不動産 登記官의 形式的 審査權에 關한 硏究 -2009. 김정권
不動産 登記官의 形式的 審査權에 關한 硏究 -2009. 김정권
목차
제1장序論
제1절문제의제기
제2절연구의목적
제3절연구의범위와방법
제2장審査主義에대한比較法的考察
제1절부동산등기신청에관한審査權
1.審査權에관한立法主義
(1)실질적심사주의
(2)형식적심사주의
2.각국의심사주의에대한입법의입장
(1)형식적심사주의를취하는나라
(2)실질적심사주의를취하는나라
(3)小結
제2절우리나라의현행법상審査主義
1.부동산등기법상의심사권한
2.등기관의부동산등기신청서류에대한調査範圍
(1)서면심사주의
(2)소극적심사주의
(3)심사권행사의기준시기
제3절부동산등기신청에대한심사권행사
1.등기관의심사후처분
(1)등기의실행
(2)신청의각하
2.부동산등기법제55조의등기신청의却下事由
3.각하사유를간과한등기의효력
4.却下事由를간과한등기의처리방법
(1)직권에의한말소처분
(2)처분에대한이의신청
(3)민사소송절차에의한처리
5.錯誤또는遺漏된등기의처리방법
(1)등기신청서류상의착오,유루인경우
(2)등기관의과실로인한착오,유루인경우
제3장形式的審査主義의否定的要因과改善方案
제1절부정적요인
1.부실등기등의발생
2.당사자의재산권보호에대한불완전성
3.등기사무처리에대한문제점
(1)등기관의졸속임명과자질부족
(2)등기의정확성결여
(3)등기사무처리에대한소극성
제2절개선방안
1.公證制度의導入
(1)기능
(2)공증제도에관한각국의입법례
(3)登記原因과登記原因證書
(4)공증제도의대상
(5)공증제도도입의방법
2.表題部登記에관한실질적심사권의적용
(1)槪說
(2)日本의立法例
3.등기관의업무전문화와자질향상
(1)등기관보직의계속성
(2)등기관임명에대한엄격성
(3)小結
4.登記官의權限擴大
제4장審査權行使에따른損害賠償責任
제1절국가배상법상의손해배상책임
1.槪說
2.국가배상법의성질
제2절등기관의손해배상책임
1.요건
2.효과
제5장結論
〔국문요약〕
우리 나라의 현행 부동산등기제도는 순수한 形式的 審査主義를 취하고 있다. 형식적 심사주의하에서 등기처리는 등기신청을 접수한 등기관이 당해 신청서류의 절차법적 형식성만을 조사할 뿐이며, 등기와 부동산의 실체적 진실성을 적극적으로 심사하여 처리할 수는 없는 것이다.
이러한 형식적 심사주의하에 따른 등기관은 형식적 심사권한만을 행사하여 등기의 실행이나 거부를 결정하여야 한다. 이와 같은 불합리한 부동산등기제도의 미비점으로 인하여 不失登記나 僞造登記 및 誤謬의 登記가 발생하고 있다. 또한 부동산등기신청을 한 당사자나 등기부를 신뢰하고 거래한 선의의 제3자에 대한 경제적·정신적 피해가 발생하고 있으며, 당해 등기를 수리한 등기관의 국가배상법상의 책임과 등기관 개인의 損害賠償責任문제까지 발생하고
있어 부동산등기제도의 이상이 흔들림과 동시에 건전한 부동산거래시장의 형성에 악영향을 미치고 있다.
이러한 근본적인 문제점을 해결하기 위하여 대부분의 국가가 실질적 심사주의를 취하거나 실질적 심사주의에 근접하는 보완책을 이미 채택하여 시행하고 있으므로 형식적 심사주의의 제도적 문제점을 상당부분 해결하고 있는 실정이다. 그럼에도 불구하고 우리나라는 현재까지 불합리한 부동산등기제도에 대하여 아무런 보완책을 제시하지 않고 있는 것이 현실이다.
이에 따라 이미 학계에서는 형식적 심사주의의 문제점을 인식하고 보완제도의 필요성을 강력하게 주장하고 있으며, 본 논문에서도 각국의 심사주의를 비교한 후 등기관의 심사권에 대하여 살펴보고 형식적 심사주의에 대한 부정적 요인을 제시함과 아울러 公證制度의 導入과 登記官의 資質向上 및 專門化등의 보완책을 주장하고자 한다.
그리고 등기관의 등기사무처리로 인하여 발생하는 손해배상책임의 여부와 한계에 관하여 大法院判例를 중심으로 분석하여 등기관의 책임범위를 명백히 하고 순수한 형식적 심사주의에서 실질적심사주의에 근접하는 이른바 변형된 형식적 심사주의를 통하여 부동산등기제도의 이상실현에 다가가고자 하는 주장으로 본 논문을 마무리 하고자 한다
제 1 장 序 論
제 1 절 문제의 제기
不動産登記制度(Grundbuchwesen)란 국가기관인 登記官1)이 법정절차에 따라서 부동산에 관한 권리관계 또는 사실관계를 등기부라고 하는 공적장부에 기재하는 것(Eintragung) 또는 그러한 기재 자체(Buchung)를 말한다.2) 이러한 등기에 있어서 부동산과 實體的권리관계가 일치해야 하는 정확성, 그리고 원활한 부동산거래를 위하여 등기처리가 신속하게 이루어져야 하는 신속성의 요구는 부동산등기제도가 추구하는 하나의 이상이라고 할 수 있다. 이러한 등
기제도의 이상을 실현하기 위하여 각국은 법률로 공무원인 등기관에게 등기신청서류를 심사할 수 있는 권한을 부여하고 있다.
| 1) 1998. 12. 28. 부동산등기법 부칙의 개정안이 확정되어 기존의 登記公務員 명칭이 登記官으로개정되었다. 2) 김상용, 물권법 [전정판], 법문사, 1999. 122면 ; 機代通, 新版 不動産登記法, 有斐閣, 1972. 139面에서는「사인간의 권리관계에 대하여 국가가 공증을 부여하는 행위」로 정의하고 있으나 의미상 동일하다고 할 수 있다. |
등기관은 이와 같은 권한을 근거로 부동산등기신청서류에 관하여 심사권을 행사하고, 당해 등기의 실행가부를 결정하여 그 적법성이 인정되면 공적장부인 등기부에 해당사항을 기재하게 되며, 이와 같이 등기부에 기재된 사항은 物權의 變動에 관한 公示機能의 역할3)을 하게 된다.
| 3) 곽윤직, 부동산등기법[신정수정판], 박영사, 1998. 2면 |
부동산거래를 하는 제3자는 이 같은 공시기능을 신뢰하고 있는 것이 대부분이므로 등기의 정확성은 등기의 핵심이라고 할 수 있다. 그러므로 이러한 등기의 정확성을 구현하기 위하여는 법제상으로 실질적 심사권의 도입이 이루어져야 하며 이에 따라 등기관이 등기신청서류를 세밀하게 심사할 뿐만 아니라 원인관계의 존부까지 조사하여 등기를 처리하는 것이 요구된다고 할 수 있다.
그러나 현재 전국의 각 등기소, 등기과에 접수되는 등기신청사건의 수가 매년 증가하는 추세4)이며 또한 등기관 1인의 등기사건처리 부담건수가 과중5)하므로, 만일 등기의 정확성만을 중심으로 등기처리가 이루어진다면 부동산과 등기에 대한 실체적 권리관계는 구현할 수 있으나 등기사무처리의 지연 등으로 인하여 등기제도의 또 하나의 핵심기능인 거래의 신속성을 침해할 수 있어 부동산거래를 위축시킬 뿐만 아니라 국가경제에도 피해를 입힐 수 있다.
| 4) 1993년에는 등기신청 사건의 수가 7,352,569건이었으나, 1994년에는 8,269,126건으로 대폭 증가하였고, 1995년에는 8,596,094건이며, 1996년의 건수는 8,624,341건이고, 1997년에는 8,799,403건으로 해마다 증가하는 추세에 있음을 알 수 있다. ; 사법연감, 법원행정처, 1998. 5) 서울지방법원관내를 기준으로 등기관 1인이 처리하는 한해의 등기신청사건수는 17,839이며 1건에 수개의 사건이 포함되어 있는 집단사건을 포함한 총 사건수는 30,699건으로 집계되어 등기관의 일일업무량이 상당히 과중함을 알 수 있다 ; 사법연감, 법원행정처, 1998 |
반면에 부동산거래의 신속성만을 강조하여 등기서류에 대한 심사가 형식적인 수준에 그친다면 결국 不實登記와 僞造登記 및 誤謬의 登記6)가 성행하여 이를 믿고 거래한 제3자에게 불측의 손해를 주게 되어 부동산등기제도에 대한 국민들의 신뢰가 붕괴될 수도 있을 것이다.
| 6) 오류등기는 부실등기나 위조등기와는 다른 개념으로 등기사무처리자인 등기관또는 등기신청당사자의 과실이나 착오로 인하여 등기부에 신청내용과 다른 내용이 기재된 등기를 지칭하며 본 논문에서 처음으로 제시하는 용어이고 학계나 판례에서 인용된 용어는 아닌 것으로 알고있다 |
등기관의 심사권을 입법적인 관점에서 살펴보면 형식적 심사주의와 실질적 심사주의로 양분되어 있고, 우리 나라의 경우는 형식적심사주의를 채택하여 등기의 정확성보다는 신속성에 중점을 두고 있다.
특히 당사자가 접수한 부동산등기신청서류에 대하여 접수일로부터 24시간 이내에 서류상의 흠결이 보정되지 않으면 각하를 하도록 규정(大法院 登記例規 249-3 1984. 6. 19. 登記 第222號)되어 있어 사실상 24시간 이내에 심사를 완료해야 하므로 현실적으로 부실등기나 위조등기등을 사전에 방지한다는 것은 상당히 어렵다. 이와 같이 등기의 신속성만을 강조한 형식적 심사주의하에서는 입법의 비합리성으로 인하여 부동산등기신청서류에 대한 철저한 심사가 이루어질 수 없어 다음과 같은 폐단이 나타날 수 있다.
첫째, 신청서상에 기재된 필지와 등기부상 필지가 지번이 상이한 필지에 등기될 우려가 있다.
둘째, 신청서의 권리내용과 다르게 기재될 가능성이 있다.
셋째, 업무의 과중과 등기사무처리시간의 규정에 쫒겨 신청사건처리에 대한 관련법규를 제대로 검토할 여유조차 없어 법률에 대한 착오등으로 인하여 등기관의 직무상 과실이
발생할 가능성이 높다.
마지막으로 이러한 제도의 허점을 노린 등기전문위조단이 부동산등기신청에 첨부하는 관련서류등을 위조하여 타인의 재산권을 침해함으로써 善意의 被害者가 종종 발생하고 등기관 개인에 대한손해배상책임의 문제까지 발생하고 있다.
그런데 등기관이 직무수행중에 야기할 수 있는 손해배상책임에 관하여 헌법 제29조 제1항은 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다. 이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다라고 규정하고 있으며 이의 구체적 실현을 위하여 국가배상법이 신설되었다. 그러나 동법 제2조 제1항의 본문에는 공무원의 직무상 과실 또는 고의의 책임에 대하여 국가의 손해배상책임을 규정하고 있으며, 동법 제2조 제2항에는 공무원의 고의 또는 중대한 과실이 있을 경우 국가의 공무원에 대한 구상권을 규정하고 있어 공무원 개인이 손해배상책임을 져야 하는 문제도 발생할 가능성이 있다.
이와 같은 문제점으로 인하여 不實登記와 僞造 및 誤謬의 登記를 최대한 줄이면서 등기의 신속성과 정확성, 나아가 등기관의 손해배상책임 발생가능성까지 예방할 수 있는 근본적인 제도개선이 요구된다. 이러한 문제점의 예방책으로 등기제도의 개선에 대한 여러 가지 논의가 등기원인행위에 대한 공증제도의 도입과 영미법상의 權原保險制度 도입7) 등을 중심으로 활발하게 전개되고 있다.
| 7) 곽윤직, 우리의 부동산등기제도의 현재와 장래 , 부동산 거래의 제문제, 민사판례연구회, 경영문화원, 1979. 6 255면-256면 참조; 김상용, 부동산등기법 개정시안에 대한 의견 , 민사법학, 제9,10호, 한국사법행정학회, 1993. 58면-61면 ;김상용, 등기신청의무화등의 입법촉진에 관한 문제점 검토 월간고시, 1990. 7. 64면 ; 김상용, 부동산등기의 공신력과 권원보험의비교 ,민사법학 제7호, 한국사법행정학회, 1988. ;정옥태, 등기원인 및 그 공증에 관한 일고찰 민사법학, 제4,5호 한국사법행정학회, 1985. 59면-61면. |
그러나 현재 주무기관에서는 여러 가지 문제점을 내세우면서 이러한 보완책의 도입에 대하여 상당히 소극적인 태도로 일관하고 있다.8) 따라서 본고에서는 우리 나라가 채택하여 시행하고 있는 형식적 심사주의에 관하여 살펴보고 현대신용사회의 커다란 문제점이 되고 있는 부실등기 및 위조등기등을 사전에 차단할 수 있는 제도적 장치로서 등기원인증서에 대한 공증제도의 도입등을 중심으로 소개하고자 한다. 아울러 등기관이 직무수행중에 일반국민에게 야기할 수 있는 국가배상법상의 손해배상책임의 여부 및 한계를 설정하여 등기제도의 이상인 정확성과 신속성의 실현을 보장함과 동시에 일선등기관의 직무수행에 따른 책임범위를 판례를 중심으로 고찰하여 등기업무처리에 조력하고자 한다.
| 8) 윤용섭, 부동산등기법 개정시안에 대한 의견 , 민사법학, 한국사법행정학회, 1993. 25면에서는 공증제도의 중요성에 대하여 인식은 하고 있으나 섣부른 도입에 따른 문제점에 대하여 심도있게 연구, 검토한 바 없어 개정안에서 제외되었음을 주장하고 있다. 이 같은 사법부의 소극적인 견해는 현재에도 큰 관심을 두지 않고 있어 가까운 장래에는 변화가 없을 것으로 보여지나 세계 각국의 입법화현상이 실질적 심사주의로 전개되고 있어 본 제도의 도입은 불가피할 것으로 보여진다. |
제 2 절 연구의 목적
부동산물권에 대한 변동사항을 국가기관인 등기관이 일정한 審査權에 기하여 법정절차에 따라 공적장부에 기재하는 것을 등기라고하며, 이러한 등기의 사회적 작용은 국가 등의 공권력 작용과 개인간의 권리관계를 규율하는 양면의 기능을 가지고 있다. 국가의 공권력 측면에서의 기능은 국가가 개인에게 징수하는 각종의 세금9)과 공공기관인 지방자치단체나 국민의료보험공단등이 개인체납자에 대하여 부동산등기부상의 公示機能에 따라 압류등의 절차를 취하는 것이다.
| 9) 김두천, 부동산거래와 세금 , 부동산거래의 제문제, 민사판례연구회, 1979. 389면-390면 참조. 본 논문에서는 부동산거래에 따라 세법상 세금의 종류를 구체적으로 상술하고 있으며, 부동산의 개념에 관하여 民法상의 개념과는 다소 상이한 세법상의 개념을 대비시키고있다 |
그리고 私人間의 권리관계의 측면은 제3자가 부동산의 거래(소유권이전·근저당권등의 각종 담보권설정·전세권설정등의 용익권설정·임대차계약시등)시에 등기부상 명의자를 확인함과 동시에 기타의 권리관계와 담보권설정등의 여부를 확인하고 이에 기초하여 당해 부동산에 대한 거래여부를 결정할 수 있도록 하여 재산권보호의 역할도 하고 있다.
그런데 등기부가 작성된 이래 현재까지 부동산등기부에 대한 위조사건과 등기관의 업무착오로 인하여 실체관계가 일치하지 않는 부실등기가 상당수 존재하고 있는 것이 현실이다.
또한 우리 나라의 법제상 부동산등기에 관하여 公示力은 있으나 公信力이 존재하지 않아 등기부만을 믿고 거래한 선의의 제3자는 불측의 손해가 발생할 경우 보호받을 수 없어 등기를 관장하는 사법부가 국민들의 재산권 보호에 미온적이라는 비판을 받고 있다.
또한 등기사무를 처리하는 등기관들이 등기업무를 지나치게 소극적인 자세로 처리하고 있어 국민들의 적극적인 재산권행사를 간접적으로 방해하고 있는 듯한 인상을 주고 있는 것이 실무상의 현실이다. 법제상의 문제점으로는 일반국민들의 재산권 피해가 등기관의 故意 또는 重大한 過失로 인하여 발생할 경우에 국가의 등기관에 대한 구상권청구문제로 인하여 일부 법원공무원들의 등기업무 회피사태까지 발생하고 있는 것이다.
이와 같이 전문위조단의 등기의 위조와 등기관의 업무착오등으로 인하여 부실등기등이 발생하고 이에 더하여 형식적 심사주의에 따른 제도적 미비점으로 일반국민의 재산권 보호에 소홀할 뿐만 아니라 등기관 개인의 손해배상책임문제까지 발생하고 있다.
따라서 본고에서는 현행 부동산등기법상의 등기관의 심사권에 관하여 논의하고 부실등기등의 방지를 위한 여러 가지 제도적 개선책을 제시하고자 한다.
그것은 登記原因證書에의 공증제도 도입과 日本에서 시행하고 있는 表題部登記에 대한 實質的 審査權의 적용, 그리고 등기관의 자질과 전문화에 대하여 검토하고 등기관의 직무수행중 발생하는 손해배상책임문제를 판례를 중심으로 고찰하여 등기제도의 이상인 신속성과 정확성을 조화시킴과 동시에 등기관의 책임범위를 명백히 정하여 직무수행에 조력하고자 하는 것이 본 논문의 목적이라할 수 있다.
제 3 절 연구의 범위와 방법
본 논문은 5장으로 구성되어 있는 바, 등기관의 심사권한에 관한 양 주의를 비교·검토하고 우리 나라의 형식적 심사주의에 대한 비판을 열거한 후, 이의 제도적 개선책으로 公證制度導入 및 表題部登記에 대한 실질적 심사권 도입과 등기관의 전문화 및 자질향상의 문제를 논하기로 한다. 또한 등기관이 등기사무수행중에 발생할 가능성이 있는 국가배상법상의 손해배상책임의 여부와 그 한계에 관하여 判例를 중심으로 살펴보기로 한다.
제 1 장 序論에서는 문제의 제기와 본 연구의 목적, 연구의 범위와 방법에 관하여 설명함에 있다.
제 2 장 심사주의의 비교법적 고찰에서는 형식적 심사주의와 실질적 심사주의에 관한 각국의 입법례와 양 심사주의의 비교를 통하여 검토하고, 우리 나라가 채택하고 있는 부동산등기법상의 형식적 심사주의를 집중 분석함과 아울러 심사권의 대상에 포함되는 不動産登記申請書類에 대한 却下의 대상을 구체적으로 살펴보기로 한다.
제 3 장에서는 형식적 심사주의에 기인한 부실등기발생등의 일반적인 否定的 要因을 살펴보고 이에 대한 보완책을 제시하되, 이러한 보완책으로 등기관의 개인적 자질문제까지 연결시켜 논의한 후 공증제도도입을 중심으로 여러 가지 개선책을 제시하기로 한다.10)
| 10) 김황식, 부동산등기부의 신뢰회복을 위한 약간의 고찰 , 재판자료 제6집, 법원행정처, 1980. 404면 |
제 4 장 심사권행사에 따른 손해배상책임의 문제에서는 國家賠償法上 등기관의 고의나 과실로 인하여 손해배상을 야기하였을 경우 그 책임의 歸屬主體에 관하여 살펴보고, 손해배상책임을 인정하는 등기관의 과실인정범위에 대하여 判例를 중심으로 살펴보기로 한다.
제 5 장 결론에서는 세계 여러 나라가 순수한 형식적 심사주의에서 실질적 심사주의를 취하거나 실질적 심사주의에 근접한 변형된 형식적 심사주의를 채택함으로서 형식적 심사주의하에서 발생할 수 있는 여러 가지 부정적 사전에 방지하여 부동산등기제도의 이상을 실현하고 있다는 것을 주지하고 우리 나라도 하루속히 제도의 보완을 통하여 부동산거래의 활성화와 부동산등기제도의 이상을 실현할 것을 주장하고, 특히 전제조건으로 등기관의 專門化와 資質向上이 선행되어야 함을 강조하면서 본 논문을 마무리 하고자 한다.
제 2 장 審査主義에 대한 比較法的 考察
제 1 절 부동산등기신청에 관한 審査權
1. 審査權에 관한 立法主義
등기관의 심사권에 관한 입법주의는 등기의 정확성과 신속성 양자 중에 어떠한 성질에 더 많은 비중을 두는가의 여부와 등기신청서류에 대하여 등기절차법상의 적법성 여부는 물론, 등기신청의 실질적 이유 내지 원인의 존부와 효력까지도 심사하는가, 아니면 단순히 등기절차상의 적법성 여부만을 심사할 수 있는가에 따라 實質的 審査主義와 形式的 審査主義로 나누어져 있다.11) 그리고 재판적·적극적인 방법에 따르는가, 아니면 창구적·소극적인 방법에 따르는가의 구분에 의거하여 裁判的·審査主義와 窓口的·審査主義의 대립이 있다.12)
| 11) 김상용, 전게서, 151면. 12) 김현태, 신물권법 (상) 일조각, 1975. 84면. |
(1) 實質的 審査主義
실질적 심사주의란 접수된 등기신청서에 대하여 부동산등기법상의 절차적인 적법성여부 뿐만 아니라 등기신청 자체가 부동산과 권리의 실체적 진실과의 일치여부 및 효력의 유무까지 심사하는 권한을 등기관에게 부여하는 제도이다.
심사결과 원인이 되는 법률행위나 기타 법률사실의 실체법상 성취여부 및 그 효력이 부적법한 것으로 판명되면 등기관은 그 등기신청을 却下해야 한다. 이러한 심사주의는 瑞西民法13), 日本의 不動産表題部登記, 英國, 그리고 美國의 많은 州에서 채택하고 있는 Torrens System14)에 있어서의 最初登記등이 이에 해당한다고 할 수 있다. 또한 독일과 불란서의 경우 원칙적으로 형식적 심사주의를 취하고 있으나 제도상으로 여러 가지 보완책을 구비하고 있어 실질적 심사주의에 가까운 형식적 심사주의를 채택하고 있어 本考에서도 이들 국가를 실질적 심사주의를 취하는 국가로 분류한다.
| 13) Wieland, Kommentar Zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, 2b zu/ Sachenrecht. 14) 호주의 R. R. Torrens가 입안한 것으로, 등기제도는 독일법계에 속하나 등기부에 공신력을 인정하고 이러한 등기부의 완전한 부본으로서의 효력을 가지는 권원증명서를 당사자에게 교부하여 소지하게 함으로써 등기절차상의 간이화와 부동산거래의 신속성을 이룰 수 있게 한다. 1858년 남호주의 주법(real property Act)을 비롯한 여러 주와 캐나다 및 미국의 다수 주 그리고 영국의 등기법제하에서도 이를 채택하고 있는 실정이다 |
(2) 形式的 審査主義
형식적 심사주의하에서의 등기관은 등기신청에 대하여 오로지 절차법상 적법성 여부만을 심사할 뿐이며 적극적으로 당사자를 심문하거나 법률행위의 실체적 판단 기타 등기원인 효력의 유무 등에 관하여 일체의 권한이 부여되어 있지 않다. 즉, 법률에 정해진 신청서의 형식적 요건만 구비되면 해당 등기관은 그 등기를 수리하여야 하는 것이다.
또한 심사의 자료를 신청인이 제출한 신청서와 부속서류 및 관련되는 등기부만의 심사 즉, 소극적이고 창구적인 심사만 할 수 있다는 의미에서 消極的·窓口的 審査權이라고도 한다. 이러한 형식적 심사주의는 독일(단, 不動産 所有權의 讓渡와 地上權設定·讓渡는 실질적 심사주의를 따르고 있음)·불란서·일본(부동산표제부등기는 실질적 심사주의를 적용), 그리고 Recoding System15)을 채택한 미국의 일부 주 등에서 채택하고 있다. 그러나 일본을 제외한 나머지 국가들은 실질적 심사주의에 근접한 변형된 형식적 심사주의를 취하고 있어 본고의 분류상 형식적 심사주의를 취하는 국가는 우리 나라와 일본뿐이다.
| 15) 이 제도는 영국에서 출발하여 미국으로 수계된 것으로 제도상의 여러 가지 허점 때문에 미국에서도 본 시스템을 실시하는 주는 얼마 되지 않는 실정이다. |
2. 각국의 심사주의에 대한 입법의 입장
(1) 형식적 심사주의를 취하는 나라
일본은 불란서와 같이 부동산 물권변동에 관하여 對抗要件主義를 취하고 있으며 등기의 공신력은 인정되지 않고 있다. 그러나 1960년에 법률 제14호로 부동산등기법을 개정하여 등기부와 대장의 일원화를 실시하였으며, 등기부의 안전성을 확보하기 위하여 表題部登記制度에 대한 등기공무원의 실질적 조사권을 인정하고(日本不動産登記法 제50조) 지적 및 건물소재도를 비치하게 하였고, 부동산권리관계의 명확성을 위하여 부동산합병의 제한과 보증제도에 일정한 제한을 가하는 등 법률의 중요부분을 정비하여 현재 시행하고 있다.16)
| 16) 香川保一, 不動産登記의 諸問題 (下卷), 帝國判例法規出版社, 1976, 353-384面. |
이와 같이 일본의 경우는 원칙적으로 형식적 심사권을 채택하고 있으나 소유권보존등기에 해당하는 표제부등기의 경우에는 예외적인 실질적 심사권을 채택하여 부실등기를 예방하려는 점이 하나의 특징이라고 할 수 있다.
(2) 실질적 심사주의를 취하는 나라
가. 獨逸
독일법상 등기는 물권변동의 성립요건(BGB 제873조)이며, 동시에 거래의 안전을 위하여 등기에 推定力과 公信力을 부여하고 있다. 그러므로 등기공무원은 당해 등기신청에 대하여 법정요건인 관할·등기능력·처분권한·대리권·의사표시의 형식과 내용을 심사하고 법정요건을 구비하였는가의 여부를 먼저 살펴보아야 하는데17) 이 경우 심사하는 의사표시는 신청·등기허락과 같은 GBO상 의의 있는 사항에 한하며, 물권적 합의는 심사의 대상에서 제외된다. 또한 물권변동의 원인이 되는 法律行爲 즉, 물권변동을 목적으로 하는 債權行爲도 심사의 대상에서 제외된다.
| 17) Wolff-Raiser, Sachenrecht, Lehrbuch des BGB, begrundet von Enneccerus Kipp-Wolff, Ⅲ. 10 Aufl., Bearb, 1957. S. 95. ff. |
그러나 Auflassung와 Erbbaurecht의 설정이나 이전에 관한 물권적 합의(Einigung)의 존재여부는 이를 심사하여야 한다(GBO 제20조).18) 등기허락서에 대한 법률적 성격은 물권행위에 대한 민법상합의와 동일하며 독일의 등기공무원은 소유권양도 및 지상권의 설정이나 이전의 경우에는 Auflassung과 Einigung의 존재여부를 심사하므로 등기와 권리관계의 실체가 부합되고 기타 부동산 물권변동의 경우에는 등기의무자의 등기허락여부를 심사함으로써 간접적
으로 Einigung을 심사하는 것이 되어 등기와 권리의 실체관계가 일치하는 결과가 된다.
| 18) 독일의 不動産登記法은 순수한 形式的 審査主義가 아니라 實質的 審査主義가 가미된 折衷的 審査主義라고 보는 것이 정확할 것이다. |
이와 같이 독일법은 형식적 심사주의를 채택하고 있으나 공증인의 면전에서 원인행위·토지소유권이전의 물권적 합의·등기허락·등기신청이 전부 하나의 서면으로 작성되는 것이 원칙이며19) 또한 공정증서로 작성된 등기의무자의 등기허락서(Eintragungsbe-willigung)를 요구함으로써20) 형식적 심사주의제도하에서 발생할 수 있는 등기와 실체적 권리관계의 불일치를 어느 정도 해소하고 있다. 이러한 점에서 독일은 변형된 형식적 심사주의를 채택하고 있다고 해야 할 것이다.
| 19) 정옥태, 부동산등기의 공신력에 관한 연구 , 서울대 박사논문, 1987. 2. 14면. 20) 정옥태, 상게논문, 7-8면 참조. |
나. 佛蘭西
불란서의 民法은 物權變動에 관하여 의사주의를 채용하고 있으며 물권은 채권의 효과로 인하여 取得 또는 移轉되는 것으로 규정하고 있다(佛蘭西民法 제711조, 제1138조, 제1583호등).
그러나 의사주의에 대한 비판과 반성으로 1935년 등기제도개정에 관한 정령은 등기사항을 확대함과 동시에 등기 가능한 증서를 공정증서에 한정하고 등기기간을 제한하였으며, 1959년에는 民法 제2199조를 개정하여 등기공무원도 公示에 관한 규정에 의하여 등기의 거부나 각하를 할 수있도록 하였다.21)
| 21) 임성문, 전게논문, 1992. 82면 |
불란서에서는 공시나 등기는 성립요건이 아니라 대항요건에 불과하다. 그러므로 공시나 등기 없이는 제3자에 대하여 그의 권리를 주장하지 못하며 公信力 또한 부인되므로 엄격하게 말한다면 형식적 심사주의를 채택하고 있다고 볼 수 있다.22) 그러나 실제적으로 제도의 운용은 여러 가지 보완제도의 설정으로 인하여 실질적 심사주의에 근접하고 있어 변형된 형식적 심사주의를 취하고 있는 것이다.
| 22) 곽윤직, 전게서, 26면-27면 |
이러한 불란서 등기제도의 가장 큰 특징은 물권변동의 공시가 부동산등기 신청서류상의 계약서에 공증과 등록, 그리고 마지막으로 등기의 절차를 거치게 되어 있다는 점이다. 즉 등기를 하기 위한 필수조건으로 우선 공증인에 의한 공증과 등록접수관(Receveur de L'enregistrement)을 통한 등록의 절차를 이행해야 하는 것이다.
이러한 제도상의 이유는 등록을 통하여 국가의 과세나 징세를 완벽하게 수행할 수 있으며, 공증제도를 통하여 실질적인 심사권에 접근함으로써 등기의 정확성을 보다 더 완벽하게 보장할 수 있다는 데에 기인한 것으로 볼 수 있다.
즉, 공증인이 작성한 공정증서는 그만큼 진실성을 담보하게 되므로 물권변동에 有因主義를 취하고 등기에 대항요건주의를 취하지만 공시나 등기에 반드시 공정증서를 제출하여야 하는 특징으로 말미암아 등기에 공신력을 인정하는 제도와 유사한 효과를 거둘수 있다는 장점을 가지고 있다.23)
| 23) 곽윤직, 전게서, 27면. |
다. 瑞西民法
서서민법상의 물권변동은 원인행위의 유효성만을 전제로 하여 이루어지므로 物權行爲의 獨自性과 無因性을 부정하고 있으며 이러한 물권변동의 요건으로는 물권행위와 등기가 요구된다. 그러므로 등기와 부동산의 실체적 권리관계를 일치시키기 위하여 모든 물권변동의 원인행위에 관하여 등기공무원이 심사해야 하지만, 이에 따른 폐단을 저지하기 위하여 부동산소유권의 이전이나 담보권설정등 빈번히 발생하고 중요한 부동산거래의 경우에는 원인행위에 관하여 공정증서를 작성하도록 규정하고 있다.24)
| 24) ZGB§§ 965, Ⅰ,Ⅱ, 657, 746 Ⅱ, 776, 780, 785 Ⅲ, 799 Ⅱ등 참조 |
따라서 등기공무원이 등기신청서류에 대한 實質的 審査權을 행사하지만 주요등기의 원인행위에 대하여 공정증서의 첨부가 필수적이므로 등기의 신속성과 정확성을 함께 구현하고 있는 탄력적인 제도를 시행하고 있다.
라. 英國
등기에 공신력을 인정하고 있는 영국의 입법상으로는 所有權保存登記의 경우 그 권원의 심사에 있어서 실질적 심사주의를 채택하고 있다. 즉, 당사자가 부동산등기신청을 하면 등기공무원은 통지와 공고를 하고 일정한 기간을 지정한 후 그 기간 내에 이해관계인이나 일반인이 이의신청을 할 수 있도록 규정하고 있다. 또한 등기공무원은 필요에 따라 적극적인 직권조사를 할 수 있고, 이러한 심사를 마친 후에 당해 등기신청에 대한 등기의 실행이나 거부를 할 수있으며, 당사자는 등기공무원의 조치에 대하여 상소를 할 수도 있다.
그리고 이미 등기실행이 완료된 토지등기의 경우에는 등기 자체에 물권변동의 효력발생요건이 인정되고 있다. 영국에서 이처럼 등기에 물권변동의 효력이 발생하는 이유는 등기공무원이 保存登記 당시에 실질적 심사를 통하여 등기원인을 조사하였고, 또한 등기권리증 자체가 등기부의 완전한 등본기능의 역할을 하고 있다는 데 기인한다. 이러한 효율적인 제도로 말미암아 등기의 실행절차는 비교적 수월하게 처리된다고 볼 수 있다.
위에서 살펴본 바와 같이 영국은 등기 자체에 公信力을 인정하고 있는 바, 그 요건은 물권행위의 원인이 되는 법률행위가 유효하며 또한 有償이며 善意일 것이 요구된다. 이를 분설하면, 첫째, 직접적인 권리취득행위가 문서의 僞造나 詐欺, 强迫 및 無權代理등으로 인한 법률행위에 하자가 있는 경우에는 직권말소사항이 되고 둘째, 전소유자로부터 유상으로 취득함과 동시에 전소유자가 보유한 권리의 하자에 대하여도 선의일 경우에 한하여 공신력의 보호를 받을 수 있도록 되어 있다.25)
| 25) 김용준, 등기공무원의 심사권에 관한 연구 , 연세대 석사논문, 1978. 19-21면. |
마. 美國
미국의 등기제도는 Recording System과 Torrens System의 2가지로 대별되어 있다. 이러한 시스템은 각 州의 성격에 따라 달리 채택하고 있으며 동일한 주의 경우에도 County에 따라서 전혀 다른 제도를 취하는 수도 있다. 각 System을 살펴보면, 첫째, Recoding System은 원래 영국에서 受繼된 것으로 영국은 권원의 조사를 捺認證書(deed)라는 私證書에 의존하였으므로 그러한 증서를 찾는다는 것 자체가 상당히 어려운 점이 있어 이의 제거를 위하여 고안해낸 것이 바로 본 제도인 것이다. 이 제도의 특징은 토지권리의 자체를 등기하는 것이 아니라 토지의 처분시에
증서의 내용을 등록한 후 후일 증거로 삼을 뿐이다.26)
| 26) 곽윤직, 전게논문, 223면 |
즉, 등록관은 등기신청서류가 접수되면 증서에 관하여 아무런 조사없이 사진으로 촬영한 후 순서대로 등기부에 해당하는 바인더에 철하여 등록을 하는 것이다. 이 제도는 토지를 처분한 당사자에게 등기신청에 관하여 편리성을 주는 반면에 등록의 효력에 관하여 불완전하고 부동산등기신청서류에 대한 조사의 완전성이 없다는 단점이 존재한다.
둘째, Torrens System은 Recoding System의 단점을 보완하기 위하여 만들어진 제도이며 1858년 남 오스트레일리아 주에서 Sir Robert Richard Torrens가 선박의 讓渡·入質에 관한 등록제도로부터 시사를 받아 창안하여 처음으로 입법화 한 후 호주의 각 주와 캐나다연방의 많은 주 및 영국과 미국의 많은 주에도 이 제도를 채용하고 있다.
본 제도에 대하여 기본적인 내용을 중심으로 살펴보기로 한다.
첫째, 이 제도는 우리 나라의 보존등기에 해당하는 最初登記(in--itial registration)가 매우 중요한 바, 이러한 최초등기가 있으면실질적 심사권을 행사하여 철저한 權原審査(examination)를 하며,이러한 심사를 통과한 후에 당해 토지에 대한 등기용지가 개설된다.
둘째, 이러한 절차를 거쳐 최초등기가 성립하게 되면 토지소유자에게는 權原證明書(certificate of title)가 교부되는데 이 권원증명서는 다른 물권변동의 등기에 있어서 필요적 첨부서류가 된다.
셋째, 등록관은 실질적 심사권한을 행사하고 등기에 대한 절대적인 공신력을 인정함과 동시에 그러한 공신력으로 말미암아 진정한 권리자에게 손실이 발생한 경우 국가적인 차원에서 국가배상제도를 운용하고 있다.27)
| 27) 곽윤직, 전게서, 29면-31면. |
3) 小 結
실질적 심사주의하에서는 등기신청서류의 절차법적 적법성뿐만 아니라 원인행위의 존부 및 그 효력의 유무까지 심사하여 등기를 수리 또는 각하한다는 점에서 등기의 이상인 정확성 즉, 등기와 실체적 진실관계를 일치할 수 있다는 장점이 있다. 또한 형식적 심사주의를 취하고 있는 제도하에서 빈번하게 발생하는 부실등기등의 예방도 가능하다는 점에서 상당히 효율적인 제도임에는 틀림이 없다.
형식적 심사주의의 경우에는 거래의 신속성을 보장하여 부동산거래의 활성화를 이룰 수 있고 등기실행의 절차가 보다 용이하여 등기관이 대량의 업무수행을 가능하게 하는 장점이 있다.
그러나 이 양 주의의 장점은 일방에 대한 결점으로 결론이 날 수 있다는 것을 알 수 있다. 예를 들어 근본적인 보완책 없는 실질적 심사권을 전면적으로 채택한다고 가정해보면 하나의 등기가 완료되기 위해서는 상당한 시간이 소요되어 등기의 신속성이 저해될 뿐만 아니라 그만큼 책임이 확대된 등기관에게 직무상 발생하는 모든 손해배상책임이 귀속될 우려가 높아 오히려 등기관이 업무처리에 소극적으로 대처할 가능성이 있어 신청인의 재산권행사에 대하여 불측의 손해를 입힐 가능성이 있다.
형식적 심사주의하의 심사권 조사범위는 등기관이 등기신청서류에 관하여 일체의 實體的 權利關係를 심사할 필요없이 오로지 절차법에 따라 서류의 형식적 요건을 구비여부의 심사만을 통하여 등기를 처리하게 되므로 등기실행의 절차가 신속하게 이루어져 부동산거래의 원활성은 보장될 것이다.
그러나 세밀한 조사나 충분한 검토 없이 등기가 이루어질 우려가 있는 형식적 심사주의하에서는 登記申請書類의 僞造에 대하여 적극적으로 대처할 수 없고, 또한 부실등기의 가능성이 높다는 점이 최대의 결점으로 나타난다고 할 수 있다.28)
| 28) 곽윤직, 전게논문, 256면 ; 김상용, 부동산등기의 공신력과 권원보험의 비교, 민사법학 제7호, 1988. 62면에서는 우리 나라 부동산등기제도의 제도상·운영상 미비점으로 인하여 부실등기가 발생하는 것이 가장 큰 문제점이라고 주장하고 있다 ; 최춘기, 부동산등기법 특강, 을지출판공사, 1991. 50면. |
그러므로 일방적으로 어느 한 제도를 전면적·일방적으로 취하는 것보다는 어느 쪽을 취하든 결점이 존재하므로 제도의 보완책을 마련하여 실시하는 것이 타당하다고 보여진다.
이러한 결점의 근본적인 대책으로는 실질적 심사주의를 취하든, 형식적 심사주의를 취하든 제도의 채택을 불문하고 등기서류를 접수하기 전에 미리 등기원인증서에 공증을 요구하는 공증제도의 도입을 통한다면 등기의 신속성을 보장하여 거래의 원활성을 확보할 수 있고, 부동산과 등기의 실체적 진실관계를 일치시켜 등기의 정확성을 보장할 수 있을 것이다.
제 2 절 우리 나라의 현행법상 審査主義
1. 부동산등기법상의 審査權限
부동산등기법은 등기관은 접수된 등기신청서를 지체없이 신청에 관한 모든 사항을 조사하여야 한다고 규정하고 있다(不動産登記法施行規則 제78조). 그리고 심사권의 범위에 관하여 특별히 정해진 바는 으며 다만, 부동산등기법 제55조에 각하의 대상을 열거하고 있을 뿐이다. 또한 심사기준의 내용이 소극적·서면심리의 원칙을 규정하고 있어 우리 나라는 형식적 심사주의를 채택하고 있다고 해석해야 할 것이다.29)
| 제77조 (공동인명부에의 기재) ①법 제58조의 규정에 의하여 공동인명부에 기재함에는 번호란에 번호를 기재하고, 성명, 주소란에 등기권리자 또는 등기의무자 전원의 성명, 주소를 기재하고 예비란에 등기번호, 신청서접수의 연월일, 접수번호와 순위번호를 기재하고 등기관이 날인하여야 한다. <개정 1999. 1. 18.> ②제1항의 경우 등기권리자의 성명, 주소를 기재하는 때에는 성명, 주소란과 지분란의 종선을 예비란에 연장하여 여백과 구분하여야 한다. 그러나 등기원인에 지분의 약정이 없는 때에는 지분란에는 주선을 교차하여야 한다. ③권리의 일부 이전의 등기에 의하여 제1항의 절차를 하는 때에는 등기부에 의하여 다른 공유자의 성명, 주소 및 지분을 기재하여야 한다. 제78조 (위와같다) ①공동인명부에 기재한 등기권리자 또는 등기의무자의 성명, 주소의 변경 또는 지분의 이전이나 변경에 인하여 등기부에 등기를 한 때에는 공동인명부중 예비란에 등기의 목적인 신사항, 신청서접수의 연월일, 접수번호와 순위번호를 기재하고 등기관이 날인하여야 하며 종전에 기재한 사항을 주말하여야 한다. <개정 1999. 1. 18.> ②제1항의 경우로서 예비란에 여백이 없는 때에는 공동인명부에 새로운 용지를 가철하고 가철한 용지에 제1항의 절차를 하여야 한다. 이 경우 등기관은 가철한 용지에 종전의 용지의 계속용지임을 기재하고 날인하여야 하며 종전의 용지의 말미에도 계속용지가 있음을 기재하고 날인하여야 한다. <개정 1999. 1. 18.> |
| 29) 김상용, 전게서, 151면 참조. |
그러나 심사대상측면의 경우에 부동산등기법 제55조는 형식적, 절차적 사항뿐만 아니라 실체법적 사항도 심사의 대상이 가능하다는 견해도 있다. 예를 들면 부동산등기법 제40조 제2항에서 등기신청의 경우에는 등기원인증서의 제출을 요하고 있는 바, 이는 우리나라의 부동산등기법이 어느 정도 실질적 심사주의를 채택하고 있다는 증거라는 것이다.
그러나 원칙적으로 부동산등기법 제55조가 등기관이 등기신청을 부적법한 것으로 각하하여야 할 경우를 한정적으로 규정하고 있을 뿐만 아니라, 그 방법 또한 서면심사를 원칙으로 하고 있으므로 이는 예외적인 경우라고 할 수 있으며,30) 다만 集合建物의 所有 및 管理에 관한 法律 제62조와 不動産登記法 제56조의 2에서 예외적으로 실질적 심사권을 인정하고 있음을 알 수 있다.31)
| 제40조 (등기신청에 필요한 서면 <개정 2008.3.21>) ① 등기를 신청할 때에는 다음의 서면을 제출하여야 한다. <개정 2008. 3. 21.> 1. 신청서 2. 등기원인을 증명하는 서면 3. 등기의무자의 권리에 관한 등기필증 4. 등기원인에 대하여 제3자의 허가, 동의 또는 승낙이 필요할 때에는 이를 증명하는 서면 5. 대리인이 등기를 신청할 때에는 그 권한을 증명하는 서면 6. 소유권의 보존 또는 이전의 등기를 신청하는 경우에는 신청인의 주소를 증명하는 서면 7. 법인이 등기권리자인 경우에는 법인등기부 등본 또는 초본, 법인 아닌 사단이나 재단(외국법인으로서 국내에서 법인등기를 마치지 아니한 사단이나 재단을 포함한다. 이하 같다) 또는 외국인이 등기권리자인 경우에는 제41조의2에서 규정하는 부동산등기용 등록번호를 증명하는 서면 8. 소유권의 이전등기를 신청하는 경우에는 토지대장ㆍ임야대장ㆍ건축물대장의 등본, 그 밖에 부동산의 표시를 증명하는 서면 9. 매매에 관한 거래계약서를 등기원인을 증명하는 서면으로 하여 소유권이전등기를 신청하는 경우에는 대법원규칙으로 정하는 거래신고필증과 매매목록 ② 삭제 <1991. 12. 14.> ③ 등기원인을 증명하는 서면이 집행력 있는 판결일 때에는 제1항제3호ㆍ제4호의 서면을 제출할 필요가 없다. 그러나 승소한 등기의무자가 제29조에 따라 등기를 신청하는 경우에는 제1항제3호의 서면을 제출하여야 한다. <개정 2008. 3. 21.> ④ 등기의무자의 권리에 관한 등기가 제68조제1항 각 호의 신청 또는 촉탁에 의한 것일 때에는 제1항제3호의 서면을 갈음하여 제68조제1항에 따른 등기완료의 통지서를 제출하여야 한다. <개정 2008. 3. 21.> |
| 30) 곽윤직, 전게서, 226면-228면 ; 김상용, 전게서, 151면 참조. 31) 김종호, 건물의 분할·구분으로 인한 변경등기(1) , 경영법무, 1999. 7. 64면. |
2. 등기관의 부동산등기신청서류에 대한 調査範圍
형식적 심사주의하에서의 등기관의 등기신청서에 대한 조사의 범위는 신청당시에 제출된 서류와 등기부만을 자료로 하여 처리해야 하고 그 이외의 실체적 사항에 관하여는 예외적인 경우를 제외하고는 인정되지 않고 있다.
判例가 인정하는 등기관의 조사범위를 살펴보면「등기공무원은 囑託의 형식에 있어서 競落許可決定의 확정이 명백한 이상 등기를 실행할 직책이 있는 것이고 경락허가결정이 실질적으로 확정되었는가의 여부를 심사하여 등기의 許否를 결정할 권한을 가진 것이 아니다」32)라고 판시하고 있다. 또 다른 판례의 경우는「등기공무원은 등기신청서류를 조사함에 있어서 원칙적으로 등기신청시 제출된 서류와 이에 관련된 기존의 등기부만을 자료로 하여 수리여부를 결정하는 형식적 심사권만을 가지고 있을 뿐이다」33)라는 판시사항과 함께「등기신청이 있는 경우 등기공무원은 당해 등기원인의 실질적 요건을 심사함이 없이 다만 그 이외의 형식적 요건만을 심사하여 그것이 구비되어 있다면 가사 실질적 등기원인에 하자가 있다 하더라도 그 등기신청을 받아들여 등재해야 한다」34)라는 判決과 「確定判決에 의하여 등기신청을 한 경우에는 등기공무원은 등기절차를 명한 확정판결이 당연무효인 점은 심사할 수 없고, 또한 그 目的不動産이 農地인 경우 농지소재지관서의 증명을 요구할 수 없다」는 趣旨의 판례35)가 있다.
| 32) 서울高判 1962. 11. 29. 결정 62마 553. 33) 서울民地法 1973. 5. 14. 결정 73파 377. 34) 大判 1966. 7. 25. 선고 66마 108. 35) 大決 1968. 7. 8. 고지 67마 1128. |
| 대법원 1968. 7. 8.자 67마1128 결정 【등기공무원처분에대한이의신청기각결정에대한재항고】, [집16(2)민,234] 【판시사항】 가. 확정판결에 의한 등기신청과 등기공무원의 형식적 심사권 나.확정판결에 의하여 농지소유권 이전등기신청을 한 경우에 농지소재지 관서의 증명을 첨부하는지의 여부. 【판결요지】 가. 확정판결에서 농지에 관한 소유권이전등기절차 이행을 명한 이상 등기공무원으로서는 다시 농지소유지관서의 증명을 요구할 수 없다. 나. 확정판결을 근거로 하는 등기신청에 의한 경우에는 그 등기절차를 명한 확정판결이 당연무효인 여부의 점은 등기공무원으로서는 심사할 수 없다. 【참조조문】 부동산등기법 제55조 【전문】 【재항고인】 재항고인 【대상판결】 【원 결 정】 서울민사지법 1967. 10. 16. 선고 67라245 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고 이유를 판단한다. 원결정이 인용한 1심 결정 판시이유에 의하면, 이사건 각 농지가 각 등기순위번호 2번으로 1960.6.13 상환완료를 원인으로 하여 1960.8.4 재항고인 앞으로 각각 소유권 이전등기가 이루어진 후 각등기순위 번호 5번으로 1954.12.10 매매를 원인으로 하여 1963.8.12. 소외인 앞으로 각각 소유권 이전등기가 이루어진 것은 이와 같은 등기절차를 명하는 원판시 확정판결을 근거로하는 소외인 의 적법한 등기신청에 의한 것이라 하는 바, 등기공무원은 등기신청절차의 형식적 요건만을 심사 할 수 있는 것이고, 그 등기 원인되는 법률관계의 유무효와 같은 실질적인 심사권은 없는 것임으로 이 사건에서 등기순위번호 5번의 등기원인되는 1954.12.10 매매가 강행법규에 위반하여 무효인 여부와 이와 같은 등기절차를 명한 확정판결이 당연무효인 여부의 점은 등기공무원으로서는 심사할 수 없는 것이고, 또 확정판결에서 농지에 관한 소유권이전등기절차이행을 명한 이상, 등기공무원으로서는 다시 농지개혁법 19조2항 에 의한 농지소재지 관서의 증명을 요구할 수 없는 것이라 할 것이니, 원심이 등기 공무원은 등기신청절차의 형식적 심사권만을 보유하는 이상, 이사건 확정판결에 의한 소유권 이전등기절차는 부동산등기법 55조2호 또는 8호에 위배된 바 없다고 판단한 것은 정당하다 할 것이며, 이와 반대의 견해를 전제로하는 재항고 논지는 채택할 수 없다. 이리하여, 재항고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화 |
| 대법원 2005. 2. 25.선고 2003다13048 판결 【손해배상(기)】, [공2005.4.1.(223),473] 【판시사항】 [1] 등기관의 실질적 심사권한 유무(소극) 및 위조된 서면에 의한 등기신청을 수리한 등기관의 과실이 인정되는 경우 [2] 판결서를 첨부 서면으로 한 등기신청을 접수한 등기관이 그 형식적 심사를 함에 있어서 요구되는 주의의무의 정도 [3] 등기신청의 첨부 서면으로 제출한 판결서가 위조된 것으로서 그 기재 사항 및 기재 형식이 일반적인 판결서의 작성 방식과 다르다는 점만을 근거로 판결서의 진정성립에 관하여 자세한 확인절차를 하지 않은 등기관의 직무상의 주의의무위반을 이유로 국가배상책임을 인정한 원심판결을 파기환송한 사례 【판결요지】 [1] 등기관은 등기신청에 대하여 부동산등기법상 그 등기신청에 필요한 서면이 제출되었는지 여부 및 제출된 서면이 형식적으로 진정한 것인지 여부를 심사할 권한을 갖고 있으나 그 등기신청이 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적인 심사권한은 없으므로, 등기관으로서는 오직 제출된 서면 자체를 검토하거나 이를 등기부와 대조하는 등의 방법으로 등기신청의 적법 여부를 심사하여야 할 것이고, 이러한 방법에 의한 심사 결과 형식적으로 부진정한, 즉 위조된 서면에 의한 등기신청이라고 인정될 경우 이를 각하하여야 할 직무상의 의무가 있다고 할 것이지만, 등기관은 다른 한편으로 대량의 등기신청사건을 신속하고 적정하게 처리할 것을 요구받기도 하므로 제출된 서면이 위조된 것임을 간과하고 등기신청을 수리한 모든 경우에 등기관의 과실이 있다고는 할 수 없고, 위와 같은 방법의 심사 과정에서 등기업무를 담당하는 평균적 등기관이 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무만 기울였어도 제출 서면이 위조되었다는 것을 쉽게 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 적법한 것으로 심사하여 등기신청을 각하하지 못한 경우에 그 과실을 인정할 수 있다. [2] 판결서를 첨부 서면으로 한 등기신청을 접수한 등기관으로서는 등기신청에 필요한 서면이 모두 제출되었는지 여부, 그 서면 자체에 요구되는 형식적 사항이 구비되었는지 여부, 특히 확정된 판결서의 당사자 및 주문의 표시가 등기신청의 적법함을 뒷받침하고 있는지 여부 등을 제출된 서면과 등기부의 상호 대조 등의 방법으로 모두 심사한 이상 그 형식적 심사의무를 다하였다고 할 것이고, 위 판결서에 법률이 정한 기재 사항이 흠결되어 있거나 조잡하게 기재되어 있는 등 그 외형과 작성 방법에 비추어 위조된 것이라고 쉽게 의심할 만한 객관적 상황도 존재하지 않는 경우, 등기관이 판결서의 기재 사항 중 신청된 등기의 경료와 직접적으로 관련되어 있는 것도 아니고, 그 기재 방법의 차이로 인하여 판결의 효력에 어떠한 영향도 주지 않는 기재 사항까지 일일이 검토하여 그것이 재판서양식에관한예규 및 일반적인 작성 관행 등에서 벗어난 것인지 여부를 파악한 다음 이를 토대로 그 위조 여부에 관하여 보다 자세한 확인을 하여야 할 주의의무가 있다고는 할 수 없다. [3] 등기신청의 첨부 서면으로 제출한 판결서가 위조된 것으로서 그 기재 사항 및 기재 형식이 일반적인 판결서의 작성 방식과 다르다는 점만을 근거로 판결서의 진정성립에 관하여 자세한 확인절차를 하지 않은 등기관의 직무상의 주의의무위반을 이유로 국가배상책임을 인정한 원심판결을 파기환송한 사례. 【참조조문】 [1] 부동산등기법 제55조 , 국가배상법 제2조 제1항 / [2] 부동산등기법 제40조 , 제55조 / [3] 부동산등기법 제40조 , 제55조 , 국가배상법 제2조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 9. 22. 선고 87다카1164 판결 (공1987, 1628), 대법원 1989. 3. 28. 선고 87다카2470 판결 (공1989, 663), 대법원 1990. 10. 29.자 90마772 결정 (공1990, 2395), 대법원 1994. 1. 14. 선고 93다46469 판결 (공1994상, 717) 【전문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 대한민국 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2003. 1. 23. 선고 2002나47978 판결 【주문】 원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 소외 1 이 이 사건 임야의 공동소유자들에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 취지의 판결서와 그 송달증명원 및 판결확정증명원을 각 위조하여 이를 피고 산하 서울지방법원 의정부지원 일산등기소에 제출하여 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 신청하였는데, 이를 접수한 담당등기관(부동산등기법이 1998. 12. 28. 법률 제5592호로 개정되면서 '등기공무원'은 '등기관'으로 그 명칭이 변경되었다.)은 위 첨부 서면들이 위조된 것을 알지 못하고 이 사건 임야에 관하여 소외 1 명의의 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 원고는 소외 1 명의의 소유권이전등기가 진정한 것으로 믿고 그로부터 이 사건 임야를 매수하여 자신 명의의 소유권이전등기를 경료하였으나, 이 사건 임야의 진정한 소유자들이 소외 1 과 원고 명의의 각 소유권이전등기의 말소소송을 제기하여 그 승소 확정판결을 받아 위 각 소유권이전등기가 말소된 사실, 소외 1 이 위조하여 제출한 판결서에는 원·피고의 주소 표시가 '대구광역시 남구 (이하 1 생략) ' 및 '서울특별시 성북구 (이하 2 생략) '와 '서울특별시 강북구 (이하 3 생략) '로 되어 있고, 날짜의 표기에 있어 주문과 이유에서는 '년·월·일'의 글자로 표시되고, 변론종결일자는 '년·월·일'의 글자를 생략하고 온점으로 표시되기도 하는 등 일관성 없이 혼용되어 있으며, 판결서의 기재 자체에 의하더라도 피고는 소외 2 , 소외 3 의 2인임에도 주문 및 이유에 '피고'와 '피고들'이라는 기재가 혼재되어 있고, 소송비용의 부담에 관한 판결서 주문 제2항에는 통상의 문례인 "소송비용은 피고들의 부담으로 한다."와 달리 문법에도 어긋나게 "소송비용은 피고에게 부담한다."라고 기재되어 있는 등 일반적인 판결서의 작성관행 및 당시 시행중이던 재판서양식에관한예규 및 법원사무처리규칙의 규정과는 달리 기재되어 있는 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 그 판결서 자체의 기재 형식에 의하여 등기관으로서 통상의 주의를 기울였다면 그 진정성립을 의심할 만한 사정이 있었다고 보이고, 이러한 경우 등기관으로서는 상당한 방법으로 판결서의 진정성립에 관하여 보다 자세한 확인절차에 나아가야 할 직무상의 주의의무가 있다고 할 것임에도 불구하고 이를 간과한 채 더 이상의 확인절차를 취하지 아니하고 이 사건 등기신청을 적법한 것으로 인정하여 수리한 과실이 있으므로, 피고는 등기관의 위와 같은 직무상 과실로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다. 2. 그러나 이 사건 등기신청을 적법한 것으로 인정하여 수리한 등기관에게 직무상의 과실이 있다는 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 등기관은 등기신청에 대하여 부동산등기법상 그 등기신청에 필요한 서면이 제출되었는지 여부 및 제출된 서면이 형식적으로 진정한 것인지 여부를 심사할 권한을 갖고 있으나 그 등기신청이 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적인 심사권한은 없으므로, 등기관으로서는 오직 제출된 서면 자체를 검토하거나 이를 등기부와 대조하는 등의 방법으로 등기신청의 적법 여부를 심사하여야 할 것이고, 이러한 방법에 의한 심사 결과 형식적으로 부진정한, 즉 위조된 서면에 의한 등기신청이라고 인정될 경우 이를 각하하여야 할 직무상의 의무가 있다고 할 것이다. 다만, 등기관은 다른 한편으로 대량의 등기신청사건을 신속하고 적정하게 처리할 것을 요구받기도 하므로 제출된 서면이 위조된 것임을 간과하고 등기신청을 수리한 모든 경우에 등기관의 과실이 있다고는 할 수 없고, 위와 같은 방법의 심사 과정에서 등기업무를 담당하는 평균적 등기관이 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무만 기울였어도 제출 서면이 위조되었다는 것을 쉽게 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 적법한 것으로 심사하여 등기신청을 각하하지 못한 경우에 그 과실을 인정할 수 있다고 할 것이다 ( 대법원 1987. 9. 22. 선고 87다카1164 판결 , 1990. 10. 29.자 90마772 결정 , 1994. 1. 14. 선고 93다46469 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건 등기신청 당시 등기신청서, 등기원인을 증명하는 서면으로서 판결정본 및 그 확정증명원 등 위 등기신청에 필요한 서면 자체는 모두 제출되었고, 확정된 위 판결서에는 법률이 정한 기재 사항이 통상의 순서에 따라 모두 기재되어 있으며, 부동산등기특별조치법 제3조 제2항 에 따른 검인도 날인되어 있고, 위 판결서상의 피고들의 성명, 주소에 관한 표시는 등기신청서 및 등기부 등상의 등기의무자들의 성명, 주소에 관한 표시와 일치하며, 위 판결서상의 주문 제1항에서 피고들에 대하여 명한 소유권이전등기절차의 대상이 된 부동산의 표시 또한 등기신청 부동산에 관한 등기부상의 표시와 일치하고 있음을 알 수 있다. 그렇다면 이 사건 등기신청을 접수한 등기관으로서는 위와 같이 등기신청에 필요한 서면이 모두 제출되었는지 여부, 그 서면 자체에 요구되는 형식적 사항이 구비되었는지 여부, 특히 확정된 판결서의 당사자 및 주문의 표시가 등기신청의 적법함을 뒷받침하고 있는지 여부 등을 제출된 서면과 등기부의 상호 대조 등의 방법으로 모두 심사한 이상 그 형식적 심사의무를 다하였다고 할 것이고, 위 판결서에 법률이 정한 기재 사항이 흠결되어 있거나 조잡하게 기재되어 있는 등 그 외형과 작성 방법에 비추어 위조된 것이라고 쉽게 의심할 만한 객관적 상황도 존재하지 않는 이 사건에서, 등기관이 판결서의 기재 사항 중 신청된 등기의 경료와 직접적으로 관련되어 있는 것도 아니고, 그 기재 방법의 차이로 인하여 판결의 효력에 어떠한 영향도 주지 않는 기재 사항까지 일일이 검토하여 그것이 재판서양식에관한예규 및 일반적인 작성 관행 등에서 벗어난 것인지 여부를 파악한 다음 이를 토대로 그 위조 여부에 관하여 보다 자세한 확인을 하여야 할 주의의무가 있다고는 할 수 없다 . 따라서 원심이 이와 달리, 위 판결서의 기재 사항 중 당사자의 주소 및 날짜 등의 기재가 판시와 같이 재판서양식에관한예규 및 법원사무관리규칙에서 정한 판결서의 작성 방식(위 규칙 제10조 제3항 단서는 특별한 사유로 인하여 다른 방법으로 날짜를 표시할 필요가 있는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있기도 하다.) 등과 다르다는 점만을 근거로 이 사건 등기신청을 접수한 등기관에 대하여 판결서의 진정성립에 관하여 보다 자세한 확인절차에 나아가야 할 직무상의 주의의무가 있다고 판단한 것에는, 위조된 판결서 등이 등기원인을 증명하는 서면으로 제출된 경우에 있어서 등기관의 심사 범위 내지 주의의무의 정도에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심) |
이와 같이 판례는 등기관의 신청서에 대한 조사의 범위를 철저하게 형식적 심사권에 한정하여 인정하고 있는 것을 살펴볼 수 있다. 그러나 등기관이 당해 신청서의 권리관계에 대하여 직·간접으로 실체관계와 부합하지 않는다는 것을 확고한 의심이나 명백하게 알고 있는 사정이라면 그 진위여부를 알아내어 등기의 처리여부를 결정하는 것이 국가기관인 등기관으로서의 직무를 다하는 것이 될 것이라 할 수 있을 것이다.
즉, 등기관의 직무처리범위가 형식적 심사권한을 일탈하는 경우는 생각할 수 없다. 이러한 연유로 부실등기나 등기위조의 가능성이 높아 이에 대한 명백한 의심등의 인식이 있음에도 불구하고 법제상 형식적 심사권한에 따라 당해 등기신청을 처리해야 한다는 소극적 논리는 법률상 하자는 존재하지 않는다 하더라도 국민의 재산권을 보호해야하는 국가공무원으로서 일종의 직무를 유기한 행위에 해당할 수도 있을 것이다. 이는 후술하게 될 국가배상책임과도 연관된 문제이다.
그러므로 위조 등의 개연성이 명백한 등기신청에 대하여는 법률을 명백하게 위반하지 않는 범위 내에서 다소 직무권한의 범위를 벗어나게 된다 하더라도 具體的 正義의 實現이라는 점에서 적극적으로 심사하여 처리하는 것이 타당하다 할 것이다.
(1) 서면심사주의
신청인이 등기를 신청하면 등기관은 당해 등기신청서류에 관하여 부동산등기법에서 규정한 권리관계의 서류가 첨부되어 있는가의 여부 및 그 서류가 당해 법률의 규정에 의하여 정확하게 形式的要件을 구비하였는가의 여부만을 심사할 수 있다.
또한 당해 신청서류에 대하여 등기부상 등재된 내용과의 일치여부를 심사할 뿐 그 이외의 사항 즉, 당사자를 심문하거나, 현장에 출두하여 實體的 權利關係의 존부를 검토하는 등의 적극적인 심사는 제외됨을 알 수 있다.
그리고 서면에 의하여 심사를 하는 경우에도 당해 권리관계등기신청에 필요로 하는 서면만을 심사할 수 있고 기타 다른 사유로 제출된 서류에 관하여는 심사할 수 없음이 원칙이다.
따라서 인감증명서를 첨부하여 신청한 등기신청의 경우 당해 신청과는 관계없는 별도로 작성된 인감증명서에 대하여 인감증명발급기관인 읍·면·동장으로부터 당해 인감증명서가 錯誤로 잘못발급되었다는 취지의 신고서가 제출되었다 할지라도 그 신고서는 심사자료에 포함시켜 심사할 것은 아니라고 한다.36)
| 36) 1956. 3. 2. 민갑 제449호 사무국장 회답 |
그러나 위 사항에 대하여 등기절차법상 형식적 사항에 관한 심사에 있어서는 서면이 아닌 口頭的·對人的 審査를 할 수 있다고 한다.37)
| 37) 機代通 外 1人 共編, 判例先例, コソメソタ ル 不動産登記法 Ⅱ, 三省堂 1982, Ⅱ, 18面. |
그러므로 등기를 신청한 당사자가 진정한 자인지의 여부를 확인하기 위하여 출석한 자에 대한 신분증등과 외관의 확인 등을 통하여 본인임을 확인한 후 등기신청서를 접수하고 등기실행의 가부에 대하여 결정해야 할 것이다.
만일 이를 간과하고 처리한 경우에 해당 등기관은 주의의무 위반의 책임을 지게 될 가능성이 높다. 이와 관련하여 판례는「본건 건물에 관하여 중복으로 소유권보존등기가 이루어진 그 등기신청서에 첨부되었던 변조된 家屋臺帳謄本은 다른 기재부분은 모두 墨書되어 있는데 지운 자국만이 잉크로 그어져 있고 그 부분에 정정인도 찍혀있지 않아 작성명의자에 의하지 않은 임의변조임을 일견하여 식별할 수 있었던 사실을 인정할 수 있고 그렇다면 후순위 重複登記가 되어 당연무효가 된 이 사건 건물에 대하여 적법 유효하게 취득하였다고 ....... 믿었다가 입게 된 원고의 손해는 위 등기신청을 접수한 등기관이 신청서류를 심사하는 직무대행의 과정에서 신청서에 첨부된 가옥대장등본의 기재내용을 주의깊게 살펴보았더라면 그것이 변조된 것임을 발견할 수 있었던 것인데 주의의무를 게을리하여 소유권보존등기신청서에 첨부된 가옥대장등본이 변조된 것임을 간과한 나머지 동일건물에 대한 소유권보존등기를 중복하여 경유한 과실로 인하여 생긴 것이다」라고 판시38)하고 있다.
| 38) 大判 1975. 12. 30. 선고 75다1452. |
| 대법원 1975. 12. 30.선고 75다1452 판결 【손해배상】, [집23(3)민,184;공1976.2.15.(530),8895] 【판시사항】 변조된 가옥대장등본을 첨부한 등기신청서를 접수하여 동일 부동산에 관하여 중복으로 후순위 소유권보존등기가 이루어진 관계로 당연무효인 위 후순위 중복등기된 건물에 대하여 물권을 취득한 것으로 믿은 제3자가 손해를 입게 된 경우에 등기공무원의 손해배상책임. 【판결요지】 등기신청서를 접수한 등기공무원은 그가 신청서를 심사하는 과정에서 신청서에 첨부된 가옥대장등본의 기재 내용을 주의깊게 살펴 볼 주의의무를 게을리하여 동 가옥대장등본이 변조된 것임을 간과한 나머지 동일 건물에 대한소유권 보존등기를 중복하여 경유하게 한 과실로 인하여 당연무효인 후순위 중복등기가 된 건물에 적법 유효하게 담보물권을 취득하였다고 믿고 또는 건물에 대한 소유권을 경락취득한 것으로 믿었다가 입게 된 타인의 손해를 배상할 책임이 있다. 【전문】 【원고, 피상고인】 주식회사 한국신탁은행 소송대리인 변호사 한복 【피고, 상고인】 대한민국 법률상대표자 법무부장관 황산덕 소송수행자 신창식, 이상재 【대상판결】 【원 판 결】 서울고등법원 1975.6.20. 선고, 74나1002 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1점을 판단한다. 원심판결이 인용한 1심판결이 그 채택증거를 종합하여 이 사건 건물에 관하여 중복으로 소유권보존등기가 이루어진 그 등기신청서에 첨부되었던 변조된 가옥대장등본은 다른 기재 부분은 모두 묵서되어 있는데 지운자국만이 잉크로 그어져 있고 그 부분에 정정인도 찍혀있지 않아 작성명의자에 의하지 않고 임의로 변조된 것임을 일견하여 식별할 수 있었던 사실을 인정하고 그렇다면 후순위 중복등기가 되어 당연무효가 된 이 사건 건물에 대하여 적법 유효하게 담보물권을 취득하였다고 믿고 또는 같은 건물에 대한 소유권을 경락취득한 것으로 믿었다가 입게된 원고의 손해는 위 등기신청서를 접수한 등기공무원이 신청서류를 심사하는 직무집행을 하는 과정에서 신청서에 첨부된 가옥대장등본의 기재내용을 주의깊게 살펴보았더라며 그것이 변조된 것임을 발견할 수 있었던 것인데 주의의무를 게을리하여 소유권보존등기신청서에 첨부된 가옥대장등본이 변조된 것임을 간과한 나머지 동일 건물에 대한 소유권보존등기를 중복하여 경유하게 한 과실로 인하여 생긴 것이라 하였음을 기록에 의하여 검토할지라도 정당하고 논지가 말하는 바와 같은 심리미진의 잘못 있다고 볼 수 없다. 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 원심이 채권자인 원고은행이 이 사건 금원을 소외 차정익에게 대여하기 위하여 담보물권을 취득함에 있어서 그 목적물에 대한 권리문서가 아닌 가옥대장의 내용까지 조사하여야 할 주의의무는 없다고 한 1심판결 이유를 인용하는 한편 2중의 소유권보존등기가 경료된 이 사건 건물에 대한 근저당권설정등기만을 경료하고 연대보증인을 세우지 아니하였다 하더라도 이를 가지고 원고가 입은 이건 손해발생에 관하여 원고에게 고의나 과실이 있다할 수 없다하여 이들 점에 관한 피고의 과실상계의 항변을 받아들이지 아니 하였음은 그대로 수긍할 수 있다 할 것이고 과실상계의 법리를 오해하였거나 채증법칙위배의 잘못있다고 볼 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 대법관 이일규(재판장) 홍순엽 양병호 강안희 |
(2) 소극적 심사주의
등기관은 당사자가 등기신청을 하면 그 등기신청의 형식적 요건의 적법성 여부만을 심사해야 한다. 즉, 등기신청 내용과 실체관계의 존부가 일치한다는 적극적인 확신은 없으나 제출을 요하는 필요적 서면의 제출여부 및 제출된 서면이 외형적인 요건을 구비하고 있는지의 판단과 진정성립의 여부만을 심사하는 소극적인 입장에서 그러한 제반 요건을 갖추었다고 판단되면 그 등기를 수리해야 하는 것이다.
그러므로 등기관은 적극적으로 재판관적 입장에서 당사자에 대한 口頭審問이나 기타의 방법으로 심사할 수 있는 것은 아니라고 볼 수 있다.39) 이러한 근거는 부동산등기절차법 자체가 자유로운 거래를 위하여 마련된 근대사회의 산물이므로 적극적인 심사가 굳이 요구되지 않았으며 당사자의 등기신청이 있을 경우 이에 따른 실체관계가 유효하게 존재하는 것으로 推定하고 형식적인 자료에 의하여 소극적으로 판단하도록 유도하는 데에서 연유한다.
| 39) 곽윤직, 전게서, 230면 |
이에 따라 未成年者 所有의 부동산처분에 따른 소유권이전등기를 신청함에 있어 法定代理人의 동의를 얻어 처분한 증명서를 첨부하지 아니한 경우에는 설사 구두의 동의를 얻거나 사후에 追認을 하여 그 처분이 비록 유효하다 할지라도 그 등기신청은 却下를 면치 못한다.
또한 물권자와 그 물권에 권리 있는 자가 공동상속인으로서 遺産分割協議를 하고 그에 따른 등기를 신청함에 있어서 민법 제921조에 의한 特別代理人을 선임하지 아니한 경우에는 협의결과 유산의 전부가 미성년자에게 귀속하기에 이르렀다고 할지라도 그 등기신청은 각하할 것이라고 한다.
다만 그 서면기재의 외형이 일견하여 명백하게 무효임이 명백한 경우 즉, 등기신청서에 첨부된 등기필증이 작성당시 존재하지도 않는 등기소나 등기과에서 접수되어 그에 날인된 廳印의 크기나 형상 등이 진정한 것과 용이하게 식별이 가능할 경우에는 그 신청을 각하해야 하고 이를 간과하였을 경우에는 등기공무원은 과실책임을 지게 될것이다.
이와 같이 외견상 명백한 하자가 있는 경우에는 해당 등기관은 그 등기신청을 각하해야 하지만 단지 단순한 의심만이 있는 경우에는 섣불리 각하를 하여서는 안 될 것이다.
