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대지와 건물을 임차한 후 임차인이 건물을 경매에서 매수하여 대지에 대한 임차권을 등기하지 않은 채 건물의 소유권이전등기 경료한 사안, 대지에 대한 임대차계약은 건물소유 목적이 아니므로 차지권의 대항력 없음

모두우리 — Thu, 28 May 2026 10:53:38 +0900

대법원 1994. 11. 22. 선고 94다5458 판결
[ 지료 ] [공1995.1.1.(983),62]
【판시사항】

가. 대지상에 담보가등기가 경료되고나서 대지소유자가 그 지상에 건물을 신축한 후 본등기가 경료되어 대지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립하는지 여부

나.‘가'항의 경우 건물의 강제경매절차 진행 중에 본등기가 경료되었다면 건물경락인이 관습상 법정지상권을 취득하는지 여부

다. 대지에 관한 임차권이 민법 제622조에 따른 대항력을 갖기 위한 전제요건

라. 소유권의 행사가 권리남용에 해당되기 위한 요건

【판결요지】

가. 원래 채권을 담보하기 위하여 나대지상에 가등기가 경료되었고, 그 뒤 대지소유자가 그 지상에 건물을 신축하였는데, 그 후 그 가등기에 기한 본등기가 경료되어 대지와 건물의 소유자가 달라진 경우에 관습상 법정지상권을 인정하면 애초에 대지에 채권담보를 위하여 가등기를 경료한 사람의 이익을 크게 해하게 되기 때문에 특별한 사정이 없는 한 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립한다고 할 수 없다.

나.‘가'항의 건물에 강제경매가 개시되어 압류등기가 경료되었고, 강제경매절차가 진행 중에 그 이전에 각 대지에 관하여 설정된 채권담보를 위한 가등기에 기하여 그 본등기가 경료되었으므로 건물경락인은 각 대지에 관하여 건물을 위한 관습상 법정지상권을 취득한다고 볼 수 없다.

다. 갑이 대지와 건물의 소유자였던 을로부터 이를 임차하였는데 그 후 갑이 그 건물을 강제경매절차에서 경락받아 그 대지에 관한 위 임차권은 등기하지 아니한 채 그 건물에 관하여 갑 명의의 소유권이전등기를 경료하였다면, 갑과 을 사이에 체결된 대지에 관한 임대차계약은 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차계약이 아님이 명백하므로, 그 대지에 관한 갑의 임차권은 민법 제622조에 따른 대항력을 갖추지 못하였다고 할 것이다.

제622조(건물등기있는 차지권의 대항력)

① 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 제삼자에 대하여 임대차의 효력이 생긴다.

② 건물이 임대차기간만료전에 멸실 또는 후폐한 때에는 전항의 효력을 잃는다.

라. 토지소유자가 그 토지의 소유권을 행사하는 것이 권리남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없을 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수있어야 하는 것이며, 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다 하여도 그러한 사정만으로는 권리남용이라고 할 수 없다.

【참조조문】

민법 제366조 가.나. 가등기담보등에관한법률 제10조 다. 민법 제622조 라. 제2조

【참조판례】

라. 대법원 1988.12.27. 선고 87다카2911 판결(공1989,289)
1991.3.27. 선고 90다13055 판결(공1991,1261)
1993.5.14. 선고 93다4366 판결(공1993하,1707)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이주성

【원심판결】 대구고등법원 1993.12.16. 선고 92나3275 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유 제1점을 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심판결의 별지목록 기재 각 대지(이하 이 사건 각 대지라고 한다)는 원고의 소유이고, 피고가 이 사건 각 대지상에 원심판결 별지목록 기재의 건물(이하 이 사건 건물이라고 한다)을 소유하고 있으면서 이 사건 각 대지를 점유 사용하고 있는 사실, 이 사건 각 대지는 원래 소외 1의 소유로서 위 소외 1에 의하여 담보로 제공되어 이 사건 제1 대지에 관하여는 1982.5.21. 소외 2 앞으로, 이 사건 제2 대지에 관하여는 1981.4.24. 소외 3 앞으로 각 소유권이전청구권보전을 위한 가등기가 경료되어 있었는데, 그 후 1984.5.12. 소외 4 앞으로, 1985.3.26. 소외 5 앞으로 이 사건 각 대지에 관한 소유권이전등기가 각 경료되었다가, 이 사건 제1 대지에 관하여는 1985.4.27.자로, 이 사건 제2 대지에 관하여는 1985.10.11.자로 위 각 가등기에 기하여 본등기가 경료됨에 따라 위 소외 4 및 소외 5 앞으로 경료된 각 소유권이전등기는 모두 직권말소된 사실, 그 후 1988.5.27. 원고앞으로 이 사건 각 대지에 관하여 소유권이전등기가 경료된 사실, 한편 이 사건 건물은 위 소외 4가 1984.10.2. 완공하여 1984.10.29. 그 명의로 소유권보존등기를 경료한 후 1985.3.26. 위 소외 5에게 양도한 것인데, 그 후 소외 6이 1985.8.10. 신청한 강제경매절차에서 피고가 1986.4.25. 이를 경락받은 사실을 인정하고 이 사건 각 대지에 관한 위 소외 2, 소외 3 명의의 위 각 가등기가 담보가등기로서 그 피담보채무가 모두 소멸되어 무효라거나, 위 각 가등기 이전에 이미 이 사건 각 대지상에 위 소외 1 소유의 이 사건 건물이 존재하였다고 볼 만한 증거도 없고, 피고가 위 강제경매절차에서 이 사건 건물을 경락받을 당시 내지 위 각 가등기 당시에 이 사건 각 대지와 이 사건 건물이 동일인의 소유에 속하였다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없다는 이유로 피고 또는 소외 1, 소외 5등이 이 사건 각 대지에 관하여 이 사건 건물을 위한 관습상 법정지상권을 취득하였다는 피고의 주장을 모두 배척하였다.

원래 채권을 담보하기 위하여 나대지상에 가등기가 경료되었고, 그 뒤 대지소유자가 그 지상에 건물을 신축하였는데, 그후 그 가등기에 기한 본등기가 경료되어 대지와 건물의 소유자가 달라진 경우에 관습상 법정지상권을 인정하면 애초에 대지에 채권담보를 위하여 가등기를 경료한 사람의 이익을 크게 해하게 되기 때문에 특별한 사정이 없는 한 위 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립한다고 할 수 없다. 따라서 위 가등기에 기한 본등기 당시에 이 사건 대지와 건물의 소유자였던 소외 5가 관습상 법정지상권을 취득한다고 볼 수는 없는 것이다.

또한 이 사건 건물에 강제경매가 개시되어 압류등기가 경료되었고, 강제경매절차가 진행 중에 그 이전에 이 사건 각 대지에 관하여 설정된 채권담보를 위한 위 가등기에 기하여 그 본등기가 경료되었으므로 이 사건 건물경락인인 피고는 이 사건 각 대지에 관하여 이 사건 건물을 위한 관습상 법정지상권을 취득한다고 볼 수도 없다고 할 것이다.

같은 취지에서 피고의 관습상의 법정지상권에 관한 주장을 모두 배척한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 관습상 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지는 이유가 없다.

상고이유 제2점을 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 1984.9.6. 이 사건 각 대지와 이 사건 건물의 소유자였던 소외 4로부터 임차보증금은 금 50,000,000원, 임차기간은 5년으로 이를 임차하였는데, 피고는 1986.4.25. 이 사건 건물을 앞서 본 바와 같이 강제경매절차에서 경락받아 1987.7.3. 이에 대한 소유권이전등기를 경료받아 이 사건 각 대지에 대한 위 임차권을 등기하지 아니한 채 이 사건 건물에 관한 피고명의의 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하고, 이 사건 각 대지에 관한 위 임차권은 민법 제622조에 따른 대항력을 갖추고 있으나 한편 이 사건 각 대지에 관한 위 각 가등기나 그에 기한 본등기가 이 사건 건물에 관한 임차인인 피고명의의 위 소유권이전등기 보다 모두 앞서 경료되었으므로 위 임차권으로 위 본등기권자나 그로부터 이 사건 각 대지에 관한 소유권이전등기를 경료받은 원고에게 대항할 수 없다고 판시하면서 피고의 위 주장을 배척하였다.

그러나 원심판시 이유에 의하더라도, 피고와 위 소외 4 사이에 체결된 이 사건 각 대지에 관한 임대차계약은 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차계약이 아님이 명백하므로, 이 사건 각 대지에 관한 피고의 임차권은 민법 제622조에 따른 대항력을 갖추지 못하였다고 할 것이다. 비록 이유를 달리하고 있으나 피고의 위 주장을 배척한 원심의 판단결과는 옳다고 보아야 할 것이고, 거기에 민법 제622조의 건물등기 있는 임차권의 대항력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 결국 논지는 이유가 없다.

상고이유 제3점을 본다.

토지소유자가 그 토지의 소유권을 행사하는 것이 권리남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없을 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것이며, 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다 하여도 그러한 사정만으로는 권리남용이라고 할 수 없다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 이 사건 청구가 신의칙에 반하는 권리남용에 해당하지 않는다고 하여 피고의 권리남용의 항변을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴볼 때 원심의 위 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 권리남용에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

대법원 1988. 12. 27. 선고 87다카2911 판결
[ 건물철거 ] [공1989.2.15.(842),229]
【판시사항】

소유권의 행사가 권리남용이 되기 위한 요건

【판결요지】

토지소유자가 그 토지의 소유권을 행사하는 것이 권리남용이 되기 위하여는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있는 객관적 요건 이외에 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오로지 현재 토지를 이용하고 있는 자에게 고통이나 손해를 주는데 그칠뿐 소유자에게는 아무런 이익이 없는 경우라야 한다.

【참조조문】

민법 제2조

【참조판례】

대법원 1962.3.8. 선고 4294민상934 판결
1976.5.11. 선고 75다2281 판결
1986.7.22. 선고 85다카2307 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 경기도 소송대리인 변호사 이백호

【원심판결】 서울민사지방법원 1987.10.14. 선고 87나644 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

원심은 이 사건 토지에 관하여 1986.1.13. 소외 1, 소외 2 명의의 소유권보존등기가 경료된 다음 같은 날 위 소외인들로부터 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실, 피고가 위 토지 중 원판시 별지도면 (라)부분 80평방미터 지상에 학교교실을 소유하고 있고 이 사건 토지의 나머지 부분은 학교내 정원 등으로 조성하여 피고가 운영하는 고양종합고등학교의 부지로 사용하고 있는 사실을 인정하고, 나아가 피고의 권리남용 주장에 대하여 위 고양종합고등학교는 1938년경 현 위치에 그 전신인 고양공립채소실습학교로 설립된 이래 여러차례 개편되어 오늘에 이르렀고 현재 위 고등학교의 재적학생수는 약 1,000명, 교원수는 36명에 이르고 있는 사실, 이 사건 토지는 위 고양종합고등학교와 고양중학교의 부지로 사용되고 있는 총 17필지의 토지 합계 약 97,000여평방미터의 중심부에 위치하여 위 고등학교 제2호동 교사의 교실 6개 중 가운데의 3개 교실이 그 지상에 건축되어 있고 위 17필지의 토지중 이 사건 토지를 제외한 그 주위를 에워 싼 16필지는 모두 피고명의로 그 등기가 경료되어 있는 사실을 인정한 다음 위 인정사실에 의하면, 원고는 이 사건 토지가 학교부지 한 가운데에 위치한 토지이고 그 지상에 교사 건물이 축조되어 있다는 것을 알고서도 이를 취득한 것이라고 보여지고 또한 만일 원고의 권리행사로 인하여 위 학교의 교사 등이 철거된다면 그로 인하여 원고가 얻을 수 있는 이익보다는 위 교사를 다른 곳에 이전하고 학교부지의 한 가운데를 개인의 점유사용에 제공함에 따른 피고의 손실이 월등히 많을 것일 뿐만 아니라 그로 인하여 위 학생들의 교육에 미치는 영향과 사회에 미칠 영향이 크므로 원고가 이 사건 토지의 소유권을 행사하는 것은 권리남용에 해당된다고 하여 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.

그러나 원고가 이 사건 토지의 소유권을 행사하는 것이 권리남용이 되기 위하여는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있는 객관적 요건 이외에 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오로지 피고에게 고통이나 손해를 주는데 그칠뿐 원고에게는 아무런 이익이 없는 경우라야 할 것이다.

그러므로 원심은 원고의 이 사건 권리행사가 원고에게는 이익이 없으면서 오로지 피고에게 손해만을 주기 위한 것인지 여부를 심리하여야 할 것임에도 불구하고 이 사건 청구에 따른 원.피고간의 경제적 이익의 비교교량과 사회에 미치는 영향 등만을 고려하여 원고의 이 사건 청구가 권리남용에 해당한다고 판시한 것은 심리미진 아니면 이유불비의 위법이 있다 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만

대법원 1991. 3. 27. 선고 90다13055 판결
[ 손해배상(기) ] [공1991.5.15,(896),1261]
【판시사항】

가. 권리행사가 권리남용에 해당하기 위한 요건

나. 계쟁토지가 기간산업도로의 4차선 아스팔트 포장도로에 편입되어 있다는 사유만으로 소유권에 기한 인도청구가 권리남용이라고 할 수 없다고 본 사례

【판결요지】

가. 권리의 행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없을 경우여야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것이며 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다 하여도 그러한 사정만으로는 권리남용이라 할 수 없다.

나. 계쟁토지가 기간산업도로의 4차선 아스팔트 포장도로에 편입되어 있다는 사유만으로 소유권에 기한 인도청구가 권리남용이라고 할 수 없다고 본 사례.

【참조조문】

민법 제2조

【참조판례】

가. 대법원 1990.5.22. 선고 87다카1712 판결(공1990, 1333)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 군산시 소송대리인 변호사 전팔현

【원심판결】 광주고등법원 1990.10.11. 선고 90나1648 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

권리의 행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없을 경우여야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것이며 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다 하여도 그러한 사정만으로는 권리남용이라 할 수 없다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지가 기간산업도로의 4차선 아스팔트 포장도로에 편입되어 있으므로 원고의 이 사건 토지의 인도청구는 권리남용에 해당된다는 항변에 대하여, 피고의 주장과 같은 사유만으로 위 인도청구가 권리남용이라고 할 수 없고, 그 밖에 원고의 이 사건 토지의 인도청구가 권리남용의 주관적 및 객관적 요건을 갖추었다고 볼 아무런 증거가 없다하여 피고의 위 항변을 배척하고 있다.

기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고 거기에 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수

대법원 1993. 5. 14. 선고 93다4366 판결
[ 건물철거등 ] [공1993.7.15.(948),1707]
【판시사항】

가. 권리행사가 권리남용에 해당하기 위한 요건

나. 건물철거소송에 이른 사정, 계쟁토지가 0.3㎡에 불과한 점, 철거에 상당한 비용이 들고 철거 후에도 잔존 2층건물의 효용이 크게 감소되리라는 점 등에 비추어 권리남용에 해당하지 않는다는 원심판결을 심리미진을 이유로 파기한 사례

【판결요지】

가. 권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 아무런 이익이 없고 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니한다고 할 것이고, 권리의 행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보여지는 객관적인 사정에 의하여 추인할 수 있다.

나. 건물철거소송에 이른 사정, 계쟁토지가 0.3㎡에 불과한 점, 철거에 상당한 비용이 들고 철거 후에도 잔존 2층건물의 효용이 크게 감소되리라는 점 등에 비추어 권리남용에 해당하지 않는다는 원심판결을 심리미진을 이유로 파기한 사례.

【참조조문】

민법 제2조

【참조판례】

가. 대법원 1991.3.27. 선고 90다13055 판결(공1991,1261)
1991.6.14. 선고 90다10346,10353 판결(공1991,1914)
1991.10.25. 선고 91다27273 판결(공1991,2826)
나. 대법원 1983.10.11. 선고 83다카335 판결(공1983,1657)
1991.6.11. 선고 91다8593,8609 판결(공1991,1909)
1992.7.28. 선고 92다16911,16928 판결(공1992,2648)

【전 문】

【원고, 피상고인】 재단법인 운경새마을사업회 소송대리인 변호사 배기원 외 1인

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 최명효

【원심판결】 대구지방법원 1992.12.11. 선고 92나9584 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유(보충상고이유서 기재부분은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여, 이 사건 토지인 대구 중구 (주소 1 생략) 대 84.3평방미터에 관하여 1989.12.29. 원고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 피고는 이에 인접한 같은 구 (주소 2 생략) 대 36.7평방미터 지상에 2층 건물을 소유하고 있는데, 그 건물이 이 사건 토지 중 원심판결 별지도면표시 (가)부분 0.3평방미터를 침범한 채 건립되어 있는 사실을 확정한 후, 원고의 위 건물부분의 철거와 대지인도청구에 대한 피고의 권리남용항변에 대하여 피고 주장과 같은 객관적인 사정이 있다 하더라도 원고의 이 사건 청구가 오로지 피고에게 고통이나 손해를 주기 위한 것임을 인정할만한 증거가 없으므로 권리남용에 해당한다고 할 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.

그러나 권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 아무런 이익이 없고, 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니한다고 할 것이고, 그 권리의 행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보여지는 객관적인 사정에 의하여 추인할 수 있을 것이다.

기록에 의하면, 원고는 이 사건 토지와 함께 인접한 (주소 3 생략) 대지를 취득하여 이 사건 토지상에 건립되어 있는 기존 병원의 확장공사를 하는 한편, 대로변에 위치한 피고 소유의 건물이 위 병원의 전면에 위치하게 되어 이를 매수하려고 하였으나 성사되지 아니하자 이 사건 제소에 이르게 된 사실을 엿볼 수 있고, 또한 원고가 이 사건 (가)부분 지상에 세워진 건물부분을 철거하여 그 부지를 인도받는다 하더라도 그 면적이 0.3평방미터에 불과하고, 피고의 이 사건 건물과 인접하여 한 원고의 병원신축건물은 거의 완공상태에 있어서 이를 어떠한 용도에 사용할 수 있는지 알 수 없는 데 반하여, 피고로서는 위 토지상의 건물부분이 1층 식당 및 2층 사무실의 일부이어서 그 철거에 상당한 비용이 소요되고 철거 후에도 그 잔존건물의 효용이 크게 감소되리라고 보여지는바, 이러한 사정 아래에서는 권리남용의 법리에 비추어 원고의 위 청구가 떳떳한 권리행사라고는 보여지지 않는다.

따라서 원심으로서는 이 사건 0.3평방미터의 땅이 원고에게 어떻게 쓰여지고 전체 토지의 효용에 반드시 필요하며, 그 가격은 얼마나 되는지, 이에 비하여 철거되는 피고의 건물의 효용상실정도, 경계선 확인에 대한 쌍방의 부주의 정도 등을 구체적으로 심리하여 본 다음 원고의 이 사건 청구가 권리남용에 해당하는지의 여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 쉽사리 피고의 권리남용의 항변을 배척한 것은 결국 권리남용에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호

대법원 1995. 12. 11.자 95마1262 결정
[ 부동산임의경매신청기각 ] [공1996.2.1.(3),348]
【판시사항】

[1] 토지에 대한 저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 지상의 미등기건물에 대한 일괄경매를 신청할 경우에 첨부하여야 할 미등기건물에 관한 증명 서류

[2] 나대지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하고 경매로 인하여 그 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 법정지상권의 성립 여부

【결정요지】

[1] 등기부에 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여 경매신청을 할 때에는 즉시 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류를 첨부하여야 하고(민사소송법 제602조 제1항 제2호, 제728조), 미등기건물의 소유권보존등기는 가옥대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 가옥대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자나 판결 또는 기타 시·구·읍·면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자 및 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자만이 이를 신청할 수 있는 것이므로(부동산등기법 제131조), 토지에 대한 저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 지상의 미등기건물에 대하여 토지와 함께 경매를 청구하는 경우에는 지상 건물이 채무자 또는 저당권설정자의 소유임을 증명하는 서류로서 부동산등기법 제131조 소정의 서면을 첨부하여야 한다.

[2] 건물 없는 토지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상 건물이 소유자를 달리하였을 경우에는, 민법 제366조의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니한다.

【참조조문】

[1] 민법 제365조, 민사소송법 제602조 제1항 제2호, 제728조, 부동산등기법 제131조 [2] 민법 제1조, 제366조

【참조판례】

[1] 대법원 1992. 12. 28. 자 92그32 결정(공1993상, 608)
[2] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137)
대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098)
대법원 1994. 11. 22. 선고 94다5458 판결(공1995상, 62)

【전 문】

【재항고인】 주식회사 제주은행 (소송대리인 변호사 임흥순)

【원심결정】 제주지방법원 1995. 9. 12. 자 95라9 결정

【주 문】

재항고를 기각한다.

【이 유】

재항고이유를 본다.

1. 기록에 의하여 살펴보면, 원심결정 별지 제2목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 미등기건물이라 한다)이 원심결정 별지 제1목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 토지 및 건물이라 한다)에 부합되었다거나 그 종물이라고 볼 수 없다고 한 원심의 인정 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다.

논지는 이유 없다.

2. 등기부에 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여 경매신청을 할 때에는 즉시 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류를 첨부하여야 하고(민사소송법 제602조 제1항 제2호, 제728조), 미등기건물의 소유권보존등기는 가옥대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 가옥대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자나 판결 또는 기타 시·구·읍·면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자 및 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자만이 이를 신청할 수 있는 것이므로(부동산등기법 제131조), 토지에 대한 저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 지상의 미등기건물에 대하여 토지와 함께 경매를 청구하는 경우에는 지상 건물이 채무자 또는 저당권설정자의 소유임을 증명하는 서류로서 위와 같은 부동산등기법 제131조 소정의 서면을 첨부하여야 할 것이다(당원 1992. 12. 28. 자 92그32 결정 참조).

원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 미등기건물에 대한 재항고인의 경매신청을 기각한 제1심 결정을 유지한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 논지도 이유 없다.

3. 건물 없는 토지에 대하여 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상 건물이 소유자를 달리 하였을 경우에는 민법 제366조 소정의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니하는 것이다(당원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결 참조).

따라서 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 토지 및 건물에 대하여 재항고인 앞으로 원심 판시 각 근저당권이 설정된 이후에 이 사건 토지 상에 이 사건 미등기건물이 건축된 것이라면, 위 각 근저당권의 실행을 위한 이 사건 경매절차에서 경매로 인하여 이 사건 토지와 이 사건 미등기건물의 소유자가 달라진다고 하여 이 사건 미등기건물을 위하여 민법 제366조 소정의 법정지상권뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니할 것이므로, 그러한 법정지상권이 인정될 것임을 전제로 펼치는 논지는 어느 것이나 받아들일 수 없다.

4. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

토지점유자가 진전한 소유자에게 해당 토지는 소외인으로부터 양도받은 것이므로 소외인이 매수하지 않았다 확인된 부분을 분할하여 이전등기를 하기로 한 것이 취득시효완성의 시효이익을 포기한 건지-소극

모두우리 — Thu, 28 May 2026 10:34:37 +0900

대법원 1994. 11. 22. 선고 94다16458 판결
[ 소유권이전등기말소등 ] [공1995.1.1.(983),65]
【판시사항】

가. 상소인의 항변이 받아들여져 상대방의 청구가 배척된 경우 그 판결이유의 불만을 이유로 한 상소의 적부

나. 점유취득시효를 주장한 토지상에 점유자 소유의 가옥이 있는 사실이 인정됨에도 그 건물을 소유하게 된 시점, 경위, 기간, 그 건물소유를 위하여 점유하고 있는 대지부분 등을 심리하지 아니한 채 만연히 그 시효취득 주장을 배척한 원심판결에 심리미진의 위법이 있다고 한 사례

다. 토지점유자가 진정한 소유자에게 그 토지는 소외인으로부터 양도받은 것이므로 소외인이 매수하지 아니하였다고 확인하면 그 부분은 분할하여 이전등기하여 주겠다고 답변한 것을 취득시효완성에 따른 시효이익포기의 의사표시로 볼 수 있는지 여부

라. 취득시효에 있어서 자주점유의 입증책임 및 점유자가 주장한 점유권원이 부인된 경우에 자주점유의 추정이 번복되는지 여부

【판결요지】

가. 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대해서만 제기할 수 있는 것이고, 재판이 상소인에게 불이익한지 여부는 원칙적으로 재판의 주문을 표준으로 판단하여야 하며, 상소인의 항변이 받아들여져 상대방의 청구가 배척되었다면 그 판결 이유에 불만이 있더라도 상소의 이익이 없다.

나. 원심은 피고의 토지에 대한 점유취득시효 주장을 배척하였으나 원심의 검증·감정 결과에 의하면 그 토지의 일부 지상에 피고 소유의 가옥, 그 아들 소유의 가옥과 교회가 있는 사실이 인정되므로, 원심으로서는 피고나 그 아들이 건물을 소유하게 된 시점, 경위, 기간, 그 건물소유를 위하여 점유하고 있는 대지부분 등을 심리하여 취득시효의 완성 여부를 판단하여야 함에도 이에 이르지 아니한 채 만연히 피고 주장에 부합하는 증거들을 믿을 수 없다고 속단한 조치에는 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 한 사례.

다. 원고가 피고에게 토지 중 소외인이 원고로부터 매수한 부분을 제외한 나머지 부분을 분할하여 원고 명의로 소유권이전등기를 하여 줄 것을 요구함에 대하여 피고는 그 소외인으로부터 이를 양도받은 것이므로, 그 소외인이 매수하지 아니하였다고 확인하면 그 부분은 분할하여 원고에게 이전등기를 경료하여 주겠다고 하였다 하더라도, 피고가 그 이후 그 소외인 작성의 공증확인서를 부인하면서 피고로서는 소외인으로부터 위임받을 때 아무런 말을 들은 바 없으니 원고로서는 소외인과 다투어야 한다고 계속 주장한 점에 비추어, 피고의 위와 같은 답변은 일응 원고의 요구를 부인하는 취지에 불과할 뿐 그 답변만으로 피고가 취득시효완성에 따른 시효이익을 포기하는 적극적 의사표시를 하였다고 볼 수 없다.

라. 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하는 것이나, 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항의 규정에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로, 점유자 스스로 그 점유권원의 성질에 의하여 자주점유임을 입증할 책임이 없고 점유자의 점유가 소유의 의사 없는 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있다 할 것이고, 따라서 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 원래 위와 같은 자주점유의 권원에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유의 권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 없다.

【참조조문】

가. 민사소송법 제392조 나.다.라. 민법 제245조 나. 민사소송법 제183조 다. 민법 제184조 라. 제197조, 민사소송법 제261조

【참조판례】

가. 대법원 1983. 10. 25. 선고 83다515 판결(공1983,1742)
1987. 4. 14. 선고 86누233 판결(공1987,820)
다. 대법원 1992. 10. 27. 선고 91다41604, 41071 판결(공1992,3247)
라. 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708 전원합의체 판결(공1983,1248)
1990. 3. 9. 선고 89다카18440 판결(공1990,870)

【전 문】

【원고,피상고인 겸 상고인】 원고 소송대리인 변호사 노승두

【피고,상고인 겸 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 이상천

【환송판결】 대법원 1992. 8. 18. 선고92다8736 판결

【원심판결】 서울고등법원 1993. 2. 7. 선고 92나55055 판결

【주 문】

원심판결의 피고 패소부분중 경기도 남양주군 (주소 1 생략) 대 397평방미터 및 (주소 2 생략) 대 329평방미터 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

피고의 상고 중 위 (주소 3 생략) 대 562평방미터에 관한 부분은 이를 각하한다.

원고의 상고 및 피고의 나머지 상고를 각 기각한다.

상고각하 및 상고기각 부분의 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 피고의 상고이유를 본다.

제1점에 관하여

상소는 자기에게 불이익한 재판에 대해서만 제기할 수 있는 것이고, 재판이 상소인에게 불이익한지 여부는 원칙적으로 재판의 주문을 표준으로 판단하여야 하며, 상소인의 항변이 받아들여져 상대방의 청구가 배척되었다면 그 판결이유에 불만이 있더라도 상소의 이익이 없다 할 것이다 (당원 1987. 4. 14. 선고 86누233 판결 참조).

기록에 의하면 원고는 원고 소유인 경기 남양주군 (주소 3 생략) 대 562평방미터에 관한 피고 명의의 소유권보존등기가 원인무효임을 내세워 그 말소등기절차의 이행을 구함에 대하여 피고는 주위적으로 위 대지를 매수하였음을 이유로 예비적으로 위 대지를 시효취득하였음을 이유로 위 소유권보존등기가 실체적권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 항변하였는 바, 환송후 원심은 피고의 위 매수주장에 부합하는 증거들을 믿지 아니하여 위 매수주장을 배척하고, 시효취득 주장을 받아들여 위 대지에 관한 원고의 소유권보존등기말소청구를 기각한 사실을 알 수 있으므로, 원심이 피고의 위 시효취득주장을 받아들여 원고의 청구를 배척한 이상 피고의 위 매수주장을 받아들이지 아니하였다 하여 이를 피고에게 불이익한 재판이라 할 수 없어 그 부분에 대한 상고이익이 있다 할 수 없다.

따라서 피고의 이 부분 상고는 더 나아가 살펴볼 필요없이 부적법하다고 할 것이다.

제2점에 관하여

기록에 의하여 살펴보면 소외 1이 1956. 8. 10. 원고로부터 매수한 부분이 환송후 원심판결 첨부 별지 제1도면표시 (마),(바),(사),(아) 부분이라고 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 의사표시의 해석을 잘못하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다 할 수 없으므로, 이 부분 논지는 이유 없다.

제3점에 관하여

환송 후 원심판결 이유에 의하면 원심은 위 (주소 1 생략) 대 375평방미터 및 위 (주소 2 생략) 대 329평방미터 중 그 판시와 같이 매수부분으로 인정된 부분을 제외한 나머지 부분에 대한 피고의 점유취득시효 주장을 피고가 그 부분을 점유하고 있다는 점에 부합하는 그 거시증거를 배척한 다음, 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척한다고 판시하였다.

그러나 원심이 배척하지 아니한 환송 후 원심의 2차례에 걸친 검증결과와 원심 감정인 1의 감정결과에 의하면, 원심판결 첨부 별지 제1도면표시 (라)부분(위 (주소 2 생략) 대지일부)에는 피고 소유의 가옥이(기록 1034면 참조), (가)부분(위 395의2 대지일부)에는 피고의 아들 소유의 가옥과 교회가 있는 사실이 인정되므로, 원심으로서는 피고나 그 아들이 위에서 본 바와 같은 건물을 소유하게 된 시점, 경위, 기간, 그 건물소유를 위하여 점유하고 있는 대지부분 등을 심리하여 취득시효의 완성여부를 판단하여야 함에도 이에 이르지 아니한 채 만연히 피고 주장에 부합하는 증거들을 믿을 수 없다고 속단한 조치에는 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이다.

또한 피고 소송대리인은 원심에서 위 (주소 4 생략) 대 237평방미터 부분을 제외한 제1심 판결 첨부 별지 제1도면 표시 (가),(라) 부분에 대해서만 취득시효를 주장하고(기록 803면에 편철된 1993. 1. 16.자 준비서면 참조) 이에 대하여서만 원심은 판단하였음에도 피고 대리인은 당심에 상고를 하면서 위 (주소 4 생략) 대 237평방미터에서도 시효취득주장을 한 것을 전제로 그 부분에 대한 상고이유를 적시하고 있으나, 당심에 이르러 새로운 주장을 하는 것으로 적법한 상고이유가 되지 못한다.

따라서 논지는 위 인정범위 내에서만 이유 있다.

제4점에 관하여

원심이 인정한 바와 같이 원고가 피고에게 위 소외 1이 원고로부터 매수한 부분을 제외한 나머지 부동산을 분할하여 원고명의로 소유권이전등기를 하여 줄 것을 요구함에 대하여 피고는 위 소외 1로부터 이를 양도받은 것이므로, 위 소외 1이 매수하지 아니하였다고 확인하면 그 부분은 분할하여 원고에게 이전등기를 경료하여 주겠다고 하였다 하더라도 피고가 그 이후 위 소외 1 작성의 공증확인서(갑 제8호증)를 부인하면서 피고로서는 위 소외 1로부터 위임받을 때 아무런 말을 들은 바 없으니 원고로서는 위 소외 1과 다투어야 한다고 계속 주장한 점에 비추어(갑 제13,14,15호증의 각 2 참조) 피고의 위와 같은 답변은 일응 원고의 요구를 부인하는 취지에 불과할 뿐 그 답변만으로 피고가 취득시효완성에 따른 시효이익을 포기하는 적극적 의사표시를 하였다 볼 수 없다 할 것이므로(당원 1992. 10. 27. 선고 91다41604,41071 판결 참조), 이와 달리 피고가 시효이익을 포기하였다고 본 원심 판결에는 시효이익의 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.

이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

2. 원고의 상고이유를 본다.

제1점에 관하여

취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하는 것이나, 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항의 규정에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로, 점유자 스스로 그 점유권원의 성질에 의하여 자주점유임을 입증할 책임이 없고 점유자의 점유가 소유의 의사없는 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있다 할 것이고, 따라서 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 원래 위와 같은 자주점유의 권원에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유의 권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 없다 (당원 1983. 7. 12. 선고 82다708 전원합의체 판결, 1990. 3. 9. 선고 89다카18440 판결 각 참조) 할 것이므로, 이와 같은 취지에서 피고가 위 (주소 3 생략) 대 562평방미터를 매수하였음을 인정할 증거가 없다 하여 그 사실만으로 피고의 위 대지에 대한 점유가 자주점유로 추정됨이 번복되었다 할 수 없다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 자주점유 및 그 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로, 논지는 이유 없다.

제2점에 관하여

위 1의 제4점에서 본 바와 같이 피고의 그와 같은 답변은 일응 원고의 요구를 부인하는 취지에 불과할 뿐 그 답변만으로 피고가 취득시효완성에 따른 시효이익을 포기하는 적극적 의사표시를 하였다고 볼 수 없다 할 것임에도 원심이 이와 달리 피고의 그와 같은 답변을 시효이익포기의 의사표시로 보되, 그 시효이익포기의 의사표시는 위 (주소 1, 4, 2 생략) 대지에 한한다고 보아 원고의 시효이익포기의 주장을 배척한 것은 적절하지 아니하나 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이므로, 결국 논지는 이유 없음에 돌아간다.

3. 그러므로 원심판결의 피고 패소부분 중 경기 남양주군 (주소 1 생략) 대 397평방미터 및 (주소 2 생략) 대 329평방미터 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송하며 피고의 상고 중 위 (주소 3 생략) 대 562평방미터에 관한 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 원고의 상고 및 피고의 나머지 상고를 각 기각하며 상고각하 및 상고기각 부분의 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

대법원 1983. 10. 25. 선고 83다515 판결
[ 손해배상 ] [집31(5)민,69;공1983.12.15.(718),1742]
【판시사항】

전부 승소한 자의 항소의 이익 유무(소극)

【판결요지】

상소는 자기에게 불이익한 재판에 대해서만 제기할 수 있는 것이고 재판이 상소인에게 불이익한지 여부는 재판의 주문을 표준으로 하여 상소제기 당시를 기준으로 판단되어야 할 것이므로 제1심에서 전부승소의 판결을 받은 원고는 항소를 제기할 이익이 없다.

【참조조문】

민사소송법 제360조 제1항

【참조판례】

대법원 1973.9.25 선고 73다565 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 대구고등법원 1983.7.13 선고 82나1751 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고의 상고이유를 본다.

상고이유의 요지는, 항소심은 속심에 해당하여 제1심에서 전부승소의 판결을 받은 원고도 항소심 변론종결에 이르기까지 청구취지 확장을 하기 위해 항소를 제기할 이익이 있다고 보아야 할 것이므로 원심이 견해를 달리하여 원고의 항소를 각하한 것은 항소이익의 유무에 관하여 법령해석을 그르친 위법을 저지른 것이라는데 있다.

그러나 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여서만 제기할 수 있는 것이고, 재판이 상소인에게 불이익한 여부는 재판의 주문을 표준으로 하여 상소제기 당시를 기준으로 판단되어야 할 것이므로(대법원 1973.9.25 선고 73다565 판결 참조) 제1심에서 전부승소의 판결을 받은 원고에게 항소의 이익이 없다고 본 원심판결에 소론과 같은 위법이 없을 뿐만 아니라 상고인 주장의 사유는 소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 각호 소정의 어느 경우에도 해당하지 아니하여 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 논지 이유없다.

이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

대법원 1987. 4. 14. 선고 86누233 판결
[ 국유화조치처분취소 ] [공1987.6.1.(801),820]
【판시사항】

가. 전부승소 판결을 받은 자의 판결이유만의 잘못을 내세운 상고의 적부

나. 공유수면매립면허조건을 정할 때 국가에 귀속시키기로 한 특정토지부분이 아닌 다른 매립지를 국가에 귀속시킨 조치의 적부

【판결요지】

가. 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 유리하게 취소변경을 구하기 위하여 하는 것이므로 승소판결에 대한 불복상소는 허용할 수 없고, 재판이 상소인에게 불이익한 것인지의 여부는 원칙적으로 재판의 주문을 표준으로 하여 판단하여야 하며 상소인의 청구가 전부 인용되었다면 그 판결이유에 불만이 있더라도 상소의 이익이 없다.

나. 공유수면매립면허를 함에 있어서 매립대상지중 특정부분을 국가에 귀속하기로 하는 부관을 붙였으나 매립대상지중 일부에 대하여 1차 매립준공인가를 할 때 국가에 귀속시키기로 한 동 지역내의 특정부분을 국가에 귀속시키지 않고 매립면허를 받은 자에게 귀속시킨 후 매립대상지중 나머지 부분에 대하여 2차 매립준공인가를 하면서 1차 매립준공인가시 국가에 귀속시킬 수 있었던 특정부분 만큼의 면적에 해당하는 2차 매립지내의 토지를 임의로 국가에 귀속시킨 조치는 매립면허에 근거가 없어 위법한 것이다.

【참조조문】

가. 민사소송법 제392조 나. 구 공유수면매립법(1972.12.30 법률 제2411호) 제14조 제1항

【참조판례】

가. 대법원 1982.10.12 선고 82다498 판결
1983. 5. 24. 선고 81누158 판결
1983. 10. 25. 선고 83다515 판결

【전 문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】 파산법인 인화개발주식회사의 파산관재인 원고 소송대리인 변호사 성순제

【피고, 피상고인 겸 상고인】 서울지방국토관리청장

【원심판결】 서울고등법원 1986.2.18 선고 84구1115 판결

【주 문】

원고의 상고를 각하하고, 피고의 상고를 기각한다.

상고비용은 원고와 피고의 각자 부담으로 한다.

【이 유】

1. 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.

상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 유리하게 취소변경을 구하기 위하여 하는 것이므로 승소판결에 대한 불복상소는 허용할 수 없다. 그리고 재판이 상소인에게 불이익한 것인지의 여부는 원칙적으로 재판의 주문을 표준으로 하여 판단하여야 한다(당원 1983. 5. 24. 선고 81누158 판결 참조).

원심은 원고의 청구취지대로 피고의 공유수면매립공사 준공인가처분을 취소하였는데 그 이유에서 피고의 원고에 대한 위 처분은 원고가 시행한 매립지중 경기 옹진군 (주소 생략) 토지 141.463제곱미터를 국유로 하는 내용의 부관을 붙인 점에서 위법하고 그 부관만의 취소는 허용되지 아니하므로 전체를 취소한다고 설시하였는 바, 원고의 주장은 이밖에 원고가 시행한 매립지중 원판결 첨부도면표시(3)의 보트장 등에 대하여 국유화하는 부관의 위법부분도 내세워 피고의 준공인가처분의 취소를 구하였는데 위와 같이 하나만 받아들이고 나머지 주장은 배척하였으니 주문상으로는 불이익이 없는 양 나타나 있으나 원고가 위법한 부관이라고 주장한 부분은 가분적 권리관계의 청구에 해당하므로 상소의 이익이 있다고 주장한다.

그러나 이 사건 청구는 피고의 1983.9.16자 공유수면매립공사 준공인가처분의 취소를 구하는 하나의 청구임이 분명하며 결국 원심은 원고의 청구를 모두 인용하였는데 원고는 그 판결이유에 불만이 있다하여 불복한데 다름없으니 상소의 이익이 없는 부적법한 상고라 아니할 수 없다. 때문에 원고의 다른 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 상고를 각하하기로 한다.

2. 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.

공유수면매립면허를 함에 있어서 매립대상지중 특정부분을 국가에 귀속하기로 하는 부관을 붙였으나 매립대상지중 일부에 대하여 1차 매립준공인가를 할 때 동 지역내의 특정부분을 국가에 귀속시키지 않고 매립면허를 받은 자에게 귀속시킨후 매립대상지중 나머지 부분에 대하여 2차 매립준공인가를 하면서 1차 매립준공인가시 국가에 귀속시킬 수 있었으나 국가에 귀속시키지 않은 특정부분의 면적에 해당하는 2차 매립지내의 토지를 임의로 국가에 귀속시킨 조치는 매립면허에 근거가 없는 이상 위법이라 할 것이다.

원심이 같은 취지에서 피고가 제1공구에 대하여 준공인가처분을 할 때 국가에 귀속시킬 수 있었던 원심판시 수영장 부분을 매립자가 매립공사를 시행하여 생긴 토지라고 보아 준공인가하였다면 이로써 그 토지부분은 매립자의 소유로 확정된 것이고(공유수면매립법 제14조 제1항, 법률 제2411호) 나중에 제2, 3공구에 대하여 준공인가를 하면서 그 대토명목으로 면허조건에서 정한 수면으로 되는 특정부분 아닌 일반매립지를 국유로 유보함은 면허조건에 근거가 없어 위법하다고 판단하고 있으니 이는 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.

이에 원고의 상고는 각하하고, 피고의 상고를 기각하며, 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 이준승 박우동

대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 전원합의체 판결
[ 부당이득금반환등및소유권이전등기 ] [집31(4)민,7;공1983.9.15.(712),1248]
【판시사항】

가. 취득시효에 있어서 자주점유의 입증책임

나. 점유자가 주장한 자주점유의 권원이 부인된 경우 자주점유의 추정의 번복 또는 타주점유로 볼 수 있는지 여부(소극)

다. 점유자가 취득시효기간 경과후 매수제의한 경우 타주점유로 볼 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

가. 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 할 것이나, 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 스스로 그 점유권원의 성질에 의하여 자주점유임을 입증할 책임이 없고, 점유자의 점유가 소유의 의사없는 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있다.

나. 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 원래 이와 같은 자주점유의 권원에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고는 볼 수 없다.

다. 점유자가 취득시효기간이 경과한 후에 상대방에게 토지의 매수를 제의한 일이 있다고 하여도 일반적으로 점유자는 취득시효가 완성한 후에도 소유권자와의 분쟁을 간편히 해결하기 위하여 매수를 시도하는 사례가 허다함에 비추어 이와 같은 매수제의를 하였다는 사실을 가지고 위 점유자의 점유를 타주점유라고 볼 수는 없다.

【참조조문】

가.나. 민법 제197조, 제245조 다. 제245조

【참조판례】

대법원 1965.11.23 선고 65다1875 판결
1966.1.25 선고 65다1836 판결
1977.3.22 선고 76다2742,2743 판결
1960.6.18 선고 68다729 판결
1976.3.9 선고 76다1886,1887 판결
1981.7.14 선고 80다2289 판결
1981.7.28 선고 78다1888 판결

【전 문】

【원고(반소피고), 피상고인】 남원윤씨 판관공은파 종중 소송대리인 변호사 안병수

【피고(반소원고), 상고인】 한강농지개량조합 소송대리인 변호사 이용만

【원심판결】 서울고등법원 1982.10.28 선고 82나1092,1093 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

피고 소송대리인의 상고이유를 본다.

1. 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하는 것이나, 다만 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 스스로 그 점유권원의 성질에 의하여 자주점유임을 입증할 책임이 없고 점유자의 점유가 소유의 의사없는 자주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있다고 할 것이다.

그러므로 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 원래 위와 같은 자주점유의 권원에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수는 없다(당원 1965.11.23 선고 65다1875 판결; 1968.6.18 선고 68다729 판결 ; 1976.3.9 선고 76다886,1887 판결 ; 1981.7.14 선고 80다2289 판결 및 1981.7.28 선고 78다1888 판결 각 참조)

당원은 종전에 부동산 취득시효에 관하여 위에서 판시한 견해와는 달리 점유권원의 성질이 분명하지 않은 경우에 자주점유의 추정을 인정하지 아니하고 자주점유를 주장하는 점유자에게 그 점유권원의 성질에 관한 입증책임이 있다는 취지의 견해를 표명한 바 있고(1967.10.25 선고 66다2049 판결 등), 또 점유자가 매수 또는 증여받은 사실이 인정되지 않은 경우에 자주점유로 추정되지 않는다는 취지의 견해를 표명한 바 있으나(1962.2.8 선고 4294민상941 판결, 1974.8.30 선고 74다945 판결 및 1981.12.8 선고 81다99 판결 등), 이러한 견해는 폐기하기로 한다.

2. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가 1923.4.9부터 이 사건 토지상에 수리시설인 양수장, 수로 및 그 부지와 양수장에 이르는 도로 등을 개설하여 현재까지 소유의 의사로 평온 공연하게 점유하여 옴으로써 20년이 경과한 1943.4.9자로 취득시효가 완성되었다고 주장한데에 대하여, 피고의 위 점유사실은 인정되나 피고가 이 사건 토지를 매수 또는 수용한 사실이 인정되지 않을 뿐 아니라 피고는 1963년경부터 1973년경 사이에 원고에게 이 사건 토지의 매수제의를 하였으나 거절당한 사실이 인정되므로, 피고가 이 사건 토지를 위 기간동안 점유 사용하여 왔다는 것만으로는 피고의 이 사건 토지에 대한 점유권원의 성질상 소유의 의사로 이를 점유하였다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 자주점유임을 전제로 한 위 피고의 주장은 이유없다 하여 배척하고 있다.

그러나 위에서 설시한 이치와 같이 피고가 이 사건 부동산을 원심판시 기간동안 점유하여 온 사실이 인정되는 이상 피고는 소유의 의사로 이를 점유한 것으로 추정되므로 피고 스스로 자주점유임을 증명하기 위하여 이 사건 부동산의 점유취득 원인이 매매 또는 수용인 사실을 입증할 책임이 없을 뿐 아니라, 이와 같이 피고에게 입증책임이 없는 매매 또는 수용사실이 인정되지 않는다고 하여 이것만으로 점유권원의 성질상 자주점유가 아니라고 볼 수는 없다.

또 피고가 원심판시와 같이 취득시효 기간이 경과한 후에 원고에게 이 사건 토지의 매수를 제의한 일이 있다고 하여도 일반적으로 점유자는 취득시효가 완성된 후에도 소유권자와의 분쟁을 간편히 해결하기 위하여 매수를 시도하는 사태가 허다함에 비추어 이와 같은 매수제의를 하였다는 사실을 가지고 피고의 점유를 타주점유라고 볼 수도 없는 것이다(당원 1966.1.25 선고 65다1836 판결 참조).

3. 결국 원심판결은 취득시효의 요건인 자주점유의 입증책임에 관하여 당원의 판례와 상반되는 해석을 함으로써 판결결과에 영향을 미치는 위법을 저질렀다고 하겠으므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하여, 사건을 다시 심리케 하고자 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이일규 김중서 정태균 강우영 이성렬 전상석 이정우 윤일영 김덕주 신정철 이회창 오성환

대법원 1990. 3. 9. 선고 89다카18440 판결
[ 손해배상(기) ] [공1990.5.1.(871),870]
【판시사항】

가. 취득시효에 있어서 자주점유의 입증책임

나. 점유자가 주장한 자주점유의 권원이 인정되지 아니한다 하여 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(소극)

【판결요지】

가. 취득시효의 요건이 되는 점유자에게 소유의 의사가 있었는가 하는 점은 그 권원의 성질에 따라 결정하여야 하지만 그 권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항의 규정에 의하여 점유자가 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자에게 그 점유권원이 자주점유임을 입증할 책임이 없고, 그것을 부정하는 상대방이 이를 입증하여야 하는 것이다.

나. 점유자가 스스로 증여받았다는 것을 자주점유의 권원으로 주장하였으나 그 증여가 인정되지 아니한다 하여 자주점유의 추정이 번복되지는 아니한다.

【참조조문】

민법 제197조, 제245조

【참조판례】

대법원 1984.1.31. 선고 83다615 판결(공1984,435)
1987.2.24. 선고 86다카1483 판결9공1987,521)
1987.4.14. 선고 85다카2230 판결(공1987,779)
1987.9.8. 선고 87다카758 판결(공1987,1561)
1988.12.6. 선고 88다카18,19(반소) 판결(공1989,86)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 박종호

【피고, 상고인】 정주시

【원 판 결】 광주고등법원 1989.6.14. 선고 88나5685 판결

【주 문】

원심판결중 피고 패소부분을 파기하고 그 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 이 사건에서 문제된 토지를 그 지목이 도로로 변경된 때(1933.6.7.)에 소유자로부터 증여받아 그때부터 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하여 왔으므로 그로부터 20년이 경과한 때에 그 토지를 시효취득하였다고 주장한데 대하여 그 토지의 지목이 1933.6.7.에 도로로 변경된 사실은 인정되나 그와 같은 사실만으로는 정읍군이 그 토지를 지목변경일부터 소유의 의사로 점유하였다고 볼 수 없고 달리 정읍군의 위 토지의 시효취득을 인정할 만한 증거가 없다 하여 피고의 위 항변을 배척하였다.

그러나 피고가 그 토지를 도로부지로 1933.6.7.이래 지금까지 계속 점유하여 온 사실은 원심이 인정한 바이고 그러한 경우에 점유자에게 소유의 의사가 있었는가 하는 점은 그 권원의 성질에 따라 결정하여야 하지만 그 권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항의 규정에 의하여 점유자가 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자에게 그 점유권원이 자주점유임을 입증할 책임이 없고 그것을 부정하는 상대방이 이를 입증하여야 하는 것이고 그와 같은 법리는 점유자가 스스로 증여받았다는 것을 그 권원으로 주장하였으나 그 증여가 인정되지 아니한다 하여 그 추정이 번복되지 아니한다 고 함이 당원의 판례( 1984.1.31. 선고. 83다615호 판결 참조)이므로 이 사건에서 피고의 자주점유를 부정하려면 적극적으로 피고의 점유권원이 자주점유가 될 수 없다는 사실을 증거에 의하여 인정하여야 하고 피고의 주장사실만으로 그 점유가 자주점유라 할 수 없다고 한 원심판시는 위 판례에 반하여 판단을 한 것으로 위법하다. 그러므로 원고 2, 원고 3에 대한 피고의 항변을 물리치고 동 원고등의 청구를 인용한 부분은 위 이유만으로도 파기를 면할 수 없다.

기록에 의하면, 원고 1은 1986년경에 원고 3으로부터 이건 토지의 일부에 대하여 그 지분의 일부분을 양수하였다하여 원고로 참가하였으나 그 토지가 50여년전부터 정주시 번화가의 도로부지로 되어있음이 원심인정과 같으므로 그 지분의 취득이 어떠한 목적으로 이루어진 것인지를 가려보기 전에는 그 거래가 정당한 것이라고 보기 어렵다. 원심으로서는 이 점을 석명 심리한 연후에 동 원고청구의 인용여부를 결정하여야 할 것이다.

이에 원심판결중 피고 패소부분을 전부 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

대법원 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결
[ 소유권이전등기 ] [공1996.1.15.(2),143]
【판시사항】

[1] 점유자가 주장하는 자주점유의 권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복되는지 여부

[2] 자주점유의 추정이 번복되는 경우

[3] 주무관청의 허가 없이는 처분이 금지된 부동산을 처분허가가 없음을 알면서 점유하는 자의 소유의 의사 유무

【판결요지】

[1] 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하는 것이나 다만 그 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로, 점유자가 스스로 그 점유권원의 성질에 의하여 자주점유임을 입증할 책임이 없고, 점유자의 점유가 소유의 의사 없는 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있으므로, 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도, 원래 위와 같은 자주점유의 권원에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상, 그 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 없다.

[2] 자주점유의 요건인 '소유의 의사'라고 함은 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 말하므로, 지상권, 전세권, 임차권 등과 같은 전형적인 타주점유의 권원에 의하여 점유함이 증명된 경우는 물론이거니와, 이러한 전형적인 타주점유의 권원에 의한 점유가 아니라도 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정이 인정되는 때에도 자주점유의 추정은 번복된다.

[3] 법령상 주무관청의 허가가 있는 경우에 한하여 처분이 허용되고 그 허가 없이는 처분이 금지된 부동산에 대하여 처분허가가 없다는 것을 알면서 점유하는 자는 이미 자신이 그 부동산의 진정한 소유자의 소유권을 배제하고 마치 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 할 수 없다는 것을 알면서 점유하는 자이므로, 점유 개시 당시에 점유 토지에 대하여 소유자의 소유권을 배제하고 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사한다는 의사가 있었다고 볼 수 없다.

