   2. 원고들의 주장  가. 피고가 배포한 분양안내책자에는 이 사건 아파트의 주변 교통환경과 관련하여 “이 사건 아파트에서 전철역까지 5분 거리”라고 기재되어 있고, 이러한 내용은 개별 분양계약서에 명시되어 있지 않더라도 당연히 분양계약의 내용이 되었다고 보아야 하며, 여기서 ‘5분’이라 함은 도보로 걸리는 시간을 말한다고 할 것인데, 이 사건 아파트와 송내 전철역은 2.5㎞ 정도 떨어져 있어 도보로 30분 정도 걸리므로, 피고는 분양계약의 내용대로 이행하지 않은 채무불이행책임 또는 허위·과장광고 등 기망행위로 인한 불법행위책임을 부담한다고 할 것이고, 따라서 피고는 원고들에게 재산적 손해로서 원고들이 지난 3년간 이 사건 아파트에서 전철역까지 도보가 아닌 택시를 이용함으로써 추가로 지출한 교통비 각 2,736,000원(=택시기본요금 1,900원 × 2회 왕복 × 주당 5일 × 4주 × 12개월 × 3년) 중 원고들 과실을 감안하여 각 912,000원을, 위와 같은 교통불편으로 인하여 받은 정신적 손해로서 각 500,000원의 위자료를 배상할 의무가 있다.   나. 또한, 피고가 분양안내책자에서 설치해 주기로 한 원격진료시스템, 무인경비시스템, 첨단 CCTV 시설 등도 당연히 분양계약의 내용이 되었다고 보아야 하는데, 피고는 이를 설치하지 않았거나 불완전하게 설치하였으므로, 피고는 원고들에게 채무불이행 또는 불법행위로 인한 정신적 손해로서 각 300,000원의 위자료를 배상할 의무가 있다.   다. 마지막으로, 피고가 1층 입주자들에게만 전용정원을 제공하여 1층 이외의 입주자들은 이 사건 아파트의 공동시설인 정원을 이용하지 못하는 손해를 입었고, 또한 1층 입주자들은 전용정원을 만들기 위하여 식재된 나무울타리를 제거하여야만 하는 손해를 입었으므로, 피고는 원고들에게 그에 상응하는 위자료로서 각 200,000원을 배상할 의무가 있다.   3. 판 단  가. 분양광고 및 기망행위에 관한 법리  (1) 대규모 아파트 등을 분양하는 자가 분양광고나 분양안내책자, 모델하우스 설치 등을 통하여 아파트의 입지조건이나 주변 자연환경, 교통환경, 시설 등에 관하여 다소 과장되게 광고를 하였다고 하더라도 그러한 광고내용이 분양계약서에 포함되어 있지 않은 경우에는 그것이 상거래 관행이나 신의칙에 비추어 그 상당성을 인정할 수 있는 한도 내에서는 ‘청약의 유인’에 불과할 뿐 분양계약의 내용이 되었다고 볼 수 없다고 할 것이다.   한편, 아직 대단위 아파트가 완공되지 않은 상태에서 대략의 위치만을 정한 채 평형과 대지 면적만을 특정하여 사전 분양하는 경우에는, 분양자는 분양광고나 분양안내책자, 모델하우스 설치 등을 통하여 불특정 다수의 수요자들에게 아파트의 위치, 평형, 구조, 단지 전체의 크기와 배치 등은 물론 주변 여건이나 특별한 편의시설, 공용시설인 주차장, 정원 등의 배치와 면적, 기타 주요시설 등과 그에 기초한 동호수와 평형 등에 따른 분양금액과 그 납부조건 등에 관하여 일률적으로 미리 알리게 되고, 분양희망자들은 그와 같은 내용을 토대로 아파트 분양청약을 하게 되며, 그 후 추첨을 거쳐, 분양자는 당첨자들과 사이에 자신이 미리 마련한 정형화된 아파트 분양계약서를 토대로 분양계약을 체결하는 절차를 밟게 되는데, 이 경우 분양자는 장차 완공될 아파트가 분양광고나 분양안내책자, 모델하우스 등에서 제시된 것과 동일한 시설, 환경, 품질 등을 구비하고 있다는 것을 명시적 또는 묵시적으로 보증한 것이라고 할 것이고, 수분양자들도 분양자의 그와 같은 보증을 믿고 분양계약을 체결한 것이라고 봄이 상당하다고 할 것이지만, 다른 한편으로는, 위와 같은 대단위 아파트의 사전 분양이라고 하더라도, 분양광고나 분양안내책자, 모델하우스 등에서 제시된 내용이 모두 분양계약의 내용이 된다고 볼 수는 없고, 경우에 따라서는 앞서 본 바와 같이 분양계약서에 명시적으로 포함되지 않은 내용은 ‘청약의 유인’에 불과한 것으로 보아야 할 경우도 있다고 할 것이다.   결국, 분양광고나 분양안내책자, 모델하우스 등을 통하여 제시된 내용이 분양계약서에 명시되지 않았음에도 불구하고 분양계약의 내용이 되었다고 보아야 하는지 여부는 상거래에서 어느 정도의 과장된 광고나 홍보가 허용된다는 점을 고려한 다음, 그것이 아파트의 구조, 시설, 기능 등 분양계약의 본질적인 내용과 관련된 사항인지 여부, 개별적인 분양계약서에 표시하기 부적당한 내용, 즉 아파트 공용시설의 구조, 크기, 재료, 배치 등에 관한 사항인지 여부, 수분양자들이 당해 분양계약을 체결함에 있어 중요하게 고려할 만한 사항인지 여부, 기타 분양계약 당시의 주택공급현황이나 일반 상거래 관행 등을 종합하여 결정하여야 할 것이다.   (2) 한편, 과장광고의 기망성과 관련하여서는, 상품의 선전 광고에 있어서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다고 할 것이나, 그 선전 광고에 다소의 과장이나 허위 또는 지나친 주관적인 예측이 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 할 것이다( 대법원 2001. 4. 10. 선고 2000다27510 판결 , 2001. 5. 29. 선고 99다55601, 55618 판결 등 참조).   나. 전철역까지 걸리는 시간 관련  피고가 배포한 분양안내책자에는 “이 사건 아파트에서 전철역까지 5분 거리”라고 기재되어 있는데, 실제로 이 사건 아파트와 송내 전철역까지는 2.5㎞ 정도 떨어져 있어 도보로 30분 정도 걸리는 사실은 앞서 본 바와 같고, 분양안내책자에 교통수단을 명시하지 않은 이상 ‘5분’이라 함은 도보로 걸리는 시간을 말한다고 할 것이다. 그러나 앞서 본 바와 같이 위 분양안내책자에는 이 사건 아파트의 신축부지와 인근 전철역, 모델하우스의 위치 등이 표시된 약도도 첨부되어 있는 점, 모델하우스를 방문한 바 있는 원고들은 이 사건 아파트의 주변 교통환경이나 전철역까지의 거리 등을 어느 정도 파악하였을 것으로 보이는 점, 더구나 위와 같은 사항이 분양계약의 본질적인 내용과 관련이 있다고 보기 어렵고, 이 사건 아파트나 전철역이 대로변에 위치하고 있는 것으로 보아 원고들도 분양계약을 체결함에 있어 그다지 중요하게 고려하지 않았을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 위와 같은 분양광고의 내용은 청약의 유인에 불과할 뿐 분양계약의 내용이 되었다고 볼 수 없다.   또한, 피고가 위와 같이 다소 과장하여 광고한 것은 사실이지만, 일반 상거래의 관행이나 신의칙에 비추어 충분히 시인될 수 있는 한도 내로 보여지므로, 기망행위에 해당한다고 볼 수도 없다.   다. 원격진료시스템, 무인경비시스템, 첨단 CCTV 시설 관련  우선, 피고가 분양안내책자에서 광고한 ‘원격진료시스템’이라 함은 환자가 병원에 직접 가지 않고 화상전화를 통해 집에서도 의사의 진찰을 받을 수 있는 시스템을 말하고, 이러한 시스템은 이 사건 아파트에 초고속 통신망을 설치함으로써 완성되는 것이 아니라 그러한 소프트웨어를 갖춘 병원과의 제휴를 통하여 긴밀하게 협력해야만 가능하다고 할 것인바, 피고는 이 사건 아파트에 초고속 정보통신망을 구축할 예정인데 그로써 초고속 데이터전송, 빠른 인터넷, 인터넷 민원처리, 홈쇼핑, 홈뱅킹 등이 가능하게 될 것임을 광고하는 과정에서 장래에는 ‘원격진료시스템’도 가능할 것으로 예상하여 그와 같이 광고한 것으로 보이는 점, 위와 같은 사항은 아파트 분양사업을 수행하는 피고의 노력만으로는 이루어질 수 없는 것으로서 피고의 주관적 예상 또는 희망에 불과함이 그 내용상 명백한 점, 피고는 이 사건 아파트에 원격진료시스템의 기반시설이라고 할 수 있는 초고속 통신망을 구축한 점 등을 종합하여 보면, 위와 같은 분양광고는 청약의 유인에 불과할 뿐 분양계약의 내용이 되었다고 볼 수 없고, 또한 피고가 주관적인 희망사항에 불과한 것을 다소 과장하여 광고한 것은 사실이지만, 일반 상거래의 관행이나 신의칙에 비추어 충분히 시인될 수 있는 한도 내로 보여지므로, 기망행위에 해당한다고 볼 수도 없다.   다음으로, 무인경비시스템, 첨단 CCTV 시설에 대하여 보면, 위 시설은 개별적인 분양계약서에 표시하기 부적당한 아파트의 공용시설에 관한 사항으로서 분양계약의 내용이 되었다고 보아야 할 것이지만, 피고가 위와 같은 시설을 설치하지 않았거나 불완전하게 설치하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 오히려 앞서 본 바와 같이 피고는 각 세대별로 홈오토메이션을, 공동현관에 무인경비시스템을, 주차장 등에 CCTV를 각 설치하였고, 2004. 3.경에는 이 사건 아파트 입주자들과 사이에 승강기와 관련한 분쟁을 종결지으면서 추가로 승강기나 지하주차장, 관리사무소 등에 CCTV 및 DVR 모니터 등을 설치하여 주었음을 알 수 있다.  라. 1층 전용정원 관련  피고가 분양안내책자에 표시된 바와 같이 1층 세대의 전면 발코니 앞에 수목이 식재된 정원을 설치하고, 위 발코니와 정원 사이에 계단 등을 설치하였음을 앞서 본 바와 같고, 통상 정원 등 아파트의 조경시설은 아파트 주민 전체를 위한 공동공간으로 이용되어야 하고, 특정인에게 전속적·배타적으로 이용권이 주어져서는 안 된다고 할 것이지만, 피고가 설치한 위와 같은 시설만으로는 ‘전용’정원이라는 표현에도 불구하고 그 정원이 1층 세대만을 위한 전속적·배타적 공간이라고 보기 어렵고, 다만 1층 세대에게 정원을 이용함에 있어 편의를 준 정도에 불과하다고 할 것이며, 또한 피고가 배포한 분양안내책자 등에 위와 같은 내용이 기재되어 있어 1층 세대에 입주하지 않는 다른 입주자들도 위와 같은 내용을 사전에 충분히 알고 있었던 것으로 보이는 점, 피고를 비롯한 아파트 분양업자들은 상대적으로 선호도가 낮아 분양률이 저조한 1층 세대의 분양을 촉진하기 위하여 1층 세대에게만 특혜를 주는 경우가 많은 점 등을 종합하여 보면, 1층 세대에 입주하지 않은 원고들도 위와 같은 사정을 알고 묵시적으로 승인한 것으로 보여진다. 나아가 원고들 중 1층 세대에 거주하는 원고 1 등 10명이 위 정원이나 계단 등의 시설을 제거하여야만 할 사정이 있음을 인정할 만한 아무런 증거도 없다.   마. 소결론  따라서 원고들의 위 주장은 모두 이유 없다.  4. 결 론  그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 각 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 이를 다투는 원고들의 항소는 모두 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.    판사 주기동(재판장) 최재혁 구회근

 4) 중개대상물 확인ㆍ설명 단계
   중개대상물 확인ㆍ설명 단계에서는 개업공인중개사는 중개의뢰인에게 중개대상물의 권리관계 및 입지ㆍ상태 등에 대한 정확한 정보를 제공하여야 한다. 개업공인중개사는 공적장부를 분석한 내용을 바탕으로 중개대상물에 관한 확인ㆍ설명이 필요하다. ｢공인중개사법｣은 개업공인중개사에게 중개대상물 확인ㆍ설명서를 통하여 중개대상물의 상태에 관한 것과 권리관계에 관하여 설명의무를 지우고 있다.15)  

15) ｢공인중개사법｣제25조 개업공인중개사는 중개를 의뢰받은 경우에 중개가 완성되기 전에 다음 각 호의 사항을 확인하여 이를 해당 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 성실ㆍ정확하게 설명하고, 토지대장 등본 또는 부동산종합증명서, 등기사항증명서 등 설명의 근거자료를 제시하여야 한다

제25조(중개대상물의 확인ㆍ설명)  ①개업공인중개사는 중개를 의뢰받은 경우에는 중개가 완성되기 전에 다음 각 호의 사항을 확인하여 이를 해당 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 성실ㆍ정확하게 설명하고, 토지대장 등본 또는 부동산종합증명서, 등기사항증명서 등 설명의 근거자료를 제시하여야 한다. <개정 2011. 4. 12., 2013. 7. 17., 2014. 1. 28., 2020. 6. 9.>  1. 해당 중개대상물의 상태ㆍ입지 및 권리관계 2. 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항 ②개업공인중개사는 제1항에 따른 확인ㆍ설명을 위하여 필요한 경우에는 중개대상물의 매도의뢰인ㆍ임대의뢰인 등에게 해당 중개대상물의 상태에 관한 자료를 요구할 수 있다. <개정 2014. 1. 28., 2020. 6. 9.>  ③개업공인중개사는 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 제1항에 따른 확인ㆍ설명사항을 대통령령으로 정하는 바에 따라 서면으로 작성하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령으로 정하는 기간 동안 그 원본, 사본 또는 전자문서를 보존하여야 한다. 다만, 확인ㆍ설명사항이 「전자문서 및 전자거래 기본법」 제2조제9호에 따른 공인전자문서센터(이하 “공인전자문서센터”라 한다)에 보관된 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2014. 1. 28., 2018. 8. 14., 2020. 6. 9.>  ④제3항에 따른 확인ㆍ설명서에는 개업공인중개사(법인인 경우에는 대표자를 말하며, 법인에 분사무소가 설치되어 있는 경우에는 분사무소의 책임자를 말한다)가 서명 및 날인하되, 해당 중개행위를 한 소속공인중개사가 있는 경우에는 소속공인중개사가 함께 서명 및 날인하여야 한다. <개정 2009. 4. 1., 2014. 1. 28., 2020. 6. 9.

   개업공인중개사의 정확한 확인ㆍ설명을 통하여 부동산거래의 조건이 결정된다. 거래대금 결정, 대금 지급방법, 부동산거래계약서의 세부사항과 특약사항이 결정된다. 중개의뢰인은 개업공인중개사가 제공한 정보 이외에도 각종 공부나 임장활동을 통해 중개대상물에 대한 정보를 직접 취득하여 분석할 필요가 있다.16) 판례의 경우 부동산중개사고의 경우에 중개의뢰인에게도 등기사항증명서 등을 확인하지 않은 책임을 묻고 있다. 

16) 최인섭ㆍ권오진ㆍ손재영ㆍ김용창ㆍ신의기ㆍ정완ㆍ진수명, 전게서, pp.50-52.

 5) 계약체결 단계

   계약체결 단계에서는 개업공인중개사의 알선으로 당사자 사이에 상호 간에 거래 조건17)에 대하여 협의가 성립되면, 개업공인중개사는 부동산거래계약서를 작성하여 거래당사자에게 교부하여야 한다. 또한 개업공인중개사는 중개대상물 확인ㆍ설명서를 거래당사자에게 교부하여야 한다.  

17) 거래당사자의 인적 사항, 물건의 표시, 계약일, 거래금액ㆍ계약금액 및 그 지급일자 등 지급에 관한 사항.

   부동산거래계약서작성 시에 특약사항을 기록하는 경우에 문구를 정확하게 작성하여야 하며, 거래의 당사자에게 오해의 여지가 없어야 한다. 계약서의 특약사항을 그 뜻을 모호하게 기록하면 특약사항의 해석과 관련
하여 부동산중개사고가 발생하는 경우도 있다.18) 또한 계약서 특약사항 중에 “문제가 발생하면 개업공인중개사가 모두 책임진다.”라는 등의 특약은 기록하지 말아야 한다.  

18) 조건을 붙이고자 하는 의사가 외부에 표시되었다고 인정하려면, 법률행위가 이루어진 동기와 경위, 법률행위에 의하여 달성하려는 목적, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 법률행위 효력의 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실의 발생 여부에 따라 좌우되게 하려는 의사가 인정되어야 한다(대법원 2020. 7. 9. 선고 2020다202821 판결).

대법원 2020. 7. 9.선고 2020다202821 판결 【기타(금전)】, [공2020하,1586] 【판시사항】 [1] 당사자가 표시한 문언에 의하여 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우, 법률행위의 해석 방법 / 조건을 붙이고자 하는 의사는 외부에 표시되어야 하는지 여부(적극) 및 이를 인정하기 위한 요건   [2] 갑과 을이 빌라 분양을 갑이 대행하고 수수료를 받기로 하는 내용의 분양전속계약을 체결하면서, 특약사항으로 “분양계약기간 완료 후 미분양 물건은 갑이 모두 인수하는 조건으로 한다.”라고 정한 사안에서, 위 특약사항은 갑이 분양계약기간 만료 후 미분양 세대를 인수할 의무를 부담한다는 계약의 내용을 정한 것에 불과하고, 이와 달리 계약의 효력발생이 좌우되게 하려는 법률행위의 부관으로서 조건을 정한 것이라고 보기 어렵다고 한 사례   【판결요지】 [1] 법률행위의 해석에 있어 당사자가 표시한 문언에 의하여 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 문언의 형식과 내용, 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.   한편 조건은 법률행위 효력의 발생 또는 소멸을 장래 불확실한 사실의 발생 여부에 따라 좌우되게 하는 법률행위의 부관이고, 법률행위에서 효과의사와 일체적인 내용을 이루는 의사표시 그 자체이다. 조건을 붙이고자 하는 의사는 법률행위의 내용으로 외부에 표시되어야 하고, 조건을 붙이고자 하는 의사가 있는지는 의사표시에 관한 법리에 따라 판단하여야 한다. 조건을 붙이고자 하는 의사가 외부에 표시되었다고 인정하려면, 법률행위가 이루어진 동기와 경위, 법률행위에 의하여 달성하려는 목적, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 법률행위 효력의 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실의 발생 여부에 따라 좌우되게 하려는 의사가 인정되어야 한다.   [2] 갑과 을이 빌라 분양을 갑이 대행하고 수수료를 받기로 하는 내용의 분양전속계약을 체결하면서, 특약사항으로 “분양계약기간 완료 후 미분양 물건은 갑이 모두 인수하는 조건으로 한다.”라고 정한 사안에서, 위 특약사항은 ‘인수하는 조건’이라는 문언을 사용하고 있기는 하나 그 자체만으로 당사자가 조건을 붙여 효력발생이 좌우되게 하려는 계약의 내용이 특정되어 있지 아니한 점, 오히려 ‘인수하는 조건’이라는 문언은 미분양 세대의 인수에 따라 계약의 효력발생이 좌우되게 하려는 의사라기보다는 단순히 이를 계약의 내용 중 하나로 정한다는 의미로 사용되었다고 볼 소지가 큰 점, 위 특약사항을 둔 이유가 분양계약기간이 만료되었음에도 미분양 세대가 있는 경우 갑이 이를 인수할 의무를 부담하도록 하기 위함이지 갑이 미분양 세대를 인수하지 아니할 경우 조건이 성취되지 않은 것으로 보아 수수료 전부를 포기하게 할 의사였다고 보기는 어려운 점, 갑이 빌라 분양을 전부 완료하지 못한 채 계약이 중단된 경우에도 갑이 이미 분양하거나 인수한 세대만큼 을에 이익이 된다면, 신의칙에 비추어 갑에게 적어도 그에 상응하는 수수료를 지급하도록 하는 것이 옳은 점을 종합하면, 위 특약사항은 갑이 분양계약기간 만료 후 미분양 세대를 인수할 의무를 부담한다는 계약의 내용을 정한 것에 불과하고, 계약의 효력발생이 좌우되게 하려는 법률행위의 부관으로서 조건을 정한 것이라고 보기는 어려운데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.    【참조조문】 [1] 민법 제105조 , 제147조 / [2] 민법 제105조 , 제147조  【참조판례】 [1] 대법원 2005. 7. 15. 선고 2005다19415 판결 , 대법원 2016. 5. 12. 선고 2014다52087 판결 , 대법원 2018. 1. 24. 선고 2016다234043 판결 (공2018상, 486), 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다221368 판결 (공2018하, 1448)  【전문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 누리 담당변호사 하만영 외 3인)  【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인  【대상판결】 【원심판결】 수원지법 2019. 11. 26. 선고 2018나70370 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다.   【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 법률행위의 해석에 있어 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 형식과 내용, 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다 ( 대법원 2005. 7. 15. 선고 2005다19415 판결 등 참조).   한편 조건은 법률행위 효력의 발생 또는 소멸을 장래 불확실한 사실의 발생 여부에 따라 좌우되게 하는 법률행위의 부관이고, 법률행위에서 효과의사와 일체적인 내용을 이루는 의사표시 그 자체이다. 조건을 붙이고자 하는 의사는 법률행위의 내용으로 외부에 표시되어야 하고, 조건을 붙이고자 하는 의사가 있는지는 의사표시에 관한 법리에 따라 판단하여야 한다 ( 대법원 2016. 5. 12. 선고 2014다52087 판결 , 대법원 2018. 1. 24. 선고 2016다234043 판결 등 참조). 조건을 붙이고자 하는 의사가 외부에 표시되었다고 인정하려면, 그 법률행위가 이루어진 동기와 경위, 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 그 법률행위 효력의 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실의 발생 여부에 따라 좌우되게 하려는 의사가 인정되어야 한다 ( 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다221368 판결 참조).    2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 2015. 8. 22. 피고 1 과 사이에 이 사건 빌라 총 8세대의 분양을 원고가 대행하고 이에 대한 대가로 수수료를 지급받기로 하는 내용의 분양전속계약(이하 ‘이 사건 계약’이라고 한다)을 체결하면서, ① 계약기간은 준공일부터 3개월까지로 하되, 협의에 의하여 계약기간을 연장, 단축할 수 있고, ② 계약금 1천만 원은 원고가 피고 1 에게 계약 시 지급하였다가, 계약완료 시 반환하며, ③ 분양대행수수료 8천만 원은 분양기간 만료 시 모두 지급하기로 정하였고, ④ 이러한 일반사항에 우선 적용되는 특약사항 중 일부로 “분양계약기간 완료 후 미분양 물건은 원고가 모두 인수하는 조건으로 한다.”(이하 ‘이 사건 조항’이라고 한다)라고 정한 사실을 알 수 있다.   이러한 사실관계를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴본다. 이 사건 조항은 ‘인수하는 조건’이라는 문언을 사용하고 있기는 하나, 이 사건 조항이 일반사항에 우선하여 적용되는 특약사항이라는 것 외에 그 조항 자체만으로 당사자가 조건을 붙여 효력발생이 좌우되게 하려는 계약의 내용이 특정되어 있지 아니하다. 오히려 이 사건 조항에서 사용한 ‘인수하는 조건’이라는 문언은 미분양 세대의 인수에 따라 계약의 효력발생이 좌우되게 하려는 의사라기보다는 단순히 이를 계약의 내용 중 하나로 정한다는 의미로 사용되었다고 볼 소지가 크다. 나아가 이 사건 조항을 둔 이유도 분양계약기간이 만료되었음에도 미분양 세대가 있는 경우 원고가 이를 인수할 의무를 부담하도록 하기 위함이지 원고가 미분양 세대를 인수하지 아니할 경우 조건이 성취되지 않은 것으로 보아 수수료 전부를 포기하게 할 의사였다고 보기는 어렵다. 이는 원고가 이 사건 빌라 총 8세대의 분양을 전부 완료하지 못한 채 계약이 중단된 경우에도 원고가 이미 분양하거나 인수한 세대만큼 피고 측에 이익이 된다면, 신의칙에 비추어 원고에게 적어도 그에 상응하는 수수료를 지급하도록 하는 것이 옳다는 점에서 더욱 그러하다. 그렇다면 이 사건 조항은 분양계약기간 만료 후 미분양 세대를 원고가 인수할 의무를 부담한다는 계약의 내용을 정한 것에 불과하고, 이와 달리 이 사건 계약의 효력발생이 좌우되게 하려는 법률행위의 부관으로서 조건을 정한 것이라고 보기는 어렵다.   그런데도 원심은 이와 달리 이 사건 조항이 법률행위의 부관으로서 조건을 정한 것이라는 전제에서 그와 같은 조건이 성취되지 아니하였다는 이유로 원고의 계약금 반환 및 분양수수료 지급을 구하는 이 사건 청구를 모두 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 법률행위의 해석과 법률행위의 부관으로서 조건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다(다만 이 사건 계약의 해석상 계약금은 원고의 분양 내지 인수의무의 이행을 담보하기 위한 것으로서 이 사건 계약을 완료한 경우 반환하도록 되어 있는 만큼, 원고가 이 사건 계약상의 의무를 모두 이행하지 아니한 경우에는 이를 반환할 의무가 없음을 지적하여 둔다).   3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.    대법관 권순일(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수

6) 계약이행 단계
  계약이행 단계에서는 부동산거래계약에 따라 매수인 또는 임차인은 중도금과 잔금을 지급하고, 매도인 또는 임대인이 등기에 필요한 서류와 부동산을 인도하면 부동산거래가 완료된다. 개업공인중개사는 계약이 체결
된 이후에도 거래의 이행과 관련하여 책임질 사항이 많으므로 계약의 이행을 확인할 의무가 있다.19) 잔금의 지급과 근저당권설정등기의 말소등기를 특약으로 정한 경우에는 개업공인중개사는 특약의 이행도 확인하여야 할 의무가 있다.  
   계약이 체결된 이후에도 일방의 채무불이행을 이유로 계약이 해제될 수 있으므로 개업공인중개사의 책임은 계속된다. 다가구주택의 경우에 계약기간 중에 해당 주택이 경매되거나, 계약기간이 종료된 이후에 보증금
반환이 문제가 될 수 있으므로 주의할 필요가 있다. 위의 부동산중개절차를 그림으로 표시하면 아래의 <그림 2>와 같다 

19) 매매계약을 알선한 개업공인중개사는 단순히 계약의 체결만을 알선하는 것에 그치지 아니하고 계약 체결 후에도 중도금 및 잔금의 지급, 목적물의 인도 및 소유권이전등기의 경료 등과 같은 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정된 경우, 그러한 개업공인중개사의 행위는객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위로서 중개행위의 범주에 포함된다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2012다42154 판결).

대법원 2014.7.10.선고 2012다42154 판결   【공제금】, [공2014하,1551] 【판시사항】 [1] 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 제1항 에서 정한 ‘중개행위’에 해당하는지 판단하는 기준 / 매매계약을 알선한 중개업자가 계약 체결 후 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있는 경우, 그러한 중개업자의 행위가 중개행위의 범주에 포함되는지 여부(적극)   [2] 공인중개사인 갑이 을의 자금 부족 사정을 알면서도 중도금 지급기일 전까지 전매할 수 있음을 전제로 적극 매수를 권유하여 을이 갑의 중개로 병과 부동산 매매계약을 체결하였으나 부동산이 전매되지 아니하자 중도금과 잔금을 마련할 수 없게 된 을이 계약금을 포기하고 매매계약을 해제한 사안에서, 갑의 행위는 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 제1항 에서 정한 ‘중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때’에 해당한다고 한 사례   제30조(손해배상책임의 보장)  ①중개업자는 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.  ②중개업자는 자기의 중개사무소를 다른 사람의 중개행위의 장소로 제공함으로써 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.  ③중개업자는 업무를 개시하기 전에 제1항 및 제2항의 규정에 의한 손해배상책임을 보장하기 위하여 대통령령이 정하는 바에 따라 보증보험 또는 제42조의 규정에 의한 공제에 가입하거나 공탁을 하여야 한다.  ④제3항의 규정에 의하여 공탁한 공탁금은 중개업자가 폐업 또는 사망한 날부터 3년 이내에는 이를 회수할 수 없다. ⑤중개업자는 중개가 완성된 때에는 거래당사자에게 손해배상책임의 보장에 관한 다음 각 호의 사항을 설명하고 관계 증서의 사본을 교부하거나 관계 증서에 관한 전자문서를 제공하여야 한다.  1. 보장금액  2. 보증보험회사, 공제사업을 행하는 자, 공탁기관 및 그 소재지  3. 보장기간  【판결요지】 [1] 어떠한 행위가 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12374호 공인중개사법으로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항 에서 정한 중개행위에 해당하는지는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 볼 때, 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선·중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사를 기준으로 판단할 것이 아니라, 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지에 따라 판단하여야 한다. 따라서 매매계약을 알선한 중개업자가 단순히 계약의 체결만을 알선하는 데 그치지 아니하고 계약 체결 후에도 중도금 및 잔금의 지급, 목적물의 인도 및 소유권이전등기의 경료 등과 같은 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있는 경우에, 그러한 중개업자의 행위는 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위로서 중개행위의 범주에 포함된다.   [2] 공인중개사인 갑이 을의 자금 부족 사정을 알면서도 중도금 지급기일 전까지 부동산을 전매할 수 있음을 전제로 적극적으로 매수를 권유하여 을이 갑의 중개로 병과 부동산 매매계약을 체결하였으나 잔금 지급기일이 지나도록 부동산이 전매되지 아니하자 중도금과 잔금을 마련할 수 없게 된 을이 계약금을 포기하고 매매계약을 해제한 사안에서, 위 매매계약에 대한 갑의 관여는 매매계약이 체결됨으로써 종료하는 것이 아니라 부동산의 미등기전매 내지 이를 통한 을의 중도금과 잔금 지급 등의 계약상 의무가 원만하게 이행될 수 있도록 계속되는 것으로 예정되어 있었고, 갑은 부동산의 미등기전매 가능성에 관하여 제대로 확인하지 아니하고 을에게 미등기전매의 실현 가능성이 매우 높은 것처럼 그릇된 정보를 제공하면서 부동산의 매수를 적극 권유함으로써 을로 하여금 매수자금이 부족한 상태에서 매매계약 체결에 이르게 하고, 그 결과 계약금 외의 나머지 대금을 마련하지 못한 을로 하여금 매매계약의 해제로 계약금을 잃게 되는 손해를 입게 하였으므로, 갑의 행위는 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 제1항(2014. 1. 28. 법률 제12374호 공인중개사법으로 개정되기 전의 것) 에서 정한 ‘중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때’에 해당한다고 한 사례.     【참조조문】 [1] 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12374호 공인중개사법으로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (현행 공인중개사법 제2조 제1호 참조), 제30조 제1항 (현행 공인중개사법 제30조 제1항 참조) / [2] 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12374호 공인중개사법으로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (현행 공인중개사법 제2조 제1호 참조), 제30조 제1항 (현행 공인중개사법 제30조 제1항 참조)   【참조판례】 [1] 대법원 2007. 2. 8. 선고 2005다55008 판결 (공2007상, 427), 대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다102940 판결 (공2013하, 1306)  【전문】 【원고, 상고인】 원고  (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 최종모 외 4인)  【피고, 피상고인】 한국공인중개사협회 (소송대리인 법무법인 화산 담당변호사 엄장섭)  【대상판결】 【원심판결】 서울중앙지법 2012. 5. 4. 선고 2011나45162 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.    【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.  1. 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 ‘공인중개사법’이라 한다) 제2조 제1호 는 “중개라 함은 제3조 의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다”라고 규정하고 있고, 제30조 제1항 은 “중개업자는 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다”라고 규정하고 있다. 여기서 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 볼 때, 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선·중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사를 기준으로 판단할 것이 아니라, 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지에 따라 판단하여야 한다. 따라서 매매계약을 알선한 중개업자가 단순히 계약의 체결만을 알선하는 데 그치지 아니하고 계약 체결 후에도 중도금 및 잔금의 지급, 목적물의 인도 및 소유권이전등기의 경료 등과 같은 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있는 경우에, 그러한 중개업자의 행위는 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위로서 중개행위의 범주에 포함된다 ( 대법원 2007. 2. 8. 선고 2005다55008 판결 , 대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다102940 판결 등 참조).    2. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.    가. 원고는 영어교사로 근무하던 학교의 학부형으로 알게 된 공인중개사 소외 1 에게 3억 5,000만 원 정도의 자금을 투자하여 수익을 얻을 수 있는 부동산을 소개하여 달라고 부탁하였고, 소외 1 로부터 몇 차례 부동산을 소개받았으나 자금 부족을 이유로 거절하여 오던 중 하남시 (주소 생략) 전 830㎡ 및 그 지상 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 소개받았다.   나. 원고는 자금 부족을 이유로 이 사건 부동산의 매수를 주저하였으나, 소외 1 로부터 이 사건 부동산을 매수할 예정인 다른 사람이 있으니 매매대금 전액을 마련하지 못하더라도 계약금만 지급한 후 중도금 지급기일 전에 이를 전매하는 방법으로 더 이상의 자금 없이 전매차익 상당의 이익을 얻을 수 있다는 적극적인 권유를 받고, 이 사건 부동산을 매수하기로 하였다.   다. 원고는 2010. 3. 10. 소외 1 의 중개로 소외 2 와 사이에 이 사건 부동산을 12억 5,000만 원에 매수하되, 계약금 1억 2,000만 원은 계약 당일, 중도금 3억 5,000만 원은 2010. 4. 15.에, 잔금 7억 8,000만 원은 2010. 5. 20.에 각 지급하기로 하는 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하고, 같은 날 계약금 1억 2,000만 원을 소외 2 에게 지급하였는데, 매매계약서의 매매대금란에는 실제보다 높은 13억 8,000만 원이 매매대금으로 기재되어 있고, 매수인란에는 ‘원고 외 1’로 기재되어 있다.   라. 한편 원고는 소외 2 가 당초 약정과 달리 매매계약서에 기재된 매매대금의 지급을 요구할 것에 대비하여 소외 2 로부터 그 차액에 관한 현금보관증을 작성받아 보관하였고, 이 사건 부동산의 전매에 따라 소외 2 가 매매계약서에 기재된 매매대금을 기준으로 양도소득세를 납부하게 될 것에 대비하여 양도소득세 중 일부로 2,000만 원을 소외 1 에게 보관하게 하였다.   마. 소외 1 은 이 사건 매매계약의 체결 이후 전득자나 공동매수인을 구하기 위하여 노력하였으나 소외 1 이 말한 것과 달리 중도금 지급기일 이전까지 이 사건 부동산의 전매가 이루어지지 아니하였다. 이에 원고는 소외 1 의 권유에 따라 이 사건 매매계약의 해제를 막기 위하여 중도금의 일부라도 지급하려 하였으나, 소외 2 의 수령 거부로 지급하지 못하게 되자 잔금 지급기일에 중도금과 잔금을 함께 지급하기로 하였다.   바. 잔금 지급기일 무렵까지도 이 사건 부동산이 전매되지 아니하자, 소외 1 은 2010. 5. 18.경 원고의 동의를 받지 않고 원고의 명의로 소외 2 에게 ‘잔금 지급기일을 2010. 6. 21.로 연기하여 주면 2,000만 원을 추가로 지급하겠다. 연기된 기일까지도 대금을 지급하지 못하면 중도금 지급기일 이후부터 연 25%의 비율로 계산한 지연손해금을 추가로 지급하겠다.’는 내용의 통고서를 보낸 다음, 원고에게 추인해 줄 것을 요청하였으나 원고는 이를 거부하였다.   사. 결국 잔금 지급기일이 지나도록 이 사건 부동산의 전매는 이루어지지 않았고, 원고는 중도금 및 잔금을 마련할 수 없게 되자 2010. 5. 24. 이미 지급한 계약금을 포기하고 이 사건 매매계약을 해제한다는 통지를 하여 그 무렵 소외 2 에게 위 통지가 도달하였다.   아. 소외 1 은 2010. 9. 13. 원고와 사이에, 이 사건 매매계약에 관한 계약 종용 및 계약금의 반환에 대한 책임이 소외 1 에게 있음을 확인하고, 이 사건 매매계약의 해제로 인하여 원고가 입은 계약금 상당의 손해를 배상하기로 합의하였다.   자. 소외 1 은 공인중개사법 제30조 에 따라 그가 중개행위를 하면서 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 함으로써 발생하는 손해배상책임을 보장하기 위하여 피고와 공제기간 2010. 1. 6.부터 2011. 1. 5.까지, 공제금액 1억 원으로 정한 공제계약을 체결하였다.   3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.  가. 중개업자인 소외 1 은 원고가 이 사건 부동산을 매수할 자금이 부족한 사정을 알고 있었음에도 중도금 지급기일 전까지 이 사건 부동산을 전매할 수 있음을 전제로 계약금을 초과하는 자금이 필요 없는 것처럼 적극적으로 매수를 권유하였다. 또한 소외 1 의 중개로 작성된 매매계약서에는 실제의 매매대금을 초과하는 금액이 매매대금으로 기재되어 있고, 매수인란에도 원고 외에 또다른 공동매수인이 있는 것처럼 기재되어 있다. 이에 따라 원고는 매도인으로부터 실제 매매대금과의 차액에 대한 현금보관증을 작성받고, 소외 1 은 매도인이 매매계약서에 기재된 매매대금을 기준으로 추가로 부담하게 될 양도소득세의 일부에 해당하는 돈을 원고로부터 건네받아 보관하기도 하였다.   나. 따라서 이 사건 매매계약은 미등기전매를 전제로 하여 체결된 것으로서, 매매대금 중 계약금을 제외한 중도금과 잔금은 이 사건 부동산을 전매하여 그 전득자로부터 지급받게 될 매매대금을 통하여 마련하려고 하였던 것으로 보이고, 이로 인하여 이 사건 매매계약에서 정한 중도금 지급기일 또는 잔금 지급기일까지 이 사건 부동산의 미등기전매가 제대로 이루어지지 못할 경우 이 사건 매매계약의 유지는 사실상 불가능하였던 상황으로 보인다.   나아가 소외 1 은 앞서 본 것과 같이 이 사건 부동산의 전매에 따라 매도인이 추가로 부담하게 될 양도소득세의 일부를 직접 보관하는 한편, 이 사건 매매계약 체결 후에도 스스로 이 사건 부동산의 전득자나 공동매수인을 구하려고 노력하였을 뿐 아니라, 원고의 동의 없이 매도인에게 추가적인 매매대금의 지급을 조건으로 잔금 지급기일의 연기를 요청하기도 하는 등 원고의 계약상 의무의 실현에 적극 관여하였다.   다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 이 사건 매매계약에 대한 소외 1 의 관여는 이 사건 매매계약이 체결됨으로써 종료하는 것이 아니라 이 사건 부동산의 미등기전매 내지 이를 통한 원고의 중도금 및 잔금 지급 등의 계약상 의무가 원만하게 이행될 수 있도록 계속되는 것으로 예정되어 있었다고 보아야 한다. 그리고 앞서 본 이 사건 매매계약의 알선 및 체결 경위에 비추어 보면, 이 사건 부동산의 미등기전매는 그 실현 여하에 따라 이 사건 매매계약의 유지 여부가 좌우될 수 있으므로 중개의뢰인인 원고가 이 사건 부동산의 매수를 결정하는 데 중요한 자료가 되는 사항이라고 충분히 볼 수 있다.   라. 그럼에도 소외 1 은 이 사건 부동산의 미등기전매 가능성에 관하여 제대로 확인하지 아니하고 원고에게 미등기전매의 실현 가능성이 매우 높은 것처럼 그릇된 정보를 제공하면서 이 사건 부동산의 매수를 적극 권유함으로써, 원고로 하여금 매수자금이 부족한 상태에서 이 사건 매매계약의 체결에 이르게 하였고, 그 결과 계약금 외의 나머지 대금을 마련하지 못한 원고로 하여금 위와 같은 이 사건 매매계약의 해제로 계약금을 잃게 되는 손해를 입게 하였다.   사정이 이러하다면, 이 사건 매매계약의 알선 및 그 체결 이후 과정에서의 소외 1 의 행위는 공인중개사법 제30조 제1항 에서 정한 “중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때”에 해당한다고 봄이 타당하다.   4. 그런데 이와 달리 원심은, 이 사건 부동산에 관하여 어떠한 하자나 공법상 제한이 없었다거나, 이 사건 부동산의 전매가 이 사건 매매계약의 내용으로 되었다고 보기 어렵고, 소외 1 이 이 사건 부동산을 전매할 수 있는 것처럼 원고를 속였다고 볼 수 없다는 등의 그 판시와 같은 이유만을 들어, 이 사건 매매계약의 해제로 인한 원고의 손해에 대하여 소외 1 이 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 발생한 손해로 보기 어렵다고 잘못 판단하였다.   따라서 이러한 원심의 판단에는 공인중개사법에서 정한 중개행위의 범위와 중개업자의 주의의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.   5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.    대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

 

20)개업공인중개사가고객과의원할한거래계약을체결하기위한중개활동의원리로서주의(attention),흥미(interest),욕망(desire),행동(action)을말한다

 

2.2. 부동산중개사고의 유형
2.2.1. 부동산중개사고의 의의

  일반적으로 부동산거래사고란 하자 있는 부동산거래가 이루어져 거래당사자 일방 또는 쌍방에게 손실이 발생하는 것을 의미한다. 거래계약이 체결되지 않거나 이미 체결된 거래계약이 해제ㆍ해지된 경우에도 거래당
사자가 부동산거래를 위해 소비한 비용과 시간의 손실이 발생하므로 거래사고의 범주에 포함되는 것으로 보고 있다.21) 부동산거래사고의 발생은 거래당사자 일방 또는 쌍방의 부동산에 관한 무지나 경솔함이 원인이 되며, 거래당사자 일방의 기망행위에 의하여 발생하기도 한다. 개업공인중개사의 관여가 없는 경우에도 부동산거래사고가 발생하기도 한다. 

21) 강병기･김학환･이창석, ｢부동산거래사고사례 및 분석과 예방｣,형설출판사, 2002, p. 89.

  개업공인중개사는 부동산에 관한 전문적 지식을 갖추고 부동산거래를 알선하는 전문가로서, 자신이 받게 되는 중개보수의 대가로 단순히 거래가 성사되는 것뿐만 아니라, 당사자 쌍방 모두에게 안전한 거래계약이 체
결되도록 노력할 의무를 부담한다. 개업공인중개사가 이러한 의무를 간과한 경우 개업공인중개사의 고의나 과실로 인한 부동산중개사고가 발생할 수 있다. 
   결국 부동산중개사고는 부동산거래사고에 포함되는 개념으로 개업공인중개사의 고의나 과실이 개입된 부동산거래사고라고 정의할 수 있다. 따라서 개업공인중개사의 중개로 성사된 부동산거래에서 당사자 일부의 사기행위로 인하여 부동산거래사고가 발생한 경우라면 그 부동산거래사고에 개업공인중개사의 고의나 과실이 개입되지 않았으므로 부동산중개사고라고 할 수 없을 것이다. 또한 개업공인중개사가 자신의 의무를 다했으나 거래당사자에게 부동산거래사고가 발생하면 개업공인중개사에게 책임이 발생하지 않으므로 부동산중개사고라고 볼 수 없다.22) 다만 개업공인중개사는 부동산거래의 알선과정에서 거래당사자에게 부동산거래사고가 발생하지 않도록 적극적으로 노력해야 할 의무가 있고, 판례에서는 개업공인중개사에게는 ｢민법｣의 위임에 해당하는 선량한 관리자의 주의의무가 있다고 판시23)함으로써 개업공인중개사는 부동산거래사고가 발생하지 않도록 방지할 의무를 인정하고 있다. 

22) 개업공인중개사인 위 피고들은 원고의 대리인으로 하여금 변호사인 소외 2로부터 직접 중개대상물인 이 사건 부동산에 관한 토지소송 상황의 설명을 들을 수 있도록 하고, 위 제1심 판결문과 이 사건 매도증서 및 그 매도증서가 진정하게 작성되었다는 취지의 감정서를 확인할 수 있도록 함으로써 개업공인중개사로서의 선량한 관리자의 주의와 신의성실 의무를 다하였다고 봄이 상당하고, 거기서 더 나아가 위 피고들에게이 사건 매도증서가 위조되었을 가능성이 높다는 취지의 문서감정서와 위 탄원서의 제출 사실 및 독립당사자참가신청 사실까지 확인·설명할 의무가 있다거나 그와 같은의무 위반으로 인하여 원고에게 손해를 발생하게 하였다고 보기는 어렵다(대법원2007. 11. 15. 선고 2007다44156 판결).   23) 대법원 1995.5.14. 선고 98다30667 판결.

대법원 2007.11.15.선고 2007다44156 판결 【손해배상(기)등】, [미간행] 【판시사항】 [1] 청구를 모두 기각한 제1심판결의 일부에 대해서만 항소를 제기한 경우, 항소되지 않은 나머지 부분도 이심되는지 여부(적극)  [2] 중개업자나 그 보조원이 아닌 자에게 구 부동산중개업법 제19조 제1항 에 의한 손해배상책임을 물을 수 있는지 여부(소극)  제19조 (중개사무소등록증 대여 등의 금지)  ①중개업자는 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개업무를 하게 하거나 자기의 중개사무소등록증을 양도 또는 대여하는 행위를 하여서는 아니된다.     ②누구든지 다른 사람의 성명 또는 상호를 사용하여 중개업무를 하거나 다른 사람의 중개사무소등록증을 양수 또는 대여받아 이를 사용하는 행위를 하여서는 아니된다.  [3] 부동산을 처분하려는 자가 진정한 권리자인지 여부에 관한 부동산중개업자의 조사·확인의무의 내용과 정도   【참조조문】 [1] 민사소송법 제415조 / [2] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 (현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 제1항 참조) / [3] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 (현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제29조 제1항 참조), 제17조 제1항 (현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제25조 제1항 참조), 민법 제681조   【참조판례】 [1] 대법원 2001. 4. 27. 선고 99다30312 판결 (공2001상, 1229), 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다69676 판결 / [3] 대법원 1992. 2. 11. 선고 91다36239 판결 (공1992, 1000), 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다55350 판결 (공1993하, 1684)   【전문】 【원고, 피상고인】 주식회사 북스빌 (소송대리인 변호사 황인상)  【피고, 상고인】 피고 1  외 2인 (소송대리인 법무법인 대성 담당변호사 이남진)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2007. 5. 31. 선고 2006나50187 판결  【주문】 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.  【이유】 상고이유를 본다.  1. 제1점에 대하여  원고의 청구를 모두 기각한 제1심판결에 대하여 원고가 그 중 일부에 대해서만 항소를 제기한 경우, 항소되지 않았던 나머지 부분도 항소로 인하여 확정이 차단되고 항소심에 이심된다 ( 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다69676 판결 등 참조).   한편, 기록에 의하면 원고는 이 사건 소를 제기하면서 원고의 손해 중 일부만 청구하는 것임을 명시하였고, 항소심에서 청구취지를 감축하였다가 다시 청구취지를 확장하면서 이는 종전의 위 일부청구에 대한 확장이 아니라 원고의 손해 중 종전에 청구하지 않았던 나머지 부분에 대한 청구취지의 확장임을 밝혔음을 알 수가 있다(따라서 원고의 위와 같은 청구취지 확장이 재소금지의 원칙에 반한다고 할 수도 없다).   그렇다면 원심이 원심에서 감축되었다가 확장된 청구 부분도 원심의 심판대상이 된다고 보아 그에 관하여 나아가 판단한 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 항소심의 심판 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.   2. 제2, 4점에 대하여  가. 피고 1 이 구 부동산중개업법에 기한 손해배상책임을 부담하는지 여부  원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고들 모두에 대하여 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제19조 제1항 에 의한 손해배상책임을 인정하였다.  그러나 법 제19조 제1항은 ‘중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다’고 규정하고 있어 그에 기하여 손해배상책임을 부담하는 자는 ‘중개업자’에 한정되므로, 중개업자나 그 보조원이 아닌  피고 최태범에게  법 제19조 제1항에 의한 손해배상책임을 물을 수는 없다고 할 것이다.   그럼에도 불구하고, 별다른 사정없이 피고 1 에게 법 제19조 제1항 에 기한 손해배상책임이 있다고 판단한 원심판결에는 중개업자의 손해배상책임에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유는 이유가 있다.   나. 피고 2 , 3 이 중개업자로서의 주의의무를 위반하였는지 여부   부동산중개업자와 중개의뢰인과의 법률관계는 민법상의 위임관계와 같으므로 중개업자는 중개의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로 의뢰받은 중개업무를 처리할 의무가 있을 뿐 아니라  법 제16조에 의하여 신의와 성실로 공정하게 중개행위를 할 의무가 있고,  법 제17조 제1항은 중개의뢰를 받은 중개업자는 중개대상물의 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 등을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있음을 명시하고 있고 위 권리관계에는 중개대상물의 권리자에 관한 사항도 포함된다고 할 것이므로, 중개업자는 선량한 관리자의 주의와 신의성실로써 매도 등 처분을 하려는 자가 진정한 권리자인지 여부를 조사·확인할 의무가 있다 ( 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다55350 판결 등 참조).    원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 부동산에 관한 소외 1 과 대한민국 간의 소송(이하 ‘토지소송’이라고 한다)이 항소심 계속중이어서 그 권리관계가 불확정적인 상태였으므로 이와 같은 경우 중개인으로서는 소송의 진행상황 및 소송에 제출된 자료 등을 보다 자세하게 조사·검토하여 이를 매매당사자에게 정확하게 전달하고 설명함으로써 매매당사자로 하여금 매매와 관련하여 올바른 결정을 할 수 있도록 도움을 주었어야 함에도, 위 피고들은 매도인의 대리인인 소외 2 의 설명과 그가 제시한 이 사건 매도증서 및 그에 관한 감정 결과서만을 믿고 소송진행상황에 관하여 더 조사하지 아니함으로써 이 사건 매도증서의 진정성립에 관하여 상반된 감정 결과가 재판부에 현출된 상태이고 나아가 토지소송이 토지사기단에 의한 소송사기라는 내용의 탄원서가 제출된 사실을 매수인인 원고에게 설명하지 못한 잘못이 있다고 판단하여 위 피고들에 대하여 법 제19조 제1항 에 기한 손해배상책임을 인정하였다.   그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다.  원심이 적법하게 인정한 사실관계와 기록에 의하면, 위 피고들과 피고 1 은 토지소송에서 이 사건 부동산의 매도인인 소외 1 승소의 제1심판결이 선고된 후에 원고나 소외 2 로부터 중개의뢰를 받았는데, 위 피고들과 피고 1 은 토지소송에서 이 사건 매도증서가 위조되었을 가능성이 높다는 취지의 문서감정서가 제출된 점이나 토지소송이 토지사기단에 의한 소송사기라는 내용의 탄원서가 제출된 점 및 다른 자가 이 사건 부동산의 소유자임을 주장하면서 독립당사자참가신청을 한 사실 자체를 모르고 있었던 것으로 보이고, 또 위 피고들은 피고 1 과 함께 이 사건 매매계약 체결 전에 토지소송에서의 소외 1 의 소송대리인인 변호사 소외 2 를 만나 토지소송의 상황에 대한 설명을 듣고 토지소송의 제1심 판결문과 이 사건 매도증서 및 그 매도증서가 진정하게 작성되었다는 취지의 감정서를 확인하는 한편, 원고의 대리인인 소외 3 등을 소외 2 의 변호사 사무실로 데리고 가 소외 2 로부터 토지소송의 진행상황에 대한 설명을 듣게 하고 위 판결문과 이 사건 매도증서 및 위 감정서를 직접 확인하도록 한 사실을 알 수 있는바, 이와 같은 사정하에서 이 사건 매도증서가 위조되었을 가능성이 높다는 취지의 문서감정서와 위 탄원서의 제출 사실 및 독립당사자참가신청 사실과 그 내용은 토지소송 관계인인 소외 1 이나 소외 2 의 도움 없이는 이를 쉽게 확인할 수도 없다는 점과 그 후 위 토지소송에서 이 사건 매도증서가 위조되었을 가능성이 높다는 취지의 문서감정서나 위 탄원서가 현출되는 등의 사정이 있었음에도 불구하고 항소심과 상고심에서 대한민국의 항소와 상고가 모두 기각됨으로써 위 승소판결이 확정되고, 다만 그 후에 소외 1 등의 사기 범행이 발각됨으로써 원고에게 이 사건 손해가 발생하게 된 사정까지 감안하여 보면, 부동산중개업자인 위 피고들은 원고의 대리인으로 하여금 변호사인 소외 2 로부터 직접 중개대상물인 이 사건 부동산에 관한 토지소송 상황의 설명을 들을 수 있도록 하고, 위 제1심 판결문과 이 사건 매도증서 및 그 매도증서가 진정하게 작성되었다는 취지의 감정서를 확인할 수 있도록 함으로써 중개업자로서의 선량한 관리자의 주의와 신의성실 의무를 다하였다고 봄이 상당하고, 거기서 더 나아가 위 피고들에게 이 사건 매도증서가 위조되었을 가능성이 높다는 취지의 문서감정서와 위 탄원서의 제출 사실 및 독립당사자참가신청 사실까지 확인·설명할 의무가 있다거나 그와 같은 의무 위반으로 인하여 원고에게 손해를 발생하게 하였다고 보기는 어렵다(원고는 원심에서 위 피고들이 이 사건 부동산에 관하여 제3자가 처분금지가처분을 한 사실을 원고에게 알려주지 않은 잘못도 있다고 주장하였으나, 위 가처분은 이 사건 매매계약이 체결된 후에 발령되었다는 것이므로 위 피고들이 이 사건 매매계약이 체결된 이후에도 계속 계약당사자의 계약상 의무의 실현에 실제로 관여하거나 그러한 관여 내지는 주선이 예정되어 있었다고 볼 사정이 없는 이상, 위 피고들에게 그에 관해 확인·설명할 의무가 있다고 보기도 어렵다).   그럼에도 불구하고, 위 피고들이 중개업자로서의 주의의무를 위반하였다거나 그로 인하여 원고의 손해가 발생하였다고 보아 위 피고들에게 손해배상책임이 있다고 판단한 원심판결에는 중개업자의 손해배상책임에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 상고이유도 이유가 있다.   3. 결 론  그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

대법원 1999. 5. 14.선고 98다30667 판결 【손해배상(기)】, [공1999.6.15.(84),1153] 【판시사항】 중개대상 물건에 근저당이 설정된 경우, 부동산중개업자의 확인·설명의무의 범위   【판결요지】 부동산중개업자는 중개대상 물건에 근저당이 설정된 경우에는 그 채권최고액을 조사·확인하여 의뢰인에게 설명하면 족하고, 실제의 피담보채무액까지 조사·확인하여 설명할 의무까지 있다고 할 수는 없으나, 부동산중개업자가 이에 그치지 않고 실제의 피담보채무액에 관한 그릇된 정보를 제대로 확인하지도 않은 채 마치 그것이 진실인 것처럼 의뢰인에게 그대로 전달하여 의뢰인이 그 정보를 믿고 상대방과 계약에 이르게 되었다면, 부동산중개업자의 그러한 행위는 선량한 관리자의 주의로 신의를 지켜 성실하게 중개행위를 하여야 할 중개업자의 의무에 위반된다.   【참조조문】 민법 제681조 , 부동산중개업법 제16조 , 제17조 , 제19조  【참조판례】 대법원 1992. 2. 11. 선고 91다36239 판결 (공1992, 1000), 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다55350 판결 (공1993하, 1684)  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  【피고, 상고인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 서울지법 1998. 6. 11. 선고 97나42136 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  부동산중개업자는 중개대상 물건에 근저당이 설정된 경우에는 그 채권최고액을 조사·확인하여 의뢰인에게 설명하면 족하고, 실제의 피담보채무액까지 조사·확인하여 설명할 의무까지 있다고 할 수는 없으나, 부동산중개업자가 이에 그치지 않고 실제의 피담보채무액에 관한 그릇된 정보를 제대로 확인하지도 않은 채 마치 그것이 진실인 것처럼 의뢰인에게 그대로 전달하여 의뢰인이 그 정보를 믿고 상대방과 계약에 이르게 되었다면, 부동산중개업자의 그러한 행위는 선량한 관리자의 주의로 신의를 지켜 성실하게 중개행위를 하여야 할 중개업자의 의무에 위반된다 고 할 것이다.   원심판결 이유를 기록과 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 피고가 원고와 소외인 사이의 원심 판시 임대차계약을 중개함에 있어, 소외인 으로부터 중개대상물인 이 사건 부동산에 채권최고액 금 20,000,000원의 근저당권이 설정되어 있으나 일부변제되어 피담보채무액은 금 12,000,000원 정도 남아 있을 뿐이라는 말을 듣고 이를 제대로 확인하지 아니한 채 원고에게 그와 같이 설명하면서 아무 염려 없으니 소외인 과 임대차계약을 체결하라고 권고하여, 원고가 이를 믿고 소외인 과 원심 판시 임대차계약을 체결하여 그 판시와 같은 손해를 입은 사실을 인정한 후, 원고가 입은 손해는 이 사건 임대차계약을 중개함에 있어서 피고가 저지른 위와 같은 과실에 기인한 것이라고 판단하여 원고의 이 사건 청구 일부를 인용한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙 위반 등의 잘못이 있다고 할 수 없다. 상고이유 및 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 추가상고이유서 및 준비서면 등의 기재 중 상고이유를 보충하는 부분은 모두 이유 없다.   그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

서울고법 2014.6.25.선고 2013나79810 판결 : 확정 【손해배상(기)】, [각공2014하,727] 【판시사항】 [1] 부동산중개업자가 대리인에 의하여 체결되는 계약을 중개하는 경우, 대리인이 진정한 대리인인지 확인할 주의의무가 있는지 여부(적극)   [2] 갑이 공인중개사 을의 중개로 공동임대인 병과 정의 대리인이라고 주장하는 무와 아파트 임대차계약을 체결하였는데, 임대차계약 종료 후 갑이 병과 정을 상대로 제기한 임대보증금반환 소송에서 임대차계약 당시 무에게 정을 대리할 권한이 있었다고 할 수 없다는 이유로 패소판결을 받은 후 을 등을 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 대리권에 관한 조사·확인의무를 다하지 아니한 을의 손해배상책임을 인정한 사례    【판결요지】 [1] 부동산중개업자와 중개의뢰인의 법률관계는 민법상의 위임관계와 같으므로, 중개업자는 중개의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로 의뢰받은 중개업무를 처리할 의무가 있을 뿐 아니라, 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항 에 의하여 신의와 성실로써 공정하게 중개 관련 업무를 수행하여야 할 의무가 있다. 또한, 같은 법 제25조 제1항 은 중개의뢰를 받은 중개업자는 중개대상물의 권리관계 등을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있음을 명시하고 있는바, 그 권리관계에는 중개대상물의 권리자에 관한 사항도 포함되므로, 중개업자는 선량한 관리자의 주의와 신의성실로써 매도 등 처분을 하려는 자가 진정한 권리자인지를 조사·확인할 의무가 있다. 따라서 부동산중개업자가 대리인에 의하여 체결되는 계약을 중개하는 경우 대리인이 진정한 대리인인지도 확인할 주의의무가 있다.   [2] 갑이 공인중개사 을의 중개로 공동임대인 병과 정의 대리인이라고 주장하는 무와 아파트 임대차계약을 체결하였는데, 임대차계약 종료 후 갑이 병과 정을 상대로 제기한 임대보증금 반환소송에서 임대차계약 당시 무에게 정을 대리하여 임대차계약을 체결할 대리권이 있었다고 할 수 없다는 이유로 패소판결을 받은 후 을 등을 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 을은 공인중개사로서 대리인의 대리권에 관한 조사·확인의무를 다하지 아니한 채 갑으로 하여금 임대차계약을 체결하도록 중개하였으므로 갑이 무와 임대차계약을 체결함으로써 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항 (현행 공인중개사법 제25조 제1항 참조), 제29조 제1항 (현행 공인중개사법 제29조 제1항 참조), 민법 제681조 / [2] 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항 (현행 공인중개사법 제25조 제1항 참조), 제29조 제1항 (현행 공인중개사법 제29조 제1항 참조), 제30조 제1항 (현행 공인중개사법 제30조 제1항 참조), 민법 제681조  【참조판례】 [1] 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다44156 판결  【전문】 【원고, 피항소인】 원고  (소송대리인 변호사 정대용)  【피고, 항소인】 피고 1  외 1인 (소송대리인 법무법인 고도 외 1인)  【대상판결】 【제1심판결】 인천지법 부천지원 2013. 11. 1. 선고 2013가합3056 판결  【주문】 1. 피고들의 항소를 모두 기각한다.  2. 항소비용은 피고들이 부담한다.  3. 제1심판결의 주문 제1의 나.항은 당심에서의 청구취지 감축에 따라 다음과 같이 변경되었다.  피고 한국공인중개사협회는 피고 1 과 연대하여 원고에게 100,000,000원 및 이에 대하여 2012. 11. 1.부터 2014. 6. 25.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.   【취지】 청구취지  원고에게, ① 피고 1 은 220,000,000원 및 이에 대하여 2011. 7. 3.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, ② 피고 한국공인중개사협회는 피고 1 과 연대하여 위 돈 중 100,000,000원 및 이에 대하여 2012. 11. 1.부터 이 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 피고 한국공인중개사협회를 상대로 100,000,000원 및 이에 대하여 2011. 7. 3.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈의 지급을 구하다가, 당심에서 위와 같이 그 지연손해금청구를 감축하였다).  항소취지  제1심판결 중 피고들 패소 부분을 취소한다. 위 취소 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.  【변론종결】 2014. 5. 28.   【이유】 1. 기초 사실  이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 다음에서 고쳐 쓰는 부분 이외에는 제1심판결 이유 제1항 기재 부분(제1심 판결문 제3면 2행부터 제5면 8행까지)과 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.   〈고쳐 쓰는 부분〉  ○ 제1심판결 이유 제1의 나. 1) 내지 2)항 부분(제1심 판결문 제3면 15행부터 제4면 5행까지)을 아래와 같이 고친다.  1) 원고는 2009. 5. 9. 피고 1 의 중개로 소외 1 , 2 의 대리인이라고 주장하는 소외 3 과의 사이에서, 공동임대인 소외 1 , 2 로부터 이 사건 3003호와 3004호를 임차하기로 하였는데, 당시 소외 3 은 소외 1 , 2 의 위임장 및 인감증명서 등을 잔금지급일까지 교부하겠다고 약속하였고, 원고는 2009. 5. 11.까지 소외 3 및 소외 1 에게 계약금 합계 2,000만 원을 지급하였다.   2) 원고는 피고 1 의 중개로 소외 1 , 2 의 대리인이라고 주장하는 소외 3 과의 사이에서, 이 사건 3003호 및 3004호 전체를 임대차목적물로 하고, 임대차보증금을 2억 2,000만 원(계약금 2,000만 원, 잔금 2억 원), 잔금지급일을 2009. 8. 10.로 정한 2009. 5. 9.자 임대차계약서(을 제1호증, 이하 ‘이 사건 ① 임대차계약서’라 한다)를 작성하고, 또한 이 사건 3003호 및 3004호를 별개의 임대차목적물로 하고, 임대차보증금을 각 1억 1,000만 원(계약금 1,000만 원, 잔금 1억 원), 잔금지급일을 2009. 7. 2.로 변경한 2009. 5. 9.자 각 임대차계약서(갑 제2호증의 1, 갑 제3호증의 1, 이하 ‘이 사건 ② 임대차계약서’라 한다)를 작성하였다. 이 사건 ① 임대차계약서에는 소외 1 , 2 의 서명·날인 없이 소외 3 이 대리인으로 서명하였고, 이 사건 ② 임대차계약서에는 소외 1 의 인감도장 및 소외 2 의 인감도장이 아닌 인장의 인영이 있다(이하 이 사건 제2 임대차계약서에 의해 잔금지급일이 변경된 계약을 ‘이 사건 각 임대차계약’이라 한다).   ○ 제1심 판결문 제4면 16행 중 “이 법원”을 “인천지방법원 부천지원”으로 고친다.  ○ 제1심판결 이유 제1항의 [인정 근거] 부분(제1심 판결문 제5면 7, 8행)을 아래와 같이 고친다.   [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6, 8, 13호증, 을 제1호증(가지번호가 있는 경우 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지   2. 손해배상책임의 발생  가. 당사자들의 주장  1) 원고 주장의 요지  피고 1 은 2009. 5. 9. 공인중개사로서 소외 3 이 대리권을 수여받았는지에 관한 조사·확인의무를 게을리한 채 원고로 하여금 이 사건 각 임대차계약을 체결하도록 한 과실이 있으므로, 원고가 소외 2 로부터 대리권을 수여받은 바 없는 소외 3 과 사이에서 위 임대차계약을 체결함으로써 입은 손해를 배상할 의무가 있고, 피고 협회는 이 사건 공제계약을 체결한 공제사업자로서 피고 1 과 연대하여 원고에게 위 공제계약에서 정한 한도에서 그 손해를 배상할 의무가 있다.   2) 피고들 주장의 요지  원고는 2009. 5. 9. 피고 1 의 중개로 소외 1 , 2 의 대리인이라고 주장하는 소외 3 과 사이에서 임대차계약 체결에 관하여 협의하였으나, 당시 소외 3 이 소외 1 , 2 로부터 대리권을 수여받았는지 여부가 확인되지 아니하여 가계약에 해당하는 이 사건 ① 임대차계약서만 작성하였고, 잔금지급일에 다시 임대차계약을 체결하기로 하였다. 원고는 2009. 7. 2. 소외 3 으로부터 소외 1 , 2 의 위임장을 교부받고 이 사건 ② 임대차계약서를 작성하면서 적법하게 임대차계약을 체결하였는데, 위 계약서의 계약체결일은 2009. 5. 9.로 소급하여 작성하였다. 피고 1 은 소외 3 이 대리권을 수여받았는지에 대한 조사·확인의무를 모두 이행하였으므로 아무런 과실이 없고, 피고 1 에게 어떠한 과실이 있음을 전제로 한 원고의 청구는 부당하다.   나. 손해배상책임의 인정 여부  1) 부동산중개업자와 중개의뢰인의 법률관계는 민법상의 위임관계와 같으므로, 중개업자는 중개의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로 의뢰받은 중개업무를 처리할 의무가 있을 뿐 아니라, 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항 에 의하여 신의와 성실로써 공정하게 중개 관련 업무를 수행하여야 할 의무가 있다. 또한, 같은 법 제25조 제1항 은 중개의뢰를 받은 중개업자는 중개대상물의 권리관계 등을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있음을 명시하고 있는바, 그 권리관계에는 중개대상물의 권리자에 관한 사항도 포함된다고 할 것이므로, 중개업자는 선량한 관리자의 주의와 신의성실로써 매도 등 처분을 하려는 자가 진정한 권리자인지 여부를 조사·확인할 의무가 있다( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다44156 판결 ). 따라서 부동산중개업자가 대리인에 의하여 체결되는 계약을 중개하는 경우 그 대리인이 진정한 대리인인지 여부도 확인할 주의의무가 있다.   2) 먼저, 이 사건 각 임대차계약이 체결된 시기에 관하여 보건대, 갑 제1 내지 3호증, 갑 제13호증, 을 제1호증(가지번호가 있는 경우 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정되고, 이에 반하는 당심 증인 소외 4 의 일부 증언은 임대차계약 체결을 직접 중개하지 아니한 사람이 계약체결일로부터 4년 이상 경과한 이후에 증언한 것으로 다음의 인정 사실을 뒤집기에 부족하다.   가) 이 사건 ① 임대차계약서는 이 사건 3003호, 3004호 전체를 임대차목적물로 하고 잔금지급일도 원고가 잔금을 지급한 2009. 7. 2.이 아닌 2009. 8. 10.로 정하면서 계약당사자의 합의에 따라 이를 앞당길 수 있다고 기재되어 있는바, 이 사건 ② 임대차계약서에 앞서 작성되었다고 보인다. 그러나 위 ① 임대차계약서에 가계약의 효력만 있다거나, 잔금지급일에 소외 3 이 소유자들로부터 대리권을 수여받았음을 확인한 뒤 다시 임대차계약을 체결한다는 취지의 기재는 없고, 원고는 2009. 5. 11.까지 소외 3 과 소외 1 에게 임대차보증금의 10%에 조금 못 미치는 2,000만 원을 지급하였다.   나) 이 사건 3003호, 3004호는 원래 별도의 전유부분으로 건축되고 보존등기도 따로 마쳐진 별개의 부동산인데, 그 사이의 벽을 없애고 하나의 주거용 건물로 사용되는 이른바 “합가세대”이므로, 이 사건 3003호, 3004호에 대하여 이 사건 ① 임대차계약서를 작성함으로써 임대차계약이 체결되었다고 하더라도, 확정일자를 받기 위하여 세대별로 별도의 이 사건 ② 임대차계약서를 작성할 필요가 있었다.   다) 원고는 이 사건 ② 임대차계약서의 잔금지급일인 2009. 7. 2. 소외 1 , 2 의 대리인이라고 주장한 소외 3 에게 임대차보증금 잔금 2억 원을 지급하고 이 사건 3003호, 3004호에 입주하였으므로, 2009. 7. 2.에 앞서 원고가 그와 같은 큰돈을 마련하고 이사를 준비할 수 있을 정도로 이 사건 각 임대차계약의 잔금지급일을 이 사건 ① 임대차계약서에 기재된 2009. 8. 10.에서 2009. 7. 2.로 앞당기기로 하는 합의가 있었음이 명백하다. 그런데 피고 1 이 계약당사자들 사이에서 별도의 계약서 없이 잔금지급일을 2009. 7. 2.로 확정하게 된 구체적인 경위를 밝히지 아니한 이상, 이 사건 ② 임대차계약서가 잔금지급일을 확정한 계약서라고 봄이 상당하고, 결국 이 사건 ② 임대차계약서는 2009. 7. 2.보다 앞서 작성되었다고 하겠다.   라) 이 사건 ② 임대차계약서 중 이 사건 3003호에 대한 임대차계약서에는 임대인 소외 1 이 잔금 지급과 동시에 위 3003호에 관하여 2008. 12. 24. 인천지방법원 부천지원 등기과 접수 제177123호로 마친 채권최고액 1억 5,000만 원, 채무자 소외 1 , 근저당권자 소외 5 , 6 , 7 인 근저당권설정등기를 말소하기로 하는 내용의 특약사항이 기재되어 있고, 원고가 2009. 7. 2. 소외 3 에게 임대차보증금 잔금 2억 원을 지급하자, 같은 날 위 근저당권설정등기에 관하여 인천지방법원 부천지원 등기과 접수 제74907호로 일부포기를 원인으로 한 근저당권설정등기 말소등기 절차가 마쳐졌다. 이 사건 ② 임대차계약서의 잔금지급일인 2009. 7. 2. 이전에 이미 그 잔금지급일이 확정되고 소외 1 과 근저당권자 소외 5 , 6 , 7 사이에서 근저당권설정등기에 관한 권리 포기에 관한 합의도 이루어져 있었다고 봄이 상당하고, 이러한 점에서도 이 사건 ② 임대차계약서는 그 잔금지급일인 2009. 7. 2. 이전에 작성되었다고 하겠다.   마) 이 사건 ② 임대차계약서가 2009. 7. 2. 작성되었다면, 원고가 소외 2 를 상대로 제기한 임대보증금반환소송에서도 이를 기준으로 표현대리의 성립 여부 등이 판단되어야 할 것이어서 원고에게 유리한 그와 같은 주장을 하였을 것인데, 원고는 위 소송뿐만 아니라 이 사건 소송에서도 일관되게 이 사건 ② 임대차계약서가 실제로 작성된 날은 소외 2 의 위임장 및 인감증명서가 구비되지 않은 2009. 5. 9.이라고 주장하고 있다( 피고 1 은, 원고가 소외 2 를 상대로 제기한 임대보증금반환소송의 항소심에서 이 사건 ② 임대차계약서를 2009. 7. 2. 작성한 것으로 인정하였다고 주장하나, 원고는 위 사건에서 위 ② 임대차계약서의 작성이라는 사실행위가 있었던 날이 2009. 7. 2.이라고 주장한 것이 아니라, 법률행위의 해석상 소외 2 의 위임장과 인감증명서가 보완된 2009. 7. 2. 계약이 완성되어 효력이 발생한 것으로 보아야 하고, 이때를 기준으로 표현대리의 성립 여부를 판단해야 한다고 주장하였을 뿐이다).   위 가) 내지 마)항에서 본 사정을 종합하면, 이 사건 ② 임대차계약서는 그 작성일자인 2009. 5. 9. 또는 적어도 이 사건 잔금지급일인 2009. 7. 2.보다 상당한 기간 앞선 날에 작성되었다고 인정된다.   3) 다음으로, 피고 1 이 이 사건 각 임대차계약의 체결을 중개한 공인중개사로서 선량한 관리자의 주의의무를 다하였는지에 관하여 보건대, 위에서 인정한 사실에 갑 제7호증의 기재, 당심 증인 소외 4 의 일부 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다.   가) 피고 1 은 소외 3 이 소외 2 로부터 대리권을 수여받았는지 여부를 소외 2 본인에게 확인하지 않은 채 소외 2 의 인감도장, 위임장, 인감증명서도 없이 소외 3 의 말만 믿고 원고로 하여금 소외 2 의 대리인이라고 주장하는 소외 3 과 사이에서 이 사건 ② 임대차계약서를 작성하게 함으로써 이 사건 각 임대차계약을 체결하도록 하였다( 피고 1 은 2012. 6. 1. 원고가 소외 2 등을 상대로 하여 제기한 인천지방법원 부천지원 2011가합5393 임대보증금반환사건에 증인으로 출석하여 이 사건 각 임대차계약에 관하여 소외 2 에게 연락한 바 없다고 증언하였다).   나) 피고 1 이 이 사건 각 임대차계약의 잔금지급일에 소외 3 으로부터 소외 2 의 위임장과 인감증명서를 제시받았다고는 하나, 소외 2 의 인감증명서를 통하여 소외 3 이 이 사건 ② 임대차계약서와 영수증 작성에 사용한 소외 2 의 인장이 인감도장인지 여부를 쉽사리 확인할 수 있었음에도 이를 게을리하고, 소외 3 이 소외 2 의 인감도장이 아닌 인장을 사용하는 이유를 조사하는 등 더 이상의 대리권 확인 조치를 취하지 아니하였다.   다) 소외 3 은 피고 1 이 운영하던 공인중개사무소 인근에서 “ ○○○○ ”이라는 상호로 공인중개사무소를 운영하고 있었고, 피고 1 과 부동산 거래를 함께 중개한 바도 있으므로, 피고 1 로서는 소외 3 이 소외 2 로부터 대리권을 수여받았는지 여부를 확인하는 데 큰 어려움이 없었다.   위 가) 내지 다)항에서 본 사정을 종합하면, 피고 1 은 원고가 이 사건 ② 임대차계약서에 의해 이 사건 각 임대차계약을 체결하도록 중개함에 있어 공인중개사로서 대리인의 대리권에 관한 조사·확인의무를 다하지 아니하였다고 할 것이다.   4) 따라서 피고 1 은 특별한 사정이 없는 한 공인중개사로서의 의무를 다하지 아니한 채 원고로 하여금 이 사건 각 임대차계약을 체결하도록 중개하였으므로, 원고가 소외 2 로부터 대리권을 수여받은 바 없는 소외 3 과 사이에서 이 사건 각 임대차계약을 체결함으로써 입은 손해를 배상할 의무가 있다. 또한, 피고 협회는 피고 1 과 사이에서 이 사건 공제계약을 체결한 공제사업자로서 특별한 사정이 없는 한 피고 1 과 연대하여 공제계약의 한도에서 피고 1 의 위와 같은 행위로 원고에게 발생한 손해를 배상할 의무가 있다.   다. 손해배상책임의 제한  다만 위에서 인정한 사실에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ㉮ 원고도 소외 3 이 소외 2 로부터 부동산 임대에 대한 대리권을 수여받았는지 여부를 소외 2 본인에게 전혀 확인하여 보지 않은 채 소외 2 의 인감도장, 위임장, 인감증명서도 없이 소외 3 의 말만 믿고 소외 3 과 사이에서 이 사건 각 임대차계약을 체결한 점, ㉯ 원고가 이 사건 잔금지급일에 소외 3 으로부터 소외 2 의 위임장과 인감증명서를 교부받아 확인하였다고는 하나, 이 사건 ② 임대차계약서에 소외 2 의 인감증명서에 의하여 확인할 수 있는 인감도장이 날인되었는지 여부에 대하여는 전혀 확인하지 않은 채 소외 2 가 아닌 소외 3 에게 섣불리 임대보증금을 지급한 점 등에 의하면, 원고에게도 이 사건 각 임대차계약의 체결 및 이행 과정에서 과실이 있었다고 하겠다. 이러한 원고의 과실이 손해의 발생 및 확대에 기여하였다고 할 것이므로 피고 1 이 배상하여야 할 손해액을 정함에 있어 이를 고려하여 피고 1 의 책임비율을 50%로 제한한다.   3. 손해배상책임의 범위  가. 청구원인에 대한 판단  위에서 인정한 사실에 의하면, 원고는 소외 2 로부터 대리권을 수여받은 바 없는 소외 3 과 사이에서 이 사건 각 임대차계약을 체결하고 임대보증금 합계 2억 2,000만 원을 지급함으로써 그 임대보증금을 반환받을 수 없게 되었다.   따라서 피고 1 은 특별한 사정이 없는 한 원고에게 손해배상으로 1억 1,000만 원(= 임대보증금 2억 2,000만 원 × 책임비율 50%) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 각 임대차계약 기간 만료일 다음 날인 2011. 7. 3.부터 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심판결 선고일인 2013. 11. 1.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 또한, 피고 협회는 특별한 사정이 없는 한 피고 1 과 연대하여 원고에게 위 돈 중 공제한도금액인 1억 원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 2012. 11. 1.부터 이 판결 선고일인 2014. 6. 25.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.   나. 피고 협회의 주장에 대한 판단  피고 협회는, 원고가 인천지방법원 부천지원 2011가합5393 임대보증금반환사건에서 소외 1 을 상대로 승소하여 임대보증금 2억 2,000만 원을 지급받을 수 있게 되었으므로, 원고에게 손해가 발생하지 않았다고 주장한다.   그러나 원고가 이 사건 변론종결일까지 소외 1 로부터 임대차보증금을 반환받았다고 볼 아무런 증거가 없다. 또한, 공동임대인의 임대보증금반환채무는 불가분채무로서 공동임대인들은 임차인인 원고에 대하여 임대보증금 전액을 반환할 의무를 지므로, 원고가 위 임대차보증금반환소송에서 공동임대인 중 1인인 소외 1 에 대하여 승소하였다고 하더라도 원고와 소외 2 사이에서 이 사건 각 임대차계약의 성립이 인정되지 않은 이상 원고는 소외 2 에 대한 2억 2,000만 원의 임대보증금반환채권을 상실하는 손해를 입었다고 하겠다. 따라서 피고 협회의 주장은 이유 없다.   4. 결론  그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것이다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고들의 항소는 이유 없어 모두 기각한다. 다만 제1심판결의 주문 제1의 나.항은 당심에서 원고의 피고 협회에 대한 청구감축에 의하여 주문 제3항과 같이 변경되었다.   판사 유남석(재판장) 이병삼 이효제

대법원 2024. 9. 12.선고 2024다239364 판결 【손해배상(기)】, [공2024하,1623] 【판시사항】 부동산중개업자가 중개의뢰인에게 부담하는 의무의 내용 / 공인중개사법상 부동산중개업의 대상이 되는 중개행위의 의미 및 이는 변호사법 제3조 에서 정한 법률사무와 구별되는지 여부(적극) / 부동산 매수인이 매매목적물에 관한 임대차보증금 반환채무 등을 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 각 채무인수의 요건에 관한 분석 등을 통하여 채무인수의 법적 성격을 가리는 행위는 법률사무에 해당하는지 여부(적극) / 공인중개사가 부동산을 중개하는 과정에서 채무인수의 법적 성격에 관하여 조사·확인하여 설명하지 않았다는 사정만으로 선량한 관리자의 주의로 신의를 지켜 성실하게 중개행위를 하여야 할 의무를 위반하였다고 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극)  【판결요지】 부동산중개업자와 중개의뢰인과의 법률관계는 민법상의 위임관계와 같으므로 중개업자는 중개의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로 의뢰받은 중개업무를 처리할 의무가 있을 뿐 아니라, 공인중개사법 제29조 제1항 에 의하여 신의와 성실로 공정하게 중개행위를 할 의무가 있다.  공인중개사법 제2조 제1호 , 제3호 의 규정에 의하면, 부동산중개업의 대상이 되는 중개행위는 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것으로서, 당사자 사이에 매매 등 법률행위가 용이하게 성립할 수 있도록 조력하고 주선하는 사실행위에 불과하고, 변호사법 제3조 에서 규정한 법률사무와는 구별된다. 그런데 부동산 매수인이 매매목적물에 관한 임대차보증금 반환채무 등을 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 당사자의 의사, 임차인이 주택임대차보호법상의 대항력을 갖추었는지 여부, 임차인의 명시적 또는 묵시적 동의 여부 등에 따라 위와 같은 채무인수의 법적 성격이 면책적 채무인수, 이행인수 또는 병존적 채무인수로 달라질 수 있으므로, 각 채무인수의 요건에 관한 분석 등을 통하여 채무인수의 법적 성격을 가리는 행위는 단순한 사실행위가 아닌 법률사무에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 공인중개사가 부동산을 중개하는 과정에서 채무인수의 법적 성격까지 조사·확인하여 설명할 의무가 있다고 보기 어려우므로, 중개 과정에서 그릇된 정보를 전달하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 채무인수의 법적 성격에 관하여 조사·확인하여 설명하지 않았다는 사정만으로 선량한 관리자의 주의로 신의를 지켜 성실하게 중개행위를 하여야 할 의무를 위반하였다고 볼 수 없다.   【참조조문】 민법 제454조 , 제680조 , 제681조 , 공인중개사법 제2조 제1호 , 제3호 , 제29조 제1항 , 변호사법 제3조  【참조판례】 대법원 2006. 5. 11. 선고 2003두14888 판결 (공2006상, 1045), 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다44156 판결 , 대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다69654 판결 (공2013상, 45)  【전문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고  【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 광무 담당변호사 이명규 외 1인)  【대상판결】 【원심판결】 울산지법 2024. 4. 18. 선고 2023나12234 판결  【주문】 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 울산지방법원에 환송한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 사안의 개요  원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.  가. 원고는 울산 중구 (이하 생략) ○○○아파트 (동호수 생략) (이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)의 소유자로서 2018. 11. 20. △△△공단 (이하 ‘이 사건 임차인’이라 한다)과 이 사건 부동산에 관하여 임대차보증금 2억 원의 임대차계약을 체결하였다.   나. 원고는 공인중개사인 피고 1 의 중개로 2020. 5. 16. 소외 1 과 이 사건 부동산에 관하여 매매대금 2억 8,000만 원의 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였는데, 임대차보증금 2억 원은 매수인이 인수하여 매매대금에서 공제하기로 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)하였다.   다. 원고는 2020. 5. 18. 소외 1 로부터 임대차보증금을 공제한 잔금을 지급받음과 동시에 소외 1 에게 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마쳐 주었다.   라. 소외 1 은 이 사건 임차인에 대하여 임대차보증금 채무인수 조치를 취하지 않고 이 사건 부동산에 관하여 2020. 5. 25. 소외 2 에게 채권최고액 2억 5,000만 원의 근저당권을, 2020. 5. 29. 주식회사 □□□대부 에 채권최고액 1,200만 원의 근저당권을 각 설정하여 주었다.   마. 이 사건 임차인은 2020. 8. 3. 전세금보장신용보험의 보험자인 서울보증보험 주식회사(이하 ‘서울보증보험’이라 한다)에 임대차보증금을 지급받지 못했다는 이유로 보험금을 청구하였다. 이에 서울보증보험은 이 사건 임차인에게 보험금을 지급한 후 원고를 상대로 구상금청구의 소를 제기하였고, 이 소송에서 2021. 7. 14. “원고는 서울보증보험에 2억 원과 이에 대하여 2021. 1. 13.부터의 지연손해금을 지급하라.”라는 내용의 판결이 선고되었으며, 이 판결이 그 무렵 확정되었다.   바. 피고 한국공인중개사협회(이하 ‘ 피고 2 협회 ’라 한다)는 2019. 5. 26. 피고 1 과 공인중개사법 제42조 에 따라 피고 1 의 손해배상책임을 보장하기 위하여 공제금액을 1억 원으로 하여 공제계약(이하 ‘이 사건 공제계약’이라 한다)을 체결한 공제사업자이다 2. 피고 1 의 공인중개사로서의 주의의무 위반에 관하여  가. 원심은, 피고 1 이 이 사건 임차인의 동의가 없을 경우 소외 1 이 원고의 이 사건 임차인에 대한 임대차보증금 반환채무를 면책적으로 인수할 수 없다는 것을 예상할 수 있었음에도, 이와 같은 채무인수 불가능 상황과 그 대비책 등에 관한 정확한 설명 없이 이 사건 매매계약을 중개함으로써 공인중개사법 제29조 제1항 에서 정한 공인중개사로서의 주의의무를 위반한 것으로 봄이 상당하므로, 피고 1 은 공인중개사법 제30조 제1항 에 따라, 피고 2 협회 는 이 사건 공제계약에 따라 공동하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다. 나. 그러나 피고 1 이 공인중개사로서의 주의의무를 위반한 것으로 본 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 받아들이기 어렵다.   1) 부동산중개업자와 중개의뢰인과의 법률관계는 민법상의 위임관계와 같으므로 중개업자는 중개의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로 의뢰받은 중개업무를 처리할 의무가 있을 뿐 아니라, 공인중개사법 제29조 제1항에 의하여 신의와 성실로 공정하게 중개행위를 할 의무가 있다 ( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다44156 판결 , 대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다69654 판결 등 참조). 공인중개사법 제2조 제1호, 제3호의 규정에 의하면, 부동산중개업의 대상이 되는 중개행위는 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것으로서, 당사자 사이에 매매 등 법률행위가 용이하게 성립할 수 있도록 조력하고 주선하는 사실행위에 불과하고, 변호사법 제3조에서 규정한 법률사무와는 구별된다 ( 대법원 2006. 5. 11. 선고 2003두14888 판결 참조). 그런데 부동산 매수인이 매매목적물에 관한 임대차보증금 반환채무 등을 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 당사자의 의사, 임차인이 주택임대차보호법상의 대항력을 갖추었는지 여부, 임차인의 명시적 또는 묵시적 동의 여부 등에 따라 위와 같은 채무인수의 법적 성격이 면책적 채무인수, 이행인수 또는 병존적 채무인수로 달라질 수 있으므로, 각 채무인수의 요건에 관한 분석 등을 통하여 채무인수의 법적 성격을 가리는 행위는 단순한 사실행위가 아닌 법률사무에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 공인중개사가 부동산을 중개하는 과정에서 채무인수의 법적 성격까지 조사·확인하여 설명할 의무가 있다고 보기 어려우므로, 중개 과정에서 그릇된 정보를 전달하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 채무인수의 법적 성격에 관하여 조사·확인하여 설명하지 않았다는 사정만으로 선량한 관리자의 주의로 신의를 지켜 성실하게 중개행위를 하여야 할 의무를 위반하였다고 볼 수 없다 2) 이 사건의 경우, 공인중개사인 피고 1 이 주택임대차보호법 제3조 제2항 , 제3항 의 요건을 갖추어 대항력이 존재하는지 여부 등에 관한 분석을 통해 이 사건 약정의 법적 성격까지 조사·확인하여 이를 원고에게 설명해야 할 의무가 있다고 보기 어렵다. 나아가 피고 1 이 중개 과정에서 원고에게 면책적 채무인수에 해당하여 채무를 면하게 되었다는 등의 그릇된 정보를 제공하였다고 볼만한 정황도 찾아볼 수 없다. 따라서 피고 1 이 공인중개사법 제29조 제1항 의 주의의무를 위반하여 중개행위를 하였다고 볼 수 없다. 다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고 1 이 공인중개사법 제29조 제1항 을 위반하여 중개행위를 하였다고 보아 피고들의 손해배상책임을 인정하였다. 이러한 원심의 판단에는 공인중개사법 제29조 제1항 에서 정한 공인중개사의 주의의무에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 3. 파기의 범위  원심판결 중 피고들 패소 부분에는 앞에서 본 파기사유가 있다. 기록에 따르면, 원고는 피고들을 상대로 공인중개사법 제30조 제1항 에 의한 손해배상청구와 민법 제750조 , 제760조 제3항 또는 채무불이행에 의한 손해배상청구를 선택적으로 구하고 있다. 따라서 공인중개사법 제30조 제1항 에 의한 손해배상청구 부분을 파기하는 이상, 이와 선택적 병합 관계에 있는 부분도 함께 파기되어야 한다. 4. 결론  원고의 상고이유와 피고들의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 노경필(재판장) 노태악 서경환(주심) 신숙희

  부동산중개사고란 개업공인중개사의 중개업무 수행과정에서 개업공인중개사의 고의나 과실로 인하여 중개의뢰인에게 재산상의 손해가 발생하는 것을 의미한다.24) 이런 점을 볼 때 부동산 중개사고란 ‘개업공인중개
사가 중개행위 과정에서 관계 법령이 정한 자신의 의무를 성실하게 이행하지 않아 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 것’으로 해석할 수 있다.25) 주의할 것은 ｢공인중개사법｣에서는 중개사고의 발생에서 피해 당사자를 중개의뢰인에 국한하지 않고, 거래당사자로 확대하여 정하고 있다. 또한 개업공인중개사가 자기의 중개사무소를 다른 사람의 중개행위 장소로 제공하여 거래당사자에게 재산상 손해를 발생하게 한 경우에는 그 손해를 배상할 책임을 인정하고 있다. 또한 타인에게 중개사무소를 대여해 준 경우에 그 타인의 부동산중개사고에 대하여 공동책임을 지도록 규정하고 있다.26) 

  부동산중개사고의 범위에 관련하여 협의의 부동산중개사고는 ｢공인중개사법｣에 규정된 책임이 부과되는 부동산중개사고로 정의하며, 광의의 부동산중개사고는 협의의 중개사고를 포함하여 다른 법령에 규정된 개업

공인중개사에게 책임이 부과되는 부동산중개사고로 구분한다.27) 이런 구분 기준에 의하면 협의의 부동산중개사고는 ｢공인중개사법｣ 제19조 제3항에서 정한 업무보증의 대상이 되는 중개사고로서, 협의의 부동산중개사고로 인한 피해자는 개업공인중개사가 설정한 업무보증에 의하여 손해배상이 일정 부분 보장된다. 그러나 광의의 부동산중개사고의 피해자 중 일부는 개업공인중개사의 업무보증에 의해 보호받지 못하는 것으로 보아야 한다.  

24) 강병기･김학환･이창석, 전게서, p.89. 25) 강병기･김학환･이창석, 상게서, p.92. 26) ｢공인중개사법｣제19조 제1항, 제30조 제2항. 27) 강병기･김학환･이창석, 전게서, pp.92-93.

 

2.2.2. 부동산중개사고의 유형
  부동산중개사고는 발생 원인이 다양하므로 그 원인을 행위 주체적 측면과 법ㆍ제도적 측면, 사회ㆍ경제적 측면으로 구분할 수 있다.28) 첫째, 행위 주체적 측면에서는 부동산거래 당사자의 특성에 초점을 맞추고 있
다. 부동산거래의 경험부족 또는 경솔한 판단, 부동산계약과 관련된 각종 법률 지식의 부족 또는 당사자의 부주의를 부동산중개사고의 원인으로 본다. 둘째, 법ㆍ제도적 측면에서는 부동산과 관련되는 법률과 제도에 중점을 둔다. 등기의 공신력의 불인정, 등기 심사시에 등기관의 형식적 심사, 부동산에 대한 등기사항증명서와 지적공부의 이원화, 등기원인정보의 사서증서성 그리고 미공시 권리관계를 확인할 수 있는 제도의 부재 등을 부동산중개사고의 원인으로 본다. 셋째, 사회ㆍ경제적 측면에서는 부동산의 성질에 중점을 둔다. 부동산 경기의 변화에 따른 정부의 부동산 정책의 발표 및 시행에 따른 영향 등을 부동산중개사고의 원인으로 본다. 부동산중개사고의 발생은 위의 세가지 측면이 모두 기능을 하고 있지만, 법ㆍ제도적 측면 또는 사회ㆍ경제적요인을 바탕으로 행위주체적 측면이 추가되어 발생하는 종합적 요인에 의한 경우가 많다. 

 1) 부동산의 관점에 따른 분류
   부동산중개사고에 관한 연구를 살펴보면 부동산의 관점에서 법률적 측면, 경제적 측면, 기술적 측면으로 부동산중개사고의 유형을 분류하는 연구29)와 법률적, 경제적, 기술적, 유통적 측면으로 네 가지 유형으로 분류 30)하는 연구로 구분한다. 본 연구에서는 법률적 측면, 경제적 측면, 기술적 측면, 유통적 측면의 중개사고로 분류하여 내용을 살펴보았다. 
   우선 법률적 측면의 부동산중개사고는 부동산중개사고의 다수를 차지하는 유형이다. 중개대상물에 대한 권리의 취득이나 사용에 문제가 있는 경우로서 매도인의 권리에 어떤 하자가 존재하거나 권리의 취득과정에서 
법률상 하자가 있는 경우이다. 법률적 측면의 사고유형은 권리의 취득이 불가능한 경우, 목적물의 인수가 불가능한 경우, 목적물의 이용이 불가능한 경우, 공용징수나 징발의 대상이 된 부동산을 취득한 경우, 불법적인 
건축물을 취득한 경우, 과다하거나 불합리한 세금을 부담하게 된 경우 등으로 구분할 수 있다.31)  

29) 강병기･김학환･이창석, 전게서, pp.32-33. 30) 김영진, 「부동산학 총론」, 경영문화원, 2000, p.78. 31) 이재수, “부동산 중개사고의 유형별 문제점과 개선방안에 관한 연구”, 동의대학교 대학원 박사학위논문, 2011, pp.19-24

  다음으로 경제적 측면의 사고는 부동산거래에서 해당 부동산의 매매가격이나 임대료 등을 합리적으로 결정하지 못한 경우이다. 부동산거래의 대상인 부동산의 경제적 가치가 적절하게 반영되지 않은 경우로 대상 부
동산의 매매가격이나 임대료 등이 부적정한 경우를 말한다. 이러한 가격의 왜곡이 발생하는 이유는 부동산의 특성인 정보의 비공개성, 부동산 자산의 비표준화성, 지역성, 시장의 비조직성, 수요와 공급의 예측의 어려움 
등이 있다. 경제적 측면의 사고의 형태는 첫째 매매가격이나 임대료 등이 불합리한 경우, 둘째 순수익이 예상에 미치지 않는 경우, 셋째 수익용 부동산 또는 임대용 건물 등의 수익성 판단이 잘못된 경우, 넷째 개발사업

대상 부동산의 입지선정이 잘못된 경우, 다섯째 ‘최유효이용상태’에 있지 않은 부동산을 ‘최유효이용상태’에 있다고 생각하여 거래하는 경우 등이 있다.34) 

32) 김영진, 전게서, p.79. 33) 김영진, 상게서, pp.79-80.  34) 이재수, 전개논문, pp.25-26.

  기술적 측면의 사고는 부동산거래의 대상 부동산 자체의 기술적인 하자가 문제를 발생시키는 경우를 말한다. 이러한 하자는 건축물의 부실 및 토지의 비효율적 이용으로 인한 규모의 손실, 사용으로 인한 마멸과 파
손, 시간 경과에 따른 노후화 등으로 인해 건물에 하자가 발생한다. 기술적 측면의 사고의 형태는 첫째 주택, 아파트 또는 빌딩 등 건축물의 설계 및 설비 등이 불량한 경우, 둘째 건물의 견고성이나 내용년수 등에 관한 
판단이 잘못된 경우, 셋째 건물의 구조부분에 대한 물리적인 판단을 잘못한 경우, 넷째 기술적 요인으로 건축물이 목적한 대로의 이용이 어려운 경우, 다섯째 건물 또는 구조물에 붕괴위험이 있는 경우, 여섯째 건축물에 기타 물리적ㆍ기능적인 하자가 있는 경우, 일곱째 토지의 지반침하 등을 예견하지 못한 경우, 여덟째 매설물의 위치ㆍ내용이 다른 경우 등이 있다.35) 

35) 김영진, 전게서, p.81.

   유통적 측면의 사고는 부동산거래 당사자의 부주의 등으로 그 유통성이 하락하여 목적한 대로 거래가 성립되지 않는 경우이다. 특히 개업공인중개사의 판단 잘못으로 발생하는 경우가 많다. 판매 등의 목적으로 부동
산이 시장에 출품되면 적정한 시간에 거래가 성사되어야 개인적 또는 사회적으로 유용할 것이다. 주택이 부동산거래의 대상이 되면 그 소유자가 이를 처분하여야 할 이유는 여러 가지가 있을 것이다. 그러나 주택이 합
리적인 시간 내에 처분되지 않으면 소유자에게 손해가 발생할 수 있다. 그러므로 부동산의 유통기능이 강화되어 부동산 거래가 원활하게 이루어지면, 이는 그만큼 새로운 부동산을 공급하는 것과 같은 정책상의 효과를

발생시킬 수 있다.36) 

36) 윤현종, “부동산 거래단계별 리스크요인 분석에 관한 연구”, 전주대학교 대학원 박사학위논문, 2010, p.45

 2) 추상적 유형에 따른 분류
   추상적 유형에 따른 분류는 사기성(협잡성) 거래사고, 조작성 거래사고, 선의성 거래사고로 분류한다.
사기성 거래사고(협잡성사고)는 타인의 인장, 가족관계등록부, 등기사항증명서, 인감증명, 부동산거래계약서, 등기필정보 등 주로 등기절차에 필요한 서류를 위조ㆍ변조하여 이를 사용하는 부동산거래사고를 말한다. 부동산 거래사고의 대부분이 사기성 거래사고 유형에 속한다. 대표적인 예로, 첫째 타인 부동산을 자기명의로 소유권보존ㆍ이전등기를 하는 경우로 상속인 없는 사망자 소유의 부동산, 행방불명자 소유의 부동산, 재외교포 소유의 부동산 등이 그 대상이 된다. 둘째 국가 소유의 부동산을 자기명의로 등기하는 경우로서 일본인 명의의 부동산, 소유자가 없는 부동산,  부실하게 관리되는 부동산 등이 그 대상이 된다.  
   피고는 이 사건 부동산의 소유자이고, 소외 1은 개업공인중개사이며, 소외 2는 소외 1의 처로서 중개보조인이다. 원고는 소외 2로부터 이 사건 부동산을 소개받아 소외 2로부터 이 사건 부동산에 관하여 ‘임대인 피고, 임차인 원고, 임대차 기간 2018. 2. 16.부터 2019. 2. 16.까지, 임대차보증금 75,000,000원’으로 각각 기재된 오피스텔 전세계약서를 받아서 임차인란에 서명하였다. 원고는 이 사건 임대차계약의 임대차보증금을 위 
소외 1의 계좌로 75,000,000원을 이체하였다. 그 이후에 이 사건 부동산에 입주하여 거주하다가 소외 2의 요청에 따라 이 사건 부동산 인근의 오피스텔로 이사하였다. 소외 2는 2020. 2. 6. ‘행사할 목적으로 권한 없이

권리의무에 관한 사문서인 전세계약서를 위조하고, 위조한 전세계약서를 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 교부한 것을 비롯하여, 2014. 2. 13.경부터 2019. 2. 2.경까지 그와 유사한 방법으로 총 152회에 걸쳐 전·월
세 계약서를 위조하고, 위조한 전·월세 계약서를 임대인들과 임차인들에게 각 교부하여 이를 행사하였다.’는 범죄사실의 사문서위조 및 위조사문서행사죄 등으로 징역형이 확정되었다.37)  

37) 수원지방법원 2021.10.06. 선고 2020나74337 판결.

수원지방법원 2021. 10. 6.선고 2020나74337 판결   【임대차보증금반환등】, [미간행] 【전문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 정세 담당변호사 최진환)  【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 변호사 박정호)  【대상판결】 【제1심판결】 수원지방법원 안산지원 2020. 6. 24. 선고 2019가단77807 판결  【주문】 1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.  피고는 원고에게 45,000,000원 및 이에 대하여 2018. 11. 27.부터 2021. 10. 6.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.  2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.  3. 소송총비용 중 2/5는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.  4. 제1항 중 금전지급 부분은 가집행할 수 있다.  【취지】 피고는 원고에게 75,000,000원 및 이에 대한 2018. 11. 27.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.  【변론종결】 2021. 8. 18.   【이유】  1. 기초사실  가. 피고는 2016. 2. 18. 안산시 (주소 1 생략) (이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 소외 4 로부터 대금 87,500,000원에 매수하여 2016. 3. 4. 소유권이전등기를 마친 이 사건 부동산의 소유자이고, 소외 1 은 (주소 2 생략) 에 있는 ‘ ○○○공인중개사사무소 ’의 공인중개사이며, 소외 2 는 소외 1 의 처로서 위 ‘ ○○○공인중개사사무소 ’의 중개보조인이다(이하 위 소외 2 와 소외 1 을 통틀어 ‘ 소외 2 등’이라 한다).   나. 원고는 2018. 1.경 소외 2 등으로부터 이 사건 부동산을 소개받아 2018. 1. 13. 소외 2 등으로부터 이 사건 부동산에 관하여 ‘임대인 피고, 임차인 원고, 임대차기간 2018. 2. 16.부터 2019. 2. 16.까지, 임대차보증금 75,000,000원’으로 각각 기재된 ‘오피스텔 전세계약서’를 교부받아 임차인란에 서명하였다(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다).   다. 원고는 이 사건 임대차계약의 임대차보증금을 위 소외 1 의 계좌로 2018. 1. 13.부터 2018. 2. 9.까지 합계 75,000,000원을 이체하였고, 그 이후에 이 사건 부동산에 입주하여 거주하다가 2018. 11. 26.경 소외 2 의 요청에 따라 이 사건 부동산 인근의 오피스텔로 이사하였다.   라. 소외 2 는 2020. 2. 6. ‘행사할 목적으로 권한 없이 권리의무에 관한 사문서인 전세계약서를 위조하고, 위조한 전세계약서를 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 교부한 것을 비롯하여, 2014. 2. 13.경부터 2019. 2. 2.경까지 그와 유사한 방법으로 총 152회에 걸쳐 전·월세계약서를 위조하고, 위조한 전·월세계약서를 임대인들과 임차인들에게 각 교부하여 이를 행사하였다’는 범죄사실의 사문서위조 및 위조사문서행사죄 등으로 징역 10년을 주1) 선고받았고 [ 수원지방법원 안산지원 2020. 2. 6. 선고 2019고단1234, 2019고단3251(병합), 2019고단3352(병합), 2019고단4057(병합), 2019고단4188(병합) 판결 ], 그 판결이 항소심에서 확정되었다( 이 법원 2020. 5. 22. 선고 2020노923 판결 ).    [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4, 7호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지   2. 주장 및 판단  가. 원고의 주장  1) 주위적 청구원인(민법 제126조 표현대리책임)  이 사건 임대차계약은 원고와 피고를 대리한 소외 2 등과의 사이에 체결되었는바, 소외 2 등에게는 적어도 피고를 대리하여 월세계약을 체결할 기본대리권이 있었고, 원고가 이 사건 건물을 직접 관리한 소외 2 등에게 이 사건 임대차계약을 체결할 권한이 있다고 믿은데 정당한 이유가 있으므로, 피고는 민법 제126조 표현대리책임에 따라 원고에게 이 사건 임대차계약의 임대차보증금 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.   2) 예비적 청구원인(민법 제756조 사용자책임)  피고는 이 사건 부동산의 임대차 업무 등에 관하여 소외 2 등의 사용자로서 소외 2 등의 원고에 대한 불법행위에 대하여 민법 제756조 사용자책임에 따라 원고에게 이 사건 임대차계약의 임대차보증금 상당의 손해액 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 판단  1) 민법 제126조 표현대리책임에 관한 판단  가) 관련 법리  민법 제126조 에서 말하는 권한을 넘은 표현대리의 효과를 주장하려면 대리인으로 자칭하는 사람이 본인을 위한다는 의사를 명시 또는 묵시적으로 표시하거나 대리의사를 가지고 권한 외의 행위를 하는 경우에 상대방이 대리인으로 자칭하는 사람에게 대리권이 있다고 믿고 그와 같이 믿는 데 정당한 이유가 있을 것을 요건으로 한다. 여기서 정당한 이유가 있는지는 대리인으로 자칭한 사람의 대리행위가 행하여질 때 존재하는 모든 사정을 객관적으로 관찰하여 판단하여야 한다( 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다46828 판결 참조)  나) 구체적 판단  위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 앞서 기초사실에서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 통하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 ① 이 사건 임대차계약의 계약서에는 피고의 막도장이 날인되어 있고, 계약 체결 당시에 원고가 피고를 직접 대면하지 않았을 뿐만 아니라 달리 소외 2 등으로부터 피고의 위임장을 제시받은사실도 없었던 점, ② 이 사건 임대차계약의 계약서에는 소외 1 이 중개인으로 기재되어 있을 뿐이고 피고의 대리인으로 기재되어 있지는 않았으며, 달리 피고의 인감도장이 날인되거나 인감증명서가 첨부되어 있지도 않았던 점, ③ 원고는 비교적 거액인 임대차보증금을 계약당사자인 임대인 대신에 중개인에 불과한 소외 1 의 계좌로 이체하였던 점, ④ 위와 같이 피고가 소외 2 등에게 이 사건 임대차계약 체결의 권한을 수여하였다고 볼 만한 객관적 자료가 없었음에도 달리 원고가 소외 2 등의 대리권 보유 여부에 대하여 피고에게 직접 확인하는 등의 주의의무를 다하였다는 정황이 없는 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 소외 2 등에게 이 사건 부동산에 관한 임대차계약을 체결할 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없으므로 원고의 주위적 청구원인은 이유 없다.    2) 민법 제756조 사용자책임에 관한 판단  가) 손해배상책임의 발생  (1) 관련 법리  불법행위에 있어 사용자책임이 성립하려면 사용자와 불법행위자 사이에 사용자가 불법행위자를 실질적으로 지휘·감독하는 사용관계가 있어야 하는 것으로, 위임의 경우에도 위임인과 수임인 사이에 지휘·감독관계가 있고, 수임인의 불법행위가 외형상 객관적으로 위임인의 사무집행에 관련된 경우 위임인은 수임인의 불법행위에 대하여 사용자책임을 지며( 대법원 1998. 4. 28. 선고 96다25500 판결 등 참조), 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동이나 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보일 때는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 볼 것이고, 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지는 피용자의 본래 직무와 불법행위와의 관련 정도 및 사용자에게 손해 발생에 대한 위험 창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003다49542 판결 등 참조). (2) 구체적 판단  위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 앞서 기초사실에서 든 증거, 갑 제5, 10호증, 을 제2, 3, 10호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함) 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 이 사건 임대차계약 체결 당시에 피고는 소외 2 등의 사용자 지위에 있었고, 소외 2 등의 이 사건 부동산에 관한 임대차계약 체결 행위는 외형상 객관적으로 사용자인 피고의 임대차계약 체결과 그 관리 등에 관한 사무집행행위와 관련된 것으로 봄이 타당하므로 피고는 소외 2 등의 사용자로서 이들의 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. ① 피고는 소외 2 등이 중개인 및 중개보조인으로 있는 ○○○공인중개사사무소 와 소외 2 의 여동생인 소외 3 이 중개보조인으로 있는 △△△△△공인중개사사무소 의 중개로 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였고, 원고와의 이 사건 임대차계약 역시 위 ○○○공인중개사사무소 가 중개하였다. ② 피고가 이 사건 부동산에 관하여 체결하였다고 주장하는 2017. 4. 29.자 소외 5 와의 월세 계약서, 2018. 3. 5.자 소외 3 과의 월세 계약서, 2019. 1. 9.자 소외 6 과의 월세 계약서에도 위 ○○○공인중개사사무소 또는 △△△△△공인중개사사무소 가 중개인으로 기재되어 있다. ③ 피고는 이 사건 임대차계약 체결 당시에 원고가 아닌 소외 5 와 임대차보증금 3,000,000원, 월차임 450,000원을 조건으로 하는 임대차계약이 체결된 상태로 알고 있었다고 주장하나, 피고가 그 기간 동안에 소외 5 부터 위와 같은 월차임 450,000원을 제대로 지급받지 못하였음에도 불구하고, 소외 5 에게 달리 연체 차임의 지급을 독촉하거나 관련 문제를 제기한 사실이 없는 것으로 보인다.  ④ 소외 5 역시 제1심 법원에 제출한 사실확인서를 통하여 ‘피고와 이 사건 부동산에 관한 계약을 체결할 당시에 피고를 직접 만나거나 통화한 사실이 없고, 피고의 계좌로 돈을 입금하거나 피고로부터 차임 연체에 관한 연락을 받은 사실도 없으며, 임대차기간 동안의 수리 등의 문제도 부동산을 통해서 상의하였다’는 취지로 진술하였다.  ⑤ 소외 2 도 검찰 수사 당시에 ‘이 사건의 임대인들은 모두 저에게 월세 임대차계약의 체결을 위임하였다. 오피스텔의 관리 및 수리도 본인의 임무이다. 월세를 받아서 임대인들에게 주는 것도 업무 중 하나이고 모든 임대인들에게 월세보증금을 직접 입금해주었다’라는 취지로 진술하였다. ⑥ 결국, 피고는 위와 같이 소외 2 등에게 이 사건 부동산의 임대차계약 체결, 임대차보증금 수령, 임대차계약 기간 동안의 수리 업무 등을 모두 위임한 것으로 보이고, 소외 2 등은 이러한 사정을 이용하여 원고에게는 이에 관한 임대차계약을 체결할 권한이 있는 것처럼 기망하여 그 보증금을 편취한 것으로 보인다. 나) 손해배상책임의 범위  원고는 소외 2 등의 불법행위로 이 사건 임대차계약의 임대차보증금으로 지급한 75,000,000원 상당의 손해를 입었다고 할 것이나, 원고 역시 이 사건 부동산의 소유자인 피고를 직접 대면하지 아니하고 위임장 등의 대리권 수여 여부를 면밀히 확인하지 아니한 채 이 사건 임대차계약을 체결하였으며, 임대차보증금을 계약당사자인 피고에게 직접 지급하지 아니한 점 등의 잘못이 있고, 이는 손해의 발생 및 확대의 원인이 되었다고 할 것이므로, 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해액의 책임비율을 60%로 제한한다. 3) 소결론  따라서 피고는 원고에게 45,000,000원(= 75,000,000원 × 60/100) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 2018. 11. 27.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2021. 10. 6.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.   3. 결론  그렇다면, 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 따라서 제1심 판결 중 이와 결론을 달리한 부분은 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고 피고에 대하여 이 법원에서 인정한 위 돈의 지급을 명하며, 제1심 판결 중 나머지 부분은 정당하므로 이에 대한 원고의 나머지 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.   판사 염기창(재판장) 이지형 최호열 주1) 소외 2는 해당 사건에서 위 사문서위조 및 위조사문서행사죄 외에 업무상횡령, 업무상배임, 사기, 공인중개사법위반죄가 인정되었고, 위 소외 2의 여동생인 소외 3 역시 같은 사건에서 소외 2와 동일한 죄명으로 징역 2년을 선고받았다.

대법원 2022. 2. 11.선고 2021다283834 판결 【임대차보증금반환등】, [공2022상,553] 【판시사항】 [1] 민법 제756조 의 사용관계가 인정되기 위한 요건 / 타인에게 위탁하여 계속적으로 사무를 처리하여 왔고 객관적으로 타인의 행위가 위탁자의 지휘·감독 범위 내에 속하는 경우, 그 타인은 민법 제756조 에서 정한 피용자에 해당하는지 여부(적극) / 민법 제756조 의 사용관계에서 실질적 지휘·감독 관계가 있는지를 결정하는 기준   [2] 갑이 중개보조인 을 및 그의 남편인 공인중개사 병의 중개로 오피스텔을 구입한 다음, 월 임료 등 수익을 얻을 목적으로 위 오피스텔에 관한 ‘월 임료 있는 임대차계약’을 체결하면서 을 등으로 하여금 갑 명의로 임대차계약서를 작성하게 하고, 임대차가 종료한 때에도 직접 임대차보증금을 반환하지 않고 을 등의 주도로 새로운 임차인이 전 임차인에게 보증금을 직접 지급하는 방법으로 반환하여 왔으며, 월 임료의 수령도 을 등이 자신들의 계좌로 송금받아 다시 갑에게 송금하는 형태를 용인하고, 임대인의 수선의무 역시 을 등으로 하여금 이를 이행하도록 하여 왔는데, 위 오피스텔에 관한 종전 임대차계약 종료 후 을 등이 갑 몰래 전세계약 체결 권한이 있는 것처럼 새로운 임차인 정을 기망하여 그와 전세계약을 체결한 다음 보증금을 을의 계좌로 송금받아 편취하는 불법행위를 저지르자, 정이 갑을 상대로 사용자책임을 구한 사안에서, 갑은 을 등의 불법행위에 대해 민법 제756조 의 사용자책임을 부담한다고 한 사례   【판결요지】 [1] 민법 제756조 의 사용자와 피용자의 관계는 반드시 유효한 고용관계가 있는 경우에 한하는 것이 아니고, 사실상 어떤 사람이 다른 사람을 위하여 그 지휘·감독 아래 그 의사에 따라 사무를 집행하는 관계가 있으면 인정된다.   또한 타인에게 위탁하여 계속적으로 사무를 처리하여 온 경우 객관적으로 보아 그 타인의 행위가 위탁자의 지휘·감독의 범위 내에 속한다고 보이는 경우 그 타인은 민법 제756조 에 규정한 피용자에 해당한다.   민법 제756조 의 사용관계에 있어서 실질적인 지휘·감독 관계는 실제로 지휘·감독하고 있느냐의 여부에 의하여 결정되는 것이 아니라 객관적으로 지휘·감독을 하여야 할 관계에 있느냐의 여부에 따라 결정된다.   [2] 갑이 중개보조인 을 및 그의 남편인 공인중개사 병의 중개로 오피스텔을 구입한 다음, 월 임료 등 수익을 얻을 목적으로 위 오피스텔에 관한 ‘월 임료 있는 임대차계약’을 체결하면서 을 등으로 하여금 갑 명의로 임대차계약서를 작성하게 하고, 임대차가 종료한 때에도 직접 임대차보증금을 반환하지 않고 을 등의 주도로 새로운 임차인이 전 임차인에게 보증금을 직접 지급하게 하는 방법으로 반환하여 왔으며, 월 임료의 수령도 을 등이 자신들의 계좌로 송금받아 다시 갑에게 송금하는 형태를 용인하고, 임대인의 수선의무 역시 을 등으로 하여금 이행하도록 하여 왔는데, 위 오피스텔에 관한 종전 임대차계약 종료 후 을 등이 갑 몰래 전세계약 체결 권한이 있는 것처럼 새로운 임차인 정을 기망하여 그와 전세계약을 체결한 다음 보증금을 을의 계좌로 송금받아 편취하는 불법행위를 저지르자, 정이 갑을 상대로 사용자책임을 구한 사안에서, 갑이 을 등에게 임대 차계약의 체결, 월 임료와 보증금의 수령, 수선의무 이행, 보증금 반환 등의 업무를 위탁하여 계속적으로 사무를 처리하여 온 것으로 보이는 점, 을 등은 갑의 의사에 따라 위와 같은 위탁 업무를 처리해야 할 것으로 보이고, 특히 임대차계약의 핵심인 월 임료와 보증금의 수령행위는 객관적으로 보아 위탁자인 갑의 지휘·감독 범위에 속하는 것인 점, 갑이 임대수익을 얻기 위해 오피스텔 임대업무를 오랜 기간 을 등에게 전적으로 맡겨 놓고 임차인의 거주 현황, 임대차계약의 내용 등에 관하여 제대로 확인하지 않는 등으로 지휘·감독권의 행사를 게을리하여 을 등이 불법행위에 이르게 된 것인 점 등을 종합하면, 갑은 을 등의 불법행위에 대해 민법 제756조 의 사용자책임을 부담한다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제756조 / [2] 민법 제756조  【참조판례】 [1] 대법원 1963. 2. 21. 선고 62다780 판결 (집11-1, 민109), 대법원 1982. 11. 23. 선고 82다카1133 판결 (공1983, 210), 대법원 1992. 2. 25. 선고 91다39146 판결 (공1992, 1143), 대법원 1996. 10. 11. 선고 96다30182 판결 (공1996하, 3328), 대법원 1998. 8. 21. 선고 97다13702 판결 (공1998하, 2276), 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다48387 판결 (공2010하, 2167), 대법원 2019. 11. 14. 선고 2019다216312 판결   【전문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정세 담당변호사 최진환)  【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 박정호 외 3인)  【대상판결】 【원심판결】 수원지법 2021. 10. 6. 선고 2020나74337 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고가 부담한다.   【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 타인에게 위탁하여 계속적으로 사무를 처리하여 온 경우 객관적으로 보아 그 타인의 행위가 위탁자의 지휘·감독 내에 속한다고 보이는 경우는 그 타인은 민법 제756조 의 ‘피용자’에 해당한다( 대법원 1963. 2. 21. 선고 62다780 판결 등 참조).   민법 제756조의 사용자와 피용자의 관계는 반드시 유효한 고용관계가 있는 경우에 한하는 것이 아니고, 사실상 어떤 사람이 다른 사람을 위하여 그 지휘·감독 아래 그 의사에 따라 사무를 집행하는 관계가 있으면 인정된다 (사표수리 후 사실상 종전과 같이 근무한 사람에 관한 대법원 1982. 11. 23. 선고 82다카1133 판결 , 고용관계에 있지 않았지만 오랫동안 당해 업체의 업무에 종사해 온 작업원에 관한 대법원 1996. 10. 11. 선고 96다30182 판결 등 참조).   또한 타인에게 위탁하여 계속적으로 사무를 처리하여 온 경우 객관적으로 보아 그 타인의 행위가 위탁자의 지휘·감독의 범위 내에 속한다고 보이는 경우 그 타인은 민법 제756조에 규정한 피용자에 해당한다 (여객선의 선장으로서 운항관리자의 업무를 처리해 온 사람과 한국해운조합의 관계에 관한 대법원 1998. 8. 21. 선고 97다13702 판결 , 증권회사의 고문으로 행세하며 투자상담업무를 수행한 사람과 증권회사의 관계에 관한 대법원 1992. 2. 25. 선고 91다39146 판결 , 분양대행용역계약에 따른 분양대행업무 수행자와 시행사의 관계에 관한 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다48387 판결 등 참조).   민법 제756조의 사용관계에 있어서 실질적인 지휘·감독 관계는 실제로 지휘·감독하고 있느냐의 여부에 의하여 결정되는 것이 아니라 객관적으로 지휘·감독을 하여야 할 관계에 있느냐의 여부에 따라 결정된다 ( 대법원 2019. 11. 14. 선고 2019다216312 판결 참조).   2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.  가. 피고는 2016. 3.경 공인중개사 소외 1 과 그 처인 중개보조인 소외 2 (이하 소외 1 과 소외 2 를 통틀어 ‘ 소외 2 등’이라 한다), 다른 공인중개사 사무실에 중개보조인으로 근무하는 소외 2 의 여동생 소외 3 의 중개로 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였다. 나. 피고는 이 사건 부동산을 임대하여 월 임료 등을 수령하는 방법으로 수익을 얻고자 하였는데, 이를 위한 ‘월 임료 있는 임대차계약’을 체결하면서 소외 2 등을 통하여 임차인의 의사를 확인한 후 소외 2 등으로 하여금 임차인과 사이에 피고 명의로 된 위 형태의 임대차계약서를 작성하게 하였고, 임대차가 종료할 때에도 직접 임대차보증금을 반환하지 않고 소외 2 등의 주도로 새로운 임차인으로 하여금 전 임차인에게 임대차보증금을 직접 지급하게 하는 방법으로 임대차보증금을 반환하였다. 또한 피고는 월 임료를 납입할 계좌로 피고의 계좌를 알려주기는 하였으나 소외 2 등이 자신의 계좌로 송금받은 다음 다시 피고에게 송금하는 형태를 용인하였고, 시설물의 보수나 교체 등 임대인의 수선의무 역시 전적으로 소외 2 등이 이행하도록 하였다. 다. 소외 2 등은 종전 임차인과의 임대차가 종료되자, 2018. 1.경 원고와 사이에 이 사건 부동산에 관하여 임대인을 피고, 임차인을 원고로 하여 ‘월 임료 있는 임대차계약’이 아닌 임대차보증금 7,500만 원의 임대차계약을 체결하고 그 무렵 소외 2 명의 계좌로 원고로부터 7,500만 원을 송금받았다. 라. 소외 2 등은 피고에게 사실과 달리 소외 3 이 소외 2 의 동생이라는 사실을 밝히지 않은 채 ‘ 소외 3 과 사이에 보증금 300만 원, 월 임료 45만 원으로 정하여 다시 임대차계약을 체결하였다.’고 말하였던 것으로 보이는데, 피고는 종전과 마찬가지로 원고에게 임대차계약의 내용을 직접 확인한 바 없고 소외 2 등에게 월 임료 등 수령, 이 사건 부동산의 보수 등 관리를 맡겨왔으며, 원고로부터 월 임료가 제대로 지급되지 않음에도 이 사건 부동산을 방문하거나 원고와 직접 연락을 취하는 등의 조치를 취하지 않은 채 소외 2 등에게 이를 독촉하였을 뿐이다. 마. 피고는 이 사건 부동산을 매수할 당시 같은 오피스텔의 다른 호실 역시 매수하여 소외 2 등으로 하여금 임대차계약 체결과 관리 등을 하도록 하였는데, 공실인 경우가 많고 오피스텔 가격이 하락하자 2018. 9.경 소외 2 등에게 이를 매도하였다.  바. 한편 소외 2 는 ‘월 임료 있는 임대차계약 체결을 위임받았을 뿐임에도 권한 없이 임대인인 피고 명의 전세계약서를 작성하여 원고에게 교부하고, 이에 속은 원고로부터 보증금 7,500만 원을 송금받아 편취하였다.’는 내용을 비롯하여 다수의 임대차계약에 관한 유사한 범죄사실로 사문서위조, 위조사문서행사, 사기 등으로 징역 10년의 판결을 선고받아 위 판결이 확정되었다.  3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 소외 2 등에게 이 사건 부동산에 관한 임대차계약의 체결, 월 임료와 보증금의 수령, 수선의무 이행, 보증금 반환 등의 업무를 위탁하여 계속적으로 사무를 처리하여 온 것으로 보이는 점, 피고가 구입한 다른 오피스텔 역시 같은 방식으로 소외 2 등에게 관리를 맡겨 오다가 아예 소외 2 에게 처분한 사실도 있는 점, 소외 2 등은 피고의 의사에 따라 위와 같은 위탁 업무를 처리해야 할 것으로 보이고, 특히 임대차계약의 핵심인 월 임료와 보증금의 수령을 소외 2 의 계좌로 한 이상 적어도 위 수령행위는 객관적으로 볼 때 위탁자인 피고의 지휘·감독 범위에 속하는 것으로 보이는 점, 피고가 임대수익을 얻기 위해 오피스텔 임대 업무를 오랜 기간 소외 2 등에게 전적으로 맡겨 놓고 임차인의 거주 현황, 임대차계약의 내용 등에 관하여 제대로 확인하지 않는 등 지휘·감독권의 행사를 게을리하여 소외 2 등이 불법행위에 이르게 된 것인 점 등을 알 수 있는바, 피고는 소외 2 등의 불법행위에 대해 민법 제756조 의 사용자책임을 부담한다고 봄이 상당하다. 같은 취지에서 피고가 사용자책임을 부담한다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 민법 제756조 제1항 의 사용관계, 사무집행 관련성 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

  조작성 거래사고는 상대방의 권리행사를 저지하거나 방해되는 사유를 조작하기 위해 법률지식을 악용하는 부동산거래사고의 유형이다. 이는 부동산에 대하여 소유권이전등기 또는 저당권설정등기를 경료한 후 사정변경을 이유로 등기의 원인무효, 해당 부동산에 유치권 행사 등 여러 이유를 조작하여 당사자에게 피해를 주는 경우이다. 관련된 예는 금전을 빌려주고 해당 부동산에 저당권설정등기를 경료한 후에 변제기에 변제할 기회를 고의로 상실케 하여 해당 부동산을 편취하는 경우이다.38) 

38) 남선모, “부동산 거래사고의 유형과 법적책임에 관한 연구”, ｢법학연구｣,제59집, 한국법학회, 2015, p.99.

  선의성 거래사고는 해당 부동산에 대한 권리관계에 하자가 존재하는 것을 인식하지 못하고 당사자 사이에 부동산의 거래가 이루어지는 경우와 같이 거래당사자가 인식하지 못하는 상태에서 발생하는 부동산거래사고를 말한다. 또는 권리관계에 하자가 있는 부동산을 취득한 선의의 취득자가 그 하자를 숨기고 타인에게 부동산을 처분하는 경우에 발생하는 거래사고이다.39)  

39) 남선모, 상게논문, pp.99-101.

 2.3. 공제사고

2.3.1. 한국공인중개사 협회 공제금의 근거
  개업공인중개사가 중개행위를 하는 경우 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해가 발생한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.40) 또한 개업공인중개사가 자기의 중개사무소를 다른 사람의 중개행
위의 장소로 제공함으로써 거래당사자에게 재산상의 손해가 발생한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다. 그러므로 개업공인중개사는 중개업무를 개시하기 전에 위의 손해배상책임을 보장하기 위하여 보증보험 또는 
공제에 가입하거나 공탁을 하여야 한다.41) 법인인 개업공인중개사는 4억원 이상(다만, 분사무소를 두는 경우에는 분사무소마다 2억원 이상을 추가로 설정), 법인이 아닌 개업공인중개사는 2억원 이상의 금액을 보장하
는 보증보험 또는 공제에 가입하거나 공탁을 해야 한다.42) 

40) ｢공인중개사법｣제30조 제1항. 41) ｢공인중개사법｣제30조 제1ㆍ2ㆍ3항. 42) ｢공인중개사법｣시행령 제24조 제1ㆍ2호.

법 제30조(손해배상책임의 보장)  ①개업공인중개사는 중개행위를 하는 경우 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다. <개정 2014. 1. 28., 2020. 6. 9.>   ②개업공인중개사는 자기의 중개사무소를 다른 사람의 중개행위의 장소로 제공함으로써 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다. <개정 2014. 1. 28.>  ③개업공인중개사는 업무를 개시하기 전에 제1항 및 제2항에 따른 손해배상책임을 보장하기 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 보증보험 또는 제42조에 따른 공제에 가입하거나 공탁을 하여야 한다. <개정 2014. 1. 28., 2020. 6. 9.>  ④제3항에 따라 공탁한 공탁금은 개업공인중개사가 폐업 또는 사망한 날부터 3년 이내에는 이를 회수할 수 없다. <개정 2014. 1. 28., 2020. 6. 9.>  ⑤개업공인중개사는 중개가 완성된 때에는 거래당사자에게 손해배상책임의 보장에 관한 다음 각 호의 사항을 설명하고 관계 증서의 사본을 교부하거나 관계 증서에 관한 전자문서를 제공하여야 한다. <개정 2014. 1. 28.>  1. 보장금액  2. 보증보험   령 제24조(손해배상책임의 보장)  ①개업공인중개사는 법 제30조제3항에 따라 다음 각 호의 구분에 따른 금액을 보장하는 보증보험 또는 공제에 가입하거나 공탁을 해야 한다. <개정 2008. 9. 10., 2014. 7. 28., 2021. 12. 31.>  1. 법인인 개업공인중개사 : 4억원 이상. 다만, 분사무소를 두는 경우에는 분사무소마다 2억원 이상을 추가로 설정해야 한다. 2. 법인이 아닌 개업공인중개사 : 2억원 이상  ②개업공인중개사는 중개사무소 개설등록을 한 때에는 업무를 시작하기 전에 제1항의 규정에 따른 손해배상책임을 보장하기 위한 조치(이하 이 조 및 제25조에서 “보증”이라 한다)를 한 후 그 증명서류를 갖추어 등록관청에 신고하여야 한다. 다만, 보증보험회사ㆍ공제사업자 또는 공탁기관(이하 “보증기관”이라 한다)이 보증사실을 등록관청에 직접 통보한 경우에는 신고를 생략할 수 있다. <개정 2014. 7. 28.>  ③다른 법률에 따라 부동산중개업을 할 수 있는 자가 부동산중개업을 하려는 경우에는 중개업무를 개시하기 전에 보장금액 2천만원 이상의 보증을 보증기관에 설정하고 그 증명서류를 갖추어 등록관청에 신고해야 한다. <개정 2021. 12. 31.>

   한국공인중개사협회는 개업공인중개사의 손해배상책임을 보장하기 위하여 공제사업을 할 수 있다. 협회가 공제사업을 하고자 하는 때에는 공제규정을 제정하여 국토교통부장관의 승인을 얻어야 한다.43) 현재 한국공
인중개사협회는 개업공인중개사의 손해배상책임을 보장하기 위하여 국토교통부장관의 승인을 받아 손해배상책임 공제사업을 시행하고 있으며, 공제금 지급을 심의하기 위하여 보상심의위원회를 운영하고 있다. 

43) ｢공인중개사법｣제42조 제1ㆍ2항.

제42조(공제사업)  ①협회는 제30조에 따른 개업공인중개사의 손해배상책임을 보장하기 위하여 공제사업을 할 수 있다. <개정 2014. 1. 28., 2020. 6. 9.>  ②협회는 제1항에 따른 공제사업을 하고자 하는 때에는 공제규정을 제정하여 국토교통부장관의 승인을 얻어야 한다. 공제규정을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다. <개정 2008. 2. 29., 2013. 3. 23., 2020. 6. 9.>  ③제2항의 공제규정에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 공제사업의 범위, 공제계약의 내용, 공제금, 공제료, 회계기준 및 책임준비금의 적립비율 등 공제사업의 운용에 관하여 필요한 사항을 정하여야 한다. <개정 2020. 6. 9.>  ④협회는 공제사업을 다른 회계와 구분하여 별도의 회계로 관리하여야 하며, 책임준비금을 다른 용도로 사용하고자 하는 경우에는 국토교통부장관의 승인을 얻어야 한다. <개정 2008. 2. 29., 2013. 3. 23.>  ⑤협회는 대통령령으로 정하는 바에 따라 매년도의 공제사업 운용실적을 일간신문ㆍ협회보 등을 통하여 공제계약자에게 공시하여야 한다. <개정 2020. 6. 9.>  ⑥ 삭제 <2013. 6. 4.>  ⑦ 삭제 <2013. 6. 4.>

  개업공인중개사의 중개행위로 인하여 중개사고가 발생한 경우에 중개의뢰인은 손해배상금으로 보증보험금ㆍ공제금 또는 공탁금의 지급을 한국공인중개사협회에 청구할 수 있다. 이 경우에는 중개의뢰인과 개업공인중개사 간의 손해배상합의서ㆍ화해조서 또는 확정된 법원의 판결문 사본 그 밖에 이에 준하는 효력이 있는 서류를 첨부하여 보증기관에 손해배상금의 지급을 청구하여야 한다.44) 

44) ｢공인중개사법｣시행령 제26조

령 제26조(보증보험금의 지급 등)  ①중개의뢰인이 손해배상금으로 보증보험금ㆍ공제금 또는 공탁금을 지급받고자 하는 경우에는 그 중개의뢰인과 개업공인중개사간의 손해배상합의서ㆍ화해조서 또는 확정된 법원의 판결문 사본 그 밖에 이에 준하는 효력이 있는 서류를 첨부하여 보증기관에 손해배상금의 지급을 청구하여야 한다. <개정 2014. 7. 28.>  ②개업공인중개사는 보증보험금ㆍ공제금 또는 공탁금으로 손해배상을 한 때에는 15일 이내에 보증보험 또는 공제에 다시 가입하거나 공탁금 중 부족하게 된 금액을 보전하여야 한다. <개정 2014. 7. 28.>

  공제금 지급의 청구방법은 소송청구와 심사청구의 경우가 있다. 소송청구는 중개의뢰인이 협회를 상대로 민사소송을 제기하여 법원의 판결을 통하여 지급여부가 결정된다. 별도의 보상심의위원회의 심사없이 중개의
뢰인과 협회 간의 민사소송이 확정됨에 따라 공제금 지급이 가능하다. 심사청구는 중개의뢰인이 개업공인중개사만을 상대로 민사소송 판결문을 받거나 손해배상합의서를 작성하고 이를 근거로 협회에 공제금 지급청구가 가능하며, 이 경우에는 보상심의위원회 심사를 거쳐 지급여부가 결정된다. 또한 심사결과에 불복하는 경우에는 협회를 상대로 민사소송 제기할 수 있다. 위의 절차는 아래의 <표 2>와 같다  

 

  협회 공제의 손해배상책임은 공제가입자의 손해배상책임 중 협회와 공제가입자의 계약에 따라 공제가입자가 가입한 공제기간 중에 발생한 모든 중개사고를 대상으로 한다. 손해를 입은 중개의뢰인들의 수 또는 중개계약의 건수나 그 손해액에 관계없이 손해를 입은 중개의뢰인들이 협회로부터 보상받을 수 있는 손해배상액의 총 합계액은 공제증서에 기재된 공제금액 한도 내에서 배상책임이 있다. 협회가 보상하는 손해의 범위는 공제가입자가 부동산중개행위를 하는 과정에서 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 금액 중 공제가입자의 과실비율에 해당하는 금액으로 한다.45)  

45) 한국공인중개사협회 공제약관 제8조.