그 이유는 서류의 有效·無效에 대한 최종적인 판단은 변론에 기한 재판의 결과에 의해서만 판단이 될 수 있으므로 등기관이 경솔하게 무효라고 판단하여 신청을 각하한다면 유효의 개연성이 높은 사항에 대하여 공시의 기능을 부당하게 박탈하고 당사자는 이의 회복을 위하여 경제적, 시간적으로 엄청난 손해를 받을 우려가 상존하기 때문이다. 그러므로 등기관은 신청서류에 대하여 의심스러울 경우에는 형식적 심사권한을 일탈하지 않으면서도 적극적으로 심사하여 등기신청 자체를 당사자의 이익을 위해 긍정적으로 검토하여 처리해야 할 것이다.
| 대법원 1993. 4. 13.선고 92다54524 판결 【부당이득금반환】, [공1993.6.1.(945),1392] 【판시사항】 가. 민법 제921조 의 “이해상반행위”의 의의 나. 공동상속인인 친권자와 미성년인 자 사이의 공동상속재산분할협의가“가”항의 이해상반행위인지 여부(적극) 다. 민법 제921조 에 위반된 공동상속재산분할협의의 효력 【판결요지】 가. 민법 제921조 의 “이해상반행위”란 행위의 객관적 성질상 친권자와 자 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는가의 여부는 묻지 아니한다. 나. 공동상속재산분할협의는 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위라고 할 것이므로 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이에 상속재산분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 각 특별대리인이 각 미성년자인 자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 한다. 다. 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산분할협의를 한 것이라면 이는 민법 제921조 에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산분할협의는 피대리자 전원에 의한 추인이 없는 한 무효이다. 【참조조문】 가.나.다. 민법 제921조 / 나.다. 민법 제1013조 【참조판례】 가. 대법원 1971. 7. 27. 선고 71다1113 판결(집19②민225) , 1976. 3. 9. 선고 75다2340 판결(공1976,9060) / 나.다. 대법원 1987. 3. 10. 선고 85므80 판결(공1987,645) , 1993. 3. 9. 선고 92다18481 판결(공1993,1143) 【전문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 법무법인 북부합동법률사무소 담당변호사 이정석 【피고, 피상고인】 피고 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 1992. 11. 10. 선고 92나31509 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 각 토지는 원래 소외 1 의 소유였던 사실, 위 소외 1 은 1966.5.5. 사망하여 그의 처인 소외 2 , 장남인 소외 3 , 차남인 피고, 딸들인 소외 4 , 소외 5 , 소외 6 이 공동상속인이 되었고, 다시 1977.9. 6. 위 소외 3 이 사망하여 그의 처인 소외 7 , 장남인 원고, 딸들인 소외 8 , 소외 9 가 그의 공동재산상속인이 된 사실, 원래 망 소외 1 소유였던 이 사건 각 토지에 관하여 1983.11.15. 수원지방법원 안양등기소 1983.11.15. 접수 제112853호로서 피고 단독 명의로 소유권이전등기가 경료되었는데 이는 1982.8.9.자 위 공동상속인들의 협의에 의한 상속재산분할을 원인으로 한 것이었던 사실을 확정하고, 이어 위 공동상속인 사이에 분할협의가 실제로 있었다 할지라도 이는 민법 제921조 에 위반되어 무효라는 원고의 주장 즉 피고가 위 소외 7 과 협의하여 이 사건 부동산을 피고 단독 명의로 상속등기를 경료하였다 하여도 위 소외 7 이 당시 미성년자인 위 소외 8 , 소외 9 의 친권자로서 그들을 대리하여 이 사건 각 부동산을 피고 단독소유로 하는 상속재산분할협의를 한 행위는 친권자와 미성년자 사이의 이해상반되는 행위에 해당함에도 불구하고 특별대리인을 선임하지 아니하였으니 무효라는 주장에 대하여, 친권자와 그 자 사이에 이해상반되는 행위라 함은 친권자를 위해서는 이익이 되고 미성년자를 위해서는 불이익이 되는 행위 또는 친권에 복종하는 자의 일방을 위해서는 이익이 되고 다른 일방을 위해서는 불이익이 되는 행위를 말하는 것으로서 위 소외 7 이 상속인으로서 또한 위 미성년자들의 친권자로서 그들을 대리하여 이 사건 각 부동산을 피고의 단독소유로 하는 상속재산분할협의가 친권자와 그 자 사이의 이해상반행위에 해당된다고 할 수 없으니 원고의 위 주장은 이유 없다고 배척하였다. 그러나 민법 제921조의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는가의 여부는 묻지 아니하는 것 이라 할 것인바 공동상속재산분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위라고 할 것이므로 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이에 상속재산분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자인 자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 하고 만약 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산분할협의를 한 것이라면 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산분할협의는 피대리자 전원에 의한 추인이 없는 한 무효라고 할 것이므로 이러한 추인사실을 확정한 바 없이 위 상속재산분할협의를 유효하다고 한 원심은 민법 제921조 의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이라 할 것이고 이를 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 윤관 김용준 천경송(주심) |
| 대법원 1994. 9. 9.선고 94다6680 판결 【소유권이전등기말소】, [공1994.10.15.(978),2611] 【판시사항】 가. 적모가 친생자 아닌 미성년자와의 사이에 이해상반행위를 함에 있어 미성년자를 대리할 수 있는지 여부 나. 민법 제921조 소정의 이해상반행위의 의미 다. 적모와 미성년자인 수인의 자 사이의 상속재산분할협의시 특별대리인 1인이 수인의 자를 대리한 경우 분할협의의 효력 【판결요지】 가. 적모는 구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제909조 제2항 에 의하여 자기의 친권에 복종하는 친생자가 아닌 미성년자를 대리하여 법률행위를 할 수 있다 하여도, 적모가 그와 미성년자 사이에 이해가 상반되는 행위를 함에 있어서는 친족회의 동의를 얻어 미성년자를 대리할 수는 없고 민법 제921조 에 의하여 미성년자를 위하여 특별대리인을 선임하여야 한다. 나. 민법 제921조 의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는가의 여부는 묻지 아니하는 것이라 할 것인바, 공동상속재산분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위이다. 다. 적모와 미성년자인 수인의 자 사이에 상속재산분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 하고, 만약 특별대리인 1인이 수인의 미성년자를 대리하여 상속재산분할협의를 하였다면 이는 민법 제921조 에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산분할협의는 피대리자의 전원에 의한 추인이 없는 한 무효이다. 【참조조문】 민법 제921조 , 구 민법 제909조 제2항 제912조 【참조판례】 가.나.다. 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결(공1993상,1392) / 가. 대법원 1987. 3. 10. 선고 85므80 판결(공1987,645) , 1993. 3. 9. 선고 92다18481 판결(공1993상,1143) 【전문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 소송대리인 법무법인 충청종합법률사무소 담당변호사 김태영 외 2인 【피고, 피상고인】 피고 1 외 10인 소송대리인 변호사 김교형 【대상판결】 【원심판결】 대전고등법원 1993. 12. 28. 선고 93나2993 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거를 종합하여 판시 각 토지는 원래 망 소외 1 의 소유였던 사실, 위 소외 1 이 1988.11.22. 사망하여 처인 피고 1 , 처와의 사이에 출생한 장남인 피고 2 , 차남인 피고 3 , 출가한 딸인 피고 4 , 소외 2 와의 사실상 혼인관계에서 출생한 혼인 외의 출생자들인 원고들, 소외 3 과의 사실상 혼인관계에서 출생한 혼인 외의 출생자들인 소외 4 , 소외 5 가 망인의 공동재산상속인이 된 사실, 소외 6 이 1989.6.20. 청주지방법원(89느115호 사건)에 의하여 당시 미성년자이던 원고 2 , 원고 3 , 소외 5 , 소외 4 의 특별대리인으로 선임된 사실, 위 소외 6 이 위 미성년자들의 특별대리인으로서 같은 달 22.경 나머지 재산상속인들인 원고 1 , 피고 1 , 피고 2 , 피고 3 등과 망인의 상속재산분할에 관하여 협의한 결과 상속재산을 원심판시와 같이 분할하기로 하여 이 사건 부동산에 관하여 그 판시와 같이 피고 1 , 피고 2 , 피고 3 , 피고 4 의 각 명의로 상속재산분할을 원인으로 한 소유권이전등기가 되고, 그 중 일부 부동산에 관하여는 위 등기에 터잡아 위 피고들을 제외한 나머지 피고들 명의로 소유권이전등기가 된 사실을 인정한 다음, 나아가 다음과 같은 원고들의 주장 즉 상속재산분할 당시 원고 2 , 원고 3 등 미성년자들에 대하여는 친권자인 피고 1 이 법률행위 대리권을 포함한 동인들에 대한 친권을 행사하여야 하나, 위 피고는 적모에 불과하므로 그 경우 구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제912조 에 의하여 후견인에 대한 규정이 적용되므로 민법 제950조 에 따라 친족회의 동의를 얻어 피고 1 이 원고 2 , 원고 3 등을 대리하여야 함에도 불구하고, 이러한 절차를 거침이 없이 법원에 의하여 위 원고들 등의 특별대리인으로 선임된 위 소외 6 이 위 원고들을 대리하여 상속재산의 분할 협의에 관여하였으니 위 상속재산분할협의는 무효이거나 취소할 수 있는 법률행위에 해당하고, 따라서 위 상속재산분할협의를 원인으로 하여 마쳐진 피고 1 , 피고 2 , 피고 3 , 피고 4 명의의 각 소유권이전등기 및 이에 터잡아 이루어진 나머지 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 원고들의 상속지분 범위 내에서 무효이므로 말소되어야 한다는 주장에 대하여, 원심은 적모가 자기의 친생자가 아닌 미성년자 등을 대리하여 법률행위를 하여야 할 경우에 구 민법 제912조 에 의하여 후견인에 관한 규정이 준용되어야 할 것임은 원고들 주장과 같지만, 이 사건 상속재산협의분할과 같이 적모나 후견인이 그와 미성년자 내지 피후견인과의 사이에 서로 이해가 상반되는 행위를 함에 있어서는 친권자와 그 친자 사이에서와 마찬가지로 민법 제921조 를 유추적용하여 미성년자 내지 피후견인을 위하여 특별대리인을 선임하여야 한다고 하여 원고들의 위 주장을 배척하였다. 살피건대, 적모는 위 구 민법 제909조 제2항 에 의하여 자기의 친권에 복종하는 친생자가 아닌 미성년자를 대리하여 법률행위를 할 수 있다 하여도 적모가 그와 미성년자 사이에 이해가 상반되는 행위를 함에 있어서는 친족회의 동의를 얻어 미성년자를 대리할 수는 없고, 민법 제921조 에 의하여 미성년자를 위하여 특별대리인을 선임하여야 하고, 민법 제921조 의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는가의 여부는 묻지 아니하는 것이라 할 것인바, 공동상속재산분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위라고 할 것이므로 공동상속인인 적모와 미성년자인 자 사이에 상속재산분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자를 위하여 특별대리인을 선임하여 그 특별대리인이 미성년자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 함은 원심판단과 같다( 당원 1993.3.9. 선고92다18481 판결 참조). 그러나 적모와 미성년자인 수인의 자 사이에 상속재산분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 하고 만약 특별대리인 1인이 수인의 미성년자를 대리하여 상속재산분할협의를 한 것이라면 이는 민법 제921조 에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산분할협의는 피대리자의 전원에 의한 추인이 없는 한 무효라 할 것인바( 당원 1993.4.13. 선고 92다54524 판결 참조), 소외 6 1인이 미성년자인 원고 2 , 원고 3 , 소외 5 , 소외 4 등 전원을 대리하여 상속재산분할의 협의를 한 이 사건에 있어 원심은 피대리인들의 추인사실을 확정한 바도 없이 위 상속재산분할협의를 유효하다고 하였으니 원심은 결국 민법 제921조 의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이라 할 것이고 이를 지적하는 취지도 포함된 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈 |
| 대법원 2001. 6. 29.선고 2001다28299 판결 【소유권이전등기】, [공2001.8.15.(136),1744] 【판시사항】 [1] 유언의 방식에 의하지 아니한 피상속인의 상속재산 분할방법 지정행위의 효력(무효) [2] 협의에 의한 상속재산 분할의 요건 [3] 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이의 상속재산 분할협의의 절차 【판결요지】 [1] 피상속인은 유언으로 상속재산의 분할방법을 정할 수는 있지만, 생전행위에 의한 분할방법의 지정은 그 효력이 없어 상속인들이 피상속인의 의사에 구속되지는 않는다. [2] 협의에 의한 상속재산의 분할은 공동상속인 전원의 동의가 있어야 유효하고 공동상속인 중 일부의 동의가 없거나 그 의사표시에 대리권의 흠결이 있다면 분할은 무효이다. [3] 상속재산에 대하여 그 소유의 범위를 정하는 내용의 공동상속재산 분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 있는 민법 제921조 소정의 이해상반되는 행위에 해당하므로 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이에 상속재산 분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자인 자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 하고, 만약 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산 분할협의를 한 것이라면 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산 분할협의는 적법한 추인이 없는 한 무효라고 할 것이다. 【참조조문】 [1] 민법 제1012조 / [2] 민법 제1013조 / [3] 민법 제921조 【참조판례】 [2][3] 대법원 1987. 3. 10. 선고 85므80 판결(공1987, 645) /[2] 대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결(공1995상, 1810) /[3] 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결(공1993상, 1392) , 대법원 1994. 9. 9. 선고 94다6680 판결(공1994하, 2611) 【전문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 【대상판결】 【원심판결】 광주지법 200 1. 4. 26. 선고 2000나6694 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고는 소외 1 과 1975. 6. 13. 혼인신고를 하였고 원고는 위 소외 1 의 전처의 아들인 소외 2 와 1980. 10. 30. 혼인신고를 하였는데, 위 소외 2 가 1988. 4. 28. 사망하였고 소외 1 도 1995. 12. 22. 사망함에 따라 1999. 8. 11. 망 소외 1 의 소유였던 이 사건 부동산에 관하여 상속을 원인으로 하여 그 상속지분에 따라 피고 25분의 15, 원고 25분의 3, 원고의 아들들인 소외 3, 4, 5 각 25분의 2의 지분으로 소유권이전등기가 경료된 사실, 그런데 피고는 1998. 3. 27. 원고와 이 사건 부동산 중 피고의 상속지분에 해당하는 25분의 15지분을 원고에게 이전하여 주기로 약정한 사실이 인정되므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 위 약정을 원인으로 한 지분소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 한 다음, 이 사건 1998. 3. 27.자 약정은 피고의 재산을 원고에게 증여하는 계약에 해당하고 서면에 의하지 않은 증여계약은 언제든지 이를 해제할 수 있는데 2000. 10. 2.자 준비서면의 송달로써 서면에 의하지 않은 이 사건 약정을 해제하였으므로 원고의 청구에 응할 수 없다는 피고의 주장에 대하여는, 망 소외 1 은 1995. 5. 23.경 자신의 소유이던 이 사건 부동산과 목포시 서산동 1의 126 소재 건물, 같은 시 호남동 643 소재 건물 등에 관하여 재산을 정리하면서 며느리와 손자들인 원고 및 위 소외 3, 4, 5 의 생계를 걱정하여 이 사건 부동산을 원고에게 증여하고, 이 사건 부동산의 등기권리증을 위 소외 3 에게 교부하여 준 사실이 인정되므로, 망 소외 1 이 위와 같이 이 사건 부동산을 원고에게 증여한 행위는 상속재산의 분할방법을 지정한 것이고, 피고가 원고에게 망 소외 1 이 지정한 분할방법에 따라 이 사건 부동산의 상속지분을 이전해 주기로 한 이 사건 약정은 그 실질이 상속재산의 협의분할에 해당한다고 판단하여 이 사건 약정이 증여임을 전제로 하는 피고의 주장을 배척하였다. 2. 그러나 이 사건 약정이 망 소외 1 의 상속재산 분할방법 지정행위에 따른 것으로 그 실질이 상속재산의 협의분할에 해당한다고 본 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 점에서 의문이 있다. 가. 먼저, 원심은 망 소외 1 이 이 사건 부동산을 원고에게 증여한 행위가 상속재산의 분할방법을 지정한 것이라고 판단하였으나, 피상속인은 유언으로 상속재산의 분할방법을 정할 수는 있지만, 생전행위에 의한 분할방법의 지정은 그 효력이 없어 상속인들이 피상속인의 의사에 구속되지는 않는다고 할 것인바 (민법 제1012조 참조), 망 소외 1 이 그의 상속인들에게 상속재산의 분할방법을 지정해 주었다고 하더라도 그 지정이 유언의 방식에 의한 것이라고 인정되지 않는 한 그 효력이 없어 공동상속인 중 1인인 피고가 반드시 망 소외 1 이 지정한 분할방법에 따라야 할 의무는 없으므로, 이 사건 약정이 망인의 의사에 기한 것이라거나, 그 실질이 상속재산의 협의분할에 해당한다고 선뜻 단정할 수는 없다고 할 것이다. 나. 협의에 의한 상속재산의 분할은 공동상속인 전원의 동의가 있어야 유효하고 공동상속인 중 일부의 동의가 없거나 그 의사표시에 대리권의 흠결이 있다면 분할은 무효이며 (대법원 1987. 3. 10. 선고 85므80 판결, 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 등 참조), 상속재산에 대하여 그 소유의 범위를 정하는 내용의 공동상속재산 분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 있는 민법 제921조 소정의 이해상반되는 행위에 해당하므로 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이에 상속재산 분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자인 자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 하고, 만약 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산 분할협의를 한 것이라면 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산 분할협의는 적법한 추인이 없는 한 무효라고 할 것이다 (대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결, 1994. 9. 9. 선고 94다6680 판결 및 위 85므80 판결 등 참조). 그런데 이 사건 약정 당시 다른 공동상속인로서 미성년자인 위 소외 3 (1980년생), 소외 4 (1982년생), 소외 5 (1987년생)가 있었음이 기록상 명백한 이 사건에서는, 위에서 본 법리에 비추어, 이 사건 약정이 원심이 판단한 대로 상속재산의 협의분할에 해당되려면 그 절차에 있어 이들 공동상속인 전원의 동의가 필요하며, 그 동의에 있어서도 미성년자인 위 상속인들의 친권자인 원고가 아닌 법원이 선임한 각 특별대리인이 각 미성년자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하였어야 할 것인데, 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 이 사건 약정은 원·피고 사이에서만 이루어졌을 뿐, 달리 위와 같은 절차를 거쳤다거나 적법한 추인이 있지 아니하는 한, 원·피고 사이에서만 체결된 이 사건 약정이 유효한 상속재산의 협의분할에 해당한다고 단정할 수도 없는 것이다. 다. 그럼에도 불구하고, 이 사건 약정이 상속재산의 협의분할에 해당한다고 본 원심판결에는 피상속인에 의한 상속재산 분할방법의 지정방식 및 상속재산의 분할협의의 방법 등에 관한 법리를 오해한 결과 이 점들에 대한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이를 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍 |
| 대법원 2002. 1. 11.선고 2001다65960 판결 【채무부존재확인】, [공2002.3.1.(149),473] 【판시사항】 [1] 친권자인 모가 자신이 연대보증한 채무의 담보로 자신과 자의 공유인 토지 중 자의 공유지분에 관하여 법정대리인의 자격으로 근저당권설정계약을 체결한 행위가 민법 제921조 제1항 소정의 '이해상반행위'에 해당하는지 여부(적극) [2] 민법 제921조 제1항 소정의‘이해상반행위' 여부의 판단에 있어서 행위의 동기나 연유를 고려하여야 하는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 친권자인 모가 자신이 연대보증한 차용금 채무의 담보로 자신과 자의 공유인 토지 중 자신의 공유지분에 관하여는 공유지분권자로서, 자의 공유지분에 관하여는 그 법정대리인의 자격으로 각각 근저당권설정계약을 체결한 경우, 위 채권의 만족을 얻기 위하여 채권자가 위 토지 중 자의 공유지분에 관한 저당권의 실행을 선택한 때에는, 그 경매대금이 변제에 충당되는 한도에 있어서 모의 책임이 경감되고, 또한 채권자가 모에 대한 연대보증책임의 추구를 선택하여 변제를 받은 때에는, 모는 채권자를 대위하여 위 토지 중 자의 공유지분에 대한 저당권을 실행할 수 있는 것으로 되는바, 위와 같이 친권자인 모와 자 사이에 이해의 충돌이 발생할 수 있는 것이, 친권자인 모가 한 행위 자체의 외형상 객관적으로 당연히 예상되는 것이어서, 모가 자를 대리하여 위 토지 중 자의 공유지분에 관하여 위 근저당권설정계약을 체결한 행위는 이해상반행위로서 무효라고 보아야 한다. [2] 법정대리인인 친권자와 그 자 사이의 이해상반의 유무는 전적으로 그 행위 자체를 객관적으로 관찰하여 판단하여야 할 것이지 그 행위의 동기나 연유를 고려하여 판단하여야 할 것은 아니다. 【참조조문】 [1] 민법 제921조 / [2] 민법 제921조 【참조판례】 [2] 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결 (공1993상, 1392), 대법원 1994. 9. 9. 선고 94다6680 판결 (공1994하, 2611), 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다10270 판결 (공1997상, 22) 【전문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 【대상판결】 【원심판결】 부산고법 200 1. 9. 13. 선고 2001나2433 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 이 사건 토지는 원래 소외 1 의 소유이었는데, 소외 1 이 1990. 4. 20. 사망하여 그 처인 소외 2 , 자녀인 원고와 소외 3 , 소외 4 가 이를 공동으로 상속하였다. 나. 소외 2 는 고철도매업을 경영하면서 1995년 5월경부터 피고로부터 금원을 차용하였는데, 1998년 10월경까지 차용금 합계액이 1억 2,000만 원에 이르렀다. 다. 소외 2 는 1998. 10. 15. 당시 성년이던 소외 3 의 동의를 얻어 피고와 사이에, 위 1억 2,000만 원의 채무에 관하여 주채무자를 소외 3 으로 하고, 소외 2 를 연대보증인으로 하는 채무인수계약을 체결하였고, 같은 날 소외 3 의 위 1억 2,000만 원의 채무를 담보하기 위하여 피고와 사이에, 이 사건 토지 중 자신의 공유지분에 관하여는 공유지분권자로서, 이 사건 토지 중 미성년자이던 원고의 공유지분에 관하여는 그 법정대리인의 자격으로, 각각 근저당권설정계약을 체결함으로써 이 사건 토지 중 원고의 공유지분에 관하여 이 사건 근저당권설정등기가 경료되었다. 2. 원심판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 2 가 원고를 대리하여 이 사건 토지 중 원고의 공유지분에 관하여 위 근저당권설정계약을 체결한 행위는 민법 제921조 의 이해상반행위로서 무효라는 원고의 주장에 대하여 민법 제921조 의 이해상반행위는 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서, 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는지 여부는 묻지 아니하는 것이라고 할 것인바, 피고에 대한 위 채무의 채무자는 소외 2 가 아니라 소외 3 이라고 할 것이므로 소외 2 가 원고를 대리하여 소외 3 의 피고에 대한 채무 담보를 위하여 근저당권을 설정하는 행위는 친권자와 그 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 이해상반행위라고 볼 수 없다(나아가, 가사 소외 2 가 주채무자라 하더라도 판시 증거들을 종합하면 위 차용금은 대부분 원고 등의 생활비 등으로 소요된 사실을 인정할 수 있으므로 그와 같은 사정에 비추어 보더라도 소외 2 의 대리행위가 원고에 대하여 이해상반행위라고 볼 수 없다.)는 이유로 이를 배척하였다. 3. 그러나 위에서 인정한 바와 같은 사실관계하에 있어서는, 위 채권의 만족을 얻기 위하여 피고가 이 사건 토지 중 원고의 공유지분에 관한 저당권의 실행을 선택한 때에는, 그 경매대금이 변제에 충당되는 한도에 있어서 소외 2의 책임이 경감되고, 또한 피고가 소외 2에 대한 연대보증책임의 추구를 선택하여 변제를 받은 때에는, 소외 2는 피고를 대위하여 이 사건 토지 중 원고의 공유지분에 대한 저당권을 실행할 수 있는 것으로 되는바, 위와 같이 친권자인 소외 2와 자인 원고 사이에 이해의 충돌이 발생할 수 있는 것이, 친권자인 소외 2가 한 행위 자체의 외형상 객관적으로 당연히 예상되는 것이어서, 소외 2가 원고를 대리하여 이 사건 토지 중 원고의 공유지분에 관하여 위 근저당권설정계약을 체결한 행위는 이해상반행위로서 무효라고 보아야 할 것 이고, 또한 법정대리인인 친권자와 그 자 사이의 이해상반의 유무는 전적으로 그 행위 자체를 객관적으로 관찰하여 판단하여야 할 것이지 그 행위의 동기나 연유를 고려하여 판단하여야 할 것은 아니어서 , 원심이 부가적 판단에서 설시한 바와 같이, 위 차용금이 대부분 원고 등의 생활비로 소요되었다는 사정에 비추어 위 근저당권설정계약이 이해상반행위에 해당하지 않는다고 판단할 수도 없을 것이므로, 결국 원심판결에는 이해상반행위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심) |
| 대법원 2011.3.10.선고 2007다17482 판결 【소유권이전등기말소등기】, [공2011상,699] 【판시사항】 [1] 공동상속인 중 1인이 협의분할에 의한 상속을 원인으로 상속부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 경우, 협의분할이 무효라는 이유로 다른 공동상속인이 구하는 소유권이전등기 말소등기청구의 소가 상속회복청구의 소에 해당하는지 여부(적극) [2] 강행법규를 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 반하는지 여부(원칙적 소극) 및 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 권리의 행사를 부정하기 위한 요건 [3] 공동상속재산 분할협의가 민법 제921조 에서 정한 ‘이해상반행위’에 해당하는지 여부(원칙적 적극) 및 공동상속인인 친권자가 수인의 미성년자 법정대리인으로서 상속재산 분할협의를 한 경우, 그 상속재산 분할협의 전체가 무효인지 여부(원칙적 적극) [4] 강행법규인 민법 제921조 에 위배되는 상속재산 분할협의에 참가한 공동상속인 중 1인이 상속재산 분할협의가 무효라고 주장하는 것은 모순행위금지의 원칙이나 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 민법 제921조 에 의하여 무효가 되는 것은 그 상속재산 분할협의 전체라고 한 사례 【판결요지】 [1] 공동상속인 중 1인이 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 상속부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 경우에, 협의분할이 다른 공동상속인의 동의 없이 이루어진 것이어서 무효라는 이유로 다른 공동상속인이 위 등기의 말소를 청구하는 소는 상속회복청구의 소에 해당한다. [2] 강행법규를 위반한 자가 스스로 강행법규에 위배된 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위반되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법 취지를 완전히 몰각하게 되므로 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장은 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 한편 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하며, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다. [3] 상속재산에 대하여 소유의 범위를 정하는 내용의 공동상속재산 분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간 이해의 대립이 생길 우려가 없다고 볼만한 특별한 사정이 없는 한 민법 제921조 의 이해상반되는 행위에 해당한다. 그리고 피상속인의 사망으로 인하여 1차 상속이 개시되고 그 1차 상속인 중 1인이 다시 사망하여 2차 상속이 개시된 후 1차 상속의 상속인들과 2차 상속의 상속인들이 1차 상속의 상속재산에 관하여 분할협의를 하는 경우에 2차 상속인 중에 수인의 미성년자가 있다면 이들 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 각 특별대리인이 각 미성년자를 대리하여 상속재산 분할협의를 하여야 하고, 만약 2차 상속의 공동상속인인 친권자가 수인의 미성년자 법정대리인으로서 상속재산 분할협의를 한다면 이는 민법 제921조에 위배되는 것이며, 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산 분할협의는 피대리자 전원에 의한 추인이 없는 한 전체가 무효이다. [4] 피상속인의 사망으로 인하여 1차 상속이 개시된 후 그 1차 상속인 중 1인이 사망하여 2차 상속이 개시되었는데, 2차 상속의 공동상속인 중 1인이 친권자로서 다른 공동상속인인 수인의 미성년자를 대리하여 1차 상속재산에 관하여 1차 상속의 공동상속인들과 상속재산 분할협의를 체결한 사안에서, 강행법규인 민법 제921조 에 위배되는 위 상속재산 분할협의에 참가한 1차 상속의 공동상속인 중 1인이 그 상속재산 분할협의가 무효라고 주장하는 것이 모순행위금지의 원칙이나 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 민법 제921조 에 의하여 무효가 되는 것은 위 상속재산 분할협의 전체이며, 2차 상속의 공동상속인 사이의 상속재산 분할협의에 한정되는 것이 아니라고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제999조 / [2] 민법 제2조 / [3] 민법 제921조 , 제1013조 / [4] 민법 제2조 , 제921조 , 제1013조 【참조판례】 [2] 대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결 (공2003상, 1192), 대법원 2004. 6. 11. 선고 2003다1601 판결 (공2004하, 1148), 대법원 2007. 11. 29. 선고 2005다64552 판결 (공2007하, 2001) / [3] 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결 (공1993상, 1392), 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다28299 판결 (공2001하, 1744) 【전문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 남부종합 법무법인 담당변호사 주창호) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 손태호 외 1인) 【대상판결】 【원심판결】 서울남부지법 2006. 12. 21. 선고 2006나840 판결 【주문】 상고를 각 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원고의 상고이유에 대한 판단 자신이 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하면서 참칭상속인 또는 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득하거나 새로운 이해관계를 맺은 제3자를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우에는, 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 청구원인 여하에 관계없이 이는 민법 제999조 가 정한 상속회복청구의 소에 해당한다( 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다5740 전원합의체 판결 , 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다42321 판결 등 참조). 그리고 상속회복청구의 상대방이 되는 참칭상속인은 정당한 상속권이 없음에도 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 사람이나 상속인이라고 참칭하여 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하는 사람을 가리키는 것이므로, 상속재산인 부동산에 관하여 공동상속인 중 1인 명의로 소유권이전등기가 경료된 경우, 그 등기가 상속을 원인으로 경료된 것이라면 등기명의인의 의사와 무관하게 경료된 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 등기명의인은 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 사람으로서 참칭상속인에 해당한다( 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다18249 판결 , 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다4688 판결 , 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다41199 판결 등 참조). 따라서 공동상속인 중 1인이 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 상속부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 경우에 그 협의분할이 다른 공동상속인의 동의 없이 이루어진 것으로 무효라는 이유로 다른 공동상속인이 그 등기의 말소를 청구하는 소 역시 상속회복청구의 소에 해당한다. 같은 취지에서 원심이, 이 사건 각 부동산 중 1/4지분에 관하여 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 이루어진 피고 명의의 소유권이전등기 중 원고의 법정 상속지분에 관하여 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구가 상속회복청구에 해당함을 전제로 10년의 제척기간이 경과된 후에 제기되어 부적법하다고 본 것은 정당하다. 원심판결에는 이에 관하여 원고가 상고이유에서 주장하는 바와 같이 상속회복청구의 소에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 2. 피고의 상고이유에 관한 판단 상고이유 제1, 2점을 함께 본다. 강행법규를 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위반되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법 취지를 완전히 몰각하게 되므로 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장은 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 한편 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하며, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다 ( 대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결 , 대법원 2004. 6. 11. 선고 2003다1601 판결 , 대법원 2007. 11. 29. 선고 2005다64552 판결 등 참조). 또한 상속재산에 대하여 그 소유의 범위를 정하는 내용의 공동상속재산 분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 없다고 볼만한 특별한 사정이 없는 한 민법 제921조 소정의 이해상반되는 행위에 해당한다 ( 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다28299 판결 등 참조). 그리고 피상속인의 사망으로 인하여 1차 상속이 개시되고 그 1차 상속인 중 1인이 다시 사망하여 2차 상속이 개시된 후 1차 상속의 상속인들과 2차 상속의 상속인들이 1차 상속의 상속재산에 관하여 분할협의를 하는 경우에 있어서 2차 상속인 중에 수인의 미성년자가 있다면 이들 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자를 대리하여 상속재산 분할협의를 하여야 하고, 만약 2차 상속의 공동상속인인 친권자가 그 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산 분할협의를 한다면 이는 민법 제921조에 위배되는 것이며, 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산 분할협의는 피대리자 전원에 의한 추인이 없는 한 그 전체가 무효라고 할 것이다 ( 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 망 소외 1 의 공동상속인 중 1인인 망 소외 2 를 상속한 소외 3 과 그 자녀들인 원심 공동피고 1 , 원심 공동피고 2 , 원심 공동피고 3 그리고 원·피고를 포함한 나머지 망 소외 1 의 공동상속인들은 1987. 10. 30. 상속재산인 이 사건 각 부동산을 피고 및 원심 공동피고들의 공유로 하되 피고와 위 원심 공동피고들이 원고를 비롯한 나머지 공동상속인들에게 150만 원씩을 지급하기로 하는 내용의 상속재산 분할협의를 하였는데, 당시 원심 공동피고들의 아버지이자 공동상속인 중 1인인 소외 3 이 미성년자인 원심 공동피고들의 친권자로서 그들을 대리하여 위 협의를 체결한 사실, 위 협의에 따라 원심 공동피고들 앞으로 이 사건 각 부동산 중 각 1/4지분에 관한 소유권이전등기가 경료된 사실, 그 후 원심 공동피고들 명의의 위 각 지분에 관하여 1987. 12. 29. 피고 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실 등을 인정할 수 있다. 이를 앞서의 법리에 비추어 보면, 비록 원고가 강행법규인 민법 제921조 에 위배되는 상속재산 분할협의에 참가한 후 이 사건 소송에 이르러 위 사유를 들어 위 상속재산 분할협의가 무효라고 주장하더라도 피고가 위 상속재산 분할협의가 유효하다고 믿은 것은 정당하다고 할 수 없어 그 믿음이 보호되어야 할 가치가 있다고 할 수 없으므로, 원고의 위 무효주장을 모순행위금지의 원칙이나 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 한편으로 민법 제921조 에 의하여 무효가 되는 것은 위 상속재산 분할협의 전체라고 할 것이며, 망 소외 2 의 사망으로 인한 소외 3 과 원심 공동피고들 사이의 상속재산 분할협의에 한정된다고 할 것은 아니다. 원심이 같은 취지에서 위 협의 전체가 무효이고 위 협의를 원인으로 하는 원심 공동피고들 명의의 소유권이전등기 및 이에 기한 피고 명의의 소유권이전등기는 모두 원인무효의 등기이므로, 피고는 진정상속인인 원고에게 이 사건 각 부동산 중 그 법정 상속지분에 관하여 1987. 12. 29.자 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에는 이에 관하여 피고가 상고이유에서 주장하는 바와 같이 모순행위금지의 원칙이나 신의성실의 원칙, 이해상반행위에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 각 기각하고, 상고비용은 각자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 김지형(주심) 양창수 |
(3) 심사권 행사의 기준시기
등기관이 등기신청서류에 대한 적법성여부를 판단하는 시기는 신청당시의 시점이 아니라 등기부에 등기를 기재하는 그 시점이 기준시기가 된다는 것에 대하여는 견해가 통일되어 있다.40)
| 40) 畿代通, 前揭書, 151面 |
즉, 등기신청당시에는 등기부상 적법한 등기신청이라 할지라도 다른 선순위등기가 기재되어 등기부에 기재할 당시 신청사항과 등기부가 부합하지 아니할 경우에는 각하처리 되어야 한다. 그 예로는 甲의 부동산등기에 대하여 乙명의의 假押留登記가 접수가 되었으나 가압류등기의 실행전에 甲의 명의를 丙으로 이전하는 소유권이전등기가 선순위로 접수되어 적법하게 처리된다면 등기부 기재당시에 신청서의 소유자와 등기부상의 소유자가 상이하게 되어 각하처리될 수 밖에 없을 것이다. 다만 신청서 제출당시에는 부적법하여 등기실행이 곤란하더라도 후에 적법하게 보정을 하였다면 그 신청은 수리를 해야 함은 의문의 여지가 없다.
제 3 절 부동산등기신청에 대한 審査權行使
부동산등기신청서가 접수되면 해당 등기관은 이를 심사하여 등기의 수리 또는 각하의 여부를 결정하여야 한다. 부동산등기법 제55조는 각하대상의 사유를 1호에서부터 13호까지 규정하고 있는 바,등기관은 신청서가 본호에 해당할 경우 이유를 기재한 결정으로써재량(Ermessen)의 여지없이 당해 등기신청을 각하해야 한다(不動産登記法 제55조 本文).
| 제55조 (신청의 각하) 등기관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 이유를 적은 결정으로써 신청을 각하하여야 한다. 그러나 신청의 잘못된 부분이 보정(補正)될 수 있는 경우에 신청인이 당일 이를 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다. 1. 사건이 그 등기소의 관할이 아닌 경우 2. 사건이 등기할 것이 아닌 경우 3. 당사자나 그 대리인이 출석하지 아니한 경우 4. 신청서가 방식에 맞지 아니한 경우 5. 신청서에 적힌 부동산 또는 등기의 목적인 권리의 표시가 등기부와 일치하지 아니한 경우 6. 제47조에 따른 서면을 제출한 경우 외에 신청서에 적힌 등기의무자의 표시가 등기부와 일치하지 아니한 경우 7. 신청서에 적힌 사항이 등기원인을 증명하는 서면과 일치하지 아니한 경우 8. 신청서에 필요한 서면 또는 도면을 첨부하지 아니한 경우 9. 등록세 또는 제27조제3항에 따른 수수료를 내지 아니하거나 등기신청과 관련하여 다른 법률에 따라 부과된 의무를 이행하지 아니한 경우 10. 제90조, 제101조, 제130조제1호 또는 제131조제1호에 따라 등기를 신청하는 경우에 신청서에 적은 사항이 토지대장ㆍ임야대장 또는 건축물대장과 일치하지 아니한 경우 11. 등기의 신청이 제56조를 위반한 경우 12. 1동의 건물을 구분한 건물의 등기신청에서 그 구분소유권(區分所有權)의 목적인 건물의 표시에 관한 사항이 등기관의 조사 결과 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제1조 또는 제1조의2와 맞지 아니한 경우 13. 등기의 신청이 제170조제4항을 위반한 경우 [전문개정 2008. 3. 21.] |
단, 당해등기에 대한 신청서류상의 하자나 흠결이 심사결과 밝혀지고, 그에 대한 보정이 될 수 있는 것일 때에는, 등기관은 보정을 명하고, 만일 신청인이 卽日41)에 이를 보정하였을 경우에는 각하처분을 하여서는 안된다(不動産登記法 제55조 但書). 이 경우 등기관에게 보정을 명해야 하는 의무의 존부에 관하여 판례는「신청인에게 보정하도록 권고하는 것은 바람직하나, 보정을 명할 의무는 없다」고 판시42)하고 있다.
| 41) 1991. 6. 등기사례연찬집, 법원공무원교육원, 등기예규 249-3 1984. 6. 19. 등기제222호에서는 즉일의 의미에 대하여, 등기신청일의 다음날까지(단 토요일에신청된 사건의 경우는 월요일 오후까지)의 의미로 해석되어 있으나 , 곽윤직,전게서 232면에서는 신청서가 접수된 날의 당해 등기소의 규정 된 근무시간내로 해석하고 있어 신청인에게 다소 불이익한 태도를 취하고 있다. 42) 大決 1969. 11. 6. 고지 67마 243. |
| 대법원 1969. 11. 6.자 67마243 결정 【등기신청각하결정에대한재항고】, [집17(4)민,2] 【판시사항】 등기공무원은 등기신청서류에 흠결을 발견하였을 경우 보정명령을 할 의무가 없고 즉일 보정되지 않는 한 각하하여야 한다. 【판결요지】 등기의 협동신청을 재정한 법률의 지시로 보아 출도하여야 할 대리인은 등기사무를 위임받은 동법서사 자신을 말하고 그의 사무원을 포함한다고 할 수 없고 등기공무원이 등기신청서류를 심사하여 흠결을 발견하였을 경우 이를 보정하도록 당사자에게 권장함은 바람직한 일이나 보정명령이나 의무가 있다고 석명할 의무가 있다고는 볼 수 없으며 그 흠결이 즉일 보정되지 않는 한 각하하여야 한다. 【참조조문】 부동산등기법 제28조 , 제55조 제3항 【전문】 【재항고인】 한국산업은행 【대상판결】 【원 결 정】 전주지법 1967. 3. 11. 선고 67라1 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고 이유를 판단한다. 등기는 물권변동의 효력을 낳는 일방 공시의 작용을 하는 중요한 제도이므로 등기의 진정을 확보하기 위하여 부동산등기법은 등기는 등기권리자와 등기의무자 또는 대리인이 등기소에 출석하여 협동 신청하여야 하고 등기공무원은 당사자 또는 대리인이 출석하지 아니한 때에는 즉일 보정된 경우를 제외하고는 이유를 기재한 결정으로써 신청을 각하 하여야 한다고 규정하고 있다. 기록에 붙어 있는 결정문(소제4호증)을 보면, 본건 등기신청은 1966.11.23에 이리 등기소 접수번호 제17408호로서 접수되었고, 같은 등기소 등기공무원은 대리인 소외인 이 출석하지 않았다는 이유를 붙여 같은 날 결정으로 각하하였음이 뚜렷하고, 기록상 위 대리인 사법서사 소외인 자신은 이 사건 등기신청에 있어서 출석하지 않았다 함은 재항고인 주장 자체에서 명백한 바 위 등기의 협동신청을 규정한 법률의 취지로 보아 출석하여야 할 대리인은 등기사무를 위임 받은 사법서사 자신을 말하고 그의 사무원을 포함하여 말한다고 할 수 없고, 등기공무원이 등기신청서류를 심사하여 흠결을 발견하였을 경우 이를 보정하도록 당사자에게 권장함은 바람직한 일이나 법률상 보정명령을 하거나 석명할 의무를 지니고 있다고는 색여지지 않으므로 출석하여야 할 대리인이 출석하지 않고서 그로 인한 책임을 등기공무원의 보정명령 해태로 돌릴 수는 없다 할 것이다. 또 신청의 흠결이 즉일 보정되지 않는 한 각하하여야 하고 이를 고지할 때까지 보정되었다고 하여 각하결정을 내려지지 않은것으로 돌릴 수는 없고, 종래 다른 사건에서는 사실상 사법서사 사무원이 등기신청서류를 제출하여 왔다면 이것은 앞으로 법대로 고쳐나가야 할 일이지 이미 법에 따라 내려진 본건 각하결정을 두고 도리어 형평과 신의성실에 반한 권한남용이라고 흠잡을 수는 없는 것이다. 이와 다른 전제 아래 나온 재항고 이유는 어느것이나 받아 들일 수 없다. 이리하여 재항고를 이유없다하여 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세 |
1. 등기관의 심사 후 처분
등기관은 심사를 통하여 얻은 판단에 따라 등기신청에 대한 등기의 실행 또는 신청의 각하라는 두 처분 중의 어느 하나를 택하여야 한다.
이 경우 등기신청 전부를 불가분적으로 수리 또는 却下할 것인가의 결정을 해야 하며, 訴訟節次와 동일하게 一部認容이나 一部棄却등의 가분적 조치는 허용될 수 없다.43)
| 43) 곽윤직, 전게서, 231면 ; 機代通, 前揭書, 152面 |
(1) 등기의 실행
당해 등기의 신청이 적법하게 이루어지고 부동산등기법 제55조의 각호에 저촉되지 않을 경우 등기관은 등기의 실행을 하여야 한다. 이 때 등기의 실행이라 함은 해당 등기부에 당해등기신청의 종류에 따라 필요한 소정사항을 일정한 방법에 따라 기재하고 기타의 조치를 하는 것이다.44)
| 44) 機代通 , 前揭書, 155面. |
(2) 신청의 각하
부동산등기신청이 부동산등기법 제55조에 해당할 경우에는 등기관은 각하처분을 해야 하며, 만일 그 흠결에 대하여 却下결정전에 보정명령을 발하였다면 그로부터 24시간의 여유를 주어 이 시간내에 보정을 하게 되면(실무상으로는 신청인의 편의를 위하여 48시간 정도의 시간을 주고 있음) 이에 따라 수리의 가부를 결정해야 한다. 그런데 등기관의 보정명령이 필요적인지의 여부와 보정명령 자체가 각하의 전제조건이 될 수 있는가의 여부가 문제가 될 수 있다.
판례는「등기공무원이 등기신청서류를 심사하여 흠결을 발견하였을 경우 이를 보정하도록 당사자에게 권장함은 바람직한 일이나 법률상 보정명령을 하거나 釋明義務를 지니고 있다고는 새겨지지 않으므로 출석하여야 할 대리인이 출석하지 않고서 그로 인한 책임을 등기공무원의 보정명령 해태로 돌릴 수 없다 할 것이다. 또 신청의 흠결이 즉일 보정되지 않는 한 각하하여야 하고 이를 고지할 때까지 보정되었다고 하여 내려진 却下決定을 내려지지 않는 것으로 돌릴 수 없다. 」라고 判示하고 있다.45)
| 45) 大決 1968. 7. 8. 고지 67마 300 ; 大決 1968. 11. 21. 고지 67마 ; 大決 1969. 3. 4. 고지 67마 216 |
| 대법원 1968. 7. 8.자 67마300 결정 【등기신청각하결정에대한재항고】, [집16(2)민,231] 【판시사항】 가. 사법서사 사무원이 출석하여 한 등기신청의 각하. 나. 등기신청의 흠결이 즉일 보정되지 아니한 경우의 등기신청의 각하 【판결요지】 가. 등기신청에 있어서 출석하여야 할 대리인은 등기사무를 위임받은 사법서사 자신을 말하고 그의 사무원을 포함하여 말한다고는 할 수 없다. 나. 등기신청의 흠결이 즉일 보정되지 않는 한 각하하여야 하고 이를 고지할 때까지 보정되었다고 하여 내려진 각하결정을 내려지지 않은 것으로 돌릴 수는 없다. 【참조조문】 부동산등기법 제55조 【전문】 【재항고인】 재항고인 【대상판결】 【원 결 정】 전주지법 1967. 3. 21. 선고 67라3 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고 이유를 판단한다. 등기는 물권변동의 효력을 낳는 일방, 공시의 작용을 하는 중요한 제도이므로, 등기의 진정을 확보하기 위하여 부동산등기법은 등기는 등기권리자와등기의무자 또는 대리인이 등기소에 출석하여 협동신청 하여야하고, 등기공무원은 당사자 또는 대리인이 출석하지 아니한 때는 즉일 보정된 경우를 제외하고는 이유를 기재한 결정으로써 신청을 각하하여야 한다고 규정하고 있다. 기록에 붙어있는 결정문(소 제4호증)을 보면, 본건 등기신청은 1966.11.23에 이리등기소 접수번호 제17409호로서 접수되었고, 같은 등기소 등기공무원은 대리인 소외인 이 출석하지 않았다는 이유를 붙여 같은 날결정으로 각하하였음이 뚜렷하고, 기록상 위 대리인 사법서사 소외인 자신은 이 사건 등기신청에 있어서 출석하지 않았다함은 재항고인의 주장자체에서 명백한 바, 위등기의 협동신청을 규정한 법률의 취지로 보아 출석하여야 할 대리인은 등기사무를 위임받은 사법서사 자신을 말하고, 그의 사무원을 포함하여 말한다고는 할 수없고, 등기공무원이 등기신청서류를 심사하여 흠결을 발견하였을 경우, 이를 보정하도록 당사자에 권장함은 바람직한 일이나, 법률상 보정명령을 하거나, 석명할 의무를 지니고 있다고는 새겨지지 않으므로, 출석하여야할 대리인이 출석하지 않고서 그로 인한 책임을 등기공무원의 보정명령 해태로 돌릴 수는 없다할 것이다. 또 신청의 흠결이 즉일 보정되지 않는 한 각하하여야 하고, 이를 고지할 때까지 보정되었다고 하여 내려진 각하결정을 내려지지 않은 것으로 돌릴 수는 없고, 종래 다른 사건에서는 사실상 사법서사사무원이 등기신청 서류를 제출하여 왔다면 이것은 앞으로 법대로 고쳐 나가야 할 일이지, 이미 법에 따라 내려진 본건 각하결정을 두고,도리어 형평과 신의 성실에 반한 권한남용이라고 흠잡을 수는 없는 것이다. 위와 다른 전제 아래 나온 재항고이유는 어느 것이나, 받아들일 수 없다. 이리하여, 재항고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화 |
| 대법원 1969. 3. 4.자 67마216 결정 【등기신청각하결정에대한재항고】, [집17(1)민,253] 【판시사항】 등기공무원은 등기신청서류에 흠결을 발견하였을 경우 보정명령을 할 의무가 없고 즉일 보정되지 않는 한 각하하여야 한다 【판결요지】 등기공무원은 등기신청서류에 흠결을 발견하였을 경우 보정명령을 할 의무가 없고 즉일 보정되지 않는 한 각하하여야 한다. 【참조조문】 부동산등기법 제28조 , 제55조 제3호 【전문】 【재항고인】 재항고인 【대상판결】 【원 결 정】 전주지법 1966. 3. 4. 선고 67라5 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고 이유를 판단한다. 등기는 물권변동의 효력을 낳는 일방 공시의 작용을 하는 중요한 제도이므로 등기의 진정을 확보하기 위하여 부동산등기법은 등기는 등기권리자와 등기의무자 또는 대리인이 등기소에 출석하여 협동신청 하여야 하고 등기공무원은 당사자 또는 대리인이 출석하지 아니한 때에는 즉일 보정된 경우를 제외하고는 이유를 기재한 결정으로써 신청을 각하하여야 한다고 규정하고 있다. 기록에 붙어 있는 결정문(소제4호증)을 보면, 본건 등기신청은 1966.11.23에 이리등기소 접수번호 제17405호로서 접수 되었고, 같은 등기소 등기공무원은 대리인 소외인 이 출석하지 않았다는 이유를 붙여 같은 날 결정으로 각하하였음이 뚜렷하고, 기록상 위 대리인 사법서사 소외인 자신은 이 사건 등기신청에 있어서 출석하지 않았다함은 재항고인 주장자체에서 명백한 바, 위 등기의 협동신청을 규정한 법률의 취지로 보아, 출석하여야 할 대리인은 등기사무를 위임받은 사법서사 자신을 말하고 그의 사무원을 포함하여 말한다고 할 수 없고, 등기공무원이 등기신청서류를 심사하여 흠결을 발견하였을 경우 이를 보정하도록 당사자에게 권장함은 바람직한 일이나 법률상 보정명령을 하거나 석명할 의무를 지니고 있다고는 색여지지 않으므로 출석하여야할 대리인이 출석하지 않고서 그로 인한 책임을 등기공무원의 보정명령 해태로 돌릴 수는 없다할 것이다. 또 신청의 흠결이 즉일 보정되지 않는 한 각하하여야 하고 이를 고지할 때까지 보정되었다고 하여 각하결정을 내려지지 않은 것으로 돌릴 수는 없고 종래 다른 사건에서는 사실상 사법서사 사무원이 등기 신청서류를 제출하여 왔다면 이것은 앞으로 법대로 고쳐나가야 할 일이지 이미 법에 따라 내려진 본건 각하결정을 두고 도리어 형평과 신의 성실에 반한 권한 남용이라고 흠잡을 수는 없는 것이다. 이와 다른 전제 아래 나온 재항고 이유는 어느 것이나 받아 들일 수 없다. 이리하여 재항고를 이유없다하여 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 |
그런데 등기신청 자체가 보정이 불가능하거나, 보정에 상당한 시일이 예상되면 실무상으로는 등기신청당사자(주로 대리인)가 각하의 불이익을 입지 않기 위하여 取下를 하는 경우가 대부분이며, 때로는 등기관이 당사자가 입을 불이익을 염려하여 각하를 하기전에 취하를 권고하고 있는 것이 보통이다.
각하후의 등기신청서류에 관해서 전부를 반환받을 수는 없으나 당사자가 후에 다른 등기의 신청을 할 때 필요한 등기원인증명 서면과 등기의무자의 등기권리증은 환부되어야 할 것이다.
이 경우 이미 납부한 등록세등은 소정의 절차를 밟아 환부를 받을 수 있으며(지방세법 제45조), 채권을 발급받은 경우에는 未使用證明書의 발급을 등기관에게 신청할 수 있다.
그러나 부동산등기 신청수수료는 각하될 경우 이를 반환받을 수 없도록 되어 있다(登記簿謄·抄本등 手數料規則 제6조 제5항 참조).
2. 부동산등기법 제55조의 등기신청의 却下事由
부동산등기법 제55조에서 규정하고 있는 각하의 사유를 살펴보면 다음과 같다.
(1) 사건이 登記所의 管轄에 속하지 아니한때(동조 제1호)
등기의 관할은 등기소의 설치와 관할구역에 관한 규칙으로 정해지며 등기할 권리의 목적부동산 소재지를 관할하는 각 지방법원, 동 지원 및등기소를 총칭한다(不動産登記法 제7조 제1항). 그러므로 해당 관할을 위반하여 등기신청을 접수하면 당해 등기관은 이를 부적법한 것으로 처리하므로 결국 각하를 면치 못하게 된다.
그리고 목적부동산이 수개의 등기소나 등기과에 걸쳐 있는 경우에는 각 등기소나 등기과를 관할하는 상급법원에 관할지정신청을 한 후 관할을 지정받아 그 등기소나 등기과에 등기를 신청하여야 한다(부동산등기법 제7조 2항). 또한 專屬管轄이 변경된 경우 등기를 신청하였을 경우에는 비록 해당 등기소나 등기과에 해당 物權地의 등기부와 부속서류가 현존하고 있다 할지라도 그 등기는 본호에 해당되어 각하처리되어야 할 것이다.
본호에 위반되어 실행된 등기는 실체관계와의 부합여부에 무관하게 당연무효의 등기이므로 등기관은 이를 발견하였을 경우 지체없이 직권으로 말소를 실행하여야 하며(부동산등기법 제175조, 제177조) 이해관계인은 등기관의 처분에 대한 이의를 제기하여 그 말소를 신청할 수 있다(부동산등기법 제178조).
| 제175조 (관할 등 위반의 등기가 있을 때의 말소의 통지) ① 등기관이 등기를 마친 후 그 등기가 제55조제1호나 제2호에 해당된 것임을 발견하였을 때에는 등기권리자, 등기의무자와 등기상 이해관계가 있는 제3자에게 1개월 이내의 기간을 정하여 그 기간에 이의를 진술하지 아니하면 등기를 말소한다는 뜻을 통지하여야 한다. ② 통지를 받을 자의 주소나 거소(居所)를 알 수 없으면 제1항의 통지를 갈음하여 제1항의 기간 동안 등기소 게시장에 이를 게시하여야 한다. [전문개정 2008. 3. 21.] 제176조 (말소에 관한 이의) 말소에 관하여 이의를 진술한 자가 있으면 등기관은 그 이의에 대하여 결정을 하여야 한다. [전문개정 2008. 3. 21.] 제177조 (직권말소) 제176조의 이의를 진술한 자가 없는 경우 또는 이의를 각하한 경우에는 등기관은 직권으로써 등기를 말소하여야 한다. [전문개정 2008. 3. 21.] |
(2) 事件이 登記할 것이 아닌 때(동조 제2호)
등기할 사항이 될 수 없는 사건이라 함은 부동산등기법상의 사유뿐만 아니라 기타 관련법률을 총칭하여 저촉이 되면 본호에 해당된다고 할 수 있다.
다만 본호의 해석을 협의적, 제한적으로 해석하지 않으면 부동산등기법 제55조 제3호 이하의 모든 사항이 본호에 해당하게 되어동법 제175조, 제177조에 의거 부당하게 職權抹消의 대상이 되므로 엄격하게 해석하여야 할 것이다.
판례도「그 등기신청의 취지 자체가 기히 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말한다」46)라고 해석하고 있다.
본호에 위반하여 등기된 경우에는 등기관이 직권으로 말소를 할 수 있으며 이 경우 이해관계인은 전호와 마찬가지로 이의를 신청할 수 있다.
| 46) 大決 1973. 12. 27. 고지 73마 793 ; 大決 1980. 2. 13. 고지 79마 412. |
| 대법원 1973. 12. 27.자 73마793 결정 【등기공무원의처분에대한이의결정에대한재항고】, [집21(3)민,260;공1974.2.1.(481),7695] 【판시사항】 등기명의인 표시의 경정등기신청이 부동산등기법 제175조 가 규정하는 직권말소사유인 동법 제55조 제2호 에 해당되는지 여부 【판결요지】 부동산등기법 제175조 가 규정하는 직권말소사유인 동법 제55조 제2호 의“사건이 등기할 것이 아닌 때”라는 것은 등기신청이 그 취지자체에 있어서 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우의 것을 말하는 것이고, 등기명의인 표시의 경정등기의경우에는 동법 제8호 에 이른바,“신청서에 필요한 서면을 첨부하지 아니한 때”에 해당한다. 【전문】 【재항고인】 대한불교조계종 영화사 소송대리인 변호사 나항윤 【상 대 방】 한국불교태고종 영화사 【대상판결】 【원 결 정】 서울민사지방법원 1973.7.20. 고지 73라280 결정 【주문】 원결정을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다. 【이유】 재항고인 본인의 재항고이유 제3점 및 재항고인 소송대리인의 재항고이유 제2점을 아울러 판단한다. 등기공무원이 일단 등기신청을 받아들여 등기기입을 마친 경우에는 등기공무원은 그 등기가 부동산등기법 제55조 제1 , 2호 제175조 에 해당하는 경우라면 몰라도 동제55조 제3호 이하에 해당하는 사유로서는 이를 직권으로 말소할 수 없고 이 등기에 대하여는 소송으로서 다투는 것은 별론으로 하고 등기공무원의 처분에 대한 이의의 방법으로 그 등기의 말소를 구할 수는 없다고할 것이고( 대법원 1973.8.29자 73마669 결정 ) 동법 제31조 , 제48조 에 의하면 등기명의인표시의 경정등기신청을 함에 있어서는 이를 증명하는 서면을 첨부하여 그 등기명의인만으로서 신청할 수 있다고 되어 있는 바 기록에 의하면 본건에 있어서는 재항고인이 본건 부동산에 관한 소유권보존등기신청 당시 등기명의인의 표시에 착오가 있었다는 이유로 위 등기명의인 표시의 경정등기신청을 하고 등기공무원이 이를 수리하여 경정등기를 완료하였다는 것이다. 그런데 동법 제55조 제2호의 “사건이 등기할 것이 아닌 때”라는 것은 등기신청이 그 취지자체에 있어서 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우의 것을 말하는 것이고 본건과 같은 경우〔(원심판단과 같이 경정등기 신청인인 재항고인이 원등기신청인 (등기명의인)이 아니었다고 하더라도)〕에는 동법조 제8호에 이른바 “신청서에 필요한 서면을 첨부하지 아니한 때”에 해당한다고 볼 것이므로 이렇다면 위와같이 일단 등기공무원이 재항고인의 등기명의인 표시의 경정등기신청을 받아들여 등기기입을 한 이상 상대방은 그 등기공무원의 처분에 대한 이의신청방법으로 그 등기의 말소를 구할 수는 없다 할 것인데도 불구하고 원심이 이와 반대되는 견해로서 재항고인의 등기명의인 경정등기신청을 동법 제55조 제2호 에 해당한다고 보고 같은 취지에서 등기공무원에 대한 이의신청을 받아 들여 경정등기의 말소를 명한 1심결정을 정당하다 하여 그대로 유지하였으니 이는 부동산등기법 제55조 제2호 , 제175조 의 법리를 오해한 위법이 있어 재판에 영향이 있다 할 것이므로 이점에 있어 원결정은 파기를 면할 수 없고 논지는 이유있다. 그러므로 재항고인 본인 및 그 소송대리인의 나머지 재항고이유에 대한 판단을 할 필요없이 원결정을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진 |
실무상 본호의 적용을 받는 실례를 살펴보기로 한다.
(1) 區分建物의 구조상 공용부분인 아파트의 복도나 계단47)은 독립된 부동산이 아니므로 등기의 대상이 될 수 없고 농지개량시설의 공작물48), 배수갑문, 권양기, 양수기 등 방조제의 부대시설49)은 일반적으로 건물로 보기 어려워 등기가 불가능하며 기타 이외에도 하천법상의 하천, 방공호, 교량등에 대한 소유권보존등기신청등은 허용되지 아니한다
| 47) 1976. 6. 29. 법정 제413호 법원행정처장 통첩 (등기예규 7항) 48) 1973. 8. 23. 법정 제469호 법원행정처장 통첩 (등기예규 8항) 49) 1977. 11. 18. 등기 제49호 법원행정처장회답 (등기예규 9항) |
(2) 1 不動産 1 登記用紙의 원칙에 따라 1필의 토지의 일부만에 관한 소유권이전등기50)와 그에 대한 처분제한의 囑託登記는 허용되지 아니한다.51)
| 50) 1982. 4. 13. 등기 제155호 법원행정처장 통첩 (등기예규 363-1항) 51) 1960. 5. 18. 민갑 제132호 민사국장 통첩. |
(3) 본건물과 부속건물이 함께 존재하는 경우 그 운명을 같이 하므로 별도로 분리시켜 어느 일부만의 등기신청은 할 수 없다.
(4) 留置權에 관한 등기와 民法 제302조의 特殊地役權도 등기의 대상이 아니다.
| 제302조(특수지역권) 어느 지역의 주민이 집합체의 관계로 각자가 타인의 토지에서 초목, 야생물 및 토사의 채취, 방목 기타의 수익을 하는 권리가 있는 경우에는 관습에 의하는 외에 본장의 규정을 준용한다. |
(5) 물적담보가 아닌 인적담보에 대한 사항 즉, 보증인이나 연대보증인 자체에 관한 등기는 허용되지 아니한다.52)
| 52) 1918. 7. 공주지법 판사회결의 (등기예규 43항) |
(6) 부동산물권의 배타적 권리의 대상인 등기가 존재하면 이와 양립할 수 없는 등기의 신청은 불가능하다. 즉, 地上權登記가 존재할 경우 그 기간이 비록 만료되었다 할지라도 등기상 말소가 되지아니하면 다른 지상권등기의 신청은 할 수 없다. 또한 물권지 전체에 미치는 傳貰權登記의 경우도 동일한 경우라고 할 수 있다.
(7) 賣買登記와 동시에 신청하지 아니한 환매특약의 등기는 할 수 없다.53)
| 53) 1920. 10. 26. 고등법원결 (등기예규 379항) |
(8) 그러나 民法 제280조 기간을 초과한 지상권설정이나54) 5년을 초과한 환매특약의 소유권이전등기55)등의 경우 법률상 기간만이 위반될 뿐 등기신청 자체는 적법하므로 수리 자체를 거부할 것은 아니라 할 것이다.
| 제280조(존속기간을 약정한 지상권) ①계약으로 지상권의 존속기간을 정하는 경우에는 그 기간은 다음 연한보다 단축하지 못한다. 1. 석조, 석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물이나 수목의 소유를 목적으로 하는 때에는 30년 2. 전호이외의 건물의 소유를 목적으로 하는 때에는 15년 3. 건물이외의 공작물의 소유를 목적으로 하는 때에는 5년 ②전항의 기간보다 단축한 기간을 정한 때에는 전항의 기간까지 연장한다. |
| 54) 1970. 1. 20. 법정 제28호 법원행정처장 회답 (등기예규 395항) 55) 1917. 10. 재판소 감독관회결 (등기예규 367항 |
(9) 농촌근대화 촉진법 제170조, 토지구획정리사업법 제65조, 도시재개발법 제51조의 규정에 위반한 등기의 신청은 却下해야 한다.
(3) 當事者 또는 그 代理人이 출석하지 아니한 때(동조제3호)
부동산등기법은 등기신청시에 관공서의 촉탁에 의한 경우를 제외하고는56) 당사자인 등기권리자와 등기의무자 또는 그 대리인이 반드시 등기소에 출석을 요구하고 있다(不動産登記法 제28조). 이의취지는 출석한 당사자에게 등기의 진정성을 확보하고 신청인에게흠결에 대한 보정의 기회를 주어 이익을 보장하고자 하는 데 있다.
| 56) 1979. 3. 19. 등기 제89호 법원행정처장 회답 (등기예규 190항) |
여기에서 출석의 의미는 등기관의 면전에 출석하는 것을 지칭하며 등기관이 아닌 숙직자등에게 등기를 신청하는 것은 정당한 등기의 신청이라고 볼 수 없다.57) 또한 출석하지 아니한 때라 함은 당사자의 일방이나 쌍방이 출석하지 않은 것은 물론 출석한 자가 당사자가 아니거나 당사자라 할지라도 民法上 단독으로 법률행위를 할 수없는無能力者인 경우에는 출석하지 아니한 것으로 본다.