【참조조문】

[1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 [2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 [3] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항

【참조판례】

[1][2][3] 대법원 1995. 11. 24. 선고 94다53358 판결(같은 취지)
[1] 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 전원합의체 판결(공1983, 1248)
대법원 1990. 3. 9. 선고 89다카18440 판결(공1990, 870)
대법원 1994. 11. 22. 선고 94다16458 판결(공1995상, 65)
[2] 대법원 1990. 11. 13. 선고 90다카21381, 21398 판결(공1991, 83)
대법원 1994. 2. 25. 선고 93다50505 판결(공1994상, 1097)
대법원 1995. 9. 15. 선고 95다18956 판결(공1995하, 3396)
[3] 대법원 1978. 11. 14. 선고 78다991 판결(공1979, 11607)
대법원 1979. 12. 26. 선고 79다1806 판결(공1980, 12494)
대법원 1992. 5. 8. 선고 91다37751 판결(공1992, 1818)

【전 문】

【원고, 피상고인】 부산광역시 금정구 (소송대리인 변호사 곽종석 외 1인)

【피고, 상고인】 범어사 (소송대리인 변호사 이재훈 외 2인)

【원심판결】 부산고등법원 1994. 9. 30. 선고 93나2988 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다. 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유와 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여, 이 사건 토지는 부산 동래구 (주소 1 생략) 답 429평이 1975. 3. 26. 토지구획정리사업에 의하여 제자리 증평 환지된 토지로서 환지 전의 위 (주소 1 생략) 토지는 원래 피고가 1912. 5. 13. 사정받은 경남 동래군 (주소 2 생략) 답 1,194평의 일부였으나 1955. 6. 8. 분할되었으며, 피고는 환지 후인 1975. 8. 6. 이 사건 토지에 관하여 소유권보존등기를 마친 사실, 환지 전의 위 (주소 1 생략) 토지 상에는 1936년말 이전부터 경상남도 동래군 북면사무소 건물인 목조 기와지붕 단층 강당 123.47㎡, 목조 기와지붕 단층 교구실 39.67㎡, 목조 기와지붕 단층 관리사 34.7㎡, 목조 기와지붕 단층 화장실 6.61㎡, 블록조 슬래브 지붕 단층 교육장 66.12㎡가 건립되어 있어 위 동래군 북면이 이를 그 사무실 건물로 사용하면서 위 토지를 위 각 건물의 부지 및 마당 등으로 점유 사용하여 온 사실, 동래군 북면은 1963. 1. 1. 부산직할시로 편입되면서 같은 시 북면출장소로 되었다가 1975. 10. 1. 동래구에 편입되고, 1988. 1. 1. 동래구에서 원고로 행정구역이 변경됨으로써 위 동래군 북면의 재산은 부산직할시를 거쳐 원고가 이를 승계하였고 위와 같이 행정구역이 변경되는 동안 위 북면출장소, 동래구가 위 건물들을 북면출장소, 동래보건소 북면지소의 사무실 등으로 사용하여 왔고 현재는 원고가 금정보건소의 사무실 등으로 사용함으로써 위 토지에서 제자리 환지된 이 사건 토지를 그 부지로 점유하고 있는 사실을 각 인정한 후, 위 환지 전 (주소 1 생략) 토지에 대한 동래군 북면의 점유는 위 동래군 북면이 1936년경 피고로부터 이를 증여받아 그 점유를 개시하였는지의 여부를 불문하고 소유의 의사로 평온·공연하게 한 것으로 추정된다고 하여 위 토지에 대하여는 특단의 사정이 없는 한 위 동래군 북면의 점유개시일로부터 20년이 경과한 시점으로서 원고가 주장하는 1965. 12. 31.에 그 취득시효가 완성되었다 할 것이니 피고는 원고에게 위 토지가 환지된 이 사건 토지에 관하여 위 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 있다고 판단하여 원고의 청구를 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

2. 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하는 것이나 다만 그 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 스스로 그 점유권원의 성질에 의하여 자주점유임을 입증할 책임이 없고, 점유자의 점유가 소유의 의사 없는 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있다고 할 것이어서 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 원래 위와 같은 자주점유의 권원에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수는 없는 것이고(대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 전원합의체 판결 참조), 여기에서 소유의 의사라고 함은 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 말하므로 지상권, 전세권, 임차권 등과 같은 전형적인 타주점유의 권원에 의하여 점유함이 증명된 경우는 물론이거니와 이러한 전형적인 타주점유의 권원에 의한 점유가 아니라도 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정이 인정되는 때에도 자주점유의 추정은 번복된다고 보아야 할 것이다(대법원 1990. 11. 13. 선고 90다카21381, 21398 판결 참조).

3. 기록에 의하면 원고는, 원심 변론종결에 이르기까지 이 사건 토지를 피고로부터 증여받아 점유하여 왔다고 일관되게 주장하고 있는데, 일제시에 시행된 사찰령(1929. 6. 10. 개정) 제5조는 "사찰재산은 조선총독의 허가를 받지 않으면 이를 양도하거나, 담보에 제공하거나 기타 처분할 수 없다. 사찰이 채무를 부담함에 있어서도 또한 같다. 전항의 허가를 받지 않고 사찰재산을 양도하거나 담보에 제공하거나 기타 처분하거나 또는 채무를 부담하였을 때에는 이를 무효로 한다. 사찰재산이란 사찰에 속하는 부동산 그 밖에 조선총독이 정하는 재산을 말한다."고 규정하고 있고, 한편 원고는 이 사건 토지는 사찰재산으로서 피고로부터 증여받았으나 조선총독의 허가를 받지 못하였음을 자인하고 있으므로(기록 700면), 원고가 그 권리를 승계한 최초의 점유기관은 당시 지방행정관청으로서 위와 같은 법령상의 제한과 그 효과를 알고 있었다고 보아야 할 것이기 때문에 원고 주장과 같은 증여계약이 조선총독의 처분허가를 받지 못하여 무효임을 알고 있었다고 보아야 하고, 이와 같이 법령상 주무관청의 허가가 있는 경우에 한하여 처분이 허용되고 그 허가 없이는 처분이 금지된 부동산에 대하여 처분허가가 없다는 것을 알면서 점유하는 자는 이미 자신이 그 부동산의 진정한 소유자의 소유권을 배제하고 마치 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 할 수 없다는 것을 알면서 점유하는 자이므로 점유개시 당시에 이 사건 토지에 대하여 피고의 소유권을 배제하고 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사한다는 의사가 있었다고 볼 수 없을 뿐 아니라(대법원 1976. 11. 9. 선고 76다486 판결, 1978. 11. 14. 선고 78다991 판결, 1979. 12. 26. 선고 79다1806 판결, 1992. 5. 8. 선고 91다37751 판결 각 참조), 그 외에도 기록에 의하면, 첫째 원고는 이 사건 토지에 대한 권리취득의 절차를 밟았거나 그 대가를 지급한 일이 없는 점, 둘째 피고는 원고가 점유하는 이 사건 토지와 인접한 다른 여러 토지들을 국민학교 부지 및 파출소 부지 등으로 증여한 일이 있고 국민학교의 부지에 대하여는 이미 1933년에 기부를 원인으로 동래군학교비(동래군학교비) 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으며(기록 815면, 1179면), 역시 인접한 파출소 부지에 대하여는 1962년에 증여를 원인으로 소외 국(국) 앞으로 소유권이전등기를 마쳤고(기록 821면, 1420면), 그 밖에도 이 사건 토지 부근의 토지로서 피고가 부산부(부산부)를 비롯한 여러 사람에게 매도한 수많은 토지들에 대하여서도 모두 소유권이전등기를 마쳐 주었으나(기록 1421 내지 1468면) 유독 이 사건 토지만은 소유권이전등기가 되어 있지 않고 피고 명의로 남아 있는 점에 비추어 볼 때 만일 원고에게 양도하였다면 위와 같이 다른 사람에게 양도한 수많은 토지들에 대하여는 모두 소유권이전등기를 마쳐 주면서도 사인(사인)도 아닌 행정관청인 원고 앞으로 소유권이전등기를 하지 않았을 리가 없는 점, 셋째 피고측에서 원고측에게 이 사건 토지를 매수할 것을 권유하자 원고측은 경상남도지사에게 예산요청을 하겠다면서 피고 사찰에게 문교부장관의 허가절차를 취하라고 답한 일이 있고(기록 1709면), 그 후 1985. 7. 12. 피고가 원고에게 정식으로 이 사건 토지의 인도 요청을 하자 원고는 공공업무의 중요성을 감안하여 차후 계획수립시까지 사용하고자 하오니 양지하기 바란다(기록 849면)는 내용으로 회신하여 오직 잠정적으로 사용할 뜻을 비침으로써 소유의 의사가 없음을 분명히 하고 있는 점 등의 여러 사정에 비추어 원고가 이 사건 토지에 대하여 피고의 소유권을 배제하고 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하려는 의사는 없었다고 보지 않을 수 없어 자주점유의 추정은 이로써 번복되었다고 보아야 할 것이다. 따라서 원심으로서는 피고의 주장·입증과 기록을 통하여 나타난 위와 같은 사실관계를 면밀히 살펴 자주점유 추정의 번복 여부를 가려 보았어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니하고, 자주점유의 추정이 번복되었다는 피고의 주장을 받아들이지 아니하고 원고의 청구를 인용하였으니, 원심은 자주점유추정의 번복에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 못하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지를 것이라고 아니할 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유가 있다.

4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 이용훈(주심)

대법원 1995. 12. 22. 선고 95다41208, 41215 판결
[ 건물철거등·소유권이전등기 ] [공1996.2.15.(4),508]
【판시사항】

[1] 점유자의 자주점유 추정이 번복되는 경우

[2] 국유 임야 위에 사찰을 무단 건립한 자의 그 사찰 부지에 대한 점유에 관하여 자주점유의 추정이 번복되었다고 본 사례

【판결요지】

[1] 점유자에게 소유의 의사가 있는 것으로 일단 추정되더라도 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 하지 아니한 경우 등 외형적, 객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하여 점유할 의사를 갖지 아니하였던 것으로 볼 사정이 증명된 때에도 소유의 의사로 점유하였다는 추정력은 번복된다.

[2] 국유 임야 위에 사찰을 무단 건립한 자의 그 사찰 부지에 대한 점유에 관하여 자주점유의 추정이 번복되었다고 본 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제197조, 제245조 [2] 민법 제197조, 제245조

【참조판례】

[1][2] 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다54016 판결(공1995하, 3122)
[2] 대법원 1994. 11. 8. 선고 94다28680 판결(공1994하, 3246)
대법원 1995. 9. 15. 선고 95다18956 판결(공1995하, 3396)
대법원 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결(공1996상, 143)

【전 문】

【원고(반소피고), 피상고인】 대한민국

【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 1 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 박형상)

【피고, 상고인】 피고 3

【원심판결】 서울지법 1995. 7. 26. 선고 95나10869, 10876 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고) 1, 피고 2 및 피고 3의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여

부동산 취득시효의 요건인 점유자의 소유의 의사 유무는 점유권원의 성질에 의하여 정해져야 하나 그 권원이 명백하지 않은 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 추정된다는 점은 소론과 같고 따라서 피고들의 전 점유자인 소외인의 이 사건 사찰 부지에 대한 점유도 일응 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다고 할 것이다.

그러나 이처럼 점유자에게 소유의 의사가 있는 것으로 일단 추정되더라도 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 하지 아니한 경우 등 외형적, 객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하여 점유할 의사를 갖지 아니하였던 것으로 볼 사정이 증명된 때에도 소유의 의사로 점유하였다는 추정력은 번복된다고 할 것이다(당원 1995. 8. 11. 선고 94다54016 판결 및 1994. 11. 8. 선고 94다28680 판결 등 참조).

원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 소외인은 1954. 6.경 이 사건 임야가 이 사건 합병 전 임야로 있을 당시에 그 임야가 원고(반소피고, 이하 원고라 한다) 소유임을 알고서 원고로부터 아무런 승인을 받지 아니한 채 이 사건 사찰 부지 부근에 사찰을 신축하였다가 강제철거를 당한 후 다시 이를 옮겨 1961. 3.경 이 사건 사찰 부지에 이 사건 사찰 및 요사채를 신축하고는 그 후 수차례에 걸쳐 증·개축을 하였다가 증축된 부분을 철거당하였고, 또 피고(반소원고, 이하 피고라 한다) 1이 1987. 4. 소외인으로부터 이 사건 사찰 건물과 함께 그 사찰 운영권을 함께 매수하면서 소외인의 요구에 따라 장차 소유자인 원고로부터 사찰의 철거 요구를 받게 되는 경우에 대비하여 미리 그 매매계약서에 '제3자에 의해 본 사찰 소재지 불하를 득해 철거되더라도 매수자는 이의를 제기치 않음'이라고 특약을 기재한 사실을 알 수 있는바, 이러한 객관적 사정을 종합하여 보면 소외인은 이 사건 사찰 부지를 원고의 소유권을 배제하고 자신의 소유물처럼 배타적으로 지배할 의사를 가지고 점유한 것으로 볼 수 없으므로, 그 점유는 자주점유의 추정이 번복되었다고 할 것이다.

결국 같은 취지에서 소외인의 이 사건 사찰 부지에 대한 자주점유를 인정하지 아니한 원심의 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 자주점유에 관한 법리오해, 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다.

논지가 들고 있는 당원의 판례들은 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 논지는 모두 이유가 없다.

2. 제2점에 대하여

소론이 지적하는 원심의 판단(이 사건 사찰 부지는 행정재산이 됨으로써 시효취득의 대상이 되지 아니한다고 한 부분)은 소외인의 점유가 자주점유에 해당할 경우를 예상한 부가적·가정적인 것으로 위에서 본 바와 같이 소외인의 점유를 자주점유가 아니라고 한 원심의 판단이 정당하다고 보는 이상 더 나아가 판단할 필요가 없다. 논지도 이유가 없다.

3. 제3점에 대하여

원심이 "이 사건 사찰 건물 등은 원고가 이 사건 임야를 관리하기 이전에 설치된 종교시설로서 소제기 이전에는 철거를 요구한 바 없고, 한편 이 사건 임야는 개발제한구역 내의 공원용지로서 원고도 더 이상 경찰청 부지로 사용할 수 없는데도 위 건물들의 철거를 구함은 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다."는 피고의 주장을 배척한 데에 소론과 같은 심리미진이나 신의성실의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지 또한 이유가 없다.

4. 이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소한 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

대법원 2007. 2. 8. 선고 2006다28065 판결
[ 소유권이전등기 ] [미간행]
【판시사항】

[1] 국가나 지방자치단체가 부동산을 점유하는 경우에도 민법 제197조 제1항의 자주점유의 추정이 적용되는지 여부(적극)

[2] 점유자가 주장하는 자주점유의 권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(소극)

[3] 부동산 시효취득에 있어서 점유개시시기에 대한 자백의 구속력 유무(소극)

【참조조문】

[1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 [2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 [3] 민법 제245조 제1항, 민사소송법 제203조, 제288조

【참조판례】

[1] 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다36045 판결
[2] 대법원 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결(공1996상, 143)
대법원 1996. 11. 8. 선고 96다29410 판결(공1996하, 3547)
대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결(공2002상, 777)
[3] 대법원 1987. 2. 24. 선고 86다카1625 판결(공1987, 522)
대법원 1994. 11. 4. 선고 94다37868 판결(공1994하, 3235)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 한별 담당변호사 변정일외 1인)

【피고, 피상고인】 여주군 (소송대리인 변호사 이명우)

【원심판결】 서울고법 2006. 4. 20. 선고 2005나59064 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되는 것이며, 이러한 추정은 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체가 점유하는 경우에도 마찬가지로 적용된다 ( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다36045 판결 등 참조). 그리고 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같이 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 원래 자주점유의 권원에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 주장의 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 없다( 대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결 등 참조).

원고들이 들고 있는 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결, 1998. 5. 29. 선고 97다30349 판결, 2001. 3. 27. 선고 2000다64472 판결 등도 국가나 지방자치단체가 자신의 부담이나 기부채납 등 지방재정법 또는 국유재산법 등에 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟거나 그 소유자들의 사용승낙을 받는 등 토지를 점유할 수 있는 일정한 권원 없이 사유토지를 도로부지에 편입시켰음이 밝혀진 경우 자주점유의 추정이 깨어진다는 취지일 뿐, 점유자가 주장한 자주점유의 권원이 인정되지 않을 경우 곧 자주점유의 추정이 번복된다는 취지는 아니다. 이와 다른 전제에 선 원고들의 주장은 받아들이지 아니한다.

2. 원심은 그 판시 사실, 즉 여주읍은 이 사건 계쟁임야 위에 경기도 지정 문화재인 영월루를 이전, 설치하고 지하 정수장시설을 설치하는 한편, 1958. 11.경 보물 제91호인 여주 창리 삼층석탑과 보물 제92호인 여주 하리 삼층석탑을 이전, 설치하는 등 이 사건 계쟁임야 일대의 경관을 조성한 사실, 이 사건 계쟁임야에 관한 지적공부는 6·25 전란 중에 모두 소실되었는데(기록상 등기부도 모두 소실되었다), 여주읍장이 6·25 전란 직후인 1952. 5. 25. 피고 군수에게 ‘읍유림 조사에 관한 건’을 보고할 당시 이 사건 계쟁임야를 읍유림에 포함시킨 사실, 이 사건 계쟁임야는 지적공부가 복구되면서 여주읍의 소유로 등재되었는데 1961. 10. 1. 법률 제707호로 구 지방자치에 관한 임시조치법(1988. 4. 6. 법률 제4004호로 지방자치법이 제정되면서 폐지됨)이 시행됨에 따라 여주읍의 재산이 그 소속군인 피고에게 귀속된 사실, 이 사건 계쟁임야에 관하여 1963. 7. 12. 피고 명의의 소유권보존등기가 경료된 사실, 피고가 1983. 11. 14. 군유재산 대장을 제작하기 위하여 작성한 군유재산목록에 이 사건 계쟁임야가 포함되어 있는 사실, 피고는 1985년부터 이 사건 계쟁임야 중 경기 여주군 여주읍 상리 (지번 생략) 임야의 일부씩을 소외인 등에게 대부료를 받고 대부한 사실 등을 인정한 다음, 여주읍은 늦어도 여주 창리 삼층석탑과 여주 하리 삼층석탑을 이전, 설치한 1958. 11.경부터는 이 사건 계쟁임야를 소유의 의사로 평온, 공연하게 계속 점유하여 왔다고 판단하여, 여주읍의 점유를 승계한 피고의 점유취득시효의 완성을 인정하였다.

위에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진에 의한 사실오인 등의 위법이 없다. 또 비록 지방자치단체인 여주읍이나 피고가 이 사건 계쟁임야의 취득절차에 관련된 서류를 제출하지 못하고 있다고 하더라도, 위 임야에 관한 지적공부 등이 6·25 전란으로 모두 소실된 점 및 위 전란 직후 여주읍장이 피고 군수에게 ‘읍유림 조사에 관한 건’을 보고할 당시 이 사건 계쟁임야를 읍유림에 포함시킨 점, 기타 점유의 경위와 용도 등을 감안하면 여주읍 및 여주읍의 점유를 승계한 피고가 소유권 취득의 법률요건이 없음을 잘 알면서 이 사건 계쟁임야를 무단으로 점유하였다는 점이 입증되었다고 보기 어렵고, 상고이유에서 내세우는 모든 사정들에 의하더라도 여주읍 및 피고가 소유의 의사로 점유하였다고 하는 추정이 번복되었다고 볼 수 없으므로, 같은 취지의 원심의 판단 역시 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 자주점유에 관한 법리오해의 위법이 없다.

3. 부동산의 시효취득에 있어서 점유기간의 산정기준이 되는 점유개시의 시기는 취득시효의 요건사실인 점유기간을 판단하는 데 간접적이고 수단적인 구실을 하는 간접사실에 불과하므로, 이에 대한 자백은 법원이나 당사자를 구속하지 않는다( 대법원 1994. 11. 4. 선고 94다37868 판결 등 참조). 이와 다른 전제에서 원심이 점유개시의 시기를 피고의 주장과 달리 인정함으로써 변론주의 내지 처분권주의를 위반하였다는 원고들의 주장은 받아들이지 아니한다.

4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

대법원 2009. 8. 20. 선고 2009다30878 판결
[ 소유권보존등기말소 ] [미간행]
【판시사항】

[1] 국가나 지방자치단체가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 그 토지에 관한 국가나 지방자치단체의 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(소극)

[2] 법원의 석명권 행사의 내용

【참조조문】

[1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 [2] 민사소송법 제136조 제1항, 제4항

【참조판례】

[1] 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결(공1997하, 2501)
대법원 2005. 12. 9. 선고 2005다33541 판결(공2006상, 114)
대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다36045 판결
대법원 2007. 2. 8. 선고 2006다28065 판결
대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다42112 판결(공2008상, 133)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김시수)

【피고, 피상고인】 대한민국

【원심판결】 서울고법 2009. 4. 8. 선고 2006나93375 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다.

1. 취득시효 관련 주장에 대하여

부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 「민법」제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되며, 이러한 추정은 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체가 점유하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 다만, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다고 할 것이나 ( 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조), 한편 국가나 지방자치단체가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다고 하더라도, 그 토지에 관한 지적공부 등이 6.25 전란으로 소실되었거나 기타의 사유로 존재하지 아니함으로 인하여 국가나 지방자치단체가 지적공부 등에 소유자로 등재된 자가 따로 있음을 알면서 그 토지를 점유하여 온 것이라고 단정할 수 없고, 그 점유의 경위와 용도 등을 감안할 때 국가나 지방자치단체가 점유 개시 당시 공공용재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성도 배제할 수 없다고 보이는 경우에는, 국가나 지방자치단체가 소유권 취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 토지를 무단점유한 것임이 증명되었다고 보기 어려우므로, 위와 같이 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 그 토지에 관한 국가나 지방자치단체의 자주점유의 추정이 번복된다고 할 수는 없다( 대법원 2005. 12. 9. 선고 2005다33541 판결, 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다36045 판결, 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006다28065 판결, 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다42112 판결 등 참조).

원심은, 그 채택증거들을 종합하여, 8·15 해방 전에는 일본 육군 ○○사단(일명 ‘ ○○사단’)이 1938년경부터 이 사건 토지를 포함한 일대를 군 연습장으로 사용한 사실, 피고가 1948년경 미 군정청으로부터 이 사건 토지를 포함한 일대 토지를 이양받아 그 무렵부터 군 관련 용도로 점유·사용하여 온 사실, 피고가 1969. 1. 18.경부터 이 사건 토지를 주위 임야와 함께 특수전사령부 제△△공수특전여단의 주둔지 및 훈련장 부지로 사용하고 있다가 1991. 5. 28.경부터는 이 사건 토지 중 제6토지를 국방부 관리 하에 주한 미군 체력단련장 부지( □□ 골프장)로 점유·사용하고 있는 사실, 6·25 전쟁으로 인하여 이 사건 토지에 대한 등기부 및 지적공부가 모두 소실되자, 국방부는 1952. 5. 20.부터 1952. 11. 30.까지 사이에 광주군 군용지 조사를 위하여 조사요원을 3개조로 구성하여 관할 세무서 및 현지 관계 관서에 비치된 문서와 현지 지적협회가 작성한 측량도면을 토대로 광주군 군용지에 대한 조사를 한 사실, 국방부는 위 조사결과를 바탕으로 군용지대장을 작성하고 1953년 6월경 각 군에 배부하였고, 현재 육군이 보관하고 있는 군용지대장은 이를 토대로 1957년 6월경 육군이 작성한 것으로서, 거기에는 이 사건 토지는 ‘8·15 해방 이전’, ‘구 일군’이 취득하였고, 육군 행정학교가 사용하는 것으로 등재되어 있는 사실, 국가(전귀속)임야대장에 이 사건 토지들 중 임야들이 등재되어 있는데, 전 소유자란은 ‘군용지’로 기재되어 있는 사실 등을 인정한 다음, 피고로서는 1948년경 미 군정청으로부터 이 사건 토지 일대를 넘겨받아 점유하면서 이 사건 토지가 일본 정부기관이 매수하는 등의 방법으로 취득하여 점유해오던 재산으로서 적법하게 대한민국이 소유하게 된 것으로 알고 사용하기 시작하였다고 인정함이 상당하고, 원고가 주장하는 타주점유로 의심할 만한 사정들은 인정되지 않거나 피고의 자주점유 추정에 방해가 되지 않는다는 이유로, 피고가 점유를 개시한 후 20년이 경과한 1968년경 혹은 적어도 특수전사령부가 점유를 시작한 1969. 1. 18.경부터 20년이 지난 1989. 1. 18.경 점유취득시효가 완성되었다고 판단하였다.

원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다.

즉, 원심이 인정하고 있는 바와 같이 국가인 피고가 이 사건 각 토지의 취득절차에 관련된 서류를 제출하지 못하고 있다고 하더라도, 이 사건 각 토지에 관한 지적공부 등이 전란으로 모두 소실된 점과 위에서 본 피고의 점유용도 및 점유개시의 사정 등을 종합하여 보면 피고가 소유권취득의 법률요건이 없음을 잘 알면서 이 사건 각 토지를 무단으로 점유하였다는 점이 증명되었다고 보기 어렵다.

원심판결에는 상고이유 주장과 같이 부동산 점유취득시효, 군용지대장의 증거능력, 「대한민국 정부와 미국 정부간의 재정 및 재산에 관한 최초협정」과「재조선 미국 육군사령부 군정청법령 제33호」등 법령의 해석 및 적용, 국유재산 관리 등에 관한 법리오해나 채증법칙위반, 이유불비 등의 위법이 없다.

2. 석명의무 위반 주장에 대하여

「민사소송법」제136조 제1항은 “재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다”고 규정하고 있고, 그 제4항은 “법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다”고 규정하고 있는바, 법원의 석명권 행사는 당사자의 진술에 모순, 흠결이 있거나 애매하여 그 진술의 취지를 알 수 없을 때 이를 보완하여 명료하게 하거나 증명책임이 있는 당사자에게 증명을 촉구하는 것을 내용으로 하는 것이다.

원심은, 이 사건 토지 중 일부 토지가 합병되었기 때문에 종전 토지부분에 대한 소유권보존등기의 말소를 명할 수 없음에도 원고가 분필이 가능한 측량도면에 의하여 종전 토지를 특정하지 않았다는 것도 이유로 들어 해당 토지의 소유권보존등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 배척하였는바, 석명권의 성질을 고려하여 볼 때 원심이 원고에 대하여 도면을 이용하여 종전 토지를 특정할 것을 요구하지 않았다고 하더라도 이를 두고 석명의무를 행사하지 않은 위법이 있다고 할 수 없다.

원심판결에는 상고이유 주장과 같은 석명의무에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

대법원 2013. 10. 11. 선고 2013다43529 판결
[ 소유권이전등기 ] [미간행]
【판시사항】

[1] 점유자가 주장한 자주점유의 권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복되거나 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 있는지 여부(소극)

[2] 토지 매수인이 매매계약에 의하여 목적 토지의 점유를 취득한 경우, 계약이 타인 토지의 매매에 해당하여 곧바로 소유권을 취득할 수 없다는 사실만으로 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(원칙적 소극) 및 등기를 수반하지 아니한 점유임이 밝혀졌다는 사정만으로 타주점유로 볼 것인지 여부(소극)

【참조조문】

[1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 [2] 민법 제197조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 전원합의체 판결(공1983, 1248)
대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결(공1997하, 2501)
[2] 대법원 1993. 10. 12. 선고 93다1886 판결(공1993하, 3065)
대법원 1996. 3. 22. 선고 95다53768 판결(공1996상, 1349)
대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결(공2000상, 962)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 이종균)

【원심판결】 창원지법 2013. 5. 15. 선고 2011나14699 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 부동산 점유취득시효에서 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 한다. 다만 그 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로, 점유자가 스스로 그 점유권원의 성질에 의하여 자주점유임을 증명할 책임이 없고, 점유자의 점유가 소유의 의사 없는 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 증명책임이 있다. 따라서 점유자가 스스로 매매 등과 같은 자주점유의 권원을 주장한 경우에 그것이 인정되지 않는다고 하더라도 그 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수는 없다(대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 전원합의체 판결, 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조).

또한 토지의 매수인이 매매계약에 의하여 목적 토지의 점유를 취득한 경우 설사 그것이 타인의 토지의 매매에 해당하여 그에 의하여 곧바로 소유권을 취득할 수 없다고 하더라도 그것만으로 매수인이 점유권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 매도인에게 처분권한이 없다는 것을 잘 알면서 이를 매수하였다는 등의 다른 특별한 사정이 입증되지 않는 한 그 사실만으로 바로 그 매수인의 점유가 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어지는 것이라고 할 수 없다(대법원 1993. 10. 12. 선고 93다1886 판결, 대법원 1996. 3. 22. 선고 95다53768 판결 등 참조). 그리고 민법 제197조 제1항이 규정하고 있는 점유자에게 추정되는 소유의 의사는 사실상 소유할 의사가 있는 것으로 충분한 것이지 반드시 등기를 수반하여야 하는 것은 아니므로 등기를 수반하지 아니한 점유임이 밝혀졌다고 하여 이 사실만 가지고 바로 점유권원의 성질상 소유의 의사가 결여된 타주점유라고 할 수도 없을 것이다(대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결 참조).

2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, ① 소외 1은 1964. 8. 14. 소외 2에게 이 사건 토지 및 그 지상 주택을 매도하였고, 원고의 아버지 소외 3은 최소한 1968년경부터 그 가족들과 함께 위 주택에 거주하면서 이 사건 토지를 점유해 온 사실, ② 소외 3이 1979. 10. 3. 사망하자 장남인 원고가 상속재산분할협의에 따라 단독으로 이 사건 토지를 상속하여 현재까지 평온, 공연하게 점유하고 있는 사실, ③ 이 사건 토지는 구 토지대장상 1935. 4. 12. 청수합자회사 앞으로 소유권이 이전된 것으로 등재되어 있었는데, 피고는 2006. 12. 1. 위 토지에 관하여 1948. 9. 11. 권리귀속을 원인으로 소유권보존등기를 마친 사실, ④ 원고는 소외 1과 소외 2 사이에 체결된 매매계약에 관한 매매계약서와 그 소유권이전등기절차에 필요한 소외 1의 인감신고서, 매수인란을 백지로 한 매도증서, 위임장 등(이하 위 각 서류를 통칭하여 ‘종전 매매계약서 등’이라 한다)을 보관하고 있는 사실을 알 수 있다.

원심은 위 인정 사실을 바탕으로, 소외 3이 1966. 6. 5. 소외 2로부터 이 사건 토지 및 그 지상 주택을 매수한 이래 현재까지 소외 3과 원고가 위 토지를 소유의 의사로 점유하여 옴으로써 점유취득시효가 완성되었다는 원고의 주장에 대하여, 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면 소외 3과 원고의 점유는 소유의 의사 없는 타주점유라 할 것이어서 원고는 이 사건 토지를 시효취득할 수 없다고 판단하였다.

3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

가. 비록 소외 3과 소외 2 사이에 체결된 매매계약서 등은 존재하지 아니하나, 위 인정 사실에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들 즉, 소외 3과 원고가 그 주장의 매매 이후 현재까지 40년 이상 이 사건 토지를 평온, 공연하게 점유하여 온 점, 원고가 보관하고 있는 종전 매매계약서 등은 소외 2가 소외 3에게 넘겨준 것으로 보이는데 이들 사이에 매매계약이 체결되지 아니하였다면 그 경위를 합리적으로 설명하기 어려운 점, 당시에는 중간생략등기 등 목적으로 중간 매수인이 최초 매도인으로부터 백지매도증서를 받아 최종 매수인에게 넘겨주는 사례가 드물지 아니하였던 점 등에 비추어 보면, 소외 3과 소외 2 사이에 그 주장과 같은 매매계약이 체결되었다고 볼 여지도 충분하다고 할 것이다.

나. 나아가 소외 3이 소외 2로부터 이 사건 토지를 매수하여 점유한 것이라면, 소외 2가 등기부상 소유자가 아니어서 소외 3이 그에 의하여 바로 이 사건 토지의 소유권을 취득할 수 없기는 하나, 기록상 소외 3이 소외 2에게 이 사건 토지에 대한 처분권한이 없다는 것을 잘 알면서 매매에 이르렀다고 볼 자료가 없는 이상 소외 2가 등기부상 소유자가 아니라는 사정만으로 소외 3의 점유가 점유권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 둔 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 소외 3이 매매 당시 매도인에게 처분권한이 없음을 알고 있었다고 추단할 수도 없으므로 그에 의하여 소유의 의사 있는 점유라는 추정이 깨어진다고 할 수 없다.

다. 또한 위 인정 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 소외 3과 원고가 이 사건 토지를 20년 이상 점유하여 온 이상 소외 3과 원고는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 원고 스스로 자주점유임을 증명하기 위하여 이 사건 토지의 점유취득 원인이 매매인 사실을 증명할 책임이 없을 뿐 아니라, 이와 같이 원고에게 증명책임이 없는 매매사실이 인정되지 않는다고 하여 이것만으로 점유권원의 성질상 자주점유가 아니라고 볼 수도 없다.

4. 그럼에도 원심은 이와 달리 피고가 이 사건 토지에 관한 원고의 타주점유에 대하여 증명책임을 다하였는지를 살피지 아니한 채, 그 판시와 같은 이유만으로 소외 3과 원고의 점유를 소유의 의사 없는 타주점유로 단정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 자주점유의 추정 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

5. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)

대법원 2020. 7. 9. 선고 2017다241116 판결
[ 부당이득금 ] [미간행]
【판시사항】

[1] 국가나 지방자치단체가 부동산을 점유하는 경우에도 자주점유의 추정이 적용되는지 여부(적극) 및 점유자가 주장하는 자주점유의 권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(소극) / 국가나 지방자치단체가 취득시효 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있더라도 자주점유의 추정이 번복되지 않는 경우

[2] 갑 소유의 토지가 분할되면서 일부가 도로 부지로 편입되어 국도의 도로 부지로 사용되고 있는 사안에서, 국가가 도로 부지로 사용되고 있는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있더라도, 위 토지를 국가가 점유하게 된 경위나 점유의 용도, 위 토지 및 그와 함께 분할된 다른 토지의 처분ㆍ이용ㆍ권리행사 관계 등을 감안할 때 국가가 위 토지의 소유권 취득을 위한 적법한 절차를 거쳤을 가능성이 크다고 할 것이므로, 위 토지에 관한 자주점유의 추정이 깨어졌다고 보기는 어렵다고 한 사례

【참조조문】

[1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 [2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결(공2002상, 777)
대법원 2007. 2. 8. 선고 2006다28065 판결
대법원 2014. 3. 27. 선고 2010다94731, 94748 판결(공2014상, 915)
대법원 2014. 8. 20. 선고 2013다32710 판결
대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다9888 판결
대법원 2015. 5. 28. 선고 2015다204786, 204793 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 윤봉근)

【피고, 상고인】 대한민국

【원심판결】 부산지법 2017. 5. 25. 선고 2016나53920 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 관한 판단

원심은 판시와 같은 이유로 원고가 이 사건 토지에 대한 배타적 사용ㆍ수익권을 포기하였다는 피고의 주장을 배척하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 배타적 사용ㆍ수익권 포기에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

2. 상고이유 제2점에 관한 판단

가. 부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되며, 이러한 추정은 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체(이하 통틀어 ‘국가 등’이라 한다)가 점유하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같이 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 원래 자주점유의 권원에 관한 증명책임이 점유자에게 있지 않은 이상 그 주장의 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 없다(대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결, 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006다28065 판결 등 참조). 따라서 국가 등이 점유하는 토지에 대하여 취득시효의 완성을 주장하는 경우 그 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다 하더라도 점유의 경위와 용도, 국가 등이 점유를 개시한 후에 지적공부 등에 토지의 소유자로 등재된 자가 소유권을 행사하려고 노력하였는지 여부, 함께 분할된 다른 토지의 이용 또는 처분관계 등 여러 가지 사정을 감안할 때 국가 등이 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성을 배제할 수 없는 경우에는, 국가나 지방자치단체가 소유권 취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 무단점유한 것이 증명되었다고 보기 어려우므로 자주점유의 추정은 깨어지지 않는다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2010다94731, 94748 판결, 대법원 2014. 8. 20. 선고 2013다32710 판결, 대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다9888 판결, 대법원 2015. 5. 28. 선고 2015다204786, 204793 판결 등 참조).

나. 원심은, 이 사건 토지에 관한 토지대장에 원고의 조부 소외 1이 소유명의자로 기재되어 있는 반면, 피고의 소유권 취득을 뒷받침하는 기재는 없는 점, 피고는 이 사건 토지를 1911년, 1917년, 1954년 또는 1966년경부터 점유하기 시작하였다고만 주장할 뿐 이 사건 토지에 관하여 매입이나 기부 등 당시의 국유재산법이나 지방재정법 등에서 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟았다는 점을 뒷받침할 만한 객관적인 자료를 제출하지 못하는 점 등을 이유로, 이 사건 토지에 관한 자주점유의 추정은 깨어졌다고 보아 피고의 점유취득시효 주장을 배척하였다.

다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

1) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실 또는 사정을 알 수 있다.

가) 원고의 조부가 사정받은 부산 기장군 (주소 생략) 답 180평(이하 ‘이 사건 분할 전 토지’라 한다)이 1917. 11. 3.경 3필지로 분할되었고, 분할된 토지 중 이 사건 토지가 그 무렵 도로 부지로 편입된 이래 현재까지 국도 제7호선의 도로 부지로 제공되어 온 것으로 보인다.

나) 이 사건 토지 인근의 토지로서 역시 도로의 부지로 편입된 다른 토지들도 모두 이 사건 토지와 같은 무렵 분할되었고, 대부분 토지대장상 소유명의인이 피고로 되어 있으며 현재까지 변동되지 않은 채 그대로 남아 있다.

다) 이 사건 분할 전 토지에서 분할된 3필지 토지 중 이 사건 토지를 제외한 나머지 2필지 토지는 1924. 4. 2. 원고의 부 소외 2에 의하여 제3자에게 처분되었으나, 처분된 2필지 토지 사이에 위치하고 이 사건 분할 전 토지의 면적 중 약 60%에 해당하는 이 사건 토지에 관하여는 아무런 처분이 이루어지지 않았다.

라) 원고는 이 사건 토지에 관하여 2015. 6. 11. 원고 명의로 소유권보존등기를 마쳤을 뿐, 이 사건 소 제기 이전에 이 사건 토지를 도로로 사용하는 것에 대하여 약 60년간 이의를 제기하거나 보상을 요구하는 등 소유권을 주장한 사정은 드러나지 않는다.

마) 이 사건 토지에 관하여는 과세 내역이 존재하지 않는다.

2) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 비록 피고가 이 사건 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있더라도, 이 사건 토지를 피고가 점유하게 된 경위나 점유의 용도, 이 사건 토지 및 그와 함께 분할된 다른 토지의 처분ㆍ이용ㆍ권리행사 관계 등을 감안할 때 당시 피고가 이 사건 토지의 소유권 취득을 위한 적법한 절차를 거쳤을 가능성이 크다고 할 것이므로, 이 사건 토지에 관한 자주점유의 추정이 깨어졌다고 보기는 어렵다.

라. 그럼에도 판시와 같은 이유만으로 이와 달리 본 원심의 판단은 위에서 본 대법원판례의 해석에 반대되는 해석을 전제로 한 것이어서 소액사건심판법 제3조 제2호에서 정한 대법원의 판례에 상반되는 판단을 하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환

금융 추가대출금 일부로 기존채무 변제함에 추가대출에 별도담보제공 없거나 추가담보로 근저당권설정하였으나 그 채권최고액이 추가대출금액에 미달하는 경우 기존 근저당권의 소멸여부

모두우리 — Thu, 28 May 2026 09:26:39 +0900

대법원 1994. 11. 11. 선고 94다23265 판결
[ 근저당권설정등기말소 ] [공1994.12.15.(982),3264]
【판시사항】

가. 금융기관에 대한 대출금채무를 담보하기 위하여 근저당권을 설정한 후 추가대출을 받아 그 추가대출금의 일부로 기존채무를 변제함에 있어서 그 추가대출금에 대하여 별도의 담보제공을 하지 않았거나 추가담보로 근저당권을 설정하였으나 추가근저당권의 채권최고액이 추가대출금액에 미달하는 경우, 기존 근저당권의 소멸 여부에 관한 당사자 간의 의사해석 여하

나. ‘가’항에 있어 추가대출행위와 근저당설정행위가 무권대리인에 의한 것이나 채무자 본인이 추인한 경우, 기존 근저당권의 피담보채권의 범위

【판결요지】

가. 채무자가 금융기관에 대한 대출금채무를 담보하기 위하여 근저당권을 설정한 후 다시 같은 금융기관으로부터 추가로 대출을 받아 그 추가대출금의 일부로 기존채무를 변제함에 있어서 그 추가대출금에 대하여 별도의 담보제공을 하지 않았거나 추가담보로 근저당권을 설정하였으나 추가로 설정된 근저당권의 채권최고액이 그 추가대출금액에 미달하는 경우, 다른 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에는 기왕에 설정된 근저당권으로 추가대출금채무를 담보시키려는 의사가 있었다고 해석함이 상당하다.

나. ‘가’항의 경우 제3자가 권한 없이 추가대출을 받고 추가근저당권을 설정하여 주었으나 채무자 본인이 무권대리인인 그 제3자의 추가대출행위와 근저당설정행위를 모두 추인하였다면, 기존의 근저당권은 채무자의 금융기관에 대한 미변제 채무원리금을 모두 담보한다고 보아야 한다.

【참조조문】

가.나. 민법 제360조 가. 민법 제105조 나. 민법 제133조

【참조판례】

가. 대법원 1985.12.24. 선고 85다카1362 판결(공1986,317)
1989.4.11. 선고 87다카992 판결(공1989,730)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 오류동 새마을금고 소송대리인 변호사 이현규

【원심판결】 대전지방법원 1994.4.15. 선고 93나5855 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유와 상고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 준비서면의 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 소외인을 통하여 피고 금고로부터 금 13,000,000원을 대출받고 그 담보로 이 사건 부동산 위에 채권최고액 금 19,500,000원인 이 사건 제1 근저당권설정등기를 경료한 바 있는데, 소외인은 이 사건 부동산에 관한 등기권리증과 원고의 인감도장을 보관하고 있음을 기화로 원고로부터 대리권을 수여받은바 없이 피고 금고로부터 원고를 채무자로 위 근저당권을 일부담보로 하여 다시 금 20,000,000원을 대출받아 이미 원고가 대출받은 금 13,000,000원의 원리금은 모두 변제하였다가, 다시 피고 금고로부터 금 30,000,000원을 대출받아 그 대출금의 일부로 위 금 20,000,000원의 대출원리금 채무를 모두 변제하고 위 제1 근저당권의 피담보채무액을 넘는 부분의 추가담보로 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 금 25,000,000원인 이 사건 제2 근저당권설정등기를 경료한 사실, 그 후 피고 금고가 이 사건 근저당권 실행을 위하여 이 사건 부동산에 관한 경매신청을 하자 원고는 피고에게 경매 신청을 취하해 달라고 하면서 위 금 30,000,000원의 차용금에 대한 연체료, 이자 및 경매절차비용으로 금 8,356,220원을 지급하고 위 차용원리금 중 미변제금액을 추후 곧 변제하기로 약속한 사실을 인정한 후, 원고는 위 채무일부변제와 변제약속으로 소외인이 대리권 없이 행한 그 판시 차용행위와 이 사건 제2 근저당권설정행위를 추인한 것으로 보아야 한다고 판단하고 있는바, 원심의 그러한 판단을 기록에 비추어 살펴보면 이는 정당하고, 그 과정에서 거친 증거판단에 채증법칙을 위배하였거나, 심리를 다하지 못한 잘못을 찾아볼 수 없다. 그 밖에 원심의 이러한 판단에 추인에 관한 법리를 오해하였거나 상고이유에서 지적한 바와 같은 민법 제2조, 제103조, 제104조의 규정에 관한 해석을 그릇친 위법도 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.

2. 채무자가 금융기관에 대한 대출금채무를 담보하기 위하여 근저당권을 설정한 후 다시 같은 금융기관으로부터 추가로 대출을 받아 그 추가대출금의 일부로 기존채무를 변제함에 있어서 그 추가대출금에 대하여 별도의 담보제공을 하지 않았거나 추가담보로 근저당권을 설정하였으나 추가로 설정된 근저당권의 채권최고액이 그 추가대출금액에 미달하는 경우 다른 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에는 기왕에 설정된 근저당권으로 추가대출금채무를 담보시키려는 의사가 있었다고 해석함이 상당하다 할 것이므로, 원심이 적법하게 판단한 바와 같이 원고가 무권대리인의 추가대출행위와 근저당설정행위를 모두 추인한 이상 이 사건 제1 근저당권은 원고의 피고에 대한 원심 판시 나머지 채무원리금을 모두 담보한다고 보아야 할 것이므로, 그러한 취지에서 원고의 이 사건 부동산에 관한 제1 근저당권의 말소청구를 배척한 원심의 조치는 정당하다고 판단되고, 거기에 변제의 법리를 오해한 잘못이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 이 사건 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

대법원 1985. 12. 24. 선고 85다카1362 판결
[ 가등기말소 ] [집33(3)민,234;공1986.2.15.(770),317]
【판시사항】

담보로 가등기를 경료한 후, 추가로 금원을 더 대여한 경우 그 가등기부 동산의 피담보채무의 범위

【판결요지】

채권자가 채무자가 제공하는 부동산을 담보로 매매예약에 기한 가등기를 경료하고 금원을 대여한 후에 다시 같은 채무자에게 추가하여 금원을 대여하는 경우 그 추가대여금에 관하여 별도의 담보제공이 되어 있다거나 반대의 특약이 있다는 등 특별한 사정이 없다면 조리상 당사자의 의사는 추가되는 대여금 역시 기왕의 가등기 부동산의 피담보채무 범위에 포함시키려는 의사로 수수한 것이라고 해석함이 상당하다.

【참조조문】

민법 제360조

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 박두환

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 오석락

【원심판결】 서울고등법원 1985.5.21. 선고 84나3116 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

원심은 거시증거에 의하여 이 사건 토지는 실제 소외 1의 소유인데 소외 2와 소외 3 명의로 판시 지분을 명의신탁하여 소유권이전등기를 경료하고 1977.7.26 위 소외 1이 피고로부터 금 5,000,000원을 이자 월3푼, 변제기 1978.1.5로 정하여 차용하면서 위 부동산을 담보로 제공하여 가등기가 경료된 사실, 위 토지에 대한 소외인들의 판시 지분일부에 관하여 1981.7.20 신탁해지를 원인으로 소외 4 명의로 각 소유권이전등기를 거친후 소외 4 소유지분전부(1.343/6)에 관하여 1983.3.3 지분매매를 원인으로 원고명의로 소유권이전등기가 경료되었는바, 피고는 1983.8.29 위 소외 2, 소외 5를 상대로 이 사건 부동산에 관하여 동인들과 대금 10,000,000원에 매매예약을 하고 그 증거금으로 금 5,450,000원을 지급한 뒤 1978.1.5 나머지 금액 전부를 지급하므로서 위 매매예약이 완결되었다는 이유로 가등기 에 기한 소유권이전등기절차이행청구의 소(83가합2344호)를 제기하여 1983.10.18 의제자백에 의한 승소판결을 받아둔 뒤 원고의 이 사건 소송이 제기되자 1984.11.23 위 판결에 기한 본등기를 경료하므로서 위 가등기 이후에 경료된 원고명의의 위 소유권이전등기가 직권말소된 사실, 한편 원고는 소외 4로부터 위 부동산지분을 취득한 후 소외 1의 피고에 대한 위 가등기채무의 원리금을 소외 1을 대위하여 피고에게 변제코저 하였으나 수령을 거절하므로 1983.9.22(위 판결선고전) 변제공탁한 후 1983.9.23 피고명의의 위 가등기의 말소청구소송을 제기하고, 위 가등기에 기한 본등기금지가처분결정을(1983.10.6)받았는데 원고는 그후 1984.4.2 위 소외 1의 피고에 대한 1부 누락한 이자채무 25,000원을 추가로 변제공탁한 사실을 인정하고 이에 어긋나는 원심증인 소외 1의 일부증언을 배척한 후 원고의 대위변제에 의하여 피고명의의 가등기의 원인된 채무는 소멸되었다 할 것이고 따라서 그후 가등기에 기한 본등기금지가처분 결정이 있었던 상황에서 한 가등기에 기한 본등기는 피고의 배신적 악의에 의하여 이루어진 부적법한 등기로서 무효라고 판단하고, 피고가 위 소외 1에게 위 가등기시 금 5,450,000원을 대여해준 후 1978.1.5 위 소외인에게 금 5,000,000원을 추가로 이자 월3푼 변제기 1978.7.5의 약정아래 대여해 주면서 위 가등기 피담보채무에 포함시키기로 합의되었으니 원고의 위 변제공탁금은 위 채무의 원리금에 미달하여 채무소멸의 효과가 없다는 피고의 항변에 대하여 이에 부합하는 원심증인 소외 1의 일부증언은 특히 갑 제8호증의 4의 기재에 비추어 믿기 어렵고 갑 제5호증 (차용증서 갑 제6호증의 오기인듯 함)의 기재만으로는 추가차용금을 위 가등기채무에 포함하기로 합의가 있었다고 보기 어렵다 하여 배척하고 있다.

그런데 채권자가 채무자가 제공하는 부동산을 담보로 매매예약에 기한 가등기를 경료하고 금원을 대여한 후에 다시 같은 채무자에게 추가하여 금원을 대여하는 경우 그 추가대여금에 관하여 별도의 담보제공이 되어 있다거나 반대의 특약이 있다는 등 특별한 사정이 없다면 조리상 당사자의 의사는 추가되는 대여금 역시 기왕의 가등기부동산의 피담보채무범위에 포함시키려는 의사로 수수한 것이라고 해석함이 상당하다고 할 것이다.

그것은 물건을 담보로 제공하고 돈을 꾸고, 꾸워준 당사자의 관계에서 기왕의 피담보채무가 청산되지 않은 채 다시 돈을 꾸워주는 경우라면 새로운 담보를 제공받거나 이미 제공된 담보물건의 교환가치가 기왕의 꾸워준 돈을 갚고도 남을 정도의 것이라면 이를 담보로 삼지 않고 추가하여 다시 돈을 꾸워준다는 것은 피차간의 신용관계의 바탕에 사정의 변경이 없는 한 거래계의 경험상 대차 당사자의 의사에 합치된다 할 수 없기 때문이다.

기록에 의하면 피고는 소외 1은 이 사건 부동산에 판시와 같은 가등기를 경료하고 1977.7.26피고로부터 금 500만원을 판시와 같은 조건으로 차용한 후 다시 1978.1.5 금 500만원을 추가하여 차용하였다고 주장하고 있고 원심이 배척하지 아니한 갑 제6호증(영수증), 을 제2호증(등기권리증), 제3호증(솟장)의 기재를 합쳐보면 피고가 위와 같이 위 소외인에게 추가하여 금원을 지급한 사실을 엿볼 수 있으므로 원심으로서는 위와 같은 금원의 교부가 위 가등기담보에 포함되는 대여금 채무관계인지와 신용관계의 바탕에 사정변경이 있었는지의 여부를 심리판단하여 만약 그것이 추가대여금으로서 가등기피담보채무에 포함되는 것으로 인정된다면 원고의 판시와 같은 채무의 변제공탁만으로는 추가채무에는 미치지 아니하여 그 채무소멸의 효과로서 피고에게 위 가등기 및 이에 기한 본등기의 말소청구는 인용될 수 없다 할 것이므로 원심이 이점에 대한 위 증거의 판단을 간과하고 심리를 게을리 하여 원심과 같이 판단한 것은 가등기에 의하여 담보되는 피담보채권의 범위에 관한 당사자의 의사해석을 그릇하여 채증법칙에 위배하였거나 심리를 다하지 아니한 위법을 범하였다할 것이니 이를 지적하는 논지는 이유있다.

따라서 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

대법원 1989. 4. 11. 선고 87다카992 판결
[ 소유권이전등기말소 ] [공1989.6.1.(849),730]
【판시사항】

채무담보로 대물변제예약을 한 후 추가채무를 부담한 경우 그 대물변제예약으로 담보되는 채무의 범위

【판결요지】

채무자가 소비대차 등으로 인한 채무를 담보하기 위하여 대물변제예약을 한 후 다시 같은 채권자에 대하여 추가로 채무를 부담한 경우 그 추가채무에 관하여 별도의 담보제공이 있거나 반대의 특약이 있다는 등 특별한 사정이 없다면 조리상 당사자 사이에는 추가채무 역시 기왕의 대물변제예약의 대상이 되는 채무범위에 포함시키려는 의사가 있었다고 해석함이 상당하다.