  부동산중개사고가 발생하면 중개의뢰인은 개업공인중개사를 대상으로 손해배상을 청구하거나 공제사업자인 한국공인중개사협회에 공제금 지급을 청구할 수 있다. 부동산중개사고가 발생하여 최근 8년 동안(2016년 ~ 2023년) 한국공인중개사협회의 공제금 지급현황을 분석하였다.  

2.3.2. 한국공인중개사 협회 공제금 지급현황
1) 최근 8년간 공제금 지급현황
   현재 한국공인중개사협회에서 매년 공제금 지급현황을 발표하고 있다. 부동산중개사고의 유형을 개업공인중개사 고의사고, 중개보조원 고의사고, 다가구주택 경매사고, 확인설명미흡 사고(등기사항증명서 미확인 등), 진정성 미확인 사건, 신탁부동산 사고로 6가지로 분류하고 있다. 확인설명미흡 사고에는 등기사항증명서 미확인, 사용목적에 부합하지 않는 물건의 중개, 하자(누수)있는 물건 중개, 불법건축물 확인설명미흡, 공부와 현황의 불일치, 토지와 건물의 소유자가 상이한 물건 중개 등 다수의 사건을 포함하고 있다. 또한 진정성 미확인사고에는 소유자 미확인, 대리권 미확인 등이 포함되어 있다.46) 

46) 한국공인중개사협회 홈페이지(http://www.kar.or.kr).

 2016년부터 2023년까지 공제금 지급현황에서 공제금 지급 총액을 살펴보면 공제금 지급액이 꾸준히 증가하는 것을 알 수 있다. 2016년에 8,700,171,643원이 지급되었으며, 2017년에 8,316,874,400원, 2018년에 
9,077,593,505원, 2019년에 8,338,918,011원, 2020년에 9,669,852,795원, 2021년에 9,604,081,188원, 
2022년에 9,998,967,363원, 11,137,981,243원이 지급되었다. 아래의 <그림 3>과 같다.  

 

 <그림 3> 최근8년간 공제금지급현황(2016-2023)(단위 : 억 원)  

    2016년부터 2019년까지는 공제금 지급이 80억에서 90억 사이를 유지하였지만, 2020년부터 2023년 사이에서는 공제금 지급이 100억원 정도로 지급금액이 증가하였다. 2023년에는 공제금 지급액이 111억원을 초과하였다. 위의 <그림 3>에서 지급년도 별로 공제금 증감의 이유를 판단하기는 어렵다. 부동산중개사고가 발생하고 법원의 재판을 거쳐 부동산중개사고임이 판명되면 부동산중개사고의 당사자가 한국공인중개사협회에 공제금 지급을 청구한다. 그러므로 부동산중개사고의 발생과 공제금 지급시기가 시간적으로 불일치하므로 부동산 경기와 사고의 건수를 판단하기에는 무리가 있다. 그러나 부동산가격이나 임대료의 증감에 따라 공제금 지급현황이 증가하는 것으로 파악할 수 있다. 
   2023년 한국공인중개사협회가 지급한 공제금 지급현황을 개별사건 별로 살펴보면 아래의 <표 3>과 같다. 

   2023년에 한국공인중개사협회에 지급이 청구된 금액은 20,257,072,485원이었지만, 실제 지급된 공제금의 총액은 11,137,981,243원이다. 공제청구 금액에 대한 공제금 지급률은 55.0%이다. 그 금액이 차이가 발생하는 이유는 부동산중개사고로 손해를 입은 중개의뢰인이 확정판결에 의하여 손해배상액 전액을 협회에 공제금 지급을 청구하면 협회에서는 개업공인중개사의 책임이 인정되는 부분에 대하여 공제금을 지급하고 있다. 부동산중개사고를 발생시킨 개업공인중개사와 공제사업자인 한국공인중개사협회는 부동산거래의 당사자가 입은 손해에 대하여 부진정연대채무를 지고 있다. 그러므로 당사자는 개업공인중개사에게 우선적으로 책임을 물을 수 있으며, 손해배상을 받지 못한 금액을 한국공인중개사협회에 청구할 수도 있다.  
   2023년 공제금 지급현황에서 가장 큰 비중을 차지하는 것은 다가구주택의 경매로 인한 사건이다. 공제금 지급액은 4,562,942,962원으로 전체배상액의 41.0%를 차지한다. 다가구주택의 경매사건이 가장 큰 비중을 차지하는 이유는 최근 2020년 이후에 부동산경기의 침체로 인하여 다주택자 소유의 다가구주택이 경매의 대상물로 등장하였기 때문이다. 또한 최근 다가구주택에 대한 전세금이나 임차보증금이 다액인 경우가 많고, 다가구주택의 특성상 임차인이 다수인 경우가 많으므로 공제금 지급액이 많은 것이다. 
   두 번째는 확인설명미흡 사고로서 2,357,211,627원이 지급되었고, 전체금액의 21.2%를 차지하고 있다. 개업공인중개사의 업무처리과정에서 해당 부동산에 대한 권리관계 또는 부동산의 현황에 관한 설명의무를 위반한 사건으로 다양한 형태로 사고가 발생하고 있다. 기본적으로 확인ㆍ설명서를 작성하지 않은 경우, 확인ㆍ설명서에 명시된 부동산의 현황이나 권리관계에 관한 설명을 잘못한 경우, 실제 권리관계 또는 공시되지 않은 물건의 권리에 관한 사항을 설명하지 아니하거나 틀리게 한 경우, 공적장부(등기사항증명서, 지적공부, 건축물대장)를 분석하지 않은 경우, 위반건축물을 모르고 중개한 경우, 공적장부와 현황이 불일치하는 경우 등에 의한 부동산중개사고 등이 있다. 개업공인중개사의 업무상 과실에 의한 경우가 많은 비중을 차지한다. 
   세 번째는 신탁부동산의 사건으로 1,865,838,368원이 지급되었고, 전체금액의 16.7%를 차지하고 있다. 신탁법상의 신탁계약을 하면 그 부동산의 소유권은 대내ㆍ외적으로 위탁자가 아닌 수탁자에게 귀속된다. 신탁부동산이 중개의 대상이면 개업공인중개사는 신탁등기에 기록된 신탁원부를 확인하여 신탁원부에 규정된 내용에 따라 부동산거래계약을 체결하여야 한다. 그러나 실제의 거래에 있어서는 개업공인중개사가 위탁자를 소유자로 오신하고 계약을 체결하는 경우가 다수 있다. 신탁부동산에 대하여 임대차계약을 체결하는 경우에 신탁원부에는 임대보증금이나 차임을 누구에게 지급하는지에 관한 사항이 규정되어 있지만, 신탁원부 확인을 소홀히 하여 부동산중개사고가 발생하기도 한다. 
   네 번째로는 진정성 미확인사고로서 청구금액은 1,185,609,949원이며 총지급액은 1,091,395,276원으로 지급률이 92.1%이다. 진정성 미확인사건에는 소유자의 미확인 또는 대리인에 의한 계약의 경우에 대리권을 확인하지 않은 사건이다. 부동산거래계약을 체결하는 경우에 당사자의 확인이나 대리인의 대리권 확인은 가장 기본사항이다. 이를 소홀히 한 개업공인중개사의 업무상 과실에 의하여 발생한 사건이므로 개업공인중개사의 과실비율이 높으므로 지급률이 높은 것이다. 
   다섯 번째는 개업공인중개사의 고의에 의한 사고로서 청구금액이 1,350,280,269원이며 총 1,044,507,274원이 지급되어 지급율이 77.4%이다. 개업공인중개사의 고의에 의한 사고이므로 개업공인중개사의 책임이 크므로 지급률이 높다. 개업공인중개사가 거래대금을 횡령하거나 부동산에 대한 임대차 권한을 위임받았음에도 전세계약을 체결하고 전세금을 횡령하는 사건 등이 있다.  
  여섯 번째는 중개보조원의 고의에 의한 사고로서 216,085,736원이 지급되었다. 현재 중개사무소의 규모가 영세한 곳이 많으며, 가족을 주로 중개보조원으로 활용하는 경우가 많다. 중개보조원은 부동산거래계약을 하
기 위한 준비업무를 담당하여야 하지만, 실제 부동산거래계약을 체결하거나 대금의 횡령이나 편취로 인하여 부동산중개사고가 발생하여 중개의뢰인에게 손해를 입힌 경우가 있다. 

 2) 부동산중개사고 유형별 지급현황(2016~2023)
   다가구주택의 경매 사고로 인한 공제금 지급액을 최근 8년간 연도별로 살펴보면 2016년에는 2,744,475,075원이 지급되었으며, 2017년에는 2,321,253,853원, 2018년에는 3,083,056,139원, 2019년에는 2,382,917,122원, 2020년에는 3,329,992,272원, 2021년에는 4,753,107,487원, 2022년에는 5,817,309,587원, 2023년에는 4,562,942,962원이 지급되었다. 아래의 <그림 4>와 같다. 

 

  다가구주택의 경매사건의 경우를 살펴보면 2020년까지는 유사한 추세지만 2021년부터 공제금 지급현황이 급속도로 증가하였다. 빌라왕, 건축왕 등의 문제가 등장한 것이 2020년 이후이므로 그 전에 임대차계약을 체
결하고 계약기간이 만료된 후에 보증금을 반환받지 못한 경우이거나 계약기간 중에 해당 부동산의 경ㆍ공매가 개시된 경우이다. 2023년에 공제금지급액이 줄어든 것은 2023년 다가구주택의 경ㆍ공매가 사회적으로 이슈로 등장하면서 경ㆍ공매 등으로 퇴거 위기에 처한 전세사기 피해자의 주거불안을 해소하기 위하여 한시법인 ｢전세사기피해자 지원 및 주거안정에 관한 특별법｣을 2023년 6월 1일 제정하여 7월 2일부터 시행하고 있기 때문으로 해석된다. 
  신탁부동산 사고로 지급된 연도별 공제금 지급현황은 2016년 181,193,651원, 2017년에는 220,853,645원, 2018년에는 1,594,027,430원, 2019년에는 302,285,080원, 2020년에는 886,496,227원, 2021년에는 1,086,569,228원, 2022년에는 1,019,133,764원, 2023년에는 1,865,838,368원이 지급되었다. 아래의 <그림 5>와 같다 

   현재의 부동산개발사업의 경우에 PF와 관련하여 신탁등기가 자주 활용되므로 신탁부동산의 부동산중개사고도 점진적으로 증가하고 있다.47) 신탁등기된 부동산은 대외적 관계에서는 수탁자(신탁회사) 명의로 등기가 되었더라도 위탁자가 부동산을 점유하며 부동산을 사용ㆍ수익하는 경우가 있다. 그러나 법률상으로 대내ㆍ외적 관계에서는 등기명의인인 수탁자만이 소유권을 가진다. 담보신탁계약이 체결되어 신탁회사 명의로 건물에 대한 신탁등기가 마쳐지면 대외적으로 신탁회사가 건물의 소유자이다. 위탁자와 체결한 임대차계약은 위탁자의 소유가 아닌 건물에 관한 것이고, 신탁회사의 사전승낙을 받지 아니하고 임의로 체결한 임대차계약은 소유자인 신탁회사에 대하여 효력을 주장할 수 없다. 그러므로 개업공인중개사가 신탁부동산에 관련되는 계약을 체결하는 경우에 특별한 주의가 필요하다. 

47) 우덕성, ｢부동산개발사업 성공과 실패｣,박영사, pp.29-33.

   확인설명미흡 사고로 지급된 연도별 공제금 지급현황은 2016년 3,176,805,329원, 2017년에는 2,173,958,681원, 2018년에는 1,415,211,185원, 2019년에는 1,312,831,643원, 2020년에는 2,213,108,737원, 2021년에는 1,834,813,547원, 2022년에는 1,367,712,195원, 2023년에는 2,357,211,627원이 지급되었다. 아래의 <그림 6>과 같다.  

 

현재 한국공인중개사협회에서 공제금 지급사례의 분류기준은 아래와 같다. 확인설명미흡 사고(등기사항증명서 미확인 등)에 포함되는 사고는 전체 공제금 지급사례 중에서 우선 개업공인중개사의 고의사고와 중개보조원의 고의사고를 제외하였다. 그 후에 다가구주택의 경매에 의한 사고와 신탁부동산의 사고를 제외하고 진정성 미확인사고를 제외한 나머지를 모두 확인설명 미흡의 사고에 포함하고 있다. 
   개업공인중개사가 다가구주택을 중개할 때에는 선순위 임차인의 보증금이나 확정일자에 관하여 설명할 의무가 있다. 또한 신탁부동산을 중개하는 경우에 등기사항증명서에 기록된 신탁의 의미를 설명하고, 신탁원부
에 규정된 사항을 설명할 의무가 있다. 즉, 다가구주택의 경매사고와 신탁부동산의 사고에도 개업공인중개사의 확인ㆍ설명의무는 포함되어 있다.  그러므로 분류하는 바에 따라 금액의 차이가 발생하고 있다. 
   협회의 확인설명미흡의 사고에는 위의 사건을 제외하고 등기사항증명서 미확인, 사용목적에 부합하지 않은 물건을 중개한 경우, 하자가 있는 물건이나 불법건축물을 중개한 경우, 공적장부(등기사항증명서, 지적공부, 
건축물대장)와 현황의 불일치, 토지와 건물의 소유자가 다른 물건의 중개 등을 포함하고 있다.48) 확인설명미흡의 사고에는 개업공인중개사의 확인ㆍ설명의무에 관련되는 사항을 모두 포함하고 있다. 

48) 공인중개사협회 홈페이지(http://www.kar.or.kr).

   또한, 진정성 미확인사고로 인하여 지급된 연도별 공제금 지급현황은 2016년에는 530,111,546원이고, 2017년에는 1,221,629,389원, 2018년에는 848,163,749원, 2019년에는 1,458,863,667원, 2020년에는 80,289,791원, 2021년에는 453,168,811원, 2022년에는 394,496,238원, 2023년에는 1,091,395,276
원이 지급되었다. 

   진정성 미확인사고에는 부동산소유자의 미확인, 대리인에 의한 계약의 경우에 대리인의 미확인 등을 포함하고 있다. 당사자의 확인은 부동산 중개절차에서 가장 기본이 되는 사항이다. 그러나 당사자가 주민등록증을 위조하거나 관련되는 서류를 위조하여 거래당사자 또는 대리인임을 사칭하는 경우에 부동산중개사고의 위험성이 존재한다. 위의 <그림 6>에서 2020, 2021, 2022년에 공제금 지급금액이 줄어든 이유는 한국공인중개사협회의 분류상의 문제로 생각된다. 동기간에 다가구주택의 경매와 확인설명미흡사고가 다른 해보다 많은 늘어난 것을 확인할 수 있다. 
   개업공인중개사의 고의사고로 지급된 연도별 공제금 지급현황은 2016년 626,015,304원, 2017년에는 927,609853원, 2018년에는 730,926,364원, 2019년에는 1,479,550,557원, 2020년에는 877,053,504원, 2021년에는 903,356,264원, 2022년에는 680,417,964원, 2023년에는 1,044,507,274원이 지급되었다.

 

개업공인중개사의 고의에 의한 사고는 2019년에 가장 많은 공제금이 지급된 것으로 보이며 매년 유사한 수준으로 나타나고 있다. 특히 부동산의 소유자가 부동산의 관리 등을 개업공인중개사에게 위탁하는 경우가 있
으므로 신뢰관계에 따른 사무처리의 필요성이 있지만 이를 위반한 경우가 이에 해당한다. 개업공인중개사가 매매대금이나 임대료 등을 횡령하는 경우 등이 대표적인 사고유형이다. 
  중개보조원의 고의사고로 지급된 연도별 공제금 지급현황은 2016년 1,441,570,738원, 2017년에는 1,451,568,979원, 2018년에는 1,406,208,638원, 2019년에는 1,402,469,942원, 2020년에는 2,282,913,264원, 2021년에는 573,065,851원, 2022년에는 719,897,615원, 2023년에는 216,085,736원이 지급되었다. 

   중개보조원의 고의사고는 2019년까지는 연평균 15억 원 정도의 공제금이 지급되었으나 2020년 23억 원 정도의 공제금이 지급되었다. 그 후로는 급격히 감소하고 있다. 2020년을 전후하여 중개보조원에 의한 매매대금이나 임대료의 횡령사건이 빈번히 발생하면서 언론에 자주 등장하였다. 그후에 중개보조원에 대한 행정단속이 강화되면서 그에 따른 부동산중개사고도 감소하는 것으로 보여진다. 

 2.4. 선행연구 및 본 연구의 차별성  

2.4.1. 선행연구
  개업공인중개사의 부동산중개사고에 관한 선행연구를 세가지 내용으로 나누어 고찰하였다. 첫 번째는 부동산중개사고(부동산거래사고)의 예방 전반에 관한 연구, 두 번째는 부동산중개사고의 방지를 위한 각종 제도에 관한 연구, 세 번째는 AHP 분석에 의한 연구이다. 
   부동산중개사고의 예방 전반에 관련되는 연구는 고덕철(2011)은 사전적 방지대책으로 중개보수의 조정과 요율의 단순화, 등기기록과 지적공부의 일원화, 등기청을 사법부에 신설, 중개대상물 확인·설명서와 표준계약서의 보완, 개업공인중개사에 대한 전문지식과 윤리교육의 실시를 주장하였다. 사후적 방지대책으로 권원보험제도의 활성화, 부동산거래시 불법행위로 취득한 수익을 필수적으로 몰수하는 등 법령을 개정하여 처벌의 강화를 주장하였다.  
   이재수(2011)는 부동산거래사고의 개선방안으로 보증보험(공제)의 상향조정, 중개대상물 확인·설명서 양식을 권리관계 중심으로 개선, 부동산에 대한 권리분석사제도의 도입, 에스크로우제도의 활성화, 부동산공부청
의 신설, 공시제도의 일원화, 등기의 공신력 인정 등을 주장하였다.  
   황종술ㆍ김상묵(2015)은 부동산 거래사고 예방을 위한 제도적 방안으로 에스크로우제도와 권원보험제도의 활성화, 권리분석제도와 등기제도의 개선, 공인중개사제도의 개선, 부동산 거래사고 분쟁조정기구의 운영을 주장하였다.  
  정태원ㆍ이상엽(2017)은 부동산중개사고 방지를 위하여 중개계약의 부분별 서면화 강제와 전속중개계약 활성화, 중개보조원과 개업공인중개사 등의 교육강화, 부동산등기의 공신력 강화와 대장과의 일원화, 중개대상
물 확인·설명서의 공시·미공시 권리사항 항목란 개선, 전입세대 열람권이나 사업자등록 현황서 열람권 부여 등 조사권한의 강화, 중개사고에서 공제한도액 상향 등의 개선책을 제시하였다.  

 

중개대상물 확인·설명서의 서식의 개정에 관한 연구로는 정회남 외 (2007)는 부동산거래 및 중개사고의 유형을 분석하고, 개선방안으로 부동산 중개대상물 확인·설명서 서식의 세분화와 중개대상물 확인·설명서 표지의 신설과 중개대상물 확인·설명서 내용의 개선을 주장하였다. 정충원(2011)은 판례를 분석하여 다양한 분야에서 개업공인중개사의 확인·설명의무의 범위를 분석하였으며 중개대상물 확인·설명서 양식의 개선과 개업공인중개사의 중개대상물 확인·설명서의 작성에 관한 실질적 권한의 부여가 필요하다고 주장하였다.  
  이현석(2014)은 확인·설명의무에 관련되는 판례분석을 통하여 공인중개사의 확인ㆍ설명의무 위반에 따른 분쟁을 사전 예방방안으로 중개대상물 확인·설명서에 다가구(다중)주택에 관련되는 체크 항목을 추가할 것
과 임의규정인 전속중개계약의 활성화를 주장하였다. 장동훈ㆍ양선희(2015)는 판례분석을 통하여 ｢공인중개사법｣ 확인·설명제도의 개선방안으로 중개계약서의 서면화, 미공시권리 조사·확인 업무의 실질화, 부동산거래의 안전성 확보, 사전공시제도의 도입 등을 주장하였다. 한마크만균(2017)은 미국 캘리포니아주의 중개대상물 확인·설명제도를 설명하면서 홈인스펙션과 비교를 통해 현행 공인중개사의 확인·설명의무의 개선방안으로 중개계약의 서면화와 전문가 의견서의 도입을 주장하였다. 
  에스크로우제도와 권리분석에 관한 연구는 최수길(2013)은 제도적 요인 측면에서 에스크로우 관련 법률의 정비, 에스크로우 이용시 다양한 인센티브의 법제화를 주장, 국민 의식적 요인 측면에서는 에스크로우 서비스
에 대한 필요성 인식, 에스크로우의 대중홍보와 마케팅, 기존 개업공인중개사의 참여의식 확대를 주장, 경제적 요인 측면에서는 에스크로우 수수료의 적정화, 부동산거래 일괄서비스의 구축으로 수수료 최소화, 기타 측
면에서는 거래안전성과 투명성제고를 위한 정부의 의지, 공인중개사협회와 금융권의 대출부문에서 활용, 공공기관의 활용 방안을 주장하였다. 
   이기호(2021)는 개업공인중개사의 안정적인 업무수행을 위하여 첫째, 부동산거래를 세분화하여 전문화된 인증제 도입과 분야별 전문가 양성, 둘째, 부동산중개업을 바탕으로 선진화된 원스톱(One-Stop) 종합서비스로 고객서비스 질의 향상, 셋째, 부동산 분야의 전문지식을 강화하여 업무 능력의 향상을 통한 직업적 자긍심을 고취, 넷째, 부동산 관련 세금 및 대출규제 완화를 통하여 부동산시장의 거래 활성화, 다섯째, 중개사고의 예방을 위한 에스크로우제도와 전속중개의 활성화를 통한 중개업무의 전문화와 책임중개를 통한 거래질서의 확립을 주장하였다.  

    AHP분석에 의한 부동산중개사고에 관한 연구로는 윤현종(2010)은 부동산실무 종사자 및 전문가, 연구기관, 학계종사자를 대상으로 AHP와 퍼지척도를 이용하여 종합위험도를 산정하였다. 중개사무소의 등급제, 체크리스트 기재사항의 개선, 체크리스트 기재주체의 이원화와 중개보수의 현실화, 매도인의뢰인의 물건 명세서 작성의무화, 공인중개사 시험과목에 경매 등 권리분석과목 추가, 임의 규정인 자료요구권의 강화, 에스크로우제도의 현실화 및 의무화, 직거래 관련하여 국민교육을 주장하였다.   
  유은길(2013)은 제도개선 필요성 및 제도도입의 우선순위를 분석하기 위하여 연구방법으로 국내외 문헌연구, 국내 개업공인중개사 등의 설문 및 전문가 AHP 면접 그리고 미국 중개사 면접을 통해 제도개선의 해법을 
모색했다. 설문결과 참가자 인스펙션, 권원보험, 에스크로우 등 종결서비스 도입 필요성에 공감했다. 구체적으로 세 집단은 인스펙션에 대해 상대적으로 가장 높은 긍정인식을, 권원보험에는 비슷한 강도의 긍정인식을, 에스크로우에 대해 고객과 전문가는 강한 긍정인식을 보인 반면, 개업공인중개사는 상대적으로 낮은 긍정인식을 나타냈다.  
   박용덕(2015)은 개업공인중개사와 부동산전문가를 대상으로 AHP분석을 실시하여 직업적인 분쟁위험을 줄이는 방안을 검토하였다. 개업공인중개사의 책임강화 방안으로 개업공인중개사의 의무의 정비(조사확인설명의무의 내용과 부동산중개계약의 서면화, 확정일자 정보제공 요청권 부여 및 중개대상물 확인설명제도의 개선), 주의의무 및 책임강화(불법행위, 자격증대여행위 근절), 배상책임제도의 개선방안(공제제도의 개선, 에스크로우제도의 활성화, 손해배상보장 설정금액 증액), 재판 외 분쟁처리제도의 도입, 내부적 통제제도의 도입, 전문성강화를 위한 제도개선(공인중개사 수급조절, 중개보수체계의 개선, 교육제도의 개선)을 주장하였다.  
   김선웅(2015)은 중개 관련 전문가들을 대상으로 AHP분석, 개업공인중개사 등을 대상으로 회귀분석을 실시하여 중개사고 예방효과가 큰 제도 개선요인을 도출하였다. 중개계약제도 개선은 일반중개계약서 작성의무
화, 표준계약서 제도 도입 및 전자계약 시스템 의무화를 주장하였으며, 중개대상물 확인·설명서 서식 및 내용 강화에 관련하여 중개대상물 확인·설명서 내용개선(권리관계 중심), 중개대상물 확인·설명서 문구강화 (대리인계약/권리변동 부분) 및 중개대상물 확인·설명서 주요 내용 고지에 대한 매도인의 하자담보책임 명시를 주장하였다.  
  권양선(2023)은 중개업의 개선 방향의 중요도를 도출하기 위하여 개업공인중개사와 부동산 관련 공무원과 전문가를 대상으로 AHP분석을 진행하였다. 공인중개사 역량강화를 위해서 공인중개사시험 상대평가와 공인
중개사내 민간전문자격사제도 도입, 법정연수교육 내실화 및 개업허가제 도입이 필요하다. 중개질서 정립을 위한 방법으로 공적거래정보망 마련과 중개보조원제도 정립, 부동산전자계약시스템 이용 및 공인중개사협회 중개사무소 관리감독권 허용이 필요하다. 중개업역 안정화의 방향으로는 종합부동산서비스업 육성, 프롭테크 접목과 중개업무범위 확대 및 전속중개제도 정착이 필요하다. 중개계약 안전도모를 위해서는 다양한 공제상품 도입과 중개대상물 권리사항조사 권한, 확인·설명서 서식 개선 및 수습기간의무제 도입의 필요성을 주장하였다. 
  홍승한ㆍ박문수(2023)는 부동산중개사고의 예방을 위하여 부동산 중개절차에서 부동산계약서작성에 관련되는 사항이 중요도가 높은 것으로 확인되었다. 중개절차에 관련되는 전속중개, 일반중개계약서작성의 의무화, 전자계약서의 작성 등이 중개사고를 예방할 수 있는 중요한 요인으로 확인되었다. 

 

 2.4.2. 본 연구의 차별성
   다가구주택의 경매 등 부동산중개사고는 사회에서 크게 논의의 대상이 아니었다. 그러나 최근 들어 부동산중개사고의 규모가 커지면서 사회적으로 주목을 받고 있다. 다가구주택의 경매뿐만 아니라 다양한 형태의 부동산중개사고가 발생하고 있다. 다수의 부동산중개사고에 관한 논문이 문헌연구를 바탕으로 한 질적 연구가 주를 이루고 있었다. 
   본 연구는 부동산중개사고의 관한 문헌연구를 통하여 부동산중개절차와 관련되는 부동산중개사고의 형태를 분류하였다. 부동산중개사고도 부동산중개절차의 일부이므로 우선 부동산중개절차에 관한 연구를 바탕으로 부동산중개사고에 관한 종전의 연구를 참고하였다. 
   대법원사이트에서 제공하고 있는 종합법률정보검색, 법고을 LX를 활용한 검색은 판례의 수가 한정되어 있으므로 법원도서관에 방문하여 “판결서 방문열람 신청”을 이용하여 부동산중개사고에 관한 판례를 활용하였
다. 부동산중개사고나 부동산거래사고는 법률용어가 아니므로 관련성이 있는 “공인중개사법 위반”을 주요 용어로 하여 검색하였다. 기간은 2000. 01. 01.부터 2023. 11. 30을 기준으로 검색하였다.49) 공인중개사법 위반으로 검색한 5,419건을 관련되는 중개사고의 중요 키워드로 다시 검색하여 부동산중개사고의 유형을 분석하였다. 

49) 2000년 이전의 사건은 아직 판례가 Data-Base화가 되지 않아 검색의 어려움이 있으므로 제외하였다.

  부동산중개사고의 유형을 파악하기 위하여 한국공인중개사협회의 공제금 지급현황을 분석하였다. 부동산중개사고를 이유로 한국공인중개사협회에서 2008년부터 2022년 12월 30일까지 지급된 2,716건의 공제금 지급현황을 분석하였다.  
   위의 절차에서 확인된 부동산중개사고의 유형을 부동산중개절차와 접목하여 중요도 측정을 위한 변수를 선정하여 AHP분석과 Fuzzy-AHP분석을 실시하였다. 부동산중개사고의 상대적ㆍ절대적 중요도 분석을 통하여 
부동산중개사고의 예방을 위한 각 변수의 중요도를 측정하였다.  
   본 논문은 한국공인중개사협회의 공제금 지급현황과 법원의 판례를 바탕으로 부동산중개사고의 정도를 파악하고 부동산중개사고의 종류를 분류하였다. 위와 같이 파악된 부동산중개사고의 유형을 바탕으로 AHP분석과 Fuzzy-AHP분석을 실시하여 부동산중개사고의 상대적ㆍ절대적 중요도를 측정하였다. 부동산중개사고에 관한 실증적 분석을 통하여 부동산중개사고 예방을 위한 방법을 찾아보고자 한다. 

 

3. 판례분석 및 연구모형의 설계  

3.1. 한국공인중개사협회 공제금 지급사례 분석
   부동산중개사고의 유형을 구별하기 위하여 한국공인중개사협회의 공제금 지급현황을 분석하였다. 2008년부터 2022년 12월 30일까지 지급된 2,716건의 공제금 지급현황을 참고하여 부동산중개사고의 유형을 분류하였다. 부동산중개사고는 여러 가지의 요인이 복합되어 부동산중개사고로 나타나기 때문에 각종 사건을 중심으로 우선 분류하고 나머지 부분을 확인ㆍ설명의무 위반으로 한국공인중개사협회는 사건을 분류하고 있다. 부동산중개사고의 경우에 그 내용에 해당하는 사건은 아래의 <표 7>과 같다 

 

50)면적,경계(맹지),경계침범에관한잘못된설명으로인한사고. 51)가등기,가압류,경매,거래의목적에부합하지않는부동산(개발이불가능한토지,건축허가를받을수없는경우,거래의목적에해당하지않는부동산),유치권등에대하여설명을하지아니하거나틀리게한경우임.

 

3.2. 판례분석  

3.2.1. 판례분석의 개요
   대법원사이트에 있는 종합법률정보, 법고을 LX를 활용한 검색은 판례의 수가 한정되어 있으므로 법원도서관에 방문하여 판결서 방문열람 신청을 활용하여 부동산중개사고에 관한 판례를 검색하였다. 현재 대법원사이트의 종합법률정보검색에서 제공되는 판례는 그 수가 많이 제한되어 있다. 법고을 LX에는 조금 더 많은 판례를 검색할 수 있다. 현재 법원도서관이나 법원에서 검색되는 판례는 그 수가 훨씬 더 많다. 
  기간을 2000. 01. 01.부터 2023. 11. 30을 기준으로 검색하였으며 2000년 이전의 사건은 아직 판례가 Data-Base화가 되지 않아 검색의 어려움이 있으므로 제외하였다. 부동산중개사고나 부동산거래사고가 법률용어로 사용되지 않으므로 관련성이 있는 “공인중개사법 위반”을 주요용어로 하여 검색하였다. 검색어를 “공인중개사”로 검색하면 총 80,706건이 검색되었다. “공인중개사법 위반”을 입력하여 검색하면 5,419건이 확인되
었다. 
   부동산중개사고의 특징은 위의 검색항목이 중복되는 경우가 많으므로 대표단어를 설정하여 검색하였다. 예를 들어 다가구주택의 경매에 관한 사고의 경우에 개업공인중개사가 등기사항증명서 등을 제대로 확인하지 
않고 부동산을 중개한 경우이다. 임차의뢰인에게 부주의하게 기존 임차인들의 임차보증금이나 확정일자를 고지하지 않아서 해당 다가구주택에 대한 경매가 개시되어 임차보증금을 돌려받지 못하는 경우가 부동산중개사고에 해당한다. 위의 사례를 살펴보면, 개업공인중개사의 과실 또는 중개보조원의 과실이 문제가 될 수 있으며 확인ㆍ설명의무 위반, 공인중개사로서의 선관주의 위반, 확인ㆍ설명서의 작성, 확인ㆍ설명서에 명시되지 않은 사항의 설명의무 위반 등이 문제가 될 수 있다. 
   “공인중개사법 위반”으로 검색한 총 5,419건 중에서 민사사건이 4,311건, 형사사건이 713건, 행정사건이 395건으로 확인되었다. 민사사건은 ｢공인중개사법｣ 위반을 이유로 중개의뢰인이 개업공인중개사 또는 한
국공인중개사협회를 대상으로 손해배상을 구하는 사건이다. 형사사건은 계약에 관련되는 서류 등을 위조하여 부동산 사기를 이유로 형사사건이 제기된 경우이다.52) 행정사건은 ｢공인중개사법｣위반을 이유로 행정처분을 받은 개업공인중개사가 행정처분의 적법성에 대하여 다투는 사건이다.53) 부동산중개사고의 경우에 민사사건이 가장 많은 비중을 차지하고 있으며, 형사사건과 행정사건 순으로 나타나고 있다. 

52) 구 부동산중개업법 제15조 제1호에서 중개업자 등은 당해 중개대상물의 거래상의 중요사항에 관하여 거짓된 언행 기타의 방법으로 중개의뢰인의 판단을 그르치게 하는 행위를 하여서는 아니된다고 규정하고 있는바, 위 ‘당해 중개대상물의 거래상의 중요사항’에는 당해 중개대상물 자체에 관한 사항뿐만 아니라 그 중개대상물의 가격 등에 관한 사항들도 그것이 당해 거래상의 중요사항으로 볼 수 있는 이상 포함된다(대법원2008. 02. 01.ﾠ선고ﾠ2007도9149ﾠ판결).  53) 성남시 중원구청장은 피고가 거래금액 등 거래내용을 거짓으로 기재하거나 서로 다른 2개 이상의 거래계약서를 작성함으로써 ｢공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률｣제26조 제3항을 위반하였다는 이유로 2008. 2. 13. 피고에 대하여 업무정지6월의 행정처분을 하였다. 또한 원고는 피고가 소외 4와 공모하여 2007. 9. 10.경 위2006. 4. 20.자 ‘단독주택 전세계약서’를 위조하고 이를 이용하여 원고를 기망하여 대출금을 편취하였다는 혐의로 피고를 형사고소하였다(대법원 2010. 05. 13. 선고 2009다78863, 78870 판결).

대법원 2008.2.1.선고 2007도9149 판결 【부동산중개업법위반】, [공2008상,349] 【판시사항】 구 부동산중개업법 제15조 제1호 에 정한 ‘당해 중개대상물의 거래상의 중요사항’의 범위   제15조 (금지행위)  중개업자등은 다음 각호의 행위를 하여서는 아니된다.<개정 1989·12·30, 1993·12·27, 1999.3.31>  1. 당해 중개대상물의 거래상의 중요사항에 관하여 거짓된 언행 기타의 방법으로 중개의뢰인의 판단을 그르치게 하는 행위  2. 제20조제3항의 규정에 의한 수수료 또는 실비를 초과하여 금품을 받거나 그외에 사례·증여 기타 어떠한 명목으로라도 금품을 받는 행위  3. 제3조의 규정에 의한 중개대상물의 매매를 업으로 하는 행위  4. 부동산의 분양·임대등과 관련있는 증서등의 매매·교환등을 중개하거나 그 매매를 업으로 하는 행위  5. 중개의뢰인과 직접 거래를 하거나 거래당사자 쌍방을 대리하는 행위  6. 탈세를 목적으로 소유권 보존등기 또는 이전등기를 하지 아니한 부동산이나 법령의 규정에 의하여 전매등 권리의 변동이 제한된 부동산의 매매를 중개하는 등 부동산투기를 조장하는 행위 7. 제4조의 규정에 의한 등록을 하지 아니하고 중개업을 영위하는 자인 사실을 알면서 그를 통하여 중개를 의뢰받거나 그에게 자기의 명의를 이용하게 하는 행위  【판결요지】 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제15조 제1호 에서 중개업자 등은 당해 중개대상물의 거래상의 중요사항에 관하여 거짓된 언행 기타의 방법으로 중개의뢰인의 판단을 그르치게 하는 행위를 하여서는 아니된다고 규정하고 있는바, 위 ‘당해 중개대상물의 거래상의 중요사항’에는 당해 중개대상물 자체에 관한 사항뿐만 아니라 그 중개대상물의 가격 등에 관한 사항들도 그것이 당해 거래상의 중요사항으로 볼 수 있는 이상 포함된다.   【참조조문】 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제15조 제1호 (현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제33조 제4호 참조)   【참조판례】 대법원 1991. 12. 24. 선고 91다25963 판결 (공1992, 674)  【전문】 【피 고 인】 피고인  【상 고 인】 검사  【대상판결】  【원심판결】 대전지법 2007. 10. 5. 선고 2007노196 판결  【주문】 상고를 기각한다.  【이유】 상고이유를 본다.  구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제15조 제1호에서 중개업자 등은 당해 중개대상물의 거래상의 중요사항에 관하여 거짓된 언행 기타의 방법으로 중개의뢰인의 판단을 그르치게 하는 행위를 하여서는 아니된다고 규정하고 있는바, 위 ‘당해 중개대상물의 거래상의 중요사항’에는 당해 중개대상물 자체에 관한 사항뿐만 아니라 그 중개대상물의 가격 등에 관한 사항들도 그것이 당해 거래상의 중요사항으로 볼 수 있는 이상 포함된다고 보아야 할 것이다 ( 대법원 1991. 12. 24. 선고 91다25963 판결 참조).   따라서 원심이 위 규정의 당해 중개대상물의 거래상의 중요사항에는 중개대상물 자체에 관한 거래상의 중요사항만이 포함된다고 본 것은 잘못이라 할 것이다.   그러나 이 사건 기록에 의하면, 매도인이 이 사건 부동산을 매수인에게 6억 3,000만 원에 매도하면서, 매도인이 책임지고 이 사건 부동산 중 매도인이 운영하는 ‘ (상호 생략) ’ 영업장을 다른 사람에게 보증금 1억 원 및 월차임 250만 원에 임대하여, 그 보증금 1억 원을 위 매매대금에서 공제하기로 한 사실, 피고인이 위 매매를 중개하면서 당초 매매대금 7억 원을 받으려고 한 매도인에게 위 임대과정에서 매도인이 새로운 임차인으로부터 시설비 명목으로 7,000만 원을 수령함으로써 매도인이 당초 원하였던 매매대금을 전액 지급받을 수 있고 자신이 위 임대 및 시설비 수령에 관하여 책임지겠다는 취지로 말을 한 사실, 그러나 위 임대료가 시세에 비하여 높게 책정되어 위 임대 및 시설비 수령이 제대로 이루어지지 않았고 피고인은 그 후 위 책임을 부인하고 있는 사실 등을 알 수 있는바, 매수인도 시설비 7,000만 원을 지급하고 위 부동산을 매수하는 것을 고려한 점에 비추어 위 임대 및 시설비 수령이 불가능하였다고 단정할 수 없는 점, 피고인이 위 임대 및 시설비를 책임지기로 약정한 이상 그 후 그 약정사실을 부인한 사실만으로 당초 약정을 거짓이라고 볼 수는 없는 점, 매도인이 위 ‘ (상호 생략) ’ 영업장을 직접 운영한 사람으로서 피고인의 말만을 듣고 그 판단을 그르쳤다고 볼 수 없는 점 등에 비추어, 피고인이 당해 중개대상물의 거래상의 중요사항에 관하여 거짓된 언행 기타의 방법으로 중개의뢰인인 매도인의 판단을 그르치게 하였다고 볼 수 없으므로, 결국 이 부분 공소사실에 관하여 같은 취지로 무죄로 판단한 제1심을 유지한 원심은 그 결론에 있어서는 정당한 것으로서 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다.   그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 김능환(재판장) 박시환 박일환(주심)

대법원 2010.5.13.선고 2009다78863,78870 판결 【손해배상(기)】, [공2010상,1102] 【판시사항】 [1] 부동산 중개업자가 중개를 하지 않았음에도 거래계약서 등을 작성·교부하는 것이 허용되는지 여부(소극)   [2] 부동산 중개업자가 자신의 중개로 전세계약이 체결되지 않았음에도 실제 계약당사자가 아닌 자에게 전세계약서 등을 작성·교부해 줌으로써 이를 담보로 제공받아 금전을 대여한 대부업자가 대여금을 회수하지 못하는 손해를 입은 사안에서, 중개업자의 주의의무 위반에 따른 손해배상책임을 인정한 사례   【판결요지】 [1] ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’의 목적, 중개업자의 자격요건·기본윤리 등이 엄격하게 규정되어 있는 점, 위 법이 중개업자로 하여금 중개가 완성된 때에 거래계약서 등을 작성·교부하도록 정하고 있는 점 등을 고려하면, 중개업자는 중개가 완성된 때에만 거래계약서 등을 작성·교부하여야 하고 중개를 하지 아니하였음에도 함부로 거래계약서 등을 작성·교부하여서는 아니된다.   [2] 부동산 중개업자가 자신의 중개로 전세계약이 체결되지 않았음에도 실제 계약당사자가 아닌 자에게 전세계약서와 중개대상물 확인설명서 등을 작성·교부해 줌으로써 이를 담보로 제공받아 금전을 대여한 대부업자가 대여금을 회수하지 못하는 손해를 입은 사안에서, 중개업자로서는 일반 제3자가 그 전세계약서에 대하여 중개업자를 통해 그 내용과 같은 전세계약이 체결되었음을 증명하는 것으로 인식하고 이를 전제로 그 전세계약서를 담보로 제공하여 금전을 차용하는 등의 거래관계에 들어갈 것임을 인식할 수 있었다고 보아, 중개업자의 주의의무 위반에 따른 손해배상책임을 인정한 사례.   【참조조문】 [1] 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제1조 , 제4조 제1항 , 제9조 제1항 , 제2항 , 제25조 제3항 , 제4항 , 제26조 , 제29조 제1항 / [2] 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률 제1조 , 제4조 제1항 , 제9조 제1항 , 제2항 , 제25조 제3항 , 제4항 , 제26조 , 제29조 제1항 , 민법 제750조  【전문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 박승진)  【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고)  【대상판결】 【원심판결】 서울서부지법 2009. 9. 10. 선고 2009나2075, 2082 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.   【이유】 상고이유를 살펴본다.  1. 원심은 제1심판결을 인용하여 다음과 같이 판결하였다.  가. 원심이 인정한 사실은 다음과 같다.  (1) 원고(반소피고. 이하 ‘원고’라고 한다)는 ‘ ○○상사 ’라는 상호로 대부업을 하였고, 피고(반소원고. 이하 ‘피고’라고 한다)는 공인중개사로서 ‘ □□부동산 ’이라는 상호로 부동산중개업을 영위하였다.   (2) 원고는 2007. 9. 17. 소외 1 로부터 2006. 4. 30.자 ‘단독주택 전세계약서’를 담보 목적으로 제공받고, 그에게 1,550만 원을 상환기일을 2007. 11. 17., 이율을 연 48%로 정하여 대여하였다. 위 전세계약서에는 임대인이 소외 2 , 임차인이 소외 1 , 전세목적물이 성남시 수성구 태평3동 (이하 지번 1 생략) 지상 주택 중 1층 방 2개, 주방, 욕실(31.01㎡), 전세보증금은 2,800만 원으로 각 기재되어 있으나, 그 중개인란은 공란으로 되어 있고 중개대상물확인설명서가 첨부되어 있지 아니하다.   소외 1 은 소외 3 으로부터 피고가 위와 같은 전세계약서를 작성하여 준다는 말을 듣고 임대인이 되는 소외 2 의 도장을 새긴 후 이를 소외 3 에게 교부하였다. 그 후 소외 3 이 피고로부터 위와 같은 전세계약서를 교부받아 이를 소외 1 에게 넘겼고, 소외 1 이 위와 같이 이를 원고에게 담보 목적으로 제공한 것이다.   (3) 또한 원고는 2007. 9. 28. 소외 4 로부터 2006. 4. 20.자 ‘단독주택 전세계약서’를 담보 목적으로 제공받고, 그에게 3,000만 원을 상환기일을 2007. 12. 28., 이율을 연 48%로 정하여 대여하였다. 위 전세계약서에는 임대인이 소외 5 (전화번호 010- ***-**** ), 임차인이 소외 4 , 전세목적물이 성남시 중원구 은행동 (이하 지번 2 생략) 다세대 주택 1층 101호(13.83㎡), 전세보증금은 5,000만 원으로 기재되어 있다.   피고는 2007년 3월경 소외 3 의 소개로 찾아온 소외 4 가 임대인 소외 5 와 사이에 맺어진 수기로 작성된 전세계약서와 소외 5 의 도장을 제시하면서 은행대출을 위하여는 정식 계약서가 필요하다는 말을 하여 전세계약서를 작성하여 준 바 있는데, 그 후 2007년 9월 초순에 소외 4 가 임대인 소외 5 의 승낙을 얻었다고 하면서 전세계약서를 다시 작성하여 달라고 부탁하자 위와 같이 전세계약서를 작성하여 주면서, 그 중개인란에 서명·날인하였고, 중개대상물확인설명서도 작성하여 준 것이다.   (4) 성남시 중원구청장은 피고가 거래금액 등 거래내용을 거짓으로 기재하거나 서로 다른 2개 이상의 거래계약서를 작성함으로써 ‘공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률’ 제26조 제3항 을 위반하였다는 이유로 2008. 2. 13. 피고에 대하여 업무정지 6월의 행정처분을 하였다. 또한 원고는 피고가 소외 4 와 공모하여 2007. 9. 10.경 위 2006. 4. 20.자 ‘단독주택 전세계약서’를 위조하고 이를 이용하여 원고를 기망하여 대출금을 편취하였다는 혐의로 피고를 형사고소하였다. 그러나 수원지방검찰청 성남지청은 2008. 11. 24. 피고에 대하여 증거불충분을 이유로 혐의없음 결정을 하였고, 원고는 그 결정에 항고를 하였다.    한편 소외 4 는 위 전세계약서 등을 위조하고 이를 담보로 제공하여 원고 등으로부터 대출을 받아 그 대출금을 편취하였다는 혐의 등으로 구속기소되었고, 수원지방법원 성남지원은 2009. 1. 9. 공소사실을 유죄로 판단하여 그에게 징역 1년 6월을 선고하였고, 이 판결은 그대로 확정되었다.   나. 원고는, 피고가 위법한 목적에 사용될 것이라는 사실을 알았거나 알 수 있었으면서도 소외 1 및 소외 4 (이하 ‘차용인들’이라고 한다)에게 각기 허위의 전세계약서를 작성하여 주었고, 피고가 작성하여 준 이들 전세계약서를 진정한 것으로 믿은 원고가 이를 담보로 차용인들에게 대여를 하여 줌으로써 원고에게 그 대여금 합계 4,550만 원 상당의 손해를 입게 하였으므로, 피고는 원고에게 그 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하였다. 그러나 원심은, 위와 같은 사실에 의하면, 피고가 ‘공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률’ 제26조 제3항 을 위반하였는지 여부는 별론으로 하고 차용인들과 공모하여 위 각 전세계약서를 위조하였다거나, 피고가 작성하여 준 이들 전세계약서가 차용인들에 의하여 사기 등 위법한 목적에 사용되리라는 점을 알았거나 알 수 있었다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이를 받아들이지 아니하였다.   2. 원심의 판단은 이를 수긍할 수 없다.  ‘공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률’(이하 ‘공인중개사법’이라고 한다) 제25조 제3항 , 제4항 및 제26조 는, 중개업자는 중개대상물에 관하여 중개가 완성된 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 거래계약서 및 중개대상물 확인·설명서(이하 ‘거래계약서 등’이라고 한다)를 작성하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령이 정하는 기간 동안 그 사본을 보존하여야 하며, 중개업자가 거래계약서 등에 서명 및 날인을 하여야 하고, 거래계약서를 작성하는 때에는 거래금액 등 거래내용을 거짓으로 기재하거나 서로 다른 둘 이상의 거래계약서를 작성하여서는 아니된다고 규정하고 있다.   공인중개사법은 부동산중개업을 건전하게 지도·육성하고 공정하고 투명한 부동산거래질서를 확립함으로써 국민경제에 이바지함을 목적으로 하는 법으로서( 제1조 ), 그 법에 의하면 공인중개사가 되려는 자는 공인중개사 자격시험에 합격하여야 하고( 제4조 제1항 ), 중개업을 영위하려는 자는 중개사무소의 개설등록을 하여야 하고( 제9조 제1항 ), 공인중개사 또는 법인이 아니면 중개사무소의 개설등록을 신청할 수 없으며( 제9조 제2항 ), 중개업자는 신의와 성실로써 공정하게 중개 관련 업무를 수행하여야 한다( 제29조 제1항 ). 그러한 공인중개사법의 목적, 중개업자의 자격요건·기본윤리 등이 엄격하게 규정되어 있는 점, 위 법이 중개업자로 하여금 중개가 완성된 때에 거래계약서 등을 작성·교부하도록 정하고 있는 점 등을 고려하면, 중개업자는 중개가 완성된 때에만 거래계약서 등을 작성·교부하여야 하고 중개를 하지 아니하였음에도 함부로 거래계약서 등을 작성·교부하여서는 아니된다 할 것이다.   그리고 중개업자가 자신의 중개로 부동산거래계약이 체결되지 아니하였음에도 부동산거래에 관한 계약서를 작성하여 실제의 거래당사자가 아닌 사람에게 교부하는 경우에는, 위에서 본 바와 같이 부동산거래계약서가 일정한 법적 규율 아래 작성되는 점 등에 비추어, 제3자가 위 계약서상의 권리의무관계를 진실한 것으로 믿고 이를 기초로 하여 일정한 거래를 하게 될 가능성이 있음은 다른 특별한 사정이 없는 한 그와 같이 계약서를 작성·교부하는 중개업자가 이를 능히 짐작할 수 있다고 볼 것이다. 이 사건에서 문제된 바와 같은 전세계약서에 대하여 보면, 그러한 계약서는 계약서상의 부동산임차인이 임대인에 대하여 전세금반환채권을 가진다는 것을 나타내는 것으로서, 금전대차거래 등에서 그 채권을 담보로 제공함에 있어서 그 채권의 존재 및 내용 등을 뒷받침하는 1차적인 서류로 제시·교부될 수 있음은 부동산중개업자로서 쉽사리 예견되는 바이다.   이 사건에서 원고의 소외 4 에 대한 대출에서 담보서류로 제시된 단독주택전세계약서(갑 제7호증)에 관하여 보면, 앞서 본 바와 같이 피고는 그 내용과 같은 중개를 한 일이 없음에도 불구하고 그 전세계약서에 중개업자로서 서명날인하였다. 나아가 원고의 소외 1 에 대한 대출에서 담보서류로 제시된 단독주택전세계약서(갑 제3호증)를 보더라도, 비록 피고가 그 서면에 중개업자로서 서명날인하지는 아니하였으나, 그 계약서가 형식면에서 볼 때 통상 중개업자가 사용하는 서식을 사용하였고, 내용적으로도 중개업자의 중개 없이 거래당사자만이 관여하였다면 쉽사리 담을 수 없는 조항이 열거되어 있을 뿐만 아니라 특히 중개수수료 및 중개대상물확인설명서 교부 등과 같이 중개업자를 통한 전세계약 체결이 있었음을 전제로 하는 조항( 제8조 , 제9조 )을 포함하고 있음을 알 수 있다. 그렇다면 피고로서는 일반 제3자가 이 전세계약서에 대하여 중개업자를 통하여 그 내용과 같은 전세계약이 체결되었음을 증명하는 것으로 인식하고 이를 전제로 이 사건에서와 같이 이를 담보로 제공하여 금전을 차용하는 등의 거래관계에 들어갈 것임을 인식할 수 있었다고 볼 것이다.   그럼에도 피고가 전세계약을 중개하지 아니하였으면서 위 각 전세계약서를 작성하여 준 사실을 인정하면서도 피고가 이들 전세계약서가 사기 등 위법한 목적에 사용되리라는 점을 알 수 있었다고 볼 증거가 부족하다고 판단하여 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치에는 공인중개사의 주의의무에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고취지는 이유 있다.   3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

 3.2.2. 판례분석의 결과
   공인중개사법 위반으로 키워드로 검색한 후에 결과 내 재검색을 통하여 아래의 사건을 검색하였다. 개업공인중개사의 의무인 선관주의의무, 확인설명의무, 고지의무를 다시 검색하였다.

 

 1) 개업공인중개사의 의무에 관한 사고
   개업공인중개사의 주의의무 위반의 사건은 총 2,279건(민사 2,263, 형사 13, 행정 3)이 검색되었다. 개업공인중개사의 주의의무 위반의 사례는 전체 공인중개사법 위반의 사례 5,419건 중에서 2,279건으로 전체사건의 42%로서 가장 큰 비중을 차지하였다. 부동산중개업자와 중개의뢰인과의 관계는 민법상의 위임관계와 같으므로 개업공인중개사는 선량한 관리자의 주의의무로서 중개사무를 처리하여야 한다. 개업공인중개사가 부동산거래를 중개하면서 진정한 권리자인지 등에 관한 조사·확인의무를 다하지 못함으로써 중개의뢰인이 손해를 입은 경우,54) 중개보조원은 중개의뢰인과 사이에 직접적인 위탁관계가 없는 경우라고 하더라도 부동산중개에 관한 전문 직업인의 개입을 신뢰하여 거래계약을 체결하게 된 거래상대방에 대하여 신의성실의 원칙상 부동산의 하자, 권리자의 진위, 대리관계의 적법성 등에 대하여 각별한 주의를 기울여야 할 업무상의 주의의무를 부담,55) 개업공인중개사가 자신의 중개로 전세계약이 체결되지 않았음에도 실제 계약당사자가 아닌 자에게 전세계약서 등을 작성·교부해 줌으로써 이를 담보로 제공하고 금전을 대여한 대부업자가 대여금을 회수하지 못하는 손해를 입은 사안에서, 개업공인중개사의 주의의무 위반에 따른 손해배상책임을 인정한 사례56) 등이 있다. 

54) 대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다69654 판결. 55) 서울고등법원 2011. 08. 25. 선고 2010나123181 판결.  56) 대법원 2010. 05. 13. 선고 2009다78863, 78870 판결.

대법원 2012.11.29.선고 2012다69654 판결 【손해배상(기)】, [공2013상,45] 【판시사항】 [1] 중개업자가 부동산거래를 중개하면서 진정한 권리자인지 여부 등에 관한 조사·확인의무를 다하지 못함으로써 중개의뢰인이 손해를 입은 경우, 중개의뢰인의 부주의가 손해 발생 및 확대의 원인이 되었다면 과실상계가 허용되는지 여부(적극) [2] 甲이 공인중개사 乙과 丙의 중개에 따라 등기부등본상 소유자가 망인인 주택에 관하여 망인의 장남 丁의 대리인이라고 주장하는 丁의 아들 戊와 丁 명의로 임대차계약을 체결하고 임대차보증금을 지급하였다가 손해를 입자 한국공인중개사협회를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 甲의 부주의를 과실상계 사유로 전혀 참작하지 않은 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 부동산 거래당사자가 중개업자에게 부동산거래의 중개를 위임한 경우, 중개업자는 위임 취지에 따라 중개대상물의 권리관계를 조사·확인할 의무가 있고 그 주의의무를 위반할 경우 그로 인한 손해를 배상할 책임을 부담하게 되지만, 그로써 중개를 위임한 거래당사자 본인이 본래 부담하는 거래관계에 대한 조사·확인 책임이 중개업자에게 전적으로 귀속되고 거래당사자는 그 책임에서 벗어난다고 볼 것은 아니다. 따라서 중개업자가 부동산거래를 중개하면서 진정한 권리자인지 여부 등을 조사·확인할 의무를 다하지 못함으로써 중개의뢰인에게 발생한 손해에 대한 배상의 범위를 정하는 경우, 중개의뢰인에게 거래관계를 조사·확인할 책임을 게을리한 부주의가 인정되고 그것이 손해 발생 및 확대의 원인이 되었다면, 피해자인 중개의뢰인에게 과실이 있는 것으로 보아 과실상계를 할 수 있다고 보아야 하고, 이것이 손해의 공평부담이라는 손해배상제도의 기본원리에 비추어 볼 때에도 타당하다.   [2] 甲이 공인중개사 乙과 丙의 중개에 따라 등기부등본상 소유자가 망인인 주택에 관하여 망인의 장남 丁의 대리인이라고 주장하는 丁의 아들 戊와 丁 명의로 임대차계약을 체결하고 임대차보증금을 지급하였다가 손해를 입자 한국공인중개사협회를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 乙과 丙이 중개업자에게 요구되는 조사·확인의무를 이행하지 않은 채 戊의 말만 믿고 甲에게 임대차계약을 체결하고 아무런 임대권한이 없는 戊에게 임대차보증금을 지급하도록 한 과실이 인정되므로 협회가 甲이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 본 원심판단 부분은 정당하나, 임대차계약 및 잔금지급 과정에서 주택 소유자가 명백하지 아니하고 戊의 대리권 유무 역시 명확하지 아니하여 거래당사자인 甲으로서는 이를 확인할 필요가 있었는데도, 甲이 공인중개사인 乙과 丙의 말만 믿고 제적등본 등 상속관계 서류나 등기권리증 또는 위임장, 인감증명서 등 주택 소유자와 대리권 유무에 관한 확인을 소홀히 한 과실이 인정되고, 이러한 과실 역시 손해 발생 또는 확대의 원인이 되었다고 보아야 하는데도, 이러한 사정을 과실상계 사유로 전혀 참작하지 않은 원심판결에는 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제25조 제1항 , 제29조 제1항 , 제30조 제1항 , 민법 제396조 , 제681조 , 제763조 / [2] 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제25조 제1항 , 제29조 제1항 , 제30조 제1항 , 제4항 , 제42조 , 민법 제396조 , 제763조    【전문】 【원고, 피상고인】 원고  (소송대리인 변호사 엄욱)  【피고, 상고인】 한국공인중개사협회 (소송대리인 변호사 김종환)  【대상판결】 【원심판결】 서울북부지법 2012. 7. 18. 선고 2011나11007 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다.   【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여  원심은, 그 채용 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정에 의하면, 중개업자인 소외 1 , 2 가 중개업자에게 요구되는 이 사건 주택의 소유자 및 소외 3 의 대리권에 대한 조사·확인의무를 이행하지 아니한 채 소외 3 의 말만 믿고 원고측으로 하여금 이 사건 임대차계약을 체결하고 아무런 임대권한 없는 소외 3 에게 5,000만 원의 임차보증금을 지급하도록 한 과실이 인정되므로 이 사건 임대차계약의 체결로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.   그리고 원고가 소외 1 , 2 에게 아무런 상의도 하지 않고 ‘임대인 대리로 아들( 소외 3 )의 대리 계약으로 잔금시 상면키로 한다’는 취지의 특약을 위반한 채 소외 3 에게 잔금 4,500만 원을 지급하였으므로 위 4,500만 원은 원고의 잘못으로 인하여 발생한 손해일 뿐 소외 1 , 2 의 중개행위로 인한 손해라고 볼 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 원심은, 위 잔금 지급은 소외 1 , 2 의 중개에 따라 체결된 이 사건 임대차계약에서 이미 정해진 사항으로서 원고는 그 약정의 이행으로 소외 3에게 잔금을 지급한 것일 뿐이므로 원고가 소외 3 에게 지급한 잔금 4,500만 원 역시 소외 1 , 2 의 중개행위로 인하여 원고가 입은 손해에 해당한다고 판단하여 위 주장을 배척하였다.   관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하다고 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 중개업자의 주의의무, 손해배상에서의 인과관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 이 부분에 대한 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.   2. 상고이유 제3점에 대하여  가. 계약자유의 원칙은 계약체결 여부, 계약 상대방의 선택, 계약내용의 결정, 계약방식의 결정에 있어서 계약 당사자가 자유를 가진다는 것을 의미하는데, 그 중 계약체결자유의 원칙에 따르면 당사자는 계약을 체결할 것인지 여부를 스스로 결정할 수 있는 자유를 가진다. 그리고 이러한 계약자유의 원칙은 계약 당사자가 자신의 이익을 보호하기 위하여 거래할 계약의 내용, 권리관계 등에 대하여 사전에 조사·확인할 기본적 책임이 있음을 전제로 하고 있다.    한편 대법원은 부동산중개업자와 중개의뢰인의 법률관계를 민법상의 위임관계와 유사한 것으로 파악하여 중개의뢰를 받은 중개업자는 선량한 관리자의 주의로 의뢰받은 중개업무를 처리할 의무가 있을 뿐 아니라, ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’ 제29조 제1항 에 의하여 신의와 성실로써 공정하게 중개 관련 업무를 수행하여야 할 의무가 있고, 같은 법 제25조 제1항 이 중개의뢰를 받은 중개업자는 중개대상물의 권리관계 등을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있음을 명시하고 있고 그 권리관계에는 중개대상물의 권리자에 관한 사항도 포함되므로, 중개업자는 선량한 관리자의 주의와 신의성실로써 매도 등 처분을 하려는 자가 진정한 권리자인지 여부를 조사·확인할 의무가 있다는 점을 여러 차례 밝혔다( 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다55350 판결 , 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다21563 판결 등).   이처럼 부동산 거래당사자가 중개업자에게 부동산거래의 중개를 위임한 경우, 중개업자는 위임취지에 따라 중개대상물의 권리관계를 조사·확인할 의무가 있고 그 주의의무를 위반할 경우 그로 인한 손해를 배상할 책임을 부담하게 되지만, 그로써 중개를 위임한 거래당사자 본인이 본래 부담하는 거래관계에 대한 조사·확인 책임이 중개업자에게 전적으로 귀속되고 거래당사자는 그 책임에서 벗어난다고 볼 것은 아니다.   따라서 중개업자가 부동산거래를 중개함에 있어 진정한 권리자인지 여부 등을 조사·확인할 의무를 다하지 못함으로써 중개의뢰인에게 발생한 손해에 대한 배상의 범위를 정함에 있어 중개의뢰인에게 거래관계를 조사·확인할 책임을 게을리한 부주의가 인정되고 그것이 손해 발생 및 확대의 원인이 되었다면, 피해자인 중개의뢰인에게 과실이 있는 것으로 보아 과실상계를 할 수 있다고 보아야 하고, 이것이 손해의 공평부담이라는 손해배상제도의 기본원리에 비추어 볼 때에도 타당하다.   그리고 불법행위로 인한 손해의 발생 또는 확대에 관하여 피해자에게도 과실이 있는 때에는 그와 같은 사유는 가해자의 손해배상의 범위를 정함에 있어 당연히 참작되어야 하고, 양자의 과실비율을 교량함에 있어서는 손해의 공평부담이라는 제도의 취지에 비추어 사고발생에 관련된 제반 상황이 충분히 고려되어야 할 것이며, 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항이라고 하더라도 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하여서는 아니 된다( 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다6873 판결 등 참조).   나. 피고의 과실상계 주장에 대하여 원심은, 부동산의 임대, 매매 등 거래에서 무권리자로 인한 피해를 방지하는 것이 부동산 중개업자의 가장 중요한 주의의무 중 하나라고 할 것인데, 이 사건 주택의 소유자가 망인이었으므로 중개업자인 소외 1 , 2 로서는 이 사건 주택의 상속인 등 적법한 소유자를 규명하고 소외 3 이 적법한 대리인인지 확인하였어야 함에도, 부동산중개에 관한 상당한 법률지식과 경험을 갖춘 소외 1 , 2 조차 이러한 사항을 간과한 채 소외 3 의 기망행위에 속아 원고로 하여금 이 사건 임대차계약을 체결하게 한 것을 고려하면 부동산의 권리관계 확인 등에 대한 전문적인 지식과 능력이 없는 원고에게 이 사건 주택의 소유자 및 소외 3 의 대리권 유무에 관한 확인의무를 부과하는 것은 부당하다고 보이는 점, 원고가 소유자와 대면하지 아니한 채 잔금지급을 하였다고 하더라도 이는 원고가 이 사건 임대차계약에서 정해진 약정을 이행한 것에 불과한 점 등의 사정들을 종합하면, 이 사건에서 피고의 책임을 100%로 인정하여야 한다고 판단하여 피고의 과실상계 주장을 배척하였다.   다. 그러나 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리와 기록에 비추어 볼 때 그대로 수긍하기 어렵다.   원심이 채용한 증거에 의하면, 이 사건 주택에 관한 등기부등본상 이 사건 주택의 소유자는 1910년생인 소외 4 로 기재되어 있었는데 임대차계약은 등기부등본상 소유자 아닌 소외 4 의 장남인 소외 5 명의로 체결된 사실, 계약체결은 소외 5 의 대리인이라고 칭하는 소외 3 과 사이에 이루어졌고 임대차보증금 역시 소외 3 에게 지급된 사실, 임대차계약의 특약사항으로 잔금 지급일에 소외 5 를 대면하기로 하였음에도 소외 3 의 말만 믿고 이러한 절차를 거치지 아니한 채 임대차보증금 잔금을 지급한 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계에 의하면, 이 사건 임대차계약 및 잔금지급 과정에서 이 사건 주택의 소유자가 명백하지 아니하고, 소외 3 의 대리권 유무 역시 명확하지 아니하여 거래당사자인 원고로서는 이를 확인할 필요성이 있었는데도, 공인중개사인 소외 1 , 2 만을 믿은 채 제적등본 등의 상속관계서류나 등기권리증 또는 위임장, 인감증명서 등 이 사건 주택의 소유자 확인 및 대리권 유무에 대한 확인을 소홀히 한 과실이 인정되고, 이러한 원고의 과실 역시 이 사건 손해 발생 또는 확대의 한 원인이 되었다고 보아야 한다.   그런데도 원심이 이러한 사정을 과실상계사유로 전혀 참작하지 아니하고 피고의 과실상계 주장을 배척한 것은 현저히 불합리하다고 하지 않을 수 없다. 따라서 원심의 이 부분 판단은 과실상계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 결론  그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)

[서울고등법원 2011. 8. 25. 선고 2010나123181 판결]  손해 배상(기)    【전문】 【원고, 피항소인】 【피고, 항소인】 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2010. 11. 5. 선고 2010가합24935 판결  【변론종결】 2011. 6. 23. 【주 문】   1.  제1심 판결 중 피고 한국공인중개사협회에 대하여 아래에서 지급을 명하는 금원을 초과하는 피고 한국공인중개사협회의 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 각 기각한다.  피고 한국공인중개사협회는 원고 1에게 피고 1(대법원판결의 원심공동피고 1)과 각자 50,000,000원, 원고 2에게 50,000,000원 및 위 각 금원에 대하여 2010. 6. 1.부터 2011. 8. 25.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 각 지급하라.    2.  피고 1, 2(대법원판결의 피고 1)의 각 항소 및 피고 한국공인중개사협회의 나머지 항소를 모두 기각한다.    3.  원고 1과 피고 1, 2 사이의 항소비용은 피고 1, 2가, 원고들과 피고 한국공인중개사협회 사이의 소송총비용은 이를 10분하여 그 1은 원고들이, 나머지는 피고 한국공인중개사협회가 각 부담한다.  【청구취지】 1. 원고 1에게, 피고 1, 2는 각자 158,000,000원, 피고 한국공인중개사협회(이하 ‘피고 협회’라 한다)는 피고 1과 각자 위 금원 중 50,000,000원 및 각 이에 대하여 2005. 7. 23.부터 이 사건 청구취지변경신청서 최종 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 각 지급하라.   2.  원고 2에게, 제1심 공동피고 3은 218,000,000원, 피고 협회는 제1심 공동피고 3과 각자 위 금원 중 50,000,000원 및 위 이에 대하여 2005. 10. 22.부터 이 사건 청구취지변경신청서 최종 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 각 지급하라.  【이 유】 1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 제3면 제8행의 “위 피고들과 각자”를 “ 피고 1과 각자”로 고치고, 제9면 밑에서 제4, 5행의 괄호 부분을 삭제하며, 아래 2.항 기재 판단을 추가하고 그에 따라 제1심 판결 제11면 ‘라. 소결론’ 기재 내용 중 피고들에 대한 부분을 아래 ‘2. 라. 소결론’ 기재 내용으로 고치는 이외에는 제1심 판결의 이유와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.    2.  추가판단사항  가.  피고 1의 주장과 판단 (1) 피고 1은, 자신은 이 사건 1 분양계약과 관련하여 중개대상물에 대한 확인·설명서의 작성 및 교부, 계약서의 작성 등 중개업자로서의 업무를 하거나 중개수수료를 지급받지 않았던 점, 이 사건 1 분양계약 체결 장소도 피고 1의 중개사무소가 아닌 새진종건의 사무실이며, 원고 1은 계약금 및 잔금을 직접 새진종건에 지급한 점, 원고 2를 위하여 이 사건 2-1 분양계약을 중개한 제1심 공동피고 3이 분양계약서에 중개업자로서 서명·날인한 반면 피고 1은 이 사건 1 분양계약서에 중개업자로서 날인하지 않았던 점 등에 비추어 피고 1은 이 사건 1 분양계약과 관련하여 단순한 정보 전달과 홍보, 안내만을 담당한 보조자적 지위에 있었을 뿐이고, 이러한 사정을 고려하면 과실상계를 함에 있어서 제1심 공동피고 3의 중개대상물 확인·설명의무 위반과 관련한 원고 2의 과실보다 원고 1의 과실이 더 크므로 피고 1의 책임은 제1심 공동피고 3의 손해배상책임보다 상당히 경감하여 청구금액의 20%만을 인정하는 것이 합리적이라고 주장한다.  (2) 살피건대, 이 사건 중개행위에 대하여 적용되는 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제2조 제1호는 ‘중개라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다’고 규정하였고, 중개행위에 해당하는지 여부는 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 따라 판단하여야 할 것인바, 갑 제1호증의 4, 갑 제2호증, 갑 제15호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정 즉, 피고 1을 포함하여 새진아파트 인근에서 영업하는 공인중개사무소들이 여러 건의 새진아파트 분양계약을 중개하는 과정에서 중개대상물의 권리관계에 관한 확인·설명의무를 제대로 이행하지 아니하여 다수의 수분양자들이 계약 목적물의 소유권을 취득하지 못하는 손해를 입게 된 점, 피고 1, 2는 자신들이 ‘이 사건 1 분양계약 체결 당시 계약장소에 입회하여 조합장 소외 1의 확인각서 원본과 새진종건의 대표이사 소외 2의 주민등록증과 인감증명을 확인하였고 잔금 1억 5천만 원을 새진건설 사무실에서 지급하고 함께 동행하여 공증사무실에서 공증하였다’는 취지의 확인서(갑 제2호증)를 작성하여 원고를 포함한 새진아파트 분양으로 손해를 본 수분양자들에게 교부해준 점, 피고 1의 중개보조원인 피고 2 역시 이 사건 제1심 법원에 이 사건 1 분양계약을 대행하였음을 인정하는 취지의 답변서를 제출한 점, 피고 1은 이 사건 1 분양계약의 중개수수료로 원고 1로부터 80만 원을 지급받은 점 등을 고려하여 볼 때 피고 1은 자신의 중개보조원인 피고 2와 함께 단순한 보조자의 입장에서가 아니라 이 사건 1 분양계약의 중개행위를 실질적으로 수행하였다고 봄이 상당하고, 이와 같이 판단하는 이상 이 사건 1 분양계약서에 피고 1이 중개업자로서 서명·날인하지 아니하였다거나 계약 체결 장소가 피고 1의 중개사무소가 아니라는 등의 사정이 있다고 하여 당위적으로 원고 1의 과실을 더 크게 평가하여야 한다는 주장은 받아들일 수 없다.    나.  피고 2의 주장과 판단 (1) 피고 2는, 자신은 원고 1이 분양 목적물을 확인할 당시 안내만 했을 뿐 독자적으로 중개행위 등에 관여할 수 없는 단순 사무보조원에 불과하여 중개행위의 결과에 대하여 책임을 부담하지 않거나 피고 2의 과실이 인정된다고 하더라도 손해배상액은 상당부분 감액되어야 한다고 주장한다.  살피건대, 구법 제6조 제5항( 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률 제15조 제2항)이 중개업자가 고용한 공인중개사 및 중개보조원의 업무상 행위는 그를 고용한 중개업자의 행위로 본다고 규정하고 있다고 하여 위 조항이 부동산중개업자가 고용한 중개보조원이 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상 손해를 입힌 경우에 중개업자만이 손해배상책임을 부담하는 취지라고 이해할 수 없고 중개보조원도 불법행위자로서 거래당사자가 입은 손해를 배상할 책임이 있으며( 대법원 2006. 9. 14. 선고 2006다29945 판결 참조), 중개보조원은 중개의뢰인과 사이에 직접적인 위탁관계가 없는 경우라고 하더라도 부동산중개에 관한 전문 직업인의 개입을 신뢰하여 거래를 하기에 이른 거래상대방에 대하여 신의성실의 원칙상 목적부동산의 하자, 권리자의 진위, 대리관계의 적법성 등에 대하여 각별한 주의를 기울여야 할 업무상의 주의의무를 부담한다고 보아야 하고( 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결 참조), 이러한 중개보조원의 업무상의 주의의무는 중개업자의 관여 없이 독자적으로 중개행위를 하는 경우에만 인정되는 것이 아니라 중개업자와 함께 실질적으로 중개행위를 하는 경우에도 인정되는 의무라고 보아야 한다. 이 사건으로 돌아와 보건대, 앞서 본 대로 피고 1의 중개보조원인 피고 2는 원고 1이 분양 목적물을 확인할 수 있도록 현장을 안내하는 정도에 그친 것이 아니라 피고 1과 함께 이 사건 1 분양계약 체결 당시 계약장소에 입회하여 조합장 소외 1의 확인각서 원본 등 이 사건 분양계약 체결에 필요한 서류를 확인하거나 잔금 지급, 분양계약서 공증 등에도 직접 관여하였고, 스스로 이 사건 제1심 법원에 이 사건 1 분양계약을 대행하였음을 인정하는 취지의 답변서를 제출한 점 등에 비추어 볼 때 피고 2는 실질적으로 이 사건 1 분양계약의 중개행위를 하였다고 봄이 상당하므로 피고 1과 공동불법행위자로서 위와 같은 주의의무 위반으로 인하여 원고 1이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다. 한편, 공동불법행위책임은 가해자 각 개인의 행위에 대하여 개별적으로 그로 인한 손해를 구하는 것이 아니라 그 가해자들이 공동으로 가한 불법행위에 대하여 그 책임을 추궁하는 것이므로, 공동불법행위로 인한 손해배상책임의 범위는 피해자에 대한 관계에서 가해자들 전원의 행위를 전체적으로 함께 평가하여 정하여야 하고, 그 손해배상액에 대하여는 가해자 각자가 그 금액의 전부에 대한 책임을 부담하는 것이며, 가해자의 1인이 다른 가해자에 비하여 불법행위에 가공한 정도가 경미하다고 하더라도 이러한 사정이 가해자들 내부에서 부담하는 부분의 비율을 판단하는 기준은 될 수 있을지언정 피해자에 대한 관계에서 그 가해자의 책임 범위를 제한하는 사유로 인정할 수는 없다( 대법원 2005.10.13. 선고 2003다24147 판결 참조). 결국 피고 2의 위 주장은 받아들일 수 없다.  (2) 다음으로, 피고 2는, 원고 1은 이 사건 소와는 별도로 새진아파트 재건축조합 대표 소외 1 외 1명을 상대로 손해배상청구의 소를 제기하였는데, 항소심인 이 법원 2010나57901 사건에서 화해권고결정이 확정되어 이 사건과 동일한 원인으로 입은 손해의 배상을 받았으므로 이 부분 금액은 이 사건 손해배상액에서 공제되어야 하고, 원고 1은 이 사건 1 분양계약을 통하여 2011. 5. 현재까지 약 6년 동안 분양 목적물을 무상으로 사용·수익하여 왔고 이 사건 부동산을 명도할 때까지 계속 사용, 수익할 것이 예상되므로, 이로 인하여 원고가 얻은 차임 상당 부당이득은 손익상계되어야 한다고 주장한다.  살피건대, 갑 제15호증의 기재에 의하면 원고 1을 포함한 새진아파트 수분양자들이 재건축조합장 등을 상대로 제기한 손해배상청구사건의 항소심인 2010나57901 사건에서는 원고들이 항소를 모두 취하하는 내용의 화해권고결정이 확정된 사실이 인정되고, 한편, 손해배상액의 산정에 있어 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 하는바, 설령 피고 2의 주장과 같이 원고 1이 분양 목적물에 권원 없이 거주함으로써 차임 상당의 이득을 얻었다고 하더라도, 이를 가리켜 피고의 불법행위로 인하여 발생한 이득이라 할 수는 없으므로 손익상계의 대상이 되지 아니할 뿐 아니라( 대법원 2007. 11. 30. 선고 2006다19603 판결, 대법원 2010.11.11. 선고 2009다83629 판결 등 참조), 새진아파트 재건축조합원들이 원고 1을 상대로 분양 목적물을 정당한 권원 없이 점유하여 부당이득을 취하였음을 이유로 서울중앙지방법원 2009가합38402호로 건물명도 등 청구의 소를 제기하여 위 법원이 원고 1에게 23,136,448원 및 그 지연손해금의 지급을 명하는 판결을 선고한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고 2의 위 주장도 받아들일 수 없다.    다.  피고 협회의 주장과 판단 (1) 중개행위의 부존재 주장 피고 협회는, 분양계약이 체결된 이후에야 장차 건축될 특정의 건물에 해당될 뿐 분양계약이 체결되기 전 단계에서의 분양계약의 목적물은 부동산중개업법 제3조 제2호의 중개대상물 중 건물에 포함된다고 할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 장차 건축될 아파트는 완성되기 전이라도 동, 호수가 특정되어 거래되는 경우에는 건물에 해당한다고 할 것이고 분양계약까지 이루어진 이후에서야 특정이 된다고 볼 것은 아닌바, 이 사건 1 분양계약의 목적물은 새진아파트 13차 101호로서 장차 건축될 아파트이기는 하나 이미 동, 호수가 특정되어 분양계약이 체결된 것이므로 구법 제3조 제2호의 중개대상물 중 건물에 포함된다고 할 것이고, 피고 협회가 근거로 드는 판례( 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도62 판결 등)는 특정한 아파트에 입주할 수 있는 권리가 아니라 아파트에 대한 추첨기일에 신청을 하여 당첨이 되면 아파트의 분양예정자로 선정될 수 있는 지위를 가리키는 데에 불과한 입주권과는 달리 아파트의 특정 동, 호수에 대한 피분양자가 선정되거나 분양계약이 체결된 후에는 그 특정아파트가 완성되기 전이라 하여도 이에 대한 매매 등 거래를 중개하는 것은 건물의 중개에 해당한다고 판시한 것으로, 그 설시 내용을 보더라도 반드시 분양계약이 체결된 이후의 부동산 거래만이 중개행위의 대상이 되는 것이라고 판단한 것이라고 이해할 수는 없으므로, 피고 협회의 위 주장은 이유 없다.  (2) 소멸시효 완성 주장 피고 협회는, 새진아파트 재건축조합측이 원고들의 분양권을 인정하지 아니하여 분양 목적물의 소유권을 취득할 수 없게 된 2006. 7.경 공제사고가 발생하였고, 그때로부터 2년이 경과한 이후에 이 사건 소가 제기되었으므로 소멸시효가 완성되었다고 주장하므로 살피건대, 부동산중개 관련 법령에 의하여 피고 협회가 운영하는 공제사업은 중개업자가 그의 불법행위 또는 채무불이행으로 인하여 거래당사자에게 부담하게 되는 손해배상책임을 보증하는 보증보험적 성격을 가진 제도이므로, 공제사고가 발생한 것인지 여부가 객관적으로 분명하지 아니한 등의 이유로 그 공제금청구권자가 공제사고의 발생 사실을 확인할 수 없는 사정이 있는 경우에는 공제금청구권자가 공제사고의 발생을 알았거나 알 수 있었던 때로부터 공제금청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석하여야 하는바( 대법원 2010.11.11. 선고 2010다69209 판결 참조), 원고들이 새진아파트 재건축사업의 토지 소유자들을 상대로 소유권이전등기소송을 제기한 때가 아니라 위 소송에서 패소판결이 선고되고 확정됨으로써 원고들이 분양대금을 지급하고도 분양받은 새진아파트에 대한 소유권을 취득할 수 없게 된 2010. 2. 25.에야 비로소 공제사고의 발생을 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하므로, 이 사건 소가 그때부터 2년이 지나기 전에 제기되었음이 역수상 분명한 이상 피고 협회의 위 주장도 이유 없다.  (3) 공제금에 대한 지연손해금 주장 피고 협회는, 이 사건 소장 부본을 송달받음으로써 비로소 원고들로부터 공제금 지급 청구를 받았는데 소송 진행 중에는 공제금의 액수가 확정되지 않아 공제금의 지급이 불가능하므로 소 제기를 통하여 공제금 지급을 구하는 경우 공제금 미지급에 따른 지연손해금 청구가 인용되어서는 안 되고, 피고 1, 제1심 공동피고 3의 공제가입금액은 각 5천만 원이므로, 피고 협회가 보상하는 금액은 지연손해금을 포함하더라도 공제가입금액을 초과할 수는 없다고 주장한다.  살피건대, 피고 협회가 운영하는 공제제도는 중개업자가 그의 불법행위 또는 채무불이행으로 인하여 거래당사자에게 부담하게 되는 손해배상책임을 보증하는 보증보험적 성격을 가진 제도이므로, 부동산중개업자인 공제가입자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우 그 중개의뢰인은 중개업자와 피고 협회 사이에 체결된 공제계약에 따라 이른바 타인을 위한 손해보험계약의 피보험자와 같은 지위에서 직접 피고 협회에 공제금의 지급을 청구할 수 있는바( 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결, 대법원 2002. 2. 8. 선고 2001다39602 판결 등 참조), 중개업자가 거래당사자에게 손해배상채무의 원금뿐 아니라 그 이행을 지체하여 발생하는 지연손해금도 공제가입금액을 초과하지 않는 한 모두 그 지급을 청구할 수 있고(이 사건에서는 손해배상채무의 원금만으로도 공제가입금액을 초과한다), 거래당사자가 피고 협회에 대하여 직접 공제금을 청구할 수 있는 이상 그 청구권의 이행지체로 인한 사법상의 효과도 당연히 발생한다고 해석하여야 하므로 공제금청구채권 및 이에 대한 지체책임으로 인하여 부담하는 지연손해금을 합한 금액이 공제가입한도로 제한되는 것은 아니라고 할 것이지만, 한편, 공제금지급청구권의 내용은 공제계약에 따라 정해지므로 이행지체 여부 역시 공제계약과 피고 협회의 공제금지급절차를 고려하여 정함이 상당하다고 할 것인바, 피고 협회의 공제약관(을라 제1호증) 제12조 제1항은 ‘공제사고로 인하여 재산상 손해를 입은 자는 손해액을 입증하는 서류를 구비하여 협회에 공제금 지급을 직접 청구할 수 있습니다’, 제2항은 ‘협회는 청구된 서류 내용의 진위를 검토하고 심사보상위원회의 심의를 거쳐 공제가입금액 한도 내에서 공제가입회원의 과실비율에 해당하는 금액을 공제금으로 지급합니다’로 정하고 있고, 피고 협회의 공제규정(을라 제5호증) 제19조는 공제금 지급청구를 받은 날로부터 60일 이내에 공제금을 지급하면 되는 것으로 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 피고 협회가 공제금지급청구를 받은 날로부터 60일이 경과하면 지체책임을 진다고 보아야 하므로, 피고 협회의 위 주장은 원고들이 피고 협회에 이 사건 소장 부본 송달을 통해 공제금지급을 청구한 날로부터 60일이 경과하면 지체책임을 부담한다고 인정하는 범위에서만 이유가 있다.    라.  소결론 그렇다면 피고 1, 2는 원고 1에게 각자 79,000,000원 및 이에 대하여 원고 1이 분양대금을 지급한 다음날인 2005. 7. 23.부터 위 피고들이 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2010. 11. 5.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 피고 협회는 원고 1에게 피고 1과 각자, 원고 2에게 제1심 공동피고 3과 각자 각 5천만 원 및 위 각 금원에 대하여 공제금지급을 구하는 내용의 이 사건 소장부본이 피고 협회에 송달된 2010. 4. 1.부터 60일이 경과한 2010. 6. 1.부터 피고 협회가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2011. 8. 25.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.    3.  결 론 그렇다면 피고 1, 2에 대한 제1심 판결은 정당하므로 위 피고들의 항소는 이유 없어 이를 각 기각하고, 원고들의 피고 협회에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각할 것인바 이와 결론을 일부 달리한 제1심 판결 중 위 인정 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 협회의 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 각 기각하며, 피고 협회의 나머지 항소는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사 이종석(재판장) 이영훈 정헌명

대법원 2012.2.23.선고 2011다77870 판결 【손해배상(기)】, [공2012상,511] 【판시사항】 [1] 구 부동산중개업법 제6조 제5항이 중개보조원의 손해배상책임을 면제하는 규정인지 여부(소극)   [2] 장차 건축될 아파트의 동·호수가 특정되어 거래의 목적이 되는 경우 이에 관한 거래를 중개하는 것이 구 부동산중개업법 제3조 제2호 에서 정한 ‘건물’의 중개에 해당하는지 여부(적극)   [3] 구 부동산중개업법 제35조의2 및 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제42조 에 의한 공제금청구권의 소멸시효 기산점(=공제금청구권자가 공제사고 발생을 알았거나 알 수 있었던 때)   [4] 중개의뢰인 甲이 중개업자의 불법행위를 이유로 공제사업자인 乙 공인중개사협회를 상대로 공제금의 지급을 구한 사안에서, 공제규약 및 약관 등에 비추어 乙 협회가 소장부본 송달을 통해 공제금 지급을 청구받은 날로부터 60일이 경과하면 공제금 지급의무의 이행지체로 인한 지연손해금을 부담한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례   【판결요지】 [1] 부동산중개업자가 고용한 중개보조원이 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상 손해를 입힌 경우에 중개보조원은 당연히 불법행위자로서 거래당사자가 입은 손해를 배상할 책임을 지는 것이고, 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것) 제6조 제5항 은 이 경우에 중개보조원의 업무상 행위는 그를 고용한 중개업자의 행위로 본다고 정함으로써 중개업자 역시 거래당사자에게 손해를 배상할 책임을 지도록 하는 규정이다. 따라서 위 조항을 중개보조원이 고의 또는 과실로 거래당사자에게 손해를 입힌 경우에 중개보조원을 고용한 중개업자만이 손해배상책임을 지도록 하고 중개보조원에게는 손해배상책임을 지우지 않는다는 취지를 규정한 것으로 볼 수는 없다.   [2] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것) 제3조 제2호 에 규정된 중개대상물 중 ‘건물’에는 기존 건축물뿐만 아니라 장차 건축될 특정한 건물도 포함되므로, 장차 건축될 아파트의 동·호수가 특정되어 거래의 목적이 되는 경우에는 그 특정아파트가 완성되기 전이라도 이에 관한 분양, 매매 등 거래를 중개하는 것은 ‘건물’의 중개에 해당한다.   [3] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것) 제35조의2 및 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제42조 에 의하여 부동산중개업협회 또는 공인중개사협회가 운영하는 공제사업은, 중개업자의 불법행위 또는 채무불이행으로 인하여 거래당사자에게 부담하게 되는 손해배상책임을 보증하는 보증보험적 성격을 가진 제도이므로, 공제사고가 발생한 것인지가 객관적으로 분명하지 아니한 등의 이유로 공제금청구권자가 공제사고의 발생 사실을 확인할 수 없는 사정이 있는 경우에는 보험금청구권의 경우와 마찬가지로, 공제금청구권자가 공제사고 발생을 알았거나 알 수 있었던 때부터 공제금청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석하여야 한다.   [4] 중개의뢰인 甲이 중개업자의 불법행위를 이유로 공제사업자인 乙 공인중개사협회를 상대로 공제금의 지급을 구한 사안에서, 乙 협회의 공제규정 및 약관 등에 비추어 부득이한 사유가 없는 한 乙 협회는 공제금 지급을 청구받으면 60일 이내에 청구된 서류 내용의 진위를 검토하고 심사보상심의위원회의 심의를 마친 후 피공제자에게 공제금을 지급할 의무를 지고 60일이 경과한 날부터는 지체책임을 지는데, 이는 소송을 제기하면서 소장부본 송달을 통해 공제금 지급을 청구하는 경우에도 마찬가지이므로, 소송이 진행 중이어서 공제금 액수가 최종적으로 확정되지 않고 있다는 사실상의 사유는 공제금 지급이 불가능하다거나 지급을 거절할 수 있는 부득이한 사유에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로, 乙 협회는 소장부본 송달을 통해 공제금 지급을 청구받은 날부터 60일이 경과하면 공제금 지급의무의 이행지체로 인한 지연손해금을 부담한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것) 제6조 제5항 (현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제15조 제2호 참조) / [2] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것) 제3조 제2호 (현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제3조 제2호 참조) / [3] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것) 제35조의2 (현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제42조 참조), 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제42조 / [4] 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령 제26조  【참조판례】 [1] 대법원 2006. 9. 14. 선고 2006다29945 판결 (공2006하, 1740) / [2] 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도62 판결 (공2005하, 1098)  【전문】 【원고, 피상고인】 원고 1  외 1인 (소송대리인 변호사 장주동)  【피고, 상고인】 피고 1  외 1인 (소송대리인 변호사 현경암 외 3인)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2011. 8. 25. 선고 2010나123181 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 피고들이 부담한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 피고 1 의 상고이유에 대하여  부동산중개업자가 고용한 중개보조원이 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상 손해를 입힌 경우에 중개보조원은 당연히 불법행위자로서 거래당사자가 입은 손해를 배상할 책임을 지는 것이고,  구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부동산중개업법’이라 한다) 제6조 제5항은 이 경우에 그 중개보조원의 업무상 행위를 그를 고용한 중개업자의 행위로 본다고 정함으로써 중개업자 역시 거래당사자에게 손해를 배상할 책임을 지도록 하는 규정이다. 따라서 위 조항을 중개보조원이 고의 또는 과실로 거래당사자에게 손해를 입힌 경우에 그 중개보조원을 고용한 중개업자만이 손해배상책임을 지도록 하고 중개보조원에게는 손해배상책임을 지우지 않는다는 취지를 규정한 것으로 볼 수는 없다 ( 대법원 2006. 9. 14. 선고 2006다29945 판결 참조).   원심판결 이유 및 원심이 일부 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 중개보조원인 피고 1 은 실질적으로 이 사건 2005. 7. 7.자 분양계약의 중개행위를 하였다고 봄이 상당하므로, 중개업자인 원심공동피고 1 과 함께 공동불법행위자로서 권리관계에 대한 확인·설명의무를 제대로 이행하지 아니한 주의의무 위반으로 인하여 원고 1 이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.   앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 중개인의 업무상과실책임에 대한 중개보조원의 공동불법행위자로서의 업무상주의의무에 관한 법리를 오해하여, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하고 심리를 다하지 아니함으로써, 피고 1 의 공동불법행위책임에 관한 판단을 그르치는 등의 위법이 없다.   2. 피고 한국공인중개사협회의 상고이유에 대하여  가. 상고이유 제1점에 대하여  구 부동산중개업법 제3조 제2호에 규정된 중개대상물 중 ‘건물’에는 기존의 건축물뿐만 아니라 장차 건축될 특정한 건물도 포함된다고 볼 것이므로, 장차 건축될 아파트의 동·호수가 특정되어 거래의 목적이 되는 경우에는 그 특정아파트가 완성되기 전이라도 이에 대한 분양, 매매 등 거래를 중개하는 것은 ‘건물’의 중개에 해당한다고 봄이 상당하다 ( 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도62 판결 등 참조).   같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 중개대상물에 관한 법리오해의 위법이 없다.  상고이유에서 들고 있는 판례는 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.   나. 상고이유 제2점에 대하여  구 부동산중개업법 제35조의2 및  공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제42조에 의하여 피고 한국공인중개사협회(이하 ‘피고 협회’라고 한다)가 운영하는 공제사업은, 중개업자의 불법행위 또는 채무불이행으로 인하여 거래당사자에게 부담하게 되는 손해배상책임을 보증하는 보증보험적 성격을 가진 제도이므로, 공제사고가 발생한 것인지 여부가 객관적으로 분명하지 아니한 등의 이유로 그 공제금청구권자가 공제사고의 발생 사실을 확인할 수 없는 사정이 있는 경우에는 보험금청구권의 경우와 마찬가지로, 공제금청구권자가 공제사고의 발생을 알았거나 알 수 있었던 때로부터 공제금청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석하여야 한다 ( 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다58339 판결 등 참조).   원심은 제1심판결 이유를 인용하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 중개의뢰인인 원고가 중개업자의 불법행위로 인하여 공제사업자인 피고 협회를 상대로 공제금의 지급을 구하는 이 사건에서, 원고가 이 사건 아파트의 건축주들을 상대로 소유권이전등기소송을 제기한 때가 아니라 위 소송에서 패소판결이 확정됨으로써 원고들이 분양받은 아파트에 대한 소유권을 취득할 수 없게 된 시점에야 비로소 공제사고의 발생을 알았거나 알 수 있었다고 보고 그때부터 이 사건 공제금청구권의 소멸시효가 진행된다고 판단하였다.   앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공제금청구권의 소멸시효 기산점에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.   상고이유에서 들고 있는 판례는 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다( 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다69209 판결 참조).   다. 상고이유 제3점에 대하여  피고 협회가 공제금 지급의무를 지는 경우에 다른 금전채권과 마찬가지로 그 이행지체에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다. 피고 협회의 공제규정(을라 제5호증) 및 공제약관(을라 제1호증)에 의하면, 중개사고로 인하여 재산상 손해를 입은 자(이하 ‘피공제자’라 한다)는 손해액을 입증하는 서류를 갖추어 피고 협회에 공제금 지급을 직접 청구할 수 있고( 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령 제26조 , 공제규정 제19조 제1항, 공제약관 제12조 제1항), 그 청구를 받은 피고 협회는 청구된 서류 내용의 진위를 검토하고 심사보상심의위원회의 심의를 거쳐 공제가입금액 한도 내에서 공제가입회원의 과실비율에 해당하는 금액을 공제금으로 지급하여야 하며(공제규정 제19조 제2항, 공제약관 제12조 제2항), 부득이한 사유가 없는 경우에는 피공제자의 공제금 지급청구를 받은 날로부터 60일 이내에 공제금을 지급하여야 한다(공제규정 제19조 제9항).   따라서 부득이한 사유가 없는 한 피고 협회는 공제금의 지급을 청구받으면 60일 이내에 청구된 서류 내용의 진위를 검토하고 심사보상심의위원회의 심의를 마친 후 피공제자에게 공제금을 지급할 의무를 지며, 60일이 경과한 날부터는 지체책임을 진다고 봄이 상당하다. 이는 소송을 제기하면서 소장부본 송달을 통해 공제금 지급을 청구하는 경우에도 마찬가지라 할 것이고, 소송이 진행 중이어서 공제금의 액수가 최종적으로 확정되지 않고 있다는 사실상의 사유만으로는 공제금의 지급이 불가능하다거나 소장부본 송달 후 60일이 경과하도록 그 지급을 거절할 수 있는 부득이한 사유에 해당한다고 볼 수 없다.   원심이 같은 취지에서 피고 협회는 이 사건 소장부본 송달을 통해 공제금 지급을 청구받은 날로부터 60일이 경과하면 공제금 지급의무의 이행지체로 인한 지연손해금을 지급할 의무를 진다고 판단한 것은 정당하고, 원심판결에는 공제금 지급의무에 대한 지연손해금에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.   3. 결론  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 양창수(재판장) 전수안 이상훈 김용덕(주심)

대법원 2010.5.13.선고 2009다78863,78870 판결 【손해배상(기)】, [공2010상,1102] 【판시사항】 [1] 부동산 중개업자가 중개를 하지 않았음에도 거래계약서 등을 작성·교부하는 것이 허용되는지 여부(소극)  [2] 부동산 중개업자가 자신의 중개로 전세계약이 체결되지 않았음에도 실제 계약당사자가 아닌 자에게 전세계약서 등을 작성·교부해 줌으로써 이를 담보로 제공받아 금전을 대여한 대부업자가 대여금을 회수하지 못하는 손해를 입은 사안에서, 중개업자의 주의의무 위반에 따른 손해배상책임을 인정한 사례   【판결요지】 [1] ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’의 목적, 중개업자의 자격요건·기본윤리 등이 엄격하게 규정되어 있는 점, 위 법이 중개업자로 하여금 중개가 완성된 때에 거래계약서 등을 작성·교부하도록 정하고 있는 점 등을 고려하면, 중개업자는 중개가 완성된 때에만 거래계약서 등을 작성·교부하여야 하고 중개를 하지 아니하였음에도 함부로 거래계약서 등을 작성·교부하여서는 아니된다.   [2] 부동산 중개업자가 자신의 중개로 전세계약이 체결되지 않았음에도 실제 계약당사자가 아닌 자에게 전세계약서와 중개대상물 확인설명서 등을 작성·교부해 줌으로써 이를 담보로 제공받아 금전을 대여한 대부업자가 대여금을 회수하지 못하는 손해를 입은 사안에서, 중개업자로서는 일반 제3자가 그 전세계약서에 대하여 중개업자를 통해 그 내용과 같은 전세계약이 체결되었음을 증명하는 것으로 인식하고 이를 전제로 그 전세계약서를 담보로 제공하여 금전을 차용하는 등의 거래관계에 들어갈 것임을 인식할 수 있었다고 보아, 중개업자의 주의의무 위반에 따른 손해배상책임을 인정한 사례.   【참조조문】 [1] 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제1조 , 제4조 제1항 , 제9조 제1항 , 제2항 , 제25조 제3항 , 제4항 , 제26조 , 제29조 제1항 / [2] 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률 제1조 , 제4조 제1항 , 제9조 제1항 , 제2항 , 제25조 제3항 , 제4항 , 제26조 , 제29조 제1항 , 민법 제750조  【전문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 박승진)  【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고)   【대상판결】 【원심판결】 서울서부지법 2009. 9. 10. 선고 2009나2075, 2082 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.    【이유】 상고이유를 살펴본다.  1. 원심은 제1심판결을 인용하여 다음과 같이 판결하였다.  가. 원심이 인정한 사실은 다음과 같다.  (1) 원고(반소피고. 이하 ‘원고’라고 한다)는 ‘ ○○상사 ’라는 상호로 대부업을 하였고, 피고(반소원고. 이하 ‘피고’라고 한다)는 공인중개사로서 ‘ □□부동산 ’이라는 상호로 부동산중개업을 영위하였다.   (2) 원고는 2007. 9. 17. 소외 1 로부터 2006. 4. 30.자 ‘단독주택 전세계약서’를 담보 목적으로 제공받고, 그에게 1,550만 원을 상환기일을 2007. 11. 17., 이율을 연 48%로 정하여 대여하였다. 위 전세계약서에는 임대인이 소외 2 , 임차인이 소외 1 , 전세목적물이 성남시 수성구 태평3동 (이하 지번 1 생략) 지상 주택 중 1층 방 2개, 주방, 욕실(31.01㎡), 전세보증금은 2,800만 원으로 각 기재되어 있으나, 그 중개인란은 공란으로 되어 있고 중개대상물확인설명서가 첨부되어 있지 아니하다.   소외 1 은 소외 3 으로부터 피고가 위와 같은 전세계약서를 작성하여 준다는 말을 듣고 임대인이 되는 소외 2 의 도장을 새긴 후 이를 소외 3 에게 교부하였다. 그 후 소외 3 이 피고로부터 위와 같은 전세계약서를 교부받아 이를 소외 1 에게 넘겼고, 소외 1 이 위와 같이 이를 원고에게 담보 목적으로 제공한 것이다.   (3) 또한 원고는 2007. 9. 28. 소외 4 로부터 2006. 4. 20.자 ‘단독주택 전세계약서’를 담보 목적으로 제공받고, 그에게 3,000만 원을 상환기일을 2007. 12. 28., 이율을 연 48%로 정하여 대여하였다. 위 전세계약서에는 임대인이 소외 5 (전화번호 010- ***-**** ), 임차인이 소외 4 , 전세목적물이 성남시 중원구 은행동 (이하 지번 2 생략) 다세대 주택 1층 101호(13.83㎡), 전세보증금은 5,000만 원으로 기재되어 있다.   피고는 2007년 3월경 소외 3 의 소개로 찾아온 소외 4 가 임대인 소외 5 와 사이에 맺어진 수기로 작성된 전세계약서와 소외 5 의 도장을 제시하면서 은행대출을 위하여는 정식 계약서가 필요하다는 말을 하여 전세계약서를 작성하여 준 바 있는데, 그 후 2007년 9월 초순에 소외 4 가 임대인 소외 5 의 승낙을 얻었다고 하면서 전세계약서를 다시 작성하여 달라고 부탁하자 위와 같이 전세계약서를 작성하여 주면서, 그 중개인란에 서명·날인하였고, 중개대상물확인설명서도 작성하여 준 것이다.   (4) 성남시 중원구청장은 피고가 거래금액 등 거래내용을 거짓으로 기재하거나 서로 다른 2개 이상의 거래계약서를 작성함으로써 ‘공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률’ 제26조 제3항 을 위반하였다는 이유로 2008. 2. 13. 피고에 대하여 업무정지 6월의 행정처분을 하였다. 또한 원고는 피고가 소외 4 와 공모하여 2007. 9. 10.경 위 2006. 4. 20.자 ‘단독주택 전세계약서’ 를 위조하고 이를 이용하여 원고를 기망하여 대출금을 편취하였다는 혐의로 피고를 형사고소하였다. 그러나 수원지방검찰청 성남지청은 2008. 11. 24. 피고에 대하여 증거불충분을 이유로 혐의없음 결정을 하였고, 원고는 그 결정에 항고를 하였다.   한편 소외 4 는 위 전세계약서 등을 위조하고 이를 담보로 제공하여 원고 등으로부터 대출을 받아 그 대출금을 편취하였다는 혐의 등으로 구속기소되었고, 수원지방법원 성남지원은 2009. 1. 9. 공소사실을 유죄로 판단하여 그에게 징역 1년 6월을 선고하였고, 이 판결은 그대로 확정되었다.   나. 원고는, 피고가 위법한 목적에 사용될 것이라는 사실을 알았거나 알 수 있었으면서도 소외 1 및 소외 4 (이하 ‘차용인들’이라고 한다)에게 각기 허위의 전세계약서를 작성하여 주었고, 피고가 작성하여 준 이들 전세계약서를 진정한 것으로 믿은 원고가 이를 담보로 차용인들에게 대여를 하여 줌으로써 원고에게 그 대여금 합계 4,550만 원 상당의 손해를 입게 하였으므로, 피고는 원고에게 그 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하였다. 그러나 원심은, 위와 같은 사실에 의하면, 피고가 ‘공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률’ 제26조 제3항 을 위반하였는지 여부는 별론으로 하고 차용인들과 공모하여 위 각 전세계약서를 위조하였다거나, 피고가 작성하여 준 이들 전세계약서가 차용인들에 의하여 사기 등 위법한 목적에 사용되리라는 점을 알았거나 알 수 있었다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이를 받아들이지 아니하였다.   2. 원심의 판단은 이를 수긍할 수 없다.  ‘공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률’(이하 ‘공인중개사법’이라고 한다) 제25조 제3항 , 제4항 및 제26조 는, 중개업자는 중개대상물에 관하여 중개가 완성된 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 거래계약서 및 중개대상물 확인·설명서(이하 ‘거래계약서 등’이라고 한다)를 작성하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령이 정하는 기간 동안 그 사본을 보존하여야 하며, 중개업자가 거래계약서 등에 서명 및 날인을 하여야 하고, 거래계약서를 작성하는 때에는 거래금액 등 거래내용을 거짓으로 기재하거나 서로 다른 둘 이상의 거래계약서를 작성하여서는 아니된다고 규정하고 있다.   공인중개사법은 부동산중개업을 건전하게 지도·육성하고 공정하고 투명한 부동산거래질서를 확립함으로써 국민경제에 이바지함을 목적으로 하는 법으로서( 제1조 ), 그 법에 의하면 공인중개사가 되려는 자는 공인중개사 자격시험에 합격하여야 하고( 제4조 제1항 ), 중개업을 영위하려는 자는 중개사무소의 개설등록을 하여야 하고( 제9조 제1항 ), 공인중개사 또는 법인이 아니면 중개사무소의 개설등록을 신청할 수 없으며( 제9조 제2항 ), 중개업자는 신의와 성실로써 공정하게 중개 관련 업무를 수행하여야 한다( 제29조 제1항 ). 그러한 공인중개사법의 목적, 중개업자의 자격요건·기본윤리 등이 엄격하게 규정되어 있는 점, 위 법이 중개업자로 하여금 중개가 완성된 때에 거래계약서 등을 작성·교부하도록 정하고 있는 점 등을 고려하면, 중개업자는 중개가 완성된 때에만 거래계약서 등을 작성·교부하여야 하고 중개를 하지 아니하였음에도 함부로 거래계약서 등을 작성·교부하여서는 아니된다 할 것이다.   그리고 중개업자가 자신의 중개로 부동산거래계약이 체결되지 아니하였음에도 부동산거래에 관한 계약서를 작성하여 실제의 거래당사자가 아닌 사람에게 교부하는 경우에는, 위에서 본 바와 같이 부동산거래계약서가 일정한 법적 규율 아래 작성되는 점 등에 비추어, 제3자가 위 계약서상의 권리의무관계를 진실한 것으로 믿고 이를 기초로 하여 일정한 거래를 하게 될 가능성이 있음은 다른 특별한 사정이 없는 한 그와 같이 계약서를 작성·교부하는 중개업자가 이를 능히 짐작할 수 있다고 볼 것이다. 이 사건에서 문제된 바와 같은 전세계약서에 대하여 보면, 그러한 계약서는 계약서상의 부동산임차인이 임대인에 대하여 전세금반환채권을 가진다는 것을 나타내는 것으로서, 금전대차거래 등에서 그 채권을 담보로 제공함에 있어서 그 채권의 존재 및 내용 등을 뒷받침하는 1차적인 서류로 제시·교부될 수 있음은 부동산중개업자로서 쉽사리 예견되는 바이다.   이 사건에서 원고의 소외 4 에 대한 대출에서 담보서류로 제시된 단독주택전세계약서(갑 제7호증)에 관하여 보면, 앞서 본 바와 같이 피고는 그 내용과 같은 중개를 한 일이 없음에도 불구하고 그 전세계약서에 중개업자로서 서명날인하였다. 나아가 원고의 소외 1 에 대한 대출에서 담보서류로 제시된 단독주택전세계약서(갑 제3호증)를 보더라도, 비록 피고가 그 서면에 중개업자로서 서명날인하지는 아니하였으나, 그 계약서가 형식면에서 볼 때 통상 중개업자가 사용하는 서식을 사용하였고, 내용적으로도 중개업자의 중개 없이 거래당사자만이 관여하였다면 쉽사리 담을 수 없는 조항이 열거되어 있을 뿐만 아니라 특히 중개수수료 및 중개대상물확인설명서 교부 등과 같이 중개업자를 통한 전세계약 체결이 있었음을 전제로 하는 조항( 제8조 , 제9조 )을 포함하고 있음을 알 수 있다. 그렇다면 피고로서는 일반 제3자가 이 전세계약서에 대하여 중개업자를 통하여 그 내용과 같은 전세계약이 체결되었음을 증명하는 것으로 인식하고 이를 전제로 이 사건에서와 같이 이를 담보로 제공하여 금전을 차용하는 등의 거래관계에 들어갈 것임을 인식할 수 있었다고 볼 것이다.   그럼에도 피고가 전세계약을 중개하지 아니하였으면서 위 각 전세계약서를 작성하여 준 사실을 인정하면서도 피고가 이들 전세계약서가 사기 등 위법한 목적에 사용되리라는 점을 알 수 있었다고 볼 증거가 부족하다고 판단하여 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치에는 공인중개사의 주의의무에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고취지는 이유 있다.   3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

  개업공인중개사가 중개의뢰인에게 확인ㆍ설명의무를 위반한 사례는 총 931건(민사 901, 형사 2, 행정 28)으로 확인되었다. 개업공인중개사 또는 소속 공인중개사가 중개업무를 수행하는 과정에서 중개의뢰인에게 해당 부동산에 관한 확인ㆍ설명의무를 지고 있다. ｢공인중개사법｣ 제25조에서 해당 중개대상물의 상태ㆍ입지 및 권리관계와 법령 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항으로 확인ㆍ설명의 범위를 명시하고 있다. 또한 개업공인중개사는 매도의뢰인ㆍ임대의뢰인 등이 중개대상물의 상태에 관한 자료요구에 불응하면 그 사실을 매수의뢰인ㆍ임차의뢰인 등에게 설명하고, 불응한 사실을 중개대상물 확인ㆍ설명서에 기재하여야 한다.57)   

57) ｢공인중개사법｣시행령 제21조 제2항.

제21조(중개대상물의 확인ㆍ설명)  ①법 제25조제1항에 따라 개업공인중개사가 확인ㆍ설명해야 하는 사항은 다음 각 호와 같다. 다만, 제3호의2 및 제10호부터 제12호까지의 사항은 주택 임대차 중개의 경우에만 적용한다. <개정 2014. 7. 28., 2021. 12. 31., 2024. 4. 9.>  1. 중개대상물의 종류ㆍ소재지ㆍ지번ㆍ지목ㆍ면적ㆍ용도ㆍ구조 및 건축연도 등 중개대상물에 관한 기본적인 사항  2. 소유권ㆍ전세권ㆍ저당권ㆍ지상권 및 임차권 등 중개대상물의 권리관계에 관한 사항  3. 거래예정금액ㆍ중개보수 및 실비의 금액과 그 산출내역3의2. 관리비 금액과 그 산출내역  4. 토지이용계획, 공법상의 거래규제 및 이용제한에 관한 사항  5. 수도ㆍ전기ㆍ가스ㆍ소방ㆍ열공급ㆍ승강기 및 배수 등 시설물의 상태  6. 벽면ㆍ바닥면 및 도배의 상태  7. 일조ㆍ소음ㆍ진동 등 환경조건  8. 도로 및 대중교통수단과의 연계성, 시장ㆍ학교와의 근접성 등 입지조건  9. 중개대상물에 대한 권리를 취득함에 따라 부담하여야 할 조세의 종류 및 세율  10. 「주택임대차보호법」 제3조의7에 따른 임대인의 정보 제시 의무 및 같은 법 제8조에 따른 보증금 중 일정액의 보호에 관한 사항  11. 「주민등록법」 제29조의2에 따른 전입세대확인서의 열람 또는 교부에 관한 사항 12. 「민간임대주택에 관한 특별법」 제49조에 따른 임대보증금에 대한 보증에 관한 사항(중개대상물인 주택이 같은 법에 따른 민간임대주택인 경우만 해당한다)  ②개업공인중개사는 매도의뢰인ㆍ임대의뢰인 등이 법 제25조제2항의 규정에 따른 중개대상물의 상태에 관한 자료요구에 불응한 경우에는 그 사실을 매수의뢰인ㆍ임차의뢰인 등에게 설명하고, 제3항의 규정에 따른 중개대상물확인ㆍ설명서에 기재하여야 한다. <개정 2014. 7. 28.>  ③ 개업공인중개사는 법 제25조제3항 본문에 따라 국토교통부령으로 정하는 중개대상물 확인ㆍ설명서에 제1항 각 호의 사항을 적어 거래당사자에게 발급해야 한다. <개정 2020. 2. 18.>  ④ 법 제25조제3항 본문에서 “대통령령이 정하는 기간”이란 3년을 말한다. <신설 2020. 2. 18.>

   확인ㆍ설명의무 위반사례로는 개업공인중개사가 거래당사자에게 교부하는 중개대상물 확인·설명서 서식에는 중개대상물의 권리관계란에 ‘등기부 기재사항’ 이외에 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 아니한 물건의 
권리 사항’을 기재하여야 하고, 여기에는 ｢상가건물 임대차보호법｣에 따른 임대차가 포함된다는 사례,58) 임차 대상 부동산에 가등기가 경료된 경우 등기부 기재만으로 담보가등기인지 아닌지가 불분명하다면 담보가등기인지 여부, 피담보채권액 등을 가등기권자에게 직접 확인하여 설명할 의무까지는 없지만, 후순위권리자에게 위험이 더 큰 소유권이전청구권보전가등기일 수도 있거나 담보가등기이더라도 피담보채권액을 알 수 없다고 설명하여야지 담보가등기로서 채권액이 3천만 원이라는 임대인의 말을 진실인 것처럼 의뢰인에게 그대로 전달하여 의뢰인이 그 정보를 믿고 상대방과 계약에 이르게 된 사건,59) 임차인으로부터 임대차계약의 중개의뢰를 받은 개업공인중개사는 감정평가인이 시가나 차임을 감정하듯이 시세조사를 하여 이를 설명할 의무까지는 없으나, 의뢰인이 요구하는 경우 자신의 업무를 통하여 이미 인지하고 있거나 통상적인 방법으로 확인할 수 있는 범위 내에서는 목적물의 시세를 설명하여 줄 의무가 있다고 할 것인데, 개업공인중개사가 시세에 관한 그릇된 정보를 제대로 확인하지 아니하고 진실인 것처럼 의뢰인에게 전달하여 의뢰인이 그 정보를 믿고 상대방과 계약을 체결한 판례60) 등이 있다. 

58) 서울고등법원 2016. 09. 28. 선고 2015나2066340 판결. 59) 서울남부지법 2008. 05. 21. 선고 2008가단2993 판결.  60) 대구지법 2004. 10. 19. 선고 2004가단23537 판결.

서울고등법원 2016. 9. 28.선고 2015나2066340 판결 【손해배상(기)】, [미간행] 【전문】 【원고, 항소인】 원고  (소송대리인 변호사 김국현 외 3인)  【피고, 피항소인】 피고 1  외 3인 (소송대리인 법무법인 (유한) 우송 외 1인)  【대상판결】 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2015. 10. 30. 선고 2014가합515682 판결  【주문】 1. 당심에서 변경 또는 추가된 청구를 포함하여, 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.  가. 원고에게,  1) 피고 1 은 2억 2,800만 원과 이에 대하여 2016. 3. 10.부터 2016. 9. 28.까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을,  2) 피고 3(대판: 피고 2) , 피고 4(대판: 피고 3) 는 피고 1 과 공동하여 위 돈 중 7,600만 원과 이에 대하여 2015. 1. 15.부터 2016. 9. 28.까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을,  각 지급하라.  나. 원고의 피고 1 , 피고 3 , 피고 4 에 대한 나머지 청구와 피고 2(대판: 소외 2) 에 대한 청구를 모두 기각한다.  2. ① 원고와 피고 1 사이에 생긴 소송총비용 중 2/5는 원고가, 나머지는 피고 1 이 부담하고, ② 원고와 피고 3 , 피고 4 사이에 생긴 소송총비용 중 4/5는 원고가, 나머지는 피고 3 , 피고 4 가 부담하며, ③ 원고와 피고 2 사이에 생긴 소송총비용은 원고가 부담한다.  3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다.  【취지】 [청구취지]   1. 주위적 청구취지  피고들은 공동하여 원고에게 4억 원과 그중 5,000만 원에 대하여 2013. 3. 11.부터, 1억 원에 대하여 2013. 4. 9.부터, 300만 원에 대하여 2013. 6. 25.부터, 250만 원에 대하여 2013. 8. 19.부터, 1억 원에 대하여 2013. 8. 30.부터, 1억 4,000만 원에 대하여 2013. 8. 31.부터, 450만 원에 대하여 2013. 9. 29.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음 날부터 2015. 9. 30.까지 연 20%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.  2. 예비적 청구취지  원고에게,  가. 피고 1 은 3억 8,000만 원과 그중 4,000만 원에 대하여 2013. 3. 11.부터, 1억 원에 대하여 2013. 4. 9.부터, 1억 원에 대하여 2013. 8. 30.부터, 1억 4,000만 원에 대하여 2013. 8. 31.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음 날부터 2015. 9. 30.까지 연 20%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고,   나. 피고 3 , 피고 4 는 공동하여 1,000만 원과 그중 300만 원에 대하여 2013. 6. 25.부터, 250만 원에 대하여 2013. 8. 19.부터, 450만 원에 대하여 2013. 9. 29.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음 날부터 2015. 9. 30.까지 연 20%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.   [항소취지]  제1심판결을 취소한다. 피고들은 공동하여 원고에게 4억 원과 그중 5,000만 원에 대하여 2013. 3. 11.부터, 1억 원에 대하여 2013. 4. 9.부터, 300만 원에 대하여 2013. 6. 25.부터, 250만 원에 대하여 2013. 8. 19.부터, 1억 원에 대하여 2013. 8. 30.부터, 1억 4,000만 원에 대하여 2013. 8. 31.부터, 450만 원에 대하여 2013. 9. 29.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.   【변론종결】 2016. 9. 7.  【이유】 1. 기초 사실  가. 이 사건 계약의 체결  1) 피고 1 은 2008. 2. 29. 서울 강남구 (주소 생략) 소재 ○○빌딩 (이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 소유자인 소외 1 과 ‘ 피고 1 이 2년간 이 사건 건물 1층 ◇◇◇호 를 임대차보증금 6,200만 원, 월 차임 220만 원에 임차한다’는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결한 뒤, 여기에서 ‘ △△△약국 ’이라는 상호의 약국(이하 ‘이 사건 약국’이라 한다)을 운영하였다. 임대차기간이 만료될 때마다 피고 1 과 소외 1 은 임대차기간을 2년으로 하여 이 사건 임대차계약을 갱신하였다.   2) 피고 1 은 2012. 12.경 소외 1 에게 부탁하여 이 사건 임대차계약의 임차인 명의를 아들인 ‘ 피고 2 ’로 변경하였다.  3) 원고는 2013. 3. 8.경 피고 4 운영의 공인중개사사무소 직원인 피고 3 의 중개로 피고 1 과 ‘원고가 피고 1 한테서 이 사건 임대차계약에 따른 임차권을 양수하고 이 사건 약국 운영권을 권리금 3억 8,000만 원에 양수한다’는 내용의 ‘권리(시설) 양수·양도 계약’(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다. 피고 4 는 이 사건 계약서의 ‘중개업자’란에 서명하였다.   4) 이 사건 계약에 따라, 원고는 피고 1 에게 2013. 3. 11. 계약금 4,000만 원, 2013. 4. 9. 중도금 1억 원, 2013. 8. 30. 잔금 중 1억 원, 2013. 8. 31. 합계 2억 200만 원(= 나머지 잔금 1억 4,000만 원 + 임차보증금 6,200만 원)을 지급한 뒤, 2013. 9. 1.경부터 이 사건 약국을 운영하였다.   5) 피고 3 요구에 따라, 원고는 피고 4 명의 계좌로 2013. 6. 25. 300만 원, 소외 3 명의 농협 계좌로 2013. 8. 19. 250만 원, 2013. 9. 29. 200만 원 등 합계 750만 원을 송금하였다.   나. 이후의 경과  1) 사실과 달리 피고 1 은 2013. 8. 27.경 소외 1 에게 ‘이번에도 이 사건 임대차계약의 임차인 명의만 친척인 원고로 변경해 달라’고 부탁하였다. 소외 1 은 단지 임차인 명의만 형식상 변경하는 것으로 알고 ‘임차인이 원고’로 된 다음과 같은 내용의 ‘임대차계약서’(이하 ‘원고 명의 임대차계약서’라 한다)에 서명날인하였다.   2) 소외 1 은 2014. 1.경 이 사건 약국에서 약을 사는 기회에 우연히 ‘단순히 임차인 명의만 변경된 것이 아니라 원고가 실제로 이 사건 약국을 운영한다’는 사실을 처음 알게 되었다. 이후 원고와 소외 1 은 2014. 2. 25.경 다음과 같은 내용의 ‘임대차계약 만기에 따른 명도 확약서’를 작성하였다(이하 ‘이 사건 확약서’라 한다).   주2) ◇◇◇호  3) 소외 1 은 이후 3차례 인도기한을 연장해 주었다. 이 사건 건물은 2015. 1.경 제3자에게 매각되었고, 이 사건 확약서에 따라 원고는 2015. 1. 15.경 소외 1 에게 이 사건 약국을 인도하였다.   [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8, 18, 22호증, 을가 제7호증의 각 기재, 제1심증인 소외 1 의 증언, 변론 전체의 취지   2. 제1심판결의 인용  ‘제1심판결 제4쪽 12번째 줄부터 제11쪽 18번째 줄까지 부분’은 이 법원이 이 사건에 기재할 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 그대로 인용한다[나아가 피고 1 , 피고 3 등이 ‘팔릴 가능성이 굉장히 적다’라고 기망하였다는 등의 원고 주장 역시 원고 제출 증거만으로는 인정하기 어렵다.또한, 뒤에서 인정하는 외에 달리 피고들의 책임을 인정할 만한 사유를 찾을수없다] 3. 피고 윤희준에 대한 추가주장(채무불이행 주장)에 관한 판단  가. 당사자의 주장  1) 원고  이 사건 계약에 따라 피고 1 은 원고에게 ‘원고가 이 사건 약국에 관하여 소외 1 과 정상적으로 임대차계약을 체결하게 할 의무’를 부담한다. 그러나 피고 1 은 소외 1 에게 이 사건 임대차계약의 임차인 명의만 형식적으로 변경해 달라고 부탁하였을 뿐, 위 의무를 이행하지 않았다. 따라서 피고 1 은 원고에게 손해배상금으로 이 사건 계약에 따른 권리금 3억 8,000만 원과 이에 대한 지연손해금을 지급해야 한다.   2) 피고 윤희준  피고 1 은 소외 1 과 원고 명의 임대차계약서를 새로이 작성하였고, 실제로 원고가 이 사건 약국에서 계속 영업을 하였으므로, 위 의무를 이행하였다.  나. 판단  1) 피고 윤희준의 채무불이행  피고 1 은 이 사건 계약 제4조 제3항에 따라 ‘원고가 이 사건 약국에 관하여 소외 1 과 정상적으로 새로이 임대차계약을 체결하게 할 의무’를 부담한다. 이 사건 계약은 ‘임차권양도계약과 권리금계약이 불가분하게 결합된 것’이고, 권리금계약은 유효한 임차권 등 건물사용권한을 전제로 한다는 점에서, 피고 1 의 위 의무는 이 사건 계약의 본질적인 내용에 속한다.   피고 1 이 원고 명의 임대차계약서를 작성한 사실은 인정되지만, 앞서 채택한 증거나 앞서 인정한 사실에 나타난 다음 사정을 고려하면, 피고 1 은 위 의무를 이행하지 않았다고 보는 것이 타당하다. 따라서 피고 1 은 이 사건 계약의 불이행으로 인한 손해배상책임을 부담한다  가) 피고 1 은 2012. 12.경 임차인 명의를 ‘ 피고 2 ’로 변경한 적이 있지만, 당시 피고 1 과 소외 1 은 ‘단지 편의상 임차인 명의만을 바꾸는 것일 뿐 실제 임차인은 피고 1 이다’는 의사로 임차인 명의를 바꿨다. 이후 피고 1 은 원고 명의 임대차계약서를 작성할 때에도 소외 1 에게 ‘전에 임차인 명의를 아들인 피고 2 로 변경한 것처럼 이번에도 임차인 명의만 친척인 원고로 변경해 달라’라고 부탁하였을 뿐, 원고와 이 사건 계약을 체결하였다거나 임차권을 양도하였다는 사실은 얘기하지 않았다. 소외 1 역시 ‘종전과 같이 편의상 임차인 명의만을 바꿀 뿐 여전히 피고 1 이 임차인이다’는 의사로 원고 명의 임대차계약서에 서명날인하였다.   결국, 원고 명의 임대차계약서 작성 당시 피고 1 과 소외 1 사이에 ‘이 사건 임대차계약의 임차인을 원고로 변경한다’는 의사합치는 없었다.  나) 소외 1 은 이 사건 계약 이후 한참 지난 2014. 1.경 우연히 이 사건 약국을 방문하는 기회에 ‘이 사건 임대차계약의 임차권이 양도되었다는 사실’을 알았을 뿐이다. 소외 1 은 이 사건 건물을 양도할 계획이었기 때문에, 이 사건 임대차계약의 임차권 양도에 동의하지 않거나 이 사건 임대차계약과 같은 조건으로는 임대차계약을 체결할 의사가 없었다.   다) 소외 1 이 임차권 양도 사실을 알고도 원고에게 일정 기간 약국 영업을 허락한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 ① 소외 1 이 원고와 새로이 임대차계약을 체결하지는 않았던 점, ② 이 사건 확약서에서도 원고 명의 임대차계약서에 관하여 ‘형식상 계약 명의변경을 요청받고 이에 따라 형식상 명의변경만을 목적으로 작성한 계약’이라는 문구를 기재하거나 ‘ 소외 1 은 원고와 임대차계약을 체결하지 않기로 하고’라는 문구를 기재하였던 점, ③ 소외 1 이 원고와 대화를 나눌 때도 ‘원고가 피고 1 한테서 사기를 당한 것이다’라는 취지의 얘기를 하였던 점 등을 종합하면, 이는 단지 거액의 권리금을 잃게 된 원고를 배려한 것에 불과하다.   2) 손해배상의 범위  권리금은 영업용 건물의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우(know-how) 혹은 점포 위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치의 양도 또는 일정 기간의 이용대가이다. 임차인은 임차권의 양도 또는 전대차 기회에 부수하여 위와 같은 권리를 다른 사람에게 양도하거나 다른 사람으로 하여금 일정 기간 이용하게 함으로써 권리금 상당액을 회수할 수 있다( 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다85164 판결 참조).   앞서 본 것처럼 권리금은 유효한 건물사용권한을 전제로 한다. 그러나 피고 1 의 채무불이행으로 원고는 위와 같은 권한을 취득하지 못하였다. 또한, 원고가 소외 1 에게 임차인의 지위를 주장하지 못한 채 이 사건 약국을 인도하는 바람에 권리금계약에 따른 권리를 종국적으로 취득하지 못하였거나, 상실하였다. 원고가 소외 1 의 배려로 일정 기간 이 사건 약국을 운영하였다 하더라도, 이용기간 만큼 위와 같은 무형의 가치 등이 감소되는 것은 아니다.   따라서 피고 1 의 채무불이행으로, 원고는 이 사건 약국에 관한 권리금 상당액인 3억 8,000만 원의 손해를 입었다고 보는 것이 타당하므로, 피고는 원고에게 손해배상금으로 위 돈과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.   3) 손해배상책임의 제한  앞서 인정한 사실에 나타난 사정, 즉 ① 원고 역시 이 사건 계약 체결일(2013. 3. 8.)부터 이 사건 약국을 운영하기 시작한 때까지 ‘이 사건 계약 체결에 관하여 소외 1 의 동의 또는 승낙이 있었는지’ 충분히 확인할 수 있었는데도 확인하지 않았던 점, ② 소외 1 의 배려로 원고가 상당한 기간[2013. 9. 1.경부터 2015. 1. 15.경까지(약 16.5개월)] 이 사건 약국을 운영하였던 점 등을 종합하면, 피고 1 의 책임 범위를 60%로 제한하는 것이 타당하다.   4) 소결론  따라서 피고 1 은 원고에게 손해배상금으로 2억 2,800만 원(= 3억 8,000만 원 × 60%)과 이에 대하여 원고가 채무불이행을 원인으로 한 손해배상을 청구원인으로 추가한 ‘2016. 3. 9.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서’ 송달 다음 날인 2016. 3. 10.부터 피고 1 이 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 사건 당심판결 선고일인 2016. 9. 28.까지 민법에서 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 원고의 구하는 바에 따라 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.   4. 피고 주선태, 김영지에 대한 추가주장에 관한 판단  가. 상가건물 임대차보호법 적용 여부에 관한 고지의무 위반의 점  1) 원고의 주장  이 사건 임대차계약은 상가건물 임대차보호법(이하 ‘상가임대차법’이라 한다)에 따라 보호되지 않는데도, 공인중개사인 피고 4 의 중개보조인인 피고 3 은 이를 제대로 확인한 후 설명하지 않았다. 따라서 위와 같은 확인·설명의무 위반으로 원고가 이 사건 계약을 체결하였던 이상, 위 피고들은 원고에게 손해배상금(권리금, 중개수수료) 및 위자료 등 합계 4억 원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.   2) 판단  가) 손해배상책임의 발생  (1) 피고 주선태, 김영지의 확인·설명의무  (가) 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공인중개사법’이라고만 한다) 제25조 제1항 , 제2항 , 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령(2014. 7. 28. 대통령령 제25522호로 개정되기 전의 것) 제21조 , 제22조 , 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행규칙 제16조 에 따르면, 중개업자는 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 거래당사자에게 중개가 완성되기 전에 중개대상물의 소유권·전세권·저당권·지상권 및 임차권 등 권리관계 등을 확인한 후 설명하여야 한다. 공인중개사가 거래당사자에게 교부하는 중개대상물 확인·설명서 서식에는 중개대상물의 권리관계란에 ‘등기부 기재사항’ 이외에 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 아니한 물건의 권리 사항’을 기재하여야 하고, 여기에는 상가임대차법에 따른 임대차가 포함된다. 국토교통부장관이 정한 상가건물 임대차 표준계약서에는 환산보증금을 기재하고 상가임대차법 적용 여부를 표시하게 되어 있다.   이와 같이 구 공인중개사법 등이 중개업자의 중개대상물에 대한 확인·설명의무의 내용과 방법을 상세히 정한 것은 공정하고 투명한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권을 보호하는 데 입법 취지가 있다( 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다63857 판결 취지 참조).   (나) ① 비록 ‘권리금 수수를 중개하는 행위’가 구 공인중개사법에서 정한 중개행위에 해당하지 않는다 하더라도, 이 사건 계약은 권리금뿐만 아니라 임차권을 양도한다는 내용까지 포함되어 있어서 관련 법령에서 공인중개사에게 엄격한 권리 확인·설명의무를 부여하는 취지는 이 사건에서도 그대로 적용되는 점, ② 임차권 양수인은 임대차계약의 존속 기간, 임대차계약 종료 이후 임차건물의 양수인에게 임대차계약을 주장할 수 있는지, 상가임대차법에 따라 임대차보증금 반환채권을 강력하게 보호받는지 등에 큰 관심을 두는 것이 일반적인 점, ③ 이 사건 계약에서 정한 권리금 액수, 이 사건 계약 체결 당시와 그 이후 원고가 이 사건 임대차계약의 존속 기간에 보인 관심의 정도, ④ 이 사건 계약서에는 ‘이 사건 계약은 임대차계약에 준한다’라는 내용이 기재되었고, 피고 4 가 여기에 서명날인하였던 것으로 보아, 피고 3 , 피고 4 역시 상가임대차계약 체결을 중개하는 것과 같은 정도의 주의의무를 부담한다고 보는 것이 타당한 점 등을 종합하면, 피고 3 , 피고 4 는 이 사건 계약을 중개하면서 ‘이 사건 임대차계약이 상가임대차법에 따라 보호받는지’ 확인한 뒤 원고에게 설명할 의무를 부담한다고 보는 것이 타당하다.   (2) 피고 주선태, 김영지의 확인·설명의무 위반  (가) 이 사건 임대차계약의 임대차보증금이 6,200만 원, 월 차임이 270만 원이었다는 사실은 앞서 본 바와 같다. 상가임대차법 제2조 제2항 , 구 상가건물 임대차보호법 시행령(2013. 12. 30. 대통령령 제25036호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상가임대차법 시행령’이라 한다) 제2조 제2항 , 제3항 에 따라 이 사건 임대차계약의 환산보증금을 계산하면 3억 3,200만 원(= 임대차보증금 6,200만 원 + 월 차임 270만 원 × 100)인데, 이는 구 상가임대차법 시행령 제2조 제1항 제1호 에서 보호대상으로 삼는 기준 보증금인 3억 원을 주3) 초과한다. 따라서 이 사건 임대차계약은 상가임대차법의 보호대상에 포함되지 주4) 않는다.   그런데 피고 3 , 피고 4 가 ‘이와 같은 내용을 확인한 후 원고에게 설명하지 않았던 사실’을 자인한다.  (2) 앞서 인정한 사실에 나타난 제반 사정, 즉 ① 원고가 이 사건 계약 체결 당시 및 그 이후 이 사건 임대차계약에서 정한 임대차기간에 큰 관심을 보였던 점, ② 이 사건 계약에서 정한 권리금이 거액인 점, ③ 일반적인 거래 관행 등을 종합하면, 원고는 피고 3 , 피고 4 한테서 위와 같은 설명을 들었다면 이 사건 계약을 체결하지 않았거나 권리금을 이 사건 계약에서 정한 것보다 적은 금액으로 정하였을 것으로 보인다.   따라서 피고 3 , 피고 4 의 위와 같은 확인·설명의무 위반과 원고가 일정 기간 이 사건 약국을 운영하지 못해 입은 손해 발생 사이에 상당인과관계도 인정된다.   결국, 피고 3 은 위와 같은 확인·설명의무위반, 피고 4 는 확인·설명의무위반 또는 피고 3 의 사용자로서 원고에게 앞서 본 손해 등을 배상할 책임을 부담한다(손해배상책임을 인정하는 이상, 별도로 위자료 지급책임은 인정하지 않는다).   나) 손해배상책임의 제한  (1) 관련 법리  중개업자가 부동산거래를 중개하면서 거래관계 등을 조사·확인할 의무를 다하지 못함으로써 중개의뢰인에게 발생한 손해에 대한 배상범위를 정하는 경우, 중개의뢰인에게 거래관계를 조사·확인할 책임을 게을리한 부주의가 인정되고 그것이 손해 발생 및 확대의 원인이 되었다면, 피해자인 중개의뢰인에게 과실이 있는 것으로 보아 과실상계를 할 수 있다고 보아야 하고, 이것이 손해의 공평부담이라는 손해배상제도의 기본원리에 비추어 볼 때에도 타당하다( 대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다69654 판결 취지 등 참조). 위와 같은 법리는 권리금을 중개하는 과정에서 발생한 손해에 대해서도 적용된다고 보는 것이 타당하다.   (2) 이 사건의 경우  앞서 인정한 사실에 나타난 사정, 즉 ① 원고 역시 이 사건 계약을 체결한 때부터 권리금을 모두 지급할 때까지 이 사건 약국의 임대차관계나 상가임대차법 적용 여부 등을 충분히 확인할 수 있었던 점, ② 원고가 이 사건 건물의 소유자와 전혀 연락하지 않고 피고 1 만 믿고 이 사건 계약을 체결하였던 점, ③ 피고 3 , 피고 4 가 받은 중개수수료가 많지 않은 점, ④ 원고가 약 16.5개월 동안 이 사건 약국을 운영하였던 점 등을 종합하면, 피고 3 , 피고 4 의 손해배상책임을 20%로 제한하는 것이 타당하다.   3) 소결론  따라서 피고 3 , 피고 4 는 공동하여 원고에게 확인·설명의무위반 또는 사용자로서 손해배상금으로 7,600만 원(= 3억 8,000만 원 × 20%)과 이에 대하여 원고에게 현실적으로 손해가 발생한 2015. 1. 15.(원고가 소외 1 에게 이 사건 약국을 인도한 날)부터 위 피고들이 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 사건 당심판결 선고일인 2016. 9. 28.까지 위 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 위 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[동일한 사실관계에 기초하여 발생한 동일한 손해에 대한 배상책임이라는 점에서, 피고 3 , 피고 4 는 피고 1 과 공동하여 손해배상책임을 부담한다고 보는 것이 타당하다( 대법원 2006. 9. 8. 선고 2004다55230 판결 의 취지 참조)].   나. 구 공인중개사법 위반의 점  원고는 ‘ 피고 3 이 구 공인중개사법 제33조 제6호 에서 금지하는 쌍방대리를 하였거나, 구 공인중개사법 제19조 에서 금지하는 중개사무소등록증을 대여받아 이 사건 계약을 중개하였다. 따라서 위 중개계약은 무효이므로, 피고 3 , 피고 4 는 원고한테서 받은 중개수수료를 반환할 의무가 있다’고 주장하거나, 이로 인한 손해배상을 구한다.   이 사건 계약은 계약당사자인 원고와 피고 1 이 직접 체결한 것이고 피고 3 은 단지 이 사건 계약을 중개한 것에 불과하므로, 이와 전제를 달리하는 원고의 위 주장은 이유 없다. 또한, 피고 3 이 등록증을 대여받았다고 인정할 만한 아무런 증거가 없는 이상, 위 주장 역시 이유 없다.   5. 결론  그렇다면 원고의 피고 1 , 피고 3 , 피고 4 에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 기각하며, 원고의 피고 2 에 대한 청구는 이유 없어 기각해야 한다. 따라서 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 당심에서 추가되거나 변경된 청구를 포함하여 제1심판결을 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.   판사 김상환(재판장) 이영창 조찬영 주1) 원고는 당심에서 ① ‘주위적 청구’(피고들에 대한 청구)로 불법행위로 인한 손해배상금과 위자료 등 합계 4억 원과 이에 대한 지연손해금을, ② ‘피고 1에 대한 예비적 청구’로 계약취소로 인한 부당이득반환, 채무불이행으로 인한 손해배상, 무효로 인한 부당이득반환 등으로 3억 8,000만 원과 이에 대한 지연손해금을, ③ ‘피고 3, 피고 4에 대한 예비적 청구’로 무효로 인한 부당이득반환 등으로 1,000만 원과 이에 대한 지연손해금을 각각 구하는 것으로 청구취지를 변경하였다.     위 청구는 성질상 양립할 수 있어서 민사소송법에서 예정한 예비적 병합은 아니지만, ‘순서를 붙인 선택적 병합’ 또는 ‘부진정 예비적 병합’에 해당하는 것으로 보고 판단한다.   주2) 101호로 기재되어 있으나 오기(오기)로 보인다.  주3) ○ 상가임대차법 제2조(적용범위)      ① 이 법은 상가건물(제3조 제1항에 따른 사업자등록의 대상이 되는 건물을 말한다)의 임대차(임대차 목적물의 주된 부분을 영업용으로 사용하는 경우를 포함한다)에 대하여 적용한다. 다만 대통령령으로 정하는 보증금액을 초과하는 임대차에 대하여는 그러하지 아니하다.     ② 제1항 단서에 따른 보증금액을 정할 때에는 해당 지역의 경제 여건 및 임대차 목적물의 규모 등을 고려하여 지역별로 구분하여 규정하되, 보증금 외에 차임이 있는 경우에는 그 차임액에 「은행법」에 따른 은행의 대출금리 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 비율을 곱하여 환산한 금액을 포함하여야 한다.   ○ 구 상가임대차법 시행령 제2조(적용범위)     ① 「상가건물 임대차보호법」(이하 "법"이라 한다) 제2조 제1항 단서에서 "대통령령으로 정하는 보증금액"이라 함은 다음 각 호의 구분에 의한 금액을 말한다.        1. 서울특별시: 3억 원     ② 법 제2조 제2항의 규정에 의하여 보증금 외에 차임이 있는 경우의 차임액은 월 단위의 차임액으로 한다.     ③ 법 제2조 제2항에서 "대통령령으로 정하는 비율"이라 함은 1분의 100을 말한다.   주4) 그 이후 구 상가임대차법 시행령 제2조 제1항이 2013. 12. 30. 대통령령 제25036호로 개정되면서 서울특별시의 보증금액이 4억 원으로 증액되었지만, 위 규정은 2014. 1. 1.부터 체결되거나 갱신되는 상가건물 임대차계약부터 적용되기 때문에 이 사건 계약에는 적용되지 않는다[부칙(2013. 12. 30.) 제1조, 제2조].