본호에 위반하여 등기가 경료된 경우에는 위 1호, 2호와 달리 당연 무효는 아니므로 실체적 권리관계가 부합한다면 등기관은 직권으로 말소할 수 없을 뿐만 아니라 이해관계인도 그 처분에 대한 이의가 불가능하다.58)
| 57) 김종권, 실무부동산등기법 (상), 한국사법행정학회, 1985. 209면. 58) 大決 1964. 7. 22.고지 63그 63; 大決 1968. 8. 23.고지 68마823; 大決1969. 11. 18.고지 69마 334 ; 大決 1970. 2.21. 고지 69마 1023. |
| 대법원 1969. 2. 28.자 68마1528 결정 【등기공무원처분이의신청기각결정에대한재항고】, [집17(1)민,250] 【판시사항】 등기공무원이 일단 등기를 완료한 후에는 본법 제55조 제1호 및 제2호 의 경우 외에는 이의신청에 의하여 말소를 구할 수 없다 【판결요지】 등기공무원이 일단 등기를 완료한 후에는 본법 제55조 제1호 및 제2호 의 경우외에는 이의신청에 의하여 말소를 구할 수 없다. 【참조조문】 부동산등기법 제178조 【참조판례】 1964. 7. 22. 고지 63그63 결정 , 1968. 8. 23. 고지 68마823 결정 【전문】 【재항고인】 부산시 【대상판결】 【원 결 정】 부산지법 1968. 10. 30. 선고 67라164 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고 이유를 판단 한다. 본건 기록에 의하면 본건 이의 신청은 본건 부동산에 대하여 부산 지방법원 부산진 등기소 1964.11.28 접수 제15227호로 1959.1.21 상환 완료를 원인으로 소유권 이전 등기를 경료한 항고외 소외인 을 상대로 하여 항고인(이의 신청인)이 동 부동산 처분 금지 가처분을 위 법원에 신청하여 1965.3.26자 위 등기소 접수 5126호로 동 처분금지 가처분 등기를 경료하였는데, 그후 위 등기소 등기공무원이 그 이전 등기 말소에 대하여 등기상 이해 관계 있는 제3자인 항고인의 승락문서 또는 이에 대신하는 재판의 등본을 첨부하지 않은 말소등기 신청에 의하여 위 등기소 1965.7.14 접수 제13423호로 위 소외인 명의 이전 등기의 말소등기를 하였으므로 이는 위법한 처분이니 말소한 동 등기의 회복 등기를 구한다는데 있다. 그러나 「 부동산 등기법 제55조 제1호 및 제2호 의 경우를 제외하고는 등기 공무원이 일단 등기 절차를 완료한 후에는 같은 법 제178조 의 이의 신청의 방법에 의하여 그 등기의 말소를 구할수 없다 함은 본원의 판례로 하는 바 ( 대법원 1964. 7. 22. 고지 63그63 결정 , 1968. 8. 23. 고지 67마823 결정 , 각 참조)이고, 본건 이의 신청 사유는 같은 법 제55조 제1호 또는 제2호 소정 사유가 아니고 같은조 제8호 소정 사유임은 위 신청사유에 의하여 명백하므로, 이는 등기 공무원의 등기 처분에 대한 적법한 이의 사유에 해당하지 않는다 할 것이다.] 따라서 원결정 이유설시는 이와같지 아니하나 본건 이의신청을 기각한 1심결정을 유지하고 항고를 기각함으로써 그 결론을 같이한 원결정은 결국 정당하고 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다. 이리하여, 재항고는 이유없다하여 기각하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 주운화 |
| 대법원 1971. 1. 26.자 70마812 결정 【등기공무원처분에대한이의신청기각결정에대한재항고】, [집19(1)민,16] 【판시사항】 등기공무원의 처분이 부당한 경우라도 부동산등기법 제178조 에 의한 이의신청은 같은법 제55조 제1호 , 제2호 의 사유가 있을 경우에만 할 수 있다. 【판결요지】 등기공무원의 처분이 부당한 경우라도 본조에 의한 이의신청으로써 시정을 구할 수 있는 것은 본법 제55조 제1 , 2호 의 사유가 있을 경우에만 할 수 있으므로 유효기간이 경과한 인감증명을 첨부한 등기신청을 수리한 처분은 이해신청의 대상이 될 수 없다. 【참조조문】 부동산등기법 제55조 , 부동산등기법 제178조 【참조판례】 1964. 7.22. 결정 63그63 【전문】 【재항고인】 재항고인 【대상판결】 【원 결 정】 광주지법 1970. 10. 17. 선고 70라34 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유에 대하여 살피건대, 등기신청에 부동산등기법 제55조 제1호 내지 11호 소정의 사유가 있을 때에는 등기공무원은 법소정의 절차를 밟아 이를 각하하여야 함에도 불구하고, 이를 수리하여 등기를 한 부당한 처분이 있는 경우에도 같은법 제178조 에 의하여 이의신청을 하려면 제55조 제1호 , 제2호 소정의 사유가 있을 경우에 한하여 할 수 있고, 제55조 제3호 이하의 사유를 원인으로 한 경우에는 위와 같은 이의방법으로서는 그 시정을 구할 수 없다고 함이 본원의 종래 판례취지인바( 1964. 7.22. 결정 63그63 결정 참조), 본건에 있어서 재항고인의 주장에 의하면, 소론의 근저당권설정등기신청서에 첨부된 재항고인의 인감증명서는 이미 그 유효기간이 경과된 것이므로 등기공무원은 부동산등기법 제55조 에 의하여 그 신청을 각하하여야 함에도 불구하고 이를 수리하여 위의 근저당권설정등기를 하였음은 부당하다는 것이므로 원심이 위와 같은 유효기간이 경과된 인감증명서를 등기신청서에 첨부한 것은 결국, 제55조 제8호 의 "신청서에 필요한 서면의 첨부가 없는 경우"에 해당될뿐 제55조 제1호 , 제2호 의 경우에 해당된다고는 할 수 없다하여 본건 이의신청을 기각하였음은 정당하다 아니할 수 없은 즉, 위와 반대된 견해로서 원결정을 공격하는 논지는 독자적 견해에 불과하다하여 기각하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기 |
| 대법원 1968. 8. 23.자 68마823 결정 【등기공무원처분이의신청기각결정에대한재항고】, [집16(2)민,351] 【판시사항】 부동산등기법 제55조 제3호 이하의 경우를 등기공무원이 간과하고 등기를 완료한 경우에는 이해관계인은 이에 대한 이의를 할 수 있는지의 여부 【판결요지】 본조 제3호 이하의 경우에 있어서 등기공무원이 이를 간과하고 등기신청을 접수하여 그 등기를 완료한 경우에는 이해관계인은 등기공무원의 처분에 대하여 이의의 방법에 의하여 등기의 말소를 청구할 수 없다. 【참조조문】 부동산등기법 제55조 , 제178조 【전문】 【재항고인】 재항고인 1 외 1인 (대리인 변호사 문석해) 【대상판결】 【원 결 정】 서울민사지법 1968. 5. 24. 자, 68라341 결정 【주문】 각 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고인들 대리인의 재항고 이유를 살피건대, 부동산등기법 제55조 제3호 이하의 경우는 등기공무원이 이를 간과하고 등기신청을 접수하여 그 등기를 완료한 경우에는 이해관계인은 등기공무원의 처분에 대한 이의의 방법에 의하여 등기의 말소를 청구할 수 없다는 취지로 판단한 원결정은 정당하고, 법리를 오해한 위법이 있다할수 없으므로, 논지는 이유없다. 그러므로 각 재항고는 이유없다하여 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 이영섭 |
| 대법원 1969. 11. 18.자 69마334 결정 【등기공무원처분이의신청기각결정에대한재항고】, [집17(4)민,14] 【판시사항】 부동산등기법 제55조 제3호 이하의 경우에는 그 등기가 완료된 이상 등기공무원의 처분에 대한 이의의 방법에 의하여 등기의 말소를 청구 할 수 없다. 【판결요지】 본조 제3호 이하의 경우에는 그 등기가 완료된 이상 등기공무원의 처분에 대한 이의의 방법에 의하여 등기의 말소를 청구할 수 없다. 【참조조문】 부동산등기법 제55조 , 제178조 【참조판례】 1964. 7.22 고지 63그63 결정 , 1969.3.4 고지 68마861 결정 【전문】 【재항고인】 재항고인 【대상판결】 【원 결 정】 서울민사지법 1969. 3. 21. 선고 68라1186 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고인의 재항고 이유를 본다. 그 요지로 하는 바는, 재항고인은 이건 토지에 관하여 소외인 으로부터 재항고인 앞으로 그 소유권이전등기를 하기 위한 등기신청을 1968.6.29에 하였는 바, 이를 접수한 등기공무원은 위 신청서 첨부의 화해조서의 송달증명에 송달일자가 누락되어 있다는 이유로 부당하게도 그 신청서를 방치하여 두었다가 이를 뒤 늦게 알게 된 재항고인이 그 송달일자를 보정하자, 1968.7.2자로 위 소유권이전등기를 마치게 되었는데, 이에 앞서 등기공무원은 재항고인의 위 등기신청의 접수보다 늦게 접수된 같은 토지에 관한 전승문을 권리자로 하고, 위 소외인 을 의무자로 하는 처분금지가처분등기를 1968.7.1자로 완료하였는 바, 같은 토지에 관하여 등기소에 먼저 접수된 재항고인 제출의 소유권이전등기신청을 선순위등기로 처리하지 아니한 위 등기공무원의 처사는 위법이라 할 것이고, 재항고인 신청에 의한 위 등기의 순위는 마땅히 그 신청접수의 순위대로 시정되어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원결정은, (1)재항고인의 등기신청서가 1968.6.29에 적법하게 접수된 사실을 인정할 자료가 없는 동시에 그 접수의 년월일이나 접수번호가 위 가처분등기의 그것보다 선순위라는 사실을 인정할 수 있는 자료가 없다고 그릇 판단하고, (2)나아가서 가사, 등기공무원이 재항고인의 주장과 같이 접수 순위를 어겨서 등기처리하였다 하더라도, 등기공무원의 처분에 대한 이의의 방법으로써 그 순위를 시정처리하는 절차가 부동산등기법상 마련되어 있지 않다고 잘못 판단하였음이, 그 시정을 구한다함에 있다. 그러나 일건 기록을 살펴보아도, 원결정의 위 (1)과 같은 사실판단에 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 등기공무원이 일단 등기절차를 완료한 후에는 그 등기가 부동산등기법 55조 1호 , 2호 의 경우에 해당하는 것이 아니면, 같은 법178조 에 의한 이의의 방법으로써 그 등기의 말소를 구할 수는 없다 할 것인 바( 대법원 64.7.22 결정, 63그63사건 , 69.3.4 결정 68마861 사건 참조), 이건 이의 신청은 결국 일단 등기완료된 전승문을 권리자로 하는 가처분등기를 말소하여 재항고인 신청의 소유권이전등기의 순위를 올려 달라는데 있으나, 위 관련된 등기는 부동산등기법 55조 1호 및 2호 의 규정에 해당하는 등기가 아님이 뚜렷하니, 위 이의 신청은 이를 허용할 수 없는 것이라 할 것이고, 따라서 같은 취지의 견해 밑에 내려진 원결정 판단은 정당하고, 거기에는 소론과 같은 법리오해나 이유불비의 위법이 있다고할 수 없으며, 또한 소론과 같은 판단유탈이나 불이익변경 금지의 원칙에 위배된 잘못도 없다. 논지는 모두 이유없어 이 재항고는 이를 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황 |
| 대법원 1970. 2. 21.자 69마1023 결정 【등기공무원처분에대한이의신청기각결정에대한재항고】, [집18(1)민,100] 【판시사항】 등기공무원의 처분에 대하여 등기권리자, 등기의무자와 등기상 이해관계인 제3자가 이의로서 다툴 수 있는 한계 【판결요지】 본법 제175조의 해석상 본법 제55조 제1호, 제2호에 해당하는 경우에 한하여 등기권리자, 등기의무자와 등기상 이해관계있는 제3자가 등기공무원의 처분에 대하여 이의를 할 수 있을 뿐 동법조 제3호에 해당하는 경우에는 등기공무원의 처분에 대하여는 이의로서는 다툴 수 없다. 【참조조문】 부동산등기법 제175조 , 부동산등기법 제55조 【전문】 【재항고인】 재항고인 【대상판결】 【원 결 정】 서울민사지법 1969. 9. 5. 선고 69라759 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 원심이 부동산등기법 제175조 의 해석상 같은 법 제55조 제1호 , 제2호 즉 사건이 관할 위반인 때 또는 등기할 것이 아닌때에 해당하는 경우에 한하여 등기권리자 등기의 무자와 등기상 이해관계 있는 제3자가 등기공무원의 처분에 대하여 이의를 할 수 있을 뿐 같은 법조 제3호 이하에 해당하는 경우에는 등기공무원의 처분에 대한 이의로서는 다툴 수 없다는 견해로서 등기공무원이 재항고인만을 상대로 한 가압류결정에 의한 본건 부동산 가압류등기촉탁서 말미에 2분의 1이라는 기재를 하여 가압류기입등기를 하였다 하더라도 이와 같은 사유는 같은 법 제55조 제1호 나 2호 에 해당되지 않는다는 이유로 제1심 결정을 유지한 조치는 정당하며 반대의 견해로 원결정을 비의하는 재항고 논지는 이유없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세 |
| 대법원 1988. 2. 24.자 87마469 결정 【등기공무원처분에대한이의신청기각결정】, [공1988.4.15.(822),592] 【판시사항】 가. 등기공무원의 적극적인 처분에 대하여 부동산등기법 제178조 에 의한 이의의 방법으로 그 말소를 구할 수 있는지 여부 나. 부동산등기법 제55조 제2호 의 "사건이 등기할 것이 아닌 때" 의 의미 【판결요지】 가. 등기공무원이 등기신청인의 신청에 따라 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당한 것이었다 하더라도 부동산 등기법 제55조 제1호 , 제2호 에 해당하지 않는 한 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고 동법 제178조 에 의한 이의의 방법으로는 그 말소를 구할 수 없다. 나. 부동산등기법 제55조 제2호 의 "사건이 등기할 것이 아닌 때"라 함은 주로 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말한다. 【참조조문】 가. 부동산등기법 제178조 / 나. 부동산등기법 제55조 제2호 【참조판례】 가. 대법원 1970. 2. 21. 자 69마1023 결정 , 1970. 12. 29. 자 70마738 결정 , 1979. 11. 20. 자 79마360 결정 , 1980. 2. 13. 자 79마412 결정 , 1984. 6. 4. 자 84마99 결정 / 나. 1972. 11. 29. 자 72마776 결정 , 대법원 1973. 8. 29. 자 73마669 결정 , 1980. 7. 10. 자 80마150 결정 , 1984. 4. 6. 자 84마99 결정 【전문】 【재항고인】 재항고인 【대상판결】 【원심결정】 서울민사지방법원 1987. 4. 20. 자 87라62 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 등기공무원이 등기신청인의 신청에 따라 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당한 것이었다 하더라도 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호에 해당하지 아니하는 한 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고 같은 법 제178조에 의한 이의의 방법으로는 그 말소를 구할 수 없다 할 것이다 ( 당원 1984. 4. 6. 자 84마99 결정 ; 1980. 2. 13. 자 79마412 결정 ; 1979. 11. 20. 자 79마360 결정 ; 1970. 12. 29. 자 70마738 결정 , 1970. 2. 21. 자 69마1023 결정 등 참조) 그런데 부동산등기법 제55조 제2호의 "사건이 등기할 것이 아닌 때"라 함은 주로 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한경우를 말하는 것이므로 ( 1984. 4. 6. 자 84마99 결정 ; 1980. 7. 10. 자 80마150 결정 ; 1973. 8. 29. 자 73마669 결정 ; 1972. 11. 29. 자 72마776 결정 등 참조) 이 사건에서 재항고인이 주장하는 바와 같이 등기신청에 등기의무자로 표시된 자에게 등기부상 소유권이 없는데도 등기공무원이 확정판결에 의한 지분소유권이전등기신청을 받아들여 등기부에 지분소유권이전등기를 마친 경우는 이에 해당하지 아니한다고 풀이된다. 따라서 같은 취지의 원심의 결정은 정당하고 다만 기록에 비추어 원결정이 이 사건 등기신청시에 등기부상 소외 1 의 지분이 남아 있었다고 판단한 것은 잘못이기는 하나 이는 위 결정결과를 달리 할 사유가 되지 못한다. 주장은 이유없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 김형기(재판장) 박우동 윤관 |
| 대법원 1989. 11. 30.자 89마645 결정 【등기공무원처분에대한이의결정】, [공1990.3.1.(867),448] 【판시사항】 가. 부동산등기법 제178조 에 의한 이의의 방법으로 등기의 말소를 구할 수 있는지 여부 나. 부동산등기법 제55조 제2호 의 “사건이 등기할 것이 아닌 때"의 의미 【판결요지】 가. 등기공무원이 등기신청인의 신청에 따라 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당한 것이었더라도 부동산등기법 제55조 제1호 , 제2호 에 해당하지 아니하는 한, 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고 같은 법 제178조 에 의한 이의의 방법으로 그 말소를 구할 수 없다고 할 것이다. 나. 부동산등기법 제55조 제2호 의 “사건이 등기할 것이 아닌 때"라 함은 주로 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말한다. 【참조조문】 가. 부동산등기법 제178조 / 나. 제55조 제2호 【참조판례】 가.나. 대법원 1984.4.6. 자 84마99 결정 , 1988.2.24. 자 87마469 결정 【전문】 【재항고인】 재항고인 【대상판결】 【원심결정】 광주지방법원 1989.7.10. 자 89라17 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 재항고인의 주장은 항고외 1 명의의 소유권이전등기가 이해관계 있는 제3자인 재항고인의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본이 첨부되지 아니한 채 경료되었고 재항고인 명의의 소유권이전등기청구권가등기가 위법한 승계 집행문에 의하여 말소된 것은 잘못이므로 회복되어야 한다는 것이나, 등기공무원이 등기신청인의 신청에 따라 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당한 것이었다 하더라도 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호에 해당하지 아니하는 한 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고 같은 법 제178조에 의한 이의의 방법으로는 그 말소를 구할 수 없다 할 것이고, 부동산등기법 제55조 제2호의 "사건이 등기할 것이 아닌 때"라 함은 주로 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말한다 할 것 이므로 ( 당원 1988.2.24. 자 87마469 결정 ; 1984.4.6. 자 84마99 결정 등 참조), 재항고인이 주장하는 사유는 같은 법 제55조 제2호 의 "사건이 등기할 것이 아닌 때"에 해당되지 않는다고 할 것이고 따라서 원 결정이 같은 견해에서 이건 이의신청이 부당하다 하여 항고를 기각한 조치는 정당하다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한 |
| 대법원 1993. 11. 29.자 93마1645 결정 【등기공무원의처분에대한이의】, [공1994.1.15.(960),200] 【판시사항】 가. 등기명의인과 동일성이 없는 자의 신청에 따라 등기명의인 표시변경등기가 이루어진 경우가 "사건이 등기할 것이 아닌 때"에 해당하는지 여부 나. 위 "가"항의 경우 잘못된 등기의 정정방법 【판결요지】 가. 부동산등기법 제55조 제2호가 정한 "사건이 등기할 것이 아닌 때"란 등기신청이 그 취지 자체로 보아 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말하므로 등기명의인과 동일성이 없는 자의 신청에 따라 허위 또는 무효인 서류를 근거로 등기명의인 표시변경등기가 이루어졌다는 사유는 위 법조 제8호 소정의 "신청서에 필요한 서면을 첨부하지 아니한 때"에 해당할 뿐 위 제2호에 해당하지 아니한다. 나. 위 "가"항의 경우 원래의 등기명의인은 새로운 등기명의인을 상대로 그 변경등기의 말소를 구할 수밖에 없다. 【참조조문】 가. 부동산등기법 제55조 제2호 , 제8호, 제55조 제8호 / 나. 민법 제214조 , 부동산등기법 제31조 , 민사소송법 제226조 [소의 제기] 【참조판례】 가. 대법원 1984. 4. 6. 자 84마99 결정(공1984,1014) , 1988. 2. 24. 자 87마469 결정(공1988,592) , 1989. 11. 30. 자 89마645 결정(공1990,448) / 나. 대법원 1985. 11. 12. 선고 85다81, 85다카325 판결(공1986,21) , 1992. 11. 13. 선고 92다39167 판결(공1993상,110) 【전문】 【재항고인】 경주이씨 석천공파 종친회 소송대리인 변호사 박정서 【대상판결】 【원심결정】 수원지방법원 1993. 9. 27. 자 92라88 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유에 대하여 재항고인의 주장은, 이 사건 부동산에 대하여 그 등기명의인인 재항고인의 명칭이 '경주이씨 석촌후위 경담파 소종중'로 변경되었다는 등기명의인 표시변경의 부기등기는 재항고인 종친회와 동일성이 없는 위 소종중의 신청에 따라 허위 또는 무효인 서류를 근거로 이루어졌으니, 이는 부동산등기법 제55조 제2호에 해당한다는 것인바, 위 규정이 정한 "사건이 등기할 것이 아닌 때"란 등기 신청이 그 취지 자체로 보아 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말하므로 ( 당원 1989.11.30. 자 89마645 결정 참조), 재항고인이 주장하는 사유는 위 법조 제8호 소정의 "신청서에 필요한 서면을 첨부하지 아니한 때"에 해당할 뿐 위 제2호에 해당하지 아니하고, 재항고인으로서는 위 소종중을 상대로 그 변경등기의 말소를 구할 수밖에 없다 할 것이다 ( 당원 1992.11.13. 선고 92다39167 판결 참조). 따라서, 원심이 같은 취지로 판단한 것은 옳고, 거기에 소론과 같은 위법은 없으므로, 논지는 이유가 없다. 이에 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 김상원(재판장) 윤영철 박만호(주심) 박준서 |
(4) 申請書가 방식에 적합하지 아니한 때(동조 제4호)
등기신청서는 일정한 양식에 따라 반드시 기재하여야 할 사항이 정해져 있고59) 또한 신청인이 기명날인을 하여야 하므로 등기신청이 이와 같은 방식에 위반될 경우 각하의 대상이 된다. 본호의 취지는 등기신청의 의사와 신청내용을 명확히 하여 등기처리절차의 확실성을 담보하기 위한 것이며 등기신청서 자체만이이에 해당될 뿐 기타 부속서류는 이에 포함되지 않는다 할 것이다.60) 실무상 그 예를 들어보면,
| 60) 1985. 1. 17. 등기 제36호 법원행정처장 회답 (등기예규 259-2항) |
(1) 신청서에 기재해야 할 사항의 전부나 일부의 기재가 누락된 경우
(2) 신청서나 위임장에 날인된 인영과 첨부서류인 인감증명서상의 인영이 상이한 경우61)
(3) 저당권설정계약서에는 이자의 기재가 있음에도 불구하고 신청서에는 그 기재를 脫漏한 경우62)
(4) 未登記不動産에 대하여 소유권이전등기를 신청하는 경우63)등이 있으며 이와 같은 경우는 본호의 규정에 의하여 그 신청을각하해야 한다.
(5) 신청서에 기재된 不動産 또는 登記의 목적인 權利의 표시가 登記簿에 저촉되는 때 (동조 제5호)
본호는 부실등기의 발생을 방지하기 위하여 규정한 것이며 본호에서 신청서에 기재된 부동산표시의 의미는 해당 부동산에 관한 등기부의 表題部를 말한다. 따라서 표제부의 내용이 등기신청서와 상이할 때 본호에 해당하며 등기의 목적인 권리의 표시에 대한 의미는 등기부상 甲區와 乙區를 지칭하는 바, 이 또한 신청서와 등기부의 기재 내용이 상이할 경우 본호의 규정이 적용된다.
신청서에 기재된 부동산의 표시 또는 등기의 목적인 권리의 표시가 등기부상의 표시와 어느 정도까지 부합해야 하느냐에 대해서는 이론적으로는 그 동일성만 확인할 수 있을 정도로만 부합하면 족하다 할 것이나 실무상으로는 동일성 기준에 대한 명확한 설정이 어려워 형식적으로 신청서와 등기부가 완전히 일치할 것을 요구하고 있다.64)
| 64) 김종권, 전게서, 291면 |
판례도「신청서에 게기한 부동산의 표시 또는 등기의 목적인 권리의 표시가 등기부와 상이할 때에는 설사 신청서의 기재가 실체관계와 부합한다 할지라도 기존 등기에 대하여 變更登記를 하지 않고는 그 신청은 인용되지 않는다」고 판시하고 있다.65) 따라서 경매신청기입등기후에 등기부상 그 부동산표시가 변경되었음에도 불구하고 경매신청기입당시의 부동산표시로 경락에 의한 소유권이전등기를 촉탁한 경우에는 수리할 것이 아니다.66)
| 65) 日大決 1938. 7. 9. 결정 民錄 19集, 632面. 66) 1953. 7. 27. 민갑 제568호 민사국장 회답. |
또한 수 개 부동산의 등기신청시에 그 일부에 관하여 본호의 규정에 저촉되었을 경우에는 先例에 의하면 一部却下 처리하여야 하는 것으로 되어 있으며67) 실무상으로도 동일하게 처리해야 하는 바, 당사자가 후에 각하된 부분만을 다시 재신청할 경우 그 부속서류를 다시 발급받아야 되는 경우를 고려 해본다면 일단 각하대상부분에 대하여 보정이 가능할 경우에는 등기관이 등기처리 지연처리부에 기재한 후 보정이 되면 그 전부를 동시에 수리하는 방법을 생각 해볼 수도 있다.
| 67) 1914. 11. 부산지방법원 서기회결 등기예규 248항. |
단, 이 경우에는 당사자의 의사를 미리 타진하여 처리하는 것이 당사자의 입장을 고려한 업무처리라 할 수 있다. 만일 현실적으로 보정이 도저히 불가능하다면 일부각하로 처리하는 것이 타당하며 그 이유는 보정이 불가능한 사항에 대하여 당사자가 재신청을 하는 경우는 희박하기 때문이다.
(6) 제47조에 의한 서면을 제출한 경우를 제외하고 신청서에 기재된 登記義務者의 표시가 登記簿와 부합하지 아니한 때(동조 제6호)
| 제47조(상속인의 신청) 신청인이 등기권리자나 등기의무자의 상속인인 경우에는 신청서에 그 신분을 증명하는 시ㆍ구ㆍ읍ㆍ면의 장의 서면 또는 이를 증명할 수 있는 서면을 첨부하여야 한다. [전문개정 2008. 3. 21.] |
여기서 말하는 등기의무자의 표시는 등기부 갑구에 기재된 의무자에 관한 사항 전체 즉, 의무자의 성명과 주민등록번호, 주소, 또는 사무소의 소재지가 등기신청서류와 일치하여야만 그 신청이 수리될 수 있으며 본호 또한 부실등기의 발생을 억제하는데 그 목적이 있다.
만일 의무자의 성명이 한자로 된 경우에는 신청서류상의 인감증명서상의 한자 그 자체와도 동일할 것이 요구된다. 다만 부동산등기법 제47조의 규정에 의거하여 신청하는 경우 즉, 상속의 경우는예외가 될 수 있는데 예를 들면, 매도인 갑이 매수인 을과 매매계약을 체결하고 등기를 하기 전에 매수인 갑이 사망하여 그 후 갑의 상속권자를 등기의무자로 하여 매수인 을이 소유권이전등기를 신청하게 되면 등기부상의 의무자와 신청서상의 의무자가 상이하지만 등기를 수리해야 하는 경우이다.
그리고 假登記의 抹消登記를 신청하는 경우에 假登記名義人 表示에 대한 變更 또는 更正의 사유가 있어도 신청서에 해당사항에 관한 증명서류가 있다면 이를 수리해야 하고 가등기명의인이 사망한 후에 그의 상속인이 가등기 말소신청을 하는 경우 신청서에 그 상속인임을 증명하는 서류를 첨부하였다면 이를 수리해야 할 것이다.68)
| 68) 1982. 4. 13. 법원행정처 등기 제149호 통첩 |
본호의 규정에 적용되는 실무상의 예를 살펴보기로 한다.
가. 소유자의 등기부상 표시가 사실과 다른 경우에 경정이나 변경등기 없이 경매신청기입등기를 촉탁한 때에는 설사 사실에 부합하는 증명서면을 첨부하더라도 부적법하여 수리가 불가능하다.69)
| 69) 明治 35. 8. 20. 민형국장 회답. |
나. 抵當權이 상속이나 합병으로 승계된 경우에 저당권이전등기 없이 바로 抵當權抹消登記를 신청한 때에도 신청서에 그 증명서면의 첨부여부와 관계없이 본호에 해당한다.70)
| 70) 1957. 12. 27. 민갑 제2440호 민사국장 회답. |
다. 소유자 갑이 사망한 후에 등기의무자를 갑 및 상속인 을로 하는 處分禁止假處分登記의 촉탁 또한 수리할 수 없다.71)
| 71) 1958. 11. 14. 민갑 제2351호 민사국장 통달. |
라. 저당권자가 사망한 후에 채무가 변제되어 신청하는 저당권말소의 등기는 저당권에 대하여 상속등기 즉, 根抵當權移轉登記를 한 후가 아니면 그 등기신청을 각하해야 한다.72)
| 72) 明治 33. 12. 29. 민형 제1599호 민형국장 회답. |
(7) 申請書에 기재된 사항이 登記原因을 증명하는 서면과 부합하지 아니한 때(동조 제7호)
부동산등기를 신청할 경우에 신청서상의 내용과 원인증서상의 기재사항이 상이하다면 실체관계와 다른 부실등기가 발생할 우려가 있으므로 이러한 폐단을 방지하기 위하여 규정된 조항이다.
본호에 해당할 수 있는 예를 들면, 소유권이전등기의 경우 등기신청서상에는 물권지의 주소지가 갑번지로 되어 있음에도 원인증서인 계약서에는 을번지로 작성된 경우와 登記義務者나 登記權利者의 표시가 상이하거나 등기원인의 상이 및 근저당권설정등기의 경우 채무자나 설정자 또는 채권최고액의 상이등이 있을 수 있다.
본호의 규정에 해당되어 각하해야 하는 경우를 살펴보면,
가. 신청서에 첨부된 판결에 의하면 그 판결의 旣判力이 미치지 않는 자를 당사자로 하여 등기를 신청할 때.
나. 법률상 공동상속임에도 불구하고 단독상속으로 신청한 경우와 戶籍謄本의 내용과 다른 비율의 상속지분을 기재하여 상속등기를 신청하는 경우등이 본호의 각하사유에 해당된다.
그러나 본호에서 말하는 신청서에 게기한 사항이라 함은 등기사항으로서 신청서에 기재할 사항만을 가리키고 그 이외의 규정에의한 사항은 제외된다. 따라서 저당권설정등기의 경우에 先順位登記의 유무에 관한 구시행규칙 제60조 소정사항의 기재가 신청서와 원인증서간에 부합하지 않는다 하더라도 본호의 규정에 해당되어 각하될 대상은 아니라고 한다.73)
| 73) 1953. 9. 22. 민갑 제1721 호 민사국장 통달 |
(8) 신청서에 필요한 서면 또는 도면을 첨부하지 아니 한 때(동조 제8호)
우리 나라 법제상 형식적 심사권에 기하여 심사를 하는 등기관은 등기신청서류를 아무리 세밀히 심사하여도 부실등기등을 예방하는 것은 한계가 있으므로 이를 최소화하기 위하여 부동산등기법에서 각 해당신청등기의 내용에 따라 각종 서면과 도면을 필요적으로 첨부하도록 규정하고 있다.
그러므로 등기신청시에 실체관계가 부합하고 다른 모든 요건을 충족하고 있더라도 절차법상 규정된 필요적 서면이나 도면이 첨부되지 않았다면 당해 등기관은 본호의 규정에 의거하여 이를 각하할 수 밖에없는 것이다.
부동산등기신청시에 있어서 첨부해야 할 필요적 서면의 내용을 살펴보면 등기원인증서, 등기권리증, 제3자의 허가서나 동의서 및 승낙서, 그리고 代理權限證明書(不動産登記法 제40조 제1항)등과 신청서 부본(同法 제45조), 호적등본(同法 제46조 내지 제48조), 보증서(同法 제49조), 대위원인증서(同法 제52조), 토지대장등본(同法 제91조), 건축물관리대장(同法 제102조) 및 규약 또는 공정증서(同法제102조 제1항)등이 있으며, 필요적 도면의 경우는 건물의 보존등기(同法 제132조)건물의 분합등기, 구조변경 및 면적변경의 경우(同法 제102조), 목적물의 일부에 대한 지역권설정등기나 전세권설정등기(同法 제137조)시에 첨부되어야 하는 각종 도면을 말한다.
이와 같이 등기신청시에 필요적 서면이나 도면을 첨부하지 않으면 등기수리가 거부되어 각하를 해야 하는 바, 이와 관련된 판례를 살펴보면, 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙서를 첨부하지 않고 말소회복등기를 신청하였을 때,74) 판례는「소유권이전등기후에 등기된 가압류채권자의 승낙서를 첨부하지 않고 소유권이전등기말소등기를 신청한 경우에 각하처리를 해야 한다」75)고 판시하고 있다.
그리고 등기신청시에 첨부한 필요적 서면이나 도면이 신청서상과 상이하거나 신청내용과 부합하지 않을 때에도 즉, 해당서면에 대한 발급일자와 각종 消印이 누락되거나 인감증명서상 날인의 상이나 유효기간의 도과, 부동산의 매매에 사용되는 매매용 인감증명서에 매수자의 인적사항이 누락된 경우등과 形式的 要件이 결여되어 문서의 眞正成立이 의심되는 경우에도 본호의 규정을 적용하여 각하처리를 해야 할 것이다.
| 74) 大判 1969. 9. 24. 선고 68다1505 (등기예규 608항) ; 大判 1979. 11. 선고 78다2030 (등기예규 608-1항) 75) 大判 1979. 7. 10. 선고 79다847 |
| 대법원 1980. 7. 22.선고 79다1575 판결 【가옥명도】, [공1980.9.15.(640),13028] 【판시사항】 부동산등기법 제75조 소정의 요건을 갖추지 못한 회복등기와 이해관계 있는 제3자에 대한 효력 제75조 (회복등기) 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상이해관계가 있는 제삼자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다. 【판결요지】 회복등기를 신청하는 경우에 등기상 이해관계있는 제3자가 있을 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하도록 되어 있으므로 이러한 요건을 갖추지 못한 회복등기는 등기상 이해관계있는 제3자에 대한 관계에서는 무효이다 【참조조문】 부동산등기법 제75조 【참조판례】 대법원 1968.9.24 선고 68다1505 판결 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 유현석 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 임승민 【대상판결】 【원 판 결】 서울고등법원 1979.8.16. 선고 79나847 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 부동산등기법 제75조의 규정에 의하면 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승락서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하도록 되어 있으므로 이러한 요건을 갖추지 못한 회복등기는 등기상 이해관계 있는 제3자에 대한 관계에서는 무효라 할 것인 바 ( 대법원 1968.9.24. 선고 68다1505 판결 참조), 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 소외 1 이 소외 2 를 상대로 한 말소된 가등기 회복등기 사건의 확정판결로 회복등기를 신청할 당시 원고는 등기상 이해관계 있는 제3자라 할 것임에도 불구하고, 원고의 승락서나 원고에 대항할 수 있는 재판의 등본이 첨부됨이 없이 위 소외 1 명의의 가등기의 회복등기가 이루어지고, 이를 바탕으로 동인 명의의 소유권이전의 본등기 및 피고 명의의 소유권이전등기가 경료된 것이므로 위 소외 1 명의의 위 가등기 회복등기는 원고에 대한 관계에서 무효이고 이에 터잡은 동인명의의 소유권이전의 본등기 및 피고명의의 소유권이전등기 역시 무효라 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없고, 또 논지가 지적하는 당원판례들은 이 사건에 있어서 적절한 것이 되지 못하므로 소론 판례위반의 허물도 찾아 볼 수 없다. 그러므로 이건 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 임항준(재판장) 김용철 김기홍 |
| 대법원 1981. 6. 9.선고 81다10, 11 판결 【토지인도】, [집29(2)민,114;공1981.7.15.(660),13991] 【판시사항】 등기상 이해관계있는 제3자의 승락서등을 첨부함이 없이 된 말소회복등기의 효력 【판결요지】 등기상 이해관계있는 제3자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부함이 없이 된 말소회복등기는 위 제3자에 대한 관계에 있어서는 무효이고, 위 제3자가 회복등기 의무자에 대한 말소회복등기절차이행판결에 보조참가인으로 참가하였다고 하여도 이 판결을 위 제3자에 대항할 수 있는 재판이라고 볼 수 없다. 【참조조문】 부동산등기법 제75조 【참조판례】 대법원 1968.9.24. 선고 68다1505 판결 【전문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 박상일 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1980.12.1. 선고 80나387,392 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이유】 1. 원고들 소송대리인의 상고이유 제1 내지 5점을 함께 본다. (1) 부동산등기법 제75조의 규정에 의하면 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하도록 되어 있으므로, 그 회복등기신청이 회복등기 의무자에 대한 승소의 확정판결에 의한 것이라고 할지라도 이해관계 있는 제3자의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본이 첨부되어 있지 않는 한 회복등기를 할 수 없는 것이며 만일 회복등기가 되었다면 이는 이해관계 있는 제3자와의 관계에 있어서는 무효의 등기라고 할 것이다. ( 당원 1968.9.24. 선고 68다1505 판결 참조). 이 사건에서 원심이 확정한 사실에 의하면 소외 1 은 원고들로부터 1973.1.27 3,500,000원을 이자 월 4푼, 변제기 그 해 4.26로 정하여 차용하면서 이 사건 토지를 담보로 제공하여 원고들 명의로 매매예약에 인한 청구권보전의 가등기 및 지상권설정등기를 마치고 만일 위 소외인이 위 변제기를 도과할 때에는 별다른 의사표시 없이 위 가등기에 기한 본등기를 하기로 대물변제예약의 약정을 하였던바, 위 소외인은 1973.3.5 원고들 인장과 소요서류를 위조하여 위 가등기 및 지상권설정등기를 말소한 후 피고 및 소외 2 앞으로 그 판시와 같은 소유권이전등기를 마쳤고 이 사건 토지 중 (주소 생략) 전 3,885평은 다시 위 피고등으로부터 그 해 3.21 소외 3 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌으며 그 뒤 원고들이 위 가등기 등이 불법으로 말소된 것을 알고 위 소외 1 을 상대로 위 가등기 및 지상권설정등기의 회복등기와 가등기에 기한 소유권이전등기청구소송을 제기하여 승소의 확정판결을 받자 위 소외 1 은 1978.11.17 위 차용금 3,500,000원과 이에 대한 차용일 이후 1978.11.17까지의 이자제한법 제한범위 내의 이자 및 지연손해금 5,081,611원을 합친 8,581,611원을 원고들을 위하여 변제공탁하였고 위와 같은 변제공탁이 있은 뒤에 원고들은 등기상 이해관계 있는 제3자인 피고 및 소외 2 등의 승낙서나 승낙을 명한 재판의 등본을 첨부함이 없이 위 확정판결에 의하여 위 가등기 및 지상권설정등기의 회복등기신청을 하여 각 회복등기가 되고 위 가등기에 기한 본등기까지 되었다는 것이다(그러나 피고 및 소외 2 등의 소유권이전등기는 말소되지 아니하였다). (2) 기록에 의하여 원심이 위 사실인정에 거친 증거취사 과정을 살펴보면 정당하고 거기에 채증법칙이나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 없는바, 원고들의 위 회복등기 등 신청이 소외 1 에 대한 승소의 확정판결에 의한 것이라고 하여도 등기상 이해관계 있는 제3자인 위 피고들의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본이 첨부되지 않았던 이상 이에 의한 각 회복등기는 위 피고들과의 관계에 있어서는 무효의 등기라고 아니 할 수 없고 이 무효의 가등기에 기한 본등기 역시 무효의 등기라고 하겠으며, 위 소외 1을 상대로 한 판결에 위 피고들이 보조참가인으로 참가하였다고 하여도 이 판결을 위 피고들에 대항할 수 있는 재판이라고는 볼 수 없는 것이다. (3) 더구나 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 위 대물변제예약 당시 이 사건 토지의 싯가는 9,560,250원 상당으로서 위 차용금의 원리금 합산액을 초과하였음이 인정되므로 위 대물변제예약은 민법 제607조 , 제608조 에 의하여 대물반환약정 부분은 그 효력이 없고 다만 차용금을 담보하는 범위 내에서만 유효하다고 할 것인바, 소외 1 의 차용금변제에 원고들이 불응한 사정이 엿보이는 이 사건에 있어서는 소외 1 의 앞서 본 바와 같은 변제공탁에 의하여 위 회복등기 전에 이미 원고들의 차용금 채권은 모두 변제되고 따라서 이 사건 토지에 대한 담보권도 소멸된 것이라고 하겠으니, 위 피고들에게는 실체법상으로도 원고들의 회복등기를 승낙할 의무가 없었던 것이고 원고들의 위 각 회복등기 및 본등기는 실체와 부합하지 아니한 등기가 마쳐진 것이라고 아니할 수 없다 . (4) 그렇다면 원고들은 위 피고들에 대하여 이 사건 토지의 소유권을 주장할 수 없는 이치이고 이 사건 소송목적물 중 원심판시(나)건물은 미등기건물로서 원고들에게 그 소유권이 이전된 바 없음이 원심판시와 같을 뿐 아니라 이 사건 토지와 함께 담보물로 제공되었다고 하여도 그 담보원인인 채무가 소멸된 이상 원고들에게 명도를 구할 권리가 없음이 명백하다고 하겠으며, 오히려 원고들은 이 사건 토지 중 소외 3 앞으로 이전된 토지를 제외한 나머지 토지에 대하여 그 공유자인 피고에게 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이다. (5) 이와 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고 소론과 같은 대법원판결에 저촉되거나 민법 제608조 의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다. 2. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창 |
| 대법원 1979. 7. 10.선고 79다847 판결 【제3자이의】, [집27(2)민,166;공1979.9.15.(616),12074] 【판시사항】 가. 승낙할 의무있는 이해관계인이 아닌 사례 나. 중간생략등기에 관한 합의없이 이루어진 소유권이전등기의 효력 【판결요지】 1. 부동산에 관한 소유권이전등기말소등기의 승소확정판결이 있었다고 하더라도 그 판결전에 실시된 가압류나 강제경매 채권자를 그 판결에 기한 등기말소절차에 있어서의 승낙의무 있는 이해관계인에 해당한다고 할 수 없다. 2. 중간생략등기절차에 있어서 이미 중간생략등기가 이루어져 버린 경우에 있어서는, 그 관계 계약당사자 사이에 적법한 원인행위가 성립되어 이행된 이상, 다만 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 사유만으로서는 그 등기를 무효라고 할 수는 없다. 【참조조문】 부동산등기법 제171조 , 민법 제186조 【참조판례】 대법원 1969.7.8. 선고 69다648 판결 , 1976.4.13. 선고 75다1816 판결 【전문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 유재방 【피고, 피상고인】 한국산업은행 외 1인 법률상 대리인 박진섭 소송대리인 변호사 조재연 【대상판결】 【원 판 결】 대구고등법원 1979.3.28. 선고 78나527 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점 내지 제5점을 함께 본다. 원심 판결이유에 의하면, 원심은 원래 소외 1 의 소유이던 삼천포시 (주소 1 생략) , 답 1,292평은 같은 답 6평과 (주소 2 생략) , 답 1,286평으로 분할되고, 위 (주소 2 생략) , 토지는 원심판시 별지목록 기재 제2 내지 제5의 네 토지로 환지되었으며, 위 각 토지의 427/1292지분에 관하여 소외 2 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있고, 이에 관하여 피고들이 청구취지 기재와 같이 가압류 및 강제집행을 실시한 사실을 인정한 다음, 원고가 위 각 토지 지분을, 위 소외 1 로부터 매수하였는 데, 위 소외 2 명의의 소유권이전등기는 첫째로 관계서류가 위조되어 경료되었고, 둘째로 소외 삼천포경찰서 청사신축추진위원회는 위 환지전의 (주소 1 생략) , 토지 일부가 토지구획정리사업의 실시로 삼천포경찰서 신축부지로 예정된 위치에 환지될 것으로 예상하고, 이의 일부를 위 소외 1 로부터 매수한 것인데 예상과 같이 환지가 되지 아니함으로써, 위 추진위원회가 매수한 목적 토지는 존재하지 아니하게 되었으며, 셋째로 위 소외 2 와 위 추진위원회 사이의 통정한 허위의 의사표시에 의하여 이루어진 것이어서 무효이므로 원고는 위 소외 1 을 대위하여 이 사건 청구를 한다는 주장에 대하여 위 소외 2 명의의 소유권이전등기는 위 추진위원회가 위 환지전의 (주소 1 생략) , 토지 일부가 삼천포경찰서 신축부지로 예정된 위치에 환지될 것으로 예상하고, 그 중 448평을 지분으로 매수하여 그 후 위 토지가 위와 같이 분할 또는 환지되자, 이를 위 추진위원회의 위원이던 위 소외 2 에게 명의신탁하여 이루어진 것이라는 사실을 인정하고, 달리 위 소외 2 명의의 소유권이전등기가 위조된 서류에 의하여 경료되었다거나, 그와 위 추진위원회 사이의 통정한 허위의 의사표시에 기하여 경료되었다고 인정할 만한 증거가 없으며 위 추진위원회가 매수한 토지 지분이 당초 예상한 위치로 환지가 되지 아니하였다고 하여 이로써 매매목적물이 존재하지 아니하게 되었다고 할 수는 없는 것이라고 판단하여 원고의 청구를 배척하고 있는 바, 원심이 위와 같은 조처를 취함에 있어, 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 검토하여 보아도, 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 어겨 사실을 그릇 인정한 잘못이 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 그밖에 원고의 주장사실을 오해하여 판단을 유탈하였거나 당사자가 주장하지 아니한 사실을 인정한 잘못이 있다고도 할 수 없으며, 심리미진이나 이유불비 또는 이유모순의 잘못이 있다고도 할 수 없고, 한편 계쟁 부동산에 관한 소유권이전등기말소의 승소확정판결이 있었다고 하더라도, 그 판결전에 실시된 가압류나 강제경매채권자를 그 판결에 기한 등기말소절차에 있어서의 승낙의무 있는 이해관계인이라고는 할 수 없는 것이므로 ( 대법원 1971.3.23. 선고 71다234 판결 참조) 이와 반대의 입장에서 원심이 원고의 위 소외 2 에 대한 위 각 토지 지분에 관한 소유권이전등기말소의 승소확정판결인갑 제6호증의 1, 2를 따르지 아니한 조처에 등기말소확정판결의 효력에 관한법리를 오해한 허물이 있다고 공격하는 논지는 독자적인 견해에 지나지 아니하여 받아들일 수 없으며, 소론의 이 법원 판결은, 이 사건에 적절한 것이 되지 못하고, 또한 중간생략등기절차에 있어서 이미 중간생략등기가 이루어져 버린 경우에 있어서는, 그 관계 계약당사자 사이에 적법한 원인행위가 성립되어 이행된 이상, 다만 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 사유만으로서는, 그 등기를 무효라고 할 수는 없는 것이므로 ( 대법원 1969.7.8. 선고 69다648 판결 , 1976.4.13. 선고 75다1816 판결 각 참조) 이와 반대의 입장에서 이 점에 관한 원심의 판단에 등기의 무효원인에 관한 법리를 오해한 허물이 있다고 공격하는 논지도 또한 독자적인 견해에 지나지 아니하여 역시 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 이리하여 이 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민문기(재판장) 이일규 유태흥 정태원 |
| 대법원 1983. 3. 8.선고 82다카1168 판결 【가등기말소】, [집31(1)민,183;공1983.5.1.(703),652] 【판시사항】 가. 경매신청인의 승낙서를 첨부하지 않고서 한 가등기의 회복등기의 경락인에 대한 효력 나. 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 직권으로 말소된 등기의 회복청구의 소의 이익유무(소극) 【판결요지】 가. 가등기의 회복등기를 신청함에 있어 그 당시 등기기입된 경매신청인의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판등본의 첨부없이 하였다면 그 회복등기는 위 경매신청인에 대한 관계에 있어서는 무효라 할 것이므로 이 가등기회복등기는 경매절차나 경락의 효력에 대하여 아무런 장애사유가 될 수 없다고 할 것이니 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료하였다 하여도 이로써 경락인의 소유권취득을 부정할 수 없다. 나. 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 됨으로써 등기공무원이 직권으로 가등기후에 경료된 제3자의 소유권이전등기를 말소한 경우에 그 후에 가등기나 그 가등기에 기한 본등기가 원인무효의 등기라 하여 말소될 때에는 결국 위 제3자의 소유권이전등기는 말소되지 아니할 것을 말소한 결과가 되므로 이때는 등기공무원이 직권으로 그 말소등기의 회복등기를 하여야 할 것이므로 그 회복등기를 소구할 이익이 없다. 【참조조문】 가. 부동산등기법 제75조 / 나. 제3조 【참조판례】 대법원 1980.7.22. 선고 79다1575 판결 , 1982.1.26. 선고 81다2329, 2330 판결 【전문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1982.6.8. 선고 82나165 판결 【주문】 원심판결중 본건 부동산에 대한 서울민사지방법원 성북등기소 1979.10.26 접수 제35504호로서 한 1977.10.18 접수 제47795호 소유권이전청구권의 가등기의 회복등기 및 같은 등기소 1981.10.29 접수 제36680호로써 한 소유권이전 본등기의 각 말소등기 청구를 기각한 부분을 파기하여 동 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각된 부분의 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결은 그 이유 중에서 본건 부동산은 원래 소외 1 의 소유였는데 이에 관하여 1977.10.18 서울민사지방법원 성북등기소 접수 제47795호로 소유권이전의 청구권 보전을 위한 피고명의의 가등기가 경료되고 1978.1.31 위 등기소 접수 제4532호로 동 가등기의 말소등기가 경료된 사실, 그후 1979.8.13 위 등기소 접수 제26334호로 권리자를 주식회사 국민은행으로 한 강제경매개시결정에 의한 경매개시신청기입등기가 경료되었는데 1979.10.26에 이르러 위 등기소 접수 제35504호로써 서울민사지방법원의 확정판결에 기하여 위 말소된 가등기의 회복등기가 경료된 사실, 그후 원고가 소외 2 와 공동으로1981.5.9 위 법원으로부터 본건 부동산에 관한 경락허가결정을 받아 동년 7.7. 위 등기소 접수 제22931호로써 위 경락허가결정을 원인으로 하여 원고 및 위 소외 2 지분을 각 1/2로 한 원고 및 소외 2 공동명의의 소유권이전등기를 경료 그후 1981.3.14 위 등기소 접수 제23739호로써 위 소외 2 의 1/2 지분에 관하여 신탁해제를 원인으로 원고명의로 지분소유권이전등기가 되었으나 피고가 1981.10.29 위 등기소접수 제36680호로써 위 회복된 가등기에 기한 본등기를 함으로써 위 경락허가결정에 의한 소유권이전등기 및 위 신탁해제를 원인으로 한 지분소유권등기가 모두 말소된 사실을 인정한 다음 피고가 위 확정판결에 기하여 위 회복된 가등기를 신청할 때에 등기부상 이해관계인인 위 국민은행의 승낙서나 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하지 아니한 채 신청을 하여 위 회복된 가등기가 경료하게 된 것이므로 이는 무효인 등기라고 주장하므로 살피건대, 피고가 위 가등기의 회복등기를 한 이후에 원고등이 소유권이전등기를 하였음은 앞서 본 바와 같으므로 원고를 위 가등기의 회복등기 당시의 등기부상 이해관계 있는 제3자라고 볼 수 없고 또 위 가등기의 회복등기가 동 회복등기 당시 경매신청권리자로 등기된 위 국민은행의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판등본의 첨부없이 경료되었다 할지라도 제3자인 원고가 위 사유를 내세워 위 가등기회복등기의 무효임을 주장할 수 없다고 할 것이므로 원고의 위 주장도 받아들이지 아니한다(원고는 국민은행의 승계인도 아니고 동 은행을 대위하여 본건 청구를 할 수 있는 채권자의 지위에 있는 것도 아니다)고 판시하였다. 2. 부동산등기법 제75조의 규정에 의하면 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하도록 되어 있으므로 이러한 요건을 갖추지 못한 회복등기는 등기상 이해관계있는 제3자에 대한 관계에서는 무효라 할 것이므로(당원 1980.7.22. 선고 79다1575 판결 참조) 피고가 위 회복등기를 신청함에 있어 그 당시 등기기입된 경매신청의 권리자인 주식회사 국민은행의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판등본의 첨부없이 하였다면 위 가등기의 회복등기는 위 국민은행에 대한 관계에 있어는 무효라 할 것임은 말할 나위도 없으며 따라서 피고는 동 경매절차에 관하여는 위 가등기의 효력으로 대항할 수 없다고 할 것이니 동 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료하였다 하여도 경락인인 원고의 소유권취득을 부정할 수 없다고 해석된다. 동일한 경매절차에 있어 경매신청인에 대한 관계에 있어 가등기가 무효라면 그 가등기는 그 경매절차나 경락의 효력에 대하여는 아무런 장애사유가 될 수 없고 따라서 그 경락의 효력면에서도 경매신청인에 대한 경우와 마찬가지로 경락인에 대하여도 가등기의 효력으로써 대항할 수 없다고 보아야 하기 때문이다. 원심판결과 같이 경매신청인에 대하여는 위 회복등기가 무효이지만 동 회복등기 후에 경락으로 인한 소유권취득등기를 한 원고에게는 위 회복등기된 가등기의 효력으로 대항할 수 있다고 한다면 경매신청인인 채권자 국민은행은 피고에게 대한 관계에 있어서는 아무런 하자없이 경락으로 인한 매득금으로 채권의 만족을 받을 수 있는 반면에 원고는 경락으로 인한 경매부동산의 소유권취득을 부정당하게 되는 불합리한 결과가 발생하여 동일한 경매절차의 효력을 달리하는 기이한 사태를 초래하게 되니 이런 견해는 취할바 못된다 할 것이다. 그렇다면 이 부분 원심판결은 회복등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이니 이 점에서 논지 이유있어 원심판결중 위 회복등기 및 가등기에 기한 소유권이전의 본등기의 말소를 구하는 원고 청구를 배척한 부분은 위법하여 파기를 면할 수 없다고 할 것이다. 3. 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 됨으로써 등기공무원이 직권으로 가등기 후에 경료된 제 3자의 소유권이전등기를 말소한 경우에 그 후에 가등기나 그 가등기에 기한 본등기가 원인무효의 등기라 하여 말소될 때에는 결국 위 제3자의 소유권이전등기는 말소되지 아니할 것을 말소한 결과가 되므로 이 때는 등기공무원이 직권으로 그 말소등기의 회복등기를 하여야 할 것이므로(당원 1982.1.26. 선고 80다2329, 2330 판결 참조) 그 회복등기를 소구할 이익이 없다 고 해석되니 같은 취지에서 위 등기소 접수 제22931호 및 제23739호의 회복등기를 구하는 부분의 원고 청구를 각하한 원심의 조치는 정당하며 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없다. 그러므로 원고의 청구를 기각한 원심판결부분을 파기환송하고 나머지 원고의 상고는 이유 없어 기각하고, 상고기각되는 부분의 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창 |
(9) 登錄稅 또는 제27조 제3항의 규정에 의한 수수료를 납부하지 아니하거나 등기신청과 관련하여 다른 法律에 의하여 賦課된 義務를 履行하지 아니한 때 (동조 제9호)
부동산등기신청시에는 해당 신청내용에 따라 지방세법상의 등록세와 주택건설촉진법과 동시행령상 소정의 채권을 매입하여 그 증명서를 첨부하여야 하는 바, 이러한 의무를 이행하지 아니할 경우에는 당해 등기신청은 각하처리 되어야 할 것이다.
여기에서 납부하지 아니하거나 그 의무를 이행하지 아니한 때라 함은 부과된 등록세나 채권을 전액 납부 또는 그 의무를 이행해야 하는 것을 의미하며, 그 일부만을 납부하거나 이행하는 경우에는 물론 등기소나 등기과에 등록세나 채권에 관한 현금을 납부하여도 본호에 저촉되는 것으로 보아야 할 것이며, 등기신청시에 등록세를 한국은행국고수납대리점등에 납부한 후 그 증명서를 반드시 첨부하고, 채권의 경우도 한국주택은행에서 채권매입 후 채권증명서를 첨부하여야만 납부와 의무를 이행한 것으로 보아 등기의 수리가 가능할 것이다.76)
| 76) 1970. 8. 31. 등기예규 제155호 ; 1990. 5. 9. 등기예규 제700호 |
또한 등기부등·초본등수수료규칙 제7조 제2항의 규정에 의하여 등기신청수수료가 면제되는 국가가 자기를 위하여 등기를 할 경우 예를 들면, 國稅滯納處分등에 의한 押留登記나 國有財産을 관리하기 위한 소유권보존등기의 경우와 등기관이 직권으로 등기하는 경우와 기타 예외적인 경우에는 신청수수료가 면제되나,77) 이를 제외한 등기의 신청시에는 대법원등기수입증지를 첨부하게 되어 있으므로 만일 첨부하지 않은 경우에는 본호에 해당된다 할 것이다.
또한 등기신청인이 등록세나 채권, 그리고 대법원등기수입증지의 면제를 주장하면서 미첨부하여 등기를 신청할 경우에는 신청당사자가 면제를 규정한 法律的 根據를 제시해야 하며 이를 立證하지 않을 경우에는 본호를 적용하여 却下하여야 한다.
| 77) 1997. 5. 31. 등기예규 제872호. |
(10) 不動産登記法 제90조, 제101조, 제130조 제1호, 또는 제131조 제1호의 규정에 의하여 등기를 신청하
는 경우에 신청서에 기재한 사항이 토지대장·임야대장·또는 건축물대장과 부합하지 아니한 때(동조 제10호)
본호의 내용을 살펴보면, 토지의 멸실, 변경(不動産登記法 제90조), 건물의 변경(同法 제101조), 토지의 보존(同法 제130조 제1호),건물의 보존(同法 제131조 제1호)등의 不動産表示登記申請時에는토지대장·임야대장이나 건축물대장을 첨부하도록 규정하고 있다(同法 제91조, 제101조).
| 제90조(토지의 멸실 등) 토지의 분합(分合), 멸실, 면적의 증감 또는 지목의 변경이 있을 때에는 그 토지 소유권의 등기명의인은 1개월 이내에 그 등기를 신청하여야 한다. [전문개정 2008. 3. 21.] 제101조(건물의 표시 및 대지권의 변경) ① 건물의 분합, 번호ㆍ종류ㆍ구조의 변경, 그 멸실, 그 면적의 증감 또는 부속건물의 신축이 있을 때에는 그 건물 소유권의 등기명의인 은 1개월 이내에 등기를 신청하여야 한다. ② 건물대지의 지번 변경 또는 대지권의 변경이나 소멸이 있을 때에도 같다. ③ 구분건물로서 그 표시등기만이 있는 건물에 관한 제1항과 제2항의 등기는 제131조 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 신청하여야 한다. ④ 건물이 멸실된 경우에 그 소유권의 등기명의인이 1개월 이내에 그 등기를 신청하지 아니하면 그 건물대지의 소유자가 대위하여 그 등기를 신청할 수 있다. ⑤ 제2항의 경우에는 제52조를 준용하고, 제4항의 경우에는 제131조의2제2항을 준용한다. [전문개정 2008. 3. 21.] 제130조(토지의 보존등기) 미등기토지의 소유권보존등기는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 신청할 수 있다. 1. 토지대장등본이나 임야대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 토지대장 또는 임야대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자 2. 판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자 3. 수용(收用)으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자 [전문개정 2008. 3. 21.] 제131조(건물의 보존등기) 미등기건물의 소유권보존등기는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 신청할 수 있다. 1. 건축물대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 건축물대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자 2. 판결 또는 그 밖의 시ㆍ구ㆍ읍ㆍ면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자 3. 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자 [전문개정 2008. 3. 21.] 제91조(토지 멸실 등의 등기신청) 제90조에 따라 등기를 신청하는 경우에는 신청서에 토지의 분합, 멸실, 증감된 면적과 현재의 면적 또는 새 지목을 적고 토지대장등본이나 임야대장등본을 첨부하여야 한다. [전문개정 2008. 3. 21.] 제91조의2(토지 분필의 등기신청) 1필의 토지 일부에 지상권ㆍ전세권ㆍ임차권이나 승역지에 관하여 하는 지역권의 등기가 있는 경우에 그 토지의 분필등기(分筆登記)를 신청할 때에는 신청서에 권리가 존속할 토지를 적고, 이를 증명하는 권리자의 서면을 첨부하여야 한다. 이 경우 그 권리가 토지의 일부에 존속할 때에는 신청서에 그 토지 부분을 적고 그 부분을 표시한 도면을 첨부하여야 한다. [전문개정 2008. 3. 21.] |
이러한 규정을 설치한 이유는 부동산등기를 등기신청할 경우에 첨부가 요구되는 필요적 서면의 기재내용과 신청서상의 기재내용이 상이할 때에는 당해등기신청의 수리를 거부함으로써 등기부와 각종 대장의 일체성을 유지하여 부실등기를 방지하기 위한 것으로 파악 할 수있다. 그러나 만일 신청서의 기재사항이 등기부의 기재와 상이할 때에는 본호의 규정이 적용될 것이 아니라 본조 제5호의 규정에 따라 각하처리해야 할 것이다.
(11) 등기의 신청이 제56조의 規定에 違反한 때(동조제11호)
본호의 규정은 등기부상의 부동산 물권지표시나 등기명의인의 표시가 토지대장, 임야대장 또는 건축물대장과 불일치한 경우에는 당해 등기신청을 거부하기 위하여 설치된 것이다. 즉, 등기부와 각종 대장의 일체성을 이룰 수 있도록 하여 부동산등기법 제56조의 실효성을 확보하기 위한 것이다.
| 제56조(등기부와 대장의 표시의 불일치) ① 등기부에 적힌 부동산의 표시가 토지대장ㆍ임야대장 또는 건축물대장과 일치하지 아니하는 경우에는 그 부동산 소유권의 등기명의인은 부동산 표시의 변경등기를 하지 아니하면 그 부동산에 대하여 다른 등기를 신청할 수 없다. ② 등기부에 적힌 등기명의인의 표시가 토지대장ㆍ임야대장 또는 건축물대장과 일치하지 아니하는 경우에는 그 등기명의인은 등록명의인 표시의 변경등록을 하지 아니하면 해당 부동산에 대하여 다른 등기를 신청할 수 없다. ③ 제55조제12호의 경우에는 등기관은 그 사유를 지체 없이 건축물대장 소관청에 통지하여야 한다. [전문개정 2008. 3. 21.] 제56조의2(등기관의 조사권) ① 등기관은 1동의 건물을 구분한 건물에 관한 등기신청을 받은 경우에 필요하면 그 건물의 표시에 관한 사항을 조사할 수 있다. ② 제1항의 조사를 할 때 필요하면 그 건물을 조사하고 건물의 소유자나 그 밖의 관계인에게 문서의 제시 요구와 질문을 할 수 있다. 이 경우 해당 공무원은 그 권한을 표시하는 증표를 지니고 이를 관계인에게 내보여야 한다. [전문개정 2008. 3. 21.] |
다만 국가기관이 등기를 囑託하는 경우에는 대장과 등기부의 표시가 상이하더라도 등기관은 이를 각하할 수 없다는 통첩이 있다.78) 본호는 등기후에 당해 부동산이 지목변경, 분할, 합병, 일부멸실, 증·개축등으로 인하여 대장의 표시가 변경 되었음에도 불구하고 등기를 해태하여 등기부와 대장의 표시가 부합하지 않는 것을 의미한다.
| 78) 1985. 2. 27. 법원행정처 등기 제112호 |
따라서 소유권이전등기나 각종 담보권설정등기등의 등기신청의 경우에는 반드시 대장과 등기부를 부합시켜야 할 뿐만 아니라 등기명의인의 표시까지도 일치하여야만 등기의 실행이 가능한 것이다. 그러나 예외적으로 등기명의인의 표시등기를 필요적으로 요구되는 경우를 제외하고 단순한 登記畢通知의 遲延이나 漏落으로 인하여 대장상의 명의인 표시가 미정리된 경우는 이에 해당하지 않는다 할 것이다.
(12) 1동의 건물을 구분한 건물의 등기신청에 있어서는 그 區分所有權의 目的인 건물의 표시에 관한 사항
이 등기관의 조사결과 集合建物法 제1조에 符合하지 아니한 때(동조 제13호)
집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의 규정에 해당하는 구분건물의 등기신청시에는 구분건물여부에 대한 實質的 심사 즉, 필요한 경우에 물권지의 현장에 직접 출두하여 건물의 구분형태를 조사하고, 소유자 기타 이해관계인에게 문서의 제시요구와 질문을 할 수 있는 권한을 부여(不動産登記法 제56조의 2) 하고 있어 형식적 심사권을 채택하고 있는 우리 나라 법제상 예외적으로 실질적 심사권을 채택하고 있으며, 다만 强行規定이 아니므로 등기관이 등
기신청서의 서면만을 심사하여 구분건물의 여부에 대한 의심이 있어 실질적 심사를 행할 필요가 있다고 판단되는 경우에 한정되고 있음을 규정하고 있다.
| 제56조의2(등기관의 조사권) ① 등기관은 1동의 건물을 구분한 건물에 관한 등기신청을 받은 경우에 필요하면 그 건물의 표시에 관한 사항을 조사할 수 있다. ② 제1항의 조사를 할 때 필요하면 그 건물을 조사하고 건물의 소유자나 그 밖의 관계인에게 문서의 제시 요구와 질문을 할 수 있다. 이 경우 해당 공무원은 그 권한을 표시하는 증표를 지니고 이를 관계인에게 내보여야 한다. [전문개정 2008. 3. 21.] |
따라서 구분건물 등기신청의 접수시마다 등기관이 예외없이 실질적 심사를 해야 하는 것은 아니며, 첨부서면이나 公知事實등에 의하여 구분건물의 여부에 대한 의심이 들거나 (不動産登記法 제56조의 2 제2항, 同法 施行規則 제73조의 2 제1항), 당사자가 신청한 구분건물의 건축물대장 등록신청이 소관청으로부터 등록거부를 당하여 이로부터 14일 이내에 직접 등기소나 등기과에 구분건물로서의 등기를 신청하여 온 경우(集合建物의 所有 및 管理에 관한 法律 제61조 제1항)에는 서면심사를 통하여 구분건물이 아니라는 명백한 경우를 제외하고는 반드시 현장심사를 하여야 한다(不動産登記法 시행규칙 제73조의 2 제2항).
| 제73조의2 (구분건물의 실질심사) ①법 제56조의2제1항의 규정에 의한 조사는 신청서의 첨부서면 또는 공지사실등에 의하여 그 건물이 집합건물법 제1조의 규정에 의한 건물이 아니라는 의심이 있는 경우에 한하여 이를 할 수 있다. ②1동의 건물을 구분한 건물에 관한 등기신청이 집합건물법 제61조제1항의 규정에 의한 것인 때에는 등기관은 그 건물의 표시에 관한 사항을 조사하여야 한다. 그러나 신청서와 그 첨부서면에 의하여 그 건물이 집합건물법 제1조의 규정에 의한 건물이 아님이 명백한 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 1999. 1. 18.> [본조신설 1985. 3. 14.] |
실무상으로는 대부분의 경우에 당사자가 다가구 주택으로 준공검사를 받은 후에 여러 가지 사정으로(대개 건축주의 부당이득을목적) 소관청에 구분건물로의 가옥대장변경신청을 하면 이러한 신청 자체가 건축법등의 법률에 위반되어 대부분의 신청이 거부 당하는 것이 상례이다.
이때 신청인은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제61조 제1항에 의거하여 등기소나 등기과에 직접 구분건물로의 轉換登記를신청하는 것이 상례였으나 1999. 5. 정부가 부동산시장의 활성화를 기하기 위하여 구분건물로의 건축물관리변경을 일부 예외를 제외하고는 전면 허용(건축법 제50조, 동법 시행령 제68조 제2항)하여 현재 본호의 규정은 상가의 구분건물등기신청의 경우 등(실무상 극히 드문 경우임)을 제외하고는 사실상 사문화 될 것으로 보여진다.
(12) 등기의 신청이 제170조 제4항의 규정에 위반한 때 (동조 제14호)
| 제170조(예고등기의 말소) 예고등기폐지 ① 제4조에 규정된 소(訴)를 각하한 재판 또는 이를 제기한 자에 대하여 패소를 선고한 재판이 확정된 때, 소의 취하, 청구의 포기 또는 화해가 있을 때에는 제1심법원은 지체 없이 촉탁서에 재판의 등본, 초본 또는 소의 취하서, 청구의 포기 또는 화해를 증명하는 법원서기관ㆍ법원사무관ㆍ법원주사 또는 법원주사보의 서면을 첨부하여 예고등기의 말소를 등기소에 촉탁하여야 한다. ② 제1항의 소를 제기한 자에 대하여 승소(勝訴)를 선고한 재판[청구의 인낙(認諾) 또는 화해(和解)를 포함한다]이 확정된 경우에 그 소 제기자가 그 재판에 의한 등기의 신청을 하지 아니하겠다는 뜻을 적은 서면을 그 재판의 정본(正本)과 함께 제출하였을 때에는 제1심법원은 지체 없이 촉탁서에 그 제출서면과 재판의 정본을 첨부하여 예고등기의 말소를 등기소에 촉탁하여야 한다. ③ 제2항의 재판에도 불구하고 등기의 말소나 회복의 등기를 할 수 없음이 다른 재판(청구의 인낙 또는 화해를 포함한다)에 의하여 인정되는 경우에 등기상의 이해관계인이 그 재판의 등본을 제출하였을 때에도 제2항과 같다. 이 경우 촉탁서에는 그 각 재판의 등본을 첨부하여야 한다. ④ 제2항이나 제3항에 따라 예고등기가 말소된 경우에는 제2항의 재판에 의한 등기의 신청을 하지 못한다. [전문개정 2008. 3. 21.] |
본호는 豫告登記가 등기부에 등재된 경우에는 예고등기신청 자체가 각하되거나, 신청자가 재판에서 패소하였을 경우 당해 예고등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소될 수 있다.
그러나 예고등기권리자가 勝訴하였다 할지라도 그 재판에 의한 당해등기를 신청하지 않겠다는 서면등을 법원에 제출하여 예고등기 자체가 말소되었거나(不動産登記法 제170조 제2항), 예고등기권리자의 승소에도 불구하고 당해등기의 抹消回復의 등기를 할 수 없음이 다른 재판에 의하여 인정되어 등기상의 이해관계인이 그 재판의 등본을 제출하여 그 예고등기가 말소돤 경우(同法 제3항)에 예고등기권리자가 재판에 의한 등기신청을 할 경우 등기관은 이를 본호의 규정에 위반되는 것으로 처리하여 각하해야 한다.
3. 각하사유를 간과한 登記의 效力
만일 등기관이 당해등기신청서가 부동산등기법 제55조의 각하사유에 해당함에도 불구하고 이를 간과한 채 등기를 실행하였다면, 등기가 일단 완료된 이상 그 등기는 유효한 것이고, 이해관계인은 등기관의 처분이 부당하다는 이유로 부동산등기법 제178조에 의한 이의를 할 수 없을 뿐만 아니라 민사소송법상의 방법으로도 그 등기가 실질적 요건을 구비한 이상 해당등기의 말소를 청구할 수 없는 것이다.79)
| 79) 杉之原舜一, 新版 不動産登記法, 一粒社, 1971. 220面. |
判例의 경우도「등기공무원이 일단 등기신청을 받아들여 등기부에 기입을 마친 경우에는 등기공무원은 그 등기가 부동산등기법제55조 제1호, 제2호 및 제175조에 해당하는 경우라면 몰라도 부동산등기법 제55조 제3호 해당하는 사유만으로는 이를 職權으로 抹消할 수 없고, 이 등기에 대하여는 소송으로써 다투는 것은 별론으로 하고 등기공무원의 처분에 대한 이의의 방법으로 그 등기의 말소를 청구할 수 없다고 할 것이다.」80)라고 판시하고 있다.
다만 예외적으로 해당등기신청이 부동산등기법 제55조의 제1, 제2호에 해당할 경우에는 등기가 완료되었다 할지라도 원칙적으로 무효의 등기인 바, 등기공무원의 職權 또는 이해관계인의 異議申請방법을 통하여 말소되는 것이다.81)
| 80) 大決 1973. 8. 29. 고지 73마669 ; 大決 1973. 12. 27. 고지 73마793. 81) 機代通, 전게서, 142面. |
| 대법원 1973. 8. 29.자 73마669 결정 【등기공무원의처분이의결정에대한재항고】, [집21(2)민,185] 【판시사항】 등기공무원이 직권으로 등기를 말소할 경우에 그 등기의 말소를 구하는 방법 【판결요지】 등기공무원은 완료된 등기가 부동산등기법 제55조 제1 , 2호 , 제175조 에 해당하는 경우라면 몰라도 동법 제55조 제3호 이하에 해당하는 사유로서는 이를 직권으로 말소할 수 없고, 이 등기에 대하여서는 등기공무원의 처분에 대한 이의의 방법으로 그 등기의 말소를 구할 수 없다. 【참조조문】 부동산등기법 제175조 , 부동산등기법 제31조 , 부동산등기법 제48조 【전문】 【재항고인】 ○○암 【대상판결】 【원 결 정】 부산지방법원 1973. 6. 5.자 73라52 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고대리인의 재항고이유에 대한 판단, 등기공무원이 일단 등기신청을 받아들여 등기기입을 마친 경우에는 등기공무원은 그 등기가 부동산등기법 제55조 제1 , 2호 , 제175조 에 해당하는 경우라면 몰라도 동 제55조 제3호 이하에 해당하는 사유로서는 이를 직권으로 말소할 수 없고, 이 등기에 대하여는 소송으로서 다투는 것은 별론으로 하고, 등기공무원의 처분에 대한 이의의 방법으로 그 등기의 말소를 구할 수 없다 할 것이고, 동법 제31조 , 제48조 에 의하면 등기명의인표시의 경정등기신청에는 이를 증명하는 서면을 첨부하여 그 등기명의자만으로 신청할 수 있다고 되어 있는바, 기록에 의하면 본건에 있어서는 등기신청당시 소유권등기명의자 표시에 착오가 있다는 이유로 등기명의인표시의 경정등기신청을 하였음을 알 수 있고, 동법 제55조 제2호 에서 말하는 "사건이 등기할 것이 아닌 때"라는 것은 주로 신청이 그 취지 자체에 있어서 기히 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말하는 것이고 본건과 같은 경우에는 동조 제8호 에서 소위 "신청서에 필요한 서면을 첨부하지 아니한 때"에 해당한다 할 것이므로 원결정이 위에서와 같은 취지에서 본건 이의신청은 부당하다 하여 항고를 기각한 조처는 정당하고, 다만 원결정이 유지한 제1심 결정에서 경정에 있어서 경정전의 등기와 경정후의 등기간에 동일성 문제에 대하여 그 설시에 다소 미흡한 점이 있기는 하나 이는 위 결정결과에는 영향이 없으므로 논지는 받아드릴 수 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이병호(재판장) 주재황 김영세 안병수 |
| 대법원 1973. 12. 27.자 73마793 결정 【등기공무원의처분에대한이의결정에대한재항고】, [집21(3)민,260;공1974.2.1.(481),7695] 【판시사항】 등기명의인 표시의 경정등기신청이 부동산등기법 제175조 가 규정하는 직권말소사유인 동법 제55조 제2호 에 해당되는지 여부 【판결요지】 부동산등기법 제175조 가 규정하는 직권말소사유인 동법 제55조 제2호 의“사건이 등기할 것이 아닌 때”라는 것은 등기신청이 그 취지자체에 있어서 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우의 것을 말하는 것이고, 등기명의인 표시의 경정등기의경우에는 동법 제8호 에 이른바,“신청서에 필요한 서면을 첨부하지 아니한 때”에 해당한다. 【전문】 【재항고인】 대한불교조계종 영화사 소송대리인 변호사 나항윤 【상 대 방】 한국불교태고종 영화사 【대상판결】 【원 결 정】 서울민사지방법원 1973.7.20. 고지 73라280 결정 【주문】 원결정을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다. 【이유】 재항고인 본인의 재항고이유 제3점 및 재항고인 소송대리인의 재항고이유 제2점을 아울러 판단한다. 등기공무원이 일단 등기신청을 받아들여 등기기입을 마친 경우에는 등기공무원은 그 등기가 부동산등기법 제55조 제1 , 2호 제175조 에 해당하는 경우라면 몰라도 동제55조 제3호 이하에 해당하는 사유로서는 이를 직권으로 말소할 수 없고 이 등기에 대하여는 소송으로서 다투는 것은 별론으로 하고 등기공무원의 처분에 대한 이의의 방법으로 그 등기의 말소를 구할 수는 없다고할 것이고( 대법원 1973.8.29자 73마669 결정 ) 동법 제31조 , 제48조 에 의하면 등기명의인표시의 경정등기신청을 함에 있어서는 이를 증명하는 서면을 첨부하여 그 등기명의인만으로서 신청할 수 있다고 되어 있는 바 기록에 의하면 본건에 있어서는 재항고인이 본건 부동산에 관한 소유권보존등기신청 당시 등기명의인의 표시에 착오가 있었다는 이유로 위 등기명의인 표시의 경정등기신청을 하고 등기공무원이 이를 수리하여 경정등기를 완료하였다는 것이다. 그런데 동법 제55조 제2호의 “사건이 등기할 것이 아닌 때”라는 것은 등기신청이 그 취지자체에 있어서 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우의 것을 말하는 것이고 본건과 같은 경우〔(원심판단과 같이 경정등기 신청인인 재항고인이 원등기신청인 (등기명의인)이 아니었다고 하더라도)〕에는 동법조 제8호에 이른바 “신청서에 필요한 서면을 첨부하지 아니한 때”에 해당한다고 볼 것이므로 이렇다면 위와같이 일단 등기공무원이 재항고인의 등기명의인 표시의 경정등기신청을 받아들여 등기기입을 한 이상 상대방은 그 등기공무원의 처분에 대한 이의신청방법으로 그 등기의 말소를 구할 수는 없다 할 것인데도 불구하고 원심이 이와 반대되는 견해로서 재항고인의 등기명의인 경정등기신청을 동법 제55조 제2호 에 해당한다고 보고 같은 취지에서 등기공무원에 대한 이의신청을 받아 들여 경정등기의 말소를 명한 1심결정을 정당하다 하여 그대로 유지하였으니 이는 부동산등기법 제55조 제2호 , 제175조 의 법리를 오해한 위법이 있어 재판에 영향이 있다 할 것이므로 이점에 있어 원결정은 파기를 면할 수 없고 논지는 이유있다. 그러므로 재항고인 본인 및 그 소송대리인의 나머지 재항고이유에 대한 판단을 할 필요없이 원결정을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진 |
| 대법원 1980. 7. 10.자 80마150 결정 【등기공무원의처분에대한이의기각결정에대한재항고】, [집28(2)민,178;공1980.9.1.(639),13014] 【판시사항】 부동산등기법 제55조 제2호 소정의 “사건이 등기할 것이 아닌 때”의 의미 【판결요지】 부동산등기법 제55조 제2호 에서 “사건이 등기할 것이 아닌 때”라고 함은 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수가 없음이 명백한 경우를 말하는 것이므로 부동산소유권이전등기를 신청하면서 그 등기원인을 증명하는 서면으로 화해조서 정본이 아닌 화해조서 경정신청 기각결정 정본이 첨부되었거나 대위등기 요건의 미비 또는 대위등기 원인서류가 구비되지 아니하였다고 하더라도 이는 “사건이 등기할 것이 아닌 때”에 해당하는 것이 아니다. 【참조조문】 부동산등기법 제55조 제2호 【참조판례】 대법원 1973.8.29. 자 73마669 결정 , 1980.2.13. 자 79마412 결정 【전문】 【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 옥동형 【대상판결】 【원 결 정】 서울민사지방법원 1980.2.22. 자 79라145 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고인 소송대리인의 재항고이유를 판단한다. 부동산등기법 제55조 제2호에서 “사건이 등기할 것이 아닌 때”라고 하는 것은 등기신청이 그 취지 자체에 있어서 법률상 허용할 수가 없음이 명백한 경우를 말한다 할 것이므로 ( 대법원 1973.8.29. 자 73마669 결정 , 1980.2.13. 자 79마412 결정 각 참조) 원심이 같은 취지에서 이 사건 소유권이전등기 신청에 있어서 그 등기원인을 증명하는 서면으로 적법한 화해조서 정본이 아닌 화해조서 경정신청기각결정 정본이 첨부되었다거나 또한 대위등기 요건의 미비 내지 대위등기 원인 서류로서 적법한 서류가 구비되지 않았다고 하더라도 이는 부동산등기법 제55조 제2호의 “사건이 등기할 것이 아닌 때”에 해당하는 것이 아니라고 판단하였음은 정당하고 , 거기에 소론과 같은 부동산등기법 제55조 제2호 의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 논지가 지적하고 있는 당원 판례는 이 사건에 있어서 적절한 것이 되지 못한다. 그러므로 이건 재항고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 임항준(재판장) 김용철 김기홍 |
| 대법원 1984. 4. 6.자 84마99 결정 【등기공무원처분에대한이의】, [집32(2)민,58;공1984.7.1.(731),1013] 【판시사항】 가. 기입된 등기에 대하여 부동산등기법 제55조 제3호 이하를 이유로 하는 직권말소 또는 등기공무원의 처분에 대한 이의에 의한 말소청구 가부 나. 부동산등기법 제55조 제2호 소정의 “사건이 등기할 것이 아닌 때”의 의미 【판결요지】 가. 등기공무원이 일단 등기신청을 받아들여 등기부에 기입을 마친 경우에는 그 등기가 부동산등기법 제55조 제1 , 2호 , 제175조 에 해당하는 경우라면 몰라도 동법 제55조 제3호 이하에 해당하는 사유로서는 이를 직권으로 말소할 수 없고 이 등기에 대하여는 등기공무원의 처분에 대한 이의의 방법으로 그 등기의 말소를 구할 수 없다. 나. 부동산등기법 제55조 제2호 에서 말하는 “사건이 등기할 것이 아닌 때”라 함은 주로 그 신청이 취지 자체에 있어서 이미 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 의미하고 말소등기신청을 받아들여 그 말소등기 기입을 마친 경우에는 위 제2호의 “사건이 등기할 것이 아닌 때”에 해당하지 아니한다. 【참조조문】 가. 부동산등기법 제55조 / 나. 부동산등기법 제55조 제2호 / 가. 제175조 , 제178조 【참조판례】 가. 대법원 1973.8.29. 자 73마669 결정 , 1973.8.29. 자 73마669 결정 【전문】 【재항고인】 재항고인 1 외 6인 【대상판결】 【원심결정】 수원지방법원 1984.1.13. 자 83라207 결정 【주문】 재항고를 모두 기각한다. 【이유】 재항고인들의 재항고이유를 본다. 1. 먼저 기록에 의하면, 원심 별지목록 제8호, 제32호, 제35호, 제38호 기재의 토지에 관하여는 등기공무원이 소론과 같은 처분을 한 사실이 없다 할 것이므로 위 토지에 대한 재항고 논지는 따져볼 필요도 없이 이유없다. 2. 다음으로 등기공무원이 일단 등기신청을 받아들여 등기부에 기입을 마친 경우에는 그 등기가 부동산등기법 제55조 제1, 2호, 제175조에 해당하는 경우라면 몰라도 동법 제55조 3호 이하에 해당하는 사유로서는 이를 직권으로 말소할 수 없고 이 등기에 대하여는 소송으로 다툼은 별론으로 하고 등기공무원의 처분에 대한 이의의 방법으로 그 등기의 말소를 구할 수 없다 할 것이고( 당원 1973.8.29자, 73마669 결정 참조) 기록에 의하면, 이 사건 등기공무원의 처분은 동법 제35조 , 제114조 , 하천법 제3조 , 같은법시행령 제11조의 2 제1항 의 규정에 의하여 등기된 사유토지가 하천부지로 되었다고 평택군수가 그 원인증서인 당원 1980.8.19 선고 79다666 판결 및 하천대장 토지내역을 첨부한 말소등기촉탁서에 의하여 이루어진 것임이 인정되는 바, 부동산등기법 제55조 제2호에서 말하는 “사건이 등기할 것이 아닌 때”라 함은 주로 그 신청이 취지 자체에 있어서 기히법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 의미하고 이 사건 말소등기신청을 받아들여 그 말소등기 기입을 마친 이 건의 경우에는위 제2호의 “사건이 등기할 것이 아닌때”에는 해당하지 아니한다 할 것이므로 원결정이 같은 견해에서 이건 이의신청을 부당하다 하여 항고를 기각한 조치는 정당하고 논지는 이유없다. 따라서 재항고인들의 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철 |
| 대법원 1987. 3. 25.자 87마240 결정 【등기공무원처분에대한이의】, [공1987.7.15.(804),1042] 【판시사항】 각하하여야 할 등기신청에 따라 등기가 경료된 경우 그 소멸방법 【판결요지】 등기신청이 부동산등기법 제55조 제8호 소정의 "신청서에 필요한 서면을 첨부하지 아니한 때"에 해당되는 경우에는 등기공무원은 등기신청을 각하하여야 할 것이지만 일단 등기공무원이 그 등기신청에 따라 등기를 마치고 등기부상의 형식상 이해관계인이 생긴후에는 그 등기에 대하여는 본안소송으로서 그 말소를 청구할 수 있을 뿐이고 등기공무원의 처분에 관한 이의신청의 방법으로는 그 말소를 구할 수 없다. 【참조조문】 부동산등기법 제55조 , 제178조 【참조판례】 대법원 1970.12.29 자 70마738 결정 , 1973.8.29 자 73마669 결정 【전문】 【재항고인】 재항고인 【대상판결】 【원심결정】 서울민사지방법원 1987.2.16 자 86라616 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 원심결정을 기록과 대조하여 살펴보면 원심이 이 사건등기신청은 부동산등기법 제55조 제8호 소정의 "신청서에 필요한 서면을 첨부하지 아니한때"에 해당하므로 등기공무원은 등기신청을 각하하여야 할 것이나 일단 등기공무원이 그 등기신청에 따라 등기를 마치고 등기부상의 형식상 이해관계인이 생긴후에는 그 등기에 대하여는 본안소송으로서 그 말소를 청구할 수 있을 뿐이고 등기공무원의 처분에 관한 이의신청의 방법으로는 그 말소를 구할 수 없다는 취지로 판시하여 이 사건 신청에 대한 항고를 기각한 조치는 정당한 것으로 수긍되고 원심결정을 탓하는 논지는 이유없다. 따라서 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이준승(재판장) 김형기 박우동 |
| 대법원 1988. 2. 24.자 87마469 결정 【등기공무원처분에대한이의신청기각결정】, [공1988.4.15.(822),592] 【판시사항】 가. 등기공무원의 적극적인 처분에 대하여 부동산등기법 제178조 에 의한 이의의 방법으로 그 말소를 구할 수 있는지 여부 나. 부동산등기법 제55조 제2호 의 "사건이 등기할 것이 아닌 때" 의 의미 【판결요지】 가. 등기공무원이 등기신청인의 신청에 따라 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당한 것이었다 하더라도 부동산 등기법 제55조 제1호 , 제2호 에 해당하지 않는 한 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고 동법 제178조 에 의한 이의의 방법으로는 그 말소를 구할 수 없다. 나. 부동산등기법 제55조 제2호 의 "사건이 등기할 것이 아닌 때"라 함은 주로 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말한다. 【참조조문】 가. 부동산등기법 제178조 / 나. 부동산등기법 제55조 제2호 【참조판례】 가. 대법원 1970. 2. 21. 자 69마1023 결정 , 1970. 12. 29. 자 70마738 결정 , 1979. 11. 20. 자 79마360 결정 , 1980. 2. 13. 자 79마412 결정 , 1984. 6. 4. 자 84마99 결정 / 나. 1972. 11. 29. 자 72마776 결정 , 대법원 1973. 8. 29. 자 73마669 결정 , 1980. 7. 10. 자 80마150 결정 , 1984. 4. 6. 자 84마99 결정 【전문】 【재항고인】 재항고인 【대상판결】 【원심결정】 서울민사지방법원 1987. 4. 20. 자 87라62 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 등기공무원이 등기신청인의 신청에 따라 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당한 것이었다 하더라도 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호에 해당하지 아니하는 한 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고 같은 법 제178조에 의한 이의의 방법으로는 그 말소를 구할 수 없다 할 것이다 ( 당원 1984. 4. 6. 자 84마99 결정 ; 1980. 2. 13. 자 79마412 결정 ; 1979. 11. 20. 자 79마360 결정 ; 1970. 12. 29. 자 70마738 결정 , 1970. 2. 21. 자 69마1023 결정 등 참조) 그런데 부동산등기법 제55조 제2호의 "사건이 등기할 것이 아닌 때"라 함은 주로 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한경우를 말하는 것이므로 ( 1984. 4. 6. 자 84마99 결정 ; 1980. 7. 10. 자 80마150 결정 ; 1973. 8. 29. 자 73마669 결정 ; 1972. 11. 29. 자 72마776 결정 등 참조) 이 사건에서 재항고인이 주장하는 바와 같이 등기신청에 등기의무자로 표시된 자에게 등기부상 소유권이 없는데도 등기공무원이 확정판결에 의한 지분소유권이전등기신청을 받아들여 등기부에 지분소유권이전등기를 마친 경우는 이에 해당하지 아니한다고 풀이된다. 따라서 같은 취지의 원심의 결정은 정당하고 다만 기록에 비추어 원결정이 이 사건 등기신청시에 등기부상 소외 1 의 지분이 남아 있었다고 판단한 것은 잘못이기는 하나 이는 위 결정결과를 달리 할 사유가 되지 못한다. 주장은 이유없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 김형기(재판장) 박우동 윤관 |
| 대법원 1993. 11. 29.자 93마1645 결정 【등기공무원의처분에대한이의】, [공1994.1.15.(960),200] 【판시사항】 가. 등기명의인과 동일성이 없는 자의 신청에 따라 등기명의인 표시변경등기가 이루어진 경우가 "사건이 등기할 것이 아닌 때"에 해당하는지 여부 나. 위 "가"항의 경우 잘못된 등기의 정정방법 【판결요지】 가. 부동산등기법 제55조 제2호가 정한 "사건이 등기할 것이 아닌 때"란 등기신청이 그 취지 자체로 보아 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말하므로 등기명의인과 동일성이 없는 자의 신청에 따라 허위 또는 무효인 서류를 근거로 등기명의인 표시변경등기가 이루어졌다는 사유는 위 법조 제8호 소정의 "신청서에 필요한 서면을 첨부하지 아니한 때"에 해당할 뿐 위 제2호에 해당하지 아니한다. 나. 위 "가"항의 경우 원래의 등기명의인은 새로운 등기명의인을 상대로 그 변경등기의 말소를 구할 수밖에 없다. 【참조조문】 가. 부동산등기법 제55조 제2호 , 제8호, 제55조 제8호 / 나. 민법 제214조 , 부동산등기법 제31조 , 민사소송법 제226조 [소의 제기] 【참조판례】 가. 대법원 1984. 4. 6. 자 84마99 결정(공1984,1014) , 1988. 2. 24. 자 87마469 결정(공1988,592) , 1989. 11. 30. 자 89마645 결정(공1990,448) / 나. 대법원 1985. 11. 12. 선고 85다81, 85다카325 판결(공1986,21) , 1992. 11. 13. 선고 92다39167 판결(공1993상,110) 【전문】 【재항고인】 경주이씨 석천공파 종친회 소송대리인 변호사 박정서 【대상판결】 【원심결정】 수원지방법원 1993. 9. 27. 자 92라88 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유에 대하여 재항고인의 주장은, 이 사건 부동산에 대하여 그 등기명의인인 재항고인의 명칭이 '경주이씨 석촌후위 경담파 소종중'로 변경되었다는 등기명의인 표시변경의 부기등기는 재항고인 종친회와 동일성이 없는 위 소종중의 신청에 따라 허위 또는 무효인 서류를 근거로 이루어졌으니, 이는 부동산등기법 제55조 제2호에 해당한다는 것인바, 위 규정이 정한 "사건이 등기할 것이 아닌 때"란 등기 신청이 그 취지 자체로 보아 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말하므로 ( 당원 1989.11.30. 자 89마645 결정 참조), 재항고인이 주장하는 사유는 위 법조 제8호 소정의 "신청서에 필요한 서면을 첨부하지 아니한 때"에 해당할 뿐 위 제2호에 해당하지 아니하고, 재항고인으로서는 위 소종중을 상대로 그 변경등기의 말소를 구할 수밖에 없다 할 것이다 ( 당원 1992.11.13. 선고 92다39167 판결 참조). 따라서, 원심이 같은 취지로 판단한 것은 옳고, 거기에 소론과 같은 위법은 없으므로, 논지는 이유가 없다. 이에 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 김상원(재판장) 윤영철 박만호(주심) 박준서 |
4. 却下事由를 간과한 등기의 처리 방법
(1) 직권에 의한 말소처분
등기관의 심사결과 해당등기신청서가 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호에 해당되는 것을 발견하였을 경우에는 그 등기의 실체적 권리관계에 관한 부합여부와 관계없이 부동산등기법 제175조의 규정에 따라 직권으로 말소하여야 한다. 무효의 등기를 존속시킴으로서 발생할 우려가 있는 당사자나 이해관계인에 대한 불측의 손해를 미연에 방지하고 거래의 안전을 보호하기 위하여 등기관에게 직권으로 말소할 수 있게 한 것이다.