【참조조문】

민법 제607조

【참조판례】

대법원 1985.12.24. 선고 85다카1362 판결(공1986,317)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 신정철

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 김인화

【원심판결】 서울고등법원 1987.3.12. 선고 86나1554 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

제1, 2, 4점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고는 판시 ○○단위농업협동조합 참사로 근무하는 동안 조합자금을 부정대출 등의 방법으로 유용한 사실이 1976.3.경 감사결과 밝혀져 당시 조합장인 소외 1(같은 해 2.2.부터 현재까지 근무중임)로부터 유용금액을 변제하지 아니하면 형사고발등 법적 조치를 취하겠다는 통고를 받고 그 자금마련을 위하여 같은 해 3.15. 피고 1(1973.2.2.부터 1976.2.2.까지 위 조합장으로 근무)로부터 금 11,829,900원을 이자는 연 2할 5푼, 변제기는 1976.6.15.로 정하여 차용하고, 그 담보로 판시와 같이 제1목록 토지에 관하여는 위 피고의 아들인 피고 2 명의로 소유권이전등기를, 제2목록 토지에 관하여는 위 피고 2 명의의, 제3, 4목록 토지·건물에 관하여는 피고 1 명의로 각 소유권이 전청구권보전의 가등기를 하되 원고가 변제기까지 채무를 변제하지 아니할 때에는 위 채무에 갈음하여 위 각 부동산과 제1, 2목록 지상의 과수 및 수목 전부와 미등기인 제5목록 건물을 피고들에게 양도하기로 하며 반면 변제기내에 변제할 때에는 위 등기를 말소하기로 하여 위 각 소유권이전등기와 가등기를 경료한 사실, 그 후 원고의 유용금액이 더 밝혀지자 원고는 이를 변제하기 위하여 같은 해 4.20. 피고 1로부터 금 2,663,168원을 추가로 차용하면서 이 차용금 역시 같은 조건으로 위 각 부동산에 의하여 담보되는 채무에 포함시키기로 합의한 사실, 원고가 위 각 채무를 변제함이 없이 변제기를 도과하자 같은 피고는 대물변제예약완결의 의사표시를 하고 같은 해 7.30. 제2,3목록 토지의 가등기를 말소함과 동시에 가등기명의인이였던 피고들 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하고 따라서 제1, 2, 3목록 각 토지의 소유권은 위 각 채무의 대물변제로서 피고들에게 귀속되었다고 판단한 다음 위 대물변제의 예약은 그 목적물인 이 사건 부동산의 예약당시의 가액이 채무원리금을 초과하므로 민법 제607조, 제608조의 규정에 의하여 무효이고 원고가 위 채무원리금을 변제공탁함으로서 이 사건 채무는 소멸되었다는 원고의 주장에 대하여 이 사건 채무액은 1976.3.15. 채무금 11,829,900원과 이에 대한 변제기까지의 이자 금 745,445원, 같은 해 4.20. 채무금 2,663,168원과 이에 대한 위 변제기까지의 이자금 102,148원 합계 금 15,340,661원이고 이 사건 부동산의 예약당시의 가액은 거시증거에 의하여 금 13,624,314원인 사실을 인정하고 소외 2가 같은 해 4.1. 위 채무금 11,829,900원 중 금 2,005,512원을 위 농업협동조합에 대위변제하였다는 원고 주장에 부합하는 위 소외 2의 수사기관에서의 진술을 기재한 갑제9호증의 4, 7, 9의 각 기재와 원심에서의 증언 등을 배척하고 갑제5호증 등만으로는 위 인정을 좌우할 수 없다고 하면서 이 사건 부동산의 가액이 채무원리금을 초과하지 아니하므로 위 대물변제의 예약에는 민법 제607조, 제608조가 적용되지 아니한다고 판단하고 있다.

살피건대, 원고와 피고 1 사이의 이 사건 채무가 소론과 같이 당초에는 차용금이 아니었다 하더라도 원심거시의 증거에 의하면, 1976.3.15. 및 같은 해 4.20. 2차에 걸친 약정에 의하여 이를 차용금으로 보기로 하였으므로 그와 같은 약정을 대물변제의 예약으로 본 원심의 위 결론에는 아무런 영향이 없다 할 것이고, 논지가 지적하는 을제11호증의 16, 17(소외 1의 검찰에서의 진술기재들) 등은 그 진술전체의 취지로 보아 동인의 앞서의 증언을 번복한것으로 보거나 원심의 위 사실판단을 좌우할 정도가 되지 못한다 할 것이며, 갑제9호증의5(소외 1의 경찰에서의 진술기재) 가운데에는 원고와 피고 1 사이의 1976.3.15. 자 약정에 의한 채무액 11,829,900원 중 적어도 2,005,512원은 위 소외 2가 원고를 대신하여 위 농업협동조합에 변제하였으니 원고의 피고 1에 대한 채무액에서 이를 공제하여야 한다는 취지의 원고 주장에 부합하는 내용의 일부기재가 있기는 하나 그 진술기재 전체의 내용에 의하거나 원심이 다른 증거들에 의하여 원고의 위 주장을 배척하는 취지에 비추어 볼 때 원심이 위 증거 역시 배척한 취지라고 보지 못할 바 아니다. 또한을제15호증의 1 내지 3, 을제16호증의 1 내지 6, 을제17호증의 1 내지 3, 제18호증의 1 내지 6의 각 기재 등 원심거시의 증거에 의하면 원고는 위 피고에 대한 이 사건 채무의 변제기가 도과하자 같은 해 7.30. 제2, 3목록 토지의 가등기를 말소함과 동시에 가등기 명의인이였던 피고들 명의의 소유권이전등기를 경료해 준 사실을 인정할 수 있는 바, 위 사실에 의하면 다른 특별한 사정이 없는 한 피고 1이 이 사건 채무의 변제기 도과후 원고에게 대물변제예약완결의 의사표시를 하였고 이에 기하여 위 각 등기가 경료되었다고 보아야 할 것이며, 한편 같은 해 4.20. 추가약정시 그 채무를 같은 해 3.15. 자 대물변제예약의 대상이 되는 채무에 포함시키기로 하는 명시적 의사표시가 없었다 하더라도 채무자가 채권자에 대하여 소비대차 등으로 인한 채무를 부담하고 이를 담보하기 위하여 대물변제의 예약을 한 후에 다시 같은 채권자로부터 그 추가채무에 관하여 별도의 담보제공이 있었거나 반대의 특약이 있다는 등 특별한 사정이 없다면 조리상 당사자 사이에는 추가되는 채무 역시 기왕에 한 대물변제예약의 대상이 되는 채무범위에 포함시키려는 의사가 있었다고 해석함이 상당하므로(대법원 1985.12.24. 선고 85다카1362 판결 참조) 이 사건 추가채무역시 당초 약정한 대물변제예약의 대상이 되는 채무에 포함된다고 할 것이다.

그 밖에 원심의 사실인정과 증거의 취사선택은 정당한 것으로 이를 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진, 판단유탈 또는 민법 제607조, 제608조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.

제3점에 대하여,

원심은 원고가 이 사건 채무의 변제기 후에도 채무를 일부씩 변제하면 피고들이 이 사건 부동산의 소유권을 변제액에 상응하여 일부씩 원고에게 환원시켜 주기로 약정하였다는 원고의 주장에 관하여 원심이 배척하고 있는 증거 이외에는 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하고 있는 바(이 사건 채무에 관하여 변제기가 정하여 있으나 실은 기한이 없는 채무라는 원고 주장에 대하여 원심이 따로 판단하지 아니하였으나 이 점에 대하여도 원심이 배척하고 있는 증거 이외에는 이를 인정할 만한 자료가 없다), 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 사실인정은 이를 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

중복등기말소 소송에서 후등기에 기인한 취득시효완성을 주장했으나 배척되고 말소확정된 후, 동일부동산에 시효취득을 원인으로 소유권이전등기를 구하는 소송은 전소 기판력의 영향을 받지 않음

모두우리 — Thu, 28 May 2026 08:55:31 +0900

대법원 1994. 11. 11. 선고 94다30430 판결
[ 소유권이전등기 ] [공1994.12.15.(982),3268]
【판시사항】

중복등기 말소를 구하는 소송에서 취득시효완성으로 실체관계에 부합한다는 항변을 하였으나 뒤에 경료된 등기라는 이유로 그 말소를 명하는 판결이 선고된 후, 같은 부동산에 관하여 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 소송을 제기한 경우, 전소판결의 기판력이 후소에 미치는지 여부

【판결요지】

갑 명의의 소유권보존등기가 을 명의의 보존등기와 중복등기라는 이유로 을의 상속인들이 갑 명의의 보존등기 및 이를 바탕으로 경료된 이전등기 등의 말소를 청구한 소송에서, 갑이 그 명의의 보존등기가 중복등기이기는 하지만 취득시효가 완성되었으므로 그 보존등기 및 이전등기는 모두 실체관계에 부합하는 유효한 등기이므로 그 말소를 구할 수 없다고 주장하였으나, 1부동산1용지주의를 채택하고 있는 부동산등기법 아래서는 실체관계에 부합하는지의 여부와 상관없이 선등기 명의자가 뒤에 경료된 보존등기의 말소를 청구할 수 있다는 이유로 갑에 대한 패소판결이 선고된 후, 같은 부동산에 관하여 갑이 을의 상속인들을 상대로 취득시효 완성을 원인으로 소유권이전등기청구소송을 제기한 경우, 전소의 소송물은 갑의 명의로 경료된 소유권보존등기가 중복등기라는 이유로 원래의 소유권보존등기 명의자의 상속인들이 행사하는 중복소유권보존등기 및 이에 바탕을 둔 소유권이전등기의 말소청구권의 존부이고, 후소에서 쟁점이 된 소송물은 같은 부동산에 관한 청구이기는 하지만 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 존부로서, 전소와 후소는 청구취지와 청구원인을 전혀 달리하는 소송으로서 그 소송물이 다르고 특별히 서로 모순관계에 있거나 전소의 소송물이 후소의 선결문제에 해당하는 것도 아니므로 전소판결의 기판력이 후소에 미친다고 볼 수 없다.

【참조조문】

민사소송법 제202조

【참조판례】

대법원 1971.12.28. 선고 71다2353 판결(집19③민215)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 7인

【피고, 상고인】 피고 1 외 6인

【원심판결】 대전고등법원 1994.5.12. 선고 93나3194 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유와 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다.

1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고들이 이 사건 계쟁 부동산을 시효취득하였다는 사실을 인정한 후 피고들에게 이로 인한 소유권이전등기를 명하였음은 정당하다고 판단되고, 그 과정에서 거친 증거판단에 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 못한 잘못이 없으며, 취득시효에 관한 법리를 오해한 잘못도 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 없다.

2. 기록에 의하면 이 사건 피고들이 원고들을 상대로 하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 이 사건 계쟁 부동산 위에 경료된 일부 원고들 명의의 소유권보존등기는 피고들의 피상속인인 망 소외인 명의의 보존등기와 중복등기라는 이유로 그 보존등기와 이를 바탕으로 하여 경료된 소유권이전등기의 말소를 청구한 사건에서, 원고들이 그들 명의의 보존등기가 중복등기이기는 하지만 취득시효가 완성되었으므로 위 보존등기 및 이전등기는 모두 실체관계에 부합하는 유효한 등기이므로 말소를 구할 수 없다고 주장하였으나, 뒤에 경료된 소유권보존등기는 1부동산1용지주의를 채택하고 있는 부동산등기법 아래서는 실체관계에 부합하는 여부와 상관없이 선등기 명의자가 그 말소를 청구할 수 있다는 이유로 원고들 패소판결이 선고되었음이 분명하다.

사실이 이와 같다면 이 사건의 전소의 소송물은 이 사건 일부 원고들 명의로 경료된 소유권보존등기가 중복등기라는 이유로 원래의 소유권보존등기 명의자의 상속인들인 피고들이 행사하는 중복소유권보존등기 및 이에 바탕을 둔 소유권이전등기의 말소청구권의 존부이고, 후소인 이 사건에서 당심까지 쟁점이 된 소송물은 같은 부동산에 관한 청구이기는 하지만 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 존부로서, 전소와 후소인 이 사건 소송은 청구취지와 청구원인을 전혀 달리하는 소송으로서 그 소송물이 다르고(대법원 1971.12.28. 선고 71다2353 판결 참조), 특별히 서로 모순관계에 있거나 전소의 소송물이 후소의 선결문제에 해당하는 것도 아니므로 전소 판결의 기판력이 이 사건 소송에 미친다고 볼 수 없다. 이 사건 소송이 전소 판결의 기판력에 저촉된다는 취지의 상고이유는 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

대법원 1971. 12. 28. 선고 71다2353 판결
[ 소유권이전등기 ] [집19(3)민,215]
【판시사항】

비록 동일한 부동산에 관한 것이라 하더라도 전소와 후소가 각기 그 청구를 달리하고 있다면 전소판결의 기판력이 후소에 미칠 수는 없다.

【판결요지】

비록 동일한 부동산에 관한 것이라 하더라도 전소와 후소가 각기 그 청구를 달리하고 있다면 전소판결의 기판력이 후소에 미칠 수는 없다.

【참조조문】

민사소송법 제202조

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고법 1971. 10. 6. 선고 71나1571 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

원고대리인의 상고이유를 본다.

원심은 그 판시의 후반부에서 다음과 같은 취지로 판시하고 있다. 즉, 이사건 부동산(서울 (상세지번 생략), 임야 3정5묘)에 관하여 피고가 원고를 상대로 제기하였던 전소인 소유권확인 및 소유권 보존등기 말소등기절차 이행청구 사건에서 원고 명의로(겨유되었던) 소유권 보존등기가 원인무효의 등기이고, 그 소유권이 피고에게 있다고 판단되어 피고 승소의 판결이 선고확정되었는데 이 청구의 사실심 최종 변론 종결일은 1970. 3. 3.이었다한다. 그런데 원고는 동일 부동산에 관하여 피고를 상대로 하여 이 사건에서 취득시효를 청구원인으로 하여 소유권 이전등기 절차이행청구의 제소를 하면서 그 취득시효기간의 만료되는 날이 전소의 사실심 변론종결일 이전이었다고 주장하고, 그렇다면 원고로서는 전소의 사실심 변론종결일 이전에 취득시효의 완성을 주장하여 그 사건에서 피고가 말소를 구한 원고 명의의 이 사건 부동산에 대한 소유권 보존등기가 실체적 권리관계에 부합되는 등기임을 주장하여 그 권리를 방어할 수 있었는데 원고가 그렇게 하지 아니한 탓으로 원고 명의의 소유권 보존등기의 말소등기 절차이행을 명하는 판결과 위 부동산에 대한 소유권이 피고에게 있다는 판결이 확정되었으므로 원고가 이 소에서 주장하는 취득시효에 관한 주장은 전소의 판결의 기판력의 배제적 효력에 저촉되는 것이다 라는 취지로 판시하고 있다. 그러나 위에서 본 전소에 있어서의 청구는 이사건 부동산에 대한 소유권 자체의 존부확인과 원고 명의로 있었던 이 사건 부동산에 대한 소유권 보존등기 말소등기 청구권의 존부에 있었다 할 것임에 반하여 후소인 이 사건에 있어서의 청구는 비록 동일한 부동산에 관한 것이지마는 시효취득으로 인한 소유권이전등기절차이행 청구권의 존부에 있다 할 것이므로 이 전후 양소는 그 청구가 각기 상이하고, 나아가 각기 청구의 청구 취지와 청구원인들도 각기 상이하다고 보지 아니할 수 없다. 이처럼 전후 양소가 그 청구를 달리하고 있다면 전소판결의 기판력이 후소에 미칠 수는 없다 할 것이다.

그렇다면 원심은 기판력의 법리를 오해하였다 할 것이므로 논지는 이유 있다.

이리하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원 으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기

대법원 1995. 6. 13. 선고 93다43491 판결
[ 소유권이전등기등 ] [집43(1)민,326;공1995.7.15.(996),2386]
【판시사항】

소유권이전등기말소 청구소송에서 패소한 당사자가 그 후 상대방에 대하여 전소송의 변론종결 전에 동일 토지를 매수하였음을 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송을 제기하는 것이 전소판결의 기판력에 저촉되는지 여부

【판결요지】

확정판결의 기판력은 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단 그 자체에만 미치는 것이고 전소와 후소가 그 소송물이 동일한 경우에 작용하는 것이므로, 부동산에 관한 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 그 등기의말소를 명하는 판결이 확정되었다고 하더라도 그 확정판결의 기판력은 그 소송물이었던 말소등기청구권의 존부에만 미치는 것이므로, 그 소송에서 패소한 당사자도 전소에서 문제된 것과는 전혀 다른 청구원인에 기하여 상대방에 대하여 소유권이전등기청구를 할 수 있다.

【참조조문】

민사소송법 제202조

【참조판례】

대법원 1971.12.28. 선고 71다2353 판결(집19③,민215)
1994.11.11. 선고 94다30430 판결(공1994하,3268)
1995.3.10. 선고 94다30829 판결(공1995상,1583)
1995.6.13. 선고 93다43484 판결(동지)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 13인 원고들 소송대리인 변호사 김달식

【피고, 상고인】 의령남씨첨추공승지공파종중 소송대리인 변호사 윤일영

【원심판결】 서울고등법원 1993.7.9. 선고 92나29001 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여,

원심이 확정한 바에 의하면, 이 사건 토지에 관하여는 소외 1 명의로 1962.3.29. 소유권보존등기가 경료되었고, 그 후 소외 2를 거쳐 원고들의 피상속인인 망 소외 3 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있었는데, 피고가 1972. 위 등기 명의인들을 상대로 위 소외 1 명의의 소유권보존등기가 위조된 관계 서류에 의하여 경료한 것이어서 원인무효이고, 이에 기한 위 소외 2, 소외 3 명의의 소유권이전등기도 원인무효라는 이유로 각 그 등기의 말소등기청구소송을 제기하자, 위 소외 3은 피고의 주장을 인정하고 피고로부터 계쟁 토지를 다시 매수하였는데, 다만, 한번도 변론기일에 출석하거나 피고의 주장을 다투지 아니하여 의제자백으로 1975.7.23. 피고 승소판결이 선고되고 그 무렵 이 판결이 확정되었으며, 그 후 위 소외 3이 1985.10.11. 사망하여 원고들이 1986.3.29. 상속등기를 경료하자 피고가 1988.4.6. 위 말소등기를 명한 확정판결에 의하여 원고들 명의의 소유권이전등기를 모두 말소하였다는 것이고, 원심은 원고들의 피고에 대한 위 매매를 원인으로 하는 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구를 인용하고 있다.

확정판결의 기판력은 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단 그 자체에만 미치는 것이고, 전소와 후소가 그 소송물이 동일한 경우에 작용하는 것이다. 따라서, 부동산에 관한 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 그 등기의 말소를 명하는 판결이 확정되었다고 하더라도 그 확정판결의 기판력은 그 소송물이었던 말소등기청구권의 존부에만 미치는 것이므로, 그 소송에서 패소한 당사자도 전소에서 문제된 것과는 전혀 다른 청구원인에 기하여 상대방에 대하여 소유권이전등기청구를 할 수 있는 것이다(대법원 1994.11.11. 선고 94다30430 판결 참조).

사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 전소에 있어서의 소송물은 이 사건 부동산에 대한 위 소외 3 명의의 소유권이전등기에 대한 말소등기청구권의 존부라고 할 것임에 반하여 후소인 이 사건에 있어서의 소송물은 비록 동일한 부동산에 관한 것이지만 매매로 인한 소유권이전등기절차이행청구권의 존부라고 할 것이므로, 원고들의 이 소 청구가 위 확정된 전소판결의 기판력에 저촉되지 아니하는 것으로 보아 이를 받아들인 원심의 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 기판력에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지가 지적하는 판례들은 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.

논지는 이유 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여,

원심은 그 채택증거에 의하여 위 소외 3이 위 전소가 제기되자 1972년 또는 1973.6.경 피고로부터 이 사건 토지를 매수한 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 결국, 소론 주장은 원심의 전권사항인 증거의 취사와 사실의 인정을 나무라는 것으로서 받아들일 수 없다. 논지도 이유 없다

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

대법원 1995. 12. 8. 선고 94다39628 판결
[ 소유권이전등기 ] [집43(2)민,385;공1996.2.1.(3),329]
【판시사항】

[1] 취득시효 기간 완성 후 점유를 상실한 경우, 시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 소멸 여부

[2] 소유권보존등기 말소청구의 전소에서 패소 확정된 당사자가 후소로써 전소 변론종결 전 취득시효 완성을 이유로 소유권이전등기를 청구하는 경우, 전소의 기판력에 저촉되는지 여부

【판결요지】

[1] 점유자가 그 취득시효 기간이 완성된 후에 점유를 상실하였다 하더라도, 그 점유의 상실이 시효이익을 포기한 것이라고 인정되지 아니하는 한 취득시효 기간의 완성으로 인하여 이미 취득한 소유권이전등기청구권은 소멸되지 아니한다.

[2] 갑이 을을 상대로 하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 분할 전 토지 위에 경료된 을 명의의 소유권보존등기는 을이 허위의 보증서와 이에 기한 확인서에 터잡아 경료된 무효의 등기라는 이유로 을의 패소판결이 선고되어 그대로 확정되었다면, 갑이 주장하는 전소인 위 소송의 소송물은 을 명의로 경료된 소유권보존등기가 원인 무효임을 이유로 하는 소유권보존등기의 말소청구권의 존부이고, 후소의 소송물이 같은 부동산에 관한 청구이기는 하지만 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 존부라면, 전소와 후소는 청구취지와 청구원인을 전혀 달리하는 소송으로서 그 소송물이 다르고, 전소에서 말소를 구하는 소유권보존등기가 취득시효 완성으로 인하여 실체관계에 부합하는 등기가 되었다는 항변을 하지 않았다고 하여 바로 그 소송물에 관한 사유도 아닌 전연 별개의 사실관계에 근거한 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권이 실권되는 것이 아니므로, 이러한 관점에서 볼 때 전소의 소송물과 후소의 소송물은 모순관계에 있다거나 전소의 소송물이 후소의 선결문제에 해당하는 것도 아니라고 할 것이어서 전소 판결의 기판력이 후소에 미친다고 볼 수 없다.

【참조조문】

[1] 민법 제245조 제1항 [2] 민사소송법 제202조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 1990. 11. 13. 선고 90다카25352 판결(공1991, 93)
대법원 1992. 11. 13. 선고 92다14083 판결(공1993상, 99)
대법원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 전원합의체 판결(공1995상, 1609)
[2] 대법원 1971. 12. 28. 선고 71다2353 판결(집19-3, 민215)
대법원 1987. 3. 10. 선고 84다카2132 판결(공1987, 621)
대법원 1994. 11. 11. 선고 94다30430 판결(공1994하, 3268)
대법원 1995. 6. 13. 선고 93다43491 판결(공1995하, 2386)
대법원 1995. 12. 8. 선고 94다35039, 35046 판결(공1996상, 327)

【전 문】

【원고,상고인겸피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 백수일)

【피고,피상고인겸상고인】 피고 (소송대리인 변호사 윤일영 외 1인)

【원심판결】 대구지방법원 1994. 7. 8. 선고 94나895 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원고의 상고이유에 대하여

가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 경북 영일군 (주소 1 생략) 임야 1,983㎡(이하 '분할 전 토지'라고 한다)는 원래 1918. 5. 30. 소외 1이 그 명의로 사정받은 동인 소유의 토지인데 위 소외 1이 1928. 2. 7. 사망하여 그 호주상속인인 소외 2가 이를 단독상속하고, 다시 위 소외 2가 1947. 9. 2. 사망하여 그 호주상속인인 피고가 이를 단독상속한 후 1990. 2. 21. 이로부터 (주소 2 생략) 임야 1,100㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)를 분할하여 1990. 3. 28. 피고의 명의로 소유권보존등기를 마친 사실, 한편 원고의 부 소외 3은 1945년경 이 사건 토지 중 원심판결 첨부 별지 도면 (가) 표시 부분 648㎡{이하 '(가) 부분 토지'라 한다}와 같은 도면 (다) 표시 부분 282㎡{이하 '(다) 부분 토지'라 한다}를 밭으로 개간 경작하여 왔고, 원고가 1960. 11. 17.경 이를 증여받아 점유 경작하여 왔는데 그 중 위 (가) 부분 토지는 현재에도 원고가 점유 경작하고 있고, 위 (다) 부분 토지는 원고가 점유 경작하다가 1980. 12. 11.경부터는 소외 포항종합제철 주식회사 의료보험조합(이하 '소외 조합'이라 한다)이 현재까지 주차장으로 사용하고 있는 사실을 인정한 후, 원고는 위 (가), 다) 부분 토지를 1960. 11. 17.부터 1980. 11. 17.까지 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 것으로 추정된다고 판단하고, 나아가 원고가 위 (다) 부분 토지에 관한 시효이익을 포기하였다는 피고의 항변에 대하여, 원고는 위 (다) 부분 토지를 경작하여 오던 중 자신이 소유하고 있던 이에 인접한 경북 영일군 (주소 3 생략) 전 72평을 소외 조합에게 매도하여 1980. 12. 11. 그 소유권이전등기를 마쳤는데 위 토지를 매도하면서 위 (다) 부분 토지도 그 일부로 생각하고 함께 소외 조합에게 인도하여 소외 조합이 그 때부터 현재까지 약 13년간 이를 주차장으로 사용·점유하여 왔고, 원고는 위 (다) 부분 토지를 소외 조합의 소유라고 생각하여 현재까지 아무런 이의를 제기하지 아니한 사실을 인정한 후, 위 인정 사실에 의하면 원고는 위 (다) 부분 토지에 관한 시효이익을 포기하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.

나. 점유자가 그 취득시효 기간이 완성된 후에 점유를 상실하였다 하더라도 그 점유의 상실이 시효이익을 포기한 것이라고 인정되지 아니하는 한 취득시효 기간의 완성으로 인하여 이미 취득한 소유권이전등기청구권은 소멸되지 아니한다고 함이 대법원의 일관된 판례이다(대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카3618 판결, 1990. 11. 13. 선고 90다카25352 판결, 1995. 3. 28. 선고 93다47745 전원합의체 판결 등 참조). 그런데 앞에서 본 원심의 인정 사실에 의하면, 위 (다) 부분 토지가 원고와 소외 조합 사이의 매매계약의 목적물에 포함되어 있었다고는 보이지 아니하고 다만 매매대상으로 된 위 (주소 3 생략) 전 72평이 소외 조합에게 인도되는 기회에 그에 포함되어 위 (다) 부분 토지에 대한 점유가 소외 조합 앞으로 이전되었던 것임을 알 수 있으므로, 이와 같은 사정아래서는 원고가 위 (다) 부분 토지에 대한 점유를 상실하였다는 것만으로 그 시효이익 즉 취득시효 기간 완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 행사를 포기하였다고 인정되지 아니함에도(대법원 1992. 11. 13. 선고 92다14083 판결 참조) 불구하고, 원심은 원고가 점유취득시효가 완성된 후 위 (다) 부분 토지에 대한 점유를 소외 조합에게 이전하여 그 점유를 상실함으로써 시효이익의 향유를 스스로 포기하여 그 소유권이전등기청구권이 소멸되었다고 할 것이므로 위 (다) 부분 토지에 대한 점유를 상실한 원고로서는 취득시효의 완성을 주장할 수 없다고 판시하였으니, 원심의 이러한 판단에는 취득시효 완성으로 인한 시효이익의 포기에 관하여 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.

그러나 한편 갑 제1호증(합의각서)의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원·피고 사이에 1990. 1. 5. 피고는 원고에게 분할 전 토지 중 당시 원고가 실제 경작중인 부분을 분할하여 소유권을 이전하기로 약정하면서 원고는 그 이외의 잔여 토지에 대하여는 하등의 이의를 제기하지 않기로 합의한 사실을 인정할 수 있고, 원심이 인정한 바와 같이 위 (다) 부분 토지는 위 합의각서 작성 당시 이미 소외 조합의 주차장으로 사용하고 있음이 분명하여 '분할 전 토지 중 당시 원고가 실제 경작중인 토지'에 해당하지 않음이 명백하다고 할 것이니, 위 합의시에 원고는 위 (다) 부분 토지에 대한 취득시효 완성의 이익을 포기한 것으로 보아야 할 것이므로 원심이 원고의 위 (다) 부분 토지에 대한 취득시효 완성의 이익을 포기한 것이라고 판단한 것은 그 결론에 있어서 정당하여 원심의 이러한 잘못은 판결의 결과에는 아무런 영향이 없다고 하겠다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.

2. 피고의 상고이유에 대하여

가. 피고 소송대리인 윤일영의 상고이유 제1점에 대하여

기록에 의하면, 이 사건 피고가 이 사건 원고를 상대로 하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 분할 전 토지 위에 경료된 이 사건 원고 명의의 소유권보존등기는 이 사건 원고가 허위의 보증서와 이에 기한 확인서에 터잡아 경료된 무효의 등기라는 이유로 이 사건 원고의 패소판결이 선고되어 그대로 확정되었음이 분명한바, 피고가 주장하는 전소인 위 사건의 소송물은 이 사건 원고 명의로 경료된 소유권보존등기가 원인 무효임을 이유로 하는 소유권보존등기의 말소청구권의 존부이고, 후소인 이 사건에서 당심까지 쟁점이 된 소송물은 같은 부동산에 관한 청구이기는 하지만 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 존부이므로, 전소와 후소인 이 사건 소송은 청구취지와 청구원인을 전혀 달리하는 소송으로서 그 소송물이 다르고(대법원 1971. 12. 28. 선고 71다2353 판결, 1994. 11. 11. 선고 94다30430 판결), 전소에서 말소를 구하는 소유권보존등기가 취득시효 완성으로 인하여 실체관계에 부합하는 등기가 되었다는 항변을 하지 않았다고 하여 바로 그 소송물에 관한 사유도 아닌 전연 별개의 사실관계에 근거한 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권이 실권되는 것이 아니므로, 이러한 관점에서 볼 때 전소의 소송물과 후소의 소송물은 모순관계에 있다거나 전소의 소송물이 후소의 선결문제에 해당하는 것도 아니라고 할 것이어서 전소 판결의 기판력이 이 사건 소송에 미친다고 볼 수 없다. 이 사건 소송이 전소 판결의 기판력에 저촉된다는 취지의 상고이유는 받아들일 수 없다.

나. 피고 소송대리인 윤일영의 상고이유 제2점 및 피고 소송대리인 윤정보의 상고이유에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심이 원고가 이 사건 토지 중 위 (가) 부분 토지를 20년간 자주점유하여 취득시효가 완성되었다는 사실을 인정한 후, 피고에게 이로 인한 소유권이전등기를 명함에 있어서, 원고는 이 사건 피고가 이 사건 원고를 상대로 하여 제기한 분할 전 토지에 관한 소유권보존등기 말소청구 소송에서 패소한 1989. 12.경부터는 위 (가) 부분 토지를 더 이상 점유하지 아니함으로써 그 시효이익을 포기하였는데 이 사건 소송을 제기하면서 다시 피고의 점유를 침탈하여 현재 위 (가) 부분 토지를 타주점유하고 있을 뿐이라는 피고의 항변에 대하여, 이 사건 피고가 이 사건 원고를 상대로 분할 전 토지에 관한 원고 명의의 소유권보존등기의 말소를 구하는 소송을 제기하여 1989. 12. 29. 이 사건 원고의 패소판결이 선고되고 그 판결이 그 무렵 확정된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 위 판결 후에 원고가 위 (가) 부분 토지의 점유를 그만두고 그 시효이익을 포기하였다는 점에 관하여는 이를 인정할 만한 증거가 없다고 하여 피고의 항변은 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에서 거친 증거판단에 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 못한 잘못이 없으며, 특히 상고이유에서 지적한 바와 같은 자주점유나 점유개시 시기에 관한 사실을 인정함에 있어서 채증법칙을 위배한 잘못이 없음은 물론, 취득시효, 자주점유 및 시효이익의 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 원고와 피고의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   박만호(재판장) 김형선 이용훈(주심)

대법원 1995. 12. 8. 선고 94다35039, 35046 판결
[ 건물철거등·소유권이전등기 ] [공1996.2.1.(3),327]
【판시사항】

소유권보존등기 말소 및 소유권 확인을 구하는 전소에서 패소 확정된 당사자가 후소로써 전소 변론종결 전 취득시효 완성을 이유로 소유권이전등기를 구하는 경우, 전소의 기판력에 저촉되는지 여부

【판결요지】

갑이 이미 을을 상대로 토지에 관한 을 명의의 소유권보존등기의 말소등기 절차의 이행 및 소유권 확인을 구하는 소송을 제기하여 승소의 확정판결을 받고 이에 기하여 그 토지에 관한 을 명의의 소유권보존등기를 말소한 다음 새로이 갑 앞으로 소유권보존등기를 마쳤는데, 을이 그 후 반소로써 그 확정판결 전에 그 토지의 일부에 대한 취득시효 기간이 완성되었음을 이유로 갑에게 그 토지 부분에 대한 소유권이전등기 절차의 이행을 구하고 있다 하더라도, 전 소송의 소송물은 그 토지에 대한 소유권 자체의 존부 확인과 을 명의로 잘못 경료되어 있었던 소유권보존등기의 말소등기청구권의 존부였던 것임에 반하여, 후소인 반소청구는 비록 동일 부동산에 관한 것이기는 하지만 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권의 존부여서 그 전후의 양 소는 그 청구취지와 청구원인이 각기 상이하여 서로 모순, 저촉된다고 할 수 없으므로, 전소판결의 기판력이 후소에 미친다고 할 수 없고, 비록 을이 전소에서 자신 명의의 원인무효등기가 실체권리관계에 부합하여 유효하다는 항변을 함으로써 갑의 청구를 배척할 수 있었다 하더라도, 을에게 기존의 등기원인 자체가 정당한 것이라는 점이 아닌 전혀 별개의 등기청구권 취득원인을 항변으로 내세워야 할 의무가 있었던 것도 아닐 뿐더러 오로지 기존의 무효등기만을 이용하여 시효취득의 이익을 향유하여야 하는 것도 아니고 더욱이 기존의 무효등기가 말소되었다 하여 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권이 소멸되는 것도 아닌 이상, 을이 후소로써 취득시효 기간 완성을 원인으로 소유권이전등기 청구를 하는 것이 차단된다고도 할 수 없다.

【참조조문】

민사소송법 제202조 제1항

【참조판례】

대법원 1971. 12. 28. 선고 71다2353 판결(집19-3, 민215)
대법원 1987. 3. 10. 선고 84다카2132 판결(공1987, 621)
대법원 1994. 11. 11. 선고 94다30430 판결(공1994하, 3268)
대법원 1995. 6. 13. 선고 93다43491 판결(공1995하, 2386)
대법원 1995. 12. 8. 선고 94다39628 판결(공1996상, 329)

【전 문】

【원고(반소피고),피상고인겸상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 김성남)

【피고(반소원고),상고인겸피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 송기영)

【원심판결】 춘천지방법원 1994. 6. 10. 선고 93나1194, 1200 판결

【주 문】

원심판결 중 본소 및 반소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분을 모두 파기하고 이 부분 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고(반소피고)의 상고는 이를 기각하고 이 부분 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)의 상고이유를 본다.

가. 제1점에 대하여

소론과 같이 원고가 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)를 상대로 제기한 피고가 이 사건 제2 대지와 동일 목적으로 점유 중인 일단의 토지 중의 일부인 이 사건 제1 대지에 대한 소유권 확인 및 소유권보존등기 말소청구 소송에서 피고의 변론기일 불출석에 의한 의제자백에 따라 원고 승소로 확정되었다고 하더라도, 그러한 사유만으로 '이 사건 제2 대지 부분'에 대한 피고의 점유가 자주점유에서 타주점유로 전환된다거나 피고가 그 시효이익을 포기한 것으로 볼 수는 없으므로, 원심이 같은 취지에서 피고의 이 사건 제2 대지에 대한 자주점유의 추정이 깨어졌다거나 피고가 시효이익을 포기하였다는 원고의 주장을 배척하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 피고가 이 사건 반소청구에서 주장하고 있는 '이 사건 제2 대지 부분'에 대한 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기가 반드시 이 사건 제2 대지에 관한 원고 명의의 등기가 그 추정력을 상실하는 것을 전제로 하여야만 가능한 것도 아니라 할 것이므로, 이와 반대의 견해를 전제로 하는 나머지 논지 또한 받아들일 수 없다. 논지들은 모두 이유가 없다.

나. 제2점에 대하여

원심이 을 제6호증(토지매도증서)을 피고의 '이 사건 제2 대지 부분'에 대한 자주점유 사실을 인정하는 종합증거들 중의 하나로 채택한 데에 소론과 같은 심리미진 내지 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지도 이유가 없다.

2. 피고의 상고이유를 본다.

원심이 확정하고 있는 바와 같이, 원고가 이미 피고를 상대로 이 사건 제1 대지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기의 말소등기 절차의 이행 및 소유권 확인을 구하는 소송을 제기하여 원고 승소의 확정판결을 받고 이에 기하여 위 대지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기를 말소한 다음 새로이 원고 앞으로 소유권보존등기를 마쳤는데, 피고가 그 후 이 사건 반소로써 위 확정판결 전에 위 대지의 일부에 대한 취득시효 기간이 완성되었음을 이유로 원고에게 위 대지 부분에 대한 소유권이전등기 절차의 이행을 구하고 있다 하더라도, 전 소송의 소송물은 위 대지에 대한 소유권 자체의 존부 확인과 피고 명의로 잘못 경료되어 있었던 소유권보존등기의 말소등기청구권의 존부였던 것임에 반하여 후소인 이 사건 반소청구는 비록 동일 부동산에 관한 것이기는 하지만 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권의 존부여서 위 전후의 양 소는 그 청구취지와 청구원인이 각기 상이하여 서로 모순, 저촉된다고 할 수 없으므로 전소판결의 기판력이 후소에 미친다고 할 수 없다(당원 1971. 12. 28. 선고 71다2353 판결 참조).

그리고 비록 피고가 전소에서 자신 명의의 원인무효등기가 실체권리관계에 부합하여 유효하다는 항변을 함으로써 원고의 청구를 배척할 수 있었다 하더라도 피고에게 기존의 등기원인 자체가 정당한 것이라는 점이 아닌 전혀 별개의 등기청구권 취득원인을 항변으로 내세워야 할 의무가 있었던 것도 아닐 뿐더러 오로지 기존의 무효등기만을 이용하여 시효취득의 이익을 향유하여야 하는 것도 아니고 더욱이 기존의 무효등기가 말소되었다 하여 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권이 소멸되는 것도 아닌 이상 피고가 후소로써 취득시효 기간 완성을 원인으로 소유권이전등기 청구를 하는 것이 차단된다고도 할 수 없는 것이다.

따라서 원심이 위 확정판결의 기판력을 이유로 위 대지에 대한 피고의 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기 청구의 주장을 더 나아가 판단할 필요가 없다고 하여 배척한 것은 기판력의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

3. 그러므로 원심판결 중 본소 및 반소에 관한 피고 패소 부분을 모두 파기하고 이 부분 사건을 더 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 원고의 상고는 이를 기각하고 이 부분 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 이용훈

공증용인감증명서, 인감도장, 주민등록증을 소지하고 등기필증이 없는 상대가 채무자로 부동산명의자의 근저당권을 신청하는데 소유자에게 담보제공의사의 존부를 확인이 통상, 안한 것은 과실이 있어 표현대리 부정

모두우리 — Thu, 28 May 2026 07:58:02 +0900

대법원 1994. 11. 8. 선고 94다29560 판결
[ 근저당권설정등기말소 ] [공1994.12.15.(982),3247]
【판시사항】

가. 부동산의 소유자가 아닌 제3자로부터 근저당권을 취득하려는 자가 그 소유자에게 담보제공의사를 확인하지 아니하였다면, 그 제3자에게 대리권이 있다고 믿은 데 과실이 있다고 할 것인지 여부

나. 채무기한연장을 위한 보증절차에 필요하다고 공증용인감증명서, 인감도장, 주민등록증을 교부받았음을 기화로 다른 금원을 차용하면서 근저당권을 설정하여 준 사안에서, 소유자에게 담보제공의사의 존부를 확인하지 않은 과실이 있다 하여 표현대리항변을 배척한 사례

【판결요지】

가. 일반적으로 부동산의 소유자가 아닌 제3자로부터 근저당권을 취득하려는 자로서는 근저당권설정계약을 함에 있어 그 소유자에게 과연 담보제공의 의사가 있는지 여부 및 그 제3자가 소유자로부터 담보제공에 관한 위임을 받았는지 여부를 서류상 또는 기타의 방법으로 소유자에게 확인하여 보는 것이 보통이라 할 것이므로, 만약 그러한 조사를 하지 아니하였다면 그 제3자에게 소유자를 대리할 권한이 있다고 믿은 데에 과실이 있다고 할 것이다.

나. 갑이 채무의 기한연장을 위한 보증절차를 을로부터 위임받고 을의 공증용인감증명서, 인감도장, 주민등록증을 소지하고 있음을 기화로 사채업자인 병으로부터 금원을 차용하면서 을 소유 부동산에 근저당권을 설정한 경우, 갑은 자기 채무의 기한연장에 관한 기본적 대리권이 있다고 할 것이나, 병이나 그의 대리인 등이 등기필증도 없이 을의 공증용 인감증명서와 인감도장 및 주민등록증만 소지한 갑을 을의 대리인으로 믿고 담보제공의사의 존부를 소유자인 을에게 확인하지 않은 채 갑과 금원대여 및 근저당권설정계약을 체결하였다면, 갑에게 을을 대리하여 금원을 차용하고 근저당권을 설정할 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다고 보기는 어렵다고 하여 표현대리항변을 배척한 사례.

【참조조문】

민법 제126조

【참조판례】

대법원 1992.6.9. 선고 92다11473 판결(공1992,2129)
1992.6.23. 선고 91다14987 판결(공1992,2223)
1992.11.27. 선고 92다31842 판결(공1993상,258)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 서울민사지방법원 1994.5.6. 선고 93나50252 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면,

가. 원심은 그 거시증거를 종합하여, 원고는 그의 고종사촌인 소외 1로부터 그가 사채업자에게 빌린 금 3,000,000원 채무의 기한연장에 대한 보증인이 되어 달라는 부탁을 받고, 소외 1이 요구하는 원고의 공증용 인감증명서와 인감도장 및 주민등록증 등을 그에게 교부하였는데, 소외 1은 원고의 위 인감도장으로 피고와 사이에 이 사건 부동산에 관하여 원고를 근저당권설정자로, 소외 1을 채무자로, 피고를 근저당권자로, 채권최고액을 금 5,400,000원으로 하는 내용의 근저당권설정계약을 체결하고, 원고 명의의 위임장을 만든 다음 위 서류 등을 이용하여 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정등기를 경료하였다는 사실을 인정한 다음, 피고 명의의 이 사건 근저당권설정등기는 소외 1이 원고의 허락 없이 원고 명의의 위임장 등 근저당권설정등기에 필요한 제반서류를 위조하여 경료한 것이므로 원인무효의 등기라고 판단하고,

나. 피고의 표현대리항변 즉, 이 사건 근저당권설정등기 당시 소외 1은 채무연장을 위한 보증에 관하여 원고로부터 대리권한을 가지고 있었고, 근저당권설정에 필요한 원고 명의의 인감도장과 공증용 인감증명서 등의 서류를 구비하고 있어서 피고로서는 소외 1이 원고를 대리하여 이 사건 근저당권설정계약을 체결할 권한이 있는 것으로 믿었고, 그 믿음에 정당한 사유가 있으므로 원고는 민법 제126조 소정의 표현대리의 법리에 따라 책임이 있으므로 이 사건 근저당권설정등기는 유효하다는 항변에 대하여, 그 거시증거를 종합하여 소외 1은 원고 명의의 인감증명서, 인감도장, 주민등록증을 소지하고 있음을 기화로 이를 이용하여 사채알선업자인 소외 2를 통하여 피고로부터 금 3,000,000원을 차용하되 피고에게 향후 100일간 매일 금 36,000원씩 분할변제하기로 약정하면서, 원고의 위 공증용 인감증명서와 인감도장을 이용하여 원고 및 자신 명의의 액면 금 5,000,000원의 약속어음 공정증서, 영수증, 금전수령위임장 및 위 차용 당시 소요된 경비에 대하여 이의를 제기하지 않는다는 내용의 합의각서를 작성한 후, 소외 2를 통하여 위 서류를 위 공증용 인감증명서와 함께 피고에게 교부한 사실, 그러나 소외 1은 위 일수 금원을 변제하지 못하여 피고로부터 담보제공을 요구받게 되자, 앞서 본 바와 같은 경위로 소지하게 된 원고의 위 인감도장 등을 이용하여 소외 2를 통하여 피고와 사이에 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정계약을 체결하였고, 피고는 소외 2를 통하여 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정등기를 함에 있어 법무사 소외 3에게 그 절차를 의뢰하였는데, 소외 3이 등기의무자의 등기필증이 없어 부동산등기법에 의한 확인서면을 작성함에 있어 원고 본인을 확인하지도 않은 채 제3자의 무인을 원고의 무인인 것처럼 날인하는 등 확인서를 허위로 작성하고, 위 근저당권설정계약서, 공증용 인감증명서, 원고의 인감도장을 이용하여 만든 위임장, 위 확인서면을 등기공무원에게 제출하여 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 위 근저당권설정등기를 경료하게 된 사실을 인정한 다음, 앞서 본 바와 같이 소외 1이 자기 채무의 기한연장에 관한 보증절차를 위임받은 바 있으므로 그 기본적 대리권이 있다고 할 것이나, 일반적으로 부동산의 소유자가 아닌 제3자로부터 근저당권을 취득하려는 자로서는 근저당권설정계약을 함에 있어 그 소유자에게 과연 담보제공의 의사가 있는지 여부 및 그 제3자가 소유자로부터 담보제공에 관한 위임을 받았는지 여부를 서류상 또는 기타의 방법으로 소유자에게 확인하여 보는 것이 보통이라 할 것이므로, 만약 그러한 조사를 하지 아니하였다면 그 제3자에게 그 소유자를 대리할 권한이 있다고 믿은 데에 과실이 있다고 할 것인데, 위 인정의 근저당권설정경위에 비추어 보면, 사채업자인 피고나 피고를 대리하여 위 금원대여 및 근저당권설정을 한 사채알선업자인 소외 2가 등기필증도 없이 원고의 공증용 인감증명서와 인감도장 및 주민등록증만 소지한 소외 1을 원고의 대리인으로 믿고 그와 금원대여 및 근저당권설정계약을 체결한 데 대하여 그에게 원고를 대리하여 위 금원을 차용하고 근저당권을 설정할 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다고 보기는 어렵다고 보아 피고의 위 표현대리항변을 배척하고 있다.

2. 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다고 수긍이 되고, 원심판결에 달리 채증법칙을 위배한 사실오인이나 표현대리에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

대법원 1992. 6. 9. 선고 92다11473 판결
[ 소유권이전등기 ] [공1992.8.1.(925),2129]
【판시사항】

가. 소송당사자가 판결정본이 송달된 사실을 모르고 이에 따라 항소기간을 준수하지 못한 데 대하여 그에게 책임을 돌릴 수 없는 사유가 있었다고 봄이 상당하므로 추완항소가 적법하다고 한 사례

나. 모가 부동산의 공유자(공동상속인)로서 매매계약 당시 부동산 전부를 관리하고 있었으나 자 명의의 인감도장이나 인감증명서, 위임장 등의 서류조차 구비하지 않은 채 자의 상속지분을 대리권 없이 처분한 경우 표현대리의 성부(소극)

【판결요지】

가. 갑에 대한 판결정본을 갑의 모가 수령하였는데 갑이 모와의 종교적 갈등 외에 부의 유산의 분배와 관리를 둘러싼 다툼도 없지 아니하였고, 모가 을에게 갑의 상속지분을 포함한 부동산을 매각하면서, 을에게 자신의 부담으로 을측 변호사를 선임하여 소유권이전등기청구소송을 제기하게 하고 그 판결에 기해 소유권이전등기를 해 주겠다고 하여 소송이 제기되기에 이르렀다면, 갑이 판결정본이 송달된 사실을 모르고 이에 따라 항소기간을 준수하지 못한 데 대하여 그에게 책임을 돌릴 수 없는 사유가 있었다고 봄이 상당하므로 추완항소가 적법하다고 한 사례.

나. 모가 부동산의 공유자(공동상속인)로서 매매계약 당시 부동산 전부를 관리하고 있었다는 사실만으로는 부동산 매수인이 모가 자의 상속지분의 매도처분에 관한 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 인정하기에 부족할 뿐더러 위 매매계약시 모가 자 명의의 인감도장이나 인감증명서, 위임장 등의 서류조차 전혀 구비하고 있지 아니하였다면 위 매수인이 모를 자의 대리인이라 믿은 데 과실이 있어 매수인의 표현대리 주장은 허용될 수 없다.

【참조조문】

가. 민사소송법 제160조 나. 민법 제126조

【참조판례】

나. 대법원 1965. 3. 2. 선고 64다1008 판결
1976. 3. 23. 선고 73다1549 판결(공1976,9079)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 서울고등법원 1992. 2. 11. 선고 91나32444 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 제1점에 대하여,

(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고의 이 사건 추완항소의 적법성 여부에 대하여 판단하기를, 원고가 1990.3.19. 제1심법원에 피고 및 제1심 공동피고들인 소외 1외 6인등 도합 8인을 상대로 망 소외 2의 소유이던 판시 부동산의 각 상속지분에 관하여 소유권이전등기절차이행을 구하는 이 사건 소를 제기하였는 바, 소외 3을 제외한 피고 등 7인에 대하여는 제1심법원이 1990.3.31. 서울 성동구 (주소 1 생략)으로 소장부본 및 1990.4.11.자 제1차 변론기일소환장을 송달하였고, 그 우편송달보고서에 피고 본인이 위 송달서류들을 영수(본인 또는 동거인으로서)한 것으로 기재되어 있는데도 피고 등 7인이 위 변론기일에 출석하지 아니하자 당일 변론종결되어(위 소외 3에 대하여는 같은해 5.9. 변론종결) 1990.5.23. 의제자백에 의한 원고 전부승소판결이 선고되었고, 피고 등 7인에 대하여 위와 같은 장소로 그 판결정본을 송달하였으나(그 우편송달보고서에는 피고의 어머니인 위 소외 1이 1990. 6.15. 피고를 대신하여 위 판결정본을 영수한 것으로 기재되어 있다.), 법정기간 내에 피고 등이 항소하지 아니하여 형식상 제1심판결이 모두 확정된 다음, 1991.7.1.에 이르러 피고가 이 사건 추완항소를 제기한 사실은 기록상 명백하다고 한 후, 나아가 거시증거를 종합하면, 피고의 부(부)인 소외 2가 1986.1.19. 사망한 후 위 주거지에 거주하고 있던 위 소외 1, 피고의 여동생들인 소외 4, 소외 5 및 피고 등은 경북 군위군 (주소 2 생략)으로 이사하여 그곳에서 같이 기거하였으나 피고는 평소 종교문제 등으로 인하여 위 소외 1 등과 심한 의견충돌을 빚어오다가 1986.8.경 혼자 상경하여 위 옥수동집에서 다시 거주하던 중 1989.10.경 위 소외 1 등도 상경하여 다시 한집에서 살게 되었지만 종교문제 등으로 인한 가족들간의 갈등이 더욱 심해져, 피고는 운전사로 취직을 하면서 위 옥수동 집에서 나와 그때부터 위 소외 1 등과 떨어져 살게 된 관계로 이 사건 소제기 및 제1심 판결정본 송달사실을 모르고 있다가, 1991.6.18.경 미합중국에 체류하고 있는 그의 형 소외 6을 통하여 비로소 위 판결정본송달사실을 알게 되었고 그때로부터 2주 내인 1991.7.1. 이 사건 항소 추완신청을 한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는 바, 위 인정사실에 의하면 결국 피고는 과실없이 이 사건 소송이 계속되고 판결정본이 송달된 사실을 몰랐다고 인정되므로 피고의 이 사건 추완항소는 적법하다고 판시하고 있다.

(2) 그러나 원심판결은 그 이유설시에 있어 납득하기 어려운 점이 있다.

원심은, 제1심법원이 피고 등 7인에 대한 소장부본 및 제1차 변론기일소환장을 서울 성동구 (주소 1 생략)으로 송달하였고 그 우편송달보고서에 피고 본인이 위 송달서류들을 본인 또는 동거인으로서 영수한 것으로 기재되어 있는 사실을 인정하면서도 피고가 이 사건 소제기 사실을 전혀 몰랐다고 판시하고 있는 바, 그렇다면 위 우편송달보고서는 위조되었다거나 또는 송달기관이 허위의 내용을 기재한 것으로 인정한 취지로 볼 수밖에 없다 할 것인데, 이와 관련하여 기록을 살펴 보아도, 자신에 대한 소제기 사실을 몰랐다고 하는 피고의 막연한 변소 외에는, 그와 같은 사유에 대한 아무런 주장, 입증을 찾아볼 수 없다(기록에 의하면, 위 서류송달을 전후하여 피고가 위 거주지에서 가출한 상태였다고 하는 원심의 사실인정은 시인되나, 피고는 위 거주지에서 나와 따로 살게 된 이후에도 위 거주지를 완전히 떠나지는 아니하고 여러 차례 들러 가족들과 함께 지낸 바도 있었던 사실 또한 엿볼 수 있어, 피고가 위 서류송달 이전에 가출하였다는 사실만으로 위 서류송달 당시에도 위 거주지에 없었다고 단정할 수는 없을 것이다.).