대법원 2017. 7. 11.선고 2016다261175 판결 【손해배상(기)】, [공2017하,1616] 【판시사항】 [1] 권리금의 법적 성질 / 임차권양도계약과 이에 수반하여 체결되는 권리금계약이 별개의 계약인지 여부(적극) 및 위 계약 전부가 하나의 계약인 것과 같은 불가분의 관계에 있다고 보아야 하는 경우   [2] 공인중개사가 중개대상물 확인·설명서에 기재하여야 할 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 아니한 물건의 권리 사항’에 상가건물 임대차보호법에 따른 임대차가 포함되는지 여부(적극) / 부동산 중개업자가 상가건물에 대한 임차권 양도계약을 중개하는 경우, 상가건물 임대차보호법상 대항력, 우선변제권 등의 보호를 받을 수 있는 임대차에 해당하는지를 판단하는 데 필요한 상가건물의 권리관계 등에 관한 자료를 확인·설명할 의무가 있는지 여부(적극) 및 중개업자가 고의나 과실로 위 의무를 위반하여 의뢰인에게 손해를 입힌 경우, 손해를 배상할 책임이 있는지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 권리금은 상가건물의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우(know-how) 혹은 점포 위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치의 양도 또는 일정 기간 동안의 이용대가이다. 임차권양도계약에 수반되어 체결되는 권리금계약은 임차권양도계약과는 별개의 계약이지만 위 두 계약의 체결 경위와 계약 내용 등에 비추어 볼 때, 권리금계약이 임차권양도계약과 결합하여 전체가 경제적·사실적으로 일체로 행하여진 것으로서, 어느 하나의 존재 없이는 당사자가 다른 하나를 의욕하지 않았을 것으로 보이는 경우에는 그 계약 전부가 하나의 계약인 것과 같은 불가분의 관계에 있다고 보아야 한다.   [2] 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12374호 공인중개사법으로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항 , 제2항 , 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령(2014. 7. 28. 대통령령 제25522호 공인중개사법 시행령으로 개정되기 전의 것) 제21조 , 제22조 , 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행규칙(2014. 7. 29. 국토교통부령 제115호 공인중개사법 시행규칙으로 개정되기 전의 것) 제16조 에 따르면, 중개업자는 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 거래당사자에게 중개가 완성되기 전에 중개대상물의 소유권·전세권·저당권·지상권·임차권 등 권리관계 등을 확인한 후 설명하여야 한다. 공인중개사가 거래당사자에게 교부하는 중개대상물 확인·설명서 서식에는 중개대상물의 권리관계란에 ‘등기부 기재사항’ 이외에 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 아니한 물건의 권리 사항’을 기재하여야 하고, 여기에는 상가건물 임대차보호법(이하 ‘상가임대차법’이라 한다)에 따른 임대차가 포함된다.   나아가 중개업자가 상가건물에 대한 임차권 양도계약을 중개할 때에는 의뢰인에게 중개대상물인 임차권의 존재와 내용에 관하여 확인·설명할 의무가 있으므로, 상가임대차계약을 중개하는 것에 준해서 임차권의 목적이 된 부동산의 등기부상 권리관계뿐만 아니라 의뢰인이 상가임대차법에서 정한 대항력, 우선변제권 등의 보호를 받을 수 있는 임대차에 해당하는지를 판단하 데 필요한 상가건물의 권리관계 등에 관한 자료를 확인·설명하여야 할 의무가 있다. 그러므로 중개업자가 고의나 과실로 이러한 의무를 위반하여 의뢰인에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 이를 배상할 책임이 있다.   【참조조문】 [1] 민법 제105조 , 제618조 , 제629조 / [2] 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12374호 공인중개사법으로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항 , 제2항 , 제30조 제1항 , 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령(2014. 7. 28. 대통령령 제25522호 공인중개사법 시행령으로 개정되기 전의 것) 제21조 , 제22조 , 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행규칙(2014. 7. 29. 국토교통부령 제115호 공인중개사법 시행규칙으로 개정되기 전의 것) 제16조  【참조판례】 [1] 대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다115120 판결 (공2013상, 1032)  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  (소송대리인 변호사 우종식)  【피고, 상고인】 피고 1  외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 우송 외 2인)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2016. 9. 28. 선고 2015나2066340 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 피고들이 부담한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 피고 1  가. 권리금은 상가건물의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우(know-how) 혹은 점포 위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치의 양도 또는 일정 기간 동안의 이용대가이다. 임차권양도계약에 수반되어 체결되는 권리금계약은 임차권양도계약과는 별개의 계약이지만 위 두 계약의 체결 경위와 계약 내용 등에 비추어 볼 때, 권리금계약이 임차권양도계약과 결합하여 전체가 경제적·사실적으로 일체로 행하여진 것으로서, 어느 하나의 존재 없이는 당사자가 다른 하나를 의욕하지 않았을 것으로 보이는 경우에는 그 계약 전부가 하나의 계약인 것과 같은 불가분의 관계에 있다고 보아야 한다 ( 대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다115120 판결 참조).   나. 원심판결에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.  (1) 피고 1 은 2008. 2. 29. 소유자 소외 1 로부터 서울 강남구 (주소 생략) 에 있는 이 사건 상가를 2년간 임대차보증금 6,200만 원, 월차임 220만 원에 임차하여(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다), 그 무렵부터 이 사건 약국을 운영하였다. 이후 이 사건 임대차계약은 2년마다 갱신되었다.  (2) 피고 1 은 2012. 12.경 소외 1 에게 부탁하여 이 사건 임대차계약의 임차인 명의를 아들 ‘ 소외 2 ’로 변경하였다.  (3) 원고는 2013. 3. 8.경 피고 3 운영의 공인중개사사무소 직원인 피고 2 의 중개로 피고 1 과 ‘원고가 피고 1 한테서 이 사건 임대차계약에 따른 임차권을 양수하고 이 사건 약국 시설(판매품을 제외한 모든 시설물)을 권리금 3억 8,000만 원에 양수한다.’는 내용의 ‘권리(시설) 양수·양도 계약’(이하 ‘이 사건 권리양도계약’이라 한다)을 체결하였다. 피고 3 은 이 사건 계약서의 ‘중개업자’란에 서명하였다.   (4) 이 사건 권리양도계약 제2조는 ‘ 피고 1 이 권리 행사를 할 수 있는 상태로 이 사건 상가를 임대차계약 개시 전일까지 원고에게 인도하고, 임차권의 행사를 방해하는 제반 사항을 제거하며, 잔금 수령과 동시에 원고가 즉시 영업을 할 수 있도록 모든 시설과 영업권을 포함하여 인도하여야 한다.’고 정하고, 제4조 제3항은 ‘ 피고 1 이 잔금 지급일 전까지 소유자와 원고 사이에 임대차계약(임차보증금 7,000만 원, 월차임 300만 원을 기준으로 하되 소유자의 요구에 따라 변경될 수 있다고 정함)이 체결되도록 최대한 노력하며, 임대차계약이 정상적으로 체결되지 못하거나 진행되지 못할 경우 이 사건 권리양도계약은 해제되고, 피고 1 은 수령한 계약금과 중도금을 원고에게 즉시 반환한다.’고 정하고 있다.   (5) 이 사건 권리양도계약에 따라, 원고는 피고 1 에게 2013. 3. 11. 계약금 4,000만 원, 2013. 4. 9. 중도금 1억 원, 2013. 8. 30. 잔금 중 1억 원, 2013. 8. 31. 2억 200만 원(나머지 잔금 1억 4,000만 원과 임차보증금 6,200만 원을 합한 금액이다)을 지급한 다음 이 사건 상가를 인도받아 2013. 9. 1.경부터 이 사건 약국을 운영하였다.   (6) 피고 1 은 2013. 8. 27.경 소외 1 에게 ‘이번에도 이 사건 임대차계약의 임차인 명의만 친척인 원고로 변경해 달라.’고 부탁하여 소외 1 로부터 임차인이 원고로 된 임대차계약서를 작성받아 이를 원고에게 교부하였다.   (7) 소외 1 은 2014. 1.경 이 사건 상가의 임차인 명의만 변경된 것이 아니라 실제로 원고가 이 사건 상가에서 약국을 운영하는 것을 알고 원고에게 이 사건 상가를 인도하라고 요구하였다. 원고는 소외 1 로부터 이 사건 상가의 인도기한을 여러 차례 유예받아 2015. 1. 15.경 이 사건 상가를 인도하고, 남은 임차보증금을 지급받았다.   다. 위에서 본 사실관계에 따르면, 이 사건 권리양도계약에는 이 사건 상가의 영업시설 등의 이전에 따른 권리금계약과 함께 이 사건 임대차계약상의 임차권을 원고에게 이전하는 임차권양도계약이 포함되어 있고, 피고 1 이 임차권양도에 관하여 임대인 소외 1 의 동의를 얻을 의무는 원고의 권리금 잔금 지급의무와 동시이행 관계에 있다. 원고와 소외 1 의 임대차계약이 정상적으로 체결되지 않는 등으로 피고 1 이 그 의무를 위반한 경우 이 사건 권리양도계약이 해제되고 권리금으로 받은 돈을 반환하여야 한다는 점이 이 사건 권리양도계약서에 명시되어 있다. 이를 비롯하여 이 사건 권리양도계약의 체결 경위와 계약 내용 등에 비추어, 권리금계약이 임차권양도계약과 결합하여 전체가 경제적·사실적인 일체로 행하여진 것으로서 그 계약 전부가 하나의 계약인 것과 같은 불가분의 관계에 있다고 보아야 한다.   같은 취지의 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 권리금 또는 권리금계약에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.   라. 나아가 원심은 피고 1 이 소유자 소외 1 을 속여 형식상 임차인 명의가 원고로 된 임대차계약서를 작성받아 이를 원고에게 교부하였을 뿐이어서 이 사건 권리양도계약 제4조 제3항에서 정한 채무를 이행하였다고 볼 수 없고, 그로 인해 원고는 소외 1 에게 임차권을 주장하지 못하고 이 사건 상가를 인도할 수밖에 없었으므로, 그로 인해 원고가 입은 손해에 해당하는 권리금 3억 8,000만 원 중 60%를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.   원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하거나 손해배상의 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.   2. 피고 2  피고는 상고장에 상고이유를 기재하지 아니하였고, 적법한 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지도 않았다.  3. 피고 3  가. 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항, 제2항, 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령(2014. 7. 28. 대통령령 제25522호로 개정되기 전의 것) 제21조, 제22조, 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행규칙 제16조에 따르면, 중개업자는 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 거래당사자에게 중개가 완성되기 전에 중개대상물의 소유권·전세권·저당권·지상권·임차권 등 권리관계 등을 확인한 후 설명하여야 한다. 공인중개사가 거래당사자에게 교부하는 중개대상물 확인·설명서 서식에는 중개대상물의 권리관계란에 ‘등기부 기재사항’ 이외에 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 아니한 물건의 권리 사항’을 기재하여야 하고, 여기에는 상가건물 임대차보호법(이하 ‘상가임대차법’이라 한다)에 따른 임대차가 포함된다.   나아가 중개업자가 상가건물에 대한 임차권 양도계약을 중개할 때에는 의뢰인에게 중개대상물인 임차권의 존재와 내용에 관하여 확인·설명할 의무가 있으므로, 상가임대차계약을 중개하는 것에 준해서 임차권의 목적이 된 부동산의 등기부상 권리관계뿐만 아니라 의뢰인이 상가임대차법에서 정한 대항력, 우선변제권 등의 보호를 받을 수 있는 임대차에 해당하는지를 판단하는 데 필요한 상가건물의 권리관계 등에 관한 자료를 확인·설명하여야 할 의무가 있다. 그러므로 중개업자가 고의나 과실로 이러한 의무를 위반하여 의뢰인에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 이를 배상할 책임이 있다.   나. 원심은 다음과 같은 이유로 피고 3 이 공인중개사이자 직원인 피고 2 의 사용자로서 피고 2 와 함께 이 사건 권리양도계약을 중개하면서 임차권양도의 대상인 임차권이 상가임대차법에 따른 보호대상인지를 확인하고 이를 원고에게 설명할 의무가 있는데도 이를 위반하였으므로, 그로 인해 원고가 일정 기간 이 사건 약국을 운영하지 못해 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.   (1) 피고 3 의 직원 피고 2 가 중개한 이 사건 권리양도계약은 권리금뿐만 아니라 임차권을 양도한다는 내용까지 포함되어 있고, 이 사건 권리양도계약에는 특약사항으로 ‘본 계약은 임대차계약에 준한다.’는 내용이 기재되어 있으며, 피고 3 은 위 계약서에 공인중개사로서 서명날인하였다. 따라서 피고 3 은 피고 2 와 함께 상가임대차계약 체결을 중개하는 것과 같은 정도의 주의의무가 있다.   (2) 의뢰인인 원고는 이 사건 권리양도계약 체결 당시 이 사건 임대차계약의 존속 기간에 관심을 보였다.  (3) 이 사건 임대차계약은 임대차보증금이 6,200만 원, 월차임이 270만 원으로서 구 상가건물 임대차보호법 시행령(2013. 12. 30. 대통령령 제25036호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2항 , 제3항 에 따라 환산보증금은 3억 3,200만 원(= 임대차보증금 6,200만 원 + 월차임 270만 원 × 100)이 되어 상가임대차법의 보호대상에 포함되지 않는다. 피고 3 , 피고 2 는 당시 이와 같은 내용을 확인하였는데도 원고에게 이를 설명하지 않았다.   (4) 이 사건 계약에서 정한 권리금 액수가 3억 8천만 원이다. 만일 원고가 피고 3 , 피고 2 에게서 위와 같은 설명을 들었다면 이 사건 권리양도계약을 체결하지 않았거나 보다 적은 금액으로 권리금을 정하였을 것으로 보인다.  다. 원심판결의 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 판단 이유에 다소 적절하지 않은 부분이 있으나 피고 3 의 원고에 대한 손해배상책임을 인정한 원심의 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하거나 부동산중개업자의 중개목적물에 관한 권리관계의 확인·설명의무의 범위, 확인·설명의무 위반과 원고의 손해와 사이의 인과관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.   4. 결론  피고들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 박보영(재판장) 권순일 김재형(주심)

서울남부지법 2008.5.21.선고 2008가단2993 판결 : 확정 【손해배상】, [각공2008하,1072] 【판시사항】 임차 목적 부동산에 경료된 소유권이전청구권가등기에 관한 공인중개사의 설명의무 위반을 이유로 손해배상책임을 인정한 사례  【판결요지】 공인중개사가 임차 목적 부동산에 경료된 소유권이전청구권가등기가 담보가등기라는 임대인의 말을 진실인 것처럼 의뢰인에게 그대로 전달하여 의뢰인이 그 말을 믿고 임대차계약을 체결하였으나 가등기권자가 소유권이전등기를 하고 건물인도집행을 한 사안에서, 공인중개사의 설명의무 위반으로 인한 손해배상책임을 인정한 사례.   【참조조문】 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제25조 제1항 , 제30조 제1항 , 민법 제681조  【참조판례】 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다55350 판결 (공1993하, 1684), 대법원 1999. 5. 14. 선고 98다30667 판결 (공1999상, 1153)  【전문】 【원    고】 원고  【피    고】 피고  【주문】  1. 피고는 원고에게 3백만 원 및 이에 대한 2008. 1. 24.부터 2008. 5. 21.까지는 연 5%, 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.   2. 나머지 청구를 기각한다.  3. 소송비용은 70%는 원고가, 30%는 피고가 부담한다.  4. 제1항은 가집행할 수 있다.  【취지】 4천만 원 및 지연손해금.  【변론종결】 2008. 4. 30.   【이유】 1. 기초 사실  가. 원고는 공인중개사인 피고의 중개로 2006. 7. 4. 소외 1 로부터 서울 구로구 구로동 (건물이름, 호수 생략)호 를 아래와 같이 임차하였다.  － 보증금은 7천만 원으로, 계약금 3백만 원은 계약일, 잔금 67,000,000원은 2006. 8. 3. 각 지급한다.  － 소외 2 명의로 2005. 9. 27. 된 ‘소유권이전청구권가등기’는 잔금시 해제하되 위반시 전액 환불한다.  나. 원고는 소외 1 에게 위 계약일에 계약금 3백만 원을, 2006. 7. 31. 잔금 일부로 3백만 원을 각 지급하고, 2006. 8. 9.경(이 날이 전입신고일이고, 계약서상 입주일은 2008. 8. 2.인바 2006. 7. 31. 잔금 일부로 3백만 원을 지급하기 이전에 입주한 것인지 명확하지 않다) 입주하여 2006. 8. 28. 잔금 일부로 34,000,000원을 지급하였다.   다. 소외 2 는 위 가등기에 기해 2007. 6. 27. 소유권이전등기를 하고, 원고를 상대로 이 법원 2007가단57118호 로 건물인도를 구하여 승소 판결을 받아 집행하였다.   [다툼 없음]   2. 원고 주장  가. 피고는 임대차 계약 당시 ( 소외 1 의 남편 소외 3 과 함께) 원고에게 “ 소외 2 는 소외 3 의 사촌동생이고, 소외 2 의 가등기로 담보되는 채권은 3천만 원밖에 되지 않으므로 보증금 7천만 원을 회수하는 데 문제가 없다.”는 취지로 설명하였다.   나. 원고가 입주하고 잔금 지급을 보류한 상태에서 피고는 가등기 해지는 자신이 책임지겠으니 잔금 일부를 지급하라고 독촉하여 위와 같이 지급하였다.   〓 결론적으로, 소외 2 의 가등기는 담보가등기가 아니었고, 원고는 보증금을 반환받지 못하고 인도당하였으므로 피고는 업무상 과실로 권리관계를 잘못 설명하여 원고가 입은 손해로, 보증금 4천만 원에 대해 배상책임이 있다.   3. 판 단  가. 사실인정  원고 주장 가. 부분에 대해서는 피고도 다투지 않고, 나. 부분은 원고 주장 이외에는 인정할 증거가 없다.  나. 손해배상책임의 성립  부동산중개업자와 중개의뢰인과의 법률관계는 민법상의 위임관계와 같으므로, 중개업자는 선량한 관리자의 주의로써, 중개의뢰의 본지에 따라 의뢰받은 중개업무를 처리하여야 할 의무가 있을 뿐 아니라, 중개물건의 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 등을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있다( 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다55350 판결 주1) 등).   이러한 설명의무를 이 사건에 적용하면, 임차 대상 부동산에 가등기가 경료된 경우 등기부 기재만으로 담보가등기인지 여부가 불분명하다면 담보가등기인지 여부, 피담보채권액 등을 가등기권자에게 직접 확인하여 설명할 의무까지는 없을 것이나, 후순위권리자에게 위험도가 더 큰 소유권이전청구권보전가등기일 수도 있거나 담보가등기이더라도 피담보채권액을 알 수 없다고 설명하여야지 담보가등기로서 채권액이 3천만 원이라는 임대인의 말을 진실인 것처럼 의뢰인에게 그대로 전달하여 의뢰인이 그 정보를 믿고 상대방과 계약에 이르게 되었다면, 부동산중개업자의 그러한 행위는 선량한 관리자의 주의로 신의를 지켜 성실하게 중개행위를 하여야 할 중개업자의 의무에 위반한 것이므로 이로 인한 의뢰인의 손해를 배상하여야 주2) 한다.    다. 손해배상의 범위  위와 같은 잘못된 설명으로 원고가 지급하게 될 보증금 전액에 대해 반환받을 수 없는 위험을 초래하기는 하였으나, 한편 피고는 계약금을 제외한 보증금 잔금은 가등기 해제 서류와 동시에 지급한다는 특약사항을 마련하여 줌으로써 잔금에 대해서는 이러한 위험을 해소하였는데도 원고가 이러한 특약상 항변권을 포기하고 지급하였으므로 피고의 책임은 위 특약에 의해 보호되지 못한 계약금 3백만 원에 한정함이 상당하다.   4. 결 론  청구는 주문 인정 범위에서만 이유 있다.   판사 이형주 주1) 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제25조 (중개대상물의 확인·설명) ① 중개업자는 중개를 의뢰받은 경우에는 중개가 완성되기 전에 다음 각 호의 사항을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 성실·정확하게 설명하고, 토지대장·등기부등본 등 설명의 근거자료를 제시하여야 한다.       1. 당해 중개대상물의 상태·입지 및 권리관계    제30조 (손해배상책임의 보장) ① 중개업자는 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.   주2) 중개대상 물건에 근저당이 설정된 경우 부동산중개업자가 실제의 피담보채무액에 관한 그릇된 정보를 제대로 확인하지도 않은 채 마치 그것이 진실인 것처럼 의뢰인에게 전하여 손해배상책임을 인정한 사례가 있다(대법원 1999. 5. 14. 선고 98다30667 판결).

대구지법 2004. 10. 19.선고 2004가단23537 판결 : 확정 【손해배상(기)】, [각공2004.12.10.(16),1696] 【판시사항】 [1] 임대차계약의 중개를 의뢰받은 부동산중개업자가 부담하는 중개대상물의 시세에 대한 확인·설명의무의 정도  [2] 중개대상물에 대한 권리관계와 시세에 관한 확인·설명의무를 소홀히한 부동산중개업자에게 손해배상책임을 인정하되, 중개업자의 설명만을 믿고 섣불리 임대차계약을 체결한 임차인의 과실을 참작하여 손해배상책임의 범위를 40%로 제한한 사례   【판결요지】 [1] 임차인으로부터 임대차계약의 중개의뢰를 받은 중개업자는 감정평가인이 시가나 차임을 감정하듯이 시세조사를 하여 이를 설명할 의무까지 있다고 할 수는 없으나, 의뢰인이 요구하는 경우 중개업자가 업무를 통하여 이미 인지하고 있거나 통상 조사할 수 있는 방법을 통하여 확인할 수 있는 범위 내에서는 신의성실로써 목적물의 시세를 설명하여 줄 의무가 있다고 할 것인데, 중개업자가 시세에 관한 그릇된 정보를 제대로 확인하지도 않은 채 마치 그것이 진실인 것처럼 의뢰인에게 그대로 전달하여 의뢰인이 그 정보를 믿고 상대방과 계약에 이르게 되었다면, 부동산중개업자의 그러한 행위는 선량한 관리자의 주의로 신의를 지켜 성실하게 중개행위를 하여야 할 중개업자의 의무에 위반된다.   [2] 중개대상물에 대한 권리관계와 시세에 관한 확인·설명의무를 소홀히한 부동산중개업자에게 손해배상책임을 인정하되, 중개업자의 설명만을 믿고 섣불리 임대차계약을 체결한 임차인의 과실을 참작하여 손해배상책임의 범위를 40%로 제한한 사례.   【참조조문】 [1] 부동산중개업법 제17조 제1항 , 부동산중개업법시행령 제22조 제1항 제5호 , 제8호 / [2] 민법 제396조 , 제763조 , 부동산중개업법 제17조 제1항 , 제19조 제1항 , 부동산중개업법시행령 제22조 제1항 제5호 , 제8호  【참조판례】 [1] 대법원 1999. 5. 14. 선고 98다30667 판결(공1999상, 1153)  【전문】 【원    고】 원고 (소송대리인 변호사 엄욱)  【피    고】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김형수)  【주문】 1. 피고들은 각자 원고에게 1,800만 원 및 이에 대하여 2004. 3. 7.부터 2004. 10. 19.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.  2. 원고의 나머지 청구를 모두 기각한다.  3. 소송비용 중 60%는 원고의, 40%는 피고들의 각 부담으로 한다.  4. 제1항은 가집행할 수 있다.  【취지】 4,500만 원과 소장 송달 후의 법정 지연손해금 청구  【변론종결】 2004. 9. 21.  【이유】 1. 기초사실  다음의 사실은 다툼이 없거나, 갑1, 3, 4, 6, 7호증, 을1호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.   가. 피고 1 은 대구 수성구 매호동 에서 부동산중개업 을 하는 공인중개사이고, 피고 대한공인중개사협회는 피고 1 이 부동산 중개행위를 함에 있어 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에 그 손해에 대하여 공제금을 지급하기로 한 공제사업자이다.   나. 원고는 2002. 10. 7. 피고 1 의 중개로 소외 1 과 사이에, 소외 1 소유의 위 (행정동 및 지번 생략) 소재 4층 다가구주택(6가구 거주 가능, 이하 '이 사건 주택'이라 한다) 중 301호에 관하여 임대차보증금 4,500만 원, 기간 2002. 11. 30.부터 2004. 11. 30.까지로 정한 임대차계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하였다.   다. 한편, 위 계약 체결 당시 이 사건 주택에는, ① 소외 2 (202호)의 2002. 3. 13.자 전세금 4,000만 원의 전세권설정등기, ② 고산새마을금고의 2002. 6. 4.자 채권최고액 1억 9,500만 원의 근저당권설정등기가 각 마쳐져 있었고, ③ 502호에 대하여 2001. 12. 12.자(전입신고는 같은 달 17.) 보증금 500만 원, 월세 30만 원의 임대차계약을 체결한 소외 3 , ④ 302호에 대하여 2001. 11. 1.자(전입신고는 2002. 2. 8.) 보증금 2,000만 원, 월세 22만 원의 임대차계약을 체결한 소외 4 , ⑤ 201호에 대하여 2001. 12. 1.자(전입신고 및 확정일자는 같은 달 8.) 보증금 4,500만 원의 임대차계약을 체결한 소외 5 등의 임차인이 거주하고 있는 상태였다. 라. 그 후 이 사건 주택은 고산새마을금고의 2003. 2. 28.자 경매신청에 따라 이 법원 2003타경10490호로 임의경매절차가 진행되어 2003. 11. 6.경 254,111,110원에 낙찰되었는데(2003. 3. 13.자 감정가는 276,415,240원), 2003. 12. 26.자 배당표상 실제 배당할 금액 254,403,762원 중 1순위로 소액임차인 소외 3 500만 원, 소액임차인 소외 4 1,200만 원, 2순위로 당해세 364,500원, 3순위로 확정일자 임차인 소외 5 4,500만 원, 4순위로 전세권자 소외 2 4,000만 원, 5순위로 근저당권자 고산새마을금고 152,039,262원(총 채권액 214,859,000원의 77.97%)에 모두 배당되었고, 후순위자인 원고는 배당받지 못하였다. 2. 당사자의 주장  원고는, 이 사건 계약의 중개 당시 피고 1 이 원고보다 선순위로 배당받을 수 있는 위 ③, ④, ⑤ 임차인들의 보증금 등 권리관계에 관하여 제대로 알려 주지 아니한 채, 위 임차인들은 월세로 살고 있고 이 사건 주택의 시세는 4억 5천만 원 이상 나가므로 등기된 선순위 채권액을 공제하더라도 원고의 보증금은 확보된다고 설명하는 바람에 이를 믿고 임대차계약을 체결한 원고로 하여금 보증금을 전혀 회수하지 못하는 손해를 입게 하였다고 주장하면서, 그 보증금 손해액 4,500만 원의 지급을 구한다.   이에 대하여 피고들은, 피고 1 이 원고에게 위 임차인들의 보증금 등 권리관계를 모두 설명하였고, 이 사건 주택의 시세는 약 3억 원 이상 된다는 점을 이야기하여 주었는바, 위 중개대상물 확인·설명서에 위 임차인들의 권리관계를 기재하지 않은 것은 그 권리관계 기재란이 등기부 기재사항만 적도록 되어 있어 등기되지 않은 임차인들의 권리관계를 기재하지 않았던 것뿐이고, 설사 시세를 4억 원 이상 된다고 설명하였더라도 임대차중개인에게 부동산 시가를 확인하여 설명할 의무까지 있다고 볼 수는 없으므로, 원고의 청구에 응할 수 없다고 다툰다.   3. 판 단  가. 관련 법령  부동산중개업자는 신의와 성실로써 공정하게 중개행위를 하여야 할 의무가 있고( 부동산중개업법 제16조 ), 당해 중개대상물의 거래상의 중요사항에 관하여 거짓된 언행 기타의 방법으로 중개의뢰인의 판단을 그르치게 하는 행위를 하여서는 아니되며( 동법 제15조 제1호 ), 중개행위를 할 경우 당해 중개대상물에 대한 소유권, 전세권, 저당권, 지상권, 임차권 등의 권리관계에 관한 사항 및 거래예정가격을 조사한 후 그 내용을 동시행규칙 별지 제15호 서식에 따른 중개대상물 확인·설명서를 서면으로 작성하여 의뢰인에게 제시하고, 이를 성실, 정확하게 설명하여야 하는데( 동법 제17조 제1항 , 동시행령 제22조 제1항 제5호 , 제8호 , 동시행규칙 제15조 제2항 ), 위 서식 중 '권리관계에 관한 사항'은 '등기부 기재사항(소유권에 관한 사항과 소유권 이외의 권리사항으로 구분)'과 '실제 권리관계'로 구분되어 있고, 등기부 기재사항은 등기부등본을 확인하여, 실제 권리관계는 임대의뢰인이 고지한 실제 권리관계에 관한 사항을 각 기재하여야 한다(동 별지 제15호 서식 및 기재요령).   나. 손해배상책임의 발생  (1) 우선, 위 관련 법령이 등기되지 아니한 권리관계도 임대의뢰인 등을 통하여 확인한 내용을 위 서식 중 '실제 권리관계'란에 기재하여 설명하도록 하고 있는바, 피고 1 이 위 ③, ④, ⑤ 임차인들의 권리관계에 관하여 서면으로 제시하여 설명하지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 위 피고가 위 부분 의무를 제대로 이행하지 아니한 점은 분명하다.   (2) 한편, 부동산중개업자와 중개의뢰인의 법률관계는 민법상 위임관계와 같으므로 중개업자는 민법 제681조 에 의하여 중개의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 의뢰받은 중개업무를 처리하여야 할 의무가 있고, 위 관련 법령에 의하면, 부동산중개업자는 신의성실로써 중개행위를 하여야 하고, 중개의뢰인의 판단을 그르치게 하는 행위를 하여서는 아니되는 한편, 중개대상물의 권리관계에 관한 사항 외에 거래예정가격까지 조사하여 그 내용을 서면으로 설명하도록 하고 있는바, 임대차계약에서의 거래예정가격인 보증금이나 차임 조사를 위하여는 목적물의 시세조사도 같이 할 경우가 많을 뿐만 아니라, 비교적 고액의 보증금을 수수하는 우리 나라 임대차 현실에서 임차인은 그 보증금 회수가능성 여부를 계약체결의 가장 중요한 요소의 하나로 고려하고, 그 가능성 여부는 주로 목적물의 가액과 그 피담보채무의 내역에 따라 결정되므로, 결국 임차인으로부터 임대차계약의 중개의뢰를 받은 중개업자는 감정평가인이 시가나 차임을 감정하듯이 시세조사를 하여 이를 설명할 의무까지 있다고 할 수는 없으나, 의뢰인이 요구하는 경우 중개업자가 업무를 통하여 이미 인지하고 있거나 통상 조사할 수 있는 방법을 통하여 확인할 수 있는 범위 내에서는 신의성실로써 목적물의 시세를 설명하여 줄 의무가 있다고 할 것인데, 중개업자가 이에 그치지 않고 시세에 관한 그릇된 정보를 제대로 확인하지도 않은 채 마치 그것이 진실인 것처럼 의뢰인에게 그대로 전달하여 의뢰인이 그 정보를 믿고 상대방과 계약에 이르게 되었다면, 부동산중개업자의 그러한 행위는 선량한 관리자의 주의로 신의를 지켜 성실하게 중개행위를 하여야 할 중개업자의 의무에 위반된다고 할 것이다( 대법원 1999. 5. 14. 선고 98다30667 판결 등 참조).    (3) 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 위 인용 증거들과 갑2, 5, 8호증의 각 기재 및 증인 소외 6 , 소외 7 의 각 일부 증언(뒤에서 믿지 아니하는 부분은 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 계약을 중개할 당시 피고 1 은 원고에게, 위 ③, ④, ⑤ 임차인들의 정확한 보증금액과 그 전입신고 및 확정일자 유무 등 배당순위에 관련된 사항을 빠짐없이 설명하지 아니한 채 대략적인 보증금과 월세 액수만을 구두로 제시하고, 이 사건 주택의 시세에 관하여는 4억 원이라는 소유자의 기대치를 제대로 조사·확인하지도 아니한 채 그대로 전달하면서, 시세가 4억 원 이상이 되는데 담보된 채무는 그에 훨씬 미치지 못하므로 원고의 보증금 회수에는 문제없다고 설명하며 계약체결을 권유함으로써, 이를 믿은 원고로 하여금 이 사건 계약체결에 이르게 한 사실, 그러나 당시 이 사건 주택의 실제 시세는 3억 원 내외에 불과하였고, 그 지역 부동산중개업자라면 어렵지 않게 위 시세를 조사·확인할 수 있었던 사실(이는, 이 사건 계약체결 약 5개월 전인 2002. 5. 29.자 이 사건 주택의 매매가가 원고는 2억 9,500만 원이라고 주장하고 있고, 피고들은 3억 3,000만 원이라고 주장하고 있는데, 이 사건 계약체결 약 5개월 후인 2003. 3. 13.자 감정가는 276,415,240원으로, 이 사건 계약체결 약 1년 후인 2003. 11. 6.자 낙찰가는 254,111,110원으로 계속 하락하고 있고, 피고측 증인 소외 7 도 당시 소유자가 4억 원이면 이 사건 주택을 매도하겠다는 취지의 이야기를 나누었다고 증언하고 있는데, 이는 당시 소유자나 중개업자 모두 4억 원에는 이 사건 주택을 매수할 자가 없다는 사실을 잘 알고 있었음을 엿볼 수 있게 하는 점 등의 사정에 비추어 추인된다.)을 인정할 수 있고, 이에 반하는 을2호증의 기재와 증인 소외 7 의 일부 증언은 위 인용 증거들에 비추어 믿지 아니하며, 달리 반증이 없다.    (4) 그렇다면 피고 1 은 의뢰인인 원고에게 신의성실로써 중개대상물의 권리관계에 관한 사항을 제대로 설명하지 아니하였을 뿐만 아니라, 목적물의 시세에 관한 그릇된 정보를 제대로 확인하지도 않은 채 마치 그것이 진실인 것처럼 원고에게 그대로 전달함으로써, 이를 믿고 이 사건 계약체결에 이르게 된 원고로 하여금 그 임대차보증금 상당액에 해당하는 손해를 입게 하였으므로, 직접행위자 또는 공제사업자인 피고들은 각자 원고에게 부동산중개업법 제19조 제1항 , 제3항 등에 의한 손해배상책임이 있다고 할 것이다.   다. 손해배상책임의 제한  한편, 위 인정 사실에 의하면 원고도 비교적 고액의 보증금을 지급하고 임대차계약을 체결함에 있어 중개인의 설명만을 믿고 계약체결을 할 것이 아니라, 스스로 인근 중개업소, 임대인 및 다른 임차인들을 통하여 이 사건 주택의 시세와 선순위 임차보증금의 액수를 확인하여 그 보증금의 회수 가능성에 대하여 판단하고 이를 기초로 계약체결 여부를 결정하였어야 할 것인데, 이를 게을리한 채 만연히 중개인의 말만을 믿고 섣불리 이 사건 계약을 체결한 과실이 있으므로, 피고들이 배상하여야 할 손해액을 정함에 있어 이를 참작하기로 하되 그 과실 비율은 앞서 인정한 사실관계에 비추어 60% 정도로 봄이 상당하므로, 피고들의 책임 비율은 이를 제외한 나머지 40%로 제한한다.   4. 결 론  그렇다면 피고들은 각자 원고에게 1,800만 원(4,500만 원 × 40%) 및 이에 대하여 낙찰대금 배당확정일 이후로서 원고가 구하는 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2004. 3. 7.부터 피고들이 그 지급의무의 존부 및 범위에 대하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2004. 10. 19.까지는 민법 소정 연 5%의, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법 소정 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서만 이유 있어 주문과 같이 판결한다.   판사 김태현

   개업공인중개사의 고지의무 위반의 사건은 총 329건(민사 314, 형사 13, 행정 2)이 확인되었다. 상가임대차계약을 체결하는 경우 ｢상가건물 임대차보호법｣의 적용대상인지에 대한 고지의무가 있다는 판례,61) 피고는 
이 사건 조합원 가입증서는 중개대상물이 아니므로 선관주의의무가 없다는 취지로 주장하나, 개업공인중개사와 중개의뢰인의 법률관계는 ｢민법｣ 상의 위임관계와 유사하므로 중개의뢰를 받은 개업공인중개사는 선량한 관리자의 주의로 중개대상물의 권리관계 등을 조사ㆍ확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있고, 이는 개업공인중개사나 그 중개보조원이 중개대상물의 범위 외의 물건이나 권리 또는 지위를 중개하는 경우에도 다르지 않다는 판례,62) 개업공인중개사는 위탁자에 대하여 위임계약에 따른 선량한 관리자로서의 주의의무를 부담함은 물론 그 중개행위를 함에 있어서는 해당 부동산의 하자나 권리자의 진위 등을 조사하고 이를 확인하는 등 매수인에게 예상 밖의 손해를 입지 않도록 충분히 유의해야 할 업무상의 일반적인 주의의무가 있다. 특히, 조합원 가입계약의 경우 사업 추진이 불가능할 수 있다는 사정은 조합원 가입계약 체결 여부를 결정하는 데 관건이 되는 중요사항이므로, 이를 고지하지 않은 것은 고지의무 위반에 해당한다는 판례63) 등이 있다. 판례에서 고지의무 위반이라고 언급하는 것은 대부분이 확인ㆍ설명의무와 관련되는 사건이다. 

61) 서울고등법원ﾠ2016. 09. 28.ﾠ선고ﾠ2015나2066340ﾠ판결. 62) 서울중앙지방법원 2016. 02. 03. 선고 2015나53581 판결.  63)서울중앙지방법원2015. 09. 17.선고2014가단5201424판결

서울중앙지방법원 2016. 2. 3.선고 2015나53581 판결 【손해배상(기)】, [미간행] 【전문】 【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고  【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고(소송대리인 법무법인 홍익 담당변호사 임성빈)  【대상판결】 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2015. 9. 17. 선고 2014가단5201424 판결  【주문】 1. 원고 및 피고의 항소를 모두 기각한다.  2. 항소비용은 각자 부담한다.  【취지】 1. 청구취지  피고는 원고에게 50,000,000원(주위적으로는, 매매대금 임의 소비에 의한 채무불이행 또는 불법행위에 의한 손해배상책임으로, 예비적으로는, 부동산중개인의 과실에 의한 불법행위 손해배상책임으로) 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.   2. 항소취지  가. 원고 : 제1심 판결을 아래와 같이 변경한다. 피고는 원고에게 50,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.  나. 피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.  【변론종결】 2016. 1. 13.  【이유】 1. 제1심 판결의 인용  이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 원ㆍ피고가 (당심에서) 주장하는 사항에 관하여 다음과 같은 판단을 해당부분에 추가하는 외에는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.   2. 추가판단사항  가. 원고 주장에 대한 판단  1) 원고는 피고가 이 사건 조합원 가입증서의 매매를 중개함에 있어 원금은 보장된다는 취지(= ‘잘못되어도 원금은 찾을 수 있다’)로 설명하였다고 주장하나, 피고가 위와 같이 설명하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 위 주장은 이유 없다.   2) 원고는 을 제2호증(조합원 가입증서)이 위조된 것이라고 주장하나, 주식회사 에스디화림이 원고의 조합원 지위를 인정하여 서울 동작구 (주소 생략) 대 112㎡ 중 3.29/112 지분에 관하여 원고 앞으로 이 법원 2009. 8. 18. 접수 제30742호로 그 소유권이전등기를 마쳐준 점(갑 제108 내지 117호증의 각 기재 참조) 등에 비추어 위 조합원 가입증서는 진정한 것임을 알 수 있으므로, 위 주장도 이유 없다.   나. 피고의 주장 등에 관한 판단  1) 피고는 이 사건 조합원 가입증서는 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부 개정된 것)에서 정한 중개대상물이 아니므로 선관주의의무가 없다는 취지로 주장하나, 부동산중개업자와 중개의뢰인의 법률관계는 민법상의 위임관계와 유사하므로 중개의뢰를 받은 중개업자는 선량한 관리자의 주의로 중개대상물의 권리관계 등을 조사ㆍ확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있고( 대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다69654 판결 , 대법원 2013. 6. 28. 선고 2013다14903 판결 등 참조), 이는 부동산중개업자나 그 중개보조원이 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률에서 정한 중개대상물의 범위 외의 물건이나 권리 또는 지위를 중개하는 경우에도 다르지 않다고 할 것이니( 대법원 2015. 1. 29. 선고 2012다74342 판결 ), 위 주장은 이유 없다.   2) 피고는 원고의 손해배상청구권은 피고의 중개행위(상행위)로 인한 채권인데, 고지의무를 위반한 때로부터 5년이 경과하여 시효로 소멸하였다고 항변하나, 위에서 인정한 원고의 손해배상채권이 불법행위를 원인으로 한 것임은 앞서 본 바이고, 불법행위로 인한 손해배상채권의 경우에는 상법 제64조 가 아닌 민법의 규정이 적용된다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에서 선 피고의 위 항변은 이유 없다(이 사건 소는 원고가 그 주의의무 내지 고지의무를 위반한 2005. 6. 29.경으로부터 10년 이내인 2014. 7. 16. 제기되었음이 기록상 명백하다).   피고는 원고가 불법행위에 기한 손해배상채권을 가진다고 하더라도 2009년경 월드씨엠이 부도나서 사업이 더 이상 진행되기 어렵다는 것을 알게 된 이상 그 무렵 손해 및 가해자를 알았다고 보아야 할 것인데 이 사건 소는 그로부터 3년이 경과하여 제기되었으므로 시효로 소멸하였다고 항변하나, 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항 소정의 '손해 및 가해자를 안 날'이라 함은 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생과의 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미한다고 할 것인데( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2000다22249 판결 등), 피고가 주장하는 위와 같은 사정만으로 원고가 위 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였다고 보기 어려우므로 피고의 위 항변도 이유 없다.   3. 결론  그렇다면, 원고의 주위적 청구는 이유 없어 기각하고, 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고 및 피고의 항소는 각 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.   판사 오성우(재판장) 윤원묵 하상제

서울중앙지방법원 2015. 9. 17.선고 2014가단5201424 판결 【손해배상(기)】, [미간행] 【전문】 【원       고】 원고(담당변호사 김장곤)  【피       고】 피고(소송대리인 법무법인 홍익 담당변호사 임성빈)  【주문】 1. 원고의 주위적 청구를 기각한다.  2. 피고는 원고에게 10,000,000원 및 이에 대하여 2014. 7. 26.부터 2015. 9. 17.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.   3. 원고의 나머지 예비적 청구를 기각한다.  4. 소송비용 중 80%는 원고가, 20%는 피고가 각 부담한다.  5. 제1항은 가집행할 수 있다.  【취지】 피고는 원고에게 50,000,000원(주위적으로는, 매매대금 임의 소비에 의한 채무불이행 또는 불법행위에 의한 손해배상책임으로, 예비적으로는, 부동산중개인의 과실에 의한 불법행위 손해배상책임으로) 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.   【변론종결】 2015. 8. 13.   【이유】 1. 인정사실  ○ 주식회사 월드씨엠(이하 ‘월드씨엠‘이라고만 한다)은 2003년경부터 서울 동작구 ○○동 일대에서 지역주택조합 방식으로 아파트 신축사업을 시행하면서 가칭 ’ ○○ 3단지 지역주택조합‘(이하 ’이 사건 조합‘이라 한다)의 조합원 가입증서를 발행ㆍ판매하였다 ○ 이 사건 지역주택조합사업은 2003년경 시작되었으나 2005. 6.경 무렵 토지 매입작업도 완료되지 아니하는 등 사업 진행이 지연되고 있던 상태였다. 월드씨엠은 2004. 11. 22.경 조합원들에게 ‘당초 계획과 달리 사업추진이 지연되어 죄송하며, 토지주와의 협의가 원만치 못한 점 등 사업추진 상 다소 장애 요인이 있으나 최선을 다해 조속히 토지 취득을 위해 노력하겠다’는 내용의 안내문(을 제3, 28호증)을 보내기도 하였다. ○ 한편, 위 사업부지를 포함한 서울 동작구 ○○동 (지번 생략) 일대는 이미 2004. 6. 25. 서울시에 의해 ○○ 제7구역 주택재개발 기본계획에 따른 정비예정구역으로 지정ㆍ고시되어, 2004. 11. 22. 서울시 동작구청으로부터 ○○ 제7구역 주택재개발정비사업조합설립추진위원회의 설립승인을 받았고, 그 후 서울시는 2006. 8. 24. 위 지역을 주택재개발사업을 위한 ○○ 제7정비구역으로 지정ㆍ고시하였다. 위와 같이 주택재개발사업을 위한 정비구역으로 지정되면, 위 지정이 해제되지 않는 한 이 사건 지역주택조합사업의 시행은 불가능하다. ○ 원고는 2005. 6. 29.경 빌라주택 구입을 위하여 공인중개사인 피고가 운영하는 △△부동산 사무소에 찾아갔는데, 이 때 피고는 원고에게 이 사건 조합원 가입증서의 매수를 적극 권유하면서, 이 사건 지역주택조합사업의 시행 전망이 밝고 비교적 단기간 내에 사업이 진행되어 아파트에 입주하거나 전매하여 차익을 얻을 수 있을 것이라는 취지로 설명하였고, 이 사건 주택사업의 구체적 진행상황, 법령상 제한, 그로 인한 사업의 위험성, 장기간 지연 가능성, 무산 가능성 등을 제대로 확인하여 이를 원고에게 고지하지 않았다. ○ 이에 원고는 이 사건 조합 가입증서를 매수하기로 하고, 피고에게 2005. 6. 29. 15,000,000원(= 현금 5,000,000원 + 계좌이체 10,000,000원), 2005. 7. 8. 35,000,000원, 합계 50,000,000원을 이 사건 조합원 가입증서 매수대금 명목으로 지급하였다.   ○ 피고는 이 중 44,000,000원을 이 사건 조합 가입증서의 매도인(또는 매도인의 중개인)인 소외인 에게 지급하고 나머지 6,000,000원은 조합원 명의이전 비용, 부동산 중개수수료 등에 충당하였다. 그 후 2005. 11. 24. 원고 명의로 이 사건 조합원 가입증서가 발행되자, 피고는 이를 원고에게 건네주었다. ○ 이 사건 지역주택조합사업은 조합설립인가도 받지 못한 상태에서 2008. 12.경 월드씨엠이 부도가 남으로써 중단되었다. 그 후 월드씨엠은 2009. 4. 29. 주식회사 에스디화림에게 이 사건 지역주택조합사업의 시행권 등 사업권을 양도하였으나, 주식회사 에스디화림도 결국 위 사업을 진행하지 못한 채 중단하고 말았다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1~30호증, 을 제1~13, 19, 21~24, 28, 32, 33, 46호증(이상 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지. 2. 주위적 청구에 대한 판단  가. 주장 요지  원고가 피고에게 이 사건 조합원 가입증서 매매대금 명목으로 지급한 50,000,000원의 전부 또는 그 중 20,000,000원을 피고가 임의로 소비하였으므로, 피고는 채무불이행 또는 불법행위에 의한 손해배상책임을 부담한다. 나. 판단  피고가 원고로부터 받은 50,000,000원을 임의로 소비하였다고 볼 만한 증거가 없고, 오히려, 위 인정사실에 의하면, 피고는 위 50,000,000원 중 44,000,000원을 이 사건 조합 가입증서 매도인(또는 매도인의 중개인)인 소외인 에게 지급하고 나머지 6,000,000원은 조합원 명의이전 비용, 부동산 중개수수료 등에 충당한 것으로 인정된다. 따라서 피고가 위 50,000,000원을 임의로 소비하였음을 전제로 한 원고의 주위적 청구는 이유 없다.  3. 예비적 청구에 대한 판단  가. 주장 요지  피고는 이 사건 조합원 가입증서의 매매를 중개함에 있어서 부동산중개인으로서의 주의의무를 위반하여 빌라주택을 구입하려던 원고에게 소위 ‘물딱지’로서 그 가치가 없거나 불확실한 이 사건 조합원 가입증서의 매입을 적극 권유한 과실이 있으므로, 민법상 불법행위에 의한 손해배상책임을 부담하고, 나아가 양도금지 부동산의 양도를 중개하는 등 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률을 위반한 잘못이 있으므로 위 법에 따른 손해배상책임도 부담한다. 나. 판단  1) 손해배상책임의 발생  ○ 부동산중개업자와 중개의뢰인과의 법률관계는 민법상의 위임관계와 같으므로 중개업자는 중개의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 의뢰받은 중개업무를 처리하여야 할 의무가 있다( 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다55350 판결 ). 또한, 부동산중개업무에 종사하는 사람은 부동산거래에 관해서 전문적인 지식과 경험을 가진 전문가이고, 부동산중개업자에게 부동산매매에 관한 중개행위를 의뢰하는 사람은 이러한 부동산중개업자의 지식과 경험을 신뢰하여 부동산중개를 의뢰하는 것이 일반적이므로 부동산중개업자는 위탁자에 대하여 위임계약에 따른 선량한 관리자로서의 주의의무를 부담함은 물론 그 중개행위를 함에 있어서는 목적부동산의 하자나 권리자의 진위 등에 관해서 조사하고 이를 확인하는 등 매수인으로 하여금 예상 밖의 손해를 입지 않도록 충분히 유의해야 할 업무상의 일반적인 주의의무가 있다. 특히, 조합원 가입계약의 경우 사업 추진이 불가능할 수 있다는 사정은 조합원 가입계약 체결 여부를 결정하는 데 관건이 되는 중요사항이므로, 이를 고지하지 않은 것은 고지의무 위반에 해당한다( 대법원 2012. 4. 26. 선고 2010다8709 판결 참조). ○ 위 인정사실에 의하면, ① 피고는 부동산중개인으로서 원고가 이 사건 조합원 가입증서를 매입할 지 여부를 결정하는 데 관건이 되는 중요사항인 주택조합의 설립, 사업부지의 취득 등 이 사건 주택사업의 구체적 진행상황, 법령상 제한, 그로 인한 사업의 위험성, 장기간 지연 가능성, 무산 가능성 등을 제대로 확인하여 이를 고지할 의무가 있음에도 불구하고 이를 제대로 이행하지 않았고, ② 당시 아직 토지 매입작업도 완료되지 아니하는 등 사업 진행이 지연되고 있던 상태였고, 이미 주택재개발사업을 위한 정비예정구역으로 지정된 상태라 향후 주택재개발사업을 위한 정비구역으로 지정될 경우 위 지정이 해제되지 않는 한 이 사건 조합에 의한 지역주택사업의 시행은 불가능한 상황이었음에도, 이러한 사실을 제대로 확인 및 고지하지 않았으며, ③ 오히려, 원고에게 이 사건 조합원 가입증서의 매수를 적극 권유하면서, 이 사건 지역주택조합사업의 시행 전망이 밝고 비교적 단기간 내에 사업이 진행되어 아파트에 입주하거나 전매하여 차익을 얻을 수 있을 것이라는 취지로 설명한 것으로 보인다   ○ 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 피고에게는 부동산중개인으로서의 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 잘못이 있다고 판단된다. 따라서 피고는 그로 인해 원고가 입은 이 사건 조합원 가입증서 매수대금 상당의 손해를 배상할 책임이 있다. 2) 손해배상책임의 제한  ○ 불법행위에 관하여 피해자에게 과실이 있는 때에는 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 이를 참작하여야 한다( 민법 제763조 , 제396조 ). 또한, 부동산 거래당사자가 중개업자에게 부동산거래의 중개를 위임한 경우, 중개업자는 위임취지에 따라 중개대상물의 권리관계를 조사ㆍ확인할 의무가 있고 그 주의의무를 위반할 경우 그로 인한 손해를 배상할 책임을 부담하게 되지만, 그로써 중개를 위임한 거래당사자 본인이 본래 부담하는 거래관계에 대한 조사ㆍ확인 책임이 중개업자에게 전적으로 귀속되고 거래당사자는 그 책임에서 벗어난다고 볼 것은 아니다. 따라서 중개업자가 부동산거래를 중개함에 있어 중개대상물의 권리관계를 조사ㆍ확인할 의무를 다하지 못함으로써 중개의뢰인에게 발생한 손해에 대한 배상의 범위를 정함에 있어 중개의뢰인에게 거래관계를 조사ㆍ확인할 책임을 게을리 한 부주의가 인정되고 그것이 손해 발생 및 확대의 원인이 되었다면, 피해자인 중개의뢰인에게 과실이 있는 것으로 보아 과실상계를 할 수 있다고 보아야 하고, 이것이 손해의 공평부담이라는 손해배상제도의 기본원리에 비추어 볼 때에도 타당하다( 대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다69654 판결 참조). ○ 앞서 든 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들 즉, ① 일반적으로 지역주택조합 방식의 아파트 신축사업은 토지매입에 많은 자금과 시간이 필요하고 사업의 위험성, 장기간 지연 가능성, 무산 가능성 등이 상존하는 점, ② 따라서 원고로서도 시행사의 재정적 건전성과 사업시행 가능성, 실제 진행 상황 등에 대하여 더욱 신중히 검토하고 조사해 보아야 할 필요가 있는 점, ③ 그럼에도 원고는 위와 같은 내용을 충분히 확인ㆍ조사하지 않은 채, 중개인인 피고의 말만 믿고 경솔하게 이 사건 조합원 가입증서를 매입한 점 등을 종합해 보면, 원고의 위와 같은 잘못도 손해의 발생 및 확대의 주요한 원인이 되었다고 할 것이므로, 이러한 여러 사정을 모두 참작하여 피고가 배상하여야 할 손해액을 원고가 입은 손해액의 20%로 제한하기로 한다. 다. 소결론  따라서 피고는 손해배상금으로 원고에게 10,000,000원(= 50,000,000원 × 0.2) 및 이에 대하여 위 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2014. 7. 26.부터 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2015. 9. 17.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론  원고의 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 받아들이고, 나머지 예비적 청구는 이유 없어 기각한다. 판사 이창현

대법원 2021. 6. 24.선고 2016다210474 판결 【손해배상(기)】, [공2021하,1319] 【판시사항】 하나의 행위가 계약상 채무불이행의 요건을 충족함과 동시에 불법행위의 요건도 충족하는 경우, 권리자는 경합하여 발생하는 손해배상청구권 중 어느 것이든 선택하여 행사할 수 있는지 여부(적극) / 이때 법원은 원고가 행사하는 청구권에 관하여 다른 청구권과는 별개로 그 성립요건과 법률효과의 인정 여부를 판단하여야 하는지 여부(적극)   【판결요지】 채무불이행책임과 불법행위책임은 각각 요건과 효과를 달리하는 별개의 법률관계에서 발생하는 것이므로 하나의 행위가 계약상 채무불이행의 요건을 충족함과 동시에 불법행위의 요건도 충족하는 경우에는 두 개의 손해배상청구권이 경합하여 발생하고, 권리자는 위 두 개의 손해배상청구권 중 어느 것이든 선택하여 행사할 수 있다. 다만 동일한 사실관계에서 발생한 손해의 배상을 목적으로 하는 경우에도 채무불이행을 원인으로 하는 배상청구와 불법행위를 원인으로 한 배상청구는 청구원인을 달리하는 별개의 소송물이므로, 법원은 원고가 행사하는 청구권에 관하여 다른 청구권과는 별개로 그 성립요건과 법률효과의 인정 여부를 판단하여야 한다. 계약 위반으로 인한 채무불이행이 성립한다고 하여 그것만으로 바로 불법행위가 성립하는 것은 아니다. 【참조조문】 민법 제390조 , 제750조 , 민사소송법 제216조  【참조판례】 대법원 1983. 3. 22. 선고 82다카1533 전원합의체 판결 (공1983, 734), 대법원 2008. 9. 11. 선고 2005다9760, 9777 판결 , 대법원 2011. 8. 25. 선고 2011다29703 판결  【전문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고  【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 서울중앙지법 2016. 2. 3. 선고 2015나53581 판결  【주문】 원심판결 중 예비적 청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.  원고의 상고를 기각한다.   【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 원고의 상고이유에 대하여  원심은 피고가 이 사건 조합원 가입증서 매매대금 명목으로 원고로부터 받은 돈을 임의로 소비하였다고 인정할 증거가 없다는 이유를 들어, 피고가 위 돈을 임의로 소비하였음을 전제로 하는 원고의 주위적 청구를 받아들이지 않았다. 또한 원심은 피고가 이 사건 조합원 가입증서의 매매를 중개하면서 잘못되어도 원금은 찾을 수 있다고 설명하였다거나 을 제2호증(조합원 가입증서)이 위조되었다는 원고의 주장을 받아들이지 않았다.   원고의 상고이유 주장 중 원심의 위와 같은 판단을 다투는 부분은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 지나지 않아 적법한 상고이유가 아니다. 그리고 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 원고의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 피고의 상고이유에 대하여  가. 채무불이행책임과 불법행위책임은 각각 요건과 효과를 달리하는 별개의 법률관계에서 발생하는 것이므로 하나의 행위가 계약상 채무불이행의 요건을 충족함과 동시에 불법행위의 요건도 충족하는 경우에는 두 개의 손해배상청구권이 경합하여 발생하고, 권리자는 위 두 개의 손해배상청구권 중 어느 것이든 선택하여 행사할 수 있다 ( 대법원 1983. 3. 22. 선고 82다카1533 전원합의체 판결 등 참조). 다만 동일한 사실관계에서 발생한 손해의 배상을 목적으로 하는 경우에도 채무불이행을 원인으로 하는 배상청구와 불법행위를 원인으로 한 배상청구는 청구원인을 달리하는 별개의 소송물이므로 ( 대법원 2008. 9. 11. 선고 2005다9760, 9777 판결 , 대법원 2011. 8. 25. 선고 2011다29703 판결 등 참조), 법원은 원고가 행사하는 청구권에 관하여 다른 청구권과는 별개로 그 성립요건과 법률효과의 인정 여부를 판단하여야 한다. 계약 위반으로 인한 채무불이행이 성립한다고 하여 그것만으로 바로 불법행위가 성립하는 것은 아니다 . 나. 위와 같은 법리에 비추어 원심의 판단을 살펴본다.  1) 원심은 부동산중개인인 피고의 과실에 따른 불법행위책임을 묻는 원고의 예비적 청구를 다음과 같은 이유로 인용하였다.  가) 부동산중개업자와 중개의뢰인의 법률관계는 민법상 위임관계와 유사하므로 중개의뢰를 받은 중개업자는 선량한 관리자의 주의로 중개대상물의 권리관계 등을 조사ㆍ확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있다. 나) 부동산중개인인 피고는 원고에게 이 사건 조합원 가입증서의 매수를 중개하는 과정에서 매수 여부를 결정하는 데 관건이 되는 중요사항을 제대로 확인ㆍ고지하지 않은 채 이 사건 지역주택조합사업의 시행 전망이 밝고 비교적 단기간 내에 사업이 진행될 것처럼 설명하면서 매수를 적극 권유하는 등으로 부동산중개인으로서의 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였으므로 원고에게 손해배상책임을 부담한다. 2) 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.  가) 원심의 논리에 따르면, 부동산중개업자와 중개의뢰인의 법률관계는 민법상 위임관계와 같거나 유사한 것으로서 중개업자가 준수하여야 할 선량한 관리자의 주의의무는 중개업자와 중개의뢰인 간의 위임계약에 따라 발생하는데, 피고에게는 부동산중개인으로서의 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 잘못이 있고 이에 따라 원고에게 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구권이 발생한다는 것이다. 이러한 원심의 판단은 피고에게는 계약을 위반한 잘못이 있는데 이로 인하여 불법행위책임이 발생한다는 논리로서, 피고에게 인정되는 손해배상책임이 원고와 피고 사이의 계약관계에서 발생하는 의무를 위반하여 발생한다는 것인지 피고의 불법행위로 인하여 발생한다는 것인지 불명확하다. 원심판결 이유에 의하면, 원심의 판단은 피고의 계약 위반으로 인하여 채무불이행책임이 성립한다는 취지에 가깝고, 불법행위책임의 성립요건에 대하여 따로 판단한 것으로 보기는 어렵다. 나) 원심은 원고의 예비적 청구가 피고의 불법행위로 인한 손해배상청구임을 분명히 하였다. 따라서 그 당부를 판단하기 위해서는 불법행위 성립에 관한 개별 요건을 충족하는지를 살펴보아야 한다. 그런데 원심은 피고의 손해배상책임을 인정하면서, 단순히 피고가 부동산중개인으로서의 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였다고 판단하였을 뿐 불법행위로 인한 손해배상청구권의 성립요건에 대하여 별도로 이유를 설시한 바가 없다. 다) 또한 원심의 판단은 피고가 계약상 의무인 선량한 관리자의 주의의무를 위반하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담한다는 것으로서, 채무불이행이 있음을 지적하고 불법행위에 기한 손해배상책임을 인정하여 이유와 결론 간에 모순이 존재하는 것으로 보인다.   다. 결국 피고의 손해배상책임을 인정한 원심의 판단에는 그 결론이 타당한지 여부는 차치하고 불법행위책임의 성립요건에 관한 법리를 오해하거나 이유불비 또는 이유모순의 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 피고의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론  그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 예비적 청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 이기택(주심) 박정화 노태악

 2) 개별 부동산중개사고
공인중개사법 위반을 검색한 후 부동산중개사고에 대한 개별사건을 재검색한 결과는 아래의 <표 9>와 같다.

   개업공인중개사의 확인ㆍ설명서에 관련되는 사건은 총 1,849건(민사 1,642, 형사 42, 행정 165)이 검색되었다. 개업공인중개사는 중개의뢰인에게 중개대상물에 관한 확인ㆍ설명의무가 있으며 중개가 완성되어 거래계
약서를 작성하는 경우에 중개대상물 확인ㆍ설명서를 작성하여 거래당사자에게 교부하여야 한다. 공인중개사법 위반의 사례에서 확인ㆍ설명서에 관한 사건은 전체 사건의 34%를 차지한다. 확인ㆍ설명서 위반의 사례는 중개대상물 확인ㆍ설명서를 교부하지 아니한 경우 또는 허위의 확인ㆍ설명서를 교부한 경우64) 등이 있다. 중개대상물 확인ㆍ설명서에 개업공인중개사가 임대차계약을 중개하면서 자신의 서명은 하고 등록인장을 날인하지 아니한 경우에 영업정지처분은 위법하다는 사례가 있다.65)  

64) 서울서부지방법원ﾠ2009. 1. 20.ﾠ선고ﾠ2008가단2152(본소), 2008가단50557(반소)ﾠ판결. 65) 서울행정법원ﾠ2008. 3. 12.ﾠ선고ﾠ2007구합32655ﾠ판결.

[서울서부지방법원 2009. 1. 20. 선고 2008가단2152(본소),2008가단50557(반소) 판결]   【전문】 【원고(반소피고)】 【피고(반소원고)】 【변론종결】 2008. 12. 16.  【주 문】   1.  원고(반소피고)의 본소청구를 기각한다.    2.  피고(반소원고)의 반소청구를 기각한다.    3.  소송비용은 본소와 반소를 합하여 각자 부담한다. 【청구취지】 본소 : 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 부른다)는 원고(반소피고, 이하 ’원고‘라고만 부른다)에게 3,870만원 및 그 중 3,750만원에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 48%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  반소 : 원고는 피고에게 300만원 및 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  【이 유】 1. 기초사실   가.  당사자 원고는 ‘ ○○상사’라는 상호로 대부업을 하는 사람이고, 피고는 공인중개사로서 ‘ □□부동산’이라는 상호로 부동산중개업을 하는 사람이다.    나.  원고의 소외 1에 대한 대출 (1) 원고는 2007. 9. 17. 소외 1로부터 2006. 4. 30.자 ‘단독주택 전세계약서’를 담보로 제공받고, 위 소외 1에게 1,550만원을 상환기일 2007. 11. 17.까지, 이율 연 48%로 정하여 대여하였다.  (2) 위 단독주택 전세계약서에는 임대인은 소외 2, 임차인은 소외 1, 전세목적물은 성남시 수성구 태평3동 (이하 지번 1 생략) 지상 주택 중 1층 방 2개, 주방, 욕실(31.01㎡), 전세보증금은 2,800만원으로 기재되어 있고, 그 중개인란은 공란으로 되어 있으며, 중개대상물확인설명서가 첨부되어 있지 아니한 상태인데, 소외 1은 소외 3으로부터 피고가 위 전세계약서를 작성하여 준다는 말을 듣고, 소외 2의 도장을 새긴 후 이를 소외 3에게 교부하였으며, 소외 3은 피고로부터 중개인란이 공란인 위 전세계약서를 교부받아 이를 소외 1에게 교부하였고, 소외 1은 이를 원고에게 담보로 제공한 것이다.    다.  원고의 소외 4에 대한 대출 (1) 원고는 2007. 9. 28. 소외 4로부터 2006. 4. 20.자 ‘단독주택 전세계약서’를 담보로 제공받고, 소외 4에게 3,000만원을 상환기일 2007. 12. 28.까지, 이율 연 48%로 정하여 대여하였다.  (2) 위 전세계약서에는 임대인 소외 5(전화번호 010-****-****), 임차인 소외 4, 전세목적물은 성남시 중원구 은행동 (이하 지번 2 생략) 다세대 주택 1층 101호(13.83㎡), 전세보증금은 5,000만원으로 기재되어 있는데, 피고는 2007. 3.경 소외 3의 소개로 찾아온 소외 4가 임대인 소외 5와 사이에 맺어진 수기로 작성된 전세계약서와 소외 5의 도장을 제시하면서 은행대출을 위하여는 정식 계약서가 필요하다는 말을 하여 전세계약서를 작성하여 주었고, 2007. 9. 초순 소외 4가 다시 임대인 소외 5의 승낙을 얻었다고 하면서 전세계약서를 다시 작성하여 달라고 부탁하자 위와 같은 전세계약서를 작성하여 주면서, 그 중개인란에 서명, 날인하였고, 중개대상물확인설명서도 작성하여 주었으며, 위 소외 4는 이를 원고에게 담보로 제공한 것이다.  (3) 한편 “성남시 중원구 은행동 (이하 지번 2 생략) 101호 1층 방3, 주방, 욕실 13.83㎡”에 관하여 임대인 소외 5( 전화번호 010-****-****), 임차인 소외 4, 전세보증금 5,000만원으로 된 2007. 9. 10.자 단독주택 전세계약서도 작성되었는데, 그 전세계약서의 중개인란은 공란으로 되어 있다.    마.  행정처분 성남시 중원구청장은 2008. 2. 13. 피고가 거래금액 등 거래내용을 거짓으로 기재하거나 서로 다른 2개 이상의 거래계약서를 작성함으로써 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률 제26조 제3항을 위반하였다는 이유로 피고에 대하여 업무정지 6월의 행정처분을 하였다.    바.  관련 형사사건 (1) 원고는, 피고가 소외 4와 공모하여 2007. 9. 10.경 위 2006. 4. 20.자 단독주택전세계약서를 위조하고, 이를 이용하여 원고를 기망하여 대출금을 편취하였다는 혐의로 피고를 형사고소하였으나, 수원지방검찰청 성남지청은 2008. 11. 24. 피고에 대하여 증거불충분을 이유로 혐의없음 결정을 하였고, 원고는 그 결정에 검찰항고를 하였다.  (2) 소외 4는 위 전세계약서 등을 위조하고, 이를 담보로 제공하여 원고 등으로부터 대출을 받아 그 대출금을 편취하였다는 혐의 등으로 구속기소되었고, 수원지방법원 성남지원은 2009. 1. 9. 소외 4에게 징역 1년 6월을 선고하였다[ 위 법원 2008고단1713, 1943(병합), 2135(병합), 2220(병합), 2228(병합), 2305(병합), 2458(병합) 판결].  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 8호증, 갑 10 내지 13호증, 갑 16호증의 각 기재, 갑 9, 14, 15호증의 각 일부 기재, 을 1호증의 기재, 증인 소외 3의 증언, 증인 소외 6의 일부 증언, 변론 전체의 취지  2. 본소청구   가.  원고의 주장 피고는, 위법한 목적에 사용될 것이라는 사실을 알고 있었으면서도 소외 1, 4에게 여러 장의 전세계약서를 작성하여 주었고, 피고가 작성하여 준 전세계약서를 그대로 믿은 원고가 이를 담보로 소외 1, 4에게 대여를 하여 줌으로써 원고에게 그 대여금 4,550만원 상당의 손해를 입게 하였는바, 피고는 원고에게, 원고가 소외 1로부터 변제받은 300만원과 소외 4로부터 변제받은 500만원을 공제한 손해배상금 3,870만원 및 그 중 3,750만원에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 48%의 약정이율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.    나.  판단 앞서 인정한 사실이나 갑 1 내지 18호증의 각 기재, 증인 소외 3, 6의 각 증언을 모두 모아 보더라도, 피고가 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률 제26조 제3항을 위반하였는지 여부는 별론으로 하고, 소외 1, 4와 공모하여 위 각 전세계약서를 위조하였다거나, 피고가 작성하여 준 전세계약서가 소외 1, 4에 의하여 사기 등 위법한 목적에 사용되리라는 점을 알았거나 알 수 있었다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 주장은 손해배상의 범위에 관하여 살펴볼 필요 없이 이유 없다.  3. 반소청구    가.  피고의 주장 피고는 소외 1에게 임대차계약서를 작성하여 준 사실 자체가 없고, 소외 4에게 임대차계약서를 작성하여 준 것은 기존 임대차계약서를 대신하여 작성하여 달라고 하여 작성하여 준 것이며, 이들과 공모하여 원고를 기망하지 아니하였음에도, 원고가 피고에 대하여 이 사건 소송을 제기하여 정신적 고통을 주었으므로, 피고는 원고에게 이에 대한 위자료 300만원을 지급하여야 한다.    나.  판단 민사소송을 제기한 사람이 패소판결을 받아 확정된 경우에도 그와 같은 소의 제기가 상대방에 대하여 위법한 행위가 되는 것은 당해 소송에 있어서 제소자가 주장한 권리 또는 법률관계가 사실적·법률적 근거가 없고, 제소자가 그와 같은 점을 알면서, 혹은 통상인이라면 그 점을 용이하게 알 수 있음에도 불구하고 소를 제기하는 등 소의 제기가 재판제도의 취지와 목적에 비추어 현저하게 상당성을 잃었다고 인정되는 경우에 한하고, 피고소인이 고소인이 고소한 피의사실로 수사의 대상이 되어 무혐의처분을 받았다고 하더라도 그 고소가 권리의 남용이라고 인정될 수 있는 정도의 고의 또는 중대한 과실에 의한 것이 아닌 이상, 고소인의 행위가 불법행위라고 단정할 수 없는바, 앞서 인정한 사실이나 을 1호증의 기재만으로는, 원고의 이 사건 소의 제기가 재판제도의 취지와 목적에 비추어 현저하게 상당성을 잃었다고 보기 부족할 뿐만 아니라, 피고에 대한 고소가 권리의 남용이라고 인정될 정도의 고의 또는 중대한 과실에 의한 것이라고 단정하기에도 부족하므로, 피고의 위 주장은 손해배상의 범위에 관하여 살펴볼 필요 없이 이유 없다.  4. 결론 원고의 본소청구와 피고의 반소청구는 모두 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  판사 신종오

서울서부지방법원 2009.9.10.선고 2009나2075(본소),2009나2082(반소) 판결 【손해배상(기)】, [미간행] 【전문】 【원고(반소피고), 항소인】 원고  (소송대리인 변호사 박승진)  【피고(반소원고), 피항소인】 피고  (소송대리인 공익법무관 홍문기)  【대상판결】 【제1심판결】 서울서부지방법원 2009. 1. 20. 선고 2008가단2152 판결  【주문】 1. 원고(반소피고)의 항소를 기각한다.  2. 항소비용은 원고(반소피고)가 부담한다.  【취지】 1. 청구취지  가. 본소 청구취지: 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게 38,700,000 및 그 중 37,500,000원에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 48%의 비율에 의한 돈을 지급하라.   나. 반소 청구취지: 원고는 피고에게 3,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라.   2. 항소취지  제1심 판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 제1의 가항과 같은 판결.  【변론종결】 2009. 6. 4.  【이유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 기재 부분과 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.   판사 정영진(재판장) 황인성 양희진

대법원 2010.5.13.선고 2009다78863,78870 판결 【손해배상(기)】, [공2010상,1102] 【판시사항】 [1] 부동산 중개업자가 중개를 하지 않았음에도 거래계약서 등을 작성·교부하는 것이 허용되는지 여부(소극)  [2] 부동산 중개업자가 자신의 중개로 전세계약이 체결되지 않았음에도 실제 계약당사자가 아닌 자에게 전세계약서 등을 작성·교부해 줌으로써 이를 담보로 제공받아 금전을 대여한 대부업자가 대여금을 회수하지 못하는 손해를 입은 사안에서, 중개업자의 주의의무 위반에 따른 손해배상책임을 인정한 사례  【판결요지】 [1] ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’의 목적, 중개업자의 자격요건·기본윤리 등이 엄격하게 규정되어 있는 점, 위 법이 중개업자로 하여금 중개가 완성된 때에 거래계약서 등을 작성·교부하도록 정하고 있는 점 등을 고려하면, 중개업자는 중개가 완성된 때에만 거래계약서 등을 작성·교부하여야 하고 중개를 하지 아니하였음에도 함부로 거래계약서 등을 작성·교부하여서는 아니된다.  [2] 부동산 중개업자가 자신의 중개로 전세계약이 체결되지 않았음에도 실제 계약당사자가 아닌 자에게 전세계약서와 중개대상물 확인설명서 등을 작성·교부해 줌으로써 이를 담보로 제공받아 금전을 대여한 대부업자가 대여금을 회수하지 못하는 손해를 입은 사안에서, 중개업자로서는 일반 제3자가 그 전세계약서에 대하여 중개업자를 통해 그 내용과 같은 전세계약이 체결되었음을 증명하는 것으로 인식하고 이를 전제로 그 전세계약서를 담보로 제공하여 금전을 차용하는 등의 거래관계에 들어갈 것임을 인식할 수 있었다고 보아, 중개업자의 주의의무 위반에 따른 손해배상책임을 인정한 사례.  【참조조문】 [1] 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제1조 , 제4조 제1항 , 제9조 제1항 , 제2항 , 제25조 제3항 , 제4항 , 제26조 , 제29조 제1항 / [2] 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률 제1조 , 제4조 제1항 , 제9조 제1항 , 제2항 , 제25조 제3항 , 제4항 , 제26조 , 제29조 제1항 , 민법 제750조  【전문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 박승진)  【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고)  【대상판결】 【원심판결】 서울서부지법 2009. 9. 10. 선고 2009나2075, 2082 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.  【이유】 상고이유를 살펴본다.  1. 원심은 제1심판결을 인용하여 다음과 같이 판결하였다.  가. 원심이 인정한 사실은 다음과 같다.  (1) 원고(반소피고. 이하 ‘원고’라고 한다)는 ‘ ○○상사 ’라는 상호로 대부업을 하였고, 피고(반소원고. 이하 ‘피고’라고 한다)는 공인중개사로서 ‘ □□부동산 ’이라는 상호로 부동산중개업을 영위하였다.   (2) 원고는 2007. 9. 17. 소외 1 로부터 2006. 4. 30.자 ‘단독주택 전세계약서’를 담보 목적으로 제공받고, 그에게 1,550만 원을 상환기일을 2007. 11. 17., 이율을 연 48%로 정하여 대여하였다. 위 전세계약서에는 임대인이 소외 2 , 임차인이 소외 1 , 전세목적물이 성남시 수성구 태평3동 (이하 지번 1 생략) 지상 주택 중 1층 방 2개, 주방, 욕실(31.01㎡), 전세보증금은 2,800만 원으로 각 기재되어 있으나, 그 중개인란은 공란으로 되어 있고 중개대상물확인설명서가 첨부되어 있지 아니하다.   소외 1 은 소외 3 으로부터 피고가 위와 같은 전세계약서를 작성하여 준다는 말을 듣고 임대인이 되는 소외 2 의 도장을 새긴 후 이를 소외 3 에게 교부하였다. 그 후 소외 3 이 피고로부터 위와 같은 전세계약서를 교부받아 이를 소외 1 에게 넘겼고, 소외 1 이 위와 같이 이를 원고에게 담보 목적으로 제공한 것이다.   (3) 또한 원고는 2007. 9. 28. 소외 4 로부터 2006. 4. 20.자 ‘단독주택 전세계약서’를 담보 목적으로 제공받고, 그에게 3,000만 원을 상환기일을 2007. 12. 28., 이율을 연 48%로 정하여 대여하였다. 위 전세계약서에는 임대인이 소외 5 (전화번호 010- ***-**** ), 임차인이 소외 4 , 전세목적물이 성남시 중원구 은행동 (이하 지번 2 생략) 다세대 주택 1층 101호(13.83㎡), 전세보증금은 5,000만 원으로 기재되어 있다.   피고는 2007년 3월경 소외 3 의 소개로 찾아온 소외 4 가 임대인 소외 5 와 사이에 맺어진 수기로 작성된 전세계약서와 소외 5 의 도장을 제시하면서 은행대출을 위하여는 정식 계약서가 필요하다는 말을 하여 전세계약서를 작성하여 준 바 있는데, 그 후 2007년 9월 초순에 소외 4 가 임대인 소외 5 의 승낙을 얻었다고 하면서 전세계약서를 다시 작성하여 달라고 부탁하자 위와 같이 전세계약서를 작성하여 주면서, 그 중개인란에 서명·날인하였고, 중개대상물확인설명서도 작성하여 준 것이다.   (4) 성남시 중원구청장은 피고가 거래금액 등 거래내용을 거짓으로 기재하거나 서로 다른 2개 이상의 거래계약서를 작성함으로써 ‘공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률’ 제26조 제3항 을 위반하였다는 이유로 2008. 2. 13. 피고에 대하여 업무정지 6월의 행정처분을 하였다. 또한 원고는 피고가 소외 4 와 공모하여 2007. 9. 10.경 위 2006. 4. 20.자 ‘단독주택 전세계약서’ 를 위조하고 이를 이용하여 원고를 기망하여 대출금을 편취하였다는 혐의로 피고를 형사고소하였다. 그러나 수원지방검찰청 성남지청은 2008. 11. 24. 피고에 대하여 증거불충분을 이유로 혐의없음 결정을 하였고, 원고는 그 결정에 항고를 하였다.   한편 소외 4 는 위 전세계약서 등을 위조하고 이를 담보로 제공하여 원고 등으로부터 대출을 받아 그 대출금을 편취하였다는 혐의 등으로 구속기소되었고, 수원지방법원 성남지원은 2009. 1. 9. 공소사실을 유죄로 판단하여 그에게 징역 1년 6월을 선고하였고, 이 판결은 그대로 확정되었다.   나. 원고는, 피고가 위법한 목적에 사용될 것이라는 사실을 알았거나 알 수 있었으면서도 소외 1 및 소외 4 (이하 ‘차용인들’이라고 한다)에게 각기 허위의 전세계약서를 작성하여 주었고, 피고가 작성하여 준 이들 전세계약서를 진정한 것으로 믿은 원고가 이를 담보로 차용인들에게 대여를 하여 줌으로써 원고에게 그 대여금 합계 4,550만 원 상당의 손해를 입게 하였으므로, 피고는 원고에게 그 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하였다. 그러나 원심은, 위와 같은 사실에 의하면, 피고가 ‘공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률’ 제26조 제3항 을 위반하였는지 여부는 별론으로 하고 차용인들과 공모하여 위 각 전세계약서를 위조하였다거나, 피고가 작성하여 준 이들 전세계약서가 차용인들에 의하여 사기 등 위법한 목적에 사용되리라는 점을 알았거나 알 수 있었다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이를 받아들이지 아니하였다.   2. 원심의 판단은 이를 수긍할 수 없다.  ‘공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률’(이하 ‘공인중개사법’이라고 한다) 제25조 제3항 , 제4항 및 제26조 는, 중개업자는 중개대상물에 관하여 중개가 완성된 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 거래계약서 및 중개대상물 확인·설명서(이하 ‘거래계약서 등’이라고 한다)를 작성하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령이 정하는 기간 동안 그 사본을 보존하여야 하며, 중개업자가 거래계약서 등에 서명 및 날인을 하여야 하고, 거래계약서를 작성하는 때에는 거래금액 등 거래내용을 거짓으로 기재하거나 서로 다른 둘 이상의 거래계약서를 작성하여서는 아니된다고 규정하고 있다.   공인중개사법은 부동산중개업을 건전하게 지도·육성하고 공정하고 투명한 부동산거래질서를 확립함으로써 국민경제에 이바지함을 목적으로 하는 법으로서( 제1조 ), 그 법에 의하면 공인중개사가 되려는 자는 공인중개사 자격시험에 합격하여야 하고( 제4조 제1항 ), 중개업을 영위하려는 자는 중개사무소의 개설등록을 하여야 하고( 제9조 제1항 ), 공인중개사 또는 법인이 아니면 중개사무소의 개설등록을 신청할 수 없으며( 제9조 제2항 ), 중개업자는 신의와 성실로써 공정하게 중개 관련 업무를 수행하여야 한다( 제29조 제1항 ). 그러한 공인중개사법의 목적, 중개업자의 자격요건·기본윤리 등이 엄격하게 규정되어 있는 점, 위 법이 중개업자로 하여금 중개가 완성된 때에 거래계약서 등을 작성·교부하도록 정하고 있는 점 등을 고려하면, 중개업자는 중개가 완성된 때에만 거래계약서 등을 작성·교부하여야 하고 중개를 하지 아니하였음에도 함부로 거래계약서 등을 작성·교부하여서는 아니된다 할 것이다.   그리고 중개업자가 자신의 중개로 부동산거래계약이 체결되지 아니하였음에도 부동산거래에 관한 계약서를 작성하여 실제의 거래당사자가 아닌 사람에게 교부하는 경우에는, 위에서 본 바와 같이 부동산거래계약서가 일정한 법적 규율 아래 작성되는 점 등에 비추어, 제3자가 위 계약서상의 권리의무관계를 진실한 것으로 믿고 이를 기초로 하여 일정한 거래를 하게 될 가능성이 있음은 다른 특별한 사정이 없는 한 그와 같이 계약서를 작성·교부하는 중개업자가 이를 능히 짐작할 수 있다고 볼 것이다. 이 사건에서 문제된 바와 같은 전세계약서에 대하여 보면, 그러한 계약서는 계약서상의 부동산임차인이 임대인에 대하여 전세금반환채권을 가진다는 것을 나타내는 것으로서, 금전대차거래 등에서 그 채권을 담보로 제공함에 있어서 그 채권의 존재 및 내용 등을 뒷받침하는 1차적인 서류로 제시·교부될 수 있음은 부동산중개업자로서 쉽사리 예견되는 바이다.   이 사건에서 원고의 소외 4 에 대한 대출에서 담보서류로 제시된 단독주택전세계약서(갑 제7호증)에 관하여 보면, 앞서 본 바와 같이 피고는 그 내용과 같은 중개를 한 일이 없음에도 불구하고 그 전세계약서에 중개업자로서 서명날인하였다. 나아가 원고의 소외 1 에 대한 대출에서 담보서류로 제시된 단독주택전세계약서(갑 제3호증)를 보더라도, 비록 피고가 그 서면에 중개업자로서 서명날인하지는 아니하였으나, 그 계약서가 형식면에서 볼 때 통상 중개업자가 사용하는 서식을 사용하였고, 내용적으로도 중개업자의 중개 없이 거래당사자만이 관여하였다면 쉽사리 담을 수 없는 조항이 열거되어 있을 뿐만 아니라 특히 중개수수료 및 중개대상물확인설명서 교부 등과 같이 중개업자를 통한 전세계약 체결이 있었음을 전제로 하는 조항( 제8조 , 제9조 )을 포함하고 있음을 알 수 있다. 그렇다면 피고로서는 일반 제3자가 이 전세계약서에 대하여 중개업자를 통하여 그 내용과 같은 전세계약이 체결되었음을 증명하는 것으로 인식하고 이를 전제로 이 사건에서와 같이 이를 담보로 제공하여 금전을 차용하는 등의 거래관계에 들어갈 것임을 인식할 수 있었다고 볼 것이다.   그럼에도 피고가 전세계약을 중개하지 아니하였으면서 위 각 전세계약서를 작성하여 준 사실을 인정하면서도 피고가 이들 전세계약서가 사기 등 위법한 목적에 사용되리라는 점을 알 수 있었다고 볼 증거가 부족하다고 판단하여 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치에는 공인중개사의 주의의무에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고취지는 이유 있다.   3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

서울행정법원 2008.3.12.선고 2007구합32655 판결 【업무정지처분취소】, [미간행] 【전문】 【원    고】 원고  (소송대리인 법무법인 한림 담당변호사 오훈외 1인)  【피    고】 서울특별시 서초구청장  【주문】 1. 피고가 2007. 8. 6. 원고에 대하여 한 업무정지 45일(2007. 8. 13.～2007. 9. 26.)의 처분을 취소한다.  2. 소송비용은 피고가 부담한다.  【취지】 주문과 같다.  【변론종결】 2008. 1. 30.    【이유】 1. 처분의 경위  다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1호증, 갑2호증의 1, 갑4호증, 을2, 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.   가. 원고는 서울 서초구 서초동 (지번 1 생략) △△△ 101호에서 ‘ ×× 공인중개사 사무소’라는 상호로 부동산 중개업을 영위하여 오던 중, 2006. 10. 17.경 ○○부동산중개사무소 를 운영하는 소외인 과 공동으로 서울 서초구 서초동 (지번 2 생략) □□□ 319호에 관한 임대차계약을 중개(이하 ‘이 사건 중개’라고 한다)하였다.   나. 피고는 2007. 8. 6. 원고에 대하여, 원고가 이 사건 중개를 함에 있어서 공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률(이하 ‘공인중개사법’이라고 한다) 제25조 , 제26조 의 규정을 위반하여 중개대상물확인설명서에 중개수수료 산출내역을 기재하지 아니하고 서명·날인을 누락하였고, 임대차계약서에 등록인장의 날인을 누락하였다는 이유로 업무정지 45일(2007. 8. 13.～2007. 9. 26.)의 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다.   2. 원고의 주장 및 판단  가. 원고의 주장  (1) ① 이 사건 중개 당시 원고는 임차인측을, 소외인 은 임대인측을 맡아 중개하였고, 원고는 치과치료 중 연락을 받고 급히 ○○부동산중개사무소로 가게 되었는데, 중개대상물확인설명서는 임대인에게 주는 것이기 때문에 소외인 이 중개대상물확인설명서를 작성하였고 원고로서는 중개대상물확인설명서에 중개수수료 산출내역을 적어 넣거나 서명·날인할 수 없었으며, 이 사건 중개 다음날 임차인에게 중개수수료 산출내역이 기재되고 원고의 서명·날인이 있는 중개대상물확인설명서를 작성·교부하였으므로, 원고가 중개대상물확인설명서에 중개수수료 산출내역을 기재하지 않았거나 서명·날인하지 않았음을 근거로 한 이 사건 처분은 위법하고, ② 치과치료 중 급히 ○○부동산중개사무소로 가면서 인장을 지참하지 못하게 되어 부득이하게 임대차계약서에 서명만 한 것인데, 관계법령의 해석상 이 사건과 같이 서명 또는 날인이 있는 경우는 관계법령에 위반된 것으로 볼 수 없고 서명과 날인을 모두 하지 않은 경우에만 관계법령에 위반된 것으로 보아야 하고, 나아가 이 사건 중개 후에 임대차계약서에 등록인장의 날인을 보완하였으므로, 임대차계약서에 등록인장의 날인이 누락되었음을 이유로 한 이 사건 처분은 위법하다.   (2) 설령 원고의 위반사실이 모두 인정된다고 하더라도, 이 사건 처분은 그 처분의 목적과 수단 사이의 비례관계를 현저히 저버린 과잉처분이고 임대차계약서에 서명과 날인을 모두 하지 아니한 사안과 동일하게 보고 처분하였으므로, 재량권을 일탈하거나 남용하여 위법하다.   나. 관계법령  별지 관계법령 기재와 같다.  다. 인정사실  다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑2호증의 1, 갑4호증, 을1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 이에 반하는 듯한 갑2호증의 2, 갑3호증의 각 기재를 믿지 아니하며, 달리 반증이 없다.   (1) 원고는 이 사건 중개를 ○○부동산중개사무소 를 운영하는 소외인 과 공동으로 중개하였는데, 이 사건 중개 당시 작성된 중개대상물확인설명서의 중개수수료 및 실비의 금액과 산출내역란에는 아무것도 기재되지 않았고 중개업자란에는 소외인 만이 서명·날인하였다.   (2) 원고는 이 사건 중개 당시 작성된 부동산임대차계약서의 공인중개사란에 사무소 명칭과 소재지를 기재하고 원고 이름을 기명한 다음 서명하였다가, 그 후에 등록인장을 날인하여 보충하였다.   라. 판단  (1) 원고의 위 가. (1) ①항 기재 주장에 관한 판단  살피건대 공인중개사법 제25조 제1항 , 제3항 , 제4항 및 같은 법 시행령 제21조 제1항 제3호 에 의하면 ‘중개업자는 중개를 의뢰받은 경우에 중개가 완성되기 전에 중개의뢰인에게 중개대상물의 권리관계, 이용제한사항과 중개수수료 및 실비의 금액과 그 산출내역 등을 확인, 설명하여야 하고, 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 확인, 설명한 사항을 중개대상물확인설명서에 기재하고 서명·날인하여야 한다’고 규정하고 있는데, 원고는 이 사건 중개가 완성되어 임대차계약서를 작성한 때인 2006. 10. 17.에는 중개대상물확인설명서에 중개수수료 및 실비의 금액과 그 산출내역을 기재하지 않았고 서명·날인하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 공인중개사법 제25조 제1항 제3호 , 제4항 , 같은 법 시행령 제21조 제1항 제3호 의 규정을 위반하였다고 할 것이다(설령 원고 주장과 같이 이 사건 중개가 완성된 다음날 중개대상물확인설명서에 중개수수료 산출내역을 기재하고 원고의 서명·날인을 하여 중개의뢰인인 임차인에게 중개대상물확인설명서를 교부하였다고 하더라도 위 규정을 위반한 점에는 영향을 미치지 아니한다).   (2) 원고의 위 가. (1) ②항 기재 주장에 관한 판단  살피건대 공인중개사법 제26조 제2항 , 제25조 제4항 에 의하면 ‘중개업자는 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 거래계약서에 서명·날인하여야 한다’고 규정하고 있고, 한편 원고가 이 사건 임대차계약서에 서명만 하였을 뿐 인장을 날인하지 아니하였음은 앞에서 본 바와 같다.   그런데 법률행위의 당사자 또는 행위자로 하여금 어떤 법률행위를 함에 있어 서명 및 날인 또는 기명 및 날인을 동시에 요구하는 경우, 법문의 규정형식은 ‘서명날인’ 또는 ‘기명날인’으로 규정하고 있음( 민사소송법 제208조 제1항 , 제321조 제3항 , 형사소송법 제157조 제3항 , 민법 제510조 , 어음법 제13조 등)에도 공인중개사법 제26조 제2항 , 제25조 제4항 은 ‘서명·날인’으로 규정하여 서명과 날인 사이에 열거된 여러 단어가 대등하거나 밀접한 관계임을 나타내는 가운뎃점(·)을 사용한 점, 중개업자에게 거래계약서 또는 확인·설명서에 서명·날인을 요구하는 것은 중개한 거래계약의 내용 및 중개를 한 중개업자를 명확히 하여 둠으로써 중개와 관련하여 장래의 분쟁을 방지하고, 만일 중개와 관련된 분쟁이 발생한 경우에 중개계약의 책임소재를 밝히는 데에 있다고 할 것이므로, 중개업자가 거래계약서 또는 확인·설명서에 서명 또는 날인을 하면 충분하다고 보여지는 점 등에 비추어 보면, 공인중개사법 제26조 제2항 , 제25조 제4항 의 ‘서명·날인’의 의미는 ‘서명’ 또는 ‘날인’을 의미한다고 해석함이 상당하다 할 것이다.   따라서 원고가 이 사건 임대차계약서에 서명을 하였다면 공인중개사법 제26조 제2항 , 제25조 제4항 의 규정을 위반하였다고 볼 수는 없다고 할 것이다.   (3) 재량권일탈·남용 주장에 관한 판단  ㈎ 앞에서 본 바와 같이 이 사건 임대차계약서에 공인중개사의 등록인장을 누락한 처분사유는 공인중개사법 제26조 제2항 , 제25조 제4항 의 규정을 위반하였다고 볼 수는 없고, 중개대상물확인설명서에 중개수수료 및 그 산출내역 미기재와 서명·날인 미기재의 처분사유는 공인중개사법 제25조 제1항 제3호 , 제4항 , 같은 법 시행령 제21조 제1항 제3호 의 규정을 위반하였다고 할 것인데, 중개대상물확인설명서에 중개수수료 및 그 산출내역 미기재와 서명·날인 미기재 부분에 대하여는 공인중개사법 시행규칙 제25조 제1항 및 [별표 2] 제6호, 제8호에 각 업무정지 3월에 처하도록 규정하고 있고, 한편, 같은 법 시행규칙 제25조 제2항 은 ‘등록관청은 위반행위의 동기·결과 및 횟수 등을 참작하여 제1항 의 규정에 따른 업무정지기간의 2분의 1의 범위 안에서 가중 또는 감경할 수 있다’고 규정하고 있다.   ㈏ 이 사건에 관하여 보건대, 원고는 이 사건 임대차계약을 소외인 과 공동으로 중개하였는데 이 사건 중개 당시 작성된 중개대상물확인설명서(갑2호증의 1)에는 공동중개인인 소외인 의 서명·날인은 있는 점, 원고의 중개의뢰인인 임차인도 이 사건 중개대상물의 권리관계, 이용제한사항 등에 대하여 확인하고 중개대상물확인설명서에 서명한 점, 원고는 이 사건 임대차계약서를 작성할 당시 그 현장에서 직접 중개행위를 하고 있었던 점 등 변론에 나타난 제반 사정을 참작하여 이 사건 처분으로 인하여 달성하려는 공익적 목적과 원고가 받을 불이익의 정도를 비교·형량하여 보면, 원고에 대하여 45일의 업무정지를 명한 이 사건 처분은 과도한 것으로서 재량권을 일탈·남용하였다고 보여진다.   ㈐ 따라서 이 사건 처분은 위법하다 할 것이다.  3. 결론  그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사 김용찬(재판장) 염우영 송민경

서울고등법원 2008.8.26.선고 2008누9005 판결 【업무정지처분취소】, [미간행] 【전문】 【원고, 피항소인】 원고  (소송대리인 변호사 한창욱)  【피고, 항소인】 서울특별시 서초구청장  【대상판결】 【제1심판결】 서울행정법원 2008. 3. 12. 선고 2007구합32655 판결  【주문】 1. 제1심 판결을 취소한다.  2. 원고의 청구를 기각한다.  3. 소송총비용은 원고가 부담한다.  【취지】 1. 청구취지  피고가 2007. 8. 6.(2007. 7. 31.의 오기로 보임) 원고에 대하여 한 업무정지 45일(2007. 8. 13. ~ 2007. 9. 26.)의 처분을 취소한다.  2. 항소취지  주문과 같다.  【변론종결】 2008. 7. 15.  【이유】 1. 제1심 판결의 인용  이 법원의 판결이유는, 제1심 판결문 중 제4쪽 4~5째 줄 “서명·날인하였다.”를 “기명·날인하였다.”로, 같은 쪽 밑에서부터 3~4째 줄 “제25조 제1항 제3호,”를 “제25조 제1항, 제3항,”으로 각 고쳐 쓰고, 제5쪽 3째 줄 이하를 다음과 같이 고쳐 쓰며, 별지 ‘관계법령’을 이 판결 말미에 첨부하는 별지로 교체하는 외에는 제1심 판결문의 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.   2. 고쳐 쓰는 부분  (2) 원고의 위 가. (1) ②항 기재 주장에 관한 판단  공인중개사법 제26조 제2항 , 제25조 제4항 에 의하면, 거래계약서에는 중개업자가 서명·날인하여야 한다고 규정되어 있고, 같은 법 제39조 제1항 각 호 외의 부분 전단 및 제9호 에 의하면, 중개업자가 거래계약서에 서명·날인을 하지 아니한 경우에는 등록관청이 6월의 범위 안에서 기간을 정하여 업무의 정지를 명할 수 있다고 규정되어 있는바, 위 제39조 제1항 제9호 소정의 '서명·날인을 하지 아니한 경우'가 서명과 날인 모두를 하지 아니한 경우를 말하는 것인지, 아니면 서명과 날인 중 어느 한 가지라도 하지 아니한 경우를 말하는 것인지에 관하여 보건대, ① 공인중개사법 제16조 제1항 은 중개업자는 중개행위에 사용할 인장을 등록관청에 등록하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항 은 중개업자는 중개행위를 함에 있어 위와 같이 등록한 인장을 사용하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제39조 제1항 각 호 외의 부분 전단 및 제2호 는 중개업자가 인장등록을 하지 아니하거나 등록하지 아니한 인장을 사용한 경우에도 등록관청이 6월의 범위 안에서 기간을 정하여 업무의 정지를 명할 수 있는 것으로 규정하고 있는 점, ② 공인중개사법 제16조 제2항 에 위반한 행위로는 중개행위를 함에 있어 등록하지 아니한 인장을 사용한 경우와 아예 인장을 사용하지 아니한 경우가 있을 수 있는데, 같은 법 제39조 제1항 제2호 는 그 중 ‘등록하지 아니한 인장을 사용한 경우’만을 업무정지사유로 규정하고, ‘인장을 사용하지 아니한 경우’에 대하여는 언급이 없는바, 이는 같은 법 제39조 제1항 제7호 , 제9호 가 ‘중개대상물확인·설명서에 서명·날인을 하지 아니한 경우’와 ‘거래계약서에 서명·날인을 하지 아니한 경우’를 따로 업무정지사유로 규정하고 있기 때문이라고 볼 수 있는 점, ③ 위와 같은 공인중개사법 제16조 , 제25조 제4항 , 제26조 제2항 , 제39조 제1항 제2호 , 제7호 , 제9호 의 규정들은 거래계약 당사자 간의 분쟁을 예방하고 중개업자의 공정한 중개행위를 담보하기 위하여 중개업자에게 자필로 서명하고 등록된 인장을 날인하게 함으로써 중개업무수행의 직접성과 공식성을 확보하려는 데에 그 취지가 있다고 볼 수 있는 점, ④ 공인중개사법 제25조 제4항 이 ‘서명’과 ‘날인’ 사이에, 열거된 여러 단위가 대등하거나 밀접한 관계임을 나타낼 때에 사용되는 문장부호인 가운뎃점(·)을 사용하고 있기는 하나, 헌법재판소법 제36조 제2항 , 즉결심판에 관한 절차법 제12조 제1항 , 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제26조 , 범죄인인도법 제19조 제3항 등과 같이 ‘서명·날인’이 ‘서명 및 날인’을 뜻하는 것임이 분명한 경우도 다수 있고, 공인중개사법에서도 ‘중개대상물의 확인·설명’과 같이 '및'의 의미로 가운뎃점을 사용한 예를 찾아볼 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 공인중개사법 제26조 제2항 , 제25조 제4항 소정의 '서명·날인'은 서명과 날인을 모두 하여야 한다는 ‘서명 및 날인’의 의미로 해석하여야 하고, 또한 같은 법 제39조 제1항 제9호 는 같은 법 제26조 제2항 , 제25조 제4항 에 정한 거래계약서에의 서명·날인의무를 위반한 경우를 업무정지사유로 규정하고 있는 것이므로, 위 제39조 제1항 제9호 소정의 ‘서명·날인을 하지 아니한 경우’라 함은 서명과 날인 모두를 하지 아니한 경우뿐만 아니라 서명과 날인 중 어느 한 가지를 하지 아니한 경우도 포함하는 것으로 해석하여야 한다.   위와 같은 해석을 전제로 이 사건에 관하여 살피건대, 원고가 거래계약서에 날인을 하지 아니하였음은 앞서 본 바와 같고, 이는 공인중개사법 제39조 제1항 제9호 에 업무정지사유로 규정된 ‘거래계약서에 서명·날인을 하지 아니한 경우’에 해당하므로, 이 점을 다투는 원고의 주장도 이유 없다.   (3) 재량권 일탈·남용 주장에 관한 판단  원고는 거래계약 바로 다음날인 2006. 10. 18. 중개수수료의 금액과 그 산출내역을 기재하고 자신의 서명 및 날인을 한 중개대상물확인·설명서를 작성하여 중개의뢰인인 임차인에게 교부함과 아울러 임차인이 소지한 거래계약서에 날인을 보완해 주었다고 주장하나, 이에 부합하는 갑 제2호증의 2, 갑 제3, 4호증의 각 기재는, ① 서울특별시 토지관리과에서 2007. 6. 11. ○○부동산중개사무소 에 대한 지도점검을 실시한 결과 이 사건 각 위반행위를 적발하여 이를 피고에게 통보하고, 이에 피고가 같은 달 22. 원고에게 행정처분 사전통지를 하자, 원고가 2007. 7. 4. 불상자로부터 갑 제4호증(부동산임대차계약서 사본)을 팩스로 전송받아 이를 피고에게 제출한 점(갑 제4호증, 을 제1, 2, 3호증의 각 기재), ② 원고의 위 주장과 달리, 갑 제2호증의 1(중개수수료의 금액 및 그 산출내역의 기재와 원고의 서명·날인이 없는 중개대상물확인·설명서)에는 거래계약 당일에 임차인이 이를 수령하였다는 취지로 임차인의 서명이 되어 있는 점 등에 비추어 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.   그리고 위반행위가 3가지에 달하고, 특히 중개대상물확인·설명서에 중개수수료의 금액과 그 산출내역을 기재하지 아니한 것은 그 위반의 정도가 가볍다고 할 수 없는 점, 공인중개사법 시행규칙 별표 2가 위 각각의 위반행위에 대하여 업무정지 기준을 각 업무정지 3월로 규정하고 있음에도, 피고는 위반행위의 동기·결과 및 횟수 등을 참작하여 3월의 업무정지기간을 가중하지 아니하고 오히려 이를 1/2로 감경하여 이 사건 처분을 한 점 등을 고려하면, 원고가 거래계약서 작성 당시 그 현장에서 직접 중개행위를 한 점 등을 참작하더라도(제1심 법원은 이 사건 중개 당시 작성된 중개대상물확인·설명서에 공동중개인인 소외인 의 서명·날인은 있는 점도 참작사유로 들고 있으나, 갑 제2호증의 1, 을 제1호증의 각 기재에 의하면, 당초 위 중개대상물확인·설명서에 소외인 의 기명·날인이 있었을 뿐, 그 서명은 없었는데 사후에 불상의 경위로 그 서명이 추가된 사실이 인정된다), 이 사건 처분으로 원고가 입게 될 불이익이, 중개업자로 하여금 중개대상물확인·설명서에 중개수수료의 금액과 그 산출내역을 기재하고 중개대상물확인·설명서와 거래계약서에 각 서명·날인을 하게 함으로써 계약 당사자 간의 분쟁을 예방하고 중개업자의 공정한 중개행위를 담보하려는 이 사건 처분의 공익상 필요보다 크다고는 할 수 없으므로, 이 사건 처분이 재량권을 일탈 또는 남용한 것이라고 볼 수도 없다.   따라서 원고의 재량권 일탈·남용 주장 역시 이유 없다.   3. 결론  그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로, 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.   판사 정장오(재판장) 이재희 오현규

대법원 2009.2.12.선고 2008두16698 판결 【업무정지처분취소】, [공2009상,335] 【판시사항】 [1] 거래계약서에 공인중개사의 업무 및 부동산거래 신고에 관한 법률 제39조 제1항 제9호 에 정한 ‘서명·날인을 하지 아니한 경우’의 의미   [2] 공인중개사가 부동산 거래계약서에 날인을 하지 않은 것은 공인중개사의 업무 및 부동산거래 신고에 관한 법률 제39조 제1항 제9호 에서 업무정지사유로 규정한 ‘거래계약서에 서명·날인을 하지 아니한 경우’에 해당한다고 한 사례    【판결요지】 [1] 공인중개사의 업무 및 부동산거래 신고에 관한 법률 제26조 제2항 , 제25조 제4항 에서 정하는 ‘서명·날인’은 서명과 날인을 모두 하여야 한다는 서명 및 날인의 의미로 해석해야 하고, 또한 같은 법 제39조 제1항 제9호 는 같은 법 제26조 제2항 , 제25조 제4항 에 정한 거래계약서에 서명·날인의무를 위반한 경우를 업무정지사유로 규정하고 있으므로, 위 제39조 제1항 제9호 에 정한 ‘서명·날인을 하지 아니한 경우’란 서명과 날인 모두를 하지 아니한 경우뿐만 아니라 서명과 날인 중 어느 한 가지를 하지 않은 경우도 포함한다.   [2] 공인중개사가 부동산 거래계약서에 날인을 하지 않은 것은 공인중개사의 업무 및 부동산거래 신고에 관한 법률 제39조 제1항 제9호 에서 업무정지사유로 규정한 ‘거래계약서에 서명·날인을 하지 아니한 경우’에 해당한다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 공인중개사의 업무 및 부동산거래 신고에 관한 법률 제39조 제1항 제9호 / [2] 공인중개사의 업무 및 부동산거래 신고에 관한 법률 제39조 제1항 제9호  【전문】 【원고, 상고인】 원고  【피고, 피상고인】 서울특별시 서초구청장  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2008. 8. 26. 선고 2008누9005 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 원고가 부담한다.  【이유】 상고이유를 본다.  1. 채증법칙 위반 및 심리미진 주장에 대하여  사실심의 전권사항인 증거의 취사와 사실인정을 탓하는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 또한 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 원고의 주장에 부합하는 갑 제2호증의 2, 갑 제3, 4호증의 기재는 믿기 어렵다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반 내지 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 법리오해 주장에 대하여  원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, ‘공인중개사의 업무 및 부동산거래 신고에 관한 법률’(이하 “공인중개사법”이라 한다) 제26조 제2항,  제25조 제4항에서 정하는 “서명·날인”은 서명과 날인을 모두 하여야 한다는 서명 및 날인의 의미로 해석하여야 하고, 또한  같은 법 제39조 제1항 제9호는  같은 법 제26조 제2항,  제25조 제4항에 정한 거래계약서에의 서명·날인의무를 위반한 경우를 업무정지사유로 규정하고 있는 것이므로,  위 제39조 제1항 제9호 소정의 “서명·날인을 하지 아니한 경우”라 함은 서명과 날인 모두를 하지 아니한 경우뿐만 아니라 서명과 날인 중 어느 한 가지를 하지 아니한 경우도 포함하는 것 으로 해석하였다. 그리고 원심은 위와 같은 해석을 전제로, 원고가 이 사건 거래계약서에 날인을 하지 않은 것은 공인중개사법 제39조 제1항 제9호 의 업무정지사유로 규정된 “거래계약서에 서명·날인을 하지 아니한 경우”에 해당한다고 판단하여, 이를 다투는 원고의 주장을 배척하였다.   기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위 공인중개사법 규정의 “서명·날인”의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.   3. 재량권 일탈·남용 주장 등에 대하여  원심은, 이 사건 공인중개사법 위반행위가 3가지에 달하는 점, 특히 중개대상물확인·설명서에 중개수수료의 금액과 그 산출내역을 기재하지 아니한 것은 그 위반의 정도가 가볍다고 할 수 없는 점, 공인중개사법 시행규칙 별표 2가 위 각각의 위반행위에 대하여 업무정지 기준을 각 업무정지 3월로 규정하고 있음에도, 피고는 위반행위의 동기·결과 및 횟수 등을 참작하여 3월의 업무정지기간을 가중하지 아니하고 오히려 이를 반으로 감경하여 이 사건 처분을 한 점 등을 고려하면, 이 사건 처분으로 원고가 입게 될 불이익이 계약 당사자 간의 분쟁을 예방하고 중개업자의 공정한 중개행위를 담보하려는 이 사건 처분의 공익상 필요보다 크다고는 할 수 없으므로, 이 사건 처분이 재량권을 일탈 또는 남용한 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다.   기록에 비추어 살펴보면 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 재량권 일탈·남용에 관한 법리오해, 공인중개사법 내지 공인중개사법시행규칙의 헌법 위반 등의 위법이 없다.   4. 결 론  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 이홍훈(재판장) 김영란 안대희 양창수(주심)

  부동산거래계약서 작성과 관련하여 특약사항 위반의 사건은 총 1,358건으로 확인되었으며 민사사건이 1,246건, 형사사건이 59건, 행정사건이 53건이었다. 전체 사건의 23%를 차지하고 있다. 부동산거래계약서를 작성하는 경우 계약에 관련되는 특약사항을 계약서에 명시할 수 있다. 특약사항의 해석에 대하여 계약당사자가 의견의 일치가 이루어지지 않는 경우, 잘못된 특약을 기록하는 경우, 특약사항을 이행하지 않는 경우 등이 있다. 잔금지급 후에 근저당권설정등기를 말소하겠다는 특약, 계약에 문제가 발생하면 개업공인중개사가 모든 책임을 지겠다는 특약,66) 이 사건 매매계약의 특약사항으로 “만일 2013. 3. 26.까지 계약금 중 1억 원이 입금되지 않을 경우, 별도 약속이 없는 한 최고 없이 이 계약은 해제된다.”는 약정,67) 등에 관한 사건이 있다. 개업공인중개사는 잘못된 특약사항을 부동산거래계약서에 기록하지 않아야 하며, 특약사항을 기록하는 경우 특약이 이행되는지를 확인할 의무가 있다. 

66) 인천지방법원ﾠ2005. 8. 18.ﾠ선고ﾠ2004나12530ﾠ판결. 67) 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결 : 계약금의 일부가 지급된 경우에 일부지급된 금액을 배액상환하고 계약을 해제할 수 없다.