(2) 처분에 대한 이의신청
등기관의 決定 또는 處分을 부당하다고 하는 자는 관할지방법원에 이의신청을 할 수 있다(不動産登記法 제178조). 즉, 이의신청의 대상은 등기관의 결정이나 처분을 의미하는 바, 이는 등기절차에 관한 처분과 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호 및 동법 제176조의 말소에 관한 이의의 각하결정 또는 신청의 수리, 등기의 실행, 등기부등본의 발행과 열람, 그리고 등기신청서의 열람등 본법에 규정에 의한 모든 처분을 말한다. 이러한 처분의 범위는 등기관의 해당신청서와 관련된 일체의 행위 즉, 積極的 不當(作爲的 處分)은 물론 消極的 不當(不作爲的 處分)까지도 포함되는 것으로 해석된다.
다만 등기신청을 수리하여야 함에도 불구하고 그 신청을 却下하거나 등기의 실행을 해태하는 경우에는 당해신청 내용의 등기를 이행할 것을 이의신청방법으로 할 수 있으며 이에 대하여 판례는 「등기공무원이 등기신청을 각하하는 등의 소극적인 부당한 처분을 하였을 때에는 이에 대하여 원칙적으로 이의를 할 수 있다 할 것이나....... 」라고 判示하고 있다. 이의신청에 대한 기준시점을 언제로 할 것인가에 대하여는 당해결정이나 처분을 한 그 시점을 기준으로 판단하는 것이 타당하다는 주장이 제기되고 있다.82)
| 82) 機代通, 前揭書, 373面. |
이의신청을 할 수 있는 자는 등기관의 결정 또는 처분이 부당하다고 하는 자이며, 구체적으로 등기관의 결정이나 처분으로 불이익을 받는 자라고 할 수 있다.판례를 살펴보면「등기상 이해관계 있는 자로 한정하고 있는 바,83) 저당권이전의 附記登記는 讓受人과 讓渡人간의 관계에 그치는 고로 旣 附記登記의 이해관계인도 위 2인에 한하고 저당권설정의 등기의무자는 그 등기로 인하여 간접적으로 이익을 받고 있는데 지나지 않지만 그 등기신청을 却下한 경우에는 이의를 할 수 있고 대위등기를 한 채권자는 代位登記抹消處分에 관하여 등기상 직접 이해관계 있는 자이다.」84) 라고 각 판시하고 있다.
| 83) 日大決 1915. 10. 20. 고지 民錄 21輯 1668面, ; 日代決 1917. 4. 25. 고지 民錄23輯 668面 ; 日代決 1920. 10. 13. 고지 民錄 26輯 1475面 ; 朝高判 1922. 12. 21. 선고 民輯 9券 529面 84) 日代決 1920. 10. 18. 고지 民錄 26輯 1474面 |
(3) 민사소송절차에 의한 처리방법
부동산등기법 제55조 제3호 이하의 규정에 違反하여 등기를 실행한 경우에 이의신청을 통하여 당해등기를 말소할 수 있다고 한다면 본 조항 전체가 등기의 有效要件이라는 결과가 되어 부동산등기제도가 지나치게 경직되어 거래의 안전을 해하게 된다.85) 그러므로 節次的 瑕疵를 이유로 당해등기의 무효를 주장한다면 통상의 소를 제기하여 이해관계인간에 辯論을 통한 방법으로 해결해야 할 것이다.86)
| 85) 日最判 1962. 3. 16. 선고 民輯 16卷 567面. 86) 大決 1973. 8.29. 고지 73마669 ; 大決 1973. 12. 27. 고지 73마 793. |
5. 착오 또는 유루된 등기의 처리방법
(1) 등기신청서류상의 착오, 유루인 경우
이 경우는 등기신청자의 착오나 과실로 인하여 등기가 실행된 후에 등기관이 이를 발견하였을 때 지체없이 등기권리자와 등기의무자에게 그 뜻을 통지하여야 하며(不動産登記法 제71조), 그 요건으로는 착오 또는 유루가 등기완료 후에 발견되어야 한다.
왜냐 하면 등기완료전이라 함은 公示가 되기 전의 상태인 바, 제3자를 해할 우려가 없으므로 자구정정의 문제로 해석할 수 밖에 없기 때문이다.87) 여기서 착오라 함은 등기신청자가 실체권리관계와 다른 내용의 등기신청서를 접수하여 진정한 내용과 다른 등기가 등재되어 있는 것을 말하며, 특히 본래 기재할 사항이 존재하지 않음에도 불구하고 이를 기재하여 실체관계와 일치하지 않는 경우도 착오라고 본다.88)
| 87) 機代通, 前揭書, 167面 ; 舟橋淳一, 不動産登記法(新法學全集, 民法 Ⅳ), 日本語評論社, 1937. 165面. 88) 機代通, 上揭書, 168面 ; 舟橋淳一, 前揭書, 164面 |
유루는 소극적으로 진정한 기재를 누락시켜 그대로 등기가 완료된 경우를 의미하며, 그 예로는 賣買原因日字의 漏落, 부동산 면적표시누락, 特約事面의 漏落등이 있다.
(2) 登記官의 過失로 인한 착오, 유루인 경우
가. 槪說
부동산등기법 제72조 제1항과 제2항은 1998. 12. 28.자로 개정되었는데, 본조의 이러한 개정의 취지는 신청당사자가 아닌 등기관의 과실로 인하여 신청서와 등기부간에 경미한 사유의 불일치가 발생하였을 경우에는 등기관이 직권으로 신속하게 처리하여 거래의 圓滑性과 迅速性을 유지하기 위한 목적으로 파악된다.
나. 要件
등기관이 직권으로 착오·유루의 등기를 경정하기 위하여는 다음과 같은 요건이 요구된다.89)
| 89) 조원석, 직권등기에 관한 소고 , 사법연구자료, 제24집, 313-318면 참조 |
(가) 등기관의 過失이 존재해야 한다.
등기관들이 처리하는 대부분의 등기신청사건이 상당히 복잡하고, 사건 수가 과중하여 부실등기나 착오기재등의 誤謬登記의 발생이 상존하고 있는 바, 등기부 기재시에 단순한 자구누락이나 숫자의 누락등으로 인하여도 등기관 개인이 직접 손해배상책임을 져야 하는 경우도 있다. 이 같이 고의가 아닌 과실의 경우는 重過失이든, 輕過失이든 불문하며, 신청당사자가 아닌 당해등기관의 과실로 인하여 착오·유루의 등기가 발생하여야 본조의 규정이 적용된다.
(나) 등기에 착오 또는 유루가 존재해야 한다.
착오는 신청서상의 내용과 다른 내용이 등기부에 기재된 것을 의미하고, 유루는 등기부상 기재가 누락된 것을 말한다.
유루 또는 착오는 반드시 등기에 관하여 발생해야 하며, 이 때 단순한 등기번호의 착오나, 유루는 부동산의 표시와 직접적인 관계가 있는 것이 아니므로 그 기재에 착오가 있는 경우에는 更正登記의 방법으로 처리할 것이 아니고 단순한 자구정정으로 처리해야 할 것이다.90)
| 90) 곽윤직, 부동산등기법[신정수정판], 박영사, 1999. 269면 ; 전계원, 직권경정등기제도의 결함과 개선방안 , 사법연구 14집, 256면 ; 장성기, 경정등기의 허용범위 , 사법연구 19집, 198면 |
(다) 당해등기 착오나 유루의 발견후에 그에 터잡은 이해관계인이 없어야 한다.
실무상 흔하게 발생하는 예를 들면, 설정금액이 금 500,000,000원의 제1순위 저당권설정의등기를 등기관이 착오를 일으켜 해당 등기부에 금 50,000,000원으로 등기를 실행한 경우이다. 이 때 제3자가 이를 믿고 물권지의 시세보다 훨씬 높은 금원을 대여한 후 제2순위의 근저당권설정등기를 완료후에, 이를 발견한 등기관이 근저당금액을 직권으로 경정하여 主登記가 아닌 附記登記를 완료한다면 선의의 제3자에게 불측의 손해를 줄 수 있으므로 등기상 이해관계인이 있어 부기등기에 의하여 기재할 경우에는 그의 동의서나, 승낙서 또는 대항할 수 있는 裁判書의 謄本이 필요한 것이다.
단 위와 같은서면이 갖추어지지 않은 경우에는 主登記의 방법으로 등기를 기재(不動産登記法 제74조, 제63조, 제64조)할 수 있으나당사자 구제의 실익은 거의 없다 할 것이다.
다. 경정 후의 처리
등기관이 본조 제1항의 규정에 따라 직권으로 경정등기를 하였을 경우에는 그 취지를 관할지방법원장에게 보고하고 등기권리자와 등기의무자에게 반드시 통지를 하도록 하고 있다(同法 제2항). 본항은 등기관의 자의적인 등기부의 경정을 미연에 방지하고 신청인들에게 경정의 내용을 알려주어 적정하게 대응할 수 있도록 하기위한 것으로 해석된다.
그러나 현실적으로는 당해 등기관의 행정책임자인 직속등기과(소)장에게 보고하는 것이 타당하며, 등기의무자와 등기권리자에게 통지하는 것 조차 불필요하다고 할 수 있다. 그 이유는 대개의 등기관은 등기사무처리하기에도 급급한 실정인 바, 이러한 형식적이고 행정적인 업무에 관심을 가질 수 없고, 등기실행 후에 登記의 誤謬가 있다면 그것은 당연히 등기관이 신청당사자를 위하여 경정하는 것이 합리적이므로 불필요하게 당사자에게 통지한다는 것은 등기관의 업무를 더욱 가중시키는 결과를 가져오므로, 이와 같은 비현실적인 조문은 법률조문으로서의 가치 자체가 무의미하게 될 가능성이 높아 개정되어야 한다고 본다.
실무상으로 직권경정의 등기시에는 해당구 사항란에 본조의 규정을 그대로 인용하고 직권경정의 취지를 기재하는 것이 제3자로 하여금 경정내용을 명확하게 알 수 있도록 하는 것이 적합할 것이다.
예를 들면 소유자의 성명이 갑인데 을로 착오기재된 경우에 등기부에 기재하는 방법으로는 부기등기로 소유자 착오기재로 인하여 부동산등기법 제72조 제1항에 의거 직권경정 소유자 갑 을 소유자 을 로, 모년 모월 모일 등기 라고 기재하여 처리하면 될 것이다.
제 3 장 形式的 審査主義의 부정적 요인과 개선방안
제 1 절 부정적 요인
지금까지 실질적 심사주의와 형식적 심사주의에 대하여 각국의 입법례를 비교 검토하고 양 주의의 장·단점에 대하여 상술한 바 있다. 현행 우리 나라에서 채택하여 시행하고 있는 형식적 심사주의하의 심사권한에 대하여 여러 가지 폐단이 현실적으로 발생하고 있음에도 그 어떤 입법의 변화나 제도의 개선이 이루어지지 않고 있어 본장에서는 이러한 형식적 심사주의하의 폐단을 부각시키고 제도의 개선책을 제시하고자 한다.
1. 不實登記等의 발생
현재 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의 규정이 적용이 되는 구분등기의 경우 부동산등기법 제56조의 2에 의거 현장에 직접 출두하여 현황을 조사하고 당사자를 심문할 수 있는 등 부분적인 실질적 심사권을 도입하였으나 1999년 5월 정부가 다가구주택의 다세대로의 건축물관리대장의 변경(建築法 제50조), 다가구주택의 건축기준(建築法 施行令 별표 1), 다세대주택의 일조기준 (建築法 施行令 제68조 제2항) 등이 완화되면서 일부 예외를 제외하고
는 전면 허용함에 따라 사문화 될 위기에 놓여 있다고 할 수 있다.
그러므로 현행법규상으로는 등기신청에 대하여 절차법적 규정에 따라 단순하게 서면심사만을 통하여 형식적으로 서류만 구비되면 등기를 실행하도록 규정되어 있어 부동산등기전문위조단의 등기서류위조와 법령 및 업무착오등에 기인한 不實登記나 僞造登記, 그리고 誤謬登記의 발생을 근본적으로 예방하는 것이 현실적으로 불가능할 수 밖에 없다.
이러한 부실등기를 믿고서 부동산을 취득한 자가 취득한 권리를 상실당하거나 침해받을 염려가 항상 내재하고 있으며, 이러한 권리상실의 위험성을 제거하는 방법은 등기에 公信力을 인정하여 비록 부실등기라 하더라도 그것을 진실한 것으로 믿은 취득자에게 완전한 권리의 취득을 인정하는 방법이 있다.
2. 當事者의 재산권 보호에 대한 불완전성
당사자가 인감도장이나 인감증명서 또는 등기권리증등 不動産의 物權變動시 필요적인 서면을 분실한 경우에 자신의 재산권을 보호받기 위하여 관할 등기소나 등기과의 등기관에게 법률적 보호요청을 하는 경우가 흔히 발생한다. 그러나 등기관은 이같은 사정을 알고 있음에도 불구하고 만일 현실적으로 위조의 의심이 명백한 당해 물권지에의 등기신청이 접수된다 할지라도 등기신청서류가 부동산등기법상 형식적 요건을 구비하였다면 이러한 등기신청에 대하여 현행법상으로는 수리의 거부나 각하를 할 수 없다.
실무상으로는 당사자에게 이 사실을 통보하거나 수사기관에 고발하는 등의 소극적 대응이 대부분이며, 법제상 일부 예외를 제외하고는 당사자의 심문이나 실체적 권리관계를 심사하는 것은 인정되지 않고 있으므로 당사자의 재산권을 보호해야 하는 등기관이 제도의 미비로 인하여 그 임무를 제대로 수행하지 못하고 있는 것이다.
다만, 등기실행후에 위조나 무효의 등기임이 밝혀지면 당사자가 소송을 통하여 회복할 수 있으나 시간적·경제적으로 상당한 부담을 감수해야 하므로 당사자의 재산권 보호에는 상당히 미흡하다 할 것이다.
3. 登記事務處理에 대한 문제점
(1) 등기관의 졸속임명과 자질부족
현행 입법이 형식적 심사주의를 취하고 있음에 연유하여 등기관의 자질과 임명에 대하여 큰 비중을 두고 있지 않는 것을 알 수 있다. 등기관의 임명자격에 관하여 살펴보면, 지방법원·동 지원 및 등기소에서 등기사무를 다루고 처리하는 자는, 지방법원·동 지원과 등기소에서 근무하는 법원서기관·법원사무관·법원주사·또는 법원주사보 가운데에서, 지방법원장(등기소의 사무를 지원장이 관장하는 경우에는 지원장)이 지정하는 자이다(不動産登記法 제12조) 라고만 규정하고 있다.
그러나 등기관이 처리하는 등기사무는 私權關係에 중대한 영향을 미치는 바,91) 그 직무를 수행함에 있어서 언제나 公平·嚴正해야 하므로 일정한 등기사무에 관하여는 除斥의 대상(不動産登記法 제13조)이 되는 것으로 규정하고 있는 것만 보아도 등기관의 직무에 상당히 중요한 비중을 두고 있는 것을 알 수있다.
| 91) 곽윤직, 부동산등기법[신정수정판], 박영사, 1999. 113면. |
이와 같이 중요한 등기관의 직책에 대하여 법원주사보 이상의 직급이면 아무런 제한없이 등기관에 임명되어 등기사무를 처리한다는 것은 부당하며, 국민들의 재산권보호 차원에서 뿐만 아니라 부동산등기제도의 이상을 실현하기 위해서라도 등기관의 임명과 자격에 대하여 새로운 제도의 개선이 있어야 할 것이다.
현재까지 등기관의 자질과 임명에 관하여 아무런 제도적 장치가 없는 이유는 우리 나라가 채택한 순수 형식적 심사주의의 심사권한에 기인한 것으로 등기관의 역할이 접수된 등기신청서류에 대하여 신청서류가 형식적으로 요건만 구비되어 있다면 실체적 여부관계등은 심사할 수 없고 제출된 서류만을 통한 간단한 심사후에 등기를 처리할 뿐이므로 특별히 제도적으로 등기관의 임명과 자질을 규정할 필요성을 가지지 못함에 기인한다고 할 수 있다.
이와 같이 등기관의 자질과 임명에 대하여 아무런 제도적 규정도 없이 무리하게 자질이 부족한 공무원을 일정한 직급에 해당하기만 하면 무조건적으로 등기관에 임명함으로 인하여 등기절차의 지연을 초래할 뿐만 아니라 교육의 미흡이나 경험의 미숙으로 인한 僞造登記· 不實登記, 그리고 誤謬登記의 발생을 유발하고 법률적 지식과 이론의 부족으로 인한 위법등기의 실행등 여러 가지 폐단이 일어나고 있는 실정이다.
(2) 登記의 正確性 결여
형식적 심사주의제도의 입법취지가 거래의 원활성만을 기하기 위하여 규정된 제도로 보아도 크게 틀린 것이 아닐 것이다.
왜냐 하면 등기관은 등기신청이 접수되면 업무량과는 상관없이 지체없이 처리하도록 규정하고 있어 각종 不實登記나 錯誤登記등의 발생가능성이 높다. 즉, 신청서상의 물권지와 다른 필지에의 착오기재나 甲區기재사항을 乙區에 기재하는 등의 착오기재와 근저당권설정금액등의 착오기재 및 유루등으로 인하여 각종 문제점이 발생하고 있는 것이 현실이다.
즉, 형식적 심사주의의 가장 큰 특징은 대량의 등기사무를 소수의 인원이 단시간내에 처리가 가능하다는 데에 있는 것이다. 이와같이 부동산과 등기의 실체적 진실의 발견은 완전히 배제한 채 오로지 절차법적인 형식성만 구비하면 등기실행이 가능하므로 선의의 피해자가 다수 발생할 뿐만 아니라 등기관 개인의 손해배상책임문제까지 발생하는등 상당한 문제점이 있다.
이러한 폐단으로 인하여 우수하고 자질있는 공무원이 등기관으로 임명되는 것을 기피하는 경향도 있어 등기관의 전문화와 자질향상에도 상당한 걸림돌이 되고 있다.
(3) 등기사무처리에 대한 消極性
등기사무처리능력의 자질이 결여된 공무원이 등기관에 임명되는 현행 제도의 허점으로 인하여 부동산등기제도의 이상실현이 어려울 뿐만 아니라 선의의 당사자에게도 피해를 주고 있다.
실무상 자주 발생하는 예를 들어보면,
당사자가 신청한 등기신청서류가 절차법상 아무런 하자가 없어도 당해 등기신청의 내용이 다소 복잡하거나 깊은 법률적인 검토가 요구되는 사항이라고 판단되면, 대부분의 등기관은 등기실행의 잘못으로 인하여 자신에게 책임이 귀속되는 것을 우려하여 명백한 이유없이 취하하도록 종용하거나 또는 동일 등기소(과)내의 다른 등기관에게 재접수하도록 하는 등의 소극적인 업무처리로 인하여 당사자에게 불필요한 경제적·시간적인 피해를 주고 있는 것이다.
이 같은 경우는 등기관의 인원수가 상당히 부족한 것에도 기인할수도 있지만 보다 근본적인 원인은 등기관의 등기사무처리에 대한 적극적인 자세와 업무처리능력 및 자질의 부족함에 있다고 해도 무방할 것이다.
제 2 절 개선방안
상술한 바와 같이 현행 형식적 심사주의하에서의 제도 자체가 여러 가지 문제점을 내포하고 있으므로 실질적 심사주의로의 제도적 개선이 없다면 현행제도에서의 최대의 보완책은 등기관 개인의 전문화와 자질향상 및 등기원인증서에 대한 공증제도의 도입이라고 할 수 있다.
현재 대부분의 국가가 형식적 심사주의에 대한 폐단을 극복하고자 등기원인증서에 관하여 공증제도등의 보완제도를 도입한 실정이며 우리 나라도 본 제도에 대한 검토가 논의된 적이 있어 머지 않아 도입될 것으로 판단된다. 이러한 등기원인증서에 대한 공증제도의 기능과 도입의 필요성에 대하여 각국의 입법례를 비교·검토하고 등기원인과 등기원인증서에 대한 이론적인 검토를 하기로 한다. 그러나 만일 공증제도를 도입한다 하더라도 등기사무를 직접 처리하는 등기관 개인의 專門化와 資質向上이 함께 이루어지지 않는다면 이러한 공증제도의 도입만 가지고는 부동산등기제도의 이상실현은 요원하다고 할 수 있다. 왜냐 하면 아무리 제도가 우수하다하더라도 그러한 제도를 직접 운용하는 등기관이 능력부족과 업무처리자세에 문제점이 있다고 한다면 결국은 아무리 우수한 제도적 장치가 마련된다 하더라도 효과를 얻기가 어렵기 때문이다.
1. 公證制度의 導入
(1) 기능
가. 僞造登記와 不實登記 및 誤謬의 登記防止
건국이래 정부에서는 부동산의 부실등기를 방지하고92), 부동산투기를 억제하기 위하여 다양한 방법으로 정책을 펼쳐 왔으나 그 실효성에 관하여는 의문이 많은 실정이다. 또한 위조등기에 관한 예방정책은 현재까지 이렇다 할 정책조차 수립한 흔적도 보이지 않는다. 과거부터 우리 나라 국민들의 부동산에 대한 애착은 다른 국가의 국민들과는 비교도 할 수 없을만큼 강하며, 또한 부동산은 국가경제의 기초를 이룬다고 해도 과언이 아니다. 이러한 부동산을 소수투기자들이 자신의 이익만을 위하여 여러 가지 부당한 편법등기를 이용하여 타인을 危害하고 각종 세금을 포탈할 뿐만 아니라 나아가 부동산거래질서를 혼란시켜 개인 뿐만 아니라 국가경제까지 심각하게 위협하고 있는 실정이다.
| 92) 김상용, 부동산등기법 개정시안에 대한 민사법학회의 의견 , 민사법학, 제9, 10호 한국사법행정학회, 1993. 52면-62면에서는 부실등기로 인한 폐단과 그 해소방안에 대하여 논하고 있다. |
더욱이 부동산을 소유한 선량한 국민들이 국가를 신뢰하고 등기를 맡긴 부동산에 대하여 전문위조단들이 그 등기를 위조행사하여 재산권을 침탈할 뿐만 아니라 위조된 등기를 믿고 담보권설정이나 소유권이전등기를 한 금융기관이나 개인의 피해가 상당하다 할 것이다. 이와 같이 부동산거래의 질서회복과 국민들의 재산권을 보호하고 부실등기와 위조등기를 방지하기 위해서는 실질적 심사주의를 채택하고 등기에 公信力을 인정93)하는 것이 가장 확실한 방법
이지만 현행의 형식적 심사주의하에서도 등기원인증서에 대한 공증제도를 도입하는 등의 보완책이 제시된다면 이와 같은 폐단은 상당부분 감소될 것이다.
| 93) 김상용, 저당권유동화의 필요성과 그 전제조건 , 고시계. 통권 498호, 1998. 45면 각주 14)에서는 등기의 공신력인정의 전제조건으로 실질적 심사가 이루어져야 한다는 견해를 밝히고 있다. |
나. 形式的 審査主義의 제도적 결함 보완
부동산등기제도의 이상은 실체적 물권변동을 정확하고 신속하게 공시함으로써 부동산거래의 안전과 원활에 이바지하려는 데에 있다고 할 수 있다.94) 그러나 현재의 형식적 심사권한으로는 정확성을 기하는 데는 상당한 문제점이 있다고 할 수 있다. 즉, 등기신청서류만을 검토하여 절차법상 형식적 요건을 구비하였다면 등기관은 실체적 권리관계를 심사할 필요없이 등기를 수리해야 하므로 거래의 원활성은 이룰 수 있으나 정확성은 보장될 수 없는 것이다.
| 94) 機代通, 전게서, 8面. |
또한 실질적 심사권한은 등기신청서가 접수될 때마다 등기관이 실체관계를 조사하고 신청인들을 출석시키거나 현장에 출두하여 질문하는 등 등기실행시까지 상당한 시일이 소요되어 현대의 부동산거래실정에는 부합하지 않는 제도임에는 틀림없다. 이와 같이 양제도가 부분적으로 미흡한 점이 존재하므로 어느 한 제도를 완전히 채택하는 것보다는 상호 보완점을 개선하여 迅速性과 正確性을 확립할 수 있는 제도의 설치가 요구되는 바, 여기에 적절한 방법론으로 登記原因에 대한 公證制度 導入의 필요성이 대두되고 있다.95)
| 95) 김상용, 부동산거래실명제 입법예고법률안의 내용과 문제점 , 사법행정, 1995. 3. 20면. |
다. 不動産去來의 안전보장 96)
| 96) 김상용, 부동산등기의 공신력과 권원보험의 비교 , 민사법학, 제7호, 한국사법행정학회, 1988. 62면-65면에서 부동산의 거래안전과 저당권의 유동화를 위하여 현재 미국에서 시행되고 있는 권원보험제도도입에 대하여 논의할 필요성이 있다 는 견해를 취하고 있다. |
공증은 서류를 통하여 특정한 사실 또는 법률관계의 존부를 공적으로 증명하는 행위로서, 근래 사회적, 경제적 생활관계가 복잡해 짐에 따라 법률생활상의 분쟁을 사전에 방지함과 아울러 그 분쟁의 합리적 해결을 위환 노력의 일환으로 공증제도의 활용이 증대되고 있음은 세계적인 추세이다.97) 이러한 이유로 인하여 국가의 기본적인 경제의 바탕을 이루고 국민들의 소중한 재산인 부동산에 대하여 거래의 질서를 회복할 수 있고 또한 부동산거래 체결시부터 법률적 소양이 있는 公證人으로 여러 가지 자문을 구할 수 있으므로 차후 발생할 수 있는 민사분쟁까지 예방할 수 있다고 할 수 있다.
| 97) 김황식, 독일의 공증제도에 관한 고찰 , 한독법학Ⅲ, 한독법률학회, 1982. 97면. |
라. 등기관의 損害賠償責任 輕減
순수한 부실등기로 인하여 등기관이 손해배상책임을 지는 것은 드문 일이지만 각종 등기신청서류의 위조 예를 들면, 인감증명서, 주민등록등본이나 각종 대장 및 등기권리증등을 위조하여 등기를 신청한 경우에 등기관이 이러한 위조된 등기신청서류에 대하여 形式的 審査權限을 행사하였으나 위조여부를 발견하지 못하여 선의의 피해자가 발생하면 등기관의 직무상 과실의 여부가 문제되어 피해자로부터 손해배상책임의 소송이 제기되기도 한다.
현재 등기관이 처리하는 등기사무의 처리량이 과다98)함에도 불구하고 인원이 부족할 뿐 아니라 대부분의 등기관이 자질부족과 경험미숙등으로 인하여 등기신청 접수후 당일에 등기신청관계서류를 철저하고 세밀하게 심사하여 처리하는 것은 실무상 불가능하다. 이에 따라 발생한 부실등기등의 문제로 인하여 國家賠償法과 관련한 책임문제 뿐만 아니라 民法上의 責任까지 져야 하므로 등기사무처리를 기피하고 있는 상황이다.
| 98) 전게각주 4번, 5번 참조. |
그러나 만일 등기원인증서에 대한 공증제도의 도입이 신속하게 이루어진다면 등기관이 적극적으로 국민의 편익을 위하여 직무를 수행할 수 있을 것이며, 직무에 대한 두려움도 경감시킬 수 있을 것으로 확신한다. 그러나 이러한 등기원인의 공증제도의 도입에 대하여 현실적인 문제점을 지적하면서 본 제도의 도입을 반대하는 입장도 있다.99)
| 99) 김우현, 개정의견에 대한 토론 , 민사법개정의견서, 1982, 20면 이하 ; 이한규, 민사법개정의견서, 1982, 24면 이하. ; 김정수, 현행부동산등기제도의 문제점과 개선방향 , 재판자료 제43집, 법원행정처, 1988. 27면 이하. |
이러한 反對意見의 論據를 살펴보면,
첫째, 우리 나라 전체의 부동산등기건수가 수백만 건인데 등기원인의 부실로 인한 사건수는 수십 건에 불과하므로, 극소수의 부실등기를 방지하기 위하여 공증제도를 도입한다면, 이는 대다수의 등기신청당사자에게 불필요한 절차와 손실을 초래하게 된다는 것이다. 그러나 부동산을 소유한 국민이면 누구나 부실등기로 인한 잠재적인 피해자가 될 수밖에 없고 그로 인한 피해당사자가 감내해야 할 엄청난 시간과 경제적인 손실이 국가의 입법미비로 인하여 발생한 것이라면 이러한 논거에 의한 반대의견은 적절치 못한 것이라 아니할 수 없다.
둘째, 공증제도를 채택한다고 해도 호적부나 등기부 자체를 위조하는 경우가 있고, 부정수단도 더욱 다양화되기 때문에 실효성이 없다는 것이다. 그러나 현재 전국의 주요 등기소(과)에 대한 부동산등기전산화 작업이 이루어지고 있고 향후 2003년까지는 전국의 대부분 등기소나 등기과의 부동산등기부가 전산화될 전망100)이므로 등기관련서류를 제외하고 등기부 자체의 위조는 불가능하다고 할 수 있다. 그러므로 공증제도의 효율성만 제대로 이루어진다면 위조로 인한 등기의 발생은 상당부분 경감될 것으로 보여진다.
| 100) 법원 부동산등기업무전산화 종합계획서, 법원행정처 1993. 12. 6-10면에서는 이러한 전산화가 완성됨으로 인하여 등기부등(초)본의 발급과 열람 등 등기관의 부수적인 업무외에 등기신청처리절차가 간소화 되어 업무의 효율성이 제고되며 등기부 자체에 대한 위조나 업무착오로 인한 각종 오류의 등기가 감소할 것으로 전망하고 있다 |
셋째, 공증제도는 매우 불편하고 복잡한 절차와 과중한 비용만을 국민들에게 강요한다는 것이다. 그러나 이것은 부동산이라는 재화의 중요성에 비추어 볼 때 보는 시각의 문제라고 할 수 있다.통제를 통한 제 이해관계의 고려라는 점에서 합리적인 절차는 필요하고,101) 국민 전체가 잠재적인 피해자가 될 우려가 있다는 점에서 공증제도의 도입은 마치 미래의 불안을 경감시켜주는 保險과 같은 성격으로 처리하여도 무방하다는 점에서 어느 정도의 비용은 용인될 수 있을것으로 생각된다.
| 101) 정옥태, 등기원인 및 그 공증에 관한 일고찰 , 민사법학 4. 5호, 1984. 51면. |
넷째, 우리 나라와 일본에서는 인감증명을 통하여 등기의 진실성을 확보하고 있는 것으로 보여지며102) 이러한 인감증명은 주민들과 면식이 가까운 읍, 면, 동사무소에서 발급하여 주므로 일차 면식도 없는 공증인이 공증하는 경우보다 등기의 진실성을 확보하기에 좋다는 것이다. 그러나 현대의 복잡다기한 사회에서 읍, 면, 동사무소의 직원들이 관할 주민들 전원을 제대로 안다는 것은 불가능하고 위와 같은 공무소의 역할이 인감증명의 발급 자체만을 다루고 있을 뿐이다. 그러므로 그 이상의 적극적인 역할을 기대할 수 없는 것은 법률적인 소양의 부족으로 인한 너무나 당연한 결과를 보여 주고 있는 것이다. 그리고 인감증명의 위조 자체가 읍, 면, 동사무소에서 허위로 발급받는 것은 소수이고 대부분의 전문위조단은 직접 인감증명서등을 위조 후 작성하여 행사하므로 인감발급기관의 주의와는 무관한 것으로 여겨진다.
| 102) 김정수, 전게논문, 27면 |
이러한 점에서 법률전문가인 공증인으로 하여금 登記原因證書에 책임을 지고 실체적 권리관계를 조사한 후에 등기를 신청하도록 하는 방법이 타당하다고 여겨진다. 또한 공증인으로 하여금 손해배상보험에 가입하도록 법률로 정하여 만일 발생할지도 모르는 위험에 대비하도록 한다면 등기신청당사자의 재산권보호의 보장은 상당히 높아질 것으로 보인다.
(2) 공증제도에 관한 각국의 立法例
가. 獨逸
독일의 공증제도는 실체적 권리관계와 등기가 일치하여 등기부 본래의 기능을 할 수 있는 제도적 뒷받침의 기능을 공증제도가 담당하고 있다.103) 물권변동의 경우에는 物權的 合意(Einigung)와 登記簿에의 登記(Eintragung)가 등재되어야 함이 원칙(BGB 제873조Ⅰ)인 법률행위에 의한 물권변동과 법률행위에 의하지 않은 물권변동으로 나누어 지며, 또한 법률행위에 의한 물권변동은 다시 토지소유권의 이전과 기타의 물권변동으로 나누어져 있다.
| 103) 김황식, 독일의 공증제도에 관한 고찰 , 한독법학Ⅲ, 한독법률학회, 1982. 99면. |
분설하면 토지소유권이전의 경우에는 당사자가 매매등의 債權契約을 공정증서로 작성한 후에(BGB 제313조 전단), 당사자 쌍방이 공증인의 면전에서 物權的 合意를 하여야 한다(BGB 제925조). 즉, 공증인의 면전에서 원인행위·토지소유권이전에 대한 물권적 합의·등기허락·등기신청이 일괄적으로 하나의 서면으로 공증인의 면전에서 작성되는 것이 일반적이다.104)
| 104) 정옥태, 부동산등기의 공신력에 관한 연구 , 서울대 박사논문, 1987. 2. 14면 |
독일의 토지등기법(GBO)은 물권변동의 등기가 있음으로써 불이익을 받게 되는 자(Betroffene : 수동적 당사자 내지 등기의무자)의 公的으로 認證된 證書(GBO 제24조 제1항)에 의하여 작성된 登記許諾(Eintragungs Bewilligung)이 있어야만 등기가 가능한 것으로 규정(GBO 제19조)하고 있다. 또한 부동산소유권이전의 물권적 합의의 경우에는 물권적 합의 자체를 공정증서로 작성하여 제출하게 함으로써, 등기공무원이 마치 실질적 심사권을 행사하는 것과 동일
한 효과를 얻게 되어 있다.105)
| 105) 정옥태, 상게논문, 14면. |
BGB 제13조 제1항의 규정을 살펴보면「부동산소유권의 양도 또는 취득을 목적으로 하는 계약은 공증을 요한다」라고 되어 있는 바, 이와 같이 본 규정을 위반한 채권계약은 무효로 처리되며(BGB 제125조), 계약내용 중에 일부만이 공증되고 나머지는 공증되지 않은 경우는 일부흠결로서 一部無效의 法理(BGB 제139조)에 따라 처리된다.106)
| 106) 임성문, 등기원인행위의 공증에 관한 연구 , 충남대 석사논문, 1992. 69면. |
그리고 공증된 계약의 내용과 실제 의욕한 계약의 내용이 상이한 부실공증은 계약당시에 불일치에 대한 선의와 악의의 구별에 따라 다르게 처리된다. 우선 악의의 부실공증은 공증된 내용 자체가 假裝行爲로서 무효로 처리되며(BGB 제117조), 실제로 의욕한 내용은 BGB 제313조의 방식을 결한 행위로서 동법 제125조에 따라 무효로 처리된다.107)
| 107) 임성문, 전게논문, 69면. |
이러한 공증업무의 중요성으로 말미암아 공증인으로 하여금 각주의 공적임무에 관하여 독립적 수행자로서 법률문제에 대한 공증과 사법관련 또는 사법유사사무를 수행할 수 있도록 각 주에 공증인을 두도록 법률로 규정하고 있다(BAG 제1조).
나. 瑞西民法
瑞西民法도 法律行爲에 의한 물권변동시에 등기를 요건으로 하는 成立要件主義를 채택하고 있으나, 瑞西民法 제947조 Ⅱ는 물권행위에의 유인성을 인정하고 있는 점이 독일의 경우와 다른점이라고 할 수 있다.
또한 등기의 신청시에 단독신청주의를 채용하여 토지에 관한 모든 처분에 있어서는 그 처분되는 토지소유자의 서면에 의한 의사표시가 있을 때에만 등기가 가능하도록 규정하고 있다(동법 제963조 Ⅰ). 그리고 물권변동을 목적으로 하는 채권계약은 공정증서로 작성하여야 그 구속력을 인정하며(ZGB 제657조 Ⅰ, 제731조 Ⅱ, 제732조 등), 법률행위에 의한 물권변동은 채권계약을 공정증서로 작성하여 등기신청서와 함께 당해 등기소에 접수하면 등기공무원은 등기신청자의 處分權과 權原에 관한 증명을 심사하게 된다(ZGB제965조Ⅰ).
이 경우 有因主義의 원칙에 따라 채권계약이 등기의 원인이 되므로108) 심사시에 채권계약이 공정증서로 작성되어 있는지의 여부만 조사하면 된다(ZGB 제954조 Ⅲ). 또한 위의 법률행위에 의한 소유권이전의 등기 뿐만 아니라 기타의 제한물권등기의 경우에도 본 규정을 準用하고 있다(ZGB 제731조, 제732조, 제746조, 제783조 Ⅲ등).
| 108) 곽윤직, 등기원인증서의 공증 , 서울대 법학 제27권 2, 3호, 1986. 35면 |
이렇게 채권계약의 공정증서를 요구하고 있는 이유는 경솔한 계약체결의 방 지, 계약의 정확성과 확실한 등기원인확보를 하기 위한것이다.109)
| 109) Berner Kommentar, Meier-Hayoz, Art. 657 ZGB, Rndr 2ff, S. 59. |
이와 같은 공정증서는 그 내용이 허위임이 입증되지 않는 한 그에 의하여 증명된 사실에 관하여 완전한 증거가 됨과 동시에(ZGB제9조 제1항) 不動産所有權 移轉을 목적으로 하는 채권행위의 유효성에 대한 전제조건의 효력요건이 된다.110) 이와 같이 원인행위증서가 공정증서로 작성되지 않은 경우에는 구속력이 없으므로 등기의 실행이 불가능하며, 만일 이를 간과하고 등기가 완료되었다 할지라도 그 효력이 인정되지 않으므로(ZGB 제974조 Ⅱ) 말소나 변경청구의 대상이 된다(ZGB 제975조).
| 110) Berner Kommentar, a. a. O., S. 75 |
이러한 공정증서를 작성하는 공증인에 대하여 공증인 제도가 통일적으로 규정된 것은 아니며, 칸톤법111)에 따라 칸톤마다 다르게 규정되어 있고 공증인의 자격에 관해서도 칸톤에 따라 다양하게 정해져 있다.
| 111) Berner Kommentar, a. a. O., S. 77. |
다. 佛蘭西
불란서민법은 물권변동에 대하여 意思主義를 채택하고 있으므로 물권의 변동은 채권의 효과로 인하여 취득 또는 이전되는 것으로 규정하고(불란서민법 제711조, 제1138조, 제1583조 등) 있으나, 철저한 意思主義에 대한 비판과 반성으로 1855년 등기에 관한 특별법이 제정되어 소유권 기타 물권의 변동시에 등기를 제3자에 대한 대항요건으로 규정하였으며, 이어서 1935년 등기제도개정에 관한 정령으로 등기사항을 확대하면서 등기할 수 있는 증서를 공정증서에 한정하고 등기기간을 제한하였다. 1959년에는 민법 제2199조를 개정하여 등기공무원도 공시에 관한 규정에 의하여 등기신청을 거부 또는 각하할 수 있도록 하였다.112) 佛蘭西의 부동산등기신청절차는 우선 등기신청을 하는 자가 관계서류를 작성113) 하여 부동산 소재지를 관할하는 등기소에 제출하여야 한다.
| 112) 임성문, 전게논문, 1992. 82면. 113) 정태윤, 프랑스 부동산 공시제도의 연구 , 서울대 석사논문, 1986. 28면. |
이와 같은 관계서류는 주요서류와 부대서류가 있으며, 주요서류로는 抵當權登記의 경우 일정양식의 서류에 저당권설정계약을 요약 작성하여 2부를 제출하고 그 밖의 등기는 공증인이 보관하는 원본과 동일한 謄本 2부를 작성한다. 이 때 당사자의 동일성에 대한 확인과 원본과의 대조필이 확인된 내용이 기재되어야 하고, 등기소에서는 위 모든 서류의 2부 중 1부는 등기대장에 편철하여 보관하고, 나머지 1부는 登記畢의 기재를 한 후 제출자에게 반환하고 있다.
보관서류의 경우는 증서의 내용을 요약하여 법정양식에 따라 작성한 증서초본과 물권변동시에 債權證書 작성전에 관할 지적국에서 발부하거나, 아니면 3개월 이내에 발행된 지적초본을 바탕으로 공증인이 직접 작성하는 지적초본으로 양분된다. 그리고 증서초본은 2부를 작성하여 1부는 지적초본과 함께 사용되며, 이의 사용절차를 살펴보면, 공증인은 매매등의 원인증서를 작성한 후 이를 요약한 증서초본 2부를 작성하여 관할등기소에 제출하고, 등기소에서는 이러한 등기절차를 완료한 후에 증서초본 1부와 지적초본을 지적국에 송부하고 나머지 증서초본은 등록국에 송부하는 절차를 거치게 된다.114)
| 114) 임용모, 등기원인에 대한 공증제도의 도입방안 , 사법연구자료 법원행정처제23집, 1996. 28-29면. |
또한 公證人, 辯護士, 執達官등은 당사자의 의사와 무관하게 등기의 대상이 되는 증서를 작성한 후 그 증서를 일정한 기간내에 등기할 의무를 법률로 정하고 있다(art. 32, d'ecret 4 janv, 1955). 제출된 등기신청서를 심사하는 등기공무원은 서류상 형식적 하자가 없으면 이를 접수하여 1부는 접수대장에 접수일자등을 기재하고 등기대장에 편철하여 보관하며, 나머지 1부는 부동산카드철의 카드에 증서보관의 취지를 기재하여 후에 해당 증서를 용이하게 찾아볼 수 있도록 하고 있다.115)
| 115) 정태윤, 전게논문, 28면 |
그리고 등기신청시에 등기하여야 할 증서는 반드시 공정증서로 작성하여야 한다(art. 4, d'ecret 4 janv. 1955). 이와 같이 등기신청시에 공정증서작성의 의무를 부과하는 이유의 근거는 첫째, 공증인 등에게 등기하여야 할 의무를 부과한 법률규정에 의하여 등기를 확실하게 이행하게 하며, 둘째, 법률전문가가 개입하게 되므로 등기되는 증서의 내용을 제3자가 정확하게 알 수 있도록 할 수 있다는 데에 있다.116)
1955년 1월의 법률이 제정된 직후, 부동산의 매매등에 공정증서의 작성을 요함으로써 이들이 要式行爲로 변하였느냐에 대하여 의문이 제기되었지만, 공정증서의 요구는 등기를 위해서만 필요하며 당사자 사이에는 여전히 合意에 의해 物權이 移轉된다는 사실에는 아무런 변함이 없다.117)
| 116) 정태윤, 전게논문, 28면. 117) 정태윤, 전게논문, 28면. |
(3) 登記原因과 登記原因證書
가. 등기원인
(가) 의의
등기원인이 무엇을 의미하는가에 따른 명확한 정의는 존재하지 않으나 실체법적으로는 등기실행을 정당화 하는 법률상의 원인이라고 볼 수도 있으며, 법률행위에 의한 물권변동의 경우에는 등기함으로써 발생하게 되는 물권변동을 법률상 정당화하는 원인이라고도 볼 수있다.
부동산등기제도가 가지는 公示의 역할을 충분히 활용하기 위해서는 등기에 따른 원인행위가 실체적 법률행위와 동일하여야 하며 이러한 정확한 공시성에 의하여 부동산거래의 원활성을 기할 수 있을 뿐만 아니라 등기의 실행시에 원인과 실체관계의 일체성을 기할 수 있으므로 등기원인은 實體法과 節次法 양자에 밀접하게 관련되어 있으므로 매우 중요한 논점이라 할 수 있다.
민법 제186조에서 말하는 등기원인이 물권행위인가 또는 원인행위라고 볼 것인가에 따라 견해가 대립되어 있으며 또한 有因論, 無因論과 함께 연결되어 있어 상당히 복잡한 양상을 지니고 있다. 이러한 기원인의 고찰방법에 대하여 법률행위로 인한 등기원인을 중심으로 실체법적 등기원인과 절차법적 등기원인으로 구분하여 살펴보기로 한다.118)
| 118) 이러한 구별은, 이영준, 물권법, 박영사, 1990. 169면 ; 정옥태, 부동산등기의 공신력에 관한 연구 , 서울대 박사논문, 1987. 79면. |
(나) 實體法的 登記原因
실체법적 등기원인이 물권행위에 있는가, 아니면 채권행위에 있는가에 대한 학설의 대립이 있으므로 살펴보기로 한다.
현재 등기원인이 물권행위인가, 아니면 채권행위인가는 物權行爲의 獨自性119)과 無因性을 인정하는가의 여부에 따라 결론이 달라진다고 하는 것이 유력120)하지만 물권행위의 독자성이나 무인성의 문제와는 필연적 관련성을 갖는 것은 아니라는 반대의 견해121)도 있다.
| 119) 김증한, 물권법강의, 박영사, 1984. 48면. 120) 곽윤직, 등기원인증서의 공증 , 서울대 법학 제27권 2, 3호, 1986. 341면. 121) 김용한, 물권법론, 박영사, 1987. 87면은 무인설이나, 117면은 원인행위설 이고, 황적인, 부동산사법, 박영사, 1985. 176면은 유인설이나, 180면은 매도증서를 등기원인이라 하였으며, 김종권, 실무 부동산등기법 (상), 한국사법행정학회, 1985. 216면은 매매계약서 또는 매도증서가 등기원인이라고 하였다. 특히 이영준, 전게서, 71면은 유인론이나 169면은 물권행위가 실체법적 등기원인이라고 한다. |
가) 原因行爲說
원인행위설은 물권행위의 원인을 이루는 채권행위가 등기의 원인이라고 보는 견해122)이며, 종래의 매도관행이던 검인계약서제도의 시행으로 인하여 매도증서제도가 폐지123) 되어 부동산등기법과 실무에서 이 사실이 확인되었다고 보는 것이다. 또한 등기부상 등기원인의 기재 자체가 원인행위인 채권행위에 의하여 표시되고 있다는 점을 논거중의 하나라고 들고 있다.124)
| 122) 곽윤직, 물권법, 박영사, 1994. 122면 ; 김용한, 물권법론, 박영사, 1993. 87면 ;이태재, 물권법, 진명문화사, 1989. 82면. 123) 곽윤직, 물권법, 박영사, 1994. 123면 ; 김진현, 등기원인행위를 요식행위로하는 문제에 관한 연구 , 서울대 석사논문, 1977. 124면. 124) 곽윤직, 등기원인증서의 공증 , 서울대 법학 제27권 2.3호 1986. 9. 341면. |
이러한 원인행위설은 절차법적 등기원인이 원인행위라는 것과 등기원인에 대한 공증제도도입의 경우에도 원인행위의 공증을 확산시킬 수 있을 것이다.
나) 物權行爲說
물권행위를 등기원인이라고 보는 견해이며, 이 설은 다시 두 가지로 나누어진다. 첫 번째 학설은 무인성여부에 관계없이 등기원인은 물권행위로 보아야 한다는 견해125)이며, 이러한 논거로는 물권변동의 요건은 物權行爲와 登記이므로 채권행위 자체가 물권변동의 요건은 될 수없다는 것이며, 등기의 내용은 물권행위의 내용을 공시한다는 점을 그 이유로 제시하고 있다.
| 125) 김상용, 물권법, 법문사, 1994. 151면. ; 이영준, 전게서, 169면. |
또 하나의 학설은 물권행위의 독자성을 인정하는 것을 전제로 하여 물권행위가 등기원인이라고 주장하는 견해인데126), 이 견해의 논거로는 채권행위의 효과로 인하여 채권이 발생한 것만으로는 물권변동의 등기를 할 수 있는 실체법상의 요건이 구비되었다고 볼 수 없는 점과 종래의 매도증서 관행을 그 이유로 제시하고 있다.
| 126) 김증한, 물권법 (상), 진일사, 1970. 260면. |
(다) 節次法的 登記原因
부동산등기법상 등기를 신청할 경우에는 부동산등기법 제57조 제2항에 따라 원인일자를 기재한 등기원인을 작성하여야 하고, 또한 동법 제40조 제2항에 의거 등기원인증명서면의 제출이 필수적이며, 등기의 실행후에 당해 등기필증은 등기원인증서로 작성되고 있는 바(不動産登記法 제67조 제1항), 이와 관련하여 검인계약서제도가 시행되고 있다(同法 제40조 제2항, 제45조, 不動産登記法特別措置法제3조, 제4조).
검인계약서 시행전의 부동산등기의 관행은 매매나 증여 및 교환 등의 원인행위의 종류를 등기원인으로 기재하였고, 원인증서로는 매매의 경우 매매계약서가 아닌 매도증서를 등기원인증서로 하였고, 등기부에 기재하는 일자도 매도증서상의 일자를 기재하였다.
나. 登記原因證書
(가) 의의
부동산등기제도의 가장 큰 목적인 실체적 권리관계와 등기부상의 기재가 일치해야 하는 正確性을 확립하기 위해서는 물권변동의 과정과 태양을 정확하게 공시하여 부동산거래를 원하는 제3자에게 그 일치성을 보장한다. 이러한 부동산등기제도의 목적을 달성하기 위하여는 등기원인이 사실 그대로 공시되어야 하며, 이의 전제조건이 되는 등기원인증서의 역할은 상당히 중대하다 할 것이다.
당사자가 등기를 신청할 때에는 등기원인을 증명하는 서면을 첨부하도록 규정하고 있으며(不動産登記法 제40조 제1항 제2호) 만일 등기원인을 증명하는 서면이 처음부터 없거나 또는 이를 제출할 수 없을 경우에는 신청서의 부본을 제출하도록 규정되어 있다(同法제45조).
이 경우 신청서 부본은 등기원인증서의 기능 중 등기필증의 기능은 할 수 있으나, 등기의 진정담보기능을 갖지 못함에도 불구하고 등기실무상으로는 그 등기원인증서의 부존재나 제출불능에 대하여 사실증명이나 소명도 없이 신청서 부본에 의한 등기신청이 인정되고 있는 실정이다.
이러한 등기원인증서의 관행과 관련하여, 등기원인증서를 제출할 수 있음에도 불구하고 이를 제출하지 않고 신청서 부본을 제출할 경우에 등기관은 形式的 審査權만을 가지고 있으므로 허용할 수 밖에 없다는 견해가 유력하다.127)
| 127) 藤原勇喜, 登記の理論と實務, 東京 民事情報 セ ソ タ, 1986. 420面. |
그러나 등기관이 형식적 심사권만을 가진다 하여 등기원인증서가 제출가능함에도 그에 관한 아무런 증명이나 소명도 없이 신청서 부본만으로 등기의 실행이 가능하다면 등기제도의 한 축인 정확성은 요원할 뿐만 아니라 등기의 공시성 역할까지 훼손 될 우려가 높으므로 이러한 등기의 신청을 접수한 등기관은 법제정의 목적과 취지까지 적극적으로 해석하여 가능한 한 진실에 가까운 등기가 실행 되도록 노력하여야 할 것이다.
(나) 기능
부동산등기법 제55조 제7호에 따르면 등기관은 신청서에 기재한 사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니한 때에는 신청을 却下하도록 규정하고 있으며, 이러한 규정은 등기원인증서의 역할이 등기의 진정을 담보하는 데 있다고 볼 수 있다.
형식적 심사권한만을 행사할 수 있는 등기관이 등기신청의 권리변동내용을 확인하고 부실등기등의 발생을 방지하기 위하여 참고할 수 있는 서류는 오로지 첨부된 서면에 의하여만 가능하므로 등기원인증서가 갖는 진정담보의 기능은 상당하다 할 것이다.
또한 등기신청을 접수한 등기관이 당해 등기를 실행하였을 때에는 부동산등기법 제67조 제1항에 의거 등기원인을 증명하는 서면 또는 신청서의 부본에 신청서의 접수년월일과, 접수번호 및 순위번호, 그리고 등기필의 뜻을 기재하고 등기소인을 날인한 등기권리증을 등기권리자에게 교부하여야 하며, 이러한 등기원인증서의 또하나의 기능은 등기필증으로서 사용된다는 데에 있는 것이다.
이와 같은 등기필증이 가지는 기능으로는 등기완료의 증명, 등기완료의 증명서에 의거하여 후일 등기신청시에 등기신청행위의 진정을 담보하는 기능과 등기멸실에 의한 회복등기의 경우 등기필증의 첨부에 의하여 回復登記의 詐欺나 錯誤를 방지할 수 있고 경제거래상 일종의 담보적 기능을 가진다고 볼 수 있다.
그리고 순수하게 실무상으로 주소증명 서면을 필요적으로 요구하는 법률행위에 의한 소유권이전등기나 상속 및 증여등의 등기신청심사시에 다른 여러 가지 서면으로도 완벽하게 주소증명이 사실상 곤란한 경우 참고적으로 등기관의 판단에 자료가 될 수도 있다.
무상의 예를 들면, 주소증명의 서면이 필요적으로 요구되는 등기의 신청의 경우 주민등록지 관할공무소가 각종 재해등으로 인하여 서류가 燒失되거나, 毁滅되어 주소의 입증이 곤란한 경우에 등기권리증을 소지한 것만으로도 권리자의 추정과 권리증상의 주소를 참고하여 등기의 처리 여부를 결정할 수 있는 보충적 기능을 가진다고 볼 수있는 것이다.
그리고 또 다른 기능으로는 증거방법으로서의 기능과 권리보전기능 및 분쟁방지기능도 갖고 있다고 할 수 있다.128)
| 128) 藤原勇喜, 前揭書, 450面. |
(4) 공증제도의 대상
이러한 공증제도에 대하여 등기원인을 債權行爲로 보느냐 아니면 物權行爲로 보느냐에 따라 학설의 대립이 있는 바, 이에 관하여 살펴보기로 한다.
가. 原因行爲說
원인행위설의 입장은 채권행위를 원인행위로 보아 여기에 공증을 하는 것이 타당하다고 보는 입장이다.129)
| 129) 곽윤직, 부동산등기법[신정수정판], 박영사 ,1999. 143면 이하 ; 김용한, 전게서, 87면 ; 김진현, 전게논문, 120면 이하. |
이 견해의 논거는 첫째, 등기원인을 실제와 다르게 기재하는 것을 방지할 수 있고 둘째, 물권변동의 전과정을 명백히 하여 中間省略登記의 억제 및 租稅의 부당한 감경과 탈세를 방지할 수 있고 셋째, 법률전문가의 조력을 받을 기회를 제공할 수 있으므로 당사자의 경솔한 법률행위를 방지하는등 민사분쟁의 사전예방적 기능을 할 뿐만 아니라 넷째, 원인행위단계에서는 이해관계가 대립하고 이행의 문제도 남아있으므로 매매대금을 실제와 다르게 기재할 가능성이 적다는 점을 들고 있다.
이러한 주장에 대한 비판으로는 첫째, 다른 보완책이 없는 한 매매대금의 지급등 현실적인 이행이 없이 등기가 행하여질 수 있어 오히려 부실등기등이 발생할 우려가 높고 둘째, 물권행위를 공증할 때보다 공증사건의 수가 훨씬 높아 공증관할기관의 부족과 당사자의 비용증가 및 불편성등을 초래할 수 있으며 셋째, 매매계약은 해제나 취소 및 무효사유가 빈번할 것인 바, 여기에 기인한 공증비용의 낭비와 시간적인 손실을 초래할 가능성이 많다는 점이 문제점으로 지적되고 있다.
나. 物權行爲說
물권행위설은 등기원인을 물권행위로 보면서 여기에 공증을 하는 것이 타당하다고 하는 입장이다.130) 물권행위설의 논거로는 첫째, 공증할 대상의 사건 수가 적어서 보다 현실적이라는 것과 둘째, 원인행위의 이행단계에서 발생할 수 있는 부실등기를 미연에 방지할 수 있다는 점 셋째, 민사분쟁은 원인행위의 이행과정에서 발생하는 경우도 많으므로, 물권행위를 공증하여 등기하는 것이 민사분쟁이나 原因無效登記를 예방해 준다는 점을 그 논거로 들고 있다.
이 학설에 대한 비판으로는 첫째, 물권변동의 전과정을 포괄하지 않고 물권행위에만 공증을 요구하므로 등기원인의 공증제도 도입 취지의 하나인 中間省略登記등의 不實登記를 예방할 수 없고, 둘째, 현재 사용되는 검인계약서에 공증만을 요구한다면 기존의 폐단은 여전히 남아 요식행위에 그칠 가능성이 높다는 점을 제시하고 있다.
| 130) 김증한, 물권법강의, 박영사, 1984. 68면 ; 이영준, 전게서, 170면 ; 김용한, 부동산등기제도의 문제점 , 법조 제27권 11호, 1978. 7. 1면. |
다. 小 結
살펴본 바와 같이 원인행위설에 따라 등기원인을 채권행위로 판단하는 것보다는 물권행위를 등기원인으로 하여 처리하는 것이 이론적, 기능적 및 법의식적으로 타당하다고 본다.131) 다만 등기원인 공증제도의 목적과 취지를 보다 확립하기 위하여는 순수하게 등기원인의 물권행위로만 판단하는 것보다는 등기의 종류에 따라 이중적으로 채권행위에도 공증을 요구하는 것이 필요하다고 하겠다.
| 131) 同旨 임용모, 등기원인에 대한 공증제도의 도입방안 , 사법연구자료 23집1996. 12. 42면 참조 |
따라서 공증의 대상이 원인행위 서면이냐, 아니면 물권행위 서면이냐 하는 양자일단적 판단보다는 양자를 하나의 서면으로 동시에 작성시키고 등기신청은 공증인의 책임하에 이행등을 확인 한 후 행하도록 하되, 소유권이전이 아닌 경우에는 물권행위 서면이나 등기신청의사의 公的認證으로 충분하리라고 보는 견해가 타당하다할 것이다.132)
| 132) 곽윤직, 등기원인증서의 공증 , 서울대 법학, 제27권 2·3호, 1986. 1-23면 ; 김황식, 물권법의 개정방향 , 민사판례연구 Ⅶ, 1985. 289-294면 등 참조 정옥태, 등기원인증서의 공증과 독일의 Auflassung 실례 , 고시연구, 1990. 6. 71면-80면 참조. |
(5) 공증제도 도입의 방법
상술한 등기원인의 공증제도 도입을 고려해 볼 때 공증의 의미를 우선 살펴본다면 어떤 사실이나 법률관계의 존부를 공적으로 증명하는 행위를 가르키는 것으로 이해되며133), 이러한 공증의 종류로는 公正證書와 私署證書의 認證이 있는 바, 간단하게 나누어 살펴보기로 한다.
| 133) 곽윤직, 상게논문, 360면. |
가. 公正證書
공정증서라 함은 공증인이 공증인법에 따라 작성한 문서를 공정증서134)라고 하며 때로는 공무원이 그의 권한내에서 어떤 사실을 증명하기 위하여 작성한 문서라는 의미를 가지기도 한다. 따라서 공증인이 공증인법에 따라 작성한 공정증서는 진정한 공문서로 추정되며(민사소송법 제327조 제1항), 이와 같은 공정증서는 소송법상 상당한 證據力이 인정되고 있을 뿐만 아니라 公正力과 公證力 또한 가지고 있다.
| 134) 곽윤직, 상게논문, 361면 |
나. 私署證書의 認證
사서증서의 인증은 공정증서의 경우와는 달리 공증인이 직접 작성하는 것이 아니라 공증인법 제57조 제1항에서「당사자로 하여금 공증인의 면전에서 사서증서에 서명 또는 날인하게 하거나 사서증서의 서명 또는 날인을 본인이나 그 대리인으로 하여금 확인하게 한 후, 그 사실을 증서에 기재함으로써 행한다」라고 규정되어 있다. 그러므로 사서증서의 인증은 사서증서의 작성자 본인의 서명이나 날인의 진정성립을 인증·증명함으로써, 그 사서증서의 성립을 증명하는 행위라고 말할 수 있다.135) 이러한 규정에 따라 작성된 문서는 인증한 부분에 대하여 公文書로서의 성립이 인정되고 그 私署證書는 진정의 推定을 받게 된다(民事訴訟法 제329조). 또한 실제로도 사서증서의 성립이나 존재에 관하여 고도의 증명력을 가지게 되는 것이다.136)
| 135) 곽윤직, 등기원인증서의 공증 , 서울대 법학 제27권 2·3호 1986. 361면. 136) 곽윤직, 상게논문, 363면 |
2. 表題部登記에 관한 實質的 審査權의 적용
(1) 槪說
토지의 滅失기타(不動産登記法 제90조), 건물의 표시변경(同法 제101조), 토지의 보존(同法 제130조 제1호)이나 건물의 보존(同法 제131조 제1호)등기신청의 경우에 해당물권지를 관할하는 각종 대장등록관청에서 발급받은 대장을 필요적으로 첨부하도록 규정하고 있다.
그런데 부동산등기법 제55조 제10호를 살펴보면「제90조, 제101조, 제130조 제1호의 규정에 의하여 등기를 신청하는 경우에 신청서에 기재한 사항이 토지대장·임야대장 또는 건축물대장과 부합하지 아니한 때에는 각하를 하도록 규정되어 있고, 동법 제56조에는 등기부와 대장의 표시가 불일치한 경우에는 不動産表示變更의 登記나 명의변경의등기를 우선적으로 변경하지 아니하면 등기의 실행을 할 수 없도록 규정되어 있어 등기관은 대장등록관청에서 발급한 각종 대장만을 기초로 심사하여 등기의 가부를 결정하게끔 되어 있다.
그러나 행정부에서 관장하는 각종 대장의 역할은 주로 지방세의 징수와 토지의 개발등을 주목적으로 하여 작성되어 있어 부동산의 현황과 권리변동사항을 명확하게 공시하여 거래의 안전을 도모하려는 부동산등기제도의 이상실현과 상당히 배치될 수 밖에 없어 이로 인하여 부동산거래시장 질서상 혼란이 발생할 소지가 있다할 것이다.
현재 부동산등기법 제56조의 2에서 구분건물에 관하여 등기관의 실질적 심사권을 규정하고 있으나 실무상 구분건물의 등기신청이 접수되어도 등기관이 직접 현장에 출두하여 본조에 규정된 사실조사를 하는 경우는 거의 없는 실정이다. 이는 본 조항이 任意規定형식으로 성립되어 있다는 점과 현실적으로 과다한 업무에 기인한다고 할 수있다.
그러므로 법률의 규정을 임의규정에서 강행규정으로 개정하고 선행적으로 업무의 탄력적 조정이나 등기관의 수를 조정하여 향후 부동산의 표제부등기신청시에 실질적 심사권을 적용하여 부실등기의 수를 최소화하고 등기의 정확성을 이루어 나가야 할 것이다.
(2) 日本의 立法例
일본부동산등기법 제78조와 제91조를 살펴보면, 토지 및 건물표시등기신청(日本不動産登記法 제80조)에 의한 등기는 이른바 등기부의 表題部에 등기하는 것으로써 이러한 신청에 의한 등기가 이루어진 때에는 등기부의 표제부에 토지(건물)의 물리적·객관적 상황이 이루어진 것으로 본다.