(3) 그러나 나아가 살피건대, 피고가 이 사건 소제기 사실조차 몰랐다고 한 원심의 사실인정은 잘못이라 하더라도, 위 제1심 판결정본 송달사실을 피고가 몰랐다고 하는 점에 대한 원심의 사실인정은 기록상 옳은 것으로 시인되고, 또한 원심이 인정한 판결 이후의 제반정황과 이에 덧붙여 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고는 위 소외 1과의 종교적 갈등 외에 망 소외 2의 유산의 분배와 관리를 둘러싼 다툼도 없지 아니하였던 바, 위 소외 1이 피고 상속지분을 포함한 판시 부동산 전부를 1990.3.15.경 원고에게 매각하면서, 원고에게 자신의 부담으로 원고측 변호사를 선임하여 소유권이전등기청구소송을 제기하게 하고 그 판결에 기해 소유권이전등기를 해 주겠다고 하여 이 사건 소송이 제기되기에 이른 사실 등을 종합해 보면, 피고가 판결정본이 송달된 사실을 모르고 이에 따라 항소기간을 준수하지 못한 데 대하여는 그에게 책임을 돌릴 수 없는 사유가 있었다고 봄이 상당하므로, 결국 피고의 이 사건 추완항소가 적법한 것임을 인정한 원심은 그 결론에 있어서 정당하고, 위에서 본 원심의 잘못은 판결결과에는 영향이 없다 할 것이다. 상고논지는 결국 이유 없음에 귀착된다.

2. 제2점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1990.3.15. 판시 부동산을 매수함에 있어서 피고 상속지분도 피고를 대리한 위 소외 1로부터 적법히 매수한 것이라는 원고의 주장에 대하여, 망 소외 2의 유처인 위 소외 1이 망인 소유이던 판시 부동산을 원고에게 매도함에 있어서 피고 상속지분의 처분에 관한 대리권을 피고로부터 수여받았음을 인정할 증거가 없다고 하여 이를 배척한후, 나아가 원고의 표현대리 주장, 즉 위 소외 1에게 이 사건 부동산 중 피고상속지분의 매도처분에 관한 대리권이 없었다 하더라도 위 소외 1과 피고는 모자지간이고, 위 소외 1은 판시 부동산의 공유자로서 이를 관리하고 있었으므로 원고는 위 소외 1에게 판시 부동산 중 피고의 상속지분까지 매도할 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다는 주장에 대하여는, 위 소외 1이 피고의 어머니이고, 판시 부동산의 공유자로서 위 매매계약 당시 이를 관리하고 있었다 하더라도, 그와 같은 사실만으로는 원고가 위 소외 1에게 판시부동산 중 피고 상속지분의 매도처분에 관한 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 판시 증거에 의하면, 위 매매계약시 위 소외 1은 피고 명의의 인감도장이나 인감증명서, 위임장 등의 서류조차 전혀 구비하고 있지 아니하였던 사실을 인정할 수 있어 원고가 위 소외 1을 피고의 대리인이라 믿은 데에는 과실이 있다고 보여지므로, 원고의 위 표현대리의 주장 역시 그 이유 없다고 판시하여 이를 배척하고 있다.

기록에 비추어 살펴 보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 모두 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 아무런 위법사유가 없다. 논지도 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

대법원 1992. 6. 23. 선고 91다14987 판결
[ 정기예금 ] [공1992.8.15.(926),2223]
【판시사항】

가. 기명식 예금에 있어서 예금주의 판단기준

나. 예금계약 체결을 위임받은 자가 가지는 대리권에 당연히 그 예금을 담보로 하여 대부를 받거나 이를 처분할 수 있는 대리권이 포함되는지 여부(소극)

다. 은행인 갑이 병 등 명의로 정기예금계약을 체결한 을과 사이에 위 예금을 담보로 대출계약을 체결하면서 을이 근질권설정계약서 등 관련 계약서들에 병 등의 서명 및 무인까지 하도록 한 경우에 있어 을에게 병 등을 대리하여 근질권설정계약의 체결 등을 할 권한이 있다고 믿는 데에 과실이 있다 하여 권한을 넘은 표현대리가 성립할 수 없다고 한 사례

라. 정기예금거래약관 중 예금 지급시 예금청구서에 날인된 인감과 암부호를 이미 계출한 것과 대조하여 틀림없다고 인정하고 취급한 경우에는 어떤 경우에도 유효한 것으로 보기로 하는 특약이, 은행이 통상의 주의를 다하지 못한것으로 인정된 경우에까지 은행의 면책을 인정하는 근거가 될 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

가. 금융기관에 대한 기명식 예금에 있어서는 금융기관이 누구를 예금주라고 믿었는가에 관계없이 예금을 실질적으로 지배하고 있는 자로서 자기의 출연에 의하여 자기의 예금으로 한다는 의사를 가지고 스스로 또는 사자, 대리인을 통하여 예금계약을 한 자를 예금주로 보아야 한다.

나. 예금계약의 체결을 위임받은 자가 가지는 대리권에 당연히 그 예금을 담보로 하여 대부를 받거나 기타 이를 처분할 수 있는 대리권이 포함되어 있는 것은 아니다.

다. 은행인 갑과 사이에 을이 병 등의 명의로 정기예금계약을 체결한 후 병 등 명의로 연대보증계약 및 위 정기예금에 관한 근질권설정계약을 체결하면서 바로 대출을 신청하자 갑이 을에게 구비서류를 작성케 하면서 연대보증계약서, 근질권설정계약서들 중 병 등의 서명날인 부분에 을이 서명하고 소지중이던 병 등의 인장을 날인한 후 병 등의 이름 뒤에 무인까지 하도록 그대로 두었고 나아가 제3자 담보제공상담표, 연대보증상담표 등에 갑측에서 병 등의 연대보증의사를 직접 확인하였다고 기재하고 이를 확인하는 취지의 담당자의 서명날인까지 첨가하는 등 하였다면 갑이 을에게 병 등을 대리하여 위 담보대출계약, 근질권설정계약의 체결이나 예금거래의 중도해약을 할 권한이 있다고 믿었다 하더라도 그와 같이 믿는 데에 과실이 있다고 할 것이어서 민법 제126조 소정의 권한을 넘은 표현대리가 성립할 수 없다고 한 사례.

라. 정기예금거래약관에 예금 지급시 예금청구서에 날인된 인감과 암부호를 이미 계출한 것과 대조하여 틀림없다고 인정하고 취급한 경우에는 어떤 경우에도 유효한 취급으로 보기로 하는 특약이 있다 하더라도 이러한 특약이 은행이 통상의 주의를 다하지 못한 것으로 인정된 경우에까지 은행의 면책을 인정하는 근거가 될 수는 없다.

【참조조문】

가. 민법 제105조, 제702조 나.제118조, 제126조, 제470조

【참조판례】

가. 대법원 1987.10.28. 선고 87다카946 판결(공1987,1784)
1988.12.27. 선고 88누10060 판결(공1989,250)
1992.1.21. 선고 91다23073 판결(공1992,882)
다. 대법원 1976.7.13. 선고 76다1155 판결(공1976,9277)
1982.7.13. 선고 82다카19 판결(공1982,804)
라. 대법원 1975.5.27. 선고 74다2083 판결(공1975,8464)
1992.2.14. 선고 91다9244 판결(공1992,1011)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 소송대리인 변호사 최영도

【피고, 상고인】 주식회사 한일은행 소송대리인 변호사 심훈종 외 4인

【원심판결】 서울고등법원 1991.4.3. 선고 90나46873 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여

원심은 일본국 나고야시에 거주하고 있는 교포들인 원고들이 소외 1을 통하여 소외 2에게 피고 은행과의 예금계약체결을 위임하여 위 소외 2가 피고 은행 신사동지점에서 원고들이 출연한 돈을 가지고 원고들의 명의로 된이 사건 기명식 정기예금계약을 체결한 사실을 확정하고 이 사건 정기예금의 예금주는 원고들이라고 판단하여 위 소외 2가 예금주라는 피고의 주장을 배척하였다.

금융기관에 대한 기명식예금에 있어서는 금융기관이 누구를 예금주라고 믿었는가에 관계없이 예금을 실질적으로 지배하고 있는 자로서 자기의 출연에 의하여 자기의 예금으로 한다는 의사를 가지고 스스로 또는 사자, 대리인을 통하여 예금계약을 한 자를 예금주로 보아야 할 것인 바(당원 1987.10.28. 선고 87다카946 판결; 1992.1.21. 선고 91다23073 판결 등 참조), 기록에 의하면 이 사건 원고들은 자금을 출연하고 원고들의 인장을 보내어 위 소외 2로 하여금 이를 가지고 원고들 명의로 이 사건 정기예금계약이 체결되게 한 다음 이 사건 정기예금의 통장과 인장을 돌려받아 이를 보관하고 있으면서 필요한 경우에는 위 통장과 인장 등을 위 소외 2에게 보내어 그로 하여금 정기예금계약의 연장 등을 하게 한 사실을 인정할 수 있으므로 위 원고들이 이 사건 정기예금을 실질적으로 지배하고 있는 자로서 그 예금주라고 할 것이다. 그와 같이 판단한 원심판결은 정당하고 위 소외 2가 위 정기예금계약을 체결할 당시에 피고들에게 이 사건 정기예금이 실질적으로는 자기의 것이라고 말하였는지의 여부는 위와 같은 결론에 영향을 미칠 수 있는 사유가 아니므로 원심판결에 예금주의 인정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며 소론이 들고 있는 당원판결들은 예금주가 타인의 명의를 모용하여 예금한 사안에 관한 것으로서 이 사건에 적절한 것이 아니다.

논지는 이유 없다.

2. 제2점, 제3점에 대하여

원심은 위 소외 2가 이 사건 정기예금계약을 체결한 후 이를 기화로 피고와 원고들 명의로 연대보증계약 및 이 사건 정기예금에 관한 근질권설정계약을 체결하고(원고들 명의의 서명날인도 위 소외 2가 직접하였다) 피고로 부터 자기 또는 소외 3, 소외 4 명의로 대출을 받은 사실, 그 후 위 소외 2는 원고 3, 원고 1 명의의 이 사건 정기예금을 인출하여 그 중 일부로 피고의 대출금채권을 변제한 사실 및 피고는 원고 1, 원고 2의 정기예금 또는 그 지급을 위하여 피고가 발행한 자기앞수표금의 청구에 대하여도 위 소외 2 등에 대한 대출금채권과 상계하였다는 이유로 그 지급을 거절하고 있는 사실을 확정하고, 위 소외 2에게 원고들을 대리하여 이 사건 정기예금을 대출금의 담보로 제공하거나 기타 처분할 수 있는 권한이 있음을 인정할 증거가 없다고 한 후, 피고의 표현대리 주장 및 채권의 준점유자에 대한 변제라는 주장에 대하여는 거시증거 등에 의하여 피고 은행 대출규정에 대출약정과 담보제공 기타 계약을 하고자 할 때에는 본인 또는 대표자나 대리인임에 틀림없는지 기명과 날인은 모두 채무관계자가 한 것인지 조사하도록 되어 있는 사실, 피고의 예금담보대출에 관한 질의회신에 의하면 예입금원의 소유자가 누구이든 간에 정기예금을 담보로 그 명의인이 아닌 제3자가 대출을 하는경우에는 정기예금의 명의인으로부터 (근)질권설정계약서를 제출받음과 동시에 담보제공사실을 확인하여야 하고 이러한 절차를 밟지 않고서는 정기예금을 담보로 금전대출을 할 수 없게 되어 있는 사실, 그런데 피고는 위 소외 2가 원고들 명의로 각 정기예금계약을 체결하면서 바로 대출을 신청하자 이를 위하여 위 소외 2에게 구비서류를 작성케하면서 연대보증계약서 근질권설정계약서 등의 구비서류 중 원고들 서명날인 부분에 위 소외 2가 서명하고 소지중이던 원고들의 인장을 날인한 후 원고들 이름 뒤에 무인까지 하도록 그대로 두었고 원고들의 의사를 확인해 보지도 않았을 뿐 아니라 나아가 제3자담보제공상담표, 연대보증상담표 등에 위 소외 2가 원고들 서명 및 무인을 위조하고 원고들의 인장을 날인하였는데도 피고 측에서 원고들의 연대보증의사를 직접 확인하였다고 기재하고 이를 확인하는 취지의 담당자의 서명날인까지 첨가하였으며 원고들 명의의 통장에 질권설정이라는 표시도 하지 않고 위 소외 2에게 통장을 교부하여 준 사실을 인정하는 한편 피고가 선의 무과실로 위 소외 2를 실질적 예금주로 믿었다는 거시증거들을 배척하고 있다.

우선 예금계약의 체결을 위임받은 자가 가지는 대리권에 당연히 그 예금을 담보로 하여 대부를 받거나 기타 이를 처분할 수 있는 대리권이 포함되어 있는 것은 아니라 할 것이다. 그리고 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위와 같은 증거취사와 사실인정은 옳다고 여겨지고 거기에 소론과 같이 자유심증주의에 어긋난 증거취사 등 채증법칙 위반이나 이유모순의 위법이 있다 할 수 없으며 위와 같은 사실관계 아래에서는 피고가 위 소외 2에게 원고들을 대리하여 앞서 본 담보대출계약, 근질권설정계약의 체결이나 예금거래의 중도해약을 할 권한이 있다고 믿었다 하더라도 그와 같이 믿는 데에 과실이 있다고 할 것이어서 그 정당한 이유가 있다고 볼 수 없으므로 민법 제126조 소정의 권한을 넘은 표현대리가 성립할 수 없다고 할 것이며(당원 1976.7.13. 선고 76다1155 판결; 1982.7.13. 선고 82다카19 판결 등 참조), 따라서 원심이 피고의 대리권 주장 및 표현대리의 주장을 배척한 것은 정당하고 거기에 표현대리에 관한 법리오해의 위법이 없다. 또한 위에서 본 이 사건의 사실관계 아래에서 위 소외 2가 원고들을 대리하여 위 담보설정계약 등을 체결할 권한이 있다고 믿는 데에 과실이 있다고 인정되는 이 사건에서는 위와 같은 담보설정계약체결 등은 물론 그 후 위 소외 2에게 판시 해약환급금을 지급함에 있어서도(기록에 의하면 환급된 예금에 대하여는 근질권이 설정된 상태하에서 예금이 환급형식으로 지급됨과 동시에 대출채권의 변제의 충당된 것이어서 그 충당된 범위에서는 사실상 위 근질권의 실행방법으로 이루어진 것으로 보아야 하고 잔액일부가 지급된 것도 위 근질권의 설정에서부터 실행에 이르기까지의 일련의 과정과 연관되어 있어 이것만을 따로 분리하여 달리 따질 수는 없다 할 것이다) 위 소외 2를 채권의 준점유자로 믿는 데에 과실이 있다고 보여지므로 위 담보에 의한 변제충당이나 환급금 지급 등이 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하다는 소론주장은 성립할 여지가 없다 할 것이고 원심 또한 위와 같은 사실관계를 토대로 피고가 위 소외 2를 채권의 준점유자로 믿는 데에 과실이 있음을 적법하게 인정하고 이에 의하여 피고의 위와 같은 준점유자에 대한 변제라는주장을 배척한 취지임을 알 수 있으므로 거기에 소론이 주장하는 입증책임에 관한 법리오해, 선의 무과실에 관한 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다.

논지는 모두 이유 없다.

3. 제4점에 대하여

원고들과 피고와의 사이에 이루어진 정기예금거래약관에 예금 지급시 예금청구서에 날인된 인감과 암부호를 이미 계출한 것과 대조하여 틀림없다고 인정하고 취급한 경우에는 어떤 경우에도 유효한 취급으로 보기로 하는 특약이 있다 하더라도 이러한 특약이 이 사건에 있어서 처럼 피고가 통상의 주의를 다하지 못한 것으로 인정된 경우에까지 피고의 면책을 인정하는 근거가 될 수는 없는 것이므로(당원 1975.5.27. 선고 74다2083 판결 참조) 원심이 같은 취지로 피고의 위 면책특약의 항변을 배척한 것은 정당하고 거기에 거래약관에 정한 면책특약에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

대법원 1992. 11. 27. 선고 92다31842 판결
[ 근저당권말소 ] [공1993.1.15.(936),258]
【판시사항】

대리권 수여 여부를 본인에게 쉽게 확인할 수 있었는데도 이를 확인함이 없이 근저당권설정계약을 체결한 경우 대리인에게 본인을 대리할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다고 하여 표현대리의 성립을 부인한 사례

【판결요지】

대리권 수여 여부를 본인에게 쉽게 확인할 수 있었는데도 이를 확인함이 없이 근저당권설정계약을 체결한 경우 대리인에게 본인을 대리할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다고 하여 표현대리의 성립을 부인한 사례.

【참조조문】

민법 제126조

【참조판례】

대법원 1980. 4. 8. 선고 80다188 판결(공1980,12781)
1992. 2. 25. 선고 91다490 판결(공1992,1113)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 배기원 외 1인

【피고, 상고인】 피고 1 외 1인

【원심판결】 대구지방법원 1992. 6. 19. 선고 91나10402 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고는 1991. 3.초 소외 1로부터, 그가 거래하는 소외 주식회사 부림프리마에 원고 소유인 경북 영천군 (주소 생략) 전 12,073㎡ 중 5,954/12,073 지분(이하 이 사건 부동산이라 한다)을 담보로 제공하여 주면 원고에게 금 30,000,000원을 빌려 주고 앞으로도 사업자금을 융통하여 주겠다는 제의를 받고, 이 사건 부동산에 관하여 위 소외 회사 앞으로 채무자는 위 소외 1, 채권최고액은 금 99,000,000원인 근저당권을 설정해 주기로 승낙한 다음, 같은 달 2일경 그 담보설정에 필요한 등기권리증, 인감증명서, 인감도장 등을 준비하고 소외 2 법무사 사무소에 이르러 위 소외 1, 위 소외 회사의 영업이사인 소외 3이 있는 자리에서 위 법무사 사무소 직원 소외 4가 내놓은 근저당권설정에 필요한 서류에 백지날인을 하여 준 사실, 그런데 소외 1은 위 소외 회사로부터 이 사건 부동산의 지목이 전으로 되어 있고 지분등기로 되어 있어 담보가치가 없으니 담보로 제공받지 않겠다는 통지를 받고도, 원고에게는 이를 숨긴 채 서류가 잘못되었다면서 다시 백지 근저당권설정계약서, 백지위임장 등에 원고의 인감도장을 찍도록 한 다음, 이를 이용하여 피고 1 앞으로 채권최고액 합계 금 148,500,000원의 이 사건 근저당권설정등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 이 사건 부동산에 관하여 피고 1 명의로 마쳐진 위 근저당권설정등기는 위 소외 1이 원고로부터 수여받은 대리권의 범위를 벗어난 무권대리행위에 의한 것으로서 무효이고, 이에 터잡아 이루어진 피고 2 명의의 위 근저당권이전등기도 무효라고 판단하였는바 기록을 살펴보니 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배, 대리권의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지들은 모두 이유 없다.

2. 상고이유 제3점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고들의 표현대리주장 즉, '소외 1은 원고로부터 이 사건 부동산을 소외 주식회사 부림프리마에 담보로 제공할 권한을 위임받은 바 있고, 피고 1은 이 사건 근저당권설정 당시 위 소외 1이 이 사건 부동산에 관한 등기권리증과 원고 명의의 담보설정용 인감증명서 등 근저당권 설정에 필요한 서류를 제시하면서 자기가 원고로부터 담보설정에 관한 권한을 위임받았다고 말하여 이를 믿고 근저당권 설정을 받았으므로, 원고는 민법 제126조의 권한을 넘은 표현대리의 법리에 따라 위 소외 1의 이 사건 근저당권설정행위에 대하여 책임이 있다'는 주장에 대하여, 이 사건과 같이 개인이 금 148,500,000원에 달하는 거액을 채권최고액으로 하여 자신 소유의 부동산에 관하여 담보를 설정함에 있어 백지 위임장으로 제3자를 대리인으로 삼아 근저당권설정계약을 체결한다는 것은 이례에 속하므로, 부동산의 소유자가 아닌 제3자로부터 근저당권을 취득하려는 자로서는, 그 소유자의 인감증명 외에 그 소유자에게 과연 담보제공의 의사가 있는지 여부 및 그 제3자가 소유자로부터 담보제공에 관한 위임을 받았는지 여부를 그 소유자에게 확인해 보아야 할 것이고, 만약 그러한 조사를 하지 아니하였다면 그 제3자에게 그 소유자를 대리할 권한이 있다고 믿은 데에 과실이 있다(더구나 그러한 확인을 쉽게 할 수 있는 경우에는 더욱 그러하다)고 전제하고, 그 설시 증거들에 의하여, 피고 1은 위 소외 1과 어음거래를 계속하고 있었고 또한 원고가 위 소외 1과 같은 번지에 사무실을 가지고 사업을 하고 있었으므로 언제라도 쉽게 원고에게 위와 같은 확인을 할 수 있었는데도 이를 확인하지 아니한 채 이 사건 근저당권설정계약을 체결한 사실을 인정한 다음, 피고 1이 위 소외 1에게 원고를 대리하여 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정행위를 할 권한이 있다고 믿은 데에 정당한 이유가 있었다고는 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하면 원심의 이러한 사실인정은 옳고, 원심의 판단 또한 공평의 원칙 및 신의성실의 원칙에 비추어 정당하다 할 것이며(당원 1992.2.25. 선고 91다490 판결 참조), 여기에 소론과 같은 위법은 없으므로, 논지도 이유없다.

3. 이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

대법원 1995. 2. 17. 선고 94다34425 판결
[ 근저당권설정등기말소 ] [공1995.4.1.(989),1412]
【판시사항】

가. 부동산의 소유자가 아닌 제3자로부터 근저당권을 취득하려는 자가 소유자에게 담보제공의 의사가 있는지 여부 및 그 제3자가 담보제공에 관한 위임을 받았는지 여부를 조사하지 아니하였다면, 그 제3자에게 대리권이 있다고 믿은 데 과실이 있다고 할 것인지 여부

나. "가"항에 관하여 심리미진 또는 표현대리에 관한 법리를 오해한 위법이있다고 한 사례

【판결요지】

가. 일반적으로 부동산의 소유자가 아닌 제3자로부터 근저당권을 취득하려는 자로서는 근저당권설정계약을 함에 있어서 그 소유자에게 과연 담보제공의 의사가 있는지 여부 및 그 제3자가 소유자로부터 담보제공에 관한 위임을 받았는지 여부를 서류상 또는 기타의 방법으로 소유자에게 확인하여 보는 것이 보통이라 할 것이므로, 만약 그러한 조사를 하지 아니하였다면 그 제3자에게 소유자를 대리할 권한이 있다고 믿은 데에 과실이 있다고 할 것이다.

나. 갑 회사의 이사가 부동산 소유자인 을로부터 상호신용금고로부터의 대출을 받아달라는 부탁을 받아 을의 설정용 인감증명서와 인감도장을 소지하고 있음을 기화로 갑 회사가 자기 회사에 대한 병 회사의 광고비채권을 담보하기 위하여 을과 병 회사 명의의 근저당권설정계약을 체결하고, 등기절차를 위임함에 있어서는 등기권리증을 분실한 것처럼 하여 2인의 보증서를 제출하는 방법으로 근저당권설정등기를 경료하여 준 사안에서, 원심이 병 회사가 등기권리증도 없이 을의 설정용 인감증명서와 인감도장만을 소지하고 을의 정당한 대리권자라고 자처하는 갑 회사나 그 직원이 목적부동산의 등기권리증을 소지하지 아니한 까닭을 알아본 바 있었는지, 아니라도 부동산의 소유자인 을에게 담보제공의 의사나 그 위임의 여부를 확인한 바 있었는지 등의 점 등에 관하여 심리하지 아니한 채, 병 회사가 이미 갑 회사에게 물적담보를 제공하여 달라는 요구를 수차 하였던 상태이고, 갑 회사의 직원이 을의 인감증명서와 인감도장을 소지하고 있음을 확인하였다는 사정만으로 병 회사에게 갑 회사나 그 직원이 을을 대리하여 근저당권설정계약을 체결할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 판단한 것은 심리미진 또는 표현대리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다하여 파기한 사례.

【참조조문】

가.나. 민법 제126조 나. 민사소송법 제183조

【참조판례】

가. 대법원 1992.2.25. 선고 91다490 판결(공1992,1113)
1992.6.23. 선고 91다14987 판결(공1992,2223)
1992.11.27. 선고 92다31842 판결(공1993상,258)
1994.11.8. 선고 94다29560 판결(공1994하,3247)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 주식회사 애드익스프레스(변경전상호 주식회사 애드엑스)

【원심판결】 서울고등법원 1994.6.1. 선고 93나30831 판결

【주 문】

원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 원고가 평소 선후배로 알고 지내던 소외 주식회사 ○○○(이하 소외회사라 한다)의 이사인 소외 1에게 원고 소유인 이 사건 부동산을 담보로 소외 경기상호신용금고로부터 대출을 받아달라고 부탁하면서 대출에 필요한 원고의 설정용인감증명서와 인감도장을 맡긴 사실, 한편 소외 회사는 광고대행업체인 피고 회사로부터 광고비채권을 담보하기 위한 물적담보의 제공을 요구받아 오던 중 위 소외 1이 원고로부터 위의 대출목적으로 인감증명서와 인감도장을 교부받아 오자 이를 이용하여 원고와 피고의 명의로 근저당권설정계약을 체결하고, 등기절차를 위임함에 있어서는 이에 필요한 등기권리증을 분실한 것처럼 하여 2인의 보증서를 제출하는 방법으로 피고의 명의로 채권최고액 금80,000,000원의 근저당권설정등기를 경료하여 준 사실을 인정한 후, 당시 피고는 이미 소외 회사에게 물적담보를 제공하여 달라는 요구를 수차 하였던 상태이고, 소외 회사의 직원이 원고의 인감증명서와 인감도장을 소지하고 있음을 확인하였으므로, 피고로서는 원고로부터 이 사건 부동산을 담보로 한 금원차용의 대리권을 부여받은 위 소외 1이 그 대리권의 범위를 넘어 피고 회사에게 이 사건 근저당권을 설정하여 줌에 대하여 원고를 대리하여 위 근저당권설정계약을 체결할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다고 판단하였다.

그러나. 일반적으로 부동산의 소유자가 아닌 제3자로부터 근저당권을 취득하려는 자로서는 근저당권설정계약을 함에 있어서 그 소유자에게 과연 담보제공의 의사가 있는지의 여부 및 그 제3자가 소유자로부터 담보제공에 관한 위임을 받았는지 여부를 서류상 또는 기타의 방법으로 소유자에게 확인하여 보는 것이 보통이라 할 것이므로 만약 그러한 조사를 하지 아니하였다면 그 제3자에게 소유자를 대리할 권한이 있다고 믿은 데에 과실이 있다고 할 것인데, 위 인정의 근저당권설정경위와 기록에 비추어 보면 피고 회사의 직원인 소외 2가 등기권리증도 없이 원고의 설정용 인감증명서와 인감도장만을 소지한 소외 회사의 담당직원과 위 근저당권설정계약을 체결하였다는 것이고, 또 원고는 위 소외 1이 대출절차를 마친 뒤 통지를 하면 그때 등기권리증을 가지고 나가 대출서류에 서명하기로 하였다고 주장, 입증하고 있으므로, 원심으로서는 피고가 위 근저당권설정계약을 체결할 당시에 원고의 정당한 대리권자라고 자처하는 소외회사나 그 직원이 목적부동산의 등기권리증을 소지하지 아니한 까닭을 알아본 바 있었는지, 아니라도 원고에게 담보제공의 의사나 그 위임의 여부를 확인한 바 있었는지 등의 점에 관하여 나아가 심리한 후에 피고에게 과실이 있었는지의 여부를 판단하였어야 할 것이다.

따라서, 원심이 이러한 점을 심리하지 아니한 채 그 설시와 같은 사정만으로 피고에게 소외회사나 그 직원이 원고를 대리하여 근저당권설정계약을 체결할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 판단하고 만 것은 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 권한을 넘은 표현대리에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

대법원 1995. 9. 26. 선고 95다23743 판결
[ 가압류이의 ] [공1995.11.1.(1003),3527]
【판시사항】

공사중인 다가구주택의 일부 가구에 대한 처분을 위임받은 하도급인이 위임받지 않은 다른 가구를 하수급인에게 공사대금 담보목적으로 임대한 사안에서, 표현대리의 성립을 부정한 사례

【판결요지】

공사를 도급받은 자가 그 공사에 의하여 완성될 다가구주택 전부 또는 일부를 도급인을 대리하여 임대하는 방법으로 공사대금에 충당하는 것이 통상적으로 행하여지는 거래형태라고는 볼 수 없을 것이므로, 하수급인이 하도급받은 공사대금 채권을 담보하기 위하여 하도급인과 사이에 장차 완공될 다가구주택의 일부에 대한 전세계약을 체결함에 있어서는, 건축주에게 직접 확인할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우를 제외하고는 직접 건축주에게 과연 당해 다가구주택을 담보로 제공할 의사를 가지고 있는지를 확인하여 보는 것이 보통인바, 하수급인이 아무런 조사도 하지 아니한 채 건축주의 인감증명서 1통만으로 그 대리권이 있는 것으로 믿었다면 그에게 과실이 있다는 이유로, 표현대리의 성립을 부정한 사례.

【참조조문】

민법 제126조

【참조판례】

대법원 1992.2.25. 선고 91다490 판결(공1992,1113)
1992.11.27. 선고 92다31842 판결(공1993상,258)
1995.2.17. 선고 94다34425 판결(공1992상,1412)

【전 문】

【신 청 인, 피상고인】 신청인 소송대리인 변호사 공아도

【피신청인, 상고인】 피신청인 1 외 1인 피신청인들 소송대리인 변호사 이우승

【원심판결】 서울고등법원 1995.4.28. 선고 94나38160 판결

【주 문】

원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

원심은, 피신청인들은 그들 소유인 이 사건 토지 위에 다가구주택을 신축하기로 하고 그 신축공사를 소외 1에게 도급주었는데, 공사대금의 원활한 조달을 위하여 장차 완공될 7가구 중 101호(24.04평), 301호(20.67평), 302호(17.68평)의 3가구에 대한 처분 권한을 위 소외 1에게 위임하고 이를 평당 금 4,000,000원으로 계산하여 공사대금에 충당하기로 약정한 사실, 또 피신청인들은 위 소외 1이 위 신축공사를 진행하면서 공사비가 부족하다고 하자 이 사건 토지를 담보로 제공하여 위 소외 1이 금 80,000,000원을 대출받아 사용할 수 있게 하여 준 사실, 그후 위 소외 1은 1991.10.22. 위 신축공사 중 샷시, 유리 등의 공사를 신청인에게 하도급 주었는데, 위 소외 1은 같은 해 12.17. 건축주인 피신청인들의 대리인임을 자처하면서 신청인과 사이에 위 하도급공사 대금채무에 대한 담보로 장차 건축될 다가구주택 102호 17.68평에 관하여 보증금을 금 35,000,000원으로 한 임대차계약을 체결한 사실, 신청인은 위 임대차계약서를 작성한 후 위 소외 1에게 건축주인 피신청인들이 위와 같은 임대차계약을 체결할 권한을 수여하였다는 점을 증명할 만한 서면을 교부하여 줄 것을 요구한 사실, 그 후 위 소외 1은 자기가 처분을 위임받은 위 3가구에 관하여 피신청인 2로부터 발급일이 1992.1.20.로 된 “전세위임용”인감증명서를 교부받게 되자, 마치 위 인감증명서가 그에게 위 102호에 관한 임대권을 수여하는 취지의 인감증명서인 것처럼 가장하여 이를 신청인에게 제시하였고, 이에 신청인은 위 소외 1의 말을 믿고 그 인감증명서를 1부 복사하여 소지한 후 그 때부터 위 하도급받은 공사를 시행하여 완공한 사실 등을 인정한 후, 위 소외 1이 신청인과 사이에 건축주인 피신청인들을 대리하여 102호에 관한 임대차계약을 체결한 것은 위 소외 1이 피신청인들로부터 위임받은 권한의 범위를 초과한 권한없는 대리행위라 할 것이지만, 피신청인들과 소외 1 및 신청인의 상호관계, 피신청인들과 소외 1 간의 공사대금에 관한 정산 약정의 내용, 피신청인들이 소외 1의 공사자금조달을 돕기 위하여 신축 중인 다가구주택의 대지를 담보로 제공하기까지 한 점, 신청인이 피신청인 2 명의의 인감증명서 사본을 교부받게 된 경위 등에 비추어 보면, 신청인은 위 소외 1과 위 102호에 관한 임대차계약을 체결할 때 위 소외 1에게 피신청인들을 대리할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다 할 것이므로, 위 임대차계약은 권한을 넘은 표현대리행위로서 유효하다고 판단하였다.

그러나 원심판결 이유에 의하면, 소외 1이 피신청인들의 대리인임을 자처하면서 신청인과 이 사건 임대차계약을 체결할 당시에, 자신의 대리권의 존재를 증명하기 위한 서류로 신청인에게 제시한 것은 피신청인 2 명의의 위 인감증명서뿐이었음을 알 수 있고, 기록에 의하면 신청인이 소외 1과 위 임대차계약을 체결할 당시에 원심이 들고 있는 소외 1과 피신청인들간의 여러가지 사정을 알고 있었다거나, 원심이 들고 있는 여러가지 사정을 피신청인들이 신청인에게 알려 주었다고 볼 만한 자료도 없다.

공사를 도급받은 자가 그 공사에 의하여 완성될 다가구주택 전부 또는 일부를 도급인을 대리하여 임대하는 방법으로 공사대금에 충당하는 것이 통상적으로 행하여지는 거래형태라고는 볼 수 없을 것이므로, 하수급인이 하도급받은 공사대금 채권을 담보하기 위하여 하도급인과 사이에 장차 완공될 다가구주택의 일부에 대한 전세계약을 체결함에 있어서는, 건축주에게 직접 확인할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우를 제외하고는 직접 건축주에게 과연 당해 다가구주택을 담보로 제공할 의사를 가지고 있는지를 확인하여 보는 것이 보통이라고 할 것인바, 기록에 의하면 건축주들이 공사 현장에 자주 나와 공사진척상황을 둘러본 사실이 인정되므로 신청인이 직접 건축주에게 담보제공 의사를 확인하기 곤란한 사정이 있었다고 보기 어렵고, 한편 위 인감증명서에는 전세 위임하는 범위가 구체적으로 명시되어 있지 않을 뿐만 아니라, 위 전세계약서가 작성된 때로부터 피신청인의 인감증명서가 제시될 때까지 1개월 이상의 기간이 있었으므로, 신청인이 그동안 아무런 조사도 하지 아니한 채 위 인감증명서 1통만으로 소외 1에게 위 102호에 대한 대리권이 있는 것으로 믿었다면, 신청인에게 과실이 없다고 할 수 없을 것이다.

따라서 위와 같은 사정들에 대하여 충분히 심리하지 아니한 채 그 설시와 같은 사정만으로 신청인에게 위 소외 1이 피신청인들로부터 위 102호에 대한 대리권을 수여받았다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다고 본 원심판결에는, 권한을 넘는 표현대리에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 제대로 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 그와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

부동산물권을 등기 없이 취득한(상속, 경매 등) 자가 자기 명의의 등기 없이 이를 처분한 경우, 처분 상대방은 물권을 취득할 수 없으나 처분행위의 채권적 효력은 존재

모두우리 — Thu, 28 May 2026 06:49:51 +0900

대법원 1994. 10. 21. 선고 93다12176 판결
[ 토지소유권이전등기말소등 ] [공1994.12.1.(981),3063]
【판시사항】

가. 수복지구내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법에 의한 등기의 추정력이 번복되기 위한 입증의 정도

나. 취득시효에 있어서 자주점유의 의미 및 점유권원의 성질이 불명한 경우의 입증책임의 소재

다. 민법 제187조 단서 규정의 취지 및 부동산물권을 등기 없이 취득한 자가 자기 명의의 등기 없이 이를 처분한 경우, 그 처분행위의 효력

제187조(등기를 요하지 아니하는 부동산물권취득)

상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다.

【판결요지】

가. 수복지구내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법에 의하여 소유권보존등기가 경료된 토지에 관하여 비록 그 등기명의인 이전에 다른 소유자가 있었다 하더라도 그 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것이므로, 이와 같은 추정을 번복하기 위하여는 그 등기의 기초가 된 같은 법 소정의 보증서나 확인서가 위조되었다거나 허위로 작성된 것이라든지 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 것을 주장·입증하여야 하나, 상대방이 등기의 기초가 된 보증서의 실체적 기재내용이 허위임을 자인하거나 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고, 보증서 등의 허위성의 입증정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니다.

나. 취득시효에 있어서 자주점유라 함은 소유자와 동일한 지배를 사실상 행사하려는 의사를 가지고 하는 점유를 의미하는 것이지, 법률상 그러한 지배를 할 수 있는 권한, 즉 소유권을 가지고 있거나 소유권이 있다고 믿고서 하는 점유를 의미하는 것은 아니며, 또 자주점유의 내용인 소유의 의사는 점유권원의 성질에 따라 가려져야 하나 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항의 규정에 의하여 점유자는 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유한 것으로 추정되므로 점유자에게 적극적으로 그 점유권원이 자주점유임을 주장·입증할 책임이 있는 것은 아니고 점유자의 점유가 타주점유임을 주장하는 상대방에게 이를 입증할 책임이 있는 것이다.

다. 민법 제187조 단서가 등기 없이 취득한 부동산물권은 등기를 하지 않으면 이를 처분하지 못한다고 규정하고 있는 취지는, 같은 조 본문에 의하여 부동산물권을 등기 없이 취득하였더라도 그 권리자가 이를 법률행위에 의하여 처분하려면 미리 물권의 취득을 등기하고 그 후에 그 법률행위를 원인으로 하는 등기를 경료하여야 한다는 당연한 원칙을 선언한 것에 불과하고, 따라서 부동산물권을 등기 없이 취득한 자가 자기 명의의 등기 없이 이를 처분한 경우 그 처분의 상대방은 부동산물권을 취득하지 못한다는 것일 뿐, 그 처분행위의 채권적 효력까지 부인할 수는 없다.

【참조조문】

가. 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법 제4조, 제15조 나. 민법 제197조 제1항, 제245조 다. 민법 제187조

【참조판례】

가. 대법원 1993. 9. 14. 선고 93다7143 판결(공1993하,2760)
1993. 10. 26. 선고 93다5826 판결(공1993하,3172)
1994. 3. 11. 선고 93다57490 판결(공1994상,1185)
나. 대법원 1992. 12. 22. 선고 92다43654 판결(공1993상,586)
1993. 4. 9. 선고 92다41498 판결(공1993상,1362)
1993. 8. 27. 선고 93다17829 판결(공1993하,2625)
다. 대법원 1973. 7. 24. 선고 73다114 판결(집21②민150)
1977. 3. 22. 선고 76다2058 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 10인 원고들 소송대리인 변호사 유지한

【피고, 상고인】 피고 1 외 5인 피고들 소송대리인 변호사 이택수 외 1인

【원심판결】 춘천지방법원 1993. 1. 29. 선고 92나620 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 토지의 동일성에 대하여

원심이 그 채택증거들에 의하여 인정한 판시사실에 터잡아 원고들의 선대인 망 소외 1, 소외 2, 소외 3이 1938.1.10. 피고 1의 작은 할아버지인 망 소외 4로부터 매수하여 같은 달 20. 그들 3인 앞으로 소유권이전등기를 마친 강원 인제군 (주소 생략) 임야 1정 3단 7무보와 6.25.사변 도중 지적공부가 멸실된 관계로 1966.1.5. 토지대장이 복구되어 그후 이 사건 토지등으로 분할 및 등록전환이 된 강원 인제군 (주소 생략) 임야 1정 4단 4무보가 동일한 토지라고 판단하였음은 기록과 관계증거에 비추어 볼 때 정당한 것으로 수긍되고, 소론이 지적하는 바와 같이 위 토지대장의 복구에 관한 근거가 없다거나 이 사건 토지 위에는 원고 1의 6대조인 망 소외 5의 분묘가 있을 뿐이고 원고들이 이 사건 토지 위에 설치되어 있다고 주장하는 원고 1의 7대조인 망 소외 6 부부의 묘는 이 사건 토지와는 별개의 토지 위에 존재하고 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 위 토지의 동일성에 관한 원심의 인정판단이 그릇된 것이라고 볼 수도 없으며, 달리 원심의 이 부분 사실인정과정에 소론과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

2. 소유권보존등기의 추정력 번복에 대하여

수복지구내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법에 의하여 소유권보존등기가 경료된 토지에 관하여 비록 그 등기명의인 이전에 다른 소유자가 있었다 하더라도 그 등기는 동법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것이므로, 이와 같은 추정을 번복하기 위하여는 그 등기의 기초가 된 위 특별조치법 소정의 보증서나 확인서가 위조되었다거나 허위로 작성된 것이라든지 그밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 것을 주장, 입증하여야 하며, 허위의 보증서라 함은 권리변동의 원인이 되는 실체적 기재내용이 진실이 아닌 것을 의미한다고 함은 소론과 같다.

그러나 상대방이 등기의 기초가 된 보증서의 실체적 기재내용이 허위임을 자인하거나 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고, 보증서 등의 허위성의 입증정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니다(당원 1994.3.11. 선고 93다57490 판결; 1993.10.26. 선고 93다5826 판결; 1993.9.14. 선고 93다7143 판결 참조).

기록에 의하면, 이 사건 토지 등으로 분할되기 전의 위 강원 인제군 (주소 생략) 임야 1정 4단 4무보에 관한 피고 1 명의의 소유권보존등기는 피고 1이 위 특별조치법 소정의 보증인들인 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10으로부터 “위 임야는 1957.6.12. 피고 1이 조상으로부터 상속받아 현재 사실상 소유하고 있음을 연대하여 보증한다”는 내용의 보증서를 발급받아 이에 기하여 경료된 것인데, 원고 1 등이 1989.경에 이르러 앞서 본 바와 같이 원고들의 선대인 위 망 소외 1 등 3인이 피고의 작은 할아버지인 망 소외 4로부터 1938.1.10. 위 임야를 매수하고 그에 따른 소유권이전등기를 마쳤다는 취지의 매도증서(갑 제6호증의 1)를 뒤늦게 발견하고 그 무렵 위 임야의 현황을 확인해 본 결과 피고 1이 6.25. 사변 중에 그 등기부등 지적공부가 멸실되었음을 기화로 위와 같은 방법으로 소유권보존등기를 경료한 다음 그 중 일부를 타에 처분한 사실을 알아 내고 피고 1을 만나 이 점을 추궁하자, 피고 1은 위 원고 등에 대하여 위 임야가 그의 부친인 망 소외 11의 소유인 것으로 잘못 알고 위와 같이 처분하였으며 결과적으로 원고들의 소유 임야를 처분한 셈이니 이에 대한 책임을 지겠다고 진술한 바 있고(제1심 법원의 녹음테이프검증결과, 갑 제12호증 참조), 그 후 위 보증서의 허위작성 여부가 문제된 관련 형사사건의 수사과정에서도 피고 1은 그의 부친인 위 소외 11이 생전에 투전으로 가산을 탕진하여 같은 피고가 어릴 때부터 남의 집 셋방살이를 하였고 가진 땅이라고는 전혀 없었으며 만일 있었다면 부친이 팔아먹었을 것이라고 하면서도 위 임야만은 처분하지 않고 그대로 소유하고 있었던 내막은 모르겠다고 진술하였고(갑 제15호증의 35), 위 보증인 중의 1인인 소외 7도 제1심 법정에서 수복 이후부터 보증서 작성시까지 20-30년간 피고 1이 위 임야를 관리해 왔기 때문에 그의 소유인 것으로 알고 보증서에 날인하였으며 그의 부친인 위 망 소외 11은 본 적도 없고 언제 사망하였는지도 모른다고 진술하였을 뿐만 아니라, 원고들측에서는 위 임야에 관한 매도증서를 현재까지 보관하고 있는 반면, 위 망 소외 11이나 피고 1의 선대가 원고들이나 그 선대로부터 위 임야를 양수하였다고 볼 만한 자료는 없는 바, 사실관계가 위와 같다면 위 보증서는 그 권리변동의 원인이 되는 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 되었다고 봄이 상당하므로 이에 터잡아 경료된 피고 1 명의의 소유권보존등기의 추정력은 번복되었다고 보아야 할 것이다.

원심판결은 그 이유설시에 다소 부적절한 점이 없지 아니하나 결국 위와 같은 취지에서 피고 1 명의의 소유권보존등기의 추정력이 번복되었다고 인정, 판단한 것으로 볼 수 있으므로 이는 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 입증책임을 전도하거나 위 특별조치법에 따라 경료된 소유권보존등기의 추정력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

3. 취득시효의 항변에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 1의 부친인 소외 11이 1954.경부터 이 사건 토지의 점유를 개시한 이래 피고 1, 피고 4 등이 동인의 점유를 승계하여 20년 이상 점유를 계속함으로써 취득시효가 완성되었다는 피고들의 항변에 대하여, 위 소외 11이 1954.경부터 이 사건 토지를 점유하여 오던 중 1971.12.18. 소외 12에게 이 사건 토지 중 원심판결 첨부 별지 제8, 9, 10 기재 토지를 매도하여 위 소외 12가 이를 승계받아 점유하다가 동인 또한 이를 1974.9.29. 피고 4에게 매도하여 위 피고가 이를 승계받아 현재까지 점유하고 있고, 나머지 토지에 대하여는 위 소외 11이 점유를 계속하여 오다가 1975.2.12. 사망하여 피고 1이 이를 승계받은 사실은 인정되나, 한편 그 채택증거에 의하면 위 소외 11은 원고들과 같은 청해이씨 종원인데 위 청해이씨문중으로부터 문중의 조상묘가 있는 이 사건 각 토지의 관리를 위임받고 이를 점유하기 시작한 사실이 인정되므로 위 소외 11의 점유는 그 권원의 성질상 타주점유에 해당한다 할 것이고, 따라서 위 소외 11의 점유가 자주점유임을 전제로 하는 피고들의 위 항변은 이유 없다고 판단하였다.

그러나 원심이 위 망 소외 11의 이 사건 토지에 대한 점유가 위 청해이씨 문중의 관리 위임에 따라 개시되었다는 사실을 인정함에 있어서 채택한 증거들인 갑 제15호증의 18, 19, 29, 30(각 진술조서), 24, 35(각 피의자신문조서)의 각 기재내용을 살펴보면, 이는 요컨대 위 청해이씨 문중에서는 원래 가호마다 쌀과 돈을 거둬 이로써 조상묘에 대한 시제를 지내 왔는데 1960. 내지 1961. 경에 이르러 위 소외 11이 강원 인제군 (주소 2 생략)에 소재한 문중 소유 임야의 소나무를 마음대로 팔아먹고 그 대금 150,000원을 문중에 내놓지 아니하여 위 소외 11과 다른 문중원들간에 그로 인한 다툼이 있어 오던 중 위 문중원들 사이에 위 소외 11이 그 대금을 내놓는 대신에 앞으로 조상묘에 대한 벌초와 시제를 혼자 맏아서 하도록 시키기로 결정하였고 이에 따라 그 이후 위 소외 11이 이 사건 토지 위에 있는 조상묘 1기에 대한 벌초와 시제를 맡아 하게 되었다는 내용인바, 먼저 기록에 의하면 위 증거들에 나타난 문중이 과연 누구를 공동선조로 하는 것이고 또 문중의 대표자 등 그 문중원의 구성이나 재산의 관리처분 등에 관한 문중의 의사결정방법은 어떠한 것인지를 알아 볼 수 있는 자료가 전혀 없고, 나아가 원고들의 주장, 입증에 의하면 이 사건 토지가 위 문중의 소유라는 것도 아닐 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 노름으로 가산을 탕진하여 남의 집 셋방살이를 하면서 문중 소유 임야의 소나무까지 마음대로 팔아 먹은 문중원에게 조상묘에 대한 벌초와 시제를 혼자 맡아 하도록 시켰다는 것은 선뜻 납득하기 어려운 일인 점 등을 종합하여 볼 때, 원심이 채택한 위 증거들만으로 위 문중이 그 문중의 소유도 아닌 이 사건 토지 전부에 대한 관리를 위 소외 11에게 위임하였다고 단정하기에는 극히 미흡한 것이라고 아니할 수 없다.

그리고 위 증거들에 의하더라도 문중원들이 위 소외 11에게 이 사건 토지 위에 있는 조상묘에 대한 시제와 벌초를 혼자서 하도록 맡겼다는 시점은 1960. 내지 1961.년경 이라는 것인데, 원심이 다른 한편으로 위 소외 11이 이 사건 토지에 대한 점유를 개시한 시점이 피고들 주장대로 1954.경이라고 인정하면서도 위 증거들만에 의하여 그 점유는 개시 당초부터 권원의 성질상 타주점유라는 취지로 판시하였음은 증거의 실질적 내용에 부합하지 아니하거나 증거 없이 사실을 인정한 것이라고 볼 수밖에 없는 것이다.

나아가 취득시효에 있어서 자주점유라 함은 소유자와 동일한 지배를 사실상 행사하려는 의사를 가지고 하는 점유를 의미하는 것이지, 법률상 그러한 지배를 할 수 있는 권한, 즉 소유권을 가지고 있거나 소유권이 있다고 믿고서 하는 점유를 의미하는 것은 아니며, 또 자주점유의 내용인 소유의 의사는 점유권원의 성질에 따라 가려져야 하나 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항의 규정에 의하여 점유자는 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유한 것으로 추정되므로 점유자에게 적극적으로 그 점유권원이 자주점유임을 주장, 입증할 책임이 있는 것은 아니고 점유자의 점유가 타주점유임을 주장하는 상대방에게 이를 입증할 책임이 있는 것이다(당원 1993.8.27. 선고 93다17829 판결; 1993.4.9. 선고 92다41498 판결; 1992.12.22. 선고 92다43654 판결 참조).

이 사건에서 원심이 채택한 을 제1호증의 1, 2, 을 제5호증, 을 제 6, 7, 8호증의 각 1의 각 기재와 제1심 증인 소외 13, 소외 10의 각 증언에 의하면, 군통신부대가 1954.경 위 소외 11의 승낙만을 받고 이 사건 토지 위에 통신대막사를 건축한 사실, 소외 14, 소외 15도 1965.경 위 소외 11의 승낙하에 이 사건 토지 위에 집을 1채씩 짓고 살면서 토지사용료로 매년 콩 2말씩을 위 소외 11에게 지급해 왔으며, 그 후 위 소외 15로부터 그 소유의 위 집 1채를 매수한 소외 12가 1971.12.18. 위 집터 등으로 이 사건 토지 중 300평 가량(원심판결 첨부 별지 제8, 9, 10 기재 토지)을 위 소외 11로부터 매수하여 이를 점유해오다가 동인 또한 이를 1974.9.29. 피고 4에게 매도한 사실, 한편 원고들이나 그 선대는 물론 원심 판시의 문중원들 중 어느 누구도 원고 1 등이 1989.경에 이르러 앞서 본 바와 같은 매도증서를 비로소 발견하고 그 임야의 현황을 파악하러 나설 때까지 위 소외 11이나 피고 1, 피고 4 등이 위와 같은 방법으로 이 사건 토지를 점유, 사용하는 데 대하여 아무런 이의를 제기하지 않은 채 이를 방임해 온 사실을 알 수 있는바, 이러한 사실관계에 비추어 보면 위 소외 11은 1954.경부터 이 사건 토지를 소유의 의사, 즉 소유자와 동일한 지배를 사실상 행사하려는 의사를 가지고 점유해 왔다고 추정함이 옳을 것이고, 설사 위 소외 11이 1960. 내지 1961.경에 이르러 원고들의 선대나 원심판시 문중원들의 결정에 따라 이 사건 토지 위에 있는 불과 1기의 조상묘에 대한 벌초와 시제를 혼자서 맡아 하게 되었다 하더라도, 그와 같은 사정만으로 위에서 본 바와 같은 이 사건 토지 전부에 대한 자주점유의 추정이 번복된다고 보기도 어렵다 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 위에서 본 바와 같이 판단한 것은 소유권의 취득시효의 요건이 되는 자주점유에 관한 법리를 오해하고, 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 그 이유가 있다.

4. 상속지분 포기 항변에 대하여

원심은, 원고 6이 위 망 소외 3의 상속인들을 대표하여 그들의 상속지분을 포기하였다는 피고들의 항변에 대하여, 원고 8, 원고 9, 원고 10, 원고 11의 소유지분에 대하여는 원고 6이 동인들을 대리하여 이를 포기하였다고 볼 아무런 자료가 없고, 다만 그 거시증거에 의하면 원고 6이 자신의 상속지분에 대하여 소유권을 포기한다는 의사표시를 한 사실은 인정되나, 원고 6은 이 사건 토지의 지분소유권을 상속에 의하여 취득하였으므로 민법 제187조 단서에 의하여 등기하지 아니하면 이를 처분하지 못한다 할 것인데, 이 사건 토지에 관하여 아직 원고 6 명의의 지분소유권이전등기가 경료되지 아니하였으니 원고 6의 지분소유권은 여전히 동인에게 귀속되는 것이라는 이유로 피고들의 위 항변을 배척하였다.

그러나 민법 제187조 단서가 등기 없이 취득한 부동산물권은 등기를 하지 않으면 이를 처분하지 못한다고 규정하고 있는 취지는, 같은 조 본문에 의하여 부동산물권을 등기 없이 취득하였더라도 그 권리자가 이를 법률행위에 의하여 처분하려면 미리 물권의 취득을 등기하고 그 후에 그 법률행위를 원인으로 하는 등기를 경료하여야 한다는 당연한 원칙을 선언한 것에 불과하고, 따라서 부동산물권을 등기 없이 취득한 자가 자기 명의의 등기 없이 이를 처분한 경우 그 처분의 상대방은 부동산물권을 취득하지 못한다는 것일 뿐, 그 처분행위의 채권적 효력까지 부인할 수는 없다 할 것이다(당원 1977.3.22. 선고 76다2058 판결; 1973.7.24. 선고 73다114 판결 참조).