인천지방법원 2005.8.18.선고 2004나12530 판결 【손해배상】, [미간행] 【전문】 【원고, 피항소인】 원고  (소송대리인 법무법인 오아시스 담당변호사 황태웅외 3인)  【피고, 항소인】 전국부동산중개업협회(소송대리인 법무법인 로고스 담당변호사 전만수외 1인)  【대상판결】 【원심판결】 인천지방법원 2004. 9. 8. 선고 2004가단9383 판결  【주문】 1. 원심판결을 취소한다.  2. 원고의 청구를 기각한다.  3. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.  【취지】 1. 청구취지  피고는 원고에게 48,406,861원 및 이에 대하여 2003. 4. 28.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  2. 항소취지  주문과 같다.  【변론종결】 2005. 6. 9.  【이유】 1. 기초사실  다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 5 내지 7호증, 갑 제2호증의 1, 2, 을 제2 내지 4호증, 을 제5호증의 1 내지 11의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.   가. 수석부동산중개 주식회사는 부동산중개업법상의 중개법인이고, 소외 1 은 위 회사 소속 공인중개사로서 위 회사의 부천지사장으로 재직하면서 부천시 소사구 심곡본동에서 부동산중개업을 하였다.   나. 원고는 2000. 12. 5. 소외 1 의 중개로 소외 2 와 사이에 소외 2 가 분양받은 부천시 소사구 심곡본동 697-8 조양그랜드맨션 (동 호수 생략) (이하 ‘이 사건 주택’이라고 한다)를 보증금 65,000,000원에 임차하는 임대차계약을 체결하면서 소외 2 에게 그 날 계약금 6,500,000원을 지급하고, 1차 중도금 14,000,000원은 같은 달 23.에, 2차 중도금 15,000,000원과 잔금 29,500,000원은 같은 달 29.에 각 지급하기로 약정하였다(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다).   다. 이 사건 임대차계약 체결 당시 미처 이 사건 주택에 관하여 소외 2 명의로 소유권이전등기가 경료되지 아니하여 원고와 소외 2 는 위 소유권이전등기는 2000. 12. 16.까지 경료하되 잔금 지급시까지 저당권, 전세권 가등기 등 등기부상 하자가 발생하면 임대차계약을 해제하고 소외 2 가 원고에게 계약금의 두 배를 배상하기로 약정하고, 위 임대차계약서에 이를 특약사항으로 기재하였다.   라. 원고는 1차 중도금 지급기일인 2000. 12. 23. 이 사건 주택의 등기부를 확인한 결과 그 전날인 같은 달 22.자로 소외 2 명의의 소유권이전등기와 함께 소외 2 를 채무자로 하는 채권최고액 59,600,000원의 주식회사 한국주택은행(이하 ‘주택은행’이라 한다) 명의의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라고 한다)가 경료된 것을 발견하고 소외 2 와 소외 1 에게 계약을 이행할 수 없다고 하자, 소외 2 는 주택은행으로부터 이 사건 주택의 분양잔대금 45,000,000원을 대출(이하 ‘이 사건 대출금’이라 한다)받기 위하여 이 사건 근저당권설정등기를 경료하게 된 것이라고 설명하면서 원고에게 2차 중도금과 잔금 합계 44,500,000원으로 이 사건 대출금 45,000,000원을 변제하고 이 사건 근저당권설정등기를 말소해 주겠다고 약속하였고, 소외 1 도 원고에게 자신이 이를 책임지겠다는 취지로 이 사건 임대차계약서에 “본 계약으로 손해가 발생하면 본 부동산에서 책임진다”는 문구를 기재해 주면서 계약의 이행을 권유함으로써 원고는 그 날 소외 2 에게 1차 중도금 14,000,000원을 지급하였다.   마. 그 후 소외 1 은 위 2차 중도금과 잔금 합계 44,500,000원으로 이 사건 대출금 45,000,000원 전액을 변제하기에 부족하자 그 차액 500,000원을 확보하기 위하여 소외 2 와 사이에 그 이전에 소외 2 가 소외 3 에게 부천시 소사구 심곡본동 697-8 조양그랜드맨션 (동 호수 생략) 을 보증금 60,000,000원에 임대하고 2000. 12. 26. 소외 3 으로부터 지급받아 위 (호수 생략) 에 관하여 설정된 근저당권의 피담보채무 53,000,000원을 변제하는데 사용하기로 약정한 위 보증금 잔액 58,000,000원 중에서 남는 5,000,000원을 소외 1 에게 보관시키기로 약정하였다.   바. 2000. 12. 26. 원고는 소외 1 에게 2차 중도금 15,000,000원을 지급하였으나 소외 3 이 소외 2 에게 위 보증금 잔액 58,000,000원을 지급하지 못하자, 소외 2 는 소외 1 에게 소외 3 으로부터 받을 위 보증금 잔액 58,000,000원 중에서 소외 1 에게 보관시키기로 약정한 5,000,000원 가운데 이 사건 근저당권의 피담보채무의 변제를 위한 금액은 500,000원 뿐이니 나머지 4,500,000원을 원고로부터 지급받은 2차 중도금 15,000,000원 중에서 먼저 자신에게 지급하여 달라고 부탁하였고, 소외 1 이 이를 받아들여 위 15,000,000원 중에서 4,500,000원을 소외 2 에게 지급하고 나머지 10,500,000원은 자신이 보관하였는데, 소외 3 은 2000. 12. 28. 소외 2 에게 지급할 위 보증금 잔액 58,000,000원 중에서 위 (호수 생략) 에 관한 근저당권의 피담보채무를 변제한 잔액 4,492,570원을 소외 1 에게 보관시키지 않고 곧바로 소외 2 에게 송금하였다.   사. 원고는 2000. 12. 29. 소외 1 에게 잔금 29,500,000원 중 19,500,000원을 지급하였고, 그 날 소외 2 , 소외 1 과 함께 위 19,500,000원과 2차 중도금 중 소외 1 이 보관하고 있던 위 10,500,000원 및 소외 2 가 이자로 가져 온 800,000원을 합한 30,800,000원을 가지고 주택은행 역곡지점에 가서 이 사건 대출금의 일부를 변제하였으며, 원고가 2001. 1. 6. 소외 1 의 중개보조원인 소외 4 에게 나머지 잔금 10,000,000원을 지급하자 소외 4 가 그 날 위 주택은행에 가서 위 10,000,000원을 이 사건 대출금의 일부로 변제함으로써 이 사건 대출금 잔액은 5,000,000원이 남게 되었다.   아. 원고와 소외 1 이 소외 2 에게 이 사건 대출금 잔액 5,000,000원의 변제를 수차 촉구하였으나 곧 변제하겠다던 소외 2 가 2001. 1. 19. 주택은행에 이 사건 대출금 잔액 5,000,000원을 변제하고, 바로 그 다음날 이 사건 근저당권설정등기가 말소되지 않고 있던 상태를 이용하여 주택은행으로부터 이 사건 근저당권을 담보로 신규로 45,000,000원을 대출받은 다음, 그 무렵 잠적하였다 자. 그 후 주택은행을 흡수합병한 주식회사 국민은행이 이 사건 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하여 진행된 임의경매절차에서 원고는 임차인으로서 배당요구신청을 하여 배당기일인 2003. 4. 28. 제3순위로 16,593,139원만을 배당받았다.  차. 원고는 소외 1 을 상대로 하여 인천지방법원 부천지원 2002가단18857호 로 손해배상청구소송을 제기하였는데, 위 법원은 2003. 10. 10. 소외 1 에게 민법 및 부동산중개업법과 부동산중개업법시행령 등의 각 규정과 사회통념상 부동산중개인에게 요구되는 주의의무를 위반한 중개행위상의 과실이 있으므로 그로 인하여 원고가 입은 위 임차보증금 잔액 48,406,861원(=65,000,000원 - 16,593,139원) 상당의 손해를 배상할 책임이 있다고 인정하여 소외 1 에 대하여 원고에게 48,406,861원 및 이에 대하여 2003. 4. 28.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5%, 2003. 6. 1.부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원의 지급을 명하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.   카. 피고는 부동산중개업법 제35조의2 의 규정에 의하여 같은 법 제19조 제1항 소정의 중개업자의 손해배상책임을 보장하기 위한 공제사업을 행하는 사업자이고, 이 사건 임대차계약체결 당시 소외 1 은 위 공제계약에 가입되어 있었다.   2. 원고의 주장에 대한 판단  가. 원고는 중도금 지급 전에 이 사건 근저당권이 설정된 사실을 알고 이 사건 임대차계약의 이행을 거절하자 소외 1 이 원고에게 이 사건 임대차계약으로 원고에게 손해가 발생하면 이를 책임지겠다고 약속하면서 계약의 이행을 권유하였음에도 그 후 이 사건 근저당권의 말소에 필요한 조치를 제대로 취하지 아니하여 원고에게 위 임차보증금 잔액 48,406,861원 상당의 손해를 입혔는바, 소외 1 의 이와 같은 행위는 부동산중개업법 제19조 제1항 소정의 중개업자가 중개행위를 함에 있어 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우로서 피고는 위 공제계약에 따라 이를 보상할 책임이 있다고 주장하면서 피고에 대하여 위 48,406,861원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.   나. 그러므로 살피건대, 부동산중개업법 제19조 제1항 에서는 “중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다”고 규정되어 있고, 피고의 공제약관 제1조에서는 “피고는 부동산중개업자인 공제가입자가 부동산중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우 부동산중개업법에 의한 손해배상책임을 짐으로써 거래당사자가 입은 손해를 공제증서에 기재된 사항과 약관에 따라 보상하여 드린다”고 규정되어 있으므로, 피고는 중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 거래상대방에게 손해배상책임을 부담하는 경우에 한하여 거래당사자가 입은 손해를 보상할 책임이 있다고 할 것이고, 한편 중개란 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 기타 귄리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말하며( 부동산중개업법 제2조 제1호 ), 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 위 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선, 중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사에 의하여 결정할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정할 것이다( 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결 , 1999. 7. 23. 선고 98도1914 판결 등 참조).   다. 앞서 본 바와 같이 소외 1 의 알선으로 원고와 소외 2 사이에 이 사건 임대차계약이 체결된 이상 특별한 사정이 없는 한 소외 1 의 중개행위는 종료하였다고 봄이 상당하고, 그 후 1차 중도금 지급기일에 이르러 이 사건 근저당권설정등기가 경료된 것을 발견하고 계약 이행을 거절하는 원고에게 소외 1 이 개인적으로 소외 2 가 2차 중도금과 잔금으로 이 사건 근저당권설정등기를 말소시키는 것을 책임지겠다는 취지로 이 사건 임대차계약으로 원고에게 손해가 발생하면 자신이 이를 책임지겠다고 약속함으로써 계약의 이행에 관여한 것은 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 볼 수 없으며, 단지 소외 1 이 원고에게 소외 2 의 이 사건 근저당권설정등기말소약정의 불이행에 따른 독자적인 손해담보약정을 한 것에 불과한 것으로 그 후 이 사건 근저당권설정등기가 실제 말소되지 않아 원고가 손해를 입었다고 하더라도 이를 부동산중개업법 제19조 제1항 소정의 중개업자가 중개행위를 함에 있어 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우에 해당한다고 할 수는 없으므로, 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요도 없이 이유 없다.   라. 원고는 가사 위 주장이 인정되지 아니하더라도 소외 1 은 부동산중개업법 제17조 제1항 , 같은법시행령 제22조 제1항 제5호 및 민법 제681조 의 각 규정에 따라 이 사건 임대차계약 체결 전은 물론이고 중도금과 잔금 지급시에도 등기부를 통하여 이 사건 주택의 권리관계를 확인하여 이 사건 근저당권설정등기가 경료되었거나 아직 말소되지 않았다면 원고에게 계약의 해제를 권유하거나 계약이 이행되는 경우에도 이 사건 근저당권설정등기가 확실히 말소되도록 필요한 모든 조치를 취하여야 함에도 이를 게을리 하여 원고에게 위 임차보증금 잔액 48,406,861원 상당의 손해를 입혔으므로, 소외 1 의 이와 같은 행위는 부동산중개업법 제19조 제1항 소정의 중개업자가 중개행위를 함에 있어 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우에 해당한다고 주장한다.   마. 그러므로 살피건대, 부동산중개업법 제17조 제1항 에서는 “중개업자가 중개의뢰를 받은 경우에는 당해 중개대상물의 상태·입지·권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 기타 대통령령이 정하는 사항을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 서면으로 제시하고 성실·정확하게 설명하여야 한다”고 규정되어 있고, 같은법시행령 제22조 제1항 제5호 에서는 부동산중개업법 제17조 의 규정에 의하여 중개업자가 확인·설명하여야 할 사항으로서 ‘소유권·전세권·저당권·지상권·임차권 등 당해 중개대상물에 대한 권리관계에 관한 사항’이 규정되어 있으며, 민법 제681조 에서는 “수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다”고 규정되어 있으나, 나아가 위 규정들에 의하더라도 중개로 계약이 체결된 이후에도 중개업자에게 계약의 이행과정에 개입하여 등기부를 통하여 중개대상물의 권리관계를 번번히 다시 확인하여 의뢰인에게 설명하고 의뢰인에게 이를 확인하여 본 다음 계약 이행을 하거나 또는 계약을 해제하도록 주의를 환기시켜 줄 의무가 있다거나 계약 당사자의 계약상 의무불이행으로 인하여 손해가 발생하지 않도록 당사자의 의무이행 여부를 관리·감독할 일반적인 주의의무까지 있다고 보기는 어렵고, 또한 소외 1 이 1차 중도금 지급 전에 등기부를 통하여 이 사건 주택의 권리관계를 확인하지 않았다고 하더라도 원고가 이를 확인하여 이 사건 근저당권설정등기가 경료된 사실을 알게 되었는데도 소외 2 에게 중도금과 잔금을 지급하였고, 그 후 소외 2 가 이 사건 근저당권의 피담보채무를 전액 변제하고도 다시 이 사건 근저당권을 담보로 신규 대출을 발생시킨 이상 소외 1 이 중도금 및 잔금 지급 전에 등기부를 통하여 이 사건 주택의 권리관계를 확인하지 않았다고 하더라도 이 사건 근저당권의 실행으로 원고가 입은 손해와 사이에 상당인과관계가 있다고도 할 수 없으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.   3. 결론  그렇다면, 소외 1 이 중개행위를 함에 있어 고의 또는 과실로 원고에게 손해를 입혔음을 전제로 하는 원고의 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 인용한 원심판결은 부당하므로, 원심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.   판사 조현일(재판장) 이중민 임수희

대법원 2007.2.8.선고 2005다55008 판결   【손해배상】, [공2007.3.15.(270),427] 【판시사항】 구 부동산중개업법 제19조 제1항 에 정한 ‘중개행위’에 해당하는지 여부의 판단 기준 및 임대차계약을 알선한 중개업자가 계약 체결 후에도 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있는 경우, 그러한 중개업자의 행위가 위 ‘중개행위’의 범주에 포함되는지 여부(적극)   제19조 (손해배상책임)  ①중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.   ②중개업자는 자기의 중개사무소를 다른 사람의 중개행위의 장소로 제공함으로써 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.<신설 1993·12·27, 1999.3.31>  ③중개업자는 제1항 및 제2항의 규정에 의한 손해배상책임을 보장하기 위하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 보증보험 또는 제35조의2의 규정에 의한 공제에 가입하거나 공탁을 하여야 한다.<개정 1989·12·30, 1993·12·27>  ④제3항의 규정에 의하여 공탁한 공탁금은 중개업자가 폐업 또는 사망한 날부터 3년이내에는 이를 회수할 수 없다.<개정 1989·12·30, 1993·12·27>  ⑤중개업자는 중개가 완성된 때에는 거래당사자에게 다음 각호의 사항을 설명하고, 관계증서 사본을 교부하여야 한다.<신설 1989·12·30>  1. 보증금액  2. 보증보험회사·공제사업을 행하는 자·공탁기관 및 그 소재지 3. 보증기간  【판결요지】 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 에 정한 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선·중개하려는 의사를 갖고 있었느냐 하는 중개업자의 주관적 의사를 기준으로 판단할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지 아닌지에 따라 판단하여야 한다. 따라서 임대차계약을 알선한 중개업자가 계약 체결 후에도 보증금의 지급, 목적물의 인도, 확정일자의 취득 등과 같은 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있는 때에는 그러한 중개업자의 행위는 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위로서 중개행위의 범주에 포함된다.    【참조조문】 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제2조 제1호 참조), 제19조 제1항 (현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 제1항 참조)   【참조판례】 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결 (공1995하, 3600), 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005다32197 판결 (공2005하, 1772)  【전문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 오아시스 담당변호사 조영상외 1인)  【피고, 피상고인】 전국부동산중개업협회 (소송대리인 법무법인 로고스 담당변호사 양인평외 1인)  【대상판결】 【원심판결】 인천지법 2005. 8. 18. 선고 2004나12530 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.  【이유】 상고이유를 본다.  구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제1호는 “중개라 함은  제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.”고 규정하고,  법 제19조 제1항은 “중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래 당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.”고 규정하고 있는바, 여기서 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선·중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사를 기준으로 판단할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지 아닌지에 따라 판단하여야 한다 ( 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005다32197 판결 등 참조). 따라서 임대차계약을 알선한 중개업자가 계약 체결 후에도 보증금의 지급, 목적물의 인도, 확정일자의 취득 등과 같은 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있는 때에는 그러한 중개업자의 행위는 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위로서 중개행위의 범주에 포함된다고 봄이 상당하다.    원심판결 이유에 의하면 원고는 2000. 12. 5. 중개업자인 소외 1 의 알선으로 소외 2 와 사이에 소외 2 가 분양받은 부천시 소사구 심곡본동 697-8 조양그랜드맨션 (동호수 생략) (이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)를 보증금 6,500만 원에 임차하기로 하는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하면서 당일 소외 2 에게 계약금 650만 원을 지급한 사실, 이 사건 임대차계약 체결 당시 이 사건 주택에 관하여 소외 2 명의로 소유권이전등기가 경료되지 아니하여 원고와 소외 2 는 2000. 12. 16.까지 소외 2 명의로 소유권이전등기를 경료하되 잔금 지급시까지 저당권, 전세권, 가등기 등 등기부상 하자가 발생하면 이 사건 임대차계약을 해제하고 소외 2 가 원고에게 계약금의 두 배를 배상하기로 약정한 사실, 1차 중도금 지급기일인 2000. 12. 23. 원고가 등기부등본을 확인한 결과 그 전날인 같은 달 22.자로 이 사건 주택에 관하여 소외 2 명의의 소유권이전등기와 함께 소외 2 를 채무자로 하는 채권최고액 5,960만 원의 주식회사 한국주택은행(이하 ‘주택은행’이라 한다) 명의의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)가 경료된 것을 발견하고 소외 2 와 소외 1 에게 계약을 이행할 수 없다고 하자, 소외 2 는 주택은행으로부터 분양 잔대금 4,500만 원을 대출받기 위해 이 사건 근저당권설정등기를 경료하게 된 것이라고 설명하면서 2차 중도금과 잔금 합계 4,450만 원으로 대출금채무를 변제하고 이 사건 근저당권설정등기를 말소해 주겠다고 약속하였고, 소외 1 도 이 사건 임대차계약서에 “본 계약으로 손해가 발생하면 본 부동산에서 책임진다.”는 문구(이하 ‘이 사건 특약문구’라 한다)를 기재해 주면서 계약의 이행을 독려한 사실, 이에 원고는 소외 2 에게 1차 중도금을 지급하고 이어 2차 중도금과 잔금도 지급한 사실, 소외 2 는 원고로부터 받은 2차 중도금 및 잔금으로 주택은행에 대한 대출금채무 중 일부를 변제한 뒤 2001. 1. 19. 그 채무 잔액을 변제하였으나 바로 다음날 이 사건 근저당권설정등기를 이용하여 주택은행으로부터 신규로 4,500만 원을 대출받아 잠적한 사실, 그 후 주택은행을 흡수합병한 주식회사 국민은행이 이 사건 근저당권설정등기에 기하여 임의경매를 신청하여 인천지방법원 부천지원 2002타경 (번호 생략) 호로 임의경매절차가 개시되었는데, 원고는 임차인으로서 배당요구를 하여 2003. 4. 28. 제3순위로 16,593,139원을 배당받은 사실, 원고는 소외 1 을 상대로 인천지방법원 부천지원 2002가단 (번호 생략) 호로 손해배상소송을 제기하였는데, 위 법원은 2003. 10. 10. 소외 1 에게 주의의무 위반의 잘못이 있음을 인정하여 원고에게 임차보증금 잔액 48,406,861원(= 65,000,000원 - 16,593,139원) 상당의 손해배상을 명하는 판결을 선고하였고 위 판결은 그 무렵 확정된 사실, 피고는 법 제35조의2 의 규정에 의하여 법 제19조 제1항 소정의 중개업자의 손해배상책임을 보장하기 위한 공제사업을 행하는 사업자인데, 이 사건 임대차계약 체결 당시 소외 1 은 공제금액을 1억 원으로 하는 공제에 가입된 상태였던 사실 등이 인정된다는 것이다.   그런데 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 주택에 관하여 소외 2 명의로 소유권이전등기가 경료되지 아니하여 원고와 소외 2 가 1차 중도금 지급기일 전인 2000. 12. 16.까지 소외 2 명의로 소유권이전등기를 경료하되 잔금 지급시까지 저당권, 전세권, 가등기 등 등기부상 하자가 발생하면 이 사건 임대차계약을 해제하고 소외 2 가 원고에게 계약금의 두 배를 배상하기로 약정하였다면, 이 사건 임대차계약 체결 이후에도 임차인의 중도금, 잔금 지급의무와 임대인의 임차목적물에 대한 소유권이전등기 경료의무, 잔금 지급시까지 등기부상 하자가 발생하지 않도록 할 의무 등이 맞물려 존재하고 위와 같은 의무이행이 제대로 되지 않을 경우 중개업자가 알선한 이 사건 임대차계약의 유지 여부가 달라질 수 있어 중개업자의 관여는 이 사건 임대차계약 체결과 동시에 종료하는 것이 아니라 잔금 지급시까지 계속 예정되어 있었던 것으로 보이는데, 중개업자인 소외 1 은 1차 중도금 지급기일 전에 이 사건 주택의 등기부를 통해 권리관계를 확인하지 않았을 뿐 아니라(다만, 이 부분은 원고 스스로 확인하였으므로 실제로 문제가 되지는 아니하였다.) 이 사건 근저당권설정등기가 경료되어 있다는 말을 원고로부터 들었음에도 위 등기로 인하여 원고가 피해를 입을 수도 있음을 설명하고 계약 유지 여부에 관한 원고의 올바른 판단을 도모하지 아니하고 손해가 발생하면 자신이 책임을 지겠다는 취지의 이 사건 특약문구를 작성하여 줌으로써 자신이 지배하지 못하는 상황에 대한 특별한 대책 없이 계약이행을 적극 권유하여 원고로 하여금 중도금과 잔금을 지급하게 한 결과 원고에게 일부 보증금을 회수하지 못하는 손해를 입혔으므로, 이 사건 특약문구의 작성을 비롯하여 이 사건 임대차계약 체결 이후 과정에 있어서의 소외 1 의 행위는 법 제19조 제1항 의 중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에 해당한다고 봄이 상당하다.   그럼에도 불구하고, 원심은 소외 1 의 알선으로 원고와 소외 2 사이에 이 사건 임대차계약이 체결된 이상 소외 1 의 중개행위는 종료하였다고 단정한 나머지 이 사건 특약문구의 작성은 소외 1 의 독자적인 손해담보약정에 불과하고 그 외에 달리 소외 1 이 중개행위를 함에 있어 고의 또는 과실로 거래당사자인 원고에게 재산상의 손해를 발생하게 하였음을 인정하기 어렵다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 중개행위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다.   그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.    대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

대법원 2015.4.23.선고 2014다231378 판결 【손해배상(기)】, [공2015상,743] 【판시사항】 매도인이 ‘계약금 일부만 지급된 경우 지급받은 금원의 배액을 상환하고 매매계약을 해제할 수 있다’고 주장한 사안에서, 매도인이 계약금의 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 매매계약을 해제할 수 없다고 한 사례   【판결요지】 매도인이 ‘계약금 일부만 지급된 경우 지급받은 금원의 배액을 상환하고 매매계약을 해제할 수 있다’고 주장한 사안에서, ‘실제 교부받은 계약금’의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문에, 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도 해약금의 기준이 되는 금원은 ‘실제 교부받은 계약금’이 아니라 ‘약정 계약금’이라고 봄이 타당하므로, 매도인이 계약금의 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 매매계약을 해제할 수 없다고 한 사례.   【참조조문】 민법 제565조 제1항  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  (소송대리인 변호사 최광석)  【피고, 상고인】 피고  (소송대리인 변호사 차영갑)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2014. 10. 23. 선고 2014나2010739 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고가 부담한다.    【이유】 1. 원심의 판단  가. 원심은 증거에 의하여 다음의 사실을 인정하였다.  1) 원고는 2013. 3. 25. 피고로부터 서울 서초구 (주소 생략) 디동 1401호를 매매대금 11억 원에 매수하기로 하는 이 사건 매매계약을 체결하면서, 계약금 1억 1,000만 원 중 1,000만 원은 계약 당일에 지급하고, 나머지 1억 원은 다음 날인 2013. 3. 26. 피고의 은행계좌로 송금하기로 약정하였다.   2) 한편 이 사건 매매계약의 주요내용은 다음과 같다.  가) 매수인이 잔금을 지불하기 전까지 매도인은 계약금의 배액을 배상하고, 매수인은 계약금을 포기하고 이 계약을 해제할 수 있다(제5조).   나) 매도인 또는 매수인은 계약상의 채무불이행이 있을 경우 계약당사자 일방은 채무를 불이행한 상대방에 대하여 서면으로 이행을 최고하고, 이를 이행하지 않았을 경우 계약을 해제할 수 있다. 이 경우 매도인과 매수인은 각각 상대방에 대하여 손해배상을 청구할 수 있으며, 손해배상에 대하여 별도 약정이 없는 한, 제5조의 기준에 따른다(제6조).   3) 원고는 이 사건 매매계약을 체결한 당일 피고의 은행계좌로 계약금 중 1,000만 원을 송금하였다.  4) 피고는 다음 날인 2013. 3. 26. 이 사건 매매계약 체결을 중개하였던 공인중개사에게 이 사건 매매계약을 해제하겠다고 통보하고 피고의 은행계좌를 해지하여 폐쇄하였다.   5) 원고는 이러한 사실을 모른 채 같은 날 11:30경 피고의 은행계좌에 나머지 계약금 1억 원을 송금하려 하였으나 위와 같은 계좌 폐쇄로 송금에 실패하자, 1억 원을 자기앞수표 1장으로 발행하여 공인중개사 사무소를 방문하였고, 공인중개사로부터 피고가 이 사건 매매계약을 해제하려고 피고의 은행계좌를 폐쇄하였다는 사실을 전해 들었다.   6) 원고는 2013. 3. 27. 피고가 나머지 계약금 1억 원의 수령을 거절한다는 이유로 피고를 피공탁자로 하여 서울동부지방법원 2013년 금제115호로 1억 원을 공탁하였다.   7) 피고는 2013. 3. 27. 원고를 피공탁자로 하여 서울중앙지방법원 2013년 금제6375호로 2,000만 원을 공탁하고, 같은 날 원고에게 ‘매도인은 여러 가지 사정상 매수인으로부터 수령한 계약금 1,000만 원의 배액인 2,000만 원을 매수인에게 공탁하고 이 사건 계약을 해지한다(본건 매매계약은 계약금 상태임)’는 내용의 해약통고서를 보냈고, 2013. 3. 29. 위 통고서가 원고에게 도달하였다. 8) 원고는 2013. 4. 24. 피고에게 ‘잔금일인 2013. 4. 29.까지 잔금을 지참하여 공인중개사 사무소를 방문할 예정이니 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부해 달라’는 취지의 통고서를 보냈고, 그 무렵 위 통고서가 피고에게 도달하였다.   9) 원고는 2013. 4. 29. 잔금을 지참하고 공인중개사 사무소를 방문하였으나, 피고는 그곳에 나오지 않았다.  10) 원고는 2013. 6. 3. 피고에게 ‘피고가 2013. 4. 29. 잔금 기일에 참석하지 않아 현재 이행지체 상태에 빠졌는바, 2013. 6. 7. 오전 10시까지 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부하지 않으면 별도의 해제통고 없이 당해 최고서를 통하여 계약해제의 의사표시를 갈음한다’는 내용의 통고서를 보냈고, 2013. 6. 4. 위 통고서가 피고에게 도달하였다.   나. 원심은 위 인정 사실을 기초로, (1) 피고가 2013. 3. 26. 은행계좌를 폐쇄하고, 2013. 3. 29. 원고에게 이 사건 매매계약을 해제한다는 내용의 통고서를 보냄으로써 이 사건 매매계약상의 소유권이전의무를 이행하지 아니할 의사를 명백하게 표시하였으므로, 이 사건 매매계약은 피고의 이행거절을 이유로 한 원고의 2013. 6. 3.자 계약해제의 의사표시에 의하여 2013. 6. 7. 적법하게 해제되었다고 본 다음, (2) 피고는 해제에 따른 원상회복으로서 원고에게 지급받은 1,000만 원을 반환할 의무가 있고, 채무불이행에 따른 손해배상으로서 이 사건 매매계약 제6조에서 정한 위약금 1억 1,000만 원을 지급할 의무가 있으나 판시와 같은 사정을 감안하면 위 금원은 부당히 과다하므로 그 액수를 70%로 감액한 7,700만 원을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.   2. 상고이유를 판단한다.  가. ‘공탁금 회수’와 관련한 상고이유 주장에 대하여  1) 피고는, 원고가 2013. 6. 7. 공탁금 1억 원을 회수한 이상 계약금지급의무를 이행하지 않게 된 것이므로, 원고가 계약금지급의무를 이행한 것을 전제로 하여 이루어진 원심의 판단은 잘못이라고 주장한다.   2) 그러나 원심은 피고의 이행거절을 이유로 이 사건 매매계약이 해제되었다고 판단한 것으로, 이러한 원심의 판단은 원고가 계약금을 전부 지급하였음을 전제로 한 것이 아니므로, 원고가 계약금 중 1억 원을 공탁하였다가 회수한 사실이 이 사건 매매계약의 해제 여부 나아가 판결 결과에 아무런 영향을 미치지 아니한다(그리고 기록에 의하면 원고는 피고가 은행계좌를 폐쇄하여 계약금의 수령을 거절하자 1억 원을 법원에 공탁하였다가 이 사건 매매계약이 적법히 해제된 2013. 6. 7. 원상회복의 일환으로 위 공탁금을 회수한 사실이 인정될 뿐이다).   상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.  3) 따라서 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.  나. ‘이 사건 매매계약은 이미 원고의 계약금 지급의무 불이행으로 해제되었다’는 상고이유 주장에 대하여  1) 피고는, 이 사건 매매계약은 이미 원고의 계약금 지급의무 불이행으로 특약사항 제4조에 의해 당연히 해제되었으므로 피고의 이행거절이 문제 될 여지가 없는데도 이와 달리 본 원심의 판단은 잘못이라고 주장한다.   2) 기록에 의하면, 이 사건 매매계약의 특약사항 제4조가 “만일 2013. 3. 26.까지 계약금 중 1억 원이 입금되지 않을 경우, 별도 약속이 없는 한 최고 없이 이 계약은 해제된다.”고 규정하고 있고, 원고가 2013. 3. 27.에서야 나머지 계약금 1억 원을 공탁한 사실은 인정된다. 그러나 원고가 2013. 3. 26.까지 피고에게 1억 원을 지급하지 못한 것은 피고가 1억 원을 수령하지 않으려고 피고 은행계좌를 폐쇄하였기 때문이므로, 원고가 2013. 3. 26.까지 피고에게 1억 원을 지급하지 못한 데에 원고의 귀책사유가 없다. 따라서 이 사건 매매계약이 원고의 계약금 지급의무 불이행으로 특약사항 제4조에 따라 해제되었다고 볼 수 없다.   3) 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.  다. ‘계약금 일부만 지급된 경우 그 지급받은 금원의 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있다’는 상고이유 주장에 대하여  1) 피고는, 원고가 계약금을 전부 지급하기 전까지는 이 사건 매매계약의 구속력이 약하므로 피고는 계약금 일부로서 지급받은 1,000만 원의 배액을 상환하면 얼마든지 이 사건 매매계약을 해제할 수 있는데도, 이와 달리 판단한 원심판결에는 계약금 일부만 지급된 경우에 계약의 해제에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 주장한다.   2) 그러나 앞서 본 바와 같이 원고가 계약금 1억 1,000만 원을 전부 지급하였다고 봄이 타당하므로 피고는 위 계약금의 배액을 상환해야 이 사건 매매계약을 해제할 수 있다. 이와 다른 전제에 선 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.  3) 설령 원고가 계약금 1억 1,000만 원 중 일부인 1,000만 원만을 지급한 것이라고 하더라도, 다음의 이유로 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.   가) 매매계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이다. 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항 의 규정에 따라 해제를 할 수 있기는 하나, 당사자가 계약금 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다( 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결 참조).   나) 피고의 주장과 같이 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도, 그 해약금의 기준이 되는 금원은 ‘실제 교부받은 계약금’이 아니라 ‘약정 계약금’이라고 봄이 타당하다. ‘실제 교부받은 계약금’의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문이다.   따라서 피고가 계약금 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 이 사건 매매계약을 해제할 수 없다. 이 점에서도 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.   4) 결국 어느 모로 보나 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.  라. ‘손해배상액의 예정에 관한 이 사건 매매계약 제6조를 적용할 수 없다’는 상고이유 주장에 대하여  1) 원심은 제1심판결을 인용하여, 계약금계약의 성립을 인정할 수 없으므로 손해배상액의 예정에 관한 이 사건 매매계약 제6조를 적용할 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 매매계약 제6조는 채무불이행에 따른 손해배상액을 계약금인 1억 1,000만 원으로 정한 손해배상액의 예정이라고 전제한 다음, 매매계약에서 계약금계약은 통상적으로 매매계약의 일방당사자가 민법 제565조 제1항 의 규정에 따라 그 매매계약을 임의로 해제할 수 있도록 하는 해제권유보약정에 해당하는 반면, 손해배상액의 예정은 계약의 일방당사자가 그 채무를 불이행할 경우를 대비하여 손해의 발생 사실과 손해액에 대한 증명의 곤란을 덜고 분쟁의 발생을 미리 방지하고자 손해배상액을 미리 약정하는 것을 의미하므로 계약금계약과 손해배상액의 예정은 그 법률적 성격이 다르고, 따라서 계약당사자가 손해배상액을 계약금 상당액으로 예정한 경우에 계약금계약이 불성립하였다고 하여 당연히 손해배상액의 예정까지 불성립하는 것은 아니라고 판단하였다.   2) 관련 법리와 기록에 의하여 살펴보아도, 원심의 위와 같은 판단에 계약금계약과 손해배상액의 예정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.   3. 결론  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.    대법관 민일영(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일

   개업공인중개사의 고의에 의한 부동산중개사고는 총 36건(민사34, 형사2)이 검색되었다. 개업공인중개사의 고의에 의한 사고이므로 법원의 재판이 아닌 당사자 사이의 합의로 해결하거나 한국공인중개사협회에 공제금 지급청구로 해결한 것으로 보인다. 개업공인중개사가 소유자로부터 건물의 임대차계약을 체결할 권한을 위임받았지만 전세계약을 체결할 권한이 있는 것으로 임차인을 기망하여 전세금을 횡령하는 사건,68) 원고가 개업공인중개사인 피고에게 전원주택에 대하여 매매의 중개를 의뢰하였는데, 피고가 원고에게 전원주택 대신 피고 소유의 부동산을 소개하여 이 사건 매매계약에 이르게 된 사실, 피고가 이 사건 매매계약의 당사자인 매도인인 사실, 피고는 중개의뢰인인 원고와 직접 이 사건 매매계약을 체결하여 공인중개사법 제33조 제1항 제6호의 규정을 위반하였다는 이유로 벌금형의 유죄판결을 선고받았고, 이에 대하여 항소하여 항소심 재판이 계속 중인 사실이 인정되는바, 위 인정된 사실에 의하면 피고는 주택 매수 중개의뢰인인 원고와 직접 이 사건 매매계약을 체결함으로써 위 공인중개사법 규정을 위반하였다 할 것이다.69)  

68) 부산지방법원ﾠ2015. 9. 23.ﾠ선고ﾠ2014나41589ﾠ판결. 69) 대전지방법원 2016. 10. 07. 선고 2015나104495 판결 위 공인중개사법 규정은 부동산중개인이 중개의뢰인에게 불이익한 거래를 하거나 그 본연의 업무에서 벗어난 투기행위를 함으로써 부당한 이익을 취하고 부동산 거래질서를 분란시키는 것을 방지하려는데 그 입법목적이 있는 점, 공인중개사법 제48조는 중개인이 위 규정을 위반할 경우 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금형에 처하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어, 위 규정은 강행법규로 봄이 상당하므로, 이를 위반하여 체결된 이 사건 매매계약은 무효라 할 것.

대법원 2018. 2. 13.선고 2015다242429 판결 【임차권확인등】, [공2018상,556] 【판시사항】 [1] 주관적·예비적 공동소송에서 일부 공동소송인에 대해서만 판결을 하거나 남겨진 당사자를 위하여 추가판결을 하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기한 경우, 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 상소심의 심판대상이 되는지 여부(적극)    [2] 주관적·예비적 공동소송에서 공동소송인 중 일부가 소를 취하하거나 일부 공동소송인에 대한 소를 취하할 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 소를 취하하지 않은 나머지 공동소송인에 관한 청구 부분이 여전히 법원의 심판대상이 되는지 여부(적극)    [3] 과실에 의한 불법행위자인 중개보조원이 고의에 의한 불법행위자와 공동불법행위책임을 부담하는 경우, 중개보조원의 손해배상액을 정할 때 피해자의 과실을 참작하여 과실상계를 할 수 있는지 여부(적극) 및 중개보조원을 고용한 개업공인중개사의 손해배상금액을 정할 때 불법행위에 관여하지는 않았다는 등의 개별적인 사정까지 고려하여 중개보조원보다 가볍게 책임을 제한할 수 있는지 여부(적극)    [4] 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항인지 여부(원칙적 적극)    【판결요지】 [1] 주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로 간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 대한 청구에 관하여 판결을 하여야 하고( 민사소송법 제70조 제2항 ), 그중 일부 공동소송인에 대해서만 판결을 하거나 남겨진 당사자를 위하여 추가판결을 하는 것은 허용되지 않는다. 그리고 주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 된다.   [2] 민사소송법은 주관적·예비적 공동소송에 대하여 필수적 공동소송에 관한 규정인 제67조 내지 제69조 를 준용하도록 하면서도 소의 취하의 경우에는 예외를 인정하고 있다( 제70조 제1항 단서). 따라서 공동소송인 중 일부가 소를 취하하거나 일부 공동소송인에 대한 소를 취하할 수 있고, 이 경우 소를 취하하지 않은 나머지 공동소송인에 관한 청구 부분은 여전히 심판의 대상이 된다.   [3] 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 사람이 바로 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 줄여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없다. 그러나 이는 그러한 사유가 있는 자에게 과실상계의 주장을 허용하는 것이 신의칙에 반하기 때문이므로, 불법행위자 중의 일부에게 그러한 사유가 있다고 하여 그러한 사유가 없는 다른 불법행위자까지도 과실상계의 주장을 할 수 없다고 해석할 것은 아니다. 또한 중개보조원이 업무상 행위로 거래당사자인 피해자에게 고의로 불법행위를 저지른 경우라고 하더라도, 중개보조원을 고용하였을 뿐 이러한 불법행위에 가담하지 않은 개업공인중개사에게 책임을 묻고 있는 피해자에게 과실이 있다면, 법원은 과실상계의 법리에 따라 손해배상의 책임과 그 금액을 정하는 데 이를 참작하여야 한다. 따라서 과실에 의한 불법행위자인 중개보조원이 고의에 의한 불법행위자와 공동불법행위책임을 부담하는 경우 중개보조원의 손해배상액을 정할 때에는 피해자의 과실을 참작하여 과실상계를 할 수 있고, 중개보조원을 고용한 개업공인중개사의 손해배상금액을 정할 때에는 개업공인중개사가 중개보조원의 사용자일 뿐 불법행위에 관여하지는 않았다는 등의 개별적인 사정까지 고려하여 중개보조원보다 가볍게 책임을 제한할 수도 있다.   [4] 불법행위에서 과실상계는 공평 또는 신의칙의 견지에서 손해배상액을 정하는 데 피해자의 과실을 참작하는 것으로, 가해자와 피해자의 고의·과실의 정도, 위법행위의 발생과 손해의 확대에 관하여 피해자의 과실이 어느 정도의 원인이 되어 있는지 등의 여러 사정을 고려하여 배상액의 범위를 정하는 것이다. 그러나 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다.   【참조조문】 [1] 민사소송법 제67조 제1항 , 제2항 , 제70조 / [2] 민사소송법 제70조 제1항 , 제266조 / [3] 민법 제396조 , 제760조 , 제763조 , 공인중개사법 제30조 제1항 / [4] 민법 제396조 , 제763조 , 민사소송법 제202조 , 제432조   【참조판례】 [1] 대법원 2014. 3. 27. 선고 2009다104960, 104977 판결 (공2014상, 911) / [3] 대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다32999 판결 (공2007하, 1045), 대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다22276 판결 / [4] 대법원 2000. 6. 9. 선고 98다54397 판결 (공2000하, 1603)  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  (소송대리인 변호사 이명화)  【피고, 상고인】 한국공인중개사협회 외 2인 (소송대리인 변호사 심우섭 외 1인)  【대상판결】 【원심판결】 부산지법 2015. 9. 23. 선고 2014나41589 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 피고들이 부담한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 원심이 예비적 피고들에 대하여 판단한 것이 처분권주의, 당사자주의 등을 위반한 것인지 여부  주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로 간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 대한 청구에 관하여 판결을 하여야 하고(민사소송법 제70조 제2항), 그중 일부 공동소송인에 대해서만 판결을 하거나 남겨진 당사자를 위하여 추가판결을 하는 것은 허용되지 않는다. 그리고 주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 된다 ( 대법원 2014. 3. 27. 선고 2009다104960, 104977 판결 참조).   민사소송법은 주관적·예비적 공동소송에 대하여 필수적 공동소송에 관한 규정인 제67조 내지 제69조를 준용하도록 하면서도 소의 취하의 경우에는 그 예외를 인정하고 있다(제70조 제1항 단서). 따라서 공동소송인 중 일부가 소를 취하하거나 일부 공동소송인에 대한 소를 취하할 수 있고, 이 경우 소를 취하하지 않은 나머지 공동소송인에 관한 청구 부분은 여전히 심판의 대상이 된다.  이 사건에서 제1심법원은 주위적 피고인 소외 1 에 대한 원고의 청구를 인용하면서 예비적 피고인 피고들에 대해서는 판결을 하지 않았다. 그러나 주위적 피고인 소외 1 이 항소하였으므로, 피고들에 대한 청구 부분도 항소심인 원심으로 이심되어 항소심의 심판대상이 된다. 이후 원고가 원심에서 주위적 피고인 소외 1 에 대한 소를 취하함으로써 주관적·예비적 공동소송관계가 해소되었다고 하더라도 피고들에 대한 청구 부분은 여전히 원심의 심판대상이 된다고 보아야 한다.   원심이 원고의 피고들에 대한 청구에 대하여 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없다.   2. 피고들의 책임범위를 개별적으로 판단한 것이 위법한지 여부  가. 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 사람이 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 줄여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없다. 그러나 이는 그러한 사유가 있는 자에게 과실상계의 주장을 허용하는 것이 신의칙에 반하기 때문이므로, 불법행위자 중의 일부에게 그러한 사유가 있다고 하여 그러한 사유가 없는 다른 불법행위자까지도 과실상계의 주장을 할 수 없다고 해석할 것은 아니다 ( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다32999 판결 참조). 또한 중개보조원이 업무상 행위로 거래당사자인 피해자에게 고의로 불법행위를 저지른 경우라고 하더라도, 중개보조원을 고용하였을 뿐 이러한 불법행위에 가담하지 않은 개업공인중개사에게 책임을 묻고 있는 피해자에게 과실이 있다면, 법원은 과실상계의 법리에 따라 손해배상의 책임과 그 금액을 정하는 데 이를 참작하여야 한다 ( 대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다22276 판결 참조). 따라서 과실에 의한 불법행위자인 중개보조원이 고의에 의한 불법행위자와 공동불법행위책임을 부담하는 경우 중개보조원의 손해배상액을 정할 때에는 피해자의 과실을 참작하여 과실상계를 할 수 있고, 중개보조원을 고용한 개업공인중개사의 손해배상금액을 정할 때에는 개업공인중개사가 중개보조원의 사용자일 뿐 불법행위에 관여하지는 않았다는 등의 개별적인 사정까지 고려하여 중개보조원보다 가볍게 책임을 제한할 수도 있다.   나. 원심은, 중개보조원인 피고 3 이 불법행위에 대한 고의가 있는 소외 2 와 공동으로 불법행위를 하였으나 과실에 의한 불법행위에 해당하고 피해자인 원고에게도 과실이 있다는 이유로, 피고 3 의 손해배상액을 정할 때 과실상계를 하고 이에 따라 피고 3 의 책임을 70%로 제한하였다. 나아가 피고 2 는 피고 3 의 사용자인 개업공인중개사(2014. 1. 28. 공인중개사법 개정 전에는 ‘중개업자’라는 용어를 사용하였다)이고 피고 한국공인중개사협회는 피고 2 와 공제계약을 체결하였는데, 피고 2 와 피고 한국공인중개사협회의 손해배상액을 정할 때에는 피고 2 가 중개보조원을 고용하였을 뿐 불법행위에 가담하지 않았다는 등의 사정까지 추가로 고려하여 위 피고들의 책임을 60%로 제한하였다. 한편 소외 2 의 사용자로 볼 수 있는 개업공인중개사 소외 3 및 소외 3 과 공제계약을 체결한 피고 한국공인중개사협회의 손해배상액을 정할 때에는 소외 3 의 지위 등을 고려하여 소외 3 과 피고 한국공인중개사협회의 책임을 90%로 제한하였다.   위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고 3 , 피고 2 , 소외 3 의 책임범위를 개별적으로 정한 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없다.   3. 원심이 인정한 피고들의 책임의 정도가 지나치게 무거운지 여부  불법행위에서 과실상계는 공평 또는 신의칙의 견지에서 손해배상액을 정하는 데 피해자의 과실을 참작하는 것으로, 가해자와 피해자의 고의·과실의 정도, 위법행위의 발생과 손해의 확대에 관하여 피해자의 과실이 어느 정도의 원인이 되어 있는지 등의 여러 사정을 고려하여 배상액의 범위를 정하는 것이다. 그러나 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다 ( 대법원 2000. 6. 9. 선고 98다54397 판결 등 참조).   이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율 판단이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 보이지 않으므로, 이 부분 피고들의 상고이유도 받아들일 수 없다.   4. 피고 2 , 피고 3 의 나머지 상고이유  피고 2 , 피고 3 은 자신들의 손해배상책임 유무에 관한 증거의 취사선택과 가치평가가 잘못되었고, 소장 부본 송달 다음 날부터 지연손해금의 지급을 명한 원심의 판단에 지연손해금의 기산점을 잘못 정한 위법이 있다고 주장한다.   기록을 살펴보더라도 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실인정을 하거나, 지연손해금의 기산점에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.   5. 결론  피고들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

대전지방법원 2016. 10. 7.선고 2015나104495 판결 【계약금반환】, [미간행] 【전문】 【원고, 항소인】 원고  (소송대리인 변호사 우종현)  【피고, 피항소인】 피고  (소송대리인 변호사 안수화)  【대상판결】 【제1심판결】 대전지방법원 2015. 6. 4. 선고 2014가단201480 판결  【주문】 1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.  가. 피고는 원고에게 50,000,000원 및 이에 대하여 2013. 4. 2.부터 2016. 10. 7.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.   나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.  2. 소송총비용은 피고가 부담한다.  3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다.   【취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 51,470,000원 및 그 중 50,000,000원에 대하여 2013. 4. 2.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라(당심에 이르러 피고가 반소를 취하하였으므로, 이 법원의 심판 대상은 본소청구부분에 한정된다).   【변론종결】 2016. 8. 12.  【이유】 1. 기초사실  가. 피고는 공인중개사로서, 2012. 5. 15. 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 하고, 그 중 제2항 기재 건물을 ‘이 사건 건물’이라 한다) 중 제1항 기재 토지에 관하여 2012. 5. 1. 매매를 원인으로 하여 피고 명의로 소유권이전등기를 마치고, 2012. 8. 6. 이 사건 건물에 관하여 피고 명의로 소유권보존등기를 마쳤다.  나. 원고는 2013. 4. 2. 피고와 사이에, 원고가 피고로부터 이 사건 각 부동산을 매수하기로 하는 아래와 같은 내용의 매매계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 하고, 당시 작성된 매매계약서를 ‘이 사건 매매계약서’라 한다). 다. 원고는 2013. 4. 2. 피고에게 계약금 65,000,000원 중 50,000,000원을 지급하였다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 변론 전체의 취지  2. 원고의 청구원인  가. 계약금 반환 또는 계약금 상당 금원지급청구 부분  1) 기망에 의한 취소 주장  이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 건물에는 엘리베이터가 설치되어 있지 않았고, 이 사건 건물의 7개 호실 중 201호는 임대가 되지 않은 상태였으며, 이 사건 각 부동산의 시가는 503,844,800원에 불과하고, 이 사건 각 부동산이 피고의 소유임에도, 피고는 원고에게 이 사건 건물에 엘리베이터가 설치되어 있고, 이 사건 건물의 7개 호실이 모두 임대되었으며, 이 사건 각 부동산의 시가가 690,000,000원이고, 실질적으로 다른 사람의 소유인 이 사건 각 부동산의 매매를 중개하면서 중개수수료를 면제해 주는 것처럼 말함으로써 원고를 기망하여 이 사건 매매계약을 체결하게 하였다. 원고는 위와 같은 피고의 기망을 이유로 2013. 4. 2. 피고에게 계약금 반환을 요구함으로써 이 사건 매매계약을 취소하였으므로, 피고는 원고에게 원고로부터 지급받은 계약금 50,000,000원을 반환할 의무가 있다.   2) 강행법규 위반 주장  이 사건 매매계약은 공인중개사가 중개의뢰인과 직접 거래하는 행위를 금지하는 강행법규인 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 ‘공인중개사법’이라 한다) 제33조 제6호 에 위반하여 무효이므로, 피고는 원고에게 원고로부터 지급받은 계약금 50,000,000원을 반환할 의무가 있다.   3) 통정허위표시 주장  이 사건 매매계약은 원고가 일단 계약금을 지급하여 이 사건 각 부동산이 다른 사람에게 매도되지 않도록 하기 위한 가계약에 불과하고, 원고와 피고는 정식 매매계약을 체결할 의사 없이 가계약을 체결할 의사로 이 사건 매매계약서를 작성한 것이어서 이 사건 매매계약은 통정허위표시에 해당하여 무효이므로, 피고는 원고에게 원고로부터 지급받은 계약금 50,000,000원을 반환할 의무가 있다.   4) 불공정한 법률행위 주장  이 사건 매매계약은 원고의 궁박·경솔·무경험으로 인하여 체결된 불공정한 법률행위로서 무효이므로, 피고는 원고에게 원고로부터 지급받은 계약금 50,000,000원을 반환할 의무가 있다.   5) 착오에 의한 취소 주장  이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 건물에는 엘리베이터가 설치되어 있지 않았고, 이 사건 각 부동산의 시가는 503,844,800원에 불과하고, 이 사건 각 부동산이 피고의 소유임에도, 원고는 피고의 설명을 듣고 이 사건 건물에 엘리베이터가 설치되어 있고, 이 사건 각 부동산의 시가가 690,000,000원이며, 이 사건 각 부동산이 실질적으로 피고가 아닌 다른 사람의 소유라고 착오를 일으켜 이 사건 매매계약을 체결하였는데, 이 사건 건물의 엘리베이터 설치 여부, 이 사건 각 부동산의 시가, 소유자에 관한 부분은 계약 내용의 중요 부분에 해당한다. 원고는 위와 같은 동기의 착오를 이유로 2013. 4. 2. 피고에게 계약금 반환을 요구함으로써 이 사건 매매계약을 취소하였으므로, 피고는 원고에게 원고로부터 지급받은 계약금 50,000,000원을 반환할 의무가 있다.   6) 매매계약 해제 주장  피고는 이 사건 매매계약에 따라 원고에게 중개대상물 확인설명서를 작성하여 교부할 의무가 있으나 이를 이행하지 않았고, 원고는 피고의 위와 같은 채무불이행을 이유로 이 사건 소장 부본의 송달로써 이 사건 매매계약을 해제하였으므로, 피고는 원고에게 원고로부터 지급받은 계약금 50,000,000원을 반환할 의무가 있다.   7) 매매계약 합의해지 주장  원고가 이 사건 매매계약 체결 후 계약금 일부만을 지급한 상태에서 피고에게 이 사건 매매계약을 해지하고 기지급한 계약금을 반환할 것을 요구하였고, 피고도 원고에게 계약금을 반환할 의사를 표시함으로써, 이 사건 매매계약은 원고와 피고의 합의에 의하여 해지되었으므로, 피고는 원고에게 원고로부터 지급받은 계약금 50,000,000원을 반환할 의무가 있다.   8) 불법행위에 기한 손해배상 주장  피고는 이 사건 매매계약 당시 고의로 원고에게 중개대상물 확인설명서를 교부하지 않는 등 공인중개사법 제25조 에서 정하는 중개대상물에 대한 확인·설명의무를 위반하였고, 이 사건 각 부동산이 피고의 소유이고 이 사건 건물에 엘리베이터가 설치되어 있지 않음에도, 이 사건 각 부동산이 실질적으로 다른 사람의 소유이고 이 사건 건물에 엘리베이터가 존재한다고 원고를 기망하였으며, 공인중개사법 제33조 제6호 를 위반하여 중개의뢰인인 원고와 직접 거래하였다. 원고는 위와 같은 피고의 불법행위로 인하여 이 사건 매매계약을 체결하고 계약금을 지급하였으므로, 피고는 원고에 대하여 원고가 지출한 계약금 상당의 손해를 배상할 책임이 있다.   나. 대출금 이자 지급청구 부분  원고는 2013. 4. 2.경 이 사건 각 부동산에 대한 매매대금을 지급하기 위하여 국민은행에서 50,000,000원을 대출받았는데, 당시 피고는 이 사건 각 부동산에 대한 소유권이전등기시까지 위 대출금에 대한 이자를 원고 대신 지급하기로 약정하였으므로, 피고는 원고에게 위 대출금에 관한 2013. 4. 2.경부터 이 사건 소 제기일 무렵인 2014. 1. 20.경까지의 이자 1,470,000원을 지급할 의무가 있다.   3. 원고의 계약금 반환 청구 부분에 관한 판단  가. 첫번째로, 기망을 이유로 한 이 사건 매매계약의 취소 주장에 관하여 본다.  먼저 피고가 이 사건 건물의 엘리베이터 존부에 관하여 원고를 기망한 사실이 있는지에 관하여 살피건대, 갑 제1호증, 을 제1호증의 1 내지 5, 을 제3호증의 2의 각 기재와 제1심 증인 소외인 의 일부 진술 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 이 사건 매매계약은 계약 당시 존재하는 시설물 상태를 기준으로 체결한 계약으로, 이 사건 매매계약서에는 이 사건 건물에 엘리베이터가 설치되어 있지 않다는 사실이 기재된 건축물대장이 첨부되어 있었던 점, ② 원고는 이 사건 매매계약 당시 건축물대장의 기재를 통하여 이 사건 건물에 엘리베이터가 없음을 쉽게 알 수 있었을 것으로 보이고, 공인중개사인 피고 역시 원고가 엘리베이터의 존부를 쉽게 파악할 수 있다는 사정을 알 수 있었을 것으로 보이는데, 그럼에도 불구하고 피고가 원고에게 엘리베이터가 존재한다고 거짓말을 하였다는 것은 쉽사리 납득하기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 앞서 든 증거들과 갑 제5호증의 기재만으로는 피고가 원고에게 이 사건 건물에 엘리베이터가 존재한다고 기망한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.   다음으로, 피고가 이 사건 건물의 임대현황에 관하여 원고를 기망한 사실이 있는지에 관하여 살피건대, 갑 제1, 3호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 이 사건 매매계약 당시 원고에게 이 사건 건물의 임대현황이 기재된 표를 교부한 사실, 위 임대현황표 중 201호의 계약일, 만기일, 보증금란에는 “X"라고 표시되어 있으나, 세입자와 월세액은 존재하는 것으로 기재되어 있고, 201호를 제외한 나머지 호실에 관한 부분은 세입자, 월세액, 계약일, 만기일, 보증금이 모두 기재되어 있는 사실, 이 사건 매매계약서에는 201호를 제외한 나머지 6개 호실에 관한 임대차계약서가 첨부되어 있었던 사실은 인정되나, 위 인정사실과 갑 제5호증의 기재, 제1심 증인 소외인 의 증언만으로는 이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 건물 중 201호에 대하여는 임대차계약이 체결되어 있지 않았다거나, 피고가 원고에게 사실은 201호가 임대되지 않았음에도 이 사건 건물의 모든 호실에 대한 임대가 완료되었다고 기망한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.   다음으로, 피고가 이 사건 건물의 시가에 관하여 원고를 기망한 사실이 있는지에 관하여 살피건대, 이 사건 각 부동산에 대한 매매대금이 690,000,000원인 사실은 앞서 본 바와 같고, 당심 법원의 신한은행에 대한 금융거래정보 제출명령 회신결과에 의하면 피고가 2012. 8. 6.경 이 사건 각 부동산을 담보로 한 대출계약을 체결할 당시 신한은행이 이 사건 각 부동산의 가액을 503,844,800원으로 평가한 사실은 인정된다. 그러나 일반적으로 상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 할 것이고, 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우 과장, 허위광고의 한계를 넘어 기망행위에 해당한다 할 것인바( 대법원 1992. 9. 14. 선고 91도2994 판결 , 2001. 5. 29. 선고 99다55601, 55618 판결 등 참조), 부동산 거래의 관행, 금융기관의 대출을 위한 부동산 담보가치 평가와 매매 당사자의 부동산 매매를 위한 가액 평가 기준에는 차이가 있을 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 피고가 원고에게 이 사건 각 부동산의 시가에 관하여 위 평가액보다 186,155,200원을 초과하는 금액을 고지하였다고 하여 피고가 과장의 정도를 넘어 원고를 기망하였다고 단정하기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.   마지막으로, 피고가 이 사건 각 부동산의 소유자에 관하여 원고를 기망한 사실이 있는지에 관하여 살피건대, 갑 제1호증, 갑 제2호증 1, 2의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 매매계약서상 매도인은 피고로 기재되어 있고, 중개인란은 공란으로 되어 있는 사실, 이 사건 매매계약서에 이 사건 각 부동산에 관한 등기부등본, 건축물대장, 임대차계약서가 첨부된 사실이 인정되는바, 피고가 이 사건 매매계약 당시 이 사건 각 부동산의 소유자에 관하여 원고를 기망하였다고 볼 만한 증거가 없다. 설령 피고가 피고는 이 사건 각 부동산의 등기 명의인에 불과하고 실질적인 소유자는 다른 사람이라는 취지로 원고를 기망한 사실이 있다고 하더라도, 원고가 이 사건 각 부동산이 실질적으로 피고의 소유라는 사실을 알았다면 이 사건 매매계약을 체결하지 않았을 것이라는 사정을 인정할 증거가 없으므로, 피고의 기망행위와 원고의 이 사건 매매계약 체결 간의 인과관계도 인정되지 않는다.   따라서, 피고의 기망행위를 전제로 하는 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.  나. 두번째로, 강행법규 위반을 이유로 한 이 사건 매매계약의 무효 주장에 관하여 본다.  공인중개사법 제33조 제6호 는 중개인이 중개의뢰인과 직접 거래를 하는 행위를 금지하고 있는바, 중개인에 대하여 이 규정을 적용하기 위해서는 먼저 중개인이 중개의뢰인으로부터 중개의뢰를 받았다는 점이 전제되어야 하고, 위 규정에서 금지하고 있는 '직접거래'란 중개인이 중개의뢰인으로부터 의뢰받은 매매·교환·임대차 등과 같은 권리의 득실·변경에 관한 행위의 직접 상대방이 되는 경우를 의미한다( 대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도4494 판결 등 참조).   위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 당사자 사이에 다툼 없는 사실과 이 법원에 현저한 사실, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 공인중개사인 피고에게 전원주택 매매의 중개를 의뢰하였는데, 피고가 원고에게 전원주택 대신 피고 소유의 이 사건 각 부동산을 소개하여 이 사건 매매계약에 이르게 된 사실, 피고가 이 사건 매매계약의 당사자인 매도인인 사실, 피고는 2016. 2. 17. 대전지방법원 2015고정1928호 공인중개사법위반 사건에서 중개의뢰인인 원고와 직접 이 사건 매매계약을 체결하여 공인중개사법 제33조 제6호 의 규정을 위반하였다는 이유로 벌금형의 유죄판결을 선고받았고, 이에 대하여 항소하여 항소심 재판이 계속 중인 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 피고는 주택 매수 중개의뢰인인 원고와 직접 이 사건 매매계약을 체결함으로써 위 공인중개사법 규정을 위반하였다 할 것이다.   나아가 위 공인중개사법 규정을 위반한 매매계약의 효력에 관하여 살피건대, 위 공인중개사법 규정은 부동산중개인이 중개의뢰인에게 불이익한 거래를 하거나 그 본연의 업무에서 벗어난 투기행위를 함으로써 부당한 이익을 취하고 부동산 거래질서를 분란시키는 것을 방지하려는 데 그 입법목적이 있는 점, 공인중개사법 제48조 는 중개인이 위 규정을 위반할 경우 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금형에 처하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어, 위 규정은 강행법규로 봄이 상당하므로, 이를 위반하여 체결된 이 사건 매매계약은 무효라 할 것이다.   따라서, 피고는 원고에게 이 사건 매매계약에 따라 원고로부터 지급받은 계약금 50,000,000원을 반환할 의무가 있다(원고의 그 밖의 청구원인에 관하여는 더 나아가 살피지 않는다).  4. 원고의 대출금이자 청구 부분에 관한 판단  살피건대, 원고가 2013. 4. 2.경 국민은행으로부터 50,000,000원을 대출받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 갑 제4, 5, 8, 9, 10호증의 기재 또는 영상, 제1심 증인 소외인 의 증언만으로는 피고가 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기시까지 원고를 대신하여 위 대출금에 대한 이자를 지급하기로 약정한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유가 없다.   5. 결론  그렇다면, 피고는 원고에게 50,000,000원 및 이에 대하여 원고의 계약금 지급일인 2013. 4. 2.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2016. 10. 7.까지는 민법이 정하는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 이와 일부 결론을 달리한 부분은 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.   [별지 생략]   판사 김양희(재판장) 최리지 김종찬

대법원 2017. 2. 3.선고 2016다259677 판결 【계약금반환】, [공2017상,520] 【판시사항】 [1] 법률행위가 일정한 행위를 금지하는 구체적 법규정에 위반하여 행하여진 경우, 그 법률행위의 무효 또는 기타 효력 제한 여부를 판단하는 기준   [2] 개업공인중개사 등이 중개의뢰인과 직접 거래를 하는 행위를 금지하는 공인중개사법 제33조 제6호 의 규정 취지 및 법적 성질(=단속규정)   【판결요지】 [1] 법률행위가 일정한 행위를 금지하는 구체적 법규정에 위반하여 행하여진 경우에 법률행위가 무효인가 또는 법원이 법률행위 내용의 실현에 대한 조력을 거부하거나 기타 다른 내용으로 효력이 제한되는가의 여부는 당해 법규정이 가지는 넓은 의미에서의 법률효과에 관한 문제로서, 다른 경우에서와 같이 법규정의 해석에 의하여 정하여진다. 따라서 명문의 정함이 있다면 당연히 이에 따라야 할 것이고, 정함이 없는 때에는 종국적으로 금지규정의 목적과 의미에 비추어 그에 반하는 법률행위의 무효 기타 효력 제한이 요구되는지를 검토하여 정할 것이다.   [2] 개업공인중개사 등이 중개의뢰인과 직접 거래를 하는 행위를 금지하는 공인중개사법 제33조 제6호 의 규정 취지는 개업공인중개사 등이 거래상 알게 된 정보를 자신의 이익을 꾀하는데 이용하여 중개의뢰인의 이익을 해하는 경우가 있으므로 이를 방지하여 중개의뢰인을 보호하고자 함에 있는바, 위 규정에 위반하여 한 거래행위가 사법상의 효력까지도 부인하지 않으면 안 될 정도로 현저히 반사회성, 반도덕성을 지닌 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 행위의 사법상의 효력을 부인하여야만 비로소 입법 목적을 달성할 수 있다고 볼 수 없고, 위 규정을 효력규정으로 보아 이에 위반한 거래행위를 일률적으로 무효라고 할 경우 중개의뢰인이 직접 거래임을 알면서도 자신의 이익을 위해 한 거래도 단지 직접 거래라는 이유로 효력이 부인되어 거래의 안전을 해칠 우려가 있으므로, 위 규정은 강행규정이 아니라 단속규정이다.   【참조조문】 [1] 민법 제105조 / [2] 공인중개사법 제33조 제6호  【참조판례】 [1] 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다75119 판결 (공2011상, 207)  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  【피고, 상고인】 피고  (소송대리인 변호사 안수화)  【대상판결】 【원심판결】 대전지법 2016. 10. 7. 선고 2015나104495 판결  【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 사법상의 계약 기타 법률행위가 일정한 행위를 금지하는 구체적 법규정에 위반하여 행하여진 경우에 그 법률행위가 무효인가 또는 법원이 법률행위 내용의 실현에 대한 조력을 거부하거나 기타 다른 내용으로 그 효력이 제한되는가의 여부는 당해 법규정이 가지는 넓은 의미에서의 법률효과에 관한 문제의 일환으로서, 다른 경우에서와 같이 여기서도 그 법규정의 해석 여하에 의하여 정하여진다. 따라서 그 점에 관한 명문의 정함이 있다면 당연히 이에 따라야 할 것이고, 그러한 정함이 없는 때에는 종국적으로 그 금지규정의 목적과 의미에 비추어 그에 반하는 법률행위의 무효 기타 효력 제한이 요구되는지를 검토하여 이를 정할 것이다 ( 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다75119 판결 등 참조).   개업공인중개사 등이 중개의뢰인과 직접 거래를 하는 행위를 금지하는 공인중개사법 제33조 제6호의 규정 취지는 개업공인중개사 등이 거래상 알게 된 정보 등을 자신의 이익을 꾀하는데 이용하여 중개의뢰인의 이익을 해하는 경우가 있게 될 것이므로 이를 방지하여 중개의뢰인을 보호하고자 함에 있는바, 위 규정에 위반하여 한 거래행위 자체가 그 사법상의 효력까지도 부인하지 않으면 안 될 정도로 현저히 반사회성, 반도덕성을 지닌 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 그 행위의 사법상의 효력을 부인하여야만 비로소 입법 목적을 달성할 수 있다고 볼 수 없고, 위 규정을 효력규정으로 보아 이에 위반한 거래행위를 일률적으로 무효라고 할 경우 중개의뢰인이 직접 거래임을 알면서도 자신의 이익을 위해 한 거래 등도 단지 직접 거래라는 이유로 그 효력이 부인되어 거래의 안전을 해칠 우려가 있으므로, 위 규정은 강행규정이 아니라 단속규정이라고 보아야 한다.    2. 그런데도 원심은 공인중개사법 제33조 제6호 의 규정이 강행규정이라고 보아 이를 위반하여 중개의뢰인인 원고와 공인중개사인 피고 사이에 체결한 이 사건 매매계약이 무효라고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 공인중개사법 제33조 제6호 의 효력, 강행규정 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.   3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대

중개보조원의 고의에 의한 부동산중개사고는 총 6건(민사5, 형사1)으로 확인되었다.70) 중개보조원의 중개행위, 중개보조원의 사기행위로 인한 매매대금이나 전세금의 횡령, 중개보조원이 업무상 행위로 거래당사자인 피해자에게 고의로 불법행위를 저지른 경우라 하더라도, 그 중개보조원을 고용하였을 뿐 이러한 불법행위에 가담하지 아니한 개업공인중개사에게 책임을 묻을 수 있다. 또한 피해자에게 과실이 있다면, 법원은 과실상계
의 법리에 좇아 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어 이를 참작하여야 한다.71)  

70) 대법원ﾠ2018.03.22.ﾠ선고ﾠ2012다74236ﾠ전원합의체 판결 : 중개보조원의 중개사고의 경우에 개업공인중개사의 사용자 책임에 관한 판례로서 부진정연대채무의 경우에 일부 손해배상을 한 경우에 금액의 충당에 관한 판례이다.  71) 대법원 2008.06.12. 선고 2008다22276 판결.

대법원 2018. 3. 22.선고 2012다74236 전원합의체 판결 【부당이득금】, [공2018상,688] 【판시사항】 금액이 다른 채무가 서로 부진정연대 관계에 있을 때 다액채무자가 일부 변제를 하는 경우, 변제로 먼저 소멸하는 부분(=다액채무자가 단독으로 채무를 부담하는 부분)    【판결요지】 금액이 다른 채무가 서로 부진정연대 관계에 있을 때 다액채무자가 일부 변제를 하는 경우 변제로 인하여 먼저 소멸하는 부분은 당사자의 의사와 채무 전액의 지급을 확실히 확보하려는 부진정연대채무 제도의 취지에 비추어 볼 때 다액채무자가 단독으로 채무를 부담하는 부분으로 보아야 한다. 이러한 법리는 사용자의 손해배상액이 피해자의 과실을 참작하여 과실상계를 한 결과 타인에게 직접 손해를 가한 피용자 자신의 손해배상액과 달라졌는데 다액채무자인 피용자가 손해배상액의 일부를 변제한 경우에 적용되고, 공동불법행위자들의 피해자에 대한 과실비율이 달라 손해배상액이 달라졌는데 다액채무자인 공동불법행위자가 손해배상액의 일부를 변제한 경우에도 적용된다. 또한 중개보조원을 고용한 개업공인중개사의 공인중개사법 제30조 제1항 에 따른 손해배상액이 과실상계를 한 결과 거래당사자에게 직접 손해를 가한 중개보조원 자신의 손해배상액과 달라졌는데 다액채무자인 중개보조원이 손해배상액의 일부를 변제한 경우에도 마찬가지이다.   【참조조문】 민법 제393조 , 제396조 , 제413조 , 제756조 , 제760조 , 제763조 , 공인중개사법 제30조 제1항  【참조판례】 대법원 1994. 2. 22. 선고 93다53696 판결(공1994상, 1078)(변경) , 대법원 1994. 8. 9. 선고 94다10931 판결(공1994하, 2275)(변경) , 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다5731 판결(공1995상, 1571)(변경) , 대법원 1995. 5. 12. 선고 94다6246 판결(변경) , 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다19600 판결(공1995하, 2773)(변경) , 대법원 1998. 7. 24. 선고 97다55706 판결(공1998하, 2206)(변경) , 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다55154 판결(공1999상, 536)(변경) , 대법원 1999. 11. 23. 선고 99다50521 판결 , 대법원 2001. 11. 13. 선고 2001다12362 판결(변경) , 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다34045 판결(공2004상, 712)(변경) , 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다11893 판결(변경) , 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다49748 판결 , 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다73765 판결(공2012하, 1290)(변경) , 대법원 2012. 9. 13. 선고 2012다26947 판결(변경)  【전문】 【원고승계참가인, 상고인】 원고승계참가인 (소송대리인 변호사 전상욱 외 1인)  【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 홍윤 담당변호사 정성일)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2012. 7. 5. 선고 2011나99728 판결  【주문】 원심판결 중 원고승계참가인 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.   【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 가. 이 사건 판단의 전제가 되는 원심이 인정한 사실관계는 다음과 같다.  (1) 제1심 원고인 소외 1 은 개업공인중개사인 피고의 중개로 이 사건 아파트를 소외 2 에게 임대하기로 하는 임대차계약을 체결하면서, 소외 2 로부터 임대차보증금 잔금을 수령할 권한을 피고의 중개보조원인 소외 3 에게 위임하였다.   (2) 이에 따라 소외 3 은 소외 2 로부터 임대차보증금 잔금 198,000,000원을 수령하였고, 한편 소외 1 로부터 위 임대차보증금 잔금으로 자신의 대출금을 변제하여 달라는 부탁을 받고 대출금상환수수료로 5,406,000원을 지급받았다.   (3) 그러나 소외 3 은 위 임대차보증금 잔금과 대출금상환수수료를 횡령하였다.  (4) 그 후 소외 3 은 소외 1 에게 임대차보증금 잔금 중 97,222,343원을 변제하였다.  나. 제1심은, 소외 3 은 자신의 불법행위로 인하여 원고가 입은 전체 손해액 218,432,332원(임대차보증금 잔금 198,000,000원, 대출금상환수수료 5,406,000원 및 제때에 대출금이 변제되지 않음으로써 그 후 원고가 추가로 지출한 대출금 이자 15,026,332원을 합한 금액이다)에 대하여 손해배상책임이 있고, 피고는 공인중개사법 제30조 제1항 에 따라 소외 3 의 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담하나, 다만 소외 1 측에게도 과실이 있으므로, 과실상계에 의하여 그중 50%인 109,216,166원에 대하여만 손해배상책임을 부담한다고 하였다. 나아가 소외 3 이 변제한 97,222,343원은 소외 3 이 단독으로 채무를 부담하는 부분에서 변제된다고 보아 피고의 손해배상책임은 소멸하지 아니하였다고 판단하였다.   그러나 원심은 이와 달리, 소외 3 이 변제한 97,222,343원 중 피고의 과실비율에 상응하는 48,611,171원(= 97,222,343원×0.5)은 피고가 배상하여야 할 손해액의 일부로 변제된 것으로서 피고의 손해배상책임은 그 범위에서 소멸하였다고 판단하였다.   다. 이 사건 쟁점은 소외 3 이 변제한 97,222,343원이 소외 3 이 단독으로 채무를 부담하는 부분부터 소멸시키는지 아니면 피고의 과실비율에 상응하는 금액만큼 피고와 공동으로 채무를 부담하는 부분도 소멸시키는지 여부이다.   2. 금액이 다른 채무가 서로 부진정연대 관계에 있을 때 다액채무자가 일부 변제를 하는 경우 그 변제로 인하여 다액채무자가 단독으로 채무를 부담하는 부분부터 소멸하는지 아니면 소액채무자의 과실비율에 상응하는 금액만큼 소액채무자와 공동으로 채무를 부담하는 부분도 소멸하는지에 관하여 상반된 판결들이 있다.   가. 우선 다액채무자의 일부 변제금 중 소액채무자의 과실비율에 상응하는 만큼 소액채무자와 공동으로 채무를 부담하는 부분에서 변제된 것으로 보아야 한다는 판결들이 있다.   (1) 대법원 1994. 2. 22. 선고 93다53696 판결 은 피용자의 불법행위로 인한 사용자책임이 문제 되는 사안에서, 불법행위로 인한 손해의 발생에 관한 피해자의 과실을 참작하여 과실상계를 한 결과 피용자와 사용자가 피해자에게 배상하여야 할 손해액의 범위가 달라질 수 있는데, 이와 같이 과실상계를 허용하는 취지는 궁극적으로 피용자 본인이 손해를 배상할 자력이 없는 경우 피해자와 사용자 사이에 그로 인한 손해를 공평 타당하게 분담하도록 하려는 데 있다는 이유로, 피용자 본인이 손해액의 일부를 변제한 경우에는 그 변제금 중 사용자의 과실비율에 상응하는 만큼 사용자가 배상하여야 할 손해액의 일부로 변제된 것으로 보아야 한다고 판시하였다.   나아가 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다73765 판결 은 피용자 또는 피용자와 공동불법행위 관계에 있는 다른 불법행위자가 불법행위 성립 후에 피해자에게 변제약정을 체결한 다음 그에 따라 일부 돈을 지급한 경우에도 자신의 불법행위를 은폐하거나 기망하려는 수단으로 변제약정을 한 것이라면 사용자의 과실비율에 상응하는 만큼 사용자의 손해배상채무도 소멸한다고 판시하여 그 적용범위를 확대하였다.   (2) 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다5731 판결 은 사용자책임뿐만 아니라 공동불법행위책임의 경우에도 같은 법리가 적용된다고 판시하였다. 즉 공동불법행위자들의 피해자에 대한 과실비율이 달라 배상할 손해액의 범위가 달라지는 경우에 다액채무자가 손해액의 일부를 변제하였다면 그중 소액채무자의 채무는 그의 과실비율에 상응하는 부분만큼 소멸하는 것으로 보아야 한다고 판시하였다.   나. 이와 달리 다액채무자의 일부 변제금은 다액채무자가 단독으로 채무를 부담하는 부분에 먼저 변제된 것으로 보아야 한다는 판결들이 있다.   (1) 대법원 1999. 11. 23. 선고 99다50521 판결 은 제3자의 대출금채무와 사용자의 손해배상채무가 부진정연대 관계에 있고 대출금채무자로서 다액채무자인 제3자가 일부 상계한 사안에서, 당사자의 의사와 채무 전액의 지급을 확실히 확보하려는 부진정연대채무 제도의 취지에 비추어 다액채무자의 상계로 인하여 소멸하는 부분은 사용자의 손해배상채무와 부진정연대 관계에 있는 부분이 아니라 다액채무자가 단독으로 부담하는 부분이라고 판시하였다.   (2) 그리고 제3자의 약정금채무와 사용자의 손해배상채무가 문제 된 사안에서도 마찬가지로 보았다. 즉 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다49748 판결 은 금융기관에 예탁된 고객의 금원을 횡령하여 구속된 피용자의 손해배상책임을 피용자의 처가 지불각서를 작성하여 배상해 주기로 약정한 후 그 일부를 변제한 사안에서, 변제로 인하여 소멸하는 부분은 사용자의 손해배상채무와 부진정연대 관계에 있는 부분이 아니라 다액채무자인 약정금채무자가 단독으로 부담하는 부분이라고 판시하였다.   3. 이와 같이 종래 대법원은 사용자책임과 공동불법행위책임이 문제 되는 사안에서는 이른바 ‘과실비율설’에 입각하여, 금액이 다른 채무가 서로 부진정연대 관계에 있을 때 다액채무자가 일부 변제를 하는 경우 다액채무자가 단독으로 채무를 부담하는 부분부터 먼저 소멸하는 것이 아니라 소액채무자와 공동으로 채무를 부담하는 부분도 소액채무자의 과실비율에 상응하는 만큼 소멸한다고 판단하였다. 그러나 이러한 입장은 타당하다고 할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.   가. 불법행위에서 과실상계는 공평 내지 신의칙의 견지에서 손해배상액을 정함에 있어 피해자의 과실을 참작하는 것이다( 대법원 1992. 2. 14. 선고 91다4249 판결 등 참조). 이처럼 과실상계는 손해배상책임의 범위를 정할 때 적용되는 법리이므로, 피해자의 손해액 중 자신의 과실비율에 상응하는 액수를 책임지게 함으로써 과실상계를 인정하는 취지는 달성된다. 그럼에도 불구하고 과실상계의 법리가 손해배상책임을 부담하는 다액채무자의 무자력으로 인한 손해의 분담에까지 적용된다고 보는 것은 과실상계를 중복 적용하는 결과가 되어 옳지 않다.   나. 부진정연대채무란 수인의 채무자가 동일한 내용의 급부에 대하여 각자 독립하여 전부를 급부할 의무를 부담하는 다수당사자의 법률관계를 말한다. 부진정연대채무자에게 생긴 사유 중 채권의 목적을 달성시키는 변제 등과 같은 사유 이외에는 다른 채무자에게 그 효력을 미치지 않는다. 이로 인하여 채권자는 채무 전액의 지급을 확실히 확보할 수 있게 되고, 이러한 점에서 부진정연대채무는 연대채무와 비교하여 채권자의 지위를 강화하는 의미를 가진다. 부진정연대채무의 대외적 관계로서 채권자는 채무자들 가운데 누구에게라도 그 책임범위 내에서 우선적으로 변제를 청구할 수 있다.   일부 변제 후 일부 채무자의 무자력으로 인한 위험부담의 문제는 채무자들 사이의 내부 구상관계에서 문제 될 뿐 채권자에게 영향을 미친다고 볼 수 없다. 다액채무자의 무자력에 대한 위험의 일부를 채권자인 피해자에게 전가한다면 이는 채권자의 지위를 약화시키는 것으로 부진정연대채무의 성질에 반하기 때문이다.   다. 당사자의 의사라는 측면에서 보더라도 종래 대법원이 과실비율설을 적용한 유형과 그 밖의 다른 유형의 부진정연대채무가 다르지 아니하므로 동일한 효과를 인정하는 것이 타당하다. 당사자를 피해자(채권자, 이하 ‘피해자’라고만 한다), 소액채무자와 다액채무자로 보면, 피해자와 소액채무자의 의사는 부진정연대채무의 어느 유형에서나 유사하다. 즉, 피해자는 단독 부담부분이, 소액채무자는 공동 부담부분이 소멸될 것을 원할 것이다. 일반적으로 다액채무자의 의사 또한 명시되지 않는 한 그 의사가 단독 부담부분이 소멸되기를 원할 것인지, 공동 부담부분이 소멸되기를 원할 것인지는 부진정연대채무의 유형에 따라 달라진다고 보기 어렵다.   오히려 사용자책임 사안을 살펴보면, 아래와 같은 이유로 단독 부담부분이 소멸된다고 보는 것이 다액채무자의 의사에 부합한다. 사용자의 피용자에 대한 구상권의 범위는 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도 내로 제한된다( 대법원 1987. 9. 8. 선고 86다카1045 판결 , 대법원 1996. 4. 9. 선고 95다52611 판결 등 참조). 피용자의 일부 변제 이후에 사용자가 자신의 나머지 채무를 모두 변제한 후 피용자를 상대로 구상하는 경우를 고려하면, 전체 채무액에서 사용자가 변제하는 금액의 비율이 높을수록 앞서 본 구상권 범위 제한으로 인하여 피용자가 최종적으로 부담하는 금액이 줄어들게 되어 피용자에게 유리하게 된다. 따라서 피용자가 일부 변제한 경우 단독 부담부분에 충당된다고 보는 것이 사용자의 변제 비율을 높이는 것이 되어 피용자에게 유리하므로 피용자의 의사에 부합한다고 할 수 있다.   라. 과실비율설에 의하면 다액채무자가 일부 변제 후 무자력이 되는 경우에는 피해자로서는 채권 전액을 변제받을 수 없다. 소액채무자가 공동으로 채무를 부담하는 부분도 그 일부 변제로 소액채무자의 과실비율에 상응하는 만큼 소멸한 것으로 보기 때문에 그 부분에 대하여는 소액채무자로부터 변제받을 수 없기 때문이다. 그런데 피해자가 이와 달리 소액채무자로부터 먼저 변제를 받는다면 소액채무자가 부담하는 채무 전액을 변제받을 수 있다. 이와 같이 피해자가 누구로부터 먼저 변제를 받느냐에 따라 변제를 받을 수 있는 금액이 달라지는 납득하기 어려운 결과가 발생한다.   더구나 과실비율설을 따르게 되면, 피해자는 다액채무자로부터 일부 변제를 받은 경우 소액채무자가 공동으로 채무를 부담하는 부분도 소액채무자의 과실비율에 상응하는 만큼 소멸하여 그 부분 금액은 소액채무자로부터 변제받을 수 없으므로 소액채무자에게 그 나머지 부분을 청구하여 변제를 받더라도 결국 소액채무자로부터 변제받을 수 없었던 금액을 언제나 다액채무자에게 다시 청구해야 한다. 이러한 불편을 감수하도록 할 근거가 있는지 의문이다.   마. 앞서 본 것처럼, 대법원 2007다49748 판결 은 불법행위자인 피용자의 처가 손해배상약정을 한 다음 일부를 변제하였다면 약정금 채무자가 단독으로 채무를 부담하는 부분부터 소멸한다고 보았다. 반면에 대법원 2010다73765 판결 은 불법행위자인 피용자 자신이 불법행위를 은폐하거나 기망하려는 수단으로 변제약정을 한 다음 일부를 변제하였다면 사용자의 과실비율에 상응하는 만큼 사용자의 손해배상채무도 소멸한다고 보았다.   이처럼 구체적인 사안이 과실비율설을 적용하여야 하는 경우에 해당하는지 여부를 판단할 구별기준이 명확하지 않다. 나아가 이미 대법원판례에 의하여 판시된 경우 이외의 사안에 대하여는 예견가능성이 없게 되어 법적 안정성을 해치게 된다. 따라서 모든 부진정연대채무에 대하여 적용할 수 있는 기준을 정립할 필요가 있다.   바. 대법원은 일부보증과 관련하여 주채무자가 일부 변제한 경우 보증인은 보증한도 내에서 일부 변제되고 남은 채무를 변제할 의무가 있다고 판시하였고( 대법원 1985. 3. 12. 선고 84다카1261 판결 참조), 채무액이 다른 연대채무의 경우에도 다액채무자가 일부 변제한 경우 그 변제자가 부담하는 채무 중 공동으로 부담하지 않는 부분의 채무 변제에 우선 충당되고 그 다음 공동 부담부분의 채무 변제에 충당된다고 판시하였다( 대법원 2013. 3. 14. 선고 2012다85281 판결 참조). 과실비율설은 이러한 판결들의 취지에 배치된다.   사. 사용자책임 유형과 관련해서는 다음과 같은 이유도 들 수 있다. 즉 사용자책임은 피해자가 충분한 보상을 받을 수 있도록 하려는 목적에서 인정된 것인데, 다액채무자인 피용자의 무자력으로 인한 손해까지 피해자에게 분담을 요구하는 것은 사용자책임의 제도적 취지와 부합하지 않는다.   또한 앞서 본 것처럼 사용자의 피용자에 대한 구상권은 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도 내에서만 인정되는데, 사용자의 구상권이 제한되는 경우에는 피용자의 무자력으로 인한 손해에 대한 피해자의 실제 분담비율이 과실비율설에서 예정하고 있는 것보다 더 높아지게 된다.   아. 공동불법행위책임 유형과 관련하여, 공동불법행위자들 사이에서는 구상권이 인정되는 경우가 있는데, 일부 공동불법행위자의 무자력에 대한 위험은 그들 내부관계의 문제로 해결되어야 한다고 보는 것이 타당하다. 이를 피해자에게 전가할 수는 없다.  4. 그러므로 금액이 다른 채무가 서로 부진정연대 관계에 있을 때 다액채무자가 일부 변제를 하는 경우 그 변제로 인하여 먼저 소멸하는 부분은 당사자의 의사와 채무 전액의 지급을 확실히 확보하려는 부진정연대채무 제도의 취지에 비추어 볼 때 다액채무자가 단독으로 채무를 부담하는 부분으로 보아야 한다. 이러한 법리는 사용자의 손해배상액이 피해자의 과실을 참작하여 과실상계를 한 결과 타인에게 직접 손해를 가한 피용자 자신의 손해배상액과 달라졌는데 다액채무자인 피용자가 손해배상액의 일부를 변제한 경우에 적용되고, 공동불법행위자들의 피해자에 대한 과실비율이 달라 손해배상액이 달라졌는데 다액채무자인 공동불법행위자가 손해배상액의 일부를 변제한 경우에도 적용된다. 또한 중개보조원을 고용한 개업공인중개사의 공인중개사법 제30조 제1항에 따른 손해배상액이 과실상계를 한 결과 거래당사자에게 직접 손해를 가한 중개보조원 자신의 손해배상액과 달라졌는데 다액채무자인 중개보조원이 손해배상액의 일부를 변제한 경우에도 마찬가지이다.   이와 달리 사용자책임 또는 공동불법행위책임이 문제 되는 사안에서 다액채무자가 손해배상액의 일부를 변제하는 경우 소액채무자의 과실비율에 상응하는 만큼 소액채무자와 공동으로 채무를 부담하는 부분에서도 변제된 것으로 보아야 한다고 판시한 대법원 1994. 2. 22. 선고 93다53696 판결 , 대법원 1994. 8. 9. 선고 94다10931 판결 , 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다5731 판결 , 대법원 1995. 5. 12. 선고 94다6246 판결 , 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다19600 판결 , 대법원 1998. 7. 24. 선고 97다55706 판결 , 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다55154 판결 , 대법원 2001. 11. 13. 선고 2001다12362 판결 , 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다34045 판결 , 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다11893 판결 , 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다73765 판결 , 대법원 2012. 9. 13. 선고 2012다26947 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.   5. 앞서 본 법리에 비추어 이 사건을 살펴보면, 다액채무자인 소외 3 이 지급한 돈은 소외 3 이 단독으로 채무를 부담하는 부분부터 변제로 소멸시킨다고 보아야 한다. 결국 소외 3 의 변제에 의하여 피고의 손해배상책임에서 소멸되는 부분은 없다고 할 것이다.   그런데도 원심은 이와 달리 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 부진정연대채무의 일부 변제의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.   6. 그러므로 원심판결 중 원고승계참가인 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 이기택, 대법관 김재형의 각 보충의견이 있다.  7. 대법관 이기택의 보충의견은 다음과 같다.   위 의견의 논거를 보충하기 위하여, 편의상 공동채무자 갑과 을 중 갑의 채무액이 1,000만 원, 을의 채무액이 600만 원인 사례를 예로 든다.   가. 이 사례에서 채권자는 갑에 대하여 1,000만 원까지, 을에 대하여 600만 원까지 각각 변제받을 수 있고, 다만 그 합계액이 1,000만 원을 넘지 못한다. 갑은 자신의 채무액인 1,000만 원을 변제할 의무가 있고, 다만 을의 변제액과 합하여 1,000만 원을 넘어 변제할 의무는 없다. 을은 자신의 채무액인 600만 원을 변제할 의무가 있고, 다만 갑의 변제액과 합하여 1,000만 원을 넘어 변제할 의무는 없다. 이것이 채무액이 다른 공동채무의 법률관계의 본질이다.    이러한 공동채무의 법률관계는, 갑과 을이 공동으로 600만 원의 공동채무를 부담하고, 갑이 단독으로 400만 원의 채무를 부담하는 경우와는 다른 법률관계이므로 그러한 경우의 법률관계를 이 사건에 유추적용할 것은 아니다.   나. 위 4.항에서 변경하기로 한 판례의 법리, 즉 이른바 과실비율설에 따를 때 나타나는 문제점으로서 다음과 같은 사례를 들 수 있다. 위의 예에서 채무를 변제하기 위하여 갑과 을이 각각 500만 원씩을 준비하여 채권자를 찾아가는 경우를 가정한다. 을이 먼저 500만 원을 변제한다면 갑의 채무는 500만 원이 남게 되어 채권자는 갑의 돈 500만 원도 변제받을 수 있게 되어 채권 전액을 변제받게 된다. 그러나 갑이 먼저 500만 원을 변제한다면 그 순간 을의 채무는 300만 원(= 500만 원×0.6, 채무액에 따라 안분한다)이 소멸하고 300만 원만 남게 되어 채권자는 을이 준비한 돈 중 300만 원만을 변제받고 200만 원은 돌려주어야 한다. 그리고 채권자는 다시 갑에게 200만 원의 변제를 요구할 수 있을 뿐이다.   이러한 결과는 공동채무관계에 있어서 공동채무자들의 각각의 일부 변제의 시간적 순서가 그 변제로 인하여 소멸하는 채무액을 좌우하는 하나의 법률요건이 된다고 하는 파탄적인 법질서의 모습을 보여준다.   다. 위 의견과 이 보충의견의 논거를 종합하여 보면, 위 의견이 취한 법리는 채무액이 다른 공동채무관계의 모든 유형에 적용됨이 마땅하다.   8. 대법관 김재형의 보충의견은 다음과 같다.  가. 이 사건의 쟁점은 금액이 다른 채무가 서로 부진정연대의 관계에 있을 때 금액이 많은 채무의 일부가 변제 등으로 소멸하는 경우, 단독으로 채무를 부담하는 부분(이하 ‘단독 부담부분’이라 한다)부터 소멸하는지 아니면 다른 채무자와 공동으로 채무를 부담하는 부분(이하 ‘공동 부담부분’이라 한다)도 그 채무액에 비례하거나 과실비율에 따라 소멸하는지이다. 이러한 문제를 해결하고자 법정변제충당에 관한 민법 제477조 를 유추적용하여 해결하는 방안이 논의되고 있으므로, 이에 관한 의견을 밝히고자 한다.  나. 변제충당에 관한 민법 규정은 채무자가 같은 채권자에 대하여 수개의 채무를 부담하는데 변제가 그 전부를 소멸시키지 못하는 경우에 어느 채무의 변제에 충당되는지를 정한 것이다. 특히 민법 제477조 는 당사자가 어느 채무에 충당할지를 지정하지 않은 경우에 대비하여 법정변제충당을 정하고 있다.  이와 같이 법정변제충당 규정은 수개의 채무가 있는 경우에 적용되는 것이므로, 부진정연대의 관계에 있는 하나의 채무 중 공동 부담부분과 단독 부담부분으로 구분되는 경우에는 법정변제충당 규정이 적용되지 않는다. 그러나 하나의 채무를 공동 부담부분과 단독 부담부분으로 구분할 수 있다면 수개의 채무를 부담하는 경우와 유사하기 때문에, 위 규정을 유추적용해야 한다고 볼 여지가 있다.   다. 법적 규율이 없는 사안에 대하여 그와 유사한 사안에 관한 법규범을 적용하는 것을 유추적용 또는 유추해석이라고 한다. 유추는 법규범이 법의 공백을 메우기 위하여 그 문언의 통상적인 의미를 벗어나 적용되는 것으로 법률의 흠결 보충이라고 할 수 있다. 이것은 해석을 통하여 문언의 가능한 의미를 찾아내는 법발견이 아니라, 법관이 있어야 한다고 판단하는 법을 다른 법규범을 매개로 만들어내는 법형성이다. 이러한 유추를 위해서는 먼저 법적 규율이 없는 사안과 법적 규율이 있는 사안 사이에 공통점 또는 유사점이 있어야 한다. 그러나 이것만으로 유추적용을 긍정할 수는 없다. 법규범의 체계, 입법의도와 목적 등에 비추어 유추적용이 정당하다고 평가되는 경우에 비로소 유추적용을 인정할 수 있다.    부진정연대채무란 수인의 채무자가 같은 내용의 채무에 대하여 각자 독립하여 채권자에게 전부 이행할 의무를 부담하는 다수당사자의 법률관계를 말하는 것으로서 민법상의 연대채무에 속하지 않는 채무이다. 대법원은 종래 민법상의 연대채무와 구별되는 부진정연대채무 개념을 인정하면서 채권자의 채권 만족에 이른 것으로 볼 수 있는 변제 등에 대해서만 연대채무와 같이 절대적 효력을 인정하였다. 이러한 부진정연대채무를 인정한 것은 채권자 보호를 위해서 부진정연대의 관계에 있는 채무자들의 자력 여부와 관계없이 채권자에 대한 채무 전액의 지급을 확실히 보장하려는 데 있다.   채무자가 같은 채권자에 대하여 수개의 채무를 부담하는 상태에서 변제가 그 전부를 소멸하게 하지 못하는 때에는 1차적으로 변제자는 어느 채무를 지정하여 그 변제에 충당할 수 있고, 변제자가 그 지정을 하지 않으면 2차적으로 변제를 받는 자가 어느 채무를 지정하여 변제에 충당할 수 있다( 민법 제476조 ). 당사자가 변제에 충당할 채무를 지정하지 않은 때에는 민법 제477조 의 규정에 따라 법정변제충당이 이루어진다.   민법 제477조 의 법정변제충당은 채무자가 동일한 채권자에 대해서 같은 종류를 목적으로 한 수개의 채무를 부담한 경우에 변제의 제공이 그 채무 전부를 소멸하게 하지 못하고 당사자가 변제에 충당할 채무를 지정하지 않은 때 적용되는 변제충당의 순서를 정한 것이다. 이는 주로 채무자의 추정적 의사를 고려해서 충당의 순서를 정한 것으로서 변제자인 채무자의 이익을 우선한 것으로 이해되고 있다.   법정변제충당에서는 이행기가 먼저 도래한 채무의 변제충당에 우선권을 부여하고( 민법 제477조 제1호 ), 채무 전부의 이행기가 도래하였거나 도래하지 않은 때에는 채무자에게 변제이익이 많은 채무에 법정충당의 우선권을 부여하고 있다( 민법 제477조 제2호 ). 또한 민법 제477조 제4호 는 채무자의 변제이익, 이행기의 도래 여부나 선후가 같은 경우에는 그 채무액에 비례하여 각 채무의 변제에 충당하도록 정하고 있는데, 이때에도 채권자가 아니라 채무자를 기준으로 어느 채무가 변제이익이 많은지를 선행적으로 검토할 것을 요구하고 있다.   금액이 다른 채무가 서로 부진정연대의 관계에 있을 때 채무자가 채권자에게 일부 변제를 한 경우 이행기의 도래 여부나 이행기의 선후는 문제 될 여지가 없고 오로지 변제이익만이 문제 된다. 이 경우 공동 부담부분과 단독 부담부분 중 어느 쪽이 먼저 소멸한다고 볼 것인지는 채권자, 그리고 부진정연대의 관계에 있는 다른 채무자의 이해관계에 중대한 영향을 미친다. 부진정연대채무는 채권의 담보력을 강화해서 채권의 현실적인 만족을 얻도록 하기 위한 목적을 가지고 있는데, 이는 채무자의 일부 변제 효과를 판단할 때에도 고려되어야 한다.   금액이 다른 채무가 서로 부진정연대의 관계에 있을 때 채권자를 기준으로 해서는 단독 부담부분이 변제이익이 많다고 볼 수 있지만, 채무자를 기준으로 해서는 경우에 따라 변제이익이 달라질 수 있어 공동 부담부분과 단독 부담부분 중 어느 쪽도 변제이익이 많다고 단정할 수 없다. 따라서 채무자의 변제이익이 많은 채무에 법정충당의 우선권을 부여한 민법 제477조 제2호 를 부진정연대채무에 유추적용할 수 없다.   민법 제477조 제4호 는 채권자가 아닌 채무자의 변제이익을 기준으로 법정변제충당을 정하고 있는 것으로, 채권자의 채권 만족을 확보하기 위한 부진정연대채무와는 규범목적이 상반된다. 부진정연대의 관계에 있는 채무자가 채무를 일부 변제한 경우 위 조항을 유추적용하여 공동 부담부분과 단독 부담부분이 그 금액에 비례하여 소멸한다면, 채권자를 보호하기 위해서 부진정연대채무를 인정하는 취지가 몰각된다. 그 결론이 채무자에게 반드시 이익이 되는 것도 아니다. 결국 부진정연대채무에 위 조항을 유추적용하면 제도의 목적에 반하는 불합리한 결과가 나온다.   사안의 유사성만으로 불합리한 결과를 가져오는 유추의 정당성까지 긍정할 수는 없다. 따라서 금액이 다른 채무가 서로 부진정연대의 관계에 있는 경우 일부 변제의 상황이 수개의 채무에 대한 일부 변제에 따른 법정변제충당 규정이 적용되는 상황과 비슷한 점이 있다고 하더라도 규범적 차원에서 유추적용의 정당성을 인정할 수 없다. 부진정연대채무의 여러 유형 사이에 다른 결론이 도출됨으로써 발생하는 혼란을 없애고 법률관계를 명확하게 규율하기 위해서는 민법 제477조 의 유추적용으로 해결할 수 없고 부진정연대채무 제도의 목적을 고려하여 결론을 내려야 한다.   라. 그러므로 민법 제477조 에서 정한 법정변제충당을 부진정연대채무에 유추적용하여야 한다는 견해는 타당하지 않다. 채무 전액의 지급을 확실히 확보하려는 부진정연대채무 제도의 취지와 목적에 비추어 볼 때 금액이 많은 채무의 일부가 변제 등으로 소멸하는 경우 그중 먼저 소멸하는 부분은 단독 부담부분으로 보는 것이 타당하다.   대법원장 김명수(재판장) 고영한 김창석(주심) 김신 조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형 조재연 박정화 민유숙

대법원 2008.6.12.선고 2008다22276 판결 【손해배상(기)】, [미간행] 【판시사항】 중개보조원의 고의에 의한 불법행위로 손해배상책임을 부담하는 중개업자의 과실상계 주장이 인정되는 경우   【참조조문】 민법 제396조 , 제763조 , 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제19조 (현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 참조)    【참조판례】 대법원 1995. 11. 14. 선고 95다30352 판결 (공1996상, 21), 대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다32999 판결 (공2007하, 1045)  【전문】 【원고, 상고인】 원고 1  외 1인 (소송대리인 변호사 김은철)  【피고, 피상고인】 한국공인중개사협회(소송대리인 변호사 석경회)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2008. 2. 14. 선고 2006나89291 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 원고들이 부담한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 원고 1 의 상고에 대하여  가. 상고이유 제1점에 대하여  피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없으나 ( 대법원 1995. 11. 14. 선고 95다30352 판결 참조) 이는 그러한 사유가 있는 자에게 과실상계의 주장을 허용하는 것이 신의칙에 반하기 때문이므로 ( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다32999 판결 참조), 중개보조원이 업무상 행위로 거래당사자인 피해자에게 고의로 불법행위를 저지른 경우라 하더라도, 그 중개보조원을 고용하였을 뿐 이러한 불법행위에 가담하지 아니한 중개업자에게 책임을 묻고 있는 피해자에게 과실이 있다면, 법원은 과실상계의 법리에 좇아 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어 이를 참작하여야 한다.   원심은, 그 채용 증거에 의하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 원고 1 에게도 그 판시와 같은 과실이 있고 그 과실이 손해발생의 한 원인이 되었다는 이유로 소외 1 주식회사 의 손해배상책임을 50%로 제한한 다음, 소외 2 가 피해자인 원고 1 의 부주의를 이용하여 매매대금을 편취한 것이므로, 원고 1 의 부주의를 이유로 과실상계를 할 수 없다는 취지의 원고 1 의 주장에 대하여는, 원고 1 이 불법행위자 본인인 소외 2 가 아니라 그를 중개보조원으로 고용한 소외 1 주식회사 가 중개업자로서 손해배상책임을 부담함을 전제로 이 사건 손해배상청구를 하고 있음을 이유로 이를 배척하였다.   원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진, 과실상계에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.    나. 상고이유 제2점에 대하여  불법행위로 인한 손해배상사건에서 피해자에게 손해의 발생이나 확대에 관하여 과실이 있는 경우에는 배상책임의 범위를 정함에 있어서 당연히 이를 참작하여야 할 것이나, 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다( 대법원 2002. 1. 18. 선고 2001다62251, 62268 판결 등 참조).   원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율판단이 수긍할 수 있는 범위 내로서 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 볼 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.   2. 원고 2 의 상고에 대하여  구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제19조 제1항 에 정한 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선·중개하려는 의사를 갖고 있었느냐 하는 중개업자의 주관적 의사를 기준으로 판단할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지 아닌지에 따라 판단하여야 한다( 대법원 2007. 2. 8. 선고 2005다55008 판결 등 참조).   원심은, 그 채용 증거에 의하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 소외 2 는 원심 판시 토지를 매수하여 소유권이전등기를 마치지 않은 상태에서 직접 거래의 당사자로서 위 토지를 원고 2 에게 매도하였고, 비록 매매계약서 공인중개사란에 소외 1 주식회사 의 상호 등이 새겨진 도장이 날인되었다고 하더라도, 원고 2 에 대한 관계에 있어서 소외 2 는 중개인이 아닌 매도인에 불과하다는 이유로, 소외 2 가 위 토지에 관한 매매계약을 중개하였음을 전제로 하는 원고 2 의 이 사건 청구를 배척하였다.   앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 구 부동산중개업법 제19조 제2항 의 해석·적용에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다.    3. 결 론  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

대법원 2011.4.14.선고 2010다101486 판결 【손해배상청구권등】, [공2011상,918] 【판시사항】 [1] ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’ 제30조 제1항 에서 정한 ‘중개행위’에 해당하는지 여부의 판단 기준   [2] 공인중개사 자격증과 중개사무소 등록증을 대여받아 중개사무소를 운영하는 갑이 직접 거래당사자로서 위 중개사무소를 방문한 을과 임대차계약을 체결한 경우, 갑의 이러한 행위는 ‘중개행위’에 해당하지 않는다고 한 사례   【판결요지】 [1] ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’ 제2조 제1호 는 “중개라 함은 제3조 의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.”고 규정하고, 제30조 제1항 은 “중개업자는 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.”고 규정하고 있다. 여기서 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지 아닌지에 따라 판단하여야 한다.    [2] 갑이 공인중개사 자격증과 중개사무소 등록증을 대여받아 중개사무소를 운영하던 중 오피스텔을 임차하기 위하여 위 중개사무소를 방문한 을에게 자신이 오피스텔을 소유하고 있는 것처럼 가장하여 직접 거래당사자로서 임대차계약을 체결한 사안에서, 비록 임대차계약서의 중개사란에 중개사무소의 명칭이 기재되고, 공인중개사 명의로 작성된 중개대상물 확인·설명서가 교부되었다고 하더라도, 갑의 위 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래당사자 사이의 임대차를 알선·중개하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제2조 제1호 , 제30조 제1항 / [2] 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제2조 제1호 , 제30조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005다32197 판결 (공2005하, 1772), 대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다22276 판결  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  【피고, 상고인】 한국공인중개사협회 (소송대리인 변호사 김종환)  【대상판결】 【원심판결】 서울중앙지법 2010. 11. 4. 선고 2010나29453 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.  【이유】 상고이유를 본다.  공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제2조 제1호는 “중개라 함은  제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.”고 규정하고,  제30조 제1항은 “중개업자는 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.”고 규정하고 있다. 여기서 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지 아닌지에 따라 판단하여야 한다 ( 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005다32197 판결 , 대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다22276 판결 등 참조).    원심판결 이유 및 원심이 일부 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 제1심 공동피고 1 은 공인중개사인 제1심 공동피고 2 로부터 공인중개사 자격증과 중개사무소 등록증을 대여받아 중개사무소를 운영한 사실, 제1심 공동피고 1 은 서울 종로구 (이하 생략) 오피스텔을 소유하다가 2006. 12. 12.경 이를 소외인 에게 매도하고 소유권이전등기까지 마쳐주었음에도, 2008. 4. 11. 오피스텔을 임차하기 위하여 위 중개사무소를 방문한 원고에게 자신이 위 오피스텔 1522호를 소유하고 있는 것처럼 가장하여, 이를 임대보증금 3,000만 원, 월 차임 30만 원에 임대하면서 임대차계약서에는 공인중개사 제1심 공동피고 2 를 중개인으로 기재한 사실, 원고는 위 오피스텔 1522호를 인도받아 점유·사용하던 중 소유자인 소외인 으로부터 건물명도 소송을 제기당하여 패소판결을 받고 명도해준 사실, 피고는 중개업자의 손해배상책임을 보장하기 위하여 설립된 공제사업자로서 제1심 공동피고 2 와의 사이에 공제계약을 체결한 사실을 각 인정한 다음, 위 임대차계약 체결 경위에 비추어 제1심 공동피고 1 이 비록 임대인의 지위에 있었다고 하더라도 제1심 공동피고 1 의 위와 같은 행위는 사회통념상 중개를 위한 행위의 범주에 포함된다고 판단하였다.   그러나 앞서 본 법리에 의하면, 제1심 공동피고 1 은 그 자신이 직접 거래당사자로서 위 오피스텔 1522호를 원고에게 임대한 것이므로, 비록 임대차계약서의 중개사란에 중개사무소의 명칭이 기재되고, 공인중개사 명의로 작성된 중개대상물 확인·설명서가 교부되었다고 하더라도, 제1심 공동피고 1 의 위 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래당사자 사이의 임대차를 알선·중개하는 행위에 해당한다고 볼 수는 없을 것이다.   그럼에도 원심은 제1심 공동피고 1 의 위 행위가 중개행위에 해당함을 전제로 피고는 제1심 공동피고 1 의 중개행위로 거래당사자인 원고가 입게 된 손해에 대하여 공제금을 지급할 책임이 있다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 중개행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.   이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

대법원 2011.7.14.선고 2011다21143 판결 【손해배상및공제금】, [공2011하,1618] 【판시사항】 [1] 중개보조원의 고의에 의한 불법행위로 피해자에게 손해배상책임을 부담하는 중개업자가 과실상계를 주장하는 것이 허용되는지 여부(한정 적극)   [2] 건물주에게서 임대차계약 체결, 보증금 수령 등 건물 관리 업무 일체를 위임받은 공인중개사 중개보조원이 임대차계약 체결 후 보증금을 건물주에게 지급하지 않고 횡령을 하자 건물주가 공인중개사와 공인중개사협회를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 건물주가 횡령행위를 방치한 사정이 보임에도 이를 손해배상책임의 존부와 범위에 관한 심리·판단에 전혀 참작하지 않은 원심판단에 과실상계 내지 손해배상책임 제한에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없으나, 이는 그러한 사유가 있는 자에게 과실상계의 주장을 허용하는 것이 신의칙에 반하기 때문이므로, 중개보조원이 업무상 행위로 거래당사자인 피해자에게 고의로 불법행위를 저지른 경우라 하더라도 중개보조원을 고용하였을 뿐 이러한 불법행위에 가담하지 아니한 중개업자에게 책임을 묻고 있는 피해자에 과실이 있다면, 법원은 과실상계의 법리에 좇아 손해배상책임 및 그 금액을 정하면서 이를 참작하여야 한다.    [2] 건물주에게서 임대차계약 체결, 보증금 수령 등 건물 관리 업무 일체를 위임받은 공인중개사 중개보조원이 임대차계약 체결 후 보증금을 건물주에게 지급하지 않고 횡령을 하자 건물주가 공인중개사와 공인중개사협회를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 중개보조원이 수년에 걸쳐 횡령행위를 하면서 장기간 월세도 제대로 입금하지 않고 있는 상황이었음에도 건물주가 임차인에게 계약 내용을 전혀 확인하지 않은 채 중개보조인의 말만 믿고 그에게 계속하여 임대차계약의 진행 일체를 일임하면서 횡령행위를 방치한 사정이 보이고, 그러한 사정은 손해 발생 및 확대에 영향을 주었다고 보아야 하며, 공인중개사나 협회가 건물주의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 것으로는 보이지 않으므로, 위 사정을 손해배상책임의 존부와 범위를 심리·판단하면서 참작하였어야 함에도 이를 전혀 참작하지 않은 원심판단에 과실상계 내지 손해배상책임 제한에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제396조 , 제763조 , 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 / [2] 민법 제396조 , 제763조 , 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조  【참조판례】 [1] 대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다22276 판결  【전문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인  【피고, 상고인】 한국공인중개사협회 (소송대리인 법무법인(유한) 정률 담당변호사 이삼 외 1인)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2011. 1. 27. 선고 2010나77318 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 원심판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 공인중개사인 소외 1 은 자신의 중개업무를 보조하던 소외 2 의 사용자로서 소외 2 가 2003. 3.경부터 2008. 4.경 사이에 중개행위를 함에 있어서 고의로 원고들에게 발생시킨 손해를 배상할 의무가 있고, 피고 한국공인중개사협회(이하 ‘피고 협회’라 한다)는 소외 1 의 중개행위로 인한 손해배상책임에 대한 공제사업자로서 소외 1 과 연대하여 원고들에게 위 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다.   기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 이 부분 상고이유로 주장하는 바와 같은 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 볼 수 없다.   2. 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없으나, 이는 그러한 사유가 있는 자에게 과실상계의 주장을 허용하는 것이 신의칙에 반하기 때문이므로, 중개보조원이 업무상 행위로 거래당사자인 피해자에게 고의로 불법행위를 저지른 경우라 하더라도, 그 중개보조원을 고용하였을 뿐 이러한 불법행위에 가담하지 아니한 중개업자에게 책임을 묻고 있는 피해자에게 과실이 있다면, 법원은 과실상계의 법리에 좇아 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어 이를 참작하여야 한다 ( 대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다22276 판결 등 참조).   기록에 의하면, 소외 2 가 수년에 걸쳐 횡령행위를 하면서 장기간 동안 월세도 제대로 입금하지 아니하고 있는 상황이었음에도, 원고들은 임차인들에게 그 계약내용을 전혀 확인하지 아니한 채 소외 2 의 말만 믿고 소외 2 에게 계속하여 임대차계약의 진행 일체를 일임하면서 소외 2 의 횡령행위를 방치한 사정이 보이고, 그러한 사정은 이 사건 손해의 발생 및 확대에 영향을 주었다고 봄이 상당하며, 소외 1 이나 피고 협회가 원고들의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 것으로는 보이지 아니하므로, 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심으로서는 원고들의 위와 같은 잘못이 인정되는 이상 이를 직권으로 참작하였어야 한다.   그럼에도, 원심이 이 사건 손해배상책임의 존부 및 범위를 심리·판단함에 있어 이를 전혀 참작하지 아니한 것은 과실상계 내지 손해배상책임의 제한에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.   3. 그러므로 피고 협회의 공제금 지급한도에 관한 나머지 상고이유를 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 박시환(재판장) 차한성 신영철(주심) 박병대

대법원 2018. 2. 13.선고 2015다242429 판결 【임차권확인등】, [공2018상,556] 【판시사항】 [1] 주관적·예비적 공동소송에서 일부 공동소송인에 대해서만 판결을 하거나 남겨진 당사자를 위하여 추가판결을 하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기한 경우, 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 상소심의 심판대상이 되는지 여부(적극)   [2] 주관적·예비적 공동소송에서 공동소송인 중 일부가 소를 취하하거나 일부 공동소송인에 대한 소를 취하할 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 소를 취하하지 않은 나머지 공동소송인에 관한 청구 부분이 여전히 법원의 심판대상이 되는지 여부(적극)   [3] 과실에 의한 불법행위자인 중개보조원이 고의에 의한 불법행위자와 공동불법행위책임을 부담하는 경우, 중개보조원의 손해배상액을 정할 때 피해자의 과실을 참작하여 과실상계를 할 수 있는지 여부(적극) 및 중개보조원을 고용한 개업공인중개사의 손해배상금액을 정할 때 불법행위에 관여하지는 않았다는 등의 개별적인 사정까지 고려하여 중개보조원보다 가볍게 책임을 제한할 수 있는지 여부(적극)    [4] 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항인지 여부(원칙적 적극)   【판결요지】 [1] 주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로 간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 대한 청구에 관하여 판결을 하여야 하고( 민사소송법 제70조 제2항 ), 그중 일부 공동소송인에 대해서만 판결을 하거나 남겨진 당사자를 위하여 추가판결을 하는 것은 허용되지 않는다. 그리고 주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 된다.   [2] 민사소송법은 주관적·예비적 공동소송에 대하여 필수적 공동소송에 관한 규정인 제67조 내지 제69조 를 준용하도록 하면서도 소의 취하의 경우에는 예외를 인정하고 있다( 제70조 제1항 단서). 따라서 공동소송인 중 일부가 소를 취하하거나 일부 공동소송인에 대한 소를 취하할 수 있고, 이 경우 소를 취하하지 않은 나머지 공동소송인에 관한 청구 부분은 여전히 심판의 대상이 된다.    [3] 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 사람이 바로 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 줄여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없다. 그러나 이는 그러한 사유가 있는 자에게 과실상계의 주장을 허용하는 것이 신의칙에 반하기 때문이므로, 불법행위자 중의 일부에게 그러한 사유가 있다고 하여 그러한 사유가 없는 다른 불법행위자까지도 과실상계의 주장을 할 수 없다고 해석할 것은 아니다. 또한 중개보조원이 업무상 행위로 거래당사자인 피해자에게 고의로 불법행위를 저지른 경우라고 하더라도, 중개보조원을 고용하였을 뿐 이러한 불법행위에 가담하지 않은 개업공인중개사에게 책임을 묻고 있는 피해자에게 과실이 있다면, 법원은 과실상계의 법리에 따라 손해배상의 책임과 그 금액을 정하는 데 이를 참작하여야 한다. 따라서 과실에 의한 불법행위자인 중개보조원이 고의에 의한 불법행위자와 공동불법행위책임을 부담하는 경우 중개보조원의 손해배상액을 정할 때에는 피해자의 과실을 참작하여 과실상계를 할 수 있고, 중개보조원을 고용한 개업공인중개사의 손해배상금액을 정할 때에는 개업공인중개사가 중개보조원의 사용자일 뿐 불법행위에 관여하지는 않았다는 등의 개별적인 사정까지 고려하여 중개보조원보다 가볍게 책임을 제한할 수도 있다.    [4] 불법행위에서 과실상계는 공평 또는 신의칙의 견지에서 손해배상액을 정하는 데 피해자의 과실을 참작하는 것으로, 가해자와 피해자의 고의·과실의 정도, 위법행위의 발생과 손해의 확대에 관하여 피해자의 과실이 어느 정도의 원인이 되어 있는지 등의 여러 사정을 고려하여 배상액의 범위를 정하는 것이다. 그러나 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다.    【참조조문】 [1] 민사소송법 제67조 제1항 , 제2항 , 제70조 / [2] 민사소송법 제70조 제1항 , 제266조 / [3] 민법 제396조 , 제760조 , 제763조 , 공인중개사법 제30조 제1항 / [4] 민법 제396조 , 제763조 , 민사소송법 제202조 , 제432조   【참조판례】 [1] 대법원 2014. 3. 27. 선고 2009다104960, 104977 판결 (공2014상, 911) / [3] 대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다32999 판결 (공2007하, 1045), 대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다22276 판결 / [4] 대법원 2000. 6. 9. 선고 98다54397 판결 (공2000하, 1603)   【전문】 【원고, 피상고인】 원고  (소송대리인 변호사 이명화)  【피고, 상고인】 한국공인중개사협회 외 2인 (소송대리인 변호사 심우섭 외 1인)  【대상판결】 【원심판결】 부산지법 2015. 9. 23. 선고 2014나41589 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 피고들이 부담한다.   【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 원심이 예비적 피고들에 대하여 판단한 것이 처분권주의, 당사자주의 등을 위반한 것인지 여부  주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로 간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 대한 청구에 관하여 판결을 하여야 하고(민사소송법 제70조 제2항), 그중 일부 공동소송인에 대해서만 판결을 하거나 남겨진 당사자를 위하여 추가판결을 하는 것은 허용되지 않는다. 그리고 주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 된다 ( 대법원 2014. 3. 27. 선고 2009다104960, 104977 판결 참조).   민사소송법은 주관적·예비적 공동소송에 대하여 필수적 공동소송에 관한 규정인 제67조 내지 제69조를 준용하도록 하면서도 소의 취하의 경우에는 그 예외를 인정하고 있다(제70조 제1항 단서). 따라서 공동소송인 중 일부가 소를 취하하거나 일부 공동소송인에 대한 소를 취하할 수 있고, 이 경우 소를 취하하지 않은 나머지 공동소송인에 관한 청구 부분은 여전히 심판의 대상이 된다.  이 사건에서 제1심법원은 주위적 피고인 소외 1 에 대한 원고의 청구를 인용하면서 예비적 피고인 피고들에 대해서는 판결을 하지 않았다. 그러나 주위적 피고인 소외 1 이 항소하였으므로, 피고들에 대한 청구 부분도 항소심인 원심으로 이심되어 항소심의 심판대상이 된다. 이후 원고가 원심에서 주위적 피고인 소외 1 에 대한 소를 취하함으로써 주관적·예비적 공동소송관계가 해소되었다고 하더라도 피고들에 대한 청구 부분은 여전히 원심의 심판대상이 된다고 보아야 한다.    원심이 원고의 피고들에 대한 청구에 대하여 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없다.   2. 피고들의 책임범위를 개별적으로 판단한 것이 위법한지 여부  가. 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 사람이 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 줄여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없다. 그러나 이는 그러한 사유가 있는 자에게 과실상계의 주장을 허용하는 것이 신의칙에 반하기 때문이므로, 불법행위자 중의 일부에게 그러한 사유가 있다고 하여 그러한 사유가 없는 다른 불법행위자까지도 과실상계의 주장을 할 수 없다고 해석할 것은 아니다 ( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다32999 판결 참조). 또한 중개보조원이 업무상 행위로 거래당사자인 피해자에게 고의로 불법행위를 저지른 경우라고 하더라도, 중개보조원을 고용하였을 뿐 이러한 불법행위에 가담하지 않은 개업공인중개사에게 책임을 묻고 있는 피해자에게 과실이 있다면, 법원은 과실상계의 법리에 따라 손해배상의 책임과 그 금액을 정하는 데 이를 참작하여야 한다 ( 대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다22276 판결 참조). 따라서 과실에 의한 불법행위자인 중개보조원이 고의에 의한 불법행위자와 공동불법행위책임을 부담하는 경우 중개보조원의 손해배상액을 정할 때에는 피해자의 과실을 참작하여 과실상계를 할 수 있고, 중개보조원을 고용한 개업공인중개사의 손해배상금액을 정할 때에는 개업공인중개사가 중개보조원의 사용자일 뿐 불법행위에 관여하지는 않았다는 등의 개별적인 사정까지 고려하여 중개보조원보다 가볍게 책임을 제한할 수도 있다.   나. 원심은, 중개보조원인 피고 3 이 불법행위에 대한 고의가 있는 소외 2 와 공동으로 불법행위를 하였으나 과실에 의한 불법행위에 해당하고 피해자인 원고에게도 과실이 있다는 이유로, 피고 3 의 손해배상액을 정할 때 과실상계를 하고 이에 따라 피고 3 의 책임을 70%로 제한하였다. 나아가 피고 2 는 피고 3 의 사용자인 개업공인중개사(2014. 1. 28. 공인중개사법 개정 전에는 ‘중개업자’라는 용어를 사용하였다)이고 피고 한국공인중개사협회는 피고 2 와 공제계약을 체결하였는데, 피고 2 와 피고 한국공인중개사협회의 손해배상액을 정할 때에는 피고 2 가 중개보조원을 고용하였을 뿐 불법행위에 가담하지 않았다는 등의 사정까지 추가로 고려하여 위 피고들의 책임을 60%로 제한하였다. 한편 소외 2 의 사용자로 볼 수 있는 개업공인중개사 소외 3 및 소외 3 과 공제계약을 체결한 피고 한국공인중개사협회의 손해배상액을 정할 때에는 소외 3 의 지위 등을 고려하여 소외 3 과 피고 한국공인중개사협회의 책임을 90%로 제한하였다.   위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고 3 , 피고 2 , 소외 3 의 책임범위를 개별적으로 정한 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없다.   3. 원심이 인정한 피고들의 책임의 정도가 지나치게 무거운지 여부  불법행위에서 과실상계는 공평 또는 신의칙의 견지에서 손해배상액을 정하는 데 피해자의 과실을 참작하는 것으로, 가해자와 피해자의 고의·과실의 정도, 위법행위의 발생과 손해의 확대에 관하여 피해자의 과실이 어느 정도의 원인이 되어 있는지 등의 여러 사정을 고려하여 배상액의 범위를 정하는 것이다. 그러나 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다 ( 대법원 2000. 6. 9. 선고 98다54397 판결 등 참조).    이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율 판단이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 보이지 않으므로, 이 부분 피고들의 상고이유도 받아들일 수 없다.   4. 피고 2 , 피고 3 의 나머지 상고이유  피고 2 , 피고 3 은 자신들의 손해배상책임 유무에 관한 증거의 취사선택과 가치평가가 잘못되었고, 소장 부본 송달 다음 날부터 지연손해금의 지급을 명한 원심의 판단에 지연손해금의 기산점을 잘못 정한 위법이 있다고 주장한다.   기록을 살펴보더라도 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실인정을 하거나, 지연손해금의 기산점에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.   5. 결론  피고들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

   중개보수에 관한 사건은 총 1,946건(민사 1,528, 형사 295, 행정 123)으로 확인되었다. 공인중개사법 위반 사건에서 약 36%를 차지하고 있으며, 초과 중개보수에 관한 문제, 당사자의 변심으로 인하여 계약이 해제된 경우에 중개보수의 지급에 관한 문제 등의 사건이 이에 해당한다. 공매 대상 부동산 취득의 알선에 관하여 보수 제한 규정이 적용되며, 개업공인중개사가 중개대상물에 대한 계약이 완료되지 아니한 경우에도 중개행위에 상응하는 보수를 지급하기로 약정할 수 있다. 이 경우 당사자의 약정에서 보수액을 산정하는 구체적인 기준을 정하지 않았으면 중개의뢰 경위, 중개사건처리 경과와 난이도, 중개에 들인 기간과 노력의 정도, 의뢰인이 중개로 얻는 구체적 이익, 중개대상물의 가액, 그 밖에 변론에 나타난 여러 사정을 고려하여 보수를 정해야 하고, 약정에서 특정 보수액이 정해졌다면 신의성실의 원칙, 형평의 원칙 등을 고려하여 합리적이라고 인정되
는 범위 내의 보수만을 청구할 수 있다.72)  

72) 대법원 2021.07.29. 선고 2017다243723 판결.

대법원 2021. 7. 29.선고 2017다243723 판결 【손해배상(기)】, [공2021하,1598] 【판시사항】 [1] 중개업자가 일방 당사자의 의뢰로 중개대상물의 매매 등을 알선하는 경우가 공인중개사법 제2조 제1호 에서 정한 ‘중개’에 포함되는지 여부(적극)   [2] 공인중개사법 등 관련 법령에서 정한 한도를 초과하는 부동산 중개보수 약정의 효력(=한도를 초과하는 범위 내에서 무효)   [3] 공인중개사가 중개대상물에 대한 계약이 완료되지 않을 경우에도 중개행위에 상응하는 보수를 지급하기로 약정할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 보수액을 산정하는 구체적인 기준을 정하지 않은 경우, 보수를 정하는 방법 / 이러한 보수는 계약이 완료되었을 경우에 적용되었을 부동산 중개보수 제한에 관한 규정에 따른 한도를 초과할 수 없는지 여부(적극)    [4] 부동산 중개보수 제한에 관한 공인중개사법 제32조 제4항 과 같은 법 시행규칙 제20조 제1항 , 제4항 의 규정들이 공매 대상 부동산 취득의 알선에 대해서도 적용되는지 여부(적극)    【판결요지】 [1] 공인중개사법은 ‘중개’의 개념에 관하여 제2조 제1호 에서 “ 제3조 의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매ㆍ교환ㆍ임대차 기타 권리의 득실ㆍ변경에 관한 행위를 알선하는 것”이라고 정하고 있다. 이러한 중개에는 중개업자가 거래의 쌍방 당사자로부터 중개 의뢰를 받은 경우뿐만 아니라 일방 당사자의 의뢰로 중개대상물의 매매 등을 알선하는 경우도 포함된다.   [2] 공인중개사법 제32조 제1항 본문은 “개업 공인중개사는 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 보수를 받는다.”라고 정하고 있고, 제32조 제4항 과 같은 법 시행규칙 제20조 제1항 , 제4항 은 중개대상물별로 공인중개사가 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 받을 수 있는 보수의 한도를 정하고 있다. 부동산 중개보수 제한에 관한 위 규정들은 중개보수 약정 중 소정의 한도를 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 제한하는 이른바 강행법규에 해당한다. 따라서 공인중개사법 등 관련 법령에서 정한 한도를 초과하는 부동산 중개보수 약정은 한도를 초과하는 범위 내에서 무효이다.   [3] 공인중개사가 중개대상물에 대한 계약이 완료되지 않을 경우에도 중개행위에 상응하는 보수를 지급하기로 약정할 수 있다. 이 경우 당사자의 약정에서 보수액을 산정하는 구체적인 기준을 정하지 않았으면 중개의뢰 경위, 중개사건처리 경과와 난이도, 중개에 들인 기간과 노력의 정도, 의뢰인이 중개로 얻는 구체적 이익, 중개대상물의 가액, 그 밖에 변론에 나타난 여러 사정을 고려하여 보수를 정해야 하고, 약정에서 특정 보수액이 정해졌다면 신의성실의 원칙, 형평의 원칙 등을 고려하여 합리적이라고 인정되는 범위 내의 보수만을 청구할 수 있다. 이러한 보수는 계약이 완료되었을 경우에 적용되었을 부동산 중개보수 제한에 관한 공인중개사법 제32조 제4항 과 같은 법 시행규칙 제20조 제1항 , 제4항 에 따른 한도를 초과할 수는 없다고 보아야 한다. [4]  부동산 중개보수 제한에 관한 공인중개사법 제32조 제4항 과 같은 법 시행규칙 제20조 제1항 , 제4항 의 규정들(이하 ‘보수 제한 규정’이라 한다)은 공매 대상 부동산 취득의 알선에 대해서도 적용된다고 봄이 타당하다. 이유는 다음과 같다.   ① 공매는 목적물의 강제환가라는 특징이 있기는 하나 본질적으로 매매의 성격을 지니고 있으므로 실질적인 내용과 효과에서 공매 대상 부동산의 취득을 알선하는 것은 목적물만 차이가 있을 뿐 공인중개사법 제2조 제1항 에서 정하는 매매를 알선하는 것과 차이가 없다. 따라서 공매에 대해서 보수 제한 규정을 비롯하여 매매에 관하여 적용되는 거래당사자 보호에 관한 규정을 배제할 이유가 없다.   ② 공인중개사법 제32조 제1항 은 중개보수 청구의 대상을 ‘중개’가 아닌 ‘중개업무’로 정하고 있고, 법체계상 하위규정에 위치한 보수 제한 규정도 ‘중개업무’를 전제로 한 규정으로 볼 수 있다. 대법원 2007. 4. 12. 선고 2005다40853 판결 은 공인중개사법상 손해배상이나 보증보험 관련 조항에 규정된 ‘중개행위’의 개념을 ‘중개’와 구분하고, 그중 ‘중개행위’에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법규정의 취지에 비추어 공인중개사의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 따라 결정해야 한다고 유연하게 해석하고 있다. 이러한 법리는 중개보수 관련 조항에 규정되어 있는 ‘중개업무’의 해석에도 그대로 적용할 수 있다.   ③ 공인중개사법 제14조 는 ‘개업 공인중개사가 국세징수법 그 밖의 법령에 의한 공매 대상 부동산에 대하여 권리분석, 취득의 알선 및 매수신청대리 등을 할 수 있다.’고 정하고 있고( 제2항 ), 그에 관한 요건 등을 대법원규칙으로 정하도록 하고 있다( 제3항 ). 그 위임에 따라 공인중개사의 매수신청대리인 등록 등에 관한 규칙 제17조 제1항 등에서는 공매 대상 부동산에 관한 ‘권리분석’과 ‘매수신청대리’에 대한 보수에 관하여 법정 한도를 정하고 있는데 ‘취득의 알선’에 대한 보수에 관해서는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 만일 공매 대상 부동산 취득의 알선에 관하여 보수 제한 규정이 적용되지 않는다고 본다면, 공인중개사가 취득의 알선에서 나아가 매수신청대리까지 한 경우에는 법령상 보수 제한을 받는 것에 비해 취득의 알선에 그치는 경우에는 오히려 제한 없이 보수를 받을 수 있다는 부당한 결론에 이르게 된다.   【참조조문】 [1] 공인중개사법 제2조 제1호 / [2] 공인중개사법 제32조 제1항 , 제4항 , 공인중개사법 시행규칙 제20조 제1항 , 제4항 / [3] 공인중개사법 제32조 제1항 , 제4항 , 공인중개사법 시행규칙 제20조 제1항 , 제4항 / [4] 공인중개사법 제14조 제2항 , 제3항 , 제32조 제1항 , 제4항 , 공인중개사법 시행규칙 제20조 제1항 , 제4항 , 공인중개사의 매수신청대리인 등록 등에 관한 규칙 제17조 제1항 , 국세징수법 제66조 제1항 , 제71조 제1항 , 제82조 제1항 , 제84조 제1항 , 제3항 , 제4항 , 제85조 , 제86조 제2호 , 제90조 제1항 , 제91조 제1항   【참조판례】 [1] 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결 (공1995하, 3600) / [2] 대법원 2007. 12. 20. 선고 2005다32159 전원합의체 판결 (공2008상, 99) / [4] 대법원 2007. 4. 12. 선고 2005다40853 판결   【전문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최승인)  【피고, 피상고인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 서울중앙지법 2017. 6. 7. 선고 2016나69347 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.    【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 쟁점  쟁점은 공인중개사가 공매 대상 부동산의 취득을 알선한 것에 대해 공인중개사법에 따른 보수 제한에 관한 규정이 적용되는지 여부이다.  2. 중개와 중개보수 제한에 관한 규정과 법리  공인중개사법은 ‘중개’의 개념에 관하여 제2조 제1호에서 “제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매ㆍ교환ㆍ임대차 기타 권리의 득실ㆍ변경에 관한 행위를 알선하는 것”이라고 정하고 있다. 이러한 중개에는 중개업자가 거래의 쌍방 당사자로부터 중개 의뢰를 받은 경우뿐만 아니라 일방 당사자의 의뢰로 중개대상물의 매매 등을 알선하는 경우도 포함된다 ( 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결 참조).    공인중개사법 제32조 제1항 본문은 “개업 공인중개사는 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 보수를 받는다.”라고 정하고 있고, 제32조 제4항과 같은 법 시행규칙 제20조 제1항, 제4항은 중개대상물별로 공인중개사가 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 받을 수 있는 보수의 한도를 정하고 있다. 부동산 중개보수 제한에 관한 위 규정들(이하 ‘보수 제한 규정’이라 한다)은 중개보수 약정 중 소정의 한도를 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 제한하는 이른바 강행법규에 해당한다. 따라서 공인중개사법 등 관련 법령에서 정한 한도를 초과하는 부동산 중개보수 약정은 그 한도를 초과하는 범위 내에서 무효이다 ( 대법원 2007. 12. 20. 선고 2005다32159 전원합의체 판결 참조).    공인중개사가 중개대상물에 대한 계약이 완료되지 않을 경우에도 중개행위에 상응하는 보수를 지급하기로 약정할 수 있다. 이 경우 당사자의 약정에서 보수액을 산정하는 구체적인 기준을 정하지 않았으면 중개의뢰 경위, 중개사건처리 경과와 난이도, 중개에 들인 기간과 노력의 정도, 의뢰인이 중개로 얻는 구체적 이익, 중개대상물의 가액, 그 밖에 변론에 나타난 여러 사정을 고려하여 보수를 정해야 하고, 약정에서 특정 보수액이 정해졌다면 신의성실의 원칙, 형평의 원칙 등을 고려하여 합리적이라고 인정되는 범위 내의 보수만을 청구할 수 있다. 이러한 보수는 계약이 완료되었을 경우에 적용되었을 보수 제한 규정에 따른 한도를 초과할 수는 없다고 보아야 한다 .    3. 공매 알선에 보수 제한 규정이 적용되는지 여부  가. 국세징수법의 공매 관련 규정에 따르면, 관할 세무서장은 압류한 부동산 등을 대통령령으로 정하는 바에 따라 공매하되( 제66조 제1항 ), 필요하다고 인정하면 공매에 참여하려는 자에게 공매보증을 받을 수 있다( 제71조 제1항 ). 공매재산의 매수신청인은 매수신청가격 등을 입찰서에 적어 개찰이 시작되기 전에 공매를 집행하는 공무원에게 제출하여야 하고( 제82조 제1항 ), 관할 세무서장은 법에 정한 사유가 없으면 매각결정기일에 최고가 매수신청인을 매수인으로 정하여 매각결정을 하여야 한다( 제84조 제1항 ). 또한 관할 세무서장은 매각결정을 한 날부터 7일 이내의 날로 대금납부기한을 정하여 매수인에게 통지하여야 하고( 제84조 제3항 , 제4항 ), 지정된 대금납부기한까지 납부하지 않은 경우 다시 기한을 정하여 납부를 촉구하여야 하며 그럼에도 다시 기한까지 납부를 하지 않은 경우에는 매각결정을 취소하여야 한다( 제85조 , 제86조 제2호 ). 매수인이 공매보증으로 금전을 제공한 경우 그 금전은 매수대금으로 납부된 것으로 보고( 제90조 제1항 ), 매수인은 매수대금을 완납한 때 공매재산을 취득한다( 제91조 제1항 ).   나. 위에서 본 규정과 법리를 종합하면, 보수 제한 규정은 공매 대상 부동산 취득의 알선에 대해서도 적용된다고 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다 .  (1) 공매는 목적물의 강제환가라는 특징이 있기는 하나 본질적으로 매매의 성격을 지니고 있으므로 실질적인 내용과 효과에서 공매 대상 부동산의 취득을 알선하는 것은 그 목적물만 차이가 있을 뿐 공인중개사법 제2조 제1항에서 정하는 매매를 알선하는 것과 차이가 없다. 따라서 공매에 대해서 보수 제한 규정을 비롯하여 매매에 관하여 적용되는 거래당사자 보호에 관한 규정을 배제할 이유가 없다 ( 대법원 2007. 4. 12. 선고 2005다40853 판결 참조).   (2) 공인중개사법 제32조 제1항은 중개보수 청구의 대상을 ‘중개’가 아닌 ‘중개업무’로 정하고 있고, 법체계상 하위규정에 위치한 보수 제한 규정도 ‘중개업무’를 전제로 한 규정으로 볼 수 있다. 위 대법원 2005다40853 판결은 공인중개사법상 손해배상이나 보증보험 관련 조항에 규정된 ‘중개행위’의 개념을 ‘중개’와 구분하고, 그중 ‘중개행위’에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법규정의 취지에 비추어 공인중개사의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 따라 결정해야 한다고 유연하게 해석하고 있다. 이러한 법리는 중개보수 관련 조항에 규정되어 있는 ‘중개업무’의 해석에도 그대로 적용할 수 있다 .   (3) 공인중개사법 제14조는 ‘개업 공인중개사가「국세징수법」그 밖의 법령에 의한 공매 대상 부동산에 대하여 권리분석, 취득의 알선 및 매수신청대리 등을 할 수 있다.’고 정하고 있고(제2항), 그에 관한 요건 등을 대법원규칙으로 정하도록 하고 있다(제3항). 그 위임에 따라「공인중개사의 매수신청대리인 등록 등에 관한 규칙」제17조 제1항 등에서는 공매 대상 부동산에 관한 ‘권리분석’과 ‘매수신청대리’에 대한 보수에 관하여 그 법정 한도를 정하고 있는데 ‘취득의 알선’에 대한 보수에 관해서는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 만일 공매 대상 부동산 취득의 알선에 관하여 보수 제한 규정이 적용되지 않는다고 본다면, 공인중개사가 취득의 알선에서 나아가 매수신청대리까지 한 경우에는 법령상 보수 제한을 받는 것에 비해 취득의 알선에 그치는 경우에는 오히려 제한 없이 보수를 받을 수 있다는 부당한 결론에 이르게 된다 .   4. 이 사건에 대한 판단  가. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.  원고는 공인중개사인 피고로부터 공매 대상 토지에 대해서 취득의 알선 등을 받고 그 대가로 소정의 보수를 지급하기로 약정하였다. 이에 따라 원고는 피고가 취득을 알선한 공매 대상 토지의 입찰에 참가하여 일부 토지에 대해서는 매각결정까지 받았으나, 나머지 토지에 대해서는 원고가 공매보증금을 납부하지 않아 이후 공매 절차에 참가할 수 없었다.   원고는 공인중개사인 피고가 보수 제한 규정에 정한 보수 한도를 초과하여 보수를 받았다는 주장을 포함하여 포괄적으로 피고가 원고로부터 중개업무에 대한 과도한 보수를 받은 부분을 반환해야 한다고 주장하고 있다.   나. 이러한 사정을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심으로서는 원피고 사이의 공매 부동산의 취득 알선과 보수 지급에 관한 구체적인 약정의 내용, 원고가 피고에게 공매 대상 토지별로 실제로 지급한 보수액, 대상 토지에 관한 공매 절차가 완료되었는지 여부 등을 심리한 다음, 위에서 본 법리에 따른 중개보수 한도를 기준으로 원고가 지급한 중개보수가 이를 초과하였는지 여부를 심리ㆍ판단했어야 한다.    그런데 원심은 공매 대상 부동산의 취득을 알선하는 업무가 공인중개사법 제2조 제1호 에서 정하는 중개에 해당하지 않아 보수 제한 규정이 적용되지 않는다는 이유만으로 원고의 청구를 배척하였다. 원심판결에는 공인중개사법상 중개업무의 의미, 보수 제한 규정의 적용 범위, 공매의 법적 성격에 관한 법리 등을 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.   5. 결론  원고의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.    대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

대법원 2024. 1. 4.선고 2023다252162 판결 【약정금】, [공2024상,366] 【판시사항】 [1] 중개업자가 일방 당사자의 의뢰로 중개대상물의 매매 등을 알선하는 경우가 공인중개사법 제2조 제1호 에서 정한 ‘중개’에 포함되는지 여부(적극) 및 공인중개사가 중개업무를 의뢰하지 않은 거래당사자로부터 중개보수를 지급받을 수 있는지 여부(원칙적 소극)   [2] 공인중개사의 중개대상물에 관한 확인·설명의무의 대상(=중개의뢰인) 및 중개의뢰인이 아닌 거래당사자가 ‘중개대상물 확인·설명서’에 기명·날인을 한 경우, ‘중개보수 등에 관한 사항’란에 기재된 바와 같이 중개수수료를 지급하기로 하는 약정에 관한 의사표시라고 단정할 수 있는지 여부(소극)    【판결요지】 [1] 공인중개사법 제2조 제1호 는 ‘중개’에 관하여 “ 제3조 의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것”이라고 정하였다. 이러한 ‘중개’에는 중개업자가 거래의 쌍방 당사자로부터 중개의뢰를 받은 경우뿐만 아니라 일방 당사자의 의뢰로 중개대상물의 매매 등을 알선하는 경우도 포함된다.   공인중개사법 제32조 제1항 본문은 “개업공인중개사는 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 보수를 받는다.”라고 정하였으므로, 공인중개사가 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실변경을 알선하는 행위를 하였더라도, 해당 중개업무를 의뢰하지 않은 거래당사자로부터는 별도의 지급 약정 등 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 중개보수를 지급받을 수 없다.   [2] 공인중개사법 제25조 제1항 에서 정한 공인중개사의 중개대상물에 관한 확인·설명의무는 해당 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에 대하여 인정되는 것이므로, 공인중개사가 공인중개사법 제25조 및 공인중개사법 시행령 제21조 에 따라 작성한 ‘중개대상물 확인·설명서’의 직접적인 대상자 역시 해당 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에 한정된다. 따라서 공인중개사법 시행령 제21조 제1항 제3호 에서 공인중개사가 공인중개사법 제25조 제1항 에 따라 확인·설명할 사항 중 ‘중개보수 및 산출내역’을 명시한 것도 중개의뢰인과의 관계에서만 의미를 가지고, 비록 공인중개사법 시행령 제21조 제3항 이 공인중개사로 하여금 중개의뢰인이 아닌 거래당사자에게도 위 서면을 교부할 의무를 부과하였지만, 이는 행정적 목적을 위해 공인중개사에게 부과한 의무일 뿐 공인중개사의 중개대상물에 관한 확인·설명의무의 대상을 중개의뢰인이 아닌 거래당사자에 대해서까지 확대하는 취지라고 볼 수는 없다. 그러므로 중개의뢰인이 아닌 거래당사자가 ‘중개대상물 확인·설명서’에 기명·날인을 하였더라도, 이는 공인중개사로부터 ‘중개대상물 확인·설명서’를 수령한 사실을 확인하는 의미에 불과할 뿐 ‘중개보수 등에 관한 사항’란에 기재된 바와 같이 중개수수료를 지급하기로 하는 약정에 관한 의사표시라고 단정할 수 없다. 【참조조문】 [1] 공인중개사법 제2조 제1호 , 제32조 제1항 / [2] 공인중개사법 제25조 , 제32조 제1항 , 공인중개사법 시행령 제21조  【참조판례】 [1] 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결 (공1995하, 3600), 대법원 2021. 7. 29. 선고 2017다243723 판결 (공2021하, 1598)  【전문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 서휘 담당변호사 김익현 외 1인)  【피고, 상고인】 피고 1 외 5인(피고 5, 6은 미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 피고 3, 모 피고 4) (소송대리인 법무법인 케이원챔버 담당변호사 김진국 외 1인)   【대상판결】 【원심판결】 서울중앙지법 2023. 6. 15. 선고 2022나67014 판결  【주문】 원심판결 중 피고들 패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 관련 법리  가. 공인중개사법 제2조 제1호는 ‘중개’에 관하여 “제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것”이라고 정하였다. 이러한 ‘중개’에는 중개업자가 거래의 쌍방 당사자로부터 중개의뢰를 받은 경우뿐만 아니라 일방 당사자의 의뢰로 중개대상물의 매매 등을 알선하는 경우도 포함된다 ( 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결 , 대법원 2021. 7. 29. 선고 2017다243723 판결 등 참조).   공인중개사법 제32조 제1항 본문은 “개업공인중개사는 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 보수를 받는다.”라고 정하였으므로, 공인중개사가 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실변경을 알선하는 행위를 하였더라도, 해당 중개업무를 의뢰하지 않은 거래당사자로부터는 별도의 지급 약정 등 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 중개보수를 지급받을 수 없다 . 나. 공인중개사법 제25조 제1항에서 정한 공인중개사의 중개대상물에 관한 확인·설명의무는 해당 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에 대하여 인정되는 것이므로, 공인중개사가 공인중개사법 제25조 및 공인중개사법 시행령 제21조에 따라 작성한 ‘중개대상물 확인·설명서’의 직접적인 대상자 역시 해당 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에 한정된다. 따라서 공인중개사법 시행령 제21조 제1항 제3호에서 공인중개사가 공인중개사법 제25조 제1항에 따라 확인·설명할 사항 중 ‘중개보수 및 산출내역’을 명시한 것도 중개의뢰인과의 관계에서만 의미를 가지고, 비록 공인중개사법 시행령 제21조 제3항이 공인중개사로 하여금 중개의뢰인이 아닌 거래당사자에게도 위 서면을 교부할 의무를 부과하였지만, 이는 행정적 목적을 위해 공인중개사에게 부과한 의무일 뿐 공인중개사의 중개대상물에 관한 확인·설명의무의 대상을 중개의뢰인이 아닌 거래당사자에 대해서까지 확대하는 취지라고 볼 수는 없다. 그러므로 중개의뢰인이 아닌 거래당사자가 ‘중개대상물 확인·설명서’에 기명·날인을 하였더라도, 이는 공인중개사로부터 ‘중개대상물 확인·설명서’를 수령한 사실을 확인하는 의미에 불과할 뿐 ‘중개보수 등에 관한 사항’란에 기재된 바와 같이 중개수수료를 지급하기로 하는 약정에 관한 의사표시라고 단정할 수 없다 . 2. 원심 판단  가. 원고가 피고들로부터 이 사건 임대차계약의 중개를 의뢰받았다고 인정할 만한 직접적인 증거는 없다.  나. 중개를 위해서는 기본적으로 목적물과 거래상대방을 소개하고 거래당사자 쌍방의 의사를 조정·전달하는 행위가 필요한데, 목적물과 거래상대방을 소개하는 단계에서는 일방만을 중개하면 충분하지만 그 단계가 지나면 필수적으로 쌍방 모두를 위하여 거래조건 등에 대한 의사를 전달하거나 조정하는 역할을 하는 사람이 필요하다. 중개인이 거래 쌍방에 각각 따로 존재할 경우에는 각 중개인은 중개의뢰를 받은 쪽 당사자만을 위하여 중개하면 충분하지만, 그렇지 않은 경우에는 비록 한쪽으로부터만 명시적으로 중개의뢰를 받았다 하더라도 앞서 본 바와 같은 중개업무의 특성상 부분적으로는 명시적으로 중개의뢰를 받지 않은 쪽의 중개업무도 간접적으로 수행하여야 한다. 이 경우 중개수수료 지급 문제에 있어서는 중개를 명시적으로 의뢰하지 않은 거래당사자라 할지라도 중개수수료를 지급하지 않겠다는 의사를 명백히 표시하지 않는 한 중개수수료 지급의무를 부담한다.  다. 원고와 피고들 사이에는 중개대상물 확인·설명서의 ‘중개보수 등에 관한 사항’란에 기재된 바와 같이 중개수수료를 지급하기로 하는 약정이 성립하였으므로, 피고들은 원고에게 중개수수료를 지급할 의무가 있다.  3. 대법원 판단  가. 원심판결 이유를 위 법리 및 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 피고들의 중개수수료 지급의무를 인정한 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.   1) 공인중개사인 원고의 중개행위는 이 사건 건물에 관한 임대차계약의 체결에 관한 알선 행위인데, 그 과정에서 임차인으로부터 중개의뢰를 받은 사실에 관하여는 다툼이 없다. 즉, 원고가 임차인으로부터 중개의뢰를 받아 이 사건 임대차계약의 체결에 관한 알선 행위를 하게 된 것으로, 그 과정에서 거래당사자 쌍방의 의사를 조정·전달하는 행위를 하였다고 하여 그것만으로 임대인인 피고들의 중개의뢰 또는 중개수수료 지급 약정의 성립을 당연히 긍정하여야 하는 사정에 해당하는 것은 아니다.   2) 원심도 원고가 피고들로부터 중개의뢰를 받지 않았거나 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였는바, 이러한 상황에서 피고들의 원고에 대한 중개수수료 지급의무가 인정되기 위해서는 피고들이 원고에 대하여 중개수수료를 지급하기로 하는 별도의 약정이 존재하였어야 한다. 그런데 이에 관하여는 원고에게 주장·증명책임이 있음에도 앞서 본 바와 같이 별다른 증거가 없다.   3) 이 사건 임대차계약 체결 과정에서 원고가 작성한 ‘중개대상물 확인·설명서’에 피고들의 기명·날인도 포함되어 있으나, 피고들의 원고에 대한 중개의뢰 사실 자체를 인정하기 어려운 상황에서는 그와 같은 기명·날인이 해당 서면을 영수하였다는 의미를 넘어 중개의뢰 또는 중개수수료 지급 약정의 성립에 관하여 특별한 의미를 가진다고 단정하기는 어려워 보인다.   4) 피고 3 이 2021. 6. 7. 원고로부터 중개수수료 지급 요청을 받게 되었을 때 지급 거부의 의사를 고지하지 않은 채 원고에게 희망하는 금액을 알려 달라고 한 적은 있으나, 이는 이 사건 임대차계약 체결 여부 등 대부분의 의사결정을 피고 1 이 행사하였던 상황에서 원고의 의사를 피고 1 에게 전달하거나 피고 1 과 상의해 보겠다는 취지에 불과하였던 것으로 보이고, 원고도 이 사건 임대차계약 체결 이후부터 위 시점까지 피고들에게 중개수수료 지급에 관하여 별다른 언급을 한 적이 없었던 점까지 더하여 보면, 피고 3 의 위와 같은 단편적인 발언이 중개수수료 지급 약정의 성립을 뒷받침하는 간접사실에 해당한다고 보기 어렵다.    5) 원고는 이 사건 임대차계약이 체결되기 불과 5일 전인 2021. 5. 20. 피고들 중 1명을 처음으로 만났을 뿐 그 전까지는 피고들과 직접 의사교환을 한 적이 없고, 피고들은 이 사건 임대차계약 체결 과정에서 주로 이 사건 건물의 관리소장을 통하여 원고와 상호 간 의사를 나누었을 뿐인 데다가 앞서 본 것처럼 중개수수료 지급에 관한 별도의 언급이나 협상도 없었다는 것으로, 이러한 정황은 피고들과 원고 사이에 중개의뢰 및 중개수수료 지급 약정의 성립을 인정하기에는 상당히 이례적인 정황이다.   나. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만으로, 피고들이 원고에게 중개수수료를 지급할 의무가 있다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 중개계약의 성립에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.   4. 결론  그러므로 원심판결 중 피고들 패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 권영준(재판장) 이동원 천대엽(주심)

  다가구주택의 경매로 인한 부동산중개사고는 총 1,122건(민사 1,084, 형사 24, 행정 14)이 확인되었다. 다가구주택의 경매로 인하여 보증금을 반환받지 못하는 경우, 선순위 임차인의 보증금이나 확정일자에 관한 부실
한 설명을 한 경우, 다가구주택에 설정된 근저당권에 관한 설명을 틀리게 한 경우 등이 있다. 