따라서 본조들의 취지는 토지(건물)의 표시의 등기사항으로서 토지(건물)를 특정하고 또한 그 물리적 상황을 명확히 할 필요가 있는 사항으로서 일체적으로 표제부에 기재하고 토지(건물)의 상황을 명확히 하기 위하여 필요불가결한 사항을 정하는 데 있다.137)
| 137) 機代通 外 5人, 不動産登記講座 Ⅰ 總論(1), 日本評論社, 1980, 148面. |
이와 같은 규정에 따라 등기관이 직권으로 실지조사를 할 수 있는 등기신청은 토지와 건물의 표시에 관한 사항(日本不動産登記法 제78조, 제91조)에 대하여 조사할 필요가 있는 경우에 한한다. 여기에서「조사할 필요가 있는 경우」의 판단은 객관적으로 보아 합리적으로 인정되는 경우이어야 하므로 표시에 관한 등기에 있어서는 사정이 허락하는 한 적극적으로 실지조사를 행할 필요가 있다. 그러나 신청서에 첨부한 서류 또는 公知의 事實에 의해 적절한 신청이라고 인정된 경우에는 그 필요한 실지조사를 생략하여도 무방할 것이다.
이와 같이 표시에 관한 등기에 있어서는 등기관에게 실질적 심사권한을 부여하고 있지만 필요한 경우에만 이러한 심사권을 행사할 수 있도록 규정되어 있는 것이다. 따라서 첨부서류에 의하여 실지조사를 하는 경우에도 신청서에 기재한 사항의 정확성이 追認된 경우에 한하여 가능하다 할 것이다.138) 예를 들면, 관공서에서 작성된 것이나 또는 관공서의 증명이 있는 서면이 첨부된 등기신청의 경우에만 그에 따르는 것이 통례라는 判例139)가 있다.
| 138) 機代通 外5人, 上揭書, 148面. 139) 大阪 高判 1966.. 11. 14. 判タ204 173. |
3. 등기관의 登記事務專門化와 資質向上
(1) 등기관 보직의 계속성
현재 법원의 빈번한 인사교류는 특정업무의 전문화에 상당한 걸림돌이 되고 있는 것이 현실이다.140) 이러한 현상은 등기관의 임명에도 그대로 적용되어 등기관의 재임기간이 짧게는 6개월 길면 1년 정도에 해당하므로 비교적 단기간이라 할 수 있어 등기사무에 대한 숙련이나 업무처리에 대한 경험의 축적된다는 것은 불가능한 일이라고 할 수 있다. 또한 등기사무를 처리해 본 경험이 있다 할지라도 등기관에 재임명되는 경우는 등기관보직의 해제후 상당한 기간이(대개 4-5년 이상) 도과하여야만 가능한 것이 실무이므로 업무의 불연속성으로 인하여 부동산등기제도의 이상실현은 더욱 요원하다 할 것이다.
| 140) 김정수, 현행 부동산등기제도의 문제점과 개선방향 , 등기에 관한 제문제[상], 재판자료 제43집, 1988. 41- 42면에서는「등기공무원의 업무의 연속성을 주장함과 동시에 장기적으로는 법원일반직과 분류하여 임용시부터 특수직으로 하여 채용하는 제도를 주장하고 있다 |
이와 같이 불합리한 재임기간으로 인하여 不實登記·僞造登記·誤謬登記가 빈번하게 발생하는 하나의 원인이 되고 있으므로 이에 대한 개선이 시급하다 할 것이다.
(2) 등기관 임명에 대한 엄격성
등기관은 법원주사보 이상 법원서기관 이하의 직급에서 지방법원장이 지정하여 임명하도록 규정되어 있을 뿐(不動産登記法 제13조)이며 기타 그 임명에 필요한 자질과 업무수행에 요구되는 자격문제등에 관하여는 아무런 규정이 없는 실정이다. 이와 같이 일정한 직급에 해당하기만 하면 등기사무에 대한 전문적인 지식이나 체계적인 교육과 무관하게 등기관에 임명될 수 있다는 것은 국민들의 재산권보장이나 부동산등기제도의 이상실현을 위해서도 바람직하지 않은 것이다.
등기관의 역할은 국민들의 재산권에 직접 관여하고 또한 이러한 재산권을 보호할 뿐만 아니라 부동산등기제도의 이상을 현실적으로 실행해야 하는 매우 중요한 위치임에도 불구하고, 등기관의 임명에 대하여 합당한 제도적 장치의 마련없이 통상의 관례적인 행정관행으로 등기관에 임명하는 것은 법제정의 취지에도 어긋난다할 것이다.
(3) 小 結
그러므로 위와 같은 문제점의 제도적 개선책으로 다음과 같은 제안을 제시해 본다.
첫째, 상당한 수준의 기본적 법률지식과 정신적 소양을 구비한 자를 시험등을 통하여 선발하고, 등기관직책을 사전에 수여한 후 등기사무에 대한 지속적인 교육과 법률적 양심에 따른 업무를 처리할 수 있도록 인성교육을 실시하여 법인격체적 등기관을 양성할 수 있는 豫備登記官 制度를 설치하는 것이 필요하다 하겠다.141)
| 141) 김정수, 전게논문, 41면에서는「등기공무원에 대한 교육의 철저를 주장함과 동시에 등기공무원으로 지정된 경우에는 일정기간 교육을 거친 뒤에 등기사무를 처리하는 방안을 제시하고 있어 본 장의 예비등기관제도와는 다소 다른 의견을 취하고 있는 것처럼 여겨지나 결론적으로는 동일한 견해가 아닌가 생각된다」. |
둘째, 등기관심의위원회를 신설하여 위와 같은 자격을 소지한 예비등기관 중에서 각 업무의 적임자를 엄격히 심사한 후 추천하면 각 기관의 장은 이에 해당하는 자를 정식등기관에 임명하는 절차를 취하는 것이 타당하다 할 것이다.
셋째, 정식등기관으로 임명이 되어 등기사무를 처리하는 경우에는 등기사무의 전문화를 위하여 최소한 3년 이상의 재임기간을 보장하여야 하며, 또한 타 부서로의 전근등의 발령이 있다 할지라도 1년이내에 다시 등기관에 임명하도록 하여 업무의 계속성을 지킬수 있도록 하여야 할 것이다.
넷째, 등기관은 당해 등기사무에 관한 실무적인 교육뿐만 아니라 등기와 관련한 각종 법률소양을 구비할 수 있도록 법원 자체내의 교육 이외에 외부의 대학이나 연구기관에 위탁교육등을 받을 수 있도록 하는 등의 방안이 고려되어야 할 것으로 생각된다.
4. 登記官의 權限擴大
부동산등기법 제72조 제1항에서 등기실행에 대한 착오나 유루가 있는 경우에 직권으로 당해등기를 경정할 수 있는 권한을 등기관에게 부여하고 있으며, 동조 제2항은 이러한 등기를 更正하였을 경우에는 지방법원장에게 사후 보고하도록 규정되어 있으며 이해관계인에게도 이러한 사실을 통지하도록 되어 있다. 본 조항은 개정 전의 경우에는 지방법원장의 허가를 받도록 규정되어 있었으나, 등기사무의 처리를 신속하게 하기 위하여 1998. 12. 28. 개정된 것이다. 그러나 현재의 조항도 실무상으로는 사문화 할 수 밖에 없는 형식적인 규정에 불과하다고 할 수 있다.
왜냐 하면 당일업무를 처리하기에도 시간이 부족한 등기관이 자신에게 責任이 歸屬되지 않는(실무상 빈번하게 발생하는 예를 들면, 소유자·근저당권자·채무자등의 성명과 주소 및 등기접수번호나 연월일 기재등의 錯誤記載나 脫漏) 착오나 유루의 등기에 대하여 소극적일 수 밖에 없는 것이다.
만일 이해관계인의 이의가 있다면 본 조항에 따라 처리할 수는 있으나, 대개의 경우는 전임등기관의 과실로 인한 것을 후임등기관이 당해 등기의 처리시에 발견하는 것이 대부분이므로 업무의 과중과 번거로움을 이유로 간과하거나 대리인에게 착오발견이나 신청착오를 원인으로 한 등기신청을 접수하도록 유도하고 있는 것이 현실이다.
그러므로 등기관의 권한확대를 위하여 첫째, 착오나 유루의 등기를 발견하였을 경우에는 등기관이 직권으로 경정하고 이에 대한 보고는 당해 등기관의 등기행정책임자인 등기소(과)의 장에게 보고하는 것으로 대체하고 이해관계인에게 통지하는 것은 삭제되어야한다고 본다.
그러한 이유는 실무상 빈번하게 발생하는 착오나 유루의 등기는 당해등기의 권리나 권리 이외의 관계에 대하여 상당히 미미한 영향을 끼치는 경미한 사항일 뿐만 아니라 대부분이 이해관계인이 이미 인식하고 있는 사항이기 때문이다. 또한 이해관계인측에서 보면 등기신청 자체는 정확하게 하였으므로 등기의 기재도 동일하게 되어 있는 것으로 신뢰하고 있는 것이 대부분이다.
그러므로 오류의 등기를 원상태로 완전하게 경정함에 불과한 사실까지 이해관계인에게 통지한다는 것은 등기관의 업무부담만 가중하여 등기사무의 신속처리에도 지장을 초래 할 가능성이 존재하기 때문이다.
둘째, 위조의 등기를 발견하거나 등기의 진정한 소유자 또는 이해관계인이 위조의 위험성을 제기하였을 경우에는 직권으로 당해 등기부에 대한 모든 등본발급과 열람을 정지하고 진정한 사실의 발견이나 위험성이 해소될 때까지 어떠한 등기도 실행할 수 없도록 할 뿐만 아니라 이에 대한 실질적 심사를 인정하여 이러한 경우의 등기처리에 대한 독자적 권한을 인정해야 할 것이다.
만일 등기가 실행된 경우라면, 이해관계인이 없을 경우에는 職權으로 抹消할 수 있는 권한을 부여해야 하며, 이와 같이 부동산등기제도의 이상실현도 중요하지만 국민들의 재산권을 보장하는 임무 또한 등기관의 중요한 역할에 해당하므로 이러한 제도적 개선이 필요하다 할 것이다.
제 4 장 審査權行使에 따른 損害賠償責任
제 1 절 국가배상법상의 손해배상책임
1. 槪說
공무원이 직무수행중에 고의나 과실로 인하여 타인에게 손해를 입힌 경우에는 그 손해를 배상하여야 하는 책임이 발생한다. 헌법 제29조 제1항에서는「공무원의 직무상 불법행위로 인하여 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다. 이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다.」라고 규정하고 있으며, 이의 구체적 실현을 위하여 제정된 國家賠償法 제2조 제1항 본문에는「국가등은 공무원이 그 職務를 執行함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가하거나 자동차손해배상보장법의 규정에 의하여 손해배상의 책임이 있는 때에는 이 법에 의하여 손해를 배상하여야 한다.」고 규정하고 있다.
또한 동법 동조 제2항에서는 공무원 개인에 대한 求償權行使의 목적으로「제1항 본문의 경우에 공무원이 고의 또는 중대한 과실이 있는 때에는 국가등은 그 공무원에게 구상할 수 있다.」라고 규정되어 있는 바, 등기업무를 수행하는 등기관도 공무원이므로 본조의 규정이 그대로 적용되어 업무의 고의나 과실이 존재하는 경우에는 손해배상책임을 피할 수는 없다. 또한 민법의 규정에 따라 피해자에 대하여 직접 손해배상책임을 질 수도 있다.
등기관은 부동산등기법상의 형식적 심사권한을 행사하여 절차법적 규정에 따라 등기신청서류를 심사한 후 등기실행여부를 결정하므로 순수 행정업무를 처리하는 일반공무원과는 달리 등기관의 경우는 裁量行爲142)가 제한되어 있다고 볼 수 있다.
| 142) 김남진, 행정법Ⅰ, 법문사, 1991. 210면-211면에서「재량행위란 행정청이 어떤 행정행위를 할 수도 안할 수도 있는 결정재량 의경우와, A, B, C등 다수의 행정행위 중 어느 것을 해도 괞찮은 경우인 선택재량 양자를 포함하며, 기속행위란 행정청에게 어떤 행정행위를 할 수도 안할 수도 있는 자유가 인정되는 것이 아니라, 법이 정한 일정한 요건이 충족되어 있을 때 역시 법이 정한 효과로서의 일정한 행정행위를 반드시 행하도록 되어 있는 경우를 말한다.」라고 그 의의를 밝히고 있다. 이와 같이 등기관의 등기사무처리업무는 엄밀하게 따진다면 재량행위는 그 적용이 없고 기속행위만의 적용이 있다고 보아야 할 것이다 |
부동산은 과거부터 국민들이 가장 선호하는 안정된 재산이고 국가의 중요한 세원의 하나이기 때문에 부동산등기전문위조단이나 세금을 포탈하여 개인적인 이익만을 얻으려는 세력이 상존하고 있어 국가경제적으로 상당한 피해를 주고 있으며, 개인과 등기관에게도 심각한 재산상의 손실을 주고 있다. 업무의 성격상 등기관은 국민의 재산권을 보호하고 부동산거래의 원활성과 신속성을 책임질 뿐만 아니라 國家의 收稅까지도 관심을 가져야 하는 것이 원칙이다.
그러므로 등기관은 등기사무처리시에 부실등기등의 방지와 동시에 등기의 위조까지 예방해야 하는 의무를 지고 있지만 입법과 제도의 허점 그리고 업무의 과중으로 인하여 세밀하고 철저한 심사자체가 사실상 불가능함에 따라 위와 같은 역할을 제대로 수행하고 있지 못하는 것이 현실이다.
이러한 문제점으로 인하여 부실등기와 위조등기 및 오류등기까지 발생하여 등기관의 책임문제에 심각한 상황이 발생하고 있는 바, 본 장에서는 심도있는 법률적인 이론보다는 실무를 중심으로 등기관의 업무와 관련된 손해배상책임에 대하여 판례를 중심으로 그 책임문제에 대하여 살펴보기로 한다.
2. 국가배상법의 성질
(1) 代位責任說
대위책임설은 공무원의 위법한 직무행위로 인한 손해배상의 책임은 원칙적으로 공무원이 져야 하나 국가가 가해자인 공무원을 대신하여 배상책임을 지는 데 불과할 뿐이며, 이는 민법 제756조상의 사용자책임과는 성질을 달리한다는 입장으로서 현재 우리 나라의 통설적 위치를 차지하는 견해이다.143) 이 설의 논거는 첫째, 國家賠償法이 過失責任主義를 원칙으로 하고 있다는 것144)과 둘째, 공무원의 위법행위는 공무원의 행위이므로 국가의 행위로 볼 수 없어
그 효과 또한 공무원 개인에게 귀속되며 셋째, 만일 공무원 개인에게 손해배상책임을 전가한다면 공무원이 소극적으로 공무를 수행할 우려가 농후하고 공무원 개인의 재산으로는 피해자 구제에 한계가 있어 적절치 못하다는 것을 그 이유로 들고 있다.
| 143) 강구철, 강의행정법Ⅰ, 학연사, 1993. 659면. ; 김도창, 일반행정법론(상), 청운사, 1992. 636면. ; 박윤흔, 최신행정법강의(상), 국민서관, 1992. 664면 ; 이상규, 신행정법론(상), 법문사 1993. 610면. 144) 이러한 논거와 관련하여 민법 제756조의 사용자책임의 이론적 논거는 사용 자가 자신의 고의 과실이 없음에도 피용자에 대한 선임 및 사무감 독에 대한 고의나 과실이 존재할 경우에는 사실상 사용자가 무과실책임을 지므로 이러한 법리에 의하여 공무원이 국가배상법상의 책임요건을 구비한다면 국가의 무과실책임을 인정하여 국가가 대신 책임을 져야한다는 대위책임의 이론구성으로 이루어지는 것으로 해석하는 것이 타당할 것이다. |
이에 대한 비판은 국가배상법상책임의 성립이 공무원 개인의 불법행위성립을 전제로 하고 있어 해당 공무원이 만일 責任無能力일 경우에는 국가 또한 책임이 면제되는 불합리한 결과가 발생할 수 있다는 것이다. 따라서 본 학설에 의할 경우 국가배상책임 성립여부가 공무원 개인의 主觀的 責任能力이나 인식의 정도에 의하여 크게 좌우될 가능성이 있다는 점이다. 145)
| 145) 천병태, 행정법 Ⅱ, 형설출판사, 1994. 25면. |
(2) 自己責任說
이 학설은 공무원이 손해의 발생에 대한 책임이 있다 하더라도 공무원 개인의 책임을 배제하고 국가가 직접 책임을 져야 한다는 견해이다. 이러한 견해의 논거로는 피해자 구제의 측면이나 헌법상의 규정으로 보아 피해자에게 선택적으로 손해배상청구권을 인정하는 것이 타당하다고 해석하고, 이러한 청구권은 자기책임설에 의할 경우에만 타당하며, 국가는 기관인 공무원을 이용하여 행위를 하므로 공무원이 직무상 과실로 야기한 손해배상책임이 국가에 귀속되는 것은 당연하다는 것을 그 이유로 하고 있다.
이 학설에 대하여는 故意·重過失과 輕過失을 구분하여 경과실의 경우에만 구상권을 인정하지 아니한 것은 공무원의 집무의욕을 떨어뜨리지 않기 위한 입법정책적인 고려일 뿐 자기책임으로 본 것이 아니라는 비판이 가해진다.146)
| 146) 강구철, 전게서, 660면 ; 박윤흔, 전게서, 665면. |
(3) 折衷(中間)說
이 설은 공무원의 고의 또는 중과실에 의한 위법행위는 기관행위로 볼 수 없어 그로 인한 국가 또는 공공단체의 손해배상 책임은 공무원의 행위에 갈음한 代位責任으로 판단한다. 다만 공무원이 경과실로 인하여 손해배상책임의 문제가 발생하였을 때에는 국가 또는 공공단체가 기관행위의 책임을 인정한다는 견해이다. 이의 이론적 근거로는 국가배상법 제2조 제2항이 고의 또는 중과실의 경우에만 공무원에 대한 구상권을 인정하고 경과실의 경우에는 구상권을 행사 할수없다는점을 들고있다.147)
| 147) 강구철, 전게서, 660면 ; 박윤흔, 전게서, 660면. |
그러므로 국가의 책임여부가 행위자인 공무원의 주관적 요건인 責任能力과 故意·過失에 의하여 좌우될 경우 피해자의 구제가 사실상 어렵다는 측면에서 국가배상법 제2조에서 규정하는 과실은 특정공무원의 주관적 심리요소가 아니라 국가권력의 발동이 객관적으로 비난할 만한 직무수행의 하자로서 평가되어야 할 것을 의미한다고 해석하여야 한다고 주장한다.
살펴보건대, 현재 각국의 입법 추세가 자기책임의 원칙으로 발전하고 있으며, 공무원의 행위에 違法性만 존재하면 국가가 배상책임을 지도록 하는 無過失責任主義로 변하고 있는 상황을 고려해 볼 때 자기책임설이 타당하다고 본다.
제 2 절 등기관의 손해배상책임
1. 要件
(1) 등기관의 職務上의 行爲
가. 가해자가 등기관일 것
공무원의 개념은 廣義로는 國家 또는 公共團體의 公務를 담당하는 일체의 자를 의미한다는 광의의 공무원 개념과 국가 또는 지방자치단체와 공법상의 근무관계에 있는 모든 자로서, 국가공무원법 및 지방공무원법 기타 공무원의 지위 및 신분에 관하여 규율하고 있는 각종 공무원법상의 공무원을 말한다는 협의의 공무원개념이 있다.148)
| 148) 김남진, 행정법Ⅱ[제2판], 법문사, 1991. 145-146면 |
그러나 국가배상법상의 공무원이라 함은 국가공무원과 지방공무원 뿐만 아니라 널리 공무의 委任을 받아 그에 종사하는 모든 자를 총칭한다고 보는 광의의 공무원 개념이 통설적 견해149)이며 판례의 태도150)이기도 하다. 따라서 등기관은 당연히 국가공무원에 해당하며 본절의 손해배상책임의 주체를 등기관에 초점을 맞추었으므로 이하 등기관을 중심으로 설명하고자 한다.
| 149) 한견우, 행정법Ⅰ, 홍문사, 1995. 646면 ; 이상규, 전게서, 593면. 150) 大判 1970. 11. 24. 선고 70다 2253에서「국가배상법 제2조에서 말하는 공무원은 국가공무원법 또는 지방공무원법에서 말하는 공무원의 신분을 가진 자에 한하지 않고, 널리 공무를 위탁받아 실질적으로 공무에 종사하고 있는 자도 포함된다」고 해석하고 있다. |
나. 職務上의 行爲일 것
직무상의 개념을 살펴보면 학설의 경우 국가의 권력작용만 직무라고 분류하는 狹義說이 있고, 국가의 권력작용 뿐만 아니라 비권력작용까지 포함하여 직무라고 주장하는 廣義說151)과 權力作用 및 非權力作用, 그리고 私經濟作用까지 포함하여 해석하는 最廣義說152)까지 견해가 대립하고 있다.
| 151) 김도창, 전게서, 623면 ; 박윤흔, 전게서, 668면 ; 한견우, 전게서, 648면. 152) 이상규, 전게서, 596면. |
판례의 입장을 살펴보면 협의설을 취하고 있는 판례153), 그리고 광의설을 취하고 있는 판례154)와 최광의설을 취하고 있는 판례155)가 있다. 위 학설 중 어느 일방만을 취하는 일관된 판례는 없으나 현재 판례의 흐름이 광의설을 추구하고 있는 것으로 보이며, 또한 다수설의 위치를 점하고 있어 이 견해가 타당하다고 본다.
또한 국가배상책임의 원인행위로서의 공무원의 직무행위는 作爲 및 不作爲 또는 법률행위나 사실행위여부를 따지지 않고 해당되며 그 행위자인 공무원의 소속이 입법·행정·사법부등 또한 가릴 것 없이 적용된다고 한다.156) 따라서 등기관의 직무행위도 당연히 본 요건에 부합한다 할 것이다.
| 153) 大判 1962. 3. 15. 선고, 4294민상1083 ; 大判 1969. 4. 22. 선고, 68다 2225. 154) 大判 1970. 7. 28. 선고, 70다 961 ; 大判 1970. 11. 24. 선고, 70다 1148 ;大判 1980. 9. 24. 선고, 80다 1051. 155) 大判 1969. 4. 29. 선고, 67다 786 ; 大判 1972. 2. 22. 선고, 71다 1599 ; 大判 1974. 11. 12. 선고, 74다 997. 156) 이상규, 전게서, 596면 |
| 대법원 1962. 3. 15.선고 4294민상1083 판결 【물품대금】, [집10(1)민,204] 【판시사항】 국가배상법 2조 의 국가의 배상 책임 【판결요지】 가. 원고와 휼병감사이의 사병 플라스틱 명찰의 구매계약은 휼병감의 공무력행사에 속하는 직무수행이 아니고 사경제관계로 인한 계약이므로 본법에 의한 배상책임을 물을 수 없다 나. 국가배상법 제2조 에 적용이 있는 때에는 본법상 사용자의 배상책임에 관한 규정은 배제된다 【참조조문】 국가배상법 제2조 【전문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 대한민국 【대상판결】 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고법 1961. 6. 29. 선고 61민공135 판결 【주문】 상고를 기각 한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원고 소송 대리인의 상고 이유는 이 판결서 끝에 매어진 상고 이유서에 쓰여져 있는 것과 같다. 생각 하건대 국가 배상법에 규정한 국가 또는 공공 단체의 손해배상 책임은 공권력의 행사에 있어서 공무원이 그 직무 수행에 당하여 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 보게 하였을 때에 한하여 있는 것이고 같은 법 제2조 의 적용이 있는 경우에 있어서는 민법상 사용자의 배상 책임에 관한 규정 ( 민법 제756조 )은 적용이 배제된다 할 것이다 이 사건에 있어서 기록에 의하면 이 청구의 원인 되는 계약은 원고와 휼병감 소외인 간의 사병 푸라스틱 명찰에 관한 매매 계약으로서 이는 휼병감으로서 공권력의 행사에 속하는 직무 수행이 아니고 순전이 대등한 지위에 있어서의 사 경제관계로 인한 계약임이 분명 하므로 원고로서는 피고에 대하여 국가배상법의 규정에 의한 배상책임을 물을 수 없다 할 것이다 그리고 국가 또는 공공 단체는 국가배상법 상의 배상책임이 없는 경우에 있어서 민법 제756조 사용인의 배상책임에 관한 규정에 의한 배상책임은 있다고 할 것이나 원판결의 이유에 의하면 휼병감 소외인 이 이 사건에서 문제가 되는 계약을 맺음에 있어서 그 계약체결이 폐지된 재정법에 정한 절차에 의한 것이 아니므로 그 매매에 대하여 피고가 그 매매로 인한 채무를 부담하지 않는 다는 것을 원고 자신이 충분히 알고 있었다고 인정되며 따라서 휼병감 소외인 과의 매매 행위로 인하여 원고는 피고에 대하여 권리를 취득할 수 없다는 것을 알고 있는 이상 원고의 권리가 위법하게 침해 되었다고 인정할 아무런 사유를 발견 할 수 없는 바이니 피고로서는 민법상 사용주의 배상책임에 관한 규정에 의한 책임도 없음이 스스로 명백하다 할 것이다 끝으로 이 사건 기록에 의하여 원고의 청구 원인을 살펴보면 휼병감 소외인 의 채무 불이행에 의한 손해배상을 청구한 뜻으로도 해석 할 수 있는바 기록에 의하면 원고는 이 계약이 예산집행 행위가 아니라는 사실을 스스로 인정하고 있는 터이므로 원고 자신이 휼병감과 사병 푸라스틱 명찰매매계약에 있어서 피고가 매수인으로서의 책임을 지지 않는다는 정을 알았다고 할 것이므로 휼병감의 채무 불이행으로 인한 손해배상을 피고에게 청구할 수 없다 할 것이다 원심의 판결 이유는 판단의 이유에 있어서 모순 또는 불비한 점이 없지 아니 하나 원고의 청구를 기각한 결론에 있어서 결국 정당하다 아니할 수 없으므로 논지는 이유 없음에 돌아 간다. 따라서 상고를 기각 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 민복기 방순원 나항윤 이영섭 |
| 대법원 1975. 5. 27.선고 75다300 판결 【손해배상】, [공1975.8.1.(517),8516] 【판시사항】 국가배상법 2조 에 의한 배상책임과 민법 756조 의 사용자책임과의 관계 【판결요지】 국가배상법 2조 의 손해배상책임이 있는 경우에는 사용자책임에 관한 민법 756조 의 규정이 배제되므로 국가배상법 9조의 전치 요건을 구비해야 한다. 【전문】 【원고, 상고인】 문정섭 【피고, 피상고인】 광주시 소송대리인 변호사 김용채 【대상판결】 【원 판 결】 광주고등법원 1975.1.24 선고 74나302 판결 【주문】 상고를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원고의 상고이유를 본다. 살피건대 국가 또는 지방자치단체가 공권력을 행사함에 있어서 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가하였을 때에는 국가배상법 제2조에 의하여 그 손해를 배상할 책임이 있는 것이고, 이와 같이 국가배상법 제2조의 적용이 있는 경우에는 사용자의 배상책임에 관한 민법 제756조의 규정이 배제된다고 할 것이다 ( 대법원 1962.3.15. 선고 4294민상1083 판결 참조) 이 사건에서 기록에 의하여 보면, 원고의 청구원인은 광주시 동구 중흥동 667 지상목조 기와집주택 1동 1층 10평 1홉, 2층 5평 9홉이 원고의 소유로서 적법한 절차를 거쳐 건축된 건물인데도 불구하고 피고시는 이 건물이 무허가건물이라고 단정하고 1973.10.29 피고시에 근무하는 구태상 외 30여명을 시켜 이를 강제철거하는 불법행위로 인하여 원고가 금 575,000원의 손해를 입었으므로 이의 배상을 구하고자 본건 청구에 이른 것이라 함에 있는 것이니, 원고가 주장하는 이 손해는 지방자치단체인 광주시의 공권력행사에 있어 직무수행에 당한 공무원의 위법한 행위에 연유된 것이라고 함이 분명하다. 따라서 원고로서는 피고 광주시에 대하여 국가배상법상의 책임을 물어 배상을 청구할 수 있을 뿐 민법상의 사용자의 배상책임을 물을 수는 없다 할 것이므로 같은 취지에서 본소가 국가배상법 제9조 소정의 전치요건을 구비하지 아니하였다 하여 이를 각하한 원심조치는 정당하고 위와 다른 견해아래 원판결을 공격하는 논지는 채용될 수 없다 할 것이다. 그러므로 이 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행 |
| 대법원 1969. 4. 22.선고 68다2225 판결 【손해배상등】, [집17(2)민,36] 【판시사항】 국가 또는 공공단체라 할지라도 공권력의 행사가 아니고 순전히 대등한 지위에 있어서의 사 경제의 주체로 활동하였을 경우에는 그 손해 배상의 책임에 국가배상법의 규정이 적용될 수 없다 【판결요지】 국가 또는 공공단체라 할지라도 공권력의 행사가 아니고 순전히 대등한 지위에서 사경제의 주체로 활동하였을 경우에는 그 손해배상의 책임에 국가배상법의 규정이 적용될 수 없으므로, 시영버스사고에 대하여 시는 본조에 의한 책임을 지고 그 운전사가 시의 별정직공무원이라 하여 결론을 달리하지 않는다 【참조조문】 민법 제756조 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 송도영) 【피고, 상고인】 서울특별시 (소송대리인 변호사 백한성) 【대상판결】 【원 판 결】 서울고법 1968. 10. 25. 선고 68나355 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제1점, 국가배상법의 규정은 공권력의 행사에 있어서 공무원이 그 집무수행에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위배하여 타인에게 손해를 가했을 때 국가 또는 지방자치 단체에게 그 손해의 배상책임을 지우는 경우에 적용되는 것으로서 국가 또는 공공단체라 할지라도 공권력의 행사가 아니고 순전히 대등한 지위에 있어서의 사경제의 주체로 활동하였을 경우에는 그 손해 배상의 책임에 국가배상법의 규정이 적용될 수 없다고 하여야 할 것이다. 원심은 본건에 있어서 피고의 영리사업으로 피고의 영업용 뻐스 (차량번호 생략) 를 운행하던 운전수 소외 1 의 과실로 인하여 1967.8.3 오후 9시경 원고의 아들인 소외 2 가 위 뻐스에 치어 즉사한 사실을 인정하고 피고는 소외 1 의 사용자로서 민법 제756조 에 의하여 소외 2 의 사망으로 인한 원고의 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이며 이는 공무원이 공권력의 행사에 있어서 직무를 집행함에 당하여 일으킨 사고가 아니라 일반사인과 같이 뻐스 운수사업이라는 사경제 작용에 의하여 발생된 사고라고 할 것이므로 본건에 있어서는 국가배상법이 적용될 여지가 없다는 취지의 판단을 하고 있는 바, 이는 위의 설시한 바에 의하여 정당하다 할 것이고, 이러한 결론은 소외 1 이 피고시의 별정직 지방 공무원이라고 하여 달라질 수 없다할 것이며 이와 견해를 달리하여 피고가 자동차운수사업을 영위함은 공익적 견지에서 운영하고 있는 것이므로 일종의 공무에 해당한다는 전제 아래 본건은 국가배상법이 적용되어야 한다는 논지는 받아 들일 것이 되지 못한다. 제2점, 본건에 있어서 원심이 피고에게 손해배상 책임이 있다는 것은 피고의 피용자인 소외 1 의 과실로 인하여 발생한 본건 사고에 대하여 사용자로서 민법 제756조 제1항 본문 에 의한 책임을 의미하는 것이고 피고 자신에게 어떠한 과실이 있다는 것을 이유로 하여 손해배상의 책임이 있다는 것이 아니므로 본건 손해배상 책임에는 피고에게 고의 또는 과실이 있어야 한다는 견해는 받아들일 수 없는 것이며 민법 제756조 제1항 에서 그러나 사용자가 피용자의 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 한때 또는 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 사용자에게 손해배상 책임이 없다는 규정이 있다고 하더라도 피고의 본건 손해배상 책임은 위 규정에 의하여 피용자의 선임감독에 과실이 있다는 것을 이유로 하여 인정되는 것이 아니고 위에서 설시한 바와같이 위 규정의 제1항 본문 에 의한 책임을 인정하고 있는 것이므로 피용자의 선임감독이 피고의 공무에 속한다고 하여 본건 손해배상은 국가배상법의 규정에 의하여야 할 것이라는 논지는 받아들일 것이 되지 못한다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 |
| 대법원 1970. 7. 28.선고 70다961 판결 【손해배상】, [집18(2)민,242] 【판시사항】 가. 전차 운전사에게 전방주시의무를 게을리 한 과실있다고 인정한 사례. 나. 국가배상법 제2조 의 규정은 국가 또는 공공단체라 하여도 단순한 사경제의 주체로서 활동하였을 때까지 책임을 지우는 규정이 아니다 【판결요지】 본조의 규정은 국가 또는 공공단체라 하여도 단순한 사경제의 주체로서 활동하였을 때까지 책임을 지우는 규정이 아니므로 전차운전사의 과실로 인하여 발생한 손해에 대하여 사용자인 서울특별시를 상대로 민법상의 사용자책임을 묻는 소송에는 본법 제9조에 따른 배상심의회의 배상금지급결정을 거칠 필요가 없다. 【참조조문】 민법 제756조 , 민법 제750조 , 국가배상법 제2조 , 국가배상법 제9조 【참조판례】 대법원 1962.2.28. 선고 61민상898 판결 , 대법원 1969.4.22. 선고, 68다2226 판결 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 7인 【피고, 상고인】 서울특별시 【대상판결】 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고법 1970. 4. 30. 선고 69나917 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단, 원심의 확정한 사실에 의하면 피고 경영의 서울특별시 전차운수사업소에 소속된 피고소유의 ○○○ 호 전차운전수 소외 1 이 1967.1.23 오후 3시40분경 전차를 운전하여 청량리쪽에서 동대문 방면으로 운행하던중 용두동 정류장 부근에 이르렀던 바, 이곳은 도로우측 부분이 패어진 포장을 보수하기 위하여 쌓아놓은 자갈더미 때문에 전차와 같은 방향으로 가는 자동차들이 전차길로 지나가고 있었던 바, 그때 위 전차보다 앞서서 같은 동대문 방향으로 가던 화물자동차가 위 자갈더미를 피하여 전차궤도 위를 지나감과 때를 같이 하여 위 자동차의 좌측 4미터 전방 전차궤도상에서 도로를 횡단하려던 소외 2 가 전차궤도 위에 넘어지게 되었던 바, 그때경에 이 지점을 통과하려던 위 전차운전수는 위 전차정류장에서 전차를 기다리던 사람들이 전차를 타려고 전차출입문으로 달려드는 것을 주시하느라고 전방궤도 위에 넘어져 있는 소외 2 를 약 4미터 전방에서 비로소 겨우 발견하고 급정거조치를 취하였으나 미치지 못하여 동 전차 앞부분으로 소외 2 를 충격하고 전차바퀴가 동인을 역과하므로서 결국 동인이 사망하게 된 사실인 바, 원판결 판시사실의 요지는 운전사가 용두동 정류소에 일단 정지하였다가 발차할 때 전차를 타려고 전차출입문에 몰려드는 사람만을 주시하고 출발에 앞서 진행할 궤도상에 어떠한 장애물이 있는가를 주시하지 아니한 과실로 궤도 위에 넘어져 있는 피해자를 발견하지 못하고 만연히 전차를 운전하여 전진하다가 피해자를 약 4미터 앞에서 비로소 발견하므로서 본건 사고가 발생한 사실임을 알 수 있음으로 위와 같은 경위와 사정아래 전차운전사로서 전방주시의무를 게을리 한 과실이 있음을 인정한 원심조치는 정당하며 반대의 견해로 본건 사고가 불가항력에 기인한 것이라든가 심리미진 또는 이유불비의 위법이 있다고 주장하는 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단, 국가배상법 제2조 의 규정은 공무원이 국가통치권에 기인한 우월적인 의사발동으로서의 작용 또는 기타 공권력의 행사에 있어 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 다른 사람에게 손해를 끼쳤을 때 국가 또는 공공단체에게 손해배상의 책임을 지우는 규정이지 국가 또는 공공단체라 하여도 단순한 사경제의 주체로서 활동하였을 때까지 책임을 지우는 규정이 아니라 함이 본원판례로 하는 바 ( 대법원 1962.2.28. 선고 61민상898 판결 , 1969.4.22. 선고, 68다2226 판결 참조) 원심이 피고 서울특별시가 운영하던 서울시내 전차운송사업을 사경제적인 주체로서의 활동으로 보는 전제 아래 원고들의 본소 청구를 민법상의 사용자로서의 배상을 구하는 것으로 인정하여 본건에 있어 소론 국가배상법 제9조 에 따른 배상금 지급결정을 거칠 필요가 없다고 판단하였음은 정당하다. 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세 |
| 대법원 1970. 11. 24.선고 70다1148 판결 【손해배상】, [집18(3)민,279] 【판시사항】 국가 또는 지방자치단체라 할지라도 공권력의 행사가 아니고 순전히 대등한 지위에 있어서의 사경제의 주체로 활동하였을 경우에는 민법상의 손해배상책임이 있다. 【판결요지】 국가 또는 지방자치단체라도 공권력의 행사가 아니고 순전히 대등한 지위에 있어서의 사경제의 주체로 활동하였을 경우에는 본법의 규정이 적용될 수 없다. 【참조조문】 국가배상법 제2조 【참조판례】 대법원 1969.4.22. 선고, 68다2225 판결 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 3명 【피고, 상고인】 대한민국 【대상판결】 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고법 1970. 5. 20. 선고 69나3300 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다. 국가배상법의 규정은 공권력의 행사에 있어서 공무원이 그 직무수행에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위배하여 타인에게 손해를 가했을 때 국가 또는 지방자치단체에게 그 손해의 배상책임을 지우는 경우에 적용되는 것으로서 국가 또는 지방자치단체라 할지라도 공권력의 행사가 아니고 순전히 대등한 지위에 있어서의 사경제의 주체로 활용하였을 경우에는 그 손해배상의 책임에 국가배상법의 규정이 적용될 수 없다고 함이 본원의 판례( 대법원 1969.4.22. 선고, 68다2225 판결 )이므로 원심이 피고에게 민법상의 손해배상책임이 있다고 판시한 조처는 정당하고 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세 |
| 대법원 1980. 9. 24.선고 80다1051 판결 【손해배상】, [공1980.12.1.(645),13284] 【판시사항】 서울특별시 산하 구청청소차량 운전수가 공무원인지 여부 【판결요지】 1. 서울시 산하 구청소속의 청소차량 운전원이 지방잡급직원규정에 의하여 단순노무제공만을 행하는 기능직 잡급직원이라면 이는 지방공무원법 제2조 제2항 제7호 소정의 단순한 노무에 종사하는 별정직 공무원이다. 2. 서울시가 그 산하 구청관내의 청소를 목적으로 그 소속차량을 운행하는 것은 공권력의 행사이다. 【참조조문】 국가공무원법 제2조 제2항 제7호 , 국가배상법 제2조 【참조판례】 대법원 1971.4.6. 선고 70다2955 판결 【전문】 【원고, 상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 안이준 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1980.3.19. 선고 79나2922 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 주장에 의하면 피고 1은 원고 산하 ○○구청 소속 청소차량 운전원으로 지방잡급직원 규정에 따른 단순 노무제공만을 행하는 기능직 잡급직원이라 함으로 이는 지방공무원법 제 2 조 제 1 항 제 7 호에 규정된 단순한 노무에 종사하는 별정직 공무원임이 분명하며, 원고 산하 구청관내의 청소를 목적으로 차량을 운행하는 것은 공권력의 행사라 할 것이다 ( 당원 1971.4.6. 선고 70다2955 판결 참조) 그러므로 원심판결이 피고 1이 원고시의 업무인 청소작업을 하기 위하여 원고 소유 청소차량을 운행하다가 본건 사고를 일으킨 것을 국가배상법 제2조 소정의 공무원의 직무수행상의 행위라고 단정하였음은 정당하고 , 거기에 소론과 같은 공무원에 관한 법리오해 있다고 할 수 없으니 이점에 관한 소론은 채택할 수 없다. 2. 기록을 살펴보아도 본건 차량사고가 피고 1 의 중대한 과실로 인하여 발생하였다고 보아지지 아니하므로 이런 취지에서 한 원심의 판단은 또한 정당하며, 견해를 달리하여 채증법칙위배 있다는 소론 또한 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 유태흥(재판장) 주재황 이일규 |
| 대법원 1969. 4. 29.선고 67다786 판결 【수표금】, [집17(2)민,60] 【판시사항】 가.국고수표 발행의 직무를 담담한 분임출납관의 수표발행이 지급원인 없는 것일 때도 직무집행 행위에 속한다 나. 대금지급 확보를 위하여 수표를 양수한 자가 제때에 수표금의 지급을 받지 못했다면 그것으로 손해가 발생했다고 볼 수 있다 【판결요지】 가. 국고수표 발행의 직무를 담당한 분임출납관의 수표발행이 지급원인 없는 것일 때도 직무집행 행위에 속한다. 나. 대금지급확보를 위하여 수표를 양수한 자가 제때에 수표의 지급을 받지 못했다면 그것으로 손해가 발생했다고 볼 수 있다. 【참조조문】 국가배상법 제2조 , 민법 390조 【참조판례】 1966.9.20. 선고 66다1166 판결 【전문】 【원고, 피상고인, 부대상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이명섭) 【피고, 상고인, 부대피상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 양경식) 【대상판결】 원 판 결】 서울고법 1967. 3. 23. 선고 66나2472 판결 【주문】 피고의 상고를 기각한다. 원고의 부대상고를 각하한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 하고, 부대상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대, 원판결의 전취지에 의하면, 원판결은 피고의 피용자인 소외 1 의 불법행위에 관하여 사용자로서의 손해배상 책임을 인정하였다고 볼 수 있으므로 이와 다른 견해로서 원판결을 비난하는 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 살피건데, 국고 수표를 발행하는 직무를 담당한 분임출납관인 소외 1 의 본건 수표발행이 지출원인 없는 것이라 하여도, 객관적인 국고수표 발행이라는 행위의 외형으로 보아 본건 국고 수표 발행으로 인하여 제3자에게 손해를 가한 행위를 분임출납관인 소외 1 이 그의 직무집행에 관하여 가한 손해라고 판단한 원판결에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없고, 다음 원고가 서울 ○○ 서적 대표 소외 2 로 부터 서적대금 지급확보를 위하여 본건 수표를 양수하였고, 원고는 본건 수표금을 받지 못하는 경우에는 소외 2 에 대하여 서적대금을 청구할 수 있는 권리를 가지고 있다 하여도 본건 수표를 취득한 원고가 제때에 가서 그 지급인으로부터 수표금의 지급을 받지 못하였다면, 그것으로 원고에게는 그만한 손해가 발생한 것으로 볼 수 있다할 것이고, ( 1966.9.20. 선고 66다1166 판결 참조) 원판결이 1965.10.28.에 본건 손해배상 청구가 있었다고 본 것이 잘못이라 할 수 없으므로, 논지는 모두 이유없다. 원고의 부대상고의 적법 여부를 살피건대, 부대상고는 상고이유서의 제출기간내에 하여야 하고, 그 기간내에 부대상고이유서를 제출하여야 한다함은 본원의 판례인바, ( 1968. 9. 17. 선고, 68다825 판결 ) 기록에 의하면, 본건 부대상고장이 본원에 제출된 것은 1968. 7. 24.이고, 상고인인 피고에게 상고기록 접수통지서가 송달된 것은 1967. 5. 15.이므로 본건 부대상고장은 위 상고기록 접수통지서가 송달된 날로부터 20일이 경과된 후에 제출된 것이므로 본건 부대상고는 부적법하여 각하를 면치 못할 것이다. 그러므로 피고의 상고는 이유없다 하여 기각하고, 원고의 부대상고는 부적법하다 하여 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자들의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 |
| 대법원 1972. 2. 22.선고 71다1599 판결 【손해배상】, [집20(1)민,75] 【판시사항】 국유재산인 임야를 이중으로 매각한 공무원들의 사용자인 국가는 뒤의 매매를 유효한 것으로 믿고 전득한 제3자에게 그 전득 당시의 임야대금 및 이에 대한 이자를 손해배상으로 지급할 의무 있다. 【판결요지】 국유재산인 임야를 이중으로 매각한 공무원들의 사용자인 국가는 뒤의 매매를 유효한 것으로 믿고 전득한 제3자에게 그 전득 당시의 임야대금 및 이에 대한 이자를 손해배상으로 지급할 의무 있다. 【참조조문】 국가배상법 제2조 , 국가배상법 제8조 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 대한민국 【대상판결】 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 6. 3. 선고 69나1943 판결 【주문】 상고를 기각 한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1 내지 7점을 종합하여 검토하건대, 원심판시와 같이 본건 귀속재산을 관리, 처분하는 그 판시 공무원들이 본건 귀속임야를 이미 소외 2 에게 공매하여 그 대금을 완납받고 그 이전등기만이 미필중에 있었으므로 이를 이중매각 할 수 없는데도 불구하고 그 판시와 같이 수의계약의 방법으로 소외 1 에게 은밀히 다시 매도하여 그 앞으로 그 소유권 이전등기를 하였으나 소외 2 의 제소로 위 등기를 위시하여 그 이후의 여러 등기가 모두 무효로 확정되어 말소된 까닭에 그 전득자인 원고가 그 소유권을 상실하였다고 한다면 원고에게 악의가 있었다던가 또는 과실이 있었다는 등 어떠한 사정이 있어 보이지 않는 한 위 공무원들의 사용자인 피고 나라는 그들이 소외 1 에게 불법하게 넘겨준 이전등기를 믿고 전전매수한 원고에 대하여 국가배상법에 따라 그가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 한 원심판단은 수긍할 수 있으므로 이와 반대의 견해에 입각하여 원판결을 비난공격하는 논지는 모두 채용할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호 |
| 대법원 1974. 11. 12.선고 74다997 판결 【손해배상】, [집22(3)민,67;공1975.1.1.(503),8165] 【판시사항】 여객운송계약의 당사자 아닌 사람의 여객운송계약불이행을 이유로 하는 위자료청구위 적법여부 【판결요지】 여객운송계약의 당사자 아닌 사람(운송계약의 당사자의 상속인)이 여객운송계약을 이유로하는 위자료청구를 아무런 근거없이 인용한 것은 위법이다. 【참조조문】 민법 제751조 , 제752조 , 제390조 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1명 소송대리인 변호사 이장섭 【피고, 상고인】 대한민국 【대상판결】 【원 판 결】 서울고등법원 1974.5.15. 선고 73나2665 판결 【주문】 원판결중 위자료 부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각하고, 이 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 피고 소송수행자 의 상고이유 제1점을 본다. 원판결이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거를 종합하여 망 소외인 은 안양역에서 이 사건 열차를 탄 후 바깥문이 열린 채 있던 제3번 객차 후문승강구에 매달려 가다가 원판시 사고 지점에 이르러 위 열차가 속도를 조절하기 위하여 제동장치를 조작하는 순간 그 진동으로 실족 지상에 떨어져 안면 및 두부에 열창상을 입고 시립 영등포병원에 입원치료받다가 사망한 사실을 인정하여 피고의 여객운송인으로서의 손해배상의무를 확정한 후 이어서 이 사고 발생에 대하여 과실이 없다고 하는 피고의 주장에 대하여 철도공무원으로서는 열차 측면등의 문이 닫혀 있는가를 확인한 다음 열차가 출발하도록 하여야 하고, 진행 중에도 위험한 승강구에 매달려 가는 사람이 있는가를 확인하여 그러한 사람이 있으면 객실안으로 유도하는 등 여객운송의 안전을 위한 모든 조치를 취하여야 할 주의의무가 있는데도 이러한 조치를 취하지 않고 가다가 이 사건 결과에 이른 사실을 인정하여 피고의 위 주장을 배척하고있다. 원심의 위 인정과정을 기록과 자세히 대비하여 보아도 소론과 같이 원심이 경험칙이나 논리칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 또는 과실의 법리를 오해하였다고 볼 근거가 발견되지 아니한다. 같은 상고이유 제2점을 본다. 원심은 위 망 소외인의 사망으로 인하여 그 망인의 부모인 원고들이 정신적 고통을 입은 사실을 인정한 후 그 위자료로서 원고들에 대하여 각각 금 50,000원씩의 청구를 인용하고 있음이 분명하다. 그러나 원심이 인정한 피고의 이 사건 손해배상책임은 피고의 불법행위를 이유로 하여서가 아니고, 피고와 위 망 소외인 간의 여객운송계약의 불이행을 이유로 하여 이를 인용하고 있고, 한편 원고들은 이 여객운송계약의 당사자가 아님이 원판결이유 및 일건 기록에 의하여 명백한 바이니 원심으로서는 어떠한 근거로서 피고에 대하여 계약의 당사자가 아닌 원고들에게 계약의 불이행으로 인한 이른바 무형적 손해의 배상을 명할 수 있었는가 하는 점에 관하여 설시를 하였어야 옳았을 것이다. 그렇다면 이 점에 관하여 아무런 설시가 없는 원판결은 이유불비의 위법이 아니면 위자료의 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 이러한 취의에서 원판결을 비난하는 상고논지는 그 이유있다 할 것이다. 그러므로 원판결중 원고들에 대한 위자료지급을 인용한 부분에 관하여는이를 파기하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하고 나머지 상고는 그 이유 없다하여 이를 기각하며 이 부분의 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 견해로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행 |
(가) 등기관의 職務範圍
가) 등기신청서류의 심사권
등기관은 등기신청이 접수되면 부동산등기법등이 정하는 절차적 규정에 따라 예외적인 실질적 심사권한이 적용되는 부분을 제외하고는 형식적 심사권한을 가지고 등기신청서류를 심사한 후 당해 등기를 각하 또는 수리를 해야 한다.
그러므로 등기관은 제출된 서류와 그와 관련한 등기부만을 참고로 하여 심사할 뿐 실체적 진실을 발견하기 위하여 적극적으로 당사자에 대한 질문이나 현장에의 출두등은 허용되지 않고 있는 것이다.
나) 登記簿謄本·抄本과 諸 證明의 발급 및 열람
등기부등·초본(이하 등기부등본등이라 한다)의 발급과 열람에 있어서 부동산등기법 제21조에 따르면 누구든지 발급 받을 수 있고 이해관계 있는 부분에 한하여 등기부나 부속서류의 열람을 청구할 수 있으며, 또한 어떤 사항에 등기가 등재되어 있지 않다는 미등기사실등의 증명을 청구할 수 있도록 규정하고 있다.
그런데 실무상으로는 등기부등본등의 발급시에 등기관은 명의만 제공할 뿐 실질적으로는 발급담당자가 따로 있어 수수료의 수납과 각종 통계등을 직접 처리하고 있으며 열람 또한 다를 바가 없다.이러한 이유로 등기사무를 처리하는 업무에도 촉박한 등기관이 등기부등본등의 발급과 열람에까지 직접적으로 감독한다는 것은 현실적으로 불가능한 실정이다.
그럼에도 불구하고 업무편제상 등기부등본등의 작성명의자가 등기관으로 지정되어 있고 열람은 등기관의 면전에서 하도록 규정되어 있어 등기부등본등의 착오발급으로 인한 책임(예를 들면, 담보권이 설정된 乙區 部分을 배제하고 謄本등을 발행하여 이를 믿고 거래한 선의의 제3자가 불측의 손해를 입었을 경우)이나 열람시에 등기부를 僞造하거나 毁損하는 등의 違法行爲에 의하여 당사자가 불의의 손해를 입었을 때 등기관이 손해배상책임을 질 수 밖에 없어 불합리하다 할 것이다.
私見으로는 등본계에서 등기부등본등의 발급을 전담으로 처리하고 있으므로 등본담당자에게 직접 책임을 지우는 방법과 등기행정업무책임자(등기소나 과의 장)에게 책임이 귀속되도록 하는 방법이 타당할 것이며, 어느 방법을 선택하느냐는 업무의 성격등을 고려하고 업무의 조정을 통하여 정책적으로 처리하여야 할 것으로 사료된다. 그러나 1996. 12. 에 신설된 전산정보처리에 의한 등기사무처리에 관한 특례조항으로 인하여 현재 부동산등기의 전산화가 상당
히 빠른 속도로 진행되고 있어 이와 같은 문제는 상당부분 해결될 것으로 전망된다.157)
| 157) 법원 부동산등기업무전산화 종합계획서, 법원행정처 1993. 12. 에 따르면 부동산등기전산화의 목적과 그 효과를 설명하고 있고, 목적은「첫째, 부동산등기업무의 대국민서비스의 질을 향상시킨다. 둘째, 등기업무종사자들의 업무를 경감시킨다. 셋째, 부동산등기관련서비스의 지리적 한계를 극복한다. 넷째, 업무처리절차의 개선을 통하여 부동산등기업무의 효율성을 제고한다. 다섯째, 등기관련 조직의 재구성을 통하여 업무개선기회를 제공한다. 여섯째,부동산등기와 관련된 각종 통계 및 정보를 자동적으로 제공한다. 일곱째, 등기자료의 안정적 보관을 도모한다. 여덟째, 등기전산시스템을 행정전산망등 국가기관 전산망과 연계되도록 하는 기반을 조성한다. 그리고 그 효과를 두가지로 나누고 있는데 첫째, 정성적 효과로써 등기부등본의 발급과 열람의 간소화 및 등기신청사건 처리시간의 단축화등을 들고 있으며, 정량적 효과로써는 등기업무직원의 생산성 증대등을 들고 있다」. 이 외에 부수적인 효과로써 등기부 자체에 대한 위조의 불가능성을 들 수 있다. |
다) 기타 업무
상술한 업무외에도 등기관은 각종 민원의 상담과 등기와 관련한 제증명의 발급 그리고 登記의 轉寫와 移記等 다양한 업무를 처리하고 있는 바, 이러한 부수적인 업무처리중에도 당사자에게 손해를 야기하였다면 당연히 손해배상책임을 져야 할 것이다.
다. 職務行爲行爲일 것
국가배상법상의 직무를 집행함에 당하여 의 의미는 민법 제35조에서 규정하는 직무에 관하여 나 동법 제756조의 사무집행에 관하여 와 동일한 의미158)로 볼 수 있다. 그리고 직무행위 자체뿐만 아니라 직무수행의 수단으로 행하여졌다고 인정되거나 직무와 밀접하게 관련되어 있다면 직무행위로 보아야 한다는 것이 학계의 공통된 견해159)이며, 판례 또한 통설과 동일한 입장을 취하고 있으며,160) 참고로 등기관의 직무행위착수시기와 관련있는 판례161)를 소개하기로 한다.
| 158) 김도창, 전게서, 624면. ; 박윤흔, 전게서, 670면-671면. 참조 ; 이상규, 전게서, 598면. 159) 박윤흔, 전게서, 670면. 160) 대판 1995. 4. 21. 선고 93다14240 ; 대판 1976. 12. 14. 선고 74다 1441는 각 공히 국가배상법 제2조 제1항의 그 직무를 집행함에 당하여라 함은 직접공무원의 직무집행행위이거나 그와 밀접한 관계에 있는 행위를 포함하고, 이를 판단함에 있어서는 행위 자체의 외관을 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무행위로 보여질 때에는 비록 그것이 실질적으로 직무행위가 아니거나 또는 행위자로서 주관적으로 공무집행의 의사가 없었다고 하더라도 그 행위는 공무원이 직무를 집행함에 당하여 한 것으로 보아야 한다 라고 판시하고 있어 통설적 견해를 따르고 있다. 161) 大決 1989. 5. 29. 고지, 87마 820. |
| 대법원 1995. 4. 21.선고 93다14240 판결 【손해배상(기)】, [공1995.6.1.(993),1931] 【판시사항】 가. 국가배상법 제2조 제1항의 “직무를 집행함에 당하여”의 의미 나. 상급자가 전입신병인 하급자에게 암기사항에 관하여 교육 중 훈계하다가 도가 지나쳐 폭행한 경우에 국가배상법상의 직무집행성을 인정한 사례 【판결요지】 가. 국가배상법 제2조 제1항 의 “직무를 집행함에 당하여”라 함은 직접 공무원의 직무집행행위이거나 그와 밀접한 관계에 있는 행위를 포함하고, 이를 판단함에 있어서는 행위 자체의 외관을 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무행위로 보여질 때에는 비록 그것이 실질적으로 직무행위가 아니거나 또는 행위자로서는 주관적으로 공무집행의 의사가 없었다고 하더라도 그 행위는 공무원이“직무를 집행함에 당하여"”한 것으로 보아야 한다. 나. 전입신병에 대한 보호조인 상급자가 같은 소대에 새로 전입한 하급자에 대하여 암기사항에 관한 교육을 실시하던 중 암기상태가 불량하다는 이유로 그 하급자를 훈계하다가 도가 지나쳐 폭행을 하기에 이른 경우, 그 상급자의 교육·훈계행위는 적어도 외관상으로는 직무집행으로 보여지고 교육·훈계 중에 한 폭행도 그 직무집행과 밀접한 관련이 있는 것이므로 결국 그 폭행은 국가배상법 제2조 제1항 소정의 공무원이 직무를 집행함에 당하여 한 행위로 볼 수 있다고 한 사례. 【참조조문】 국가배상법 제2조 제1항 【참조판례】 가. 대법원 1969.3.4. 선고 68다1542 판결(집17①민262) , 1976.12.14. 선고 74다1441 판결(공1977,9813) , 1981.1.13. 선고 80다777 판결 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 박옥봉 【피고, 상고인】 대한민국 【대상판결】 【원심판결】 부산고등법원 1993.2.3. 선고 92나15581 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다. 1. 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 원심의 사실인정은 정당하다고 수긍이 되고 거기에 소론과 같이 논리칙이나 경험칙 등 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없으며, 또한 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면 소외인 의 원고 1 에 대한 폭행과 같은 원고가 입은 상해 사이에는 상당인과관계가 있다고 볼 것이므로 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같이 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다. 논지는 모두 이유 없다. 2. 국가배상법 제2조 제1항의 “직무를 집행함에 당하여”라 함은 직접 공무원의 직무집행행위이거나 그와 밀접한 관계에 있는 행위를 포함하고, 이를 판단함에 있어서는 행위자체의 외관을 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무행위로 보여질 때에는 비록 그것이 실질적으로 직무행위가 아니거나 또는 행위자로서는 주관적으로 공무집행의 의사가 없었다고 하더라도 그 행위는 공무원이 “직무를 집행함에 당하여”한 것으로 보아야 할 것이다 ( 당원 1969. 3.4. 선고 68다1542 판결 ; 1976.12.14. 선고 74다1441 판결 ; 1981.1.13. 선고 80다777 판결 각 참조). 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 위 소외인은 전입신병에 대한 보호조인 상급자로서 같은 소대에 새로 전입한 하급자인 위 원고에 대하여 암기사항에 관한 교육을 실시하던 중 암기상태가 불량하다는 이유로 위 원고를 훈계하다가 그 도가 지나쳐 위와 같이 폭행을 하기에 이른 것인바, 위 소외인의 교육, 훈계행위는 적어도 외관상으로는 직무집행으로 보여지고 교육, 훈계중에 한 위의 폭행도 그 직무집행과 밀접한 관련이 있는 것이므로 결국 위 소외인의 위 원고에 대한 폭행은 국가배상법 제2조 제1항 소정의 공무원이 직무를 집행함에 당하여 한 행위로 볼 수 있다 고 할 것이다. 원심판결도 결론적으로 위와 같은 취지로 판단한 것이라고 할 것이고 거기에 소론과 같은 국가배상법 제2조 제1항에 관한 법리오해나 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택 |
| 대법원 1976. 12. 14.선고 74다1441 판결 【손해배상】, [집24(3)민,425;공1977.1.15.(552),9813] 【판시사항】 국가배상법 제2조 단서 의 군인신분을 취득하는 시기 【판결요지】 국가배상법상의 군인의 신분은 예비역군인인 경우에 있어서는 소집명령서를 받고 실역에 복무하기 위하여 지정된 장소에 도착하여 군통수권의 지휘하에 들어가 군부대의 구성원이 되었을 때 비로소 시작되는 것이고 부대 영문인 위병소가 있는 곳에 도착한 것만으로서는 아직 국가배상법상의 군인의 신분을 취득하였다고 할 수 없다. 【전문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 전성환 【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 황산덕 소송수행자 민홍식 외 4인 【대상판결】 【원 판 결】 서울고등법원 1974.7.5. 선고 74나505 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 상고이유 1점과 보충상고이유(상고이유서 제출기간 도과 후의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여, 국가배상법상의 군인의 신분은 예비역군인인 경우에 있어서는 소집명령서를 받고 실역에 복무하기 위하여 지정된 장소에 도착하여 군통수권의 지휘하에 들어가 군부대의 구성원이 되었을 때 비로소 시작되는 것이라고 할 것인바, 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 망 소외 1은 예비역 해병 병장으로서 1973.4.16 08:00부터 동일 17:00까지 사이에 해병 제21연대에 입영하라는 73년도 해병예비역장병 근무소집명령서를 받고 위 소집일시를 경과한 1973.4.17 10:00경 만취된 채 위 부대 영문인 해병포항지구 헌병대 남문 위병소에 도착하여 입영하려 하였으나 그때는 이미 소집부대장인 위 21연대장이 늦게 도착한 예비역장병들의 입영을 금지하고 있는 터여서 입영을 하려는 동 소외인과 이를 제지하던 위병 사이에 싸움이 되어 동 소외인은 동 헌병대 보안과장 대위 소외 2에 의하여 헌병대 유치실로 강제로 연행되어가 폭행을 당하고 그로 인하여 사망하였다는 것이므로 위 소외인이 위 위병소가 있는 곳에 도착한 것만으로서는 아직 국가배상법상의 군인의 신분을 취득하였다고 할 수 없다. 원심이 동 소외인이 위 사고당시 실역에 복무하는 예비역 군인이 아니라고 판단한 것은 그 취지가 위 소외인이 이건 사고당시는 아직 국가배상법상의 군인의 신분을 획득하지 못하였다는 것이므로 동 소외인이 그 당시 국가배상법상의 군인의 신분을 취득하였다는 것을 전제로 한 논지는 이유없다. 2. 상고이유 2점에 대하여, 공무원의 행위를 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무행위로 보여지는 외관상의 형태를 갖추었다고 할 수 있을 때에는 특별한 사정이 없는 한 공무원이 그 직무를 행함에 당하여 한 것이라 볼 것인바, 원심이 확정한 사실에 의하면 위 인정과 같은 경위로 소외 1 등 늦게 도착한 예비역 장병들이 위병에게 행패를 부린다는 보고에 접한 동 헌병대 보안과장 대위 소외 2 대위가 이들을 징계할 목적으로 헌병백차에 강제로 태워 영내로 데리고 가 헌병대 보호유치실에 유치시키려 하자 이에 항거하는 위 소외 1 을 폭행하여 사망케 하였다는 것이므로 위 소외 2 의 직무가 부대내 장병의 군풍기단속에 있고, 민간인에 대하여 징계권이 없다는 사실만으로서는 이사건 사고가 동 소외인의 직무를 행함에 당하여 발생한 것이라는 것을 부정할 수 없다 할 것이다. 논지 역시 이유없다. 그러므로 이건 상고는 이유가 없으므로 민사소송법 제400조 , 제395조 , 제384조 제1항 의 규정에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는 같은 법 제95조 , 제89조 에 의하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양병호(재판장) 이영섭 이일규 강안희 |
| 대법원 1989. 5. 29.자 87마820 결정 【등기공무원처분에대한이의기각결정】, [공1989.7.15.(852),999] 【판시사항】 가. 비어 있는 등기소장 책상위에 등기신청서류를 놓아 둔 경우 이를 접수된 것으로 볼 수 있는지 여부(소극) 나. 등기신청서류에 대한 심사의 기준시 【판결요지】 가. 등기신청대리인이 비어 있는 등기소장의 책상위에 등기신청서류를 놓고간 뒤 그 서류가 타인에 의해 탈취되었다가 후에 회수되었다면, 등기소장 책상위에 등기신청서가 놓여진 것은 신청서의 접수행위를 규정한 부동산등기법 제53조 의 "등기공무원이 신청서를 받았을 때"에 해당되지 않으므로 그때 접수된 것으로 볼 수는 없고 그 접수시기는 등기신청서류의 회수시라고 보아야 한다. 나. 등기공무원이 부동산등기법 제55조 에 의하여 등기신청서류에 대한 심사를 하는 경우 심사의 기준시는 바로 등기부에 기재(등기의 실행)하려고 하는 때인 것이지 등기신청서류의 제출시가 아니다. 【참조조문】 가. 부동산등기법 제53조 / 나. 제55조 【전문】 【재항고인】 재항고인 1 외 10인 【대상판결】 【원 결 정】 수원지방법원 1987.7.23. 자 87라91 결정 【주문】 재항고를 모두 기각한다. 【이유】 각 재항고이유에 대하여 원결정 이유에 의하면, 원심은 이 사건 등기신청은 신청대리인인 소외 1 이 1987.2.25. 11:00경 재항고인들의 반대이해당사자들에 의한 등기신청방해현장을 피해 다른 사람으로 하여금 등기신청서류를 가지고 있게 하고 자신은 등기 신청서류를 소지하지 아니한 채 등기소 안으로 들어와 등기소장 및 담당등기공무원 소외 2 를 만나 이 사건 등기신청을 하러 왔다는 취지의 이야기를 한 다음 외부로부터 등기신청 서류를 교부받아 제출할 기회를 기다리고 있게 되자 등기소장 및 담당등기공무원은 각자 소관업무를 집행하게 되었는데 그 사이 위 소외 1 은 외부로부터 이 사건 등기신청서류를 교부받아 비어 있는 등기소장의 책상 위에 놓아두고 위 반대이해당사자들을 피해 등기소장 책상 뒷편에 있는 직원용 비상출입문을 통하여 등기소를 빠져나가고 반대이해당사들이 사무실로 들어와 등기소장의 책상위에 놓여있던 위 등기신청서류를 탈취하여 가버렸는데 그 후 위 등기신청서류는 회수되었으나 위 소외 1 은 당일 근무시간 종료시간까지 등기소에 출석하지 아니하자 등기공무원은 이 사건 등기신청서류가 당일 11:00-12:00 사이에 접수된 것으로 하여 접수번호를 부여한 다음 이 사건 등기신청은 당사자 본인이나 대리인이 출석하여 한 것이 아니라는 이유로 각하한 사실이 인정된다고 설시하고 있는 바, 원심이 이와 같은 사실인정은 그대로 수긍이 되고 여기에 소론과 같은 사실오인이나 심리미진의 위법이 있다고 볼 수 없다. 사실관계가 이와 같다면 소외 1에 의하여 비어 있는 등기소장 책상위에 놓여진 등기신청서의 제출행위에 대하여는 신청서의 접수행위를 규정한 부동산등기법 제53조의 "등기공무원이 신청서를 받았을 때"에 해당되지 아니함이 명백하여 그때 접수된 것으로 볼 수는 없고 그 접수시기는 원심이 설시한 등기신청서류의 회수시라고 보아 마땅하다 할 것이다. 그런데 부동산등기법 제53조 에 의하여 접수된 등기신청은 그후 등기공무원의 심사를 거쳐 등기되어야 하는 것으로 판정되거나 부적법한 것으로서 각하되거나 혹은 신청인의 신청에 의하여 취하되거나 하는 세가지 가운데 어느 하나로 낙착될 수밖에 없는 것이나 위에서 본 등기공무원이 부동산등기법 제55조의 규정에 의하여 등기신청서류에 대한 심사를 하는 경우의 심사의 기준시(한자생략)는 바로 등기부에 기재(등기의 실행)하려고 하는 때인 것인 등기신청서류의 제출시가 아닌 것이다. 부동산등기의 신청, 접수, 심사에 관한 법리가 이와 같은 것이므로 원심이 위에서 본 바와 같은 사실관계 아래에서 그 등기신청이 당사자 본인이나 대리인이 출석하여 한 것이 아니라고 판단한 것은 심사의 기준시 현재로 볼 때 옳고 여기에는 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 결국 논지들은 모두 이유없이 이 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원 |
a. 등기신청대리인이 비어 있는 등기소장의 책상위에 등기신청서류를 놓고 간 뒤 그 서류가 타인에 의해 탈취되었다가 후에 회수되었다면, 등기소장 책상위에 등기신청서가 놓여진 것은 신청서의 접수행위를 규정한 부동산등기법 제53조의 등기공무원이 신청서를 받았을 때 에 해당되지 않으므로 그때 접수된 것으로 볼 수는 없고 그 접수시기는 登記申請書類의 回收時라고 보아야 한다.
b. 등기공무원이 부동산등기법 제55조에 의하여 등기신청서류에 대한 심사를 하는 경우 심사의 기준시는 바로 등기부에 기재(등기의 실행)하려고 하는 때인 것이지 등기신청서류의 제출시가 아니다.
(2) 등기관의 故意·過失의 존재
가. 의의
判例와 通說的 見解인 대위책임설에 따르면 고의라 함은 일정한결과의 발생을 인식하고 있는 상태에서 행위한 경우를 말하며, 과실은 통상적으로 갖추어야 할 주의의무를 게을리한 것으로 이해하고 있다.
오늘날 국가기능의 역할이 증대되어 감에 따라 위험발생확률이 높아져 이의 대처 방법으로 過失을 客觀化하고 정형화 해야 한다는 이른바 과실의 객관화·정형화 이론이 대두되고 있다. 이 이론은 과실을 개개 공무원의 심리적 상태의 문제로 보지 않고 공무원의 직무상 요구되는 일반적인 주의의무에 위반되는 상태로 보아, 과실의 내용을 추상화 하려는 것이라고 주장한다.162)
| 162) 김동희, 국가배상법에 있어서의 과실관념에 관한 일고 , 고시연구, 15권 4호, 1988. 60면에서는 국가배상법상의 과실은 민법상의 과실과는 달리 객관적관념으로 파악하여 이를 한마디로 표현하여 국가작용의 흠이라고 정의하고있다. ; 김도창, 전게서, 628면. ; 박윤흔, 전게서, 672-673면 |
나. 과실에 있어서 주의의무의 위반
공무원에게 요구되어지는 주의의무의 내용은 당해 직무행위에 관하여 통상적으로 요구되는 지식과 능력을 가지고 있는 평균적인 공무원을 기준으로 결정되어 진다. 그러므로 공무원의 직무상 주의의무는 일반인의 경우보다는 중하고, 공무원에 따라 업무의 특성이 손해발생의 우려가 높은 경우에는 그만큼 무거운 주의의무를 지게되는 것이다.163)
| 163) 이상규, 전게서, 600면. |
判例의 경우도「공무원의 직무상의 과실이라 함은 공무원이 그 직무를 수행함에 있어 당해 직무를 담당하는 평균인
이 보통 갖추어야 할 주의의무를 게을리한 것을 말한다.」라고 판시하고 있어 동일한 입장을 취하고 있다. 따라서 등기관의 주의의무는 심사권한의 입법제도에 따라 다르게 평가될 수 있겠으나 實質的 審査主義를 취하는 경우에는 形式的 審査主義下에서 보다는 더욱 엄격한 고도의 주의의무가 적용 될 것이다.
여기에서 등기관을 중심으로 타 공무원의 과실책임을 어느 정도까지 인정할 것인가를 살펴보기 위하여 이와 관련된 판례를 항목별로 분류하여 살펴보기로 한다.
(가) 職務上 輕過失의 경우
가) 헌법 제29조 제1항 본문은 공무원이 직무수행 중 不法行爲로 타인에게 손해를 입힌 경우에 국가등이 국가배상책임을 부담함을 규정하면서 단서로 이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다 라고 규정하고 있다. 즉, 공무원 개인도 민사상 책임을 부담함을 분명히 선언하되 그 책임의 내용과 범위에 관하여는 헌법에 더 이상 규정하지 아니하고 있고 이를 직접 명시적으로 규정한 법률도 없다.