이 사건의 경우 원고 6이 망 소외 3의 상속인들을 대표하여 그 상속지분을 포기한 진의가 분명하지 아니함은 뒤에서 보는 바와 같으나, 만일 그 진의가 위 상속지분을 포기함으로써 이 사건 토지 중 그 상속지분에 관한 피고들의 명의의 등기가 유효한 것으로 추인한다는 데 있는 것이라면, 적어도 원심이 본인 스스로 포기의 의사표시를 하였다고 인정한 원고 6으로서는 그 포기의 채권적 효력에 의하여 자신의 상속지분에 관하여는 피고들에게 위 등기의 말소를 청구할 수 없다고 보아야 할 것이다.

원심이 그 설시와 같은 이유만으로 피고들의 위 항변을 원고 6에 관한 부분에 대하여서까지 배척하였음은 민법 제187조 단서 규정의 법리를 오해한 소치라고 아니할 수 없으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

이에 덧붙여 원심은 피고들의 위 항변을 전부 배척하면서도 망 소외 3의 상속인들 중 원고 6, 원고 8, 원고 9, 원고 10, 원고 11에 대하여서만 앞서 본 바와 같은 이유를 설시하고 같은 상속인들 중 1인인 원고 7에 대하여는 아무런 판단의 근거를 설시하지 아니함으로써 이유불비의 위법을 범하였을 뿐만 아니라, 원고 6이 위 망 소외 3의 상속인들을 대표하여 작성하였다는 을 제17호증(상속권 포기에 대한 확인서)을 보면 원고 7의 날인과 아울러 주민등록번호까지 기재되어 있는 사실을 알 수 있고, 여기에다가 원고 6은 원고 7의 장남이고, 원고 8, 원고 9, 원고 10, 원고 11은 원고 7의 출가한 딸들인 신분관계에 있는 점을 더하여 보면, 원고 6이 상속인들을 대표하여 상속지분을 포기함에 있어서 원고 7 등 다른 상속인들이 사전에 이를 승낙하였거나 아니면 사후에라도 이를 추인하였을 것이라고 의심할 만한 여지가 적지 않고, 한편 기록에 의하면, 위 망 소외 3의 장남으로서 원고 6의 부친인 망 소외 16이 일찌기 소외 17의 양자로 출계하였음에도 불구하고 다만 호적상으로 그에 따른 신고가 되지 아니하였고, 그리하여 원고 6 등 위 망 소외 3의 상속인들로서는 위 망인의 재산은 차남인 망 소외 18에게 상속되는 것이 도의상 합당하다고 생각하여 위 망 소외 18의 재산을 다시 상속한 소외 19 등이 이 사건 토지에 관한 위 망 소외 3의 소유지분을 차지할 수 있도록 하기 위하여 원고 6 등 위 망 소외 3의 상속인들이 그 상속지분을 포기하겠다는 의사를 수차 표명한 사정을 엿볼 수 있는바(갑 제15호증의 14, 16, 17, 갑 제18호증, 제1심 법원의 녹음테이프검증결과), 그렇다면 원심으로서는 마땅히 이러한 점들에 대하여 의문을 가지고 원고 6을 본인신문한 기회에 상속지분을 포기한다는 진의가 과연 위와 같은 것인지 아니면 피고들 주장대로 이 사건 토지에 대한 피고들 명의의 등기를 유효한 것으로 추인하는 데 있는 것인지 여부와 나아가 원고 6이 원고 7 등 다른 상속인들로부터 그들의 상속지분 포기에 관하여 적법한 수권을 받았는지 여부를 밝혀 보고, 필요하다면 당사자들에게 이 점에 관한 입증을 촉구하는 방법 등으로 사실관계를 보다 분명히 한 연후에 피고들의 위 항변의 당부를 판단하였여야 할 것임에도 불구하고 그와 같은 조치를 취하지 아니한 채 위에서 본 바와 같은 이유만으로 피고들의 위 항변을 가볍게 배척하고 말았으니 이 점에서 원심은 심리를 제대로 하지 아니한 위법마저 저질렀다는 점을 아울러 지적하여 둔다.

5. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 지창권 신성택(주심)

대법원 1993. 9. 14. 선고 93다7143 판결
[ 소유권보존등기말소 ] [공1993.11.1.(955),2760]
【판시사항】

부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 등기의 추정력이 번복되는경우

【판결요지】

부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 경료된 것으로서 실체관계에 부합하는 등기로 추정되므로 그 등기의 말소를 소구하는 자에게 위 추정 번복의 주장, 입증책임이 있으나, 상대방이 그 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재내용이 허위임을 자인하거나 그 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 그 등기의 추정력은 번복된다.

【참조조문】

민법 제186조, 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3562호, 실효) 제6조

【참조판례】

대법원 1993.5.11. 선고 92다52870 판결(공1993,1681)
1993.7.13. 선고 93다1381 판결(공1993,2266)
1993.9.14. 선고 93다12268 판결(공1993,2765)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이민수

【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 차원태

【원심판결】 대구지방법원 1992.2.23. 선고 91나12132 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부동산에 관하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3562호)에 따라 1984.6.30. 피고 명의의 소유권보존등기가 경료된 사실을 확정한 다음, 이 사건 부동산은 원래 원고의 선대인 망 소외 1이 사정받은 것으로서 위 망인의 사망 후 원고 등이 공동으로 전전상속받은 것인바, 피고가 허위의 보증서와 확인서를 발급받아 이에 기하여 위와 같이 소유권보존등기를 마쳤으므로 위 등기는 원인무효라는 원고의 주장에 대하여 판단하기를, 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 소유권보존등기는 위 법 소정의 절차에 의하여 경료된 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고, 위 법 소정의 보증서 및 확인서가 허위임이 입증되지 아니하는 한 그 추정력은 그대로 유지된다 할 것인바, 이 사건에 있어서 위 법 소정의 보증서나 확인서가 허위라는 점에 부합하는 판시 증거들은 모두 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 자료가 없으며, 오히려 그 채택증거에 의하면 이 사건 부동산은 원래 망 소외 2를 공동선조로 하는 후손들의 자연발생적인 종족집단인 담양전씨야은파남서공소문중의 소유로서, 위 문중이 1918.5.31.경 임야사정 당시 문중원인 위 망 소외 1 명의로 사정받아 놓은 것인데, 1984.6.월경 문중회의를 열어 이를 피고에게 명의신탁하기로 결의함에 따라 편의상 피고가 1951.3.10. 위 소외 1로부터 이를 증여받아 사실상 소유하고 있다는 내용의 보증서와 확인서를 발급받아 이에 터잡아 피고 명의의 소유권보존등기를 경료한 사실이 인정되어 위 보증서 및 확인서의 기재내용이 실체적 권리관계에 부합됨을 엿볼 수 있을 뿐이라는 이유로 원고의 위 주장을 배척하고 있다.

그러나 위 특별조치법에 의한 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 경료된 것으로서 실체관계에 부합하는 등기로 추정되므로 그 등기의 말소를 소구하는 자에게 위 추정번복의 주장, 입증책임이 있음은 원심이 판시한 바와 같다 할 것이나, 상대방이 그 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재내용이 허위임을 자인하거나 그 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 그 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 할 것이다(당원 1993.1.19. 선고 92다31804 판결 등 참조).

그런데 이 사건 부동산에 관한 확인서발급신청서에 첨부한 보증서(갑 제6호증의 2)를 보면 보증인 소외 3, 소외 4, 소외 5는 피고가 1951.3.10. 소외 1로부터 위 부동산을 증여받아 사실상 소유하고 있음을 연대하여 보증한다는 내용으로 기재되어 있음을 알 수 있는바, 기록에 의하면 피고는 스스로 그가 위 부동산을 위 소외 1로부터 증여받은 것이 아니라, 위 부동산은 원래 소외 담양전씨야은파남서공소문중 소유로서, 위 문중이 1918.5.31.경 위 부동산에 관한 사정 당시 문중원인 위 망 소외 1 명의로 사정받아 놓은 것인데, 1984.6월경 문중회의에서 피고에게 명의신탁하기로 결의함에 따라 이에 관하여 위 특별조치법에 따라 소유권보존등기를 경료한 것이라고 주장함으로써 위 보증서의 권리변동에 관한 실체적 기재내용이 진실과 부합하지 않음을 자인하고 있을 뿐만 아니라, 위 보증서상의 보증인인 소외 3도 1심에서 피고가 이 사건 부동산을 증여받은 사실은 없다는 취지로 증언하고 있으며, 기록에 의하면 위 보증서상의 증여일 무렵에는 위 소외 1은 사망한지 무려 26년이 지났음을 엿볼 수 있는바, 이와 같은 사정하에서라면 위 보증서의 권리변동의 원인에 관한 실체적 기재내용은 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 되었다고 볼 것이다.

원심은 부가적으로 그 채택증거에 의하여 이 사건 부동산은 원래 담양전씨야은파남서공소문중의 소유로서, 위 문중이 1918.5.31.경 임야사정 당시 문중원인 위 망 소외 1 명의로 사정받은 사실을 인정하였으나, 이와 같은 사실인정은 원심이 채택한 판시 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보더라도 얼른 수긍이 가지 아니한다.

원심이 취사선택한 증거관계들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심은 갑 제13호증의 2 (증인신문조서 등본), 을 제1호증(규약), 을 제2호증(문중회의록), 을 제3호증(문중재산일람표), 을 제5호증(임시총회 회의록)의 기재와 증인 소외 3, 소외 6, 소외 7, 소외 8의 각 증언에 의하여 위와 같은 사실인정을 한 것으로 보여진다.

그러나 먼저 원심이 채택한 을 제1호증, 을 제2호증, 을 제5호증을 보면, 이는 소외 문중의 규약 또는 회의록으로서 그 일부 내용 중에는 이 사건 부동산이 소외 문중소유라는 취지의 기재가 있음을 알 수 있으나, 기록에 의하면 위 문서들은 모두 이 사건 소제기 무렵에 소외 문중에 의하여 일방적으로 작성된 것임을 엿볼 수 있는 점에 비추어 볼 때 그 신빙성을 쉽사리 인정하기 어렵다.

원심이 채택한 을 제3호증을 보면, 이는 이른바 소외 문중의 재산일람표라는 것인데 이에 의하면 이 사건 부동산이 소외 문중재산 중의 하나로 기재되어 있고, 이를 확인하는 취지의 원고 등의 기명날인이 이루어져 있음을 알 수 있으나, 한편 원심이 배척하지 아니한 갑 제13호증의 1을 보면 이는 소외 9가 관련민사사건(대구지방법원 경주지원 91가합4263호)의 증인으로 증언한 내용을 기재한 증인신문조서 사본으로서, 그 기재에 의하면 위 문서(을 제3호증)는 피고가 미리 작성하여 위 소외 9를 통하여 문중원의 날인만을 받은 것으로서, 그 중 원고의 날인은 원고 본인이 직접 날인한 것이 아니라 위 소외 9가 원고의 어머니인 모로서 문맹자인 소외 10으로부터 위 문서의 내용을 설명하지도 아니한 채 원고의 인장을 받아 날인하였다는 것이고 보면, 위 을 제3호증 역시 이 사건 부동산이 문중소유라는 점을 인정할 자료로 삼기에는 미흡하다 할 것이다.

원심이 채택한 갑 제13호증의 2 (증인신문조서 등본)의 기재나 증인 소외 3, 소외 6, 소외 7, 소외 8의 증언은 요컨대 이 사건 부동산이 문중소유이고, 그 위에는 원고의 직계선대가 아닌 문중 선대들 묘소가 6기 설치되어 있으며, 문중에서 위 묘소들을 관리하여 왔다는 등의 내용이나, 이 사건 부동산이 종중소유라는 추상적인 증언만으로 이 사건 부동산을 문중소유라고 인정할 수는 없는 것이고, 설사 이 사건 부동산 위에 원고의 직계선대가 아닌 문중선대들 묘소가 6기 설치되어 있고, 문중에서 위 묘소들을 관리하여 왔다 하더라도 그와 같은 사정만으로 이 사건 부동산을 문중소유라고 단정하기에는 미흡하다 할 것이다.

이 사건 부동산이 사정당시 종중원의 연명(수인)으로 사정받은것도 아니고 원고의 선대(소외 1) 단독명의로 사정된 이 사건에 있어 원심이 들고 있는 위 각 증거들 만으로는 이 사건 부동산이 원래부터 소외 문중(종중)이고 위 문중이 위 소외 1에게 신탁하여 사정받은 것이라고 인정하기에는 미흡하다 할 것이다.

요컨대, 원심판결에는 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 소유권보존등기의 추정력과 같은 법 소정의 보증서의 허위성에 관한 법리를 오해하고, 채증법칙을 위배하여 사실오인을 한 위법이 있다 할 것이다. 상고논지는 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 최재호(주심) 배만운 최종영

대법원 1993. 10. 26. 선고 93다5826 판결
[ 소유권이전등기말소 ] [공1993.12.15.(958),3172]
【판시사항】

구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 경료된 등기의 추정력이 번복되는 경우 및 보증서 등의 허위성의 입증정도

【판결요지】

구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3562호, 실효)에 의하여 경료된 등기는 동법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것이므로, 이와 같은 추정을 번복하기 위하여는 그 등기의 기초가 된 위 특별조치법 소정의 보증서나 확인서가 위조되었거나 허위로 작성된 것이라든지 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 것을 주장, 입증하여야 하지만, 상대방이 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재내용이 허위임을 자인하거나 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고, 보증서 등의 허위성의 입증정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니다.

【참조조문】

민법 제186조, 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3562, 실효) 제6조

【참조판례】

대법원 1993.5.11. 선고 92다52870 판결(공1993하,1681)
1993.9.14. 선고 93다7143 판결(공1993하,2760)
1993.10.26. 선고 93다5383 판결(공1993하,3170)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이병렬 외 3인

【피고, 상고인】 피고 1 외 2인

【원심판결】 서울민사지방법원 1992.12.11. 선고 92나6364 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

피고 1 소송대리인의 상고이유와 피고 2, 피고 3의 상고 이유를 함께 본다.

부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 경료된 등기는 동법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것이므로, 이와 같은 추정을 번복하기 위하여는 그 등기의 기초가 된 위 특별조치법 소정의 보증서나 확인서가 위조되었거나 허위로 작성된 것이라든지 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 것을 주장, 입증하여야 하며(당원 1987.10.13. 선고 86다카2928 판결; 1992.3.27. 선고 91다47253 판결; 1992.6.23. 선고 92다8965 판결 등 참조), 허위의 보증서나 확인서라 함은 권리변동의 원인이 되는 실체적 기재내용이 진실이 아닌 것을 의미한다(당원 1987.10.28. 선고 87다카1312 판결; 1987.11.10. 선고 87다카63 판결; 1991.12.27. 선고 91다10480 판결 등 참조)함은 소론과 같다.

그러나 상대방이 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재내용이 허위임을 자인하거나 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고, 보증서 등의 허위성의 입증정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니다.(당원 1992.10.27. 선고 92다17938 판결, 1993.1.19. 선고 92다31804 판결, 1993.5.11. 선고 92다52870 판결 등 참조

기록에 의하면, 이 사건 임야지분에 관한 소외 1로부터 피고 1 명의로의 소유권이전등기는 피고 1이 위 임야지분을 1970.1.2. 소외 1로부터 매수하여 현재 사실상 소유하고 있음을 연대하여 보증한다는 소외 2, 소외 3, 소외 4가 보증인으로 서명날인한 보증서(갑 제4호증의 3)에 기하여 확인서를 발급받아 경료되었음을 알 수 있는바, 피고 1과 그 승계취득자들인 피고 2, 피고 3은 스스로 피고 1이 위 소외 1로부터 위 임야지분을 매수한 것이 아니라 위 임야지분은 원래 피고 1의 부친인 망 소외 5의 소유였는데 위 소외 1이 임의로 원인무효의 소유권보존등기를 경료한 것을 발견하고 진정한 소유권을 회복하기 위한 방법으로 피고 1이 위 소외 1로부터 이 사건 임야지분을 매수한 것처럼 보증서를 작성하여 위 특별조치법에 의하여 이전등기를 경료한 것이라고 주장하고 있어서, 위 보증서의 권리변동에 관한 실체적 기재내용이 진실과 부합하지 않음을 간접적으로 시인하고 있을 뿐 아니라, 위 보증인 중 1인인 소외 2는 이 사건 임야지분의 소유관계에 대하여 전혀 알지 못하는 상태에서 친구인 피고 1의 당숙으로서 보증을 받으러 온 소외 6의 말만 믿고서 위와 같이 보증해 주었다고 증언하고 있고, 다른 보증인들인 소외 3, 소외 4도 이 사건 임야지분의 소유관계에 관하여 전혀 알지 못하면서 피고 1 및 위 소외 6의 말과 이장이었던 위 소외 2의 날인만을 믿고서 위와 같이 보증해 주었다는 취지로 각 증언하고 있으므로, 위 보증서의 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 되었다고 할 것이어서 이를 바탕으로 한 피고 1 명의의 소유권이전등기의 추정력은 번복되었다고 보아야 할 것이다.

원심판결의 이유설시에 다소 미흡한 점이 없지 아니하나 원심판결은 위와 같은 취지의 인정, 판단으로 볼 수 있으므로 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이나 위 특별조치법에 의한 소유권이전등기의 추정력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 안우만(주심) 천경송

가등기이전의 부기등기가 경료된 경우 가등기의 말소를 청구할 수 있는 상대방 및 가등기가 말소되면 그 부기등기도 직권말소되는지 여부

모두우리 — Wed, 27 May 2026 20:11:17 +0900

대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결
[ 가등기말소등 ] [공1994.12.1.(981),3070]
【판시사항】

가. 가등기이전의 부기등기가 경료된 경우 가등기의 말소를 청구할 수 있는 상대방

나. 가등기가 말소되면 그 부기등기도 직권말소되는지 여부

다. 법적 관점 지적의무, 석명의무를 다하지 아니하였다는 이유로 원심판결을 파기한 사례

【판결요지】

가. 가등기의 이전에 의한 부기등기는 기존의 가등기에 의한 권리의 승계관계를 등기부상에 명시하는 것뿐으로 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 가등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서의 피고적격이 없다.

나. 가등기이전의 부기등기는 기존의 주등기인 가등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우에는 주등기인 가등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다.

다. 가등기와 가등기이전의 부기등기의 말소를 구하는 소송에서 가등기의 피담보채권의 발생 여부에 대한 쟁점에 관하여만 심리가 되어 제1심에서 본안에 관하여 판단하고, 원심에서 역시 피고적격이나 가등기부기등기의 말소방법에 관한 석명이나 변론이 없이 제1심판결을 취소하고 소각하 판결을 한 사안에서, 원심이 피고적격 등의 문제를 재판의 기초로 삼기 위하여는 원고로 하여금 이 점에 관하여 변론을 하게 하고, 필요한 경우 청구취지 등을 변경할 기회를 주었어야 할 것인데도 이에 이르지 아니한 채 이 점을 재판의 기초로 삼아 소를 각하한 것은 원고가 전혀 예상하지 못한 법률적인 관점에 기한 예상 외의 재판으로 원고에게 불의의 타격을 가하였을 뿐 아니라 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것이라는 이유로 원심판결을 파기한 사례.

【참조조문】

가. 부동산등기법 제156조의2 나. 부동산등기법 제6조 제1항 다. 민사소송법 제126조 제4항

【참조판례】

가. 대법원 1967.6.13. 선고 67다482 판결(집15②민58)
1968.1.31. 선고 67다2558 판결(집16①민49)
나. 대법원 1988.3.8. 선고 87다카2585 판결(공1988,662)
1988.11.22. 선고 87다카1836 판결(공1989,18)
다. 대법원 1994.6.10. 선고 94다8761 판결(공1994하,1933)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 하승완

【피고(피상고인), 선정당사자】 피고 1 망 소외 1의 소송수계인들 피고 2 외 3인

【원심판결】 광주고등법원 1994.2.18. 선고 93나4075 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여, 이 사건 임야에 관하여 1983.11.7. 선정자 주식회사 계림건설(이하 선정자 회사라 한다)명의의 소유권이전청구권 가등기가 경료되고, 1985.4.25. 원고 명의의 소유권일부이전등기가 경료된 다음 1991.5.8. 선정자 소외 2 등과 피고 2 등의 피상속인 망 소외 1 공동 명의로 선정자 회사 명의의 위 가등기 이전의 부기등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 공유자의 1인으로서 위 가등기의 피담보채권이 발생하지 않을 것이 확정되었음을 이유로 위 가등기와 가등기 이전의 부기등기의 말소를 구한다는 원고의 청구에 대하여, 선정자 회사 명의의 가등기는 이미 나머지 선정자들 및 위 망 소외 1 공동 명의로 이전되었으므로 선정자 회사는 위 가등기 명의인이라고 할 수 없어 위 가등기 말소의 등기의무자가 아니므로 선정자 회사에 대하여 가등기의 말소를 구하는 것은 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하고, 부기등기는 주등기가 말소되면 직권으로 말소되는 것이므로 부기등기만의 말소를 구하는 것은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다며 원고의 청구를 받아들인 1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하고 있다.

2. 제1점에 대하여

가등기의 이전에 의한 부기등기는 기존의 가등기에 의한 권리의 승계관계를 등기부상에 명시하는 것 뿐으로 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 가등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서의 피고 적격이 없다 할 것이고(당원 1968.1.31. 선고 67다2558 판결; 1967.6.13. 선고 67다482 판결 참조), 가등기 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 가등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우에는 주등기인 가등기의 말소만 구하면 되고 위 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다 할 것이다(당원 1988.11.22. 선고 87다카1836 판결; 1988.3.8. 선고 87다카2585 판결 참조).

같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 가등기 이전의 부기등기의 성질이나 효력 등에 관한 법리오해의 위법은 없으며, 논지가 들고 있는 판례들은 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유 없다.

3. 제2점에 대하여

기록에 의하면, 제1심이나 원심에서 이 사건 가등기의 피담보채권의 발생여부에 대한 쟁점에 관하여만 심리가 되었을 뿐(제1심은 위 쟁점에 관한 오랜 심리끝에 본안에 관하여 판단까지 하였다), 피고적격이나 가등기 부기등기의 말소방법 등에 관하여는 아무런 석명이나 변론이 없었다. 그런데도 원심은 앞서 본 바와 같이 1심판결을 취소하고 원고의 소를 각하하는 판결을 선고하였음을 알 수 있다.

그러나 이 사건 소송수행과정이나 심리과정에 비추어 볼 때, 원심이 피고적격 등의 문제를 재판의 기초로 삼기 위하여는 원고로 하여금 이 점에 관하여 변론을 하게 하고, 필요한 경우 청구취지 등을 변경할 기회를 주었어야 할 것인데도 이에 이르지 아니한 채 이 점을 재판의 기초로 삼아 소를 각하한 것은 원고가 전혀 예상하지 못한 법률적인 관점에 기한 예상 외의 재판으로 원고에게 불의의 타격을 가하였을 뿐 아니라 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것이라 할 것이고, 이러한 위법은 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 지창권 신성택(주심)

대법원 1967. 6. 13. 선고 67다482 판결
[ 근저당권설정등기말소 ] [집15(2)민,58]
【판시사항】

근저당권 양도와 당사자 적격

【판결요지】

근저당권의 양도의 등기는 부기에 의하여 이를 하는 것이고 부기등기는 새로운 등기로서 구 등기를 유지한다.

【참조조문】

부동산등기법 제153조

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인

【원심판결】 제1심 수원지원, 제2심 서울고법 1967. 2. 2. 선고 66나704 판결

【주 문】

1. 원판결을 파기한다.

2. 제1심판결중 원고의 피고 1에게 대한 청구부분을 취소하고, 그 부분에 관한 원고의 소를 각하한다.

3. 피고 1에 관한 총 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

4. 나머지 사건부분을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

1. 먼저 직권으로 살피건데,

원고가 청구원인으로 주장하는 바에 의하면, 피고 1 명의의 근저당권 설정등기는 위조된 문서에 의한 원인무효의 등기이고 동 피고로부터 근저당권 양도계약에 의하여 등기된 피고 2 명의의 설정등기 역시 원인무효라는 것이고, 따라서 청구취지로 각 그 등기의 말소를 구한다는 것인바, 근저당권의 양도에 의한 등기는 부동산 등기법 제153조에 의하여 부기에 의하여 이를 하는 것이며, 부기등기는 기존의 등기에 부기하여 그 일부를 변경하여 새로운 등기로서 구등기를 유지하는 것이고, 따라서 양수자는 양도자의 권리를 그대로 승계하는 것이므로, 이 관계를 분명히 하기 위하여 등기부상 표시하는 것에 불과하고, 구등기와 별개의 새로운 등기는 아니라 할 것이다. 그러므로 등기부상 근저당권자는 피고 2이고, 그 양도인인 피고 1은 아니라 할 것이니, 피고 1은 본건에 있어서 피고 적격이 없음이 원고 주장자체에 의하여 분명하므로, 동 피고에게 대한 원고의 본건청구는 부적법함에도 불구하고, 이를 간과하여 본안에 들어가서 심판을 한 제1심판결은 잘못이고, 이를 간과한 원판결 역시 잘못이므로 피고 1에 관한 원판결을 파기하고, 제1심판결을 취소하고 원고의 그 부분의 청구는 부적법하므로, 각하를 면치 못할 것이다.

그리고, 그 부분에 관한 소송총비용은 패소자인 원고의 부담으로 할것이다.

2. 원고 소송대리인 김준원의 상고이유 제2점에 대한 판단

원고가 본건 근저당권 설정등기가 원인무효라고 주장자는 변론취지에는, 원고 신청의 증인 소외인에게 대한 증인심문사항등에 비추어 피담보채권이 없다는 주장도 포함되었다고 볼것이며, 더욱 원판결이 채택한 을제5호증(근저당권 설정계약서)에 의하면, 설정계약의 해지기간은 1개년의 통고일로 함이라고 되어있고, 원심구술변론 종결당시에는 근저당권설정계약이 체결된후 1년이 경과하였으므로, 본건 등기가 원판시와 같이 원인무효가 아니라고 하더라도, 만일 피담보채권이 없다면, 원고의 청구는 인용되어야 할것이므로, 원심으로서는 마땅히 피담보채권의 존재여부의 점에 관하여서도 심리판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니하고 다만 본건 등기가 원인무효가 아니라는 이유만으로서, 원고의 청구를 배척하였음은 심리미진으로 인한 이유불비의 비난을 면치 못할 것이므로, 논지 이유있다.

3. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2558 제2부판결
[ 근저당권설정등기말소 ] [집16(1)민,49]
【판시사항】

근저당권이 양도된 경우 근저당권 설정자가 동 근저당권 설정등기의 말소를 청구 할 수 있는 상대방

【판결요지】

근저당권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계관계를 등기부상에 명시하는 것뿐으로 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 그 말소등기청구에 있어서의 피고적격이 없다 할 것이다.

【참조조문】

부동산등기법 제153조

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인

【원심판결】 제2심 서울고등법원 1968. 10. 18. 선고 67나187 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.

원고가 피고 2에 대한 채무의 담보를 위하여 동인명의에 근저당권 설정등기를 경료하였던 근저당권이 피담보채권과 함께 위 피고 2로 부터 피고 1에게 양도되었고 그로 인하여 위 근저당권 설정등기에 대한 동 피고명의의 부기등기가 되어있으나 그 근저당권양도 전에 피담보채권이 변제로 인하여 이미 소멸되었던 것임을 이유로 하여 위 양인을 상대로하여 그들 각자명의의 위 각등기의 말소를 구하는 본건에 있어 원판결이 근저당권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 근저당권 설정등기에 의한 권리의 승계관계를 등기부상에 명시하는것 뿐으로 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는것이 아닌만큼 위와같은 경우에 원고로서는 근저당권의 양수인인 피고 1을 상대로 그 근저당권의 설정등기의 말소를 구하면 족할것이고 피고 2는 그 말소등기 청구에 있어서의 피고적격이 없다할것이라는 취지의 판시로서 동 피고에 대한 원고의 본소청구를 각하한 조치에 법리의 오해가 있었다 할수없는바 소론은 전시 부기등기로 인한 권리관계에 대한 독자적인 견해로서 위조치를 논난하는 것이니 그 논지를 받아들일수 없다.

동상제2점에 대하여 판단한다.

기록상 원고가 소장에서는 피고들에 대하여 본건부동산에 대한 그들 각자명의의 근저당권 설정등기와 그에 대한 부기등기의 말소등기 절차이행을 구하다가 그사건진행중 위청구에 피고 1의 신청에 의한 청구금액을 금 50만원으로하는 그부동산의 경매개시결정에 대한 이의로서 개시결정중 그청구금액중 금 109,209원을 초과하는 부분은 이를 불허한다는 취지의 청구를 예비적으로 병합하였고, 제1심 판결이 그주청구와 예비적청구를 모두 기각하였으며, 원고가 그판결전부에 불복하여 항소하였던 것임이 명백하나, 원판결의 주문 및 이유를 기록과 대비검토한즉 원심은 위양청구중 주청구에 관하여만 심리판단함으로써 주문제2항으로서 그청구에 관한 원고의 항소를 기각하였을 뿐임을 알아차릴수 있는바이니, 위 예비적 청구는 재판의 탈누로 아직 원심에 계속중에 있는것이라고 않을수 없다, 그러한즉 원판결이 그 주문에서 위 예비적 청구에 대한 항소까지 기각 하였음을 전제로하여 그 판결이 그 예비적청구에 관한 판단을 유탈하였다고 논난하는 본논지는 이유없다 할 것이다.

동상제3점에 대하여 판단한다.

원판결의 소론 적시부분을 살피건데, 그 전단에서는 본건 근저당권의 피담보채권인 피고 2의 원고에 대한 채권이 현금대여액이 232,390원, 약대 32,988원, 미지급이자 712,000원의 계금 925,118원이었다고 판시하고, 그후단에서는 피고 2의 원고에 대한 위채무의 원금이 금 32,988원이었던 같이 판시하였으니, 그 전후단 판시가 형식상 서로 저촉됨이 명백하다 할것이나, 그 판시전체를 통하여 보면, 위 후단의 「금 32,988원」은 전단의 현금대여액과 약대의 합산액인 「금 265,579원」의 오기었음이 뚜렸하다, 그리고 「금 265,379원」을 전제로하여 원판결중의 소론에서 논난하는 판시부분을 검토한즉 그판시에 논지가 지적하는 따위의 위법이 있었다고는 인정되지 않는바이니, 본논지로 받아들일수 없다.

그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 사광욱 나항윤

대법원 1988. 3. 8. 선고 87다카2585 판결
[ 근저당권설정등기말소 ] [집36(1)민,110;공1988.5.1.(823),662]
【판시사항】

피담보채무가 소멸된 경우 채무자의 추가를 내용으로 하는 근저당권변경의 부기등기말소청구의 가부(소극)

【판결요지】

채무자의 추가를 내용으로 하는 근저당권변경의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니라 할 것이므로 그 피담보채무가 변제로 인하여 소멸된 경우 위 주등기의 말소만을 구하면 족하다 할 것이고 주등기가 말소된 경우에는 그에 기한 부기등기는 판결로 그 말소를 명하지 않더라도 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이다.

【참조조문】

부동산등기법 제6조

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 원고보조참가인 이 기순

【피고, 상고인】 주식회사 진흥상호신용금고 소송대리인 변호사 박두환

【원심판결】 서울고등법원 1987. 9. 21. 선고 86나1527 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

제1점에 관하여,

채무자의 추가를 내용으로 하는 근저당권부변경의 부등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니라 할 것이므로 그 피담보채무가 변제로 인하여 소멸된 경우 위 주등기의 말소만을 구하면 족하다 할 것이고, 주등기가 말소되는 경우에는 그에 기한 부기등기는 판결로 그 말소를 명하지 않더라도 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이라고 할 것이다.

같은 취지에서 원심이 이 사건 근저당권설정등기(주등기)의 말소를 명한 제1심판결을 그대로 유지하고 있음은 정당하고, 거기에 근저당권변경의 부기등기에 관한 법리오해 등의 위법이 있다할 수 없으며, 상고논지는 위와 같은 경우 부기등기의 말소를 구하여야 하고 주등기의 말소를 구함은 소의 이익이 없다는 것이나 이는 독단적 견해에 불과하다 할 것이고, 소론 판례들은 근저당권이전의 부기등기가 경료된 경우 그 말소청구의 상대방에 관한 것으로서 이 사건과 사안이 달라 적절한 것이 되지 아니한다.

제2점에 관하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부동산은 원래 원고보조참가인의 소유이었는데 참가인이 1983.9.28 피고와의 사이에 위 부동산에 관하여 채권최고액 금 6,000만원, 채무자 소외인 근저당권자 피고로 하는 근저당권설정등기계약을 맺고 같은 날 그 근저당권설정등기를 경료하였으며, 그후 위 부동산에 관하여 같은 해 11.7 중첩적 채무인수를 원인으로 하여 채무자를 위 소외인 및 주식회사 하니항공으로 하는 근저당권변경의 부기등기가 경료되었는데 원고가 1985.4.8 참가인으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 같은 날 자신명의의 소유권이전등기를 경료한 사실을 다툼이 없는 사실로 확정한 후 그 채택증거를 종합하여 참가인의 사위인 위 소외인은 1983.10.31 참가인의 위임 및 주식회사 하니항공 대표이사의 자격으로 피고와의 사이에 이 사건 부동산에 관하여 채무자 추가에 의한 채무경개계약서라는 표제아래 (1) 위 1983.9.28자 근저당권에 기한 채무는 위 소외인과 동일한 조건으로 위 하니항공이 중첩적으로 인수하고, (2) 피고의 위 소외인에 대한 채권은 하니항공에대하여도 적용되며, (3) 위 소외인은 하니항공의 중첩적 채무인수에 동의하고 참가인은 현재의 채무를 위하여 이 사건 부동산에 설정되어 있는 위 근저당권설정등기의 효력을 하니항공을 위하여 그대로 존속시키기로 하고 1983.9.28자 근저당권설정계약시 체결한 각 조문은 이를 충실히 이행한다는 내용의 계약을 체결한 사실 및 위 소외인은 1985.4.8 그때까지 피고금고와의 대출거래 등으로 인하여 부담하고 있던 자신의 채무를 모두 변제한 사실을 인정한 다음, 피고의 주장, 즉 1984.3.5 위 하니항공이 위 소외인의 채무와는 별도로 피고에게 발행한 액면 금 3,000만원의 수표금채무가 아직 피담보채무로서 잔존하고 있다는 주장에 관하여 판단하기를, 위 1983.10.31자 약정이 위 근저당권설정등기상의 채무자로서 위 소외인외에 하니항공을 추가하는 취지로 보기는 어렵고, 이 사건 근저당권에 의하여 담보되는 채무는 모두 변제되어 소멸하였다고 할 것이므로 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관한 위 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판시하고 있다.

살피건대, 이 사건 부기등기의 원인증서인 위 채무경개계약서는 원심이 적절히 지적하고 있는 바와 같이 그 표제는 채무자 추가에 의한 채무경개계약서라고 되어 있으나 그 내용은 추가되는 채무자인 위 하니항공의 채무에 대하여는 아무런 언급이 없고 단지 위 하니항공이 원채무자인 위 소외인의 피고에 대한 채무를 동일한 조건으로 중첩적으로 인수하고 근저당권설정자인 참가인도 이를 승인하고 근저당권설정등기의 효력을 위 하니항공을 위하여 그대로존속시키기로 한다는 등의 기재만 있을 뿐이고, 또 기록에 의하면, 이 사건 부동산에 관하여 앞서 본 바와 같은 채무자 추가에 의한 채무경개개약을 하게 된 경위는, 피고의 업무운용준칙상 법인이 아닌 개인에 대한 여신 합계액은 금 3,000만원을 초과할 수 없도록 되어 있어 위 소외인이 대표이사로 있는 위 하니항공 이름으로도 대출을 해주어 실질적으로 위 소외인에게 위 한도액을 초과하여 대출을 하여 주기 위한 것이었음을 알 수 있고(실제상으로도 피고는 채무자를 타인이름으로 하여 부금대출을 하는 등으로 위 소외인에 사실상 대출한 사실이 엿보인다), 이 사건 근저당권설정등기의 채권최고액은 금 6,000만원으로 되어 있는 점 등에 비추어 보면 당사자의 의사는 이 사건 근저당권의 피담보채무는 위 소외인이 피고로부터 대출받는 등으로 피고에게 부담하고 또는 장래에 부담할 채무만을 그 대상으로 한정한 것이지 새로이 채무자로 추가한 주식회사 하니항공이 위 소외인의 채무와는 별도로 피고에게 대하여 부담하게 될 채무까지 포함하기로 하였다고 볼 수는 없다 할 것으로서 원심판시는 그 이유설시에 다소 미흡한 점이 있으나 위 하니항공의 피고에 대한이 사건 수표금채무가 그 피담보채무에 포함되지 아니한다고 판시한 원심의 판단은 결과적으로 정당하다 할 것이고, 거기에 채증법칙을 위배하거나 처분문서의 해석에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다할 수 없다. 논지는 모두이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 최재호

대법원 1988. 11. 22. 선고 87다카1836 판결
[ 근저당권변경등기말소 ] [공1989.1.1.(839),18]
【판시사항】

가. 채무자의 의사에 반한 중첩적 채무인수

나. 융통어음의 할인을 금하는 법령규정의 효력

다. 근저당권변경의 부기등기말소청구의 가부

【판결요지】

가. 중첩적 채무인수는 채권자와 채무인수인과의 합의가 있는 이상 채무자의 의사에 반하여서도 이루어질 수 있다.

나. 융통어음의 할인을 금하는 은행법과 금융통화경영위원회의 각 규정은 단속규정에 지나지 않고 효력규정이라고 볼 수 없으므로 위 규정에 위반하였다고 하여 어음할인대출의 사법상효력까지 부인할 수는 없다.

다. 채무자를 추가하는 것을 내용으로 하는 근저당권변경의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우에는 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 위 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다.

【참조조문】

가. 민법 제453조 나. 은행법 제30조 다. 부동산등기법 제6조

【참조판례】

가. 대법원 1962.4.4. 선고 4294민상1087 판결1965.3.9. 선고 64다1702 판결1966.9.6. 선고 66다1202 판결
다. 대법원 1988.3.8. 선고 87다카2585 판결

【전 문】

【원고 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김정환

【피고 피상고인 겸 상고인】 주식회사 제일은행 소송대리인 변호사 심훈종, 석진강, 송영욱, 이유영, 진중한

【원심판결】 서울고등법원 1987.6.23. 선고 86나3728 판결

【주 문】

1. 원심판결의 피고 패소부분 중 근저당권변경등기의 말소등기절차이행을 명한 부분을 파기하고 이 부분에 관한 원고의 소를 각하한다.

위 각하부분에 관한 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

2. 원고의 상고 및 피고의 나머지 상고를 기각하고 위 각 상고기각부분에 관한 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.

원심판결 이유를 보면, 원심은 원심거시 증거만으로는 원고와 피고사이에 이 사건 부동산에 관하여 소외 팽진실업과 원고를 채무자로 하는 새로운 근저당권설정계약을 체결하고 그 내용의 설정등기를 경료하기로 약정하였음에도 불구하고 피고가 이에 반하여 등기소요서류에 원고의 백지식 서명날인을 받았음을 기화로 이를 부당히 보충한 다음 이 사건 근저당권변경등기절차를 함부로 경료한 것이라고 단정하기에는 미흡하고 달리 원고의 주장을 인정할 만한 아무런 자료가 없다고 판단하고 있는 바, 이는 이 사건 근저당권변경계약이 무효라는 원고주장을 배척한 취지임이 명백하므로 그 무효여부에 관한 심리판단을 유탈하였다는 논지는 이유없다.

또 기록에 의하면 이 사건 근저당권변경계약은 근저당권채무자를 미림흥업주식회사로부터 같은 회사와 소외 팽진실업주식회사의 2인으로 변경하는 것으로서 위 팽진실업주식회사가 위 미림흥업주식회사의 채무를 중첩적으로 인수하는 내용인 바, 중첩적 채무인수는 채권자와 채무인수인과의 합의가 있는 이상 채무자의 의사에 반하여서도 이루어질 수 있는 것이므로, 이 사건 근저당권변경계약서에 당사자로 표시된 채무자 미림흥업주식회사 대표이사의 서명날인이 소론과 같이 대표권 없는 자가 한 것으로서 그 효력이 없다고 하여도 중첩적 채무인수의 효력에는 아무런 영향이 없는 것이다. 결국 대표권없는 자의 근저당권변경계약을 유효로 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다는 논지도 이유없다.

2. 같은 상고이유 제2점을 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 미림흥업주식회사가 피고로부터 할인받은 1983.4.26. 자 약속어음은 상업어음이 아닌 융통어음이므로 그 할인으로 인한 피고의 채권은 금융통화위원회 규정 등에 위반되는 부정대출금으로서 이 사건 근저당권의 피담보채무범위에서 제외되어야 한다는 원고주장에 대하여, 위 어음이 융통어음인 것은 인정되나 피고가 융통어음인 점을 알면서 할인하거나 또는 피고의 직원들이 위 회사의 직원들과 공모하여 허위의 세금계산서와 융통어음을 사용하여 대출한 것이라고는 인정할 수 없으므로 위 어음할인채무가 금융통화위원회의 규정이나 피고의 여신규정에 위반된다고 하여도 피고의 담보권행사를 배제할 만한 부정대출금이라고는 볼 수 없다고 적법하게 판단하고 있다. 결국 원심판결에 근저당권설정계약의 법리를 오해하여 위 대출금의 적법여부와 담보제공자의 의사표시해석에 관한 판단을 유탈한 위법이 있다는 논지도 이유없다.

3. 같은 상고이유 제3점을 본다.

논지는 원심이 1983.4.26. 자 어음거래약정서를 유효한 것으로 인정하였음은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다는 것이나, 이는 원심이 적법하게 확정한 사실관계를 다투는 것으로서 사실심의 전권에 속하는 사항을 근거없이 비난하는 것에 불과하여 이유없다.

4. 같은 상고이유 제 4점을 본다.

융통어음의 할인을 금하는 소론 각 법령규정은 이른바 단속규정에 지나지 않고 효력규정이라고는 볼 수 없으므로 위 규정에 위반하였다고 하여 어음할인대출의 사법상 효력까지 부인할 수는 없다. 논지는 반대의 견지에서 원심판결을 탓하는 것으로서 받아들일 수 없다.

5. 피고 소송대리인들의 상고이유를 본다.

원심판결은 원고와 피고는 어음할인의 신중을 기하기 위하여 어음할인을 할 때마다 어음거래약정서를 새로이 작성하고 그 보증인란에 원고가 서명날인하며 그와 같이 어음거래약정서가 작성된 어음할인 채무에 한하여 이 사건 근저당권 및 지상권의 담보범위에 포함되도록 약정한 사실을 인정하고 있는 바 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심인정은 정당하고 아무런 위법이 없다.

소론과 같이 피고은행이 그 내부규정으로 어음거래를 개별거래와 한도거래의 두가지로 구분하여 시행해 왔다고 하여도 담보제공자인 원고가 서명날인한 각 어음거래약정서를 보면 피고가 개별거래라고 주장하는 을제4호증의 1 내지 15와 한도거래라고 주장하는 을제4호증의16의 각 기재내용에 아무런 차이가 없고 위 을제4호증의 16 기재 자체에 한도거래 및 한도거래의 내용을 나타내는 아무런 표시가 없으므로 한도거래라는 이유로 어음거래약정서가 작성되지 아니한 어음할인채무에 대해서까지 원고의 담보책임을 물을 수 없다고 할 것이다.

또 소론 을제14호증의2(차입신청서) 기재를 보면 피고가 거래한도액이라고 주장하는 190,000,000원의 차입신청서에 원고가 연대보증인으로 서명날인을 하였음이 인정되나 연대보증인이 되었다고 하여 이 사건 근저당권에 의한 물상보증인까지 된 것이라고 단정할 수 없음은 더 말할 나위도 없다. 결국 이점에 관한 논지도 이유없다.

6. 근저당권변경등기의 말소청구에 관하여 그 적법여부를 직권으로 살펴본다.

채무자를 추가하는 것을 내용으로 하는 근저당권변경의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우에는 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 위 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이므로(당원 1988.3.8. 선고 87다카2585 판결 참조), 위 부기등기 부분의 말소청구는 권리보호의 이익이 없는 부적법한 청구라고 할 것이다.

그런데 원심은 이 사건 피담보채무 중 잔존채무액의 변제를 조건으로 피고에게 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 말소외에 근저당권변경등기의 말소까지 명한 1심판결을 그대로 유지하고 있는 바, 이는 근저당권변경등기의 말소청구가 부적법한 것임을 간과한 것으로서 파기를 면치 못한다.

이 부분은 민사소송법 제407조에 의하여 당원이 파기자판하기에 충분하므로 원심판결 중 근저당권변경등기의 말소등기절차이행을 명한 부분을 파기하고 이 부분에 관한 원고의 소를 각하하기로 한다.

7. 결국 원고의 상고는 이유없으므로 기각하고, 피고의 상고는 위에서 직권으로 파기자판하는 부분외는 이유없으므로 기각하며 상고기각부분은 상고인의 각자의 부담으로 하고 파기자판부분의 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김주한

대법원 1994. 6. 10. 선고 94다8761 판결
[ 추심의소 ] [공1994.7.15.(972),1933]
【판시사항】

쟁점이 되지 않았던 사항에 관하여 석명하지 않고 이를 인정할 증거가 없다고 하여 청구를 기각한 원심판결에 석명권불행사, 심리미진의 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】

원심의 변론종결시까지 당사자 사이에 결정의 송달 여부만 다투어졌을 뿐 경정결정의 송달 여부에 관하여는 명시적으로 다툼이 없었던 경우, 원심이 경정결정의 송달 여부에 관하여 석명을 구하고 입증을 촉구하여야 함에도 불구하고, 이를 의식하지 못하고 간과한 원고가 제출한 증거만으로 경정결정의 송달사실이 인정되지 않는다는 이유로 청구를 기각한 것은 당사자가 전혀 예상하지 못하였던 법률적인 관점에 기한 예상외의 재판으로 원고에게 불의의 타격을 가하였을 뿐 아니라, 경정결정이 피고에게 송달되었는지에 관하여 제대로 심리를 하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

【참조조문】

민사소송법 제126조 제4항

【참조판례】

대법원 1994.5.13. 선고 94다10726 판결(공1994상,1688)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 인천지방법원 1993.12.31. 선고 93나3660 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하면 채권자인 원고신청의 이 사건 채권압류 및 추심명령(이하 이 사건 결정이라 한다)이 1992.2.15. 결정되어 같은 달 20. 제3채무자인 피고에게 송달된 사실 및 같은 해 8.27. 위 결정상의 제3채무자표시를 "○○○"에서 "피고"로 경정결정된 사실은 인정되나, 위 경정결정이 피고에게 송달되었다고 볼 증거가 없으므로 위 채권압류 및 추심명령은 피고에 대하여 효력이 발생되지 않았다는 이유로 원고의 청구를 배척하였다.

기록에 의하여 살펴보면, 위 경정결정이 피고에게 송달되었다는 입증이 없다는 원심의 판단은 수긍이 가나, 한편 이 사건 소송의 경과를 살피건대 피고는 제1심에서, 이 사건 결정은 송달받은 바 없고, 그 제3채무자표시도 피고명의와 다르다고 주장하였다가, 제1심판결이 이 사건 결정은 피고에게 송달되었고 그 후 제3채무자표시도 피고명의로 경정결정되었다고 인정하자, 제2심에서는 이 사건 결정이나 그 경정결정의 송달 여부에 관하여는 언급한 바도 없었고, 따라서 원고는 제1심 이래 이 사건 결정은 송달되었고 그 제3채무자표시가 잘못되어 그후 경정결정을 받았다고만 주장하면서 갑 제4호증(송달증명원)을 제출하였을 뿐 위 경정결정이 피고에게 송달되었는지 여부에 관하여는 명시적으로 주장, 입증한 바 없다.

그렇다면 원심의 변론종결시까지 당사자 사이에 이 사건 결정의 송달 여부만 다루어졌을 뿐 위 경정결정의 송달 여부에 관하여는 명시적으로 다툼이 없었고 따라서 원고도 이 사건 결정이 송달되었다는 증거만 제출하였으므로, 원심으로서는 마땅히 당사자들이 간과한 경정결정의 송달관계에 관하여 지적한 후 원고에게 경정결정의 송달 여부에 관하여 석명을 구하고 입증을 촉구하여야 함에도(민사소송법 제126조 제4항 참조) 불구하고, 이에 이르지 아니한 채, 이를 의식하지 못하고 간과한 원고가 제출한 증거만으로 위 경정결정의 송달사실이 인정되지 않는다는 이유로 청구를 기각하였으니, 이는 당사자가 전혀 예상하지 못하였던 법률적인 관점에 기한 예상외의 재판으로 원고에게 불의의 타격을 가하였을 뿐 아니라, 위 경정결정이 피고에게 송달되었는지에 관하여 제대로 심리를 하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리, 판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 김상원(주심) 박준서

대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결
[ 원인무효에의한근저당권설정등기말소등 ] [공1995.7.1.(995),2262]
【판시사항】

가. 근저당권 양도의 부기등기가 경료된 경우, 근저당권설정등기 말소등기청구의 상대방

나. 근저당권설정등기가 말소되면 그 부기등기도 직권말소되는지 여부

【판결요지】

가. 근저당권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고적격이 없다.

나. 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다.

【참조조문】

가.나. 부동산등기법 제156조의2 나. 제6조 제1항

【참조판례】

가.나 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결(공1994하,3070)
가. 대법원 1967. 6. 13. 선고 67다482 판결(집15②민58)
1968. 1. 31. 선고 67다2558 판결(집16①민49)
나. 대법원 1988. 3. 8. 선고 87다카2585 판결(공1988,662)
1988. 11. 22. 선고 87다카1836 판결(공1989,18)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 서울민사지방법원 1994. 12. 16. 선고 94나6504 판결

【주 문】

원심판결 중 원심 별지 제2목록 기재의 임야에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 제1심 판결을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다.

나머지 상고를 기각한다.

소송 총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

이 사건 기록을 검토하여 보면, 원심이 거시증거에 의하여, 이 사건 임야에 경료된 이 사건 근저당권설정등기는 판시 소외 1의 지분에 대한 보장책으로 경료되었는데, 위 소외 1이 말소하기로 한 판시 소외 2 명의의 가등기를 말소하지 못하고 오히려 위 가등기에 기하여 본등기가 경료되어 원고 명의의 판시 소유권이전등기가 직권말소됨으로써 위 근저당권으로 담보되는 피담보채권은 전혀 존재하지 않게 되었다고 본 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

그러나 직권으로 살피건대, 이 사건 기록에 의하면, 원심 별지 제2목록 기재의 임야에 관하여는 1987. 9. 15. 피고를 근저당권자로 하는 원심 판시 근저당권설정등기가 경료되었다가 1992. 9. 17. 위 근저당권이 제1심 공동 피고이었던 소외 3 앞으로 이전되는 근저당권 이전의 부기등기가 경료된 사실이 인정되는 바, 근저당권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고 적격이 없는 것이고(당원 1967.6.13. 선고 67다482 판결; 1968.1.31.선고 67다2558 판결; 1994. 10.21.선고 94다17109 판결 등 참조), 또한 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이므로(당원 1988.3.8.선고 87다카2585 판결; 1988.11.22.선고 87다카1836 판결; 1994.10.21.선고 94다17109 판결 등 참조) 이 사건에 있어서는, 위 제2목록 기재의 임야에 설정된 근저당권설정등기의 말소는 근저당권을 이전받은 위 소외 3을 상대로 하여 구하여야 할 것이고, 더이상 근저당권자가 아닌 피고를 상대로 위 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것은 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하다고 할 것이다.

따라서 위 제2목록 기재의 임야에 설정된 위 근저당권설정등기에 관하여도 피고에게 그 말소의무가 있다고 본 원심은 당사자적격에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로, 원심판결 중 위 제2목록 기재의 임야에 관한 부분을 파기하고, 민사소송법 제407조에 의하여 당원이 자판하기로 하는바, 제1심도 위 제2목록 기재의 임야에 설정된 위 근저당권설정등기에 관하여 피고에게 그 말소의무가 있다고 보았으므로, 제1심 판결도 위법함이 명백하여 이 부분 제1심 판결을 취소하고, 이 부분 소를 각하하며, 원고의 나머지 상고는 이유없어 기각하고, 소송비용에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조를 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호 박준서(주심)

대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다21386 판결
[ 근저당권말소 ] [미간행]
【판시사항】

근저당권설정등기의 말소와 별도로 근저당권이전의 부기등기의 말소를 구하는 소의 이익이 인정되는지 여부(소극)

【참조조문】

부동산등기법 제6조 제1항, 제156조의2, 민사소송법 제248조[소의제기]

【참조판례】

대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결(공1995하, 2262)
대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결(공2000하, 2302)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김정현)

【피고(선정당사자), 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 박도하)

【원심판결】 광주지법 2009. 2. 6. 선고 2008나5727 판결

【주 문】

원심판결 중 별지 부동산 목록 제1 내지 9항 기재 각 부동산에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다. 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

증거의 취사선택과 사실인정은 그것이 자유심증주의에 위반되는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 사실심법원의 전권에 속한다.