   개업공인중개사는 다가구주택 일부에 관한 임대차계약을 중개하면서 임차의뢰인이 임대차계약이 종료된 후에 임대차보증금을 제대로 반환받을 수 있는지 판단하는 데 필요한 다가구주택의 권리관계 등에 관한 자료를 제공하여야 하므로, 임차의뢰인에게 부동산 등기부상에 표시된 중개대상물의 권리관계 등을 확인·설명하는 데 그쳐서는 아니 되고, 임대의뢰인에게 다가구주택 내에 이미 거주하고 있는 다른 임차인의 임대차계약 내용 중에서 개인정보에 관한 부분을 제외하고 임대차보증금, 임대차의 시기와 종기 등에 관한 부분의 자료를 요구하여 이를 확인한 다음 임차의뢰인에게 설명하고 자료를 제시하여야 한다. 중개대상물 확인·설명서의 중
개목적물에 대한 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 아니한 물건의 권리 사항’란에 그 내용을 기재하여 교부할 의무가 있고, 만일 임대의뢰인이 다른 세입자의 임대차보증금, 임대차의 시기와 종기 등에 관한 자료요구에 불응하면 그 내용을 중개대상물 확인·설명서에 기재하여야 할 의무가 있다. 그러므로 개업공인중개사가 고의나 과실로 이러한 의무를 위반하여 임차의뢰인에게 재산상 손해가 발생하면 이를 배상할 책임이 있다.73) 

73) 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다63857 판결, 서울중앙지방법원 2021.05.12. 선고 2020가단5104753 판결

대법원 2012.1.26.선고 2011다63857 판결 【손해배상(기)】, [공2012상,308] 【판시사항】 [1] 다가구주택 일부에 관한 임대차계약을 중개하는 중개업자가 임차의뢰인에게 부담하는 의무의 내용 및 중개업자가 고의나 과실로 이러한 의무를 위반하여 임차의뢰인에게 재산상 손해를 발생하게 한 경우, 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 에 의한 손해배상책임을 부담하는지 여부(적극)   [2] 중개업자 甲이 다가구주택 일부에 관하여 임대의뢰인 乙과 임차의뢰인 丙의 임대차계약을 중개하면서 丙에게 다른 임차인의 임대차보증금 등에 관한 사항을 확인하여 설명 등을 하지 않았는데, 그 후 개시된 경매절차에서 丙이 다른 소액임차인 등보다 후순위에 있어서 임대차보증금을 배당받거나 반환받지 못한 사안에서, 甲 및 甲과 공제계약을 체결한 한국공인중개사협회의 손해배상책임을 인정한 사례   【판결요지】 [1] 중개업자는 다가구주택 일부에 관한 임대차계약을 중개하면서 임차의뢰인이 임대차계약이 종료된 후에 임대차보증금을 제대로 반환받을 수 있는지 판단하는 데 필요한 다가구주택의 권리관계 등에 관한 자료를 제공하여야 하므로, 임차의뢰인에게 부동산 등기부상에 표시된 중개대상물의 권리관계 등을 확인·설명하는 데 그쳐서는 아니 되고, 임대의뢰인에게 다가구주택 내에 이미 거주해서 살고 있는 다른 임차인의 임대차계약내역 중 개인정보에 관한 부분을 제외하고 임대차보증금, 임대차의 시기와 종기 등에 관한 부분의 자료를 요구하여 이를 확인한 다음 임차의뢰인에게 설명하고 자료를 제시하여야 하며, 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행규칙 제16조 에서 정한 서식에 따른 중개대상물 확인·설명서의 중개목적물에 대한 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 아니한 물건의 권리 사항’란에 그 내용을 기재하여 교부하여야 할 의무가 있고, 만일 임대의뢰인이 다른 세입자의 임대차보증금, 임대차의 시기와 종기 등에 관한 자료요구에 불응한 경우에는 그 내용을 중개대상물 확인·설명서에 기재하여야 할 의무가 있다. 그러므로 중개업자가 고의나 과실로 이러한 의무를 위반하여 임차의뢰인에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 에 의하여 이를 배상할 책임이 있다.   [2] 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 ‘공인중개사법’이라 한다)에서 정한 중개업자 甲이 다가구주택 일부에 관하여 임대의뢰인 乙과 임차의뢰인 丙의 임대차계약을 중개하면서 丙에게 부동산 등기부에 기재된 근저당권의 채권최고액을 고지하고 임대차계약서의 특약사항에 이를 기재하였으나, 다가구주택에 거주하던 다른 임차인의 임대차보증금 액수, 임대차계약의 시기와 종기 등에 관한 사항을 확인하여 설명하지 않았고 근거자료를 제시하지도 않았으며, 중개대상물 확인·설명서의 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 아니한 물건의 권리 사항’란에도 이를 기재하지 않았는데, 그 후 위 다가구주택에 관하여 개시된 경매절차에서 다가구주택의 다른 소액임차인 등은 배당을 받았으나 丙은 이들보다 후순위에 있어 임대차보증금 반환채권을 배당받지 못하였고 乙에게서도 임대차보증금을 반환받지 못한 사안에서, 공인중개사법 제30조 에 의하여 甲 및 甲과 공제계약을 체결한 한국공인중개사협회의 손해배상책임을 인정한 사례.   【참조조문】 [1] 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항 , 제2항 , 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 , 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령 제21조 , 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행규칙 제16조 / [2] 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항 , 제2항 , 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 , 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령 제21조 , 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행규칙 제16조    【전문】 【원고, 피상고인】 원고  (소송대리인 변호사 박근하)  【피고, 상고인】 피고 1  외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 정률 담당변호사 이삼 외 1인)  【대상판결】 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 7. 1. 선고 2011나13219 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 피고들이 부담한다.    【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 상고이유 제1점에 대하여  구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공인중개사법’이라 한다) 제25조 제1항 , 제2항 , 같은 법 시행령 제21조 , 같은 법 시행규칙 제16조 에 의하면, 중개업자는 중개대상물에 대한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 중개가 완성되기 전에 중개대상물의 소유권·전세권·저당권·지상권 및 임차권 등 권리관계 등을 확인하여 이를 설명하고, 설명의 근거자료를 제시하여야 하며, 그 확인·설명을 위하여 중개대상물의 매도의뢰인·임대의뢰인 등에게 당해 중개대상물의 상태에 관한 자료를 요구할 수 있고, 중개가 완성되어 거래계약서를 작성할 때에는 위 확인·설명사항을 같은 법 시행규칙 제16조 가 정한 서식에 따른 중개대상물확인·설명서에 기재하여 거래당사자에게 교부하여야 하며, 매도의뢰인·임대의뢰인 등이 중개대상물의 상태에 관한 자료요구에 불응한 경우에는 그 사실을 매수의뢰인·임차의뢰인 등에게 설명하고 위 중개대상물확인·설명서에 그 사실을 기재하여 거래당사자에게 교부하여야 한다. 그리고 위 중개대상물 확인·설명서에 대한 서식에는 중개대상물의 권리관계란에 ‘등기부 기재사항’ 이외에 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 아니한 물건의 권리 사항’을 기재하도록 하고 있다. 이와 같이 공인중개사법령의 관련 규정들이 중개업자의 중개대상물에 대한 확인·설명의무의 내용과 방법을 상세히 정한 것은 공정하고 투명한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권을 보호하는 데 그 입법취지가 있는 것이다.  따라서 중개업자는 다가구주택의 일부에 대한 임대차계약을 중개함에 있어서 임차의뢰인이 임대차계약이 종료된 후에 임대차보증금을 제대로 반환받을 수 있는지 판단하는 데 필요한 다가구주택의 권리관계 등에 관한 자료를 제공하여야 하므로, 임차의뢰인에게 부동산 등기부상에 표시된 중개대상물의 권리관계 등을 확인·설명하는 데 그쳐서는 아니 되고, 임대의뢰인에게 그 다가구주택 내에 이미 거주해서 살고 있는 다른 임차인의 임대차계약내역 중 개인정보에 관한 부분을 제외하고 임대차보증금, 임대차의 시기와 종기 등에 관한 부분의 자료를 요구하여 이를 확인한 다음 임차의뢰인에게 설명하고 그 자료를 제시하여야 하며, 공인중개사법 시행규칙이 정한 위 서식에 따른 중개대상물 확인·설명서의 중개목적물에 대한 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 아니한 물건의 권리 사항’란에 그 내용을 기재하여 교부하여야 할 의무가 있고, 만일 임대의뢰인이 다른 세입자의 임대차보증금, 임대차의 시기와 종기 등에 관한 자료요구에 불응한 경우에는 그 내용을 위 중개대상물 확인·설명서에 기재하여야 할 의무가 있다. 그러므로 중개업자가 고의나 과실로 이러한 의무를 위반하여 임차의뢰인에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는  공인중개사법 제30조에 의하여 이를 배상할 책임이 있다.  원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 이 사건 다가구주택은 소외인 의 소유로서 총 13세대가 입주할 수 있는 형태이고, 이미 이 사건 다가구주택에 관하여 채권최고액 합계 2억 3,200만 원의 각 근저당권이 설정되어 있는 상태에서, 원고는 2009. 1. 6. 소외인 과 이 사건 다가구주택 중 301호에 관하여 임대차보증금을 7,000만 원으로 정하여 이를 임차하기로 하는 이 사건 임대차계약을 체결한 사실, 피고 1 은 공인중개사법에 의한 중개업자로서 이 사건 임대차계약을 중개하면서 원고에게 당시 이 사건 다가구주택의 부동산 등기부에 기재된 근저당권에 관하여는 채권최고액을 고지하고 이를 임대차계약서의 특약사항에 기재하였으나, 이 사건 다가구주택에 당시 거주하던 다른 임차인의 임대차보증금 액수, 임대차계약의 시기와 종기 등에 관한 사항을 확인하여 원고에게 설명하지 않았고 그 근거자료를 제시하지도 않았으며, 이 사건 임대차계약체결 시에 공인중개사법령에 따라 원고에게 교부한 중개대상물 확인·설명서의 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 아니한 물건의 권리 사항’란에도 이를 전혀 기재하지 아니한 사실, 그 후 이 사건 다가구주택에 관하여 경매절차가 개시되었으며, 위 경매절차에서 이 사건 다가구주택의 소액임차인, 근저당권자, 확정일자를 받은 임차인 등이 배당을 받았으나 원고는 이들보다 후순위에 있어 임대차보증금 반환채권에 관하여 배당을 받지 못하였고, 소외인 으로부터도 임대차보증금을 반환받지 못한 사실, 피고 한국공인중개사협회는 피고 1 과 중개업자의 손해배상책임을 보장하기 위하여 판시와 같은 공제계약을 체결한 사실을 알 수 있는바, 위 법리에 위 사실관계를 비추어 보면, 피고들은 연대하여 원고에게 이 사건 임대차계약과 관련하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 원심판결의 이유 설시에 다소 적절하지 않은 부분이 있으나 피고들의 원고에 대한 위 손해배상책임을 인정한 원심의 결론은 이를 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 부동산중개업자의 중개목적물에 관한 권리관계의 확인·설명의무의 범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점, 제4점에 대하여  이 부분 상고이유의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실인정을 탓하는 것이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.   3. 상고이유 제3점에 대하여  원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고가 이 사건 임대차보증금을 반환받지 못하는 손해가 발생한 원인은 소외인 이 이 사건 임대차계약 당시 원고에게 그 판시의 근저당권을 말소하기로 한 약정을 이행하지 못한 사정뿐만 아니라 이 사건 경매절차에서 이 사건 다가구주택에 거주하는 임차인들의 임대차보증금 반환청구채권이 원고의 이 사건 임대차보증금 반환청구채권보다 우선변제되는 지위에 있는 사정이 경합하여 일어난 것임을 알 수 있고, 원심이 피고들의 원고에 대한 손해배상책임을 인정한 조치에는 그러한 취지의 판단이 포함되어 있으므로 피고 1 의 판시와 같은 과실로 인해 원고가 위와 같은 손해를 입었다는 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 불법행위의 인과관계에 관한 법리오해의 위법이 없다.   그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 신영철(재판장) 박일환 민일영 박보영(주심)

서울중앙지방법원 2021. 5. 12.선고 2020가단5104753 판결 【공제금등청구의소】, [미간행] 【전문】 【원    고】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 한성영)  【피    고】 한국공인중개사협회 (소송대리인 법무법인 청지 담당변호사 이호명)  【피고보조참가인】 피고보조참가인  【주문】 1. 피고는 원고 1 에게 8,000,000원, 원고 2 에게 5,223,577원과 각 이에 대하여 2020. 7. 7.부터 2021. 5. 12.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.   2. 원고들의 각 나머지 청구를 기각한다.  3. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 80%는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.  4. 제1항은 가집행할 수 있다.  【취지】 피고 한국공인중개사협회는 원고 1 에게 32,000,000원, 원고 2 에게 20,894,311원과 각 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 60일이 경과한 날로부터 이 판결선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.   【변론종결】 2021. 4. 21.    【이유】 1. 기초사실  가. 소외 3 은 대전 서구 (주소 생략) 지상 5층 19세대 다가구주택(이하 ‘이 사건 다가구주택’이라 한다)의 소유자였는데, 2011. 5. 26. 소외 4 에게 이 사건 다가구주택을 매도하였고, 소외 4 는 같은 해 6. 28. 제53617호로 소유권이전등기를 마쳤다. 피고보조참가인과 소외 2 는 공인중개사이고, 피고는 피고보조참가인, 소외 2 가 가입해 있는 부동산공제조합이다.    나. 원고 1 의 임대차계약  1) 원고 1 은 2017. 1. 31. 피고보조참가인의 중개로 소외 3 과 사이에 이 사건 다가구주택 (호수 2 생략) 에 관하여 임대차보증금 60,000,000원, 임대차기간 2017. 2. 11.부터 2019. 2. 10.(24개월)까지로 하는 임대차계약(이하 ‘이 사건 (호수 2 생략) 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다.   2) 피고보조참가인은 이 사건 (호수 2 생략) 임대차계약을 중개하면서 원고 1 에게 중개대상물 확인·설명서를 교부하였는데, 이 사건 다가구주택 (호수 2 생략) 의 권리관계에 관한 부분은 다음과 같다.   3) 원고 1 은 2017. 2. 1.경 전입신고를 하고, 같은 날 확정일자를 받았다.  4) 한편 피고는 피고보조참가인과 사이에 공제금액 100,000,000원, 공제기간 2017. 1. 20.부터 2018. 1. 19.까지로 하는 공제계약을 체결하였다.   다. 원고 2 의 임대차계약  1) 원고 2 는 2016. 10. 15. 소외 2 의 중개로 소외 3 과 사이에 이 사건 다가구주택 (호수 1 생략) 에 관하여 임대차보증금 75,000,000원, 임대차기간 2016. 11. 5.부터 2018. 11. 4.(24개월)까지로 하는 임대차계약(이하 ‘이 사건 (호수 1 생략) 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다.   2) 소외 2 는 이 사건 (호수 1 생략) 임대차계약을 중개하면서 원고 2 에게 중개대상물 확인·설명서를 교부하였는데, 이 사건 다가구주택 (호수 1 생략) 의 권리관계에 관한 부분은 다음과 같다.   3) 원고 2 는 2016. 11. 7.경 전입신고를 하고, 같은 날 확정일자를 받았다.  4) 한편 피고는 소외 2 와 사이에 공제금액 100,000,000원, 공제기간 2016. 3. 7.부터 2017. 3. 6.까지로 하는 공제계약을 체결하였다.  라. 이 사건 각 임대차계약 당시 부동산등기부 기재사항  원고들이 이 사건 각 임대차계약 체결 후 입주할 당시 이 사건 다가구주택에 관하여 채권최고액 715,000,000원, 채무자 소외 3 , 근저당권자 우리새마을금고(이후 2017. 10. 26. 근저당권자를 대전태흥신용협동조합으로 하는 근저당권이전등기가 마쳐졌다), 공동담보 이 사건 다가구주택의 대지인 토지로 하는 근저당권설정등기가 마쳐져 있었다.   마. 이 사건 다가구주택의 경매 및 배당  1) 이 사건 다가구주택의 근저당권자인 대전태흥신용협동조합은 이 사건 다가구주택 및 그 대지인 토지에 관하여 임의경매신청( 대전지방법원 2018타경19057 )을 하여 2018. 12. 19. 임의경매개시결정 등기가 마쳐졌다. 위 임의경매절차에서 이 사건 다가구주택 및 토지에 대한 감정평가액은 1,820,893,680원이었다.   2) 위 임의경매 신청사건에서 2019. 12. 9. 작성된 매각물건명세서상의 점유현황은 다음과 같다.  3) 2020. 3. 10. 배당절차에서 원고 1 은 최선순위 소액임차인으로서 20,000,000원을, 원고 2 는 확정일자부 임차권자로서 48,882,111원을 각 배당받았다.   [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 당사자들의 주장  가. 원고들의 주장  공인중개사인 피고보조참가인, 소외 2 는 이 사건 다가구주택의 가액, 선순위 근저당권 설정액, 다른 임차인의 임대보증금 등 보증금 반환에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사항에 대하여 확인, 검토하여 중개의뢰한 원고들에게 정확하게 설명해 주어야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리하였다.   이러한 공인중개사들의 과실로 인하여 원고 1 은 임대차보증금 중 40,000,000원을, 원고 2 는 임대차보증금 중 26,117,889원을 반환받지 못한 손해를 입었으므로, 피고보조참가인, 소외 2 와 이 사건 공제계약을 체결한 피고는 원고 1 에게 공인중개사들의 과실비율인 80%에 해당하는 금액은 32,000,000원, 원고 2 에게 위 80% 상당에 해당하는 금액인 20,894,311원과 각 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.   나. 피고 및 피고보조참가인의 주장  피고보조참가인과 소외 2 는 소외 3 에게 선순위 임대차보증금의 액수를 확인하면서 그에 관한 자료를 요구하였으나 소외 3 이 이를 거부하였고, 위와 같은 사정을 원고들에게 설명하였다. 또한 이 사건 다가구주택은 원고들이 입주한 때로부터 상당한 기간이 지난 후 우연한 사정에 의하여 경매가 진행된 것으로서 그 손해의 발생원인이 중개인의 중개과실에 의한 것인지도 명확하지 않다. 결국 이 사건 각 임대차계약을 중개함에 있어 피고보조참가인 및 소외 2 의 주의의무위반 등 과실이 있다고 할 수 없으므로, 원고들의 주장은 이유 없다.   가사 피고보조참가인과 소외 2 의 중개상 과실이 인정된다고 하더라도 피고의 책임은 상당한 범위 내로 제한되어야 한다.  3. 판단  가. 손해배상책임의 발생  1) 중개업자는 다가구주택 일부에 관한 임대차계약을 중개하면서 임차의뢰인이 임대차계약이 종료된 후에 임대차보증금을 제대로 반환받을 수 있는지 판단하는 데 필요한 다가구주택의 권리관계 등에 관한 자료를 제공하여야 하므로, 임차의뢰인에게 부동산 등기부상에 표시된 중개대상물의 권리관계 등을 확인·설명하는 데 그쳐서는 아니 되고, 임대의뢰인에게 다가구주택 내에 이미 거주해서 살고 있는 다른 임차인의 임대차계약내역 중 개인정보에 관한 부분을 제외하고 임대차보증금, 임대차의 시기와 종기 등에 관한 부분의 자료를 요구하여 이를 확인한 다음 임차의뢰인에게 설명하고 자료를 제시하여야 하며, 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행규칙 제16조 에서 정한 서식에 따른 중개대상물 확인·설명서의 중개목적물에 대한 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 아니한 물건의 권리 사항’란에 그 내용을 기재하여 교부하여야 할 의무가 있고, 만일 임대의뢰인이 다른 세입자의 임대차보증금, 임대차의 시기와 종기 등에 관한 자료요구에 불응한 경우에는 그 내용을 중개대상물 확인·설명서에 기재하여야 할 의무가 있다. 그러므로 중개업자가 고의나 과실로 이러한 의무를 위반하여 임차의뢰인에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 에 의하여 이를 배상할 책임이 있다( 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다63857 판결 참조).   2) 위 법리에다가 위 기초사실과 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 비추어 보면, 피고보조참가인과 소외 2 는 이 사건 각 임대차계약의 체결을 중개하면서 공인중개사법이 정한 중개인으로서의 확인·설명의무를 다하지 못한 과실이 있고, 위 과실과 원고들의 손해발생 또는 확대 사이에 상당인과관계가 있다고 인정되므로, 피고보조참가인, 소외 2 와 공제계약을 체결한 피고는 원고들에게 공제금을 지급할 의무가 있다.   ① 관계 법령에서 정하고 있는 중개업자의 확인·설명의무는 임차의뢰인이 임대차계약 종료 후 임대차보증금을 제대로 반환받을 수 있는지 판단하는 데 필요한 자료를 제시하며 설명하라는 취지이므로, 중개업자로서는 기존 임대차계약 내역에 대하여 단순히 임대의뢰인으로부터 들은 내용대로 전하고 이를 중개대상물 확인·설명서에 기재한 것만으로는 충분하지 않고, 임대의뢰인에게 임대차계약서 등 임대차보증금액이 기재된 근거자료를 직접 요구하여 그 액수의 정확성과 대항력의 존부, 임차인 간 우선변제권의 우열 등을 확인한 다음 임차의뢰인에게 위 근거자료를 제시하면서 임대차보증금을 돌려받는 데 장애가 될 만한 사정이 있는지를 설명하여야 한다.   ② 다가구주택의 특성과 그에 관한 임대차거래의 관행 등을 감안하면, 임차의뢰인이 중개대상물에 관한 다른 임대차관계의 내역 등 권리관계를 파악하기는 훨씬 더 어려울 수밖에 없으므로, 이러한 경우 자격을 갖추고 전문적으로 부동산중개업을 영위하면서 중개수수료를 받는 공인중개사가 임대의뢰인 등에게 중개대상물의 권리관계 및 그에 관한 자료를 요구하여 그 실상을 정확하게 확인하고 이를 임차의뢰인에게 설명하여 줌으로써 임차의뢰인이 중개대상물을 임차할 것인지 여부와 그 조건 및 내용을 적정하게 결정할 수 있도록 충분한 정보를 제공할 필요성은 오히려 더욱 크다고 봄이 마땅하다.   ③ 이 사건 다가구주택의 경우 그 호실이 19개에 이르러 그 권리관계 역시 다양할 것으로 보이는바, 공인중개사로서는 임대의뢰인이 선순위 임대차계약에 관한 자료제출을 거부한다고 하여 ‘선순위 임대차계약서 제출 불응함’이라거나 ‘가구별 임차보증금과 임차기간에 관한 내용은 임대인이 자료공개 거부함’이라고 만연히 기재하는 것에 그칠 것이 아니라 공인중개사로서는 선순위 임대차보증금의 존재 및 액수가 불분명하여 향후 경매시 보증금을 회수할 수 없는 위험이 있을 수 있다는 것을 고지하고 중개대상물확인설명서에 위와 같은 취지를 명시적으로 기재하는 것이 상당하다고 보인다.   ④ 이 사건 (호수 1 생략) 임대차계약 체결 당시 선순위 임대차보증금의 총액은 7억 5,500만 원, 이 사건 (호수 2 생략) 임대차계약 체결 당시 선순위 임대차보증금의 총액은 9억 1,000만 원에 이르러 임대인인 소외 3 이 고지한 보증금 총액을 2억 원 이상 상회하였고, 여기에다가 이 사건 다가구주택 및 그 대지의 가액(감정평가서상 금액인 1,820,893,680) 및 근저당권의 채권최고액(7억 1,500만 원) 등을 고려하면 이 사건 다가구주택에 대한 경매절차가 진행될 경우 원고들이 임대차보증금을 전부 배당받을 수 있을지 장담할 수는 없는 상황으로 보인다. 실제로 최선순위 소액임차인과 선순위 임차인들로 인하여 원고 1 은 2,000만 원, 원고 2 는 48,882,111원을 배당받았을 뿐이다.   나. 손해배상책임의 제한  1) 부동산 거래당사자가 중개업자에게 부동산거래의 중개를 위임한 경우 중개업자는 위임 취지에 따라 중개대상물의 권리관계를 조사·확인할 의무가 있고 그 주의의무를 위반할 경우 그로 인한 손해를 배상할 책임을 부담하게 된다. 그러나 그로써 중개를 위임한 거래당사자 본인이 본래 부담하는 거래관계에 대한 조사·확인 책임이 중개업자에게 전적으로 귀속되고 거래당사자는 책임에서 벗어난다고 볼 것은 아니며, 중개업자가 부동산거래를 중개하면서 조사·확인의무를 다하지 못함으로써 중개의뢰인에게 발생한 손해에 대한 배상의 범위를 정하는 경우, 중개의뢰인에게 거래관계를 조사·확인할 책임을 게을리 한 부주의가 인정되고 그것이 손해발생 및 확대의 원인이 되었다면, 피해자인 중개의뢰인에게 과실이 있는 것으로 보아 과실상계를 할 수 있다고 보아야 하고, 이것이 손해의 공평부담이라는 손해배상제도의 기본원리에 비추어 볼 때에도 타당하다( 대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다69654 판결 참조).   2) 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 각 임대차계약의 목적물은 다가구주택이었으므로, 원고들로서는 이 사건 각 임대차계약 체결 당시 이 사건 다가구주택의 다른 가구들의 경우에도 임대차계약이 체결되어 있음을 알았거나 충분히 알 수 있었던 점, ② 원고들로서는 중개업자의 중개행위에만 의존할 것이 아니라 자신의 책임 아래 이 사건 다가구주택의 시가 및 권리관계 등을 조사·확인한 후 보증금 회수가 불가능하거나 곤란할 수 있는 위험성을 신중하게 고려하고 그 위험을 최소화 할 조치를 강구하였어야 함에도 이를 소홀히 한 점, ③ 피고보조참가인과 소외 2 로서도 선순위 임대차계약의 존부 및 그 보증금의 액수에 관하여 임대인인 소외 3 의 설명에 의존할 수 밖에 없고, 그 외에 달리 피고보조참가인과 소외 2 에게 원고들이 임대차보증금을 회수하기 어려운 특별한 사정이 있음을 알았다거나 임대의뢰인의 선순위 임대차보증금의 액수에 관한 진술이 거짓임을 알았다거나 그와 같은 진술의 진위 여부를 적극적으로 조사하여야 할 주의의무까지 있다고 할 수 없는 점 등을 참작하면, 피고보조참가인과 소외 2 의 책임을 각 20%로 제한함이 상당하고, 피고의 책임도 이에 따른다. 다. 소결론  따라서 피고는 원고 1 에게 공제금으로 8,000,000원(= 40,000,000원 × 0.2), 원고 2 에게 5,223,577원(= 26,177,889원 × 0.2, 원 미만 버림)과 각 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일 다음날인 2020. 5. 7.부터 60일이 경과한 2020. 7. 7.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2021. 5. 12.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.   4. 결  론  그렇다면, 원고들의 각 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사 김윤희

서울중앙지방법원 2022. 1. 20.선고 2021나31698 판결 【공제금등청구의소】, [미간행] 【전문】 【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 한성영)  【피고, 피항소인 겸 항소인】 한국공인중개사협회 (소송대리인 법무법인 청지 담당변호사 이호명)  【피고 보조참가인】 피고보조참가인  【대상판결】 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2021. 5. 12. 선고 2020가단5104753 판결  【주문】 1. 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.  2. 원고들의 항소를 모두 기각한다.  3. 소송 총비용(보조참가로 인한 부분 포함)은 원고들이 부담한다.  【취지】 [청구취지]  피고는 원고 1 에게 32,000,000원, 원고 2 에게 20,894,311원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 60일이 경과한 날로부터 이 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.   [항소취지]  1. 원고들  제1심 판결 중 원고들 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고 1 에게 24,000,000원, 원고 2 에게 15,670,734원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 60일이 경과한 날로부터 이 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.   2. 피고  제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.  【변론종결】 2021. 10. 28.   【이유】 1. 기초 사실  이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 아래와 같이 일부 내용을 고치는 것 외에는 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.   ○ 제1심 판결문 제2쪽 아래 2행, 제3쪽 2행, 6행, 12행의 “피고보조참가인”을 “ ○○○ ”으로 각 고친다.  ○ 제1심 판결문 제5쪽 표 점유자 ‘ 소외 1 ’의 해당 점유부분 ‘ (호수 1 생략) ’를 ‘ (호수 3 생략) ’로 고친다.  2. 당사자들의 주장  가. 원고들의 주장  공인중개사인 ○○○ , 소외 2 는 이 사건 다가구주택의 가액, 선순위 근저당권 설정액, 다른 임차인의 임대보증금 등 보증금 반환에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사항에 대하여 확인, 검토하여 중개의뢰한 원고들에게 정확하게 설명해 주어야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리하였다. 이러한 공인중개사들의 과실로 인하여 원고 1 은 임대차보증금 중 40,000,000원을, 원고 2 는 임대차보증금 중 26,117,889원을 반환받지 못한 손해를 입었다. 따라서, ○○○ , 소외 2 와 이 사건 공제계약을 체결한 피고는 원고 1 에게 ○○○ 의 과실비율인 80%에 해당하는 금액인 32,000,000원, 원고 2 에게 소외 2 의 과실비율인 80%에 상당에 해당하는 금액인 20,894,311원과 각 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.   나. 피고의 주장  ○○○ 과 소외 2 는 소외 3 에게 선순위 임대차보증금의 액수를 확인하면서 그에 관한 자료를 요구하였으나 소외 3 이 이를 거부하였고, 위와 같은 사정을 원고들에게 설명하였다. 또한 이 사건 다가구주택은 원고들이 입주한 때로부터 상당한 기간이 지난 후 우연한 사정에 의하여 경매가 진행된 것으로서 그 손해의 발생 원인이 중개인의 중개과실에 의한 것인지도 명확하지 않다. 결국 이 사건 각 임대차계약을 중개함에 있어 ○○○ 과 소외 2 의 주의의무위반 등 과실이 있다고 할 수 없으므로, 원고들의 주장은 이유 없다. 가사 ○○○ , 소외 2 의 중개상 과실이 인정된다고 하더라도 피고의 책임은 상당한 범위 내로 제한되어야 한다.   3. 판 단  가. 일반법리  중개업자는 다가구주택 일부에 관한 임대차계약을 중개하면서 임차의뢰인이 임대차계약이 종료된 후에 임대차보증금을 제대로 반환받을 수 있는지 판단하는 데 필요한 다가구주택의 권리관계 등에 관한 자료를 제공하여야 하므로, 임차의뢰인에게 부동산 등기부상에 표시된 중개대상물의 권리관계 등을 확인·설명하는 데 그쳐서는 아니 되고, 임대의뢰인에게 다가구주택 내에 이미 거주해서 살고 있는 다른 임차인의 임대차계약내역 중 개인정보에 관한 부분을 제외하고 임대차보증금, 임대차의 시기와 종기 등에 관한 부분의 자료를 요구하여 이를 확인한 다음 임차의뢰인에게 설명하고 자료를 제시하여야 하며, 공인중개사법 시행규칙 제16조 에서 정한 서식에 따른 중개대상물 확인·설명서의 중개목적물에 대한 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 아니한 물건의 권리 사항’란에 그 내용을 기재하여 교부하여야 할 의무가 있고, 만일 임대의뢰인이 다른 세입자의 임대차보증금, 임대차의 시기와 종기 등에 관한 자료요구에 불응한 경우에는 그 내용을 중개대상물 확인·설명서에 기재하여야 할 의무가 있다. 그러므로 중개업자가 고의나 과실로 이러한 의무를 위반하여 임차의뢰인에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 공인중개사법 제30조 에 의하여 이를 배상할 책임이 있다( 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다63857 판결 참조).   나. 이 사건에 관한 판단  이 사건 (호수 2 생략) 임대차계약의 경우 중개대상물 확인·설명서의 ‘ 대상물건의 상태에 관한 자료요구 사항’란에는 “거래당사자는 위 “확인·설명근거자료 등”에 대한 사항을 발급/열람, 검색을 통해 확인하였으며, 물건의 현장답사를 통해 육안으로 확인/인지한 후 개업공인중개사가 작성한 아래 9~12항에 대한 설명을 통해 각 항목 기재 사항을 확인하고 내용에 동의함(등기권리증 미제출, 선순위 임대차계약서 제출 불응함) ”이라고 기재되어 있고, ‘ ⑨ 실제권리관계 또는 공시되지 않은 물건의 권리사항’란에는 “선순위 임차보증금 6억 ”이라고 기재되어 있는 사실, 이 사건 (호수 1 생략) 임대차계약의 경우 중개대상물 확인·설명서의 ‘ 대상물건의 상태에 관한 자료요구 사항’란에는 “거래당사자는 위 “확인·설명근거자료 등”에 대한 사항을 발급/열람, 검색을 통해 확인하였으며, 물건의 현장답사를 통해 육안으로 확인/인지한 후 개업공인중개사가 작성한 아래 9~12항에 대한 설명을 통해 각 항목 기재 사항을 확인하고 내용에 동의함(등기권리증 미제출) ”, ‘⑨ 실제권리관계 또는 공시되지 않은 물건의 권리사항’란에는 “ 선순위보증금 : 총 19가구, 총 500,000,000원(본 금액은 임대인의 구술에 의한 총금액이며, 가구별 임차보증금과 임차기간에 관한 내용은 임대인이 자료공개 거부함) ”이라고 기재되어 있는 사실은 앞서 인정한 바와 같다.   위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 임대인이 공시되지 않는 임차권의 존부에 관한 정보 제공을 거부할 경우 공인중개사인 ○○○ , 소외 2 로서는 더 이상 임차권의 존부, 내용을 확인할 방법이 없는 점, ② 이 사건 다가구주택은 5층, 19세대로 이루어져 있어, 원고들로서는 이 사건 다가구주택의 현황 확인 당시 공시되지 않는 임차권이 있다는 점을 알 수 있었다고 보이는 점, ③ 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 임대의뢰인이 다가구주택의 기존 임대차 내역에 관한 자료제출을 거부할 경우 공인중개사가 그 제출을 다시 촉구하여야 한다거나 보증금을 회수할 수 없는 위험이 있을 수 있다는 것을 고지하고 위와 같은 취지를 명시적으로 중개대상물 확인·설명서에 기재하여야 할 의무까지 부담한다고 보기는 어렵고, ○○○ , 소외 2 는 공인중개사법이 정한 중개인으로서의 확인·설명의무를 다하였다고 볼 것인 점, ④ 원고들이 중개대상물 확인·설명서에 기재된 바와 같이 임대인인 소외 3 이 이 사건 다가구주택 내 존재하는 다른 임차인들의 현황에 대한 자료제출 요구에 불응한 사실을 알고 있었으면서도 이 사건 각 임대차계약을 체결한 것은 자신의 위험 부담과 책임 하에 임대차계약을 체결한 것이라고 보아야 할 것인 점 등을 종합하여 보면, 공인중개사인 ○○○ , 소외 2 가 원고들에게 이 사건 각 임대차계약 체결 당일을 기준으로 한 이 사건 다가구주택에 관하여 공시되지 아니한 권리관계에 관한 사실, 즉 이 사건 다가구주택 내 존재하는 다른 임차인들의 선순위 임대차보증금의 액수 등에 관하여 고지하지 않았다고 하더라도 이들의 이 사건 임대차계약에 관한 중개행위에 과실이 있다고 볼 수 없다.   따라서, ○○○ , 소외 2 에게 각 중개상의 과실이 있음을 전제로 한 원고들의 피고에 대한 위 주장은 받아들일 수 없다.  4. 결 론  그렇다면 원고들의 청구는 모두 이유 없으므로 이를 모두 기각하여야 한다. 제1심 판결 중 피고 패소 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각하며, 원고들의 항소는 이유 없어 기각한다.   판사 구광현(재판장) 최호식 이정형

대법원 2022. 6. 30.선고 2022다212594 판결 【공제금등청구의소】, [공2022하,1480] 【판시사항】 [1] 공인중개사가 자기가 조사·확인하여 설명할 의무는 없으나 중개의뢰인이 계약을 맺을지를 결정하는 데 중요한 사항에 관하여 그릇된 정보를 진실인 것처럼 그대로 전달하여 중개의뢰인이 이를 믿고 계약을 체결하도록 한 경우, 선량한 관리자의 주의로 신의를 지켜 성실하게 중개해야 할 의무를 위반한 것인지 여부(적극)   [2] 갑 등이 각 임차한 다가구주택의 임대차계약을 중개한 공인중개사가 중개대상물 확인·설명서에 임대인이 알려 준 선순위 보증금 합계액을 그대로 기재하면서 임대인이 관련 자료제공을 거부하였다는 사실을 적었는데, 이는 기존 임차인들의 실제 보증금 합계액에 크게 못 미치는 금액이었고, 그 후 갑 등이 다가구주택의 경매절차에서 임대차보증금 일부를 회수하지 못하게 된 사안에서, 공인중개사의 중개계약상 의무 위반을 부정한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] 공인중개사는 자기가 조사·확인하여 설명할 의무가 없는 사항이라도 중개의뢰인이 계약을 맺을지를 결정하는 데 중요한 것이라면 그에 관해 그릇된 정보를 제공해서는 안 되고, 그 정보가 진실인 것처럼 그대로 전달하여 중개의뢰인이 이를 믿고 계약을 체결하도록 했다면 선량한 관리자의 주의로 신의를 지켜 성실하게 중개해야 할 의무를 위반한 것이 된다.   [2] 갑 등이 각 임차한 다가구주택의 임대차계약을 중개한 공인중개사가 중개대상물 확인·설명서에 임대인이 알려 준 선순위 보증금 합계액을 그대로 기재하면서 임대인이 관련 자료제공을 거부하였다는 사실을 적었는데, 이는 기존 임차인들의 실제 보증금 합계액에 크게 못 미치는 금액이었고, 그 후 갑 등이 다가구주택의 경매절차에서 임대차보증금 일부를 회수하지 못하게 된 사안에서, 공인중개사로서는 임대인이 관련 자료제공을 거부해 실상을 정확히 알기 어려웠더라도, 다가구주택의 규모와 전체 세대수, 인근 유사 부동산의 임대차보증금 시세에 비추어 임대인이 구두로 알려 준 금액이 실제와 차이가 클 수 있고 상당수의 소액임차인도 있다는 것 정도는 충분히 알 수 있었는데도, 중개대상물 확인·설명서에 임대인이 각 호실별 임대차보증금은 함구한 채 그 합계라고 알려 준 금액을 그대로 적어 주었을 뿐 그 내용이 불충분하거나 부정확할 수 있음은 알리지 않았으므로 갑 등에게 그릇된 정보를 전달한 것이라고 볼 수 있고, 다가구주택에서 먼저 대항력을 취득한 임차인의 보증금이 얼마나 되는지 또는 소액임차인의 수가 어느 정도인지는 임차인이 보증금을 돌려받지 못할 위험성을 따져보고 계약체결 여부를 결정하는 데 중요한 사항이므로, 기존 임차인들의 실제 보증금 합계액이 임대인이 공인중개사를 통해 알려 준 것보다 훨씬 많고 그중 상당수의 임차인들이 소액임차인에 해당할 수 있다는 것을 갑 등이 알았다면 다가구주택을 임차하지 않았을 개연성은 충분한데도, 공인중개사의 중개계약상 의무 위반을 부정한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.    【참조조문】 [1] 공인중개사법 제25조 , 제29조 제1항 , 제30조 , 공인중개사법 시행령 제21조 , 민법 제681조 / [2] 공인중개사법 제25조 , 제29조 제1항 , 제30조 , 공인중개사법 시행령 제21조 , 민법 제681조   【참조판례】 [1] 대법원 1999. 5. 14. 선고 98다30667 판결 (공1999상, 1153), 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다42836 판결  【전문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 한성영)  【피고, 피상고인】 한국공인중개사협회 (소송대리인 법무법인 청지 담당변호사 이호명)  【피고보조참가인】 피고보조참가인  【대상판결】 【원심판결】 서울중앙지법 2022. 1. 20. 선고 2021나31698 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.   【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 공인중개사는 자기가 조사·확인하여 설명할 의무가 없는 사항이라도 중개의뢰인이 계약을 맺을지를 결정하는 데 중요한 것이라면 그에 관해 그릇된 정보를 제공해서는 안 되고, 그 정보가 진실인 것처럼 그대로 전달하여 중개의뢰인이 이를 믿고 계약을 체결하도록 했다면 선량한 관리자의 주의로 신의를 지켜 성실하게 중개해야 할 의무를 위반한 것이 된다 ( 대법원 1999. 5. 14. 선고 98다30667 판결 , 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다42836 판결 참조).   2. 원심은, 임차인인 원고들이 이 사건 다가구주택의 경매절차에서 그들보다 먼저 대항력을 취득한 임차인들이나 소액임차인들이 앞서 배당받아 감에 따라 임대차보증금 일부를 회수하지 못했더라도, 다음과 같은 이유로 공인중개사의 손해배상책임에 관한 공제사업자인 피고는 원고들의 손해를 보상할 의무가 없다고 판단하였다. 즉, ① 이 사건 다가구주택의 임대인이 원고들보다 먼저 들어와 살고 있던 임차인들의 계약 내용을 알 수 있는 자료를 주지 않음에 따라, 중개를 위임받은 공인중개사로서는 그에 관해 확인할 방법이 없었고, ② 임대인이 기존 임대차 내역에 관한 자료제공을 거부한 사실을 공인중개사가 중개대상물 확인·설명서에 적은 이상, 원고들은 그에 따른 위험을 스스로 부담하여 계약을 체결한 것이고 거기에 공인중개사의 잘못이 있다고 보기 어렵다는 것이다.   3. 그러나 공인중개사가 중개계약상 의무를 위반하였다는 원고들 주장을 받아들이지 않은 원심판단은 앞서 본 법리에 비추어 수긍하기 어렵다.   가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 아래 사실을 알 수 있다.  1) 원고 2 는 2016. 10. 15. 이 사건 다가구주택 (호수 1 생략) 을 임대차보증금 7,500만 원에 임차하는 계약을 맺었다. 원고 1 은 2017. 1. 31. 이 사건 다가구주택 (호수 2 생략) 에 관하여 임대차보증금을 6,000만 원으로 임대차계약을 체결하였다.   2) 이 사건 다가구주택은 2014. 10. 28. 사용승인을 받을 당시 19세대가 거주할 수 있었고, 이후 2015년에 제1종 근린생활시설 용도로 5층이 증축되어 2세대분의 주거용으로 사용되었다.   3) 원고들이 임대차계약을 체결할 무렵 이 사건 다가구주택에는 우리새마을금고 명의로 채권최고액 7억 1,500만 원인 근저당권이 설정되어 있었고, 각 호실은 주택으로 거의 다 임대된 상태였는데, 임대차보증금은 주로 5,500만 원에서 7,500만 원 사이에 분포되어 있었으나 면적이 넓은 몇 개 호실은 1억 원을 넘기도 하였다. 원고 2 가 임대차계약을 체결한 2016. 10. 15. 무렵 기존 임차인들의 보증금을 전부 합하면 11억 원이 넘었다.   4) 원고 2 의 임대차계약을 중개한 공인중개사는 중개대상물 확인·설명서의 ‘공시되지 않은 물건의 권리 사항’란에 “선순위 보증금: 총 19가구, 총 500,000,000원(본 금액은 임대인의 구술에 의한 총금액이며, 가구별 임차보증금과 임차기간에 관한 내용은 임대인이 자료공개 거부함”이라고 적었다.   5) 원고 1 의 임대차계약을 중개한 공인중개사는 중개대상물 확인·설명서의 ‘확인·설명자료’란에는 “선순위 임대차계약서 제출 불응함”으로, ‘공시되지 않은 물건의 권리 사항’란에는 “선순위 임차보증금 6억”이라고 적었다.   6) 이 사건 다가구주택은 2018. 12. 19. 개시된 임의경매절차에서 1,457,111,110원에 매각되었다. 배당절차에서 임차인들은 원고 1 을 포함하여 7인의 소액임차인이 최우선으로 소액보증금의 변제를 받은 다음, 당해세와 근저당권부 질권자에 이어 원고 2 의 직전 순위 임차인까지만 보증금을 전부 배당받았다. 원고 2 는 48,882,111원(임대차보증금의 65.18%)만 배당받았고, 원고 1 은 소액임차인으로서 우선변제받은 2,000만 원을 초과하는 부분은 배당받지 못하였다.   나. 공인중개사가 중개대상물 확인·설명서에 적은 5억 원 또는 6억 원은 당시 이 사건 다가구주택 임차인들의 실제 보증금 합계액 11억여 원에 크게 못 미치는 금액이고, 그중 소액보증금이 얼마인지도 알 수 없게 되어 있다. 공인중개사로서는 설령 임대인이 관련 자료제공을 거부해 실상을 정확히 알기 어려웠더라도, 이 사건 다가구주택의 규모와 전체 세대수, 인근 유사 부동산의 임대차보증금 시세에 비추어 임대인이 구두로 알려 준 금액이 실제와 차이가 클 수 있고 상당수의 소액임차인도 있다는 것 정도는 충분히 알 수 있었다. 그럼에도 공인중개사가 중개대상물 확인·설명서에 임대인이 각 호실별 임대차보증금은 함구한 채 그 합계라고 알려 준 금액을 그대로 적어 주었을 뿐 그 내용이 불충분하거나 부정확할 수 있음은 알리지 않았으므로 원고들에게 그릇된 정보를 전달한 것이라고 볼 수 있다. 다가구주택에서 먼저 대항력을 취득한 임차인의 보증금이 얼마나 되는지 또는 소액임차인의 수가 어느 정도인지는 임차인이 보증금을 돌려받지 못할 위험성을 따져보고 계약체결 여부를 결정하는 데 중요한 사항이므로, 기존 임차인들의 실제 보증금 합계액이 임대인이 공인중개사를 통해 알려 준 것보다 훨씬 많고 그중 상당수의 임차인들이 소액임차인에 해당할 수 있다는 것을 원고들이 알았다면 이 사건 다가구주택을 임차하지 않았을 개연성은 충분하다.   다. 그런데도 공인중개사의 중개계약상 의무 위반을 부정한 원심의 판단에는 공인중개사의 주의의무에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.   4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

   부동산신탁에 관련되는 부동산중개사고는 총 626건(민사 549, 형사 61, 행정 16)이 확인되었다. 위탁자를 소유자로 오신하고 매매계약이나 임대차계약을 체결한 경우,74) 신탁등기가 경료된 부동산에 대하여 계약을 체결하는 경우에 신탁원부에 규정된 방식에 따라 계약을 체결하지 아니한 경우,75) 신탁계약 관계에 관한 설명을 하지 않거나 신탁원부를 교부하지 아니한 경우 등이 있다. 부동산개발사업과 관련하여 부동산에 관한 담보신탁, 관리신탁, 처분신탁, 분양관리신탁 등에 관한 다양한 사례가 있다.  

74) 대법원 2012. 9. 13. 선고 2012다30281 판결. 75) 대법원 2012. 6. 28. 선고 2011다53249 판결.

대법원 2012.9.13.선고 2012다30281 판결 【임대보증금반환등】, [미간행] 【판시사항】 [1] 신탁법상 신탁으로 수탁자 앞으로 부동산 소유권이전등기를 마친 경우, 대내적으로 소유권이 위탁자에게 유보되는지 여부(소극)  [2] 약관 해석에서 작성자 불이익의 원칙   【참조조문】 [1] 신탁법 제2조 / [2] 약관의 규제에 관한 법률 제5조 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 2012. 7. 26. 선고 2012다33174 판결 / [2] 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다81633 판결 , 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다60305 판결 (공2011상, 100)  【전문】 【원고, 피상고인】 원고 1  외 1인  【주위적 피고】 대한토지신탁 주식회사  【예비적 피고】 예비적 피고 1  외 1인  【예비적 피고, 상고인】 한국공인중개사협회 (소송대리인 변호사 심우섭)  【대상판결】 【원심판결】 부산지법 2012. 2. 24. 선고 2011나13712 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 피고 한국공인중개사협회가 부담한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 담보신탁의 법적 성격과 임대차계약 체결권한에 관한 법리오해 및 손해배상책임에서의 입증책임에 관한 법리오해의 상고이유에 대하여  신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 것이므로, 부동산의 신탁에 있어서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니다 ( 대법원 2012. 7. 26. 선고 2012다33174 판결 등 참조).   원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 주식회사 범양개발(이하 ‘범양개발’이라 한다)은 피고 대한토지신탁 주식회사(이하 ‘피고 회사’라 한다)와 부산 부산진구 (주소 생략) 소재 ○○○○○○○○ 137채에 관하여 부동산담보신탁계약을 체결하고 피고 회사에 그 소유권이전등기를 마쳐준 사실, 공인중개사인 예비적 피고 1 의 중개로 원고 1 은 ○○○○○○○○ 519호, 원고 2 는 ○○○○○○○○ 803호(이하 위 2채를 합쳐 ‘이 사건 건물’이라 한다)를 범양개발로부터 각 임차하는 내용의 이 사건 임대차계약을 체결한 사실, 원고들이 이 사건 건물에 입주하여 거주하던 중 범양개발이 부도가 났고 피고 회사의 소제기로 인하여 원고들은 임차보증금을 반환받지 못한 채 피고 회사에 이 사건 건물을 인도함과 아울러 이 사건 건물의 점유·사용에 따른 부당이득금을 반환한 사실 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고들이 피고 회사에 이 사건 임대차계약의 효력을 주장하려면 피고 회사의 사전승낙을 받아 계약을 체결하였어야 하는데 이를 인정할 아무런 증거가 없다는 등의 이유로 범양개발에 임대차계약 체결 권한이 있다는 원고들의 주장을 배척하고, 예비적 피고 1 이 피고 회사의 승낙 없이 체결된 임대차계약은 피고 회사에 대하여 효력이 없다는 점 등에 대한 설명의무를 위반함으로 인하여 원고들이 임차보증금 및 피고 회사에 반환한 부당이득금 상당의 손해를 입었다고 판단하였다.   앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 담보신탁의 법적 성격 또는 신탁에 따른 소유관계와 임대차계약의 체결권한, 공인중개사의 과실과 중개의뢰인이 입은 손해 사이의 인과관계 및 손해배상책임에서의 입증책임 등에 관한 법리오해의 위법이 없다.   2. 공제금 보상한도에 관한 법리오해의 상고이유에 대하여  약관의 해석은, 신의성실의 원칙에 따라 당해 약관의 목적과 취지를 고려하여 공정하고 합리적으로 해석하되, 개개 계약 당사자가 기도한 목적이나 의사를 참작함이 없이 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 보험단체 전체의 이해관계를 고려하여 객관적·획일적으로 해석하여야 하며, 위와 같은 해석을 거친 후에도 약관 조항이 객관적으로 다의적으로 해석되고 그 각각의 해석이 합리성이 있는 등 당해 약관의 뜻이 명백하지 아니한 경우에는 고객에게 유리하게 해석해야 한다 ( 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다81633 판결 , 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다60305 판결 등 참조).   이러한 약관해석의 원칙에 의하면 “피고 한국공인중개사협회(이하 ‘피고 협회’라 한다)가 보상하는 금액은 공제가입금액을 한도로 합니다.”라고 규정하고 있는 피고 협회의 공제약관 제2조 제1항은 이를 ‘공제사고 1건당 보상한도’를 정한 것으로 해석함이 상당하다( 대법원 2012. 8. 17. 선고 2010다93035 판결 등 참조).   따라서 피고 협회의 공제약관 제2조 제1항이 ‘공제사고 1건당 보상한도’를 정한 것으로 본 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공제금 보상한도에 관한 법리오해의 위법이 없다.   3. 결론  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김용덕(재판장) 신영철 이상훈(주심)

대법원 2012.6.28.선고 2011다53249 판결 【공제금지급】, [미간행] 【판시사항】 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’에 의한 공제금청구권의 소멸시효 기산점(=공제금청구권자가 공제사고의 발생을 알았거나 알 수 있었던 때)   【참조조문】 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제42조 , 민법 제166조  【참조판례】 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다58339 판결 , 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다69209 판결  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  (소송대리인 변호사 박영식)  【피고, 상고인】 한국공인중개사협회 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 박재윤 외 3인)  【대상판결】 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 6. 3. 선고 2010나50334 판결  【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제42조에 의하여 피고가 운영하는 공제사업은 중개업자가 그의 불법행위 또는 채무불이행으로 인하여 거래당사자에게 부담하게 되는 손해배상책임을 보증하는 보증보험적 성격을 가진 제도이므로, 공제금청구권자가 공제사고의 발생을 알았거나 알 수 있었던 때로부터 공제금청구권의 소멸시효가 진행한다 ( 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다58339 판결 , 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다69209 판결 참조).    2. 원심판결과 제1심 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 주식회사 에이치앤유엔터프라이즈(이하 ‘에이치앤유엔터프라이즈’라 한다)와 케이비부동산신탁 주식회사(이하 ‘케이비부동산신탁’이라 한다)가 체결한 신탁계약의 신탁원부 제10조 제2항에 의하면 신탁계약체결 후 신규 임대차계약은 케이비부동산신탁의 사전승낙을 조건으로 체결하여야 한다고 규정되어 있고, 위 신탁원부는 이 사건 아파트 등기부에 첨부되어 공시되어 있는 사실, ② 원고와 에이치앤유엔터프라이즈는 2006. 12. 8. 이 사건 임대차계약을 체결하였는데, 이 사건 임대차계약서 특약사항에 이 사건 아파트가 케이비부동산신탁에 신탁되어 있고 임대인인 에이치앤유엔터프라이즈가 원고로부터 잔금을 받은 후 케이비부동산신탁의 동의서를 발부받아 원고에게 14일 내에 전달한다고 기재되어 있는 사실, ③ 케이비부동산신탁은 에이치앤유엔터프라이즈가 이 사건 임대차계약체결 후인 2007. 4.경 부도나자 그 무렵 원고에게 이 사건 아파트에 관한 원고의 임차권을 인정할 수 없다고 통보하였고, 에이치앤유엔터프라이즈는 케이비부동산으로부터 동의서를 받지 못한 사실을 알 수 있다.   이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 케이비부동산신탁이 원고에게 임차권을 인정할 수 없다고 통보한 시점인 2007. 4.경에 공제사고가 발생하였고, 케이비부동산신탁의 동의서가 없으면 이 사건 임대차계약의 효력이 없다는 사실을 이미 알고 있었던 것으로 보이는 원고는 2007. 4.경 위와 같은 통보를 받음으로써 공제사고의 발생사실을 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 2007. 4.경부터 공제금청구권의 소멸시효가 진행한다.   기록에 의하면, 이 사건 소는 2007. 4.경으로부터 공제금청구권의 소멸시효기간 2년이 경과하여 시효가 완성된 후인 2010. 2. 12.에야 제기되었음을 알 수 있다.   3. 그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고가 케이비부동산신탁을 상대로 제기한 임차권존재확인청구소송의 패소판결이 확정된 시점인 2010. 3. 16.을 소멸시효 기산점으로 보아 소멸시효가 완성되었다는 피고의 항변을 배척한 것은 공제금청구권의 소멸시효 기산점에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다. 상고이유로 이 점을 지적하는 피고의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 박일환(재판장) 신영철 민일영(주심) 박보영

  명의신탁에 관련되는 부동산중개사고는 총 102건(민사 66, 형사 32, 행정 4)이 검색되었다. 부동산을 그 소유자로부터 매수한 자가 그의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 제3자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 그 제3자 명의로 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우, 그 제3자가 그와 같은 명의신탁약정에 따라 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하고, 그 명의신탁이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분이 이루어져도 동일하다.76)   

76) 서울서부지방법원 2010. 07. 27. 선고 2010노194 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도1884 판결, 2008. 4. 10. 선고 2008도1033 판결.

서울서부지방법원 2010.7.27.선고 2010노194 판결 【횡령】, [미간행] 【전문】 【피 고 인】 피고인  【항 소 인】 검사  【검    사】 추혜윤  【변 호 인】 변호사 이길운  【대상판결】 【원심판결】 서울서부지방법원 2010. 2. 10. 선고 2009고단2317 판결  【주문】 원심판결을 파기한다.  피고인을 징역 10월에 처한다.  다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.   【이유】 1. 항소이유의 요지  피해자 공소외 1 은 서울 마포구 성산동 (지번 생략) 소재 ○○아파트 1402호(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)에 관하여 직접 계약당사자로서 조합 측과 분양계약을 체결하고 다만 등기 명의만 피고인 앞으로 해 두었으므로 위 명의신탁은 중간생략등기형 명의신탁에 해당하고, 따라서 피고인이 이 사건 아파트를 처분하였다면 피해자 공소외 1 에 대한 횡령죄가 성립하며, 설령 위 명의신탁이 계약명의신탁에 해당한다고 하더라도 매도인이 명의신탁사실을 몰랐다고 할 수 없음에도, 이 사건 명의신탁이 이른바 계약명의신탁에 해당한다고 속단한 후 매도인이 선의임을 전제로 이 사건 공소사실을 무죄라고 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 명의신탁에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.   2. 판단  가. 이 사건 공소사실의 요지  아래 제3항의 범죄사실란 기재와 같다.  나. 원심의 판단  횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄인데, 부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호 및 제4조 의 규정에 의하면, 신탁자와 수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 아파트에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 아파트의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는, 그 소유권이전등기에 의한 당해 아파트에 관한 물권변동은 유효하고, 한편 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁 약정은 무효이므로, 결국 수탁자는 전소유자인 매도인뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 아파트의 소유권을 취득한 것으로 보아야 할 것이어서 그 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 없고, 이러한 법리는 위 법 시행 전에 명의신탁약정을 하고 위 법 시행 후에 이에 의한 등기를 마친 경우도 마찬가지로 적용된다. 이 사건 공소사실은, 피고인이 1992년경 피해자 공소외 1 과 명의신탁약정에 따라 분양받은 이 사건 아파트에 관하여 1997. 4. 24. 피고인 명의로 소유권보존등기를 함으로써 피해자 공소외 1 을 위하여 보관하다가 2008. 4. 19. 이를 매도하여 횡령하였다는 것인데, 공소사실에 기재된 사실관계를 그대로 인정한다고 하더라도, 피고인이 위와 같이 이 사건 아파트에 관한 소유권보존등기를 함으로써 소유권을 취득하였다고 볼 것이지, 피해자 공소외 1 을 위하여 이를 보관하였다고 볼 수 없다. 따라서 피고인이 피해자 공소외 1 소유인 이 사건 아파트를 피해자 공소외 1 을 위하여 보관하였음을 전제로 한 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.  다. 당심의 판단  1) 이 사건 명의신탁의 성격과 횡령죄의 성립  부동산을 그 소유자로부터 매수한 자가 그의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 제3자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 그 제3자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우, 그 제3자가 그와 같은 명의신탁 약정에 따라 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하고, 그 명의신탁이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분이 이루어졌다고 하여 달리 볼 것은 아니다( 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도1884 판결 , 2008. 4. 10. 선고 2008도1033 판결 등 참조).  원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 당심 증인 공소외 1 , 3 , 4 의 각 진술을 종합하면, 피해자 공소외 1 은 1992년경 이 사건 아파트를 분양받으려고 하였으나, 당시 피해자 공소외 1 이 서울에 3년 이상 거주하지 않아 분양자격에 미달하자 건설사와 매도인인 조합측의 권유로 자격요건을 갖춘 타인의 명의로 계약을 체결하기로 하고, 형부인 피고인(피고인은 피해자 공소외 1 의 언니인 공소외 5 와 1976. 7. 13. 혼인하였다가 1994. 12. 21. 이혼하였다)에게 명의대여를 부탁하고 피고인은 이에 응한 사실, 피해자 공소외 1 은 피고인 명의로 직접 매도인과 사이에 분양대금 9,810만 원에 분양계약을 체결하고, 위 계약시에 계약금 및 중도금 합계 3,610만 원을 직접 지급하였으며, 잔금은 한국주택은행으로부터 이 사건 아파트를 담보로 하여 피고인 명의로 대출받은 1,200만 원과 전세보증금으로 받은 5,000만 원으로 지급한 사실, 피해자 공소외 1 은 이후 이 사건 ○○아파트 전체의 등기지연 및 하자 문제로 인하여 조합장 및 조합원들과 함께 건설사에 항의하러 가기도 한 사실, 한편 피고인은 1997. 4. 24. 그 명의로 이 사건 아파트에 관한 소유권보존등기를 마치고, 2008. 4. 19. 이 사건 아파트에 관하여 공소외 2 와 사이에 매매대금 1억 8,000만 원으로 한 매매계약을 체결한 후 2008. 6. 2. 소유권이전등기를 공소외 2 앞으로 넘겨준 사실을 각 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피해자 공소외 1 이 이 사건 아파트의 분양계약 당사자로서 이 사건 아파트를 매수한 것으로 볼 것이고, 매도인인 조합 측으로서도 위 명의신탁 약정을 알고 실질적으로는 피해자 공소외 1 을 상대방인 매수인으로 하여 분양계약을 체결하였다고 봄이 상당하므로, 피해자 공소외 1 과 피고인 사이의 명의신탁 관계는 신탁자와 수탁자가 명의신탁 약정을 맺고 수탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 사이에 매매계약을 체결한 후 그 수탁자 명의로 등기를 마치는 이른바 계약명의신탁에 해당하는 것이 아니라, 오히려 신탁자가 수탁자와 명의신탁 약정을 맺되 신탁자가 스스로 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 사이에 매매계약을 체결한 후 다만 등기만 매도인으로부터 수탁자 앞으로 곧바로 마치는 이른바 중간생략등기형 명의신탁에 해당한다고 할 것이고, 이와 같은 중간생략등기형 명의신탁 관계에서의 명의수탁자에 해당하는 피고인이 명의신탁자인 피해자 공소외 1 의 승낙 없이 이 사건 아파트를 임의로 처분한 이상 위 법리에 따라 횡령죄가 성립한다 할 것이다. 2) 피고인의 주장에 대한 판단  가) 먼저, 피고인은 피해자 공소외 1 과 사이에 이 사건 아파트에 관한 명의신탁약정을 한 것은 사실이나, 1998년경부터는 피고인 또는 피고인의 딸 공소외 6 이 이 사건 아파트에 관한 대출원리금을 납입하면서 이 사건 아파트를 관리하여 왔고, 이 사건 아파트의 등기비용, 취득세, 재산세 등도 모두 부담하였으므로 적어도 1998년경부터는 위 명의신탁관계가 해지되어 피고인이 피해자 공소외 1 에 대한 관계에서도 이 사건 아파트에 대한 완전한 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하고, 그 무렵 피해자 공소외 1 과 정산도 완료하였다는 취지로 주장한다. 그러나 피고인이 이 사건 아파트에 관한 대출원리금을 일부 납입하면서 이를 관리하여 왔다거나 등기비용, 취득세, 재산세 등을 부담했다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 명의신탁관계가 당연히 해지되었다고 보기는 어렵고(기록에 의하면, 피해자 공소외 1 이 남편의 사업실패와 그로 인한 도피 등으로 인하여 상당기간 이 사건 아파트를 계속 관리할 수 없었던 불가피한 사정이 있었던 것으로 인정된다), 또한 원심 및 당심에서 조사한 제반 증거들을 종합하면, 피고인과 피해자 공소외 1 과 사이에 피고인의 주장과 같은 정산약정이 있었다고 보이지도 아니하므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나) 다음으로, 피고인은 설령 이 사건 아파트에 관한 명의신탁약정이 무효이고 물권변동도 무효라고 하더라도, 피해자 공소외 1 은 매도인에게 아무런 청구를 할 수 없고 수탁자에 대하여만 부당이득청구가 가능한데, 이러한 부당이득청구권은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행에 따른 실명전환 유예기간인 1996. 6. 30.이 경과한 적어도 1996. 7. 1.부터 소멸시효가 진행하여 시효로 이미 소멸하였으므로, 결국 피해자 공소외 1 로서는 법적으로 보호받을 재산권이 없어 피고인의 이 사건 행위는 이 점에서도 횡령죄가 성립될 수 없다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 아파트에 관한 명의신탁 관계가 이른바 중간생략등기형 명의신탁에 해당함은 앞서 본 바와 같고, 이러한 경우 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항 과 제2항 본문에 의하여 명의신탁 약정과 수탁자 명의의 등기가 모두 무효로 되기는 하나, 한편 명의신탁자와 매도인 사이의 채권계약은 아무런 영향을 받지 않고 유효하며, 부동산에 대한 권리도 매도인에게 그대로 남게 된다고 할 것이므로, 명의신탁자는 여전히 매도인을 상대로 매매계약에 따른 소유권이전등기청구를 청구할 수 있고, 매도인을 대위하여 명의수탁자를 상대로 수탁자 명의의 등기의 말소도 청구할 수 있다 할 것이다. 또한, 위 원인무효로 인한 말소등기청구권은 채권자대위권에 기한 청구로서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없을 뿐만 아니라, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고, 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수가 없다( 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다34160 판결 , 2004. 2. 12. 선고 2001다10151 판결 등 참조). 위와 같은 법리들에 비추어 이 사건에 관하여 보면, 피해자 공소외 1 로서는 매도인을 상대로 여전히 이 사건 아파트의 매매계약에 따른 소유권이전등기를 청구하고, 매도인을 대위하여 피고인을 상대로는 위 무효등기의 말소를 청구할 수 있으며, 피고인이 피해자 공소외 1 의 매도인에 대한 위 소유권이전등기청구권이 시효로 소멸하였음을 주장할 수는 없다 할 것이므로(매도인의 피고인에 대한 위 무효등기의 말소등기청구권은 성질상 소유권에 기한 물권적 청구권에 해당하므로 소멸시효의 대상이 되지 아니한다. 대법원 1982. 7. 27. 80다2968 판결 등 참조), 피해자 공소외 1 에게 법적으로 보호받을 재산권이 없다는 취지의 피고인의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다.  3) 그럼에도, 이와 달리 이 사건 명의신탁을 이른바 계약명의신탁으로 속단하고는 매도인이 선의인 경우에 해당한다며 이 사건 공소사실을 무죄라고 판단한 원심판결에는 결국 사실을 오인하거나 명의신탁에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 검사의 위 주장은 이유 있다. 3. 결론  따라서, 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.   피고인은 1992년경 피해자 공소외 1 이 분양받은 이 사건 아파트에 대하여 피해자 공소외 1 과의 명의신탁약정을 통해 1997. 4. 24. 피고인 명의로 소유권보존등기를 하여 피해자 공소외 1 을 위하여 보관하던 중, 2008. 4. 19. 서울 마포구 (이하 생략) ‘ △△공인중개사 ’ 사무실에서 피해자 공소외 1 의 허락을 받지 아니하고 공소외 2 에게 매매대금 1억 8,000만 원에 이를 매도하여 횡령하였다. 1. 피고인의 원심 및 당심 법정에서의 각 일부 진술  1. 증인 공소외 1 의 원심 및 당심 법정에서의 각 진술  1. 증인 공소외 7 , 4 의 당심 법정에서의 각 진술  1. 공소외 5 에 대한 경찰 피의자신문조서의 일부 진술기재  1. 부동산등기부 등본, 통장거래내역서 사본, 대출통장 사본, 매매계약서 사본의 각 기재  1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택  형법 제355조 제1항 (징역형 선택)  1. 집행유예  형법 제62조 제1항  피고인이 횡령한 이 사건 아파트의 매매대금이 1억 8,000만 원으로 적지 않고, 당심에 이르기까지 피해자 공소외 1 과 합의를 이루지 못하여 피해자가 엄한 처벌을 원하고 있기는 하다.   그러나 피고인은 73세의 고령으로 건강도 상당히 좋지 않은 상태이며, 동종 범행으로 처벌받거나 자유형 이상의 처벌을 받은 전력은 전혀 없는 점, 이 사건 아파트는 주로 피고인 측에서 이를 관리하면서 대출원리금 일부도 납입한 것으로 보이는 점, 피고인 또는 피고인의 딸 공소외 6 의 진술에 의하면, 이 사건 아파트를 유지하는데 총 4,000만 원 정도가 소요되었다는 것이고, 위 금액에 최초 피해자 공소외 1 이 분양대금에 충당한 전세보증금 5,000만 원까지 합하면 피고인이 실제 취득하였다고 인정되는 금액은 매매대금에 훨씬 못 미치는 점, 그밖에 피고인의 성행, 가정환경, 범행의 구체적인 경위나 범행 후의 정황 등 양형조건이 되는 다른 모든 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 배기열(재판장) 이현경 정기상

대법원 2012.12.13.선고 2010도10515 판결 【횡령】, [공2013상,196] 【판시사항】 [1] 이른바 계약명의신탁 방식으로 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기가 행하여진 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당하는지 여부(소극)   [2] 피고인이 갑과 체결한 명의신탁약정에 따라 갑이 분양받은 아파트에 관하여 피고인 명의로 소유권보존등기를 마친 후 갑의 허락 없이 이를 을에게 매도하여 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 제반 사정에 비추어 피고인이 갑에 대한 관계에서 ‘아파트를 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 그러한 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 명의수탁자 앞으로 당해 부동산의 소유권이전등기가 행하여졌다면 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 당해 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 나아가 그 경우 명의신탁자는 부동산매매계약의 당사자가 되지 아니하고 또 명의신탁약정은 위 법률 제4조 제1항 에 의하여 무효이므로, 그는 다른 특별한 사정이 없는 한 부동산 자체를 매도인으로부터 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지지 못한다. 따라서 이때 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다.   [2] 피고인이 갑과 체결한 명의신탁약정에 따라 갑이 조합측으로부터 분양받은 아파트에 관하여 피고인 명의로 소유권보존등기를 마친 후 갑의 허락 없이 이를 을에게 매도하여 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 제반 사정에 비추어 아파트 분양계약에서 매수인 명의의 대여는 갑과 피고인의 내부적인 관계에 불과하여 아파트 분양계약의 매수인 지위에 있는 것은 피고인이고 나아가 매도인인 조합측은 갑과 피고인의 명의대여관계를 알고 있었으므로 아파트 소유권은 매도인에게 있고, 아파트 분양계약의 당사자가 아닌 갑은 달리 아파트 자체를 취득할 법적 가능성이 없으므로 결국 피고인이 갑에 대한 관계에서 ‘아파트를 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 내지 이른바 악의의 계약명의신탁에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.    【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항 , 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항 , 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2항 / [2] 형법 제355조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도2168 판결 (공2009상, 905), 대법원 2011. 12. 8. 선고 2010도4129 판결 (공2012상, 148), 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361 판결 (공2013, 109)  【전문】 【피 고 인】 피고인  【상 고 인】 피고인  【변 호 인】 변호사 이길운  【대상판결】 【원심판결】 서울서부지법 2010. 7. 27. 선고 2010노194 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 그러한 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 명의수탁자 앞으로 당해 부동산의 소유권이전등기가 행하여졌다면  ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 당해 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다 ( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도2168 판결 참조). 나아가 그 경우 명의신탁자는 부동산매매계약의 당사자가 되지 아니하고 또 명의신탁약정은  위 법률 제4조 제1항에 의하여 무효이므로, 그는 다른 특별한 사정이 없는 한 부동산 자체를 매도인으로부터 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지지 못한다. 따라서 이때 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다.   한편 부동산매매계약에 있어서 매수인이 된 사람이 비록 제3자와의 약정에 기하여 계약자 명의를 제공한 것이라고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 명의대여의 약정은 그들 사이의 내부적인 관계에 불과하고 자신의 명의로 위 계약을 체결한 사람이 매매당사자가 된다고 할 것이다( 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다32120 판결 등 참조).   2. 원심은, 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 서울 마포구 성산동 (지번 생략) 소재 ○○아파트 14층 (호수 생략) (이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)은 피해자 공소외 1 이 매수하여 이를 피고인에게 명의신탁한 부동산이라고 인정한 후, 피고인이 피해자를 위하여 보관하고 있는 이 사건 아파트를 공소외 2 에게 매도하여 이를 횡령하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다.   원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 이 사건 아파트가 피해자와 피고인 사이의 명의신탁약정에 기하여 피고인에게 소유권보존등기가 경료되었다고 본 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.   그러나 제1심과 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피해자가 1992년경 이 사건 아파트를 분양받으려고 하였으나 당시 피해자가 서울 지역 3년 이상 거주라는 수분양자격을 갖추지 못하여 건설사, 그리고 매도인인 조합측의 권유로 그 자격요건을 구비한 타인 명의로 계약을 체결하기로 한 사실, 이에 피해자가 위와 같은 자격요건을 갖춘 피고인에게 매도인과의 분양계약 체결을 부탁하여 피고인이 이를 수락함으로써 매도인과 피고인 사이에 이 사건 아파트에 관한 분양계약이 체결된 사실, 피해자가 위 분양계약 체결에 따른 분양대금을 지급한 후 피고인 명의로 이 사건 아파트에 관한 소유권보존등기가 경료되기에 이른 사실을 알 수 있다. 반면 피고인이 매도인측과 분양계약을 체결함에 있어서 그 계약의 효과를 피해자에게 귀속시키기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 있다고 볼 만한 자료를 찾을 수 없다.   이러한 사실관계 및 계약체결 전후의 사정 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 아파트 분양계약에서의 위와 같은 매수인 명의의 대여관계는 피해자와 피고인 사이의 내부적인 관계에 불과하여 이 사건 아파트 분양계약의 매수인의 지위에 있는 것은 피고인이고 나아가 매도인인 조합측은 피해자와 피고인 사이의 위와 같은 명의대여관계를 알고 있었다고 할 것이다. 따라서 이 사건 아파트의 소유권은 매도인이 그대로 보유하고 이 사건 아파트 분양계약의 당사자가 아닌 피해자로서는 달리 이 사건 아파트 자체를 취득할 법적 가능성이 없는 것이어서, 결국 피고인이 피해자에 대한 관계에서 이 사건 공소사실의 유죄 인정에 요구되는 ‘이 사건 아파트를 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다.   그럼에도 원심은 이와 달리 피고인이 이 사건 아파트에 관한 보관자의 지위에 있음을 전제로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 내지 이른바 악의의 계약명의신탁에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.   3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석

대법원 2010.1.28.선고 2009도1884 판결    폐기 ; 대법원 2016. 5. 19.선고 2014도6992 전원합의체 판결 【횡령】, [미간행] 【판시사항】 [1] 이른바 ‘중간생략등기형 명의신탁’에 있어서 수탁자가 부동산을 임의로 처분한 경우, 횡령죄의 성립 여부(적극)   [2] 등기부상 소유명의인의 ‘배우자’로서 소유명의인의 위임에 의하여 그 부동산의 실질적인 지배·관리권 및 대외적인 처분권을 갖고 있는 경우, 횡령죄의 주체인 ‘부동산의 보관자’에 해당하는지 여부(적극)   【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항 , 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것) 제2조 , 제3조 제1항 , 제4조 제1항 , 제2항 / [2] 형법 제355조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결 (공2002상, 220), 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결 (공2002상, 833), 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1033 판결 / [2] 대법원 1990. 3. 23. 선고 89도1911 판결 (공1990상, 1010), 대법원 1993. 3. 9. 선고 92도2999 판결 (공1993상, 1185)  【전문】 【피 고 인】 피고인 1 외 1인  【상 고 인】 검사  【변 호 인】 변호사 윤여헌 외 1인  【대상판결】 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 2. 5. 선고 2008노760 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 공소사실의 요지  이 사건 공소사실의 요지는, 피고인들이 공모하여, 1985. 6. 28. 고소인과 함께 매매대금의 1/3씩을 부담하여 이 사건 각 임야를 매수한 뒤, 같은 해 9. 20.경 고소인으로부터 그녀의 이 사건 각 임야에 대한 1/3 지분을 절반씩 명의신탁받아 피고인 1 은 자신의 명의로, 피고인 2 는 남편 공소외 1 의 명의로 1/2 지분씩 소유권이전등기를 경료하여 고소인의 지분 상당을 보관하던 중 2005. 4. 18.경 이 사건 각 임야를 임의로 공소외 2 에게 대금 1,098,000,000원에 매도하는 계약을 체결하고, 같은 해 5. 19.경 공소외 2 외 2인 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주어 고소인의 이 사건 각 임야에 대한 1/3 지분 시가 366,000,000원 상당을 횡령하였다는 것이다.   2. 원심의 판단  원심은 고소인과 피고인들 사이에 명의신탁약정이 있었다는 점에 부합하는 핵심적인 증거로, 이 사건 각 임야 매매계약의 중개인 공소외 3 의 경찰, 검찰 및 제1심 법정에서의 각 진술, 공소외 3 과 함께 이 사건 각 임야를 고소인에게 소개한 공소외 4 의 검찰 및 제1심 법정에서의 각 진술, 고소인의 경찰, 검찰, 제1심 및 원심 법정에서의 각 진술이 있다고 전제한 다음, ① 고소인은 피고인들과 이해가 상반되는 사람이고, 공소외 3 과 공소외 4 는 고소인과 거래를 하였을 뿐이지 피고인들과는 거래를 한 바 없으며, 특히 이 사건 각 임야의 매매계약 후에도 피고인들을 만나거나 전화통화 등을 하지 않았던 사람인 점, ② 고소인은 고소장에서 이 사건 각 임야를 1985. 7. 8.경 매매계약을 체결한 인근의 충남 금산군 추부면 (행정동 및 지번 1 생략) 임야보다 나중에 매수하였다고 하였다가, 검찰에서는 위 (행정동 및 지번 1 생략) 임야보다 먼저 매수하였다고 진술을 바꾸었고, 이후 고소장 정정 및 보충서면에서는 이 사건 각 임야의 매매계약체결 일자를 1985. 6. 28.경으로 특정하였는데, 당초 시점의 전후조차 불분명하였던 매매계약일자를 처분문서도 없는 상황에서 특정일로 명시하는 것은 이례적인 점, ③ 고소인은 고소장에서는 이 사건 각 임야를 평당 7,300원 내지 7,400원에 매수하였다고 하였다가 이후 고소장 정정 및 보충서면에서는 평당 7,000원 안팎에 매수하였다고 하는 등 고소인의 진술은 일관성이 없는 점, ④ 공소외 3 은 이 사건 각 임야에 관한 매매계약서를 누가 어디에서 작성한 것인지는 기억하지 못하면서도 이 사건 각 임야의 면적은 9,150평이고 평당 매매가격은 7,000원이라며 일정한 수치로 진술하고 있는데, 약 20년 전의 매매계약에 관하여 면적과 평당 매매가격을 지금까지 일정한 수치로까지 기억하고 있다는 것은 오히려 경험칙에 반하는 점, ⑤ 공소외 3 은 원심에서 증인으로 채택되어 여러 차례 소환을 받았음에도 소환에 응하지 아니한 점 등 고소인, 공소외 3 , 공소외 4 의 진술에는 신빙성을 의심할 만한 사정이 있다고 하였다.   그리고 원심은 ⑥ 고소인이 매매계약서, 매매대금 영수증, 명의신탁약정서와 같은 권리관계를 증명하는 서류를 소지하지 못하고 있고, 이에 대해 고소인이 이사하면서 매매계약서 등을 분실하였다고 주장하나, 비슷한 시기에 매수한 위 (행정동 및 지번 1 생략) 임야에 관한 매매계약서는 현재까지 소지하고 있는 점에 비추어 위 주장에 설득력이 없으며, ⑦ 고소인이 이 사건 임야의 매수대금을 부담하였다는 객관적 금융자료가 없고, ⑧ 고소인이 주장하는 이 사건 각 임야의 평당 매수대금 7,000원은 인근의 위 (행정동 및 지번 1 생략) 임야의 평당 매수대금 4,600원과 차이가 크며, ⑨ 고소인은 위 (행정동 및 지번 1 생략) 임야는 공소외 5 와 공동으로 매수하고도 명의신탁하지 않고 자신의 명의로 등기하였으므로 유독 이 사건 각 임야만을 피고인들에게 명의신탁할 이유가 있었다고 보기 어렵고, ⑩ 고소인 부부는 위 (행정동 및 지번 1 생략) 임야를 1993. 5. 11. 지인인 공소외 6 에게 명의신탁하고, 충남 홍성군 서부면 (행정동 및 지번 2 생략) 임야 중 9917/39517 지분을 1989. 3. 23. 고소인의 막내 동생 공소외 7 에게 명의신탁한 바 있는데, 1995. 7. 1. 시행된 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 의한 기존 명의신탁등기의 실명전환 유예기간 내에 위 (행정동 및 지번 1 생략) 임야와 위 (행정동 및 지번 2 생략) 임야를 고소인 또는 남편 공소외 8 명의로 실명전환하고서도, 이 사건 각 임야에 대하여는 실명전환하지 않았으며, ⑪ 이 사건 각 임야에 대한 세금은 피고인들만이 부담하였을 뿐 고소인이 부담한 바 없는 등 명의신탁약정이 있었음을 의심하게 하는 사정들도 인정된다고 하여, 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 ‘고소인으로부터 충남 금산 쪽에 좋은 땅이 있으니 사두라는 제의를 받고 1985년 초여름경 고소인에게 여윳돈 2,300만 원을 송금하고 나서 매매계약서 등 관련서류를 받지 못하고 있다가 1989년경 피고인 앞으로 이 사건 각 임야에 관한 1/2 지분등기가 경료된 사실을 확인하였을 뿐, 위 송금 당시 고소인이 이 사건 각 임야의 매매대금 중 1/3을 부담하여 3인이 공동으로 매수하였다는 점에 관하여 들은 사실이 없고, 고소인이 1/3 지분을 갖는 것에 대하여 3자가 합의한 바도 없으며, 고소인은 단순 소개자에 불과하였다’는 피고인 1 의 변명 및 ‘고소인으로부터 이 사건 각 임야가 좋은 땅이니 상피고인 1 과 공동으로 사두라는 권유를 받고 이 사건 각 임야를 보고 나서 고소인이 하라는 대로 약 2,500만 원 내지 3,000만 원을 주었을 뿐, 고소인이 이 사건 각 임야의 매매대금 중 1/3을 부담하여 3인이 공동으로 매수하였다는 점에 관하여 들은 사실이 없고, 고소인이 1/3 지분을 갖는 것에 대하여 3자가 서로 합의한 바도 없으며, 고소인은 단순 소개자에 불과하였다’는 취지의 피고인 2 의 변명을 허위라고 단정할 수 없고, 달리 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 고소인과 피고인들 사이에 명의신탁약정이 있었음을 인정할 증거가 없다고 판단하였다.   또한 원심은, 비록 토지의 일부 지분에 관하여 명의신탁약정이 있었다고 하더라도 명의를 수탁하기로 한 자가 자신 앞으로 일부 지분에 관한 소유권이전등기를 경료하지 아니하였다면 그 부동산을 보관하는 자의 지위에 있다고 할 수 없다고 하면서, 고소인과 피고인 2 사이에 이 사건 각 임야의 고소인 지분 1/3 중 절반에 관하여 고소인과 피고인 2 사이에 명의신탁약정이 있었다고 하더라도, 피고인 2 는 자신의 명의가 아닌 남편 공소외 1 명의로 소유권이전등기를 마친 것이므로, 피고인 2 는 고소인의 지분을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 법적인 권능을 보유하지 아니하여 이 사건 각 임야에 관한 고소인의 지분을 보관하는 지위에 있다고도 볼 수 없다고 판단하였다.   3. 대법원의 판단  가. 명의신탁약정의 존부에 대하여  횡령죄의 위탁신임관계를 발생시키는 명의신탁관계는 반드시 신탁자와 수탁자 사이의 명시적 계약에 의하여서만 성립되는 것이 아니라 묵시적 합의에 의하여서도 성립될 수 있고, 명의신탁 합의가 있었는지 여부는 위탁자와 수탁자 사이의 관계, 수탁자가 그 재물을 보관하게 된 동기와 경위, 위탁자와 수탁자 사이의 거래 내용과 태양 등 모든 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2007도6463 판결 등 참조).   이러한 법리에 비추어 고소인과 피고인들 사이의 명의신탁약정의 존재를 부정한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 이를 수긍하기 어렵다.   먼저 원심판결에서도, 고소인이 이 사건 각 임야의 매수 당시 그 주거지인 서울 여의도에서 이 사건 각 임야 소재지인 충남 금산군까지 여러 번 내려가는 등 이 사건 각 임야의 매수 과정에서 주도적으로 일을 처리한 사실, 고소인은 이 사건 각 임야의 매매계약을 체결하면서 그 곳 이장이던 공소외 9 의 부탁으로 그 친형인 공소외 10 이 이 사건 각 임야에서 논농사를 짓도록 허락하였고, 약 2년 후에는 공소외 10 의 부탁으로 그가 이 사건 각 임야에서 인삼농사를 짓도록 허락하였으며, 이후에도 이 사건 각 임야에 여러 번 내려가 둘러보는 등 이를 관리하여 온 사실, 고소인의 남편 공소외 8 은 1993년경 이 사건 각 임야에 관하여 예정고지된 토지초과이득세의 조정을 위하여 충남 금산군 추부면장 앞으로 보낼 서면의 초안을 작성한 바 있고, 고소인 부부가 소유한 부동산의 각 연도별 개별공시지가를 수첩에 정리하여 왔는데 거기에는 이 사건 각 임야에 관한 것도 정리되어 있는 사실 등을 인정하고 있는바, 고소인이 단순 중개인에 불과하다고 하여서는 고소인 부부의 이와 같은 행위들을 설명하기 어렵고, 이는 고소인이 이 사건 각 임야를 매수한 당사자임을 전제로 하여야 합리적으로 설명될 수 있다.   다음으로 공소외 3 과 공소외 4 의 진술을 보면, 공소외 3 의 진술은 “고소인을 1982년경 같은 교회에 다녀서 알게 되었고, 피고인 2 도 고소인의 소개로 알게 되었다. 1985년 여름경 고소인이 지방에 좋은 땅이 있으면 소개해달라고 여러 차례 부탁하여 대전 쪽에서 부동산 일을 하는 공소외 11 을 통해 충남 금산의 괜찮은 땅을 소개하였다.  고소인과 피고인 2 가 몇 차례 현장을 둘러보았고, 매수대금이 모자라 고소인의 형부가 같이 돈을 내서 매수한다고 했다.  1985. 6.경 피해자 및 피고인 2 등과 함께 공소외 11 을 만나 계약을 체결하였고, 매매대금은 6,000만여 원으로(평당 7,000원 정도), 평수는 9,000평 정도로 기억한다.  당시 고소인은 자기 형부되는 사람의 몫을 대신하여 ‘두 몫을 지급한다’고 얘기한 것으로 기억되고, 피고인 2 는 자기 몫을 지급하였다.  고소인이 1/3을 매입하지 않았다면 이렇게 힘들게 나설 필요가 없었다.  고소인은 남편 공소외 8 이 경기도청에 과장으로 근무하는 관계로 본인 명의로 등기하는 것을 꺼려하여 피고인들에게 명의신탁하였다.  고소인은 이 사건 각 임야를 매수한 직후 공소외 5 라는 사람과 함께 근처의 조금 더 안좋은 땅을 샀는데 그 매매대금은 평당 5,000원 정도였다”는 내용이고, 공소외 4 의 진술은 “1984년경부터 2년간 공소외 3 과 함께 부동산 일을 했고 운전기사로도 일을 해주었다.  대전에 오래 살아서 대전의 부동산업자들을 좀 알고 있는데 1985년 3, 4월경 공소외 11 이 금산군 추부면에 좋은 땅이 있다고 하여 고소인과 피고인 2 에게 소개하게 되었다.  고소인과 피고인 2 가 현장을 둘러본 후 돈이 좀 부족하다고 하였으나 그 후 계약을 했다.  땅 주인은 누군지 모르나 마을 이장과 공소외 11 이 중간에 개입하여 땅을 팔았기 때문에 그들과 협의하였다.  매수인은 고소인과 피고인 2 그리고 대구에 사는 고소인 친척이라는 사람이었다.  계약 현장에 공소외 3 , 공소외 11 , 고소인, 피고인 2 등이 참여하였다.  땅 평수는 9,000평이 좀 넘었던 것 같고 매매가격은 평당 7,000원 정도로 6,000만 원이 좀 넘었던 것 같다.  등기부에 명의를 올릴 때 두 명으로 한 것은 고소인의 남편이 공무원이었기 때문이라고 들었다.  당시 공소외 11 이 이 사건 각 임야를 소개시킨 대가로 소개비의 반을 주겠다고 했는데 실제로는 하나도 주지 않아서 공소외 11 에 대해 감정이 좋지 않아 이 일을 잘 기억하고 있다”는 내용이다.  그런데, 공소외 3 과 공소외 4 는 이 사건 각 임야에 관한 매매계약 체결 당시 중개인 등으로 직접 관여한 사람들이므로 그 진술은 이 사건 명의신탁에 관한 직접적인 증거가 되는 내용인바, 그 진술 자체에 전후 모순이 없으며, 서로의 진술 내용도 일치된다.   그리고 기록에 의하면, 위 매매계약에 마을 이장으로서 관여한 공소외 9 는 “주민 공소외 12 가 몸이 좋지 않아 땅을 팔고 이사하려고 한다면서 이 사건 각 임야의 매매를 이장인 자신에게 부탁했다. 이에 1985년 여름 대전에 사는 공소외 11 과 1차적으로 대금 4,500만 원에 가계약을 하였다.  그 후 얼마 있다가 공소외 11 이 공소외 3 이라는 서울 중개인을 통하여 서울 사람들 3명에게 전매했다고 들었다.  매매대금은 계약금과 중도금, 잔금을 공소외 12 에게 3차례에 걸쳐 전달했다.  잔금이 지급되는 날 등기이전 서류를 주기 위해 그 자리에 참석했는데, 매수인이라고 하는 서울 여자 두 사람이 잔금을 치르면서 ‘매수인은 3명인데 등기는 두 사람 명의로 하겠다’고 하여 그대로 해주었던 기억이 난다.  그 자리에서 땅을 산 여자들이 땅 관리를 부탁하여 형님인 공소외 10 에게 농사를 짓게 하였고, 약 2년 후 다시 승낙을 받아 인삼재배도 한 바 있다.  또 이 사건 각 임야 매매 후 얼마 지나지 않아 (행정동 및 지번 1 생략) 임야도 매매를 소개한 기억이 있다.  가격은 공소외 12 의 이 사건 임야가 전답이기 때문에 더 비쌌다”는 내용으로, 이 사건 각 임야의 원 소유자인 공소외 12 의 처 신금식은 “이 사건 각 임야 약 9,000평을 이장인 공소외 9 에게 부탁하여 대전에 사는 중개인한테 팔았고, 그 얼마 후에 그 중개인이 서울 사람 3명에게 상당한 금액으로 되팔았다고 들었다.  계약금과 중도금, 잔금은 이장이 갖다 주어 받았다”는 내용으로, 공소외 10 의 처 공소외 13 은 “고소인의 허락을 받아 남편과 함께 이 사건 각 임야에서 5년 정도 논농사와 인삼농사를 지은 일이 있다”는 내용으로 각 진술하였음을 알 수 있는바, 이들의 진술 내용도 공소외 3 , 공소외 4 의 진술과 부합될 뿐 아니라, 이를 종합하여 보면, 원 소유자 공소외 12 가 대금 4,500만 원(평당 5,000원 정도)에 마을 이장 공소외 9 에게 매매를 부탁한 이 사건 각 임야를 대전의 부동산업자 공소외 11 이 인수하여 고소인 등에게 6,000만여 원(평당 7,000원 정도)에 전매함으로써 미등기전매의 이익을 취득한 전체 거래내용이 자연스럽게 설명된다.   또한 기록에 의하면, 고소인의 오빠 공소외 14 , 동생 공소외 15 , 제부 공소외 16 , 조카 공소외 17 도 “이 사건 각 임야를 고소인과 피고인들이 공동으로 매입하여 고소인이 관리해온 사실을 친척들이 모두 알고 있다”라는 취지로 진술하고 있는바, 고소인의 언니 공소외 18 과 그 남편인 피고인 1 외에는 이를 부정하는 고소인 친지들의 진술을 찾아볼 수 없다.   반면 피고인들의 주장을 보면, 고소인의 소개로 이 사건 각 임야를 매수하였을 뿐 그 넓이나 가격 등 매매계약의 내용은 제대로 알지 못하고 매매계약서나 등기권리증 등도 받지 못하였다는 취지인바, 피고인 2 의 경우 위와 같이 사전 답사도 하고 매매계약 현장에도 있었던 것으로 보이므로 그 주장이 쉽게 납득이 되지 않을 뿐 아니라, 피고인 1 이 이 사건 각 임야의 매매계약 내용을 제대로 모르는 점이나 피고인들이 매매계약서 등을 당초부터도 소지한 바 없었던 점은 피해자가 단순한 중개인일 뿐이라는 피고인들의 주장과도 모순되는 사정으로서, 이는 피해자가 주된 매수인으로서 이 사건 각 임야를 관리해왔다고 하여야 비로소 합리적으로 설명될 수 있다.  또 공소외 12 가 이 사건 각 임야를 4,500만 원에 매도의뢰한 점이나 중간에서 공소외 11 이 전매차익을 취득한 점 및 기타 중개수수료, 등기비용, 세금 등을 고려해보면 피고인들이 출연한 것으로 보이는 4,600만 원 정도로는 매매대금을 충당하기에 턱없이 부족하고, 고소인이 2,300만 원 정도를 더 출연했다고 하여야 전체 매매대금이 무리 없이 충당될 수 있는 것으로 보인다.   한편, 원심이 고소인, 공소외 3 , 공소외 4 의 진술의 신빙성을 의심한 점이나 명의신탁약정의 존재를 의심한 사정 등은 다음과 같이 고소인의 해명 등에 의하여 설명이 가능하다.  즉, ① 피고인 2 의 진술에 의하더라도 공소외 3 은 같은 교회에 다니는 사람으로서 친분이 있고 이 사건 각 임야의 매수 후 피고인 2 를 위하여 부동산매매를 중개한 일도 있는 등 고소인과의 친분만 있는 것은 아니고, 공소외 4 역시 고소인을 위하여 거짓 진술까지 할 만한 사정은 발견되지 않으며, ② 고소인이 이 사건 각 임야의 매매계약 일자를 1985. 6. 28.로 특정할 수 있었던 것은 당일 500만 원을 인출한 금융거래자료가 있기 때문이라는 것이고, 고소장에 이 사건 각 임야와 위 (행정동 및 지번 1 생략) 구입 순서가 거꾸로 된 것은 고소장을 작성한 변호사가 고소인의 진술을 잘못 이해하였기 때문이라는 것인바, 이에 의하면 고소인이 고소장 기재와 달리 계약일자를 특정할 수 있었던 사정이 이해되고, ③ 기록에 의하면 고소인은 고소장에서 이 사건 각 임야를 평당 7,300원 내지 7,400원이라고 한 외에는 일관되게 그 평당 가격을 7,000원 안팎이라고 진술하였음을 알 수 있는바, 고소장의 기재는 앞서 본 것처럼 고소장을 작성한 변호사와의 의사소통에서의 착오로 설명이 가능하며, ④ 공소외 3 과 공소외 4 는 앞서 본 것처럼 이 사건 각 임야의 면적을 9,000평 정도로, 평당 매매가격을 7,000원 정도로 진술해왔고, 반드시 이를 특정한 수치로 진술한 취지는 아니고, ⑤ 공소외 3 이 원심에서 여러 차례 증인 소환을 받고도 소환에 응하지 않은 것은 부적절한 행위라 할 것이지만, 기록에 의하면 공소외 3 은 증인 소환을 받을 때마다 고령 및 고혈압 등의 질환으로 출석이 곤란함을 밝히면서 이러한 건강상의 이유와 경찰, 검찰, 제1심에서 아는 내용을 모두 자세히 진술하였음을 들어 출석에 응하지 않은 사정을 알 수 있어, 단지 원심에서 증인으로 출석하지 않았다는 이유만으로 공소외 3 의 진술의 신빙성이 의심된다고 단정할 수는 없다.   뿐만 아니라, ⑥ 매매계약서, 매매대금 영수증, 등기권리증 등을 보관하다가 여러 차례 이사하는 과정에서 분실하였다는 고소인의 주장은 20년이 넘는 오랜 시간이 경과한 점에 비추어 이를 이해할 수 있으나, 고소인이 단순 중개인에 불과하였다고 하면서도 매매계약서 등을 전혀 보관한 바 없다는 피고인들의 주장은 합리적으로 이해가 되지 않고, ⑦ 이 사건 각 임야 및 위 (행정동 및 지번 1 생략) 임야의 매매대금의 자금 출처에 관한 고소인의 주장은 당시 고소인이 사용하던 국민은행 계좌에서의 인출금과 친지들로부터 차용한 자금으로 조달하였다는 것인데, 원심판결에 의하더라도 고소인의 국민은행 계좌의 거래내역에 의하여 1985년 4월에서 8월 사이에 상당한 금원이 인출된 사실이 확인된다는 것이고, 오빠 공소외 14 , 제부 공소외 16 등 친지들도 고소인에게 금원을 대여해준 사실을 확인해주고 있으므로, 이에 더하여 위 매매가 있은 후 20년이 넘은 사정을 함께 고려하면 매매대금의 자금 출처는 상당한 정도로 증명이 되었다고 볼 수 있으며, ⑧ 이 사건 각 임야와 위 (행정동 및 지번 1 생략) 임야의 가격 차이를 보더라도, 이 사건 각 임야는 위 매매 당시 논, 밭으로 경작되고 있었고 위 (행정동 및 지번 1 생략) 임야는 여러 기의 분묘가 설치된 산지에 불과하였다는 것이므로, 그 실제 사용내역에 비추어 당시로서는 이 사건 각 임야가 훨씬 더 가치 있는 땅으로 평가되었다는 피해자의 해명을 수긍할 수 있고, ⑨ 이 사건 각 임야와 달리 위 (행정동 및 지번 1 생략) 임야를 명의신탁하지 않은 점도 이 사건 각 임야의 공동매수인들은 당시 믿을 만한 사람들인 반면 위 (행정동 및 지번 1 생략) 임야는 잘 모르는 사람인 공소외 5 가 공동매수인이므로 일단 고소인 명의로 등기하였다는 고소인의 해명을 이해할 수 있으며, ⑩ 고소인 부부가 다른 토지와 달리 이 사건 각 임야를 실명전환하지 않은 것은 고소인이 당시만 하더라도 가까운 사이였던 피고인들을 믿고 있었고, 다른 부동산의 매도 등으로 인한 양도소득세 부담 등이 컸기 때문이라는 고소인의 해명도 전혀 이해하지 못할 바는 아니고, ⑪ 이 사건 각 임야의 제세공과금이 연 1만 원 정도로서 얼마 되지 않는 금액이어서 추후 매도 등이 이루어질 때에 정산하려 했다는 피해자의 해명도 일응 이해가 된다.   따라서, 이 사건 각 임야에 관한 고소인과 피고인들 사이의 명의신탁약정은 상당한 증거에 의하여 증명되었다고 할 수 있는바, 그럼에도 불구하고 위와 같이 명의신탁약정의 존재를 부정한 원심판결에는 명의신탁약정에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.   나. 이 사건 명의신탁에 의한 횡령죄의 성립 여부에 대하여  부동산을 그 소유자로부터 매수한 자가 그의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 제3자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 그 제3자에게 중간생략의 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 제3자가 그와 같은 명의신탁약정에 따라 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하고, 그 명의신탁이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분이 이루어졌다고 하여 달리 볼 것은 아니다 ( 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결 등 참조).   고소인과 피고인들 사이의 이 사건 명의신탁은, 고소인이 이 사건 각 임야의 1/3 지분을 매수하고 그 지분을 피고인들과 사이의 명의신탁약정에 기하여 피고인 1 및 피고인 2 의 남편 공소외 1 에게 중간생략의 소유권이전등기를 경료한 것으로서, 위와 같은 법리에 의하면, 비록 이 사건 명의신탁이 위 법률 시행 전에 이루어졌고 위 유예기간이 경과한 후 피고인들의 처분이 이루어졌다고 하더라도 피고인들의 처분행위는 횡령죄에 해당할 수 있다고 할 것이다.   다. 피고인 2 의 보관자 지위 여부에 대하여  부동산의 보관은 원칙적으로 등기부상의 소유명의인에 대하여 인정되지만, 등기부상의 명의인이 아니라도 소유자의 위임에 의거해서 실제로 타인의 부동산을 관리·지배하면서 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 지위에 있는 자는 그 부동산에 대한 지배력을 가지고 있는 자로서 횡령죄의 성립에 있어 그 부동산을 보관하는 자에 해당한다고 보아야 할 것이므로 ( 대법원 1990. 3. 23. 선고 89도1911 판결 , 대법원 1993. 3. 9. 선고 92도2999 판결 등 참조), 등기부상 소유명의인의 배우자로서 소유명의인의 위임에 의하여 그 부동산의 실질적인 지배·관리권 및 대외적인 처분권을 갖고 있는 경우에는 그 부동산의 보관자에 해당한다고 할 것이다.   그런데 앞서 본 바와 같이 피고인 2 는 이 사건 각 임야의 매매계약 및 위 명의신탁약정에 직접 참여한 당사자인 반면 남편 공소외 1 은 매매계약과 명의신탁약정의 당사자도 아니었고, 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면, 공소외 1 은 이 사건 각 임야의 소유명의인으로 등기된 사실 외에는 매매계약 체결 등의 구체적인 내용은 물론 이후의 처분 경위 등을 제대로 알지 못하였고, 이 사건 각 임야에 관한 사항은 모두 피고인 2 가 알아서 처리하였다고 진술하고 있음을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 피고인 2 가 이 사건 각 임야의 소유명의자인 남편 공소외 1 의 위임을 받아 실질적인 지배·관리권과 대외적인 처분권을 갖고 있었다고 볼 수 있으므로, 앞서 본 법리에 비추어 보면 피고인 2 는 이 사건 각 임야에 관하여 횡령죄의 보관자의 지위에 있었다고 할 수 있다.   따라서, 피고인 2 가 이 사건 각 임야에 관한 고소인의 지분을 보관하는 자가 아니라고 한 원심판결에는 횡령죄의 보관자 지위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법도 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 상고이유의 주장 역시 이유 있다.   4. 결론  그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

대법원 2016. 5. 19.선고 2014도6992 전원합의체 판결 【횡령】, [공2016상,817] 【판시사항】 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자인지 여부(소극) 및 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하면 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하는지 여부(소극)   【판결요지】 형법 제355조 제1항 이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 타인의 재물인지 아닌지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 따라 결정하여야 한다. 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁신임관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다.   그런데 부동산을 매수한 명의신탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 신탁부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 따라서 명의신탁자로서는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의수탁자 역시 명의신탁자에 대하여 직접 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담하지는 아니하므로, 신탁부동산의 소유자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 명의수탁자가 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수는 없다. 명의신탁자가 매매계약의 당사자로서 매도인을 대위하여 신탁부동산을 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지고 있기는 하지만, 명의신탁자가 이러한 권리 등을 보유하였음을 이유로 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자로 보아 민사상 소유권이론과 달리 횡령죄가 보호하는 신탁부동산의 소유자라고 평가할 수는 없다. 명의수탁자에 대한 관계에서 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자라고 형법적으로 평가하는 것은 부동산실명법이 명의신탁약정을 무효로 하고 있음에도 불구하고 무효인 명의신탁약정에 따른 소유권의 상대적 귀속을 인정하는 것과 다름이 없어서 부동산실명법의 규정과 취지에 명백히 반하여 허용될 수 없다.   그리고 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있는 부동산실명법의 입법 취지와 아울러, 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하고 이를 위반한 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방을 형사처벌까지 하고 있는 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 볼 때, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 근거 지우는 계약인 명의신탁약정 또는 이에 부수한 위임약정이 무효임에도 불구하고 횡령죄 성립을 위한 사무관리·관습·조리·신의칙에 기초한 위탁신임관계가 있다고 할 수는 없다. 또한 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것도 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다.   그러므로 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산실명법을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다.    【참조조문】 형법 제355조 제1항 , 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제1조 , 제3조 제1항 , 제4조 , 제7조 제1항 제1호 , 제2항  【참조판례】 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결(공2002상, 220)(폐기) , 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결(공2002상, 833)(폐기) , 대법원 2002. 8. 27. 선고 2002도2926 판결(공2002하, 2371)(폐기) , 대법원 2003. 5. 16. 선고 2002도619 판결(폐기) , 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결 , 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도1789 판결(폐기) , 대법원 2005. 9. 9. 선고 2003도4828 판결 , 대법원 2006. 1. 12. 선고 2005도7610 판결 , 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다48632 판결(폐기) , 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도11029 판결(폐기) , 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1033 판결(폐기) , 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도1884 판결(폐기) , 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도1373 판결 (공2010상, 1177), 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9242 판결 (공2010하, 1521), 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도8556 판결(폐기)   【전문】 【피 고 인】 피고인  【상 고 인】 피고인  【대상판결】 【원심판결】 대전지법 2014. 5. 21. 선고 2013노2260 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.   【이유】 1. 상고이유를 판단한다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 피해자가 서산시 (주소 생략) 답 9,292㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 중 49분의 15 지분(이하 ‘피해자 지분’이라 한다)을 그 소유자인 매도인 공소외 1 로부터 매수한 후 피해자와 피고인이 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 명의수탁자인 피고인에게 중간생략의 소유권이전등기를 마쳤다고 인정하여 이 사건 명의신탁을 이른바 중간생략등기형 명의신탁에 해당한다고 판단하였다.    관련 법리 및 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하다. 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 명의신탁에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.   2. 직권으로 판단한다.  (1) 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 타인의 재물인지 아닌지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 따라 결정하여야 한다 ( 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결 , 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도1373 판결 등 참조). 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다 ( 대법원 2005. 9. 9. 선고 2003도4828 판결 , 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9242 판결 등 참조). 이러한 위탁신임관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나 ( 대법원 2006. 1. 12. 선고 2005도7610 판결 등 참조), 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 그 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다.   그런데 부동산을 매수한 명의신탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 명의수탁자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 신탁부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 따라서 명의신탁자로서는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의수탁자 역시 명의신탁자에 대하여 직접 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담하지는 아니하므로, 신탁부동산의 소유자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 명의수탁자가 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수는 없다. 명의신탁자가 매매계약의 당사자로서 매도인을 대위하여 신탁부동산을 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지고 있기는 하지만, 명의신탁자가 이러한 권리 등을 보유하였음을 이유로 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자로 보아 민사상 소유권이론과 달리 횡령죄가 보호하는 신탁부동산의 소유자라고 평가할 수는 없다. 명의수탁자에 대한 관계에서 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자라고 형법적으로 평가하는 것은 부동산실명법이 명의신탁약정을 무효로 하고 있음에도 불구하고 무효인 명의신탁약정에 따른 소유권의 상대적 귀속을 인정하는 것과 다름이 없어서 부동산실명법의 규정과 취지에 명백히 반하여 허용될 수 없다.   그리고 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있는 부동산실명법의 입법 취지와 아울러, 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하고 이를 위반한 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방을 형사처벌까지 하고 있는 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 볼 때, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 그 위탁신임관계를 근거 지우는 계약인 명의신탁약정 또는 이에 부수한 위임약정이 무효임에도 불구하고 횡령죄 성립을 위한 사무관리·관습·조리·신의칙에 기초한 위탁신임관계가 있다고 할 수는 없다. 또한 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것도 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다.   그러므로 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산실명법을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다.   (2) 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 횡령죄를 인정하는 견해는, 부동산실명법이 명의신탁자에게 등기회복의 권리행사를 금지하고 있지 않고( 대법원 2002. 8. 27. 선고 2002다373 판결 등 참조), 명의수탁자의 신탁부동산 임의 처분행위는 명의신탁자의 이러한 권리행사 등을 침해하는 위법·유책의 행위에 해당하므로 형사처벌의 필요성이 있다는 사정을 그 중요한 근거로 삼고 있는 것으로 보인다.   그런데 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규는 엄격하게 해석하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다( 대법원 2016. 3. 10. 선고 2015도17847 판결 등 참조).   앞에서 살펴본 바와 같이 부동산실명법을 위반한 중간생략등기형 명의신탁에서 명의신탁자와 명의수탁자 및 매도인 3자 간의 법률관계는 물론이고 횡령죄의 보호법익 등을 고려할 때 명의수탁자를 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄의 구성요건에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당한다고 해석할 수 없는 이상, 명의수탁자의 신탁부동산 임의 처분행위에 대하여 형사처벌의 필요성이 있다는 사정만을 내세워 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄 성립을 긍정하는 것은 법치국가원리의 근간을 이루는 죄형법정주의 원칙과 이로부터 유래된 형벌법규의 유추해석금지 원칙에 배치되므로 받아들일 수 없다.   게다가 명의수탁자의 처분행위를 형사처벌의 대상으로 삼는 것은 부동산실명법상 처벌 규정이 전제하고 있는 금지규범을 위반한 명의신탁자를 형법적으로 보호함으로써 부동산실명법이 금지·처벌하는 명의신탁관계를 오히려 유지·조장하여 그 입법 목적에 반하는 결과를 초래하게 되므로 타당하지 않다. 결국 부동산실명법의 입법 취지 및 규율 내용 등을 종합적으로 살펴보면 중간생략등기형 명의신탁에서 신탁부동산을 임의로 처분한 명의수탁자에 대한 형사처벌의 필요성도 인정하기 어려우므로, 형사처벌의 필요성을 이유로 횡령죄 성립을 긍정할 수도 없다.   (3) 대법원은 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 명의수탁자 앞으로 당해 부동산의 소유권이전등기를 마친 경우에, 명의수탁자를 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 할 수 없고, 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’ 의 지위에 있다고도 볼 수 없어 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 행위는 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄 및 배임죄를 구성하지 않는다고 판시하여 왔다( 대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결 , 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361 판결 , 대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도10515 판결 등 참조).   그런데 중간생략등기형 명의신탁에 따라 명의수탁자 앞으로 등기가 이전되는 경우는 대부분 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정을 인식한 매도인의 협조로 이루어진다는 점에서 매도인이 계약명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 이른바 악의의 계약명의신탁에서 명의수탁자 앞으로 등기가 이전되는 경우와 등기 이전 등의 실질적인 과정에 유사한 면이 있다. 그리고 구체적인 사건에서 명의신탁약정이 중간생략등기형 명의신탁인지 아니면 매도인 악의의 계약명의신탁인지를 구별하는 것은 다수의 재판 사례를 통해 알 수 있듯이 법률전문가에게도 쉽지 않다.   그럼에도 명의수탁자의 신탁부동산 임의 처분행위에 대하여 계약명의신탁 사안에서는 아무런 형사적 제재를 부과하지 않으면서도 중간생략등기형 명의신탁 사안에서는 이와 달리 취급하여 계속 횡령죄로 처벌하는 것은 법적 안정성을 해칠 뿐만 아니라, 일반 국민들의 법 감정에도 맞지 않는다. 이러한 사정에 비추어 보아도 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자를 횡령죄로 처벌하는 것은 부당하다.   (4) 이와 달리 부동산에 관하여 명의신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되, 명의신탁자가 명의수탁자와 명의신탁약정을 맺고 등기를 매도인으로부터 명의수탁자 앞으로 바로 이전하는 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 보아 명의수탁자가 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하거나 반환을 거부하면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다고 판시한 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결 , 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결 , 대법원 2002. 8. 27. 선고 2002도2926 판결 , 대법원 2003. 5. 16. 선고 2002도619 판결 , 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도1789 판결 , 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다48632 판결 , 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도11029 판결 , 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1033 판결 , 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도1884 판결 , 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도8556 판결 등은 이를 폐기하기로 한다.   (5) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 인정 사실을 기초로, 중간생략등기형 명의신탁관계에서 명의수탁자인 피고인이 돈을 차용하면서 이 사건 부동산 중 피해자 지분에 관하여 임의로 제3자인 공소외 2 에게 근저당권설정등기를 마쳐주거나 공소외 3 농업협동조합 명의의 기존 근저당권의 채권최고액을 증액하는 내용의 근저당권변경등기를 마쳐준 행위가 명의신탁자인 피해자에 대한 각 횡령죄를 구성한다고 판단하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.   그러나 원심이 인정한 사실을 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 피해자와 피고인 사이에 이루어진 중간생략등기형 명의신탁에서 이 사건 부동산 중 피해자 지분에 관하여 명의수탁자인 피고인 앞으로 마친 소유권이전등기는 무효이고 매도인인 공소외 1 이 그 소유권을 그대로 보유하고 있으므로, 이 사건 부동산 중 피해자 지분에 관한 소유권이 명의신탁자인 피해자에게 있지 아니할 뿐만 아니라, 명의신탁자인 피해자와 명의수탁자인 피고인 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자인 피고인은 명의신탁자인 피해자에 대한 관계에서 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다.   그럼에도 원심은 이와 달리 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자인 피고인이 명의신탁자인 피해자에 대하여 이 사건 부동산 중 피해자 지분을 보관하는 자의 지위에 있다고 보아 이를 전제로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 따라서 원심판결에는 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.   3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법원장 양승태(재판장) 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 김창석 김신 김소영 조희대(주심) 권순일 박상옥 이기택

대법원 2008.4.10.선고 2008도1033 판결    폐기 [대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결]  【횡령】, [미간행] 【판시사항】 [1] 이른바 ‘3자간 명의신탁’ 또는 ‘중간생략등기형 명의신탁’에서 수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 경우, 횡령죄가 성립하는지 여부(적극)   [2] 농지의 명의신탁 당시에는 신탁자가 농지매매증명을 발급받을 수 없었으나 그 후 사정변경으로 신탁자가 명의신탁을 해지하고 그 반환을 구할 수 있게 된 경우, 그 시점부터 수탁자가 횡령죄의 주체인 위 농지를 ‘보관하는 자’가 되는지 여부(적극)   [3] 농지법상 농지취득 자격증명이 농지취득의 원인이 되는 법률행위의 효력발생요건인지 여부(소극)   【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항 , 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 , 제3조 제1항 , 제4조 제1항 , 제2항 / [2] 형법 제355조 제1항 , 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제19조 (현행 농지법 제8조 참조) / [3] 농지법 제8조 제1항   【참조판례】 [1] 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결 (공2002상, 220), 대법원 2003. 5. 16. 선고 2002도619 판결 / [2] 대법원 1998. 7. 28. 선고 97도3283 판결 (공1998하, 2349) / [3] 대법원 1998. 2. 27. 선고 97다49251 판결 (공1998상, 897), 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다59871 판결 (공2006상, 331)   【전문】 【피 고 인】 A  【상 고 인】 피고인  【대상판결】 【원심판결】 대구지법 2008. 1. 18. 선고 2007노3513 판결  【주문】 상고를 기각한다.   【이유】 상고이유를 판단한다.  부동산을 소유자로부터 매수한 자가 그 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 제3자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 그 제3자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우, 그 제3자가 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다 ( 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결 참조).    원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 피해자가 B 와 함께 C 로부터 이 사건 부동산을 매수한 후 B 의 지분을 인수한 피고인과 사이에 명의신탁약정을 체결하고 피고인 명의로 위 부동산 전부에 관하여 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 피고인과 피해자의 명의신탁은 이른바 ‘3자간 명의신탁’ 또는 ‘중간생략등기형 명의신탁’에 해당하고 피고인이 그 명의로 신탁된 이 사건 부동산 중 피해자 지분을 임의로 처분하였다면 피해자에 대하여 횡령죄를 구성한다는 이유로 이 사건 횡령의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.   앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면 원심의 판단은 정당하고, 그 판단에 상고이유에서 주장하는 명의신탁 및 횡령죄의 주체에 관한 법리오해의 위법이 없다.   나아가 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호  농지법 부칙 제2조에 의하여 1996. 1. 1.자로 폐지된 것, 이하 ‘구 농지개혁법’이라 한다)상 농지를 매수할 수 있는 자는 농가이거나 농가가 되려는 자에 한하므로, 농지를 명의신탁하는 경우에도 수탁자가 구 농지개혁법에 의하여 그 농지를 매수할 수 없는 경우라면 그 명의신탁은 무효이지만, 수탁자가 적법하게 그 농지를 매수할 수 있는 경우에는 비록 그 명의신탁 시점에 신탁자가 농지매매증명을 발급받을 수 없어 위 농지를 매수할 수 없었다고 하더라도, 그 후 사정변경으로 인하여 신탁자가 수탁자에 대하여 위 농지에 관한 명의신탁을 해지하고 그 반환을 구할 수 있게 된 이상, 그 시점부터는 수탁자가 신탁자를 위하여 위 농지를 보관하는 자의 지위에 서게 되고, 신탁자와 수탁자 사이의 별도의 법률행위가 없었다고 하여 달리 볼 것은 아니다 ( 대법원 1998. 7. 28. 선고 97도3283 판결 등 참조). 한편, 농지법 제8조 제1항 소정의 농지취득자격증명은 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는 것을 증명하는 것일 뿐 농지취득의 원인이 되는 법률행위의 효력을 발생시키는 요건은 아니므로, 농지에 관한 명의신탁자가 명의신탁을 해지하고 그 반환을 구하는 청구를 하는 경우 수탁자는 신탁자 명의의 농지취득자격증명이 발급되지 아니하였다는 사정을 내세워서 그 청구를 거부할 수 없다 ( 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다59871 판결 등 참조).   원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 농지인 이 사건 부동산을 처분할 당시에는 구 농지개혁법이 폐지되고 농지법이 시행됨에 따라 명의신탁자인 피해자는 그 명의의 농지취득자격증명 발급 여부와 관계없이 이 사건 부동산 중 피해자 지분의 반환을 청구할 수 있는 지위에 있으므로, 수탁자인 피고인이 이 사건 부동산 중 피해자 지분을 임의로 처분한 행위는 횡령죄에 해당한다고 판단하였다.   앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면 원심의 판단은 정당하고, 그 판단에 농지에 관한 매매계약의 효력, 구 농지개혁법 및 농지법에 관한 법리오해의 위법이 없다.   그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

   불법건축물에 관련되는 부동산중개사고는 총 100건(민사 92, 형사 7, 행정 1)이 검색되었다. 불법건축물을 정상적인 건축물로 착각하여 부동산거래를 중개한 경우, 적법한 건축물이 후에 불법으로 개조된 것으로 모르
고 매매나 임대계약을 중개한 경우 등이 있다. 
   분양권에 관련되는 부동산중개사고는 총 411건(민사 278, 형사 103, 행정30)이 검색되었다. 분양권전매계약을 체결하였지만 분양권이 없는 경우,77) 구 ｢주택법｣에 따라 최초로 주택공급계약 체결이 가능한 날로부터 1년 동안 전매가 금지되는 아파트에 관하여 아파트 분양계약을 체결한 후 전매금지기간 중 병과 수분양권 양도계약을 체결한 사안,78) 갑이 조합아파트를 분양받기 위하여 개업공인중개사인 을 등의 중개하에 병 주식회사와 조합원 충원을 위한 조합가입계약을 체결하였으나 아파트를 분양받지 못하고 병 회사에 지급한 원금도 반환받지 못한 사례79) 등이 있다.  

77) 의정부지방법원 고양지원 2010. 9. 15. 선고 2009가합7137 판결.  78) 대전지법 2018. 5. 9. 선고 2017가합104228 판결.  79) 대법원 2013. 6. 28. 선고 2013다14903 판결.