그러나 헌법 제29조 제1항 및 국가배상법 제2조를 각 그 입법취지에 비추어 합리적으로 해석하면, 공무원이 공무집행상의 違法行爲로 인하여 타인에게 손해를 입힌 경우에는 공무원에게 고의 또는 중과실이 있는 때에는 공무원 개인도 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다고 할 것이지만, 공무원에게 경과실뿐인 때에는 공무원 개인은 손해배상책임을 부담하지 아니한다고 할 것이다.164)
| 164) 大判 1996. 3. 8. 선고, 94다23876. |
| 대법원 1996. 3. 8.선고 94다23876 판결 【손해배상(자)】, [집44(1)민,217;공1996.5.1.(9),1190] 【판시사항】 [1] 일반적으로 공무원의 직무상 불법행위에 대하여 공무원 개인이 손해배상책임을 지는지 여부(제한적 긍정설) [2] 공무원이 직무상 자기 소유의 자동차를 운전하다가 사고를 일으킨 경우, 공무원 개인의 손해배상책임 유무(적극) 【판결요지】 [1] 헌법 제29조 제1항 본문은 공무원이 직무수행 중 불법행위로 타인에게 손해를 입힌 경우에 국가 등이 국가배상책임을 부담함을 규정하면서 단서로 "이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다."라고 규정하여, 공무원 개인도 민사상 책임을 부담함을 분명히 선언하되 그 책임의 내용과 범위에 관하여는 헌법에 더 이상 규정하지 아니하고 있고 이를 직접 명시적으로 규정한 법률도 없으나, 헌법 제29조 제1항 및 국가배상법 제2조 를 각 그 입법취지에 비추어 합리적으로 해석하면, 공무원이 공무집행상의 위법행위로 인하여 타인에게 손해를 입힌 경우에는 공무원에게 고의 또는 중과실이 있는 때에는 공무원 개인도 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다고 할 것이지만, 공무원에게 경과실뿐인 때에는 공무원 개인은 손해배상책임을 부담하지 아니한다고 할 것이다. [2] 자동차손해배상보장법의 입법취지에 비추어 볼 때, 같은 법 제3조 는 자동차의 운행이 사적인 용무를 위한 것이건 국가 등의 공무를 위한 것이건 구별하지 아니하고 민법이나 국가배상법에 우선하여 적용된다고 보아야 한다. 따라서, 일반적으로 공무원의 공무집행상의 위법행위로 인한 공무원 개인 책임의 내용과 범위는 민법과 국가배상법의 규정과 해석에 따라 정하여 질 것이지만, 자동차의 운행으로 말미암아 다른 사람을 사망하게 하거나 부상하게 함으로써 발생한 손해에 대한 공무원의 손해배상책임의 내용과 범위는 이와는 달리 자동차손해배상보장법이 정하는 바에 의할 것이므로, 공무원이 직무상 자동차를 운전하다가 사고를 일으켜 다른 사람에게 손해를 입힌 경우에는 그 사고가 자동차를 운전한 공무원의 경과실에 의한 것인지 중과실 또는 고의에 의한 것인지를 가리지 않고, 그 공무원이 자동차손해배상보장법 제3조 소정의 '자기를 위하여 자동차를 운행하는 자'에 해당하는 한 자동차손해배상보장법상의 손해배상책임을 부담한다. 【참조조문】 [1] 헌법 제29조 제1항 , 국가배상법 제2조 / [2] 자동차손해배상보장법 제3조 , 국가배상법 제2조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 2. 15. 선고 95다38677 전원합의체 판결 (공1996상, 771) / [2] 대법원 1992. 2. 25. 선고 91다12356 판결 (공1992, 1116), 대법원 1994. 12. 27. 선고 94다31860 판결 (공1995상, 664) 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 정명택) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 1994. 4. 6. 선고 93나45604 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 피고소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 1992. 8. 8. 21:40경 그 소유의 (차량등록번호 생략) 엑셀승용차를 운전하고 인천 서구 시천동 46의 2 앞 편도 1차 도로를 계양동 방면에서 시천삼거리 방면으로 시속 약 50km로 진행하게 되었는바, 그 곳은 약 15% 정도의 굽이길이므로 속도를 줄이고 전방을 잘 살피면서 조향장치를 정확하게 조작하여 안전하게 운전하여야 함에도 이를 게을리한 채 졸면서 같은 속도로 그대로 진행한 과실로 위 승용차가 반대차선을 지나 농수로 복개 지점에 전복되게 하여 위 차량의 운전석 옆좌석에 탑승하고 있던 소외인 으로 하여금 차 밖으로 튕겨져 나가 농수로에 빠져 익사하게 하였고, 원고 1 은 소외인 의 처, 원고 2 , 원고 3 은 그의 자녀들, 원고 4 는 그의 아버지인 사실을 인정하고, 피고는 자동차손해배상보장법상의 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자로서 그 운행 중 일으킨 위 사고로 말미암아 위 망인 및 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판시한 제1심판결 이유를 인용한 다음, 이에 덧붙여 피고가 공무원으로서 이 사건 승용차를 소외 망인과 함께 직무를 수행하는 데 사용하다가 이 사건 사고가 발생한 것이므로 이로 인한 손해배상책임은 국가배상법에 따라 국가만이 공무원을 대신하여 부담하고 불법행위 공무원인 피고 개인에 대하여는 책임을 물을 수 없다는 피고소송대리인의 주장에 대하여, 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민이 국가 또는 공공단체에 배상을 청구하는 경우 국가 또는 공공단체에 대하여 그의 불법행위를 이유로 손해배상을 구함은 국가배상법이 정하는 바에 따른다고 하여도 이 역시 민사상의 손해배상책임을 특별법인 국가배상법이 정한 데 불과하며 헌법 제29조 제1항 단서는 국가 또는 공공단체가 불법행위로 인한 손해배상책임을 지는 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다고 규정하여 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민이 공무원 자신에 대하여도 직접 그의 불법행위를 이유로 손해배상을 청구할 수 있도록 함으로써 국가배상법상 공무원 자신의 책임에 관한 규정 여하를 기다릴 것 없이 공무원 자신이 불법행위를 이유로 민사상의 손해배상책임을 져야 할 법리임을 명백히 밝히고 있으므로 피고 개인은 면책된다는 주장은 받아들이지 아니한다고 하여 이를 배척하였다. 2. 우리 헌법 제29조 제1항 본문은 공무원이 직무수행 중 불법행위로 타인에게 손해를 입힌 경우에 국가 등이 국가배상책임을 부담함을 규정하면서 단서로 "이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다."라고 규정하여 공무원 개인도 민사상 책임을 부담함을 분명히 선언하되 그 책임의 내용과 범위에 관하여는 헌법에 더 이상 규정하지 아니하고 있고, 이를 직접 명시적으로 규정한 법률도 없으나, 헌법 제29조 제1항 및 국가배상법 제2조를 그 각 입법취지에 비추어 합리적으로 해석하면 공무원이 공무집행상의 위법행위로 인하여 타인에게 손해를 입힌 경우에는 공무원에게 고의 또는 중과실이 있는 때에는 공무원 개인도 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다고 할 것이지만 공무원에게 경과실뿐인 때에는 공무원 개인은 손해배상책임을 부담하지 아니한다고 할 것이다 ( 당원 1996. 2. 15. 선고 95다38677 전원합의체 판결 참조). 그러나 공무원이 자동차를 운행하여 공무집행을 하던 중 사고로 다른 사람을 사망하게 하거나 부상하게 하여서 공무원 개인이 자동차손해배상보장법상의 손해배상책임을 지게 되는 경우는 이와 달리 보아야 할 것이다. 자동차손해배상보장법(이하 자배법이라 한다)은 자동차의 운행이란 사회적 위험성이 큰 요소로 인하여 발생하는 손해의 배상책임을 그 운행자에게 용이하게 귀속시킴으로써 피해자를 보호하고 자동차 운송의 건전한 발전을 도모하기 위하여( 자배법 제1조 ) 그 법 제3조 본문에 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자는 그 운행으로 말미암아 다른 사람을 사망하게 하거나 부상하게 한 때는 그 손해를 배상할 책임을 진다고 규정하고 있고, 위 법조항은 위 법의 취지로 보아 자동차의 운행이 사적인 용무를 위한 것이건 국가 등의 공무를 위한 것이건 구별하지 아니하고 민법이나 국가배상법에 우선하여 적용된다고 보아야 할 것이다. 따라서 일반적으로는 공무원의 공무집행상의 위법행위로 인한 공무원 개인 책임의 내용과 범위는 민법과 국가배상법의 규정과 해석에 따라 정하여 질 것이지만, 자동차의 운행으로 말미암아 다른 사람을 사망하게 하거나 부상하게 함으로써 발생한 손해에 대한 공무원의 손해배상책임의 내용과 범위는 이와는 달리 자배법이 정하는 바에 의할 것이므로, 공무원이 직무상 자동차를 운전하다가 사고를 일으켜 다른 사람에게 위와 같은 손해를 입힌 경우에는 그 사고가 자동차를 운전한 공무원의 경과실에 의한 것인지 중과실 또는 고의에 의한 것인지를 가리지 않고, 그 공무원이 자배법 제3조 소정의 '자기를 위하여 자동차를 운행하는 자'에 해당하는 한 자배법상의 손해배상책임을 부담하는 것이라고 할 것이다 (특히 이 사건의 경우와 같이 승객이 사상한 사고의 경우에는 자배법 제3조 단서 제2호에 사고가 승객의 고의 또는 자살행위에 기하지 아니하는 한 운행자는 배상책임을 면할 수 없도록 규정하고 있다.). 원심이 인용한 제1심의 판시와 같이 피고가 위 사고 당시 운전한 차량이 피고 개인 소유인 이상 비록 이 사건 사고 당시에 공무를 수행하기 위하여 위 차를 운행하였다고 하더라도 피고 개인이 자배법 제3조 의 '운행자'라고 할 것이므로, 앞에서 본 공무원 개인책임에 관한 일반적 법리에 앞서 자배법이 우선하여 적용되는 결과, 그 사고가 경과실에 의한 것이건 고의, 중과실에 의한 것이건 피고 개인이 자배법 제3조 소정의 손해배상책임을 부담하게 된다. 그러므로, 원심이 헌법 제29조 제1항 단서를 공무원이 직무상 위법행위를 한 경우에는 그 행위 유형이나 공무원의 귀책사유의 정도에 관계없이 언제나 공무원 개인에게 불법행위로 인한 손해배상책임을 인정한 것이라고 해석하여야 한다는 취지로 판시한 것은 헌법 제29조 제1항 및 국가배상법 제2조 에 관한 법리오해의 위법을 저질렀다고 할 것이지만, 피고에 대하여 자배법에 의한 손해배상책임을 인정한 결론은 정당하여 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 수 없으므로 결국 상고 논지는 이유 없음에 돌아간다. 3. 그러므로, 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택 |
나) a. 헌법 제29조 제1항 단서는 공무원이 한 직무상 不法行爲로 인하여 국가등이 배상책임을 진다고 할지라도 그 때문에 공무원 자신의 민·형사책임이나 징계책임이 면제되지 아니한다는 원칙을 규정한 것이나, 그 조항 자체로 공무원 개인의 구체적인 손해배상책임의 범위까지 규정한 것으로 보기는 어렵다.
b. 국가배상법 제2조 제1항 본문 및 제2항의 입법취지는 공무원의 직무상 위법행위로 타인에게 손해를 끼친 경우에는 변제자력이 충분한 국가등에게 선임감독상 과실여부에 불구하고 손해배상책임을 부담시켜 국민의 재산권을 보장하도록 하고 있다.
또한 공무원이 직무를 수행함에 있어 경과실로 타인에게 손해를 입힌 경우에도 그 職務遂行上 통상 예기할 수 있는 흠이 있는 것에 불과하다고 판단하고 있다. 따라서 이러한 공무원의 행위는 여전히 국가등의 기관의 행위로 보아 그로 인하여 발생한 손해에 대한 배상책임도 전적으로 국가등에만 귀속시키고 공무원 개인에게는 책임을 부담시키지 아니하여 공무원의 공무집행의 안정성을 확보하고 있다.
반면에 공무원의 위법행위가 고의·중과실에 기한 경우에는 비록 그 행위가 그의 직무와 관련된 것이라고 하더라도 그와 같은 행위는 그 본질에 있어서 기관행위로서의 품격을 상실하여 국가 등에게 그 책임을 귀속시킬 수 없으므로 공무원 개인에게 不法行爲로 인한 손해배상책임을 부담시키고 있는 것이다.
다만 이러한 경우에도 그 행위의 외관을 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무행위등으로 보여질 때에는 피해자인 국민을 두텁게 보호하기 위하여 국가등이 공무원 개인과 重疊的으로 賠償責任을 부담하되 국가등이 배상책임을 지는 경우에는 공무원 개인에게 구상할 수 있도록 함으로써 궁극적으로 그 책임이 공무원 개인에게 귀속되도록 하려는 것이라고 봄이 합당할 것이다.
c. 공무원이 직무수행중 불법행위로 타인에게 손해를 입힌 경우에 국가 등이 국가배상책임을 부담하는 외에 공무원 개인도 고의 또는 중과실이 있는 경우에는 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다고 할 것이지만, 공무원에게 경과실뿐인 경우에는 공무원 개인은 손해배상책임을 부담하지 아니한다고 해석하는 것이 헌법 제29조 제1항 본문과 단서 및 국가배상법 제2조의 입법취지에 조화되는 올바른 해석으로 처리될 것이다.
d. 공무원의 직무상 위법행위가 경과실에 의한 경우에는 국가배상책임만 인정하고 공무원 개인의 손해배상책임을 인정하지 아니하는 것이 피해자인 국민의 입장에서 보면 헌법 제23조가 보장하고 있는 재산권에 대한 제한이 될 것이다. 그러나 이것은 공무수행의 안정성인 공공의 이익을 위한 것이라는 점과 공무원 개인 책임이 인정되지 아니하더라도 충분한 자력이 있는 국가에 의한 배상책임이 인정되고 국가배상책임의 인정요건도 民法上 使用者責任에 비하여 완화하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 헌법 제37조 제2항이 허용하는 基本權 制限範圍에 속하는 것이라 할것이다165)
| 165) 大判 1996. 2. 5. 선고, 95다38677 전원합의체 |
| 대법원 1996. 2. 15.선고 95다38677 전원합의체 판결 【손해배상(자)】, [집44(1)민,165;공1996.3.15.(6),771] 【판시사항】 [1] 헌법 제29조 제1항 단서의 취지 [2] 국가배상법 제2조 제1항 본문 및 제2항 의 입법 취지 [3] 공무원이 직무수행 중 불법행위로 타인에게 손해를 입힌 경우, 공무원 개인의 손해배상책임 유무(=제한적 긍정설) [4]경과실에 의한 공무원의 직무상 위법행위에 대하여 공무원 개인의 손해배상책임을 인정하지 않는 것이 헌법제23조 에 위배되는지여부 [5] [3]항의 법리는 피해자가 군인 등 헌법 제29조 제2항 , 국가배상법 제2조 제1항 단서 소정의 공무원의 경우에는 달리 보아야 하는지 여부 【판결요지】 [1] [다수의견] 헌법 제29조 제1항 단서는 공무원이 한 직무상 불법행위로 인하여 국가 등이 배상책임을 진다고 할지라도 그 때문에 공무원 자신의 민·형사책임이나 징계책임이 면제되지 아니한다는 원칙을 규정한 것이나, 그 조항 자체로 공무원 개인의 구체적인 손해배상책임의 범위까지 규정한 것으로 보기는 어렵다. [별개의견] 헌법 제29조 제1항 단서의 공무원 개인책임은 그 본문과 연관하여 보면 이는 직무상 불법행위를 한 그 공무원 개인의 불법행위 책임임이 분명하며, 여기에서 말하는 불법행위의 개념은 법적인 일반개념으로서, 그것은 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 것을 의미하고, 이 때의 과실은 중과실과 경과실을 구별하지 않는다는 일반론에 의문을 제기할 여지가 없어 보인다. [반대의견] 헌법 제29조 제1항 단서의 규정은 직무상 불법행위를 한 공무원 개인의 손해배상책임이 면제되지 아니한다는 것을 규정한 것으로 볼 수는 없고, 이는 다만 직무상 불법행위를 한 공무원의 국가 또는 공공단체에 대한 내부적 책임 등이 면제되지 아니한다는 취지를 규정한 것으로 보아야 한다. [2] [다수의견] 국가배상법 제2조 제1항 본문 및 제2항 의 입법 취지는 공무원의 직무상 위법행위로 타인에게 손해를 끼친 경우에는 변제자력이 충분한 국가 등에게 선임감독상 과실 여부에 불구하고 손해배상책임을 부담시켜 국민의 재산권을 보장하되, 공무원이 직무를 수행함에 있어 경과실로 타인에게 손해를 입힌 경우에는 그 직무수행상 통상 예기할 수 있는 흠이 있는 것에 불과하므로, 이러한 공무원의 행위는 여전히 국가 등의 기관의 행위로 보아 그로 인하여 발생한 손해에 대한 배상책임도 전적으로 국가 등에만 귀속시키고 공무원 개인에게는 그로 인한 책임을 부담시키지 아니하여 공무원의 공무집행의 안정성을 확보하고, 반면에 공무원의 위법행위가 고의·중과실에 기한 경우에는 비록 그 행위가 그의 직무와 관련된 것이라고 하더라도 그와 같은 행위는 그 본질에 있어서 기관행위로서의 품격을 상실하여 국가 등에게 그 책임을 귀속시킬 수 없으므로 공무원 개인에게 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담시키되, 다만 이러한 경우에도 그 행위의 외관을 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무집행으로 보여질 때에는 피해자인 국민을 두텁게 보호하기 위하여 국가 등이 공무원 개인과 중첩적으로 배상책임을 부담하되 국가 등이 배상책임을 지는 경우에는 공무원 개인에게 구상할 수 있도록 함으로써 궁극적으로 그 책임이 공무원 개인에게 귀속되도록 하려는 것이라고 봄이 합당하다. [별개의견] 국가배상법 제2조 제2항 의 입법취지가 공무원의 직무집행의 안정성 내지 효율성의 확보에 있음은 의문이 없는 바이나, 위 법 조항은 어디까지나 국가 등과 공무원 사이의 대내적 구상관계만을 규정함으로써, 즉 경과실의 경우에는 공무원에 대한 구상책임을 면제하는 것만으로써 공무집행의 안정성을 확보하려는 것이고, 대외적 관계 즉 피해자(국민)와 불법행위자(공무원) 본인 사이의 책임관계를 규율하는 취지로 볼 수는 없다. 그것은 국가배상법의 목적이 그 제1조 가 밝히고 있는 바와 같이 국가 등의 손해배상책임과 그 배상절차 즉 국가 등과 피해자인 국민 간의 관계를 규정함에 있고 가해자인 공무원과 피해자인 국민 간의 관계를 규정함에 있는 것이 아닌 점에 비추어 보아도 명백하다. [반대의견] 헌법 제29조 제1항 및 국가배상법 제2조 제1항 의 규정이 공무원의 직무상 불법행위에 대하여 자기의 행위에 대한 책임에서와 같이 국가 또는 공공단체의 무조건적인 배상책임을 규정한 것은, 오로지 변제자력이 충분한 국가 또는 공공단체로 하여금 배상하게 함으로써 피해자 구제에 만전을 기한다는 것에 그치는 것이 아니라, 더 나아가 국민 전체에 대한 봉사자인 공무원들로 하여금 보다 적극적이고 능동적으로 공무를 수행하게 하기 위하여 공무원 개인의 배상책임을 면제한다는 것에 초점이 있는 것으로 보아야 한다. [3] [다수의견] 공무원이 직무수행 중 불법행위로 타인에게 손해를 입힌 경우에 국가 등이 국가배상책임을 부담하는 외에 공무원 개인도 고의 또는 중과실이 있는 경우에는 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다고 할 것이지만, 공무원에게 경과실뿐인 경우에는 공무원 개인은 손해배상책임을 부담하지 아니한다고 해석하는 것이 헌법 제29조 제1항 본문과 단서 및 국가배상법 제2조 의 입법취지에 조화되는 올바른 해석이다. [별개의견] 공무원의 직무상 경과실로 인한 불법행위의 경우에도 공무원 개인의 피해자에 대한 손해배상책임은 면제되지 아니한다고 해석하는 것이, 우리 헌법의 관계 규정의 연혁에 비추어 그 명문에 충실한 것일 뿐만 아니라 헌법의 기본권보장 정신과 법치주의의 이념에도 부응하는 해석이다. [반대의견] 공무원이 직무상 불법행위를 한 경우에 국가 또는 공공단체만이 피해자에 대하여 국가배상법에 의한 손해배상책임을 부담할 뿐, 공무원 개인은 고의 또는 중과실이 있는 경우에도 피해자에 대하여 손해배상책임을 부담하지 않는 것으로 보아야 한다. [반대보충의견] 주권을 가진 국민 전체에 대한 봉사자로서 공공이익을 위하여 성실히 근무해야 할 공무원이 공무수행 중 국민에게 손해를 가한 경우, 국민의 봉사자인 공무원이 봉사 대상이 되는 피해자인 국민과 직접 소송으로 그 시비와 손해액을 가리도록 그 갈등관계를 방치하는 것보다는 국가가 나서서 공무원을 대위하여 그 손해배상책임을 지고, 국가가 다시 내부적으로 공무원의 직무상 의무의 불이행 내용에 따라 고의·중과실이 있는 경우에만 구상의 형태로 그 책임을 물어 공무원의 국민과 국가에 대한 성실의무와 직무상 의무의 이행을 제도적으로 확보하겠다는 것이, 헌법 제29조 제1항 단서와 국가배상법 제2조 제2항 의 취지라고 해석함이 이를 가장 조화롭게 이해하는 길이 될 것이다. [4] [다수의견] 공무원의 직무상 위법행위가 경과실에 의한 경우에는 국가배상책임만 인정하고 공무원 개인의 손해배상책임을 인정하지 아니하는 것이 피해자인 국민의 입장에서 보면 헌법 제23조 가 보장하고 있는 재산권에 대한 제한이 될 것이지만, 이는 공무수행의 안정성이란 공공의 이익을 위한 것이라는 점과 공무원 개인책임이 인정되지 아니하더라도 충분한 자력이 있는 국가에 의한 배상책임이 인정되고 국가배상책임의 인정 요건도 민법상 사용자책임에 비하여 완화하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 헌법 제37조 제2항 이 허용하는 기본권 제한 범위에 속하는 것이라고 할 것이다. [별개의견] 아무리 공무집행의 안정성이 공공의 이익에 속한다고 하더라도 그것은 어디까지나 공무집행이 적법하여야만 공공의 이익으로 되는 것이고 위법한 공무집행의 안정성이 공공의 이익에 부합될 수 없으며, 위법한 공무집행으로 손해를 입은 피해자에게 그 손해를 감수하라고 하는 것은 명분이 서지 않는다. 반대로 위법행위의 억제 기능이 느슨해져서 국가의 재정 부담이 증가하면 그것이 공공의 이익에 반하는 결과가 될 것이다. 뿐만 아니라 공공복리를 위하여 필요한 경우에도 국민의 기본권 제한은 반드시 법률로써 하여야 할 것인데, 그러한 법률이 없는데도 해석으로 이를 제한하는 것은 경계할 일이다. [5] [다수의견] [3]항의 법리는 피해자가 헌법 제29조 제2항 , 국가배상법 제2조 제1항 단서 소정의 공무원으로서 위 단서 조항에 의하여 법률에 정해진 보상 외에는 국가배상법에 의한 배상을 청구할 수 없는 경우라고 하여 달리 볼 것은 아니다. 왜냐하면 헌법 제29조 제2항 은 군인, 군무원, 경찰공무원, 기타 법률이 정한 공무원의 경우 전투, 훈련 등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여 법률이 정하는 보상 외에 국가 등에 대하여 공무원의 직무상 불법행위로 인한 배상을 청구할 수 없도록 규정하고 있고 국가배상법 제2조 제1항 단서도 이를 이어 받아 이를 구체화하고 있지만, 이는 군인 등이 전투, 훈련 등과 관련하여 받는 손해에 한하여는 국가의 손해배상을 인정하지 아니하고 법률이 정한 보상만을 인정함이 타당하다는 헌법적 결단에 의한 것이기 때문이다. [반대보충의견] 군인 등은 그 직무의 특수성으로 직무상 사고를 당할 고도의 위험성이 있으므로 그 직무집행 중의 사고에 의한 위험은 국가가 이를 인수하여 그 피해자를 국가유공자로 예우하면서 그 사고에 대하여는 배상이 아닌 보훈 차원에서 종합적으로 배려하여 보상으로 해결하겠다는 것이 헌법 제29조 제2항 의 취지라 할 것이다. 【참조조문】 [1] 헌법 제29조 제1항 단서 / [2] 헌법 제29조 제1항 본문, 국가배상법 제2조 제1항 본문, 제2항 / [3] 헌법 제29조 제1항 , 국가배상법 제2조 제1항 , 제2항 / [4] 헌법 제23조 , 제29조 제1항 , 국가배상법 제2조 제1항 , 제2항 / [5] 헌법 제23조 , 제29조 제2항 , 국가배상법 제2조 제1항 단서 【참조판례】 [1][3] 대법원 1972. 10. 10. 선고 69다701 판결 (집20-3, 민48) (변경) / [3] 대법원 1994. 4. 12. 선고 93다11807 판결 (공1994상, 1416) (변경) 【전문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 3인 (원고들 소송대리인 변호사 황철수) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 류두현 외 1인) 【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1995. 7. 28. 선고 95나21817 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결의 이유의 요지는 다음과 같다. 원심은, 공군 (부대소속 생략) 소속 운전병으로 근무하던 피고가 1991. 7. 29. 위 대대 지휘관인 중령 소외인 의 지휘 아래 공군 제38전대 견학을 가기 위하여 위 대대 소속 군용버스에 그 소속 군인들을 태우고 운전하여 가던 중 그 날 11:00경 충남 서천군 마서면 송내리 소재 21번 국도상 철길건널목 부근 편도 1차선을 서천 방면에서 군산 방면으로 시속 약 50km의 속력으로 진행하게 되었는바, 그 곳 전방에는 철길건널목이 설치되어 있으므로 이러한 경우 위 버스를 운전하는 피고로서는 버스의 속력을 줄이고 전방을 잘 살펴 진로의 안전함을 확인하고 진행하는 등 하여 사고를 미연에 방지하여야 할 주의의무가 있다 할 것임에도 이를 게을리한 채 그대로 진행한 과실로 위 철길건널목 일단정지선 부근에서 정지하여 신호대기 중이던 위 소외인 이 탄 같은 부대 소속 군용지프차를 약 6m 전방에서 뒤늦게 발견하고 급제동 조치를 취하였으나 미치지 못하여 위 버스의 앞부분으로 위 지프차의 뒷부분을 들이받아 그 충격으로 위 지프차로 하여금 앞으로 끼어들게 하여 서행하던 봉고트럭 뒷부분을 들이받고 이어서 때마침 그곳을 운행중이던 열차와 충돌하게 하여, 위 지프차에 타고 있던 소외인 으로 하여금 뇌탈출 등으로 즉사하게 한 사실, 원고 1 은 위 망인의 처이고 나머지 원고들은 위 망인의 아들들인 사실을 인정하고 나서, 공무원의 직무상 불법행위로 인하여 손해를 받은 사람은 국가 또는 공공단체를 상대로 손해배상을 청구할 수 있을 뿐 공무원 개인을 상대로 직접 손해배상을 청구할 수 없다고 전제한 다음, 이 사건 불법행위의 피해자인 위 망인 및 그의 가족인 원고들은 국가를 상대로 위 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 있을 뿐 공무원 개인인 피고에 대하여는 위 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 없다는 이유로 피고를 상대로 한 원고들의 이 사건 손해배상 청구는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 그 이유가 없다 하여 이를 모두 기각하였다. 2. 상고이유를 본다. 가. 우리 헌법 제29조 제1항 은 "공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다. 이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다."고 규정하고 있는바, 위 단서 규정은 공무원의 직무상 불법행위로 인하여 타인에게 손해를 입힌 경우에 국가 또는 공공단체(이하 '국가 등'이라 한다)가 부담하는 국가배상책임과 공무원 개인의 불법행위 책임은 별개라는 전제하에 국가 등이 국가배상책임을 지는 경우에도 이를 이유로 불법행위를 한 공무원 개인의 책임이 면제되지 아니함을 명백히 한 것이라고 할 것이다. 그리고 위에서의 면제되지 아니하는 공무원 개인의 책임에는 민사상, 형사상의 책임이나 국가 등의 기관 내부에서의 징계책임 등 모든 법률상의 책임이 포함된다고 할 것이고 여기에서 특별히 민사상의 불법행위 책임이 당연히 제외된다고 보아야 할 아무런 근거가 없다고 할 것이다. 이와 같이 헌법 제29조 제1항 단서는 공무원이 한 직무상 불법행위로 인하여 국가 등이 배상책임을 진다고 할지라도 그 때문에 공무원 자신의 민·형사책임이나 징계책임이 면제되지 아니한다는 원칙을 규정한 것이나 그 조항 자체로 공무원 개인의 구체적인 손해배상책임의 범위까지 규정한 것으로 보기는 어렵다. 원래 국가 등은 그의 기관의 지위에서는 공무원을 통하여 행위를 하며 공무원이 그 직무상 한 행위의 효과는 국가 등에 귀속되지만, 공무원이 직무수행 중 위법행위를 저질러 타인에게 손해를 입힌 경우에도 그 효과(즉 배상책임)가 당연히 국가 등에게 귀속될 것인지가 문제가 되므로 우리 헌법 제29조 제1항 본문은 그 공무원으로 하여금 그 직무에 종사하도록 하였고 그 직무행위로 빚어진 이익의 귀속주체인 지위에 있으며 충분한 배상자력을 가지고 있는 국가 등이 피해자에 대하여 손해배상책임을 부담하도록 함으로써 국민의 재산권을 보장하려는 취지라고 할 것이고 이를 구체적으로 실현하기 위하여 제정된 것이 국가배상법이라고 할 것이다. 그런데 이 경우에 위법행위를 한 공무원 개인의 책임 문제는 국가배상책임과는 또 다른 문제로서 현대에는 사회가 발전함에 따라 공무원이 취급하는 사무가 다양하고 복잡하며 광범위하여 공무원의 직무상의 사소한 잘못으로도 막대한 손해가 발생할 수 있는데 이러한 경우에도 언제나 공무원 개인에게 손해배상책임을 부담시킨다면 형평의 원칙에도 어긋나는 결과가 초래될 뿐만 아니라, 이로 인하여 공무원의 사기가 저하되고 공무원이 자기방위를 위하여 필요·적절한 공무조차 회피하는 태도를 취할 가능성이 크기 때문에 원활한 공무수행에 지장을 초래할 우려가 있는 반면, 다른 한편으로는 공무원의 직무상 위법행위로 인하여 손해가 발생한 경우에도 국가 등이 국가배상책임을 진다는 이유로 공무원 개인의 손해배상책임을 전적으로 배제하게 되면 공무원 개인책임을 통하여 공무원의 위법행위를 감시·억제하는 효과를 기대할 수 없기 때문에 공무원이 위법행위를 저지를 가능성이 커지는 부작용이 있을 수 있는 것이다. 그리고 국가배상책임과 공무원 개인책임을 책임의 귀속주체의 측면에서 보면 각각 별개의 것이지만 피해자인 국민의 권리구제라는 측면에서 보면 상호보완적이라고 할 것이다. 이렇게 보면 공무원 개인의 책임 범위를 정하는 문제는 피해자 구제뿐만 아니라 공무원의 위법행위에 대한 억제, 안정된 공무 수행의 보장, 재정 안정 등 서로 상충되는 다양한 가치들을 조정하기 위하여 국가배상법상 어떠한 법적 장치를 마련할 것인가 하는 입법정책의 문제라고 할 것이다. 그러나 이 점에 관하여 국가배상법에 직접적으로 규정한 조항은 없고, 다만 국가배상법 제2조 제1항 본문은 "국가 또는 지방자치단체는 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가하거나, 자동차손해배상보장법의 규정에 의하여 손해배상의 책임이 있는 때에는 이 법에 의하여 손해를 배상하여야 한다."고 규정하고 제2항 은 " 제1항 본문의 경우에 공무원이 고의 또는 중대한 과실이 있는 때에는 국가 또는 공공단체는 그 공무원에게 구상할 수 있다."고 규정함으로써 민사상 사용자책임에 있어서 사용자의 피용자에 대한 구상권을 규정한 민법 제756조 제3항 이 피용자의 귀책사유의 정도(고의·중과실 또는 경과실의 구분)에 관계없이 구상권을 인정하고 있는 것과는 달리 직무상 불법행위를 한 공무원에게 고의·중과실이 있는 경우에 한하여 국가 등의 공무원에 대한 구상권을 인정하고 경과실의 경우에는 구상권을 인정하지 아니하고 있으며, 한편으로 국가배상법은 민법상의 사용자책임을 규정한 민법 제756조 제1항 단서에서 사용자가 피용자의 선임감독에 무과실인 경우에는 면책되도록 규정한 것과는 달리 이러한 면책규정을 두지 아니함으로써 국가배상책임이 용이하게 인정되도록 하고 있다. 위와 같은 국가배상법의 입법취지는 공무원의 직무상 위법행위로 타인에게 손해를 끼친 경우에는 변제자력이 충분한 국가 등에게 선임감독상 과실 여부에 불구하고 손해배상책임을 부담시켜 국민의 재산권을 보장하되, 공무원이 직무를 수행함에 있어 경과실로 타인에게 손해를 입힌 경우에는 그 직무수행상 통상 예기할 수 있는 흠이 있는 것에 불과하므로 이러한 공무원의 행위는 여전히 국가 등의 기관의 행위로 보아 그로 인하여 발생한 손해에 대한 배상책임도 전적으로 국가 등에만 귀속시키고 공무원 개인에게는 그로 인한 책임을 부담시키지 아니하여 공무원의 공무집행의 안정성을 확보하고, 반면에 공무원의 위법행위가 고의·중과실에 기한 경우에는 비록 그 행위가 그의 직무와 관련된 것이라고 하더라도 위와 같은 행위는 그 본질에 있어서 기관행위로서의 품격을 상실하여 국가 등에게 그 책임을 귀속시킬 수 없으므로 공무원 개인에게 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담시키되, 다만 이러한 경우에도 그 행위의 외관을 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무집행으로 보여질 때에는 피해자인 국민을 두텁게 보호하기 위하여 국가 등이 공무원 개인과 중첩적으로 배상책임을 부담하되 국가 등이 배상책임을 지는 경우에는 공무원 개인에게 구상할 수 있도록 함으로써 궁극적으로 그 책임이 공무원 개인에게 귀속되도록 하려는 것이라고 봄이 합당할 것이다. 만일 이렇게 해석하지 아니하고 국가배상법 제2조 제2항 은 공무원의 국가 등에 대한 구상책임에 관한 것일 뿐 공무원 개인의 피해자에 대한 책임과는 전혀 무관하다고 하면서 공무원이 직무집행상의 경과실로 타인에게 손해를 입힌 경우에도 공무원 개인이 피해자에 대한 손해배상책임을 부담하여야 한다고 해석한다면, 피해자가 공무원 개인을 상대로 손해배상을 청구하면 공무원 개인이 그 배상책임을 부담하게 되지만 국가 등을 상대로 국가배상을 청구하면 그 책임을 이행한 국가 등으로서는 공무원 개인에게 이를 구상할 수 없어 궁극적으로 공무원 개인은 책임을 부담하지 아니하게 되는바, 이러한 결과는 피해자의 임의적 선택에 따라 그 배상책임의 궁극적 귀속자가 달라지게 된다는 점에서 불합리할 뿐만 아니라 경과실의 경우에는 공무원 개인의 책임을 궁극적으로 면제시켜 공무원으로 하여금 안심하고 적극적으로 공무를 수행하도록 하려는 입법의도도 실현할 수 없게 되므로 이러한 해석은 타당하다고 할 수 없다. 이와는 달리 국민에게 봉사하여야 할 공무원이 고의나 중대한 과실로 국민에게 손해를 끼친 경우에도 공무원 개인이 아무런 배상책임을 지지 아니한다는 해석을 취한다면 공무원의 직무를 빙자한 불법행위를 감시·억지할 수 없고 아무런 합리적 이유 없이 공무원을 과잉보호하는 부당한 결과를 초래할 우려가 있다. 그러므로 공무원이 직무수행 중 불법행위로 타인에게 손해를 입힌 경우에 국가 등이 국가배상책임을 부담하는 외에 공무원 개인도 고의 또는 중과실이 있는 경우에는 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다고 할 것이지만, 공무원에게 경과실뿐인 경우에는 공무원 개인은 손해배상책임을 부담하지 아니한다고 해석하는 것이 헌법 제29조 제1항 본문과 단서 및 국가배상법 제2조의 입법취지에 조화되는 올바른 해석이라고 할 것이다. 그리고 위와 같이 공무원의 직무상 위법행위가 경과실에 의한 경우에는 국가배상책임만 인정하고 공무원 개인의 손해배상책임을 인정하지 아니하는 것이 피해자인 국민의 입장에서 보면 헌법 제23조가 보장하고 있는 재산권에 대한 제한이 될 것이지만, 이는 앞에서 본 바와 같이 공무수행의 안정성이란 공공의 이익을 위한 것이라는 점과 공무원 개인책임이 인정되지 아니하더라도 충분한 자력이 있는 국가에 의한 배상책임이 인정되고 국가배상책임의 인정 요건도 민법상 사용자책임에 비하여 완화하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 헌법 제37조 제2항이 허용하는 기본권 제한 범위에 속하는 것이라고 할 것이다. 나아가 이러한 법리는 피해자가 헌법 제29조 제2항, 국가배상법 제2조 제1항 단서 소정의 공무원으로서 위 단서조항에 의하여 법률에 정해진 보상 외에는 국가배상법에 의한 배상을 청구할 수 없는 경우라고 하여 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다. 왜냐하면 헌법 제29조 제2항은 군인, 군무원, 경찰공무원, 기타 법률이 정한 공무원(이하 '군인 등'이라 한다)의 경우 전투, 훈련 등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여 법률이 정하는 보상 외에 국가 등에 대하여 공무원의 직무상 불법행위로 인한 배상을 청구할 수 없도록 규정하고 있고 국가배상법 제2조 제1항 단서도 이를 이어 받아 이를 구체화하고 있지만 이는 군인 등이 전투, 훈련 등과 관련하여 받는 손해에 한하여는 국가의 손해배상을 인정하지 아니하고 법률이 정한 보상만을 인정함이 타당하다는 헌법적 결단에 의한 것이기 때문이다. 따라서 종전에 이와 견해를 달리하여 공무원의 직무상 불법행위로 국민에게 손해를 입힌 경우에 공무원의 귀책사유의 정도에 관계없이 공무원 개인이 손해배상책임을 진다고 판시한 당원 1972. 10. 10. 선고 69다701 판결 등과 공무원의 귀책사유의 정도에 관계없이 공무원 개인은 손해배상책임을 지지 아니한다고 판시한 당원 1994. 4. 12. 선고 93다11807 판결 은 이를 모두 변경하기로 한다. 나. 이 사건에 관하여 보건대, 원심판결 이유에 의하면 피고는 군부대 운전병으로서 공무를 수행하기 위하여 국가 소유의 사고 차량을 운전하다가 이 사건 교통사고를 일으킨 것이므로 위 차량의 운행은 헌법 제29조 제1항 본문 및 국가배상법 제2조 제1항 에 의하여 일응 피고가 소속된 국가가 국가배상책임을 부담하여야 할 경우로 보이는바(한편 피해자인 소외인 역시 같은 부대 소속 군인으로서 직무집행 중 이 사건 사고로 사망한 것으로 인정되어 그 유족들인 원고들이 국가유공자예우등에관한법률 등에 의하여 보상을 받을 수 있는 경우에는 국가배상법 제2조 제1항 단서에 의하여 국가에 대하여 국가배상을 청구할 수 없게 될 것이지만, 이 점은 위에서 언급한 바와 같이 피고 개인의 손해배상책임의 인정 여부에 영향이 없다.), 사고차량을 운전한 피고에게 경과실만 인정되는 경우에는 공무원 개인인 피고에게는 불법행위로 인한 손해배상책임을 물을 수 없지만 피고에게 중과실이 있는 것으로 인정되는 경우에는 피고 개인에게도 손해배상책임을 물을 수 있다고 할 것이다. 그런데도 원심은 피고의 귀책사유의 정도에 관하여는 논하지도 아니한 채 피고 개인에게는 불법행위로 인한 손해배상책임이 없다고 판단하였으니, 원심은 헌법 제29조 제1항 을 잘못 해석함으로써 공무원 개인의 손해배상책임에 관한 법리오해의 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유가 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 주문과 같이 판결하는바, 이 판결에는 대법관 김석수, 대법관 김형선, 대법관 신성택, 대법관 이용훈의 별개의견과 대법관 안용득, 대법관 박준서의 반대의견이 있었다. 4. 대법관 김석수, 대법관 김형선, 대법관 신성택, 대법관 이용훈의 별개의견은 다음과 같다. 다수의견이 우리 헌법 제29조 제1항 의 단서규정은 직무상 불법행위를 한 공무원 개인의 책임이 면제되지 아니함을 명백히 한 것이라고 전제한 다음 그 면제되지 아니하는 공무원의 개인책임에는 민사상, 형사상 책임이나 징계책임 등 모든 법률상의 책임이 포함된다고 할 것이고 특별히 민사상의 불법행위 책임이 제외되어야 할 아무런 근거가 없다고 풀이한 데 대하여는 전적으로 동의하는 바이다. 그러나 다수의견이 위와 같이 헌법 제29조 제1항 단서의 규정을 지극히 올바르게 해석하면서도 한편으로는 위 헌법조항의 단서는 직무상 불법행위를 한 공무원 개인의 구체적인 손해배상책임의 범위까지 규정한 것으로 보기는 어렵다고 한 다음 공무원 개인책임 범위의 문제는 입법정책의 문제인데 이 점에 관하여 국가배상법에 직접적으로 규정한 조항은 없다고 하면서 국가배상법 제2조 제2항 이 공무원에게 고의 또는 중대한 과실이 있는 경우에 한하여 국가 또는 공공단체(다음부터 '국가 등'이라고 한다)의 공무원에 대한 구상권을 인정하고, 경과실의 경우에는 이를 인정하지 아니한 그 입법취지를 근거로 경과실로 인한 불법행위 책임을 헌법 제29조 제1항 의 단서에서 정한 공무원 자신의 책임에서 제외하는 해석에는 동의할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 즉 위와 같은 해석은 반대의견도 적절히 지적하는 바와 같이 헌법 제29조 제1항 의 명문규정에 대한 헌법해석의 정도를 벗어난 것이라고 여겨지기 때문이다. 우선 위 헌법조항의 단서가 공무원 개인의 구체적 손해배상책임의 범위까지 규정한 것으로 보기 어렵다고 하는 다수의견의 견해에 의문이 있다. 위 헌법조항 단서의 공무원 개인책임은 그 본문과 연관하여 보면 이는 직무상 불법행위를 한 그 공무원 개인의 불법행위 책임임이 분명하며 여기에서 말하는 불법행위의 개념은 법적인 일반개념으로서 그것은 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 것을 의미하고 이 때의 과실은 중과실과 경과실을 구별하지 않는다는 일반론에 의문을 제기할 여지가 없어 보인다 . 우리의 법체제하에서의 '과실' 개념은 일반적으로 '중과실'과 '경과실'을 포함하는 개념이고 양자를 구별할 필요가 있는 경우에는 예컨대 국가배상법 제2조 제2항 이나 실화책임에관한법률 또는 형벌법규에서와 같이 '중과실'이라고 특별히 규정하여 이를 구별짓고 있다. 그러므로 위 헌법조항 본문에서 말하는 불법행위를 민법 제750조 의 불법행위 개념과 달리 볼 아무런 이유가 없고 위 헌법조항 단서의 책임 또한 그러한 불법행위 책임에 다름 아닌 것이다. 이와 같이 본다면 위 헌법조항 단서의 공무원 개인책임의 범위를 더 이상 구체적으로 규정할 필요는 없는 것으로 생각된다. 다음으로 다수의견이 하위법인 국가배상법의 입법취지를 가지고 상위법인 헌법의 명문 규정을 해석하려고 하는 데 이의를 제기하지 아니할 수 없다. 일반적으로 하위법은 상위법에 저촉되어서는 안되고 하위법을 해석함에 있어서는 상위법의 규정이나 입법취지에 저촉되지 아니하도록 해석하여야 하는 것이지 그와 반대로 하위법의 입법취지에 맞추어 상위법을 해석한다는 것은 법의 체계상 허용하기 어려운 곤란한 일이라고 생각된다. 나아가서 국가배상법 제2조 제2항의 입법취지가 공무원의 직무집행의 안정성 내지 효율성의 확보에 있음은 의문이 없는 바이나 위 법 조항은 어디까지나 국가 등과 공무원 사이의 대내적 구상관계만을 규정함으로써, 즉 경과실의 경우에는 공무원에 대한 구상책임을 면제하는 것만으로써 공무집행의 안정성을 확보하려는 것이고 대외적 관계 즉 피해자(국민)와 불법행위자(공무원) 본인 사이의 책임관계를 규율하는 취지로 볼 수는 없다. 그것은 국가배상법의 목적이 그 제1조가 밝히고 있는 바와 같이 국가 등의 손해배상책임과 그 배상절차 즉 국가 등과 피해자인 국민 간의 관계를 규정함에 있고 가해자인 공무원과 피해자인 국민 간의 관계를 규정함에 있는 것이 아닌 점에 비추어 보아도 명백하다. 또 다수의견은 국가배상법 제2조 제2항 을 국가 등과 공무원 사이의 구상책임에 관한 규정만으로 보고 경과실의 경우에 피해자에 대한 공무원 개인의 책임을 인정한다고 해석한다면 피해자의 임의적 선택에 따라 그 배상책임의 궁극적 귀속자가 달라지게 되어 불합리하다고 하나 고의 또는 중과실의 경우에도 국가 등의 임의적인 구상권 행사 여부에 따라 배상책임의 궁극적 귀속자가 달라지게 되며, 이는 어디까지나 대내적 구상관계로 빚어지는 결과로서 경과실의 경우에 구상권을 면제함에 의하여 공무집행의 안정성을 확보하고 그로 인하여 직접으로 반사적 이익을 얻는 쪽은 국가 등이므로 그러한 불합리는 국가 등이 공무원에게 그 배상금액을 보상하는 방법으로 해결할 일이지, 직접적 반사이익도 없는 피해자 쪽에 그 불이익을 전가시킬 일은 아닐 것이다. 위와 같은 하위법의 입법취지를 가지고 상위법인 헌법의 명문규정을, 그것도 국민의 권리행사를 제약하는 방향으로 해석하는 것이 타당한지 의문을 갖지 아니할 수 없다. 또 반대의견은 헌법 제29조 제1항 및 국가배상법 제2조 제1항 이 공무원의 직무상 불법행위에 대하여 민법 제756조 제1항 단서의 규정과는 달리 국가의 무조건적인 배상책임을 규정한 것은 피해자 구제에 만전을 기한다는 것 외에 공무원 개인의 피해자에 대한 책임을 면제함으로써 공무원의 적극적이고 능동적인 공무수행을 도모하려는 것이므로 헌법 제29조 제1항 단서는 거기에서 정한 공무원 자신의 책임에 직무상 불법행위를 한 공무원 개인의 피해자에 대한 배상책임은 책임 요소의 경중에 관계없이 제외되고 그 공무원의 국가에 대한 내부적 책임 등만이 면제되지 아니한다는 취지를 규정한 것으로 보아야 할 것이라고 하나, 이러한 해석 역시 헌법 제29조 제1항 단서의 명문규정에 반하는 것이라고 할 수밖에 없다. 우리 헌법 제29조 제1항 과 국가배상법이 민법과는 달리 국가의 면책규정을 두지 아니한 것은 국민의 권리를 더욱 두텁게 보호하려는 배려에서이지 반대의견에서와 같이 직무상 불법행위를 한 공무원 자신의 피해자에 대한 책임을 면제하는 해석을 가능케 하는 근거가 될 수는 없다고 생각된다. 반대의견의 위와 같은 해석은 직무상 불법행위를 한 공무원 개인의 피해자에 대한 직접적인 손해배상책임을 인정하지 아니하는 독일·일본에서의 통설·판례를 유념한 것으로 보이나, 이는 독일의 기본법과 국가책임법 및 민법이 국가의 대위책임을 명문으로 규정하고 있고 독일과 일본에서는 우리 헌법 제29조 제1항 단서와 같은 규정을 두고 있지 않은 것을 간과한 것은 아닌지 의문스럽다. 이와 같이 명문의 규정을 달리하는 법제하에서 전개된 이론이나 판례가 우리 나라의 경우에 그대로 원용될 수는 없을 것으로 본다. 오히려 국가의 대위책임을 입법화한 독일에서조차 자기책임설을 도입하도록 학계에서 100년간에 걸쳐 건의하였던 사정을 참고하여야 할 것이다. 생각건대 불법행위자가 피해자에게 손해배상책임을 지는 것은 당연한 사리에 속하는 것이고, 영·미법 체계하에서는 공무원 개인의 피해자에 대한 직접 책임이 일반적으로 인정되고 있음을 감안하면 직무상 불법행위자인 공무원 개인의 피해자에 대한 직접책임을 면제할 것인지의 여부는 헌법정책 내지 입법정책의 문제라고 할 것인데 우리 헌법 제29조 제1항 단서는 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다고 못박아 규정함으로써 이를 헌법적으로 해결하였다고 보아야 할 것이다. 다수의견과 반대의견은 피해자가 배상능력이 충분한 국가로부터 배상을 받으면 충분하고 굳이 공무원 개인을 상대로 배상받을 필요가 없는데도 복수나 불순한 동기에서 불필요한 소송을 하여 공무원들의 집무의욕을 저하시키는 것을 우려하는 것이 아닌가 짐작되나 이는 개개의 경우에 그러한 권리의 행사가 권리남용에 해당하는지를 가려 그러한 폐단을 방지할 일이지 필요한 경우 예컨대 헌법 제29조 제2항 및 국가배상법 제2조 제1항 단서(이들 조항은 국가의 재정형편상의 배려에서 유래된 것임은 주지의 사실이고 그 내용은 피해자의 국가 등에 대한 청구권만을 배제하고 있을 뿐, 피해자의 가해 공무원 개인에 대한 청구권까지 배제한 것은 아니다.)의 경우와 같이 국가가 그 배상책임을 지지 않는 경우까지 피해자의 희생 위에 불법행위를 한 공무원의 개인책임을 면제할 것은 아니라고 할 것이다. 전술한 바와 같이 국가의 대위책임을 입법화한 독일에서도 독일 민법 제839조는 국가가 대위책임을 지지 않는 경우 피해자에 대한 공무원의 개인책임을 인정하고 있다. 더욱이 국가배상법은 공무원의 직무상 불법행위에 대한 국가 또는 지방자치단체의 배상책임을 규정한 법으로서 불법행위자 본인인 공무원 개인의 손해배상책임에 관한 민법의 규정에 대한 특별법이 아니므로 국가배상법의 해석이 민법의 규정에 의하여 인정되는 공무원의 경과실에 의한 불법행위로 인한 손해배상책임까지 면제되어야 할 합리적인 이유가 될 수 없다. 이러한 이치는 공무원이 자기 소유의 자동차를 운전하고 직무집행을 함에 당하여 야기한 사고로 공무원 개인이 자동차손해배상보장법의 규정에 의하여 손해배상책임을 지는 경우에도 마찬가지일 것이다. 공무원 개인 차량이 보험에 가입한 경우에 그 운행 사고가 경과실에 의한 것이라고 하여 공무원의 개인책임이 면제된다고 한다면 그로 인하여 보험회사까지 그 보상책임을 지지 않게 될 것이니 이는 피해자의 손쉬운 손해전보의 길을 막고 국가의 부담 위에서 보험회사만이 뜻밖의 이익을 보게 하는 것으로 도저히 납득하기 어려운 불합리한 결과라고 하지 않을 수 없다. 만일 반대로 그러한 경우만은 자동차손해배상법이 국가배상법과의 관계에서 특별법이라는 이유로(전술한 바와 같이 국가배상법은 국가와 피해자와의 관계를 규정하는 법이고, 자동차손해배상보장법은 자동차의 운행자 및 보험자 등과 피해자와의 관계를 규정하는 법이므로 일반법과 특별법의 관계에 있다고 단정하기도 어렵다.) 경과실의 경우에도 공무원 개인책임을 인정한다면 경과실뿐인 경우에 공무집행의 안정성 확보를 위하여 공무원 개인이 책임을 부담하지 아니한다는 다수의견의 해석과는 모순 저촉될 염려가 있다고 아니할 수 없다. 다수의견은 경과실의 경우 공무원의 개인책임을 부정하는 것은 피해자인 국민의 입장에서 보면 헌법 제23조 가 보장하고 있는 재산권에 대한 제한이 될 것이라고 긍정하면서도 이는 공무집행의 안정성이라는 공공의 이익을 위하여 필요한 경우로서 헌법 제37조 제2항 이 허용하는 기본권 제한 범위에 속하는 것이라고 하나 아무리 공무집행의 안정성이 공공의 이익에 속한다고 하더라도 그것은 어디까지나 공무집행이 적법하여야만 공공의 이익으로 되는 것이고 위법한 공무집행의 안정성이 공공의 이익에 부합될 수 없으며 위법한 공무집행으로 손해를 입은 피해자에게 그 손해를 감수하라고 하는 것은 명분이 서지 않는다. 반대로 위법행위의 억제 기능이 느슨해져서 국가의 재정 부담이 증가하면 그것이 공공의 이익에 반하는 결과가 될 것이다. 뿐만 아니라 공공복리를 위하여 필요한 경우에도 국민의 기본권 제한은 반드시 법률로써 하여야 할 것인데 그러한 법률이 없는데도 해석으로 이를 제한하는 것은 경계할 일로 생각된다. 불법행위 제도는 손해의 공평·타당한 부담과 분배에만 그 목적이 한정되는 것이 아니고 위법행위의 방지 즉 방어기능도 결코 경시되어서는 아니되며 법치주의의 관점에서 보면 공무집행의 안정성만 강조할 것이 아니라 공무집행의 적법성의 확보도 못지않게 중요한 것이라고 생각된다. 요컨대 공무원의 직무상 경과실로 인한 불법행위의 경우에도 공무원 개인의 피해자에 대한 손해배상책임은 면제되지 아니한다고 해석하는 것이 우리 헌법의 관계 규정의 연혁에 비추어 그 명문에 충실한 것일 뿐만 아니라 헌법의 기본권보장 정신과 법치주의의 이념에도 부응하는 해석이라고 생각한다. 그러므로 당원 1972. 10. 10. 선고 69다701 판결 등 종전의 판례들은 유지되어야 할 것이고, 이와 다른 견해에 선 당원 1994. 4. 12. 선고 93다11807 판결 은 변경되어야 할 것이며 이에 따른 원심판결도 파기되어야 할 것이다. 5. 대법관 안용득, 대법관 박준서의 반대의견은 다음과 같다. 가. 다수의견과 별개의견은 헌법 제29조 제1항 단서가 직무상 불법행위를 한 공무원 개인의 손해배상책임이 면제되지 아니함을 명백히 한 것이라고 해석하고 있다. 그러나 우선 헌법 제29조 제1항 단서의 규정은 단순히 '책임'이라고 하였을 뿐 '민사책임' 내지 '배상책임'이라고 명시하지 아니하였을 뿐만 아니라, 헌법 제7조 제1항 에서 공무원의 국민에 대한 책임을 규정하고 있다는 점에 비추어 보면, 헌법 제29조 제1항 단서에서 규정하고 있는 '책임'이 민사상의 손해배상책임을 포함하고 있다는 것이 법문상 명백하다고 단정할 수는 없다. 특히 공무원이 직무상 불법행위를 한 경우 만약 그 가해 공무원이 국가 또는 공공단체의 대표기관인 지위에 있다면 그 위법행위는 곧 국가 또는 공공단체의 행위로 되어 국가 또는 공공단체만이 자기의 행위에 대한 책임으로서 배상책임을 부담하게 되므로 가해 공무원 개인은 그의 배상책임을 적극적으로 인정하는 별도의 특별규정이 없는 이상 손해배상책임을 부담하지 않게 될 것이고, 나아가 변제자력이 충분한 국가 또는 공공단체가 배상책임을 부담하는 이상 피해자의 보호를 위하여 공무원 개인에게 중첩적으로 손해배상책임을 부담시킬 필요도 없다. 한편 앞의 경우와는 달리 가해행위를 한 공무원이 국가 등의 대표기관인 지위에 있지 아니한 때에는 헌법 제29조 제1항 및 국가배상법 제2조 제1항 의 규정에 의한 국가 또는 공공단체의 배상책임은 결국 민법상의 사용자책임에서와 같이 타인의 행위에 대한 책임을 규정한 것인데 그럼에도 불구하고 국가 또는 공공단체는 공무원을 선임·감독함에 있어 과실이 없다는 것을 입증하여 그 책임을 면할 수도 없는바, 이와 같이 헌법 제29조 제1항 및 국가배상법 제2조 제1항의 규정이 공무원의 직무상 불법행위에 대하여 자기의 행위에 대한 책임에서와 같이 국가 또는 공공단체의 무조건적인 배상책임을 규정한 것은 오로지 변제자력이 충분한 국가 또는 공공단체로 하여금 배상하게 함으로써 피해자 구제에 만전을 기한다는 것에 그치는 것이 아니라, 더 나아가 국민 전체에 대한 봉사자인 공무원들로 하여금 보다 적극적이고 능동적으로 공무를 수행하게 하기 위하여 공무원 개인의 배상책임을 면제한다는 것에 초점이 있는 것으로 보아야 할 것이다. 다수의견이나 별개의견은 직무상 불법행위를 한 공무원 개인으로 하여금 손해배상책임을 부담하게 함으로써 위법행위가 억제될 수 있다는 점을 강조하고 있으나, 손해배상 제도는 본질적으로 손해의 전보에 그 의의가 있는 것으로서 불법행위의 억제는 배상책임의 이행에 따른 부수적인 기능에 불과하므로 공무집행의 적법성을 확보한다는 명목으로 공무원 개인의 손해배상책임을 긍정할 것은 아니며, 공무원에 대하여 징계 등에 의한 내부적 감독이 제도화되어 있는 터에 공무집행의 적법성을 확보하기 위하여 다시 공무원 개인의 손해배상책임을 인정하는 것이 반드시 필요한 것이라고 할 수도 없다. 오히려 다수의견이나 별개의견과 같이 직무상 불법행위를 한 공무원 개인이 피해자에 대하여 손해배상책임을 부담하게 된다면 공무원들의 집무 의욕을 저하시켜 행정사무가 정체되는 것을 방지하기 어려울 뿐만 아니라, 그 외에도 사적인 감정이나 불순한 동기에서 비롯된 불필요한 소송을 유발시켜 소송을 제기당한 공무원으로 하여금 공무에 전념할 수 없게 하는 등 그로 인한 폐해만이 다대할 것임은 말할 나위도 없다. 따라서 헌법 제29조 제1항 단서의 규정은 직무상 불법행위를 한 공무원 개인의 손해배상책임이 면제되지 아니한다는 것을 규정한 것으로 볼 수는 없고 이는 다만 직무상 불법행위를 한 공무원의 국가 또는 공공단체에 대한 내부적 책임 등이 면제되지 아니한다는 취지를 규정한 것으로 보아야 할 것이다. 나. 특히 다수의견은 헌법 제29조 제1항 단서의 규정이 직무상 불법행위를 한 공무원 개인의 손해배상책임이 면제되지 아니함을 명백히 한 것이라고 하면서도 공무원 개인의 책임범위를 정하는 문제는 입법정책의 문제라고 한 다음, 국가의 기관인 공무원의 위법행위가 경과실로 행하여진 경우 그 행위는 법률상 국가의 행위로 평가될 뿐 공무원 개인의 행위로 평가될 것이 아니기 때문에 공무원 개인은 당초부터 손해배상책임을 부담하지 아니하고, 반면에 공무원의 위법행위가 고의·중과실로 행하여진 경우에는 본질적으로 기관행위로서의 품격을 상실하여 국가 등에게 그 책임을 귀속시킬 수 없으므로 공무원 개인에게 손해배상책임을 부담시키는 한편 국가 등도 피해자인 국민을 두텁게 보호하기 위하여 공무원 개인과 중첩적으로 배상책임을 부담하되 다만 공무원 개인에게 구상권을 행사하도록 한다는 것이 바로 국가배상법 제2조 제1항 본문, 제2항 의 입법취지라고 설명하고 있다. 그러나, 다수의견이 헌법 제29조 제1항 단서의 규정이 공무원 개인의 손해배상책임이 면제되지 아니함을 명백히 한 것이라고 풀이하면서도 다시 그 면제되는 책임의 범위는 입법정책의 문제라고 하는 것은 논리적 일관성이 결여되었을 뿐만 아니라 최고 법규인 헌법의 규범적 의의를 간과한 채 헌법규정을 단순한 선언적 규정으로 전락시키는 것이나 다름이 없어 헌법해석의 정도를 벗어난 것임을 지적하지 않을 수 없다. 그리고 공무원들의 지위나 담당하는 직무의 내용이 지극히 다양함에도 불구하고 공무원 모두가 국가나 공공단체의 기관인 지위에 있어 그들의 행위가 모두 국가 등의 행위로 평가된다는 것은 지나치게 의제적일 뿐만 아니라, 경과실과 중과실의 구분이 상대적인 것에 불과하다는 점 등에 비추어 보면 직무상 행하여진 공무원의 불법행위가 경과실의 경우에만 국가 등에 귀속되고 고의·중과실에 의한 경우에는 기관행위로서의 품격을 상실하여 국가 등에 귀속될 수 없다는 것도 납득할 수가 없다. 다. 결론적으로 공무원이 직무상 불법행위를 한 경우에 국가 또는 공공단체만이 피해자에 대하여 국가배상법에 의한 손해배상책임을 부담할 뿐 공무원 개인은 고의 또는 중과실이 있는 경우에도 피해자에 대하여 손해배상책임을 부담하지 않는 것으로 보아야 하고, 따라서 당원 1994. 4. 12. 선고 93다11807 판결 의 취지는 그대로 유지되어야 할 것이다. 대법관 박준서는 반대의견을 다음과 같이 덧붙여 쓴다. 원래 불법행위 제도는 사회생활에서 발생하는 손해의 공평 타당한 부담과 분배를 꾀하는 제도로서 기본적으로는 피해자의 손해를 누가 어떻게 부담하여 회복시키느냐는 문제를 다루는 것이고, 행위자에 대한 제재나 장래 동종 사고 방지를 목적으로 행위자의 책임을 묻는 형사책임이나 징계책임 등의 제도와는 구별되는 것이다. 국가배상책임과 공무원의 개인책임에 관한 법령 해석도 이와 같은 기본원칙과 공무원의 법률상 지위 및 감정적 남소의 폐해를 고려하면서 이루어져야 할 것이다. 주권을 가진 국민 전체에 대한 봉사자로서 공공이익을 위하여 성실히 근무해야 할 공무원이 공무수행 중 국민에게 손해를 가한 경우 국민의 봉사자인 공무원이 봉사 대상이 되는 피해자인 국민과 직접 소송으로 그 시비와 손해액을 가리도록 그 갈등관계를 방치하는 것보다는 국가가 나서서 공무원을 대위하여 그 손해배상책임을 지고 국가가 다시 내부적으로 공무원의 직무상 의무의 불이행 내용에 따라 고의·중과실이 있는 경우에만 구상의 형태로 그 책임을 물어 공무원의 국민과 국가에 대한 성실의무와 직무상 의무의 이행을 제도적으로 확보하겠다는 것이 헌법 제29조 제1항 단서와 국가배상법 제2조 제2항의 취지라고 해석함이 이를 가장 조화롭게 이해하는 길이 될 것이다. 만약 다수의견과 같이 헌법 제29조 제1항 단서를 공무원 개인의 손해배상책임이 면제되지 않는다는 취지로 이해한다면, 불법행위의 일반 법리에 따라 고의·중과실의 경우뿐만 아니라 경과실의 경우에도 공무원 개인은 손해배상책임을 면하지 못한다고 보아야 그 자체 논리적으로 일관될 수 있으며, 법인의 불법행위책임이나 법인의 사용자책임에 있어 이사나 피용자 등 개인은 경과실의 경우에도 법인과 별도로 손해배상책임을 지는 것과 그 궤를 같이 할 수 있다 할 것이다. 한편 국가배상책임의 성질을 자기책임으로 볼 것인지 아니면 대위책임으로 볼 것인지 하는 문제와 국가배상책임 외에 공무원 개인책임도 인정할 것인지 하는 문제 사이에 논리필연적인 연관성이 있는 것은 아니므로 다수의견처럼 고의·중과실의 경우와 경과실의 경우 그 국가배상책임의 성질을 달리 본다 하여 경과실의 경우에 한하여 공무원 개인책임을 부정하는 결론이 당연히 도출될 수 있는 것도 아니라 할 것이다. 다수의견은, 공무원이 공무집행상 경과실로 타인에게 손해를 입힌 경우에는 그 구체적 행동은 공무원 개인이 한 것이더라도 그것은 여전히 법률상 국가 등의 행위로 평가될 뿐 공무원 개인의 행위로 평가될 것이 아니기 때문에 공무원 개인책임은 처음부터 문제되지 아니하고, 공무원의 위법행위가 고의·중과실에 기한 경우에는 그와 같은 행위는 그 본질에 있어서 기관행위로서의 품격을 상실하여 국가 등에게 그 책임을 귀속시킬 수 없으나 다만 피해자인 국민을 두텁게 보호하기 위하여 국가 등이 공무원 개인과 중첩적으로 배상책임을 부담하는 것이라고 하지만, 공무원의 문제된 행위가 그 고의 여부나 과실의 경중에 따라 국가 등의 행위로만 평가되거나 또는 공무원 개인의 행위로만 평가된다고 파악하는 것 자체가 우리 법체계에서 새로운 시도일 뿐만 아니라, 그러한 논리를 일관하면 공무원이 고의나 중과실로 하자 있는 행정처분을 한 경우 그것은 어디까지나 개인의 행위로 될 뿐 행정처분으로 볼 수 없다는 결론에 이르게 되어 행정법의 기존 이론과도 저촉된다 할 것이다. 한편 별개의견과 같이 경과실의 경우에도 공무원 개인의 책임이 면제되지 않는다고 본다면, 국가배상법 제2조 제2항 에 의하여 경과실의 경우에는 국가가 배상하더라도 공무원에게 구상할 수 없도록 되어 있으므로 경과실로 불법행위를 저지른 공무원이 피해자에게 배상한 때에는 형평의 원칙상 국가에 대하여 구상할 수 있다고 보아야 할 것인데, 과연 과실 있는 자가 과실 없는 자에게 구상할 수 있는지도 문제이거니와, 군인 등이 직무집행 중 사고를 당하여 피해를 입은 경우에는 헌법 제29조 제2항 , 국가배상법 제2조 제1항 단서에 의하여 국가 등은 그 손해배상책임을 부담하지 아니하여 그러한 불법행위를 경과실로 저지른 공무원은 군인 등이 아닌 자에 대하여 피해를 입힌 가해 공무원과 달리 피해자에게 손해를 배상하더라도 국가 등에 구상할 수 없게 되므로 서로 균형이 맞지 아니하고, 더구나 위와 같은 경우 그 가해자는 이 사건에서 보는 바와 같이 대개 같은 군인 등일 것인데, 이들과 같이 특별히 위험부담이 높은 직종이나 하위직에 속하는 공무원에게 오히려 더 무거운 책임을 지우는 셈이 되어 불합리하다 할 것이다. 따라서 헌법 제29조 제1항 단서는 불법행위 공무원 개인의 피해자에 대한 손해배상책임이 전적으로 또는 부분적으로 면제되지 아니함을 규정한 것이 아니라 공무원 개인의 내부적 책임 등이 면제되지 아니함을 규정한 데 불과한 것으로 이해함이 마땅할 것이다. 다만 위와 같은 해석에 불구하고 공무원이 직무와 관련하여 교통사고를 낸 경우 과실책임이 아닌 자동차 보유자로서 자동차손해배상보장법에 의한 이른바 위험책임으로서의 배상책임은 이를 면할 수 없다고 보아야 할 것이다. 참고로 직무상 불법행위를 한 공무원 개인의 피해자에 대한 직접적인 손해배상책임을 인정하지 아니하는 것은 우리 나라 행정법학계의 통설일 뿐만 아니라 우리와 같은 대륙법체계 국가인 독일·일본에서는 이미 통설·판례로서 정착되어 있음을 지적하여 둔다. 문제는 헌법 제29조 제2항 , 국가배상법 제2조 제1항 단서에 의하여 군인 등이 국가 등에 대하여 손해배상을 청구할 수 없는 경우에도 가해 공무원에 대한 별도의 손해배상청구를 부정함이 과연 타당한가 하는 점일 것이다. 생각건대, 군인 등은 그 직무의 특수성으로 직무상 사고를 당할 고도의 위험성이 있으므로 그 직무집행 중의 사고에 의한 위험은 국가가 이를 인수하여 그 피해자를 국가유공자로 예우하면서 그 사고에 대하여는 배상이 아닌 보훈 차원에서 종합적으로 배려하여 보상으로 해결하겠다는 것이 헌법 제29조 제2항의 취지라 할 것이다. 만약 위 헌법 조항이 사고 발생의 위험성이 큰 군인 등의 직무집행 중 사고에 대하여만 국가 등의 배상을 거부하고 이러한 사고에 있어서 통상의 경우 그 가해자가 되는 같은 군인 등에게 그 손해배상책임을 부담시키는 취지라면 우리 헌법의 윤리성 자체가 문제된다 할 것이다. 따라서 위 헌법 조항에 의한 관계 법령의 보상은 종합적으로 보아 적어도 손해배상에 못지 않은 내용이 되어야 할 것이고, 이에 미치지 못할 경우에는 군인 등은 직무집행 중의 사고로 인정됨으로써 오히려 불리한 처우를 받게 되므로 그 보상 내용이 헌법에 위반됨을 이유로 한 쟁송으로 그 권리구제를 받을 수 있다고 보아야 할 것인바, 이와 같이 본다면 위와 같은 경우에도 가해 공무원에 대한 직접적인 손해배상청구를 부정한다고 하여 그 타당성이 없다 할 수는 없을 것이다. 대법원장 윤관(재판장) 김석수 박만호(주심) 천경송 정귀호 안용득 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수 |
다) 헌법 제29조 제1항 본문과 단서 및 국가배상법 제2조를 그 입법취지에 조화되도록 해석하면 공무원이 직무수행 중 불법행위로 타인에게 손해를 입힌 경우에 국가나 지방자치단체가 국가배상책임을 부담하는 외에 공무원 개인도 고의 또는 중과실이 있는 경우에는 불법행위로 인한 손해배상책임을 지고, 공무원에게 경과실뿐인 경우에만 공무원 개인은 손해배상책임을 부담하지 아니한다.166)
살펴보건대, 判例는 일관하여 공무원의 고의나 중과실이 아닌 경과실로 인하여 타인에게 손해를 입힌 경우에는 공무원 개인의 손해배상책임을 부정하고 그 책임을 국가에 귀속시켜 피해자의 구제를 가능토록 함과 동시에 공무원 개인에 대한 구상권 또한 제한하고 있음을 알 수 있다.