원심은, 원고가 원고 소유이던 원심 판시 이 사건 별지 부동산 목록 제1 내지 20항 기재 각 부동산에 관한 피고(선정당사자, 이하 ‘피고’라고 한다) 및 선정자 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4 등의 피상속인인 망 소외 5(1995. 10. 2. 사망) 명의의 1994. 11. 2.자 각 근저당권설정등기가 원인무효라고 주장하면서, 그 중 제1 내지 9항 기재 각 부동산에 관하여는 피고를 상대로 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하는 피고 명의의 2006. 11. 30.자 각 근저당권이전등기의, 나머지 제10 내지 20항 기재 각 부동산에 관하여는 피고 등 위 선정자들을 상대로 망 소외 5 명의의 1994. 11. 2.자 각 근저당권설정등기의 각 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구에 대하여, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 그 판시 각 사실관계에 비추어 갑 제3호증(각서)은 그 진정성립을 인정하기 어려워 원고 주장의 증거로 삼을 수 없고, 원고가 제출한 그 밖의 증거들만으로는 위 주장사실을 인정하기 어렵다는 이유로 이를 배척하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 심리미진 혹은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다는 취지의 원고의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

그러나 직권으로 살피건대, 근저당권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것으로, 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것인바( 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결 등 참조), 이 사건 별지 부동산목록 중 제1 내지 9항 기재 각 부동산에 관하여는 원고가 처음부터 원인무효라고 주장하는 1994. 11. 2.자 소외 5 명의의 각 근저당권설정등기의 말소를 위 협의분할에 의한 상속인인 피고를 상대로 구할 수 있을 뿐, 위 각 근저당권설정등기에 기초한 2006. 11. 30.자 피고 명의의 근저당권이전의 부기등기의 말소를 별도로 구할 소의 이익은 인정되지 않는다 할 것이다.

따라서 이 사건 별지 부동산 목록 중 제1 내지 9항 기재 각 부동산에 관한 2006. 11. 30.자 피고 명의의 각 근저당권이전의 부기등기의 말소를 구할 소의 이익이 있음을 전제로, 피고에게 그 말소등기의무가 있다고 본 원심은 근저당권이전의 부기등기에 관한 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 부분 원심판결을 파기하되, 민사소송법 제407조에 의하여 이를 자판하기로 하고, 원심판결과 같은 취지의 이 부분 제1심판결 역시 위법함이 명백하므로 이를 취소하며, 그 부분 소를 각하하고, 원고의 나머지 상고를 기각하며, 소송총비용은 원고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

대구지법 2011. 5. 18. 선고 2010가합5094 판결
[ 전세권설정등기말소등기등 ] 확정[각공2011하,895]
【판시사항】

[1] 등기의무자 아닌 자를 상대로 한 등기말소청구의 소가 적법한지 여부(소극)

[2] 전세권 양도의 부기등기가 경료된 경우, 전세권설정등기 말소등기청구의 상대방(=양수인)

[3] 전세권이전의 부기등기만의 말소를 구하는 소의 이익이 인정되는 경우

[4] 전 소유자의 사망 이후에 그 명의로 신청되어 경료된 소유권이전등기의 추정력(한정 적극)

[5] 갑이 각 부동산을 경락받아 자신 명의로 소유권이전등기를 마치고 을에게 전세권설정등기를 마쳐준 후 각 부동산에 관하여 전세권변경의 부기등기를 마쳤는데, 지역축산업협동조합 병이 갑 명의로 대출을 해주면서 각 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤고, 이후 을이 사망하여 다시 전세권변경의 주등기 및 정 법인에게 전세권이전의 부기등기가 행해지자 병 조합이 근저당권에 기한 방해배제청구권 행사로 을의 상속인 무와 정 법인을 상대로 위 전세권설정등기 등의 말소를 구한 사안에서, 무를 상대로 전세권설정등기 등의 말소를 구하는 것은 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하고, 정 법인에 대한 청구 중 전세권변경의 부기등기에 관한 부분은 소의 이익이 없어 부적법하며, 전세권변경의 주등기와 전세권이전의 부기등기에 관한 부분은 소의 이익 자체는 인정되나, 전세권이전등기는 원인무효의 등기로 볼 수 없고, 전세권변경의 주등기는 일응 원인무효의 등기이지만 그로 인하여 갑의 근저당권이 침해되거나 침해될 우려가 있다고 볼 수 없다고 한 사례

【판결요지】

[1] 등기의무자, 즉 등기부의 형식상 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소이다.

[2] 전세권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 전세권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것일 뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 전세권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 말소등기청구에서 피고 적격이 없다.

[3] 부기등기는 기존 주등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니므로, 주등기의 말소만을 구하면 되고 그에 기한 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기가 말소되는 경우에는 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이어서 부기등기의 말소청구는 권리보호의 이익이 없는 부적법한 청구라고 할 것이나, 전세권의 이전원인만이 무효로 되거나 취소 또는 해제된 경우, 즉 전세권의 주등기 자체는 유효한 것을 전제로 이와는 별도로 전세권이전의 부기등기에 한하여 무효사유가 있다는 이유로 부기등기만의 효력을 다투는 경우에는 부기등기의 말소를 소구할 필요가 있으므로 예외적으로 소의 이익이 있다.

[4] 전 소유자가 사망한 이후에 그 명의로 신청되어 경료된 소유권이전등기는, 등기원인이 이미 존재하고 있으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 동안 등기의무자에 대하여 상속이 개시된 경우에, 피상속인이 살아 있다면 그가 신청하였을 등기를 상속인이 신청한 경우 또는 등기신청을 접수한 후 등기를 완료하기 전에 본인이나 대리인이 사망한 경우와 같은 특별한 사정이 인정되는 경우를 제외하고는, 원인무효의 등기라고 볼 것이어서 등기의 추정력을 인정할 여지가 없고, 따라서 망인 명의로 신청되어 경료된 등기의 유효를 주장하는 자는 위와 같은 특별한 사정이 있었다는 점을 주장·입증하여야 한다.

[5] 갑이 각 부동산을 경락받아 자신 명의로 소유권이전등기를 마치고 을에게 전세권설정등기를 마쳐준 후 각 부동산에 관하여 전세권변경의 부기등기가 행해졌는데, 지역축산업협동조합 병이 갑 명의로 대출을 해주면서 각 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤고, 이후 을이 사망하여 다시 전세권변경의 주등기 및 정 법인에게 전세권이전의 부기등기가 행해지자 병 조합이 근저당권에 기한 방해배제청구권의 행사로 을의 상속인 무와 정 법인을 상대로 위 전세권설정등기 등의 말소를 구한 사안에서, 무를 상대로 전세권설정등기 등의 말소를 구하는 것은 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하고, 정 법인에 대한 청구 중 전세권변경의 부기등기에 관한 부분은 소의 이익이 없어 부적법하며, 전세권변경의 주등기와 전세권이전의 부기등기에 관한 부분은 소의 이익 자체는 인정되나, 전세권이전등기는 등기원인이 이미 존재하고 있었으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 동안에 등기의무자인 을에 대하여 상속이 개시되어 을이 살아 있었다면 그가 신청하였을 등기를 상속인이 신청한 특별한 경우에 해당하므로 원인무효의 등기로 볼 수 없고, 전세권변경의 주등기 부분은 일응 원인무효의 등기이지만, 근저당권설정등기보다 후순위이므로 근저당권에 대항할 수 없고 경매절차에서 근저당권설정등기보다 후순위로 마쳐진 전세권변경등기는 소멸할 것이므로, 위 원인무효의 전세권변경등기 존재로 인하여 갑의 근저당권이 침해되거나 침해될 우려가 있다고 볼 수 없다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제186조 [2] 민법 제186조 [3] 민사소송법 제248조 [4] 민법 제186조 [5] 민사소송법 제248조, 민법 제186조

【참조판례】

[1] 대법원 1994. 2. 25. 선고 93다39225 판결(공1994상, 1093)
[2] 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결(공1995하, 2262)
[3] 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결(공1995하, 2262)
대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결(공2000하, 2302)
대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412, 15429 판결(공2005하, 1130)
[4] 대법원 2004. 9. 3. 선고 2003다3157 판결(공2004하, 1644)

【전 문】

【원 고】 대구축산업협동조합 (소송대리인 변호사 이성철)

【피 고】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 중원 담당변호사 강윤구)

【변론종결】
2011. 4. 27.

【주 문】

1. 원고의 피고 1에 대한 소 및 피고 영농조합법인 농촌마을에 대한 소 중 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 대구지방법원 동대구등기소 2006. 6. 28. 접수 제27623호로 마친 전세권변경등기의 말소청구 부분을 각 각하한다.

2. 원고의 피고 영농조합법인 농촌마을에 대한 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】
피고들은 각자 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여, 대구지방법원 동대구등기소 1999. 5. 19. 접수 제48487호로 마친 전세권설정등기의, 같은 등기소 2006. 6. 28. 접수 제27623호로 마친 전세권변경등기의, 같은 등기소 2007. 1. 5. 접수 제617호로 마친 전세권변경등기의, 같은 등기소 2007. 7. 6. 접수 제26108호로 마친 전세권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.

【이 유】

1. 인정 사실

가. 소외 1은 1999. 5. 19. 이 사건 각 부동산을 경락받아 자신 명의로 소유권이전등기를 마친 후, 같은 날 소외 2에게 위 각 부동산에 관하여 전세금 13억 5,000만 원, 존속기간 1999. 5. 19.부터 2000. 5. 18.까지로 하는 내용의 전세권설정등기(이하 ‘이 사건 전세권설정등기’라 한다)를 마쳐주었다.

나. 그 후 이 사건 각 부동산에 관하여 2001. 12. 24. 전세금 5억 6,000만 원, 존속기간 2000. 5. 19.부터 2008. 5. 18.까지로 하는 내용의 전세권변경의 부기등기가, 2006. 6. 28. 전세금 1억 원, 존속기간 2000. 5. 19.부터 2026. 12. 31.까지로 하는 내용의 전세권변경의 부기등기(이하 ‘이 사건 ① 전세권변경등기’라 한다)가 각 마쳐졌다.

다. 원고는 소외 1 명의로 18억 8,000만 원을 대출해 주면서 2006. 6. 28. 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 24억 5,000만 원, 채무자 소외 1로 한 원고 명의의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 마쳤다.

라. 이 사건 전세권자인 소외 2가 2006. 7. 31. 사망하였는데, 2007. 1. 5. 이 사건 각 부동산에 관하여 2007. 1. 4.자 변경계약(전세금을 1억 원에서 5억 9,000만 원으로 증액)을 원인으로 한 전세권변경의 주등기(이하 ‘이 사건 ② 전세권변경등기’라 한다)가, 2007. 7. 6. 위 각 부동산에 관하여 2006. 6. 30.자 양도계약을 원인으로 하여 피고 영농조합법인 농촌마을(이하 ‘피고 영농조합’이라 한다) 앞으로 전세권이전의 부기등기(이하 ‘이 사건 전세권이전등기’라 한다)가 각 마쳐졌다.

마. 한편 근저당권자인 원고의 임의경매신청에 따라 2007. 11. 7. 이 사건 각 부동산에 관하여 경매개시결정( 대구지방법원 2007타경32788호)이 내려져서 현재 임의경매절차가 진행 중이며, 소외 3, 4, 5, 6, 7, 8과 피고 1은 소외 2의 공동상속인이다.

[인정 근거] 갑 1호증의 1 내지 8, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장

이 사건 전세권설정등기, ①·② 전세권변경등기, 전세권이전등기(이하 ‘이 사건 전세권설정등기 등’이라 한다)에는 다음과 같은 원인무효 사유가 있으므로, 원고는 이 사건 근저당권에 기한 방해배제청구권의 행사로써 위 전세권설정등기 등의 말소를 구하는바, 피고 1은 이 사건 전세권의 실질적인 권리자 내지 등기부상 전세권자이던 소외 2의 상속인으로서, 피고 영농조합은 명의상 전세권자로서, 원고에게 각자 위 전세권설정등기 등을 말소해 줄 의무가 있다.

① 피고 1은 소외 1 명의로 이 사건 각 부동산을 경락받은 후 장래 위 각 부동산에 관한 경매가 개시될 경우를 대비하여 모친인 소외 2 및 동서인 소외 1과 통모하여 소외 2 명의의 이 사건 전세권설정등기를 마친 것이므로, 통정허위표시에 해당하여 무효이고, 그와 같은 무효인 등기에 기하여 마쳐진 이 사건 ①·② 전세권변경등기 및 전세권이전등기도 모두 무효이다.

② 가사 이 사건 전세권설정등기가 통정허위표시에 의하여 마쳐진 등기가 아니라 하더라도, 민법 제312조 제1항 주1 ) 에 따라 이 사건 전세권은 그 존속기간이 변경된 최후의 시점인 2000. 5. 19.부터 기산하더라도 10년이 경과한 2010. 5. 18. 존속기간이 만료되어 소멸하였으므로, 이 사건 전세권설정등기 등은 모두 말소되어야 한다.

③ 마지막으로 이 사건 ② 전세권변경등기와 전세권이전등기는 전세권자인 소외 2가 2006. 7. 31. 사망한 이후에 그 명의로 신청되어 마쳐진 등기이므로 모두 원인무효이다.

3. 판단

가. 피고 1에 대한 소의 적법 여부에 관한 판단

1) 피고 1이 실질적 권리자임을 전제로 한 주장

등기의무자, 즉 등기부상의 형식상 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소이고( 대법원 1994. 2. 25. 선고 93다39225 판결 등 참조), 민법 제186조에서는 부동산물권변동에 관하여 성립요건주의를 규정하고 있으므로 등기를 경료하지 않은 채 물권인 전세권을 취득할 수는 없는바, 피고 1이 이 사건 전세권설정등기 등의 등기명의인이 아님은 앞서 본 바와 같으므로, 피고 1이 실질적 권리자임을 전제로 한 위 전세권설정등기 등의 말소청구의 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하다.

2) 피고 1이 소외 2의 상속인임을 전제로 한 주장

가) 이 사건 전세권설정등기의 말소청구 부분

전세권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 전세권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것일 뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 전세권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고적격이 없는바( 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결 등 참조), 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 전세권설정등기의 말소는 전세권을 이전받은 피고 영농조합을 상대로 하여 구하여야 할 것이고, 더 이상 전세권자가 아닌 소외 2의 상속인인 피고 1을 상대로 위 전세권설정등기의 말소를 구하는 것은 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하다.

나) 이 사건 ①·② 전세권변경등기 및 전세권이전등기의 말소청구 부분

부기등기는 기존의 주등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니라 할 것이므로, 주등기의 말소만을 구하면 되고 그에 기한 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기가 말소되는 경우에는 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이어서, 부기등기의 말소청구는 권리보호의 이익이 없는 부적법한 청구라고 할 것이나( 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결, 대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결 등 참조), 전세권의 이전원인만이 무효로 되거나 취소 또는 해제된 경우, 즉 전세권의 주등기 자체는 유효한 것을 전제로 이와는 별도로 전세권이전의 부기등기에 한하여 무효사유가 있다는 이유로 부기등기만의 효력을 다투는 경우에는 그 부기등기의 말소를 소구할 필요가 있으므로 예외적으로 소의 이익이 있다( 대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412, 15429 판결 참조).

살피건대, 원칙적으로 부기등기인 이 사건 ① 전세권변경등기와 전세권이전등기의 말소를 구할 소의 이익이 없고, 예외적으로 주등기 자체는 유효한 것을 전제로 부기등기에 한하여 무효사유가 있다는 이유로 그 효력을 다투는 경우라고 하더라도, 이 사건 전세권의 양수인인 피고 영농조합을 상대로 하지 않고 양도인 소외 2의 상속인에 불과한 피고 1을 상대로 그 부기등기의 말소를 구하는 것은 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하다.

한편 이 사건 ② 전세권변경등기는 부기등기가 아니라 주등기의 방법으로 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같으나, 현재 이 사건 전세권 명의자인 피고 영농조합을 상대로 하지 않고 양도인 소외 2의 상속인인 피고 1을 상대로 위 전세권변경등기의 말소를 구하는 것은, 역시 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하다.

3) 소결론

따라서 원고의 피고 1에 대한 소는 모두 부적법하다.

나. 피고 영농조합에 대한 청구에 관한 판단

1) 본안전항변에 관한 판단

가) 피고 영농조합은, 전세권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 전세권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이므로, 원고로서는 이 사건 전세권설정등기에 대한 말소등기만을 구하면 족하고, 그에 기하여 마쳐진 이 사건 ①·② 전세권변경등기와 전세권이전등기의 말소등기까지 구하는 것은 소의 이익이 없어 부적법하다고 주장한다.

나) 먼저 이 사건 ① 전세권변경등기의 말소청구 부분에 관하여 보건대, 원고의 이 사건 전세권의 존속기간이 만료되었다는 주장은 위 ① 전세권변경등기의 부기등기에 한하여 무효사유가 있다는 것이 아니고, 또한 원고의 위 주장이 받아들여져 이 사건 전세권설정등기가 말소되면 위 ① 전세권변경등기의 부기등기도 직권으로 말소되는 것이므로, 위 ① 전세권변경등기의 말소청구 부분은 소의 이익이 없어 부적법하다.

다) 다음으로 이 사건 ② 전세권변경등기와 전세권이전등기의 말소청구 부분에 관하여 보건대, 원고는 이 사건 전세권이전등기는 전세권자인 소외 2의 사망 이후에 이루어진 등기이므로 무효라고 주장하여 주등기인 이 사건 전세권설정등기와는 별도로 부기등기만의 효력을 다투고 있고, 한편 이 사건 ② 전세권변경등기는 부기등기가 아니라 주등기의 방법으로 마쳐졌음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고가 피고 영농조합을 상대로 이 사건 ② 전세권변경등기와 전세권이전등기의 말소를 구할 소의 이익 자체는 인정된다고 할 것이다.

라) 따라서 피고 영농조합의 이 사건 ① 전세권변경등기의 말소청구 부분에 관한 본안전 항변은 이유 있으나, 이 사건 ② 전세권변경등기와 전세권이전등기의 말소청구 부분에 관한 본안전항변은 이유 없다.

2) 본안에 관한 판단

가) 통정허위표시라는 주장

살피건대, 소외 2 명의의 이 사건 전세권설정등기는 적법한 등기원인에 기초하여 마쳐진 것으로 추정되므로 그 등기가 원인 없이 마쳐진 무효의 등기라는 점에 관하여는 원고가 입증책임을 부담하는바, 갑 1 내지 5호증(가지번호 포함)의 각 기재와 증인 소외 9의 증언만으로는 이 사건 전세권설정등기가 통정허위표시에 기하여 마쳐진 원인무효의 등기라고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

나) 존속기간 만료로 인한 전세권 소멸 주장

전세권의 존속기간은 10년을 넘지 못하고( 민법 제312조 제1항), 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능은 전세권설정등기의 말소 없이도 당연히 소멸하는 것이지만, 당해 전세권설정등기 또는 전세권이전의 부기등기는 전세금의 우선변제 등을 담보하는 담보권적 기능은 유지한다고 할 것이다.

위 인정 사실에 의하면, 등기부상 이 사건 전세권의 존속기간은 2000. 5. 19.부터 2026. 12. 31.까지로 기재되어 있지만 그 존속기간은 10년으로 단축되어 위 전세권은 이미 그 존속기간이 만료되어 소멸하였다고 할 것이나, 이 사건 전세권설정등기 등은 전세금의 우선변제 등을 담보하는 담보권적 기능은 유지하고 있으므로, 전세금을 변제하지 않은 채 존속기간의 만료만을 이유로 이 사건 전세권설정등기 등이 말소되어야 한다는 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

다) 이 사건 전세권이전등기의 말소청구

전 소유자가 사망한 이후에 그 명의로 신청되어 경료된 소유권이전등기는, 그 등기원인이 이미 존재하고 있으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 동안에 등기의무자에 대하여 상속이 개시된 경우에 피상속인이 살아 있다면 그가 신청하였을 등기를 상속인이 신청한 경우 또는 등기신청을 접수한 후 등기를 완료하기 전에 본인이나 그 대리인이 사망한 경우와 같은 특별한 사정이 인정되는 경우를 제외하고는, 원인무효의 등기라고 볼 것이어서 그 등기의 추정력을 인정할 여지가 없고, 따라서 망인 명의로 신청되어 경료된 등기의 유효를 주장하는 자는 위와 같은 특별한 사정이 있었다는 점을 주장·입증하여야 한다( 대법원 2004. 9. 3. 선고 2003다3157 판결 등 참조).

살피건대, 소외 2가 2006. 7. 31. 사망한 이후 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 전세권이전등기가 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같으나, 갑 1호증의 1 내지 8, 을 10호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 소외 2는 2006. 6. 30. 피고 영농조합에게 이 사건 전세권을 양도하였으나 그에 따른 전세권이전등기를 마치지 못한 상태에서 2006. 7. 31. 사망한 사실, 소외 2의 상속인들은 소외 2의 사망 이후인 2007. 7. 6. 위 전세권양도 약정에 기하여 피고 영농조합에게 위 전세권이전등기를 마쳐준 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 전세권이전등기는 그 등기원인이 이미 존재하고 있었으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 동안에 등기의무자인 소외 2에 대하여 상속이 개시되어 소외 2가 살아 있었다면 그가 신청하였을 등기를 상속인이 신청한 특별한 경우에 해당하므로 원인무효의 등기로 볼 수 없다.

따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

라) 이 사건 ② 전세권변경등기의 말소청구

소외 2가 2006. 7. 31. 사망한 이후 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 ② 전세권변경등기가 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 전세권변경등기의 원인이 이미 존재하고 있었으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 동안에 등기의무자에 대하여 상속이 개시되었다거나 등기신청을 접수한 후 등기를 완료하기 전에 본인이나 그 대리인이 사망한 경우와 같은 특별한 사정이 있음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 위 ② 전세권변경등기는 일응 원인무효의 등기라고 할 것이다.

이에 대하여 피고 영농조합은 위 ② 전세권변경등기는 이 사건 근저당권보다 후순위이므로 위 근저당권에 기한 방해배제청구권의 행사 대상이 될 수 없다고 주장하므로 보건대, 이 사건 ② 전세권변경등기는 이 사건 전세권설정등기의 부기등기가 아니라 주등기의 방법으로 이 사건 근저당권설정등기보다 후순위로 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같은바, 위 ② 전세권변경등기에 의해서는 이 사건 근저당권에 대항할 수 없고, 경매절차에서 위 근저당권설정등기보다 후순위로 마쳐진 위 ② 전세권변경등기는 소멸할 것이므로, 위 원인무효의 ② 전세권변경등기의 존재로 인하여 원고의 이 사건 근저당권이 침해되거나 침해될 우려가 있다고 볼 수 없다.

따라서 이 사건 ② 전세권변경등기에 의하여 이 사건 근저당권에 대한 침해 내지 침해의 우려가 있음을 전제로 하는 원고의 위 주장도 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원고의 피고 1에 대한 소 및 피고 영농조합에 대한 소 중 이 사건 ① 전세권변경등기의 말소청구 부분은 부적법하여 각 각하하고, 원고의 피고 영농조합에 대한 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[[별 지] 목록 : 생략]

판사   권순형(재판장) 김주미 장동민

주1 ) 민법 제312조 제1항 전세권의 존속기간은 10년을 넘지 못한다. 당사자의 약정기간이 10년을 넘는 때에는 이를 10년으로 단축한다.

화해계약은 착오를 이유로 취소하지 못하고 다만 화해당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 때에 한하여 취소 가능-상대방을 적법한 상속자로 알고 한 토지소유권환원 합의가 합의 당시 표출된 사안

모두우리 — Wed, 27 May 2026 19:44:56 +0900

대법원 1994. 9. 30. 선고 94다11217 판결
[ 토지소유권이전등기말소 ] [공1994.11.1.(979),2841]
【판시사항】

가. 상대방을 토지의 적법한 상속권자로 잘못 알고 토지소유권 환원의 합의에 이르렀고 이러한 동기가 합의 당시에 표시되었다면 합의내용의 중요부분에 착오가 있는 경우에 해당한다고 한 사례

나. ‘가’항의 합의를 화해계약으로 본다면 상대방이 토지의 적법한 상속권자인지 여부가 화해의 목적인 분쟁의 대상으로 되었는지 여부를 가려 착오 주장의 당부를 판단하여야 한다고 한 사례

【판결요지】

가. 상대방을 토지소유자의 적법한 상속인인 것으로 잘못 알고 토지소유권을 환원시켜 주기로 하는 합의에 이른 것이라면 상대방이 적법한 상속인이라는 점은 그와 같은 합의를 하게 된 동기에 해당하고, 만약 이러한 동기가 그합의 당시에 표시되었다면 이는 합의내용의 중요부분에 착오가 있는 경우에 해당하는 것으로 보아야 한다고 한 사례.

나. 화해계약은 착오를 이유로 취소하지 못하고 다만 화해당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 때에 한하여 취소할 수 있으므로, 위 '가'항의 합의를 화해계약으로 본다면 상대방이 토지소유자의 적법한 상속인인지의 여부가 화해의 목적인 분쟁의 대상으로 되었는지 아니면 분쟁의 전제 또는 기초가 된 사항으로서 상호 양보의 내용으로 되지 않고 다툼이 없는 사실로 양해된 사항인지의 여부를 가려 착오 주장의 당부를 판단하여야 한다고 한 사례.

【참조조문】

민법 제109조, 제733조

【참조판례】

가. 대법원 1990. 5. 22. 선고 90다카7026 판결(공1990,1355)
1991. 11. 12. 선고 91다10732 판결(공1992,89)
나. 대법원 1992. 7. 14. 선고 91다47208 판결(공1992,2390)
1992. 10. 27. 선고 92다18719, 18726 판결(공1992,3268)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 박석순

【피고, 피상고인】 피고

【환송판결】 대법원 1993. 5. 27. 선고 93다2476 판결

【원심판결】 광주지방법원 1994. 1. 21. 선고 93나4089 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 토지는 1921.9.1.소외 1 명의로 사정된 토지인 사실, 원고는 1988.5.경 이 사건 토지를 위 소외 1로부터 1968.5.1.자로 매수하였음을 청구원인으로 하여 소제기 당시 이미 사망한 위 소외 1을 상대로 광주지방법원 88가단11037호로 소유권이전등기절차이행청구의 소를 제기하면서 소장에 소외 2의 주소를 위 소외 1의 주소인 것처럼 허위로 기재하여 위 소외 2의 처로 하여금 소장부본, 변론기일소환장 등의 소송서류를 송달받게 함으로써 의제자백으로 인한 승소판결을 선고받고 1988.8.31. 그 판결을 이용하여 이 사건 토지에 관하여 위 소외 1 명의의 소유권보존등기를 하고 이어서 원고 명의의 소유권이전등기를 한 사실, 그 후 피고는 자신의 외증조모로서 상속관계에 있는 것으로 보이는 위 소외 1로부터 원고 앞으로의 소유권이전등기가 불법으로 이루어진 사실을 알게 되어 같은 해 11.2. 원고를 사문서위조 등의 혐의로 전남지방경찰청 특수강력수사대에 고소한 사실, 원고는 위 고소사건에 대한 수사를 받던 중 같은 달 5. 피고와의 사이에 원고가 이 사건 토지의 소유권을 피고에게 환원시켜 주는 대신 피고는 원고에 대한 고소를 취소하기로 하는 내용의 합의를 하고 이에 따라 이 사건 토지에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 하여 준 사실 등을 인정한 다음, 피고가 위 소외 1의 외증손자로서 적법한 상속인인 것으로 착오하여 위와 같이 합의하였으므로 착오를 이유로 이를 취소한다는 원고의 주장에 대하여, 피고가 위 소외 1의 상속인인지의 여부는 위 합의내용의 중요부분에 해당하지 않는다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였다.

그러나 기록에 의하면 원고는 피고가 위 소외 1의 적법한 상속인인 것으로 알고 위 합의에 이른 것으로 보이므로 피고가 위 소외 1의 적법한 상속인이라는 점은 원고가 위와 같은 합의를 하게 된 동기에 해당한다 할 것이고, 만약 원고의 이러한 동기가 위 합의당시에 표시되었다면 이는 위 합의내용의 중요부분에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 원심으로서는 원고의 이러한 동기가 위 합의당시에 표시되었는지의 여부를 심리하여 만약 상속인임이 표시되었다고 인정되는 경우에는 피고가 위 소외 1의 외증손자로서 이 사건 토지의 적법한 상속권자인지의 여부 또한 심리한 연후에 원고의 위 착오주장의 당부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 만연히 피고가 위 소외 1의 적법한 상속인인지의 여부는 위 합의내용의 중요부분에 해당하지 않는다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였으니, 원심판결에는 착오에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그리고 화해계약은 착오를 이유로 취소하지 못하고 다만 화해당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁이외의 사항에 착오가 있는 때에 한하여 취소할 수 있으므로, 만약 원심이 위 합의를 화해계약으로 본 것이라면 원심으로서는 피고가 위 소외 1의 적법한 상속인인지의 여부가 화해의 목적인 분쟁의 대상으로 되었는지 아니면 분쟁의 전제 또는 기초가 된 사항으로서 상호 양보의 내용으로 되지 않고 다툼이 없는 사실로 양해된 사항인지의 여부를 가려 원고의 위 착오 주장의 당부를 판단하여야 할 것이다.

2. 원심은, 원고가 농부이고 위 합의당시 피고의 고소로 수사기관으로부터 조사를 받고 있어서 어쩌면 구속될 지도 모른다는 사정에 처해 있었다는 사정만으로 위 합의가 궁박상태에서 이루어진 것으로 볼 수 없으므로 위 합의는 불공정한 법률행위에 해당하지 않는다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위 판단은 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 궁박상태 또는 불공정한 법률행위에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다. 그리고, 원심의 위 판단속에는 위 합의가 원고의 경솔 또는 무경험으로 인한 불공정한 법률행위에 해당한다는 원고의 주장을 배척하는 취지 또한 포함되어 있는 것으로 못볼 바 아니고, 한편 기록에 의하면 위 합의가 원고의 경솔 또는 무경험으로 인한 것으로는 보이지 아니하므로, 원심판결에 소론과 같이 판결결과에 영향을 미친 판단유탈의 위법이나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다. 이 점에 관한 논지는 이유 없다.

3. 그러므로 위 착오 주장의 당부를 더 심리 판단하게 하기 위하여 원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

대법원 1990. 5. 22.자 90다카7026 결정
[ 계약금 ] [공1990.7.15.(876),1355]
【판시사항】

동기의 착오를 이유로 한 의사표시의 취소요건

【결정요지】

의사표시의 동기에 착오가 있었음을 이유로 표의자가 이를 취소하기 위하여는 그 동기가 상대방에 표시되고 의사표시 내용의 중요부분의 착오로 인정된 경우이어야 한다.

【참조조문】

민법 제109조

【참조판례】

대법원 1979.3.27. 선고 78다2493 판결(공1979,11901)
1984.10.23. 선고 83다카1187 판결(공1984,1844)
1989.1.17. 선고 87다카1271 판결(공1989,285)

【전 문】

【원고 신청인 겸 상대방】 한신공영주식회사 소송대리인 변호사 안이준

【피고 상대방 겸 신청인】 한국토지개발공사 소송대리인 변호사 박준양

【원심판결】 서울고등법원 1990.1.30. 선고 89나18162 판결

【주 문】

상고허가신청을 모두 기각한다.

【이 유】

1. 원고의 상고허가신청이유 제1점을 본다.

원심판결이유에 의하면, 원고는 이 사건 부동산의 지상에 국민주택규모의 고층아파트의 건설이 가능한 것으로 알고 이를 위하여 피고로부터 이 사건 부동산을 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였으나 이 사건 부동산은 서울기지부근에 위치하는 관계로 보안상의 이유 등으로 인하여 매매계약체결당시부터 그 지상에 고층아파트의 건축을 할 수 없는 부동산이었는바, 원고에게 위 매매계약을 체결하게 된 동기에 착오가 있었고 그 동기가 피고에게 표시되었으므로 원고는 이 사건 소장부본의 송달로써 위 매매계약을 취소하고 그 원상회복으로서 피고에게 지급한 계약금 620,070,000원의 반환을 구한다는 주장에 대하여, 원심은 거시증거에 의하여 이 사건 부동산지상에 설시와 같이 고층아파트를 건축할 수 없게된 사실과 원고가 이 사건 부동산을 매수하게된 동기에 착오가 있었다는 사실을 인정한 다음, 의사표시의 동기에 착오가 있었음을 이유로 표의자가 이를 취소하기 위하여는 그 동기가 상대방에 표시되고 의사표시내용의 중요부분이 착오로 인정될 경우이어야 한다고 하고서 원고가 이 사건 부동산에 대한 매매계약을 체결함에 있어 그 매수하는 동기를 피고에게 표시하였다고 볼 증거가 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인 이나 착오에 의한 의사표시의 취소에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유없다.

2. 원고의 상고허가신청이유 제2점을 본다.

원심판결이유에 의하면, 원심은 위 매매계약을 체결함에 있어 원고와 피고사이에 이 사건 부동산의 용도를 "주택건설용지"로 지정한 사실은 있지만 그것만으로는 피고가 원고에게 어떠한 형태의 주택의 건설도 가능한 토지를 이전하여 줄 의무가 있다고 인정되지 아니하므로 피고가 원고의 중도금 및 잔대금지급의무불이행을 이유로 이 사건 매매계약을 해제한 것은 적법하다고 판단하고 그것이 신의칙에 반하고 권리남용이어서 부적법하다는 원고의 주장도 배척하는 취지의 판단을 하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 계약해제에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점을 지적하는 논지도 이유없다.

3. 피고의 상고허가신청이유를 본다.

논지는 이 사건 위약금약정이 손해배상의 예정이 아니라 위약벌을 정한 것이라고 주장하나 이는 사실심에서 주장하지 아니한 새로운 주장이므로 받아들일 수 없으니 논지는 이유없다.

4. 그러므로 상고허가신청을 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

대법원 1991. 11. 12. 선고 91다10732 판결
[ 소유권이전등기 ] [공1992.1.1.(911),89]
【판시사항】

가. 반환소송을 당하게 되면 아무런 보상도 받지 못한 채 부동산을 반환하여야 할 것으로 착각하여 체결한 매매계약을 착오를 이유로 취소할 수 있는지 여부

나. 소송을 제기하면 패소될 것이 분명하니 좋게 해결하는 것이 좋다는 취지의 말을 하여 시가 금 10,000,000원 정도의 부동산을 금 5,000,000원에 매매한 것이 불공정한 법률행위에 해당한다고 할 수 없다고 한 사례

【판결요지】

가. 반환소송을 당하게 되면 아무런 보상도 받지 못한 채 부동산을 반환하여야 할 것으로 착각하여 이를 매도하는 매매계약을 체결하였다 하더라도 이는 동기의 착오에 불과하므로 그와 같은 동기를 매매계약의 내용으로 삼았다는 특별한 사정이 없는 한 이를 이유로 매매계약을 취소할 수 없다.

나. 원고의 사위가 피고에게 이 사건 부동산은 원고가 상속받은 것이고 피고 명의의 등기는 원인무효이니 원고에게 되돌려 주어야 한다고 말하면서 원고가 소송을 제기하면 피고가 패소될 것이 분명하니 좋게 해결하는 것이 좋다는 취지의 말을 하여 시가 금 10,000,000원 정도의 부동산을 금 5,000,000원에 매매하였다고 하여 바로 민법 제104조 소정의 불공정한 법률행위에 해당한다고 할 수 없다고 한 사례.

【참조조문】

가. 민법 제109조 제1항 나. 민법 제104조

【참조판례】

가. 대법원 1984. 10. 23. 선고 83다카1187 판결(공1984,1844)
1985. 4. 23. 선고 84다카890 판결(공1985,780)
1990. 5. 22. 선고 90다카7026 판결(공1990,1355)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김형기

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 황선당

【원심판결】 서울민사지방법원 1991. 2. 19. 선고 90나7325 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

제1점에 대하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 원고가 1988.11.27. 피고로부터 이 사건 부동산을 대금 5,000,000원에 매수한 사실을 인정한 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.

갑 제4호증(확인서)의 기재내용이 소론과 같이 되어 있는 것은 사실이나 원심은 여기에다 제1심증인 소외 1, 소외 2, 원심증인 소외 3의 증언 등을 더하여 위와 같은 사실인정을 한 것이고, 원심이 위 증인들의 증언을 취신하고 제1심증인 소외 4의 증언 등을 배척한 것이 채증법칙에 어긋난다고 할 수 없고, 갑 제4호증에는 매매대금의 약정에 관한 표시가 없으나 위 소외 1, 소외 2, 소외 3의 증언에 의하면 그 매매대금은 금 5,000,000원으로 약정하였음을 인정할 수 있으므로 원심이 매매의 성립요건에 관한 법리를 오해한 것이라고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유가 없다.

제2점에 대하여

피고가 이 사건 매매계약을 체결한 것은 원고의 대리인인 소외 2의 기망 또는 강박에 의한 것이었다는 피고의 주장을 배척한 원심의 조처도 수긍할 수 있고, 가사 피고 명의의 등기가 취득시효의 완성으로 원인무효의 등기가 아니었다고 하여 피고가 원고의 기망 또는 강박에 의하여 착오 또는 외포심을 일으켜 하자 있는 의사표시로서 원고에게 매도한 것이라고 할 수 없고, 원심판결에 사기 내지 강박에 의한 의사표시의 취소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

또 원심이 가사 피고가 이 사건 부동산이 원래 원고의 친정아버지인 망 소외 5의 소유로서 원고로부터 반환소송을 당하게 되면 아무런 보상도 받지 못한 채 이를 반환하여야 할 것이라고 착각하여 이 사건 매매계약을 체결하였다 하더라도 이는 동기의 착오에 불과하고, 그와 같은 동기를 이 사건 매매계약의 내용으로 삼았다는 특별한 사정이 없는 한 이를 이유로 이 사건매매계약을 취소할 수 없다고 판단한 설시이유도 수긍할 수 있고, 원고가 피고에게 지급하기로 한 금 5,000,000원이 은혜적으로 지급하는 보상금의 성격을 띠고 있다고 할 수 없다. 논지도 이유없다.

제3점에 대하여

피고가 이 사건 매매계약을 체결한 것은 피고의 궁박, 경솔, 또는 무경험 상태에서 이루어진 것이라거나, 원고나 그 대리인이 피고의 그와 같은 상태를 이용하여 이 사건 매매계약을 체결한 것이라고 인정하지 아니한 원심의 조처도 수긍할 수 있고, 이 사건 매매가 현저히 불공정한 것으로 볼 수도 없다는 원심의 설시이유도 수긍할 수 있으며, 소외 2가 피고에게 이 사건 부동산은 원고가 상속받은 것이고, 피고 명의의 등기는 원인무효이니 원고에게 되돌려 주어야 한다고 말하고, 또는 이 사건 부동산의 피고 명의의 등기는 원인무효의 등기로서 원고가 소송을 제기하면 피고가 패소될 것이 분명하니 좋게 해결하는 것이 좋다는 취지의 말을 하였다고 하여 불공정한 법률행위라고 인정하여야 하는 것이 아니다.

그리고 이 사건 매매계약 당시 이 사건 부동산의 시가가 금 10,000,000원(원심은 금 9,824,800원이라고 인정하였다) 정도였다고 하여 이를 금 5,000,000원에 매매한 것이 막바로 민법 제104조에 해당하는 불공정한 법률행위라고 할 수 없으므로 이와 같은 취지의 원심판단도 정당하고, 거기에 민법 제104조 소정의 불공정한 법률행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이재성 배만운

대법원 1992. 7. 14. 선고 91다47208 판결
[ 손해배상(자) ] [공1992.9.1.(927),2390]
【판시사항】

착오로 인하여 화해계약을 취소할 수 있는 경우인 “화해의 목적인 분쟁이외의 사항”의 의미

나. 피해자측이, 사고발생에 가해자의 과실이 경합되어 있는데도 피해자의 일방적 과실에 의한 것으로 착각하고, 가해자의 사용자와 사이에 위 사고가 오로지 피해자의 과실로 발생한 것을 자인하고 합의금을 받고 일체의 손해배상청구권을 포기하기로 합의한 경우 착오를 이유로 위 화해계약(합의)을 취소할 수 있다고 한 사례

【판결요지】

가. 민법상 화해계약에 있어서는 당사자는 착오를 이유로 취소하지 못하고 다만 화해당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 때에 한하여 취소할 수 있는바(민법 제733조), 위에서 “화해의 목적인 분쟁 이외의 사항”이라 함은 분쟁의 대상이 아니라 분쟁의 전제 또는 기초가 된 사항으로서 쌍방당사자가 예정한 것이어서 상호 양보의 내용으로 되지 않고 다툼이 없는 사실로 양해된 사항을 말한다.

나. 피해자측이 가해자의 사용자와 사이에 사고가 오로지 피해자의 과실로 인하여 발생한 것을 자인하고 치료비를 포함한 합의금 2,500,000원만을 받고 일체의 손해배상청구권을 포기하기로 합의한 경우 위 사고가 피해자의 과실로 인하여 발생하였다는 사실은 쌍방 당사자 사이에 다툼이 없어 양보의 대상이 되지 않았던 사실로서 화해의 목적인 분쟁의 대상이 아니라 그 분쟁의 전제가 되는 사항에 해당하는 것이므로, 위 사고발생에 가해자의 과실이 경합되어 있는데도 피해자측이 피해자의 일방적 과실에 의한 것으로 착각하여 위와 같은 합의를 한 것이라면 착오를 이유로 위 합의, 즉 화해계약을 취소할 수 있다고 한 사례.

【참조조문】

민법 제733조

【참조판례】

가. 대법원 1989.8.8. 선고 88다카15413 판결(공1989,1343)
1990.11.9. 선고 90다카22674 판결(공1991,49)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 외 6인 원고들 소송대리인 변호사 차병직

【피고, 피상고인】 세진여객주식회사 소송대리인 변호사 김용묵

【원심판결】 부산고등법원 1991.11.14. 선고 91나6481 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】

원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.

1. 원고들이 이 사건 합의에 이르게 된 경위와 전후사정에 관하여 원심이 인정한 사실관계에 비추어 보면 이 사건 합의가 원고들의 경솔, 무경험, 궁박으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 무효의 법률행위라는 원고들 주장을 배척한 원심판단에 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙 위반 및 심리미진으로 사실을 오인한 위법이 없으므로 이 점 논지는 이유 없다.

2. 민법상 화해계약에 있어서는 당사자는 착오를 이유로 취소하지 못하고 다만 화해당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 때에 한하여 취소할 수 있는바(민법 제733조), 위에서 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항이라 함은 분쟁의 대상이 아니라 분쟁의 전제 또는 기초가 된 사항으로서 쌍방당사자가 예정한 것이어서 상호 양보의 내용으로 되지 않고 다툼이 없는 사실로 양해된 사항을 말한다.

원심이 인용한 1심판결의 이유설시에 의하면 원고들은 피고와 사이에 이 사건 사고가 오로지 피해자인 원고 1의 과실로 인하여 발생한 것을 자인하고 치료비를 포함한 합의금 2,500,000원만을 받고 일체의 손해배상청구권을 포기하기로 합의하였다는 것이므로, 이 사건사고가 원고 1의 과실로 인하여 발생하였다는 사실은 쌍방당사자 사이에 다툼이 없어 양보의 대상이 되지 않았던 사실로서 화해의 목적인 분쟁의 대상이 아니라 그 분쟁의 전제가 되는 사항에 해당하는 것이므로, 이 사건 사고발생에 피고측 운전수의 과실이 경합되어 있는데도 원고들이 원고 1의 일방적 과실에 의한 것으로 착각하여 위와 같은 합의를 한 것이라면 착오를 이유로 위 합의, 즉 화해계약을 취소할 수 있다고 보아야 할 것이다.

그런데도 원심은 원고가 착오의 대상으로 주장하는 내용이 화해의 주된 대상인 손해배상책임의 유무에 관한 것임이 명백하다는 이유로 원고들의 착오에 인한 화해취소주장을 배척하였는바, 이는 위에서 설시한 화해계약의 취소사유에 법리를 오해한 것이라고 하지 않을 없다

그러나 원심이 인용한 1심판결 이유에 의하면 원고들의 착오에 의한 화해취소주장에 대하여 원고들이 이 사건 사고의 원인이나 손해배상책임 유무에 관한 착오에서 위 합의를 한 것으로 볼 수 없다고 판단하여 이를 배척하고 있는바, 원심 및 1심이 취사한 증거관계를 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진으로 사실을 오해한 위법이 없으므로, 원심이 위 원고들 주장을 배척한 조치는 결국 정당하고 논지는 이유 없다.

또 기록에 의하면 원심판시와 같이 원고 1은 사고 당시 6개월 이상의 가료를 요하는 흉추, 요추압박골절, 하반신불완전마비, 뇌진탕 등의 상처를 입었고 합의 후 엠블런스에 실려 겨우 고향에 돌아갈 정도였음이 인정되고, 합의 후 예견하지 못한 증상의 악화가 있었다고 볼 만한 자료는 없으므로 합의 당시에 그 손상의 정도나 장래의 후유장애를 예측할 수 없었다고 보기 어려운 것이어서 이 점에 관한 원심판단은 정당하고 소론과 같은 위법이 없다. 이 점 논지도 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수

대법원 1992. 10. 27. 선고 92다18719, 18726 판결
[ 약정금·부당이득금 ] [공1992.12.15.(934),3268]
【판시사항】

가. 화해의 목적인 분쟁의 대상 외의 사항에 대한 착오를 이유로 화해계약을 취소할 수 있는지 여부

나. 원심판결에 화해계약의 취소에 관한 법리오해와 채증법칙 위반 내지 심리미진의 위법이 있다 하여 이를 파기한 사례

【판결요지】

가. 민법상 화해계약은 착오를 이유로 취소하지 못하나 화해의 목적인 분쟁의 대상 외의 사항, 즉 분쟁의 대상인 사항의 전제 또는 기초가 되는 사항으로서 당사자 사이에 예정이 된 것이어서 상호 양보의 대상이 되지 않고 다툼이 없는 사실로 양해가 된 사항에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 착오를 이유로 취소할 수 있다.

나. 원심판결에 화해계약의 취소에 관한 법리오해와 채증법칙 위반 내지 심리미진의 위법이 있다 하여 이를 파기한 사례.

【참조조문】

가.나. 민법 제733조 나. 민사소송법 제183조, 제187조

【참조판례】

가.대법원 1990.11.9. 선고 90다카22674 판결(공1991,49)
1991.1.25. 선고 90다12526 판결(공1991,848)
1992.7.14. 선고 91다47208 판결(공1992,2390)

【전 문】

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 김선명)

【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고)

【원심판결】 대구고등법원 1992.4.16. 선고 91나606(본소),1746(반소) 판결

【주 문】

원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】

피고(반소원고, 이하 피고라 한다)의 상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)가 1990.6.19. 피고의 아들인 소외 1을 상대로 동인이 대한결핵협회 ○○지부에 근무하던 1986.1.경 같은 직장의 부하여직원인 원고와 1회 간음한 이래 1987.2.경까지 원고와 수시로 간음하면서 결혼을 미끼로 수회에 걸쳐 금 5,000,000원을 편취하고, 그 후 소외 2와 결혼하여 서울로 근무처를 옮긴 다음에도 원고가 사귀고 있던 소외 3에게 원고와 장기간에 걸쳐 간음한 사실을 폭로하겠다고 원고를 협박하여 원고로부터 3회에 걸쳐 금 11,000,000원을 갈취하였다고 주장하면서 위 소외 1을 사기 및 공갈혐의로 수사기관에 진정을 하여 위 소외 1이 경찰에 연행되어 수사를 받게 되자, 위 소외 1의 아버지인 피고와 위 소외 1의 처인 소외 2가 1990.6.25. 원고를 대리한 원고의 아버지인 소외 4와 위 진정사건에 관하여 합의를 하면서 원고가 위 소외 1에 대한 진정을 취하하는 대가로 피고와 위 소외 2는 각자 원고에게 합의금조로 금 16,000,000원을 지급하되 그 중 금 5,000,000원은 당일 지급하고 금 5,000,000원은 1990.7.2.까지, 나머지 금 6,000,000원은 같은 달 31.까지 각 지급하기로 약정하고 그 날 위 합의금 중 금 5,000,000원을 원고에게 지급한 사실을 인정한 다음, 피고가 위 약정금의 주채무자는 위 소외 1이고 피고는 위 소외 1의 채무를 연대보증한 것인데 위 소외 1이 원고에 대하여 위와 같은 약정금을 지급하기로 한 사실이 없으므로 피고의 채무 역시 성립하지 아니하였다고 주장한 데에 대하여, 원·피고 사이의 합의경위에 비추어 비록 각서상에는 각서인이 위 소외 1로 되어 있고 피고가 그 연대보증인으로 기재되어 있다고 하더라도, 위 각서인으로 위 소외 1의 이름을 기재한 것은 원고가 주장하는 가해자가 소외 1이고 가해자인 소외 1이 원고와의 사이에 위 진정사건에 관한 합의를 하여야 하나 소외 1이 참석하지 못하게 되어 피고와 위 소외 2가 위 소외 1을 대신하여 원고가 요구하는 합의금을 각자 지급하겠다는 취지의 기재로 봄이 상당하고, 달리 피고가 위 소외 1의 약정금지급채무를 연대보증하였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 피고소송대리인의 위 주장은 이유없다고 판단하고, 또 피고가 위와 같은 금원지급의 의사표시를 한 것은 위 소외 1이 원고로부터 원고가 주장하는 금원을 편취하였거나 갈취한 것으로 잘못 알고 착오에 빠져 한 행위이고 피고가 1990.7.28. 위 약정을 취소하였으므로 위 금원지급약정은 취소로 인하여 그 효력이 상실되었다고 주장한 데에 대하여, 설사 원고가 피고로부터 아무런 피해를 본 바가 없고 피고가 착오로 위 소외 1이 원고에게 금원지급의 의무가 있는 줄 잘못 알고 위와 같이 금원지급의 의사표시를 하였다고 하더라도 이는 금원지급의 의사표시를 하게 된 동기에 관한 착오에 불과하므로, 그와 같은 동기를 위 금원지급약정의 중요한 내용으로 삼았다고 볼 만한 아무런 증거가 없을 뿐 아니라 원고가 허위로 위 소외 1을 진정하였다고 인정할 증거도 없으므로 피고의 위 주장도 이유 없다고 판단하였다.

2. 그러나 원심확정사실에 비추어 보면 원고와 피고 및 소외 2 사이에 이루어진 위 합의는 을 제1호증(각서)에서 연대보증인이라는 용어를 사용하고 있지만 소외 1이 원고로부터 원고 주장과 같이 도합 16,000,000원을 편취 또는 갈취함으로써 원고에게 동액 상당의 금원지급채무를 부담하고 있음을 전제로 하여 위 소외 1의 아버지와 처인 위 피고 등이 위 금원을 직접 원고에게 변제키로 하고 그 변제할 금액과 변제시기를 정한 화해계약이라고 보아야 할 것이다.

그런데 민법상 화해계약은 착오를 이유로 취소하지 못하나 화해의 목적인 분쟁의 대상 외의 사항, 즉 분쟁의 대상인 사항의 전제 또는 기초가 되는 사항으로서 당사자 사이에 예정이 된 것이어서 상호양보의 대상이 되지 않고 다툼이 없는 사실로 양해가 된 사항에 대하여는 특별한 사정이 없는 착오를 이유로 취소할 수 있는 것인바(당원 1989.8.8. 선고 88다카15413 판결, 1990.11.9. 선고 90다카22674 판결 등 참조), 위 원심확정사실과 기록에 의하면 원고와위 피고 등 사이에 이루어진 화해의 목적인 분쟁의 대상은 위 피고 등이 부담하여 변제할 금액과 변제시기 및 이와 관련된 원고의 진정취하 등이고, 위 소외 1이 원고로부터 원고 주장내용과 같이 금원을 편취 또는 갈취한 사실을 화해의 목적인 분쟁의 대상이 아니라 그 전제사항으로 당사자 사이에 예정된 것이어서 상호양보의 대상이 되지 않고 다툼이 없는 사실로 양해된 사항이었음이 명백하므로, 만일 피고 주장과 같이 위 소외 1이 원고로부터 위 금원을 편취 또는 갈취한 사실이 없는데도 위 피고 등이 착오로 그와 같은 사실이 있는 것으로 잘못 알고 위 합의를 하게 된 것이라면 착오를 이유로 위 합의를 취소할 수 있다고 보아야 할 것이다.

3. 그러므로 과연 위 소외 1이 원고의 진정내용과 같이 원고로부터 금원을 편취 또는 갈취한 사실이 있는지의 여부에 관하여 보건대, 원심은 원고의 진정내용이 허위라는 피고 주장에 부합하는 위 소외 1의 진술을 비롯한 증거들을 믿을 수 없다 하여 배척하고 달리 이를 인정할 증거가 없다 하여 피고 주장을 받아들이지 않았다.