의정부지방법원 고양지원 2010. 9. 15.선고 2009가합7137 판결 【사해행위취소등】, [미간행]  【전문】 【원    고】 원고 (소송대리인 변호사 하령)  【피    고】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 이상섭)  【주문】 1. 피고 1 은 원고에게 315,000,000원 및 이에 대하여 2009. 8. 4.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  2. 피고들 사이에 별지 기재 부동산에 관하여 2008. 4. 20. 체결된 매매계약을 취소한다.  3. 피고 2 는 피고 1 에게 별지 기재 부동산에 관하여 의정부지방법원 고양지원 고양등기소 2008. 5. 28. 접수 제77067호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.  4. 소송비용은 피고들이 부담한다.  5. 제1항은 가집행할 수 있다.  【취지】 주문과 같다.  【변론종결】 2010. 9. 1.   【이유】 1. 인정사실  가. 피고 1 은 부동산공인중개사 사무소를 운영하는 원고에게 서울 동대문구 용두동 (지번 생략) 지상 무허가건물에 관하여 도시계획사업에 따른 주택특별공급으로 33평형 아파트입주권이 나올 예정인데 그 권리자인 소외 1 로부터 입주권의 처분에 관하여 위임을 받았다고 말하면서 그 매매의 중개를 의뢰하였다(이하 위 입주권을 ‘이 사건 입주권’이라고 한다).   나. 원고는 2007. 8. 3. 소외 2 를 대리하여, 2007. 8. 20. 소외 3 을 대리하여, 2007. 10. 16. 소외 4 를 대리하여 각 입주권 1개씩을 1억 1,500만 원에 소외 1 (대리인 피고 1 )로부터 매수하였고, 위 매수인들은 피고 1 에게 매매대금의 지급까지 마쳤는데, 소외 2 , 소외 4 를 매수인으로 하여 작성된 매매계약서에는 입주권이 나오지 않을 경우 피고 1 이 이에 관하여 책임지는 것으로 기재되어 있다(이하 위 3건의 매매를 ‘이 사건 입주권매매’라고 한다).  다. 위 매매 당시 이 사건 입주권에 관하여서는 소외 5 가 소외 1 로부터 건물 일부를 매수하여 실질적으로 거주하여 왔다고 주장하면서 구청장을 상대로 국민주택특별공급권부여불가처분취소를 구하는 소를 제기하였으나, 위 청구가 기각되어 상소심 절차가 계속 중이었는데, 입주권의 존부에 관하여 확신할 수 없게 된 매수인들은 원고에게 매매대금을 반환하라고 요구하였고, 원고는 매수인들을 대신하여 피고 1 에게 이 사건 매매대금의 반환을 요구하여, 2008. 4. 1. 위 피고로부터 ‘재판에 패소하여 입주권이 발생하지 않으므로 2008. 4. 15. ~ 30.까지 현금으로 환불하기로 한다’는 내용의 확인각서를 작성받았다(이하 ‘이 사건 이행각서’라고 한다).  라. 피고 1 은 2008. 6. 10. 원고에게 매매대금의 일부로 3,000만 원을 반환하였다.  마. 한편, 원고는 매수인들의 요구에 따라 피고 1 을 대신하여 매수인들에게 이 사건 입주권매매대금을 반환하기로 하고, 2008. 10. 27. 소외 4 에게 서울 송파구 장지동 장지택지개발지구 내 아파트 1세대에 대한 분양권을 양도하면서 그 대금에서 1억 1,500만 원을 공제하였고, 2009. 2. 13. 소외 2 에게 매매대금 1억 1,500만 원을 반환하였으며, 2009. 9.경 소외 3 에게 서울 노원구 상계동 장암지구 내 아파트 1세대에 대한 입주권을 양도하였다.  바. 매수인들은 원고로부터 위와 같이 매매대금을 각 반환받은 다음, 소외 2 , 소외 4 는 2009. 7. 17.경에, 소외 3 은 2009. 9. 29.경에 각 매매대금반환채권을 대위변제자인 원고에게 양도하였다고 피고 1 에게 통지하였다.  사. 그런데 피고 1 은 이 사건 이행각서를 작성·교부한 직후인 2008. 4. 20. 그 소유의 유일한 재산인 별지 기재 부동산에 관하여 피고 2 와 사이에 매매계약을 체결하고(이하 ‘이 사건 부동산매매’라고 한다), 2008. 5. 28. 위 매매를 원인으로 주문 제3항 기재와 같이 피고 2 앞으로 소유권이전등기까지 마쳐주었다.  [인정근거 : 갑 제1, 2, 4, 5, 7 내지 13, 17 내지 19호증(피고들은 갑 제12호증이 원고의 강요에 의하여 작성된 것이라고 주장하나, 이를 인정할 만한 증거가 없다), 제20호증의 1, 2, 제23 내지 26호증, 을 제3호증의 각 기재, 증인 소외 6 의 증언, 변론 전체의 취지]   2. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단  피고들은, 피고들 사이의 이 사건 부동산매매가 사해행위에 해당한다고 주장하면서 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 소에 대하여, 채권양도인 중 한명인 소외 3 이 원고와 사이에 이 사건 입주권매매와 관련하여 수원지방법원 성남지원 2008가합7624호 손해배상청구 소송을 수행하면서 이 사건 부동산매매에 관하여 언급한 원고의 2008. 8. 8.자 답변서를 2008. 8. 14.에 송달받음으로써 그 무렵 피고들 사이에 사해행위가 있었음을 알았으므로 소외 3 으로부터 양도받은 채권을 피보전권리로 하는 원고의 이 사건 사해행위취소청구는 제척기간이 도과하여 부적법하다고 주장한다.    그러나 피고들의 주장에 의하더라도 소외 3 을 제외한 나머지 입주권 매수인들은 피고들 사이의 이 사건 부동산매매에 관하여 알지 못하고, 이 사건 소는 소외 3 이 위 소송에서 이 사건 부동산매매에 관한 원고의 답변서를 송달받은 2008. 8. 14.부터 1년이 도과하기 전인 2009. 7. 20. 제기되었음은 기록상 분명하다. 또한 채권양수인인 원고를 기준으로 사해행위취소소송의 제척기간이 도과하였는지 여부를 보더라도 원고가 피고 1 을 대위하여 입주권 매수인들에게 매매대금을 반환한 것이 2008. 10. 27. 이후인 사실은 위에서 본 바와 같은바, 설령 원고가 그 이전에 피고들 사이의 이 사건 부동산매매가 사해행위에 해당함을 알았다고 하더라도 제척기간은 원고가 채권을 양수한 다음 그 채권에 기하여 사해행위취소소송을 제기할 수 있는 날부터 기산한다고 보아야 할 것이고, 이 사건 소는 원고가 피고 1 을 대신하여 매매대금을 반환한 때부터 1년이 경과하기 전에 제기되었음은 기록상 분명하므로, 피고들의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.   3. 본안에 관한 판단  가. 피고 1 에 대한 청구에 관한 판단  위 인정사실에 의하면 피고 1 은 원고에게 3억 1,500만 원{= (1억 1,500만 원 × 3) - 3,000만 원} 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 소장부본 송달 다음날임이 기록상 분명한 2009. 8. 4.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  이에 대하여 피고 1 은, 이 사건 입주권매매의 실제 매도인은 소외 1 로부터 처분권한을 위임받은 소외 7 이고 자신은 소외 7 을 원고에게 소개시켜 준 것일 뿐 매도인이 아니므로 매수인들이나 원고에 대하여 매매대금을 반환할 의무가 없고, 소외 2 , 소외 4 와 사이에 작성된 매매계약서나 이 사건 이행각서에 자신이 매매대금반환을 책임지는 것으로 기재되어 있는 것은 원고가 피고 1 의 문맹을 이용하여 위 피고에게는 마치 수수료 명목으로 지급받은 3,000만 원만을 반환하면 되는 것처럼 속여 서명날인하게 한 것으로, 이는 원고의 사기 또는 강박에 기한 것이거나 피고 1 이 법률행위의 중요부분에 착오를 일으켜 작성한 것이므로 취소한다고 주장하나, 갑 제22호증의 1 내지 4호증의 기재나 증인 소외 6 의 증언에 비추어 을 제4호증, 을 제5호증의 1 내지 8, 제11, 12호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고 1 의 위 주장은 이유 없다.   나. 피고 2 에 대한 청구에 관한 판단  채무자가 그 소유의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 특별한 사정이 없는 한 채권자에 대하여 사해행위가 된다고 볼 것이므로 채무자의 사해의 의사는 추정되는 것이고, 이러한 경우 수익자도 채무자의 사해행위에 관하여 악의인 것으로 추정된다.   따라서 위에서 본 바와 같이 피고 1 이 그 소유의 유일한 재산인 별지 기재 부동산을 피고 2 에게 매도한 것은 사해행위에 해당한다고 할 것이므로 이를 취소하고, 그에 따른 원상회복으로 피고 2 는 피고 1 에게 위 부동산에 관하여 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.   4. 결론  그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략]  판사 김용관(재판장) 사경화 김현범

서울고등법원 2011.8.19.선고 2010나107264 판결 【사해행위취소등】, [미간행] 【전문】 【원고, 피항소인】 원고  (소송대리인 변호사 하령)  【피고, 항소인】 피고 1  외 1인 (소송대리인 법무법인 안양 담당변호사 류인상)  【대상판결】 【제1심판결】 의정부지방법원 고양지원 2010. 9. 15. 선고 2009가합7137 판결  【주문】 1. 당심에서 변경된 피고 2 에 대한 청구에 따라,  가. 피고들 사이에 별지 기재 부동산에 관하여 2008. 4. 20. 체결된 매매계약은 1억 7,000만 원 한도 내에서 이를 취소하고,  나. 피고 2 는 원고에게 1억 7,000만 원 및 이에 대한 이 사건 판결 확정일 다음날부터 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  다. 원고의 피고 2 에 대한 나머지 청구를 기각한다.  2. 피고 1 의 항소를 기각한다.  3. 원고와 피고 1 사이의 항소비용은 피고 1 이 부담하고, 원고와 피고 2 사이의 소송총비용 중 90%는 피고 2 , 나머지는 원고가 각 부담한다.  【취지】 1. 청구취지(원고는 당심에서 피고 2 에 대한 청구취지를 변경했다).  가. 피고 1 은 원고에게 3억 1,500만 원 및 이에 대하여 2009. 8. 4.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  나. 피고들 사이에 별지 기재 부동산에 관하여 2008. 4. 20. 체결된 매매계약은 1억 7,250만 원 한도 내에서 이를 취소한다.  다. 피고 2 는 원고에게 1억 7,250만 원 및 이에 대한 이 판결선고일 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  2. 항소취지  제1심 판결을 취소한다. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.  【변론종결】 2011. 7. 1.  【이유】 1. 인정되는 사실 및 이 사건 소의 적법 여부에 대한 판단  이 부분에 설시할 내용은 아래와 같이 추가하는 것 외에는 제1심 판결 이유 제1, 2항과 같다( 민사소송법 제420조 본문).  ○ 제1심 판결 4면 4행과 5행 사이에 다음과 같이 추가한다.  아. 별지 기재 부동산은 2010. 10. 5.자 강제경매개시결정에 기한 강제경매절차가 진행된 끝에 128,350,000원에 매각돼 2011. 6. 28. 소유권이전등기까지 마쳐졌다. 위 경매절차에서 별지 기재 부동산에 관한 감정가액은 1억 7,000만 원이었다(인정근거 : 갑 제28, 29, 31호증).   2. 청구에 대한 판단  가. 피고 1 에 대한 청구 부분  이 부분에 설시할 내용은 아래와 같이 추가 판단하는 것 외에는 제1심 판결 이유 제3의 가항과 같다( 민사소송법 제420조 본문).  ○ 피고 1 의 추가 주장에 대한 판단  (1) 피고 1 은, 원고가 이 사건 입주권 매매에 관해 피고 1 이 단순히 중개만 한 사정을 잘 알고 있었으므로 원고는 피고 1 에 대해 매매대금 반환을 구할 수 없고 손해배상을 청구할 수 있을 뿐이며, 손해배상청구의 경우 과실상계의 법리가 적용되어야 하는데, 피고 1 은 원고의 중개보조원이고 문맹에 가까운 점, 원고에게 피고 1 을 감독할 신의칙상 주의의무가 있음에도 불구하고 원고의 중대한 과실로 이 사건 입주권매매계약을 체결한 점, 피고 1 이 받은 중개수수료 3,000만 원을 모두 돌려줬다는 점 등에 비추어 피고 1 은 면책돼야 한다고 주장한다.   살피건대, 원고의 피고 1 에 대한 이 사건 금원청구는, 피고 1 이 매수인들에게 이 사건 입주권 매매계약의 매도인 내지 매매대금수령인으로서 매매대금 반환채무를 부담하거나 또는 피고 1 이 한 2008. 4. 1.자 약정에 기해 약정금채무를 부담하고 있는데 원고가 매수인들에게 각 대위변제하고 매수인들로부터 위 각 채권을 양도받아 청구하는 양수금채권인바, 이 사건 금원청구가 손해배상채권에 기한 것임을 전제로 하는 피고 1 의 과실상계 내지 면책 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없으며, 그 밖에 공평의 원칙에 기해 책임을 제한할 만한 사유도 찾아볼 수 없다.    (2) 피고 1 은, 자신이 수령한 소개비 3,000만 원을 반환한다는 의미로 이 사건 이행각서(갑 제12호증)를 작성했고 그 후 3,000만 원을 전액 반환했으므로 더 이상 금원지급의무가 없다는 취지로 주장한다.   살피건대, 이 사건 이행각서에 따라 피고 1 이 책임지는 범위가 자신이 수령한 소개비 3,000만 원에 한한다는 점에 관해 을 제4, 11, 12, 13호증만으로 이를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고 1 의 위 주장도 이유 없다.   나. 피고 2 에 대한 청구 부분   채무자가 그 소유의 유일한 재산인 부동산을 매각해 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 특별한 사정이 없는 한 채권자에 대해 사해행위가 되므로 채무자의 사해 의사는 추정되고, 이 경우 수익자도 채무자의 사해행위에 관해 악의인 것으로 추정된다. 따라서 인용한 제1심 판결 이유 제1항에서 본 바와 같이 피고 1 이 그 소유의 유일한 재산인 별지 기재 부동산을 피고 2 에게 매도한 것은 사해행위에 해당하므로 이를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명해야 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 별지 기재 부동산에 관한 강제경매절차에서 제3자에게 매각돼 소유권이전등기까지 마쳐짐으로써 사해행위취소로 인한 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란하므로 사해행위 취소에 따른 원상회복은 가액배상의 방법에 의해야 한다. 사해행위를 취소하고 가액배상을 하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 취소 및 가액배상은 사해행위의 목적물이 가지는 공동담보가액과 채권자의 피보전채권액의 각 범위 내에서 그 중 적은 금액을 한도로 이루어져야 하는데, 별지 기재 부동산의 시가는 1억 7,000만 원으로 봄이 상당하고 이는 원고의 피보전채권액보다 적은 금액이므로, 피고들이 2008. 4. 20. 별지 기재 아파트에 관해 체결한 매매계약은 1억 7,000만 원의 범위 내에서 이를 취소하고, 피고 1 은 원고에게 가액배상으로 1억 7,000만 원 및 이에 대해 이 사건 판결 확정일 다음날부터 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 결론  그렇다면 원고의 피고 1 에 대한 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 피고 1 에 대한 제1심 판결은 정당하므로 피고 1 의 항소는 이유 없어 기각하고, 당심에서 변경된 피고 2 에 대한 청구에 따라, 피고 2 에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하며 피고 2 에 대한 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략]   판사 윤성근(재판장) 문보경 강혁성

대법원 2012.2.9.선고 2011다77146 판결 【사해행위취소등】, [공2012상,440] 【판시사항】 사해행위 이전에 성립한 채권이 사해행위 이후에 양도된 경우, 채권 양수인이 채권자취소권을 행사할 수 있는지 여부(적극)   【판결요지】 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생한 채권은 원칙적으로 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권이 될 수 있고, 채권자의 채권이 사해행위 이전에 성립한 이상 사해행위 이후에 양도되었다고 하더라도 양수인은 채권자취소권을 행사할 수 있으며, 채권 양수일에 채권자취소권의 피보전채권이 새로이 발생되었다고 할 수 없다.  【참조조문】 민법 제406조  【참조판례】 대법원 1978. 11. 28. 선고 77다2467 판결 , 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결 (공1995상, 1284)  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  (소송대리인 변호사 하령)  【피고, 상고인】 피고 1  외 1인 (소송대리인 법무법인 세광 담당변호사 권오덕 외 1인)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2011. 8. 19. 선고 2010나107264 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 피고들이 부담한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 상고이유 제1점에 대하여  원심판결 이유 및 원심이 일부 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 1 은 이 사건 각 아파트 입주권 매매계약에서 매매대금 반환을 책임지기로 한 약정 또는 2008. 4. 1.자 매매대금 반환약정에 기하여 매수인들에게 매매대금을 반환할 책임이 있는데, 원고가 매수인들로부터 위 각 매매대금 반환채권을 양도받았으므로, 원고에게 이를 지급할 의무가 있으며, 위 매매대금 반환 약정에 관한 피고의 의사표시가 착오 또는 사기·강박에 의한 의사표시라고 볼 충분한 증거가 없다고 판단하였다.   기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.   2. 상고이유 제2점에 대하여  사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 채권은 원칙적으로 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권이 될 수 있고 ( 대법원 1978. 11. 28. 선고 77다2467 판결 , 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결 등 참조), 채권자의 채권이 사해행위 이전에 성립되어 있는 이상 사해행위 이후에 채권이 양도되었다고 하더라도 양수인은 채권자취소권을 행사할 수 있으며, 채권 양수일에 채권자취소권의 피보전채권이 새로이 발생되었다고 할 수 없다.   원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 이 사건 채권자취소권의 피보전채권인 매매대금 반환채권은 적어도 2008. 4. 1. 이전에 성립하였고, 피고 1 은 2008. 4. 20. 그 소유의 유일한 재산인 이 사건 부동산에 관하여 피고 2 와 매매계약을 체결하고 2008. 5. 28. 소유권이전등기를 마쳐주었으므로, 위 매매대금 반환채권을 양수한 원고로서는 이 사건 채권자취소권을 행사할 수 있다. 같은 취지의 원심판단은 정당하다.  원심판결에는 채권자취소권의 피보전채권에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  3. 결론  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 양창수(재판장) 전수안 이상훈 김용덕(주심)

대전지법 2018. 5. 9.선고 2017가합104228 판결 : 항소 【분양계약자명의변경절차이행】, [각공2018하,471] 【판시사항】 갑 주식회사가 구 주택법 제41조의2 제1항 제2호 , 구 주택법 시행령 제45조의2 제2항 에 따라 최초로 주택공급계약 체결이 가능한 날로부터 1년 동안 전매가 금지되는 아파트에 관하여 입주자모집을 하여 을이 입주자로 선정되었는데, 을이 갑 회사와 아파트 분양계약을 체결한 후 전매금지기간 중 병과 수분양권양도계약을 체결한 사안에서, 위 수분양권양도계약은 강행규정인 구 주택법 제41조의2 제1항 제2호 에 반하여 전매금지기간 중에 체결된 것이므로 무효라고 한 사례   【판결요지】 갑 주식회사가 구 주택법(2015. 7. 24. 법률 제13435호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라 한다) 제41조의2 제1항 제2호 , 구 주택법 시행령(2015. 12. 22. 대통령령 제26750호로 개정되기 전의 것) 제45조의2 제2항 에 따라 최초로 주택공급계약 체결이 가능한 날로부터 1년 동안 전매가 금지되는 아파트에 관하여 입주자모집을 하여 을이 입주자로 선정되었는데, 을이 갑 회사와 아파트 분양계약을 체결한 후 전매금지기간 중 병과 수분양권양도계약을 체결한 사안이다. 구 주택법 제41조의2 제1항 제2호 는 분양가상한제 적용주택 및 그 주택의 입주자로 선정된 지위를 10년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 기간이 지나기 전에 전매하거나 전매를 알선하는 행위를 할 수 없다고 정하고 있는데, 위 규정은 전매금지기간 내에 체결된 전매계약의 사법상 효력을 부정하는 강행규정에 해당한다고 봄이 타당하고, 따라서 위 수분양권양도계약은 강행규정인 구 주택법 제41조의2 제1항 제2호 에 반하여 전매금지기간 중에 체결된 것이므로 무효라고 한 사례이다. 【참조조문】 구 주택법(2015. 7. 24. 법률 제13435호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 (현행 제54조 제1항 참조), 제38조의2 제1항 (현행 제57조 제1항 참조), 제39조 제1항 (현행 제65조 제2항 참조), 제41조의2 제1항 제2호 (현행 제64조 제1항 제3호 참조), 제3항 (현행 제64조 제3항 참조), 제96조 제2호 (현행 제101조 제2호 참조), 구 주택법 시행령(2015. 12. 22. 대통령령 제26750호로 개정되기 전의 것) 제45조의2 제2항 [별표 2의2] 제2호[현행 제73조 제1항 [별표 3] 제4호 (나)목 참조]   【전문】 【원    고】 원고 (담당변호사 도현택)  【피    고】 피고  【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다.  2. 소송비용은 원고가 부담한다.  【취지】 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 피고와 노블랜드 주식회사 사이에 2015. 5. 8. 체결된 분양계약상 피분양계약자 명의변경절차를 이행하라. 피고는 노블랜드 주식회사에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 피고와 노블랜드 주식회사 사이에 2015. 5. 8. 체결된 분양계약상 피분양계약자의 명의를 원고에게 양도하였다는 취지의 통지를 하라.  【변론종결】 2018. 4. 11.  【이유】 1. 기초 사실  가. 노블랜드 주식회사는 2015. 4. 16. 세종특별자치시 (주소 생략) 생활권 M3블럭 ○○○○○○ 아파트 에 관하여 다음과 같은 내용을 포함하여 입주자모집 공고를 하였고, 피고는 위 모집 절차에서 별지 목록 기재 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)의 입주자로 선정되었다.  해당 주택건설지역(세종특별자치시)은 「주택법」 제41조 제1항의 규정에 의한 비투기과열지구입니다. 본 아파트는 「주택법」 제38조의2 제1항의 규정에 의한 분양가상한제 적용주택으로 「주택법」 제41조의2 및 「주택법 시행령」 제45조의2 규정에 의거 최초로 주택공급계약 체결이 가능한 날(2015. 5. 5.)부터 1년 동안 전매가 금지됩니다(이하 생략). 본 아파트는 「주택법」 제38조의2 제4항에 따라 공공택지에서 공급되는 주택이므로 분양가격을 공시항목에 따라 공개합니다. 나. 피고는 2015. 5. 8. 노블랜드 주식회사와 이 사건 아파트에 관하여 분양대금을 218,200,000원으로 하여 분양계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다)을 체결하였고, 노블랜드 주식회사에 21,820,000원을 계약금으로 지급하였다.  다. 이후 피고는 2015. 5.경 위 아파트 모델하우스 현장에서 성명불상의 중개업자의 중개로 원고와 사이에 ‘피고는 원고에게 이 사건 아파트에 관한 수분양권을 1,100만 원에 양도하고, 추후 원고에게 교부한 서류들을 최종적으로 소지하고 있는 자에게 피분양계약자의 명의를 변경한다’는 내용의 계약(이하 ‘이 사건 수분양권양도계약’이라 한다)을 체결하였다.   라. 원고는 피고에게 이 사건 수분양권양도계약에 따라 피고가 노블랜드 주식회사에 지급한 계약금 21,820,000원과 프리미엄 명목의 1,100만 원을 더한 32,820,000원을 지급하였고, 피고는 원고에게 분양계약서, 발코니 확장 및 별도 품목 계약서, 아파트권리포기각서, 이행각서 등을 교부하였다.   [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증의 각 기재, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지   2. 당사자들의 주장 요지  가. 원고의 주장 요지  피고는 원고에게 이 사건 수분양권양도계약에 따라 이 사건 분양계약상의 피분양계약자의 명의를 변경해줄 의무가 있으므로, 이 사건 분양계약상 피분양계약자 명의변경절차를 이행하고, 노블랜드 주식회사에 이 사건 아파트에 관하여 이 사건 분양계약상 피분양계약자의 명의를 원고에게 양도하였다는 취지의 통지를 할 의무가 있다.   나. 피고의 주장 요지  1) 이 사건 수분양권양도계약은 12개월의 전매금지기간 중에 체결되었다. 따라서 이 사건 수분양권양도계약은 전매금지기간 중 입주자로 선정된 지위의 전매를 금지하는 주택법상의 강행규정에 반하거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위에 해당하여 그 효력이 없다.   2) 가사 이 사건 수분양권양도계약이 유효한 계약이라고 하더라도, 원고와 피고는 ‘피고가 원고에게 피분양계약자의 명의를 이전함과 동시에 원고가 피고에게 피고가 2016. 6.경 납입한 중도금을 지급하거나 피고의 중도금 대출 채무를 승계한다. 원고가 위 의무를 이행하지 않는 경우에는 이 사건 수분양권양도계약을 해제한다’고 약정하였다. 그러나 원고는 2016. 6.경으로부터 1년 이상이 경과한 때까지 피고에게 중도금을 지급하거나 피고의 중도금 대출 채무를 승계하지 않았는바, 이 사건 수분양권양도계약은 ‘원고의 이행지체를 이유로 이 사건 수분양권양도계약을 해제한다’는 내용이 기재된 2017. 8. 4.자 답변서가 원고에게 송달됨으로써 해제되었다.   3) 또한 원고는 이 사건 수분양권양도계약을 체결한 후 소외인 에게 수분양권을 재차 양도하였으므로, 소외인 이 아닌 원고가 피고에게 피분양계약자의 명의 변경을 구할 수 없다. 그리고 원고가 중도금에 대한 대출 기간이 종료될 때까지 피고에게 아무런 연락을 하지 않다가 뒤늦게 소외인 이 아닌 자신에게 피분양계약자의 명의를 양도해달라고 주장하는 것은 신의칙 및 금반언의 원칙에 반한다.    3. 판단  가. 청구원인에 관한 판단  살피건대, 수분양권을 매매목적물로 하는 매매계약의 주목적은 매수인으로 하여금 수분양권에 기한 목적물의 소유권을 취득하게 하는 데 있으므로, 매도인은 매수인으로 하여금 그 수분양권에 근거한 목적물의 소유권을 취득할 수 있도록 하여줄 의무가 있는바( 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다44401 판결 참조), 위 기초 사실에서 본 바와 같이 원고와 피고는 이 사건 수분양권양도계약을 체결하였으므로, 피고는 이 사건 수분양권양도계약에 따라 원고에게 피분양계약자 명의변경절차를 이행할 의무가 있다.  나. 항변에 관한 판단  먼저 강행규정 위반 또는 사회질서 위반 항변에 관하여 살펴보기로 한다.  1) 위 제1항에서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 아파트는 구 주택법(2015. 7. 24. 법률 제13435호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라 한다) 제38조 제1항 에 따라 투기과열지구가 아닌 지역 내 공공택지에서 건설·공급된 주택으로서 구 주택법 제38조의2 제1항 에 따라 분양가상한제가 적용되는 주택에 해당하여 구 주택법 제41조의2 제1항 제2호 본문, 구 주택법 시행령(2015. 12. 22. 대통령령 제26750호로 개정되기 전의 것) 제45조의2 제2항 , [별표 2의2] 제2호에 따라 입주자모집을 하여 최초로 주택공급계약 체결이 가능한 날인 2015. 5. 5.로부터 1년 동안 주택 또는 주택의 입주자로 선정된 지위를 전매할 수 없는데도 원고가 2015. 5. 5.로부터 1년이 경과하지 않은 때에 피고로부터 이 사건 아파트의 입주자로 선정된 지위를 양수하는 내용의 전매계약을 체결하였음이 인정된다.   2) 살피건대, 구 주택법 제41조의2 제1항 제2호 는 분양가상한제 적용주택 및 그 주택의 입주자로 선정된 지위를 10년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 기간이 지나기 전에 전매하거나 전매를 알선하는 행위를 할 수 없다고 정하고 있는바, 구 주택법 제41조의2 제1항 제2호 가 효력규정이 아닌 단속규정에 불과하다고 볼 여지가 없는 것은 아니나( 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다34612 판결 , 대법원 2014. 6. 12. 선고 2012다40295 판결 참조), 아래와 같은 사정들을 종합하면 위 규정은 전매금지기간 내에 체결된 전매계약의 사법상 효력을 부정하는 강행규정에 해당한다고 봄이 타당하다.   가) 주택조합 구성원으로서 주택을 공급받을 수 있는 지위 등을 양도한 경우에 적용되는 구 주택법 제39조 는 제2항 에 ‘사업주체 등이 주택 공급을 신청할 수 있는 지위를 무효로 하거나 이미 체결된 공급계약을 취소할 수 있다’는 내용을 규정하고 있는 반면, 분양가상한제 적용주택의 입주자로 선정된 지위를 양도한 경우에 적용되는 구 주택법 제41조의2 에는 위와 같은 규정이 없다. 다만 구 주택법 제41조의2 제3항 은 ‘ 제1항 을 위반하여 주택의 입주자로 선정된 지위의 전매가 이루어진 경우, 사업주체가 매수인에게 이미 납부된 입주금과 이에 대한 이자를 지급한 경우에 해당 입주자로 선정된 지위를 취득한 것으로 본다’라고 규정하고 있으나 이는 수분양자가 구 주택법 제41조의2 제1항 을 위반한 경우에 사업주체로 하여금 주택의 입주자로 선정된 수분양자의 지위를 상실시킬 수 있도록 하는 규정, 즉 수분양자와 전매수인의 계약이 아니라 사업주체와 수분양자 사이의 계약 효력을 좌우하는 규정으로 볼 수 있다. 따라서 구 주택법 제41조의2 제3항 이 있다고 하여 반드시 구 주택법 제41조의2 제1항 을 ‘효력규정’이 아닌 ‘단속규정’으로 볼 필요는 없다.   나) 구 주택법 제38조의2 에 따른 분양가상한제는 주택분양가 자율화 이후 분양가가 상승하여 부동산 투기가 과열되고 중산·서민층의 주거비 부담이 증가함에 따라 이를 막기 위하여 도입된 제도이고, 구 주택법 제41조의2 제1항 제2호 에 따른 주택의 전매제한은 위와 같은 폐단의 발생을 억제하고, 주택의 공급 질서를 유지하기 위해 도입된 것이다. 생각건대, 전매금지기간 내 전매행위가 일어나는 경우에는 대상 부동산의 시가가 그 적정 가치를 초과하여 상승하게 되어 해당 부동산은 물론 주변 부동산의 가격도 왜곡되는 결과가 나타날 수 있는바, 이와 같은 경우에 전매계약의 사법상 효력을 인정한다면, 분양권 전매를 통한 이익(속칭 프리미엄)을 노리는 사람들이 대거 분양신청에 응함으로써 주택의 실수요자들이 주택을 분양받을 수 있는 기회를 박탈당하고, 이로 인하여 실수요자는 주택을 구입함에 있어 프리미엄 상당액까지 추가로 부담하게 되므로, 부동산 투기를 진정시켜 중산·서민층의 주거비 부담 증가를 막고 주택의 공급 질서를 유지하려는 분양권 전매제한 제도의 목적을 달성할 수 없게 된다.   다) 구 주택법 제41조의2 제1항 에 반하여 전매금지기간 중에 전매계약을 체결한 경우에는 구 주택법 제96조 제2호 에 따라 3년 이하의 징역형 또는 3천만 원 이하의 벌금형을 선고받을 수 있다. 그러나 ① 전매금지기간 중 전매계약은 통상 이 사건에서와 같이 그 중개를 업으로 하는 자들을 통해 암암리에 이루어지고, 입주자로 선정된 자가 분양계약서, 위임장, 권리포기각서 등 수분양권 행사에 있어 필요한 각종 서류를 최초 전매수인에게 교부한 다음 전매금지지간이 종료된 후 위 서류를 마지막으로 소지한 자에게 분양계약에 따른 권리·의무를 승계하는 방식으로 이루어져 이를 적발하는 것이 상당히 어려운 점, ② 구 주택법 제41조의2 제1항 에 위반하여 전매계약을 체결한 것이 적발되더라도 여러 차례 전매행위를 하거나 전매행위를 중개한 것이 아닌 이상 3천만 원 이하의 벌금형을 선고받을 가능성이 높은 반면, 전매계약을 통하여 소위 프리미엄 명목으로 적게는 수천만 원에서 많게는 수억 원의 이익을 얻을 수 있는 점에 비추어 보면, 위와 같은 처벌규정만으로는 분양권 전매제한 제도의 목적을 달성할 수 없을 것으로 보인다. 또한 전매도인, 전전매도인들이 형사법적 처벌의 대상이 되는 분양권 불법전매를 통하여 막대한 이익을 얻었음에도 민사법적으로 전매계약의 효력을 인정하여 줌으로써 그들이 불법을 통하여 얻은 이익을 보유할 수 있도록 하는 것은 국민의 법감정에 반할 뿐만 아니라 사회 정의의 관점에서도 부당하다고 할 것이다. 한편 정부는 소위 떴다방 단속 등을 통하여 전매금지기간 중의 수분양권 전매를 금지시키려 노력하고 있으나 위와 같은 이유로 정부의 단속이 효과를 발휘하지 못하고 있는바, 구 주택법 제41조의2 제1항 을 ‘효력규정’으로 해석한다면 분양권 불법전매 행위가 상당히 감소될 것으로 예상된다.   라) 전매금지기간 중 체결된 전매계약의 효력을 소급하여 부정할 경우, ① 전매금지기간 중 전매계약을 체결한 전매수인이 전매금지기간 이후 위와 같은 사정을 알지 못하는 전전매수인과 전전매계약을 체결하여 전전매수인 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 경우, ② 전매금지기간 중 전매계약에 따라 소유권이전등기를 마친 전매수인이 이를 다시 매도하여 제3자가 소유권이전등기를 마친 경우 등에 있어 소유권이전등기가 모두 원인무효가 됨으로써 거래의 안전이 위협받는 문제가 발생할 수 있다. 그러나 위와 같은 문제는 소급효를 제한하여 향후 체결되는 불법전매의 사법상 효력만을 부정하는 방식( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다200111 전원합의체 판결 참조)으로 해결할 수 있을 것으로 보이고, 이 사건과 같이 전매금지기간 내에 전매계약이 체결된 후 아직 소유권이전등기가 마쳐지지 않은 경우에는 아래와 같은 이유로 전매계약의 사법상 효력을 부정하더라도 거래의 안전을 크게 해한다고 보기 어려울 것이다.   (1) 피고와 사업주체가 체결한 아파트 분양계약서(갑 제1호증) 제17조에 의하면 분양권 전매는 사전에 사업주체의 승인을 얻어야 한다고 되어 있으므로 사업주체의 사전 승인이 있어야 그 양도의 효력을 사업주체에게 주장할 수 있다. 그런데 전매금지기간 중의 수분양권 전매는 사업주체의 승인 없이 이루어지는 것이 대부분이므로 전매계약의 사법상 효력 유무와 무관하게 전매수인은 사업주체에게 전매계약의 효력을 주장할 수 없다. 따라서 구 주택법 제41조의2 제1항 제2호 를 효력규정으로 보더라도 거래의 안전을 해하는 문제가 발생하지 않는다.   (2) 전매계약의 효력을 부정하면 프리미엄 명목으로 지급한 돈의 반환 문제가 발생하는데, 전매금지기간 중 전매계약의 중개를 업으로 하는 자들의 중개를 통해 전매계약을 체결한 경우에는 전매계약이 여러 차례 체결되더라도 계약에 관여한 자들의 인적사항을 알 수 없도록 하는 경우가 많아 매도인의 인적사항을 확인할 방법이 없어 사실상 부당이득반환청구권을 행사할 수 없는 문제가 발생할 수 있다. 그러나 이와 같은 위험은 전매계약을 체결하는 자가 스스로 초래한 것이므로 보호할 가치가 상당히 낮다고 볼 수 있다.   (3) 따라서 이 사건 수분양권양도계약은 강행규정인 구 주택법 제41조의2 제1항 제2호 에 반하여 전매금지기간 중에 체결된 것이므로, 피고의 나머지 주장에 대하여 더 살펴볼 필요 없이 무효라고 할 것이다[가사 견해를 달리하여 구 주택법 제41조의2 제1항 제2호 를 효력규정이 아닌 단속규정으로 본다고 하더라도 당사자가 통정하여 단속규정을 위반하는 법률행위를 한 경우에는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위가 될 수 있는바( 대법원 1993. 7. 27. 선고 93다2926 판결 참조), 위 제1항에서 인정한 바와 같이 ① 입주자모집 공고에 전매금지기간 중의 전매를 금지한다는 내용이 명확하게 기재되어 있었던 사실, ② 이 사건 수분양권양도계약이 피고가 입주자로 당첨되어 분양계약을 체결한 직후 모델하우스 현장에서 수분양권을 전문적으로 중개하는 자를 통하여 체결된 사실에 비추어 보면, 원고와 피고가 통정하여 구 주택법 제41조의2 제1항 제2호 에 반하는 법률행위를 한 것으로 볼 수 있고, 여기에 앞서 제3.나.2)항에서 살펴본 사정을 더하여 보면, 이와 같은 법률행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 것으로 볼 수 있다. 따라서 구 주택법 제41조의2 제1항 제2호 가 단속규정에 불과하다고 보더라도, 이 사건 수분양권양도계약은 민법 제103조 소정의 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 효력이 없다고 할 것이다].   4. 결론  그렇다면 이 사건 청구는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [[별   지] 목록: 생략]   판사 곽정한(재판장) 박철홍 신옥영

대법원 2013.6.28.선고 2013다14903 판결 【손해배상(기)】, [미간행] 【판시사항】 [1] 부동산중개업자에게 중개대상물의 권리관계 등을 조사·확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있는지 여부(적극)   [2] 갑이 조합아파트를 분양받기 위하여 공인중개사인 을 등의 중개하에 병 주식회사와 조합원 충원을 위한 조합가입계약을 체결하였으나 아파트를 분양받지 못하고 병 회사에 지급한 원금도 반환받지 못한 사안에서, 을 등은 병 회사가 갑으로 하여금 아파트에 입주하도록 할 수 있는 권한이나 능력이 있는지 등을 조사·확인하거나 그에 따른 위험성 등을 갑에게 설명하지 아니한 채 적극적으로 조합가입계약의 체결을 권유함으로써 수임인의 선관주의의무를 위반하였다고 보임에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례   【참조조문】 [1] 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제25조 제1항 , 민법 제681조 / [2] 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제25조 제1항 , 민법 제681조   【참조판례】 [1] 대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다69654 판결 (공2013상, 45)  【전문】 【원고, 상고인】 원고  (소송대리인 법무법인 다원 담당변호사 박종수)  【피고, 피상고인】 피고 1  외 2인 (소송대리인 법무법인 이현 담당변호사 정효영)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2013. 1. 10. 선고 2011나104125 판결  【주문】 원심판결 중 피고 1 , 2 에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.  원고의 피고 한국공인중개사협회에 대한 상고를 기각한다.  상고비용 중 원고와 피고 한국공인중개사협회 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다.   【이유】 상고이유에 대하여 판단한다.  1. 중개대상물에 관한 상고이유에 대하여  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 1 , 2 가 중개한 이 사건 조합가입계약의 목적물은 이 사건 아파트의 ‘조합원 분양 세대 중 32평형 1세대’가 아니라 ‘조합원으로 충원될 수 있는 지위’로서 장차 원고가 충원 절차를 거쳐서 조합원으로 된 후 조합이 이 사건 아파트 건축 및 분양사업을 정상적으로 추진하여 동·호수 추첨을 실시할 경우에 32평 아파트를 분양받을 수 있는 동·호수가 구체적으로 특정되지 않은 추상적인 권리에 불과할 뿐이라고 판단하였다.   관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 중개대상물에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 등의 위법이 없다.   2. 피고 1 , 2 의 선관주의의무 위반에 관한 상고이유에 대하여  가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 조합가입계약이 법령에 위배되는 계약이 아니고, 조합가입계약 체결 시 작성일자가 2002년으로 되어 있는 계약서 양식을 이용한 것만으로는 비정상적인 계약이라고 보기 어려우며, 위 피고들이 이 사건 조합의 조합원 결원이 발생하여 조합원 충원이 가능하다는 점을 확인하고 원고에게 조합가입계약의 체결을 알선하였으므로 위 피고들이 선량한 관리자로서의 주의의무를 위반하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.   나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다.  부동산중개업자와 중개의뢰인의 법률관계는 민법상의 위임관계와 유사하므로 중개의뢰를 받은 중개업자는 선량한 관리자의 주의로 중개대상물의 권리관계 등을 조사·확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있다 ( 대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다69654 판결 등 참조).   원심이 적법하게 인정한 사실관계와 기록에 의하면, ① 원고는 2006. 4. 28. 위 피고들과 함께 있는 자리에서 위 피고들의 중개하에 이 사건 조합가입계약서 및 가인주택의 합의이행각서를 작성받았는데, 이 사건 합의이행각서에는 원고가 조합원 자격 미달 등의 사유로 조합원 등록이 불가능할 경우에는 가인주택이 원고를 임의분양으로 등록해 원고가 이 사건 아파트에 입주하는 데 아무런 문제가 발생하지 않도록 하겠다는 내용이 명시적으로 포함되어 있는 사실, ② 위 피고들 또한 원고에게 조합원 자격이 없다는 사실을 중개 당시에 이미 알고 있었음에도 위 피고들 중개하에 작성된 위 합의이행각서에 기재된 바와 같이 가인주택이 조합원 충원 등을 통해 조합원 지위를 부여하는 이외에 임의분양 등을 통해 원고를 이 사건 아파트에 입주하게 하도록 할 수 있는 권한이나 능력이 있는지 여부에 대하여 확인하거나, 가인주택이 임의분양 등을 해줄 수 없는 위험성 등에 대하여 원고에게 설명한 적은 없는 사실, ③ 이 사건 조합가입계약서 작성일은 실제로는 2006. 4. 28.이었음에도 그 작성일자를 이수주택조합의 설립인가 당시인 것처럼 ‘2002년 월 일’로 한 점이나, 이 사건 조합가입계약서에서 이 사건 주택조합과 이수건설 공동명의의 예금계좌에 입금된 조합원분담금만 유효한 것이라고 명시적으로 규정하고 있음에도 조합원분담금을 가인주택에 직접 교부하도록 한 점 및 동·호수 추첨도 하기 전에 일시에 대금을 완납하도록 한 점 등은 통상의 분양이나 매매와 다른 비정상적인 방법일 뿐만 아니라 그로 인하여 조합원 가입계약의 효력 자체가 부정될 위험이 상당함에도 위 피고들은 그와 같은 점들을 확인하여 위험성을 원고에게 알려 준 적이 없는 사실, ④ 피고 2 는 원고가 가인주택에 지급한 3억 500만 원 중 4,500만 원이나 되는 많은 금액을 가인주택으로부터 중개수수료로 지급받는 한편 공인중개사사무소 직원에 불과함에도 불구하고 이 사건 조합가입계약 등의 하자 시 3억 500만 원을 자신이 책임지고 상환하겠다는 이 사건 책임각서를 작성하여 원고에게 교부한 사실, ⑤ 이 사건 조합가입계약을 체결할 당시에는 가인주택이 위임을 받은 조합원 충원분인 19세대 이내의 조합원만 모집한 상태였다고 하더라도, 그 이후에도 가인주택이 계속 가입자를 충원하고 있었고 위 피고들도 이 사건 조합가입계약 체결 무렵에 이미 원고를 제외하고도 6명이나 더 조합원으로 충원하는 계약을 중개하였을 뿐 아니라, 원고와의 위 계약 체결 후인 2006. 5. 9.에도 다른 사람을 조합원으로 충원하는 계약을 중개하는 등 중개행위를 계속하였으므로, 가인주택이 원고와의 위 계약 체결 이후에도 계속적으로 조합원 충원을 위한 조합가입계약을 체결하여 주택조합으로부터 위임받은 추가 모집세대수인 19세대를 훨씬 초과하는 사람과 계약을 체결하여 원고와 체결한 위 계약의 이행이 불가능하게 될 위험성이 높다는 사실을 충분히 예측할 수 있었다고 보이고, 실제로도 위 피고들이 중개한 8명 가운데 원고를 포함한 4명은 아파트를 분양받지도 못하고 가인주택에게 지급한 원금도 반환받지 못한 사실 등을 알 수 있다.   이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 피고들은 그들이 중개한 이 사건 조합가입계약이나 임의분양 등을 통하여 가인주택이 원고로 하여금 이 사건 아파트에 입주하도록 할 수 있는 권한이나 능력이 있는지 여부 및 원고의 조합원 분담금 등 회수 가능성 여부 등을 조사·확인하거나 그에 따른 위험성 등을 원고에게 설명하지 아니한 채, 오히려 이 사건 조합가입계약의 이행이 확실한 것처럼 그 계약에 하자가 있을 경우 원고가 지급한 원금을 책임지고 상환하겠다고 적극적으로 이 사건 책임각서까지 작성해 주면서까지 이 사건 조합가입계약의 체결을 권유함으로써 수임인으로서 부담하는 선량한 관리자로서의 주의의무를 위반하였다고 봄이 상당하다.   그럼에도 불구하고, 위 피고들이 원고의 수임인으로서 부담하는 주의의무를 다하였다고 보아 위 피고들에 대한 손해배상청구를 배척한 원심판결에는 수임인의 선관주의의무 위반에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.   3. 결론  그러므로 원고의 피고 1 , 2 에 대한 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 위 피고들에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 원고의 피고 한국공인중개사협회에 대한 상고는 기각하며 원고와 피고 한국공인중개사협회 사이의 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심)

대지권에 관련되는 부동산중개사고는 총 99건(민사97, 행정2)이 검색되었다. 구분건물의 경우에 구분건물과 대지사용권을 하나의 권리로 묶어서 대지권등기를 하여야 한다. 대지권이 없는 구분건물에 대하여 중개행위를 하는 경우, 개업공인중개사가 아파트 임대차계약을 중개하면서 등기부상 아파트의 표제부 중 ‘대지권의 표시’란에 대지권의 목적인 토지에 관하여 별도등기가 있다는 것을 간과하여 임차인에게 아무런 설명을 하지 않
은 판례(토지등기기록 별도등기)80) 등이 있다.  

80) 서울동부지법 2010. 6. 18. 선고 2010나189 판결 : 대지권등기를 한 후에 구분건물과 토지의 분리처분이 금지된다. 그러나 구분건물이 건축되기 전에 토지등기기록에 근저당권이 존재하는 경우에 토지등기기록에 근저당권이 존재하는 것을 공시하는 등기를 토지등기기록에 별도등기라고 한다.

서울동부지법 2010.6.18.선고 2010나189 판결 【손해배상(기) : 확정】, [각공2010하,1150] 【판시사항】 공인중개사가 아파트 임대차계약을 중개하면서 등기부상 아파트의 표제부 중 ‘대지권의 표시’란에 기재된 별도등기에 대한 확인·설명의무를 위반하였음을 이유로 임차인에 대한 손해배상책임을 인정한 사례   【판결요지】 공인중개사가 아파트 임대차계약을 중개하면서 등기부상 아파트의 표제부 중 ‘대지권의 표시’란에 대지권의 목적인 토지에 관하여 별도등기가 있다는 것을 간과하여 임차인에게 아무런 설명을 하지 않은 사안에서, 위 아파트에 관한 임의경매의 배당절차에서 토지의 근저당권보다 배당순위에서 밀려 배당을 적게 받는 재산상 손해를 입은 임차인에 대하여 공인중개사에게 중개대상물의 확인·설명의무 위반으로 인한 손해배상책임을 인정한 사례.    【참조조문】 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제25조 제1항 , 제30조 제1항 , 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령 제21조 제1항 제2호  【전문】 【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 윤영선)  【피고, 항소인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 태일 외 1인)  【대상판결】 【제1심판결】 서울동부지법 2009. 12. 7. 선고 2009가단36891 판결  【주문】 1. 제1심판결 중 49,730,093원과 이에 대하여 2009. 6. 25.부터 2010. 6. 18.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 셈한 돈을 초과하여 각자 지급을 명한 피고들 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 모두 기각한다.  2. 피고들의 나머지 항소를 모두 기각한다.  3. 소송총비용 중 4/5는 피고들이, 나머지는 원고가 각 부담한다.  【취지】 1. 청구취지  피고들은 각자 원고에게 71,042,991원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본이 피고들에게 송달된 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 셈한 돈을 지급하라.  2. 항소취지  가. 피고 1 : 제1심판결 중 피고 1 에 대하여 7,104,299원을 초과하여 지급을 명한 피고 1 의 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 피고 1 에 대한 청구를 기각한다.  나. 피고 한국공인중개사협회 : 제1심판결 중 피고 한국공인중개사협회의 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 위 피고에 대한 청구를 기각한다.  【변론종결】 2010. 4. 2.  【이유】 1. 인정 사실  가. 이 사건 아파트에 관한 별도등기  (1) 주식회사 신한은행(당시 상호는 ‘주식회사 조흥은행’이었다)은 2000. 7. 27. 서울 강동구 (이하 생략) 대 3,316.3㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관하여 채무자 둔촌시장 주식회사, 채권최고액 90억 원의 근저당권설정등기를 마쳤고, 이 사건 토지 중 둔촌시장 주식회사 소유의 2,256/3,316 지분에 관하여 2002. 11. 29. 주식회사 내외종합건축사무소 명의의 가압류기입등기가 마쳐졌다.   (2) 그 후 2003. 7.경 이 사건 토지 위에 주상복합 집합건물인 △△프라자 (이하 ‘ △△프라자 ’라고 한다)가 신축되었고, 2003. 7. 25. △△프라자 의 각 구분소유 건물 부분에 관하여 둔촌시장 주식회사 등 48인 앞으로 소유권보존등기가 마쳐졌고, 그 중 △△프라자 (상세 호실 생략) (이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)의 등기부에 2003. 11. 28. 이 사건 토지 중 19.755/3,316 지분에 관하여 대지권의 표시 등기가 마쳐지면서 이 사건 토지에 관하여 별도등기가 있다는 취지가 이 사건 아파트의 등기부에 기재되었다.    (3) 소외 1 은 2001. 9. 7.경 이 사건 아파트를 매수한 다음 이에 따라 2003. 9. 30. 이 사건 아파트에 관하여 소유권이전등기를 마쳤고, 2003. 11. 28. 주식회사 한국스탠다드제일은행(이하 ‘제일은행’이라고 한다)으로부터 대출받으면서 이 사건 아파트에 관하여 제일은행 앞으로 채권최고액 129,120,000원인 근저당권설정등기를 마쳐주었다.    (4) 그 후 2004. 2. 17. 이 사건 아파트의 표제부 중 ‘대지권의 표시’란에 이 사건 토지에 관하여 신한은행의 위 근저당권설정등기와 주식회사 내외종합건축사무소의 가압류기입등기 등 별도등기가 있다는 취지가 부기되었다가, 2004. 5. 4. 위 별도등기가 일부 말소되었다는 취지가 부기되었다.    나. 이 사건 아파트에 관한 임대차계약의 체결  (1) 피고 한국공인중개사협회(이하 ‘피고 협회’라고 한다)는 부동산중개업자인 공제가입자가 부동산중개행위를 하면서 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상 손해를 입게 할 경우 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’(이하 ‘공인중개사법’이라고 한다) 제30조 제1항 에 의하여 거래당사자에게 부담하게 될 손해배상책임을 보장하는 공제사업자이고, 피고 1 은 서울 강동구 성내동 (이하 지번 생략) 에서 ‘ ○○ 공인중개사 ’라는 상호로 부동산중개사무소를 운영하는 중개업자로서 공제기간을 2006. 7. 2.부터 2007. 7. 1.까지, 공제 한도금액을 5,000만 원으로 정하여 피고 협회의 공제에 가입하였다.   (2) 원고는 2007. 3. 13. 피고 1 의 중개에 따라 소외 1 과 사이에 이 사건 아파트를, 임대차보증금 125,000,000원, 임대차기간 2008. 11. 28.까지로 각 정하여 임차하는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다)을 체결하고, 이에 따라 소외 1 에게 임대차보증금을 모두 지급하였으며, 2007. 4. 2. 임대차계약서에 확정일자를 받았고 2007. 4. 30. 주민등록 전입신고도 마쳤다.   (3) 피고 1 은 위 임대차계약을 체결한 날인 2007. 3. 13. 이 사건 아파트의 등기부등본을 전산출력하여 원고에게 보여주면서 이 사건 아파트에 관하여는 제일은행 명의의 2003. 11. 28.자 근저당권과 전 임차인( 소외 2 )에 대한 1억 원의 임대차보증금 반환채무 외에는 다른 제한물권이 설정되어 있지 않다고 설명하면서, 같은 취지가 담긴 중개대상물 확인·설명서를 작성·교부하였다.   다. 이 사건 아파트에 관한 임의경매절차의 개시·진행  (1) 근저당권자인 제일은행의 신청에 따라 2008. 8. 28. 이 사건 아파트에 관하여 서울동부지방법원 2008타경3118호 로 임의경매절차가 개시되었다.   (2) 이 사건 아파트에 대한 시가감정 결과 이 사건 아파트의 가액은 2008. 5. 16. 현재 2억 6,000만 원이고, 그 중 건물 부분은 1억 8,200만 원, 토지 부분은 7,800만 원인 것으로 감정되었다.   (3) 2008. 3. 23. 실시된 매각기일에 원고가 2억 4,000만 원에 최고가 매수인으로서 매각허가결정을 받았는데, 원고는 같은 날 배당절차에서 배당받을 임대차보증금을 매각대금과 상계하고 나머지 매각대금만 지급하겠다는 차액지급신고를 하여 경매법원의 허가를 받았다.   (4) 신한은행은 2009. 4. 16. 경매법원에 이 사건 토지에 관한 근저당권의 피담보채권이 5,427,741,150원(= 원금 2,452,368,705원 + 이자 2,975,372,445원)이라는 채권계산서를 제출하였다.   (5) 원고는 2009. 5. 8. 위 매각대금을 전부 납부하였고, 같은 날 실시된 배당기일에서 실제 배당할 금액 236,773,575원 중 토지 부분에 해당하는 71,042,991원(실제 배당할 금액 × 토지 부분  감정가 7,800만 원 ÷ 이 사건 아파트의 감정가 2억 6,000만 원)을 이 사건 토지의 근저당권자인 신한은행에, 건물 부분에 해당하는 165,766,980원 중 330,440원은 당해세 교부권자인 강동구에, 129,120,000원을 이 사건 아파트의 근저당권자인 제일은행에, 나머지 36,280,144원을 임차권자인 원고에게 각 배당하기로 하는 내용의 배당표가 작성되었다.   [인정 근거] 갑 1~5, 을가 1, 2, 을나 1, 2의 각 기재와 변론 전체의 취지.  2. 양쪽의 주장에 대한 판단  가. 손해배상책임(또는 공제금지급의무)의 발생근거  위 인정 사실에 의하면, 피고 1 은 원고로부터 이 사건 아파트에 관한 임대차계약의 중개를 의뢰받았으므로 공인중개사법 제25조 제1항 , 같은 법 시행령 제21조 제1항 의 규정에 따라 소유권·전세권·저당권·지상권 및 임차권 등 중개대상물의 권리관계에 관한 사항 등을 확인하여 이를 중개대상물에 관한 임차권을 취득하고자 하는 원고에게 성실·정확하게 설명할 의무가 있었음에도 불구하고, 이 사건 아파트의 대지권의 목적인 이 사건 토지에 관하여 별도등기가 있다는 부분을 간과하는 바람에 원고에게 이 점에 관하여 아무런 설명도 하지 않았고, 이로 말미암아 원고는 배당절차에서 이 사건 토지의 근저당권보다 배당순위에서 밀려 배당을 적게 받는 재산상 손해(신한은행 앞으로 배당된 71,042,991원 상당)를 입게 된 것으로 보아야 하므로, 원고에게 피고 1 은 공인중개사법 제30조 제1항 의 규정에 의하여, 피고 협회는 피고 1 의 공제계약에 따라 5,000만 원의 한도 내에서, 이러한 확인·설명의무 위반으로 말미암아 발생한 위 손해를 각자 배상할 책임이 있다.   나. 책임의 제한  다만 앞서 채용한 증거들에 의하면, 원고에게도 이 사건 아파트의 등기부등본을 제대로 확인하지 않은 채 경솔하게 이 사건 아파트에 관한 임대차계약을 체결한 잘못이 있었고, 원고의 이러한 잘못도 이 사건 손해발생의 한 원인이 되었으므로, 피고 1 이 배상하여야 할 손해액을 정하면서 이를 참작하기로 하여, 위 피고의 책임비율을 70%로 정한다.   다. 피고들의 주장에 대하여  (1) 이에 대하여 피고 협회는 먼저, 이 사건 소가 이 사건 임대차계약이 체결된 2007. 3. 13.로부터 소멸시효기간(2년)이 지난 후인 2009. 6. 12.에야 비로소 제기되었으므로, 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다고 다툰다.   살피건대, 공제금청구권의 소멸시효는 특별한 사정이 없는 한 민법 제166조 제1항 의 규정에 의하여 공제사고가 발생한 때, 즉 중개업자의 불법행위 또는 채무불이행으로 말미암아 중개의뢰인에게 손해가 발생한 때로부터 진행하지만, 공제사고가 발생한 것인지 여부가 객관적으로 분명하지 아니하여 그 공제금청구권자가 공제사고의 발생사실을 확인할 수 없는 사정이 있는 경우, 공제금청구권자가 공제사고의 발생을 알았거나 알 수 있었던 때로부터 공제금청구권의 소멸시효가 진행하는 것인데( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다8109 판결 등 참조), 이 사건에서 원고는 배당표가 작성된 2009. 5. 8.경에야 비로소 임대차보증금을 제대로 반환받지 못하는 손해를 입게 된 사실을 알았던 것으로 보아야 하고, 원고가 그로부터 2년 이내에 이 사건 소를 제기하였음은 기록상 명백하므로, 피고 협회의 위 주장은 받아들일 수 없다.    (2) 피고 협회는 다음으로, 원고가 피고 1 의 중개로 이 사건 임대차계약을 체결하였다가 결국 경매절차에서 시가 3억 원짜리 이 사건 아파트를 2억 4,000만 원에 낙찰받아 6,000만 원 상당의 시세차익을 얻었으므로, 그 시세차익 상당액을 이득공제하여야 한다는 취지로 주장하지만, 피고 협회의 위 주장에 의하더라도, 그러한 시세차익과 손해배상책임의 발생원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있다고 볼 수 없으므로, 피고 협의의 위 주장도 받아들일 수 없다.   3. 결론  따라서 피고들은 각자 원고에게 앞서 인정한 손해금(또는 공제금) 49,730,093원(= 71,042,991원×70% ; 계산 결과 원 미만의 금액은 계산의 편의상 버림)과 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본이 피고들에게 송달된 다음날인 2009. 6. 25.부터 피고들이 그 각 이행의무의 범위에 관하여 다툴 여지가 있어 보이는 이 사건 당심판결 선고일인 2010. 6. 18.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 셈한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 정당하여 그 부분만 받아들이되, 나머지는 부당하므로 이를 받아들일 수 없음에도, 이와 일부 다른 결론을 내린 제1심판결 중 앞서 인정한 돈을 초과하여 지급을 명한 피고들 패소 부분은 부당하므로, 이를 취소함과 아울러 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 모두 받아들이지 않고, 피고들의 나머지 항소도 부당하므로 이를 모두 받아들이지 않는다.   판사 박관근(재판장) 정찬우 박혜진

대법원 2023. 8. 31.선고 2023다224327 판결 【보증금반환】, [공2023하,1751] 【판시사항】 [1] 공인중개사가 신탁관계가 설정된 부동산에 관하여 임대차계약을 중개하는 경우, 신탁관계에 관한 조사·확인을 거쳐 중개의뢰인에게 신탁원부를 제시하고, 신탁관계 설정사실 및 그 법적인 의미와 효과 등을 성실하고 정확하게 설명하여야 할 의무가 있는지 여부(적극)   [2] 갑이 공인중개사인 을의 중개로 병 주식회사와 부동산 임대차계약을 체결하는 과정에서 을이 위 부동산이 정 주식회사에 신탁된 부동산임을 설명하였고, 이에 특약사항으로 임대인이 임차인의 잔금 지급과 동시에 신탁사항 및 소유권 이외의 권리사항을 말소하기로 정하였는데, 잔금 지급 후에도 병 회사가 신탁등기 말소의무를 이행하지 아니하자 갑이 임대차계약을 해지하였으나 병 회사는 임대차보증금 일부만 반환하였고, 이에 갑이 을 등을 상대로 공인중개사법 제30조 제1항 등에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 을에게는 선관주의의무나 공인중개사로서의 주의의무를 다하지 않은 과실이 있고, 그로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에 해당한다고 볼 여지가 있는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 부동산중개업자와 중개의뢰인의 법률관계는 민법상의 위임관계와 유사하므로 중개의뢰를 받은 중개업자는 선량한 관리자의 주의로 중개대상물의 권리관계 등을 조사·확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있다. 또한 공인중개사법 제25조 제1항 제1호 , 같은 법 시행령 제21조 제1항 제2호 에 의하면, 공인중개사는 중개를 의뢰받은 경우 중개가 완성되기 전에 해당 중개대상물의 상태·입지 및 권리관계 등을 확인하여 이를 해당 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 성실·정확하게 설명하고, 설명의 근거자료를 제시하여야 한다. 공인중개사법 제29조 제1항 에서는 공인중개사가 전문직업인으로서 신의와 성실로써 공정하게 중개 관련 업무를 수행할 의무를 규정하면서, 제30조 제1항 에서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있음을 규정하고 있다.  이와 같은 각 법령의 규정 내용, 특히 부동산중개 전문가로서의 공인중개사의 역할, 부동산중개업을 건전하게 육성하여 국민경제에 이바지함을 목적으로 하는 공인중개사법의 입법 목적 등에 비추어, 신탁관계가 설정된 부동산에 관하여 임대차계약을 중개하는 공인중개사로서는 선량한 관리자의 주의와 신의성실로써 신탁관계에 관한 조사·확인을 거쳐, 중개의뢰인에게 신탁원부를 제시하고, 신탁관계 설정사실 및 그 법적인 의미와 효과, 즉 대상 부동산의 소유자가 수탁자이고, 임대인 소유 아닌 부동산에 관하여 임대차계약이 체결되는 것이며, 수탁자의 사전승낙이나 사후승인이 없다면 수탁자에게 임대차계약으로 대항할 수 없다는 점 등을 성실하고 정확하게 설명하여야 할 의무가 있다.  [2] 갑이 공인중개사인 을의 중개로 병 주식회사와 부동산 임대차계약을 체결하는 과정에서 을이 위 부동산이 정 주식회사에 신탁된 부동산임을 설명하였고, 이에 특약사항으로 임대인이 임차인의 잔금 지급과 동시에 신탁사항 및 소유권 이외의 권리사항을 말소하기로 정하였는데, 잔금 지급 후에도 병 회사가 신탁등기 말소의무를 이행하지 아니하자 갑이 임대차계약을 해지하였으나 병 회사는 임대차보증금 일부만 반환하였고, 이에 갑이 을 등을 상대로 공인중개사법 제30조 제1항 등에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 을이 신탁관계에 관한 조사·확인을 거쳐 갑에게 신탁원부를 제시하거나 부동산 소유자가 병 회사가 아닌 정 회사로서 그의 사전승낙이나 사후승인이 없다면 임차권으로 대항할 수 없다는 설명 등을 함으로써 그 법적인 의미와 효과를 성실하고 정확하게 설명하였다고 볼 자료가 없고, 특히 임차인에게는 임대차관계 종료 시에 임대차보증금을 반환받는 것이 매우 큰 관심사이자 그 반환을 받지 못할 위험 유무가 계약 체결 여부를 결정하는 중요한 요소이므로, 을이 부동산의 권리관계에 관하여 성실하고 정확하게 설명하였다면 갑이 병 회사와 임대차계약을 체결하지 않았거나 신탁등기를 말소받기도 전에 미리 임대차보증금을 지급하지 않았을 가능성이 크므로, 을에게는 선관주의의무나 공인중개사로서의 주의의무를 다하지 않은 과실이 있고, 그로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에 해당한다고 볼 여지가 있으며, 갑이 신탁등기 말소 없이 임대차보증금을 먼저 지급하였더라도 그로 인하여 을의 과실과 임대차보증금을 반환받지 못한 갑의 손해 사이에 상당인과관계가 단절된다고 할 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 공인중개사법 제1조 , 제25조 제1항 제1호 , 제29조 제1항 , 제30조 제1항 , 공인중개사법 시행령 제21조 제1항 제2호 , 민법 제680조 , 제681조 / [2] 공인중개사법 제25조 제1항 제1호 , 제29조 제1항 , 제30조 제1항 , 제3항 , 제42조 제1항 , 공인중개사법 시행령 제21조 제1항 제2호 , 민법 제681조   【참조판례】 [1] 대법원 2012. 8. 30. 선고 2011다76754 판결 , 대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다69654 판결 (공2013상, 45)  【전문】 【원고, 상고인】 원고  【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 세진 담당변호사 권구철 외 4인)  【대상판결】 【원심판결】 부산지법 2023. 2. 10. 선고 2022나53334 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 부동산중개업자와 중개의뢰인의 법률관계는 민법상의 위임관계와 유사하므로 중개의뢰를 받은 중개업자는 선량한 관리자의 주의로 중개대상물의 권리관계 등을 조사·확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있다 ( 대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다69654 판결 등 참조). 또한 공인중개사법 제25조 제1항 제1호, 같은 법 시행령 제21조 제1항 제2호에 의하면, 공인중개사는 중개를 의뢰받은 경우 중개가 완성되기 전에 해당 중개대상물의 상태·입지 및 권리관계 등을 확인하여 이를 해당 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 성실·정확하게 설명하고, 그 설명의 근거자료를 제시하여야 한다. 공인중개사법 제29조 제1항에서는 공인중개사가 전문직업인으로서 신의와 성실로써 공정하게 중개 관련 업무를 수행할 의무를 규정하면서, 제30조 제1항에서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있음을 규정하고 있다 .   이와 같은 각 법령의 규정 내용, 특히 부동산중개 전문가로서의 공인중개사의 역할, 부동산중개업을 건전하게 육성하여 국민경제에 이바지함을 목적으로 하는 공인중개사법의 입법 목적 등에 비추어, 신탁관계가 설정된 부동산에 관하여 임대차계약을 중개하는 공인중개사로서는 선량한 관리자의 주의와 신의성실로써 신탁관계에 관한 조사·확인을 거쳐, 중개의뢰인에게 신탁원부를 제시하고, 신탁관계 설정사실 및 그 법적인 의미와 효과, 즉 대상 부동산의 소유자가 수탁자이고, 임대인 소유 아닌 부동산에 관하여 임대차계약이 체결되는 것이며, 수탁자의 사전승낙이나 사후승인이 없다면 수탁자에게 임대차계약으로 대항할 수 없다는 점 등을 성실하고 정확하게 설명하여야 할 의무가 있다 ( 대법원 2012. 8. 30. 선고 2011다76754 판결 등 참조).   2. 원심은, 다음과 같은 이유로 공인중개사인 피고 1 의 주의의무 위반과 그로 인한 원고의 손해를 인정할 수 없다고 보아 위 피고 및 그 공제사업자인 피고 한국공인중개사협회를 상대로 손해배상을 구하는 원고의 청구를 배척하였다. 즉, 피고 1 은 중개 당시 원고에게 이 사건 건물이 아시아신탁 주식회사(이하 ‘아시아신탁’이라고 한다)에 신탁된 부동산임을 설명하면서 임대인인 주식회사 ○○종합건설 (이하 ‘ ○○종합건설 ’이라고 한다)에 대한 임대차보증금 잔금 지급과 동시에 신탁등기를 말소받는 내용의 특약을 체결하도록 하였으므로 원고가 신탁사실을 잘 알고 있었다고 보이는 점, 그럼에도 원고가 신탁등기 말소도 받지 않은 채 ○○종합건설 에 임대차보증금 잔금을 먼저 지급하였고, ○○종합건설 이 신탁등기 말소 약정을 불이행한 것뿐인 점, 설혹 피고 1 의 주의의무 위반이 있었다고 하더라도 원고가 임대차계약으로 아시아신탁에 대항할 수 있다고 오인한 것으로 보기도 어려운 점 등에서, 피고 1 이 주의의무를 다하지 않았다거나 원고가 ○○종합건설 로부터 임대차보증금을 반환받지 못한 손해와의 사이에 상당인과관계가 있음을 인정할 수 없다는 것이다.   3. 그러나 원심판단은 앞서 본 법리에 비추어 수긍하기 어렵다.  원심이 인용한 제1심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사정을 알 수 있다. 피고 1 이 작성한 중개대상물 확인·설명서에는 ‘소유권에 관한 사항’란에 ○○종합건설 이, ‘소유권 외의 권리사항’란에 아시아신탁이 각 기재되어 있고, 임대차계약서 중 ‘특약사항’란에는 ‘임대인은 임차인의 잔금과 동시에 신탁사항 및 소유권 이외의 권리사항을 말소키로 한다.’는 기재가 있을 뿐이다. 피고 1 이 신탁관계에 관한 조사·확인을 거쳐 원고에게 신탁원부를 제시하거나 이 사건 건물의 소유자가 ○○종합건설 이 아닌 아시아신탁으로서 그의 사전승낙이나 사후승인이 없다면 임차권으로 대항할 수 없다는 설명 등을 함으로써 그 법적인 의미와 효과를 성실하고 정확하게 설명하였다고 볼 자료는 없다. 특히 임차인에게는 임대차관계 종료 시에 임대차보증금을 반환받는 것이 매우 큰 관심사이자 그 반환을 받지 못할 위험 유무가 계약 체결 여부를 결정하는 중요한 요소이므로, 피고 1 이 이 사건 건물의 권리관계에 관하여 성실하고 정확하게 설명하였다면 원고가 ○○종합건설 과 임대차계약을 체결하지 않았거나 신탁등기를 말소받기도 전에 미리 임대차보증금을 지급하지 않았을 가능성이 크다.   따라서 피고 1 에게는 민법 위임에서의 선관주의의무나 공인중개사법이 정하는 공인중개사로서의 주의의무를 다하지 않은 과실이 있고, 그로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에 해당한다고 볼 여지가 있다. 원고가 특약사항과 달리 신탁등기 말소 없이 임대차보증금을 먼저 지급하였다는 사정은 이를 손해배상책임제한의 사유로 참작함은 별론으로 하고, 그로 인하여 피고 1 의 과실과 임대차보증금을 반환받지 못한 원고의 손해와의 사이에 상당인과관계가 단절된다고 할 수 없다.   그런데도 이와 달리 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 배척한 원심판단에는 공인중개사로서의 주의의무에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.   4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 이흥구(재판장) 안철상(주심) 노정희 오석준

   법률의 부지에 관한 부동산중개사고는 총 19건(민사 4, 형사 12, 행정3)이 검색되었다. 법률의 부지에 관련되는 사건 수가 적은 것은 판례가 대부분 확인ㆍ설명의무 위반으로 처리하고 있기 때문이다. ｢국토의 계획 
및 이용에 관한 법｣상 용도지역, 용도지구, 용도구역에 관한 설명을 잘못하여 토지의 이용이 제한되거나 사용할 수 없는 경우가 이에 해당한다. 파산한 건설회사의 잔여재산 공매에서 아파트를 매수한 피고인들이 자기
명의로 등기하지 않은 채 다른 사람들에게 전매한 경우, 공매공고에 ‘1회에 한하여 계약변경 가능’이라는 조건이 붙어 있었다 하더라도 위 조건으로 ｢부동산등기 특별조치법｣에서 금지하는 행위가 위 회사의 결정에 따라 허용되는 것으로 변경되었다고 볼 수 없으므로, 피고인들의 행위는 법률의 착오에 해당하지 않는다.81)  

81) 대전고법 2006. 7. 28. 선고 2006노177 판결.

대전고법 2006.7.28.선고 2006노177 판결 : 상고 【부동산등기특별조치법위반·부동산중개업법위반】, [각공2006.9.10.(37),2004] 【판시사항】 [1] 파산한 건설회사의 잔여재산 공매에서 아파트를 매수한 피고인들이 공매 공고의 계약변경 가능 문구를 보고 웃돈을 받고 다른 사람들에게 매도하면서 회사에 권리의무 승계신청서를 작성·제출하고, 그 사람들이 회사와 매매계약서를 다시 작성한 후 곧바로 자신들 앞으로 소유권이전등기를 마친 것이 부동산등기 특별조치법에서 처벌하는 미등기 전매행위에 해당하는지 여부(적극)   [2] 파산한 건설회사의 잔여재산 공매에서 아파트를 매수한 피고인들이 등기를 하지 않은 채 다른 사람들에게 전매한 경우, 공매공고에 ‘1회에 한하여 계약변경 가능’이라는 조건이 붙어 있었다면 피고인들의 위 전매행위가 법률의 착오에 해당하는지 여부(소극)    【판결요지】 [1] 파산한 건설회사의 잔여재산 공매에서 아파트를 매수한 피고인들이 공매 공고의 계약변경 가능 문구를 보고 웃돈을 받고 다른 사람들에게 매도하면서 회사에 권리의무 승계신청서를 작성·제출하고, 그 사람들이 회사와 매매계약서를 다시 작성한 후 곧바로 자신들 앞으로 소유권이전등기를 마친 경우, 피고인들이 다른 사람들과 체결한 계약은 당사자지위이전계약이 아닌 소유권이전계약이어서 부동산등기 특별조치법에서 처벌하는 미등기 전매행위에 해당한다.   [2] 파산한 건설회사의 잔여재산 공매에서 아파트를 매수한 피고인들이 등기를 하지 않은 채 다른 사람들에게 전매한 경우, 공매공고에 ‘1회에 한하여 계약변경 가능’이라는 조건이 붙어 있었다 하더라도 위 조건으로 부동산등기 특별조치법에서 금지하는 행위가 위 회사의 결정에 따라 허용되는 것으로 변경되었다고 볼 수 없으므로, 피고인들의 행위는 법률의 착오에 해당하지 않는다. 【참조조문】 [1] 부동산등기 특별조치법 제2조 제3항 , 제8조 제1호 / [2] 형법 제16조 , 부동산등기 특별조치법 제2조 제3항 , 제8조 제1호  【전문】 【피 고 인】 피고인 1 외 4인  【항 소 인】 검사  【검    사】 이수철  【변 호 인】 변호사 김동오  【대상판결】 【원심판결】 대전지법 2006. 5. 3. 선고 2005고합369 판결  【주문】 1. 원심판결을 파기한다.  2. 피고인 1 에 대한 형을 벌금 5천만 원, 피고인 2 에 대한 형을 벌금 3천만 원, 피고인 3 에 대한 형을 벌금 150만 원, 피고인 4 , 피고인 5 에 대한 형을 각 벌금 300만 원으로 정한다.  3. 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.  4. 원심판결 선고 전의 구금일수 2일을 피고인 1 에 대한, 1일을 피고인 2 에 대한 위 각 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다.  5. 피고인들에게 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.  【이유】 1. 항소이유의 요지  가. 사실오인 또는 법리오해  피고인들은 다른 시점 간의 가격변동에 따른 이익을 얻으려고 아파트를 매수한 다음 등기를 하지 않은 채 제3자에게 되파는 방법으로 전형적인 미등기 전매행위를 하였는데도, 피고인들의 행위를 계약자의 지위변경에 해당한다는 이유로 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나 부동산매수인의 소유권이전등기신청의무에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.   나. 피고인 1 에 대한 양형부당  이 사건 범행의 동기와 수법, 피고인 1 의 범행 후 태도 등에 비추어 볼 때 피고인 1 에 대한 형을 벌금 1,000만 원으로 정한 원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다.   2. 판 단  가. 부동산등기 특별조치법 위반의 점에 대한 공소사실의 요지  (1) 피고인 2 는 부동산을 매입한 뒤 그 부동산에 대한 소유권이전등기를 하지 아니하고 전매한 다음 그 시세차익을 취득하기로 공소외 1 과 공모하였다.   이에 따라 피고인 2 는 2004. 11. 9. 무렵 서울 서초구 서초동에 있는 서울중앙지방법원에서 실시된 파산자 주식회사 우성종합건설(이하 ‘파산자 회사라 한다)의 잔여재산 공매에서 대전 중구 (행정명 및 아파트명 생략)아파트 (이하 ‘이 사건 아파트’라 한다) 127동 202호를 2억 1,500만 원에, 127동 301호와 127동 2501호 및 127동 2502호를 각 2억 3,600만 원에 매수하였다. 그 뒤 피고인 2 는 그 달 30일 127동 202호를 공소외 2 에게 2억 5,000만 원에 전매하고, 127동 301호를 공소외 3 에게, 127동 2501호를 공소외 4 에게, 127동 2502호를 공소외 5 에게 각 2억 6,500만 원에 전매하였는데도, 반대급부의 이행이 완료된 날부터 60일 이내에 위 각 아파트에 대한 소유권이전등기를 신청하지 않았다.   (2) 피고인 3 은 부동산을 매입한 뒤 그 부동산에 대한 소유권이전등기를 하지 아니하고 전매한 다음 그 시세차익을 취득하기로 공소외 1 , 피고인 2 와 순차 공모하였다.   이에 따라 피고인 3 은 2004. 11. 9. 무렵 서울중앙지방법원에서 실시된 파산자 회사의 잔여재산 공매에서 이 사건 아파트 125동 202호를 2억 1,500만 원에, 125동 402호 및 126동 301호를 각 2억 3,700만 원에 매수하였다. 그 뒤 피고인 3 은 그 달 30일 125동 202호를 공소외 6 에게 2억 5,000만 원에 전매하고, 125동 402호를 공소외 7 에게, 126동 301호를 공소외 8 에게 각 2억 6,500만 원에 전매하였는데도, 반대급부의 이행이 완료된 날부터 60일 이내에 위 각 아파트에 대한 소유권이전등기를 신청하지 않았다.   (3) 피고인 4 는 부동산을 매입한 뒤 그 부동산에 대한 소유권이전등기를 하지 아니하고 전매한 다음 그 시세차익을 취득하기로 공소외 1 , 피고인 1 과 순차 공모하였다.   이에 따라 피고인 4 는 2004. 11. 9. 무렵 서울중앙지방법원에서 실시된 파산자 회사의 잔여재산 공매에서 이 사건 아파트 126동 101호를 205,998,000원에, 127동 101호를 205,999,000원에, 128동 101호를 205,996,000원에 매수하였다. 그 뒤 피고인 4 는 그 달 30일 126동 101호를 공소외 9 에게, 128동 101호를 공소외 10 에게 각 2억 4,000만 원에 전매하고, 127동 101호를 공소외 11 에게 2억 3,800만 원에 전매하였는데도, 반대급부의 이행이 완료된 날부터 60일 이내에 위 각 아파트에 대한 소유권이전등기를 신청하지 않았다.   (4) 피고인 5 는 부동산을 매입한 뒤 그 부동산에 대한 소유권이전등기를 하지 아니하고 전매한 다음 그 시세차익을 취득하기로 공소외 1 , 피고인 1 과 순차 공모하였다.   이에 따라 피고인 5 는 2004. 11. 9. 무렵 서울중앙지방법원에서 실시된 파산자 회사의 잔여재산 공매에서 이 사건 아파트 126동 102호를 205,989,000원에, 127동 102호를 205,993,000원에, 128동 102호를 205,997,000원에 매수하였다. 그 뒤 피고인 5 는 그 달 30일 126동 102호를 공소외 12 에게, 127동 102호를 공소외 13 에게 각 2억 4,000만 원에 전매하고, 128동 102호를 공소외 14 에게 2억 3,500만 원에 전매하였는데도, 반대급부의 이행이 완료된 날부터 60일 이내에 위 각 아파트에 대한 소유권이전등기를 신청하지 않았다.   나. 원심의 판단  원심은, 그 거시 증거를 바탕으로 이 사건 공매절차에서 미리 공고된 매매조건에는 소유권이전과 관련하여 “잔금납부 완료 이전 1회에 한하여 계약변경 가능”이라는 내용이 포함되어 있었고, 피고인들은 각각 위 공매절차를 통하여 파산자 회사와 사이에 각각의 아파트에 대한 매매계약을 체결하고 이에 따라 파산자 회사에 계약금만 납부하였으며, 피고인들은 또한 공소외 1 을 통하여 파산자 회사로부터 각각의 아파트에 관한 소유권이전등기를 실제로 넘겨받은 사람(이하 ‘실제 매수인’이라 한다)들과 사이에 “양도인은 부동산의 계약 및 계약이행에 따른 권리·의무 일체를 양수인에게 양도하고, 양수인은 이를 양수하며 양도인과 양수인은 권리·의무 승계와 관련하여 앞으로 파산자 회사측에 어떠한 이의도 제기하지 않을 것을 확약한다.”라는 취지가 담긴 권리의무 승계신청서를 작성하여 이를 파산자 회사에 제출하였고, 그 뒤 실제 매수인들과 파산자 회사 사이에 당초 피고인들과 파산자 사이에 작성된 매매계약서와 같은 내용의 매매계약서가 다시 작성된 사실 등을 인정하였다. 그 다음, 원심은 이를 바탕으로 피고인들이 파산자 회사에 잔금을 지급하기 전에 실제 매수인들과 사이에 체결한 각 계약의 성격을 당사자의 지위를 이전하는 계약으로 볼 수밖에 없다는 이유로 피고인들 이름으로 소유권이전등기를 마치지 아니한 행위에 대하여 부동산등기 특별조치법(이하 ‘특별조치법’이라 한다) 제8조 제1호 , 제2조 제3항 을 적용하여 유죄로 처단할 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 수긍하기 어렵다.  다. 이 법원의 판단  (1) 특별조치법의 규정  이 사건에서 문제가 되는 특별조치법의 규정은 다음과 같다.  제2조 [소유권이전등기 등 신청의무] ① 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자는 다음 각 호의 1에 정하여진 날부터 60일 이내에 소유권이전등기를 신청하여야 한다. 다만, 그 계약이 취소·해제되거나 무효인 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 계약의 당사자가 서로 대가적인 채무를 부담하는 경우에는 반대급부의 이행이 완료된 날  2. 계약당사자의 일방만이 채무를 부담하는 경우에는 그 계약의 효력이 발생한 날  ② 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 제1항 각 호 에 정하여진 날 이후 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권 이전계약이나 제3자에게 계약당사자의 지위를 이전하는 계약을 체결하고자 할 때에는 그 제3자와 계약을 체결하기 전에 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기를 신청하여야 한다.  ③ 제1항 의 경우에 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 제1항 각 호 에 정하여진 날 전에 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권 이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 때에는 먼저 체결된 계약의 반대급부의 이행이 완료되거나 계약의 효력이 발생한 날부터 60일 이내에 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기를 신청하여야 한다.   제8조 [벌칙] 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역이나 1억 원 이하의 벌금에 처한다.  1. 조세부과를 면하려 하거나 다른 시점 간의 가격변동에 따른 이익을 얻으려 하거나 소유권 등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 제2조 제2항 또는 제3항 의 규정에 위반한 때  (2) 등기신청의무의 부과내용  특별조치법은 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약(이하 ‘소유권 이전계약’이라 한다)을 체결한 사람이, ① 특별조치법 제2조 제1항 각 호 에 정하여진 날(이하 ‘등기신청기간 기산일’이라 한다) 이후에 제3자와 계약을 체결한 경우에는 나중에 체결한 계약이 소유권 이전계약이든 계약당사자의 지위를 이전하는 계약(이하 ‘당사자지위이전계약’이라 한다)이든 모두에 대하여 먼저 체결된 계약에 따른 소유권이전등기 신청의무를 부과하고, ② ‘등기신청기간 기산일 전’에 제3자와 계약을 체결한 경우에는 나중에 체결한 계약이 소유권 이전계약인 경우에만 먼저 체결된 계약에 따른 소유권이전등기 신청의무를 부과할 뿐, 나중에 체결한 계약이 당사자지위이전계약일 경우에는 소유권이전등기 신청의무를 부과하지 않고 있다. (3) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.  (가) 피고인 2 , 피고인 3 , 피고인 4 , 피고인 5 는 파산자 회사에서 시행하는 이 사건 아파트 공매절차에 입찰하여 피고인 2 는 4세대, 피고인 3 , 피고인 4 , 피고인 5 는 각 3세대씩 낙찰을 받아 계약보증금을 지급하고 파산자 회사와 각각 매매계약을 체결하였다. (나) 피고인 2 는 공소외 1 에게 공매가격보다 1세대당 2,900만 원 내지 3,500만 원 정도 비싼 가격에 다른 사람에게 매도하여 달라고 의뢰하였고, 피고인 3 은 피고인 2 를 통하여 공소외 1 에게 공매가격보다 1세대당 400만 원 정도 더 비싼 가격에 다른 사람에게 매도하여 달라고 의뢰하였으며, 피고인 4 , 피고인 5 는 피고인 1 을 통하여 공소외 1 에게 공매가격보다 1세대당 800만 원 정도 더 비싼 가격에 다른 사람에게 매도하여 달라고 각각 의뢰하였다. (다) 부동산중개사무소를 운영하던 피고인 1 은 공소외 1 로부터 이 사건 각 아파트에 대한 전매 의뢰를 받고 직접 또는 근처에 있는 다른 부동산중개사무소를 통하여 당초의 공매가격보다 2,800만 원 내지 3,600만 원 정도 비싼 가격에 매도하고 실제 매수인들로부터 매매대금을 받아 공매가격에 해당하는 금액은 파산자 회사에 송금하였고, 나머지 금액 중 피고인 2 가 낙찰받았던 4세대 및 피고인 3 이 낙찰받았던 3세대에 대한 수익금 합계 216,305,600원을 모두 공소외 1 에게 송금하였으며, 피고인 4 , 공소외 15 가 각각 낙찰받았던 각 3세대에 대한 수익금 중 1세대 당 800만 원씩 3세대에 해당하는 2,400만 원씩을 피고인 4 , 공소외 15 에게 각각 송금하였고, 나머지 금액은 모두 공소외 1 에게 송금하였다. 공소외 1 은 피고인 1 로부터 송금받은 금액 중 216,305,600원을 피고인 2 에게 송금하였고, 피고인 2 는 이 중 1,200만 원만 피고인 3 에게 송금하고 나머지는 자신이 취득하였다. (라) 파산자 회사는 당초 이 사건 아파트에 대한 공매 공고를 하면서 첨부한 매매계약 조건에는 “잔금 납부 완료 이전 1회에 한하여 계약변경 가능”이라는 내용이 포함되어 있다. (마) 피고인들은 공소외 1 을 통하여 실제 매수인들과 “양도인은 부동산의 계약 및 계약이행에 따른 권리·의무 일체를 양수인에게 양도하고, 양수인은 이를 양수하며 양도인과 양수인은 권리·의무 승계와 관련하여 앞으로 파산자 회사측에 어떠한 이의도 제기하지 않을 것을 확약한다.”라는 취지가 담긴 권리의무 승계신청서를 작성하여 파산자 회사에 각각 제출하였고, 그 다음 실제 매수인들은 당초 피고인들이 파산자 회사와 작성하였던 매매계약서와 같은 내용의 매매계약서를 파산자 회사와 다시 작성하였다. (바) 이 사건 아파트는 당초 한국부동산신탁 주식회사와 성부실업 주식회사의 공유로 소유권보존등기가 되었다가, 그 다음 파산자 회사의 이름으로 소유권이전등기가 되었고, 다시 피고인들에 대한 등기는 생략된 채 실제 매수인들 이름으로 소유권이전등기가 되었다. (4) 피고인들과 실제 매수인들 사이에 체결된 계약의 성격  앞서 인정된 사실을 종합하면, 외형적으로 볼 때에는 피고인들과 실제 매수인들 사이에 체결된 계약에 의하여 당초에 이 사건 각 아파트를 낙찰받았던 피고인들의 매수인 지위가 권리의무 승계신청서의 작성에 따라 그대로 실제 매수인들로 변경된 것처럼 보인다. 그러나 실질적으로 볼 때에는 매매계약에 있어서 가장 중요한 요소인 매매대금에 있어서, 파산자 회사와 피고인들이 체결한 매매계약과 피고인들과 실제 매수인들이 체결한 매매계약 사이에는 2,800만 원 내지 3,600만 원 정도씩 차이가 나는데도, 사실과 다르게 당초 피고인들이 파산자 회사가 체결하였던 매매계약과 같은 내용으로 실제 매수인들과 파산자 회사 사이에 매매계약서가 작성되었을 뿐이다. 피고인들이 실제 매수인들과 권리의무 승계신청서를 작성하였지만, 그 당시 피고인들의 의사는 파산자 회사로부터 매수한 이 사건 아파트를 등기를 하지 않은 채 웃돈을 받고 실제 매수인들에게 다시 매도하려는 것이었고, 실제 매수인들의 의사 역시 피고인들이 이미 매수한 이 사건 아파트를 웃돈을 주고 다시 매수하려는 것으로 보아야 한다. 그리고 실제 매수인들이 당초 피고인들이 파산자 회사와 체결하였던 매매계약과 같은 내용의 계약서를 파산자 회사와 다시 작성한 것은, 피고인들로서는 취득세·등록세·양도소득세 등의 조세를 면하고 전매차익을 얻기 위하여 등기를 하지 않으려는 의도를 충족시킬 수 있고, 실제 매수인들로서는 직접 파산자 회사로부터 소유권이전등기를 받음으로써 간편할 뿐만 아니라 취득세 및 등록세의 부담도 줄일 수 있어, 서로 이해관계가 맞아떨어져 사실과 다르게 편법을 쓴 것에 지나지 않는다. 이 사건 아파트 공매공고에 계약 당사자의 변경이 가능하다는 조건이 붙어 있는 것을 전제로 하더라도, 이와 같은 조건이 특별조치법에서 금지하고 있는 행위를 정당화시켜 줄 수는 없다는 점에서 결론은 달라지지 않는다. 결국, 피고인들이 실제 매수인들과 이 사건 아파트에 관하여 체결한 계약은 당사자지위이전계약이 아니라 소유권이전계약으로 보아야 한다. (5) 피고인들이 미등기 전매행위가 가능하다고 믿은 데 정당한 이유가 있는지 여부  피고인들은 이 사건 아파트의 공매공고에 1회에 한하여 계약자 변경이 가능하다는 조건이 붙어 있었으므로 피고인들이 낙찰받은 이 사건 아파트를 등기를 하지 않은 채 실제 매수인들에게 다시 매도하여도 죄가 되지 않는 것으로 믿었다는 취지로 주장한다. 형법 제16조 는 “자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있는데, 이와 같은 규정은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다( 대법원 2006. 4. 27. 선고 2005도8074 판결 참조). 이 사건에서 보면, 파산자 회사가 공매를 하면서 법원의 허가를 얻어 “1회에 한하여 계약변경 가능”이라는 조건을 붙였다고 하더라도, 이와 같은 조건이 특별조치법에서 금지하는 행위를 파산자 회사의 결정에 따라 허용하는 것으로 변경한 것으로는 볼 수 없다. 다만, 특별조치법의 제한범위 안에서 당사자의 지위를 변경하는 것 등이 가능하다는 뜻으로 해석할 수 있을 뿐이다. 그렇지 않으면, 공매를 하는 주체가 그 편의에 따라 이 사건에서처럼 개별적으로 조건을 붙임으로써 특별조치법의 금지규정을 실질적으로 잠탈할 수 있게 되는데, 이와 같은 결론이 부당함은 명백하다. (6) 이 부분 결론  따라서 피고인들이 실제 매수인들과 체결한 계약은 실질적으로 소유권 이전 계약이라고 보아야 하고, 이와 달리 위 계약을 당사자지위이전계약이라고 보아 이 부분에 관하여 피고인들에게 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나, 부동산매수인의 소유권이전등기신청의무에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 검사의 이 부분 항소는 이유 있다. 그리고 피고인 1 에 대한 부동산중개업법 위반죄 부분도 부동산등기 특별조치법 위반죄와 경합범 관계에 있어 1개의 형을 선고하여야 하는 이상 모두 파기되어야 한다. 3. 결 론  그러므로 검사의 피고인 1 에 대한 양형부당 주장에 관한 판단은 생략한 채 원심판결을 파기하고 다음과 같이 판결한다.  【범죄사실】  1. 피고인들의 부동산등기 특별조치법 위반의 점 : 앞서 본 공소사실의 요지와 같다.  2. 피고인 1 의 부동산중개업법 위반의 점 : 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.  【증거의 요지】  1. 제1심 제1회 공판조서 중 피고인들의 일부 진술 기재  1. 피고인 1 , 피고인 2 , 피고인 3 , 피고인 4 , 피고인 5 에 대한 각 검찰 피의자신문조서 등본 중 일부 진술 기재  1. 공소외 16 , 공소외 17 , 공소외 18 , 공소외 19 , 공소외 20 , 공소외 21 , 공소외 22 에 대한 각 검찰 피의자신문조서 등본 중 일부 진술 기재  1. 파산관재인 공소외 23 작성의 진술서 등본 중 일부 기재  1. 각 검찰 수사보고 등본[매매계약서 사본 첨부, 피고인 1 이 공소외 24 명의 계좌에 송금한 금액 확인, 아파트 매매대금 실제 납부액 확인보고, 공소외 24 명의 계좌 거래내역서 첨부, 피고인 1 이 공소외 24 명의 계좌에 송금한 금액 확인(2), 공소외 24 명의 계좌 출금내역, 공소외 1 이 피고인 1 에게 송금해준 금액 확인, 공매관련 매매계약서 첨부, 공소외 1 이 피고인 1 에게 중개의뢰한 아파트 내역]의 기재  【법령의 적용】  1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택  가. 각 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호 , 제2조 제3항 , 형법 제30조 : 각 미등기 전매의 점(피고인들, 벌금형 선택)  나. 각 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산거래 신고에 관한 법률’로 전문 개정되기 전의 것) 제38조 제2항 제5호 , 제15조 제2호 , 제20조 제3항 : 각 초과 중개수수료 수수의 점( 피고인 1 , 벌금형 선택) 1. 경합범 가중  형법 제37조 전단 , 제38조 제1항 제2호 , 제50조 ( 피고인 1 에 대하여는 형 및 범정이 가장 무거운 이 사건 아파트 127동 102호의 미등기 전매로 인한 부동산등기 특별조치법 위반죄에 정한 형에, 피고인 2 에 대하여는 범정이 가장 무거운 이 사건 아파트 127동 202호의 미등기 전매로 인한 부동산등기 특별조치법 위반죄에 정한 형에, 피고인 3 에 대하여는 범정이 가장 무거운 이 사건 아파트 125동 202호의 미등기 전매로 인한 부동산등기특별조치법 위반죄에 정한 형에, 피고인 4 에 대하여는 범정이 가장 무거운 이 사건 아파트 128동 101호의 미등기 전매로 인한 부동산등기특별조치법 위반죄에 정한 형에, 피고인 5 에 대하여는 범정이 가장 무거운 이 사건 아파트 127동 102호의 미등기 전매로 인한 부동산등기특별조치법 위반죄에 정한 형에 각각 경합범 가중) 1. 노역장유치  형법 제70조 , 제69조 제2항 (피고인들)  1. 미결구금일수의 산입  형법 제57조 ( 피고인 1 , 피고인 2 )  1. 가납명령  형사소송법 제334조 제1항 (피고인들)  【양형이유】  피고인 1 은 공소외 1 , 피고인 4 , 피고인 5 와 공모하여 이 사건 아파트 중 6세대를 미등기 전매하였고, 이 사건 아파트 중 18세대에 대한 매매를 중개하고 각 세대당 500만 원 또는 250만 원을 받음으로써 합계 6,780만 원을 법정수수료를 초과하여 수수하였다. 피고인 4 , 피고인 5 의 미등기 전매행위는 피고인 1 이 부추겨 일어나게 되었고, 피고인 1 은 피고인 4 , 피고인 5 의 이 사건 공매 아파트에 대한 입찰행위는 물론 그 이후의 전매행위까지도 적극적으로 대리하였으며, 그 전매행위로 인하여 세대당 2,800만 원 내지 3,600만 원 정도 생긴 수익금에서 피고인 4 , 피고인 5 에게 세대당 800만 원(각 3세대, 각 2,400만 원)만 지급하고 나머지는 공소외 1 로 하여금 이를 취득하도록 하였다. 피고인 2 는 이 사건 공매 아파트 중 자신이 직접 입찰하여 낙찰받은 4세대 및 피고인 3 이 입찰하여 낙찰받은 3세대 등 7세대를 공소외 1 을 통하여 미등기로 전매하고, 그 전매행위로 인하여 세대당 2,800만 원 내지 3,600만 원 정도 생긴 수익금에서 피고인 3 에게 세대당 400만 원(3세대 합계 1,200만 원)만을 지급하고, 나머지 2억 400여만 원을 자신이 취득하였다. 피고인 3 , 피고인 4 , 피고인 5 는 공매에서 낙찰받은 이 사건 아파트 각 3세대씩을 미등기 전매함으로써 피고인 3 이 1,200만 원, 피고인 4 , 피고인 5 가 각 2,400만 원의 수익을 취득하였다. 피고인들의 이 사건 범행은 부동산투기를 근절하고 조세 면탈을 방지하기 위하여 제정된 특별조치법의 규정을 잠탈한 것으로서 그에 상응한 처벌이 불가피하다. 그러나 한편, 피고인 1 은 2회의 벌금 이외에는 전과가 없고, 나머지 피고인들은 모두 초범이다. 그리고 피고인들은 자신들의 잘못을 인정하고 뉘우치고 있다. 이와 같은 사정에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 방법, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정하였다.상의 이유로 주문과 같이 판결한다.  판사 강일원(재판장) 송인혁 남양우

대법원 2007.5.11.선고 2006도5560 판결 【부동산등기특별조치법위반·부동산중개업법위반】, [공2007.6.15.(276),941] 【판시사항】 [1] 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 반대급부의 이행이 완료되기 전에 제3자에게 계약당사자의 지위를 이전하는 계약을 체결한 경우, 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호 , 제2조 제3항 위반죄의 성립 여부(소극)   [2] 부동산등기 특별조치법상 ‘계약당사자의 지위를 이전하는 계약’의 의미  [3] 공매절차에서 부동산을 낙찰받아 미등기 전매함에 있어서 공고된 매매조건 등에 따라 매수인을 변경하고 권리의무 승계신청서를 작성, 제출하였음에도 그 객관적인 문언 내용을 배척하고 위 계약이 실질적으로 소유권이전을 내용으로 하는 계약이라고 보아 부동산등기 특별조치법 위반죄를 인정한 원심판결을 파기한 사례   [4] 타인 명의로 부동산을 매수한 사람이 부동산등기 특별조치법 위반의 범죄주체가 되는 ‘소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자’에 해당하는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 반대급부의 이행이 완료되기 전에 제3자에게 계약당사자의 지위를 이전하는 계약을 체결한 경우에는 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기신청을 하여야 할 의무가 없고, 따라서 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호 , 제2조 제3항 위반죄가 성립할 수 없다.   [2] 부동산등기 특별조치법 소정의 ‘계약당사자의 지위를 이전하는 계약’은 계약당사자 중 일방이 당사자로서의 지위를 포괄적으로 제3자에게 이전하여 계약관계에서 탈퇴하고 제3자가 그 지위를 승계하는 것을 목적으로 하는 계약을 말하는 것으로, 승계되는 계약관계상의 대금 등과는 별도로 지위이전에 따른 대가로서 웃돈 내지 프리미엄의 명목으로 금원이 수수되고, 약정의 경제적 동기가 이러한 이익 등을 누리려는 데 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 계약의 성격이 달라지는 것은 아니다.   [3] 공매절차에서 부동산을 낙찰받아 미등기 전매함에 있어서 공고된 매매조건과 이에 부합하게 마련된 절차에 따라 매수인을 변경하고 새로운 매수인과 권리의무 승계신청서를 작성하여 제출하였음에도 권리의무 승계신청서 등의 객관적인 문언 내용을 배척하고 이와 달리 위 계약이 실질적으로 소유권이전을 내용으로 하는 계약이라고 판단하여 부동산등기 특별조치법 위반죄를 인정한 원심판결을 파기한 사례.   [4] 부동산등기 특별조치법 소정의 소유권이전등기 신청의무가 있는 자로서 부동산등기 특별조치법 위반의 범죄주체가 되는 ‘소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자’는 매매·교환·증여 등 소유권이전을 내용으로 하는 계약의 당사자를 가리키는바, 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면 이와 같은 매수인 명의의 신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과한 것이어서 대외적으로는 그 타인을 매매당사자로 보아야 하므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 본인은 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자라고 볼 수 없다.   【참조조문】 [1] 부동산등기 특별조치법 제2조 제2항 , 제3항 , 제8조 제1호 / [2] 부동산등기 특별조치법 제2조 제2항 / [3] 부동산등기 특별조치법 제2조 제2항 , 제3항 , 제8조 제1호 / [4] 부동산등기 특별조치법 제2조 제3항 , 제8조 제1호 , 민법 제186조 [명의신탁]  【참조판례】 [4] 대법원 1993. 4. 23. 선고 92다909 판결 (공1993하, 1524)  【전문】 【피 고 인】 피고인 1외 2인  【상 고 인】 피고인들  【변 호 인】 변호사 김연수  【대상판결】 【원심판결】 대전고법 2006. 7. 28. 선고 2006노177 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 대전고등법원에 환송한다.  【이유】 1. 피고인 1 , 2 공모의 부동산등기 특별조치법 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여 판단한다.  가. 부동산등기 특별조치법은 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 반대급부의 이행이 완료된 이후 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약이나 제3자에게 계약당사자의 지위를 이전하는 계약을 체결하고자 할 때에는 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기를 신청하여야 하고( 제2조 제2항 ), 반대급부의 이행이 완료되기 전에 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 때에는 먼저 체결된 계약의 반대급부의 이행이 완료된 날부터 60일 이내에 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기신청을 하여야 한다고( 제2조 제3항 ) 규정하는 한편, 조세부과를 면하려 하거나 다른 시점 간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권 등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 제2조 제2항 또는 제3항 의 규정에 위반한 자를 처벌한다고( 제8조 제1호 ) 규정하고 있으므로, 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 반대급부의 이행이 완료되기 전에 제3자에게 계약당사자의 지위를 이전하는 계약을 체결한 경우에는 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기신청을 하여야 할 의무가 없고, 따라서  부동산등기 특별조치법 제8조 제1호,  제2조 제3항 위반죄가 성립할 수 없다. 한편, 부동산등기 특별조치법 소정의 ‘계약당사자의 지위를 이전하는 계약’은 계약당사자 중 일방이 당사자로서의 지위를 포괄적으로 제3자에게 이전하여 계약관계에서 탈퇴하고 제3자가 그 지위를 승계하는 것을 목적으로 하는 계약을 말하는 것으로, 승계되는 계약관계상의 대금 등과는 별도로 지위이전에 따른 대가로서 웃돈 내지 프리미엄의 명목으로 금원이 수수되고, 약정의 경제적 동기가 이러한 이익 등을 누리려는 데 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 계약의 성격이 달라지는 것은 아니다. 나. 원심은, 피고인 2 와 새로운 매수인들이 권리의무 승계신청서를 작성하였지만 그 의사는 피고인 2 가 파산관재인으로부터 매수한 이 사건 아파트를 등기를 하지 않은 채 웃돈을 주고받으며 매매하려는 것이었고, 새로운 매수인들이 피고인 2 가 체결한 종전 매매계약과 같은 내용의 매매계약서를 파산관재인과 다시 작성한 것은 서로의 이해관계가 맞아떨어져 매매대금에 있어서 차이가 나는데도 사실과 다르게 편법을 쓴 것에 지나지 않는다는 이유를 들어 피고인 2 가 새로운 매수인들과 체결한 계약이 계약당사자의 지위를 이전하는 계약이 아니라 소유권이전을 내용으로 하는 계약이라고 판단하였다. 다. 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 파산관재인은 파산재산인 이 사건 아파트를 입찰방식으로 공개매각하기로 하면서 매수희망자의 참여를 증대시키기 위하여 잔금 납부 완료 이전 1회에 한하여 매수인의 계약자 지위를 변경할 수 있도록 하는 조건을 붙이기로 하였고, 법원의 허가를 받아 이러한 매매조건이 포함된 매각 공고를 한 사실, 피고인 2 는 공매절차에서 아파트 3세대를 낙찰받아 파산관재인과 매매계약을 체결하고 계약금을 납부하였고, 그 상태에서 부동산중개인인 피고인 1 을 통해 소개받은 새로운 매수인들과 “양도인은 상기 부동산의 계약 및 계약이행에 따른 권리의무 일체를 양수인에게 양도하고 양수인은 이를 양수하며 양도인과 양수인은 본 권리의무 승계와 관련하여 향후 파산회사에 어떠한 이의도 제기하지 않을 것을 확약합니다.”라는 내용 등이 이미 인쇄되어 있는 파산회사의 양식을 이용하여 권리의무 승계신청서를 작성한 후 제출한 사실, 그 후 새로운 매수인들과 파산관재인 사이에서 피고인 2 가 작성하였던 것과 동일한 내용의 매매계약서가 작성되었고, 중도금 및 잔금은 새로운 매수인들이 지급한 사실 등을 알 수 있다. 사실관계가 위와 같다면, 피고인 2 는 공고된 매매조건과 이를 위하여 파산회사에서 마련해 둔 절차에 따라 매수인을 변경한 것이고, 그러한 매수인 지위이전의 대가로서 새로운 매수인들로부터 매도인에게 지급할 매매대금과는 별도로 웃돈을 수수한 것이라고 볼 수 있으므로, 피고인 2 가 새로운 매수인들과 체결한 계약에 나타난 의사를 해석함에 있어 권리의무 승계신청서 등의 객관적인 문언 내용을 쉽사리 배척할 것은 아니라고 할 것이며, 그 밖에 계약의 성격을 달리 보아야 할 특별한 사정을 찾기 어렵다.  그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 먼저 체결된 매매계약의 반대급부 이행이 완료되기 전에 피고인 2 가 새로운 매수인들과 체결한 계약이 약정 문언과는 달리 실질적으로 소유권이전을 내용으로 하는 계약이라고 판단하여 피고인 2 가 피고인 1 과 공모하였다는 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호 , 제2조 제3항 위반의 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심에는 부동산등기 특별조치법 소정의 계약당사자의 지위를 이전하는 계약에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 2. 피고인 1 , 3 공모의 부동산등기 특별조치법 위반의 점에 관한 상고이유의 판단에 앞서 직권으로 판단한다.  가. 부동산등기 특별조치법 소정의 소유권이전등기 신청의무가 있는 자로서 부동산등기 특별조치법 위반의 범죄주체가 되는 ‘소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자’는 매매·교환·증여 등 소유권이전을 내용으로 하는 계약의 당사자를 가리키는바, 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면 이와 같은 매수인 명의의 신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과한 것이어서 대외적으로는 그 타인을 매매당사자로 보아야 할 것이므로 ( 대법원 1993. 4. 23. 선고 92다909 판결 등 참조), 달리 특별한 사정이 없는 한 그 사람은 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자라고 볼 수 없다. 나. 기록에 의하면, 피고인 3 은 이 사건 공매절차에서 어머니인 공소외 1 명의로 아파트 3세대를 낙찰받고 매수인을 공소외 1 로 하여 파산관재인과 사이에 매매계약을 체결한 사실을 알 수 있으므로, 그 매매당사자는 공소외 1 이라고 보아야 할 것이고, 피고인 3 은 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자에 해당한다고 볼 수 없다. 그렇다면 범죄의 주체가 될 수 있는 신분을 가진 공소외 1 과의 공범관계로 기소된 것이 아닌 이 사건에서, 피고인 3 및 그와 공모하였다는 피고인 1 을 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호 , 제2조 제3항 위반죄로 처벌할 수 없다고 할 것이다.  원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 부동산등기 특별조치법 위반죄의 주체 등에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다 하지 아니하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 결 론  그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 판시 부동산등기 특별조치법 위반 부분은 파기되어야 할 것인바, 피고인 1 에 대한 부동산등기 특별조치법 위반 부분은 위 피고인에 대한 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 전부를 파기하고, 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환

대법원 2008.3.27.선고 2007도7393 판결 【부동산등기특별조치법위반】, [공2008상,631] 【판시사항】 [1] 부동산등기 특별조치법 제2조 제3항 은 유효한 부동산 소유권이전계약을 전제로 하는지 여부(적극)  [2] 농지법상 농지취득 자격증명의 성격  [3] 농지취득 자격증명을 발급받지 못하여 소유권이전등기를 신청할 수 없는데도 불구하고, 농지 취득자가 순전히 전매이익을 취득할 목적으로 매수한 농지를 제3자에게 전매하였다면, 부동산등기 특별조치법 제2조 위반죄가 성립한다고 한 사례   [4] 타인 명의로 부동산을 매수한 경우 명의자와 행위자 중 누가 부동산등기 특별조치법 위반의 범죄주체가 되는 ‘소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자’에 해당하는지의 판단 방법   [5] 계약당사자의 대리인 등도 부동산등기 특별조치법 제8조 의 범죄 주체가 될 수 있는지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 부동산등기 특별조치법 제2조 제1항 각 호 에 정하여진 날 이전에 그 부동산에 관하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 경우, 소정 기간 내에 먼저 체결된 계약에 따른 소유권이전등기를 신청하여야 한다고 규정한 같은 법 제2조 제3항 은 부동산 소유권이전을 내용으로 하는 계약 자체가 유효함을 전제로 한 규정이다.   [2] 농지법 제8조 제1항 소정의 농지취득 자격증명은 농지를 취득하는 자가 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에 첨부하여야 할 서류로서( 농지법 제8조 제4항 ), 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는 것을 증명하는 것일 뿐 농지취득의 원인이 되는 법률행위의 효력을 발생시키는 요건은 아니다.   [3] 농지취득 자격증명을 발급받지 못하여 소유권이전등기를 신청할 수 없는데도 불구하고, 농지 취득자가 순전히 전매이익을 취득할 목적으로 매수한 농지를 제3자에게 전매하였다면, 부동산등기 특별조치법 제2조 위반죄가 성립한다고 한 사례.   [4] 부동산등기 특별조치법 제2조 제1항 , 제3항 소정의 소유권이전등기를 신청하지 아니한 자로서 부동산등기 특별조치법 위반의 범죄주체가 되는 ‘소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자’는 매매·교환·증여 등 소유권이전을 내용으로 하는 계약의 당사자를 가리키는바, 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면, 이와 같은 매수인 명의의 신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과한 것이어서 대외적으로는 그 타인을 매매당사자로 보아야 하므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 본인은 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자라고 볼 수 없다. 반면에, 계약의 일방 당사자가 타인의 이름을 임의로 사용하여 법률행위를 한 경우에는 누가 그 계약의 당사자인가를 먼저 확정하여야 할 것인데, 행위자 또는 명의자 가운데 누구를 당사자로 할 것인지에 관하여 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자의 행위 또는 명의인의 행위로서 확정하여야 할 것이지만, 그러한 일치하는 의사를 확정할 수 없을 경우에는 그 계약의 성질, 내용, 목적, 체결 경위 등 그 계약 체결을 전후한 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하고, 이에 터잡아 계약의 성립 여부와 효력을 판단하여야 한다.   [5] 부동산등기 특별조치법 제8조 는 “조세부과를 면하려 하거나 다른 시점간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권 등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 제2조 제3항 의 규정에 위반한 자는 처벌한다”고 규정하고 있고, 같은 법 제10조 는 “법인의 대표자 또는 법인이나 개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제8조 의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다”고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지에 비추어 보면 개인의 대리인이 개인의 업무에 관하여 법 제8조 의 위반행위를 한 경우에는 그 행위자인 대리인은 당연히 처벌된다.   【참조조문】 [1] 부동산등기 특별조치법 제2조 제1항 , 제3항 / [2] 구 농지법(2007. 4. 11. 법률 제8352호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 , 제4항 / [3] 부동산등기 특별조치법 제2조 제1항 , 제3항 / [4] 부동산등기 특별조치법 제2조 제1항 , 제3항 , 민법 제103조 , 제105조 / [5] 부동산등기 특별조치법 제8조 , 제10조   【참조판례】 [1] 대법원 1997. 4. 22. 선고 96도3338 판결 (공1997상, 1682), 대법원 2001. 4. 10. 선고 2000도3867 판결 / [2] 대법원 1998. 2. 27. 선고 97다49251 판결 (1998상, 897) / [4] 대법원 1993. 4. 23. 선고 92다909 판결 (공1993하, 1524), 대법원 1995. 10. 13. 선고 94다55385 판결 (공1995하, 3769), 대법원 1996. 11. 26. 선고 96다32003 판결 (공1997상, 63), 대법원 2007. 5. 11. 선고 2006도5560 판결 (공2007상, 941)   【전문】 【피 고 인】 피고인  【상 고 인】 피고인  【대상판결】 【원심판결】 광주지법 2007. 8. 22. 선고 2007노313 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.   【이유】 1. 매매계약의 효력 등에 대하여  부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가  부동산등기 특별조치법(이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제1항 각 호에 정하여진 날 이전에 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 경우 소정 기간 내에 먼저 체결된 계약에 따른 소유권이전등기를 신청하여야 한다고 규정한  법 제2조 제3항은 부동산 소유권이전을 내용으로 하는 계약 자체가 유효함을 전제로 한 규정이라고 할 것이나( 대법원 1997. 4. 22. 선고 96도3338 판결,  대법원 2001. 4. 10. 선고 2000도3867 판결 등 참조),  농지법 제8조 제1항 소정의 농지취득자격증명은 농지를 취득하는 자가 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에 첨부하여야 할 서류로서( 농지법 제8조 제4항), 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는 것을 증명하는 것일 뿐 농지취득의 원인이 되는 법률행위의 효력을 발생시키는 요건은 아니다 ( 대법원 1998. 2. 27. 선고 97다49251 판결 등 참조). 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인이 당초부터 자신이나 모(모) 공소외 1 중 어느 누구도 이 사건 부동산에 관한 농지취득 자격증명을 발급받지 못하여 결국, 자신들 명의로 소유권이전등기를 경료할 수 없음을 알면서, 이 사건 부동산을 매수한 후 미등기 전매하여 이로 인한 이득을 나누기로 원심 공동피고인 원심 공동피고인 과 공모하고, 공소외 2 로부터 이 사건 부동산을 매수한 후 원심 공동피고인 에게 이 사건 부동산에 대한 매도권한을 위임하여 공소외 3 에게 전매하였고, 피고인이 원심 공동피고인 에게 이 사건 부동산의 매도를 위임한 후 원심 공동피고인 을 통하여 2004. 9. 13. 내지 같은 달 20.경 공소외 2 에게 이 사건 계약에 따른 중도금 및 잔금을 모두 지급하였다고 인정하고, 농지자격증명을 발급받지 아니하였다 하더라도 매매계약이 무효로 되는 것은 아니라고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 공모공동정범 및 법 제2조 제1항 단서, 제3항 에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 매매계약의 해제에 대하여  원심은, 피고인이 원심 공동피고인 을 통하여 이 사건 부동산을 공소외 3 에게 매도한 후 소유권이전등기를 경료해 주고 공소외 2 에게 잔대금을 모두 지급함으로써 계약이 모두 이행되었으며, 그 이후인 2004. 9. 30.경 피고인이 내용증명을 발송하였다 하더라도 그것만으로 이 사건 계약이 취소 또는 해제되었다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법 제2조 제1항 단서에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 매수인 명의신탁에 대하여  가. 원심의 판단  원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 공소외 1 과 피고인은 모자관계에 있으며, 이 사건 계약 당시 공소외 1 은 약 78세로 상당한 고령이었던 사실, 공소외 1 이 이 사건 계약에 따른 매매계약서에 매수인으로 기재되어 있으나 이 사건 계약이 체결될 때부터 공소외 3 에게 전매되기까지 일련의 과정에 전혀 관여하지 아니하였을 뿐 아니라, 이 사건 수사 과정에서 참고인 등의 자격으로 진술한 적도 없으며, 이 사건 전매로 인한 이득도 피고인이 원심 공동피고인 과 나누어 취득한 후 더 이상 이 사건 부동산의 전매에 대하여 문제를 제기하지 않기로 합의한 사실, 특히 원심 공동피고인 은 이 사건 계약의 매수인이 누구인지에 관해 별다른 이해관계가 없음에도 수사기관에서의 최초 조사시부터 일관하여, 피고인이 이 사건 부동산의 실제 매수인으로 계약금 및 중도금 등을 모두 지급하였으며, 공소외 1 은 이 사건 계약과 무관하다는 취지로 진술하고 있는 사실, 피고인이 매매에 관여한 제이(J)프로젝트 대상지역 내의 다른 부동산들도 계약 체결 및 대금지급의 거의 모든 과정을 피고인이 원심 공동피고인 을 통하여 처리하였음에도 그 매수명의자는 ‘ 공소외 1 외 3인’ 또는 ‘ 원심 공동피고인 외 3인’으로 기재함으로써 자신을 매수인 명의에서 제외시키고 있는 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록 공소외 1 이 이 사건 계약의 매매계약서에 매수인으로 기재되어 있으나 피고인이 이 사건 계약의 실제 매수인이므로 부동산등기 특별조치법 위반의 범죄주체가 되는 자라고 판단하였다. 나. 이 법원의 판단  그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.  법 제2조 제1항,  제3항 소정의 소유권이전등기를 신청하지 아니한 자로서 위 법조 위반죄의 범죄 주체가 되는 ‘소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자’는 매매·교환·증여 등 소유권이전을 내용으로 하는 계약의 당사자를 가리키는바, 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 타인과 사이에 매수인 명의를 그 타인 명의로 하기로 약정하였다면, 이와 같은 매수인 명의의 신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과한 것이어서 대외적으로는 그 타인을 매매당사자로 보아야 하므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 사람은 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자라고 볼 수 없으며 ( 대법원 2007. 5. 11. 선고 2006도5560 판결 등 참조), 반면에 타인의 이름을 임의로 사용하여 계약을 체결한 경우에는 누가 그 계약의 당사자인가를 먼저 확정하여야 할 것으로서, 행위자 또는 명의자 가운데 누구를 당사자로 할 것인지에 관하여 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치하는 의사대로 행위자의 행위 또는 명의자의 행위로서 확정하여야 할 것이지만, 그러한 일치하는 의사를 확정할 수 없을 경우에는 계약의 성질ㆍ내용ㆍ목적ㆍ체결 경위 및 계약 체결을 전후한 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약의 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하고, 이에 터잡아 계약의 성립 여부와 효력을 판단함이 상당하고 ( 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다4912 판결 , 대법원 1996. 11. 26. 선고 96다32003 판결 등 참조), 여기서 행위자가 당사자로 확정된 경우에는 그가 ‘소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자’라고 할 것이다. 한편,  법 제8조는 ‘조세부과를 면하려 하거나 다른 시점간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권 등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로  제2조 제3항의 규정에 위반한 자는 처벌한다’고 규정하고 있고,  법 제10조는 ‘법인의 대표자 또는 법인이나 개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여  제8조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다’고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지에 비추어 보면 개인의 대리인이 개인의 업무에 관하여  법 제8조의 위반행위를 한 경우에는 그 행위자인 대리인은 당연히 처벌할 수 있다고 할 것이다. 기록에 의하면, 피고인이 이 사건 부동산에 관하여 자신의 모(모)인 공소외 1 을 매수인으로, 자신을 대리인으로 하여 공소외 2 와 사이에 매매계약을 체결한 사실을 알 수 있으나, 피고인과 공소외 1 사이에 매수인 명의신탁이나 명의차용에 관한 약정이 있었는지 여부는 명확하지 아니하여(수사기록 246면, 285면, 452면, 921면, 공판기록 67면, 251면 등 참조) 이를 알 수 없는바, 그렇다면 원심으로서는 피고인과 공소외 1 사이에 매수인 명의신탁이나 명의차용에 관한 약정이 있었는지 여부를 심리한 다음, 그러한 약정이 있는 것으로 밝혀진 경우에는 달리 특별한 사정이 없는 한 그 매매당사자는 공소외 1 이라고 보아야 하고, 피고인은 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자에 해당한다고 볼 수 없으므로, 범죄의 주체가 될 수 있는 신분을 가진 공소외 1 과의 공범관계로 기소된 것이 아닌 이 사건에서, 피고인을 법 제8조 제1호 , 제2조 제3항 위반죄로 처벌할 수 없다고 하여야 할 것이고, 그러한 약정이 없는 것으로 밝혀진 경우에는 행위자 또는 명의자 가운데 누구를 당사자로 할 것인지에 관하여 앞서 본 법리에 따라 심리ㆍ판단하여, 행위자인 피고인이 당사자로 확정된 때에 피고인을 ‘소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자’로 보아 피고인에 대하여 유죄를 선고하여야 할 것이다. 또한, 피고인의 상고이유의 주장과 같이 피고인이 공소외 1 의 대리인으로서 공소외 1 의 업무에 관하여 공소외 2 와 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결한 것이라면, 법 제10조 , 제8조 , 제2조 제3항 에 의하여 피고인을 처벌할 수 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인과 공소외 1 사이에 매수인 명의신탁이나 명의차용에 관한 약정이 있었는지 여부 등에 대하여는 전혀 심리하지 아니한 채 피고인이 이 사건 계약의 실제 매수인이므로 위 법조 위반의 범죄 주체가 되는 자라고 판단하였으니, 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 법 제8조 제1호 , 제2조 제3항 위반죄에 있어서 범죄 주체에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 4. 결 론  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성

  세금에 관한 부동산중개사고는 총 312건(민사 183, 형사 125, 행정 4)으로 검색되었다. 개업공인중개사의 확인ㆍ설명의무에는 세금에 관한 사항이 포함되어 있으며, 중개대상물에 대한 권리를 취득함에 따라 부담하여야 할 조세의 종류 및 세율에 대한 설명의무가 있다. 부동산거래계약서의 작성과 관련하여 업(up)계약, 다운(down)계약에 따른 양도소득세에 관한 판례 등이 있다. 그러나 양도소득세에 관하여는 개업공인중개사에게 
확인ㆍ설명의무가 없다고 인정한 판례82) 등이 있다.  

82) 제주지방법원 2016가단58484 판결.

   사기에 관련되는 부동산중개사고는 총 904건(민사 694, 형사 198, 행정 12)이 검색되었다. 사기에 의한 사건이므로 다른 사건에 비하여 형사사건의 비중이 높다. 개업공인중개사 또는 중개보조원의 사기, 당사자의 사기행위에 개업공인중개사가 가담한 경우, 오피스텔 등을 매수하여 고가의 임대보증금을 취득하고 임대차를 숨기고 대출을 받은 경우,83) 이전하지 아니하고서는 계속 가동할 수 없게 된 플라스틱 공장에 대하여 매매계약을 체결하고 매도인측이 위와 같은 사정을 고지하지 아니하고 공장을 운영하는 데 아무런 문제가 없다고 말하였다면 매수인을 기망한 것이라고 본 사례84) 등이 있다.   

83) 대법원 2023. 6. 29. 선고 2022도16422 판결.  84) 대법원 1991. 7. 23. 선고 91도458 판결 : 사기죄 성립을 인정함.

대법원 2023. 6. 29.선고 2022도16422 판결 【사기·전자금융거래법위반·부동산실권리자명의등기에관한법률위반】, [미간행] 【판시사항】 [1] 사기죄의 요건으로서 ‘부작위에 의한 기망’의 의미 및 이때 법률상 고지의무가 인정되는 범위 / 법률상 고지의무의 근거가 되는 거래의 내용이나 거래관행 등 거래실정에 관한 사실을 주장·증명할 책임의 소재(=검사)   [2] 피고인들이 자신들의 보유 자금은 전혀 없이 오피스텔 등을 인수한 후 매매대금보다 고액인 전세보증금과 매매대금과의 차액 상당의 금원인 전세차익금을 수령하여 분배하고, 인수한 오피스텔 등의 임대차 존재 사실을 숨기고 근저당권을 설정해주는 방법으로 대출을 받아 활용할 계획이었을 뿐, 전세보증금 상당액을 변제할 자력이 없으며, 전세보증금 반환채무의 이행을 정상적으로 인수할 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, 매도인인 피해자들에게 이와 같은 사실을 전혀 고지하지 아니한 채 정상적인 계약인 것으로 피해자들을 기망하여 오피스텔 등의 매물과 전세차익금을 편취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 오피스텔 등의 매수 당시 피고인들에게 전세보증금 상당액의 변제자력 등에 관한 고지의무가 있었다거나, 피해자들이 피고인들의 변제자력 등을 착오한 상태에서 임대차 목적물을 매도한 것으로 단정하기 어렵다는 이유로, 이와 달리 보아 공소사실을 유죄로 판단한 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례    【참조조문】 [1] 형법 제347조 , 형사소송법 제308조 / [2] 형법 제30조 , 제347조 , 형사소송법 제325조  【참조판례】 [1] 대법원 2000. 1. 28. 선고 99도2884 판결 (공2000상, 636), 대법원 2020. 6. 25. 선고 2018도13696 판결 (공2020하, 1552)  【전문】 【피 고 인】 피고인 1 외 2인  【상 고 인】 피고인들  【변 호 인】 법무법인 로블 외 2인  【대상판결】 【원심판결】 서울서부지법 2022. 12. 5. 선고 2022노29 판결  【주문】 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울서부지방법원에 환송한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 쟁점 공소사실의 요지  피고인들에 대한 공소사실 중 사기 부분의 요지는 다음과 같다.  피고인들은 주택 내지 주거용 오피스텔 보유 소유자들이 세금 인상 우려 등으로 인해, 매수인의 전세보증금반환채무 인수를 조건으로 매매대금보다 고액인 전세보증금과 매매대금과의 차액 상당의 금원(이하 ‘전세차익금’이라 한다)을 오히려 매수인에게 지급하면서까지 급매물로 판매하려 한다는 사실을 알고, 관련 오피스텔 등 매물과 그 전세차익금을 편취하기로 순차 공모하였다. 가. 피고인들의 공동범행  피고인들은 2020. 11. 18.경부터 2021. 1. 27.경까지 자신들의 보유 자금은 전혀 없이 오피스텔 등을 인수한 후 그 전세차익금을 수령하여 분배하고, 인수한 오피스텔 등의 임대차 존재 사실을 숨기고 근저당권을 설정해주는 방법으로 대출을 받아 활용할 계획이었을 뿐, 전세보증금 상당액을 변제할 자력이 없으며, 전세보증금 반환채무의 이행을 정상적으로 인수할 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, 매도인인 피해자들에게 이와 같은 사실을 전혀 고지하지 아니한 채 정상적인 계약인 것으로 피해자들을 기망하여, 원심 판시 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 17회에 걸쳐 피해자 15명을 기망하여 매매대금 합계 18억 4,100만 원 상당인 빌라 1채, 오피스텔 16채 및 전세차익금 합계 1억 8,100만 원 상당을 편취하였다. 나. 피고인 2 의 단독범행  피고인 2 는 위와 같은 방법으로 오피스텔 소유자인 피해자를 기망하여, 매매대금 1억 2,500만 원 상당인 오피스텔 1채인 재물 및 그 전세차익금 1,000만 원 상당을 편취하였다. 2. 원심 판단의 요지  원심은 아래와 같은 이유를 들어 피고인들은 임대차보증금반환채무를 이행할 의사와 능력이 없었음에도 마치 정상적으로 이를 이행할 수 있을 것처럼 피해자들을 기망하여 피해자들로 하여금 피고인들에게 오피스텔을 매도하고 전세차익금까지 교부하게 하였으므로, 기망행위 및 편취의 범의가 인정된다는 이유로 쟁점 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 유죄로 판단하였다. 가. 대항력 있는 주택 임대차에서 임대차 목적물인 부동산이 양도되는 경우 양수인이 임대인의 지위를 당연승계하나, 이 경우에도 임차인이 임대인의 지위승계를 원하지 않는 경우에는 이의를 제기함으로써 양도인의 임차인에 대한 임대차보증금반환채무는 소멸하지 않으므로, 양수인이 임대차보증금반환채무를 이행할 자력이 있는지 여부는 임대차 목적물인 부동산의 매매계약에 있어 중요한 요소가 된다. 나. 매도인인 피해자들은 매수인인 피고인들이 위 임대차보증금반환채무를 인수하는 것을 전제로 오피스텔 등에 대한 매매계약을 체결하고 전세차익금을 매수인에게 지급하는 처분행위를 하였는바, 피해자들은 매수인인 피고인들의 자력을 신뢰하여 전세차익금까지 지급하면서 매매계약의 체결에 이르게 되었다고 봄이 상당하다. 다. 피해자들이 급하게 오피스텔 등을 처분하여야 할 상황에 있었다고 하더라도 매수인인 피고인들이 자기 자본금 없이 다수의 오피스텔을 양수하면서 임대차보증금반환채무를 이행할 자력이 없는 사실을 알았다면 매매계약을 체결하지 않았을 것이 명백하다. 3. 대법원의 판단  그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.  가. 관련 법리  사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 않는 것을 말한다 ( 대법원 2000. 1. 28. 선고 99도2884 판결 등 참조). 여기에서 법률상 고지의무는 법령, 계약, 관습, 조리 등에 의하여 인정되는 것으로서 문제가 되는 구체적인 사례에 즉응하여 거래실정과 신의성실의 원칙에 의하여 결정되어야 한다. 그리고 법률상 고지의무를 인정할 것인지는 법률문제로서 상고심의 심판대상이 되지만 그 근거가 되는 거래의 내용이나 거래관행 등 거래실정에 관한 사실을 주장·증명할 책임은 검사에게 있다 ( 대법원 2020. 6. 25. 선고 2018도13696 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실 및 사정들을 알 수 있다.  1) 정부는 2020. 7. 10. 다주택자 등에 대한 부동산 세제를 강화하는 내용의 부동산 대책을 발표하였는데, 이에 따라 피해자들은 2021. 6.경까지 주거용 오피스텔 등을 처분하지 않으면 높은 금액의 세금을 부과받게 될 예정이었다. 2) 피고인들은 공인중개사의 중개로 피해자들로부터 임대차 목적물인 오피스텔 등을 매수(이하 통틀어 ‘이 사건 매매’라 한다)하면서 임대차계약에 따른 임대인의 권리의무를 포괄승계하는 내용의 특약사항을 정하였고, 피해자들로부터 전세차익금을 지급받았다. 피고인들이 피해자들로부터 이 사건 매매로 매수한 위 임대차 목적물의 임차인들은 모두 주택임대차보호법 제3조 제1항 에서 정한 대항력(이하 ‘대항력’이라 한다)을 갖추고 있었다. 3) 수사기관은 최초 임차인들을 사기 범행의 피해자로 특정하여 조사하였는데, 당시 임차인들 대부분은 이 사건 매매 사실을 인지하고는 있었으나 경찰로부터 연락을 받기 전까지 피고인들의 자력이나 피해가 발생할 수 있을 것이라는 점에 대해서 알지 못하였다는 취지로 진술하였다. 임차인들이 이 사건 매매 당시나 이후 임대인인 피해자들을 상대로 이 사건 매매로 인한 임대인 지위승계에 관하여 이의를 제기하였다는 사정은 보이지 않는다.   4) 피고인들이 이 사건 매매로 매수한 오피스텔 등 중에는 이후 제3자에게 매도되거나 새로운 임대차계약이 체결된 것들도 있는데, 대부분 피고인들이 매수한 매매대금이나 인수한 임대차보증금의 금액과 동일하거나 높은 금액으로 거래가 이루어진 것으로 보이고, 기존 임차인들에게 임대차보증금반환채무의 이행이 제대로 이루어지지 않았다는 사정은 보이지 않는다.  다. 위와 같은 사실 및 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 매매 당시 피고인들에게 전세보증금 상당액의 변제자력 등에 관한 고지의무가 있었다거나, 피해자들이 피고인들의 변제자력 등을 착오한 상태에서 임대차 목적물을 매도한 것으로 단정하기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 쟁점 공소사실의 내용은, 임대인이 임차인을 상대로 임대차계약을 체결하면서 임대차보증금을 편취하는 방식의 전형적인 전세사기가 아니라, 임차주택의 매수인인 피고인들이 임대인인 매도인을 속여 임차주택 자체와 전세차익금 상당액을 편취하였다는 것이다. 그런데 이 사건 매매의 매도인들은 고액의 세금부과 등을 피하기 위해 전세차익금을 매수인에게 지급하고 매도하는 것이 유리한 상황이었고, 피고인들은 이를 매수하여 시세 차익을 얻을 목적으로 매수하였다고 볼 수 있으며, 이 사건 매매는 정상적으로 이행되었다. 2) 이 사건 매매에서 ‘임대차보증금을 포함한 임대인의 권리·의무를 포괄적으로 매수인이 승계한다’고 특약하였고, 대항력 있는 임차권의 목적물의 임대인 지위를 승계하는 양수인은 임대차보증금반환채무를 면책적으로 인수하고 양도인은 임대차관계에서 탈퇴하여 임차인에 대한 임대차보증금반환채무를 면하게 되므로( 대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카1114 판결 , 대법원 2013. 1. 17. 선고 2011다49523 전원합의체 판결 등 참조), 특별한 사정이 없는 한 이 사건 매매의 매도인들은 임차인에 대한 임대차보증금반환채무를 면하고 그와 달리 매도인들에게 임대차보증금반환채무가 남아 있다는 사정은 발견되지 않는다. 3) 임차인이 임대인의 지위승계를 원하지 않는 경우에는 임차인이 임차주택의 양도사실을 안 때로부터 상당한 기간 내에 이의를 제기함으로써 승계되는 임대차관계의 구속을 면하고 종전 임대인으로부터 임대차보증금을 반환받을 수 있고( 대법원 1996. 7. 12. 선고 94다37646 판결 , 대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다64615 판결 등 참조), 이 경우 매도인은 임대차보증금반환채무를 그대로 부담하므로 매수인인 피고인들의 변제자력이 매매계약 체결에 중요한 고려요소가 될 수는 있다. 그러나 임차인에게 부여한 위와 같은 권리는 임차인의 보호를 위해서 특별히 인정되는 것이고 임차인이 실제로 이의를 제기한 경우에만 행사되는 권리이므로, 임차인에게 그와 같은 권리가 부여되어 있다는 사정만으로 통상적으로 매매계약에서 매도인이 위와 같은 임차인의 이의권 행사 가능성을 고려하여 매수인의 변제자력 등을 계약의 중요한 요소로 삼는다고 단정할 수 없다. 이 사건의 경우에도, 이 사건 매매의 매도인들과 피고인들 사이에서 임차인의 이의권 행사 가능성을 고려하여 매매계약을 체결하였다는 사정은 보이지 않고, 임차인들이 피고인들로의 임대인 지위승계에 대해서 이의를 제기하였다거나 임차인들이 이의를 제기할 것이 명백한 특별한 사정이 있었다고는 보이지 않는다. 4) 그 밖에 피해자들이 이 사건 매매 당시 특별히 피고인들의 변제자력을 고려하였다거나 이를 계약의 중요한 요소로 삼았다고 추단할 만한 사정도 보이지 않는다. 라. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 쟁점 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 부작위에 의한 사기죄에서 법률상 고지의무에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고인들의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 파기의 범위  위와 같은 이유로 원심판결 중 피고인 1 , 피고인 3 에 대한 부분과 피고인 2 에 대한 사기 부분은 파기되어야 하는데, 피고인 2 에 대하여는 원심이 이 부분과 나머지 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 중 피고인들에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다.  5. 결론  그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 오석준(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

대법원 1991. 7. 23.선고 91도458 판결 【사기】, [공1991.10.1.(905),2274] 【판시사항】 이전하지 아니하고서는 계속 가동할 수 없게 된 프라스틱공장을 매도함에 있어 매도인측이 위와 같은 사정을 고지하지 아니하고 공장을 운영하는 데 아무런 문제가 없다고 말하였다면 매수인을 기망한 것이라고 본 사례   【판결요지】 공장의 정상가동 여부는 매매계약의 체결 여부를 결정짓는 중요한 요소이므로 프라스틱 공장이 이를 이전하지 아니하고서는 계속 가동할 수 없게 된 경우, 신의성실의 원칙상 매도인에게 위와 같은 사정에 관한 고지의무가 있다고 보아야 할 것이어서, 매도인측이 위와 같은 사정을 고지하지 아니하고 공장을 운영하는 데 아무런 문제가 없다고 말하였다면 이는 매수인을 기망한 경우라고 보아야 할 것이다.   【참조조문】 형법 제347조  【참조판례】 대법원 1984.9.25. 선고 84도882 판결(공1984,1754)  【전문】 【피 고 인】 피고인  【상 고 인】 검사  【대상판결】 【원심판결】 부산지방법원 1991.1.16. 선고 90노1790 판결   【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.  【이유】 상고이유를 본다.  1. 이 사건 공소사실의 요지는 피고인은 공소외 1 과 공모하여 피고인이 1987.6.30.부터 운영하여 왔고, 같은 해 12.초 이를 피고인의 처남인 위 공소외 1 에게 명의상 양도한 후에도 사실상 피고인이 운영해 오던 (상호 생략) 의 프라스틱공장이 소음공해 등의 문제로 주위 주민들의 철거요구, 반상회의 건의, 관할구청에의 진정으로 관할구청에서 이를 조사하여 위 공장은 무허가로 건물의 용도를 변경하였고, 공장등록을 하지 않는 무허가공장이며, 배출시설 허가 없이 운영하였다는 이유로 건축법위반, 공업배치법위반, 환경보전법위반으로 고발 및 공장폐쇄명령을 하겠다는 사실을 1988.6.15. 진정인들과 피고인이 참석한 대책회의에서 통보 받고 그 장소에서는 더 이상 공장을 경영할 수 없다는 사정을 알고서도, 1988.9.8. 신문광고를 보고 찾아온 피해자 공소외 2 에게 위 공장운영에 아무런 하자가 없다며 폐쇄명령을 받은 사실을 고지하지 아니하여 이를 진실로 믿은 위 피해자로부터 공장매매에 따른 계약금, 중도금, 잔금명목으로 합계 금 38,000,000원을 교부받아 편취하였다는 것이다. 2. 제1심과 원심의 판단  제1심은, 피고인은 단지 공장장으로서 위 공장의 매매계약 과정에 참여하였을 뿐 위 공장을 실제 매도하고 그 대금을 수령한 것은 경영주인 공소외 1 이고, 피고인은 배출시설 폐쇄명령을 위 공장매도시까지 이를 통보받은 일이 없어 몰랐었다고 변소하고 있다고 전제하고, 가. 피고인이 위 공장의 경영주로서 이를 피해자 공소외 2 에게 매도하고 그 대금을 수령하였다는 점에 관하여는, 피고인은 공소외 3 으로부터 이 사건 건물을 임차하여 이 사건 공장을 신설 운영하여 오던 중 적자가 누적되어 그 처남인 공소외 1 이 1987.12.1. 위 공장을 인수하고 피고인에게 월급을 주고 위 공장의 책임자(직책은 상무 또는 공장장)로서 계속 근무하게 한 것이고, 이 사건 매매대금도 위 공소외 1 이 피해자 공소외 2 로부터 전액 수령하여 이를 사용한 사실을 인정할 수 있다는 이유로, 이에 부합하는 피해자 공소외 2 의 진술을  배척하고,  나. 가사 피고인을 위 공장의 경영주로 본다고 하더라도, 피고인이 배출시설 폐쇄명령을 받고도 이를 숨기고 고지하지 아니하였다는 점에 관하여는 1988.6.15.자로 폐쇄명령서가 작성된 사실은 인정할 수 있으나, 위 폐쇄명령이 피고인에게 고지되었다고 단정할 증거가 없고, 위 폐쇄명령서를 기안하여 결제를 받은 후 일반우편으로 발송하였다는 부산 ○○구청 직원인 공소외 4 의 진술도 믿을 수 없고, 1988.6.15. 부산 ○○구청 에서 개최된 집단민원해소 대책회의에서 ○○구청 사회과장이 피고인에게 배출시설의 폐쇄명령을 하겠다고 말하는 것을 들었다"는 공소외 5 의 진술은 "주민들과의 합의가 이루어지지 아니할 경우에는 행정조치를 취하겠다고 말하는 것으로 들었다"는 취지로 이해되므로 그 진술만으로 위 대책회의에서 확정적으로 폐쇄명령을 할 것이 결정되고 이것이 피고인에게 통보되었다고 인정하기 어려우며, 다. 오히려 피고인은 위 대책회의를 마친 오후에 부산 ○○구 서2동 사무소에서 주민들의 대표와 다시 만나 장기적으로는 위 공장을 다른 곳으로 이전할 계획을 가지고 있는데 여건상 바로 실행할 수는 없으나 당장은 작업방법이나 시간 등을 조정하고 기타의 조치를 강구하여 소음이나 분진, 냄새 등이 나지 않도록 하겠다고 약속한 후 그러한 취지의 각서를 작성하여 주고 주민대표도 이를 받아들인 만큼, 피고인으로서는 문제된 진정사건은 합의되어 일단락되었으므로 더 이상의 행정조치 등은 없을 것으로 믿고 계속하여 공장을 운영하여온 사실을 인정할 수 있어, 피고인이 폐쇄명령이 있음을 알고도 이를 숨기고 피해자 공소외 2 에게 위 공장을 매도한 것으로는 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고하였고, 라. 원심은 사실오인을 주장하는 검사의 상고이유에 대하여 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 또 피고인이 공소외 1 과 공모하여 이 사건 범행을 하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다. 3. 기록을 살펴보면 기안용지(수사기록 38-42면), 폐쇄명령서(수사기록 43면)에 의하면 부산 ○○구청 사회 31720 - 6520호(시행일자 1988.6.15.)로서 이 사건 공장배출시설의 폐쇄명령이 있었고, 우편물발송표 문서발송대장(수사기록 98-101면)에 의하면 이것이 우편으로 발송된 사실은 인정되고, 다만 위 우편물이 송달되었다고 인정할 직접증거는 없는 것은 사실이다. 4. 그러나 이 사건에서 문제가 되는 것은 피고인이 이 사건 프라스틱공장의 매도행위에 관여한 것인지, 그 공장의 소재지에서 계속하여 공장을 운영할 수 있었는지, 일반거래의 경험법칙상 위 공장의 매수인인 피해자 공소외 2 가 그 장소에서 프라스틱공장을 계속하여 경영할 수 없었음을 알았더라도 이를 매수하는 행위를 하였을 것인지 여부와 신의성실의 원칙상 매도인이 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있는지 여부, 그리고 피고인에게 사기죄의 범의나 위 공소외 1 의 범행에 공동가공 할 의사가 있었느냐의 여부에 있다고 할 것이지, 위 프라스틱공장의 실제 소유권자나 경영권자가 누구인지, 위 공장의 폐쇄명령서를 넣은 우편물이 피고인에게 실제로 배달된 것인지 여부가 이 사건 사기죄의 성립 여부를 좌우하는 요소라고 할 수는 없다. 5. 나아가 기록을 통하여 보건대,  가. 반상회건의사항처리전(수사기록 246면)에 의하면 1988.4. 공장인근주민들의 반상회에서 공장소음 등 공해를 시정해 달라는 건의가 제기되고, 같은 해 6.7.에도 주민들의 진정이 제기되어(수사기록21-31면 진정서), ○○구청 담당공무원이 공장의 작업현장을 조사한 결과 심한 소음과 악취가 발생함을 확인하고 강력조치가 요망된다고 복명한 바 있었고(수사기록 92-94면), 확인서(수사기록 45면)에 의하면 피고인은 1988.6.9. 스스로 소음배출시설 설치허가 없이 조업중임을 시인하는 확인서를 관할구청에 작성 제출한 것으로 되어 있다. 나. 또한 1988.6.15. 부산 ○○구청 에서 열린 집단민원해소대책회의록(수사기록 86-90면)에 의하면 관련과장들이 무허가 배출시설 설치공장이므로 환경보전법에 의하여 고발 및 폐쇄조치되어야 하고(사회과장), 건축물의 용도가 근린생활시설 및 업무시설이므로 무단용도변경으로 고발 및 원상복구명령을 하여야 하며, 위법사항이 진정서에 의거 확인된 이상 방치될 수 없고, 의법조치할 수밖에 없고(건축과장), 무허가공장으로서 주거지역에는 공장등록이 되지 않으므로 공업배치법에 의거 고발조치 되어야 한다(산업과장)는 등의 발언을 하였고 피고인은 장기적으로 이전할 계획은 있으나 미정이라고 말하면서 회사에 가서 상의하여 결정하겠다고 하였고, 위원장이 끝으로 그날 중으로 주민과의 합의사항이 도출되지 않으면 행정조치할 수밖에 없다고 발언한 것으로 되어 있고, 문제의 각서(수사기록 18면)에 의하면 피고인은 경영상 어려운 사항이 있어 당장 옮기지 못하고 1988.9.15.까지는 기필코 이전하고 이전시까지도 소음과 냄새가 없도록 최대한의 조치를 하겠다고 주민대표의 동의하에 각서하였음을 알 수 있으며, 위 ○○구청 은 위 대책회의가 있었던 당일인 1988.6.15. 위 공소외 1 을 환경보전법위반 혐의로 경찰에 고발함과 동시에 무허가배출시설폐쇄명령을 하였고(수사기록 38 - 44면, 기안용지, 배출시설 폐쇄명령서, 고발장), 1988.7.26.자로 이 사건 공장의 폐업신고가 되어 있음을 알 수 있고(수사기록 19면, 폐업사실증명원), 다. 한편 위 공장건물의 임대인인 공소외 3 은 이 사건 건물의 무단용도변경을 이유로 건축법위반으로 조사를 받게 되면서 용도변경 사실을 알고 1988.8.23. 피고인에게 공장을 이전해 가라고 요구하자 피고인이 공장을 이전하겠으니 여유를 좀 달라고 하였다고 진술한 바 있다(검사작성의 위 공소외 3 에 대한 진술조서). 라. 그리고 검사작성의 위 공소외 1 에 대한 피의자신문조서에 의하면 그가 1987.12.1.경 이 사건 공장을 인수하였으나 그는 사장으로 있고 피고인을 상무로 근무토록 하여 그는 월 4 - 5회 정도 나가 감독을 하는 정도였고, 피해자 공소외 2 에게 이 사건 공장을 매도한 상세한 내막은 피고인이 알고 있고, 피고인과 피해자 공소외 2 가 있는 자리에서 이 사건 매매계약을 체결하였다고 되어 있고, 사법경찰관사무취급 작성의 위 공소외 1 에 대한 피의자신문조서에 의하면 그가 폐업신고를 하면서 피고인에게 위 공장인수의사를 확인하는 과정에서 팔자고 제의되어 신문에 매각광고를 내고 매매를 하게 되었다고 되어 있고(수사기록 53, 54면), 피해자 공소외 2 에 대한 제1심의 증인신문조서, 검사작성의 공소외 2 에 대한 진술조서, 사법경찰리작성의 공소외 6 에 대한 진술조서, 이 사건의 매매계약서(사본)의 기재에 의하면 위 피해자가 이사건 공장의 매매계약을 위하여 피고인을 두 차례에 걸쳐 만나서 협의를 하였는데 피고인이 공장을 운영하는데 아무런 문제가 없다고 말하여 그 말을 믿고 매수하였고, 매매계약 체결시에도 동내주민들이 진정을 하였다는 말은 일체 없었다는 것이고, 피고인은 매매계약서에 입회인으로 참여하여 무인한 것으로 되어 있다. 6. 위와 같은 여러사정을 종합하면,  가. 피고인이 비록 이 사건 공장의 소유권자나 경영권자는 아니었다고 하더라도 이 사건 공장의 매매에 실질적으로 참여하지 아니하였다고 하기는 어려울 것이고, 이에 부합하는 피해자 공소외 2 의 증언이나 진술을 가볍게 배척할 것도 못된다. 나. 또한 이 사건 공장에 대한 폐쇄명령서를 일반우편으로 발송하였다는 부산 ○○구청 직원인 공소외 4 의 진술도 경험법칙에 합치되는 것이지 이를 배척할 것은 아니며, 1988.6.15. 집단민원해소대책회에서 들었다는 참고인 공소외 5 의 진술(검사작성의 공소외 5 에 대한 진술조서의 기재)을 제1심 판시와 같이 그렇게 여유를 두어 행정조치를 유예한 의미로 이해할 것도 아니다. 제1심은 1989.1.13.자로 다시 폐쇄명령이 있었음을 위 공소외 4 의 진술을 배척하는 사유의 하나로 삼았으나 그 폐쇄명령서(수사기록 12, 13면)에 의하면 이는 이 사건 공장을 매수한 피해자 공소외 2 에 대하여 한 것이다.   다. 그리고 피고인이 주민대표에게 작성해 주었다는 각서의 내용이나 그 경위에 비추어 볼때 이것으로써 피고인이 더이상 행정조치 등이 없을 것으로 믿었다고 인정하기는 어렵고, 1988.7.26.자로 이 사건 공장의 폐업신고가 되어있음은 위에서 본바와 같으므로 특별한 사정이 없는 한 피고인이 그 후에도 행정조치 등이 없을 것으로 믿고 계속하여 공장을 운영하여 왔다고 인정할 수 있을 것인지도 의문이며, 피고인이 이 사건 매매계약체결시인 1988.9.8. 무렵까지 비록 피고인이 폐쇄명령서를 수령하였다고 인정할 직접증거는 없다 하더라도 공장을 이전하지 아니하고서는 계속적인 공장가동을 할 수 없는 상태에 있었고, 피고인도 그와 같은 사정을 알고 있었다고 보는 것이 오히려 경험법칙에 합치될 것이다.  라. 한편 이 사건에서 특별한 사정이 없는 한 위 피해자는 공장가동에 별 이상이 없을 것으로 믿고 이를 매수하려 하였다고 보아야 할 것이고, 이와 같은 공장의 정상가동 여부는 매매계약의 체결 여부를 결정짓는 중요한 요소이므로 이 사건 공장의 가동이 불가능하거나 공장을 이전하지 아니하고서는 공장을 계속 가동할 수 없는 사정을 위 피해자가 알았다면 이 사건 공장을 매수하지 않았으리라는 것은 경험법칙상 쉽게 추측할 수 있으므로 신의성실의 원칙상 매도인에게 위와 같은 사정에 관한 고지의무가 있다고 보아야 할 것이며, 그러함에도 불구하고 피고인이 위와 같은 사정을 고지하지 아니하고, 더욱이 공장을 운영하는데 아무런 문제가 없다고 말하였다면 이는 피해자를 기망한 경우라고 보아야 할 것이다. 7. 제1심은 피고인이 폐쇄명령서를 송달 받은 바 없어 폐쇄명령 사실을 숨기고 매매계약을 체결한 것으로 인정되지 않음을 무죄를 선고하는 주요이유의 하나로 삼았으나, 이 사건 공소사실은 폐쇄명령의 불고지만을 들고 있는 것이 아니고 그 장소에서는 더 이상 공장경영을 할 수 없다는 사정을 알고서도 공장운영에 아무런 하자가 없다며 이를 고지하지 아니한 점을 기망행위로 적시한 것이라고 보아야 하는데, 제1심이나 원심은 이 부분에 대하여는 심리하여 판단하고 있지도 아니하다. 8. 결국 위와 같은 여러증거들이 합리적으로 배척되지 아니하고서는 피고인에게 사기의 범의가 없다거나 공소외 1 과 공모하지 않았다고 하기는 어려울 것이므로 원심판결에는 사기죄의 법리를 오해하여 심리를 미진하였거나 채증법칙에 위배하여 사실인정을 잘못한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위안에서 이유가 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수