그리고 다음 아래의 판례들은 직무행위 중에 그 직무와 직접 관련한 법령의 해석에 誤謬나 錯誤가 있을 경우 및 주의의무의 위반으로 인한 당해 공무원에 대한 책임여부를 판시한 판례들인 바, 나누어 살펴보기로 한다.
| 166) 大判 1997. 2. 11. 선고, 95다5110 |
| 대법원 1997. 2. 11.선고 95다5110 판결 【손해배상(기)】, [공1997.3.15.(30),722] 【판시사항】 [1] 공무원이 직무 수행중 불법행위로 타인에게 손해를 입힌 경우 공무원 개인의 손해배상책임 유무(제한적 긍정설) [2] 검찰수사관의 위법한 체포, 수색, 감금에 대한 공무원 개인의 불법행위책임을 부정한 원심판결을 파기한 사례 【판결요지】 [1] 헌법 제29조 제1항 본문과 단서 및 국가배상법 제2조 를 그 입법취지에 조화되도록 해석하면 공무원이 직무 수행중 불법행위로 타인에게 손해를 입힌 경우에 국가나 지방자치단체가 국가배상책임을 부담하는 외에 공무원 개인도 고의 또는 중과실이 있는 경우에는 불법행위로 인한 손해배상책임을 지고, 공무원에게 경과실뿐인 경우에만 공무원 개인은 손해배상책임을 부담하지 아니한다. [2] 검찰수사관의 영장 없는 체포, 수색, 감금으로 입은 피해에 대하여 공무원 개인의 불법행위책임을 추궁한 사건에서, 공무원의 귀책사유의 정도에 관계없이 피해자는 공무원 개인을 상대로 손해배상을 청구할 수 없다고 판단한 원심판결을 공무원 개인의 불법행위책임에 관한 법리를 오해하였다는 이유로 파기한 사례. 【참조조문】 [1] 헌법 제29조 제1항 , 국가배상법 제2조 , 민법 제750조 / [2] 헌법 제29조 제1항 , 국가배상법 제2조 , 민법 제750조 , 구 형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되기 전의 것) 제206조 , 제215조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1996. 2. 15. 선고 95다38677 전원합의체 판결(공1996상, 771) , 대법원 1996. 3. 8. 선고 94다23876 판결(공1996상, 1190) , 대법원 1996. 8. 23. 선고 96다19833 판결(공1996하, 2853) / [2] 대법원 1991. 12. 30. 자 91모5 결정(공1992, 818) , 대법원 1994. 3. 11. 선고 93도958 판결(공1994상, 1229) , 대법원 1995. 5. 26. 선고 94다37226 판결(공1995하, 2251) 【전문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 【대상판결】 【원심판결】 대구지법 1994. 12. 7. 선고 94나7391 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원고의 이 소 청구원인은, 원심판결 이유에 의하면, 다음과 같다. 피고들은 대구지방검찰청 수사과 소속 직원들로서 소외 1 과 사전 내통하여 그녀로부터 부정한 청탁을 받은 위 검찰청 수사과 소속 수사관 소외 2 의 사주에 따라 위 소외 1 이 허위로 진정한 사기, 공갈, 폭력 사건을 수사한다는 명목으로, 1990. 5. 10. 07:00경 대구 남구 (주소 생략) 소재 당시 원고의 집으로 사전 통고도 없이 들이닥쳐, 판사가 발부한 영장을 제시하지도 아니하고 피의사실의 요지는 물론 신분도 밝히지 아니한 채 함부로 내실로 들어와, 피고들 중 2명은 원고의 양팔을 잡아 움직이지 못하게 하고, 나머지 1명은 범행도구인 과도를 찾는다면서 원고의 옷과 장롱, 설합 등을 함부로 뒤진 다음, 강제로 원고를 위 검찰청 수사관실까지 연행함으로써 원고를 불법체포함과 동시에 원고의 주거를 수색하고, 이어 같은 날 08:00경부터 그 다음날 01:00경까지 17시간 동안 위 수사관실에서 위 사건에 대한 조사를 함에 있어서, 원고의 허리띠를 풀게하고 수첩 등 소지품을 내어 놓게 한 뒤 화장실 출입을 통제하고, 식사도 그 곳으로 배달시켜 먹도록 하는 등 원고가 마음대로 바깥 출입을 하지 못하게 하여 원고를 불법감금하였으므로, 피고들은 연대하여 원고에게 그들이 저지른 불법행위로 인하여 원고가 입은 정신적 손해를 배상할 책임이 있다. 원심은 위와 같은 주장에 대하여 판단하기를, 공무원의 직무상 불법행위로 인하여 손해를 받은 사람은 국가 또는 지방자치단체를 상대로 손해배상을 청구할 수 있고, 이 경우에 공무원에게 고의 또는 중대한 과실이 있는 때에는 국가 또는 지방자치단체는 그 공무원에게 구상할 수 있을 뿐, 피해자가 공무원 개인을 상대로 손해배상을 청구할 수는 없는 것인바, 원고의 위 주장이 공무원인 피고들의 직무상 불법행위로 인하여 손해를 입었다는 취지라면 원고는 국가를 상대로 손해배상을 청구함은 별론으로 하고 피고들 개인을 상대로 손해배상을 청구할 수는 없는 것이므로 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없고, 또 원고의 위 주장이 피고들이 위 소외 1 및 위 소외 2 의 사주에 따라 또는 그들과 공모하여 검찰수사관 또는 검찰직원이라는 직위를 이용하여 직무의 범위를 넘거나 직무와 무관하게 위와 같은 불법행위를 저질렀다는 취지라면 이에 일부 부합하는 갑 제1호증의 1, 2의 각 기재는 믿지 아니하고, 갑 제4호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다는 이유로 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구를 모두 기각하였다. 2. 그러나 헌법 제29조 제1항 본문과 단서 및 국가배상법 제2조를 그 입법취지에 조화되도록 해석하면 공무원이 직무 수행중 불법행위로 타인에게 손해를 입힌 경우에 국가나 지방자치단체가 국가배상책임을 부담하는 외에 공무원 개인도 고의 또는 중과실이 있는 경우에는 불법행위로 인한 손해배상책임을 지고, 공무원에게 경과실뿐인 경우에만 공무원 개인은 손해배상책임을 부담하지 아니한다 고 할 것이다( 대법원 1996. 2. 15. 선고 95다38677 전원합의체 판결 참조). 그럼에도 불구하고, 원심은 공무원의 귀책사유의 정도에 관계없이 피해자는 공무원 개인을 상대로 손해배상을 청구할 수 없다고 판단하였으니, 이는 공무원 개인의 불법행위책임에 관한 법리를 오해하였다고 할 것이고, 원고가 주장하는 위 청구원인에는 공무원인 피고들의 고의 있는 위법한 직무집행으로 인한 손해배상을 구하는 취지도 포함되었음이 명백하므로, 원심의 위와 같은 위법은 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다 고 할 것이다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 정귀호(주심) 이임수 |
(나) 직무상 과실의 責任限界
가) 法令解釋에 의한 한계
a. 법령에 대한 해석이 복잡미묘하여 워낙 어렵고 이에 대한 學說이나 判例조차 歸一되지 못하여 의의가 없을 수 없는 경우에 공무원이 그 나름대로 신중을 다하여 합리적인 근거를 찾아 그 중 어느 한 설을 취하여 내린 해석이 大法院이 가린바 된 그것과 같지 않아 결과적으로 잘못된 해석에 돌아가고 그에 따른 처리가 역시 결과적으로 위법하게 되어, 그 법령의 부당집행이란 결과를 빚었다고 하더라도 그와 같은 처리방법 이상의 것을 성실한 平均的 公務員에게 기대하기란 어려운 일이므로 다른 특별한 사정이 없으면 그 한 說을 취한 처리가 공무원의 과실에 의한다고 일컬을 수 없다 할 것이다.167)
| 167) 大判 1973. 10. 10. 선고, 72다 2583. |
| 대법원 1973. 10. 10.선고 72다2583 판결 【손해배상】, [집21(3)민,44] 【판시사항】 학설, 판례에 귀일된 견해가 없어 설이 갈릴 수 있는 복잡미묘한 법률해석에 관하여 공무원이 취한 견해가 대법원판례가 취한 그것과 달라진 경우와 공무원의 국가배상법상의 과실 【판결요지】 법령의 해석이 복잡 미묘하여 어렵고 학설, 판례가 통일되지 않을 때에 공무원이 신중을 기해 그 중 어느 한 설을 취하여 처리한 경우에는 그 해석이 결과적으로 위법한 것이었다 하더라도 국가배상법상 공무원의 과실을 인정할 수 없다. 【전문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김태청 외 2인 【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국 소송대리인 변호사 김용진. 【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1972.11.15. 선고 71나986 판결 【주문】 원판결 중 피고패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 【이유】 (가) 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여, 원판결 설시 이유에 따르면 원심은 청구의 일부를 인용하며 다음과 같이 판단하고 있다. 즉 「특허국장으로서는 위 사건을 심리하여 위 특허를 취소하려면, 관계법령에 근거를 두어야 하고 따라서 1963.3.5. 개정되어 1963.4.5.부터 효력을 발생한 특허법 제45조 제1항 , 제45조의2 (특허 하여후 정당한 사유없이 3년이상 불실시하는 경우 특허국장이 특허를 취소하거나 강제실시권을 허여할 수 있는 규정)을 위 사건에 소급 적용하여 원고의 특허를 취소하는 등 과오를 범하여서는 아니됨에도 불구하고 위 법조를 소급 적용하여 위 특허를 허여받은 1959.4.23부터 기산하여 3년 이상 특허를 불실시하였다는 이유로 1963.12.12.자로 위 특허를 취소한 사실(가사3년 이상 불실시하였다고 하더라도 특단의 사정이 없으면 먼저 강제 실시권을 허여하는 것이 상당하다고 할것이다), 이에 대하여 원고가 서울고등법원에 위 취소처분의 취소를 소구(행정소송) 하였다가 패소하여 상고한 결과 대법원은 원심에 위 설시와 같이 3년의 기간의 기산점을 오해하였다는 이유로 1968.4.23. 판결의 파기환송 판결을 하여 위 고등법원에 다시 계속중 1969.8.26. 위 특허국장은 위 취소처분을 스스로 취소한 사실을 각 인정할 수 있다. 그렇다면 특단의 사정이 없는 이 사건에 있어서 위 취소처분은 피고의 피용자인 당시의 특허국장의 공무집행중의 고의 또는 과실로 인한 것이라」고 판단하였다. 일반적으로 공무원이 직무집행에 있어서 관계법규를 알지 못했다던가, 필요한 지식을 갖추지 못했다는 것은 도저히 변명거리가 될 수 없으리니, 그와같은 일이 원인을 이룬 결과에 대하여는 공무원의 직무상의 의무위반으로서의 고의 또는 과실이 국가배상법상 문제 안될 수는 없겠지만, 법령에 대한 해석이 복잡 미묘하여 워낙 어렵고, 이에 대한 학설, 판례조차 귀일되지 못하여 의의가 없을 수 없는 경우에, 공무원이 그 나름대로 신중을 다하여 합리적인 근거를 찾아 그중 어느 한 설을 취하여 내린 해석이 대법원이 가린바 된 그것과 같지 않아 결과적으로 잘못된 해석에 돌아가고, 그에 따른 처리가 역시 결과적으로 위법하게 되어, 그 법령의 부당집행이란 결과를 빚었다고 하더라도, 그와 같은 처리방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기란 어려운 일이고, 이런 경우 결과 책임을 지우는 법적근거가 있음이 아닌 오늘이므로 다른 특별한 사정이 없으면 그 한 설을 취한 처리가 공무원의과실에 의한다고 일컬을 수 없다 할 것이다. 본건에서 보면 원설시 특허취소에 신, 구법의 어느것을 따라야 할 것이냐는 법리상 아주 미묘한 문제로서 대법원의 판단이 구법을 적용하여야 된다는 견해를 취하므로, 신법을 따른 특허국장의 설시처분이 결과적으로 위법하다고 되었으나, 같은 사건을 다룬 서울고등법원 심판부의 판단은 도리어 그 반대로 특허국장의 처사, 다시 말해서 신법적용을 시인하였던 사실을 알 수 있어, 위 법률 해석의 그 어려운 정도와 소신과 견해에 따라 설이 갈릴수 있는 대목임을 가히 짐작할 수 있는데, 이에 대한 귀일된 학설 판례가 아직 없는 실정으로서 정하여진 해석도 없는터에 위 특허국장은 3인의 위원을 뽑아 반년을 넘는 시일에 걸친 심의를 시킨 결과 의견에 따라 본건 특허취소에 이른바로서 그 처리에 신중을 기하였음이 엿보이는 본건에 있어서, 위 법령해석이 결과적으로 위법하였다고 하여 위 국장이 직무집행에서 보통 요구되는 주의를 다하지 못하므로 생긴 과오이고 또 과오임이 명백한 경우라고 할수 없으니 특별 사정의 심리없이 그에게 국가배상법상의 고의나 과실이 있다고 판단할 수는 없을 것이어늘 원판결이 반대로 위와 같이 한 판단은 결국 국가배상법상의 공무원의 직무상의 의무 위배에 관한 고의 또는 과실의 법리를 잘못 해석하여 이유불비 아니면 심리미진에 빠진 위법을 남겼다고 하리니 이점에 대한 논지가 이유있는 점만으로 원판결 부분은 파기를 못 면할 것이고, 원심에 도로 돌려 보내져야 할 것이다. (나) 원고와 그 대리인들의 상고이유를 판단한다. 앞서 피고의 상고에 관하여 판단한 바에 의하여, 원고측의 상고논지가 이유없음에 더 말이 필요 없으니 소론 원판결 판단 부분은 그 결론에 있어 정당하여 이를 시인할 수 있어 논지는 채용할 길이없다. 이러므로 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안병수(재판장) 홍순엽 민문기 임항준 |
b. ㉠ 일반적으로 공무원이 직무를 집행함에 있어서 관계법규를 알지 못하거나 필요한 지식을 갖추지 못하여 법규의 해석을 그르쳐 잘못된 행정처분을 하였다면 그가 법률전문가가 아닌 행정직 공무원이라고 하여 과실이 없다고 할 수 없으나, 법령에 대한 해석이 그 문언 자체만으로는 명백하지 아니하여 여러 견해가 있을 수 있는 데다가 이에 대한 先例나 學說, 判例等도 歸一된 바 없어 의의가 없을 수 없는 경우에 관계 공무원이 그 나름대로 신중을 다하여 합리적인 근거를 찾아 그 중 어느 한 견해를 따라 내린 해석이 후에 大法院이 내린 입장과 같지 않아 결과적으로 잘못된 해석
에 돌아가고 이에 따른 처리가 역시 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 不當執行이라는 결과를 가져오게 되었다고 하더라도 그와 같은 처리 방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기는 어려운 일이고, 따라서 이러한 경우에까지 국가배상법상 공무원의 과실을 인정할 수는 없다.
㉡ 관행에 따른 노동조합설립신고서 반려처분이 대법원판결을 통하여 비로소 위법한 것으로 밝혀진 경우, 노동부장관의 직무상 과실을 부인한 사례168)
| 168) 大判 1995. 10. 13. 선고, 95다32747. |
| 대법원 1995. 10. 13.선고 95다32747 판결 【손해배상(기)】, [공1995.12.1.(1005),3775] 【판시사항】 가. 법령해석에 다툼이 있어 그 중 어느 한 견해를 따라 내린 해석 및 처리 결과가 후에 부당 집행으로 판명된 경우, 당해 공무원에 대한 직무상 과실의 인정 여부 나. 관행에 따른 노동조합설립신고서 반려처분이 대법원 판결을 통하여 비로소 위법한 것으로 밝혀진 경우, 노동부장관의 직무상 과실을 부인한 사례 【판결요지】 가. 일반적으로 공무원이 직무를 집행함에 있어서 관계법규를 알지 못하거나 필요한 지식을 갖추지 못하여 법규의 해석을 그르쳐 잘못된 행정처분을 하였다면 그가 법률전문가가 아닌 행정직 공무원이라고 하여 과실이 없다고 할 수 없으나, 법령에 대한 해석이 그 문언 자체만으로는 명백하지 아니하여 여러 견해가 있을 수 있는 데다가 이에 대한 선례나 학설, 판례 등도 귀일된 바 없어 의의(의의)가 없을 수 없는 경우에 관계 공무원이 그 나름대로 신중을 다하여 합리적인 근거를 찾아 그 중 어느 한 견해를 따라 내린 해석이 후에 대법원이 내린 입장과 같지 않아 결과적으로 잘못된 해석에 돌아가고, 이에 따른 처리가 역시 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당집행이라는 결과를 가져오게 되었다고 하더라도, 그와 같은 처리 방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기는 어려운 일이고, 따라서 이러한 경우에까지 국가배상법상 공무원의 과실을 인정할 수는 없다. 나. 관행에 따른 노동조합설립신고서 반려처분이 대법원 판결을 통하여 비로소 위법한 것으로 밝혀진 경우, 노동부장관의 직무상 과실을 부인한 사례. 【참조조문】 가.나. 국가배상법 제2조 / 나. 노동조합법 제13조 , 제14조 【참조판례】가 대법원 1973.10.10. 선고 72다2583 판결(집21③민44) , 1981.8.25. 선고 80다1598 판결(공1981,1429) , 1984.7.24. 선고 84다카597 판결(공1984,1434) , 1995.7.14. 선고 93다16819 판결(공1995하,2762) / 나. 대법원 1992.12.22. 선고 91누6726 판결(공1993상,616) 【전문】 【원고, 상고인】 전국언론노동조합연맹 소송대리인 변호사 김창국 외 4인 【피고, 피상고인】 대한민국 【대상판결】 【원심판결】 서울지방법원 1995.6.2. 선고 95나5706 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유에 대하여 일반적으로 공무원이 직무를 집행함에 있어서 관계법규를 알지 못하거나 필요한 지식을 갖추지 못하여 법규의 해석을 그르쳐 잘못된 행정처분을 하였다면 그가 법률전문가가 아닌 행정직 공무원이라고 하여 과실이 없다고 할 수 없으나, 법령에 대한 해석이 그 문언 자체만으로는 명백하지 아니하여 여러 견해가 있을 수 있는 데다가 이에 대한 선례나 학설, 판례 등도 귀일된 바 없어 의의(의의)가 없을 수 없는 경우에 관계 공무원이 그 나름대로 신중을 다하여 합리적인 근거를 찾아 그 중 어느 한 견해를 따라 내린 해석이 후에 대법원이 내린 입장과 같지 않아 결과적으로 잘못된 해석에 돌아가고, 이에 따른 처리가 역시 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당집행이라는 결과를 가져오게 되었다고 하더라도 그와 같은 처리방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기는 어려운 일이고, 따라서 이러한 경우에까지 국가배상법상 공무원의 과실을 인정할 수는 없다 할 것인바(당원 1973.10.10.선고 72다2583 판결 참조), 노동조합법 제13조 제1항 제5호, 제14조 제5호의 명문 규정상 '소속된 연합단체의 명칭'이 노동조합설립신고서의 필요적 기재 사항인지에 관하여는 현행 노동조합법이 노동조합의 설립과 존속의 요건으로 상위 연합단체에의 가입을 강제하고 있는지의 문제와 관련하여 소신과 견해에 따라 해석이 갈릴 수 있음은 쉽게 짐작할 수 있고, 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 노동부장관이 원고에게 이 사건 노동조합설립신고서 등에 '소속된 연합단체의 명칭'을 기재하여 줄 것을 요구한 것은 위 규정들을 노동조합에 대한 효율적인 조직체계의 정비·관리를 통하여 이를 보호. 육성 내지 지도·감독에 철저를 기하게 하기 위한 노동정책적인 고려에서 마련된 강행규정으로 해석하여 온 노동부 내의 오랜 관행과 노동부의 업무처리 지침에 근거한 것이고, 원고가 서울고등법원에 위 노동조합설립신고서 반려처분취소 소송(90구587 사건)을 제기하여 대법원의 확정판결(91누6726 판결)이 선고되기 이전까지는 위와 같은 노동부의 업무처리 지침 내지 관행 등이 행정소송, 기타 관련기관의 유권해석 등을 통하여 현실적으로 명백하게 위법 내지 부당한 것으로 논의되어진 바 없으며, 위 대법원 확정판결을 통하여 비로소 위와 같은 관행 내지 업무처리지침에 근거한 행정처분이 위법한 것으로 밝혀지게 되었다면, 비록 노동부장관의 이 사건 노동조합설립신고서 반려처분이 위법한 행정처분에 해당한다 하더라도 그와 같은 사유만으로는 노동부장관의 업무집행에 어떠한 과실이 있다고 볼 수는 없다 할 것이다. 결국 위와 같은 취지에서 노동부장관의 이 사건 노동조합설립신고서 반려 조치에 과실이 인정되지 않는다고 한 원심의 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈 |
c. 行政廳이 관계 법령의 해석이 확립되기 전에 어느 한 설을 취하여 업무를 처리한 것이 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당집행이라는 결과를 빚었다고 하더라도 처분 당시 그와 같은 처리 방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기 어려웠던 경우라면 특별한 사정이 없는 한 이를 두고 공무원의 과실로인한 것이라고는 할 수 없기 때문에 그 행정처분 이후에 抗告訴訟에서 취소되었다고 할지라도 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없다.
(자동차정비업에 대한 허가신청을 받은 행정관청이 주민들의 민원이 해소되지 않았다는 이유로 내린 허가거부처분이 후에 항고소송으로 취소된 경우, 그 거부처분을 행한 경위에 비추어 담당 공무원에게 직무상 과실이 없다)고 한 사례. 169)
| 169) 大判 1997. 7. 11. 선고, 97다7608 |
| 대법원 1997. 7. 11.선고 97다7608 판결 【손해배상(기)】, [공1997.9.1.(41),2487] 【판시사항】 관계 법령에 대한 해석이 확립되기 전 어느 한 설을 취하여 업무를 처리한 행정처분이 후에 항고소송으로 취소된 경우, 공무원의 직무상 과실의 인정 여부(소극) 【판결요지】 행정청이 관계 법령의 해석이 확립되기 전에 어느 한 설을 취하여 업무를 처리한 것이 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당집행이라는 결과를 빚었다고 하더라도 처분 당시 그와 같은 처리 방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기 어려웠던 경우라면 특별한 사정이 없는 한 이를 두고 공무원의 과실로 인한 것이라고는 할 수 없기 때문에, 그 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없다(자동차정비업에 대한 허가신청을 받은 행정관청이 주민들의 민원이 해소되지 않았다는 이유로 내린 허가거부처분이 후에 항고소송으로 취소된 경우, 그 거부처분을 행한 경위에 비추어 담당 공무원에게 직무상 과실이 없다고 한 사례). 【참조조문】 국가배상법 제2조 제1항 , 구 자동차관리법(1995. 12. 29. 법률 제5104호로 전문 개정되기 전의 것) 제49조 제2항 , 구 자동차관리법시행규칙(1996. 12. 9. 건설교통부령 제83호로 전문 개정되기 전의 것) 제163조 제1항 【참조판례】 대법원 1973. 10. 10. 선고 72다2583 판결(집21-3, 민44) , 대법원 1995. 10. 13. 선고 95다32747 판결(공1995하, 3775) , 대법원 1996. 11. 15. 선고 96다30540 판결(공1997상, 4) , 대법원 1997. 5. 28. 선고 95다15735 판결(공1997하, 1965) 【전문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 부산광역시 (소송대리인 변호사 김태조) 【대상판결】 【원심판결】 부산고법 1996. 12. 27. 선고 96나2217 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 기록에 의하면, 원심이 거시 증거에 의하여, 피고 시장은 이 사건 자동차정비업에 대한 허가신청이 접수되기도 전에 인근 주민들로부터 서면이나 구두로 여러 차례 반대진정이 들어오자 담당공무원으로 하여금 현장확인을 하게 한 후 관계 법령이 허가기준으로 요구하는 공해방지시설만으로는 주민들의 생활불편이 완벽하게 해소되지는 못할 것이라고 판단한 나머지 원고에게 공해방지시설을 보완하는 등의 방법으로 민원을 해소할 것을 통고하였음에도 원고가 이를 이행하지 아니하자 이 사건 허가거부처분을 한 것이지 진정인측으로부터 부정한 청탁을 받고 편파적인 업무처리를 한 것이 아니라는 취지로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이다. 왜냐하면 행정청이 관계 법령의 해석이 확립되기 전에 어느 한 설을 취하여 업무를 처리한 것이 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당집행이라는 결과를 빚었다고 하더라도 처분 당시 그와 같은 처리 방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기 어려웠던 경우라면 특단의 사정이 없는 한 이를 두고 공무원의 과실로 인한 것이라고는 할 수 없기 때문이다 ( 대법원 1973. 10. 10. 선고 72다2583 판결 참조). 원심이 같은 취지에서, 이 사건 허가거부처분이 항고소송에서 취소됨으로써 동 처분이 그 자체로는 관계 법령상의 허가에 관한 규정에는 적합하지 못한 것으로 확정되었다고 하더라도 구 자동차관리법(1995. 12. 29. 법률 제5104호로 전문 개정되기 전의 것) 제49조 제2항 의 위임에 의하여 자동차정비업의 허가기준을 정한 같은법시행규칙(1996. 12. 9. 건설교통부령 제83호로 전문 개정되기 전의 것) 제163조 제1항 이 "시·도지사는 법 제49조 의 규정에 의하여 정비업의 허가를 함에 있어서는 관할 시·도별 자동차등록대수·정비업자의 수·지역주민의 이용편의등 지역적 특수성을 고려하여야 한다."라고 규정한 점을 들어 자동차정비업을 허가함에 있어서는 그 허가로 인하여 생길 자동차정비공장에서 발생하는 소음·분진·냄새등으로 인하여 인근 주민들이 생활이나 생업에 다소라도 지장이 초래될 우려가 있다면 공익상 이를 사전에 예방하는 것도 행정청이 추구하여야 할 또 하나의 행정목적이라고 보고, 피고 시장을 비롯한 관련 공무원들이 현장확인을 통하여 자동차정비업의 허가를 반대하는 인근 주민들의 민원 내용을 확인한 다음 그 해소를 위하여 여러 노력을 기울인 일련의 과정에 비추어, 이 사건 거부처분에 과실이 있다고 볼 수 없다는 원심의 판단은 정당하고 그 점에서 이미 국가배상법상의 불법행위가 성립할 수 없으므로 나머지 점을 판단할 필요 없이 논지는 이유 없다. 제2점에 대하여 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 원고가 내인가도 받지 아니한 상태에서 그 허가가 당연히 나올 것으로 믿고 자동차정비업을 위한 제반 시설을 갖추는 바람에 원고 주장과 같은 손해가 발생한 것이라면 그 손해는 피고 시장의 이 사건 허가거부처분으로 인하여 발생한 것이라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 이는 가정적· 부가적 판단으로서 이 사건 허가거부처분에 관하여 공무원의 직무상 불법행위의 구성을 인정할 수 없는 이상 원고가 입은 손해와 이 사건 허가거부처분 사이에 상당인과관계가 있는지 여부에 관한 판단은 판결 결과에 아무런 영향을 미치지 못하므로 이를 탓하는 논지는 더 나아가 판단할 필요 없이 결국 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선 |
이와 같이 판례는 공무원이 직무수행 중에 법령의 오류 등으로 인하여 손해를 입힌 경우에는 당해 공무원이 그 업무수행 당시 성실한 평균적 공무원을 기준으로 하여 손해배상책임의 여부를 결정하고 있는 바, 성실한 평균적 공무원의 개념 자체가 상당히 추상적인 면을 가지고 있어 명확한 개념의 설정이 용이하지는 않다.
그러나 판례를 종합 해보면 당해 공무원이 직무상 요구되는 지식과 밀접한 법령이나 이론을 파악해야 하며 그에 따른 위법한 처분이 없다면 공무원의 책임은 면책된다고 할 수 있다.
나) 職務上 重過失로 처리한 경우
a. 소유권보존등기신청서에 첨부된 가옥대장등본의 지번이 일견하여 변조된 것으로 식별할 수 있음에도 불구하고 등기공무원이이를 간과한 것은 주의의무를 다하였다고 볼 수 없다.
b. ㉠ 등기공무원이 신청에 따라 등기부에 2번 근저당설정등기를 등재함에 있어 근저당권설정자 甲을 근저당권자로 착오등재 한 것이 등기공무원으로서의 주의의무를 현저히 결여한 중과실에 해당된다고 본 사례
㉡ 위 ㉠항의 錯誤記載 후 위 2번 근저당권설정등기가 갑이 근저당권자인 것처럼 말소등기를 신청하여 말소되고 그후 1번 근저당권자의 신청에 의하여 진행된 임의경매절차에서 2번 근저당권자가 되어야 할 을이 배당받지 못하게 된 손해와 등기공무원의 위 착오등재행위 사이에 相當因果關係가 있다고 본 사례170)
위 판례를 살펴보면 형식적 심사권의 부적법 행사와는 무관한 단순 업무착오로 인하여 손해를 발생하게 한 경우 즉, 약간의 주의만을 기울였더라면 예방할 수 있었던 사안을 착오등의 이유로 하여이를 간과하고 피해를 입혔을 때에는 등기관의 중대한 과실로 처리하여 손해배상책임을 인정한 것을 알 수 있다.
| 170) 大判 1975. 12. 30. 선고, 75다1452 |
| 대법원 1975. 12. 30.선고 75다1452 판결 【손해배상】, [집23(3)민,184;공1976.2.15.(530),8895] 【판시사항】 변조된 가옥대장등본을 첨부한 등기신청서를 접수하여 동일 부동산에 관하여 중복으로 후순위 소유권보존등기가 이루어진 관계로 당연무효인 위 후순위 중복등기된 건물에 대하여 물권을 취득한 것으로 믿은 제3자가 손해를 입게 된 경우에 등기공무원의 손해배상책임. 【판결요지】 등기신청서를 접수한 등기공무원은 그가 신청서를 심사하는 과정에서 신청서에 첨부된 가옥대장등본의 기재 내용을 주의깊게 살펴 볼 주의의무를 게을리하여 동 가옥대장등본이 변조된 것임을 간과한 나머지 동일 건물에 대한소유권 보존등기를 중복하여 경유하게 한 과실로 인하여 당연무효인 후순위 중복등기가 된 건물에 적법 유효하게 담보물권을 취득하였다고 믿고 또는 건물에 대한 소유권을 경락취득한 것으로 믿었다가 입게 된 타인의 손해를 배상할 책임이 있다. 【전문】 【원고, 피상고인】 주식회사 한국신탁은행 소송대리인 변호사 한복 【피고, 상고인】 대한민국 법률상대표자 법무부장관 황산덕 소송수행자 신창식, 이상재 【대상판결】 【원 판 결】 서울고등법원 1975.6.20. 선고, 74나1002 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1점을 판단한다. 원심판결이 인용한 1심판결이 그 채택증거를 종합하여 이 사건 건물에 관하여 중복으로 소유권보존등기가 이루어진 그 등기신청서에 첨부되었던 변조된 가옥대장등본은 다른 기재 부분은 모두 묵서되어 있는데 지운자국만이 잉크로 그어져 있고 그 부분에 정정인도 찍혀있지 않아 작성명의자에 의하지 않고 임의로 변조된 것임을 일견하여 식별할 수 있었던 사실을 인정하고 그렇다면 후순위 중복등기가 되어 당연무효가 된 이 사건 건물에 대하여 적법 유효하게 담보물권을 취득하였다고 믿고 또는 같은 건물에 대한 소유권을 경락취득한 것으로 믿었다가 입게된 원고의 손해는 위 등기신청서를 접수한 등기공무원이 신청서류를 심사하는 직무집행을 하는 과정에서 신청서에 첨부된 가옥대장등본의 기재내용을 주의깊게 살펴보았더라며 그것이 변조된 것임을 발견할 수 있었던 것인데 주의의무를 게을리하여 소유권보존등기신청서에 첨부된 가옥대장등본이 변조된 것임을 간과한 나머지 동일 건물에 대한 소유권보존등기를 중복하여 경유하게 한 과실로 인하여 생긴 것이라 하였음을 기록에 의하여 검토할지라도 정당하고 논지가 말하는 바와 같은 심리미진의 잘못 있다고 볼 수 없다. 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 원심이 채권자인 원고은행이 이 사건 금원을 소외 차정익에게 대여하기 위하여 담보물권을 취득함에 있어서 그 목적물에 대한 권리문서가 아닌 가옥대장의 내용까지 조사하여야 할 주의의무는 없다고 한 1심판결 이유를 인용하는 한편 2중의 소유권보존등기가 경료된 이 사건 건물에 대한 근저당권설정등기만을 경료하고 연대보증인을 세우지 아니하였다 하더라도 이를 가지고 원고가 입은 이건 손해발생에 관하여 원고에게 고의나 과실이 있다할 수 없다하여 이들 점에 관한 피고의 과실상계의 항변을 받아들이지 아니 하였음은 그대로 수긍할 수 있다 할 것이고 과실상계의 법리를 오해하였거나 채증법칙위배의 잘못있다고 볼 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 대법관 이일규(재판장) 홍순엽 양병호 강안희 |
다) 형식적 심사권한에 따른 책임의 한계
a. 시, 구, 읍, 면의 戶籍公務員의 호적신고에 대한 심사는 신고인이 제출하는 법정의 첨부서류만에 의하여 법정이 요건을 구비하고 있는지, 절차에 부합하는지의 여부를 형식적으로만 심사하는 것이고 그 신고사항의 실체적 진실과의 부합여부를 탐지하여 심사하여야 하는 것은 아니며, 등기공무원도 등기신청이 있는 경우에 당해 등기원인의 실질적 요건을 심사함이 없이 다만 그 외의 형식적 요건만을 심사하여 그것이 구비되어 있으면 가사 실질적 등기원인에 瑕疵가 있다 하더라도 그 등기신청을 받아들여 등기하여야 한다.171)
| 171) 大判 1987. 9. 22. 선고, 87다카1164 |
| 대법원 1987. 9. 22.선고 87다카1164 판결 【손해배상(기)】, [집35(3)민,96;공1987.11.15.(812),1628] 【판시사항】 가. 공무원의 직무집행상의 과실의 의의 나. 호적공무원 및 등기공무원의 심사권한 【판결요지】 가. 공무원의 직무집행상의 과실이라 함은 공무원이 그 직무를 수행함에 있어 당해직무를 담당하는 평균인이 보통(통상) 갖추어야 할 주의의무를 게을리한 것을 말한다. 나. 시, 구, 읍, 면의 호적공무원의 호적신고에 대한 심사는 신고인이 제출하는 법정의 첨부서류만에 의하여 법정의 요건을 구비하고 있는지, 절차에 부합하는지의 여부를 형식적으로만 심사하는 것이고 그 신고사항의 실체적 진실과의 부합여부를 탐지하여 심사하여야 하는 것은 아니며, 등기공무원도 등기신청이 있는 경우에 당해 등기원인의 실질적 요건을 심사함이 없이 다만 그 외의 형식적 요건만을 심사하여 그것이 구비되어 있으면 가사 실질적 등기원인에 하자가 있다 하더라도 그 등기신청을 받아들여 등기하여야 한다. 【참조조문】 국가배상법 제2조 제1항 , 호적법 제17조 , 제76조의2 , 호적법시행령 제50조 제1항 , 부동산등기법 제53조 , 제55조 【참조판례】 나. 대법원 1968. 7. 8. 자 67마1128 결정 【전문】 【원고, 상고인】 주식회사 유린상호신용금고 소송대리인 변호사 임광규 【피고, 피상고인】 대한민국 【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1987. 4. 15. 선고 86나4660 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 공무원의 직무집행상의 과실이라 함은 공무원이 그 직무를 수행함에 있어 당해직무를 담당하는 평균인이 보통(통상) 갖추어야 할 주의의무를 게을리한 것을 말하는 것이고, 한편 시, 구, 읍, 면의 호적공무원의 호적신고에 대한 심사는 신고인이 제출하는 법정의 첨부서류만에 의하여 법정의 요건을 구비하고 있는지, 절차에 부합하는지의 여부를 형식적으로만 심사하는 것 이고( 호적법 제76조의2 , 같은법시행령 제50조 제1항 , 제62조 제1항 ) 그 신고사항의 실체적 진실과의 부합여부를 탐지하여 심사하여야 하는 것은 아니며, 등기공무원도 등기신청이 있는 경우에 당해 등기원인의 실질적 요건을 심사함이 없이 다만 그 외의 형식적 요건만을 심사하여 그것이 구비되어 있으면 가사 실질적 등기원인에 하자가 있다 하더라도 그 등기신청을 받아들여 등기하여야 하는 것이다( 부동산등기법 제40조 , 제41조 , 제53조 , 제55조 ). 이 사건 기록과 원심이 적법하게 확정한 바에 따르면 소외 1 이 1975.2.4. 교통사고로 사망하자 소외 2 가 위 망인과 1973.11.1. 부터 1975.2.3.까지 사실상 혼인관계에 있으면서 혼인신고를 하지 못하였다 하여 검사를 상대로 대전지방법원 천안지원에 위 망인과의 사실상 혼인관계존재확인심판청구를 하여 1979.3.12. 위 법원( 79드4호 )에서 위 소외 2 와 위 망인이 1973.11.1.부터 1975.2.3.까지 사실상 혼인관계에 있었음을 확인한다는 심판을 하여, 그 심판이 1979.3.31. 확정되었고, 소외 2 가 1979.4.3. 위 확정심판에 의하여 천안시청 호적공무원에게 위 망인과의 혼인신고를 하자 천안시청 호적공무원은 이를 수리하여 위 망인의 제적부에 위 소외 2 와의 혼인을 기재하고, 위 망인의 호주상속인인 소외 3 의 호적부에 위 소외 2 를 계모로 기재하였으며, 소외 2 가 1979.4.16. 위 제적등본과 호적등본을 첨부하여 위 망인소유인 이 사건 부동산에 관하여 재산상속 등기신청을 하자 위 법원소속 등기공무원이 그 등기신청을 수리하여 이 사건 부동산에 대한 소외 2 앞으로의 원심판시와 같은 재산상속을 원인으로 한 지분권이전등기를 마치었다는 것이고, 이에 대하여 원심은 호적공무원은 형식상 위와 같은 확정판결(심판)이 있어 그 호적신고를 수리하고 등기공무원은 형식상 위와 같은 호적등본이 있어 그 등기신청을 수리한 것이므로 그들의 업무처리가 결과적으로 잘못된 것이기는 하나 이를 두고 굳이 그 직무집행상의 과실이라고 볼 수는 없다는 취지의 판단을 하고 있는바, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없고, 소론 지적의 대법원판례들은 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 독단적 견해로서 받아들일 것이 못된다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호 |
| 대법원 1990. 10. 29.자 90마772 결정 【등기공무원처분에대한이의】, [공1990.12.15.(886),2395] 【판시사항】 가. 호주인 갑의 사망으로 어머니인 을이 호주상속을 하였다가 사후양자로 병을 선정한 후 을이 사망함으로써 병이 갑의 사망 전에 출가한 딸인 정과 함께 을의 재산을 공동상속하는 경우는 재산상속인이 동시에 호주상속을 하는 경우에 해당하지 않는다고 한 사례 나. 등기공무원의 실질적 심사권한 유무(소극) 다. 상속등기신청에 대한 등기공무원의 심사에 그 상속재산에 관한 소송에 있어서의 확정판결의 기판력이 미치는지 여부(소극) 라. 부동산등기법 제46조 소정의 상속을 증명하는 서면에 의한 상속분의 산정이 등기공무원의 상속등기신청에 대한 형식적 심사권한 범위 내인지 여부(적극) 마. 상속등기신청시에 법정상속분과 다른 비율의 지분이전등기를 신청하는 경우 그 지분이 법정상속분과 다르게 변동된 사실을 증명하는 서면의 제출 요부(적극)와 이를 제출하지 아니하는 경우 등기신청을 각하할 것인지 여부(적극) 【판결요지】 가. 호주인 갑이 1951.7.10. 사망하면서 그 가에 여자를 제외하고는 상속인이 없게 되자 그의 어머니인 을이 호주상속을 한 후 1970.12.3. 병이 갑의 사후양자로 선정되어 입적하면서 을로부터 호주상속을 받고 을은 그의 가족으로 있다가 1981.4.1. 사망하였으며, 한편 을에게는 갑 외에 네 아들이 있고 갑에게는 사후입적된 병 외에 갑의 사망 전에 출가한 딸 정이 있는 경우 피상속인인 을은 사망 당시 가족으로 있었고 호주가 아니었음이 분명하므로 병 및 정의 피대습자인 갑은 위 을의 호주상속인이 될 수 없어서 위 을의 재산은 장남인 갑과 네 아들이 같은 지분이율로 공동상속하는 것이고, 나아가 현행 민법에 따라 전호주인 위 갑의 사후양자로 선정된 병은 위 망인의 재산을 출가한 딸인 정과 공동상속함에 있어서 그 호주권을 위 망인의 사망일에 소급하여 직접 그로부터 상속하는 것이 아니라 민법 제980조 제4호 에 의하여 사후양자로 입적된 날 이미 여호주인 을로부터 상속한 것이므로 이는 민법 제1009조 제1항 단서 소정의 재산상속인이 동시에 호주상속을 하는 경우에는 해당하지 아니한다. 나. 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와의 일치 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건의 충족여부를 심사할 형식적 심사권한 밖에는 없는 것이어서 그 밖에 필요에 응하여 다른 서면의 제출을 받거나 관계인의 진술을 구하여 이를 조사할 수는 없다. 다. 등기신청인이 산정한 상속분이 그 상속재산을 둘러싼 소송에서도 받아들여져 판결로써 확정된 바 있다 하더라도 상속등기신청에 대하여 등기공무원이 부동산등기법 소정의 서면만에 의하여 형식적 심사를 함에 있어서는 위 확정판결의 기판력이 미칠 여지가 없다. 라. 등기원인이 상속인 때 부동산등기법 제46조 가 신청서에 첨부하도록 한 상속을 증명하는 시, 구, 읍, 면의 장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면의 조사에 기한 상속분의 산정은 등기공무원의 형식적 심사권한의 범위내라 할 것이다. 마. 공동상속을 원인으로 한 상속등기신청에 있어서 신청인이 법정상속분과 다른 비율의 지분이전등기를 신청하는 경우에는 호적등본이나 제적등본 등의 상속을 증명하는 서면 이외에 법정상속본에 따른 지분이 신청인 주장의 지분으로 변동된 사실을 증명하는 서면도 제출할 필요가 있는 것이며 이와 같은 서면을 신청서에 첨부하여 제출하지 않은 경우 이 흠결은 부동산등기법 제55조 제8호 의 경우에 해당하는 것이어서 위 신청은 각하를 면할 수 없다. 【참조조문】 나.다.라.마. 부동산등기법 제55조/ 라.마. 제45조, 제46조 / 가. 민법 제867조 , 제980조 제4호, 제1009조 제1항/ 다. 민사소송법 제202조 【참조판례】 가. 대법원 1969.2.4. 선고 68다587 판결(집17민155) / 나. 대법원 1966.7.25. 자 66마108 결정 , 1987.9.22. 선고 87다카1164 판결(공1987,1628) , 1989.3.28. 선고 87다카2470 판결(공1989,663) 【전문】 【재항고인】 김택곤 【대상판결】 【원 결 정】 전주지방법원 1990.8.20. 자 90라15 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고 이유에 대하여 원결정 이유와 기록에 의하면, 이 사건 부동산에 관하여 전주지방법원 1924.3.17. 접수 제3629호로서 김응두 명의의 소유권보존등기가 경료되어 있는데, 위 김응두는 1940.5.14. 사망하여 그의 장남인 김용대가 호주상속을 하고 위 김용대가 1951.7.10. 사망하면서 그 가에 여자를 제외하고는 상속인이 없게 되자 그의 어머니인 김진갑(위 김응두의 처)이 호주상속을 한후 1970.12.3. 신청인이 위 김용대의 사후양자로 선정되어 입적하면서 위 김진갑으로부터 호주상속을 받고 위 김진갑은 그의 가족으로 있다가 1981.4.1. 사망하였으며, 한편 위 김진갑에게는 위 김용대 외에 2남 김용남, 3남 김용순, 4남김용희, 장녀 김용숙, 5남 김용갑이 있었는데 위 김용대에게는 사후입양된 신청인 외에 1978.12.1. 사망한 처 이귀순과 1946.1.15. 출가한 딸 김영자가 있고, 1945.5.25. 분가한 위 김용남은 1958.12.9. 사망하여 그 슬하에 호주상속한 장남 김희곤과 2남김철곤, 1972.2.17. 출가한 딸 김경자를 두었으며,위 김용희는 1950.9.29.에, 위 김용숙은 1934.11.14.에 각 미혼인 채로 자녀 없이 사망하였다는 것이고, 그 후 신청인은 1989.12.20. 이 사건 부동산에 관하여 별지기재의 신청인 주장 상속분에 따라 상속등기신청을 하였으나 위 법원등기공무원은 피상속인인 위 망 김진갑의 재산에 대하여 민법에 따른 정당한 상속분은 별지기재와 같으므로 이와 달리 상속분을 신청한 신청인의 위 상속등기신청은 신청서에 게기한 사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니한 때에 해당한다는 이유로 부동산등기법 제55조 제7호 의 규정에 의하여 이를 각하하였고, 제1심도 위 등기공무원의 결정이 정당하다 하여 신청인의 이의신청을 기각하자, 원심은 신청인 등의 정당한 상속분은 신청인이나 등기공무원의 각 주장과는 달리 별지기재와 같으므로 이 점에서 등기공무원 산정의 상속분 및 이를 정당하다고 유지한 제1심결정의 이유는 일부 잘못된 것이기는 하나 등기공무원이 신청인의 등기신청을 각하한 것이나 제1심이 이를 유지한 결론에 있어서는 정당하다고 판단하고 있다. 이에 대하여 소론은 위 등기공무원의 상속분 산정은 잘못되었다는 것이나, 사실관계가 위와 같다면 피상속인인 망 김진갑은 사망 당시 가족으로서 호주가 아니었음이 분명하므로 신청인 및 김영자의 피대습자인 망 김용대는 위 망 김진갑의 호주상속인이 될 수 없어서 위 망 김진갑의 재산은 장남인 위 망 김용대, 2남인 망 김용남, 3남인 김용순, 5남인 김용갑 등이 같은 지분비율로 공동상속하는 것이고,나아가 현행 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따라 전호주인 위 망 김용대의 사후양자로 선정된 신청인은 위 망인의 재산을 출가한 딸인 김영자와 공동상속함에 있어서 그 호주권을 위 망인의 사망일에 소급하여 직접 그로부터 상속하는 것이 아니라 민법제980조 제4호에 의하여 사후양자로 입적된 날 이미 여호주인 위 망 김진갑으로부터 상속한 것이므로(당원 1969.2.4. 선고 68다1587 판결 참조). 이는 민법 제1009조 제1항 단서 소정의 재산상속인이 동시에 호주상속을 하는 경우에는 해당하지 아니하고, 반면에 위 망 김용남의 호주상속인으로서 그 재산을 김철곤, 김경자 등과 함께 공동상속하는 위 김희곤은 위 단서 소정의 재산상속인이 동시에 호주상속을 하는 경우에 해당하므로 그 고유의 상속분의 5할을 가산하여야 할 것이니, 위 법리에 따라 신청인 등의 대습상속분을 산정한 위 등기공무원의 결정이나 이를 그대로 유지한 제1심결정은 옳고, 이와 달리 상속분을 산정한 신청인의 주장은 잘못된 것이므로(원결정의 상속분 산정부분도 이 점에서는 잘못이다), 논지는 이유없다. 소론은 다시 신청인이 산정한 위 상속분은 그 상속재산을 둘러싼 소송에서도 받아들여져 판결로써 확정된바 있으므로 이에 반하여 다른 상속분을 내세워 신청인의 등기신청을 각하한 위 등기공무원의 결정은 위 확정판결의 기판력에 저촉될 뿐만 아니라 등기공무원의 형식적 심사권의 범위를 넘어 실체법상의 권리관계까지 심사한 것이 되어 부당함에도 원심이 위 각하결정이 적법하다 하여 신청인의 이의신청을 기각한 제1심결정을 유지하고 신청인의 항고를 기각하였음은 위 확정판결의 기판력과 등기공무원의 형식적 심사권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다. 그러나 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는 여부를 심사할 형식적 심사권한 밖에는 없는 것이어서 ( 당원 1989.3.28.선고 87다카2470 판결 ; 당원 1987.9.22. 선고 87다카1164 판결 ; 당원 1966.7.25. 선고 66마108 판결 등 참조), 그 밖에 필요에 응하여 다른 서면의 제출을 받거나 관계인의 진술을 구하여 이를 조사할수는 없고, 한편 이른바 확정판결의 기판력이라 함은 사적이해의 대립당사자 사이에서 확정판결이 있으면 이후 동일사항이 소송상 문제가 되었을 경우에 당사자나 법원은 그 주문에 포함된 법률적 판단의 내용과 저촉되는 주장 내지 판단을 할 수 없는 기속력을 의미하는 것이므로( 당원 1987.6.9. 선고 86다카2756 판결 참조), 설사 소론과 같이 신청인이 산정한 위 상속분은 그 상속재산을 둘러싼 소송에서도 받아들여져 판결로써 확정된 바 있다 하더라도 실제등기공무원이 부동산등기법 소정의 서면만에 의하여 등기신청에 대한 형식적심사를 함에 있어서는 위 확정판결의 기판력이 미칠 여지가 없는 것이니, 논지도 이유없다. 그리고 부동산등기법 제46조가 등기원인이 상속인 때에는 신청서에 상속을 증명하는 시, 구, 읍, 면의장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면을 첨부하도록 한 것은 이 경우에는 등기원인을 증명하는 서면이 처음부터 있을 수가 없으나, 대신 같은 법 제45조 소정의 신청서 부본 이외에 같은 법 제46조 소정의 서면들도 제출케 함으로써 이들에 대한 형식적 심사만에 의하더라도 등기명의인이 사망하여 신청인이 그 상속인이 되었고 달리 상속인이 없으며, 또한 그 상속분이 변경된 때에는 그 변경이 생긴 사실 등을 명확히 하여 그 신청의 수리여부를 결정할 수 있도록 한 것이므로, 이들 서면조사에 기한 상속분의 산정은 등기공무원의 형식적 심사권한의 범위 내라 할 것이고, 따라서 공동상속을 원인으로 한 상속등기 신청에 있어서 신청인이 법정상속분과 다른비율의 지분이전등기를 신청하는 경우에는 호적등본이나 제적등본 등의 상속을 증명하는 서면 이외에 법정상속분에 따른 지분이 신청인 주장의 지분으로 변동된 사실을 증명하는 서면도 제출할 필요가 있는 것이다. 그런데 이 사건 등기신청에 있어서 이와 같은 서면을 신청서에 첨부하여 제출하지 않았음은 신청인 의 주장자체에 의하여 명백하므로 이 흠결은 부동산등기법 제55조 제8호의 경우에 해당하는 것이어서 위 신청은 각하를 면할 수가 없는 것이고, 다만 위 등기공무원이 위 흠결을 같은 법 제55조 제7호 의 경우에 해당한다고 본 것이나 이 판단을 정당하다고 하여 신청인의 이의신청 및 항고를 기각한 제1심결정 및 원결정의 이유는 일부 잘못된 것이기는 하나, 신청인이 위 상속등기 신청이 정당한 상속분에 근거하여 한 것이 아닌 이상 위 등기신청을 각하하거나 각하한 결정을 유지한 결론에 있어서는 모두 옳고, 여기에 소론과 같은 등기공무원의 형식적 심사권에 관한 법리를 오해한 위법이 없으니, 논지도 결국 이유 없음에 돌아간다. 그러므로 이 사건 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원 |
| 대법원 2005. 2. 25.선고 2003다13048 판결 【손해배상(기)】, [공2005.4.1.(223),473] 【판시사항】 [1] 등기관의 실질적 심사권한 유무(소극) 및 위조된 서면에 의한 등기신청을 수리한 등기관의 과실이 인정되는 경우 [2] 판결서를 첨부 서면으로 한 등기신청을 접수한 등기관이 그 형식적 심사를 함에 있어서 요구되는 주의의무의 정도 [3] 등기신청의 첨부 서면으로 제출한 판결서가 위조된 것으로서 그 기재 사항 및 기재 형식이 일반적인 판결서의 작성 방식과 다르다는 점만을 근거로 판결서의 진정성립에 관하여 자세한 확인절차를 하지 않은 등기관의 직무상의 주의의무위반을 이유로 국가배상책임을 인정한 원심판결을 파기환송한 사례 【판결요지】 [1] 등기관은 등기신청에 대하여 부동산등기법상 그 등기신청에 필요한 서면이 제출되었는지 여부 및 제출된 서면이 형식적으로 진정한 것인지 여부를 심사할 권한을 갖고 있으나 그 등기신청이 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적인 심사권한은 없으므로, 등기관으로서는 오직 제출된 서면 자체를 검토하거나 이를 등기부와 대조하는 등의 방법으로 등기신청의 적법 여부를 심사하여야 할 것이고, 이러한 방법에 의한 심사 결과 형식적으로 부진정한, 즉 위조된 서면에 의한 등기신청이라고 인정될 경우 이를 각하하여야 할 직무상의 의무가 있다고 할 것이지만, 등기관은 다른 한편으로 대량의 등기신청사건을 신속하고 적정하게 처리할 것을 요구받기도 하므로 제출된 서면이 위조된 것임을 간과하고 등기신청을 수리한 모든 경우에 등기관의 과실이 있다고는 할 수 없고, 위와 같은 방법의 심사 과정에서 등기업무를 담당하는 평균적 등기관이 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무만 기울였어도 제출 서면이 위조되었다는 것을 쉽게 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 적법한 것으로 심사하여 등기신청을 각하하지 못한 경우에 그 과실을 인정할 수 있다. [2] 판결서를 첨부 서면으로 한 등기신청을 접수한 등기관으로서는 등기신청에 필요한 서면이 모두 제출되었는지 여부, 그 서면 자체에 요구되는 형식적 사항이 구비되었는지 여부, 특히 확정된 판결서의 당사자 및 주문의 표시가 등기신청의 적법함을 뒷받침하고 있는지 여부 등을 제출된 서면과 등기부의 상호 대조 등의 방법으로 모두 심사한 이상 그 형식적 심사의무를 다하였다고 할 것이고, 위 판결서에 법률이 정한 기재 사항이 흠결되어 있거나 조잡하게 기재되어 있는 등 그 외형과 작성 방법에 비추어 위조된 것이라고 쉽게 의심할 만한 객관적 상황도 존재하지 않는 경우, 등기관이 판결서의 기재 사항 중 신청된 등기의 경료와 직접적으로 관련되어 있는 것도 아니고, 그 기재 방법의 차이로 인하여 판결의 효력에 어떠한 영향도 주지 않는 기재 사항까지 일일이 검토하여 그것이 재판서양식에관한예규 및 일반적인 작성 관행 등에서 벗어난 것인지 여부를 파악한 다음 이를 토대로 그 위조 여부에 관하여 보다 자세한 확인을 하여야 할 주의의무가 있다고는 할 수 없다. [3] 등기신청의 첨부 서면으로 제출한 판결서가 위조된 것으로서 그 기재 사항 및 기재 형식이 일반적인 판결서의 작성 방식과 다르다는 점만을 근거로 판결서의 진정성립에 관하여 자세한 확인절차를 하지 않은 등기관의 직무상의 주의의무위반을 이유로 국가배상책임을 인정한 원심판결을 파기환송한 사례. 【참조조문】 [1] 부동산등기법 제55조 , 국가배상법 제2조 제1항 / [2] 부동산등기법 제40조 , 제55조 / [3] 부동산등기법 제40조 , 제55조 , 국가배상법 제2조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 9. 22. 선고 87다카1164 판결 (공1987, 1628), 대법원 1989. 3. 28. 선고 87다카2470 판결 (공1989, 663), 대법원 1990. 10. 29.자 90마772 결정 (공1990, 2395), 대법원 1994. 1. 14. 선고 93다46469 판결 (공1994상, 717) 【전문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 대한민국 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2003. 1. 23. 선고 2002나47978 판결 【주문】 원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 소외 1 이 이 사건 임야의 공동소유자들에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 취지의 판결서와 그 송달증명원 및 판결확정증명원을 각 위조하여 이를 피고 산하 서울지방법원 의정부지원 일산등기소에 제출하여 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 신청하였는데, 이를 접수한 담당등기관(부동산등기법이 1998. 12. 28. 법률 제5592호로 개정되면서 '등기공무원'은 '등기관'으로 그 명칭이 변경되었다.)은 위 첨부 서면들이 위조된 것을 알지 못하고 이 사건 임야에 관하여 소외 1 명의의 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 원고는 소외 1 명의의 소유권이전등기가 진정한 것으로 믿고 그로부터 이 사건 임야를 매수하여 자신 명의의 소유권이전등기를 경료하였으나, 이 사건 임야의 진정한 소유자들이 소외 1 과 원고 명의의 각 소유권이전등기의 말소소송을 제기하여 그 승소 확정판결을 받아 위 각 소유권이전등기가 말소된 사실, 소외 1 이 위조하여 제출한 판결서에는 원·피고의 주소 표시가 '대구광역시 남구 (이하 1 생략) ' 및 '서울특별시 성북구 (이하 2 생략) '와 '서울특별시 강북구 (이하 3 생략) '로 되어 있고, 날짜의 표기에 있어 주문과 이유에서는 '년·월·일'의 글자로 표시되고, 변론종결일자는 '년·월·일'의 글자를 생략하고 온점으로 표시되기도 하는 등 일관성 없이 혼용되어 있으며, 판결서의 기재 자체에 의하더라도 피고는 소외 2 , 소외 3 의 2인임에도 주문 및 이유에 '피고'와 '피고들'이라는 기재가 혼재되어 있고, 소송비용의 부담에 관한 판결서 주문 제2항에는 통상의 문례인 "소송비용은 피고들의 부담으로 한다."와 달리 문법에도 어긋나게 "소송비용은 피고에게 부담한다."라고 기재되어 있는 등 일반적인 판결서의 작성관행 및 당시 시행중이던 재판서양식에관한예규 및 법원사무처리규칙의 규정과는 달리 기재되어 있는 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 그 판결서 자체의 기재 형식에 의하여 등기관으로서 통상의 주의를 기울였다면 그 진정성립을 의심할 만한 사정이 있었다고 보이고, 이러한 경우 등기관으로서는 상당한 방법으로 판결서의 진정성립에 관하여 보다 자세한 확인절차에 나아가야 할 직무상의 주의의무가 있다고 할 것임에도 불구하고 이를 간과한 채 더 이상의 확인절차를 취하지 아니하고 이 사건 등기신청을 적법한 것으로 인정하여 수리한 과실이 있으므로, 피고는 등기관의 위와 같은 직무상 과실로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다. 2. 그러나 이 사건 등기신청을 적법한 것으로 인정하여 수리한 등기관에게 직무상의 과실이 있다는 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 등기관은 등기신청에 대하여 부동산등기법상 그 등기신청에 필요한 서면이 제출되었는지 여부 및 제출된 서면이 형식적으로 진정한 것인지 여부를 심사할 권한을 갖고 있으나 그 등기신청이 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적인 심사권한은 없으므로, 등기관으로서는 오직 제출된 서면 자체를 검토하거나 이를 등기부와 대조하는 등의 방법으로 등기신청의 적법 여부를 심사하여야 할 것이고, 이러한 방법에 의한 심사 결과 형식적으로 부진정한, 즉 위조된 서면에 의한 등기신청이라고 인정될 경우 이를 각하하여야 할 직무상의 의무가 있다고 할 것이다. 다만, 등기관은 다른 한편으로 대량의 등기신청사건을 신속하고 적정하게 처리할 것을 요구받기도 하므로 제출된 서면이 위조된 것임을 간과하고 등기신청을 수리한 모든 경우에 등기관의 과실이 있다고는 할 수 없고, 위와 같은 방법의 심사 과정에서 등기업무를 담당하는 평균적 등기관이 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무만 기울였어도 제출 서면이 위조되었다는 것을 쉽게 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 적법한 것으로 심사하여 등기신청을 각하하지 못한 경우에 그 과실을 인정할 수 있다고 할 것이다 ( 대법원 1987. 9. 22. 선고 87다카1164 판결 , 1990. 10. 29.자 90마772 결정 , 1994. 1. 14. 선고 93다46469 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건 등기신청 당시 등기신청서, 등기원인을 증명하는 서면으로서 판결정본 및 그 확정증명원 등 위 등기신청에 필요한 서면 자체는 모두 제출되었고, 확정된 위 판결서에는 법률이 정한 기재 사항이 통상의 순서에 따라 모두 기재되어 있으며, 부동산등기특별조치법 제3조 제2항 에 따른 검인도 날인되어 있고, 위 판결서상의 피고들의 성명, 주소에 관한 표시는 등기신청서 및 등기부 등상의 등기의무자들의 성명, 주소에 관한 표시와 일치하며, 위 판결서상의 주문 제1항에서 피고들에 대하여 명한 소유권이전등기절차의 대상이 된 부동산의 표시 또한 등기신청 부동산에 관한 등기부상의 표시와 일치하고 있음을 알 수 있다. 그렇다면 이 사건 등기신청을 접수한 등기관으로서는 위와 같이 등기신청에 필요한 서면이 모두 제출되었는지 여부, 그 서면 자체에 요구되는 형식적 사항이 구비되었는지 여부, 특히 확정된 판결서의 당사자 및 주문의 표시가 등기신청의 적법함을 뒷받침하고 있는지 여부 등을 제출된 서면과 등기부의 상호 대조 등의 방법으로 모두 심사한 이상 그 형식적 심사의무를 다하였다고 할 것이고, 위 판결서에 법률이 정한 기재 사항이 흠결되어 있거나 조잡하게 기재되어 있는 등 그 외형과 작성 방법에 비추어 위조된 것이라고 쉽게 의심할 만한 객관적 상황도 존재하지 않는 이 사건에서, 등기관이 판결서의 기재 사항 중 신청된 등기의 경료와 직접적으로 관련되어 있는 것도 아니고, 그 기재 방법의 차이로 인하여 판결의 효력에 어떠한 영향도 주지 않는 기재 사항까지 일일이 검토하여 그것이 재판서양식에관한예규 및 일반적인 작성 관행 등에서 벗어난 것인지 여부를 파악한 다음 이를 토대로 그 위조 여부에 관하여 보다 자세한 확인을 하여야 할 주의의무가 있다고는 할 수 없다 . 따라서 원심이 이와 달리, 위 판결서의 기재 사항 중 당사자의 주소 및 날짜 등의 기재가 판시와 같이 재판서양식에관한예규 및 법원사무관리규칙에서 정한 판결서의 작성 방식(위 규칙 제10조 제3항 단서는 특별한 사유로 인하여 다른 방법으로 날짜를 표시할 필요가 있는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있기도 하다.) 등과 다르다는 점만을 근거로 이 사건 등기신청을 접수한 등기관에 대하여 판결서의 진정성립에 관하여 보다 자세한 확인절차에 나아가야 할 직무상의 주의의무가 있다고 판단한 것에는, 위조된 판결서 등이 등기원인을 증명하는 서면으로 제출된 경우에 있어서 등기관의 심사 범위 내지 주의의무의 정도에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심) |
b. 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는 여부를 심사할 형식적 심사권한밖에 없으나, 등기공무원으로서의 통상의 주의를 기울이면 제출된 등기권리증등이 진정하게 작성된 것이 아님을 식별할 수 있음에도 불구하고 이를 간과하였다면 이는 그 형식적 심사권한을 행사함에 있어서 지켜야 할 주의의무를 위반한 것이다.172)
| 172) 大判 1989. 3. 28. 선고, 87다카2470. |
| 대법원 1989. 3. 28.선고 87다카2470 판결 【손해배상(기)】, [집37(1)민,156;공1989.5.15.(848),663] 【판시사항】 등기공무원의 심사권한과 주의의무 【판결요지】 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는 여부를 심사할 형식적 심사권한 밖에 없으나, 등기공무원으로서의 통상의 주의를 기울이면 제출된 등기권리증 등이 진정하게 작성된 것이 아님을 식별할 수 있음에도 불구하고 이를 간과하였다면 이는 그 형식적 심사권한을 행사함에 있어서 지켜야 할 주의의무를 위반한 것이다. 【참조조문】 부동산등기법 제55조 , 국가배상법 제2조 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이석선) 【피고, 상고인】 대한민국 【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1987.8.25. 선고 86나1753 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 피고 소송수행자의 상고이유를 본다(상고이유 보충서 기재 이유는 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출되었으므로 상고이유를 보충 하는 한도 내에서 판단한다). (1) 상고이유 제1점 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 소외 1 이 1984.7.경 이 사건 토지에 관한 소외 2 명의의 등기권리증(갑제7호증의 1), 소외 1 에 대한 매도증서, 등기신청위임장, 인감증명서(갑제20호증의 4)를 모두 위조한 다음 이들 서류를 첨부하여 피고산하 강동등기소에 소유권이전등기신청을 하여 그 내막을 모르는 등기공무원으로 하여금 그 신청에 따라 소외 1 명의로의 소유권이전등기를 하게 하고 그에 관한 등기권리증(갑제3호증)까지 교부 받은 사실을 인정함으로써 소외 1 이 위조한 소외 2 명의의 등기권리증이 바로 원고가 갑제7호증의 1로 제출한 등기권리중이라고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면 위와 같은 원심판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인 또는 심리미진이나 이유불비의 위법이 없으니 이점 논지는 모두 이유 없다. (2) 상고이유 제2점 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는 여부를 심사할 형식적 심사권한 밖에 없음은 소론과 같으나, 제출된 등기권리증 등이 등기공무원으로서 통상의 주의를 기울였다면 진정하게 작성된 것임이 아님을 식별할 수 있음에도 불구하고 이를 간과하였다면 이는 등기공무원이 그 형식적 심사권한을 행사함에 있어서 지켜야 할 주의의무를 위반한 것이라고 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 1 이 위조하여 등기소에 제출한 소외 2 의 등기권리증은 첫째로, 거기에 기재된 등기 접수번호가 등기원부에 등재되어 있는 소외 2 명의로의 소유권이전등기 접수번호와 다르고, 둘째로, 거기에 기재된 등기접수일자는 1983.1.10.인데도 이례적으로 접수번호는 벌써 28524호까지 나간 것으로 되어 있었고, 셋째로, 거기에 찍힌 등기소장 직인의 인영은 평소 사용하던 인장의 인영과 다르고, 넷째로, 등기필증의 이면과 매도증서 전면사이의 간인이 없이 단지 매도증서의 표면에만 간인의 흔적이 있을 뿐이었으며, 또한 소외 2 의 위조된 인감증명서에는 이례적으로 검인이 찍혀 있어, 이를 수리한 등기공무원으로서는 위 등기권리증의 기재를 등기부와 대조해 보거나 그 등기권리증에 기재되거나 찍힌 간인과 직인의 인영 및 위 인감증명서의 형태를 조금이라도 눈여겨보았더라면 이들 서류가 위조된 것임을 쉽사리 알아낼 수 있었을 것임에도 불구하고 이를 간과한 과실이 있다고 판단하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심판단은 정당하고 소론과 같은 등기공무원의 형식적 심사권한에 관한 법리를 오해하거나 당원판례와 상반된 판단을 한 위법이 없으니 이점 논지도 이유 없다. (3) 상고이유 제3, 4점 논지는 원고와 소외 1 사이의 이 사건 부동산매매계약 체결 경위와 원고의 과실유무에 관한 원심판단에 사실오인과 형평의 원칙위반 및 이유불비 또는 이유모순의 위법이 있다는 것이나, 어느 것이나 사실심의 전권에 속하는 적법한 사실확정을 다투는 것에 지나지 않을 뿐 아니라 기록에 의하여 살펴보면 원심판단에 수긍이 가고 소론과 같은 위법이 없다. 또 원심판결이 원고가 이 사건 매매대금을 지급한 1984.10.5.부터 완제시까지 그 지연손해금의 지급을 명하고 있는 조치는 정당하고 소론과 같은 이유모순 또는 이유불비의 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다. (4) 상고이유 제5내지 7점 원심확정 사실에 비추어 보면, 원심이 앞에서 본바와 같이 등기공무원이 소외 1 이 위조하여 제출한 등기권리증, 인감증명서 등 소유권이전등기서류를 제대로 심사하지 아니한 과실로 위조된 것을 간과하고 부적법한 등기를 함으로써 원고로 하여금 그 등기부등본과 등기필증을 보고 위 소외인이 진정한 소유자인 것으로 오인케 하여 매매대금액 상당의 금품을 편취당하게 하였으니 피고는 위 등기공무원의 사용자로서 원고가 입은 위 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 조치에 수긍이 가고 아무런 위법이 없다. 논지는 등기공무원의 심사과정에서 이 사건 손해발생에 대한 예견가능성이 없고 또 이 사건 손해발생과 등기공무원의 과실간에는 상당한 인과관계가 없다는 것이나, 독단적인 주장에 불과하여 이유 없다. 이 밖에도 논지는 원심판결에 채증법칙위반과 심리미진 등의 위법이 있다고 주장하나 모두 이유 없다. 2. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 이회창 김주한 |
| 대법원 1993. 8. 24.선고 93다11937 판결 【손해배상(기)】, [공1993.10.15.(954),2604] 【판시사항】 등기공무원이 등기신청서류가 위조된 것임을 발견하지 못한 것이 심사의무를 위반한 것이라고 본 사례 【판결요지】 등기공무원으로서는 부동산등기법 제55조 에 따라 같은 법 제40조 에 의하여 등기신청에 첨부된 서류 자체를 검토하고 등기부의 기재와도 대조하여 상호 배치되는 것이 있는지 또는 서류 자체의 양식 등이 관행에 어긋나는 점이 있는지 등을 살펴 그와 같은 잘못이 있는 경우 등기신청을 각하하여야 할 직무상의 심사의무가 있는 것이므로 등기신청인이 제출한 등기의무자 명의의 등기권리증상에 매도인의 주소와 목적부동산의 면적이 등기부상의 기재와 다르고 인감증명의 유효기간도 3월로 기재되어 인감증명법에 어긋나며 주민등록등본과 인감증명에 계인이 전혀 없는 사실 등 그 서류 자체의 기재의 형식에 의하여 또는 그 기재를 등기부의 기재와 대조하여서 등기공무원이라면 통상의 주의의무만 기울였어도 쉽게 발견하여 그 서류들이 위조되었다는 것을 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 모두 적법한 것으로 심사하여 등기신청을 각하하지 못한 것은 등기공무원으로서의 통상의 주의의무를 해태하여 형식적 심사의무를 위반한 것이다. 【참조조문】 가. 부동산등기법 제55조 / 나. 제40조 / 다. 국가배상법 제2조 【참조판례】 대법원 1989.3.28. 선고 87다카2470 판결(공1989,663) 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 박경재 【피고, 상고인】 대한민국 【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1993.1.29. 선고 92나36115 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심판결이유에 의하면 원심은, 서울 도봉구 (주소 1 생략) 대지 159㎡는 원래 소외 1 이 소외 2 로 부터 매수하여 1979.3.9. 이전등기를 경료받아 그의 소유로 등기되어 있었던 것인데 위 대지 159㎡가 1984.4.17. (주소 2 생략) 대 114㎡와 합병되어 면적이 273㎡로 늘어난 이 사건 대지로 된 사실, 소외 3 은 위 소외 1 의 등기권리증, 인감증명서, 주민등록등본 등을 위조하여 1990.12.31. 서울지방법원 북부지원 등기과에 1990.12.5. 매매를 원인으로 하여 위 소외 1 로부터 자기 앞으로 소유권이전등기를 신청하면서 위와 같이 위조한 서류들을 첨부한 사실, 그 내막을 모르던 위 법원 등기과 소속 등기공무원인 소외 4 가 위 위조사실을 발견하지 못하고 신청에 따라 위 소외 3 앞으로 이전등기를 경료한 사실, 위 소외 3 이 위조하여 제출한 위 소외 1 명의의 인감증명과 주민등록등본에는 그의 주민등록번호, 생년월일, 주소, 인감 등이 모두 실제와는 다르게 기재되어 있고 또한 위 문서들에는 위와 같은 모든 공문서에 관하여 관행적으로 사용되고 있는 계인이 흠결되어 있고 필체 및 소인 등이 조잡하게 되어 있었던 사실, 인감증명법상 부동산소유권이전등기용 인감증명의 경우에는 그 유효기간이 1개월로 하여 발급되도록 되어 있는데도 위 소외 3 이 위조하여 제출한 위 인감증명은 소유권이전등기용이라고 기재되어 있으면서도 유효기간이 1월이 아니라 3월로 기재되어 있는 사실, 위 소외 3 이 위조하여 제출한 위 소외 1 명의의 등기권리증에 포함된 매도증서에는 위 소외 1 이 등기를 경료한 날인 1979.3.9.을 기준으로 하여 그 당시 등기부에 기재된 바에 따라 위 소외 1 에게 이 사건 대지를 매도한 소외 2 의 주소가 이미 변경등기가 경료되어 등기부상 기재되어 있던 서울 강남구 (주소 3 생략) 로 기재되어 있어야 하고 또한 그 부동산 면적도 합병 전의 대 159㎡로 되어 있어야 하는데도 매도인의 주소는 변경 전의 청주시 (주소 4 생략) 으로 기재되어 있었고 매도부동산의 면적도 그 후에 합병되어 늘어난 면적인 대 273㎡로 기재되어 있었던 사실을 인정한 다음, 등기공무원으로서는 부동산등기법 제55조에 따라 같은법 제40조에 의하여 등기신청에 첨부된 서류 자체를 검토하고 등기부의 기재와도 대조하여 상호 배치되는 것이 있는지 또는 서류 자체의 양식 등이 관행에 어긋나는 점이 있는지 등을 살펴 그와 같은 잘못이 있는 경우 등기신청을 각하하여야 할 직무상의 심사의무가 있는 바, 위 소외 3이 제출한 위 소외 1 명의의 등기권리증상에 매도인 소외 2의 주소와 목적부동산의 면적이 등기부상의 기재와 다르고 인감증명의 유효기간도 3월로 기재되어 인감증명법에 어긋나며 주민등록등본과 인감증명에 계인이 전혀 없는 사실 등은 그 서류 자체의 기재의 형식에 의하여 또는 그 기재를 등기부의 기재와 대조하여서 등기공무원이라면 통상의 주의의무만 기울였어도 쉽게 발견하여 그 서류들이 위조되었다는 것을 알 수 있었던 사항인데 위와 같은 문제점을 하나도 발견하지 못하고 간과한 채 모두 적법한 것으로 심사하여 위 소외 3의 등기신청을 각하하지 못한 것은 등기공무원으로서의 통상의 주의의무를 해태하여 형식적심사의무를 위반한 것이라 할 것 이라고 판단하였다. 기록에 대조하여 살펴볼 때 원심의 위 인정과 판단은 이를 모두 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 법리오해나 이유모순의 위법이 없으며 기록을 자세히 살펴보아도 등기부의 기재를 믿고 위 소외 3 으로부터 이 사건 대지를 매수한 원고에게 어떠한 과실이 있다고는 보이지 아니하므로 원심이 과실상계를 하지 아니하였음을 탓할 수도 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 윤관 김주한(주심) 김용준 |