그러나 위 소외 1의 진술의 신빙성은 그와 이해관계가 상반되는 원고의 진술의 신빙성에 의하여 좌우된다고 할 것인바, 우선 기록에 의하면 원고의 진정사건에 대한 수사과정에서 원고는 그의 어머니가 대출받아 건네 준 금 4,000,000원을 1988.3.10. 위 소외 1에게 편취당했고, 또 소외 5로부터 차용한 금 4,000,000원을 1989.3. 위 소외 1에게 갈취당했다고 주장하고 있으나, 원심이 배척하지 아니한 갑 제2호증의 24, 25(각 대출금잔액증명서)의 각 기재에 의하면 원고의 어머니인 소외 6은 그보다 뒤인 1988.3.28. 수산업협동조합으로부터 금 2,600,000원을, 같은 해 5.11. 새마을금고로부터 금 2,000,000원을 각 대출받은 사실이 인정될 뿐이고, 또 갑 제2호증의 18(확인서), 21(진술조서)의 각 기재에 의하면 위 소외 5는 1989.초부터 말까지 2내지 3회에 걸쳐 합계 금 2,400,000원, 1990.1.초 금 2,000,000원을 원고에게 각 대여한 사실이 인정되므로 원고의 위 자금출처에 관한 진술은 신빙성이 없다. 또 원고는 위 진정내용에서 위 소외 1이 1989.3.경 원고와 교제중인 소외 3에게 원고와의 과거를 폭로하겠다고 협박하여 금원을 갈취하였다고 주장하고 있으나, 원심이 그 증명력을 배척한 바 없는 을 제1호증의 21(진술조서)과, 을 제3호증의 3(녹취문)의 각 기재에 의하면 위 소외 3은 원고와의 교제 전에 있었던 원고와 소외 1과의 관계를 이미 원고를 통하여 알고 있었을 뿐아니라 원고의 어머니와 언니로부터 1988. 여름 원고와의 결혼을 반대하니 앞으로 만나지 말라는 통보를 받았고 원고도 자신과의 결혼에 적극적이 아니어서 1989.1.초 다른 여자와 혼인을 하였는데 이 사실을 1988.12.말 이미 원고에게 고지하였다고 진술하고 있으므로, 이에 비추어 보면 그 후인 1989.3. 위 소외 1이 과거 원고와의 관계를 위 소외 3에게 폭로하겠다고 협박하여 이에 겁을 먹고 위 소외 1에게 금원을 교부하였다는 원고의 위 주장도 도시 신빙성이 없다.

또 기록에 의하면 위 소외 1은 원고가 진정한 사건의 수사중 경찰에서 범행사실을 자백하였으나 검찰에서는 일관하여 부인하면서 경찰에서도 처음에는 범행을 부인하다가 담당경찰관의 고문 등에 못이겨 허위 자백한 것이라고 주장하고 있는바, 기록에 의하여 경찰에서의 그 자백의 과정과 내용을 살펴보면 위 소외 1에 대하여 불과 2일 동안에 5회에 걸쳐 자술서, 진술조서, 피의자신문조서가 작성되면서 처음에는 원고로부터 금원을 수령한 일시와 금액 또는 그 명목이 원고의 주장과 전혀 상이하였으나 점차 원고의 주장에 접근해 가다가(갑 제2호증의 8 내지 10 참조) 나중에야 비로소 원고의 주장과 일치된 진술을 하고 있는 점(갑 제2호증의 11, 12 참조)과 검찰 이후의 진술내용에 비추어 보면 경찰에서의 자백은 신빙성이 없다고 할 것이다.

원심으로서는 위와 같은 증거와 사실관계를 좀더 자세히 살펴서 위 합의의 취지와 원고의 진정내용의 진위를 판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이름이 없이 위와 같이 피고의 위 주장을 가볍게 배척하고 말았음은 화해계약의 취소에 관한 법리오해와 채증법칙 위반 내지 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유 있다.

4. 원심은 피고가 원심에서 제기한 반소에 대하여 원고의 동의가 없다는 이유로 정당하게 각하하였는바, 이 부분에 대하여는 피고가 불복하지 않았음이 피고의 상고취지 및 상고이유서 기재에 비추어 명백하다.

5. 그러므로 원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운 최종영

대법원 1995. 10. 12. 선고 94다42846 판결
[ 손해배상(의) ] [공1995.12.1.(1005),3724]
【판시사항】

가. 화해계약을 분쟁의 대상인 법률관계 자체에 관한 착오를 이유로 취소할 수 있는지 여부

나. 수술 후 발생된 새로운 증세에 관한 분쟁을 종결짓기 위하여 합의에 이른 경우, 그 인과관계 및 귀책사유의 부존재를 이유로 이를 취소할 수 없다고 한 사례

【판결요지】

가. 화해계약이 성립되면, 특별한 사정이 없는 한, 그 창설적 효력에 의하여 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무 관계는 소멸되고 계약 당사자간에는 종전의 법률관계가 어떠하였느냐를 묻지 않고 화해계약에 의하여 새로운 법률관계가 생기는 것이므로, 화해계약의 의사표시에 착오가 있더라도 이것이 당사자의 자격이나 목적인 분쟁 이외의 사항에 관한 것이 아니고 분쟁의 대상인 법률관계 자체에 관한 것일 때에는 이를 취소할 수 없다.

나. 계약 당사자 사이에 수술 후 발생한 새로운 증세에 관하여 그 책임 소재와 손해의 전보를 둘러싸고 분쟁이 있어 오다가 이를 종결짓기 위하여 합의에 이른 것이라면, 가해자의 수술행위와 피해자의 수술 후의 증세 사이의 인과관계의 유무 및 그에 대한 가해자의 귀책사유의 유무는 분쟁의 대상인 법률관계 자체에 관한 것으로서, 가해자는 피해자의 수술 후의 증세가 가해자의 수술행위로 인한 것이 아니라거나 그에 대하여 가해자에게 귀책사유가 없다는 등의 이유를 들어 그 합의를 취소할 수 없다.

【참조조문】

민법 제733조

【참조판례】

대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카22674 판결(공1991,49)
1992. 3. 10. 선고 92다589 판결(공1992,1296)
1992. 7. 14. 선고 91다47208 판결(공1992,2390)
1992. 9. 22. 선고 92다25335 판결(공1992,2981)
1992. 10. 27. 선고 92다18719, 18726 판결(공1992,3268)
1994. 9. 30. 선고 94다11217 판결(공1994하,2841)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 추봉준

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김헌무

【원심판결】 서울고등법원 1994. 7. 21. 선고 92나64356 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유 보충서 및 보충 상고이유서 기재의 각 상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 원심이 그 판시 1990.1.19.자 합의에 대한 피고의 다음과 같은 주장, 즉, 위 합의는 피고의 처의 무권대리에 의한 것이거나 불공정한 법률행위로서 무효이고, 사기, 강박 내지는 착오에 의한 의사표시로서 이를 취소한다는 취지의 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하였거나 의사표시의 취소에 대한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다.

원심이 위 합의서 중 월 금 2,000,000원씩의 생활비 지급부분에 관하여 그 지급기간을 원고가 사회활동에 복귀하여 정상적인 수입을 얻는 때까지 지급하기로 약정하였다고 인정한 조치도 기록에 비추어 보면, 수긍이 되고, 거기에 처분문서인 위 합의서에 관하여 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하고, 심리를 다하지 못한 위법이나 그 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다.

위 합의서에 의한 약정금 지급채무가 원고가 피고를 고소하고 소송을 제기하는 등의 원고의 귀책사유로 적법하게 해제되었다거나, 위 합의서에 의한 약정금청구가 권리남용이라는 취지의 상고논지는 피고가 원심에 이르기까지 주장하지 아니한 당심에서의 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 기록에 비추어 볼 때, 이를 받아들이기 어렵다.

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 합의는 그 전제가 된 피고의 원고에 대한 수술과 원고의 현재의 장해와의 사이에 아무런 인과관계가 없어 무효라는 피고의 주장에 대하여, 피고의 수술행위와 원고의 현재의 장해 사이에 인과관계가 있음을 인정할 수 있을 뿐 아니라, 설사 양자 사이에 직접적인 인과관계가 없다 하더라도 피고가 원고를 수술할 당시 원고의 축농증은 상당히 심한 상태에 이르러 있었다는 사정을 피고가 알았다는 점 및 이처럼 축농증의 증상이 심각할 경우 혈류를 통하여 뇌종양이 발생할 가능성이 상당히 높다는 점을 인정할 수 있음에 비추어 볼 때, 이비인후과 전문의로서 30년 이상의 경력을 가진 피고로서는 원고에게 이러한 뇌종양의 가능성을 설명하여 줌과 동시에 이에 대한 적절한 검사 및 치료를 받도록 권유하는 등의 조치를 취하였어야 함에도 불구하고 이러한 조치 등을 일체 취하지 아니하여 원고가 뇌종양에 걸려 치료를 받게 되고 후유장해까지 남게 된 것이라고 보여지고, 그렇다면 피고로서는 그에 대한 책임을 면할 수 없다 할 것이어서 위 합의의 효력을 부정할 수 없다고 판단하였다.

화해계약이 성립되면, 특별한 사정이 없는 한, 그 창설적효력에 의하여 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무 관계는 소멸되고 계약 당사자 간에는 종전의 법률관계가 어떠하였느냐를 묻지 않고 화해계약에 의하여 새로운 법률관계가 생기는 것이므로, 화해계약의 의사표시에 착오가 있더라도 이것이 당사자의 자격이나 목적인 분쟁이외의 사항에 관한 것이 아니고 분쟁의 대상인 법률관계 자체에 관한 것일 때에는 이를 취소할 수 없다고 할 것이다(당원 1992.9.22. 선고 92다25335 판결; 1992.3.10. 선고 92다589 판결 참조).

원고와 피고 사이의 위 합의는 그 법률적 성질이 화해계약이라고 할 것이고, 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고는 축농증을 앓고 있다가 피고의 병원에서 그 치료를 위한 수술을 받은 후에 그 판시와 같은 뇌종양 등의 증세가 발생하게 되었고, 원고와 피고측 사이에는 그 책임소재 및 손해의 전보 등을 둘러싸고 분쟁이 있어 오다가 위와 같이 합의를 하게 되었다는 것인바, 이와 같이 계약당사자 사이에 수술 후 발생한 새로운 증세에 관하여 그 책임소재와 손해의 전보를 둘러싸고 분쟁이 있어 오다가 이를 종결짓기 위하여 합의에 이른 것이라면, 피고의 수술행위와 원고의 수술 후의 증세 사이의 인과관계의 유무 및 그에 대한 피고의 귀책사유의 유무는 분쟁의 대상인 법률관계 자체에 관한 것으로서, 피고는 원고의 수술 후의 증세가 피고의 수술행위로 인한 것이 아니라거나 그에 대하여 피고에게 귀책사유가 없다는 등의 이유를 들어 위 합의를 취소할 수 없다고 보아야 할 것이다.

원심이 마치 피고의 수술행위와 원고의 현재의 장해 사이에 인과관계가 없고 또 피고가 원고에게 수술 전에 설명 등의 조치를 제대로 취한 경우에는 피고가 위 합의의 의사표시를 취소하여 책임을 면할 수 있는 듯이 설시한 것은 잘못이라 할 것이나, 이는 부가적인 판단으로서 위 합의가 무효라는 피고의 주장을 배척한 결론은 정당하므로 논지는 결국 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

대법원 1995. 12. 12. 선고 94다22453 판결
[ 부당이득금반환 ] [집43(2)민,412;공1996.2.1.(3),350]
【판시사항】

[1] 노사간의 개정된 퇴직금지급규정을 둘러싼 분쟁 끝에 이루어진 합의를 화해계약으로 본 사례

[2] 민법상 화해계약에 있어서 착오가 있음을 이유로 취소할 수 있는 '화해의 목적인 분쟁 이외의 사항'의 의미

[3] 민법 제109조 제1항 단서에서 규정하고 있는 '중대한 과실'의 의미

【판결요지】

[1] 퇴직금지급률을 인하 조정하는 퇴직금지급규정의 개정에 대하여 노사간에 다툼이 있어, 그 판단을 같은 분쟁에 대하여 이미 퇴사한 직원들이 제기하여 계속중인 소송의 확정 판결에 따르기로 하는 등의 합의를 하였다면, 그 합의는 새로운 법률관계를 확정하여 일체의 분쟁을 끝내기로 한 것이므로 화해계약에 해당한다.

[2] 민법상 화해계약에 있어서는 당사자는 착오를 이유로 취소하지 못하고 다만 화해 당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 때에 한하여 취소할 수 있는바(민법 제733조), 여기서 '화해의 목적인 분쟁 이외의 사항'이라 함은 분쟁의 대상이 아니라 분쟁의 전제 또는 기초가 된 사항으로서, 쌍방 당사자가 예정한 것이어서 상호 양보의 내용으로 되지 않고 다툼이 없는 사실로 양해된 사항을 말한다.

[3] 민법 제109조 제1항 단서에서 규정하고 있는 '중대한 과실'이라 함은 표의자의 직업, 행위의 종류, 목적 등에 비추어 보통 요구되는 주의를 현저하게 결여한 것을 말한다.

【참조조문】

[1] 민법 제731조 [2] 민법 제733조 [3] 민법 제109조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 1980. 12. 9. 선고 80다1616 판결(공1981, 13509)
대법원 1991. 6. 14. 선고 90다16825 판결(공1991, 1917)
[2] 대법원 1992. 7. 14. 선고 91다47208 판결(공1992, 2390)
대법원 1994. 9. 30. 선고 94다11217 판결(공1994하, 2841)
대법원 1995. 10. 12. 선고 94다42846 판결(공1995하, 3724)
[3] 대법원 1992. 11. 24. 선고 92다25830, 25847 판결(공1993상, 232)
대법원 1993. 6. 29. 선고 92다38881 판결(공1993하, 2122)

【전 문】

【원고, 상고인】 한국관광공사 (소송대리인 변호사 박호서 외 1인)

【피고, 피상고인】 피고 1 외 22인 (피고들 소송대리인 변호사 한기찬 외 1인)

【원심판결】 서울고등법원 1994. 3. 31. 선고 93나5750 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

제1점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 1981. 1. 1.자로 퇴직금지급률을 판시와 같이 인하 조정하는 퇴직금지급규정을 개정하자(이하 개정 전 규정을 구규정, 개정 후 규정을 신규정이라 한다), 신규정이 근로자집단의 집단의사결정방법에 의한 동의를 받지 아니하여 무효라는 이유로 퇴직한 직원들 중 소외 1 외 18명이 신·구규정에 따른 퇴직금의 차액의 지급을 구하는 판시 소송을 제기하고, 원고 직원들인 소외 2 외 272명이 신규정이 무효라는 판시 소송을 제기하자 원고와 위 소외 2 외 272명 및 소송을 제기하지 아니한 소외 3 외 22명의 직원들(제1심 피고들이 이에 포함되어 있다. 이하 제1심 피고들을 이 사건 피고들이라 한다)을 대리한 원고 공사 노동조합 위원장 소외 4와 원고 사이에 1991. 3. 13. 소외 1 외 18인이 제기한 소송에서 위 소외인들이 승소 확정판결을 받는 경우 이를 원용하여 위 직원들에 대하여 구규정을 적용하기로 하고, 위 직원들은 자신들의 소송을 취하하고, 추후 동일한 사건에 대하여는 소를 제기하지 않도록 하고 소송비용은 각자 부담하며, 위 합의의 효력을 노사간 단체협약에 준하도록 하기로 하는 등 판시 내용과 같은 합의를 한 사실을 인정한 다음, 위 1991. 3. 13.자 이 사건 합의는 이 사건 피고들을 포함한 근로자들이 자신들의 판시 소송을 취하하고 소송비용을 각자 부담하기로 하는 대신 원고는 위 소외 1 외 18명이 제기한 소송에서 위 소외인들이 승소하고, 원고가 패소하는 경우 그 판결 결과를 이 사건 피고들을 포함한 나머지 직원들에게도 적용하여 구규정에 따른 퇴직금을 지급하기로 하는 것을 내용으로 하는 것으로서, 당사자 쌍방이 서로 양보하여 분쟁을 끝내기로 하는 약정이므로 일종의 화해계약이라고 판단하고 있는바, 피고 10, 같은 피고 17은 소외 2 외 272명이 제기한 판시 소송의 원고에 포함되어 있지 아니하여 이 사건 합의내용 중 소송의 취하, 소송비용의 부담 등에 관계가 없으므로, 그 부분의 원심판시는 적절한 것은 아니나 결국 원고와 이 사건 피고들 사이에 신규정의 유·무효에 관하여 다툼이 있어 그 판단을 이미 계속중인 소외 1 외 18명이 제기한 판시 소송의 확정판결에 따르기로 하는 등의 합의를 함으로써, 새로운 법률관계를 확정하여 일체의 분쟁을 끝내기로 한 것이므로 이 사건 합의는 화해계약에 해당하고, 거기에 소론과 같은 화해계약의 법리를 오해하거나 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다.

논지는 이유 없다.

제2점에 대하여

민법상 화해계약에 있어서는 당사자는 착오를 이유로 취소하지 못하고 다만 화해 당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 때에 한하여 취소할 수 있는바(민법 제733조), 위에서 '화해의 목적인 분쟁 이외의 사항'이라 함은 분쟁의 대상이 아니라 분쟁의 전제 또는 기초가 된 사항으로서, 쌍방 당사자가 예정한 것이어서 상호 양보의 내용으로 되지 않고 다툼이 없는 사실로 양해된 사항을 말하는바(당원 1992. 7. 14. 선고 91다47208 판결, 1992. 10. 27. 선고 92다18719, 18726 판결, 1994. 9. 30. 선고 94다11217 판결 등 참조), 이 사건 화해계약에 있어서 신규정이 근로자집단의 집단의사결정방법에 의한 동의를 얻어서 유효한지의 여부에 관한 것은 분쟁의 대상인 법률관계의 자체에 관한 것으로 착오를 이유로 이를 취소할 수 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 화해계약의 취소에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

논지는 이유 없다.

제3점에 대하여

원심이 이 사건 합의를 화해계약으로 볼 수 없다든지, 이러한 화해계약이 착오를 이유로 취소할 수 있다고 하더라도 원고측에 그 판시와 같이 중대한 과실이 있으므로, 이를 취소할 수 없다고 한 것은 부가적인 가정적 판단에 지나지 아니하므로, 독립한 상고이유가 되지 아니할 뿐 아니라 민법 제109조 제1항 단서에서 규정하고 있는 '중대한 과실'이라 함은 표의자의 직업, 행위의 종류, 목적 등에 비추어 보통 요구되는 주의를 현저하게 결여한 것을 말하는바(당원 1992. 11. 24. 선고 92다25830, 25847 판결, 1993. 6. 29. 선고 92다38881 판결 등 참조), 원심이 수백 명의 직원을 거느리는 대기업으로 직원들에 대한 인사관리를 하고, 노동조합과의 사이에 수차 임금협상, 단체협약체결 등을 하여 온 원고가 이 사건 합의약정을 체결함에 있어서 위 퇴직금지급규정의 개정시 근로자집단의 동의를 받은 사실이 있는지의 여부를 제대로 확인하지 아니한 것은 중대한 과실에 해당한다고 본 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 착오와 취소에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

논지는 이유 없다.

제4점에 대하여

원심은 이 사건 피고들 중 망 소외 5가 1981. 당시 원고 노동조합의 대의원이었고, 피고 2가 1983. 원고 공사의 총무부장으로 노사협의에 참여하였으며, 원고 노동조합에서 이 사건 합의 당시 신규정의 내용이 포함된 1981. 단체협약서의 원본을 소지하고 있었을 뿐 아니라, 피고 2 등이 판시 소송을 제기하였다는 사정만으로는 이 사건 피고들이 이 사건 합의에 기하여 추가로 지급된 퇴직금의 반환을 거부하는 것을 신의법칙에 반한다고 볼 수 없다고 판단하고 있는바, 원심의 이러한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

논지는 이유 없다.

제5점에 대하여

원심판결은 갑 제8호증의 기재에 의하면 원고와 원고 노동조합과의 사이에 1992. 5. 18. 이 사건 합의가 착오에 의한 것이었음을 상호 확인하고 이를 합의해제하기로 한 사실이 인정되나, 이 사건 피고들은 위 합의해제일 이전에 모두 퇴직하였으니 위 합의해제일 당시에는 모두 노동조합원의 자격을 상실하였다 할 것이므로, 원고와 위 노동조합과의 합의해제의 효력이 이 사건 피고들에게 당연히 미친다고 할 수 없다고 판단하고 있는바, 원심의 이러한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 계약체결 및 계약해제와 관련한 권한 위임에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

저당권을 양도하기 위하여 물권적 합의를 요하는 당사자의 범위-양도·양수받는 당사자 사이에 있으면 족하고 그 외에 그 채무자나 물상보증인 사이에까지 있어야 하는 것은 아니다

모두우리 — Wed, 27 May 2026 18:21:22 +0900

대법원 1994. 9. 27. 선고 94다23975 판결
[ 근저당권설정등기말소 ] [공1994.11.1.(979),2816]
【판시사항】

저당권을 양도하기 위하여 물권적 합의를 요하는 당사자의 범위

【판결요지】

저당권의 양도에 있어서도 물권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있어야 저당권이 이전된다고 할 것이나, 이 때의 물권적 합의는 저당권의 양도·양수받는 당사자 사이에 있으면 족하고 그 외에 그 채무자나 물상보증인 사이에까지 있어야 하는 것은 아니다.

【참조조문】

민법 제186조

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김능칠

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 조용한

【원심판결】 부산고등법원 1994.4.7. 선고 93나5048 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

제1점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은 소외 1이나 피고 2의 남편인 소외 2가 이 사건 부동산을 담보로 금 40,000,000원을 대여하여 주겠다고 하여 원고는 돈도 받기 전에 위 소외 1과 피고 2 명의로 이 사건 근저당권을 설정하여 주었으나 아직까지 약정된 금 40,000,000원을 대여받지 못하였으므로, 그 피담보채권이 부존재하다는 원고의 주장에 대하여 원심이 믿지 아니하는 거시증거들 이외에는 이를 인정할만한 자료가 없다고 설시한 후, 오히려 원심 거시증거들에 의하여 원고의 사돈으로서 군수품 납품업을 하던 소외 3이 피고 1에 대하여는 1987.8.1.부터 1988.2.13.까지 사이에 차용한 합계금 36,000,000원의 차용금채무를, 위 소외 2에 대하여는 1987. 9.경 부터 같은 해 11경 2회에 걸쳐 차용한 합계 금 20,000,000원 중 1988. 2경 부산 해운대구 (주소 생략) 소재 아파트 1세대(67.095㎡)를 대물변제로 양도받고 남은 금액(미확정이나 채권액 금 20,000,000원과 위 아파트 시가에서 그 전세보증금 8,500,000원을 공제한 금액과의 차액)의 차용금채무를 각 지고 있었는데, 원고는 위 소외 3이 이를 변제하지 못하여 심한 독촉을 받는 것을 딱하게 여겨 위 소외 3의 기존의 차용금채무중 금 40,000,000원을 위하여 이 사건 부동산을 담보로 제공하고 대신 피고 1 등은 위 소외 3에게 추가로 금 10,000,000원을 대여하기로 약정한 사실, 그리하여 원고는 1988.3.16. 이 사건 부동산에 대하여 편의상 채무자를 원고의 남편인 소외 4로, 채권최고액을 금 60,000,000원으로, 근저당권자를 위 소외 2가 지정한 그의 처인 피고 2와 피고 1이 지정한 위 소외 1로 각 정하여 이 사건 근저당권설정등기를 경료하였고, 그 후 위 소외 1은 피고 1에게 이 사건 근저당권 중 동인의 지분을 양도하고 1992.2.7. 같은 피고 앞으로 위 근저당권설정등기의 부기등기를 경료한 사실, 그러나 피고 1 등은 위 소외 3에게 추가로 금 10,000,000원을 대여하지 아니한 사실을 인정한 다음, 사정이 위와 같다면 이 사건 근저당권설정등기는 원고 주장과 같이 앞으로 차용할 금 40, 000,000원을 담보하기 위하여 설정된 것이 아니라 위 소외 3의 앞서 본 기존의 차용금채무 중 금 40,000,000원과 위 추가 대여금 10,000,000원을 담보하기 위하여 설정되었다고 보여지므로, 그 피담보채권중 위 금 40,000,000원을 담보하는 범위 내에서는 여전히 효력을 가진다고 판단하면서 원고의 위 주장을 배척하였는바, 관계증거와 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가며, 거기에 소론과 같이 심리미진 또는 채증법칙 위배로 사실을 오인하였거나 피담보채권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.

제2점에 대하여

소론은 가사 이 사건 근저당권이 원심판결의 설시대로 기존의 차용금채무 및 추가로 대여하기로 한 금 1,000,000원을 담보하기 위하여 설정되었다 하더라도 위 추가로 대여하기로 한 약정이 이행되지 아니하면 이 사건 근저당권설정계약은 그 목적을 달성할 수 없다고 할 것인데, 위 추가대여 약정이 이행되지 아니하였으므로 그 근저당권설정계약 자체가 무효이거나 취소되어야 한다는 것이나, 이는 원심에서 주장한 바 없이 당심에 이르러 새로이 하는 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 원고의 주장대로 위 추가대여 약정의 불이행으로 인하여 그 근저당권설정계약의 목적을 달성할 수 없다면 원고로서는 피고 1 등이 위 추가대여 약정을 이행하지 아니하였다 하여 이를 이유로 그 근저당권설정계약을 해제함은 별론으로 하고, 그 사유만으로 위 근저당권설정계약이 무효라거나 취소되어야 한다고 주장할 수는 없다고 할 것이다.

논지는 어느 모로 보나 이유 없다.

제3점에 대하여

저당권의 양도에 있어서도 물권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있어야 저당권이 이전된다고 할 것이나, 이 때의 물권적 합의는 저당권의 양도, 양수받는 당사자 사이에 있으면 족하고 그 외에 그 채무자나 물상보증인 사이에까지 있어야 하는 것은 아니라고 할 것인바, 원심이 적법히 인정한 바와 같이 피고 1이 소외 1로부터 이 사건 근저당권 중 동인의 지분을 양도받아 그 부기등기를 경료함으로써 이를 취득하였다면 그 저당권의 이전에 관하여 그 당사자인 피고 1과 위 소외 1 사이에 물권적 합의가 있으면 족하고 그 양수인인 피고 1과 물상보증인인 원고 사이에까지 어떠한 물권적 합의가 있어야 하는 것은 아니라고 할 것이므로, 이와 다른 전제에서 원심의 판단을 비난하는 논지는 받아들일 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

부동산등기명의자가 등기원인행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다 하여 추정력이 깨어지는지 여부(소극)-등기의 추정력은 전소유자에 대해서도 미친다-등기는 추정되므로 상대방이 주장 입증해야

모두우리 — Wed, 27 May 2026 18:14:52 +0900

대법원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결
[ 소유권이전등기말소 ] [집41(2)민,9;공1993.7.15.(948),1675]
【판시사항】

가. 소유권이전등기의 추정력은 전소유자에 대하여도 미치는지 여부(적극)

나. 부동산등기명의자가 등기원인행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다 하여 추정력이 깨어지는지 여부(소극)

【판결요지】

가. 부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우에는 등기명의자는 제3자에 대하여서 뿐 아니라 전소유자에 대하여서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되는 것이므로 이를 다투는 측에서 무효사유를 주장, 입증하여야 한다.

나. 부동산등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것이므로 소유권이전등기가 전소유자의 의사에 반하여 이루어진 것이 아니라면 명의자가 등기원인행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수 없다.

【참조조문】

가.나. 민법 제186조 가. 민사소송법 제261조

【참조판례】

가. 대법원 1979.6.26. 선고 79다741 판결(공1979,12043)
1982.6.22. 선고 81다791 판결(공1982,682)
1992.4.24. 선고 91다26379,26386 판결(공1992,1675)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김용철 외 1인

【원심판결】 대구지방법원 1992.9.23. 선고 92나327 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 토지는 원래 망 소외 1의 소유였으나 1985.6.4. 같은 날 매매를 원인으로 하여 피고 명의로의 소유권이전등기가 마쳐진 사실과 위 소외 1은 1988.6.24. 사망하여 그보다 먼저 사망한 장남인 망 소외 2의 처, 자녀들인 소외 3, 원고, 소외 4, 소외 5와 위 소외 1의 나머지 자녀들인 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10 등이 위 소외 1의 재산을 공동상속한 사실을 인정하고, 피고는 아무런 원인 없이 위 소외 1의 인감증명서 기타 소유권이전등기에 필요한 서류를 위조하여 위의 이전등기를 마쳤으므로 원인무효의 등기라는 이유로 공유물의 보존행위로서 말소를 구하는 원고의 주장에 대하여, 피고는 피고 명의의 위 소유권이전등기의 등기원인 매매일자에 이 사건 토지를 위 소외 1이나 그 상속인들로 부터 직접매수한 사실은 없으나, 위 소외 1의 3남인 소외 7이 위 소외 1로 부터 증여를 받아 그의 처남인 피고 앞으로 위의 매매를 원인으로 소유권이전등기를 하는 방법으로 명의신탁하였다고 주장하여 그 앞으로 마쳐진 소유권이전등기의 등기원인인 매매사실이 없다고 자인하고 있는 이상, 피고 명의의 소유권이전등기의 추정력은 깨어지고, 위 소외 7이 위 소외 1로부터 이 사건 토지를 증여받았다는 점에 부합하는 제1심증인 소외 7의 증언은 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고 명의의 등기는 원인무효에 귀착된다고 판단하여 그 말소를 명하였다.

2. 부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우에는 그 등기명의자는 제3자에 대하여서 뿐 아니라 그 전소유자에 대하여서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되는 것이므로 이를 다투는 측에서 그 무효사유를 주장, 입증하여야 하는 것이고(당원 1979.6.26. 선고 79다741 판결; 1982.6.22. 선고 81다791 판결; 1992. 4.24. 선고 91다26379,26386 판결 각 참조), 부동산등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것인바, 원심판결이유에 의하면 원심도 피고 명의의 소유권이전등기가 위 소외 1의 인감증명 등 서류를 위조하여 마쳐진 것이라고 인정하지 아니하였고, 기록에 의하면 피고는 위 소외 1이 피고 명의로 직접 소유권이전등기하는 것을 승낙하였다고 주장하고 있어서(피고의 1991.9.24.자 준비서면), 피고는 이 사건 등기의 원인행위가 없다는 것이 아니라 그 원인이 있으나 그 태양(태양)이 등기상의 원인과 다르다는 주장일 뿐이고, 또 기록에 의하면 피고 명의로 마쳐진 소유권이전등기에 사용된 위 소외 1의 인감증명(갑 제4호증의 5)은 피고가 위임에 의하여 발급받은 것이기는 하나 적법한 것으로 보이므로, 다른 사정이 없다면 피고 명의의 소유권이전등기는 위 소외 1의 의사에 반하여 이루어진 것이라고 할 수 없을 것인바, 사정이 위와 같고 피고 명의의 소유권이전등기가 위 소외 1의 의사에 반하여 이루어진 것이 아니라면 피고가 그 등기상의 원인날짜에 매수한 것은 아니나 그가 주장하는 바와 같은 원인으로 취득하였다고 주장하여 등기원인행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수는 없을 것이다.

3. 그렇다면 원심판결에는 부동산등기의 추정력을 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

그러므로 상고이유의 나머지 점에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수

대법원 1979. 6. 26. 선고 79다741 판결
[ 건물철거등 ] [집27(2)민,109;공1979.9.1.(615),12043]
【판시사항】

가. 소유권이전등기의 추정력

나. 1필의 토지 일부를 특정하여 취득하고 등기는 편의상 전체에 관하여 경료한 공유지분등기를 타에 이전한 경우의 효력

【판결요지】

가. 부동산에 관한 소유권이전등기는 권리의 추정력이 있으므로, 이를 다투는 측에서 그 무효사유를 주장·입증하지 아니하는 한, 등기원인 사실에 관한 입증이 부족하다는 이유로 그 등기를 무효라고 단정할 수 없다.

나. 1필지 토지 일부를 특정하여 취득하고 등기는 편의상 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 경우 그 특정부분이외 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고 적어도 외부관계에 있어서는 1필지 전체에 관하여 적법한 공유관계가 성립되어 그 공유지분 이전등기는 내부관계에 있어 소유권을 취득한 특정부분에 한하지 않고, 그 전부에 대하여 유효하게 이전될 수 있다.

【참조조문】

민법 제186조

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 박병균

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 소송대리인 변호사 유진영

【원 판 결】 서울고등법원 1979.3.9. 선고 78나367 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

원고 소송대리인의 상고이유를 본다.

원심판결이유에 의하면, 원심은 소외 유성온천주식회사 소유이던 대전시 중동 29 대 736평은 환지되어 같은 동 25의1, 대 398평 5홉과, 같은 동 61의4, 대 250평 5홉의 두 필지로 분할되었는 바, 소외인은 위 환지확정전에 종전토지인 위 29 토지에서 환지확정후의 위 25의1 토지중 원심판시의 별지 제2도면 표시 A′A″에 해당하는 부분만을 특정하여 매수하고, 당시 환지예정 지구라서, 이를 분할하여 등기를 이전하는 것이 불가능하였던 관계로 위 취득부분을 약 200평으로 보고 위 29 토지의 200/736 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료하였고, 이 등기는 그뒤 위와 같이 분할 환지됨에 따라 위 환지된 두 필지에 그대로 전사되었으며, 원고는 소외인들을 거쳐 중간생략등기의 방법으로 위 소외인으로부터 위 61의4 토지의 200/736 지분에 관한 소유권이전등기를 넘겨 받았는데 원고가 이 등기로써 내부관계에 있어 이 사건 인도청구를 하고 있는 부분을 특정하여 취득한 것이라는 취지의 원고의 주장은 그 입증이 부족하고, 또한 위 61의4, 토지의 200/736 지분에 관한 위 소외인 명의의 등기는 종전토지의 위와 같은 분할로 말미암아 전사된 것에 지나지 않으며, 그것도 그 토지의 어느 특정부분에 한하여서만 전사된 것이 아니라, 그 전부에 균등한 비율로 전사된 것이고, 실체에 있어서는 위 25의1 토지중 그가 취득한 부분에 대한 권리를 표상하는 것이므로 위 소외인이 위 64의1, 토지에 전사된 지분등기로써 그 토지에 관하여 권리를 취득하는 것이 아니고, 원고가 그로부터 그 등기를 넘겨받았다 하여 그 토지의 전부, 또는 어느 일부에 대하여도 그 표시대로의 권리를 취득할 수 없는 것이므로 결국 위 64의1 토지의 200/736 지분에 관한 원고 명의의 소유권 이전등기는 그대로의 권리를 표시하는 것이 아니어서 실체관계에 부합하지 않는 무효인 것이라고 판단하였다.

그러나 부동산에 관한 소유권이전등기는 그 자체만으로써 권리의 추정력이 있어 이를 다투는 측에서 적극적으로 그 무효사유를 주장·입증하지 아니하는 한, 그 등기명의자의 등기원인 사실에 관한 입증이 부족하다는 이유만으로써는 그 등기의 권리추정력을 깨뜨려 이를 무효라고 단정할 수는 없는 것이고,한편 부동산 1필지중 일부를 특정하여 취득하고 다만 그 소유권이 전등기만은 편의상 1필지 전체에 관하여 고유지분등기를 경료한 경우에는 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는, 상호 명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고 적어도 외부관계에 있어서는 그 1필지 전체에 관하여 적법한 공유관계가 성립되어 그 공유지분등기는 내부관계에 있어 소유권을 취득한 특정부분에 한하지 않고, 그 전부에 유효하게 이전될 수 있는 것이라고 할 것이므로 그렇다면 이 사건에 있어서, 원고 명의의 위 64의1, 토지의 200/736지분에 관한 소유권이전등기는, 그 원인관계의 무효사유에 대한 주장.입증이 없고, 명의수탁자인 위 소외인으로부터 정당한 절차에 의하여 넘겨받은 것이 되어 유효한 것으로보지 아니할 수 없는 것임에도 불구하고, 원심이 이와는 달리 그 판시와 같은 이유만으로써 이를 무효라고 판단하였음은 필경 등기의 추정력과 공유지분의 이전에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 비난을 면하기 어렵다고 할 것이다.

이 점을 지적 논난하는 논지는 이유있다.

따라서 이 상고는 이유있으므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 유태흥 정태원

대법원 1982. 6. 22. 선고 81다791 판결
[ 소유권이전등기말소등기 ] [공1982.9.1.(687),682]
【판시사항】

가. 당사자가 불출석한 경우에 변론조서상의 연기라는 기재의 의미

나. 최초 이후의 변론기일에 기일변경 신청서만 제출하고 불출석한 경우의 효과

다. 소유권이전등기의 적법성의 추정범위

【판결요지】

가. 변론조서에 연기라는 기재가 있다 하더라도 그 기재는 기일을 실시할 수 없는 당사자의 관계에서만 기일을 연기한다는 것일 뿐, 기일을 해태한 당사자들에 대한 관계에 있어서는 사건 호명으로 불출석의 효과가 발생하는 것이고 연기의 기재는 무의미한 것이다.

나. 속행기일에 당사자가 기일변경신청을 하고 출석하지 않은 경우 재판장이 기일을 변경하지 아니한 채 지정된 변론기일에서 사건과 당사자를 호명하였다면 불출석의 효과가 발생한다.

다. 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우에는 그 등기명의자는 제3자에 대해서 뿐만 아니라 그 전 소유자에 대해서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정된다.

【참조조문】

가.민사소송법 제261조 나. 민사소송법 제152조 다. 민법 제186조

【참조판례】

가. 대법원 1980.11.11. 선고 80다2065 판결
다.대법원 1977.6.7. 선고 76다3010 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 정춘용

【피고, 피상고인】 피고 1 외 8인

【원심판결】 서울고등법원 1981.3.23. 선고 80나3821 판결

【주 문】

원심판결 중 원고의 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 9에 대한 청구부분을 파기하고 위 부분의 제1심 판결을 취소한다.

원고의 나머지 피고들에 대한 상고를 모두 기각한다.

상고기각된 부분의 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

제1점에 대하여,

변론기일에서 사건과 당사자를 호명하였을때 적법한 소환을 받은 당사자 쌍방이 불출석하였다면 기일해태의 효과는 발생하는 것이고, 당사자 중 일부에게 기일을 실시할 수 없는 사유가 있다 하더라도 필요적 공동소송이 아닌 이상 기일을 해태한 공동소송인만이 불출석의 불이익을 입게 된다 할 것이고, 변론조서에 연기라는 기재가 있다 하더라도 그 기재는 기일을 실시할 수 없는 당사자의 관계에서만 기일을 연기한다는 것일뿐, 기일을 해태한 당사자들에 대한 관계에 있어서는 사건호명으로 불출석의 효과가 이미 발생한 후에 연기의 기재가 있는 것이 되어 무의미한 기재라 할 것이다(당원 1980.11.11. 선고 80다2065 판결 참조). 또 민사소송에 있어 기일의 지정변경 및 속행은 오직 재판장의 권한에 속하므로, 최초의 기일 아닌 변론기일에서 당사자 합의로 기일변경신청을 하고 출석하지 않았더라도, 기일의 지정변경권을 가진 재판장이 기일을 변경하지 아니한 채, 지정된 변론기일에서 사건과 당사자를 호명하였다면 그 불출석의 효과는 발생하였다 할 것이다. 기록을 살펴보면, 제1심 제3차 변론기일(1979.10.24)에서 사건과 당사자를 호명하였으나, 원고 및 그 소송대리인과 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 9 및 그 소송대리인은 적법한 기일소환을 받고도 출석하지 않았고 당시 피고로 표시된 망 소외인(이 사건 제소 당시 이미 사망하여 1979.11.7 그 상속인들인 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8로 당사자 표시가 정정되었음)에 대하여는 송달보고서가 도착되지 않은 채 출석하지 않았으며, 그 변론조서에서 연기라고 기재되어 있고, 제1심 제11차 변론기일(1980.4.9)에서는 원·피고들 전원의 합의 아래 연기신청서를 제출하였으나, 재판장이 그 기일을 변경한 바 없이 지정된 변론기일에서 사건과 당사자를 호명한바·원·피고 전원 및 그 각 소송대리인이 출석하지 아니하였음을 알 수 있다. 그렇다면 제1심 제3차 변론기일에서는 기일실시가 불가능한 망 소외인에 대한 관계에서는 변론기일이 적법하게 연기되었다고 할 것이나, 그와 필요적 공동소송관계에 있지 아니한 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 9와 원고와의 관계에서는 쌍방불출석의 효과가 발생하였다고 할 것이고, 같은 제11차 변론기일에서는 원·피고 전원에 대하여 쌍방불출석의 효과가 발생하였다 할 것인즉, 이 사건 소중 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 9에 대한 청구부분은 제1심 제11차 변론기일인 1980.4.9에 취하 간주의 효과가 발생하였음이 분명하다.

그럼에도 불구하고 제1심은 이를 간과한 채 본안에 관하여 판결하였으니, 원심은 마땅히 이 부분의 제1심 판결을 취소하였어야 옳았을 터인데도 이를 그대로 유지한 원심의 조치는 쌍방불출석에 관한 법리의 해석을 잘못하여 위에 든 당원의 종전 판례와 상반된 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유있어 원심판결중, 원고의 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 9에 대한 청구부분을 파기하고 당원이 자판하기로 하여 그 부분의 제1심 판결을 취소하기로 한다. 그러나 한편 원고와 나머지 피고들 사이에 있어서는 앞서 본 바와 같이 기일소환의 하자로 제1심 제3차 변론기일의 실시가 불가능하였음으로 같은 당사자 사이에서는 적법하게 기일이 연기되었다할 것이니, 이 부분에서도 쌍방불출석의 효과가 발생하였음을 전제로 하는 논지는 받아들일 수 없다.

제2점에 대하여,

(원고의 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8에 대한 청구부분에 한하여 본다)

소유권이전등기가 경료되어 있는 경우에는 그 등기명의자는 제3자에 대하여서 뿐 아니라 그 전소유자에 대하여서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되는 것이므로 (당원 1977.6.7. 선고 76다3010 판결 참조), 원심이 원고의 피상속인 소유이던 원심판결 별지 제3목록 기재 부동산에 관하여 그 판시와 망 소외인 명의의 소유권이전등기가 경유되어 있는 사실을 적법하게 인정한 다음 그 소유권이 적법하게 위 망 소외인 앞으로 이전되었다고 추정하고, 그 추정을 뒤집을 증거가 없다는 이유로 위 등기가 원인무효라는 원고의 주장을 배척한 조치는 정당하다 할 것이고 거기에 소론의 등기추정력에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.

소론이 들고있는 당원의 판례들은 보존등기의 추정력에 관한 것으로서 이 사건에는 적절하지 못하다. 논지는 이유없다.

그러므로 원심판결 중 원고의 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 9에 대한 청구부분을 파기하고 그 부분의 제1심 판결을 취소하고, 원고의 나머지 피고들에 대한 상고는 모두 기각하고 상고를 기각한 부분의 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

대법원 1992. 4. 24. 선고 91다26379, 26386(병합) 판결
[ 공유지분이전등기말소·소유권이전등기말소 ] [공1992.6.15.(922),1675]
【판시사항】

가. 소유권이전등기의 추정력이 그 전 소유자에 대하여도 미치는지 여부(적극)

나. 전등기명의인의 처분행위에 제3자가 개입되고 현등기명의인이 그 제3자가 전등기명의인의 대리인이라고 주장하는 경우 그 등기가 원인무효임을 이유로 말소를 청구하는 전소유명의인이 그 제3자에게 대리권이 없었다든지, 제3자가 등기서류를 위조하였다는 등의 무효사실에 대한 입증책임을 지는지 여부(적극)

【판결요지】

가. 부동산에 관하여 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우에는 그 등기명의자는 제3자에게 대하여서 뿐만 아니라 그 전소유자에 대하여서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정된다.

나. 전등기명의인의 직접적인 처분행위에 의한 것이 아니라 제3자가 그 처분행위에 개입된 경우 현등기명의인이 그 제3자가 전등기명의인의 대리인이라고 주장하더라도 현소유명의인의 등기가 적법히 이루어진 것으로 추정된다 할 것이므로 위 등기가 원인무효임을 이유로 그 말소를 청구하는 전소유명의인으로서는 그 반대사실 즉, 그 제3자에게 전소유명의인을 대리할 권한이 없었다든지, 또는 제3자가 전소유명의인의 등기서류를 위조하였다는 등의 무효사실에 대한 입증책임을 진다.

【참조조문】

가.나. 민법 제186조 나. 민사소송법 제261조

【참조판례】

가. 대법원 1977.6.7. 선고 76다3010 판결(공1977,10193)
1982.6.22. 선고 81다791 판결(공1982,682)
나. 대법원 1965.8.24. 선고 65다837 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 1인

【피고, 피상고인】 학교법인 ○○○○학원 외 10인 소송대리인 변호사 백정현 외 1인

【원심판결】 서울민사지방법원 1991.6.14. 선고 90나11683, 11690(병합) 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

제1점에 대하여,

부동산에 관하여 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우에는 그 등기명의자는 제3자에게 대하여서 뿐만 아니라 그 전소유자에 대하여서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정된다 할 것인바,(당원 1982.6.22. 선고 81다791 판결 참조), 이와 같은 취지를 전제로 판단한 원심의 조치는 수긍이 가고 논지는 당원의 견해와 반대의 입장에 서서 원심을 탓하는 것에 불과하여 그 이유 없다.

제2점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시의 이 사건 임야에 관하여 경료된 피고들(피고 ○○○○학원 제외)의 선대인 망 소외 1, 소외 2 명의의 각 공유지분이전등기는 모두 그 등기원인인 지분매매사실이 없는데도 원고들의 선대인 낙덕대신의 묘의 묘지기이었던 위 망 소외 1이 관계서류를 위조하거나 또는 무권대리인인 망 소외 3과 매매계약을 체결하여 경료한 원인무효의 등기이고 이에 터잡아 경료된 피고 ○○○○학원 명의의 등기도 원인무효의 등기라는 원고들의 주장에 대하여, 이에 들어맞는 듯한 거시증거들은 거시증거에 비추어 이를 믿기 어렵고, 을 제3호증의 1(유산상속에 의한 등기필증)상의 원고 1의 이름중 “규” 가 “계”로 잘못 표기되어 있고, 같은 호증의 2(매도증서)상의 원고 1의 주소 및 성명 중의 일부가 정정기재 되었으며, 1979.6.30. 재작성된 갑 제15호증(주민등록표)상의 세대주란에 날인된 원고 2의 인영과 을 제2호증의 1, 2(각 호주상속에 의한 등기필증, 매도증서)상에날인된 같은 원고의 인영과는 서로 상이하고 위 을 제2, 3호증의 2에 기재된 매도대금이 당시 쌀 2가마 값 내외에 불과하다는 사정 및 거시증거만으로는 위 망 소외 1 및 소외 2 명의의 위 각 소유권이전등기가 관계서류를 위조하여 경료된 것이라든가 대리권 없는 위 망 소외 3에 의하여 경료된 것이라는 원고들 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 원심의 증거취사과정을 살펴보면 위 사실인정과 판단은 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같이 증거가치 판단을 잘못한 위법이 있었다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

제3점에 대하여,

기록에 의하여 살펴보면, 피고 2가 제출한 제1심의 1988.10.31자 답변서에 피고들의 선대가 원고들의 대리인 망 소외 3으로부터 이 사건 임야를 매수하였다는 취지의 기재가 있기는 하나 위 답변서는 변론기일에 진술된 바도 없고 오히려 이 피고들 대리인은 망 소외 1이 위 망 소외 3의 주선으로 원고들로부터 이를 매수하였다고 주장하고 있으므로 피고들이 위 망 소외 3은 원고들의 대리인임을 주장한 것이라고 볼 수 없고, 피고 2의 답변서에 그러한 취지가 기재되어 있는 점을 변론의 전취지로 참작하더라도 그 점만으로는 위 망 소외 3이 원고들의 대리인으로 위 망 소외 1과 매매계약을 맺은 것이라는 점이 입증되었다고는 할 수 없으므로 같은 취지의 원심판단은 수긍이 간다.

그 뿐만 아니라 전등기명의인의 직접적인 처분행위에 의한 것이 아니라 제3자가 그 처분행위에 개입된 경우 현등기명의인이 그 제3자가 전등기명의인의 대리인이라고 주장하더라도 현소유명의인의 등기가 적법히 이루어진 것으로 추정된다 할 것이므로 위 등기가 원인무효임을 이유로 그 말소를 청구하는 전소유명의인으로서는 그 반대사실 즉, 그 제3자에게 전소유명의인을 대리할 권한이 없었다던가, 또는 제3자가 전소유명의인의 등기서류를 위조하였다는 등의 무효사실에 대한 입증책임을 진다 할 것이므로 이 사건에서 위 망 소외 3이 무권대리인으로서 매도하였다는 사실의 입증책임은 원고들에게 있는 것이어서, 이와 취지를 같이 하는 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 입증책임의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

소론의 당원판례들은 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 적절한 예가 되지 아니하다. 논지는 이유 없다.

이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

대법원 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결
[ 토지소유권이전등기말소 ] [공1994.10.15.(978),2633]
【판시사항】

가. 소유권이전등기의 추정력이 전소유자에 대하여도 미치는지 여부

나. 부동산소유권이전등기명의자가 등기원인행위의 태양이나 과정을 등기부상 기재와 다소 다르게 주장하는 경우 등기의 추정력이 깨어지는지 여부

【판결요지】

가. 부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우에는 그 등기명의자는 제3자에 대하여 뿐 아니라 그 전소유자에 대하여서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되는 것이므로 이를 다투는 측에서 그 무효사유를 주장·입증하여야 한다.

나. 부동산등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것이므로, 등기명의자가 전소유자로부터 부동산을 취득함에 있어 등기부상 기재된 등기원인에 의하지 아니하고 다른 원인으로 적법하게 취득하였다고 하면서 등기원인행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수 없다.

【참조조문】

민법 제186조, 민사소송법 제261조

【참조판례】

가.나. 대법원 1993.5.11. 선고 92다46059 판결(공1993하,1675)
가. 대법원 1982.6.22. 선고 81다791 판결(공1982,682)
1992.4.24. 선고 91다26379,26386 판결(공1992,1675)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고(선정당사자), 피상고인】 피고(선정당사자) 소송대리인 변호사 조운식

【원심판결】 광주지방법원 1994.1.14. 선고 92나4679 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

(1) 상고이유 제2점을 본다.

부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우에는 그 등기명의자는 제3자에 대하여서 뿐 아니라 그 전소유자에 대하여서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되는 것이므로 이를 다투는 측에서 그 무효사유를 주장, 입증하여야 하는 것이고, 부동산등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것인바, 등기명의자가 전소유자로부터 부동산을 취득함에 있어 등기부상 기재된 등기원인에 의하지 아니하고 다른 원인으로 적법하게 취득하였다고 하면서 등기원인행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수는 없을 것이므로(당원 1993.5.11. 선고 92다46059 판결 참조), 이러한 경우에도 이를 다투는 측에서 등기명의자의 소유권이전등기가 전등기명의인의 의사에 반하여 이루어진 것으로서 무효라는 주장, 입증을 하여야 할 것이다.

이 사건 부동산에 관하여 소외 1 명의의 소유권보존등기가 경료된 후 소외 2 명의의 소유권이전등기가 경료되었고 1977. 5. 19. 원고 명의의 소유권이전등기(1938.4.26. 상속을 원인으로)가 경료되었다가 1977. 6. 7. 선정자 1, 피고(선정당사자), 소외 3 공동명의로 1977. 5.13. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실이 엿보이고(갑 제5호증의 2, 갑 제6,7,8호증 참조), 한편 피고들이 위 부동산은 원래 김해김씨 삼현파 문중이 취득하여 위 소외 2 앞으로 명의신탁한 재산으로서 위 소외 2의 상속인인 원고와 위 문중 사이에 위 부동산을 문중대표인 선정자 1, 피고(선정당사자), 소외 3 3인 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주기로 하는 합의가 이루어져 그에 따라 위 3인 공동명의의 소유권이전등기가 경료된 것이라고 주장하는 이 사건에서, 원심은 피고들이 등기원인행위의 태양이나 과정을 등기부상 기재된 등기원인과 다소 다르게 주장한다고 하여 그와 같은 사정만으로 선정자 1, 피고(선정당사자), 소외 3 공동명의의 위 소유권이전등기의 추정력이 깨어지지 않는다는 전제하에 증거를 취사하여 이 사건 부동산에 관하여 선정자 1, 피고(선정당사자), 소외 3 공동명의로 경료된 소유권이전등기가 원인흠결의 무효의 등기라는 원고의 주장사실은 믿지 아니하는 증거 외에는 달리 이를 인정할 증거가 없다 하여 원고의 위 등기말소청구를 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 입증책임분배에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

(2) 상고이유 제1점을 본다.

소론은, 원심이 믿지 아니하는 증거 외에는 선정자 1, 피고(선정당사자), 소외 3의 공동명의의 소유권이전등기가 원인흠결의 무효의 등기라는 원고의 주장사실을 인정할 증거가 없다 하여 이를 배척하면서(이 부분 원심의 조치가 정당한 것임은 앞서 본바와 같다) 부가적으로 원고가 위 피고 등의 소유권이전등기를 말소할 권한도 없다는 취지의 판단을 한데 대하여, 구 관습상의 호주상속 및 재산상속에 관한 법리를 오해하여 위 망 소외 2의 호주상속인 및 재산상속인에 대하여 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 비난하는 것에 지나지 아니하므로 이 부분 논지도 받아들일 것이 못된다.