대법원 2024. 2. 8.선고 2020다201422 판결 【손해배상(기)】, [미간행] 【판시사항】 [1] 민사소송법 제70조 제1항 에서 예비적 공동소송의 요건으로 규정한 ‘법률상 양립할 수 없다.’는 것의 의미 / 예비적 공동소송에서 주위적 당사자와 예비적 당사자 중 어느 한 사람에 대하여 상소를 제기한 경우, 상소심의 심판대상    [2] 당사자가 예비적 공동소송의 형태로 청구하고 있지만 그 공동소송인들에 대한 청구가 상호 간에 법률상 양립할 수 없는 관계에 있지 않은 경우, 이는 그 청구의 본래 성질에 따라 통상 공동소송 등의 관계에 있는지 여부(적극) / 부진정연대채무의 관계에 있는 채무자들을 공동피고로 하여 제기한 이행의 소가 민사소송법 제70조 제1항 에서 정한 예비적·선택적 공동소송인지 여부(소극)   [3] 기망에 의한 손해배상책임이 성립하기 위한 요건 / 사후적으로 피해자가 손해를 회복할 수 있는 다른 법적 구제수단이 존재하는 경우, 손해의 발생 사실 자체를 부정할 수 있는지 여부(소극)    【참조조문】 [1] 민사소송법 제67조 , 제70조 / [2] 민사소송법 제67조 , 제70조 제1항 , 민법 제413조 / [3] 민법 제110조 , 제750조  【참조판례】 [1] 대법원 2007. 6. 26. 자 2007마515 결정 (공2007하, 1133), 대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다43355 판결 (공2011상, 632) / [2] 대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다47677 판결 (공2009상, 528), 대법원 2012. 9. 27. 선고 2011다76747 판결 (공2012하, 1734) / [3] 대법원 2009. 3. 12. 선고 2007다76580 판결 , 대법원 2018. 6. 15. 선고 2016다212272 판결 (공2018하, 1250)   【전문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 1  【원고, 상고인】 원고 2 외 1인 (소송대리인 변호사 이성렬 외 1인)  【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 신익철)  【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 5 (소송대리인 변호사 성창열)  【대상판결】 【원심판결】 부산지법 2019. 12. 4. 선고 2017나56100 판결  【주문】 1. 원심판결 중 원고들의 피고 1 에 대한 청구 및 원고 2 의 피고 6 에 대한 청구 부분을 파기한다. 위 파기 부분에 관한 소송은 원고들이 2018. 6. 21. 피고 1 에 대한 항소를, 원고 2 가 2019. 3. 28. 피고 6 에 대한 항소를 취하함으로써 종료되었다.  2. 원심판결 중 원고 1 의 피고 3 , 피고 7 에 관한 패소 부분과 원고 2 의 피고 2 , 피고 7 에 관한 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원에 환송한다.  3. 원고 1 의 피고 5 에 대한 상고, 원고 3 의 피고 2 , 피고 7 , 피고 4 에 대한 상고, 피고 5 의 상고를 모두 기각한다.  4. 원고 1 과 피고 5 사이에 생긴 상고비용 중 원고 1 의 상고로 인한 부분은 원고 1 이, 피고 5 의 상고로 인한 부분은 피고 5 가 부담하고, 원고 3 의 상고로 인한 상고비용은 원고 3 이 부담한다.   【이유】 1. 원고들의 피고 1 에 대한 청구 및 원고 2 의 피고 6 에 대한 청구에 관한 직권 판단  가. 민사소송법 제70조 제1항에서 예비적 공동소송의 요건으로 규정한 ‘법률상 양립할 수 없다.’는 것은, 동일한 사실관계에 대한 법률적인 평가를 달리하여 두 청구 중 어느 한 쪽에 대한 법률효과가 인정되면 다른 쪽에 대한 법률효과가 부정됨으로써 두 청구가 모두 인용될 수는 없는 관계에 있는 경우나, 당사자들 사이의 사실관계 여하에 의하여 또는 청구원인을 구성하는 택일적 사실인정에 의하여 어느 일방의 법률효과를 긍정하거나 부정하고 이로써 다른 일방의 법률효과를 부정하거나 긍정하는 반대의 결과가 되는 경우로서, 두 청구들 사이에서 한 쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계를 의미하며, 실체법적으로 서로 양립할 수 없는 경우뿐 아니라 소송법상으로 서로 양립할 수 없는 경우를 포함한다 ( 대법원 2007. 6. 26. 자 2007마515 결정 등 참조). 그리고 예비적 공동소송에서 주위적 당사자와 예비적 당사자 중 어느 한 사람에 대하여 상소를 제기하면 다른 당사자에 대한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 되며, 이러한 경우 상소심은 주위적·예비적 당사자 및 그 상대방 당사자 사이의 결론의 합일확정의 필요성을 고려하여 그 심판의 범위를 판단하여야 한다 ( 대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다43355 판결 등 참조).   그러나 당사자가 예비적 공동소송의 형태로 청구하고 있지만 그 공동소송인들에 대한 청구가 상호 간에 법률상 양립할 수 없는 관계에 있지 않다면 이는 민사소송법 제70조 제1항이 규정한 예비적 공동소송은 아니고 그 청구의 본래 성질에 따라 통상 공동소송 등의 관계에 있다고 보아야 한다 ( 대법원 2012. 9. 27. 선고 2011다76747 판결 참조). 부진정연대채무 관계는 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무라 하더라도 동일한 경제적 목적을 가지고 있고 서로 중첩되는 부분에 관하여 일방의 채무가 변제 등으로 소멸할 경우 타방의 채무도 소멸하는 관계에 있으면 성립할 수 있고, 반드시 양 채무의 발생원인, 채무의 액수 등이 서로 동일할 것을 요한다고 할 수는 없으며, 부진정연대채무의 관계에 있는 채무자들을 공동피고로 하여 이행의 소가 제기된 경우 그 공동피고에 대한 각 청구가 서로 법률상 양립할 수 없는 것이 아니므로 그 소송을 민사소송법 제70조 제1항 소정의 예비적·선택적 공동소송이라고 할 수 없다 ( 대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다47677 판결 등 참조).   나. 원심판결 이유 및 기록에 의하여 알 수 있는 이 사건 소송의 심리경과 등은 다음과 같다.  1) 원고들은 이 사건 중개사무소의 중개보조원인 피고 1 이 임대차목적 부동산에 설정되어 있던 근저당권이 곧 말소될 것이고 만일 말소되지 않을 경우 자신이 임대차보증금의 반환을 책임지겠다는 등으로 원고들을 기망하여 임대차계약을 체결하였다고 주장하며, ① 피고 1 을 상대로 이러한 불법행위에 기한 손해배상을, ② 이 사건 중개사무소의 공인중개사인 피고 3 , 피고 2 를 상대로 사용자책임 또는 공인중개사법 제30조 제2항 에 기한 손해배상을, ③ 피고 3 , 피고 2 와 공제계약을 체결한 피고 7 을 상대로 공제금의 지급을, ④ 임대인 또는 임대인의 지위를 승계한 피고 5 , 피고 6 , 피고 4 를 상대로 임대차계약 종료에 따른 임대차보증금반환을 청구하였다.   2) 제1심은 ① 원고 1 의 피고 1 에 대한 청구와 피고 5 에 대한 일부 청구를 인용하고 나머지 청구를 기각하고, ② 원고 2 의 피고 1 , 피고 6 에 대한 일부 청구를 인용하고 나머지 청구를 기각하였으며, ③ 원고 3 의 피고 1 에 대한 청구를 인용하고 나머지 청구를 기각하였다. 이에 대하여 원고들은 피고들 전부에 대하여 항소를 제기하였다.   3) 원심에서 원고들은 2018. 6. 21. 피고 1 에 대한 항소를 취하하였고, 원고 2 는 2019. 3. 28. 피고 6 에 대한 항소를 취하하였다. 4) 원심은 원고들의 피고 1 , 피고 3 , 피고 2 , 피고 7 (이하 이들을 통틀어 ‘ 피고 1 등’이라고 한다)에 대한 청구와 피고 5 , 피고 6 , 피고 4 (이하 이들을 통틀어 ‘ 피고 5 등’이라고 한다)에 대한 청구는 원고들이 임대차계약을 체결하고 임대차보증금을 보전받는 것을 목적으로 함으로써 모두 인용될 수 없거나 한쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단과정이 필연적으로 상호 결합하여 모든 당사자들 사이에 결론의 합일확정을 기할 필요가 있는 주관적·예비적 공동소송에 해당한다고 판단하여, 위와 같은 항소취하에도 불구하고 원고들의 피고 1 에 대한 청구와 원고 2 의 피고 6 에 대한 청구는 여전히 원심의 심판대상이 된다고 보아 이에 관하여 심리·판단하였다.   다. 그러나 원고들의 피고 1 등에 대한 청구와 피고 5 등에 대한 청구는 성립요건과 법률효과를 전혀 달리 하는 별개의 청구로서 어느 한 쪽에 대한 법률효과가 인정된다고 하여 다른 한 쪽의 법률효과가 부정되는 관계에 있지 않다. 원고들의 피고 1 등에 대한 청구는 모두 피고 1 의 불법행위책임을 전제로 하는 것인데, 원고들이 주장하는 피고 1 의 불법행위의 태양은 피고 1 이 임대차목적 부동산에 설정된 선순위 근저당권의 말소 여부나 임대차보증금의 반환책임 등에 관하여 원고들을 기망하였다는 것이므로 그러한 사실관계가 인정되더라도 피고 5 등에 대한 임대차보증금반환청구가 반드시 기각되어야 한다거나 위 각 청구에 관한 판단 과정이 택일적 사실인정 등으로 필연적으로 결합되어 있는 관계에 있다고 볼 수 없다. 오히려 위 각 청구는 동일한 경제적 목적을 가지고 있고 서로 중첩되는 부분에 관하여 일방의 채무가 변제 등으로 소멸할 경우 타방의 채무도 소멸하는 관계에 있는 부진정연대채무의 관계에 있다고 봄이 타당하다.   따라서 위 각 청구는 서로 법률상 양립할 수 없는 것이 아니어서 이 사건 소송은 민사소송법 제70조 제1항 에서 정한 예비적·선택적 공동소송이 아닌 통상의 공동소송에 해당하므로, 원심에서 이루어진 항소취하의 효력도 당사자별로 따로 판단해야 한다.  라. 그렇다면 원고들이 피고 1 에 대하여, 원고 2 가 피고 6 에 대하여 항소를 취하함으로써 이에 대한 제1심판결이 그대로 분리·확정되었다. 그런데도 분리·확정된 위 부분 청구까지 항소심의 심판대상으로 보고 판단한 원심판결에는 예비적·선택적 공동소송 및 항소취하로 인한 항소심의 심판 범위 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 따라서 원심판결 중 원고들의 피고 1 에 대한 청구 및 원고 2 의 피고 6 에 대한 청구 부분은 파기되어야 한다.    2. 원고 1 , 원고 2 의 상고이유에 관한 판단  가. 원고 1 의 피고 5 에 대한 청구 부분  원고 1 은 원심판결 중 피고 5 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유를 적지 않았고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유를 기재하지 않았다.  나. 원고 1 , 원고 2 의 피고 3 , 피고 2 , 피고 7 에 대한 청구 부분  1) 원심은 판시와 같은 이유로 원고 1 에 대하여 피고 5 가, 원고 2 에 대하여 피고 6 이 각 임대차계약에 기한 임대차보증금반환의무를 부담하는 이상 피고 1 의 불법행위로 인하여 위 원고들에게 손해가 발생하였다고 볼 수 없으므로, 피고 1 의 불법행위책임을 전제로 한 원고 1 의 피고 3 , 피고 7 에 대한 청구 및 원고 2 의 피고 2 , 피고 7 에 대한 청구는 이유 없다고 보아 이를 모두 기각하였다.  2) 그러나 거래당사자 중 일방에 의한 고의적인 기망행위가 있고 이로 말미암아 상대방이 착오에 빠져 그러한 기망행위가 없었더라면 사회통념상 하지 않았을 것이라고 인정되는 법률행위를 하였다면 기망에 의한 손해배상책임이 성립하고 ( 대법원 2018. 6. 15. 선고 2016다212272 판결 등 참조), 비록 사후적으로 피해자가 손해를 회복할 수 있는 다른 법적 구제수단이 존재한다고 하여 일단 있었던 손해의 발생 사실 자체를 부정할 수는 없다 ( 대법원 2009. 3. 12. 선고 2007다76580 판결 참조).   이러한 법리에 비추어 볼 때 피고 1 이 원고 1 , 원고 2 를 기망하여 위 원고들이 임대차계약을 체결하였고 만일 피고 1 의 기망행위가 없었더라면 위 원고들이 임대차계약을 체결하지 않았을 것으로 인정된다면 이로써 피고 1 의 기망에 의한 손해배상책임은 성립하는 것이고, 이는 위 원고들이 피고 5 , 피고 6 에 대하여 임대차보증금반환청구권을 가지고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 3) 그런데도 원심은 원고 1 , 원고 2 가 임대차계약에 기한 임대차보증금반환청구권을 가지고 있다는 이유만으로 피고 1 의 불법행위책임이 성립하지 않는다고 보아 피고 3 , 피고 2 가 사용자책임 또는 공인중개사법 제30조 제2항 에 기한 손해배상책임을 부담하는지, 피고 7 이 공제계약에 기한 공제책임을 부담하는지 여부 등에 관하여 더 나아가 살펴보지 않은 채 이 부분 청구를 기각하였다. 이러한 원심의 판단에는 불법행위책임에서 손해에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.   3. 원고 3 의 상고이유에 관한 판단  가. 피고 2 , 피고 7 에 대한 부분  원고 3 은 원심판결 중 피고 2 , 피고 7 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유를 적지 않았고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유를 기재하지 않았다.   나. 피고 4 에 대한 부분  원심은 판시와 같은 이유로 피고 4 는 원고 3 이 체결한 임대차계약의 임대인에 해당하지 않는다고 판단하여 원고 3 의 피고 4 에 대한 임대차보증금반환청구를 기각하였다.   원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 처분문서의 해석, 명의대여자 책임 등에 관한 법리오해, 심리미진 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.   4. 피고 5 의 상고이유에 관한 판단  원심은 판시와 같은 이유로 피고 5 가 피고 1 에게 이 사건 오피스텔 제○○○호 의 월세 임대차계약 체결에 관한 기본대리권을 수여하였고, 원고 3 에게 피고 1 이 권한의 범위를 넘는 전세 임대차계약을 체결할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다고 보아, 피고 5 는 민법 제126조 의 표현대리책임으로서 원고 3 에게 임대차보증금을 반환할 의무가 있다고 판단하였다.   원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 앞서 본 바와 같이 원심이 피고 1 에 대한 손해배상청구와 피고 5 에 대한 임대차보증금반환청구가 양립할 수 없는 청구라고 판단한 것은 잘못이나 위와 같은 이유로 피고 5 의 임대차보증금반환의무를 인정한 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 민법 제126조 의 표현대리, 처분문서의 해석 등에 관한 법리오해, 심리미진 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.   5. 결론  그러므로 원심판결 중 원고들의 피고 1 에 대한 청구 및 원고 2 의 피고 6 에 대한 청구 부분을 파기하고 민사소송법 제437조 제1호 에 의하여 자판하기로 하여 이 부분 소송은 원고들이 2018. 6. 21. 피고 1 에 대한 항소를, 원고 2 가 2019. 3. 28. 피고 6 에 대한 항소를 취하함으로써 종료되었음을 선언하고, 원심판결 중 원고 1 의 피고 3 , 피고 7 에 관한 패소 부분과 원고 2 의 피고 2 , 피고 7 에 관한 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고 1 의 피고 5 에 대한 상고, 원고 3 의 피고 2 , 피고 7 , 피고 4 에 대한 상고, 피고 5 의 상고를 모두 기각하고, 원고 1 과 피고 5 사이에 생긴 상고비용 중 원고 1 의 상고로 인한 부분은 원고 1 이, 피고 5 의 상고로 인한 부분은 피고 5 가 부담하고, 원고 3 의 상고로 인한 상고비용은 원고 3 이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 오석준(재판장) 노정희 이흥구(주심)

대법원 2022. 2. 11.선고 2021다283834 판결 【임대차보증금반환등】, [공2022상,553] 【판시사항】 [1] 민법 제756조 의 사용관계가 인정되기 위한 요건 / 타인에게 위탁하여 계속적으로 사무를 처리하여 왔고 객관적으로 타인의 행위가 위탁자의 지휘·감독 범위 내에 속하는 경우, 그 타인은 민법 제756조 에서 정한 피용자에 해당하는지 여부(적극) / 민법 제756조 의 사용관계에서 실질적 지휘·감독 관계가 있는지를 결정하는 기준   [2] 갑이 중개보조인 을 및 그의 남편인 공인중개사 병의 중개로 오피스텔을 구입한 다음, 월 임료 등 수익을 얻을 목적으로 위 오피스텔에 관한 ‘월 임료 있는 임대차계약’을 체결하면서 을 등으로 하여금 갑 명의로 임대차계약서를 작성하게 하고, 임대차가 종료한 때에도 직접 임대차보증금을 반환하지 않고 을 등의 주도로 새로운 임차인이 전 임차인에게 보증금을 직접 지급하는 방법으로 반환하여 왔으며, 월 임료의 수령도 을 등이 자신들의 계좌로 송금받아 다시 갑에게 송금하는 형태를 용인하고, 임대인의 수선의무 역시 을 등으로 하여금 이를 이행하도록 하여 왔는데, 위 오피스텔에 관한 종전 임대차계약 종료 후 을 등이 갑 몰래 전세계약 체결 권한이 있는 것처럼 새로운 임차인 정을 기망하여 그와 전세계약을 체결한 다음 보증금을 을의 계좌로 송금받아 편취하는 불법행위를 저지르자, 정이 갑을 상대로 사용자책임을 구한 사안에서, 갑은 을 등의 불법행위에 대해 민법 제756조 의 사용자책임을 부담한다고 한 사례   【판결요지】 [1] 민법 제756조 의 사용자와 피용자의 관계는 반드시 유효한 고용관계가 있는 경우에 한하는 것이 아니고, 사실상 어떤 사람이 다른 사람을 위하여 그 지휘·감독 아래 그 의사에 따라 사무를 집행하는 관계가 있으면 인정된다.   또한 타인에게 위탁하여 계속적으로 사무를 처리하여 온 경우 객관적으로 보아 그 타인의 행위가 위탁자의 지휘·감독의 범위 내에 속한다고 보이는 경우 그 타인은 민법 제756조 에 규정한 피용자에 해당한다.   민법 제756조 의 사용관계에 있어서 실질적인 지휘·감독 관계는 실제로 지휘·감독하고 있느냐의 여부에 의하여 결정되는 것이 아니라 객관적으로 지휘·감독을 하여야 할 관계에 있느냐의 여부에 따라 결정된다.   [2] 갑이 중개보조인 을 및 그의 남편인 공인중개사 병의 중개로 오피스텔을 구입한 다음, 월 임료 등 수익을 얻을 목적으로 위 오피스텔에 관한 ‘월 임료 있는 임대차계약’을 체결하면서 을 등으로 하여금 갑 명의로 임대차계약서를 작성하게 하고, 임대차가 종료한 때에도 직접 임대차보증금을 반환하지 않고 을 등의 주도로 새로운 임차인이 전 임차인에게 보증금을 직접 지급하게 하는 방법으로 반환하여 왔으며, 월 임료의 수령도 을 등이 자신들의 계좌로 송금받아 다시 갑에게 송금하는 형태를 용인하고, 임대인의 수선의무 역시 을 등으로 하여금 이행하도록 하여 왔는데, 위 오피스텔에 관한 종전 임대차계약 종료 후 을 등이 갑 몰래 전세계약 체결 권한이 있는 것처럼 새로운 임차인 정을 기망하여 그와 전세계약을 체결한 다음 보증금을 을의 계좌로 송금받아 편취하는 불법행위를 저지르자, 정이 갑을 상대로 사용자책임을 구한 사안에서, 갑이 을 등에게 임대차계약의 체결, 월 임료와 보증금의 수령, 수선의무 이행, 보증금 반환 등의 업무를 위탁하여 계속적으로 사무를 처리하여 온 것으로 보이는 점, 을 등은 갑의 의사에 따라 위와 같은 위탁 업무를 처리해야 할 것으로 보이고, 특히 임대차계약의 핵심인 월 임료와 보증금의 수령행위는 객관적으로 보아 위탁자인 갑의 지휘·감독 범위에 속하는 것인 점, 갑이 임대수익을 얻기 위해 오피스텔 임대 업무를 오랜 기간 을 등에게 전적으로 맡겨 놓고 임차인의 거주 현황, 임대차계약의 내용 등에 관하여 제대로 확인하지 않는 등으로 지휘·감독권의 행사를 게을리하여 을 등이 불법행위에 이르게 된 것인 점 등을 종합하면, 갑은 을 등의 불법행위에 대해 민법 제756조 의 사용자책임을 부담한다고 한 사례.    【참조조문】 [1] 민법 제756조 / [2] 민법 제756조  【참조판례】 [1] 대법원 1963. 2. 21. 선고 62다780 판결 (집11-1, 민109), 대법원 1982. 11. 23. 선고 82다카1133 판결 (공1983, 210), 대법원 1992. 2. 25. 선고 91다39146 판결 (공1992, 1143), 대법원 1996. 10. 11. 선고 96다30182 판결 (공1996하, 3328), 대법원 1998. 8. 21. 선고 97다13702 판결 (공1998하, 2276), 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다48387 판결 (공2010하, 2167), 대법원 2019. 11. 14. 선고 2019다216312 판결  【전문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정세 담당변호사 최진환)  【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 박정호 외 3인)  【대상판결】 【원심판결】 수원지법 2021. 10. 6. 선고 2020나74337 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고가 부담한다.   【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 타인에게 위탁하여 계속적으로 사무를 처리하여 온 경우 객관적으로 보아 그 타인의 행위가 위탁자의 지휘·감독 내에 속한다고 보이는 경우는 그 타인은 민법 제756조 의 ‘피용자’에 해당한다( 대법원 1963. 2. 21. 선고 62다780 판결 등 참조).   민법 제756조의 사용자와 피용자의 관계는 반드시 유효한 고용관계가 있는 경우에 한하는 것이 아니고, 사실상 어떤 사람이 다른 사람을 위하여 그 지휘·감독 아래 그 의사에 따라 사무를 집행하는 관계가 있으면 인정된다 (사표수리 후 사실상 종전과 같이 근무한 사람에 관한 대법원 1982. 11. 23. 선고 82다카1133 판결 , 고용관계에 있지 않았지만 오랫동안 당해 업체의 업무에 종사해 온 작업원에 관한 대법원 1996. 10. 11. 선고 96다30182 판결 등 참조).   또한 타인에게 위탁하여 계속적으로 사무를 처리하여 온 경우 객관적으로 보아 그 타인의 행위가 위탁자의 지휘·감독의 범위 내에 속한다고 보이는 경우 그 타인은 민법 제756조에 규정한 피용자에 해당한다 (여객선의 선장으로서 운항관리자의 업무를 처리해 온 사람과 한국해운조합의 관계에 관한 대법원 1998. 8. 21. 선고 97다13702 판결 , 증권회사의 고문으로 행세하며 투자상담업무를 수행한 사람과 증권회사의 관계에 관한 대법원 1992. 2. 25. 선고 91다39146 판결 , 분양대행용역계약에 따른 분양대행업무 수행자와 시행사의 관계에 관한 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다48387 판결 등 참조).   민법 제756조의 사용관계에 있어서 실질적인 지휘·감독 관계는 실제로 지휘·감독하고 있느냐의 여부에 의하여 결정되는 것이 아니라 객관적으로 지휘·감독을 하여야 할 관계에 있느냐의 여부에 따라 결정된다 ( 대법원 2019. 11. 14. 선고 2019다216312 판결 참조).   2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.  가. 피고는 2016. 3.경 공인중개사 소외 1 과 그 처인 중개보조인 소외 2 (이하 소외 1 과 소외 2 를 통틀어 ‘ 소외 2 등’이라 한다), 다른 공인중개사 사무실에 중개보조인으로 근무하는 소외 2 의 여동생 소외 3 의 중개로 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였다. 나. 피고는 이 사건 부동산을 임대하여 월 임료 등을 수령하는 방법으로 수익을 얻고자 하였는데, 이를 위한 ‘월 임료 있는 임대차계약’을 체결하면서 소외 2 등을 통하여 임차인의 의사를 확인한 후 소외 2 등으로 하여금 임차인과 사이에 피고 명의로 된 위 형태의 임대차계약서를 작성하게 하였고, 임대차가 종료할 때에도 직접 임대차보증금을 반환하지 않고 소외 2 등의 주도로 새로운 임차인으로 하여금 전 임차인에게 임대차보증금을 직접 지급하게 하는 방법으로 임대차보증금을 반환하였다. 또한 피고는 월 임료를 납입할 계좌로 피고의 계좌를 알려주기는 하였으나 소외 2 등이 자신의 계좌로 송금받은 다음 다시 피고에게 송금하는 형태를 용인하였고, 시설물의 보수나 교체 등 임대인의 수선의무 역시 전적으로 소외 2 등이 이행하도록 하였다. 다. 소외 2 등은 종전 임차인과의 임대차가 종료되자, 2018. 1.경 원고와 사이에 이 사건 부동산에 관하여 임대인을 피고, 임차인을 원고로 하여 ‘월 임료 있는 임대차계약’이 아닌 임대차보증금 7,500만 원의 임대차계약을 체결하고 그 무렵 소외 2 명의 계좌로 원고로부터 7,500만 원을 송금받았다. 라. 소외 2 등은 피고에게 사실과 달리 소외 3 이 소외 2 의 동생이라는 사실을 밝히지 않은 채 ‘ 소외 3 과 사이에 보증금 300만 원, 월 임료 45만 원으로 정하여 다시 임대차계약을 체결하였다.’고 말하였던 것으로 보이는데, 피고는 종전과 마찬가지로 원고에게 임대차계약의 내용을 직접 확인한 바 없고 소외 2 등에게 월 임료 등 수령, 이 사건 부동산의 보수 등 관리를 맡겨왔으며, 원고로부터 월 임료가 제대로 지급되지 않음에도 이 사건 부동산을 방문하거나 원고와 직접 연락을 취하는 등의 조치를 취하지 않은 채 소외 2 등에게 이를 독촉하였을 뿐이다. 마. 피고는 이 사건 부동산을 매수할 당시 같은 오피스텔의 다른 호실 역시 매수하여 소외 2 등으로 하여금 임대차계약 체결과 관리 등을 하도록 하였는데, 공실인 경우가 많고 오피스텔 가격이 하락하자 2018. 9.경 소외 2 등에게 이를 매도하였다.  바. 한편 소외 2 는 ‘월 임료 있는 임대차계약 체결을 위임받았을 뿐임에도 권한 없이 임대인인 피고 명의 전세계약서를 작성하여 원고에게 교부하고, 이에 속은 원고로부터 보증금 7,500만 원을 송금받아 편취하였다.’는 내용을 비롯하여 다수의 임대차계약에 관한 유사한 범죄사실로 사문서위조, 위조사문서행사, 사기 등으로 징역 10년의 판결을 선고받아 위 판결이 확정되었다. 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 소외 2 등에게 이 사건 부동산에 관한 임대차계약의 체결, 월 임료와 보증금의 수령, 수선의무 이행, 보증금 반환 등의 업무를 위탁하여 계속적으로 사무를 처리하여 온 것으로 보이는 점, 피고가 구입한 다른 오피스텔 역시 같은 방식으로 소외 2 등에게 관리를 맡겨 오다가 아예 소외 2 에게 처분한 사실도 있는 점, 소외 2 등은 피고의 의사에 따라 위와 같은 위탁 업무를 처리해야 할 것으로 보이고, 특히 임대차계약의 핵심인 월 임료와 보증금의 수령을 소외 2 의 계좌로 한 이상 적어도 위 수령행위는 객관적으로 볼 때 위탁자인 피고의 지휘·감독 범위에 속하는 것으로 보이는 점, 피고가 임대수익을 얻기 위해 오피스텔 임대 업무를 오랜 기간 소외 2 등에게 전적으로 맡겨 놓고 임차인의 거주 현황, 임대차계약의 내용 등에 관하여 제대로 확인하지 않는 등 지휘·감독권의 행사를 게을리하여 소외 2 등이 불법행위에 이르게 된 것인 점 등을 알 수 있는바, 피고는 소외 2 등의 불법행위에 대해 민법 제756조 의 사용자책임을 부담한다고 봄이 상당하다. 같은 취지에서 피고가 사용자책임을 부담한다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 민법 제756조 제1항 의 사용관계, 사무집행 관련성 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

대법원 2017. 12. 22.선고 2017도14560 판결 【사기·사문서위조(일부변경된죄명:자격모용사문서작성)·위조사문서행사(일부변경된죄명:자격모용작성사문서행사)】, [공2018상,404] 【판시사항】 [1] 자격모용에 의한 사문서작성죄의 성립요건 / 대표자 또는 대리인의 자격으로 임대차 등 계약을 하는 경우, 위 죄의 성립에 필요한 대표 또는 대리관계의 표시 정도 및 판단 방법   [2] 피고인이 갑 주식회사 소유의 오피스텔에 대한 분양대행 권한을 가지게 되었을 뿐 갑 회사의 동의 없이 오피스텔을 임대할 권한이 없는데도 임차인들과 임대차계약을 체결하면서 갑 회사가 분양사업을 위해 만든 을 회사 명의로 계약서를 작성·교부하였는데, 임대차계약서에는 임대인 성명이 ‘을 회사(피고인)’로 기재되어 대표자 또는 대리인의 자격 표시가 없고 또 피고인의 개인 도장이 찍혀있는 사안에서, 피고인의 행위가 자격모용사문서작성과 자격모용작성사문서행사에 해당된다고 한 사례     【판결요지】 [1] 자격모용에 의한 사문서작성죄는 문서위조죄와 마찬가지로 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 보호법익으로 하는 것으로, 행사할 목적으로 타인의 자격을 모용하여 작성된 문서가 일반인으로 하여금 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 성립한다.  대표자 또는 대리인의 자격으로 임대차 등 계약을 하는 경우 그 자격을 표시하는 방법에는 특별한 규정이 없다. 피고인 자신을 위한 행위가 아니고 작성명의인을 위하여 법률행위를 한다는 것을 인식할 수 있을 정도의 표시가 있으면 대표 또는 대리관계의 표시로서 충분하다. 일반인이 명의인의 권한 내에서 작성된 문서로 믿게 하기에 충분한 정도인지는 문서의 형식과 외관은 물론 문서의 작성 경위, 종류, 내용과 거래에서 문서가 가지는 기능 등 여러 사정을 종합하여 판단해야 한다.   [2] 피고인이 갑 주식회사 소유의 오피스텔에 대한 분양대행 권한을 가지게 되었을 뿐 갑 회사의 동의 없이 오피스텔을 임대할 권한이 없는데도 임차인들과 임대차계약을 체결하면서 갑 회사가 분양사업을 위해 만든 을 회사 명의로 계약서를 작성·교부하였는데, 임대차계약서에는 임대인 성명이 ‘을 회사(피고인)’로 기재되어 대표자 또는 대리인의 자격 표시가 없고 또 피고인의 개인 도장이 찍혀있는 사안에서, 임대차계약서의 형식과 외관, 작성 경위, 종류, 내용, 거래에서 위 계약서가 가지는 기능 등 여러 가지 사정을 종합하면, 일반인으로서는 임대차계약서가 을 회사의 대표자 또는 대리인의 자격을 가진 피고인에 의해 을 회사 명의로 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있어 피고인의 행위는 자격모용사문서작성과 자격모용작성사문서행사에 해당됨에도, 이와 달리 보아 무죄로 판단한 원심판결에 자격모용사문서작성죄에서 말하는 타인의 자격 모용 등에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】  [1] 형법 제232조 / [2] 형법 제232조 , 제234조  【참조판례】 [1] 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도9606 판결 (공2008상, 415)  【전문】 【피 고 인】 피고인  【상 고 인】 검사  【대상판결】 【원심판결】 대전지법 2017. 8. 24. 선고 2016노2092 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 피고인에 대한 자격모용사문서작성과 자격모용작성사문서행사 부분에 관한 공소사실은 아래와 같다.  피고인은 2013. 5.경 공소외 1 주식회사 (이하 ‘ 공소외 1 회사 ’라 한다)의 대표이사와 공소외 1 회사 소유의 ○○오피스텔 에 관하여 매매대금 67억 5,000만 원에 매수하는 계약을 체결하였으나 매매대금을 지급하지 못해 피고인이 위 오피스텔의 분양을 대행하기로 약정하였다.   위와 같은 경위로 피고인은 ○○오피스텔 에 대한 분양대행 권한을 가지게 된 것일 뿐이어서 공소외 1 회사 의 동의 없이는 위 오피스텔을 임대할 권한이 없는데도 공소외 1 회사 가 분양사업을 위해 만든 ‘ ○○ ’라는 회사 명의로 임대계약서를 작성한 다음 이를 이용해서 임차인들로부터 보증금과 월세 명목으로 돈을 수령하기로 마음먹었다.   피고인은 2014. 10. 6.경 아산시 (주소 1 생략) ○○오피스텔 2층에 있는 분양사무실에서, 행사할 목적으로 권한 없이 임차인 공소외 2 와 위 오피스텔 △△△△호 에 대한 전세계약을 하면서 사무실 컴퓨터에 저장되어 있는 ‘부동산 임대차(전세)계약서’ 양식의 임대할 부분 란에 ‘ △△△△호 ’, 보증금 란에 ‘전세 5,000만 원 지급’, 임대인 란에 ‘법인등록번호: (법인등록번호 생략) , 전화: (전화번호 생략) , 성명: ○○ ( 피고인 )’, 임차인 란에 공소외 2 의 인적사항을 각 입력해 넣고 위 계약서를 출력한 다음 임대인의 이름 옆에 자신의 도장을 날인하는 방법으로 사문서인 ‘ ○○ ’ 명의의 ‘부동산 임대차(전세)계약서(이하 ‘이 사건 임대차계약서’라 한다)’ 1장을 작성하였다. 피고인은 계속해서 이 사건 임대차계약서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 그 정을 모르는 임차인 공소외 2 에게 건네주어 자격을 모용하여 작성한 이 사건 임대차계약서를 행사하였다.    2. 원심은 다음과 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.  문서를 작성함에 있어 모용하는 타인의 자격은 적어도 해당 문서 자체의 형식과 외관을 통해 파악될 수 있어야 한다. 그런데 피고인은 공소외 2 와 이 사건 임대차계약을 체결하면서 위 계약서의 임대인 란에 ‘법인등록번호: (법인등록번호 생략) , 전화: (전화번호 생략) , 성명: ○○ ( 피고인 )’라고 피고인의 이름을 기재하고 성명 란 옆에 피고인의 도장을 날인하였을 뿐 ‘ ○○ ’의 대리인 또는 대표자의 자격을 기재하지 않았다. 따라서 피고인이 ‘ ○○ ’의 대리인 또는 대표자 등 자격을 모용하여 위 임대차계약서를 작성하였다고 인정하기 부족하다.   3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 받아들이기 어렵다.  가. 자격모용에 의한 사문서작성죄는 문서위조죄와 마찬가지로 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 보호법익으로 하는 것으로, 행사할 목적으로 타인의 자격을 모용하여 작성된 문서가 일반인으로 하여금 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 성립한다 ( 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도9606 판결 참조).   대표자 또는 대리인의 자격으로 임대차 등 계약을 하는 경우 그 자격을 표시하는 방법에는 특별한 규정이 없다. 피고인 자신을 위한 행위가 아니고 작성명의인을 위하여 법률행위를 한다는 것을 인식할 수 있을 정도의 표시가 있으면 대표 또는 대리관계의 표시로서 충분하다. 일반인이 명의인의 권한 내에서 작성된 문서로 믿게 하기에 충분한 정도인지는 문서의 형식과 외관은 물론 문서의 작성 경위, 종류, 내용과 거래에서 문서가 가지는 기능 등 여러 사정을 종합하여 판단해야 한다.   나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.  (1) ‘ ○○ ’는 공소외 1 회사 가 ○○오피스텔 의 분양사업을 위해 만든 사업자의 이름이다. 피고인은 ○○오피스텔 2층에 있는 분양사무실에서 공소외 2 에게 자신을 ○○오피스텔 을 분양하는 총책임자라고 소개하면서 이 사건 임대차계약서를 작성하였다.   (2) 이 사건 임대차계약서의 임대인 란에는 ‘ ○○ ’라는 상호에 이어 괄호 안에 피고인의 이름이 기재되고 피고인의 개인 도장이 날인되어 있으며 ‘ ○○ ’의 법인등록번호와 주소, 전화번호가 기재되어 있다. 또한 이 사건 임대차계약서 특약사항 5항에는 임대인 은행계좌로 ‘ (금융기관 명칭 및 계좌번호 생략) , ○○ ’가 기재되어 있다.    (3) 피고인은 수사기관에서 ‘임차인들은 피고인에게 임대차계약을 체결할 권한이 있는 것으로 믿고 임대차계약을 체결하였다.’ 고 진술하였고, 임차인 공소외 2 도 수사기관과의 통화에서 ‘피고인이 ○○오피스텔 의 책임자라고 소개하여 이 사건 임대차계약서를 작성하였다.’고 진술하였다.   다. 이 사건 임대차계약서의 형식과 외관, 위 계약서의 작성 경위, 종류, 내용, 거래에서 위 계약서가 가지는 기능 등 여러 가지 사정을 종합하면, 일반인으로서는 이 사건 임대차계약서가 ‘ ○○ ’의 대표자 또는 대리인의 자격을 가진 피고인에 의해 ‘ ○○ ’ 명의로 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있다고 볼 수 있다. 이 사건 임대차계약서의 임대인 성명으로 ‘ ○○ ( 피고인 )’로 기재되어 대표자 또는 대리인의 자격 표시가 없고 또 피고인의 개인 도장이 찍혀있다는 점은 위와 같은 결론에 영향을 주지 않는다. 따라서 피고인의 행위는 자격모용사문서작성과 자격모용작성사문서행사에 해당된다고 보아야 한다.   그런데도 원심은 피고인이 ‘ ○○ ’의 대리인 또는 대표자 등 자격을 모용하여 위 임대차계약서를 작성하였다고 인정하기 부족하다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결에는 자격모용사문서작성죄에서 말하는 타인의 자격 모용 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 정당하다.   4. 원심판결 중 자격모용사문서작성과 자격모용작성사문서행사 부분은 파기되어야 한다. 그런데 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 사기, 사문서위조와 위조사문서행사 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 이들 모두에 대하여 하나의 형을 정해야 하므로, 원심판결은 전부 파기되어야 한다.   그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 김창석(재판장) 박보영 이기택 김재형(주심)

대법원 2012.8.17.선고 2010다93035 판결 【공제금】, [공2012하,1548] 【판시사항】 [1] 중개업자가 장래 공제사고를 일으킬 의도로 한국공인중개사협회와 공제계약을 체결하고 나아가 실제로 공제사고를 일으켰다 하더라도, 그러한 사정만으로 공제계약의 성립요건인 우연성이 결여되었다고 보거나 공제계약을 무효로 볼 수 있는지 여부(소극)  [2] 한국공인중개사협회가 공제가입자인 중개업자의 사기를 이유로 하는 공제계약 취소 또는 무효로써 거래당사자에게 대항할 수 있는지 여부(원칙적 소극)   [3] 한국공인중개사협회가 공제약관에서 ‘협회가 보상하는 금액은 공제가입금액을 한도로 합니다’라고 규정한 사안에서, 위 약관 규정은 ‘공제사고 1건당 보상한도’를 정한 것으로 해석함이 타당하다고 한 사례   【판결요지】 [1] 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제42조 에 의하여 한국공인중개사협회(이하 ‘협회’라고 한다)가 운영하는 공제사업은, 비록 보험업법에 의한 보험사업은 아닐지라도 성질에 있어서 상호보험과 유사하고 중개업자가 그의 불법행위 또는 채무불이행으로 거래당사자에게 부담하게 되는 손해배상책임을 보증하는 보증보험적 성격을 가진 제도로서 협회가 중개업자와 체결하는 공제계약은 기본적으로 보험계약의 본질을 갖고 있으므로, 적어도 공제계약이 유효하게 성립하기 위해서는 공제계약 당시에 공제사고의 발생 여부가 확정되어 있지 않아야 한다는 ‘우연성’과 ‘선의성’의 요건을 갖추어야 한다. 여기서 ‘우연성’ 이란 특정인의 의사와 관계없는 사고라는 의미의 우연성을 뜻하는 것이 아닐 뿐만 아니라, 특정인의 어느 시점에서의 의도와 장래의 실현 사이에 필연적·기계적인 인과관계가 인정되는 것도 아니므로, 중개업자가 장래 공제사고를 일으킬 의도를 가지고 공제계약을 체결하고 나아가 실제로 고의로 공제사고를 일으켰다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 공제계약 당시 공제사고의 발생 여부가 객관적으로 확정되어 있다고 단정하여 우연성이 결여되었다고 보거나 공제계약을 무효라고 볼 수 없다.  [2] 한국공인중개사협회(이하 ‘협회’라고 한다)가 중개업자와 체결하는 공제계약은 형식적으로는 중개업자의 불법행위 또는 채무불이행을 보험사고로 하는 상호보험계약과 유사하지만 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하며, 거래당사자는 공제계약을 신뢰하여 중개업자의 중개행위에 따라 부동산거래를 하는 것이 보통이므로, 일반적으로 타인을 위한 보험계약에서 보험계약자의 사기를 이유로 보험자가 보험계약을 취소하는 경우 보험사고가 발생하더라도 피보험자는 보험금청구권을 취득할 수 없는 것과는 달리, 공제계약의 경우 거래당사자가 중개업자의 공제 가입을 확인한 후 중개업자의 중개행위에 따라 거래계약을 체결하거나 혹은 중개업자에게 중개를 의뢰하면서 금원을 교부하는 등으로 공제계약의 채권담보적 기능을 신뢰하여 새로운 이해관계를 가지게 되었다면 그와 같은 거래당사자의 신뢰를 보호할 필요가 있다. 그러므로 주채무자에 해당하는 중개업자가 공제계약을 체결하면서 협회를 기망하였다는 이유로 협회가 공제계약 체결의 의사표시를 취소하였다 하더라도, 거래당사자가 그와 같은 기망행위가 있었음을 알았거나 알 수 있었다는 등 특별한 사정이 있는 경우가 아니면 그 취소를 가지고 거래당사자에게 대항할 수 없다. 그리고 이러한 법리는 ‘공제계약에 관하여 공제가입자 또는 그 대리인의 사기가 있었을 때에는 무효로 한다’는 공제약관에 의하여 협회가 공제계약의 무효를 주장하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. [3] 한국공인중개사협회(이하 ‘협회’라고 한다)가 공제약관 제2조 제1항에서 ‘협회가 보상하는 금액은 공제가입금액을 한도로 합니다’라고 규정한 사안에서, 위 약관 규정을 ‘협회가 공제기간 동안 발생한 모든 공제사고에 대하여 보상하는 총 금액은 공제가입금액을 한도로 합니다’라는 의미로 해석할 여지가 아주 없는 것은 아니지만, 공제약관 제1조, 제2조 제1항과 공제증서 공제금액란의 문구를 놓고 평균적 고객의 관점에서 평이하고 통상적이고 자연스러운 의미로 연결하여 이해하면 ‘협회는 부동산중개업자인 공제가입자가 부동산중개행위를 하면서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률에 의한 손해배상책임을 짐으로써 거래당사자가 입은 손해를 보상하되, 그 금액은 공제가입금액을 한도로 합니다’라고 해석할 여지가 충분하고, 약관 제2조 제1항의 규정을 ‘공제사고 1건당 보상한도’로 보는 해석에 객관성과 합리성도 인정되므로, 당해 약관의 뜻이 명백하지 아니한 경우 고객에게 유리하게 해석하여야 한다는 약관해석의 원칙에 따라 위 약관 규정은 ‘공제사고 1건당 보상한도’를 정한 것으로 해석함이 타당하다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 , 제42조 , 상법 제644조 , 제659조 제1항 / [2] 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 , 제42조 , 민법 제110조 , 제428조 , 제539조 , 제542조 , 상법 제639조 제1항 , 제2항 , 제659조 제1항 / [3] 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 , 제42조 , 민법 제105조 , 약관의 규제에 관한 법률 제5조  【참조판례】 [1] 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결 (공1995하, 3600), 대법원 2002. 2. 8. 선고 2001다39602 판결 , 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다81623 판결 (공2010상, 878) / [2] 대법원 1999. 7. 13. 선고 98다63162 판결 (공1999하, 1612), 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007다1173 판결  【전문】 【원고, 피상고인】 원고 1  외 1인 (소송대리인 변호사 전연진)  【피고, 상고인】 한국공인중개사협회 (소송대리인 변호사 손지열 외 3인)  【대상판결】 【원심판결】 서울중앙지법 2010. 10. 26. 선고 2010나19326 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 피고가 부담한다.  【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.  1. 상고이유 제1점에 대하여  가.  공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 ‘공인중개사법’이라고 한다) 제42조에 의하여 피고가 운영하는 공제사업은, 비록 보험업법에 의한 보험사업은 아닐지라도 성질에 있어서 상호보험과 유사하고 중개업자가 그의 불법행위 또는 채무불이행으로 인하여 거래당사자에게 부담하게 되는 손해배상책임을 보증하는 보증보험적 성격을 가진 제도로서  ( 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결 , 대법원 2002. 2. 8. 선고 2001다39602 판결 등 참조), 중개업자와 피고 사이에 체결된 공제계약은 기본적으로 보험계약으로서의 본질을 갖고 있으므로, 적어도 공제계약이 유효하게 성립하기 위해서는 공제계약 당시에 공제사고의 발생 여부가 확정되어 있지 않아야 한다는 우연성과 선의성의 요건을 갖추어야 한다 ( 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다81623 판결 참조). 여기서 ‘우연성’이란 특정인의 의사와 관계없는 사고라는 의미의 우연성을 뜻하는 것이 아닐 뿐만 아니라, 특정인의 어느 시점에서의 의도와 장래의 그 실현 사이에 필연적·기계적인 인과관계가 인정되는 것도 아니므로, 중개업자가 장래 공제사고를 일으킬 의도를 가지고 공제계약을 체결하고 나아가 실제로 고의로 공제사고를 일으켰다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 공제계약 당시 공제사고의 발생 여부가 객관적으로 확정되어 있다고 단정하여 우연성이 결여되었다고 보거나 공제계약을 무효라고 볼 수 없다 . 나. 피고가 중개업자와 체결하는 공제계약은 형식적으로는 중개업자의 불법행위 또는 채무불이행을 보험사고로 하는 상호보험계약과 유사하지만 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하며, 거래당사자는 공제계약을 신뢰하여 중개업자의 중개행위에 따라 부동산거래를 하는 것이 보통이므로, 일반적으로 타인을 위한 보험계약에서 보험계약자의 사기를 이유로 보험자가 보험계약을 취소하는 경우 보험사고가 발생하더라도 피보험자는 보험금청구권을 취득할 수 없는 것과는 달리, 공제계약의 경우 거래당사자가 중개업자의 공제 가입을 확인한 후 중개업자의 중개행위에 따라 거래계약을 체결하거나 혹은 중개업자에게 중개를 의뢰하면서 금원을 교부하는 등으로 공제계약의 채권담보적 기능을 신뢰하여 새로운 이해관계를 가지게 되었다면 그와 같은 거래당사자의 신뢰를 보호할 필요가 있다. 그러므로 주채무자에 해당하는 중개업자가 공제계약을 체결함에 있어서 피고를 기망하였다는 이유로 피고가 공제계약 체결의 의사표시를 취소하였다 하더라도, 거래당사자가 그와 같은 기망행위가 있었음을 알았거나 알 수 있었다는 등 특별한 사정이 있는 경우가 아니면 그 취소를 가지고 거래당사자에게 대항할 수 없다 ( 대법원 1999. 7. 13. 선고 98다63162 판결 , 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007다1173 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 ‘공제계약에 관하여 공제가입자 또는 그 대리인의 사기가 있었을 때에는 무효로 한다’는 공제약관에 의하여 피고가 공제계약의 무효를 주장하는 경우에도 마찬가지로 적용된다 . 다. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 소외 1 은 부동산중개업 등을 목적으로 하는 주식회사 현대코리아공인부동산중개법인의 대표이사로서 2007. 5. 2.경 피고와 공제기간을 2007. 5. 3.부터 2008. 5. 2.까지, 공제가입금액을 1억 원으로 하여, 부동산중개업자인 공제가입자가 부동산중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우 피고가 거래당사자에게 발생한 재산상 손해를 공제가입금액의 한도 내에서 보상하여 주기로 하는 내용의 이 사건 공제계약을 체결한 사실, 소외 1 은 서울 서초구 반포동 (지번 생략) 에 있는 ○○○빌리지 라는 다세대주택에 관하여 건물주인 소외 2 로부터 건물 관리, 월세 임대차계약 체결, 월세 수령 등에 관한 업무를 위임받았을 뿐 전세계약을 체결할 아무런 권한이 없었음에도, 2007. 8. 21. 원고들과 ○○○빌리지 3층 301호에 관하여 이 사건 전세계약을 체결하고 전세보증금을 지급받아 이를 편취한 사실, 소외 1 은 2008. 9. 5. 서울중앙지방법원 2008고단1290, 4168(병합) 사건에서, 위 편취사실을 포함하여 2001. 12. 20.부터 2008. 1. 5.까지 사이에 서울 서초구 반포동 및 강남구 논현동 소재 다세대주택의 건물주들로부터 월세계약의 체결을 위임받고도 세입자들과 전세계약을 체결하여 전세보증금을 편취한 범죄사실로 징역 7년을 선고받은 사실, 소외 1 은 이 사건 전세계약 체결 당시 원고들에게 피고가 발행한 공제증서 사본을 제공하였고, 피고의 공제약관 제17조는 “공제계약에 관하여 공제가입자 또는 이들의 대리인의 사기 또는 계약의 성립에 중대한 영향을 주는 행위가 있었을 때에는 무효로 합니다.”라고 규정하고 있는 사실을 알 수 있다. 라. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 설령 소외 1 이 이 사건 공제계약을 체결할 당시 장래 공제사고를 일으킬 의도를 가지고 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로는 이 사건 공제계약을 체결할 당시 이미 공제사고의 발생 여부가 객관적으로 확정되어 있어서 이 사건 공제계약이 무효가 된다고 볼 수는 없다. 또한 피고의 주장과 같이 소외 1 이 이 사건 공제계약을 체결할 당시 기왕의 편취사실 및 장래 공제사고를 일으킬 의도가 있음을 피고에게 고지하지 아니한 것이 기망행위에 해당한다고 보더라도, 원고들은 이 사건 공제계약의 채권담보적 기능을 신뢰하여 이 사건 전세계약을 체결함으로써 새로운 이해관계를 가지게 되었다고 할 것이므로, 피고는 이러한 원고들에게 이 사건 공제계약에 관하여 소외 1 의 기망이 있었다는 이유로 이 사건 공제약관 제17조에 의하여 무효를 주장하여 대항할 수는 없다고 할 것이다. 원심의 이유설시에 부적절하거나 미흡한 점이 없지 않으나, 이 사건 공제계약이 이 사건 공제약관 제17조에 의하여 무효가 되었다는 피고의 주장을 배척한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 계약무효에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여  가. 약관의 해석은, 신의성실의 원칙에 따라 당해 약관의 목적과 취지를 고려하여 공정하고 합리적으로 해석하되, 개개 계약 당사자가 기도한 목적이나 의사를 참작함이 없이 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 보험단체 전체의 이해관계를 고려하여 객관적·획일적으로 해석하여야 하며, 위와 같은 해석을 거친 후에도 약관 조항이 객관적으로 다의적으로 해석되고 그 각각의 해석이 합리성이 있는 등 당해 약관의 뜻이 명백하지 아니한 경우에는 고객에게 유리하게 해석하여야 한다( 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다81633 판결 , 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다60305 판결 등 참조). 나. 기록에 의하면, 이 사건 전세계약 체결 당시 소외 1 이 원고들에게 제공한 피고 발행의 공제증서 사본의 표면에는 ‘공제금액 1억 원’ 및 공제기간과 함께 “피고는 뒷면에 기재된 공제약관 및 이 증서에 기재된 내용에 따라 공제계약을 체결하고 그 증으로 이 증서를 발행합니다.”는 내용이 기재되어 있고, 피고의 공제약관 제1조(보상책임)는 “피고는 부동산중개업자인 공제가입자가 부동산중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우 공인중개사법에 의한 손해배상책임을 짐으로써 거래당사자가 입은 손해를 공제증서에 기재된 사항과 이 약관에 따라 보상하여 드립니다.”라고, 제2조(보상의 한도와 범위) 제1항은 “피고가 보상하는 금액은 공제가입금액을 한도로 합니다.”라고 각기 규정하고 있음을 알 수 있다. 이처럼 이 사건 공제계약 체결 당시 피고의 공제약관 제2조 제1항은 “피고가 보상하는 금액은 공제가입금액을 한도로 합니다.” 라고만 하고 있을 뿐 ‘공제사고 1건당 보상금액은 공제가입금액을 한도로 한다’는 취지를 명시하고 있지 않으므로, 공제약관 제2조 제1항을 “피고가 공제기간 동안 발생한 모든 공제사고에 대하여 보상하는 총 금액은 공제가입금액을 한도로 합니다.”라는 의미로 해석할 여지가 아주 없는 것은 아니다. 그러나 공제약관 제1조와 제2조 제1항 및 공제증서의 공제금액란의 문구를 놓고 평균적 고객의 관점에서 평이하고 통상적이고 자연스러운 의미로 연결하여 이해하면, 이를 “피고는 부동산중개업자인 공제가입자가 부동산중개행위를 함에 있어 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우 공인중개사법에 의한 손해배상책임을 짐으로써 거래당사자가 입은 손해를 보상하되, 그 금액은 공제가입금액을 한도로 합니다.”라고 해석할 여지가 충분하고, 공제약관 제2조 제1항을 ‘공제사고 1건당 보상한도’로 보는 해석에 객관성과 합리성도 인정된다. 따라서 앞서 본 약관해석의 원칙에 따라 피고의 공제약관 제2조 제1항은 이를 ‘공제사고 1건당 보상한도’를 정한 것으로 해석함이 상당하다고 할 것이다( 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다39949 판결 참조). 다. 원심판결의 이유설시에 다소 부적절하거나 미흡한 부분이 있지만, 피고의 공제약관 제2조 제1항이 ‘공제사고 1건당 보상한도’를 정한 것으로 본 종전의 대법원의 견해에 따른 원심판결의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공제사업자의 보상책임 한도에 관한 법리오해의 위법이 없다. 피고의 공제규정, 공제약관 및 공인중개사법과 그 시행령의 논리적·체계적 해석, 국토해양부장관의 의견, 공제제도의 취지 등에 비추어 보면 대법원판례는 변경되어야 한다는 상고이유의 논지는 받아들일 수 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여  손해배상청구소송에서 피해자에게 과실이 인정되면 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어서 이를 참작하여야 하며, 배상의무자가 피해자의 과실에 관하여 주장하지 않는 경우에도 소송자료에 의하여 과실이 인정되는 경우에는 이를 법원이 직권으로 심리·판단하여야 할 것이지만, 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 피해자의 바로 그 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없다( 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005다32197 판결 , 대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다104539 판결 등 참조). 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 소외 1 의 고의의 불법행위를 원인으로 하여 피고에게 이 사건 공제계약에 따른 공제금을 구하는 이 사건에서 피고의 과실상계 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 없다. 4. 상고이유 제4점에 대하여  원고들이 소외 2 로부터 건물인도의 소를 제기당하고도 피고에게 아무런 소송고지를 하지 않은 채 응소하였다가 패소를 단정하고서 소외 2 가 구하는 청구를 모두 들어주고 소 취하 합의를 함으로써 전세보증금 전액 상당의 손해를 입게 되었음에도 이러한 사정을 심리하여 손해액 산정에 참작하지 않은 원심의 조치에는 손해액에 관한 법리오해 등의 위법이 있다는 이 부분 상고이유의 주장은, 피고가 상고심에 이르러 비로소 내세우는 새로운 주장으로서 원심 변론종결 이전에는 주장한 바 없음이 기록상 명백하므로 이는 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 원고들의 손해는 위 소송의 결과에 따라 발생한 것이 아니라 소외 1 의 기망에 의하여 전세보증금을 편취당함으로써 발생한 것이므로 이러한 점에서도 받아들일 수 없다. 5. 결론  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김용덕(재판장) 양창수 이상훈(주심)

대법원 2010. 11. 11.선고 2010도10690 판결 【업무상배임·사기】, [미간행] 【판시사항】 [1] 금원 편취를 내용으로 하는 사기죄의 성립 요건  [2] 배임죄에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’의 의미 및 재산상 손해 유무의 판단 기준(=경제적 관점)  [3] 배임행위가 본인 이외의 제3자에 대한 ‘사기죄’를 구성하는 경우 별도로 ‘배임죄’가 성립하는지 여부(적극) 및 두 죄의 죄수 관계(=실체적 경합)  [4] 건물관리인이 건물 주로부터 월세임대차계약 체결업무를 위임받고도 임차인들을 속여 전세임대차계약을 체결하고 그 보증금을 편취한 경우, 사기죄와 별도로 업무상배임죄가 성립하고 두 죄가 실체적 경합범의 관계에 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례  【참조조문】 [1] 형법 제347조 / [2] 형법 제355조 제2항 / [3] 형법 제37조 , 제347조 , 제355조 제2항 / [4] 형법 제37조 , 제347조 제1항 , 제355조 제2항 , 제356조  【참조판례】 [1] 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결 (공2007상, 401), 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6012 판결 / [2] 대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결 (공1999하, 1546), 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결 (공2004상, 753) / [3] 대법원 1987. 4. 28. 선고 83도1568 판결 (공1987, 918), 대법원 2002. 7. 18. 선고 2002도669 전원합의체 판결 (공2002하, 2010)  【전문】 【피 고 인】 피고인  【상 고 인】 피고인  【변 호 인】 변호사 김정기  【대상판결】 【원심판결】 수원지법 2010. 7. 22. 선고 2010노1386 판결  【주문】 상고를 기각한다.   【이유】 상고이유를 본다.  1. 상고이유 제1점에 대하여  원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 공소외 2 와 공모하여 이 사건 각 범행을 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다.   기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여  금원 편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 금원 교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 바로 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없다 ( 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결 , 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6012 판결 등 참조). 한편 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당한다 ( 대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결 , 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결 등 참조). 그리고 본인에 대한 배임행위가 본인 이외의 제3자에 대한 사기죄를 구성한다 하더라도 그로 인하여 본인에게 손해가 생긴 때에는 사기죄와 함께 배임죄가 성립한다 ( 대법원 1987. 4. 28. 선고 83도1568 판결 참조).   원심은, 피고인이 이 사건 각 건물에 관하여 전세임대차계약을 체결할 권한이 없음에도 임차인들을 속이고 전세임대차계약을 체결하여 그 임차인들로부터 전세보증금 명목으로 돈을 교부받은 행위는 건물주인 공소외 1 이 민사적으로 임차인들에게 전세보증금반환채무를 부담하는지 여부와 관계없이 사기죄에 해당하고, 이 사건 각 건물에 관하여 전세임대차계약이 아닌 월세임대차계약을 체결하여야 할 업무상 임무를 위반하여 전세임대차계약을 체결하여 그 건물주인 피해자 공소외 1 로 하여금 전세보증금반환채무를 부담하게 한 행위는 위 사기죄와 별도로 업무상배임죄에 해당한다고 판단하였다.   위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사기죄나 업무상배임죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.   나아가 위 각 죄는 서로 구성요건 및 그 행위의 태양과 보호법익을 달리하고 있어 상상적 경합범의 관계가 아니라 실체적 경합범의 관계에 있다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 죄수에 관한 법리오해의 위법이 없다.   상고이유로 들고 있는 대법원판결은 사안이 달라 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다.  3. 상고이유 제3점에 대하여  10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.  4. 결론  그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 이인복(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

대법원 2010.1.28.선고 2009도10139 판결 【사문서위조·위조사문서행사·사기】, [공2010상,476] 【판시사항】 [1] 공범관계에 있는 공동피고인에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서의 증거능력  [2] 공동피고인이 위조된 부동산임대차계약서를 담보로 제공하고 피해자로부터 돈을 빌려 편취할 것을 계획하면서 피고인에게 미리 전화를 하여 임대인 행세를 하여달라고 부탁하였고, 피고인은 임대인인 것처럼 행세하여 전세금액 등을 확인한 사안에서, 피고인의 행위는 위조사문서행사에 있어서 기능적 행위지배의 공동정범 요건을 갖추었다고 한 사례   【판결요지】 [1] 형사소송법 제312조 제3항 은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라, 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다. 따라서 당해 피고인과 공범관계에 있는 공동피고인에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 공동피고인의 법정진술에 의하여 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다.   [2] 공동피고인이 위조된 부동산임대차계약서를 담보로 제공하고 피해자로부터 돈을 빌려 편취할 것을 계획하면서 피해자가 계약서상의 임대인에게 전화를 하여 확인할 것에 대비하여 피고인에게 미리 전화를 하여 임대인 행세를 하여달라고 부탁하였고, 피고인은 위와 같은 사정을 잘 알면서도 이를 승낙하여 실제로 피해자의 남편으로부터 전화를 받자 자신이 실제의 임대인인 것처럼 행세하여 전세금액 등을 확인함으로써 위조사문서의 행사에 관하여 역할분담을 한 사안에서, 피고인의 행위는 위조사문서행사에 있어서 기능적 행위지배의 공동정범 요건을 갖추었다고 할 것임에도, 증거부족을 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에 공동정범에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위반의 위법이 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 형사소송법 제312조 제3항 / [2] 형법 제30조 , 제234조 , 제347조 , 형사소송법 제308조  【참조판례】 [1] 대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결 (공2004하, 1393), 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도2865 판결 (공2009하, 1386), 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도1889 판결 (공2009하, 1910)  【전문】 【피 고 인】 피고인  【상 고 인】 검사  【대상판결】 【원심판결】 대전지법 2009. 9. 9. 선고 2009노1050 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.  【이유】 상고이유를 본다.  1. 피고인이 제1심 공동피고인 2 와 공모하여 사문서를 위조하였는지에 관하여  형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라, 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다. 따라서 당해 피고인과 공범관계에 있는 공동피고인에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 공동피고인의 법정진술에 의하여 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다 ( 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도1889 판결 참조). 위 법리와 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 피고인이 제1심 공동피고인 2 와 공모하여 부동산임대차계약서를 위조하였는지에 관하여 제1심판결이 제1심 공동피고인 2 에 대한 경찰피의자신문조서는 피고인이 공판기일에서 내용을 부인하여 증거능력이 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 것을 그 판시와 같이 그대로 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 간다. 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다. 2. 피고인이 제1심 공동피고인 2 와 공모하여 위조사문서를 행사하였는지에 관하여  원심은 피고인이 제1심 공동피고인 2 와 공모하여 위조된 부동산임대차계약서를 행사하였다는 공소사실에 대하여도 제1심판결이 이를 인정할 만한 증거가 부족하다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 것을 그 판시와 같이 그대로 유지하였다.   그러나 피고인의 경찰에서의 진술, 제1심 공동피고인 2 의 경찰 및 원심 법정에서의 각 진술에 의하면, 제1심 공동피고인 2 는 위조된 부동산임대차계약서를 담보로 제공하고 피해자 공소외 1 로부터 돈을 차용할 것을 계획하면서 공소외 1 이 위조된 부동산임대차계약서상의 임대인에게 전화를 하여 확인할 것에 대비하여 피고인에게 미리 전화를 하여 임대인 행세를 하여달라고 부탁을 하였고, 피고인은 위와 같이 제1심 공동피고인 2 가 위조된 부동산임대차계약서를 담보 관련 문서로 제시하여 공소외 1 로부터 돈을 빌려 편취한다는 사정을 잘 알면서도 이를 승낙하여 실제로 공소외 1 의 남편 공소외 2 로부터 전화를 받자 자신이 실제의 임대인인 것처럼 행세하여 전세금액 등을 확인함으로써 위조사문서의 행사에 관하여 역할분담을 하였음을 알 수 있고, 피고인의 위와 같은 행위는 위조사문서행사에 있어서 기능적 행위지배의 공동정범요건을 갖추었다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고인이 제1심 공동피고인 2 와 공모하여 위조사문서행사죄를 범하였다고 인정할 만한 증거가 없다고 하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고 말았으니 원심판결에는 공동정범에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 넘음으로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고취지는 이유 있다.   3. 파기의 범위  피고인에 대한 이 부분 위조사문서행사의 공소사실에 파기사유가 있고, 이와 사기, 병합된 대전지방법원 2009고단3948호 사건의 사문서위조, 위조사문서행사, 사기의 공소사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하는 경우이므로, 결국 원심판결은 모두 파기를 면할 수 없다( 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도889 판결 등 참조).   4. 결론  그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

3.3. 공제사고 및 판례분석의 시사점 

3.3.1. 공제사고 분석의 시사점
   한국공인중개사협회의 지난 8년간 공제금 지급현황을 살펴보면 공제금 지급금액이 꾸준히 증가하고 있다. 2023년에 공제금 지급액이 111억 원을 초과하고 있다. 또한 공제금 청구대비 공제금 지급률을 보면 55.0%이다. 다가구주택 경매사고와 신탁부동산 사고는 공제금 지급액이 꾸준히 증가하고 있으며 이에 대한 적절한 대비책이 필요하다. 중개보조원에 의한 부동산중개사고는 최근에는 감소추세를 보여주고 있다.
   한국공인중개사협회의 사건분류에 조금 더 세심하게 주의를 기울일 필요가 있다. 현재 국가기관에 의한 부동산중개사고에 관한 정확한 자료가 존재하지 않고 있다. 그러므로 한국공인중개사협회는 책임감을 가지고 공제금 지급현황을 관리하여야 한다. 공제금 지급현황은 부동산중개사고의 예방에 관한 중요한 자료가 될 수 있다.  
   한국공인중개사협회는 공제사고에 관한 공제금 지급현황에서 부동산중개사고 종류에 관한 분류에 주의를 기울일 필요가 있다. 분류의 오류로 인한 부동산중개사고에 대한 정확한 실체가 가려질 수 있다. 한국공인중
개사협회의 분류방식은 공제금 지급현황에서 개업공인중개사와 중개보조원에 의한 고의사고를 우선 분류하고 나머지 사건 중에서 개별적인 항목인 다가구주택의 경매. 신탁사건, 당사자의 미확인에 의한 사고를 선별하고 나머지 사건을 확인ㆍ설명의무 위반의 사건으로 분류하고 있다. 개업공인중개사의 확인ㆍ설명의무는 부동산중개절차의 전 범위에 걸치는 사항이고 종류와 내용도 다양하다. 부동산중개사고의 분류에 대한 논의가 필 요하다.
   확인ㆍ설명의무 위반에 의한 사건의 상당수는 개업공인중개사 등의 과실에 의하여 발생한다. 사고 내용을 살펴보면 개업공인중개사 등이 약간만 주의를 기울였으면 피할 수 있었던 사건이 많았다. 개업공인중개사는 
타인의 재산상 업무를 수행하는 사람이므로 직업상 주의의무를 기울이면 부동산중개사고의 예방을 위한 가장 좋은 방법으로 생각된다. 한국공인중개사협회는 공제사업의 주체로서 부동산중개사고의 예방을 위하여 개업공인중개사 등에 대한 직업적ㆍ윤리적 교육의 필요성이 커지고 있다. 

 3.3.2. 판례분석의 시사점
  현재 대법원 종합법률정보 서비스를 통하여 제공되는 판례나 법고을 LX를 통하여 제공되는 판례의 개수가 너무 제한되어 있다. 대법원 종합법률정보에서 공인중개사법 위반을 검색하면 50개 정도의 판례를 확인할 
수 있다. 또한 법고을 LX를 통하여 검색하면 그 수가 약간 증가할 뿐 큰 차이가 없다. 그러나 법원도서관을 이용한 검색의 경우에는 5,000개 이상의 판례를 검색할 수 있다. 국민의 알권리 차원에서 개인정보를 제외한 
부분에 대하여 판례의 내용을 확인할 수 있는 폭을 넓혀줄 필요가 있다. 
   판례분석의 결과에 의하면 개업공인중개사의 선관주의의무 위반이나 확인ㆍ설명의무 위반의 사건은 개업공인중개사의 과실에 의한 경우가 많다. 판례에서 고지의무라고 표현하는 사건은 대부분이 확인ㆍ설명의무에 관련되는 사건이었다. 개업공인중개사가 약간의 주의를 기울였으면 피할 수 있었던 사건으로 생각된다.  
   개별사건의 경우에 확인ㆍ설명서에 관한 사건, 다가구주택의 경매, 불법건축물에 관한 사건은 개업공인중개사 등의 과실에 의한 경우가 많았다. 그러나 최근에 발생하는 다가구주택의 경매에 관한 사건은 집단적 성
격을 띠는 고의에 의한 사건이 다수 존재한다.  
   특약사항에 관한 사건, 신탁, 분양권, 대지권, 법률의 부지, 세금에 관한 사건은 개업공인중개사 등이 관련법률에 대한 정확한 이해가 부족하여 발생한 경우가 많았다. 신탁사고, 대지권에 관련되는 사건은 ｢민법｣과 ｢
부동산등기법｣에 대한 이해의 부족에서 발생한 사건이다. 분양권에 관한 사건은 ｢건축법｣이나 ｢주택법｣에 관련되는 사건이다. 특약사항에 관한 사건은 중개대상물의 성질에 대한 이해가 필요한 사건이다. 사기에 관한 사건은 부동산거래 당사자의 사기행위에 개업공인중개사의 과실이 더해진 경우이거나, 개업공인중개사 등의 고의에 의한 사건이 다수였다.  
   부동산중개절차에는 다수의 법률이 연관되어 있으며, 부동산 관련 법률의 빈번한 개정으로 인하여 개업공인중개사 등이 개정된 법률의 내용을 실무에 즉시 적용하는 것이 어려운 형편이다. 또한 최근에 개업공인중개
사 등이 부동산거래계약서의 작성하는 경우에 특약사항을 많이 규정하는 추세이다. 그러나 법률에 맞지 않는 이상한 특약사항을 기록하는 경우도 자주 있다. 
  부동산중개사고의 방지를 위하여 한국공인중개사협회가 실시하고 있는 개업공인중개사 등에 대한 연수교육과 중개보조원의 직무교육을 활용하는 것이 필요하다. 또한 부동산중개에 관련되는 부동산관련 법률에 대한 체계적인 교육과 계약서의 특약사항에 관한 교육이 필요할 것으로 보인다. 
또한 최근에 부동산중개사고가 조직화 또는 대형화하는 경향을 보이고 있으므로 개업공인중개사의 직업윤리에 관련되는 교육과 고의에 의한 부동산중개사고의 경우에 처벌의 강화가 필요하다.  

3.4. 연구모형의 설계
   AHP분석은 의사결정 도구로써 복잡한 상황에서 주관적일 수 밖에 없는 의사결정문제를 계층화하는 방법으로 정량적 비교가 불가능한 항목들을 1:1 비교를 통해 전문가들의 주관적인 판단에 객관적인 가중치를 부여
하여 계산하고 하위계층의 평가를 상위계층에 반영하는 시스템적인 분석방법이다.85) AHP는 사용방법이 단순하고 적용하기 편리하여 의사결정문제에 쉽게 사용할 수 있는 도구로써 결과의 명확성을 장점으로 한다. 그
러나 인간의 판단은 주관적이고 편향이 존재할 수밖에 없으며 이것을 특정 수치를 부여하여 판단한다는 것은 비현실적인 일이다. 또한 AHP는 단정적 분류로서 단위 데이터는 주어진 한계치에 기초하여 수용되거나 사용
되지 않으며, 주어진 한계치 내의 모든 데이터들은 수용될 수 있는 등급 또는 집합으로 정의되고 주어진 한계치를 초과하는 값을 가진 모든 단위 데이터들은 거절되는 오류를 범한다. 한계치의 설정에 있어 불확실성이 
존재하는 상황은 다양한 분석에 대한 길잡이로서 단정적 분류의 논리적 문제점을 발생시키는데 이것을 극복할 수 있는 대안이 퍼지이론이다.86)  

85) Saaty T. L., “A Scaling Method for Priorities in Hierarchy Structure”, J. Math. Psychology, Vol.15, 1977, pp.234-281.  86) Mamdani, E. H., & Assilian, S., "An experiment in linguistic synthesis with a  fuzzy logic controller". International Journal of Man-Machine Studies, 7(1), 1975, pp.1-13.

퍼지분석을 위한 절대적 중요도는 AHP 상대적 중요도나 퍼지 보정 중요도보다 높은 것을 볼 수 있으며 상대적 중요도는 상위 요인의 중요도가 하위 요인의 중요도를 결정하는데 영향을 미치고 퍼지 보정 중요도 또한 
상대적 중요도를 바탕으로 도출되기 때문에 절대적 중요도와는 차이가 발생한다. 

 3.4.1. 변수의 선정 및 조작적 정의 
  본 연구에서 실증적 분석방법으로 사용하는 AHP 분석과 Fuzzy-AHP 분석을 위하여는 변수가 필요하다. 변수선정을 위하여 부동산중개절차에 관한 선행연구에서 부동산중개절차를 정리하였고, 이와 더불어 부동산중
개에 관련하여 문헌연구와 개업공인중개사들과 인터뷰를 진행하여 부동산중개사고가 빈번히 발생하는 부동산절차를 <표 11>과 같이 4단계로 분류하였다. 대분류는 부동산중개절차를 중심으로 하여 중개의뢰 단계, 중개준비 단계, 계약체결 단계, 계약 후 단계로 분류하였다.87)  

87) 본 논문의 2장 이론적 고찰에서 부동산중개절차를 6단계로 분류하였다. 이것은 개업공인중개사의 부동산중개의 완성을 위한 과정을 분류한 것이다. 연구분석의 모형에서는 AHP분석과 Fuzzy-AHP 분석을 위하여 부동산중개사고를 중심으로 하여 부동산중개절차를 4단계로 분류하였다.

   중분류는 부동산중개절차에 관련되는 중요한 절차를 다시 분류하였다. 소분류는 중분류의 절차에서 발생할 수 있는 부동산중개사고를 한국공인중개사협회의 공제금 지급현황과 부동산중개사고 판례를 바탕으로 분류하여 구성하였다.  

   부동산중개사고는 부동산중개절차 중에서 발생하는 것이므로 중개절차에 관련되는 개업공인중개사의 중요한 업무를 중심으로 각 단계에 맞는 업무행위를 분류하였다. 중개의뢰 단계에서는 거래당사자 또는 대리인의 확인과 중개계약서의 작성으로 구성하였다. 중개준비 단계에는 공적장부의 분석과 부동산ㆍ권리관계의 확인으로 분류하였다. 계약체결 단계는 부동산거래계약서의 작성과 확인ㆍ설명서의 교부를 중심으로 확인하였다. 계약 후 단계는 부동산의 인도와 대금지급과 계약의 이행으로 구성하였다.  

1) 중개의뢰 단계
   중개의뢰 단계에서는 거래당사자 또는 대리인의 확인과 중개계약서의 작성이 중요한 사항이다.88) 개업공인중개사는 매도의뢰인(임차의뢰인) 등으로부터 부동산의 중개 의뢰를 받으면 해당 부동산에 대한 당사자의 진위여부를 확인하고 부동산중개계약서를 작성하여야 한다. 실제 거래에서는 중개계약서를 별도로 작성하지 않고 있지만, 선행연구 등을 통하여 개업공인중개사가 중개계약서 작성의 필요성을 인식하고 있는 것으로 확인되었다.89) 그러나 관행이라는 이유로 별개의 중개계약서를 작성하지 않고 있는 것이 현재의 실정이다.  

88) 서진형ㆍ권대중ㆍ장성대ㆍ김경한 공저, ｢최신부동산중개론｣,부연사, 2016, pp.288-289. 89) 홍승한ㆍ박문수,“부동산중개사고의 예방을 위한 중요도 분석”,｢부동산경영｣,제27집,한국부동산경영학회,2023, pp.241-242.

   중개의뢰 단계에서 우선 거래당사자 또는 대리인의 확인이 중요한 사항이다. 이에 관련되는 부동산중개사고의 종류는 거래당사자의 미확인90), 대리인 대리권의 미확인, 표현대리가 있다. 개업공인중개사는 부동산중개의뢰를 받으면 우선적으로 중개의뢰인이 당사자인지, 대리인이라면 대리권을 확인하는 것이 필요하다. 

90) 일반적으로 타인의 등기부등본, 주민등록증 등을 부정으로 입수하여 부동산소유자의 인감이나 인감증명서 등을 위조하는 등 범행이 매우 교묘하게 짜 맞추어지므로 그와같은 행위를 간파하기 곤란하다. 그러므로 개업공인중개사가 부동산의 소유자라고 칭하는 사람으로부터 부동산의 매도의뢰를 받는 경우에 자칭 소유자와 전혀 면식이 없는 때에는 자칭 소유자라는 사람의 주민등록증 등의 서류를 조사하거나 확인하는 것만으로는 충분하지 않고, 소유권의 귀속에 관해 의문을 품을 여지가 없는 특별한 사정이 없는 한 등기권리증을 확인하거나 소유자의 주거지나 근무지 등에 연락하거나 그곳에 가서 확인하는 등으로 소유권의 유무를 조사하고 확인하여야 한다. 따라서 이러한 주의의무를 다하지 않아 그 결과 중개의뢰인에게 손해를 입게 한 때에는 그 손 해를 배상할 책임이 있다(서울중앙지법 2008. 11. 20. 선고 2008가합50528 판결), 대리권 미확인(서울중앙지방법원 제7민사부 2017나77222 판결), 표현대리(서울중앙지법2008. 11. 20. 선고 2008가합50528 판결).

서울중앙지법 2008.11.20.선고 2008가합50528 판결 : 항소 【손해배상(기)】, [각공2009상,177] 【판시사항】 [1] 부동산중개업자가 부동산의 소유자라고 칭하는 사람으로부터 부동산의 매도의뢰를 받는 경우에 부담하는 주의의무의 내용 및 범위   [2] 부동산중개업자 등이 부동산거래를 중개함에 있어 매도의뢰인이 진정한 소유자와 동일인인지 여부에 관한 조사·확인의무를 다하지 아니하여 권한없는 매도인을 진정한 소유자로 잘못 알고 중개행위를 한 사안에서, 주의의무위반을 이유로 불법행위책임을 인정한 사례   【판결요지】 [1] 부동산중개업무에 종사하는 사람은 부동산거래에 관해서 전문적인 지식과 경험을 가진 전문가이고, 부동산중개업자에게 부동산매매에 관한 중개행위를 의뢰하는 사람은 이러한 부동산중개업자의 지식과 경험을 신뢰하여 부동산중개를 의뢰하는 것이 일반적이므로 부동산중개업자는 위탁자에 대하여 위임계약에 따른 선량한 관리자로서의 주의의무를 부담함은 물론 그 중개행위를 함에 있어서는 목적부동산의 하자나 권리자의 진위 등에 관해서 조사하고 이를 확인하는 등 매수인으로 하여금 예상 밖의 손해를 입지 않도록 충분히 유의해야 할 업무상의 일반적인 주의의무가 있다. 더욱이 소유자를 사칭하는 사람과 사이의 매매 등에 의해 대금을 편취당하는 사안도 현실적으로 적지 않고, 이와 같은 사안에서는 일반적으로 타인의 등기부등본, 주민등록증 등을 부정하게 입수하여 부동산소유자의 인감이나 인감증명서 등을 위조하는 등 범행이 매우 교묘하게 짜 맞추어지므로 그와 같은 행위를 간파하기도 곤란하다. 그러므로 그 서류 등에 형식적인 불비가 없다는 점이나 사칭자의 언동에 현혹되어서는 아니되므로 부동산중개업자가 부동산의 소유자라고 칭하는 사람으로부터 부동산의 매도의뢰를 받는 경우에 자칭 소유자와 전혀 면식이 없는 때에는 자칭 소유자라는 사람의 주민등록증 등의 서류를 조사하거나 확인하는 것만으로는 충분하지 않고, 소유권의 귀속에 관해 의문을 품을 여지가 없는 특별한 사정이 없는 한 등기권리증을 확인하거나 소유자의 주거지나 근무지 등에 연락하거나 그곳에 가서 확인하는 등으로 소유권의 유무를 조사하고 확인하여야 한다. 따라서 이러한 주의의무를 다하지 않아 그 결과 위탁자에게 손해를 입게 한 때에는 불법행위로서 그 손해를 배상할 책임이 있다.   [2] 부동산중개업자 등이 부동산거래를 중개함에 있어 매도의뢰인이 진정한 소유자와 동일인인지 여부에 관한 조사·확인의무를 다하지 아니하여 권한없는 매도인을 진정한 소유자로 잘못 알고 중개행위를 한 사안에서, 주의의무 위반을 이유로 불법행위책임을 인정한 사례.    【참조조문】 [1] 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제25조 제1항 , 제29조 제1항 , 민법 제681조 , 제750조 / [2] 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제25조 제1항 , 제29조 제1항 , 민법 제681조 , 제750조  【참조판례】 [1] 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다55350 판결 (공1993하, 1684), 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다44156 판결  【전문】 【원    고】 원고  (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 윤홍근외 1인)  【피    고】 피고 1  외 2인(소송대리인 법무법인 한별외 1인)  【주문】 1. 피고들은 연대하여 원고에게 284,200,000원 및 그 중 3,500,000원에 대하여는 2008. 3. 4.부터, 49,700,000원에 대하여는 2008. 3. 5.부터, 231,000,000원에 대하여는 2008. 3. 14.부터 각 2008. 11. 20.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 따른 금원을 지급하라.   2. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 모두 기각한다.  3. 소송비용 중 1/4은 원고가, 나머지는 피고들이 부담한다.  4. 제1항은 가집행할 수 있다.  【취지】 피고들은 각자 원고에게 4억 600만 원 및 그 중 500만 원에 대하여는 2008. 3. 4.부터 7,100만 원에 대하여는 2008. 3. 5.부터, 3억 3,000만 원에 대하여는 2008. 3. 14.부터 소장부본이 송달된 날까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 비율에 따른 금원을 지급하라는 판결.    【변론종결】 2008. 11. 6.  【이유】 1. 사안의 개요와 전제된 사실관계  가. 사안의 개요  이 사건은 부동산중개업자 등인 피고들의 중개로 아파트를 매수한 원고가 피고들에 대하여 피고들이 부동산거래를 중개함에 있어 매도인의 소유권의 유무를 확인할 주의의무를 다하지 아니하여 원고가 소유자임을 사칭하는 사람과 아파트를 7억 6,000만 원에 매수하는 매매계약을 체결하고 소유자를 자칭하는 사람에게 매매대금 중 4억 600만 원을 지급하여 동액 상당의 손해를 입게 되었다고 주장하면서 민법 제760조 또는 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 ‘부동산중개업법’이라고 한다) 제30조 제1항 등에 기초하여 손해배상을 구하는 사안이다. 나. 전제된 사실관계  [증 거] 갑1, 2, 3의 1·2·3, 4, 5의 1·2·6, 을가1, 2, 행정안전부· 국민은행· 개포2동 주민센터에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지  (1) 당사자  피고 1 은 서울 강남구 개포동 (지번 1 생략) ●●빌딩 (호수 생략)호 에서 ‘ ○○공인중개사 사무소’란 상호로 부동산중개업을 하는 사람이고, 피고 2 는 서울 강남구 개포동 (지번 2, 빌딩이름, 호수 생략)호 에서 ‘ △△공인중개사 사무소’란 상호로 부동산중개업을 하는 사람이며, 피고 3 은 중개업자인 피고 2 의 중개업무를 보조하는 중개보조원이다. (2) 피고들의 부동산중개행위  (가) 피고 1 은 2008. 2. 25. 소외 1 을 사칭하는 이름을 알 수 없는 사람(이하, ‘위장매도인’이라 한다)으로부터 소외 1 소유인 서울 강남구 개포동 (지번 3, 아파트이름, 동, 호수 생략)호 (이하, ‘이 사건 아파트’라 한다)를 매도의뢰를 받으면서 중개수수료로 456만 원을 받기로 약정하였다. 또한, 피고 1 은 위장매도인으로부터 이 사건 아파트에는 임차인 소외 2 가 임차보증금 1,000만 원, 월차임 57만 원, 임차기간 2009. 10. 18.까지로 정하여 임차하여 거주하고 있다는 말을 들었고, 위장매도인의 집 전화번호( 생략 )와 휴대전화번호( 생략 ) 및 임차인 소외 2 의 휴대전화번호( 생략 )를 알게 되었다. 이에 따라 피고 1 은 2008. 2. 25. 이 사건 아파트의 등기부등본을 발급받아 소유명의자가 소외 1 {취득일자 2002. 8. 27., 주민등록번호 530714-2******, 주소 서울 강남구 일원동 (지번, 아파트이름, 동, 호수 생략)호 }로 되어 있음을 확인하였고, 2008. 2. 26. 이 사건 아파트를 방문하여 임차인 소외 2 로부터 소유자인 소외 1 이 이 사건 아파트를 매도하려고 한다는 이야기를 전해 들었다. 이에 피고 1 은 진정한 소유자인 소외 1 이 아파트를 매각하려고 부동산중개를 의뢰한 것으로 믿고, 부동산거래정보망에 이 사건 아파트를 매물로 등록하였다. (나) 한편, 중개업자 피고 2 의 사무실에서 근무하는 중개보조원 피고 3 은 원고로부터 아파트의 매수의뢰를 받고 이 사건 아파트가 매물로 나와 있는 것을 확인하고 2008. 3. 4. 원고와 함께 이 사건 아파트의 매매를 중개하기 위해 피고 1 의 사무실로 찾아갔다 (다) 피고 1 은 원고와 피고 3 이 사무실로 찾아온다는 이야기를 듣고 위장매도인에게 전화로 피고 1 의 사무실로 나오도록 연락하였고, 위장매도인으로부터 소외 1 명의의 주민등록증(주민등록번호 생략 , 주민등록증상 주소 서울 강남구 일원동 (지번, 아파트이름, 동, 호수 생략)호 )을 건네받아 행정안전부에서 운영하는 주민등록증 진위확인 전화서비스(전화번호: 1382)를 이용하여 주민등록번호와 주민등록증의 발급일자를 입력하여 위장매도인으로부터 건네받은 주민등록증이 행정안전부에 등록된 유효한 주민등록증임을 확인하였다. 피고 3 은 원고와 함께 피고 1 의 사무실에서 피고 1 로부터 이 사건 아파트의 등기부등본과 위장매도인이 소지하고 있던 소외 1 명의의 주민등록증을 통하여 이 사건 아파트의 소유관계를 확인하였다. (라) 원고와 피고 1 , 3 등이 사건 아파트의 소유관계를 확인한 후 매매당사자인 원고와 위장매도인이 매매가격을 협의하여 대금 7억 6,000만 원으로 확정하고, 피고 1 이 매매계약서의 작성을 준비하는 동안 피고 3 과 원고가 다시 이 사건 아파트를 직접 찾아가 그 현황을 확인하였다. (3) 원고와 위장매도인 사이의 아파트 매매계약체결과 그에 따른 일부이행  (가) 원고는 피고들의 부동산중개로 2008. 3. 4. 위장매도인과 사이에 원고가 소외 1 로부터 이 사건 아파트를 매매대금 7억 6,000만 원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였다{이 사건 아파트에 관한 매매계약서를 작성하면서 중개보조원인 피고 3 은 매매계약서의 중개업자란에 피고 2 의 이름으로 서명하고, 피고 2 의 도장을 날인하였고, 위장매도인은 주민등록증과 등기부등본의 주소인 ‘서울 강남구 일원동 (지번, 아파트이름, 동, 호수 생략)호 ’가 아닌 ‘용인시 기흥읍 서천리 (지번, 아파트이름, 동, 호수 생략)호 ’를 주소로 적었다}. 또한, 원고와 위장매도인은 매매대금의 지급과 임차권의 승계에 관해 원고가 소외 1 에게 계약 당일에 계약금 7,600만 원 중 500만 원을 지급하고, 나머지 계약금 7,100만 원은 그 다음날인 2008. 3. 5. 오전중에 소외 1 명의의 국민은행 계좌(계좌번호: 생략 )에 송금하기로 하며, 잔금 3억 5,400만 원은 2008. 5. 2.에 지급하기로 하되, 이 사건 아파트에 관한 임차인 소외 2 와 소외 1 사이의 임대차계약(보증금 1,000만 원, 월차임 57만 원, 임차기간 2009. 10. 18.까지)을 승계하고, 임대차보증금은 잔금에서 공제하기로 약정하였다. (나) 이에 따라 원고는 계약 당일 위장매도인에게 계약금 중 500만 원을 직접 지급하였고, 2008. 3. 5. 소외 1 명의의 국민은행 계좌에 나머지 계약금 7,100만 원을 송금하는 방식으로 지급하였다. 그 후 위장매도인 측의 중개업자 피고 1 이 중도금 지급기일이 다가오자 원고측 중개보조인 피고 3 에게 중도금의 지급방법에 관해 문의하였고, 원고는 피고 3 과 상의하여 중도금과 계약금을 송금하였던 국민은행 계좌에 송금하여 지급하기로 하여, 2008. 3. 14. 중도금 3억 3,000만 원을 소외 1 명의의 국민은행 계좌에 송금하였다. (4) 원고의 중도금 지급 이후의 사정  (가) 피고 1 은 잔금지급기일이 다가오자 등기권리증 등 소유권이전등기 관련서류를 준비하기 위해 위장매도인에게 연락하였지만 연락이 닿지 않았고, 임차인 소외 2 도 연락이 되지 않았다. (나) 피고 1 은 용인시 기흥읍에 거주하는 진정한 소유자인 소외 1 을 만나 임차인 소외 2 와 임대차계약을 체결하였으나, 이 사건 아파트를 매도하려고 매도의뢰를 하지 않았음을 확인하였고, 소외 2 의 이름과 일치하는 주민등록번호가 없어 이 사건 아파트에 관한 매매가 위장매도인과 임차인 소외 2 가 상호 공모하여 이 사건 아파트의 진정한 소유자와 임차인으로 가장하여 아파트를 매수하려는 원고로부터 계약금과 중도금을 속여서 취득하기 위한 행위로 밝혀지게 되었다. (다) 한편, 위장매도인은 피고 1 , 3 에게 제시하였던 위조된 주민등록증을 가지고 피고 1 에게 이 사건 아파트를 매도의뢰를 하기 이전인 2008. 2. 22. 소외 1 명의로 국민은행에 계좌(계좌번호: 생략 )를 개설하였고, 원고로부터 그 계좌에 송금된 계약금 7,100만 원을 3회에 걸쳐, 중도금 3억 3,000만 원을 9회에 걸쳐 송금된 당일에 서로 다른 지점을 돌아다니면서 모두 현금으로 인출하였다. 2. 이 사건의 쟁점  가. 피고들의 부동산 중개업자로서의 주의의무위반 여부  (1) 피고 1 이 부동산중개업자로서 아파트의 매도의뢰인이 진정한 소유자와 동일인인지 여부에 관한 조사확인의무를 위반하였는지 여부  (2) 피고 3 이 아파트의 매도의뢰인이 진정한 소유자와 동일인인지 여부에 관한 조사확인의무를 위반하였는지 여부  (3) 피고 2 의 중개업자로서의 손해배상책임 또는 사용자책임  (4) 피고들의 손해배상책임 사이의 법률관계  나. 손해배상의 범위  다. 과실상계  3. 쟁점에 대한 판단  가. 피고들의 부동산중개업자로서의 주의의무위반 여부  (1) 피고 1 이 부동산중개업자로서 아파트의 매도의뢰인이 진정한 소유자와 동일인인지 여부에 관한 조사확인의무를 위반하였는지 여부  [원고의 주장]  피고 1 은 부동산중개업자로서 이 사건 아파트의 소유자가 누구인지 등 중개대상물의 권리관계를 조사하고 확인하여야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 위장매도인이 등기권리증을 소지하고 있는지를 확인하지 않았고, 소외 2 로부터 소외 1 의 인적사항, 전화번호 등이 기재된 임대차계약서를 확인하지 않는 등 위장매도인이 아파트 소유자인 소외 1 과 동일인인지 여부를 조사확인하지 않았다. 이로 인해 원고가 위장매도인을 진정한 소유자인 소외 1 로 속아 매매대금을 편취당하는 손해를 입게 되었으므로 피고 1 은 원고에게 민법 제750조 의 불법행위책임 또는 부동산중개업법 제30조 제1항 의 중개업자의 손해배상책임을 진다고 주장한다. [ 피고 1 의 주장]  피고 1 은 행정안전부의 주민등록증 진위확인 서비스를 통해 위장매도인의 주민등록증이 유효함을 확인하고, 위장매도인의 주민등록증과 이 사건 아파트의 등기부등본을 통하여 위장매도인이 이 사건 아파트의 소유명의자인 소외 1 과 동일인임을 확인하였으며, 임차인인 소외 2 도 만나 소외 1 이 매도의뢰를 하였음을 확인하기까지 하였다. 피고 1 은 계약 당일 위장매도인이 등기권리증을 가지고 오지 않았다고 하여 중도금 지급시기에 이를 확인하려고 하였으나 원고가 중도금을 송금하여 버리고 위장매도인을 만나서 중도금을 지급하지 않아 등기권리증을 확인하지 못하였을 뿐이므로 부동산중개업자로서 매도의뢰인인 위장매도인이 아파트 소유자인 소외 1 과 동일인인지 여부에 관한 조사확인의무를 다하였다고 다툰다.  [판 단]  그런데 부동산중개계약은 부동산의 매매, 임대차 등의 알선이라고 하는 사실행위를 위탁하고 부동산중개인이 이를 수탁하는 계약이므로 그 법률적 성질은 민법상의 위임에 해당한다. 그러므로 부동산중개업자가 부동산매매를 중개함에 있어서는 민법 제681조 에 따라 중개계약의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 의뢰받은 중개 사무를 처리하여야 할 의무가 있다. 또 부동산중개업자는 중개계약을 체결하지 아니한 제3자에 대해서는 중개계약상의 책임을 부담하지는 않지만 부동산중개업자는 직접적인 위탁관계가 없다고 하더라도 부동산중개업자의 개입을 신뢰하고 거래를 하게 되는 제3자에 대하여 신의성실을 취지로 하여 권리의 진위에 관해서 특별한 주의를 하는 등 업무상의 일반적인 주의의무를 부담한다고 봄이 상당하다. 이와 같은 취지에서 중개업자에게 부동산중개업법 제29조 제1항 은 신의와 성실로써 공정하게 중개 업무를 수행할 의무를 부담시키고 있고, 또 제25조 제1항 은 중개의뢰를 받은 중개업자는 중개물건의 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 등을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있음을 명시하고 있으며, 그 권리관계 중에는 중개대상물의 권리자에 관한 사항도 포함되어 있으므로 중개업자는 선량한 관리자의 주의와 신의성실로써 매도 등 처분을 하려는 자가 진정한 권리자와 동일인인지 여부를 조사하고 확인할 의무를 부담하고 있다( 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다55350 판결 , 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다44156 판결 등 참조). 즉, 부동산중개업무에 종사하는 사람은 부동산거래에 관해서 전문적인 지식과 경험을 가진 전문가이고, 부동산중개업자에게 부동산매매에 관한 중개행위를 의뢰하는 사람은 이러한 부동산중개업자의 지식과 경험을 신뢰하여 부동산중개를 의뢰하는 것이 일반적이므로 부동산중개업자는 위탁자에 대하여 위임계약에 따른 선량한 관리자로서의 주의의무를 부담함은 물론 그 중개행위를 함에 있어서는 목적부동산의 하자나 권리자의 진위 등에 관해서 조사하고 이를 확인하는 등 매수인으로 하여금 예상 밖의 손해를 입지 않도록 충분히 유의해야 할 업무상의 일반적인 주의의무가 있다. 더욱이 소유자를 사칭하는 사람과 사이의 매매 등에 의해 대금을 편취당하는 사안도 현실적으로 적지 않고, 이와 같은 사안에서는 일반적으로 타인의 등기부등본, 주민등록증 등을 부정으로 입수하여 부동산소유자의 인감이나 인감증명서 등을 위조하는 등 범행이 매우 교묘하게 짜 맞추어지므로 그와 같은 행위를 간파하기 곤란하다. 그러므로 그 서류 등에 형식적인 불비가 없다거나 사칭자의 언동에 현혹되어서는 아니되므로 부동산중개업자가 부동산의 소유자라고 칭하는 사람으로부터 부동산의 매도의뢰를 받는 경우에 자칭 소유자와 전혀 면식이 없는 때에는 자칭 소유자라는 사람의 주민등록증 등의 서류를 조사하거나 확인하는 것만으로는 충분하지 않고, 소유권의 귀속에 관해 의문을 품을 여지가 없는 특별한 사정이 없는 한 등기권리증을 확인하거나 소유자의 주거지나 근무지 등에 연락하거나 그곳에 가서 확인하는 등으로 소유권의 유무를 조사하고 확인하여야 한다. 따라서 이러한 주의의무를 다하지 않아 그 결과 위탁자에게 손해를 입게 한 때에는 불법행위로서 그 손해를 배상할 책임이 있다고 해석함이 상당하다. 앞서 본 전제사실에 따르면, 피고 1 은 위장매도인으로부터 이 사건 아파트에 관해 매도의뢰를 받은 부동산중개업자로서 부동산 매매의 중개를 함에 있어 위장매도인이 평소부터 알고 지내는 사람이 아니어서 이 사건 아파트의 소유자인지를 알지 못하였고, 위장매도인이 매도의뢰를 하는 아파트에 실제 거주하지도 않고 있으며, 등기부등본과 주민등록증에 기재된 소유자의 주소와 위장매도인이 실제로 살고 있다는 주소로서 매매계약서에 기재하였던 주소도 서로 다르고, 등기부등본상 주민등록번호가 완전하게 표시된 것도 아님에도 위장매도인에 대해 매매계약의 체결 당시는 물론이고 중도금의 지급기한까지도 그 처분권한의 유무의 확인 등을 위해 필요한 등기권리증을 소지하고 있는지 여부를 확인하지 않았다. 또 이 사건 매매계약이 기존의 임대차계약을 승계하기로 한 계약임에도 피고 1 은 위장매도인이나 소외 2 로부터 임대차계약서를 확인하지도 않았다. 사정이 이러하다면, 피고 1 은 부동산중개업자로서 이 사건 아파트의 매도의뢰인이 진정한 소유자와 동일인인지 여부에 관한 조사확인의무를 다하지 아니하여 위장매도인을 이 사건 아파트의 진정한 소유자인 소외 1 로 잘못 알고 중개행위를 한 주의의무위반이 있으므로 민법 제750조 의 불법행위자로서 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. (2) 피고 3 이 아파트의 매도의뢰인이 진정한 소유자와 동일인인지 여부에 관한 조사확인의무를 위반하였는지 여부  [원고의 주장]  피고 3 은 위장매도인이 이 사건 아파트의 진정한 소유자인지 그 권리관계를 조사하고 확인할 주의의무가 있음에도 불구하고 위장매도인이 등기권리증을 소지하고 있는지 여부를 확인하지 않았고, 임차인인 소외 2 로부터 소외 1 의 인적사항, 전화번호 등이 기재된 임대차계약서를 확인하지 않는 등 위장매도인이 이 사건 아파트 진정한 소유자인 소외 1 과 동일인인지 여부에 관해 제대로 조사확인하지 않았다. 이에 따라 원고가 위장매도인을 진정한 소유자인 소외 1 로 잘못 알고 매매대금을 교부함으로 인해 손해를 입게 되었으므로 피고 3 은 원고에게 민법 제750조 의 불법행위책임을 부담한다고 주장한다. [ 피고 3 의 주장]  피고 3 은 이 사건 아파트의 매도의뢰인이 진정한 소유자와 동일인인지 여부를 확인함에 있어 통상적으로는 매도의뢰인이 제시하는 주민등록증과 등기부등본을 확인하면 충분하고, 통상적인 거래관행에 비추어 매도의뢰인이 진정한 소유자임을 의심할 만한 사정이 있을 경우에만 등기권리증을 확인하면 되며, 매도인의 등기권리증을 확인하는 것은 매도인 측 중개업자인 피고 1 의 의무에 불과하고 위장매도인이 소외 1 임을 의심할 만한 사정이 없었고, 피고 3 이 주민등록증과 등기부등본을 확인하여 이 사건 아파트의 소유관계를 확인하였으므로 매도의뢰인이 진정한 소유자와 동일인인지 여부를 조사하고 확인할 의무를 다하였다고 주장한다. [판 단]  앞서 본 전제사실에 따르면, 피고 3 은 원고로부터 아파트의 매수의뢰를 위탁받은 부동산중개업자인 피고 2 의 업무를 보조하는 중개보조인으로서 피고 2 에 갈음하여 원고를 위하여 직접 또는 피고 1 을 통하여 위장매도인에게 등기권리증을 소지여부를 확인하고, 위장매도인이나 소외 2 로부터 임대차계약서를 확인하여 아파트의 매도의뢰인이 진정한 소유자와 동일인인지 여부를 확인하여야 함에도 아파트의 등기부등본과 위장매도인으로부터 건네받은 주민등록증만으로 섣불리 위장매도인을 이 사건 아파트의 소유자인 소외 1 로 믿고 중개행위를 하여 아파트의 매도의뢰인이 진정한 소유자와 동일인인지 여부에 관한 조사확인의무를 다하지 않은 과실이 있으므로 불법행위자로서 민법 제750조 에 따라 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. (3) 피고 2 의 중개업자로서의 손해배상책임 또는 사용자책임  앞서 본 전제사실에 따르면, 피고 2 의 중개보조인인 피고 3 이 매도의뢰인이 진정한 소유자와 동일인인지 여부에 관한 조사확인의무를 게을리하여 위장매도인을 이 사건 아파트의 소유자인 소외 1 로 믿고 중개행위를 한 과실로 원고에게 손해를 입게 하였고, 중개보조원의 중개행위는 그를 고용한 중개업자의 행위로 되므로( 부동산중개업법 제15조 제2항 ) 중개업자인 피고 2 는 중개보조인 피고 3 의 사용자로서 민법 제756조 에 따라 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다(뿐만 아니라 부동산중개업법 제30조 제1항 에 따른 손해배상책임도 성립한다).  (4) 피고들의 손해배상책임 사이의 법률관계  수인이 공동하여 타인에게 손해를 가하는 민법 제760조 의 공동불법행위에 있어서는 행위자 상호간의 공모는 물론 공동의 인식을 필요로 하지 아니하고, 다만 객관적으로 그 공동행위가 관련 공동되어 있으면 충분하며, 그 관련 공동성이 있는 행위에 의하여 손해가 발생함으로써 공동불법행위가 성립한다( 대법원 1982. 6. 8. 선고 81다카1130 판결 , 대법원 2000. 4. 11. 선고 99다41749 판결 등 참조).   이 사건에서 보면, 부동산중개업자인 피고 1 과 피고 2 의 중개보조인 피고 3 의 원고와 위장매도인 사이의 이 사건 아파트매매의 중개행위는 객관적으로 관련 공동성이 있는 행위에 해당하므로 피고 1 , 3 은 공동불법행위자로서 연대하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 또한 피고 2 의 원고에 대한 사용자책임은 이와 같은 공동불법행위책임과 별개의 원인으로 발생한 채무이지만 원고가 입은 손해의 배상이라는 동일한 경제적 목적을 가진 채무로서 서로 중첩되는 부분에 관하여는 일방의 채무가 변제 등으로 소멸하면 다른 일방의 채무도 소멸하는 부진정 연대관계에 있다고 해석된다. 나. 손해배상의 범위  앞서 본 전제사실에 따르면, 원고는 위장매도인에게 지급한 계약금 7,600만 원(=500만 원 ＋ 7,100만 원)과 중도금 3억 3,000만 원 등 합계 4억 600만 원의 손해를 입었으므로 피고들이 연대하여 원고에게 지급하여야 할 손해배상액은 합계 4억 600만 원이 된다.  다. 과실상계  원고도 매매계약의 당사자로서 위장매도인에게 등기권리증을 보여줄 것을 요구하지 않았고, 임대차계약을 승계하기로 하였음에도 위장매도인으로부터 임대차계약서를 교부받아 확인하지 않았으며, 이와 같은 사정도 원고의 손해의 발생과 확대의 한 원인이 되었으므로 이를 참작하기로 하되 그 내용에 비추어 피고들의 손해배상책임을 70%로 제한함이 상당하다.   4. 결 론  그렇다면 피고들은 연대하여 원고에게 손해배상금 284,200,000원(=500만 원 × 0.7 ＋ 7,100만 원 × 0.7 ＋ 3억 3,000만 원 × 0.7) 및 그 중 3,500,000원에 대하여는 원고의 손해가 발생한 날인 2008. 3. 4.부터, 49,700,000원에 대하여는 2008. 3. 5.부터, 231,000,000원에 대하여는 2008. 3. 14.부터 피고들이 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결선고일인 2008. 11. 20.까지는 민법에 정해진 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 의한 연 20%의 비율에 따른 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 따라서 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위에서 이유 있으므로 이를 받아들이고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각한다.  판사 이균용(재판장) 유상현 김유진

대법원 1993. 5. 11.선고 92다55350 판결 【손해배상(기)】, [공1993.7.15.(948),1684] 【판시사항】 가. 부동산을 처분하려는 자가 진정한 권리자와 동일인인지의 여부에 관한 부동산중개업자의 조사확인의무의 내용과 정도  나. 부동산중개업자는 매도의뢰인이 모르는 사람인 경우 등기권리증의 소지 여부나 그 내용을 확인조사할  주의의무가 있는지 여부(적극)   【판결요지】 가. 부동산중개업자와 중개의뢰인과의 법률관계는 민법상의 위임관계와 같으므로 중개업자는 중개의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 의뢰받은 중개업무를 처리하여야 할 의무가 있을 뿐 아니라 구 부동산중개업법(1989.12.30. 법률 제4153호로 개정되기 전의 것) 제16조 에 의하여 신의와 성실로써 공정하게 중개행위를 하여야 할 의무를 부담하고 있는바, 같은 법 제17조 제1항 은 중개의뢰를 받은 중개업자는 중개물건의 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 등을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있음을 명시하고 있고 위 권리관계 중에는 중개대상물의 권리자에 관한 사항도 포함되어 있다고 할 것이므로, 중개업자는 선량한 관리자의 주의와 신의성실로써 매도 등 처분을 하려는 자가 진정한 권리자와 동일인인지의 여부를 부동산등기부와 주민등록증 등에 의하여 조사확인할 의무가 있다.   나. 등기권리증은 소유권이전등기단계에서 뿐 아니라 그 이전의 거래에 있어서도 당사자 본인의 증명이나 처분권한의 유무의 확인 등을 위하여 중요한 자료가 되는 것이므로 중개업자로서는 매도의뢰인이 알지 못하는 사람인 경우 필요할 때에는 등기권리증의 소지 여부나 그 내용을 확인조사하여 보아야 할 주의의무가 있다.   【참조조문】 구 부동산중개업법 (1989.12.30. 법률 제4153호로 개정되기 전의 것) 제16조 , 제17조 , 민법 제681조  【참조판례】 가. 대법원 1992.2.11. 선고 91다36239 판결(공1992,1000)   【전문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인  【피고, 상고인】 피고  소송대리인 변호사 하승완  【대상판결】 【원심판결】 광주고등법원 1992.11.18. 선고 91나5579 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 본다.  제1점에 대하여  1. 원심이 인정한 사실에 의하면, 소외 1 은 1989.3.경 이 사건 토지[광주 광산구 (주소 1 생략) , (주소 2 생략) , (주소 3 생략) 합계 481평]의 소유자인 소외 2 가 서울에서 거주하며 의사로서 근무하고 있어 관리가 소홀한 것을 이용하여 이를 처분하여 그 대금을 편취할 것을 마음먹고 부동산중개업을 하고 있던 피고에게 매매의 알선을 부탁하였고, 피고는 원고 2 로부터 주거지로 약 500평 정도를 매수하고 싶으니 이를 알선하여 달라고 부탁받은 바 있어서 같은 해 4.6. 위 소외 1 과 이 사건 토지의 현장을 답사하여 본 후 원고들의 거주지인 부산에 연락하여 원고들이 이 사건 토지를 둘러보고 평당 230,000원에 매입하려 하였으나 흥정이 되지 아니하였고, 다시 같은 달 8.에 원고 2 가 전화로 평당 250,000원이면 계약하겠다며 원고들의 거주지인 부산에서 광주에 와서 계약을 하려면 시간이 걸리니 피고가 돈을 융통하여서라도 원고들을 대리하여 계약을 체결하여 주면 추후 이를 정산하여 주겠다고 말하므로 피고는 이에 동의하고 원고들을 대리하여 위 소외 1 과 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결하게 되었는데, 피고는 부동산중개를 의뢰받은 중개업자로서 중개대상물의 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용의 제한사항 등을 확인하여 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 교부하여야 할 주의의무가 있음에도 이를 게을리 한 채 위 소외 1 이 자신의 사진을 붙여 위조한 소외 2 의 주민등록증을 제시하면서 마치 자신이 소외 2 인 것처럼 행세하는 것을 모르고 위 소외 1 로부터 위조된 주민등록증을 제시받고서 그 주민등록상의 사진과 위 소외 1 의 얼굴이 일치하는 것만을 확인하고, 제시받은 주민등록증의 위조여부 및 위 소외 1 이 위 대지를 매도할 권한을 가진 진정한 권리자로서 그 등기권리증을 소지하고 있는지의 여부 등에 대한 확인을 제대로 하지 아니함으로써 위 소외 1 을 이 사건 토지의 소유자인 소외 2 로 오인하여, 위 소외 1 과의 사이에 이 사건 토지를 대금은 120,250,000원(평당 250,000원씩)으로 하되, 계약금 19,000,000원은 같은 날, 중도금 40,000,000원은 같은 해 5.8. 잔금 61,250,000원은 같은 달 23.에 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부받음과 동시에 각 지급하기로 약정하고 그 매매계약서상의 매수인란은 공란으로 남겨둔 채로 그 자리에서 계약금 19,000,000원을 우선 자신의 돈으로 지급하여 매매계약을 체결하였고, 그 후 원고 2 는 피고가 위 소외 1 과 이미 작성하여 놓은 계약서의 매수인란을 원고 1 외라고 기재하고 원고 1 명의의 날인을 하고 계약금 19,000,000원을 피고에게 지급하였고, 위 소외 1 은 중도금지급기일인 같은 해 5.8. 피고의 입회하에 원고들로부터 중도금 40,000,000원을 교부받아 합계 금 59,000,000원을 편취하고서 잔대금지급기일이 가까와지자 도피하여 버렸다는 것인바, 원심이 취사한 증거를 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 다만 기록에 의하면, 위 소외 1 이 소지한 주민등록상의 주소와 토지공부상의 주소와는 다른 것인데도 원심은 이것이 같다고 잘못 인정한 것으로 보이나, 이는 이 사건 결과에 영향이 없는 것이다. 그리고 위 소외 2 는 위 소외 1 의 형이 아니고 동생인데 원심이 형이라고 설시하였으나 이는 오기로 보이고, 갑 제11호증도 갑 제1호증의 11의 오기로 보인다. 2. 부동산중개업자와 중개의뢰인과의 법률관계는 민법상의 위임관계와 같으므로 같은 법 제681조에 의하여 중개업자는 중개의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 의뢰받은 중개업무를 처리하여야 할 의무가 있을 뿐 아니라, 이 사건 거래 당시 시행되던 부동산중개업법(1989.12.30. 법률 제4153호로 개정되기 전의 것, 이하같다) 제16조에 의하여 신의와 성실로써 공정하게 중개행위를 하여야 할 의무를 부담하고 있는바, 부동산중개업법 제17조 제1항은 중개의뢰를 받은 중개업자는 당해 중개물건의 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 등을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있음을 명시하고 있고, 위 권리관계 중에는 당해 중개대상물의 권리자에 관한 사항도 포함되어 있다고 할 것이므로, 중개업자는 선량한 관리자의 주의와 신의 성실로써 매도 등 처분을 하려는 자가 진정한 권리자와 동일인인지의 여부를 부동산등기부와 주민등록증등에 의하여 조사 확인할 의무가 있다고 할 것이고 ( 당원 1992.2.11. 선고 91다36239 판결 참조), 이와 같은 의무는 위 부동산중개업법의 개정 전후에 걸친 의무사항이라고 할 것이다. 그리고 등기권리증은 소유권이전등기 단계에서 뿐 아니라 그 이전의 거래에 있어서도 당사자 본인의 증명이나 그 처분권한의 유무의 확인 등을 위하여 중요한 자료가 되는 것이므로 중개업자로서는 매도의뢰인이 알지 못하는 사람인 경우 필요할 때에는 등기권리증의 소지 여부나 그 내용을 확인 조사하여 보아야 할 주의의무가 있다고 할 것이다. 3. 따라서 부동산중개업자인 피고로서는 원심이 인정한 사실관계하에서도 적어도 매도의뢰인의 등기권리증 소지 여부를 확인하지 아니한 과실이 있다고 할 것이고, 특히 이 사건에 있어서 매매계약의 체결이 매수의뢰인인 원고들이 참석한 가운데 체결된 것이 아니라 원고들이 참석하지 아니한 상태에서 원고를 대리하여 피고가 체결한 점에 비추어 보거나, 위 소외 1 이 소지 제시한 주민등록상의 주소와 토지공부상의 주소가 다른 점에 비추어 보면, 피고가 위 부동산중개업법 제17조 소정의 확인의무를 태만하였다는 원심의 설시이유는 수긍이 간다. 4. 그리고 위의 판례의 취지는 부동산의 매매 등을 의뢰한 자가 진정한 권리자와 동일인인지의 여부를 판단함에 있어 부동산중개업자에게 부동산등기부와 주민등록증을 조사 확인할 의무가 있음을 설시한 것일 뿐, 나아가 부동산중개업자가 부동산등기부와 주민등록증만을 조사 확인하면 중개인으로서의 주의의무를 다한 것이 되어 의뢰인에 대한 손해배상책임이 면책된다는 취지는 아니므로, 원심의 판시가 위 판례에 저촉된다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유가 없다.  제2점에 대하여  1. 원심의 사실인정이 채증법칙에 위반된다고 할 수 없음은 위에서 본바와 같고, 원고의 과실비율에 대한 원심의 사실인정이나 판단도 수긍이 된다.  2. 소론과 같이 위 소외 1 의 사기행위가 발각된 이후에 소외 3 의 중재로 합의관계를 논의하는 과정에서 소외 1 의 처인 소외 4 가 현금 22,000,000원과 다른 토지에 대한 가등기를 설정하여 주기로 제의하였음에도 원고들이 이를 거절하였다 하더라도 원고들로서는 손해의 전부배상이 이루어지지 아니한 상황에서 위의 제의에 응하여야 할 의무가 있다고 할 수 없으므로 그러한 제의를 거절한 사실만으로 원고가 채권확보를 스스로 포기한 것이라거나 이로 인하여 손해가 확대된 것이라고 할 수 없고, 이로써 피고의 책임이 면책된다고 할 수 없다 할 것이므로, 원심이 피고의 이러한 주장에 대하여 판단을 하지 아니하였다 하더라도 이는 이 사건 판결의 결과에 영향이 없다고 보아야 할 것이다. 논지도 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수

대법원 2007.11.15.선고 2007다44156 판결 【손해배상(기)등】, [미간행] 【판시사항】 [1] 청구를 모두 기각한 제1심판결의 일부에 대해서만 항소를 제기한 경우, 항소되지 않은 나머지 부분도 이심되는지 여부(적극)  [2] 중개업자나 그 보조원이 아닌 자에게 구 부동산중개업법 제19조 제1항 에 의한 손해배상책임을 물을 수 있는지 여부(소극)  [3] 부동산을 처분하려는 자가 진정한 권리자인지 여부에 관한 부동산중개업자의 조사·확인의무의 내용과 정도   【참조조문】 [1] 민사소송법 제415조 / [2] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 (현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 제1항 참조) / [3] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 (현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제29조 제1항 참조), 제17조 제1항 (현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제25조 제1항 참조), 민법 제681조   【참조판례】 [1] 대법원 2001. 4. 27. 선고 99다30312 판결 (공2001상, 1229), 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다69676 판결 / [3] 대법원 1992. 2. 11. 선고 91다36239 판결 (공1992, 1000), 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다55350 판결 (공1993하, 1684)  【전문】 【원고, 피상고인】 주식회사 북스빌 (소송대리인 변호사 황인상)  【피고, 상고인】 피고 1  외 2인 (소송대리인 법무법인 대성 담당변호사 이남진)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2007. 5. 31. 선고 2006나50187 판결  【주문】 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.   【이유】 상고이유를 본다.  1. 제1점에 대하여  원고의 청구를 모두 기각한 제1심판결에 대하여 원고가 그 중 일부에 대해서만 항소를 제기한 경우, 항소되지 않았던 나머지 부분도 항소로 인하여 확정이 차단되고 항소심에 이심된다 ( 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다69676 판결 등 참조).   한편, 기록에 의하면 원고는 이 사건 소를 제기하면서 원고의 손해 중 일부만 청구하는 것임을 명시하였고, 항소심에서 청구취지를 감축하였다가 다시 청구취지를 확장하면서 이는 종전의 위 일부청구에 대한 확장이 아니라 원고의 손해 중 종전에 청구하지 않았던 나머지 부분에 대한 청구취지의 확장임을 밝혔음을 알 수가 있다(따라서 원고의 위와 같은 청구취지 확장이 재소금지의 원칙에 반한다고 할 수도 없다).   그렇다면 원심이 원심에서 감축되었다가 확장된 청구 부분도 원심의 심판대상이 된다고 보아 그에 관하여 나아가 판단한 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 항소심의 심판 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.   2. 제2, 4점에 대하여  가. 피고 1 이 구 부동산중개업법에 기한 손해배상책임을 부담하는지 여부  원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고들 모두에 대하여 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제19조 제1항 에 의한 손해배상책임을 인정하였다.    그러나 법 제19조 제1항은 ‘중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다’고 규정하고 있어 그에 기하여 손해배상책임을 부담하는 자는 ‘중개업자’에 한정되므로, 중개업자나 그 보조원이 아닌  피고 최태범에게  법 제19조 제1항에 의한 손해배상책임을 물을 수는 없다고 할 것이다.   그럼에도 불구하고, 별다른 사정없이 피고 1 에게 법 제19조 제1항 에 기한 손해배상책임이 있다고 판단한 원심판결에는 중개업자의 손해배상책임에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유는 이유가 있다.   나. 피고 2 , 3 이 중개업자로서의 주의의무를 위반하였는지 여부  부동산중개업자와 중개의뢰인과의 법률관계는 민법상의 위임관계와 같으므로 중개업자는 중개의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로 의뢰받은 중개업무를 처리할 의무가 있을 뿐 아니라  법 제16조에 의하여 신의와 성실로 공정하게 중개행위를 할 의무가 있고,  법 제17조 제1항은 중개의뢰를 받은 중개업자는 중개대상물의 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 등을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있음을 명시하고 있고 위 권리관계에는 중개대상물의 권리자에 관한 사항도 포함된다고 할 것이므로, 중개업자는 선량한 관리자의 주의와 신의성실로써 매도 등 처분을 하려는 자가 진정한 권리자인지 여부를 조사·확인할 의무가 있다 ( 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다55350 판결 등 참조).   원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 부동산에 관한 소외 1 과 대한민국 간의 소송(이하 ‘토지소송’이라고 한다)이 항소심 계속중이어서 그 권리관계가 불확정적인 상태였으므로 이와 같은 경우 중개인으로서는 소송의 진행상황 및 소송에 제출된 자료 등을 보다 자세하게 조사·검토하여 이를 매매당사자에게 정확하게 전달하고 설명함으로써 매매당사자로 하여금 매매와 관련하여 올바른 결정을 할 수 있도록 도움을 주었어야 함에도, 위 피고들은 매도인의 대리인인 소외 2 의 설명과 그가 제시한 이 사건 매도증서 및 그에 관한 감정 결과서만을 믿고 소송진행상황에 관하여 더 조사하지 아니함으로써 이 사건 매도증서의 진정성립에 관하여 상반된 감정 결과가 재판부에 현출된 상태이고 나아가 토지소송이 토지사기단에 의한 소송사기라는 내용의 탄원서가 제출된 사실을 매수인인 원고에게 설명하지 못한 잘못이 있다고 판단하여 위 피고들에 대하여 법 제19조 제1항 에 기한 손해배상책임을 인정하였다.   그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다.  원심이 적법하게 인정한 사실관계와 기록에 의하면, 위 피고들과 피고 1 은 토지소송에서 이 사건 부동산의 매도인인 소외 1 승소의 제1심판결이 선고된 후에 원고나 소외 2 로부터 중개의뢰를 받았는데, 위 피고들과 피고 1 은 토지소송에서 이 사건 매도증서가 위조되었을 가능성이 높다는 취지의 문서감정서가 제출된 점이나 토지소송이 토지사기단에 의한 소송사기라는 내용의 탄원서가 제출된 점 및 다른 자가 이 사건 부동산의 소유자임을 주장하면서 독립당사자참가신청을 한 사실 자체를 모르고 있었던 것으로 보이고, 또 위 피고들은 피고 1 과 함께 이 사건 매매계약 체결 전에 토지소송에서의 소외 1 의 소송대리인인 변호사 소외 2 를 만나 토지소송의 상황에 대한 설명을 듣고 토지소송의 제1심 판결문과 이 사건 매도증서 및 그 매도증서가 진정하게 작성되었다는 취지의 감정서를 확인하는 한편, 원고의 대리인인 소외 3 등을 소외 2 의 변호사 사무실로 데리고 가 소외 2 로부터 토지소송의 진행상황에 대한 설명을 듣게 하고 위 판결문과 이 사건 매도증서 및 위 감정서를 직접 확인하도록 한 사실을 알 수 있는바, 이와 같은 사정하에서 이 사건 매도증서가 위조되었을 가능성이 높다는 취지의 문서감정서와 위 탄원서의 제출 사실 및 독립당사자참가신청 사실과 그 내용은 토지소송 관계인인 소외 1 이나 소외 2 의 도움 없이는 이를 쉽게 확인할 수도 없다는 점과 그 후 위 토지소송에서 이 사건 매도증서가 위조되었을 가능성이 높다는 취지의 문서감정서나 위 탄원서가 현출되는 등의 사정이 있었음에도 불구하고 항소심과 상고심에서 대한민국의 항소와 상고가 모두 기각됨으로써 위 승소판결이 확정되고, 다만 그 후에 소외 1 등의 사기 범행이 발각됨으로써 원고에게 이 사건 손해가 발생하게 된 사정까지 감안하여 보면, 부동산중개업자인 위 피고들은 원고의 대리인으로 하여금 변호사인 소외 2 로부터 직접 중개대상물인 이 사건 부동산에 관한 토지소송 상황의 설명을 들을 수 있도록 하고, 위 제1심 판결문과 이 사건 매도증서 및 그 매도증서가 진정하게 작성되었다는 취지의 감정서를 확인할 수 있도록 함으로써 중개업자로서의 선량한 관리자의 주의와 신의성실 의무를 다하였다고 봄이 상당하고, 거기서 더 나아가 위 피고들에게 이 사건 매도증서가 위조되었을 가능성이 높다는 취지의 문서감정서와 위 탄원서의 제출 사실 및 독립당사자참가신청 사실까지 확인·설명할 의무가 있다거나 그와 같은 의무 위반으로 인하여 원고에게 손해를 발생하게 하였다고 보기는 어렵다(원고는 원심에서 위 피고들이 이 사건 부동산에 관하여 제3자가 처분금지가처분을 한 사실을 원고에게 알려주지 않은 잘못도 있다고 주장하였으나, 위 가처분은 이 사건 매매계약이 체결된 후에 발령되었다는 것이므로 위 피고들이 이 사건 매매계약이 체결된 이후에도 계속 계약당사자의 계약상 의무의 실현에 실제로 관여하거나 그러한 관여 내지는 주선이 예정되어 있었다고 볼 사정이 없는 이상, 위 피고들에게 그에 관해 확인·설명할 의무가 있다고 보기도 어렵다).   그럼에도 불구하고, 위 피고들이 중개업자로서의 주의의무를 위반하였다거나 그로 인하여 원고의 손해가 발생하였다고 보아 위 피고들에게 손해배상책임이 있다고 판단한 원심판결에는 중개업자의 손해배상책임에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 상고이유도 이유가 있다.   3. 결 론  그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

서울남부지법 2008.5.21.선고 2008가단2993 판결 : 확정 【손해배상】, [각공2008하,1072] 【판시사항】 임차 목적 부동산에 경료된 소유권이전청구권가등기에 관한 공인중개사의 설명의무 위반을 이유로 손해배상책임을 인정한 사례   【판결요지】 공인중개사가 임차 목적 부동산에 경료된 소유권이전청구권가등기가 담보가등기라는 임대인의 말을 진실인 것처럼 의뢰인에게 그대로 전달하여 의뢰인이 그 말을 믿고 임대차계약을 체결하였으나 가등기권자가 소유권이전등기를 하고 건물인도집행을 한 사안에서, 공인중개사의 설명의무 위반으로 인한 손해배상책임을 인정한 사례.   【참조조문】 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제25조 제1항 , 제30조 제1항 , 민법 제681조  【참조판례】 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다55350 판결 (공1993하, 1684), 대법원 1999. 5. 14. 선고 98다30667 판결 (공1999상, 1153)  【전문】 【원    고】 원고  【피    고】 피고  【주문】 1. 피고는 원고에게 3백만 원 및 이에 대한 2008. 1. 24.부터 2008. 5. 21.까지는 연 5%, 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.  2. 나머지 청구를 기각한다.  3. 소송비용은 70%는 원고가, 30%는 피고가 부담한다.  4. 제1항은 가집행할 수 있다.  【취지】 4천만 원 및 지연손해금.  【변론종결】 2008. 4. 30.  【이유】 1. 기초 사실  가. 원고는 공인중개사인 피고의 중개로 2006. 7. 4. 소외 1 로부터 서울 구로구 구로동 (건물이름, 호수 생략)호 를 아래와 같이 임차하였다.  － 보증금은 7천만 원으로, 계약금 3백만 원은 계약일, 잔금 67,000,000원은 2006. 8. 3. 각 지급한다.  － 소외 2 명의로 2005. 9. 27. 된 ‘소유권이전청구권가등기’는 잔금시 해제하되 위반시 전액 환불한다.  나. 원고는 소외 1 에게 위 계약일에 계약금 3백만 원을, 2006. 7. 31. 잔금 일부로 3백만 원을 각 지급하고, 2006. 8. 9.경(이 날이 전입신고일이고, 계약서상 입주일은 2008. 8. 2.인바 2006. 7. 31. 잔금 일부로 3백만 원을 지급하기 이전에 입주한 것인지 명확하지 않다) 입주하여 2006. 8. 28. 잔금 일부로 34,000,000원을 지급하였다.   다. 소외 2 는 위 가등기에 기해 2007. 6. 27. 소유권이전등기를 하고, 원고를 상대로 이 법원 2007가단57118호 로 건물인도를 구하여 승소 판결을 받아 집행하였다.   [다툼 없음]   2. 원고 주장  가. 피고는 임대차 계약 당시 ( 소외 1 의 남편 소외 3 과 함께) 원고에게 “ 소외 2 는 소외 3 의 사촌동생이고, 소외 2 의 가등기로 담보되는 채권은 3천만 원밖에 되지 않으므로 보증금 7천만 원을 회수하는 데 문제가 없다.”는 취지로 설명하였다.   나. 원고가 입주하고 잔금 지급을 보류한 상태에서 피고는 가등기 해지는 자신이 책임지겠으니 잔금 일부를 지급하라고 독촉하여 위와 같이 지급하였다.   〓 결론적으로, 소외 2 의 가등기는 담보가등기가 아니었고, 원고는 보증금을 반환받지 못하고 인도당하였으므로 피고는 업무상 과실로 권리관계를 잘못 설명하여 원고가 입은 손해로, 보증금 4천만 원에 대해 배상책임이 있다.   3. 판 단  가. 사실인정  원고 주장 가. 부분에 대해서는 피고도 다투지 않고, 나. 부분은 원고 주장 이외에는 인정할 증거가 없다.  나. 손해배상책임의 성립  부동산중개업자와 중개의뢰인과의 법률관계는 민법상의 위임관계와 같으므로, 중개업자는 선량한 관리자의 주의로써, 중개의뢰의 본지에 따라 의뢰받은 중개업무를 처리하여야 할 의무가 있을 뿐 아니라, 중개물건의 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 등을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있다( 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다55350 판결 주1) 등).  이러한 설명의무를 이 사건에 적용하면, 임차 대상 부동산에 가등기가 경료된 경우 등기부 기재만으로 담보가등기인지 여부가 불분명하다면 담보가등기인지 여부, 피담보채권액 등을 가등기권자에게 직접 확인하여 설명할 의무까지는 없을 것이나, 후순위권리자에게 위험도가 더 큰 소유권이전청구권보전가등기일 수도 있거나 담보가등기이더라도 피담보채권액을 알 수 없다고 설명하여야지 담보가등기로서 채권액이 3천만 원이라는 임대인의 말을 진실인 것처럼 의뢰인에게 그대로 전달하여 의뢰인이 그 정보를 믿고 상대방과 계약에 이르게 되었다면, 부동산중개업자의 그러한 행위는 선량한 관리자의 주의로 신의를 지켜 성실하게 중개행위를 하여야 할 중개업자의 의무에 위반한 것이므로 이로 인한 의뢰인의 손해를 배상하여야 주2) 한다.   다. 손해배상의 범위  위와 같은 잘못된 설명으로 원고가 지급하게 될 보증금 전액에 대해 반환받을 수 없는 위험을 초래하기는 하였으나, 한편 피고는 계약금을 제외한 보증금 잔금은 가등기 해제 서류와 동시에 지급한다는 특약사항을 마련하여 줌으로써 잔금에 대해서는 이러한 위험을 해소하였는데도 원고가 이러한 특약상 항변권을 포기하고 지급하였으므로 피고의 책임은 위 특약에 의해 보호되지 못한 계약금 3백만 원에 한정함이 상당하다.   4. 결 론  청구는 주문 인정 범위에서만 이유 있다.  판사 이형주 주1) 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제25조 (중개대상물의 확인·설명) ① 중개업자는 중개를 의뢰받은 경우에는 중개가 완성되기 전에 다음 각 호의 사항을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 성실·정확하게 설명하고, 토지대장·등기부등본 등 설명의 근거자료를 제시하여야 한다.       1. 당해 중개대상물의 상태·입지 및 권리관계    제30조 (손해배상책임의 보장) ① 중개업자는 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.   주2) 중개대상 물건에 근저당이 설정된 경우 부동산중개업자가 실제의 피담보채무액에 관한 그릇된 정보를 제대로 확인하지도 않은 채 마치 그것이 진실인 것처럼 의뢰인에게 전하여 손해배상책임을 인정한 사례가 있다(대법원 1999. 5. 14. 선고 98다30667 판결).