| 대법원 1994. 1. 14.선고 93다46469 판결 【손해배상(기)】, [공1994.3.1.(963),717] 【판시사항】 위조된 서류에 의하여 등기가 이루어졌다는 사실만 밝혀지면 곧바로 등기공무원에게 과실이 있는 것으로 볼 수 있는지 여부 【판결요지】 등기공무원은 부동산등기법 제55조 에 따라 같은 법 제40조 에 의하여 등기신청에 첨부된 서류 자체를 검토하고 등기부의 기재와도 대조하여 상호 배치되는 것이 있는지 또는 서류 자체의 양식 등이 관행에 어긋나는 점이 있는지 등을 살펴 그와 같은 잘못이 있는 경우 등기신청을 각하하여야 할 직무상의 심사의무가 있으므로, 첨부된 서류 자체의 기재형식에 의하여 또는 그 기재를 등기부의 기재와 대조하여서 등기공무원으로서의 통상의 주의의무만 기울였어도 그 서류들이 위조되었다는 것을 쉽게 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 모두 적법한 것으로 심사하여 등기신청을 각하하지 못하였다면 등기공무원으로서의 통상의 주의의무를 해태하여 형식적 심사의무를 위반한 과실이 있다 할 것이고, 등기공무원에게 이러한 의미의 과실이 있었는지를 판단함에 있어서는 위조되어 제출된 서류들 중 어떠한 부분이 어떻게 위조되었는지, 또 그 위조된 부분이 등기공무원으로서의 통상의 주의의무만 기울였어도 쉽게 발견할 수 있는 정도인지의 여부 등 과실의 내용이 되는 사실이 구체적으로 밝혀져야 하고, 단순히 위조된 서류들에 의하여 등기가 이루어진 후 그 위조사실이 밝혀지면 곧바로 등기공무원에게 과실이 있는 것으로 되는 것은 아니다. 【참조조문】 민법 제750조 , 부동산등기법 제55조 , 제40조 【참조판례】 대법원 1989.3.28. 선고 87다카2470 판결(공1989,663) , 1993.8.24. 선고 93다11937 판결(공1993하,2604) 【전문】 【원고, 피상고인】 주식회사 신한상호신용금고 소송대리인 성심종합법무법인 담당변호사 노재승 【피고, 상고인】 대한민국 【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1993.7.29. 선고 92나54595 판결 【주문】 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 1 등이 근저당권설정등기를 말소함에 있어서 근저당권자의 인감증명을 요하지 아니하고 근저당권설정등기필증만 제출하면 가능한 점을 이용하여 이 사건 부동산에 관하여 이미 경료되어 있던 소외 2 , 소외 3 명의의 근저당권설정등기에 대하여 그들 명의의 각 근저당권설정등기필증과 위임장을 위조하고, 사법서사에게 위 각 근저당권설정계약의 해지증서를 작성하도록 한 후 서울민사지방법원 강동등기소에 위 서류들을 제출하여 위 각 근저당권설정등기필증이 진정하게 성립된 것으로 믿은 등기공무원으로 하여금 위 각 근저당권설정등기를 말소하게 하고, 이어 위 각 등기가 적법하게 말소되어 선순위의 담보권이 없는 것처럼 소외 4 를 속여 이 사건 부동산에 관하여 동인을 근저당권자로 하는 근저당권설정등기를 경료하여 주고 동인으로부터 차용금조로 돈을 편취하였다가 그 등기 역시 같은 방법으로 말소한 뒤 같은 방법으로 원고를 속여 이 사건 부동산에 관하여 원고를 근저당권자로 하는 근저당권설정등기를 경료하여 주고 원고로부터 대출금조로 돈을 편취한 사실, 위 소외 2 가 그 명의의 근저당권설정등기의 회복소송을 제기하여 승소함에 따라 근저당권회복등기를 경료한 후 이 사건 부동산에 관하여 임의경매를 신청하여 경락되었으나 원고가 그 경락대금에서 한푼도 배당받지 못한 사실을 인정한 다음, 이에 터잡아 위 등기공무원으로서는 위와 같이 위조된 근저당권설정등기필증상의 관인 및 접수인이 등기소에서 사용하는 관인 및 접수인이어서 통상의 주의를 기울이면 제출된 근저당권설정등기필증이 진정한 것이 아님을 쉽게 식별할 수 있음에도 이를 간과함으로써 형식적 심사권한을 행사함에 있어서 지켜야 할 주의의무를 위반한 것이므로, 피고는 그 피용자인 위 등기공무원의 위 과실로 인한 불법행위로 말미암아 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하였다. 등기공무원은 부동산등기법 제55조에 따라 같은 법 제40조에 의하여 등기신청에 첨부된 서류 자체를 검토하고 등기부와의 기재와도 대조하여 상호 배치되는 것이 있는지 또는 서류 자체의 양식 등이 관행에 어긋나는 점이 있는지 등을 살펴 그와 같은 잘못이 있는 경우 등기신청을 각하하여야 할 직무상의 심사의무가 있으므로, 첨부된 서류 자체의 기재형식에 의하여 또는 그 기재를 등기부의 기재와 대조하여서 등기공무원으로서의 통상의 주의의무만 기울였어도 그 서류들이 위조되었다는 것을 쉽게 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 모두 적법한 것으로 심사하여 등기신청을 각하하지 못하였다면 등기공무원으로서의 통상의 주의의무를 해태하여 형식적 심사의무를 위반한 과실이 있다 할 것이고, 등기공무원에게 이러한 의미의 과실이 있었는지를 판단함에 있어서는 위조되어 제출된 서류들 중 어떠한 부분이 어떻게 위조되었는지, 또 그 위조된 부분이 등기공무원으로서의 통상의 주의의무만 기울였어도 쉽게 발견할 수 있는 정도인지의 여부 등 과실의 내용이 되는 사실이 구체적으로 밝혀져야 하고, 단순히 위조된 서류들에 의하여 등기가 이루어진 후 그 위조사실이 밝혀지면 곧바로 등기공무원에게 과실이 있는 것으로 되는 것은 아니라 할 것이다. 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 과실의 내용이 되는 사실을 구체적으로 설시하지 아니한 채 위 각 근저당권설정등기의 말소등기신청시 제출된 근저당권설정등기필증이 위조된 것이라는 사실만을 인정하고, 이에 터잡아 등기공무원에게 과실이 있다고 판시하였으니, 원심판결에는 심리미진이나 이유불비의 위법이 있다고 보아야 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유가 있다. 그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호 |
| 대법원 1995. 1. 20.자 94마535 결정 【등기공무원처분에대한이의】, [공1995.3.1.(987),1115] 【판시사항】 가. 등기공무원이 등기신청에 대하여 실질적 심사권한이 있는지 여부 나. 상속재산을 둘러싼 소송의 확정판결 중 상속관계에 대한 설시부분에 등기공무원에 대한 기속력이 인정되는지 여부 다. 양자를 상속할 직계존속에 친부모도 포함되는지 여부 【판결요지】 가. 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는지 여부를 심사할 형식적 심사권한 밖에는 없다. 나. 상속재산을 둘러싼 소송의 확정판결에 상속관계에 대한 설시가 있다 하더라도 그 부분에 등기공무원에 대한 어떤 기속력이 인정되는 것은 아니어서, 등기공무원으로서는 형식적 심사권의 범위 내에서 적법하게 그 확정판결이 부동산등기법 제46조 소정의 상속을 증명함에 족한 서면인지 여부를 심사할 뿐 아니라, 제출된 서면을 종합하여 객관적으로 상속인의 범위 및 상속지분을 판단할 수 있는 것이고, 그러한 형식적 심사에 필요한 서면을 신청서에 첨부하지 않았다면 부동산등기법 제55조 제8호에 따라 등기신청을 각하하여야 한다. 다. 신민법 시행 후 양자가 직계비속 없이 사망한 경우 그가 미혼인 경우 제2순위 상속권자인 직계존속이, 그에게 유처가 있는 경우 직계존속과 처가 동순위로 각 상속인이 되는바, 이 경우 양자를 상속할 직계존속에 대하여 아무런 제한을 두고 있지 않으므로 양자의 상속인에는 양부모뿐 아니라 친부모도 포함된다고 보아야 한다. 【참조조문】 가.나. 부동산등기법 제55조 제8호 / 나. 부동산등기법 제46조 / 다. 구 민법(1990.1.13.법률 제4199호로 개정되기전의 것) 제1000조 제1항 , 제1003조 제1항 【참조판례】 가.나. 대법원 1990. 10. 29. 자 90마772결정 (공1990.2396) / 가. 대법원 1989. 3. 28. 선고 87다카2470 판결 (공 1989.663) 【전문】 【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 최상은 【대상판결】 【원심결정】 부산지방법원 1994. 2. 24. 자 93라227 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 1. 원결정이유와 기록에 의하면, 부산 동구 (주소 1 생략) 임야 5,107m2 중 신청외 1 지분 5분의 1(이하 이 사건 부동산이라 한다)은 본래 신청외 1 이 1936.6.26. 불하받고 그 명의로 지분이전등기를 경료한 그의 소유인 사실, 신청외 1 은 1950.3.16. 사망하였고, 그 장남인 신청외 2 는 1945.9.20. 이미 사망하여 신청외 3 ( 생년월일 생략 )이 1950.3.8. 신청외 2 의 사후양자로 입적한 후 호주상속하였다가 1962.4.4. 34세의 나이로 직계비속 없이 사망한 사실, 신청외 2 는 처인 신청외 4 외에 신청외 5 및 망 신청외 6 , 망 신청외 7 등 딸셋을 남겼고, 신청외 3 의 아버지는 신청외 1 의 차남인 신청외 8 인데 그 역시 처인 신청외 9 와 아들, 딸들을 남긴 사실, 재항고인은 신청외 4 가 1991.1.1. 사망하자, 그 공동상속인인 신청외 5 와 망 신청외 6 , 망 신청외 7 의 대습상속인들을 피고로 하여, 이 사건 부동산을 신청외 4 로부터 1987.8.20. 매수하였다고 주장하면서 그 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구 소송을 제기하여 1992.7.22. 의제자백에 의한 승소판결을 받았고, 그 무렵 판결이 확정된 사실, 재항고인은 위 판결을 등기원인 증명서류로 하여 1993.10.14. 부산진등기소에 소유권이전등기신청을 하였으나, 등기공무원은 신청외 3 의 친부모의 생존여부에 관한 소명이 없다는 이유로 부동산등기법 제55조 제7호, 제8호에 의하여 신청을 각하하였고, 제1심법원도 그 이의신청을 기각한 사실이 인정되는바, 원심은 양자인 신청외 3 이 직계비속 없이 사망하였으므로 그 직계존속인 양부모와 친부모는 동순위의 공동상속인이 되는데, 신청외 3 의 친부모가 생존하는지 여부가 불명하다면 상속인과 상속지분을 확정할 수 없으므로 이전등기신청을 수리할 수 없고, 원래 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없는 것이지만, 부동산등기법 제46조가 등기원인이 상속인일 때에는 신청서에 상속을 증명함에 족한 서면을 첨부하도록 하고 있고, 이들 서면에 의한 상속분의 산정은 등기공무원의 형식적 심사권한의 범위내인 것이고, 신청인이 주장하는 상속분이 상속재산을 둘러싼 소송에서 받아들여져서 판결로써 확정된 바 있다고 하더라도 등기공무원이 부동산등기법 소정의 서면만에 의하여 등기신청에 대한 형식적 심사를 함에 있어서는 그 확정판결의 기판력이 그대로 미치는 것은 아니고, 따라서 이 사건에서 등기신청을 함에 있어 등기원인을 증명하는 서면을 신청서에 첨부하지 않은 것임이 분명한 이상 그 흠결은 부동산등기법 제55조 제8호의 경우에 해당하므로 그 신청을 각하한 원결정 및 이의신청을 기각한 제1심결정은 정당하다고 판단하고 있다. 2. 재항고이유 제1, 2점에 대하여 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는 여부를 심사할 형식적 심사권한 밖에는 없는 것 (당원 1989.3.28. 선고 87다카2470 판결 등 참조)임은 소론과 같다 하더라도, 이 사건에서 재항고인이 제출한 확정판결상의 피고들은 이 사건 부동산의 등기명의인인 망 신청외 1 이 아니고 그로부터 단독으로 전전상속받았다는 신청외 4 의 공동상속인들이다. 따라서 위 확정판결에 신청외 4가 신청외 1을 단독상속하였다는 설시가 있다 하더라도, 그 부분에 등기공무원에 대한 어떤 기속력이 인정되는 것은 아니어서, 등기공무원으로서는 형식적 심사권의 범위 내에서 적법하게 위 확정판결이 부동산등기법 제46조 소정의 상속을 증명함에 족한 서면인지 여부를 심사할 뿐 아니라, 제출된 서면을 종합하여 객관적으로 상속인의 범위 및 상속지분을 판단할 수 있는 것이고, 그러한 형식적 심사에 필요한 서면을 신청서에 첨부하지 않았다면 부동산등기법 제55조 제8호에 따라 등기신청을 각하하여야 한다 (당원 1990.10.29. 선고 90마772 판결 등 참조). 그러므로 아래에서 보는 바와 같이 신청외 3 의 친부모도 신청외 3 을 공동상속한 이 사건에서 등기공무원이 그 친부모의 생존여부 등을 소명할 서면을 제출하지 않았음을 이유로 하여 등기신청을 각하한 결정은 정당하고, 따라서 원심이 신청인의 이의신청을 기각한 제1심결정을 유지한 조치에 부동산등기법 제46조나 등기공무원의 심사권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 3. 재항고이유 제3점에 대하여 신민법 시행후 양자가 직계비속 없이 사망한 경우 그가 미혼인 경우 제2순위 상속권자인 직계존속이, 그에게 유처가 있는 경우 직계존속과 처가 동순위로 각 상속인이 되는바(개정전 민법〈1958.2.22. 법률 제471호〉제1000조 제1항, 제1003조 제1항), 이 경우 양자를 상속할 직계존속에 대하여 아무런 제한을 두고 있지 않으므로 양자의 상속인에는 양부모뿐아니라 친부모도 포함된다고 보아야 한다. 따라서 이 사건에서 신청외 3 의 양모인 신청외 4 뿐 아니라 친부모 또는 그 대습상속인도 신청외 3 을 공동상속하는 것이고, 그들의 생사여부를 가릴 수 있는 호적등본 등이 제출되지 않았다면 이 사건 부동산의 상속인과 그 지분을 확정할 수 없어 등기신청을 수리할 수 없는 것이므로, 같은 취지의 원심결정에 사후양자의 법적 의미 및 사후양자 사망시의 상속인의 범위에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 4. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심) |
c. 등기공무원은 부동산등기법 제55조에 따라 같은 법 제40조에 의하여 등기신청에 첨부된 서류 자체를 검토하고 등기부의 기재와도 대조하여 상호 배치되는 것이 있는지 또는 서류 자체의 양식등이 관행에 어긋나는 점이 있는지 등을 살펴 그와 같은 잘못이 있는 경우 등기신청을 각하하여야 할 職務上의 審査義務가 있으므로, 첨부된 서류 자체의 기재형식에 의하여 또는 그 기재를 등기부의 기재와 대조하여서 등기공무원으로서의 통상의 주의의무만 기울였어도 그 서류들이 위조되었다는 것을 쉽게 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 모두 적절한 것으로 심사하여 등기신청을 각하하
지 못하였다면 등기공무원으로서의 통상의 주의의무를 해태하여 형식적 심사의무를 위반한 과실이 있다 할 것이고, 등기공무원에게 이러한 의미의 과실이 있었는지를 판단함에 있어서는 위조되어 제출된 서류들 중 어떠한 부분이 어떻게 위조되었는지, 또 그 위조된 부분이 등기공무원으로서의 통상의 주의의무만 기울였어도 쉽게 발견할 수 있는 정도인지의 여부등 과실의 내용이 되는 사실이 구체적으로 밝혀져야 하고, 단순히 위조된 서류들에 의하여 등기가 이루어진 후 그 위조사실이 밝혀지면 곧바로 등기공무원에게 過失이 있는 것으로 되는 것은 아니다.173)
| 173) 大判 1994. 1. 14. 선고, 93다46469 |
| 대법원 1994. 1. 14.선고 93다46469 판결 【손해배상(기)】, [공1994.3.1.(963),717] 【판시사항】 위조된 서류에 의하여 등기가 이루어졌다는 사실만 밝혀지면 곧바로 등기공무원에게 과실이 있는 것으로 볼 수 있는지 여부 【판결요지】 등기공무원은 부동산등기법 제55조 에 따라 같은 법 제40조 에 의하여 등기신청에 첨부된 서류 자체를 검토하고 등기부의 기재와도 대조하여 상호 배치되는 것이 있는지 또는 서류 자체의 양식 등이 관행에 어긋나는 점이 있는지 등을 살펴 그와 같은 잘못이 있는 경우 등기신청을 각하하여야 할 직무상의 심사의무가 있으므로, 첨부된 서류 자체의 기재형식에 의하여 또는 그 기재를 등기부의 기재와 대조하여서 등기공무원으로서의 통상의 주의의무만 기울였어도 그 서류들이 위조되었다는 것을 쉽게 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 모두 적법한 것으로 심사하여 등기신청을 각하하지 못하였다면 등기공무원으로서의 통상의 주의의무를 해태하여 형식적 심사의무를 위반한 과실이 있다 할 것이고, 등기공무원에게 이러한 의미의 과실이 있었는지를 판단함에 있어서는 위조되어 제출된 서류들 중 어떠한 부분이 어떻게 위조되었는지, 또 그 위조된 부분이 등기공무원으로서의 통상의 주의의무만 기울였어도 쉽게 발견할 수 있는 정도인지의 여부 등 과실의 내용이 되는 사실이 구체적으로 밝혀져야 하고, 단순히 위조된 서류들에 의하여 등기가 이루어진 후 그 위조사실이 밝혀지면 곧바로 등기공무원에게 과실이 있는 것으로 되는 것은 아니다. 【참조조문】 민법 제750조 , 부동산등기법 제55조 , 제40조 【참조판례】 대법원 1989.3.28. 선고 87다카2470 판결(공1989,663) , 1993.8.24. 선고 93다11937 판결(공1993하,2604) 【전문】 【원고, 피상고인】 주식회사 신한상호신용금고 소송대리인 성심종합법무법인 담당변호사 노재승 【피고, 상고인】 대한민국 【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1993.7.29. 선고 92나54595 판결 【주문】 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 1 등이 근저당권설정등기를 말소함에 있어서 근저당권자의 인감증명을 요하지 아니하고 근저당권설정등기필증만 제출하면 가능한 점을 이용하여 이 사건 부동산에 관하여 이미 경료되어 있던 소외 2 , 소외 3 명의의 근저당권설정등기에 대하여 그들 명의의 각 근저당권설정등기필증과 위임장을 위조하고, 사법서사에게 위 각 근저당권설정계약의 해지증서를 작성하도록 한 후 서울민사지방법원 강동등기소에 위 서류들을 제출하여 위 각 근저당권설정등기필증이 진정하게 성립된 것으로 믿은 등기공무원으로 하여금 위 각 근저당권설정등기를 말소하게 하고, 이어 위 각 등기가 적법하게 말소되어 선순위의 담보권이 없는 것처럼 소외 4 를 속여 이 사건 부동산에 관하여 동인을 근저당권자로 하는 근저당권설정등기를 경료하여 주고 동인으로부터 차용금조로 돈을 편취하였다가 그 등기 역시 같은 방법으로 말소한 뒤 같은 방법으로 원고를 속여 이 사건 부동산에 관하여 원고를 근저당권자로 하는 근저당권설정등기를 경료하여 주고 원고로부터 대출금조로 돈을 편취한 사실, 위 소외 2 가 그 명의의 근저당권설정등기의 회복소송을 제기하여 승소함에 따라 근저당권회복등기를 경료한 후 이 사건 부동산에 관하여 임의경매를 신청하여 경락되었으나 원고가 그 경락대금에서 한푼도 배당받지 못한 사실을 인정한 다음, 이에 터잡아 위 등기공무원으로서는 위와 같이 위조된 근저당권설정등기필증상의 관인 및 접수인이 등기소에서 사용하는 관인 및 접수인이어서 통상의 주의를 기울이면 제출된 근저당권설정등기필증이 진정한 것이 아님을 쉽게 식별할 수 있음에도 이를 간과함으로써 형식적 심사권한을 행사함에 있어서 지켜야 할 주의의무를 위반한 것이므로, 피고는 그 피용자인 위 등기공무원의 위 과실로 인한 불법행위로 말미암아 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하였다. 등기공무원은 부동산등기법 제55조에 따라 같은 법 제40조에 의하여 등기신청에 첨부된 서류 자체를 검토하고 등기부와의 기재와도 대조하여 상호 배치되는 것이 있는지 또는 서류 자체의 양식 등이 관행에 어긋나는 점이 있는지 등을 살펴 그와 같은 잘못이 있는 경우 등기신청을 각하하여야 할 직무상의 심사의무가 있으므로, 첨부된 서류 자체의 기재형식에 의하여 또는 그 기재를 등기부의 기재와 대조하여서 등기공무원으로서의 통상의 주의의무만 기울였어도 그 서류들이 위조되었다는 것을 쉽게 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 모두 적법한 것으로 심사하여 등기신청을 각하하지 못하였다면 등기공무원으로서의 통상의 주의의무를 해태하여 형식적 심사의무를 위반한 과실이 있다 할 것이고, 등기공무원에게 이러한 의미의 과실이 있었는지를 판단함에 있어서는 위조되어 제출된 서류들 중 어떠한 부분이 어떻게 위조되었는지, 또 그 위조된 부분이 등기공무원으로서의 통상의 주의의무만 기울였어도 쉽게 발견할 수 있는 정도인지의 여부 등 과실의 내용이 되는 사실이 구체적으로 밝혀져야 하고, 단순히 위조된 서류들에 의하여 등기가 이루어진 후 그 위조사실이 밝혀지면 곧바로 등기공무원에게 과실이 있는 것으로 되는 것은 아니라 할 것이다. 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 과실의 내용이 되는 사실을 구체적으로 설시하지 아니한 채 위 각 근저당권설정등기의 말소등기신청시 제출된 근저당권설정등기필증이 위조된 것이라는 사실만을 인정하고, 이에 터잡아 등기공무원에게 과실이 있다고 판시하였으니, 원심판결에는 심리미진이나 이유불비의 위법이 있다고 보아야 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유가 있다. 그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호 |
| 대법원 2007.6.14.선고 2007다4295 판결 【손해배상(기)】, [공2007.7.15.(278),1055] 【판시사항】 [1] 등기필증 멸실의 경우, 법무사와 변호사가 등기신청 위임인이 본인 또는 대리인임을 확인함에 있어 요구되는 주의의무의 정도 [2] 구 부동산등기법 시행규칙 제59조 제2항 에 정한 확인서면의 양식에서 우무인을 요구한 취지가 법무사와 변호사에게 주민등록증상의 지문과 확인서면에 받은 무인을 대조·확인할 통상적인 주의의무를 부담시키기 위한 것인지 여부(소극) [3] 등기필증 없는 등기신청 위임인이 등기부상의 등기의무자 본인인지 여부를 확인함에 있어 법무사에게 과실이 있다고 보기 어렵다고 한 사례 [4] 부동산등기법 제49조 제1항 에 정한 확인서면 작성에 있어, 법무사가 등기의무자 본인 여부를 확인하는 판단작용 자체를 사무원에게 대행하게 할 수 있는지 여부(소극) [5] 등기관의 실질적 심사권한 유무(소극) 및 위조된 서면에 의한 등기신청을 수리한 등기관의 과실이 인정되는 경우 【판결요지】 [1] 부동산등기법 제49조 , 법무사법 제25조 의 각 규정 취지에 의하면, 등기필증 멸실의 경우 법무사와 변호사(이하 ‘법무사 등’이라 한다)가 하는 부동산등기법 제49조 의 본인 확인은 원칙적으로 등기관이 수행하여야 할 확인 업무를 등기관에 갈음하여 행하는 것이므로, 법무사 등은 등기신청을 위임하는 자와 등기부상의 등기의무자로 되어 있는 자가 동일인인지의 여부를 그 직무상 요구되는 주의를 다하여 확인하여야 할 의무가 있고, 법무사 등이 위임인이 본인 또는 대리인임을 확인하기 위하여 주민등록증이나 인감증명서를 제출 또는 제시하도록 하여 특별히 의심할 만한 사정이 발견되지 아니하는 경우에는 그 증명서만으로 본인임을 확인할 수 있을 것이나, 그와 같은 확인 과정에서 달리 의심할 만한 정황이 있는 경우에는 가능한 여러 방법을 통하여 본인 여부를 한층 자세히 확인할 의무가 있다. [2] 구 부동산등기법 시행규칙(1996. 12. 31. 대법원규칙 제1449호로 개정되기 전의 것) 제59조 제2항 에 정한 확인서면의 양식(위 규칙 개정으로 삭제되고 대법원예규에 의하여 같은 양식으로 유지되고 있음)에서 우무인을 요구한 것은, 그러한 날인행위를 통하여 등기부상의 등기의무자 본인임을 주장한 사람으로 하여금 그 흔적을 확인서면에 남기게 하고 이를 통하여 그에게 사후적·최종적으로는 신원의 확인 내지 추적이 가능할 수 있다는 점을 상기시켜 위조행위에 나아가지 않도록 하는 심리적 억제효과를 기대한 취지로 봄이 상당하고, 이를 통하여 법무사와 변호사에게 주민등록증상의 지문과 확인서면에 받은 무인을 대조·확인할 통상적인 주의의무를 부담시키기 위한 것으로는 볼 수 없다. 다만, 무인을 받은 과정에서 나타나는 수상한 거동이나 태도(즉, 무인 요구에 특별한 이유 없이 당황하는 모습을 보이거나 무인날인 방식에서 일부러 선명한 무인 현출을 어렵게 하려는 의도로 비치는 행동을 보이는 경우 등)가 보인다면, 이러한 사정은 본인 여부를 의심스럽게 하는 정황으로는 파악될 수 있을 것이다. [3] 등기필증이 없던 등기신청 위임인이 등기부상의 등기의무자 본인인지 여부의 확인을 위하여 주민등록증을 제시하였다고 하더라도 법무사에게 확인서면상의 무인과 주민등록증상의 무인을 대조·확인하여야 할 통상적인 주의의무가 없고, 나아가 특별히 위임인이 등기부상의 등기의무자 본인인지 여부를 의심할 만한 사정도 없으므로, 법무사가 위임인을 주민등록증상의 본인인 것으로 인정하고 확인서면에 그의 우무인을 받고 그의 신체적 특징을 기재하였다면, 등기의무자 본인 여부를 확인함에 있어 법무사에게 어떠한 과실이 있다고 보기 어렵다고 한 사례. [4] 부동산등기법 제49조 제1항 에서 변호사와 법무사만이 확인서면을 작성할 수 있도록 한정하고, 또한 같은 조항에서 등기의무자 작성 부분에 대한 공증을 병렬적으로 규정한 취지에 비추어 볼 때, 확인서면 작성은 준공증적(준공증적) 성격의 업무로서, 관계 법령에 따라 법무사가 사무원을 두고 그로부터 사무집행의 보조를 받을 수 있다고 하더라도 확인서면 양식에 요구하는 기재사항의 기입과 같은 사실행위의 대행을 넘어 본인 여부를 확인하는 판단작용 자체를 사무원에게 대행하게 하는 것은 그것이 비록 사전지휘 내지 사후감독에 의한 것이라도 허용되지 않는다. [5] 등기관은 등기신청에 대하여 부동산등기법상 그 등기신청에 필요한 서면이 제출되었는지 여부 및 제출된 서면이 형식적으로 진정한 것인지 여부를 심사할 권한을 갖고 있으나 그 등기신청이 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적인 심사권한은 없으므로, 등기관으로서는 오직 제출된 서면 자체를 검토하거나 이를 등기부와 대조하는 등의 방법으로 등기신청의 적법 여부를 심사하여야 할 것이고, 이러한 방법에 의한 심사 결과 형식적으로 부진정한, 즉 위조된 서면에 의한 등기신청이라고 인정될 경우 이를 각하하여야 할 직무상의 의무가 있다고 할 것이지만, 등기관은 다른 한편으로 대량의 등기신청사건을 신속하고 적정하게 처리할 것을 요구받기도 하므로 제출된 서면이 위조된 것임을 간과하고 등기신청을 수리한 모든 경우에 등기관의 과실이 있다고는 할 수 없고, 위와 같은 방법의 심사 과정에서 등기업무를 담당하는 평균적 등기관이 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무만 기울였어도 제출 서면이 위조되었다는 것을 쉽게 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 적법한 것으로 심사하여 등기신청을 각하하지 못한 경우에만 그 과실을 인정할 수 있다. 【참조조문】 [1] 부동산등기법 제49조 , 법무사법 제25조 / [2] 부동산등기법 제49조 , 법무사법 제25조 , 구 부동산등기법 시행규칙(1996. 12. 31. 대법원규칙 제1449호로 개정되기 전의 것) 제59조 제2항 / [3] 부동산등기법 제49조 , 법무사법 제25조 , 구 부동산등기법 시행규칙(1996. 12. 31. 대법원규칙 제1449호로 개정되기 전의 것) 제59조 제2항 / [4] 부동산등기법 제49조 제1항 / [5] 부동산등기법 제55조 , 국가배상법 제2조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다26387 판결 (공1995하, 2780), 대법원 1999. 4. 27. 선고 98다36238 판결 (공1999상, 1029), 대법원 2000. 7. 28. 선고 99다63107 판결 (공2000하, 1933) / [5] 대법원 1989. 3. 28. 선고 87다카2470 판결 (공1989, 663), 대법원 1994. 1. 14. 선고 93다46469 판결 (공1994상, 717), 대법원 2005. 2. 25. 선고 2003다13048 판결 (공2005상, 473) 【전문】 【원고, 상고인 겸 부대피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 고준승) 【피고, 피상고인 겸 부대상고인】 피고 1 (소송대리인 변호사 조정근외 1인) 【피고, 피상고인】 대한민국 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2006. 12. 14. 선고 2006나24300 판결 【주문】 원심판결 중 피고 1 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 원고의 상고를 모두 기각한다. 피고 대한민국에 대한 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원고의 피고 1 에 대한 손해배상청구 가. 부동산등기법 제49조, 법무사법 제25조의 각 규정 취지에 의하면, 등기필증 멸실의 경우 법무사와 변호사(이하 ‘법무사 등’이라 한다)가 하는 부동산등기법 제49조 소정의 본인 확인은 원칙적으로 등기공무원이 수행하여야 할 확인 업무를 등기공무원에 갈음하여 행하는 것이므로, 법무사 등은 등기신청을 위임하는 자와 등기부상의 등기의무자로 되어 있는 자가 동일인인지의 여부를 그 직무상 요구되는 주의를 다하여 확인하여야 할 의무가 있고, 법무사가 위임인이 본인 또는 대리인임을 확인하기 위하여 주민등록증이나 인감증명서를 제출 또는 제시하도록 하여 특별히 의심할 만한 사정이 발견되지 아니하는 경우에는 그 증명서만으로 본인임을 확인할 수 있을 것이나, 그와 같은 확인 과정에서 달리 의심할 만한 정황이 있는 경우에는 가능한 여러 방법을 통하여 본인 여부를 한층 자세히 확인할 의무가 있다 ( 대법원 2000. 7. 28. 선고 99다63107 판결 참조). 또한, 현행 부동산등기법 제49조 의 확인서면 제도는, 등기필증이 멸실된 경우 성년자(같은 등기소의 등기명의인이어야 한다) 2인의 보증서를 첨부하도록 하는 종래의 보증서 제도를 대체한 것으로서(1991. 12. 14. 법률 제4422호로 부동산등기법 제49조 가 개정되어 1992. 2. 1.부터 시행), 그 작성주체를 법무사 등으로 정한 것은 법무사 등이 특별히 본인 확인의 방법에서 우월한 기술을 보유하였다거나 지문대조에 관한 전문적 식견을 지니고 있음을 전제한 것이라기보다는 법무사 등이 국가로부터 일정한 자격을 인정받아 등기신청사무를 대리하는 자로서 그 자격 자체의 공신력과 아울러 본인 확인 업무의 적정한 수행에 대한 일반의 신뢰에 기초한 것인 점, 위 확인서면 제도의 도입 시부터 이미 본인 확인을 위한 신분증으로서 무인이 없는 여권( 부동산등기법 제49조 제2항 )이나 자동차운전면허증( 부동산등기법 시행규칙 제59조 제1항 )도 허용하였고 따라서 등기부상의 등기의무자 본인임을 자칭하는 자가 여권이나 자동차운전면허증을 제시한 경우에는 무인대조 자체가 원천적으로 불가능한 점 등을 종합하면, 구 부동산등기법 시행규칙 제59조 제2항(1996. 12. 31. 대법원규칙 제1449호로 개정되기 전의 것)에 정한 확인서면의 양식(위 규칙 개정으로 삭제되고 대법원예규에 의하여 같은 양식으로 유지되고 있음)에서 우무인을 요구한 것은, 그러한 날인행위를 통하여 등기부상의 등기의무자 본인임을 주장한 사람으로 하여금 그 흔적을 확인서면에 남기게 하고 이를 통하여 그에게 사후적·최종적으로는 신원의 확인 내지 추적이 가능할 수 있다는 점을 상기시켜 위조행위에 나아가지 않도록 하는 심리적 억제효과를 기대한 취지로 봄이 상당하고, 이를 통하여 법무사 등에게 주민등록증상의 지문과 확인서면에 받은 무인을 대조·확인할 통상적인 주의의무를 부담시키기 위한 것으로는 볼 수 없다. 다만, 무인을 받은 과정에서 나타나는 수상한 거동이나 태도(즉, 무인 요구에 특별한 이유 없이 당황하는 모습을 보이거나 무인날인 방식에서 일부러 선명한 무인 현출을 어렵게 하려는 의도로 비치는 행동을 보이는 경우 등)가 보인다면, 이러한 사정은 본인 여부를 의심스럽게 하는 정황으로는 파악될 수 있을 것이다. 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 이 사건 토지에 관하여 소외 1 명의의 위조된 소유권이전등기가 경료되고 원고가 이 사건 토지를 매수한 경위를 인정한 다음, 상당히 가액이 큰 이 사건 토지의 이전등기신청에서 중개인 없이 매도인과 매수인이 직접 이전등기를 위임하는 예는 이례적인 점, 매매계약서 등 신청원인서류와 등기필증 없이 법무사 사무실에서 직접 매매계약서의 작성을 의뢰하였다는 점 등에 비추어 법무사인 피고 1 이나 그 사무원인 소외 2 로서는 등기필증을 가지고 있지 않았던 소외 3 이 과연 등기부상의 등기의무자인 본인인지 여부를 의심할 만한 정황이 있었으므로, 피고 1 등은 가능한 여러 방법을 통하여 소외 3 의 본인 여부를 한층 자세히 확인하여야 함에도, 확인서면에 찍힌 소외 3 의 우무인과 등기부상의 등기의무자 명의 주민등록증의 우무인이 동일한지 여부를 전혀 살피지 않는 등 본인확인서면 작성에 있어서 대법원예규에 따른 통상적인 주의의무조차 게을리한 과실로 인하여 이 사건 토지에 대하여 원인무효인 소외 1 명의의 소유권이전등기가 경료되게 한 잘못이 있다는 이유로, 피고 1 에게 자신 또는 자신의 사용자인 소외 2 의 과실로 인하여 이 사건 토지의 최종매수인인 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 앞서 본 확인서면에 관한 법리에 비추어, 등기필증이 없던 소외 3 이 등기부상의 등기의무자 본인인지 여부의 확인을 위하여 주민등록증을 제시하였다고 하더라도 피고 1 에게 확인서면상의 무인과 주민등록증상의 무인을 대조·확인하여야 할 통상적인 주의의무가 있었다고 할 수 없고, 나아가 기록에 비추어 살펴보면 원심이 판시한 바와 같이 피고 1 의 법무사 사무실에서 등기부상의 등기의무자 본인으로 행세한 소외 3 일행이 제시·교부한 주민등록증 및 인감증명서가 정교하게 위조되어 서류상으로는 이상한 점을 발견할 수 없었던 사정이었음을 알 수 있는바, 이러한 상황 아래에서라면 다른 사정의 고려 없이, 고가인 이 사건 토지에 관하여 중개인 없이 거래가 이루어져 거래당사자들이 직접 등기이전을 의뢰하였다는 점이나 등기이전만을 의뢰하는 법무사에게 매매계약서 등 신청원인서류와 등기필증 없이 법무사 사무실에서 직접 매매계약서의 작성을 의뢰하였다는 점만으로 특별히 소외 3 이 등기부상의 등기의무자 본인인지 여부를 의심할 만한 사정이 있었다고 볼 수는 없으며, 그 밖에 기록에 의하여 확인되는 확인서면상의 무인 현출의 방식이나 형태, 소외 3 의 외모나 말씨, 인감증명서의 발급일자와 발급기관에 관한 점만으로는 소외 3 이 등기부상의 등기의무자 본인인지 여부를 특별히 의심할 만한 사정이 있었다고 보기 어렵고, 무인을 받은 과정에서 소외 3 이 수상한 거동이나 태도를 보였다는 점도 기록상 발견되지 않는다. 그렇다면 기록에 나타난 바와 같이 소외 3 이 주민등록증상의 본인인 것으로 인정하고 확인서면에 그의 우무인을 받고 그의 신체적 특징을 기재하였다면, 위 증명서 등을 통하여 등기의무자 본인 여부를 확인함에 있어 법무사인 피고 1 에게 어떠한 과실이 있다고 하기는 어렵다 할 것인데, 그럼에도 불구하고 피고 1 에게 판시와 같은 과실이 있었음을 이유로 그에 대한 손해배상청구의 일부를 인용한 원심판결에는 법무사의 위임인 본인 여부 확인에 있어서 요구되는 주의의무의 정도에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 점을 지적하는 피고 1 의 부대상고는 이유 있고, 원심이 배척한 손해배상청구 부분에 관한 원고의 상고는 받아들일 수 없다. 아울러, 앞서 본 바와 같이 부동산등기법 제49조 제1항에서 변호사와 법무사만이 확인서면을 작성할 수 있도록 한정하고, 또한 같은 조항에서 등기의무자 작성 부분에 대한 공증을 병렬적으로 규정한 취지에 비추어 볼 때, 확인서면 작성은 준공증적(준공증적) 성격의 업무로서, 관계 법령에 따라 법무사가 사무원을 두고 그로부터 사무집행의 보조를 받을 수 있다고 하더라도 확인서면 양식에 요구하는 기재사항의 기입과 같은 사실행위의 대행을 넘어 본인 여부를 확인하는 판단작용 자체를 사무원에게 대행하게 하는 것은 그것이 비록 사전지휘 내지 사후감독에 의한 것이라도 허용되지 않는다고 할 것인바, 기록에 의하면 피고 1 의 사무원인 소외 2 가 소외 3 으로부터 주민등록증을 제시받아 확인서면을 작성하는 과정에서 사무실에 함께 있던 피고 1 의 지휘·감독을 받았으며 따라서 최종적인 본인 여부의 확인은 피고 1 의 판단에 따른 것으로 볼 수 있으므로, 이 부분 원심의 판단은 그 이유설시에서 부적절하나 이에 관한 원고의 주장을 배척한 결론은 정당함을 밝혀둔다. 2. 원고의 피고 대한민국에 대한 손해배상청구 가. 등기관은 등기신청에 대하여 부동산등기법상 그 등기신청에 필요한 서면이 제출되었는지 여부 및 제출된 서면이 형식적으로 진정한 것인지 여부를 심사할 권한을 갖고 있으나 그 등기신청이 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적인 심사권한은 없으므로, 등기관으로서는 오직 제출된 서면 자체를 검토하거나 이를 등기부와 대조하는 등의 방법으로 등기신청의 적법 여부를 심사하여야 할 것이고, 이러한 방법에 의한 심사 결과 형식적으로 부진정한, 즉 위조된 서면에 의한 등기신청이라고 인정될 경우 이를 각하하여야 할 직무상의 의무가 있다고 할 것이지만, 등기관은 다른 한편으로 대량의 등기신청사건을 신속하고 적정하게 처리할 것을 요구받기도 하므로 제출된 서면이 위조된 것임을 간과하고 등기신청을 수리한 모든 경우에 등기관의 과실이 있다고는 할 수 없고, 위와 같은 방법의 심사 과정에서 등기업무를 담당하는 평균적 등기관이 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무만 기울였어도 제출 서면이 위조되었다는 것을 쉽게 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 적법한 것으로 심사하여 등기신청을 각하하지 못한 경우에만 그 과실을 인정할 수 있다 ( 대법원 2005. 2. 25. 선고 2003다13048 판결 참조). 나. 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판시에 다소 적절치 아니한 부분이 있으나 이 사건 등기신청서류를 심사한 등기관이 평균적 등기관으로서 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무를 게을리한 바가 없다는 취지로 원고의 피고 대한민국에 대한 청구를 기각한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 등기관의 형식적 심사의무에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그렇다면 원심판결 중 피고 1 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고, 원고의 상고는 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈 |
d. 건물에 대한 所有權保存登記를 처리하는 등기공무원은 이미 등기된 건물과 동일한 경우인지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당한지 여부를 심사할 형식적 심사권한밖에 없으나, 등기공무원으로서의 통상의 주의를 기울여 이미 경료된 동일 지번상의 건물에 대한 登記簿의 기재와 대조하고 제출된 건축물관리대장 등을 검토하였다면 보존등기를 신청하는 건물이 이미 등기된 건물과 동일한 경우임을 식별할 수 있는데도 불구하고 이를 간과하여 重複保存登記를 경료케 하였다면, 이는 등기공무원이 그 형식적 권한을 행사함에 있어 지켜야 할 주의의무를 위반한 것이라고 본 사례174)가 있다.
| 174) 大判 1995. 5. 12. 선고, 95다9471 |
| 대법원 1995. 5. 12.선고 95다9471 판결 【손해배상(기)】, [공1995.6.15.(994),2114] 【판시사항】 등기공무원이 기등기건물과 동일한 건물에 대하여 중복보존등기를 경료케 한 경우, 심사권한 행사시 주의의무를 위반한 것이라고 본 사례 【판결요지】 건물에 대한 소유권보존등기사무를 처리하는 등기공무원은 이미 등기된 건물과 동일한 경우인지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당한지 여부를 심사할 형식적 심사권한밖에 없으나, 등기공무원으로서의 통상의 주의를 기울여 이미 경료된 동일 지번상의 건물에 대한 등기부의 기재와 대조하고 제출된 건축물관리대장 등을 검토하였다면 보존등기를 신청하는 건물이 이미 등기된 건물과 동일한 경우임을 식별할 수 있는데도 불구하고 이를 간과하여 중복보존등기를 경료케 하였다면, 이는 등기공무원이 그 형식적 권한을 행사함에 있어 지켜야 할 주의의무를 위반한 것이라고 본 사례. 【참조조문】 부동산등기법 제55조 , 국가배상법 제2조 【참조판례】 대법원 1993.8.24. 선고 93다11937 판결(공1993하,2604) 【전문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 경은상호신용금고 소송대리인 변호사 김신택 【피고, 상고인 겸 피상고인】 대한민국 【피고 보조참가인】 피고보조참가인 【대상판결】 【원심판결】 부산고등법원 1995.1.12. 선고 94나1371 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이유】 1. 원·피고의 상고이유 각 제1점에 대하여 가. 원심이 확정한 사실관계는 다음과 같다. 즉, 창원시 공업기지 차룡단지 6브록 2놋트 지상에는 소외 대영정공주식회사(이하, 소외 회사라고 한다)가 1990.10.23. 이전에 신축 또는 증축한 그 판시 2층 공장건물 1동, 단층사무실 및 대피실 1동, 단층 창고 1동과 1990.10.23. 준공된 경량철골조 칼라시트지붕 단층 공장 1047.6㎡(이하, 이 사건 건물이라고 한다)가 있었는데 위 건물들 중 이 사건 건물을 제외한 나머지 건물들은 창원시 공업기지 차룡단지 6브록 2놋트라는 표시하의 등기부에 등기되어 있었고, 이 사건 건물은 창원시 공업기지 차룡단지 6브록 2놋트 제1호라는 표시하의 등기부에 같은 달 29. 창원지방법원 접수 제44386호로 소유권보존등기(이하, 제1호 보존등기라고 한다)가 경료되었으며, 이 사건 건물에 관한 위 등기부상 같은 날 주식회사 마산상호신용금고 명의의, 1991.1.14. 주식회사 신한은행 명의의 각 근저당권설정등기가 순차 경료되어 있었던 사실, 소외 회사는 1990.12.경 원고에게 이 사건 건물이 미등기 건물인데 보존등기를 한 다음 그에 관하여 1번 근저당권을 설정하여 주겠으니 금원을 대출하여 달라고 속이고는 마치 이 사건 건물이 미등기 건물인 양 같은 달 27. 법무사 소외 2 로 하여금 창원지방법원에 소유권보존등기신청 서류를 제출하게 함으로써 이 사건 건물에 관하여 창원시 공업기지 차룡단지 6브록 2놋트 제2호 라는 표시하의 등기부에 같은 날 같은 법원 접수 제55350호로 다시 소유권보존등기(이하, 제2호 보존등기라고 한다)가 경료됨에 따라 이 사건 건물에 관하여 2중의 소유권보존등기가 존재하게 된 사실, 위와 같은 소외 회사의 말에 속은 원고는 같은 날 소외 회사와 이 사건 부동산에 관하여 소외 회사가 원고에게 현재 부담하고 있거나 장래에 부담하게 될 일체의 채무를 담보하는 근저당권설정계약을 체결하고는 원고 명의로 제2호 보존등기부상 같은 법원 접수 제55351호로 채권최고액을 금 200,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 경료하게 하였으며 그 근저당권에 기하여 같은 달 28. 소외 회사에게 그 판시와 같은 조건으로 금 100,000,000원을 대출하였고, 또한 원고는 1991.2.21. 소외 1 에게 소외 회사가 발행한 그 판시 약속어음을 할인하여 주었는데, 소외 회사는 위 대출금에 대한 1991.3.10. 이후의 이자와 위 신용부금의 6회분 이후의 월 적립금을 연체하여 기한의 이익을 상실하고, 또한 위 약속어음도 지급기일에 지급거절된 사실, 제2호 보존등기시의 등기신청서는 1990.12.27. 15:00경 창원지방법원 등기과에 창원시 공업기지 차룡단지 6브록 2놋트 지상건물에 관한 건축물관리대장등본(위 지상의 일부 건물의 증축에 관한 등기와 함께 제1호 보존등기가 경료될 당시 등기신청서에 첨부된 건축물관리대장 등본과 그 기재 내용이 동일하다)등 관계서류가 첨부된 채 접수되었고 그 건축물관리대장에 이 사건 건물과 구조, 용도, 면적이 동일한 경량철골조 칼라시트지붕 단층 공장 1,047.6㎡는 1990.10.23. 신축되었다는 이 사건 건물 1동만 표시되어 있었는데 그 등기업무를 담당한 피고 산하 창원지방법원소속 등기공무원이던 피고 보조참가인 은 신청된 건물이 기등기 건물인지 여부를 조사하면서 제1호 보존등기가 경료되어 있음을 밝혀내었으나, 위 신청서에 첨부된 건물도면의 형상이 제1호 보존등기시 첨부된 건물도면의 형상과 다르다는 이유로 법무사 소외 2 의 사무실에 그 사유를 알린 다음, 위 피고보조참가인 의 업무보조자인 소외 3 으로 하여금 위 신청서에 제2호라고 기재하게 하고는 별다른 조치를 취하지 아니한 채 제2호 건물로 등기부를 작성함으로써 제2호 보존등기가 경료된 사실, 1991.4.19. 제1,2호 보존등기부상 각 제2순위 등 근저당권자 겸 나머지 건물에 관한 제1순위등 근저당권자인 주식회사 신한은행의 신청으로 위 모두에 대한 경매가 개시되었으나 그 경매절차 진행중 제2호 보존등기가 중복등기로서 무효임이 밝혀져 원고는 위 경매절차에서 배당금을 전혀 받지 못하였다는 것이다. 나. 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 옳고, 거기에 원고가 지적하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 그리고 건물에 대한 소유권보존등기사무를 처리하는 등기공무원은 이미 등기된 건물과 동일한 경우인지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는 여부를 심사할 형식적 심사권한밖에 없음은 소론과 같으나, 등기공무원으로서의 통상의 주의를 기울여 이미 경료된 동일 지번상의 건물에 대한 등기부의 기재와 대조하고 제출된 건축물관리대장 등을 검토하였다면 보존등기를 신청하는 건물이 이미 등기된 건물과 동일한 경우임을 식별할 수 있는데도 불구하고 이를 간과하였다면 이는 등기공무원이 그 형식적 권한을 행사함에 있어 지켜야 할 주의의무를 위반한 것이라 할 것인바, 위 사실관계에 비추어 보면, 이 사건에서 피고 보조참가인이 이 사건 건물에 대한 제2호 보존등기사무를 처리함에 있어 등기부상 동일 지번 위에 제1호 보존등기가 이미 경료되어 있는 사실을 알았던 이상, 등기공무원으로서의 통상의 주의를 기울여 등기신청서에 첨부된 건축물관리대장을 살펴 보았더라면 동일 지번 위에 그와 같은 건물이 1동뿐이고 달리 제2호 건물이 별도로 존재하지 아니한 사실을 쉽게 발견하여 제2호 보존등기신청이 이미 보존등기된 건물에 관한 이중의 보존등기신청인 임을 넉넉히 알 수 있었고, 따라서 그 등기신청을 각하함으로써 이 사건 중복등기가 경료됨을 충분히 막을 수 있었을 터인데도, 위와 같은 조사의무를 게을리 한 채 만연히 제1호 보존등기와 제2호 보존등기의 신청서에 첨부된 각 건물도면이 서로 다르다고 하여 제1호 보존등기로 경료된 건물과 다른 건물이 있는 것으로 잘못 판단한 나머지 제2호 보존등기를 경료케 한 과실이 있다고 하겠다 원심이 같은 취지에서 피고는 그 소속공무원인 피고 보조참가인의 위와 같은 직무집행상의 과실로 인하여 원고가 입은 모든 손해를 배상할 책임이 있는 것으로 판단하였음은 옳고, 거기에 피고가 주장하는 바와 같은 등기공무원의 실질적 심사권의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다. 2. 원·피고의 각 상고이유 제2점에 대하여 기록에 의하면 원고는 현장답사 및 감정평가서를 통하여 이 사건 건물의 지번상에는 위와 같은 신축년도, 구조, 용도 및 지적의 단층 건물로는 이 사건 건물 1동만이 존재하고 있다는 사실을 이미 알고 있었고, 또한 소외 회사가 제2호 보존등기 및 이에 기한 원고 명의의 근저당권설정등기를 마친 직후 가져온 등기부등본을 보고 이 사건 건물에 대한 등기부상의 표시가 제2호 건물로 기재된 사실을 알 수 있었으므로, 이 사건 건물을 담보로 소외 회사에 금원을 대출하는 원고로서도 제1호 건물의 존재에 대하여 의심을 가졌더라면 이 사건 건물과의 동일성 여부를 확인함으로써 이중으로 보존등기가 경료된 사실을 손쉽게 알 수 있었을 터인데도, 이에 이르지 아니한 채 만연히 이 사건 건물이 미등기 건물이라는 소외 회사의 말만 믿고 그 근저당권설정등기가 적법 유효한 것으로 믿고 소외 회사에게 금원대출 등을 한 과실이 있고, 이러한 원고의 과실도 이 사건 손해발생에 한 원인이 되었다 할 것이다. 결국 원심이 이와 같은 취지에서 원고의 과실에 터잡아 원고의 과실비율을 40%로 보았는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지들 또한 모두 이유가 없다. 3. 이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈 |
지금까지의 판례를 살펴보면, 위 판례 중 b 의 경우는 등기전문위조단이 등기신청서류를 위조하여 신청하고, 당해 등기공무원은 이를 간과하고 등기를 실행함으로써 당사자에게 불측의 손해를 입히게 한 경우이다. 판시한 바와 같이 위조서류에 대한 등기관의 책임을 비교적 좁게 인정하여 등기관 개인의 책임을 인정하지 않으려는 것을 볼 수 있다.
그러나 c 판례의 경우는 등기신청서류가 만일 위조의 여부가 의심되는 부분에 대하여 등기관의 판단착오로 인하여 등기실행의 과실이 있다면 등기관 개인의 책임을 인정할 수도 있다는 의미로 파악이 된다. 이러한 판결에 대하여 현재의 등기신청사건수가 해당판결 당시와는 비교도 할 수 없을 만큼 현저하게 폭주하였으며 현재 등기관의 1일 업무처리량 또한 대폭 증가하였으나175), 등기관의 수는 여전히 정체되어 있고 입법제도의 보완책도 없는 상태이다.
| 175) 전게각주 4), 5) 참조. |
그럼에도 불구하고 오로지 등기관에게만 등기의 迅速性과 正確性을 함께 요구하여 이의 위반시 책임과 제재를 가하는 것은 업무에 대한 전문화를 저해할 뿐만 아니라 등기관의 직책에 대한 회피가능성마저 상존하고 있는 오늘날에는 과거의 잣대로 적용되기는 힘든 견해로 보여진다.
만일 등기관이 고의로 위조의 등기임을 인식하고서도 등기를 실행하였거나 위조임이 명백한 경우에 이를 간과 하였다면 이에 대한 책임은 등기관에게 있는 것은 당연하다고 할 수 있다. 그러나 선량한 국민이 일회성으로 등기관계서류를 조잡하게 위조하여 행사한다는 것은 상식적으로 희박하고 대부분의 경우는 등기전문위조단에 의하여 僞造登記가 성행하고 있는 실정이다.
그러므로 등기관이 육안에만 의존한 채 당해등기신청서류가 위조서류인지 또는 진정서류인지의 판별여부가 사실적으로 불가능하다고 할 수 있다. 이러한 위조등기의 성행에 따른 근본적인 대책도 없이 책임소재의 문제만 거론한다면 선량한 국민들의 경제적·정신적 피해만 증가하고 나아가 등기업무를 관장하는 사법부의 불신에까지 이를 수도 있을 것이다.
(3) 가해행위의 違法性
공무원의 손해배상책임을 인정하기 위하여는 그 직무행위가 법령에 위반하여야 하며 通說인 最廣義說에 따르면 엄격한 의미의 법령위반뿐만 아니라 인권존중이나 權力濫用禁止 및 信義誠實과 社會秩序等의 原則에 위반한 경우를 포함하고 또한 법규적 효력을 가지는 행정규칙도 법령에 해당된다고 해석하고 있다.176) 판례도 직접 대외적 구속력을 가지지 않는 행정규칙을 위반한 경우에는 법령위반으로 보지 않고 있다.177)
| 176) 박윤흔, 전게서, 674면 ; 이상규, 전게서, 602면 ; 한견우, 전게서, 652면. 177) 大判 1973. 1. 30. 선고, 72다2062. |
| 대법원 1973. 1. 30.선고 72다2062 판결 【손해배상】, [집21(1)민,20] 【판시사항】 타인이 물품을 점유하는 것을 내용으로 하는 직무에 종사하는 공무원이 그 물품을 법률상 인도 받을 수 없는 자에게 인도한 경우와 불법행위의 성립여부 【판결요지】 타인의 물품을 점유하는 것을 내용으로 하는 직무에 종사하는 공무원은 그 물품을 인도받을 수 있는 정당한 권리 있는 타인에게 인도하여야 할 직무상의 의무가 있다할 것이고 법률상 그 인도를 받을 권리 없는 자에게 이를 인도함은 위법이라 할 것이니 그로 인하여 정당한 권리자의 법익을 침해하였다면 이는 불법행위가 된다. 【참조조문】 국가배상법 제2조 제1항 【전문】 【원고, 피상고인】 주식회사 제일은행 【피고, 상고인】 대한민국 【대상판결】 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1972. 9. 28. 선고 71나1783 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하여 원심이 적법히 확정한 사실을 요약하면, 보세가공 수출사업은 외화획득을 위하여 정부에서 권장하는 사업으로, 이를 위하여 외국에서 수입하는 원자재에 대하여는 수입금융규정(금융통화위원회규정)에 의하여 그 수입대전을 은행에서 융자받게 되어 있으므로 원고 은행은 소외 대흥섬유주식회사가 1969년도 원판결 첨부 별지 제1목록 기재 보세가공 수출용 원자재를 수입함에 있어서 위 규정에 따라 위 회사의 요청으로 그 신용장 개설, 외화지급 보증을 하고, 그에 따른 원화 해당 무역어음 대출로서 위 소외회사에 도합 금 54,670,000원을 대여하고, 원고는 그 담보로서 위 수입 원자재에 대한 담보차입증 및 양도담보증서를 받았고, 이에 따라 위 소외 회사가 수입 신청한 원자재가 외국항구에서 선적이 완료되었을때 그 대금은 완전 결재가 되었으며, 그 융자금에 대한 담보로서 위 원자재에 대한 선박회사 발행의 선하증권상에 원고가 화물수령인이 되어 선하증권, 기타 선적서류의 원본을 인도받아 원고가 이를 소지하고 있게 되었는데 이와같이 은행이 수입 원자재를 담보로 하고 융자를 하여준 경우에, 은행은 그 채권확보를 위한 다른 담보는 없으므로 대출금의 회수를 위하여는 수입원자재를 은행이 직접 수령하여 처분할 권한을 갖게 되어야 할 것이므로 그 원자재의 선하증권상의 화물수령인이 되고, 선하증권 기타 선적서류의 원본을 소지하게 되는 것이고, 한편 위원자재를 수입하는 업자는 국내항구에 운송되어온 원자재를 인도받기 위하여는 먼저 은행에 가서 대출금을 변제하거나 대도신청(T/R)에 의하여 다른 담보를 제공하고, 선하증권의 배서양도를 받아야 하는 것이므로 이때에 은행으로서는 위 대출금의 회수를 하게되는 것인바, 이러한 절차와 방식은 국내 무역업계의 관례로 되어 있으며, 세관에서 위와같은 수입 원자재의 반입물품 확인검사를 실시할 때에는 그 신청서에 선박회사에서 선하증권 원본소지인에게 발급하는 물품인도 지시서나 위 은행이 대조 확인한 선하증권 사본을 첨부케 하는 것을 관례로 하고 있고, 만일 위와 같은 물품수취자격을 증명하는 서류를 첨부함이 없이 반입물품확인 검사를 하여 원자재를 은행이외의 사람에게 내주어 가공작업을 하게되면 담보권자인 은행은 담보물을 잃게되는 손해를 보게된다는 사정은 세관공무원들이 잘알고 있으므로 위의 서류가 구비되지 아니한 확인검사 신청은 접수조차 하지 아니하고 있는 것임에도 불구하고, 이 사건에 있어서는 위 소외회사의 신청에 따라 1969.3월경부터 같은 해 6월경까지 사이에 위와 같은 관례나 사정을 잘 아는 서울세관 구로출장소 특파공무원이이 사건 원자재의 반입물품 확인검사를 함에 있어 위의 물품인도 지시서의 첨부 없이 그대로 검사를 하여 위 소외 회사에게 내주어 동 회사에서는 그중 일부 원자재를 가공, 제품하여 수출해 버림으로써 결국 1969.9.18 현재 위 소외 회사 보세공장에는 원판결 첨부 별지 제2목록 기재의 원자재만이 남아 있었다는 것이다. 위와 같은 확정사실을 전제로하여 원심은, 피고는 그 산하공무원인 위 구로출장소 특파공무원의 직무상 불법행위로 인하여 원고에게 입힌 손해를 배상할 의무가 있다는 것으로 판단하고 있는바, 이에 대한 피고의 상고이유를 검토하면, 제1점, 타인의 물품을 점유하는 것을 내용으로 하는 직무(압류, 검사, 가공, 수리 등)에 종사하는 공무원이 그 본래의 직무를 집행하고, 타인에게 그 물품을 인도할 경우에는 그 물품을 인도받을 수 있는 정당한 권리있는 타인에게 인도하여야 할 직무상의 의무가 있다 할 것이고, 법률상 그 인도를 받을 권리없는 자에게 이를 인도함은 위법이라 할 것이니 그로 인하여 정당한 권리자의 법익을 침해하였다면 이는 불법행위가 된다고 하여야 할 것인바, 원심이 위와같은 원심확정 사실을 전제로 하고 피고산하 구로출장소 특파공무원이 재무부장관이 각 세관장에게 시달한 보세공장제도운영에 관한 임시조치(1966.3.14 자 재세관 1242-222-1113)에 위배하였음을 지적한 다음, 이 시달의 성격과 효력은 단순한 내규 또는 훈시 규정으로만 볼 수 없고 그것은 세관 공무원으로서는 반드시 준수하여야 할 법규적 성질을 띤 것이라고 할 것인데, 이에 위배하였다는 것을 이유로 하여 위 공무원의 불법행위가 된다는 것으로 판단하였음은 그 판시의 전후 문맥을 종합하면, 위 재무부장관이 시달한 임시조치 자체가 법규라는 취지의 설시를 한 것이라고 볼 수는 없고, 위의 임시조치가 규정한바와 같은 물품인도지시서(D/O)의 첨부없이 반입물품 확인검사를 하였으나, 이는 위 설시의 공무원의 직무상의 의무에 위배하여 이 사건 원자재를 인도받을 자격의 증명이 없는 자에게 인도한 위법행위를 한 것이 된다는 취지에서 결과에 있어서 법규위배와 같은 것이 된다는 취지의 설시를 한 것이라고 볼 것이고, 설사 원심의 위와 같은 이유 설시에 소론과 같이 세관관서의 내부적인 통첩을 법규로 오해한 위법이 있다고 할지라도 원심확정사실에 의하면 위 설시한바와 같은 공무원의 직무상의 의무에 위배하여 타인에게 손해를 가한 불법행위가 성립한다 할 것이니, 피고는 그 산하 공무원의 직무상 불법행위로 인하여 발생한 원고의 손해를 배상할 의무가 있다는 원심판단의 결과에는 아무런 영향을 미칠 수 없다 할 것이다. 따라서 원판결에는 재무부장관이 각 세관장 앞으로 시달한 상급관청의 하급관청에 대한 지휘감독권에 근거하여 한 통첩을 법규로 오해한 위법이 있다는 취지의 소론의 상고논지는 이유 없다 할 것이다. 제2점, 국가배상법 제2조 에 이른바 법령에 위반하여라함은 일반적으로 위법행위를 함을 말하는 것이고, 단순한 행정적인 내부규칙에 위배하는 것을 포함하지 아니한다는 취지임은 소론과 같으나, 이 사건에 있어서 원심은 소론의 보세공장 운영에 관한 임시조치 및 동 요강에 위배되었다는 것만으로 공무원의 불법행위가 된다는 취지의 이유 설시를 한 것이 아니고, 위 제1점에서 판단한 바와 같이 이 사건 원자재 반입물품확인 검사를 한 세관 공무원이 그 검사를 하고 그 물품을 인도할 때에 그 인도를 받을 수 있는 자격을 증명하지 아니한 소외 대흥섬유주식회사에게 인도하여 그 물품의 선하증권을 소지하고 있는 정당한 물품수취인인 원고의 권리를 침해하여 손해를 가한 것이라고 판시한 것으로 볼 것이니, 원판결에는 소론과 같이 국가배상법의 배상책임의 근거되는 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고논지는 이유없다. 제3점, 원판결 이유를 검토하면, 위 제1점에서 판단한 바와같이 원심은 타인의 물품을 직무상 점유하는 공무원에게는 그 물품을 인도할 때에 이를 인도받을 수 있는 정당한 권리있는 자에게 인도하여야 할 일반적인 직무상의 의무가 있음을 전제로 하여 보세공장 제도 운영에 관한 임시조치 및 동 요강의 관계규정중 보세공장물품반입확인 검사신청에 물품인도 지시서를 요구하는 규정을 두었던 것은 그 보세공장이 물품을 수령할 권한이 있는 자인가를 알아보기 위하여 반드시 필요한 것이기 때문이고, 세관당국으로서는 사법상의 권리 관계를 존중하여 화물이 정당한 수령인에게 인도되도록 해야 할 필요가 있는 것이라는 것이고, 그 이유설시를 하고 있음은 정당하다 할 것이고, 소론과 같이 위의 규정이 무역행정상의 목적과 관세행정상의 목적 두가지가 있다고 하더라도 위의 규정에 원심 설시와 같은 취지의 이유가 배제되는 것이라고 볼 수는 없으며, 또 원심은 위 규정위배만으로 공무원의 불법행위가 된다는 취지가 아니고, 위 설시한 바와 같은 타인의 물품을 검사하는 세관공무원으로서의 직무상의 의무에 위배되었다는 것을 위법한 것으로 보는 취지이니, 국가배상법상의 손해배상 책임을 인정한 이유설시에 심리미진이나 이유불비의 위법이 있다 할 수 없고, 이 사건 원자재수입에는 원심확정 사실과 같이 선하증권이 발행되어 있고, 그 선하증권을 원고가 소지하고 있는 이상, 위 원자재의 가공을 할 보세공장이 위 소외 대흥섬유주식회사의 소유라고 하여 소론과 같이 위 원자재의 소유도 동 회사의 소유라고 볼 수는 없는 것이며, 보세구역내라고 하더라도 반입물품 확인검사에 의하여 동 물품이 가공업자에게 인도되는 것이므로 선하증권(B/L)이나 이에 기한 물품인도 지시서(D/O)없는 가공업자에게는 반입물품 확인검사를 하여 인도하여 줄 수는 없다 할 것이니, 같은 취지에서 위 소외 회사에 대하여 이 사건 물품확인 검사를 하여준 세관공무원의 행위는 위법된 것이라고 판단한 원판결에는 보세공장에서 작업할 목적의 수입원자재에 대한 법적 성질을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이와 견해를 달리하여 수입허가서에 이 사건 원자재의 가공업자는 소외 대흥섬유주식회사로 되어 있으므로 선하증권이나 물품인도 지시서의 소지여부에 관계없이 이 사건 원자재는 위 소외 회사의 소유가 된다는 것을 전제로 하여 세관공무원의 이 사건 반입물품 확인검사에는 위법이 없는 것이라는 취지의 상고논지도 이유없다. 제4점, 원심 확정사실에 의하면, 이 사건 원자재에 대하여는 외국선적회사에서 선하증권이 발행되어 있고, 그 소지인이 원고이며 원고가 그 화물수취인으로 명기되어 있다는 것이므로 상법상 이 사건 원자재는 선하증권과 상환하여야만 인도할 수 있고, 그 처분도 선하증권에 의하여 하게되는 것이니, 선하증권 소지인인 원고에게 이 사건 원자재에 대한 인도청구권 및 그 처분권이 있다 할 것이고, 관세행정공무원이라 할지라도 공무집행상 이 사건과 같은 원자재의 검사를 하고 이를 인도하는 직무에 종사하는 자는 그 물품의 인도를 청구할 수 있는 정당한 권리자에게 이를 인도하여야 할 직무상의 의무가 있다 할 것이니, 같은 취지에서 이 사건 세관공무원의 행위를 위법된 것이라고 판단한 원판결에는 소론과 같이 사법과 공법의 법률관계를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 이를 논난하는 상고논지도 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 이 사건 상고는 이유 없다고 하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방 |
(4) 加害行爲로 인한 손해의 발생
가. 손해가 발생할 것
가해행위에 의한 손해의 발생은 현실적이고 손해의 내용은 재산적·정신적이든 적극적·소극적 손해를 불문하며, 판례178)도「국가배상법 제2조 제2항에 규정된 손해는 실제로 발생한 有形的 損害뿐만 아니라 無形的 損害도 포함된다」고 判示하고 있다.
| 178) 大判 1959. 4. 30. 선고, 4291민상169. |
| 대법원 1959. 4. 30.선고 4291민상169 판결 【손해배상】, [집7민,79] 【판시사항】 국가배상법 제2조 제1항 의 손해의 범위 【판결요지】 국가배상 책임에는 실제로 발생한 유형적 손해 뿐만 아니라 무형적 손해도 포함된다 【참조조문】 국가배상법 제2조 1항 , 1조 , 민법 제709조 , 제711조 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 【피고, 상고인】 대한민국 【대상판결】 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고법 1958. 2. 5. 선고 57민공949 판결 【이유】 공무원이 그 직무를 행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가하였을 때에는 국가 또는 공공단체는 그 손해를 배상할 책임이 있음은 국가배상법 제2조 제1항 의 규정하는 바로서 여기에 소위 손해라 함은 동법 제1조 , 민법 제709조 , 제710조 , 제711조 의 규정을 비조 고찰하면 실제로 발생한 유형적 손해 뿐만 아니라 무형적 손해도 이에 포함된다고 해석함이 타당하다 할 것이므로 본건에 있어서 원심이 피고 국가에게 소론 위자료 지급을 명하였음은 적법하다 대법관 고재호(재판장) 김두일 변옥주 사광욱 라항윤 |
이러한 손해가 발생한 경우에 慰藉料의 인정여부가 문제되는 바, 국가배상법 제3조 제5항에 의하면 直系尊卑屬 및 配偶者로 한정하고 있으나 통설과 판례의 경우는 직계존비속이나 배우자 이외의 자의 경우에는 동법 제8조에 의하여 민법 제750조가 準用되므로 위자료를 인정하고 있는 것으로 볼 수 있다.179)
| 179) 이재훈, 판례불법행위법(3), 한국사법행정학회, 1995. 497면. |
나. 因果關係가 존재할 것
공무원의 직무행위와 이로 인한 손해의 발생간에는 因果關係가 존재해야 가해행위를 한 공무원에게 손해의 책임을 지울 수 있는 바, 이러한 因果關係의 槪念에 관하여 學說이 대립하고 있다.
(가) 條件說
이 학설은 행위와 결과사이에 조건이 부여됨으로 인하여 그러한 결과가 발생하였다면 책임을 인정해야 한다는 견해로 이 학설에 대하여는 인과관계의 범위가 지나치게 확장되어 조건만 부여되면 예측하지 못한 손해의 발생에 대해서까지 책임을 져야 하는 불합리한 결과를 가져온다는 비판이 있다.
(나) 相當因果關係說
상당인과관계설은 條件說의 불합리한 결과를 보완하기 위하여 원인과 결과간에 상당성이 있는 경우에 한하여 인과관계를 인정하고 「특수한 사정」이나「우연한 사정」은 행위의 결과에서 제외하는 견해로 상당성의 개념이 너무 추상적이고 모호하다는 점에서 비판을 받고 있다.
이 학설은 특수한 사정의 결정기준을 채무자의 주관에 따라야 한다는 主觀的 相當因果關係說과 사후의 심사에 의하여 객관적으로 결정해야 한다는 客觀的 相當因果關係說 및 원칙적으로 통상의 손해를 기준으로 결정하되, 보통 평균인이 알 수 있었던 사정과 채무자가 특히 알고 있었던 사정을 함께 고찰의 대상으로 하여 결정해야 한다는 折衷說로 나누어지고 있다.
그런데 우리 민법은 손해배상의 범위에 대하여는 통상의 손해를 그 한도로 하되, 특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었던 때에 한하여 배상의 책임이 있는 것(民法 제763조, 제393조)으로 규정하고 있어 절충설을 따르고 있는 것으로 보이며 현재의 통설도 절충설을 취하고 있다.180)
| 180) 곽윤직, 채권총론 박영사, 1984. 184-185면 |
2. 效果
살펴본 바와 같이 위의 요건을 구비한 등기관의 직무상 타인에 대한 損害賠償責任은 등기관 개인이 직접 지는 것이 아니라 국가배상법에 따라 국가가 피해자에게 손해를 배상하고 국가는 등기관의 故意·過失의 여부에 따라 求償權을 행사하게 되는 것이다.
제 5 장 結 論
우리 나라의 부동산등기제도는 公示機能을 갖고 있으며, 이러한 제도의 입법취지는 부동산거래의 원활성을 위한 등기처리의 신속성과 등기부의 기재와 진정한 부동산의 권리관계가 일치하여 제3자의 부동산물권거래시에 안전성을 확보하는 정확성 양자에 그 목적을 두고 있다고 할 수있다.
이러한 부동산등기제도의 이상인 迅速性과 正確性의 양자를 실현하기 위하여 각국은 등기사무를 처리하는 공무원에게 審査權限을 부여하고 있다. 대부분의 국가가 실질적 심사주의를 취하거나 아니면 형식적 심사주의에 제도적 보완을 구비하여 실질적 심사주의에 근접한 변형된 제도를 채택하여 부동산등기제도의 이상을 실현하고 있는 것이 오늘날 세계흐름의 추세이다.
그러나 이와 같은 세계 각국의 추세에도 불구하고 우리 나라는 순수형식적 심사주의를 유지하고 있어 각종 부실등기와 위조등기, 그리고 오류의 등기가 발생하고 있으며, 이로 인하여 부동산등기제도의 본래의 기능인 공시의 기능까지 위협받고 있다. 또한 건전한 부동산거래가 위축되고 변형적인 부동산거래가 성행하여 직·간접으로 국가경제에도 커다란 피해를 주고 있으며, 이에 따른 부동산소유자등 이해관계인들의 피해와 등기관 개인의 손해배상책임까지 발생하고 있는 것이 오늘날의 현실이다.
이러한 문제점을 깊이 간파한 학계는 현행 형식적 심사주의제도하의 폐단을 개선하고자 등기원인증서에 공증제도의 도입등을 주장하고 있다. 즉, 부동산등기원인증서에 공증제도를 채택함으로서 부실등기등의 발생을 최소화 할 수 있고 부동산등기제도의 이상을 실현할 수 있다는 주장을 펼치고 있는 것이다. 본 논문에서도 형식적 심사주의에 수반하는 여러 가지 부정적 요인에 대하여 이론과 실무를 통하여 분석한 자료를 제시하고 그 중 가장 대표적인 문제점인 부실등기와 위조등기등의 발생을 방지하고자 그 제도적 보완책으로 登記原因證書에의 公證制度導入을 주장하고 있다.
그 이외에 여러 가지 방안을 제시하였는데, 그것은 등기관의 등기사무에 대한 專門化와 資質向上 및 현재 일본에서 시행하고 있는 표제부등기에 대한 실질적 심사권의 적용과 등기관의 權限擴大에 관한 것이다.
이 중 등기관의 전문화와 자질향상은 공증제도의 도입이나 표제부등기에 대한 실질적 심사권의 부여보다 더 시급한 과제라고 하지 않을 수 없다. 왜냐하면 공증제도등의 개선책을 도입하더라도 그러한 규정에 따라 등기사무를 직접 처리하는 자는 어디까지나 등기관 개인이기 때문이다. 즉, 아무리 좋은 제도가 도입된다 할지라도 그러한 제도를 직접 운용하는 실무자들의 자질과 전문화가 성숙되어 있지 않다면 그 효과는 미미할 수 밖에 없을 것이다.
즉, 현행의 형식적 심사주의하에서 등기원인증서의 공증제도도입이 가사 거부된다 할지라도 등기관의 전문화와 자질향상만 제대로 정착된다면 부실등기등의 발생은 현저하게 경감되므로 부동산등기의 대국민 서비스의 질이 높아짐으로 인하여 단계적으로는 건전한 부동산거래의 활성화가 이루어져 부동산등기제도의 이상이 이루어 질 수 있을것이다.
등기관은 私人間의 부동산에 관한 재산관계를 다루고 國家收稅에도 직·간접으로 관여할 뿐만 아니라 부동산등기제도의 이상실현을 구현하는 직접적인 역할을 하는 상당히 중요하고 막중한 위치이므로 등기관 개인에 대한 전문화와 자질향상의 문제는 어떠한 형태의 심사주의를 채택하든 制度의 前提條件으로 다루어져야 할 것으로 생각된다.
부언한다면 등기관의 전문화와 자질향상만으로는 부동산등기제도의 이상실현에 한계가 있을 수 있으므로 공증제도의 도입과 동시에 이루어지는 것이 가장 현실적이고 합리적이라고 판단되고 더불어 언급한 부수적인 개선책도 함께 제도적으로 설정된다면 등기관이 등기사무처리중에 발생할 우려가 있는 국가배상법상 책임문제와 민법상의 책임문제도 매우 감소될 것이며, 이와 더불어 일반국민들도 손해를 배상받기 위하여 정신적·경제적·시간적으로 불필요한 소모를 하는 경우도 현저하게 경감되어 부동산등기제도의 이상실현에 한 발 더 앞서갈 수있을것이다