   중개의뢰 단계에서는 중개계약서의 작성이 중요한 사항이다. 중개계약서의 작성에 관하여는 정태원ㆍ이상엽(2017), 이현석(2014), 장동훈ㆍ양선희(2015), 이기호(2021), 박용덕(2015), 김선웅(2015), 권양선(2023), 홍승한ㆍ박문수(2023) 등이 선행연구에서 주장하였다. 중개계약서에 관련되는 부동산중개사고는 개업공인중개사의 담합행위, 중개보조원에 의한 분쟁, 중개보수에 관한 분쟁91) 등이 있다. 부동산중개계약서를 작성하면 우선적으로 개업공인중개사의 담합행위를 방지할 수 있으며, 개업공인중개사인지 중개보조원인지를 확인할 수 있다. 또한 중개계약서에는 중개보수에 관한 사항을 규정하므로 중개보수에 관한 분쟁을 사전에 방지할 수 있다. 

 2) 중개준비 단계
중개준비 단계에서는 공적장부의 분석과 부동산ㆍ권리관계의 확인이 중요한 절차이다.92) 중개의뢰를 받은 개업공인중개사 등은 해당 부동산에 대한 조사가 필요하다. 해당 부동산에 대한 공적장부인 등기부, 지적공부, 건축물대장, 토지이용계획확인서 등을 바탕으로 해당 부동산의 표시와 권리관계를 확인하여야 한다. 또한 필요한 경우에는 실제 부동산에 대한 임장활동이 필요하다. 

92) 서진형ㆍ권대중ㆍ장성대ㆍ김경한 공저, 전게서, pp.288-289.

   공적장부의 분석과 관련되는 연구로는 황종술ㆍ김상묵(2015), 정태원ㆍ이상엽(2017) 등이 있다. 이에 관련되는 부동산중개사고는 공적장부의 미확인, 공법상 규제에 대한 이해부족, 등기부와 지적공부 등의 불일치93)가 있다. 공적장부를 확인하지 않은 경우, 공적장부를 확인하였지만 이에 대한 이해의 부족으로 부동산에 대한 공법상 제한 사항을 틀리게 설명한 경우 또는 등기부와 지적공부가 불일치하는 사항을 모르고 중개행위를 한 경우가 이에 해당한다. 
  부동산ㆍ권리관계의 확인과 관련되는 연구에는 고덕철(2011), 이재수(2011), 황종술ㆍ김상묵(2015), 장동훈ㆍ양선희(2015), 윤현종(2010) 등이 있다. 관련되는 부동산중개사고는 부동산의 미확인, 권리관계의 미확인, 허위광고 또는 과대광고가 있다. 개업공인중개사는 공적장부의 분석을 바탕으로 실제 해당 부동산의 상태와 권리관계를 확인하고 이에 대한 광고행위를94) 하여야 한다.  

93) 개업공인중개사들은 원고들에게 이 사건 토지 및 건물에 관한 각 등기부등본을 확인ㆍ설명의 근거자료로 제시하면서, 이 사건 토지의 면적이 248㎡이고, 이 사건 토지에 관한 토지이용계획이나 공법상 이용제한 사항은 없다고 설명하였다. 그러나 이 사건 토지 중 동쪽 부분 일부가 사실상 도로로 사용되고 있었으므로 이 사건 건물의 건축물대장에는 대지면적이 205.35㎡로 기재되어 있었다. 이 사건 토지 동쪽 부분 중 사실상 도로로 사용되어 건축을 할 수 없는 부분은 전체 면적의 약 16.7%에 달하는데, 도로에 해당하여 이 사건 토지의 건축 가능한 면적에서 제외되는 것은 ｢공인중개사법｣의 확인ㆍ설명의무를 부과하고 있는 공법(건축법)상의 이용제한사항에 해당한다. 따라서 토지이용계획상의 제한이 없다는 이유로 개업공인중개사들의 ‘공법상의 이용제한에 관한 설명의무’가 면제된다고 할 수 없다(서울동부지방법원 제14민사부 2013가합100420). 94) 인천국제공항건설의 2단계 사업(2002년-2008년) 기본계획에 모노레일 설치사업에 관한 내용이 포함되어 있지 아니하였음에도, 피고가 이 사건 광고를 하기 전에 위 고시내용이나 모노레일 설치계획 등에 대하여 확인 또는 문의를 함이 없이 공항공사가 제공한 몇 가지 간접적인 자료를 가지고 그 사업의 실현가능성 및 완공시기를 부풀려 이 사건 광고를 한 것은 「표시·광고의 공정화에 관한 법률」 제3조 제1항 제1호의 “허위·과장 광고행위”에 해당된다고 판단하였다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008다19355판결).

대법원 2009.8.20.선고 2008다19355 판결 【분양금감액】, [공2009하,1512] 【판시사항】 [1] 분양자가 정확한 사실확인 없이 모노레일 설치사업의 실현가능성 등을 부풀려 광고한 경우, 표시·광고의 공정화에 관한 법률 제3조 제1항 제1호 에 정한 ‘허위·과장 광고행위’에 해당한다고 한 사례   [2] 분양자가 오피스텔 분양계약의 교섭단계에 있는 사람들에게 광고를 통하여 잘못된 정보를 제공한 경우, 신의칙상의 고지의무 등을 위반한 것으로서 민법상의 불법행위책임을 진다고 한 사례   [3] 불법행위로 인한 재산적 손해의 발생사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 손해의 범위인 수액을 판단하는 방법   [4] 분양자가 정확한 사실확인 없이 인천국제공항 국제업무센터에 모노레일이 완공될 예정이라는 취지로 오피스텔 분양광고를 하여 수분양자들이 이를 분양 받았는데 그후 오피스텔의 시가가 하락하자 손해배상을 구한 사안에서, 모노레일 미설치가 오피스텔의 교환가치의 하락에 미친 영향을 개별적으로 고려하여 합리적이고 객관적인 손해액을 산정하여야 한다고 한 사례    【판결요지】 [1] 분양자가 정확한 사실확인 없이 모노레일 설치사업의 실현가능성 등을 부풀려 광고한 경우, 표시·광고의 공정화에 관한 법률 제3조 제1항 제1호 에 정한 ‘허위·과장 광고행위’에 해당한다고 한 사례.   [2] 분양자가 오피스텔 분양계약의 교섭단계에 있는 사람들에게 광고를 통하여 잘못된 정보를 제공한 경우, 신의칙상의 고지의무 등을 위반한 것으로서 민법상의 불법행위책임을 진다고 한 사례.   [3] 불법행위로 인한 손해배상청구소송에 있어, 재산적 손해의 발생사실은 인정되나 그 구체적인 손해액수를 입증하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반정황 등의 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 상당인과관계 있는 손해의 범위인 수액을 판단할 수 있다.   [4] 분양자가 정확한 사실확인 없이 인천국제공항 국제업무센터에 모노레일이 완공될 예정이라는 취지로 오피스텔 분양광고를 하여 수분양자들이 이를 분양 받았는데 그후 오피스텔의 시가가 하락하자 손해배상을 구한 사안에서, 모노레일 미설치가 오피스텔의 교환가치의 하락에 미친 영향을 개별적으로 고려하여 합리적이고 객관적인 손해액을 산정하여야 한다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 표시·광고의 공정화에 관한 법률 제3조 제1항 제1호 / [2] 민법 제2조 , 제750조 / [3] 민법 제393조, 제750조, 민사소송법 제202조 / [4] 민법 제393조 , 제750조 , 민사소송법 제202조   【참조판례】 [3] 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002다6951, 6968 판결 (공2004하, 1201)  【전문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 1외 25인 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 이형하외 2인)  【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 주식회사 (소송대리인 변호사 이임수외 4인)  【피고 보조참가인】 인천국제공항공사  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2008. 1. 18. 선고 2006나67772 판결  【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.    【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 상고이유 보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.  1. 원고들의 상고이유에 대하여  가. 사기에 관한 법리 오해 및 채증법칙 위반의 주장에 대하여  증거의 취사선택과 사실인정은 그것이 채증법칙에 위반되는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실심 법원의 전권에 속한다.  원심은 그 채택증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 인천국제공항 국제업무센터에 2005년 말까지 모노레일이 설치되지 않는다는 사실을 알면서도 ○○ 오피스텔 (이하 ‘이 사건 오피스텔’이라 한다)의 분양광고를 하면서 ‘모노레일 2005년 말 완공 예정’이라는 취지로 광고(이하 ‘이 사건 광고’라 한다)를 하였다고 보기는 어렵고, 오히려 피고 보조참가인인 인천국제공항공사(이하 ‘공항공사’라 한다)가 2005년 말까지 모노레일을 완공하리라고 믿고 이 사건 광고를 하였을 가능성이 크다고 판단하여, 피고의 사기를 이유로 하여 이 사건 오피스텔에 대한 분양계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다)을 취소한다는 원고들의 주장을 배척하였다.    위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 사기에 관한 법리 오해 및 채증법칙 위반의 위법이 없다.   나. 착오에 관한 법리 오해 및 채증법칙 위반의 주장에 대하여  원심은 그 채택증거들을 종합하여, 이 사건 광고로 인한 원고들 주장의 착오는 동기의 착오에 불과하다고 할 것인데 이 사건 분양계약 당시 이 사건 광고의 내용을 당사자 사이에 계약의 내용으로 삼았다고 볼 만한 증거가 없다고 판단하여, 의사표시의 착오를 이유로 하여 이 사건 분양계약을 취소한다는 원고들의 주장을 배척하였다.   기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 착오에 관한 법리 오해 및 채증법칙 위반의 위법이 없다.   2. 피고들의 상고이유에 대하여  가. ‘표시·광고의 공정화에 관한 법률’상의 손해배상책임에 관한 법리 오해의 주장에 대하여  원심은 그 채택증거들을 종합하여, 2001. 12. 31. 고시된 ‘인천국제공항건설의 2단계 사업(2002년~2008년) 기본계획’에 모노레일 설치사업에 관한 내용이 포함되어 있지 아니하였음에도, 피고가 이 사건 광고를 하기 전에 위 고시내용이나 모노레일 설치계획 등에 대하여 확인 또는 문의를 함이 없이 공항공사가 제공한 몇 가지 간접적인 자료를 가지고 그 사업의 실현가능성 및 완공시기를 부풀려 이 사건 광고를 한 것은 ‘표시·광고의 공정화에 관한 법률’(이하 ‘표시광고법’이라 한다) 제3조 제1항 제1호 소정의 “허위·과장 광고행위”에 해당된다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 표시광고법상의 허위·과장 광고 또는 그에 따른 손해배상책임에 관한 법리 오해 및 채증법칙 위반의 위법이 없다.   그리고 표시광고법 제11조 제1항 본문은 “… 제10조 에 의한 손해배상청구권은 제7조 의 규정에 의한 시정조치가 확정된 후가 아니면 이를 재판상 주장할 수 없다”고 규정하고 있으나, 그와 같은 제한은 같은 조에서 명백하게 정하는 대로 “ 제7조 의 규정에 의한 시정조치를 받은 경우”에 한하여 부가되는 것이다. 기록에 의하면, 이 사건에서 피고가 이 사건 광고와 관련하여 같은 법 제7조 에 의한 시정조치를 받은 바 없음을 알 수 있으므로, 원고들이 같은 법 제10조 에 의한 손해배상청구권을 재판상 주장할 수 없다는 피고의 주장도 이유 없다.  나. 신의성실의 원칙상 고지의무 내지 설명의무에 관한 법리 오해의 주장에 대하여  원심은, 피고가 이 사건 모노레일의 설치에 관하여 그 실현 여부를 정확하게 확인하려는 별다른 노력을 하지 아니한 채 이 사건 광고를 통하여 잘못된 정보를 제공한 것은 이 사건 분양계약의 교섭단계에 있는 원고들에 대하여 그 의사결정에 영향을 줄 수 있는 중요한 사정에 관한 신의칙상의 고지의무 등을 위반한 것으로서 민법상의 불법행위책임을 진다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 신의칙상의 고지의무 또는 설명의무에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 피고가 사실과 다른 정보를 적극적으로 제공한 것에 대하여 민법상 불법행위책임의 성립 여부가 문제되는 이 사건에서 피고가 지적하는 대법원 판결은 그 사안을 달리하여 이를 원용하기에 적절하지 아니하다. 다. 손해액의 산정에 관한 법리 오해의 주장에 대하여  불법행위로 인한 손해배상청구소송에 있어, 재산적 손해의 발생사실은 인정되나 그 구체적인 손해액수를 입증하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반정황 등의 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 상당인과관계 있는 손해의 범위인 수액을 판단할 수 있다 ( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002다6951, 6968 판결 등 참조). 원심은 그 채택증거들을 종합하여, 모노레일이 설치되었을 때와 그렇지 않았을 때의 이 사건 오피스텔 교환가치의 차액 상당액이 손해액이라고 하면서, 이 사건 오피스텔의 시가감정액이 분양가에 비하여 27～28% 정도 하락한 데에는 모노레일이 건설되지 않은 사정뿐만 아니라 인천국제공항을 동북아허브공항으로 발전시킨다는 정부의 청사진이 뚜렷한 성과를 보이지 못하고 배후도시의 상권이 발전되지 않고 있는 등의 사정도 반영된 것으로 보아 모노레일 미설치로 인한 이 사건 오피스텔의 교환가치의 하락 부분을 확정하기가 현실적으로 곤란하다고 전제한 다음, 판시와 같은 사정을 참작하여 손해액을 분양가액의 15%로 봄이 상당하다고 판단하였다. 그러나 원심도 인정하고 있는 바와 같이 이 사건 오피스텔의 시가가 당초의 분양가에 비하여 하락한 것은 모노레일의 미설치 이외에 여러 가지 요인이 복합적으로 작용한 결과라고 할 것이다. 기록에 의하여 살펴보면, 정부는 당초 인천국제공항을 항공교통의 중심지뿐만 아니라 교통, 정보, 물류, 상업, 쇼핑, 레저 등 사람과 문화 및 정보가 한데 어우러지는 교류의 한마당으로서 동북아허브공항으로 건설하겠다는 계획을 가지고 있었으나 적어도 일정한 기간까지는 여객 및 화물 부문의 처리능력이 경쟁관계에 있는 다른 외국의 공항에 비하여 미흡한 점이 없지 않았고, 국제업무지역의 활성화가 기대에 미치지 못하는 등 그 성과가 당초의 목표에 미치지 못하고 있다. 그리고 이 사건 오피스텔의 분양 이후 국내외의 경기하락과 부동산시장의 침체가 가속화되어 우리나라의 부동산가격이 전반적으로 하락하였고, 특히 오피스텔의 경우 2002년을 전후하여 당시의 주택경기 호황에 편승해 건설사들이 그 분양을 과도하게 늘리면서 공급과잉 상태가 되었고 주거용 오피스텔에 대한 과표 상승 및 양도소득세 중과 등 정부의 규제가 강화되어 2004년 이후에는 시세가 지속적으로 하락하였음을 알 수 있다. 뿐만 아니라 이 사건 모노레일은 인천국제공항의 여객터미널과 국제업무지역 사이를 연결해 주는 교통시설이라 할 것인데, 현재 이 사건 오피스텔에서 인천국제공항 여객터미널 등으로 연결되는 무료 셔틀버스가 10분마다 운행하고 있어 모노레일 미설치가 이 사건 오피스텔의 시가하락에 미치는 영향은 더욱 작아졌다고 보아야 한다. 따라서 원심으로서는 위와 같은 여러 사정이 이 사건 오피스텔의 교환가치의 하락에 미친 영향을 개별적으로 고려하여 합리적이고 객관적인 손해액을 산정하였어야 했다. 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 오피스텔의 가치 하락에 영향을 미친 위와 같은 여러 사정에 대한 세세한 비교 검토도 없이 이 사건 오피스텔의 전체 시가 하락치인 27～28%의 절반을 넘는 15%가 모노레일 미설치로 인한 것으로 추단하고 말았으니, 원심판결에는 불법행위로 인한 손해액의 산정에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 과다하게 손해배상액을 정한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다(한편 기록에 의하면, 원고들은 이 사건 분양계약을 체결함에 있어서 이 사건 오피스텔의 교환가치에 중대한 영향을 미칠 수 있는 중요한 사항인 모노레일 설치 계획에 대하여 그 설치 주체인 공항공사에게 제대로 확인해보지 않고 피고가 제공한 정보를 만연히 그대로 믿은 과실이 있다 할 것이고, 위와 같은 원고들의 과실은 이 사건 광고로 인하여 원고들이 손해를 입는 데에 일정 부분 기여하였다고 할 것이다. 따라서 원심으로서는 피고가 원고들의 과실에 대하여 주장하지 않는다 하더라도 직권으로 이 사건 허위·과장 광고로 인하여 피고가 부담할 손해배상액을 정함에 있어서 원고들의 위와 같은 과실의 정도를 심리·판단하여 이를 참작하였어야 함을 밝혀 둔다). 3. 결론  그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

 3) 계약체결 단계
   계약체결 단계에서는 부동산거래계약서의 작성과 확인ㆍ설명서의 교부가 중요한 절차에 해당한다.95) 중개준비 단계를 거쳐 계약체결 단계에서는 개업공인중개사는 우선 부동산거래계약서를 작성하여 당사자에게 교부하고,96) 중개대상물 확인ㆍ설명서를 작성ㆍ교부하여야 한다.97)  

95) 공인중개사법 제25조, 제26조 96) 공인중개사법 제26조. 97) 공인중개사법 제25조.

제25조(중개대상물의 확인ㆍ설명)    ①개업공인중개사는 중개를 의뢰받은 경우에는 중개가 완성되기 전에 다음 각 호의 사항을 확인하여 이를 해당 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 성실ㆍ정확하게 설명하고, 토지대장 등본 또는 부동산종합증명서, 등기사항증명서 등 설명의 근거자료를 제시하여야 한다. <개정 2011. 4. 12., 2013. 7. 17., 2014. 1. 28., 2020. 6. 9.>   1. 해당 중개대상물의 상태ㆍ입지 및 권리관계  2. 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항  3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항  ②개업공인중개사는 제1항에 따른 확인ㆍ설명을 위하여 필요한 경우에는 중개대상물의 매도의뢰인ㆍ임대의뢰인 등에게 해당 중개대상물의 상태에 관한 자료를 요구할 수 있다. <개정 2014. 1. 28., 2020. 6. 9.>  ③개업공인중개사는 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 제1항에 따른 확인ㆍ설명사항을 대통령령으로 정하는 바에 따라 서면으로 작성하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령으로 정하는 기간 동안 그 원본, 사본 또는 전자문서를 보존하여야 한다. 다만, 확인ㆍ설명사항이 「전자문서 및 전자거래 기본법」 제2조제9호에 따른 공인전자문서센터(이하 “공인전자문서센터”라 한다)에 보관된 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2014. 1. 28., 2018. 8. 14., 2020. 6. 9.> ④제3항에 따른 확인ㆍ설명서에는 개업공인중개사(법인인 경우에는 대표자를 말하며, 법인에 분사무소가 설치되어 있는 경우에는 분사무소의 책임자를 말한다)가 서명 및 날인하되, 해당 중개행위를 한 소속공인중개사가 있는 경우에는 소속공인중개사가 함께 서명 및 날인하여야 한다. <개정 2009. 4. 1., 2014. 1. 28., 2020. 6. 9.>    제25조의2(소유자 등의 확인)  개업공인중개사는 중개업무의 수행을 위하여 필요한 경우에는 중개의뢰인에게 주민등록증(모바일 주민등록증을 포함한다) 등 신분을 확인할 수 있는 증표를 제시할 것을 요구할 수 있다. <개정 2014. 1. 28., 2023. 12. 26.>  [본조신설 2013. 6. 4.]    제25조의3(임대차 중개 시의 설명의무)  개업공인중개사는 주택의 임대차계약을 체결하려는 중개의뢰인에게 다음 각 호의 사항을 설명하여야 한다.   1. 「주택임대차보호법」 제3조의6제4항에 따라 확정일자부여기관에 정보제공을 요청할 수 있다는 사항 2. 「국세징수법」 제109조제1항ㆍ제2항 및 「지방세징수법」 제6조제1항ㆍ제3항에 따라 임대인이 납부하지 아니한 국세 및 지방세의 열람을 신청할 수 있다는 사항  [본조신설 2023. 4. 18.]  제26조(거래계약서의 작성 등)  ①개업공인중개사는 중개대상물에 관하여 중개가 완성된 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 거래계약서를 작성하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령으로 정하는 기간 동안 그 원본, 사본 또는 전자문서를 보존하여야 한다. 다만, 거래계약서가 공인전자문서센터에 보관된 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2014. 1. 28., 2018. 8. 14., 2020. 6. 9.>   ②제25조제4항의 규정은 제1항에 따른 거래계약서의 작성에 관하여 이를 준용한다. <개정 2020. 6. 9.>  ③개업공인중개사는 제1항에 따라 거래계약서를 작성하는 때에는 거래금액 등 거래내용을 거짓으로 기재하거나 서로 다른 둘 이상의 거래계약서를 작성하여서는 아니된다. <개정 2014. 1. 28., 2020. 6. 9.>

 

   부동산거래계약서의 작성과 관련되는 연구에는 김선웅(2015), 권양선(2023), 홍승한ㆍ박문수(2023) 등이 있다. 이에 관련되는 부동산중개사고에는 허위계약서의 작성, 잘못된 특약사항의 명시, 계약서 특약사항의 미이행이 있다. 개업공인중개사에 의하여 중개계약이 체결되면, 개업공인중개사는 부동산거래계약서를 작성하여 당사자에게 교부하여야 한다. 그러나  실제 거래에 있어 당사자의 요구에 따라 개업공인중개사가 허위계약서를 작성하는 경우가 있다. 또한 부동산거래계약서를 작성하면서 잘못된 특약사항을 명시하거나,98) 또는 명시한 특약사항을 이행하지 않는 경우가 부동산중개사고에 해당한다. 

  확인ㆍ설명서의 교부에 관련되는 연구에는 고덕철(2011), 이재수(2011), 정태원ㆍ이상엽(2017), 이현석(2014), 장동훈ㆍ양선희(2015), 윤현종(2010), 박용덕(2015), 김선웅(2015), 권양선(2023) 등이 있다. 이에 관련되는 부동산중개사고는 확인ㆍ설명서의 미교부, 확인ㆍ설명서에 명시된 사항의 설명위반,99) 확인ㆍ설명서에 명시되지 않은 사항의 설명위반이 있다. 개업공인중개사가 부동산을 중개하는 경우에 부동산에 대한 사항을 설명하고 계약이 체결된 이후에는 중개대상물 확인ㆍ설명서를 교부하여야 한다. 그러나 실제 거래에 있어서 중개대상물 확인ㆍ설명서를 작성ㆍ교부하지 않는 경우가 있다. 중개대상물 확인ㆍ설명서에 명시된 사항이나 확인ㆍ설명서에 명시되지 아니한 사항에 대한 설명을 현실과 다르게 하거나 불완전하게 하는 경우가 있다.  

98) 이 사건 주택에 관하여 소외 2 명의로 소유권이전등기가 경료되지 아니하여 원고와 소외 2가 1차 중도금 지급기일 전까지 소외 2 명의로 소유권이전등기를 경료하되 잔금 지급시까지 저당권, 전세권, 가등기 등 등기부상 하자가 발생하면 이 사건 임대차계약을 해제하고 소외 2가 원고에게 계약금의 두 배를 배상하기로 약정하였다. 개업공인중개사인 소외 1은 1차 중도금 지급기일 전에 이 사건 주택의 등기부를 통해 권리관계를 확인하지 않았다. 이 사건 근저당권설정등기가 경료되어 있다는 말을 원고 로부터 듣고 손해가 발생하면 자신이 책임을 지겠다는 취지의 이 사건 특약문구를 작성하여 줌으로써 자신이 지배하지 못하는 상황에 대한 특별한 대책 없이 계약이행을 적극 권유하여 원고가 중도금과 잔금을 지급하게 한 결과 원고에게 일부 보증금을 회 수하지 못하는 손해를 입혔다(대법원ﾠ2007. 2. 8.ﾠ선고ﾠ2005다55008ﾠ판결).  99) 피고인 개업공인중개사는 이 사건 오피스텔에 관하여 신탁등기가 마쳐져 있다는 사실만 설명하였을 뿐 이 사건 신탁계약상 우선수익자는 누구인지, 임대차계약을 체결함에 있어 수탁자 및 우선수익자의 사전 동의를 받아 임대차계약을 체결하는지 여부 등이 사건 임대차계약을 체결함에 있어 원고가 적법하게 임차권을 행사하고 임대차보증금을 회수할 가능성을 판단하는데 핵심적인 권리관계에 해당하는 요소들을 제대로 확인하여 설명하지 않았다. 또한 신탁원부를 발급받아 교부하여야 하는데, 신탁원부를 원고에게 교부하지 않았다. 이와 같은 피고의 확인·설명의무의 위반으로 인하여, 원고는 임대차보증금을 반환받지 못하였을 뿐만 아니라 결국 주택임대차보호법상 대항력을 갖추지 못하여 이 사건 오피스텔이 공매되었음에도 임대차보증금을 전혀 회수하지 못하는 손해를 입었다(서울중앙지방법원 2020가단5128919 판결)

대법원 2007.2.8.선고 2005다55008 판결 【손해배상】, [공2007.3.15.(270),427] 【판시사항】 구 부동산중개업법 제19조 제1항 에 정한 ‘중개행위’에 해당하는지 여부의 판단 기준 및 임대차계약을 알선한 중개업자가 계약 체결 후에도 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있는 경우, 그러한 중개업자의 행위가 위 ‘중개행위’의 범주에 포함되는지 여부(적극)    【판결요지】 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 에 정한 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선·중개하려는 의사를 갖고 있었느냐 하는 중개업자의 주관적 의사를 기준으로 판단할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지 아닌지에 따라 판단하여야 한다. 따라서 임대차계약을 알선한 중개업자가 계약 체결 후에도 보증금의 지급, 목적물의 인도, 확정일자의 취득 등과 같은 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있는 때에는 그러한 중개업자의 행위는 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위로서 중개행위의 범주에 포함된다.   【참조조문】 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제2조 제1호 참조), 제19조 제1항 (현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 제1항 참조)  【참조판례】 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결 (공1995하, 3600), 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005다32197 판결 (공2005하, 1772)  【전문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 오아시스 담당변호사 조영상외 1인)  【피고, 피상고인】 전국부동산중개업협회 (소송대리인 법무법인 로고스 담당변호사 양인평외 1인)  【대상판결】 【원심판결】 인천지법 2005. 8. 18. 선고 2004나12530 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.  【이유】 상고이유를 본다.  구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제1호는 “중개라 함은  제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.”고 규정하고,  법 제19조 제1항은 “중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래 당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.”고 규정하고 있는바, 여기서 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선·중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사를 기준으로 판단할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지 아닌지에 따라 판단하여야 한다 ( 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005다32197 판결 등 참조). 따라서 임대차계약을 알선한 중개업자가 계약 체결 후에도 보증금의 지급, 목적물의 인도, 확정일자의 취득 등과 같은 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있는 때에는 그러한 중개업자의 행위는 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위로서 중개행위의 범주에 포함된다고 봄이 상당하다.   원심판결 이유에 의하면 원고는 2000. 12. 5. 중개업자인 소외 1 의 알선으로 소외 2 와 사이에 소외 2 가 분양받은 부천시 소사구 심곡본동 697-8 조양그랜드맨션 (동호수 생략) (이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)를 보증금 6,500만 원에 임차하기로 하는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하면서 당일 소외 2 에게 계약금 650만 원을 지급한 사실, 이 사건 임대차계약 체결 당시 이 사건 주택에 관하여 소외 2 명의로 소유권이전등기가 경료되지 아니하여 원고와 소외 2 는 2000. 12. 16.까지 소외 2 명의로 소유권이전등기를 경료하되 잔금 지급시까지 저당권, 전세권, 가등기 등 등기부상 하자가 발생하면 이 사건 임대차계약을 해제하고 소외 2 가 원고에게 계약금의 두 배를 배상하기로 약정한 사실, 1차 중도금 지급기일인 2000. 12. 23. 원고가 등기부등본을 확인한 결과 그 전날인 같은 달 22.자로 이 사건 주택에 관하여 소외 2 명의의 소유권이전등기와 함께 소외 2 를 채무자로 하는 채권최고액 5,960만 원의 주식회사 한국주택은행(이하 ‘주택은행’이라 한다) 명의의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)가 경료된 것을 발견하고 소외 2 와 소외 1 에게 계약을 이행할 수 없다고 하자, 소외 2 는 주택은행으로부터 분양 잔대금 4,500만 원을 대출받기 위해 이 사건 근저당권설정등기를 경료하게 된 것이라고 설명하면서 2차 중도금과 잔금 합계 4,450만 원으로 대출금채무를 변제하고 이 사건 근저당권설정등기를 말소해 주겠다고 약속하였고, 소외 1 도 이 사건 임대차계약서에 “본 계약으로 손해가 발생하면 본 부동산에서 책임진다.”는 문구(이하 ‘이 사건 특약문구’라 한다)를 기재해 주면서 계약의 이행을 독려한 사실, 이에 원고는 소외 2 에게 1차 중도금을 지급하고 이어 2차 중도금과 잔금도 지급한 사실, 소외 2 는 원고로부터 받은 2차 중도금 및 잔금으로 주택은행에 대한 대출금채무 중 일부를 변제한 뒤 2001. 1. 19. 그 채무 잔액을 변제하였으나 바로 다음날 이 사건 근저당권설정등기를 이용하여 주택은행으로부터 신규로 4,500만 원을 대출받아 잠적한 사실, 그 후 주택은행을 흡수합병한 주식회사 국민은행이 이 사건 근저당권설정등기에 기하여 임의경매를 신청하여 인천지방법원 부천지원 2002타경 (번호 생략) 호로 임의경매절차가 개시되었는데, 원고는 임차인으로서 배당요구를 하여 2003. 4. 28. 제3순위로 16,593,139원을 배당받은 사실, 원고는 소외 1 을 상대로 인천지방법원 부천지원 2002가단 (번호 생략) 호로 손해배상소송을 제기하였는데, 위 법원은 2003. 10. 10. 소외 1 에게 주의의무 위반의 잘못이 있음을 인정하여 원고에게 임차보증금 잔액 48,406,861원(= 65,000,000원 - 16,593,139원) 상당의 손해배상을 명하는 판결을 선고하였고 위 판결은 그 무렵 확정된 사실, 피고는 법 제35조의2 의 규정에 의하여 법 제19조 제1항 소정의 중개업자의 손해배상책임을 보장하기 위한 공제사업을 행하는 사업자인데, 이 사건 임대차계약 체결 당시 소외 1 은 공제금액을 1억 원으로 하는 공제에 가입된 상태였던 사실 등이 인정된다는 것이다.   그런데 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 주택에 관하여 소외 2 명의로 소유권이전등기가 경료되지 아니하여 원고와 소외 2 가 1차 중도금 지급기일 전인 2000. 12. 16.까지 소외 2 명의로 소유권이전등기를 경료하되 잔금 지급시까지 저당권, 전세권, 가등기 등 등기부상 하자가 발생하면 이 사건 임대차계약을 해제하고 소외 2 가 원고에게 계약금의 두 배를 배상하기로 약정하였다면, 이 사건 임대차계약 체결 이후에도 임차인의 중도금, 잔금 지급의무와 임대인의 임차목적물에 대한 소유권이전등기 경료의무, 잔금 지급시까지 등기부상 하자가 발생하지 않도록 할 의무 등이 맞물려 존재하고 위와 같은 의무이행이 제대로 되지 않을 경우 중개업자가 알선한 이 사건 임대차계약의 유지 여부가 달라질 수 있어 중개업자의 관여는 이 사건 임대차계약 체결과 동시에 종료하는 것이 아니라 잔금 지급시까지 계속 예정되어 있었던 것으로 보이는데, 중개업자인 소외 1 은 1차 중도금 지급기일 전에 이 사건 주택의 등기부를 통해 권리관계를 확인하지 않았을 뿐 아니라(다만, 이 부분은 원고 스스로 확인하였으므로 실제로 문제가 되지는 아니하였다.) 이 사건 근저당권설정등기가 경료되어 있다는 말을 원고로부터 들었음에도 위 등기로 인하여 원고가 피해를 입을 수도 있음을 설명하고 계약 유지 여부에 관한 원고의 올바른 판단을 도모하지 아니하고 손해가 발생하면 자신이 책임을 지겠다는 취지의 이 사건 특약문구를 작성하여 줌으로써 자신이 지배하지 못하는 상황에 대한 특별한 대책 없이 계약이행을 적극 권유하여 원고로 하여금 중도금과 잔금을 지급하게 한 결과 원고에게 일부 보증금을 회수하지 못하는 손해를 입혔으므로, 이 사건 특약문구의 작성을 비롯하여 이 사건 임대차계약 체결 이후 과정에 있어서의 소외 1 의 행위는 법 제19조 제1항 의 중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에 해당한다고 봄이 상당하다.   그럼에도 불구하고, 원심은 소외 1 의 알선으로 원고와 소외 2 사이에 이 사건 임대차계약이 체결된 이상 소외 1 의 중개행위는 종료하였다고 단정한 나머지 이 사건 특약문구의 작성은 소외 1 의 독자적인 손해담보약정에 불과하고 그 외에 달리 소외 1 이 중개행위를 함에 있어 고의 또는 과실로 거래당사자인 원고에게 재산상의 손해를 발생하게 하였음을 인정하기 어렵다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 중개행위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다.   그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

대전지법 2008.4.23.선고 2007고정1558 판결 : 항소 【부동산중개업법위반】, [각공2008상,1008] 【판시사항】 [1] 구 부동산중개업법상 ‘중개업무’의 의미 및 중개행위에 해당하는지 여부의 판단 기준   [2] 토지측량, 토지분할, 채무변제는 구 부동산중개업법상 중개행위에 해당하지 않으므로 이와 관련하여 부동산중개업자가 받은 금원은 같은 법 제15조 제2호 에 의하여 초과수수가 금지되는 중개업자의 수수료에 해당하지 않는다고 한 사례   【판결요지】 [1] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제38조 제2항 제5호 , 제15조 제2호 는 부동산중개업자가 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 같은 법 제20조 제3항 에 규정된 한도를 초과하여 수수료 및 실비 등 금품을 받는 행위를 금지하고, 이에 위배된 행위를 처벌하고 있는바, 여기에서 말하는 ‘중개업무’란 중개대상물에 관하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 업무를 말하며, 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 그 명칭만에 의하여 결정할 것이 아니라 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법규정의 취지에 비추어 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 한다.   [2] 토지측량, 토지분할, 채무변제는 구 부동산중개업법상 중개행위에 해당하지 않으므로 이와 관련하여 부동산중개업자가 받은 금원은 같은 법 제15조 제2호 에 의하여 초과수수가 금지되는 중개업자의 수수료에 해당하지 않는다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제15조 제2호 (현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제33조 제3호 참조), 제20조 제3항 (현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제32조 제3항 참조) / [2] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제15조 제2호 (현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제33조 제3호 참조), 제20조 제3항 (현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제32조 제3항 참조) 【참조판례】  [1] 대법원 1999. 7. 23. 선고 98도1914 판결 (공1999하, 1822), 대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도5271 판결 , 대법원 2006. 3. 10. 선고 2005다65562 판결 (공2006상, 613), 대법원 2007. 2. 8. 선고 2005다55008 판결 (공2007상, 427), 대법원 2007. 4. 12. 선고 2005다40853 판결   【전문】 【피 고 인】 피고인  【검    사】 이종찬  【변 호 인】 변호사 김준한  【주문】 피고인은 무죄.   【이유】 1. 이 사건 공소사실의 요지  피고인은, 부동산 중개업자는 사례·증여 그 밖의 어떠한 명목으로도 법정 중개수수료를 초과하여 중개수수료를 취득하여서는 아니됨에도 불구하고, 2005. 9. 1.경 대전 서구 탄방동 (지번, 건물명, 호수 생략) 소재 피고인 운영의 ‘ (상호 생략)공인중개사사무소 ’ 사무실에서, 공소외 1 소유의 충북 영동군 학산면 범화리 산 (지번 생략) 임야 61,488㎡ 중 33,060㎡를 공소외 2 에게 5,500만 원에 매도하는 것으로 중개하면서 중개수수료 명목으로 공소외 1 로부터 800만 원을 지급받아 법정 중개수수료 상한(495,000원)을 초과하여 중개수수료를 취득하였다.   2. 판 단  이에 대하여 피고인과 변호인은, 피고인이 매도인으로부터 수령한 800만 원은 이 사건 임야에 관한 채무변제, 토지분할 등의 용역을 처리한 대가로 받은 금원으로서 부동산중개업법에 의하여 초과수수가 금지되는 중개수수료에 해당하지 않는다는 취지로 주장한다.   이 사건 기록에 의하면, 피고인은 2005. 8.경 공소외 1 의 위임을 받은 공소외 1 의 부(부) 공소외 3 으로부터 충북 영동군 학산면 범화리 산 (지번 생략) 임야(이하 ‘이 사건 임야’라 한다) 중 1만 평의 매도를 의뢰받은 사실, 당시 이 사건 임야는 공소외 4 주식회사 명의로 근저당권 및 지상권이 설정되어 있었고, 영동군수에 의하여 압류가 되어 있었으며, 공소외 4 주식회사 의 신청에 의하여 임의경매가 개시되어 있었던 사실, 피고인은 공소외 3 과 사이에, 피고인이 공소외 4 주식회사 에 대한 채무변제, 이 사건 임야에 관한 근저당권 및 지상권 설정등기, 압류등기, 임의경매개시결정등기의 말소, 이 사건 임야 중 매매부분의 분할측량 및 분할등기 등의 업무를 모두 처리하고, 공소외 3 이 이에 대한 용역비와 매매중개수수료 등으로 피고인에게 800만 원을 지급하기로 약정한 사실, 이에 따라 피고인은 이 사건 임야에 관한 매매계약 체결 후 위 매매대금으로 이 사건 임야에 관한 근저당권자인 공소외 4 주식회사 에게 채무를 변제하여 근저당권설정등기 등을 말소하고, 이 사건 임야 중 매매 부분을 측량하여 분할등기를 완료한 사실을 인정할 수 있다.   살피건대, 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라고만 한다) 제38조 제2항 제5호 , 제15조 제2호 는 부동산중개업자가 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 같은 법 제20조 제3항 에 규정된 한도를 초과하여 수수료 및 실비 등 금품을 받는 행위를 금지하고, 이에 위반된 행위를 처벌하고 있는바, 여기에서 말하는 ‘중개업무’란 중개대상물에 관하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 업무를 말하며, 한편 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 그 명칭만에 의하여 결정할 것이 아니라 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법규정의 취지에 비추어 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 할 것이다( 대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도5271 판결 등 참조). 그런데 토지측량, 토지분할, 채무변제 등의 행위는 사회통념상 토지 매매 거래의 알선, 중개를 위한 행위에 해당하지 않는다 할 것이고, 따라서 구법이 규정하고 있는 중개수수료의 한도액 역시 이러한 행위에는 적용되지 아니한다고 할 것이다. 이러한 사정에 비추어 볼 때, 피고인이 이 사건 임야의 매매계약과 토지분할 등의 업무를 수행한 후 수령한 800만 원에는 매매계약에 따른 중개수수료뿐 아니라 토지분할 등의 업무에 관한 수수료도 포함되어 있는 것으로 봄이 상당하다 할 것이고, 이와 같이 포괄적으로 지급받은 금원 중 어느 금액까지가 구법의 규율대상인 매매계약의 중개에 따른 중개수수료에 해당하는지를 특정할 수 없으므로, 피고인이 구법에서 정한 한도를 초과하여 중개수수료를 지급받았다고 단정할 수 없고, 기록상 이를 인정할 만한 증거도 없다. 3. 결 론  그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.  판사 오명희

대법원 2014.7.10.선고 2012다42154 판결 【공제금】, [공2014하,1551] 【판시사항】 [1] 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 제1항 에서 정한 ‘중개행위’에 해당하는지 판단하는 기준 / 매매계약을 알선한 중개업자가 계약 체결 후 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있는 경우, 그러한 중개업자의 행위가 중개행위의 범주에 포함되는지 여부(적극)    [2] 공인중개사인 갑이 을의 자금 부족 사정을 알면서도 중도금 지급기일 전까지 전매할 수 있음을 전제로 적극 매수를 권유하여 을이 갑의 중개로 병과 부동산 매매계약을 체결하였으나 부동산이 전매되지 아니하자 중도금과 잔금을 마련할 수 없게 된 을이 계약금을 포기하고 매매계약을 해제한 사안에서, 갑의 행위는 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 제1항 에서 정한 ‘중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때’ 에 해당한다고 한 사례    【판결요지】 [1] 어떠한 행위가 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12374호 공인중개사법으로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항 에서 정한 중개행위에 해당하는지는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 볼 때, 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선·중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사를 기준으로 판단할 것이 아니라, 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지에 따라 판단하여야 한다. 따라서 매매계약을 알선한 중개업자가 단순히 계약의 체결만을 알선하는 데 그치지 아니하고 계약 체결 후에도 중도금 및 잔금의 지급, 목적물의 인도 및 소유권이전등기의 경료 등과 같은 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있는 경우에, 그러한 중개업자의 행위는 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위로서 중개행위의 범주에 포함된다.   [2] 공인중개사인 갑이 을의 자금 부족 사정을 알면서도 중도금 지급기일 전까지 부동산을 전매할 수 있음을 전제로 적극적으로 매수를 권유하여 을이 갑의 중개로 병과 부동산 매매계약을 체결하였으나 잔금 지급기일이 지나도록 부동산이 전매되지 아니하자 중도금과 잔금을 마련할 수 없게 된 을이 계약금을 포기하고 매매계약을 해제한 사안에서, 위 매매계약에 대한 갑의 관여는 매매계약이 체결됨으로써 종료하는 것이 아니라 부동산의 미등기전매 내지 이를 통한 을의 중도금과 잔금 지급 등의 계약상 의무가 원만하게 이행될 수 있도록 계속되는 것으로 예정되어 있었고, 갑은 부동산의 미등기전매 가능성에 관하여 제대로 확인하지 아니하고 을에게 미등기전매의 실현 가능성이 매우 높은 것처럼 그릇된 정보를 제공하면서 부동산의 매수를 적극 권유함으로써 을로 하여금 매수자금이 부족한 상태에서 매매계약 체결에 이르게 하고, 그 결과 계약금 외의 나머지 대금을 마련하지 못한 을로 하여금 매매계약의 해제로 계약금을 잃게 되는 손해를 입게 하였으므로, 갑의 행위는 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 제1항(2014. 1. 28. 법률 제12374호 공인중개사법으로 개정되기 전의 것) 에서 정한 ‘중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때’에 해당한다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12374호 공인중개사법으로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (현행 공인중개사법 제2조 제1호 참조), 제30조 제1항 (현행 공인중개사법 제30조 제1항 참조) / [2] 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12374호 공인중개사법으로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (현행 공인중개사법 제2조 제1호 참조), 제30조 제1항 (현행 공인중개사법 제30조 제1항 참조)   【참조판례】 [1] 대법원 2007. 2. 8. 선고 2005다55008 판결 (공2007상, 427), 대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다102940 판결 (공2013하, 1306)  【전문】 【원고, 상고인】 원고  (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 최종모 외 4인)  【피고, 피상고인】 한국공인중개사협회 (소송대리인 법무법인 화산 담당변호사 엄장섭)  【대상판결】 【원심판결】 서울중앙지법 2012. 5. 4. 선고 2011나45162 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.  【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.  1. 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 ‘공인중개사법’이라 한다) 제2조 제1호 는 “중개라 함은 제3조 의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다”라고 규정하고 있고, 제30조 제1항 은 “중개업자는 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다”라고 규정하고 있다. 여기서 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 볼 때, 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선·중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사를 기준으로 판단할 것이 아니라, 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지에 따라 판단하여야 한다. 따라서 매매계약을 알선한 중개업자가 단순히 계약의 체결만을 알선하는 데 그치지 아니하고 계약 체결 후에도 중도금 및 잔금의 지급, 목적물의 인도 및 소유권이전등기의 경료 등과 같은 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있는 경우에, 그러한 중개업자의 행위는 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위로서 중개행위의 범주에 포함된다 ( 대법원 2007. 2. 8. 선고 2005다55008 판결 , 대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다102940 판결 등 참조).  2. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 영어교사로 근무하던 학교의 학부형으로 알게 된 공인중개사 소외 1 에게 3억 5,000만 원 정도의 자금을 투자하여 수익을 얻을 수 있는 부동산을 소개하여 달라고 부탁하였고, 소외 1 로부터 몇 차례 부동산을 소개받았으나 자금 부족을 이유로 거절하여 오던 중 하남시 (주소 생략) 전 830㎡ 및 그 지상 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 소개받았다.   나. 원고는 자금 부족을 이유로 이 사건 부동산의 매수를 주저하였으나, 소외 1 로부터 이 사건 부동산을 매수할 예정인 다른 사람이 있으니 매매대금 전액을 마련하지 못하더라도 계약금만 지급한 후 중도금 지급기일 전에 이를 전매하는 방법으로 더 이상의 자금 없이 전매차익 상당의 이익을 얻을 수 있다는 적극적인 권유를 받고, 이 사건 부동산을 매수하기로 하였다.   다. 원고는 2010. 3. 10. 소외 1 의 중개로 소외 2 와 사이에 이 사건 부동산을 12억 5,000만 원에 매수하되, 계약금 1억 2,000만 원은 계약 당일, 중도금 3억 5,000만 원은 2010. 4. 15.에, 잔금 7억 8,000만 원은 2010. 5. 20.에 각 지급하기로 하는 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하고, 같은 날 계약금 1억 2,000만 원을 소외 2 에게 지급하였는데, 매매계약서의 매매대금란에는 실제보다 높은 13억 8,000만 원이 매매대금으로 기재되어 있고, 매수인란에는 ‘원고 외 1’로 기재되어 있다. 라. 한편 원고는 소외 2 가 당초 약정과 달리 매매계약서에 기재된 매매대금의 지급을 요구할 것에 대비하여 소외 2 로부터 그 차액에 관한 현금보관증을 작성받아 보관하였고, 이 사건 부동산의 전매에 따라 소외 2 가 매매계약서에 기재된 매매대금을 기준으로 양도소득세를 납부하게 될 것에 대비하여 양도소득세 중 일부로 2,000만 원을 소외 1 에게 보관하게 하였다.  마. 소외 1 은 이 사건 매매계약의 체결 이후 전득자나 공동매수인을 구하기 위하여 노력하였으나 소외 1 이 말한 것과 달리 중도금 지급기일 이전까지 이 사건 부동산의 전매가 이루어지지 아니하였다. 이에 원고는 소외 1 의 권유에 따라 이 사건 매매계약의 해제를 막기 위하여 중도금의 일부라도 지급하려 하였으나, 소외 2 의 수령 거부로 지급하지 못하게 되자 잔금 지급기일에 중도금과 잔금을 함께 지급하기로 하였다. 바. 잔금 지급기일 무렵까지도 이 사건 부동산이 전매되지 아니하자, 소외 1 은 2010. 5. 18.경 원고의 동의를 받지 않고 원고의 명의로 소외 2 에게 ‘잔금 지급기일을 2010. 6. 21.로 연기하여 주면 2,000만 원을 추가로 지급하겠다. 연기된 기일까지도 대금을 지급하지 못하면 중도금 지급기일 이후부터 연 25%의 비율로 계산한 지연손해금을 추가로 지급하겠다.’는 내용의 통고서를 보낸 다음, 원고에게 추인해 줄 것을 요청하였으나 원고는 이를 거부하였다. 사. 결국 잔금 지급기일이 지나도록 이 사건 부동산의 전매는 이루어지지 않았고, 원고는 중도금 및 잔금을 마련할 수 없게 되자 2010. 5. 24. 이미 지급한 계약금을 포기하고 이 사건 매매계약을 해제한다는 통지를 하여 그 무렵 소외 2 에게 위 통지가 도달하였다. 아. 소외 1 은 2010. 9. 13. 원고와 사이에, 이 사건 매매계약에 관한 계약 종용 및 계약금의 반환에 대한 책임이 소외 1 에게 있음을 확인하고, 이 사건 매매계약의 해제로 인하여 원고가 입은 계약금 상당의 손해를 배상하기로 합의하였다. 자. 소외 1 은 공인중개사법 제30조 에 따라 그가 중개행위를 하면서 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 함으로써 발생하는 손해배상책임을 보장하기 위하여 피고와 공제기간 2010. 1. 6.부터 2011. 1. 5.까지, 공제금액 1억 원으로 정한 공제계약을 체결하였다. 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.  가. 중개업자인 소외 1 은 원고가 이 사건 부동산을 매수할 자금이 부족한 사정을 알고 있었음에도 중도금 지급기일 전까지 이 사건 부동산을 전매할 수 있음을 전제로 계약금을 초과하는 자금이 필요 없는 것처럼 적극적으로 매수를 권유하였다. 또한 소외 1 의 중개로 작성된 매매계약서에는 실제의 매매대금을 초과하는 금액이 매매대금으로 기재되어 있고, 매수인란에도 원고 외에 또다른 공동매수인이 있는 것처럼 기재되어 있다. 이에 따라 원고는 매도인으로부터 실제 매매대금과의 차액에 대한 현금보관증을 작성받고, 소외 1 은 매도인이 매매계약서에 기재된 매매대금을 기준으로 추가로 부담하게 될 양도소득세의 일부에 해당하는 돈을 원고로부터 건네받아 보관하기도 하였다. 나. 따라서 이 사건 매매계약은 미등기전매를 전제로 하여 체결된 것으로서, 매매대금 중 계약금을 제외한 중도금과 잔금은 이 사건 부동산을 전매하여 그 전득자로부터 지급받게 될 매매대금을 통하여 마련하려고 하였던 것으로 보이고, 이로 인하여 이 사건 매매계약에서 정한 중도금 지급기일 또는 잔금 지급기일까지 이 사건 부동산의 미등기전매가 제대로 이루어지지 못할 경우 이 사건 매매계약의 유지는 사실상 불가능하였던 상황으로 보인다. 나아가 소외 1 은 앞서 본 것과 같이 이 사건 부동산의 전매에 따라 매도인이 추가로 부담하게 될 양도소득세의 일부를 직접 보관하는 한편, 이 사건 매매계약 체결 후에도 스스로 이 사건 부동산의 전득자나 공동매수인을 구하려고 노력하였을 뿐 아니라, 원고의 동의 없이 매도인에게 추가적인 매매대금의 지급을 조건으로 잔금 지급기일의 연기를 요청하기도 하는 등 원고의 계약상 의무의 실현에 적극 관여하였다. 다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 이 사건 매매계약에 대한 소외 1 의 관여는 이 사건 매매계약이 체결됨으로써 종료하는 것이 아니라 이 사건 부동산의 미등기전매 내지 이를 통한 원고의 중도금 및 잔금 지급 등의 계약상 의무가 원만하게 이행될 수 있도록 계속되는 것으로 예정되어 있었다고 보아야 한다. 그리고 앞서 본 이 사건 매매계약의 알선 및 체결 경위에 비추어 보면, 이 사건 부동산의 미등기전매는 그 실현 여하에 따라 이 사건 매매계약의 유지 여부가 좌우될 수 있으므로 중개의뢰인인 원고가 이 사건 부동산의 매수를 결정하는 데 중요한 자료가 되는 사항이라고 충분히 볼 수 있다. 라. 그럼에도 소외 1 은 이 사건 부동산의 미등기전매 가능성에 관하여 제대로 확인하지 아니하고 원고에게 미등기전매의 실현 가능성이 매우 높은 것처럼 그릇된 정보를 제공하면서 이 사건 부동산의 매수를 적극 권유함으로써, 원고로 하여금 매수자금이 부족한 상태에서 이 사건 매매계약의 체결에 이르게 하였고, 그 결과 계약금 외의 나머지 대금을 마련하지 못한 원고로 하여금 위와 같은 이 사건 매매계약의 해제로 계약금을 잃게 되는 손해를 입게 하였다. 사정이 이러하다면, 이 사건 매매계약의 알선 및 그 체결 이후 과정에서의 소외 1 의 행위는 공인중개사법 제30조 제1항 에서 정한 “중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때”에 해당한다고 봄이 타당하다. 4. 그런데 이와 달리 원심은, 이 사건 부동산에 관하여 어떠한 하자나 공법상 제한이 없었다거나, 이 사건 부동산의 전매가 이 사건 매매계약의 내용으로 되었다고 보기 어렵고, 소외 1 이 이 사건 부동산을 전매할 수 있는 것처럼 원고를 속였다고 볼 수 없다는 등의 그 판시와 같은 이유만을 들어, 이 사건 매매계약의 해제로 인한 원고의 손해에 대하여 소외 1 이 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 발생한 손해로 보기 어렵다고 잘못 판단하였다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 공인중개사법에서 정한 중개행위의 범위와 중개업자의 주의의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

 4) 계약 후 단계 
   계약 후 단계에서는 부동산의 인도와 대금지급과 계약의 이행이 중요한 절차에 해당한다.100) 중개계약이 체결된 이후에도 개업공인중개사의 의무는 끝나는 것이 아니고 중개계약의 성질에 의하여 그 후의 절차에도 
개업공인중개사의 의무는 계속된다.101) 계약체결 후의 절차에 관련되는 사항이 부동산의 인도와 대금지급과 계약의 이행이다.  

100) 최인섭ㆍ권오진ㆍ손재영ㆍ김용창ㆍ신의기ㆍ정완ㆍ진수명, 전게서, pp.50-52. 101) 매매계약을 알선한 개업공인중개사는 단순히 계약의 체결만을 알선하는데 그치지 아니하고 계약체결 후에도 중도금 및 잔금의 지급, 목적물의 인도 및 소유권이전등기의 경료 등과 같은 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정된 경우, 그러한 개업공인중개사의 행위는 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위로서 중개행위의 범주에 포함된다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2012다42154 판결).

대법원 2014.7.10.선고 2012다42154 판결 【공제금】, [공2014하,1551] 【판시사항】 [1] 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 제1항 에서 정한 ‘중개행위’에 해당하는지 판단하는 기준 / 매매계약을 알선한 중개업자가 계약 체결 후 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있는 경우, 그러한 중개업자의 행위가 중개행위의 범주에 포함되는지 여부(적극)   [2] 공인중개사인 갑이 을의 자금 부족 사정을 알면서도 중도금 지급기일 전까지 전매할 수 있음을 전제로 적극 매수를 권유하여 을이 갑의 중개로 병과 부동산 매매계약을 체결하였으나 부동산이 전매되지 아니하자 중도금과 잔금을 마련할 수 없게 된 을이 계약금을 포기하고 매매계약을 해제한 사안에서, 갑의 행위는 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 제1항 에서 정한 ‘중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때’ 에 해당한다고 한 사례  【판결요지】 [1] 어떠한 행위가 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12374호 공인중개사법으로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항 에서 정한 중개행위에 해당하는지는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 볼 때, 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선·중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사를 기준으로 판단할 것이 아니라, 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지에 따라 판단하여야 한다. 따라서 매매계약을 알선한 중개업자가 단순히 계약의 체결만을 알선하는 데 그치지 아니하고 계약 체결 후에도 중도금 및 잔금의 지급, 목적물의 인도 및 소유권이전등기의 경료 등과 같은 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있는 경우에, 그러한 중개업자의 행위는 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위로서 중개행위의 범주에 포함된다.   [2] 공인중개사인 갑이 을의 자금 부족 사정을 알면서도 중도금 지급기일 전까지 부동산을 전매할 수 있음을 전제로 적극적으로 매수를 권유하여 을이 갑의 중개로 병과 부동산 매매계약을 체결하였으나 잔금 지급기일이 지나도록 부동산이 전매되지 아니하자 중도금과 잔금을 마련할 수 없게 된 을이 계약금을 포기하고 매매계약을 해제한 사안에서, 위 매매계약에 대한 갑의 관여는 매매계약이 체결됨으로써 종료하는 것이 아니라 부동산의 미등기전매 내지 이를 통한 을의 중도금과 잔금 지급 등의 계약상 의무가 원만하게 이행될 수 있도록 계속되는 것으로 예정되어 있었고, 갑은 부동산의 미등기전매 가능성에 관하여 제대로 확인하지 아니하고 을에게 미등기전매의 실현 가능성이 매우 높은 것처럼 그릇된 정보를 제공하면서 부동산의 매수를 적극 권유함으로써 을로 하여금 매수자금이 부족한 상태에서 매매계약 체결에 이르게 하고, 그 결과 계약금 외의 나머지 대금을 마련하지 못한 을로 하여금 매매계약의 해제로 계약금을 잃게 되는 손해를 입게 하였으므로, 갑의 행위는 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 제1항(2014. 1. 28. 법률 제12374호 공인중개사법으로 개정되기 전의 것) 에서 정한 ‘중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때’에 해당한다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12374호 공인중개사법으로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (현행 공인중개사법 제2조 제1호 참조), 제30조 제1항 (현행 공인중개사법 제30조 제1항 참조) / [2] 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12374호 공인중개사법으로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (현행 공인중개사법 제2조 제1호 참조), 제30조 제1항 (현행 공인중개사법 제30조 제1항 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 2007. 2. 8. 선고 2005다55008 판결 (공2007상, 427), 대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다102940 판결 (공2013하, 1306)  【전문】 【원고, 상고인】 원고  (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 최종모 외 4인)  【피고, 피상고인】 한국공인중개사협회 (소송대리인 법무법인 화산 담당변호사 엄장섭)  【대상판결】 【원심판결】 서울중앙지법 2012. 5. 4. 선고 2011나45162 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.  【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.  1. 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 ‘공인중개사법’이라 한다) 제2조 제1호 는 “중개라 함은 제3조 의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다”라고 규정하고 있고, 제30조 제1항 은 “중개업자는 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다”라고 규정하고 있다. 여기서 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 볼 때, 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선·중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사를 기준으로 판단할 것이 아니라, 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지에 따라 판단하여야 한다. 따라서 매매계약을 알선한 중개업자가 단순히 계약의 체결만을 알선하는 데 그치지 아니하고 계약 체결 후에도 중도금 및 잔금의 지급, 목적물의 인도 및 소유권이전등기의 경료 등과 같은 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있는 경우에, 그러한 중개업자의 행위는 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위로서 중개행위의 범주에 포함된다 ( 대법원 2007. 2. 8. 선고 2005다55008 판결 , 대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다102940 판결 등 참조).   2. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.   가. 원고는 영어교사로 근무하던 학교의 학부형으로 알게 된 공인중개사 소외 1 에게 3억 5,000만 원 정도의 자금을 투자하여 수익을 얻을 수 있는 부동산을 소개하여 달라고 부탁하였고, 소외 1 로부터 몇 차례 부동산을 소개받았으나 자금 부족을 이유로 거절하여 오던 중 하남시 (주소 생략) 전 830㎡ 및 그 지상 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 소개받았다.    나. 원고는 자금 부족을 이유로 이 사건 부동산의 매수를 주저하였으나, 소외 1 로부터 이 사건 부동산을 매수할 예정인 다른 사람이 있으니 매매대금 전액을 마련하지 못하더라도 계약금만 지급한 후 중도금 지급기일 전에 이를 전매하는 방법으로 더 이상의 자금 없이 전매차익 상당의 이익을 얻을 수 있다는 적극적인 권유를 받고, 이 사건 부동산을 매수하기로 하였다.   다. 원고는 2010. 3. 10. 소외 1 의 중개로 소외 2 와 사이에 이 사건 부동산을 12억 5,000만 원에 매수하되, 계약금 1억 2,000만 원은 계약 당일, 중도금 3억 5,000만 원은 2010. 4. 15.에, 잔금 7억 8,000만 원은 2010. 5. 20.에 각 지급하기로 하는 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하고, 같은 날 계약금 1억 2,000만 원을 소외 2 에게 지급하였는데, 매매계약서의 매매대금란에는 실제보다 높은 13억 8,000만 원이 매매대금으로 기재되어 있고, 매수인란에는 ‘원고 외 1’로 기재되어 있다.  라. 한편 원고는 소외 2 가 당초 약정과 달리 매매계약서에 기재된 매매대금의 지급을 요구할 것에 대비하여 소외 2 로부터 그 차액에 관한 현금보관증을 작성받아 보관하였고, 이 사건 부동산의 전매에 따라 소외 2 가 매매계약서에 기재된 매매대금을 기준으로 양도소득세를 납부하게 될 것에 대비하여 양도소득세 중 일부로 2,000만 원을 소외 1 에게 보관하게 하였다.    마. 소외 1 은 이 사건 매매계약의 체결 이후 전득자나 공동매수인을 구하기 위하여 노력하였으나 소외 1 이 말한 것과 달리 중도금 지급기일 이전까지 이 사건 부동산의 전매가 이루어지지 아니하였다. 이에 원고는 소외 1 의 권유에 따라 이 사건 매매계약의 해제를 막기 위하여 중도금의 일부라도 지급하려 하였으나, 소외 2 의 수령 거부로 지급하지 못하게 되자 잔금 지급기일에 중도금과 잔금을 함께 지급하기로 하였다.   바. 잔금 지급기일 무렵까지도 이 사건 부동산이 전매되지 아니하자, 소외 1 은 2010. 5. 18.경 원고의 동의를 받지 않고 원고의 명의로 소외 2 에게 ‘잔금 지급기일을 2010. 6. 21.로 연기하여 주면 2,000만 원을 추가로 지급하겠다. 연기된 기일까지도 대금을 지급하지 못하면 중도금 지급기일 이후부터 연 25%의 비율로 계산한 지연손해금을 추가로 지급하겠다.’는 내용의 통고서를 보낸 다음, 원고에게 추인해 줄 것을 요청하였으나 원고는 이를 거부하였다.   사. 결국 잔금 지급기일이 지나도록 이 사건 부동산의 전매는 이루어지지 않았고, 원고는 중도금 및 잔금을 마련할 수 없게 되자 2010. 5. 24. 이미 지급한 계약금을 포기하고 이 사건 매매계약을 해제한다는 통지를 하여 그 무렵 소외 2 에게 위 통지가 도달하였다.   아. 소외 1 은 2010. 9. 13. 원고와 사이에, 이 사건 매매계약에 관한 계약 종용 및 계약금의 반환에 대한 책임이 소외 1 에게 있음을 확인하고, 이 사건 매매계약의 해제로 인하여 원고가 입은 계약금 상당의 손해를 배상하기로 합의하였다.   자. 소외 1 은 공인중개사법 제30조 에 따라 그가 중개행위를 하면서 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 함으로써 발생하는 손해배상책임을 보장하기 위하여 피고와 공제기간 2010. 1. 6.부터 2011. 1. 5.까지, 공제금액 1억 원으로 정한 공제계약을 체결하였다.   3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.  가. 중개업자인 소외 1 은 원고가 이 사건 부동산을 매수할 자금이 부족한 사정을 알고 있었음에도 중도금 지급기일 전까지 이 사건 부동산을 전매할 수 있음을 전제로 계약금을 초과하는 자금이 필요 없는 것처럼 적극적으로 매수를 권유하였다. 또한 소외 1 의 중개로 작성된 매매계약서에는 실제의 매매대금을 초과하는 금액이 매매대금으로 기재되어 있고, 매수인란에도 원고 외에 또다른 공동매수인이 있는 것처럼 기재되어 있다. 이에 따라 원고는 매도인으로부터 실제 매매대금과의 차액에 대한 현금보관증을 작성받고, 소외 1 은 매도인이 매매계약서에 기재된 매매대금을 기준으로 추가로 부담하게 될 양도소득세의 일부에 해당하는 돈을 원고로부터 건네받아 보관하기도 하였다.   나. 따라서 이 사건 매매계약은 미등기전매를 전제로 하여 체결된 것으로서, 매매대금 중 계약금을 제외한 중도금과 잔금은 이 사건 부동산을 전매하여 그 전득자로부터 지급받게 될 매매대금을 통하여 마련하려고 하였던 것으로 보이고, 이로 인하여 이 사건 매매계약에서 정한 중도금 지급기일 또는 잔금 지급기일까지 이 사건 부동산의 미등기전매가 제대로 이루어지지 못할 경우 이 사건 매매계약의 유지는 사실상 불가능하였던 상황으로 보인다.   나아가 소외 1 은 앞서 본 것과 같이 이 사건 부동산의 전매에 따라 매도인이 추가로 부담하게 될 양도소득세의 일부를 직접 보관하는 한편, 이 사건 매매계약 체결 후에도 스스로 이 사건 부동산의 전득자나 공동매수인을 구하려고 노력하였을 뿐 아니라, 원고의 동의 없이 매도인에게 추가적인 매매대금의 지급을 조건으로 잔금 지급기일의 연기를 요청하기도 하는 등 원고의 계약상 의무의 실현에 적극 관여하였다.   다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 이 사건 매매계약에 대한 소외 1 의 관여는 이 사건 매매계약이 체결됨으로써 종료하는 것이 아니라 이 사건 부동산의 미등기전매 내지 이를 통한 원고의 중도금 및 잔금 지급 등의 계약상 의무가 원만하게 이행될 수 있도록 계속되는 것으로 예정되어 있었다고 보아야 한다. 그리고 앞서 본 이 사건 매매계약의 알선 및 체결 경위에 비추어 보면, 이 사건 부동산의 미등기전매는 그 실현 여하에 따라 이 사건 매매계약의 유지 여부가 좌우될 수 있으므로 중개의뢰인인 원고가 이 사건 부동산의 매수를 결정하는 데 중요한 자료가 되는 사항이라고 충분히 볼 수 있다.   라. 그럼에도 소외 1 은 이 사건 부동산의 미등기전매 가능성에 관하여 제대로 확인하지 아니하고 원고에게 미등기전매의 실현 가능성이 매우 높은 것처럼 그릇된 정보를 제공하면서 이 사건 부동산의 매수를 적극 권유함으로써, 원고로 하여금 매수자금이 부족한 상태에서 이 사건 매매계약의 체결에 이르게 하였고, 그 결과 계약금 외의 나머지 대금을 마련하지 못한 원고로 하여금 위와 같은 이 사건 매매계약의 해제로 계약금을 잃게 되는 손해를 입게 하였다.   사정이 이러하다면, 이 사건 매매계약의 알선 및 그 체결 이후 과정에서의 소외 1 의 행위는 공인중개사법 제30조 제1항 에서 정한 “중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때”에 해당한다고 봄이 타당하다.   4. 그런데 이와 달리 원심은, 이 사건 부동산에 관하여 어떠한 하자나 공법상 제한이 없었다거나, 이 사건 부동산의 전매가 이 사건 매매계약의 내용으로 되었다고 보기 어렵고, 소외 1 이 이 사건 부동산을 전매할 수 있는 것처럼 원고를 속였다고 볼 수 없다는 등의 그 판시와 같은 이유만을 들어, 이 사건 매매계약의 해제로 인한 원고의 손해에 대하여 소외 1 이 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 발생한 손해로 보기 어렵다고 잘못 판단하였다.   따라서 이러한 원심의 판단에는 공인중개사법에서 정한 중개행위의 범위와 중개업자의 주의의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.   5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

부동산의 인도와 대금지급에 관련되는 연구에는 이재수(2011), 황종술ㆍ김상묵(2015), 장동훈ㆍ양선희(2015), 이기호(2021), 윤현종(2010), 박용덕(2015) 등이 있다. 이에 관련되는 부동산중개사고는 개업공인중개사(중개보조원)의 대금 편취 또는 횡령, 매매대금에 관한 문제, 동시이행의 문제가 있다. 개업공인중개사는 계약이 체결된 이후에도 계약의 이행과 관련하여 중개절차에 관여하고 있다. 이에 관련되는 부동산중개사고는 개업공인중개사(중개보조원)가 대금을 편취 또는 횡령하는 경우가 있다. 계약체결 이후에 매매대금에 관하여 분쟁이 발생하는 경우도 있으며, 부동산의 인도와 대금의 지급은 동시이행 관계에 있으나 이에 대한 분쟁이 발생하고 있다. 
   계약의 이행과 관련되는 부동산중개사고는 다가구주택의 임대차 기간 중 주택의 경매,102) 계약의 해제에 따른 원상회복, 세금에 관한 사항이 있다. 다가구주택의 경우에 계약기간이 만료된 후 임대인의 보증금반환 문제가 발생한다. 임대차계약 기간 중에 해당 부동산에 대한 경매절차가 진행하거나 또는 계약기간이 만료된 후에 보증금반환이 없는 경우가 부동산중개사고에 해당한다. 계약이 취소 또는 해제되면 원상회복의 문제가 발생하며, 계약을 체결한 이후에 해당 부동산에 대한 세금이 과다하게 부과되는 경우 등이 부동산중개사고에 해당한다. 

102) 원고는 개업공인중개사의 중개로 다가구주택 A호를 임대차보증금 70,000,000원, 그 기간은 2년으로 임차하였다. 원고는 같은 날 확정일자를 받고, 임대차보증금을 지급한 후 전입신고를 하였다. 개업공인중개사는 이 사건 임대차를 중개하면서 중개대상물 확인·설명서의 ‘권리관계’란에 채권최고액 합계 754,000,000원의 근저당권을 기재하고, 등기부에 표시된 전세금 40,000,000원 전세권은 기재하지 않았다. 이 사건 건물에 존재하는 다른 임대차에 관하여는 자료를 확인하지도 않고, 위 확인설명서의 ‘공시되지 않은 물건의 권리사항’란에 ‘선순위 임대보증금 ○호(삼천만 원), ○호(오천만윈), ○호(일억 일천만 원)’이라고 기재하였다. 그러나 다수의 선순위의 임차인이 존재하고 있었다. 이 사건 건물에 관하여 부동산임의경매 절차가 개시되었다. 원고는 소액임차인으로 20,000,000만 원을 배당받았다(서울중앙지방법원 2019. 1. 30. 선고 2017가단5241331 판결).

 3.4.2. 연구분석의 틀
   부동산중개사고는 부동산중개 절차에서 발생하므로 중개절차를 기준으로 분류를 시작하였다. 부동산중개 절차에서 부동산중개사고가 빈번히 발생하는 4개의 절차로 분류하였다. 그 후에 중개절차에 관련되는 개업공인중개사의 업무를 다시 분류하였다.  
   한국공인중개사협회의 공제금 지급현황과 부동산중개사고에 관한 법원의 판례를 분석하여 부동산중개사고의 유형을 분석하였다. 부동산중개사고의 유형을 AHP분석을 통하여 부동산중개사고의 상대적 중요도를 분석하였다. AHP분석은 변수간을 쌍대쌍 비교를 통하여 상대적 중요도를 분석하고 Fuzzy-AHP분석을 활용하여 부동산중개사고의 절대적 중요도를 분석하였다. 추가적으로 집단 간의 차이를 비교하였다. 위의 분석 결과를 통하여 상대적ㆍ절대적 중요도에 따른 부동산중개사고의 예방을 위한 방안을 찾아보고자 한다. 

3.5. 조사개요
  부동산중개사고의 주요요인과 개선방안에 관한 연구에 관한 분석을 AHP와 Fuzzy-AHP분석을 통하여 진행한 본 연구의 설문기간은 2024년 2월부터 2024년 3월까지 약 2개월이다. 설문의 배포는 이메일을 사용한 온
라인 매체와 주변 지인을 활용한 오프라인 설문을 병행하였다.   
   본 연구를 위하여 전문가 집단인 개업공인중개사 등, 공무원(공사), 지역(학계)전문가에게 배포한 설문지는 총 190부이며 171부가 회수되어 회수율은 90.0%이다. 이중 설문분석에 적합하지 않은 14부를 제외한 167부
를 분석에 진행하였다. 

성별, 학력, 연령, 직업, 직급, 경력 등을 고려하여 부동산 중개사고에 대한 이론과 경험이 있는 경력자 위주로 선별하여 현장의 경험치를 설문지에 삽입하려고 노력하였다. 설문조사 진행 시 설문에 대한 정확도를 높이기 위하여 설문자의 설문기재 시 합석하여 문항의 체크를 주시하고 설문에 관한 질문에 대답을 병행하였다. 또한 설문은 전문가 설문의 일종으로 설문 문항을 상대적으로 기입하도록 하고 중요도를 평가하였다.  
    본 연구의 표본 특성은 성별, 연령별 인구통계학적 분포와 직업, 학력, 직급, 경력 등의 파생변수에 대한 분석을 진행하였다. 성별에서는 남성 88명(52.7%), 여성 79명(47.3%)으로 상대적으로 남성의 비중이 높았으나 
성별은 고른 분포를 보인다. 이는 직업특성 및 인구통계학적 분포와 같은 현상을 보여주고 있다.  
   학력은 대졸 95명(56.9%), 박사수료 및 박사 36명(21.6%), 석사 20명 (12.0%), 전문대졸 이하 16명(9.6%) 순으로 나타나며 개업공인중개사의 경우 자아실현의 일종으로 석·박사 학위과정에 사람들이 입학해 과정을 진행하고 있어 학력이 높은 것으로 나타난다. 
연령은 50대 103명(61.7%), 40대 28명(16.8%), 60대 이상 28명(16.8%), 40대 미만 8명(4.8%) 순으로 나타나고 있어 50대 이상 비중이 높은 것으로 나타나고 있다.
직업구성은 공인중개사 127명(76.0%), 지역(학계)전문가 36명(21.6%), 공무원(공사) 4명(2.4%) 순으로 나타나고 있어 공인중개사 비중이 매우 높았다. 이는 부동산중개사고에 대한 개업공인중개사의 실태와 현업에서의 개선책을 찾으려는 것에서 개업공인중개사의 비중을 높인 결과이다.
직급은 대표 123명(73.7%), 임원 24명(14.4%), 팀장 16명(9.6%), 기타 4명(2.4%) 순으로 나타나고 있으며 개업공인중개사의 대부분이 개인사업자로 대표로 구성되어 있어 이러한 결과치가 도출되었다.    

4. 분석 결과
4.1. 집단분석 결과
본 연구를 위하여 전문가 집단인 개업공인중개사 등, 공무원(공사), 지역(학계)전문가에게서 회수한 설문지 167부를 가지고 분석에 진행하였다. 직업에 관한 집단 간 분석, 성별에 관한 집단 간 분석, 경력에 관한 집단 
간 분석을 실시하였다. 그 결과는 다음과 같다. 

 4.1.1. 직업에 관한 집단 간 분석
직업군을 개업공인중개사와 중개사 외(학계, 공무원 등)를 구분하여 부동산중개사고의 유형과 예방에 관한 항목에 대하여 집단 간 인식 차이를 분석한 결과 거래당사자의 미확인, 대리인 대리권의 미확인, 표현대리, 부
동산의 미확인, 허위광고 또는 과대광고, 확인ㆍ설명서의 미교부, 매매대금에 관한 문제, 계약의 해제에 따른 원상회복, 세금에 관한 사항에 관해 직업적인 차이가 나타나고 있으며 개업공인중개사 직업군이 높은 부동산
중개사고 예방에 관한 긍정적인 의견을 보여주고 있다. 거래당사자 확인 절차나 대리권, 그리고 부동산의 미확인, 계약의 해제에 따른 원상회복 및 세금에 관한 사항 등 중개업무와 직접적으로 관련되는 항목에서 부동
산중개사고의 예방에 긍정적인 형태를 보여주고 있다. 

*, ** 유의수준 5%, 1%에서 통계적으로 유의함 

 

 4.1.2. 성별에 관한 집단 간 분석

성별에 관한 집단 간 분석을 진행한 결과 표현대리, 중개보수에 관한 분쟁, 공법상 규제에 대한 이해부족, 등기부와 지적공부 등의 불일치, 허위광고 또는 과대광고, 허위계약서의 작성, 잘못된 특약사항의 명시, 계약
서 특약사항의 미이행, 확인ㆍ설명서에 명시되지 않은 사항의 설명위반, 개업공인중개사(중개보조원)의 대금 편취 또는 횡령, 매매대금에 관한 문제, 동시이행상의 문제, 계약의 해제에 따른 원상회복, 세금에 관한 사항
에 관해 집단 간의 차이를 확인하였다. 또한 모든 유의하게 나타난 모든 항목에 대해 남성보다는 여성이 더 예방에 긍정적으로 나타났으며 이는 여성이 중개절차에 관련되는 제반 항목에 대해 더 적극적인 효과를 예상하는 것으로 볼 수 있다.  

 

 4.1.3. 경력에 관한 집단 간 분석

경력에 관한 집단 간 분석을 진행한 결과 표현대리, 개업공인중개사의 담합행위, 중개보조원에 의한 분쟁, 공적장부의 미확인, 권리관계의 미확인, 매매대금에 관한 문제, 계약의 해제에 따른 원상회복, 세금에 관한 사
항의 항목에 대해 집단 간의 차이가 확인되었다. 
경력에서는 주로 10년 미만의 집단에서 부동산중개사고에 대한 예방에 긍정적으로 나타나며 이는 신규영업을 진행하면서 경험의 부족으로 인한 결과로 보여진다. 실제 개업공인중개사의 경우 10년 미만자의 사고가 대다수를 차지하고 있어 이들에 대한 교육이 절실한 상황이다.  

 

4.2. 중요도 분석 
4.2.1. 대분류의 상대적 중요도
대분류 요인의 상대적 중요도 분석결과 계약체결 단계 0.404, 중개준비 단계 0.272, 계약 후 단계 0.216, 중개의뢰 단계 0.109 순이다. 부동산중개 과정에서 계약체결 단계와 중개준비 단계가 개업공인중개사에게 중요한 절차이므로 중요도가 높은 것으로 확인되었다. 

 4.2.2. 중개의뢰 단계의 중요도(중분류, 소분류)

  중개의뢰 단계의 상대적 중요도 분석 결과는 중개계약서의 작성 0.671, 거래당사자 또는 대리인의 확인 0.329 순이다. 중개계약서의 작성이 거래당사자 또는 대리인의 확인보다 중요도가 높은 것으로 확인되었다. 중개계약서 작성은 사회적으로 관행에 의하여 작성하지 않고 있지만, 중개계약서 작성의 필요성은 인식하고 있는 것으로 보여진다. 실제 중개업무에 있어서 부동산거래의 당사자를 알고 부동산중개를 하는 경우가 많으므로 당사자의 확인을 중요도를 낮게 평가한 것으로 판단된다. 

거래당사자 또는 대리인 확인의 상대적 중요도(소분류) 분석 결과는 표현대리 0.431, 대리인 대리권의 미확인 0.376, 거래당사자의 미확인 0.194 순이다. 위조된 서류를 지참하고 부동산의 중개를 의뢰하거나 참칭 상속
인에 의한 부동산 중개의뢰의 경우에 부동산중개사고의 위험성이 높으므로 중요도가 높은 것으로 확인되었다. 다음은 대리인 대리권의 미확인에 의한 중개사고가 중요도가 높은 것으로 확인되었으며, 동거가족에 의한 중개의뢰로 인한 사고나 위임장을 위조한 사고 등이 있다. 현재 부동산중개의 경우에 개업공인중개사가 부동산의 소유자를 알고 부동산중개를 하는 경우가 많으므로 거래당사자의 미확인이 중요도가 가장 낮은 것으로 확인되었다. 

중개계약서 작성의 상대적 중요도(소분류) 분석 결과는 개업공인중개사의 담합행위 0.448, 중개보조원에 의한 분쟁 0.288, 중개보수에 관한 분쟁 0.263 순이다. 부동산중개계약서를 작성하게 되면 개업공인중개사를 확인할 수 있으며 기본적인 부동산거래의 밑그림이 확인할 수 있지만, 실제 부동산거래의 경우에는 부동산중개계약서를 작성하지 않고 있다. 개업공인중개사의 담합행위가 가장 중요도가 높고, 다음으로 중개보조원에 의한 분쟁이 중요도가 높은 것으로 확인되었다. 

4.2.3. 중개준비 단계 중요도(중분류, 소분류)

중개준비 단계의 상대적 중요도 분석 결과는 공적장부의 분석 0.615, 부동산ㆍ권리관계의 확인 0.385 순이다. 공적장부의 분석은 부동산중개절차에서 중요한 사항이지만 실제업무에서는 당사자의 말에 의존하여 중개
하는 경우가 많아서 실제 공적장부의 분석을 더 중요하게 인식한 것으로 보여진다.  

공적장부의 분석의 상대적 중요도(소분류) 분석 결과는 공법상 규제에 대한 이해부족 0.496, 공적장부의 미확인 0.273, 등기부와 지적공부의 등의 불일치 0.231 순이다. 공적장부의 분석을 통한 공법상 규제에 대한 이

해가 필요하지만, 실무에서는 공법상의 규제가 너무 복잡하기 때문에 중요도를 높게 평가하고 있으며, 공적장부의 미확인을 다음으로 중요하게 평가하고 있다.  

부동산ㆍ권리관계의 확인에 관한 상대적 중요도(소분류) 분석 결과는 허위광고 또는 과대광고 0.514, 부동산의 미확인 0.311, 권리관계의 미확인 0.175 순으로 중요도가 나타났다. 부동산중개절차에서 부동산ㆍ권리관
계의 확인에서 허위광고 또는 과대광고에 의한 피해가 자주 발생하므로 중요도가 가장 높은 것으로 평가한 것으로 판단된다. 부동산의 미확인과 권리관계의 미확인이 다음 중요도를 보여주고 있다.

4.2.4. 계약체결 단계 중요도(중분류, 소분류)

계약체결 단계의 상대적 중요도 평가 결과는 확인ㆍ설명서의 교부 0.644, 부동산거래계약서의 작성 0.356 순이다. 확인ㆍ설명서의 교부를 부동산거래계약서의 작성보다 더 중요하게 판단하고 있다. 개업공인중개사에게 확인ㆍ설명서의 작성의무를 규정하고 있기 때문으로 판단된다.

부동산거래계약서의 작성의 상대적 중요도(소분류) 분석 결과는 계약서 특약사항의 미이행 0.412, 잘못된 특약사항의 명시 0.386, 허위계약서의 작성 0.202 순이다. 부동산거래계약서의 작성에서는 계약서 특약사항의 
미이행이 중요도가 가장 높은 것으로 확인되었으며, 현재 실무에서 거래계약서를 작성하는 경우에 많은 특약사항을 추가하고 있으므로 특약사항의 이행 여부를 확인하는 것도 중요한 사항이다. 다음은 잘못된 특약사항
을 명시하는 경우인데, 부동산중개사고 발생시 개업공인중개사가 책임지는 특약 등을 하는 경우가 있다. 

확인ㆍ설명서의 교부에 관한 상대적 중요도(소분류) 분석 결과는 확인ㆍ설명서에 명시된 사항의 설명위반 0.351, 확인ㆍ설명서에 명시되지 않은 사항의 설명위반 0.327, 확인ㆍ설명서의 미교부 0.322 순이다. 확인ㆍ
설명서의 교부에 관련되는 평가에서는 확인ㆍ설명서에 명시된 사항의 설명의무가 가장 중요한 것으로 확인되었으며, 그 다음은 확인ㆍ설명서에 명시되지 않은 사항의 설명위반이었다, 실무에서 확인ㆍ설명서를 대부분 교부하고 있으므로 확인ㆍ설명서의 미교부를 중요도를 가장 낮게 평가한 것으로 보인다.

4.2.5. 계약 후 단계 중요도(중분류, 소분류) 

계약 후 단계의 상대적 중요도 분석 결과는 계약의 이행 0.611, 부동산의 인도와 대금지급 0.389 순이다. 계약 후 단계에서는 계약의 이행을 부동산의 인도와 대금지급보다 중요도가 높게 평가하였으며, 계약의 이행과 관련된 개업공인중개사의 책임을 더 높게 인식한 것으로 보인다.

부동산의 인도와 대금지급의 상대적 중요도(소분류) 평가 결과는 동시이행상의 문제 0.366, 매매대금에 관한 문제 0.348, 개업공인중개사(중개보조원)의 대금 편취 또는 횡령 0.286 순이다. 계약을 체결한 이후에 개업공
인중개사는 부동산의 인도와 대금의 지급이 원활하게 이뤄지도록 확인할 의무가 있으므로 동시이행상의 문제를 중요도를 높게 인식한 것으로 보인다. 또한 매매대금에 관한 문제를 개업공인중개사(중개보조원)의 대금 편취나 횡령보다는 중요도가 높은 것으로 판단하였다.

계약의 이행에 관한 상대적 중요도(소분류) 분석 결과는 다가구주택의 임대차 기간 중 주택의 경매 0.457, 계약의 해제에 따른 원상회복 0.357, 세금에 관한 사항 0.185 순이다. 계약의 이행에서는 다가구주택의 임대차 
기간 중 주택의 경매를 가장 중요도를 높게 평가하였다. 최근 사회에서 다주택자 소유의 부동산에 대하여 경매 또는 공매가 진행되어 임차보증금을 돌려받지 못하는 중개사고가 빈번히 발생하였기 때문에 부동산중개사고의 위험성을 높게 평가한 것으로 판단할 수 있다. 그 다음은 계약의 해제에 따른 원상회복을 중요하게 평가하였으며, 세금에 관한 사항은 상대적으로 낮게 평가하였다.

 

 4.3. Fuzzy 분석 결과  

 AHP는 주관적인 개념을 계층화를 통해 계량화화고 의사결정 문제를 단순화시켜 분석을 진행한다는 장점이 있다.103) 즉, AHP는 설문지처럼 다량의 문제를 제시하고 선택하게 하는 것이 아닌 두 변수 간의 1:1 비교를 
통해 가중치를 측정함에 따라 단순하고 명확성을 가진다. 또한, AHP의 최종결과인 소분류에 대하여 대분류, 중분류 값의 가중치를 최종적으로 선택하고 가장 중요도가 높은 변수를 도출하게 된다. 

103) Saaty, T. L., “How to make a Decision: The Analytic Hierarchy Process”, European Journal of Operational Research, 48, 1990, pp.9-26

그러나 이러한 시스템적 분석을 진행한다고 하더라도 전문가 설문의 객관성을 유지하는 것은 상당히 어렵다. 따라서 Fuzzy-AHP 분석을 통해 AHP분석의 결과를 보정하고 이를 최종적인 중요도 측정으로 사용하게 된
다.104)  

104) L. G. Vargas, “An overview of the analytic hierarchy process and its  applications”, European Journal of Operational Research, Vol.48, 1990, pp.2-8.

 

Fuzzy 이론은 Lofti A.Zadeh(1965)에 의해 이론적인 바탕을 이루었으며, 인간의 불확실한 감정적 표현을 정보로 바꿔 이를 해결하는 것이다.105)  

105) A. Etzioni, “Mixed Scanning : A Third Approach to Decision Making”, PAR,  Vol.27 No.5, 1967, pp.385-392.

4.3.1. 절대적 중요도
Fuzzy 분석을 위한 절대적 중요도 계산은 7점 척도를 바탕으로 한다. 일반적인 설문지의 5점 척도와 마찬가지로 평균값을 가지고 진행하게 된다. 이는 한 변수에 대한 시각과 상대적인 시각을 동시에 분석하는데 있다. 절대적 중요도는 7점 척도를 사용함에 따라 AHP 상대적 중요도의 합이 1이 되는 것보다 각각의 평가가 AHP 분석 지표보다 높게 나타난다. 그러나 Fuzzy 값은 각 평가척도에 점수를 반영하여 과 를 가중치로 삼아 도출함으로써 상대적인 개념인 AHP분석과 비교대상이 될 수 있다. Fuzzy 평가 척도의 정의 및 중요도 점수는 다음과 같다.  

4.3.2. 중요도 보정절차
Fuzzy 절대적 중요도와 AHP 상대적 중요도는 상위 5개 항목과 하위 5 개 항목에서 차이가 나는 것으로 나타났다. 이는 분석방법의 차이에서 오는 결과로서 AHP 분석에 근거한 Fuzzy-AHP 보정을 진행하는 이유이다. 
중요도 보정방법은 AHP 분석으로부터 구한 상대적 중요도에 계산된 내적 관계와 Fuzzy 척도로부터 평가항목들 간의 상대적 관계를 의미하는 내적 관계를 계산하여 도출한다.106)    

106) Zadeh, L.A., “Fuzzy Sets”, Information and Control, Vol.8, 1965, pp.338-353.

 

107) Zadeh, L.A., ibid, pp.338-353.

 

108) Kir, G. J. and Folger, T. A., “Fuzzy Sets, Uncertainty, and Information”(Prentice  Hall, Englewood Cliffs, New Jersey, 1988, pp.100-110. 109) M. Sugeno, “Theory Of Fuzzy Integrals and Its Applications”, Ph.D. Dissertation, tokyo Institute of Tech, 1974, pp.52-53

 

4.3.3. 대분류 중요도
  부동산 중개사고의 주요요인과 예방방안의 중요도 파악을 위해 전문가 설문을 진행하였다. AHP분석에서는 향후 절대적 지표를 통해 Fuzzy 보정을 진행하고 최종적인 지표를 생성하는 목적이 있다. 일반적인 설문 결과
와 마찬가지로 현황분석을 통해 진행하지만, Fuzzy 분석에서는 기하평균으로 치환하여 진행한다는 것이 일반적인 현황분석과 차이가 있다.  
   대분류 중요도를 측정한 결과 계약체결 단계 6.569, 계약 후 단계 5.545, 중개준비 단계 5.407, 중개의뢰 단계 4.641순으로 높은 결과를 보이고 있다.  

  계약체결 단계와 계약 후 단계의 평균이 높은 이유는 계약체결 당시 부동산 상태의 허위, 해당 부동산에 대한 차입 등 계약과 관련한 다면적인 현상파악이 중요하지만, 악의적인 부분까지 밝혀내기가 쉽지 않아 부동산중개사고가 가장 많은 단계이기 때문이다. 

 

4.3.4. 중분류 및 소분류 중요도

중개의뢰 단계 중분류의 경우 중개계약서의 작성이 7.575, 거래당사자 또는 대리인의 확인이 6.190 순으로 높은 결과를 보이고 있다. 실무에서는 중개계약서의 작성이 미진하지만, 중개계약서 작성의 필요성을 인식하
고 있는 것으로 보인다. 또한 부동산중개절차에서 부동산의 소유자 등을 알고 있는 상태에서 중개행위를 개시하므로 거래당사자 또는 대리인의 확인보다 중개계약서의 작성을 중요도가 높게 나타난 것으로 생각된다.
중개의뢰 단계의 소분류에서는 거래당사자의 미확인이 6.377, 대리인 대리권의 미확인이 6.174, 표현대리 5.707, 중개보조원에 의한 분쟁 5.281, 중개보수에 관한 분쟁 5.060, 개업공인중개사의 담합행위 4.982 순으로 중요도를 확인하였다. 중개의뢰 단계의 소분류에서는 거래당사자의 확인이 부동산중개사고에서 가장 중요한 것으로 확인되었으며, 대리에 의한 계약의 경우에 대리인 대리권 확인이 중요한 것으로 확인되었다. 다음으로 위조된 서류 등을 준비하여 부동산거래에 참여하는 표현대리에 의한 문제가 중요한 것으로 나타났다. 중개보조원에 의한 분쟁은 최근 몇 년간 많이 줄어들어서 중요도가 낮은 것으로 확인되었다.

중개준비 단계 중분류의 경우 부동산ㆍ권리관계의 확인 6.479, 공적장부의 분석 6.198 순으로 중요도를 보여주고 있다. 중개준비 단계에서는 부동산ㆍ권리관계의 확인과 공적장부의 분석이 가장 기본되는 사항이다. 
현재 부동산관련 종사자들은 부동산ㆍ권리관계의 확인을 더 중요하게 생각하고 있는 것으로 나타났다.
소분류에서는 권리관계의 미확인 6.719, 공적장부의 미확인 6.473, 부동산의 미확인 6.359, 등기부와 지적공부 등의 불일치 5.749, 공법상 규제에 대한 이해부족 5.473, 허위광고 또는 과대광고 5.096 순으로 중요도를 확인하였다. 중개대상물에 대한 권리관계의 확인이 가장 중요한 것으로 나타났으며, 부동산을 중심으로 하는 권리관계가 복잡한 사례가 있으므로 권리관계의 미확인의 중요도를 높게 평가한 것으로 보인다. 다음으로 공

적장부의 미확인이 중요도가 높은 것으로 확인되었다. 부동산중개절차에서 개업공인중개사는 토지(건물)등기사항증명서, 토지대장 및 지적도 등의 지적공부, 토지이용계획확인서 등을 확인하여야 한다. 현재는 지적공부와 토지이용계획확인서를 하나의 장부로 묶어둔 부동산종합공부로 확인할 수 있다. 다음으로 부동산의 미확인, 등기부와 지적공부 등의 불일치하는 경우, 공법상 규제에 대한 이해의 부족 순으로 중요도가 확인되었다.

계약체결 단계 중분류의 경우 부동산거래계약서의 작성 6.473, 확인ㆍ설명서의 교부 6.144 순으로 중요도를 확인하였다. 부동산관련 종사자들은 확인ㆍ설명서의 교부보다는 부동산거래계약서의 작성을 중요도를 높게 
평가하는 것으로 확인되었다.
   소분류에서는 허위계약서의 작성 6.479, 확인ㆍ설명서에 명시된 사항의 설명위반 6.228, 잘못된 특약사항의 명시 6.162, 계약서 특약사항의 미이행 5.958, 확인ㆍ설명서의 미교부 5.934, 확인ㆍ설명서에 명시되지 않은 사항의 설명위반 5.725 순으로 중요도를 확인하였다. 소분류에서는 허위계약서의 작성이 가장 중요도가 높은 것으로 나타났으며, 계약서의 작성이 부동산거래에 있어 중요한 사항이므로 이를 규제하기 위한 검인제도나 부동산거래신고제도 등을 법률에서 규정하고 있다. 다음으로 확인ㆍ설명서에 명시된 사항의 설명의무위반이 중요도가 높은 것으로 확인되었다. 
   개업공인중개사는 확인ㆍ설명서에 규정되어 있는 사항에 대하여 중개의뢰인에게 정확하게 설명할 의무가 있으나 부주의로 인하여 설명의무를 위반하는 경우가 있다. 다음은 거래계약서의 작성과 관련되는 잘못된 특약사항의 명시와 계약서 특약사항의 미이행 등 계약서 작성 시에 특약사항에 관한 순으로 나타났다. 최근에 부동산거래계약서를 작성하는 경우에 특약사항을 추가하는 경우가 많으므로 특약사항에 대하여 주의하여야 한다. 

 

계약 후 단계 중분류의 경우 부동산의 인도와 대금지급 6.353, 계약의 이행 6.210 순으로 중요도를 확인하였다. 부동산관련 종사자들이 부동산의 인도와 대금지급을 계약의 이행보다 중요하게 평가하고 있다.

   소분류에서는 다가구주택의 임대차 기간 중 주택의 경매 6.389, 개업공인중개사(중개보조원)의 대금 편취 또는 횡령 6.028, 계약의 해제에 따른 원상회복 5.880, 동시이행상의 문제 5.868, 매매대금에 관한 문제 5.832, 세금에 관한 사항 5.096 순으로 높은 중요도를 보여주고 있다. 계약 후 단계의 소분류에서는 다가구주택의 임대차 기간 중 주택의 경매가 중요도가 높은 것으로 확인되었으며, 최근에 다가구주택의 경매가 문제되면서 이를 반영한 것으로 보인다. 다음은 개업공인중개사(중개보조원)의 대금 편취나 횡령이 중요도가 높은 것으로 확인되었으며, 부동산의 소유자가 부동산의 관리를 개업공인중개사에게 위임시키는 사례가 많아지면서 나타나는 사건이다. 다음으로 계약의 해제에 따른 원상회복, 동시이행상의 문제, 매매대금에 관한 문제, 세금에 관한 문제로 중요도가 확인되었다. 

 

 4.3.5. AHP와 Fuzzy-AHP 종합 중요도 비교

Fuzzy-AHP 분석을 통하여 Fuzzy-AHP 보정 종합중요도를 분석한 결과 AHP 종합중요도와 변수의 비중이 다르게 나타난 것을 알 수 있다. 다음의 표에서 AHP 종합중요도와 Fuzzy-AHP 보정 종합중요도 순위표를 작성
하였다.

Fuzzy-AHP분석과 AHP분석에 의한 리스크 중요도 분석 결과에 의하면 위 상위 5개의 변수에 대한 순위는 유사하다. 리스크요인 상위 5개에서 확인ㆍ설명서에 명시된 사항의 설명의무위반이 Fuzzy-AHP 보정 종합중요

도 0.172, AHP 종합 중요도 0.091로 가장 중요한 요인으로 확인되었다. 두 번째는 공법상 규제에 대한 이해부족이 Fuzzy-AHP 보정 종합 중요도 0.164, AHP 종합 중요도 0.083(4순위)으로 나타났다. 세 번째는 확인ㆍ설
명서에 명시되지 않은 사항의 설명위반이 Fuzzy-AHP 보정 종합 중요도 0.160, AHP 종합 중요도 0.085(2순위)로 나타났다. 네 번째는 확인ㆍ설명서의 미교부가 Fuzzy-AHP 보정 종합 중요도 0.158, AHP 종합 중요도 
0.084(3순위)로 확인되었다. 다섯 번째는 다가구주택의 임대차 기간 중 주택의 경매가 Fuzzy-AHP 보정 종합 중요도 0.114, AHP 종합 중요도 0.060(5순위)로 확인되었다. 여섯 번째와 일곱 번째는 계약서 특약사항의 
미이행과 잘못된 특약사항의 명시가 두 개의 분석에서 동일하게 확인되었다. 아홉 번째와 열 번째는 계약의 해제에 따른 원상회복과 공적장부의 미확인으로 확인되었다. 
   계약체결 단계에서 확인ㆍ설명서의 교부에 관련되는 변수들에 대한 중요도가 높은 것으로 확인하였다. 중개준비 단계에서 공적장부의 분석에 관련되는 공법상 규제에 대한 이해부족이 중요도가 높은 것으로 확인하였다. 계약 후 단계에서 계약의 이행에 관련되는 다가구주택의 임대차 기간 중 주택의 경매가 중요한 것으로 확인하였다. 계약의 체결단계에서 부동산거래계약서의 작성에 관련하여 계약서 특약사항의 미이행과 잘못된 특약사항의 명시가 중요한 것으로 확인되었다. 부동산권리관계의 확인에 관련되는 허위광고 또는 과대광고도 중요성이 확인되었다.  
   중개의뢰 단계에 있는 거래당사자의 미확인, 대리인 대리권의 미확인, 표현대리가 중요도가 가장 낮은 것으로 확인되었다. 중개계약서의 작성에 관련되는 중개보수에 관한 분쟁, 중개보조원에 의한 분쟁도 그 중요도가 낮은 것으로 확인되었다. 

 
4.4. 논의 및 시사점 
 한국공인중개사협회의 공제금 지급현황을 통하여 부동산중개사고의 정도를 파악하였으며, 판례분석을 통하여 부동산중개사고의 종류를 확인하고 부동산중개사고에 관련되는 변수를 선정하였다. Fuzzy-AHP분석 결과
를 바탕으로 개업공인중개사와 그 밖의 직업군에 관한 비교, 성별에 따른 분류, 경력에 따른 집단 간 분석하였다. AHP분석과 Fuzzy-AHP분석에 의한 리스크 중요도 분석 결과에 의하면 위 상위 5개의 변수에 대한 순위는 유사하다. 중개대상물 확인ㆍ설명서에 관련되는 사항, 공법상 규제에 대한 이해의 부족, 다가구주택의 경매사건, 계약서 작성시 특약에 관한 사항, 계약해제에 따른 원상회복 등이 공통적으로 중요도가 높은 것으로 확인되었다. 위 연구를 종합 한 결과는 아래의 <표 38>과 같다. 위의 연구 결과를 바탕으로 부동산중개사고의 예방을 위한 시사점은 다음과 같다.

4.4.1. 확인ㆍ설명서의 개정
Fuzzy-AHP분석의 절대적 중요도 분석에서 확인·설명서에 관한 사항이 중요도가 높은 것으로 확인되었다. 확인·설명서에 명시된 사항의 설명의무 위반, 확인·설명서에 명시되지 않은 사항의 설명의무 위반, 확인·설명서의 미교부 등이 모두 중요도가 높은 것으로 확인되었다. 또한 한국공인중개사협회의 공제금 지급사례와 판례분석에서도 전체 사건에서 비중이 높은 것으로 확인되었다.
현행 ｢공인중개사법｣에서는 개업공인중개사에게 중개대상물 확인·설명서의 작성 의무를 부여하고 있으나110) 매도의뢰인·임대의뢰인이 정보의 제공에 협력하지 않으면 개업공인중개사는 자신의 의무를 이행할 수 
없게 된다. ｢공인중개사법｣은 중개대상물 확인·설명서의 작성에 관한 의무를 개업공인중개사에게 부과하고 있다. 그러나 중개대상물의 권리에 관한 사항에 중에서 근저당권에서 현재 채무액, 다가구주택에서 선순위 임
차인들의 확정일자와 보증금에 관한 사항에 대하여는 임대의뢰인이 협력하지 않으면 개업공인중개사로서는 그 내용을 정확하게 파악하기가 불가능하다.111) 또한 개업공인중개사는 임대의뢰인이 중개대상물의 상태에 관한 자료요구에 불응하는 경우 그 사실을 임차의뢰인 등에게 설명하고 중개대상물 확인·설명서에 기재하도록 하고 있으나112) 현실적으로는 어려움이 있다.113) 판례는 개업공인중개사가 근저당권의 현재 채권액에 관하여 정확하게 조사할 의무는 없으나, 임대의뢰인 등의 잘못된 발언을 그대로 전달한 경우에는 개업공인중개사에게 그 책임을 지우고 있다.114)  

110) ｢공인중개사법｣제25조. 111) 정태원·이상엽, “부동산 중개사고 유형에 따른 사고방지방안 분석에 관한 연구”, ｢부동산학보｣,제71권, 한국부동산학회, 2017, p.75. 112) 동법 제25조(중개대상물의 확인·설명) ② 개업공인중개사는 제1항의 규정에 의한 확인·설명을 위하여 필요한 경우에는 중개대상물의 매도의뢰인·임대의뢰인 등에게 당해 중개대상물의 상태에 관한 자료를 요구할 수 있다. 동법 시행령 제21조(중개대상물의 확인·설명) ② 개업공인중개사는 매도의뢰인·임대의뢰인 등이 법 제25조제2항의 규정에 따른 중개대상물의 상태에 관한 자료요구에 불응한 경우에는 그 사실을 매수의뢰인·임차의뢰인 등에게 설명하고, 제3항의 규정에 따른 중개대상물확인·설명서에 기재하여야 한다.   113) 황종술·김상묵, “부동산 거래사고 예방을 위한 제도적 개선방안”, ｢주거환경｣,제13권제1호, 한국주거환경학회, 2015, p.95. 114) 대법원 1999. 5. 14. 선고 98다30667 판결. 부동산중개업자는 중개대상 물건에 근저당이 설정된 경우에는 그 채권최고액을 조사·확인하여 의뢰인에게 설명하면 족하고, 실제의 피담보채무액까지 조사·확인하여 설명할 의무까지 있다고 할 수는 없으나, 부동산중개업자가 이에 그치지 않고 실제의 피담보채무액에 관한 그릇된 정보를 제대로 확인하지도 않은 채 마치 그것이 진실인 것처럼 의뢰인에게 그대로 전달하여 의뢰인이 그 정보를 믿고 상대방과 계약에 이르게 되었다면, 부동산중개업자의 그러한 행 위는 선량한 관리자의 주의로 신의를 지켜 성실하게 중개행위를 하여야 할 중개업자의 의무에 위반된다.

   확인·설명서의 작성에 관한 개선방안으로 개업공인중개사에게 근저당권이나 선순위 임차인에 대한 조사권한을 강화하자는 의견,115) 중개대상물 확인·설명서에 매도의뢰인·임대의뢰인의 책임을 강화하는 문구를 추
가하자는 의견,116) 또한 중개대상물 확인·설명서의 작성에 관한 주체를 내용에 따라 분리하자는 의견117) 등이 있다. 

115) 장동훈·양선희, “공인중개사법상 확인·설명제도에 관한 연구”, ｢부동산학연구｣,제21권 제4호, 한국부동산분석학회, 2015, pp.110-111.  116) 김선웅·최민섭, “부동산 중개사고 예방을 위한 제도 개선 연구”, ｢도시정책학회 학술대회｣,한국도시부동산학회(구 도시정책학회), 제2016권 제1호, 2016, pp.92-93. 정회남·신희동·황주영, “부동산 중개품질 향상방안 연구 : 중개대상물 확인·설명서 세분화방안을 중심으로”, 국토연구원, 2007, pp.68-82.  117) 오동훈ㆍ유병선ㆍ홍형옥, “주택중개체크리스트 개발방향에 관한 연구”, ｢부동산학연구｣,제6집 제2호, 한국부동산분석학회, 2000, pp.47-80. 주택의 기본적인 사항, 법적인 사항, 입지적 사항, 물리적 사항의 작성책임자를 다르게 하자.

부동산중개사고 예방을 위한 개선방안으로 개업공인중개사에게 중개대상물 확인·설명서의 작성의무를 부여하고 있지만, 개업공인중개사가 그 내용으로 파악하기 어려운 근저당권의 현재의 채권액, 선순위의 임차권에 
관한 사항(확정일자, 보증금 등)에 관하여 작성의무를 매도의뢰인·임대의뢰인에게 부여함이 타당하다.
현행법상 개업공인중개사는 중개대상물 확인·설명서의 작성에 관련하여 현행 ｢공인중개사법｣에서 매도의뢰인·임대의뢰인에게 해당 중개대상물에 관한 자료를 요구할 수 있으므로 중개대상물의 권리에 관한 사항에서 등기사항증명서에서 확인할 수 있는 사항은 개업공인중개사가 작성의 책임을 지고, 등기사항증명서에 의하여 확인이 불가능한 사항 즉, 근저당권등기에서 현재 채권액, 다가구주택의 경우에 선순위 임차인의 확정일자와 보증금 등에 관한 사항에 대하여는 매도인·임대인에게 자료의 제출을 의무화하거나 작성 권한을 이전시켜야 개업공인중개사와 임차인의 손해를 최소화할 수 있다.
   현행 ｢공인중개사법｣은 중개대상물 확인ㆍ설명서 양식을 중개대상물 확인ㆍ설명서[Ⅰ](주거용건축물), 중개대상물 확인ㆍ설명서[Ⅱ](비주거용 건축물), 중개대상물 확인ㆍ설명서[Ⅲ](토지), 중개대상물 확인ㆍ설명서[Ⅳ] (입목ㆍ광업재단ㆍ공장재단) 4종류로 규정하고 있다. 중개대상물 확인ㆍ설명서[Ⅰ](주거용 건축물)의 경우에 매매ㆍ교환과 임대차를 하나의 양식으로 규정하고 있다. 그러나 매매ㆍ교환과 임대차는 그 성격이 다르므로 별도의 양식으로 작성할 필요가 있다. 또한 다가구주택에 대한 임대차의 경우에 실제 권리관계 또는 공시되지 않은 물건의 권리 사항을 기록할 부분을 별도로 표시하는 것이 필요하다.  
    현행 중개대상물 확인ㆍ설명사항과 중개대상물 확인ㆍ설명서 양식의 내용이 불일치하고 있다. 거래예정금액으로 표현하고 있으나 거래금액이 옳은 표현이다. 중개대상물에 대한 권리를 취득함에 따라 부과하는 조세
의 종목과 세율에 취득세와 농어촌특별세, 지방교육세를 규정하고 있으나 실제 거래에서는 보유세에 관한 사항과 양도소득세에 관한 사항을 일반적으로 설명하고 있다. 또한 확인ㆍ설명서 양식에 재산세와 양도소득세의 기준시기에 관한 사항을 규정하고 있다. 양자를 일치하게 확인ㆍ설명서의 양식을 개정하는 것이 개업공인중개사의 부동산중개사고를 예방할 수 있는 하나의 방법이다. 

4.4.2. 공법상 규제에 대한 이해부족
공법상 규제에 대한 이해의 부족은 Fuzzy-AHP분석의 절대적 중요도 분석에서 중요도가 높은 것으로 확인되었다. 또한 한국공인중개사협회의 공제금 지급사례와 판례분석에서도 중요한 사건으로 확인되었다.
공법상 규제에 대한 이해부족은 우선 법령자체가 너무 많이 존재하고 있으며, 빈번한 개정도 중요한 이유이다. ｢토지이용규제에 관한 기본법｣에서 파생되는 법률의 종류가 많고 이외에 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 
법률｣과 개별 법령에서 제한의 내용이 중복되는 경우도 있다. 또한 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣에 의한 지구단위계획에 편입되면 별도의 제한이 존재한다. 부동산중개와 관련하여 지방자치단체의 조례가 문제가 
되기도 한다.  
공법상 규제에 대한 이해부족에 의한 사건은 개업공인중개사 또는 소속공인중개사의 교육이나 권리분석제도의 도입으로 해결하여야 한다. 공법상 규제에 대한 이해의 부족에 의한 사건은 개업공인중개사 등에 대한 교육으로 해결하는 것이 가장 바람직한 방법이다. 그러나 현실적으로 2년마다 행하여지는 법정교육으로는 한계가 있다. 이에 대한 적절한 해결책으로 공인중개사 시험에 부동산권리분석에 관한 과목을 별도로 추가하는  
방법이다. 개업공인중개사가 중개업무를 수행하는 과정에서 가장 기본적인 업무가 중개대상물에 대한 권리관계를 분석하는 것이다. 개업공인중개사의 확인·설명의무 위반에 관련되는 사건의 상당수가 등기사항증명서에 관한 분석능력의 부족에서 발생하고 있다. 개업공인중개사가 중개의뢰를 받으면 기본적으로 해당 부동산에 자체에 대한 분석과 권리분석이 바탕이 되어야 올바른 중개행위를 할 수 있다. 그러므로 공인중개사시험에서 권리분석을 독립된 과목으로 채택하는 것이 필요하다.  
또 하나의 방법은 부동산권리분석제도를 도입하는 것이다. 부동산권리분석이란 부동산 관련 공ㆍ사법상의 권리분석, 즉 법률적 측면의 권리분석을 기본으로, 경제적 측면, 기술적인 측면까지 포함하는 것이다.118) 최
근에는 정부의 각종 정책이라든지, 물리적인 측면, 부동산 투자 및 사업시행자의 재무적 요소도 포함하여 그 범위를 넓히고 있다.119) 미국의 경우에 부동산 권원분석사들이 독립적으로 권원 분석을 하기도 하지만 지금
은 부동산 권원보험회사가 부동산권리보험과 아울러 권원분석업무도 담당하고 있다.120)121) 

118) Miceli, T.J., & Sirmans, C.F., “The Economics of Land Use Regulations”, Journal  of Real Estate Literature, 7(2), 1999, pp.163-182. 119) 최재근, “부동산종합서비스산업에 따른 권리분석업의 전문화 방안에 관한 연구”, 목원대학교 대학원 박사학위논문, 2018, p.42. 120) John C. Payne, 「In Search of Title」, Alabama L. R., 1961, p.36. 121) Berger, S., & Rappaport, N, “The Role of Title Insurance in Real Estate  Transactions”, Journal of Property Rights, 10(3), 2015, pp.122-139.

현재 우리나라에서 부동산권리분석은 아직은 민간자격증으로 경매 대상 부동산에 대한 권리분석을 주로 하고 있다.122) 부동산권리분석은 부동산중개사고를 예방하기 위한 중요한 제도이므로 국가공인자격제도 도입 및 운영, 지속적인 권리분석사의 육성을 위해 전문인력 육성기관을 도입, 실무 및 교육훈련을 통하여 부동산시장에서의 권리분석사의 역할에 대하여 적극적으로 홍보할 필요가 있다.123)  

122) 이진홍ㆍ권호근, “상업용 건물관리사 자격제도 도입의 필요성과 기대효과에 관한 고찰”, ｢부동산경영｣,제14집, 한국부동산경영학회, 2016, pp.225-243.  123) 최재근, “부동산종합서비스산업에 따른 권리분석업의 전문화 방안에 관한 연구”, 목원대학교 대학원, 박사학위논문, 2018, pp.170-171.

4.4.3. 다가구주택의 경매
   다가구주택의 경매는 Fuzzy-AHP분석의 절대적 중요도 분석에서 중요도가 높은 것으로 확인되었다. 또한 한국공인중개사협회 공제금 지급 사례와 판례분석에서도 전체 사건에서 중요한 사건임이 확인되었다.
   다가구주택은 다수의 임차인이 거주하고 있으므로 선순위 임차인의 확정일자와 보증금에 관한 정보를 개업공인중개사와 임대차계약을 체결하려는 자는 알고 있어야 할 필요가 있다. 2013년 「주택임대차보호법」의 개
정으로 확정일자 부여 및 임대차 정보제공의 조항이 신설되었다. 2023년 개정을 통하여 동법 제3조의7을 신설하여 임대인의 정보 제시 의무조항을 규정하였다. 임대차계약을 체결하려는 때에 임대인은 해당 주택의 확정일자 부여일, 차임 및 보증금 등 정보를 제공하도록 규정하였지만, 임차인은 임대인의 동의를 받아서 정보제공을 요청할 수 있다. 또한 임대인이 임대차계약을 체결하기 전에 미납국세와 체납액의 열람 및 미납지방세의 열람에 관하여 임대인의 동의가 있는 경우에 임차인은 신청할 수 있다. 임대인의 동의를 요건으로 하고 있으므로 임대차계약을 체결하려는 자는 정보의 접근이 제한되어 있다.
「주택임대차계약증서상의 확정일자 부여 및 임대차 정보제공에 관한 규칙」에서는 이해관계인의 범위를 해당 주택의 임대인·임차인, 해당 주택의 소유자, 해당 주택 또는 그 대지의 등기기록에 기록된 권리자 중 대법원예규로 정하는 자, 우선변제권을 승계한 금융기관으로 규정하고 있다. 임대차계약을 체결하려는 자로서 임대인의 동의를 받은 자 또는 이해관계인이 확정일자부여기관에 확정일자정보의 제공을 요청하는 경우에 제공되는 정보의 범위는 아래 <표 39>와 같다. 

업무처리지침 제13조에 의하면 임대차계약을 체결하려는 자로서 임대인의 동의를 받은 자 또는 이해관계인이 확정일자정보의 제공을 요청하는 때에는, 확정일자부여기관에 출석하여 신분증명서를 제시하고 확정일자정보 제공요청서에 아래 각 호의 소명자료124)를 첨부하여 제출하여야 한다(제1항). 그러나 규칙 제10조 제1호부터 제3호까지의 이해관계인125)은 공인인증서정보를 첨부하여 인터넷등기소를 이용하여 확정일자정보의 제공을 요청할 수 있다.  

124) 1. 규칙 제10조제4호의 이해관계인의 경우 채권양도증서 2. 임대차계약을 체결하려는 자로서 임대인의 동의를 받은 자의 경우 임대인의 동의서 및 인감증명서(또는 본인서명사실확인서)나 신분증명서 사본 3. 이해관계인으로부터 위임받은 대리인의 경우 위임장 및 인감증명서(또는 본인서명사실확인서)나 신분증명서 사본(업무처리지침 제13조).  125) 해당 주택의 임대인·임차인, 해당 주택의 소유자, 해당 주택 또는 그 대지의 등기기록에 기록된 권리자 중 대법원예규로 정하는 자.

주택임대차계약증서의 확정일자 부여 및 정보제공에 관한 업무처리지침 개정 2024.06.18 [행정예규 제1398호, 시행 2024.06.18].hwp

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확정일자정보제공제도에는 임대차계약을 체결하려는 자로서 임대인의 동의를 받은 자는 직접 정보제공기관에 출석하여 신청하도록 규정하여 이해관계인과는 다르게 대리인의 경우가 규정이 없다. 「공인중개사법」에
서 개업공인중개사에게 해당 부동산의 확인·설명의무를 부여하고 있으므로 개업공인중개사에게도 확정일자정보를 열람할 수 있는 권한을 부여하거나126) 또는 개업공인중개사를 임대차계약을 체결하려는 자의 대리인으로 하여 확정일자정보를 확인할 수 있도록 개정함이 타당하다.127)   

126) 서영천, “중개대상물 확인·설명 제도의 문제점과 개선방안에 관한 연구”, ｢부동산경영｣,제26집, 한국부동산경영학회, 2022, pp.276-277.  127) 홍승한, “공인중개사의 확인·설명의무-다가구주택을 중심으로-”, ｢인문사회 21｣,제10권 제3호, 아시아문화학술원, 2019, pp.1005-1006.

 

  별지 제3-3호 양식 확정일자 부여현황(특정)에 의하면 “이 현황은 2014년 1월 1일 이후에 지방법원 및 그 지원과 등기소, 읍·면사무소, 동 주민센터, 시·군·구 출장소에서 부여한 확정일자정보에 한정된 것입니다. 공증인사무소에서 부여한 확정일자정보는 제공하지 않음을 유의하시기 바랍니다.”라고 규정되어 있다. 이 규정에 따르면 확정일자공개제도에서 공증인이 부여한 확정일자는 제외하고 있다. 그러므로 다가구주택의 임대인 등이 임차인에게 공증인사무소에서 확정일자를 받을 것을 요구하여 확정일자를 받은 경우에는 그 확정일자는 공개제도에서도 알 수 없게 되어있다. 확정일자정보에 대한 전산작업이 이루어져 있으므로 공증인이 부여한 확정일자정보도 같이 관리함이 타당하다.  

 4.4.4. 계약서의 작성에 관한 사항
계약서의 작성에 관한 사항은 계약서 특약사항의 미이행과 잘못된 특약사항의 명시 두 개의 변수 Fuzzy-AHP분석의 절대적 중요도 분석에서 중요도가 높은 것으로 확인되었다. 또한 한국공인중개사협회의 공제금 지
급현황과 판례분석에서도 계약서 작성 시에 특약사항에 관한 사례가 중요한 사례로 확인되었다.
부동산거래계약서의 작성과 관련하여 당사자 간에 특약사항을 최근에는 계약서에 기재하고 있다. 민법상 계약자유의 원칙과 사적자치의 원칙이 지배하고 있으므로 계약당사자가 자유롭게 계약의 내용을 결정할 수 있다. 그러나 그 계약의 자유도 자유롭게 허용되는 것은 아니며, 강행법규 또는 기타 사회상규에 위배되지 않아야 한다. 
개업공인중개사가 부동산거래계약서를 작성하는 경우 계약의 종류에 적합한 특약사항을 기록하여야 한다. 또한 개업공인중개사는 특약사항을 기록하는 경우 특약사항의 이행여부에 관하여 확인할 주의의무가 있다. 
그러므로 부동산거래계약서를 작성하는 경우 특약사항을 결정하는 것에 대한 개업공인중개사와 소속공인중개사에 대한 적절한 교육의 필요성이 있다. 현재 개업공인중개사와 소속공인중개사를 위한 직무교육자료에 계약서의 작성에 관한 사항이 포함되어 있으므로128) 부동산의 성질에 맞는 특약사항을 결정하고 특약사항을 기록하는 방법에 대한 교육을 실시하여야 한다. 

128) 현문길ㆍ서진형ㆍ노영학 외 6인, ｢개업공인ㆍ소속공인중개사 연수교육 교재｣,한국공인중개사협회, 2020, pp.59-147.

공인중개사법 제34조에서 개업공인중개사의 교육 등에 관한 사항을 규정하고 있으며 실무교육, 연수교육, 직무교육이 있다. 중개사무소의 개설등록을 신청하려는 자 또는 소속공인중개사는 등록신청일(또는 고용 신고
일) 전 1년 이내에 시·도지사가 실시하는 실무교육(실무수습을 포함한다)을 받아야 한다. 또한 실무교육을 받은 개업공인중개사 및 소속공인중개사는 실무교육을 받은 후 2년마다 시·도지사가 실시하는 연수교육을 받
아야 한다. 중개보조원은 고용 신고일 전 1년 이내에 시·도지사 또는 등록관청이 실시하는 직무교육을 받아야 한다. 교육내용과 교육시간은 아래의 <표 40>과 같다.  

부동산 개업공인중개사 등의 교육 지침129) 제4조에 의하면 교육과목은 부동산중개에 관한 전문직업인으로서 알아야 할 사항으로 부동산중개에 관련된 내용이 포함하고 있으나, 중개보조원은 중개업무에 관련된 행위를 할 수 없으므로 직무교육은 직업윤리 등을 위주로 교육을 실시하도록 하고 있다. 

129) 국토교통부고시 제2018-201호, 2018. 4. 11, 일부개정.

개업공인중개사 등에 대한 교육에 관한 논의는 개업공인중개사의 안정적인 업무수행을 위하여 주거용 부동산, 상업용 부동산, 부동산 투자자문 및 컨설팅 등으로 부동산거래를 세분화하여 전문화된 인증제 도입과 분야별 전문가를 양성하자는 주장이 있다.130) 개업공인중개사의 전문성 제고 방안으로 개업공인중개사의 교육 강화를 주장도 있으며,131) 개업공인중개사 역량강화를 위해서 공인중개사시험의 상대평가와 공인중개사내 민간전문자격사제도 도입, 법정연수교육 내실화 및 개업허가제 도입을 주장한 연구도 있다.132) 공인중개사 자격증 소지자는 일정기간 중개사사무소에서 실무수습기간을 마친 자에 한하여 중개사무소 개설등록을 할 수 있는 방안을 실시를 주장한 연구도 있다.133) 개업공인중개사의 사무소 개설등록의 제한에 관한 사항은 신중한 논의가 필요한 것으로 보이며, 직접적으로 실시할 수 있는 개업공인중개사 등에 대한 법정교육의 내실화를 기하는 것이 가장 현실적인 방법으로 생각된다. 

130) 이기호, “개업공인중개사의 직무만족도 및 경영성과가 이직 의도에 미치는 영향”, 광운대학교 대학원 박사학위논문, 2021, p.150.  131) 유은길, “부동산중개회사 체계 및 종결서비스 제도에 관한 연구”, 한성대학교 대학원박사학위논문, 2013, pp.105-106.  132) 권양선, “부동산 중개시장 환경변화에 따른 중개업의 문제인식 및 개선방향에 관한연구- 제도적 측면과 실무적 측면을 중심으로-”, 목원대학교 대학원 박사학위논문, 2023, pp.156-157.  133) 한마크만균, “韓國과 美國 캘리포니아州 不動産仲介士制度의 實證的 比較分析”, 光云大學校 大學院 박사학위논문, 2015, pp.185-188

한국공인중개사협회의 공제금지급 현황에 중개보조원의 중개사고는 2020년 이후로 점차 감소하는 추세를 보이고 있으나, 개업공인중개사의 중개사고는 증가하는 추세를 보이고 있다. 개업공인중개사 등에 대한 법
정교육의 부동산거래계약서 작성에 관한 실질적인 교육이 필요하다. 또한 개업공인중개사 등에 대한 윤리교육의 필요성도 커지고 있다.  

 4.5.5. 계약해제에 따른 원상회복
계약해제에 따른 원상회복은 Fuzzy-AHP분석의 절대적 중요도 분석에서 중요도가 높은 것으로 확인되었다. 또한 한국공인중개사협회의 공제금지급 사례와 판례분석에서도 계약의 해제에 따른 원상회복이 중요한 사항
으로 확인되었다.
부동산거래계약이 해제되면 거래의 당사자는 원상회복의 의무가 발생한다. 매도인은 받은 대금을 반환하여야 하며, 매수인은 해당 부동산을 매도인에게 인도하여야 한다. 거래의 일방이 부동산거래계약을 해제한 경
우 상대방이 원상회복에 협조하지 않는 경우가 부동산중개사고가 된다. 계약해제에 따른 원상회복의무를 강제할 수 있는 적절한 제도가 에스크로우제도이다.
에스크로우는 제3의 중립기관134)이 부동산의 매매에 관한 법적 서류 절차를 매듭지어 주는 일을 의미한다. 135) 에스크로우는 부동산거래의 상대방이 자신의 의무를 이행하지 않는 경우 에스크로우는 금융기관 또는 
신탁회사에 보관된 거래대금 중의 일부 또는 전부를 압류하여 부동산거래 과정에서 발생한 비용을 공제하고 나머지 금액을 계약을 성실하게 이행한 상대방에 제공하고 거래를 종료하게 된다.136) 미국의 일부 주에서는 에스크로우가 성업 중이며, 미국의 일부 주에서는 부동산거래에 반드시 에스크로우를 설정할 것을 요구하기도 한다.137)  

134) Walt Huber, ｢California Real Estate Principles｣, Educational Textbook Company, Inc., 11th Edition, 2006, p.211.  135) 한마크만균, “韓國과 美國 캘리포니아州 不動産仲介士制度의 實證的 比較分析”, 光云大學校 大學院 박사학위논문, 2014, p.116. 136) 이주홍ㆍ이정호, “부동산 에스크로우 제도의 전문화 방안에 관한 연구-대전광역시를 중심으로-”, ｢부동산정책연구｣제12집 제2호, 한국부동산정책학회, 2011, pp.44-45.  137) Sandy Sadow, ｢All about ESCROW and Real Estate Closings｣, 6th ed., Escrow  Publishing Co., MA: Palm Beach, 1999.

현행 ｢공인중개사법｣에 계약금 등의 반환채무이행의 보장이라고 규정되어 있으나,138) 거래당사자에게 권고하는 기능을 하고 있으며 실제 구속력은 없는 조항이다. 이와 더불어 에스크로우제도가 우리나라에서 활성화
되지 못한 이유를 에스크로우제도가 우리의 부동산거래절차와 맞지 않으며, 에스크로우제도 관련 전문가 부재와 홍보부족 등을 들고 있다.139) 또는 우리나라에서 에스크로우제도가 정착되지 못하는 이유를 등기의 공신력 불인정, 등기와 대장의 이원화에 의한 제도적 요인, 부동산 거래사고에 대한 불감증 등 국민 의식적 요인, 에스크로우 비용의 거부감 등 경제적 요인, 에스크로우 전문사업자 미육성 등을 언급한다.140) 

138) ｢공인중개사법｣제31조. 139) 설정희ㆍ이상엽, “부동산 거래 에스크로우 서비스 선호 요인에 관한 연구”, ｢부동산연구｣,제32집 제3호, 한국부동산분석학회, 2022, pp.25-37. 140) 최수길ㆍ최형석, “부동산 거래 안전보장을 위한 전문 에스크로우제도의 정착방안에 관한 연구-에스크로우제도 정착화의 결정요인을 중심으로-”, ｢부동산연구｣,제22집제3호, 한국부동산연구원, 2012, p.189.

에스크로우제도에 관련되는 논문의 상당수는 에스크로우제도의 활성화 방안에 관한 연구들이다. 연구의 주된 논의는 에스크로우제도의 홍보에 관한 사항, 에스크로우 이용에 따른 수수료에 관한 사항, 에스크로우 담
당기관에 관한 사항 등이다. 
에스크로우제도는 계약의 해제와 원상회복의 문제와 관련된 부동산중개사고를 예방할 수 있는 중요한 제도이다. 개업공인중개사를 대상으로 한 홍보에 집중할 필요가 있다. 중개사무소에 광고물을 배치하거나 한국
공인중개사협회를 통한 개업공인중개사를 대상으로 한 홍보의 필요성이 있다. 개업공인중개사에게 에스크로우 이용에 대한 수수료를 최소한으로 책정하여 사용을 장려할 필요성이 있다. 에스크로우 담당기관은 우선은 
한국공인중개사협회나 지방자치단체에서 관리하도록 하고 추후에 주택도시보증공사 등 에스크로우를 담당할 기관을 선정하는 것이 필요하다. 

 

5. 결 론
5.1. 연구의 요약 및 시사점 
한국공인중개사협회 공제금지급 현황에 의하면 매년 공제금 지급액이 증가하고 있다. 부동산중개사고의 건수도 꾸준히 증가하는 추세를 보여주고 있다. 부동산중개사고 피해액은 중개의뢰인의 전재산인 경우도 있으며 개업공인중개사와 중개의뢰인 모두에게 금전적 손실을 발생시키므로 국민경제에 미치는 영향이 크다. 
이러한 배경에서 본 연구는 한국공인중개사협회의 공제금지급 사례와 법원도서관의 판결서 열람신청을 통하여 판례를 바탕으로 부동산중개사고를 주요한 변수로 선정하고 이에 부동산중개사고에 대한 AHP분석과 
Fuzzy-AHP을 실시하여 상대적ㆍ절대적 중요도를 분석하였다. 중요도 분석을 통하여 다음과 같은 연구 결과를 도출하였다.
 Fuzzy-AHP분석 결과에서는 첫 번째는 확인ㆍ설명서에 명시된 사항의 설명위반 가장 중요도가 높은 것으로 확인되었다. 상대적 분석과 같은 결과가 도출되었다. 두 번째는 공법상 규제에 대한 이해부족으로 확인되었
다. 세 번째는 확인ㆍ설명서에 명시되지 않은 사항의 설명위반, 네 번째는 확인ㆍ설명서의 미교부, 다섯 번째는 다가구주택의 임대차 기간 중 주택의 경매로 나타났다. 개업공인중개사는 중개의뢰인에게 중개대상물에 
대한 확인ㆍ설명의무를 부담하고 있으므로 중개대상물 확인ㆍ설명서에 관한 내용이 가장 중요한 사항으로 확인되었다. AHP 및 Fuzzy-AHP분석 결과 약간의 순위는 차이가 있으나 그 내용은 같은 것으로 확인되었다. 그 외에 계약해제에 따른 원상회복의 문제도 중요한 것으로 확인하였다.본 연구 결과를 바탕으로 부동산중개사고의 예방을 위한 시사점은 다음과 같다.
첫째, 부동산중개사고의 예방을 위하여 확인ㆍ설명서에 관한 개정이 필요하다. 공인중개사법에서 확인ㆍ설명서의 작성의무를 개업공인중개사에 부여하고 있으나 부동산의 임대차현황, 근저당권의 채권최고액, 세금
미납 등에 관한 사항은 개업공인중개사가 그 내용을 알 수 없으므로 매도인 또는 임대인에게 작성ㆍ교부의무를 부여하는 것이 타당하다. 중개대상물 확인서를 현재 법률에서 4종으로 규정하고 있으나 중개대상물 확인설명서[Ⅰ](주거용 건물)을 매매ㆍ교환과 임대의 경우로 분리하는 것이 필요하다. 개업공인중개사의 확인설명사항과 확인ㆍ설명서의 서식이 불일치하므로 적절한 개정이 필요하다.
둘째, 공법상 규제에 대한 이해부족은 공인중개사 시험에 권리분석과목을 별도의 과목으로 추가하여 개업공인중개사 등에 대한 권리분석에 관한 교육을 강화할 필요가 있다. 또한 부동산권리분석사 제도의 도입에 관
한 논의가 필요하다. 권리분석사제도에 대한 공인자격증제도를 도입하고, 관련기관의 설립 및 권리분석사 양성에 관한 논의가 필요하다.
셋째, 다가구주택의 경매사건에서는 확정일자부여 공개에 관한 사항이 중요하다. 현행법은 계약을 체결하려는 자는 임대인의 동의를 받아 확정일자정보제공을 요청할 수 있으나, 이에 관한 정보를 임대인에게 계약체
결 전에 제시하는 것으로 개정할 필요가 있다. 또는 개업공인중개사에게 확정일자 정보에 관한 확인할 수 있는 권한을 부여할 필요가 있다. 계약을 체결하려는 임차예정인이 직접 확정일자에 관한 정보를 신청하도록 규
정하고 있으나, 개업공인중개사가 대리인으로 확인할 수 있도록 법률을 개정하는 것이 필요하다. 확정일자정보공개의 경우에 공증을 받은 확정일자도 정보공개의 대상에 포함시키는 방안이 필요하다.
넷째, 계약서 특약사항에 관한 해결방안으로는 개업공인중개사 또는 소속공인중개사에 대한 법정교육이 중요하다. 계약서의 작성과 관련하여 특약사항은 중개대상물에 따라 특약사항에 차이가 있다. 계약서 작성과 
관련하여 지금 실시하고 있는 법정교육의 질을 높이기 위하여 전문 강사진에 대한 확보가 중요하며 교육내용을 다양화하는 노력이 필요하다. 현재 공인중개사의 개업에 관련되는 논의는 부동산중개업을 하려는 사람에 
대한 직업수행의 자유와 관련하여 문제가 될 수 있으므로 신중한 논의가 필요하다.
다섯째, 계약의 해제에 따른 원상회복의 문제를 해결하기 위하여 에스크로우제도의 활용이 필요하다. 에스크로우제도에 관하여 한국공인중개사협회 등을 통한 개업공인중개사에 대한 홍보가 우선적으로 선행하여야 한
다. 에스크로우 이용에 대한 수수료는 최소한으로 부과하는 방안이 필요하며, 한국공인중개사협회나 지방자치단체를 통하여 에스크로우를 실시하는 방안과 주택도시보증공사 등 별도의 기관에 의하여 관리하는 방안에 대한 논의가 필요하다. 

 5.2. 연구의 한계와 향후 연구과제 
본 연구는 부동산중개사고에 대한 공적기관의 자료가 없는 관계로 한국공인중개사협회의 실제 공제금 지급사례를 중심으로 부동산중개사고의 종류를 분석하였다. 또한 법원도서관의 판결서 방문열람 신청을 활용하여 부동산중개사고에 관한 다양한 실제 판례를 바탕으로 연구를 한 의의가 있다.
본 연구의 한계는 아래와 같다. 
첫째, 부동산중개사고에 관한 연구이지만 그 대상을 서울과 수도권에 한정한 문제점이 있으므로 전국을 대상으로 또한 다양한 사회 구성원을 표본으로 한 체계적인 연구가 필요하다.
둘째, 부동산중개사고의 태양과 원인이 다양하므로 개별적인 부동산중개사고에 대한 심층적 분석을 통하여 개별적 부동산중개사고 예방에 관한 방안을 제시하는 연구가 필요하다. 그 대표적인 예로 구분건물에 관련되
는 사건, 신탁에 관련되는 사건, 분양권에 관한 사건 등이 있으며 개별사건에 대한 체계적 연구가 필요하다. 
셋째, 부동산중개사고 예방을 위한 개별제도에 관한 연구가 부족하였다. 부동산중개사고의 예방을 위하여 논의되고 있는 에스크로우제도 및 권원보험에 관한 사항, 권리분석제도, 공인중개사의 개업제한에 관한 사항 등 각종 제도에 관한 심층적 연구가 필요하다. 본 연구는 위와 같은 한계점을 가지고 있어 향후 이러한 점을 고려한 후속 연구가 필요하다.