(3) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

대법원 2023. 7. 13. 선고 2023다223591, 223607 판결
[ 건물등철거·소유권이전등기 ] [공2023하,1456]
【판시사항】

[1] 부동산에 관한 소유권이전등기의 추정력이 전 소유자는 물론 제3자에 대하여도 미치는지 여부(적극) 및 등기명의자가 등기부에 기재된 것과 다른 원인으로 등기 명의를 취득하였다고 주장하고 있지만 그 주장 사실이 인정되지 않는 경우에도 등기가 원인 없이 마쳐진 것이라고 주장하는 쪽에서 무효사유를 주장·증명하여야 하는지 여부(적극) / 토지에 관하여 점유취득시효 완성에 따라 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 제3자가 등기명의자의 취득시효 기간 중 일부 기간 동안 해당 토지 일부에 관하여 직접적·현실적인 점유를 한 사실이 있다는 사정만으로 등기의 추정력이 깨어진다거나 소유권이전등기가 원인무효의 등기가 되는지 여부(소극)

[2] 등기원인의 존부에 관하여 분쟁이 발생하여 당사자 사이에 소송이 벌어짐에 따라 법원이 위 등기원인의 존재를 인정하면서 이에 기한 등기절차의 이행을 명하는 판결을 선고하고 그 판결이 확정됨에 따라 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 위 기판력이 미치지 아니하는 타인이 위 등기원인의 부존재를 이유로 확정판결에 기한 등기의 추정력을 번복하기 위한 증명의 정도

【판결요지】

[1] 부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우에 등기명의자는 그 전 소유자는 물론 제3자에 대하여도 적법한 등기원인에 따라 소유권을 취득한 것으로 추정되므로 이를 다투는 측에서 무효사유를 주장·증명하여야 한다. 즉, 부동산등기는 그것이 형식적으로 존재하는 것 자체로부터 적법한 등기원인에 의하여 마쳐진 것으로 추정되고, 등기명의자가 등기부에 기재된 것과 다른 원인으로 등기 명의를 취득하였다고 주장하고 있지만 그 주장 사실이 인정되지 않는다 하더라도 그 자체로 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수 없으므로, 그와 같은 경우에도 등기가 원인 없이 마쳐진 것이라고 주장하는 쪽에서 무효사유를 주장·증명할 책임을 지게 된다. 토지에 관하여 점유취득시효 완성에 따라 소유권이전등기가 마쳐진 경우에도 적법한 등기원인에 따라 소유권을 취득한 것으로 추정되는 것은 마찬가지이므로, 제3자가 등기명의자의 취득시효 기간 중 일부 기간 동안 해당 토지 일부에 관하여 직접적·현실적인 점유를 한 사실이 있다는 사정만으로 등기의 추정력이 깨어진다거나 위 소유권이전등기가 원인무효의 등기가 된다고 볼 수는 없다.

[2] 등기원인의 존부에 관하여 분쟁이 발생하여 당사자 사이에 소송이 벌어짐에 따라 법원이 위 등기원인의 존재를 인정하면서 이에 기한 등기절차의 이행을 명하는 판결을 선고하고 그 판결이 확정됨에 따라 이에 기한 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 그 등기원인에 기한 등기청구권은 법원의 판단에 의하여 당사자 사이에서 확정된 것임이 분명하고, 법원이나 제3자도 위 당사자 사이에 그러한 기판력이 발생하였다는 사실 자체는 부정할 수 없는 것이므로, 위 기판력이 미치지 아니하는 타인이 위 등기원인의 부존재를 이유로 확정판결에 기한 등기의 추정력을 번복하기 위해서는 일반적으로 등기의 추정력을 번복함에 있어서 요구되는 증명의 정도를 넘는 명백한 증거나 자료를 제출하여야 하고, 법원도 그러한 정도의 증명이 없는 한 확정판결에 기한 등기가 원인무효라고 단정하여서는 아니 된다.

【참조조문】

[1] 민법 제186조, 제245조, 민사소송법 제288조[증명책임] [2] 민사소송법 제216조, 제218조, 제288조[증명책임], 민법 제186조

【참조판례】

[1] 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결(공1993하, 1675)
대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결(공1997하, 3253)
대법원 2013. 1. 10. 선고 2010다75044, 75051 판결(공2013상, 289)
[2] 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다26252 판결(공2002하, 2525)

【전 문】

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인(유한) 시그니처 담당변호사 김진솔 외 2인)

【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 최승걸)

【원심판결】 춘천지법 2023. 2. 9. 선고 2021나35718, 35725 판결

【주 문】

원심판결 중 본소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 춘천지방법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 관련 법리

가. 부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우에 등기명의자는 그 전 소유자는 물론 제3자에 대하여도 적법한 등기원인에 따라 소유권을 취득한 것으로 추정되므로 이를 다투는 측에서 무효사유를 주장·증명하여야 한다(대법원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결, 대법원 2013. 1. 10. 선고 2010다75044, 75051 판결 등 참조). 즉, 부동산등기는 그것이 형식적으로 존재하는 것 자체로부터 적법한 등기원인에 의하여 마쳐진 것으로 추정되고, 등기명의자가 등기부에 기재된 것과 다른 원인으로 등기 명의를 취득하였다고 주장하고 있지만 그 주장 사실이 인정되지 않는다 하더라도 그 자체로 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수 없으므로, 그와 같은 경우에도 등기가 원인 없이 마쳐진 것이라고 주장하는 쪽에서 무효사유를 주장·증명할 책임을 지게 된다(대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 등 참조). 토지에 관하여 점유취득시효 완성에 따라 소유권이전등기가 마쳐진 경우에도 적법한 등기원인에 따라 소유권을 취득한 것으로 추정되는 것은 마찬가지이므로, 제3자가 등기명의자의 취득시효 기간 중 일부 기간 동안 해당 토지 일부에 관하여 직접적·현실적인 점유를 한 사실이 있다는 사정만으로 등기의 추정력이 깨어진다거나 위 소유권이전등기가 원인무효의 등기가 된다고 볼 수는 없다.

나. 등기원인의 존부에 관하여 분쟁이 발생하여 당사자 사이에 소송이 벌어짐에 따라 법원이 위 등기원인의 존재를 인정하면서 이에 기한 등기절차의 이행을 명하는 판결을 선고하고 그 판결이 확정됨에 따라 이에 기한 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 그 등기원인에 기한 등기청구권은 법원의 판단에 의하여 당사자 사이에서 확정된 것임이 분명하고, 법원이나 제3자도 위 당사자 사이에 그러한 기판력이 발생하였다는 사실 자체는 부정할 수 없는 것이므로, 위 기판력이 미치지 아니하는 타인이 위 등기원인의 부존재를 이유로 확정판결에 기한 등기의 추정력을 번복하기 위해서는 일반적으로 등기의 추정력을 번복함에 있어서 요구되는 증명의 정도를 넘는 명백한 증거나 자료를 제출하여야 하고, 법원도 그러한 정도의 증명이 없는 한 확정판결에 기한 등기가 원인무효라고 단정하여서는 아니 된다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다26252 판결 참조).

2. 판단

가. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거에 따르면, 아래의 사정이 인정된다.

1) 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)의 소유 경위

가) 원고 토지에 관하여 1974. 12. 31. 소외 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 원고 토지 등 3필지 위에 원고 건물이 신축되어 1978. 12. 30. 소외 1, 소외 2, 원고의 아버지인 소외 3 명의로 각 1/3 지분에 관한 소유권보존등기가 마쳐졌다.

나) 소외 1은 2017. 9. 27. 소외 3을 상대로 원고 건물 중 각 1/3 지분에 관한 소유권보존등기의 말소등기청구소송을 제기하였고, 이에 대하여 소외 3은 2018. 3. 16. 반소로 소외 1·소외 2를 상대로 원고 토지 및 건물에 관하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기하였다.

다) 소외 1의 본소 청구가 기각되고 소외 3의 반소 청구 중 일부가 인용되어 확정되었는데, 그 소송에서 소외 3이 1974. 12. 31.경부터 매수인으로서 원고 토지를 점유하였음은 물론 1978년경부터 원고 건물의 소유자로서 그 부지인 원고 토지를 점유한 사실이 인정되었고, 1978. 12. 30.경부터 원고 건물을 점유한 사실도 인정되었다.

라) 소외 3은 2018. 11. 6. 위 확정판결에 따라 원고 토지에 관하여 1994. 12. 31. 자 취득시효 완성을 원인으로, 원고 건물에 관하여 1998. 12. 30. 자 취득시효 완성을 원인으로 각 소유권이전등기를 마쳤다.

마) 원고는 2018. 11. 28. 소외 3으로부터 원고 토지 및 건물에 관하여 2018. 11. 5. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

2) 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)의 소유 경위

가) 피고는 1974. 12. 24. 원고 토지에 인접한 피고 토지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤고, 피고 토지 등 2필지 위에 피고 건물이 신축되어 1991. 2. 11. 그 소유권보존등기를 마쳤다.

나) 제1심의 측량감정결과, 피고 건물 중 제1심 별지 감정도 표시 10, 11, 12, 13, 14, 9, 10의 각 점을 차례로 연결한 선내 (가) 부분이 원고 토지를 침범한 상태이다(이하 ‘이 사건 침범 토지’라 한다).

나. 원심은 피고가 1991. 2. 11. 피고 건물에 관하여 소유권보존등기를 마침에 따라 소외 3이 이 사건 침범 토지에 대한 점유를 상실하였다고 보아, 원고 토지에 관한 소외 3 명의 소유권이전등기 중 이 사건 침범 토지에 관한 부분은 점유취득시효가 완성되지 않았으므로 원인무효이고, 이를 승계취득한 원고 명의 소유권이전등기 역시 원인무효라고 보아, 이 사건 침범 토지의 소유자가 원고임을 전제로 한 본소 청구는 모두 이유가 없다고 판단하였다.

다. 위 인정 사실 및 관련 법리에 비추어 보면, 이 사건 침범 토지에 관한 원고 명의 소유권이전등기를 원인무효라고 본 원심의 판단은 아래의 이유로 수긍할 수 없다.

1) 소외 3·소외 1 사이의 소송에서 소외 3이 1978. 12. 30.경부터 원고 건물의 소유자로서 그 부지에 해당하는 원고 토지를 점유한 사실이 인정되었는데, 건물의 부지가 된 토지는 건물의 소유자가 점유한다고 볼 것이므로 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 부지를 점거하고 있지 아니하더라도 그 건물의 소유를 위하여 해당 부지를 점유한 것이 되는 점(대법원 1996. 6. 14. 선고 95다47282 판결 등 참조)에 비추어 보면, 소외 3이 원고 건물의 소유자로서 그 부지에 해당하는 원고 토지를 점유하게 된 이후의 어느 시점부터 피고 건물의 신축에 따라 피고가 원고 토지 중 극히 일부분에 해당하는 이 사건 침범 토지를 직접적·현실적으로 점거하였더라도, 이러한 사정만으로는 소외 3의 이 사건 침범 토지에 관한 점유 사실이 부정된다거나 소외 3의 이 사건 침범 토지에 관한 점유가 상실되었다고 평가할 수 없다.

2) 물건에 대한 점유는 사회 관념상 어떤 사람의 사실적 지배 아래에 있는 객관적 상태를 말하는 것으로서, ‘사실적 지배’는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권 관계, 타인지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회 관념에 따라 합목적적으로 판단해야 하는바(대법원 2013. 7. 11. 선고 2012다201410 판결 등 참조), 피고가 이 사건 침범 토지를 직접적·현실적으로 점유하기 시작한 당시를 기준으로 보더라도 그것이 적법한 권원에 의하여 개시되었음을 인정할 만한 증명이 없는 이상, 원고 토지의 매수자 겸 소외 1에 대한 명의신탁자의 지위에 있었던 소외 3이 피고의 위 점유를 배제할 수 없는 상황이었다고 단정할 수는 없고, 이러한 점에서도 소외 3의 이 사건 침범 토지에 관한 점유 사실이 부정된다거나 소외 3의 이 사건 침범 토지에 관한 점유가 상실되었다고 볼 수 없다.

3) 위와 같은 상황에서 원고 토지에 관하여 점유취득시효 완성에 따라 소외 3 명의 소유권이전등기가 마쳐진 이상, 소외 3이 적법한 등기원인에 따라 소유권을 취득한 것으로 추정되므로, 피고가 소외 3의 취득시효 기간 중 일부 기간 동안 이 사건 침범 토지에 관하여 직접적·현실적인 점유를 한 사정이 증명되었다고 하여, 이러한 사정만으로 이 사건 침범 토지에 관한 소외 3 명의 소유권이전등기의 추정력이 깨어진다거나 위 소유권이전등기가 원인무효의 등기가 된다고 볼 수는 없다.

4) 더욱이 원고 토지에 관한 소외 3 명의 소유권이전등기는 소외 1과의 민사소송에서 해당 등기원인인 ‘점유취득시효 완성’ 사실이 인정됨에 따라 마쳐진 것으로, 비록 위 소송의 기판력이 피고에게는 미치지 않는다고 하더라도 피고가 ‘점유취득시효 완성’ 사실을 부정하면서 확정판결에 기한 소외 3 명의 소유권이전등기의 추정력을 번복하기 위해서는 일반적으로 등기의 추정력을 번복함에 있어서 요구되는 증명의 정도를 넘는 명백한 증거나 자료를 제출하여야 한다. 그런데 피고가 소외 3의 점유취득시효 기간 중 일부 기간 동안 그 점유 토지의 일부인 이 사건 침범 토지에 관하여 직접적·현실적인 점유를 한 사실이 있다는 사정만으로는 일반적으로 등기의 추정력을 번복함에 요구되는 증명의 정도에 미치지 못하고, 달리 그 정도를 넘는 명백한 증거나 자료가 제출되었다고 보이지도 않는 이상, 확정판결에 기한 등기에 해당하는 이 사건 침범 토지에 관한 소외 3 명의 소유권이전등기를 원인무효라고 함부로 단정하여서도 아니 된다.

라. 그렇다면 이 사건 침범 토지의 면적·내역 등에 비추어 원고의 본소 청구 중 그 지상 건물의 철거 및 토지의 인도를 구하는 부분이 권리남용에 해당할 여지가 있음은 별론으로 하더라도, 원심이 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 침범 토지에 관한 원고 명의 소유권이전등기의 추정력이 복멸되었음을 전제로 이를 원인무효의 등기라고 판단한 것은 등기의 추정력, 확정판결에 따른 등기 추정력의 복멸에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 본소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

등기말소를 명하는 판결에 등기의무당사자의 등기부상 주소를 명시하지 아니한 경우 판결경정 여부-소극 (판결에 명백한 오류 부정)

모두우리 — Wed, 27 May 2026 17:06:16 +0900

대법원 1994. 8. 16.자 94그17 결정
[ 판결경정 ] [공1994.10.1.(977),2496]
【판시사항】

등기말소를 명하는 판결에 등기의무당사자의 등기부상 주소를 명시하지 아니한 경우 판결경정 여부

【결정요지】

근저당권설정등기의 말소를 명하는 판결을 함에 있어 그 의무자인 당사자의 주소를 표시하면서 이와 다른 등기부상의 주소를 명시하지 아니하였다 하여 그 판결에 명백한 오류가 있다고 할 수 없으므로 판결경정사유에 해당하지 않는다.

【참조조문】

민사소송법 제197조 제1항

【참조판례】

대법원 1987.10.28. 자 87그50 결정(공1987,1783)
1990.1.11. 자 89그18 결정(공1990,937)
1992.5.27. 자 92그6 결정(공1992,2108)

【전 문】

【특별항고인】 특별항고인 1 외 1인 특별항고인들 소송대리인 변호사 이종화

【원심결정】 부산지방법원 1994.4.11. 자 94카기938 결정

【주 문】

특별항고를 모두 기각한다.

【이 유】

특별항고이유를 본다.

판결의 경정은 판결에 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있음이 명백한 경우에 하는 것인바, 이 사건에 있어서와 같이 근저당권설정등기의 말소를 명하는 판결을 함에 있어 그 의무자인 피고들의 주소를 표시하면서 이와 다른 등기부상의 주소를 명시하지 아니하였다 하여 그 판결에 명백한 오류가 있다고 할 수는 없다.

원심이 같은 취지에서 이 사건 판결경정신청을 기각한 조치는 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 잘못이 없으므로 논지는 이유 없다.

그러므로 특별항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

대법원 1987. 10. 28.자 87그50 결정
[ 판결경정 ] [공1987.12.15.(814),1783]
【판시사항】

당사자의 주소가 등기부상 주소와 다른 경우 따로 명시하지 않은 것의 판결경정 여부

【결정요지】

판결의 경정은 위산, 오기 기타 유사한 오류가 있는 것이 명백한 경우에 하는 것이므로 피고에게 가등기의 회복등기와 가등기에 기한 본등기절차이행을 구하는 청구에 관하여 이를 기각하는 판결을 함에 있어 원고의 주소와 승소한 피고의 주소가 각 등기부상의 주소와 다른 경우에 등기부상 주소를 따로 명시하지 아니하였다 하여 그 판결에 명백한 오류가 있다고 볼 수 없다.

【참조조문】

민사소송법 제197조

【참조판례】

1983.4.19 자 83그6 결정
1986.4.30 자 86그51 결정

【전 문】

【특별항고인】 특별항고인 소송대리인 변호사 전재원

【원 결 정】 서울지방법원 동부지원 1987.7.27. 자 87카12610 결정

【주 문】

특별항고를 기각한다.

【이 유】

특별항고이유에 대하여,

판결의 경정은 판결에 위산, 오기 기타 유사한 오류가 있는 것이 명백한 경우에 하는 것인바, 이 사건에 있어서와 같이 피고 ○○○에게 가등기의 회복등기절차를 승낙하라는 판결을, 피고 △△△에게 가등기의 회복등기와 가등기에 기한 본등기절차이행을 구하는 청구에 관하여 이를 기각하는 판결을 함에 있어서, 원고의 주소와 승소한 피고 △△△의 주소가 각 등기부상 주소와 다른 경우에 등기부상 주소를 따로 명시하지 아니하였다고 하여 그 판결에 명백한 오류가 있다고 볼 수 없다.

소론은 판결에 원고와 피고 △△△의 등기부상 주소가 적혀있지 아니하여 등기신청할 수 없다고 주장하나 타당한 주장이 아니어서 받아들일 수 없다.

결국 같은 취지에서 원심이 이 사건 경정신청을 기각한 것은 옳고 달리 민사소송법 제420조 소정의 위법사유가 없다.

논지는 이유가 없어 특별항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석

대법원 1992. 5. 27.자 92그6 결정
[ 판결경정 ] [공1992.8.1.(925),2108]
【판시사항】

판결에 당사자의 주소와 다른 등기부상 주소를 소장 그대로 명시하지 아니한 것이 판결경정사유에 해당하는지 여부(소극)

【결정요지】

판결에 당사자의 주소와 다른 등기부상의 주소를 따로 명시하지 아니하였다고 하더라도 동일인임을 소명하면 등기가 가능한 것으로서, 판결에 소장 그대로 당사자의 등기부상 주소의 표시를 하지 아니하였다고 하여 경정을 하지 않으면 안될 이유는 없다.

【참조조문】

민사소송법 제197조 제1항

【참조판례】

대법원 1987. 2. 26. 자 87그4 결정(공1987,621)
1987. 10. 28. 자 87그50 결정(공1987,1783)
1990. 1. 11. 자 89그18 결정(공1990,937)

【전 문】

【특별항고인】 특별항고인

【원심결정】 마산지방법원 진주지원 1992. 3. 12. 자 92카804 결정

【주 문】

특별항고를 기각한다.

【이 유】

특별항고이유를 본다.

1. 부동산에 대한 등기의 이전이나 말소를 명하는 판결을 하는 경우, 피고의 현주거와 등기부상의 주소가 다른 때에는 판결에 등기부상의 주소를 기재해 주는 것이 좋을 것이다.

그런데 기록을 살펴보면, 이 사건에서 특별항고인은 원고가 되어 피고를 상대로 마산지방법원 91가단 7916호로 소유권보존등기의 말소청구소송을 제기하면서 소장에 등기부상의 주소와 송달장소를 기재하였고, 위 피고의 등기부상의 주소는 소장에 첨부된 등기부등본의 기재와도 일치하는데, 원심법원은 의제자백에 의한 원고승소판결을 하면서 이 등기부상의 주소는 기재하지 아니하였음이 명백한바, 이와 같은 원심의 조처는 적절하다고 할 수 없다.

2. 그러나 판결에 당사자의 주소와 다른 등기부상의 주소를 따로 명시하지 아니하였다고 하더라도 동일인임을 소명하면 등기가 가능한 것으로서, 판결에 소장 그대로 피고의 등기부상 주소의 표시를 하지 아니하였다고 하여 경정을 하지 않으면 안될 이유는 없다는 것이 당원의 견해이므로(당원 1986.4.30. 자 86그51 결정; 1987.2.26. 자 87그4 결정; 같은 해 10.28. 자 87그50 결정; 1990.1.11. 자 89그18 결정 각 참조), 원심이 위 판결에 위 피고의 등기부상의 주소를 추가기재하여 줄 것을 바라는 재항고인의 이 사건 판결경정신청을 배척한 것이 특별항고사유가 된다고 할 수는 없다.

따라서 이 사건 특별항고는 이유 없으므로 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운

법원 1995. 6. 19.자 95그26 결정
[ 판결경정 ] [공1995.8.1.(997),2513]
【판시사항】

가. 판결경정제도의 취지

나. 판결경정사유가 있는데도 경정신청을 배척하였다면 특별항고사유가 되는지 여부

다. 판결서의 당사자 표시에 있어서 주소를 누락한 경우, 판결경정의 대상이 되는지 여부

라. 채권자대위소송에서 판결주문에 기재된 채무자의 주소 등을 보충하여달라는 취지의 경정신청의 여부

【결정요지】

가. 판결의 경정이란 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 판결의 표현상의 기재 잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 잘못을 법원 스스로가 결정으로써 정정 또는 보충하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 넓은 의미의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 그 취지가 있다.

나. 판결경정사유가 있는데도 경정신청을 배척하였다면 특별항고의 사유가 된다.

다. 민사소송법상 판결서에는 당사자를 기재하도록 되어 있고, 일반적으로 당사자의 표시에 관하여는 당사자의 특정 및 송달의 편의를 위하여 당사자의 주소를 병기하고 있으며, 만일 당사자의 표시에 있어서 주소를 누락한 것은 판결경정의 대상이 된다.

라. 채권자대위소송에 있어서 채무자가 어떤 경위로든지 간에 소송이 제기된 사실을 알았을 경우에는 그 판결의 효력이 채무자에게도 미치므로, 채권자대위소송에 있어서는 판결의 효력이 미치는 주관적 범위를 확정하기 위하여도 판결주문에 기재된 채무자는 당사자에 준하여 특정되어야 할 필요성이 있고, 이를 위하여 판결주문상 채무자의 주소나 주민등록번호를 보충하여 달라는 판결경정신청은 허용되어야 한다.

【참조조문】

가.나.다. 민사소송법 제197조, 제420조 라. 민법 제404조

【참조판례】

가.나. 대법원 1992. 9. 15. 자 92그20 결정(공1992,2947)
가. 대법원 1995. 4. 26. 자 94그26 결정(공1995상,1949)
나. 대법원 1981. 11. 6. 자 80그23 결정(공1982,36)
1982. 5. 11. 선고 82마41 판결(공1982,565)
다. 대법원 1949. 4. 17. 선고 4282민상92 판결
라. 대법원 1994. 8. 16. 자 94그17 결정(공1994하,2496)

【전 문】

【특별항고인】 농업협동조합중앙회 소송대리인 변호사 김대진

【원심결정】 대전지방법원 1995. 4. 12. 자 95카기339 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

특별항고이유를 판단한다.

기록에 의하면 특별항고인이 소외 1을 대위하여 소외 2를 상대로 제기한 대전지방법원 93가합23호 소유권이전등기청구사건에서 1993.7.22. "피고는 소외 1에게 별지목록 기재 부동산에 관하여 1993.3.9. 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라"는 원고승소의 판결이 선고되었고, 위 판결에 대하여 위 소외 2가 항소하였으나 1994.11.15. 항소기각의 판결이 선고되어 같은 해 12.7. 확정되었으며, 그 후 특별항고인은 위 확정판결에 기하여 위 소외 1을 등기권리자로 한 소유권이전등기신청을 하였으나 등기공무원은 등기신청서에 등기권리자로 표시된 소외 1과 등기원인증서인 위 판결서상의 소외 1이 동일인임을 인정할 수 없다는 이유로 이를 각하하자, 특별항고인은 위 판결 주문에 기재된 “소외 1“을 “소외 1[(주민등록번호 생략), 주소 : (주소 생략)]“로 경정하여 달라는 이 사건 신청을 하였고, 이에 대하여 원심은 위와 같은 사항은 판결경정의 대상이 아니라는 이유로 이를 기각하였다.

그러나. 판결의 경정이란 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 판결의 표현상의 기재 잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 잘못을 법원 스스로가 결정으로써 정정 또는 보충하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 넓은 의미의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 그 취지가 있는 것으로서 그와 같은 경정사유가 있는데도 경정신청을 배척하였다면 특별항고의 사유가 된다 할 것이다(대법원 1992.9.15. 자 92그20 결정, 1981.11.6.자 80그23 결정 등 참조).

살피건대, 민사소송법상 판결서에는 당사자를 기재하도록 되어 있고, 일반적으로 당사자의 표시에 관하여는 당사자의 특정 및 송달의 편의를 위하여 당사자의 주소를 병기하고 있으며, 만일 당사자의 표시에 있어서 주소를 누락한 것은 판결경정의 대상이 된다(대법원 1949.4.17.선고 4282민상92 판결 참조). 그리고 채권자대위소송에 있어서 채무자가 어떠한 경위로든지간에 소송이 제기된 사실을 알았을 경우에는 그 판결의 효력이 채무자에게도 미치므로 채권자대위소송에 있어서는 판결의 효력이 미치는 주관적 범위를 확정하기 위하여도 판결주문상 소외인인 채무자가 당사자에 준하여 특정되어야 할 필요성이 있다 할 것이고, 등기공무원에 관하여 형식적 심사주의를 취하고 있는 현행의 부동산등기법하에서는 등기공무원이 등기신청에 관하여 첨부서류가 아닌 소송기록 등을 검토하여 등기권리자 또는 등기의무자의 동일성을 확인할 수 있는 실질적인 심사권이 없으므로 이러한 경우에는 실질적 심사권이 있는 법원이 소송기록 등에 의하여 판결주문에 기재된 소외인의 주소나 주민등록번호 등의 확인과정을 거쳐 판결경정절차를 통하여 소외인을 특정시켜줌으로써 등기가 가능하도록 하여 주는 것이 등기의 기재 등 넓은 의미의 집행에 지장이 없도록 하자는 판결경정제도의 취지에도 부합한다고 할 것이다.

그렇다면, 위와 같은 판결경정제도의 취지에 비추어 볼 때 이 사건 신청은 이유 있어 받아들여졌어야 함에도 불구하고, 이를 기각한 원심은 필경 판결경정에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없으니, 이 점을 지적하는 특별항고인의 주장은 이유 있다 할 것이다.

그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

선행화해와 모순· 저촉되는 내용의 후행화해가 성립한 경우, 선행화해 및 그에 기한 소유권이전등기의 효력

모두우리 — Wed, 27 May 2026 16:57:38 +0900

대법원 1994. 7. 29. 선고 92다25137 판결
[ 토지소유권이전등기말소등기등 ] [집42(2)민,122;공1994.9.1.(975),2226]
【판시사항】

선행화해와 모순· 저촉되는 내용의 후행화해가 성립한 경우, 선행화해 및 그에 기한 소유권이전등기의 효력

【판결요지】

갑과 을등 사이에 제1화해가 성립한 후에 갑과 을 사이에 다시 제1화해와 모순· 저촉되는 제2화해가 성립하였다 하여도 제1화해가 조서에 기재되어 확정판결과 동일하게 기판력이 발생한 이상 제2화해에 의하여 제1화해가 당연히 실효되거나 변경되고 나아가 제1화해조서의 집행으로 마쳐진 을 명의의 소유권이전등기 등이 무효로 된다고 볼 수는 없다.

【참조조문】

민사소송법 제206조

【참조판례】

대법원 1994.7.29. 선고 92다25144 판결(동지)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 하태은 외 1인

【피고, 피상고인】 피고 1 외 3인 피고들 소송대리인 변호사 김응열 외 1인

【원심판결】 광주고등법원 1992.5.27. 선고 90나5961 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고 소송대리인의 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유 보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)에 대하여 판단한다.

1. 제1, 3점에 대하여

기록에 의하면 소론이 지적하는 점에 관한 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.

사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면 소외 녹동농업협동조합과 소외 1 및 피고 1 사이에 판시 제1화해가 성립한 후에 위 조합과 소외 1 사이에 다시 판시 제1화해와 모순 저촉되는 판시 제2화해가 성립하였다 하여도 판시 제1화해가 조서에 기재되어 확정판결과 동일하게 기판력이 발생한 이상 판시 제2화해에 의하여 판시 제1화해가 당연히 실효되거나 변경되고 나아가 판시 제1화해조서의 집행으로 마쳐진 위 소외 1 명의의 판시 소유권이전등기 및 이에 기한 피고들 명의의 판시 각 소유권이전등기가 무효로 된다고 볼 수는 없으므로, 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 원심판결에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.

2. 제2점에 대하여

관계증거와 기록에 의하면, 원고와 위 소외 1 사이의 1977.4.8.자 매매계약이 소론과 같이 정지조건부 매매계약이라거나 위 소외 1 명의의 판시 소유권이전등기가 소론과 같이 정지조건부 소유권이전등기에 해당한다고 볼 수 없다. 소론은 원심이 적법하게 확정한 사실과 상치되는 사실을 전제로 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.

3. 제4점에 대하여

원심은 원심판결의 별지 제1목록 기재 제1, 3의 각 부동산에 관하여 위 소외 1 명의의 판시 소유권이전등기에 기하여 제1심 공동피고 소외 2, 소외 3 및 피고 2 명의의 판시 각 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정한 다음, 위 소외 1 명의의 판시 소유권이전등기가 판시 제1화해조서의 집행으로 마쳐진 것으로서 유효하므로 이에 기한 피고 2 명의의 판시 소유권이전등기도 유효한 것이라고 판단하였는바 기록에 의하면, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지도 이유가 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

대법원 1995. 12. 5. 선고 94다59028 판결
[ 토지소유권이전등기말소 ] [공1996.1.15.(2),191]
【판시사항】

[1] 선행 화해가 성립된 후 다시 그것과 모순되는 내용의 후행 화해가 성립된 경우, 선행 화해의 효력

[2] 중복제소금지에 위배된 소에 대한 확정판결이나 화해의 효력

【판결요지】

[1] 갑, 을 및 병 사이에 제1화해가 성립한 후에 갑과 을 사이에 다시 제1화해와 모순 저촉되는 제2화해가 성립하였다 하여도, 제1화해가 조서에 기재되어 확정판결과 동일하게 기판력이 발생한 이상 제2화해에 의하여 제1화해가 당연히 실효되거나 변경되고 나아가 제1화해조서의 집행으로 마쳐진 을 명의의 소유권이전등기 및 이에 기한 제3자 명의의 각 소유권이전등기가 무효로 된다고 볼 수는 없다.

[2] 중복제소금지의 원칙에 위배되어 제기된 소에 대한 판결이나 그 소송절차에서 이루어진 화해라도 확정된 경우에는 당연무효라고 할 수는 없다.

【참조조문】

[1] 민사소송법 제206조, 제431조 [2] 민사소송법 제206조, 제234조

【참조판례】

[1] 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다19033 판결(공1992, 3271)
대법원 1994. 7. 29. 선고 92다25137 판결(공1994하, 2226)
[2] 대법원 1968. 4. 16. 선고 68다122 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김용균)

【피고, 피상고인】 피고 1 외 3인

【원심판결】 광주고등법원 1994. 11. 2. 선고 91나6640 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

제1점에 대하여

재판상의 화해를 조서에 기재한 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력이 있고 당사자간에 기판력이 생기는 것이므로 재심의 소에 의하여 취소 또는 변경이 없는 한 당사자는 그 화해의 취지에 반하는 주장을 할 수 없는바(대법원 1962. 2. 15. 선고 4294민상914 전원합의체 판결, 1981. 2. 24. 선고 80다1838 판결, 1992. 11. 27. 선고 92다8521 판결 등 참조), 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 소론이 지적하는 대법원 1957. 12. 26. 선고 4290민상638 판결 등은 위 전원합의체 판결로서 변경되어 이 사건에 원용할 수 없다. 논지는 이유 없다.

제2점, 제3점에 대하여

기록에 의하면, 소론이 지적하는 점(판시 제2화해로 인하여 판시 제1화해를 취소 또는 해제하였다는 점에 부합하는 소외 1의 본인신문 결과를 배척한 점 등)에 관한 원심의 사실인정과 증거의 취사선택은 모두 수긍이 가고, 그 과정에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.

사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 소외 녹동농업협동조합과 소외 1 및 소외 2 사이에 판시 제1화해가 성립한 후에 위 조합과 소외 1 사이에 다시 판시 제1화해와 모순 저촉되는 판시 제2화해가 성립하였다 하여도 판시 제1화해가 조서에 기재되어 확정판결과 동일하게 기판력이 발생한 이상 판시 제2화해에 의하여 판시 제1화해가 당연히 실효되거나 변경되고 나아가 판시 제1화해조서의 집행으로 마쳐진 위 소외 1 명의의 판시 소유권이전등기 및 이에 기한 피고들 명의의 판시 각 소유권이전등기가 무효로 된다고 볼 수는 없고(대법원 1994. 7. 29. 선고 92다25137 판결 참조), 또한 중복제소금지의 원칙에 위배되어 제기된 소에 대한 판결이나 그 소송절차에서 이루어진 화해라도 확정된 경우에는 당연무효라고 할 수는 없는바(대법원 1968. 4. 16. 선고 68다122 판결 참조), 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 모두 이유 없다.

제4점에 대하여

원심은 이 사건 부동산에 관한 소외 2 명의의 가등기 및 소유권이전등기는 그의 위 소외 1에 대한 채권을 담보하기 위하여 경료된 것이 아니라 판시 제1화해조서의 집행으로 경료된 것으로서 유효하다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정판단은 옳은 것으로 여겨지고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심)

등기가 실체관계에 부합한다는 것의 의미- 그 등기절차에 어떤 하자가 있다고 하더라도 진실한 권리관계와 합치-매매계약에서 미리 소유권이전등기 한 경우 특약이 없는 한 매매대금 완납없는 등기는 무효

모두우리 — Wed, 27 May 2026 16:48:47 +0900

대법원 1994. 6. 28. 선고 93다55777 판결
[ 소유권이전등기말소 ] [공1994.8.1.(973),2090]
【판시사항】

등기가 실체관계에 부합한다는 것의 의미

【판결요지】

등기가 실체관계에 부합한다고 하는 것은 그 등기절차에 어떤 하자가 있다고 하더라도 진실한 권리관계와 합치한다는 것을 말하며, 그 등기원인이 매매로서 매매대금이 전부 지급되지 아니하였다면, 그 대금완불 전에 미리 소유권이전등기를 하기로 하는 특약이 없는 한, 그 등기로써 실체관계에 부합한다고 할 수는 없다.

【참조조문】

민법 제186조

【참조판례】

대법원 1985.4.9. 선고 84다카130,131 판결(공1985,716)
1992.2.28. 선고 91다30149 판결(공1992,1158)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이일영

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김태현

【환송판결】 대법원 1993.6.11. 선고 93다7938 판결

【원심판결】 수원지방법원 1993.9.28. 선고 93나6246 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유 제1, 2점에 관하여 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원·피고가 이 사건 매매계약을 체결할 때에 계약당사자가 아닌 소외인이 계약체결장소에 자리를 함께 하여 원고 대신 피고와 그 계약내용을 협의하고, 계약서 및 계약금영수증 등에 원고의 인장을 날인한 일이 있다 하더라도 위 소외인을 원고의 대리인으로 볼 수는 없는 것이라고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론 주장과 같은 당사자 사이의 다툼없는 사실과 다른 사실을 인정한 위법 내지 다툼 없는 사실의 취지를 오해한 위법이나 판단유탈, 이유불비의 위법등이 있다 할 수 없다. 논지는 이와 다른 견해에서 원심을 비난하는 것으로서 받아들일 수 없다.

상고이유 제3점을 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 소외인의 중도금 수령행위를 추인하고, 그에게 잔대금의 수령권한을 부여하였다는 피고 주장에 부합하는 설시 증거들을 믿을 수 없다는 이유로 이를 배척하고 있는바, 기록을 통하여 살펴볼 때 이러한 원심의 증거취사는 정당한 것으로 수긍이 간다(논지가 들고 있는 갑 제6호증의 25의 기재내용은 그 주장에 부합하는 것이라고 할 수 없다). 논지는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.

상고이유 제4점에 관하여 본다.

위조 또는 절취된 등기관계서류에 의하여 경료된 이전등기는 그것이 실체관계에 부합하는 것이 아닌 한, 원인을 결여한 무효의 등기라고 할 것이고, 등기가 실체관계에 부합한다고 하는 것은 그 등기절차에 어떤 하자가 있다고 하더라도 진실한 권리관계와 합치한다는 것을 말하며, 그 등기원인이 매매로서 매매대금이 전부 지급되지 아니하였다면, 그 대금완불 전에 미리 소유권이전등기를 하기로 하는 특약이 없는 한, 그 등기로써 실체관계에 부합한다고 할 수는 없다고 할 것이므로(당원 1992.2.28. 선고 91다30149 판결), 위조 또는 절취된 등기관계서류에 의하여 경료된 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기에 관하여, 원심이 원고와 피고 사이의 매매계약이 적법하게 성립된 것임을 인정하면서도 피고가 그 매매계약상의 대금지급채무를 전부 이행한 것으로 볼 수 없다는 이유로, 그 등기가 실체관계에 부합한다는 피고의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 이유모순이나 등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 소론 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김주한(재판장) 배만운 김석수 정귀호(주심)

대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카130, 131 판결
[ 소유권이전등기말소등 ] [집33(1)민,167;공1985.6.1.(753),716]
【판시사항】

가. 매매계약이 체결되었으면 소유서류위조 등의 방법으로 매수인 앞으로 경료된 소유권이전등기도 실체적 권리관계에 부합되는 것인지 여부

나. 계약해제의 효과를 주장할 수 없는 제3자의 범위

【판결요지】

가. 공부상 공시된 등기가 실체적 권리관계에 부합한다 함은 그 등기절차에 문서의 위조등 어떤 하자가 있다 하더라도 진실한 권리관계와 합치되는 것을 말하는 것으로 약정매매대금 전액이 지급되었다거나 또는 매매대금 완불 이전이라고 하더라도 그 소유권이전등기를 하기로 하는 약정이 있었다고 할 수 없다면 소유서류 위조등의 방법으로 한 매수인명의의 소유권이전등기는 매도인의 의사에 반하는 것임이 분명하여 실체적 권리관계에 부합한다고 할 이유나 근거가 없다.

나. 계약당사자의 일방이 계약을 해제하였을 때에는 계약은 소급하여 소멸하여 해약당사자는 각 원상회복의 의무를 지게 되나 이 경우 계약해제로 인한 원상회복등기 등이 이루어지기 이전에 계약의 해제를 주장하는 자와 양립되지 아니하는 법률관계를 가지게 되었고 계약해제사실을 몰랐던 제3자에 대하여는 계약해제를 주장할 수 없다.

【참조조문】

가. 민법 제186조 나. 민법 제548조

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 김문희

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 소송대리인 변호사 정태원, 윤운영

【원 판 결】 서울고등법원 1984.11.10. 선고 82나3331,3332 판결

【주 문】

원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

원고 소송대리인의 상고이유 제1, 2점을 함께 모아 판단한다.

1. 원심판결 이유기재에 의하면 원심은 그 거시증거를 모아 원심피고 소외 1(원심피고 소외 1, 원심피고 소외 2 주식회사, 원심피고 소외 3에 대한 판결은 같은 피고등의 상고허가신청이 기각됨으로서 확정되었으나 편의상 피고라고 표시한다)은 이 사건 계쟁토지에 관한 매매계약의 중도금 지급기일이 연기된 이후인 1973.3.8 매매목적물의 일부인 원심판결 별첨 제4, 6목록기재 토지에 관하여 매도인인 원고 1 및 망 소외 4의 승낙도 없이 그의 동생인 원심피고 소외 3 앞으로 명의신탁하는 뜻에서 소유권이전등기를 경료하였고 피고 1은 이 사건 매매계약이 원고 1 등에 의하여 해제되기 전인 1978.3.20경 원심피고 소외 3과 사이에서 위 제4, 6 목록기재토지에 관하여 매매예약을 체결하고 이를 원인으로 하여 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 한 다음 이 사건 소송제기후인 1978.8.21과 그달 23일에 각 위 가등기에 기한 본등기를 경료하였으며 피고 2는 이 사건 계약해제후인 1978.4.10. 원심피고 소외 2 주식회사(원심피고 소외 2 주식회사 명의의 소유권이전등기에 관하여는 원심은 앞서 원심피고 소외 1이 그가 대표이사로 있는 피고회사에 명의신탁하는 의미에서 그 소유권이전등기를 경료한 것이라고 확정하였다)로부터 원심판결 별첨 제5목록기재 제3토지중 488분의 195지분을 매수하고 그달 12일 그 지분이전등기를 경료한 사실등을 확정한 다음 원고 1, 소외 4와 원심피고 소외 1사이의 이 사건 매매계약은 그 계약해제통고에 따라 1978.4.5 적법하게 해제되었다고 볼 것인 한편 원심피고 소외 2 주식회사나 원심피고 소외 3은 원심피고 소외 1이 원고 1 등으로부터 이 사건 토지를 매수하여 그 이전등기를 함에있어 그 명의를 빌려 소유권이전등기를 경료시킨 자들에 불과하여 이들을 이 사건 계약으로 인하여 생긴 법률효과에 기초하여 새로운 권리를 취득한 제3자로 볼 수 없으므로 원심피고 소외 1, 원심피고 소외 2 주식회사, 원심피고 소외 3은 등기의 원인무효를 내세우거나 해제로 인한 원상회복을 구하는 원고등의 청구에 응할 의무가 있다고 할 것이나 한편 피고 1은 위 해제전에 매매예약을 하고 이를 원인으로 하여 대항력있는 가등기를 갖춘 자로서 (위가등기에 기한 본등기는 위 해제후에 경료되었다)위 피고의 위 가등기 목적물에 대한 이익은 해제자인 원고 1 등과의 관계에서 보호됨이 상당하다고 인정되므로 위 피고는 위 계약해제로부터 보호되어야 할 제3자로 볼 것이고 피고 2는 위 매매계약의 해제후에 앞에서 본 지분을 매수한 자이기는 하나 원고 1 등이 위 해제로 인한 원상회복등기전에 그 이전등기를 경료하였을 뿐만 아니라위 피고가 악의의 취득자라는 입증도 없어서 이 사건 해제에도 불구하고 완전한 소유권을 취득하는 것이라고 판시하고 나아가 원심피고 소외 1이 이 사건 매매목적물중 1,000평에 대한 소유권이전등기 특약에 따라 1978.2.23 약 997평(실제로는 1,134평)만의 등기이전을 필하고 나머지 3평을 이전하지 못하였다고 하여 원심피고 소외 3 및 원심피고 소외 2 주식회사의 이사인 소외 5 등과 공모하여 1978.3.2 원고 1에게 이미 교부받은 서류로써는 1,000평을 모두 이전치 못하였으니 관계서류 한통씩을 더 해달라고 기망하여 위 원고 및 소외 4로부터 부동산표시란의 우측에 " 이상" 이라는 막음표시를 한 그들 명의의 위임장 및 매도증서등을 교부받은 다음 위 막음표시를 임의로 삭제하고 위 부동산 표시란에 " 별지와 같음" 이라는 고무인을 찍고 자의로 백지 2매를 목록으로 첨부하는 등의 방법으로 관계서류를 위조하여 위 제4, 6목록기재 토지에 관하여 원심피고 소외 3명의의 소유권이전등기를 경료하였고 이에 터잡아 피고 1 명의의 가등기도 경료된 사실이 인정되기는 하나 이 토지들에 대한 원심피고 소외 3 명의의 소유권이전등기는 원심피고 소외 1이 원고 1 등과의 이 사건 매매계약에 기하여 원고 1 등으로부터 이전받을 매매목적 토지에 관하여 원심피고 소외 3에게 명의신탁등기를 경료시키는 과정에서 위 인정과 같은 방법으로 불법등기가 행하여진 것에 불과함은 증거들에 비추어 명백하여 원심피고 소외 3 명의의 이전등기는 비록 그것이 등기과정상 소유서류의 위조 등의 방법으로 행하여진 하자가 있다고 하더라도 이는 실체권리관계에 부합하는 등기로 볼것이므로 원심피고 소외 3명의의 위 이전등기가 원인무효임을 전제로 한 원고등의 주장은 받아들일 수가 없다고 판시하였다.

2. 공부상 공시된 등기가 실체적 권리관계에 부합한다함은 그 등기절차에 문서의 위조등 어떤 하자가 있다고 하더라도 진실한 권리관계와 합치되는 것을 말하는 것으로 이 사건의 경우 약정매매대금 전액이 지급되었다거나 또는 매매대금 완불이전이라고 하더라도 그 소유권이전등기를 하기로 하는 약정이있었다고 할 수 없다면(원고 1 및 소외 4와 원심피고 소외 1 사이에 이 사건 토지중 1,000평에 한하여서 만 원심피고 소외 1이 중도금 금 7,000,000원을지급하였을 때 그 명의로 소유권이전등기를 하기로 하는 특약만이 있었다 함은 원심이 적법하게 확정한 바이다) 위 원심피고 소외 3 및 원심피고 소외 2 주식회사 명의의 소유권이전등기는 매도인인 원고 1이나 위 소외 4의 의사에 반하는 것임이 분명하고 또 실체적 권리관계에 부합한다고 할 이유나 근거가 없다고 할 수 밖에 없다. 원심이 실체적 권리관계에 부합한다고 판시한 이유나 그 근거를 이해하기 어려우나 판문 그대로 이 사건 매매계약으로 이전받을 매매목적물인 까닭에 실체적 권리관계에 부합한다는 뜻이라면 이는 매매와 실체적 권리관계에 법리를 오해한데 연유한 것으로 잘못임이 자명하다.

원래 원고등이 내세우는 청구원인사실을 기록에 의하여 살펴보면 원심피고 소외 1이 원고 1과 위 소외 4 등과의 이 사건 매매계약의 약지에 반하여 이 사건 계쟁토지 전부에 관하여 같은 피고명의의 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 경료한 다음 그중 원심판결 별첨 제2,3 목록기재 토지와 같은 제5목록기재 3, 5,24 토지에 관하여 자신이 대표이사로 되어 있는 원심피고 소외 2 주식회사 명의로 소유권이전등기를 경료하였고 다시 같은 제4,6 목록기재토지에 관하여 관계서류를 위조하여 자기의 동생인 원심피고 소외 3명의의 소유권이전등기를 하였다는 것이 그 첫째 근간을 이루고 있음이 명백하므로 원심으로서는 먼저 원고등의 청구원인사실을 분명히 밝혀 이에 대한 판단을 토대로 이 사건 원고등 청구의 당부를 가렸어야 할 것임에도 불구하고 어차피 소유권을 넘겨주어야 할 매매목적물이라는 이유만으로 원심피고 소외 3, 원심피고 소외 2 주식회사에 대한 원고 등의 청구는 인용하면서 피고 1에 대하여서는 위 피고등 명의의 소유권이전등기가 실체적 권리관계에 부합한다고 하여 그에 기한 피고명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고등의 청구를 배척한 원심조치는 이와 같은 점에서 이유불비 아니면 이유모순의 비난을 면할 길이 없다.

3. 계약당사자의 일방이 계약을 해제하였을 때에는 계약은 소급하여 소멸하여 계약당사자는 각 원상회복의 의무를 지게되나 이 경우 계약해제로 인한 원상회복등기 등이 이루어지기 이전에 계약의 해제를 주장하는 자와 양립되지 아니하는 법률관계를 가지게 되었고 계약해제 사실을 몰랐던 제3자에 대하여는 계약해제를 주장할 수 없는 법리이다.

그런데 일건 기록에 의하여 원심이 배척하지 아니한 제1심 및 원심증인 소외 6의 증언에 의하면 피고 2는 원고 1 및 위 소외 4와 원심피고 소외 1간의 이 사건 매매계약이 해제된 사실을 알고 원심판결별첨 제5목록기재 3 토지중 488분의 195지분을 매수한 사실을 알 수 있고 총 8,245평에 이르는 이 사건 토지의 유래, 매매경위 및 그 점유이용실태 등과 자치인회의 구성 및 형사고소사건등 여러 사정에 비추어 위 소외 6의 증언은 상당히 신빙성이높은 진술이라고 보여지는 것임에도 불구하고 원심이 이에 대하여는 아무런 판단도 하지 아니한 채 피고 2가 이 사건 매매계약해제 이후에 위 토지지분을 매수한 자이긴 하나 원고 1 등이 위 해제로 인한 원상회복등기 이전에 그 소유권이전등기를 경료하였을 뿐만 아니라 위 피고가 악의의 취득자아는 입증도 없어서 이 사건 해제에도 불구하고 완전한 소유권을 취득한다고 판시하였음은 증거판단을 유탈하였거나 그 취사판단을 그릇하여 사실을 오인하였다고 할 수 밖에 없다.

4. 결국 원고 소송대리인의 이 사건 상고는 그 이유가 있으므로 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 이일규 전상석 이회창

대법원 1992. 2. 28. 선고 91다30149 판결
[ 소유권이전등기말소 ] [공1992.4.15.(918),1158]
【판시사항】

가. 실체적 권리관계에 부합하는 등기의 의미

나. 회사정리절차의 개시결정 당시 매매계약상의 대금지급의무가 완전히 이행되지 아니한 경우 매도인인 정리회사의 관리인이 계약의 해제나 계약이행의 청구를 선택하기 전에 상대방이 임의로 계약을 이행하거나 관리인에게 계약의 이행을 청구할 수 있는지 여부(소극)

다. 위 “나”항의 경우 정리회사 관리인이 상대방 앞으로 경료된 등기의 말소를 소구하고 있는 것을 소장부본의 송달로 계약해제의 의사표시를 한 것이라고 본 사례

【판결요지】

가. 등기가 실체적 권리관계에 부합한다고 하는 것은 그 등기절차에 어떤 하자가 있다 하더라도 진실한 권리관계와 합치되는 것을 말하며, 매매대금 전액이 지급되었다고 하더라도 소유권이전등기청구권을 행사할 권능이 없거나 매매대금 완불 전에 그 소유권이전등기를 하기로 하는 특약이 없는 경우 그 등기로써 결코 실체적 권리관계에 부합한다고 할 수 없다.

나. 회사정리법 제103조 제1, 2항의 규정에 의하면 매수인이 매도인인 정리회사에 대한 회사정리절차의 개시결정 당시 매매계약상의 대금지급의무를 완전히 이행하지 아니한 경우 정리회사의 관리인에게 이 매매계약에 관하여 그 계약의 해제나 그 이행의 청구를 선택할 권리가 있다 할 것이므로 위 매매계약의 운명은 관리인의 선택권 행사에 관한 재량에 따르게 되어 있고, 그 상대방은 관리인이 계약의 이행을 선택하거나 계약의 해제권이 포기된 것으로 간주되기까지는 임의로 변제를 하는 등 계약을 이행하거나 관리인에게 계약의 이행을 청구할 수 없다.

다. 위 “나”항의 경우 정리회사 관리인이 상대방 앞으로 경료된 등기의 말소를 구하고 있다면 관리인의 의사는, 매매계약의 이행을 선택할 의사가 없고, 오히려 그 계약의 해제를 선택하는 것, 즉 소장부본의 송달로 상대방에게 회사정리법 제103조 제1항 소정의 해제의 의사표시를 한 것이라고 본 사례.

【참조조문】

가. 민법 제186조 나.다. 회사정리법 제103조 제1항 나. 같은 법 제103조 제2항

【참조판례】

가. 대법원 1985.4.9. 선고 84다카130,131 판결(공1985,716)

【전 문】

【원고, 상고인】 정리회사 주식회사 광명건설 관리인 원고 (소송대리인 법무법인 대구종합법률사무소 담당변호사 박찬)

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이주성)

【원심판결】 대구고등법원 1991.7.18. 선고 90나5772 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】

원고 소송대리인의 상고이유에 대하여

원심이 증거에 의하여 인정한 사실관계는 대강 다음과 같다. 피고가 1983.11.4. 소외 주식회사 광명건설로부터 이 사건 부동산을 금 77,050,000원에 매수하고 같은 날 계약금 1천만 원 및 중도금 35,625,000원을 지급하고, 1984.6.30.과 같은 해 12.30.에 중도금 1천만 원씩을 나누어 지급하며 잔대금 11,425,000원은 1985.6.30.에 지급하기로 하되, 소유권이전등기절차는 매매대금을 완납하고 위 회사의 공부정리가 완료된 때에 경료받기로 하였는데, 위 회사는 1985.1.31. 대구지방법원에서 회사정리절차 개시결정이 되어 소외 1, 소외 2가 그 관리인으로 선임됨과 동시에 같은 날 회사정리절차 개시공고가 되고, 같은 해 2.4. 그 결정내용이 등기된 사실, 피고는 같은 해 2.5. 위 회사를 상대로 이 사건 부동산에 관하여 위 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기하여 1985.3.6. 승소판결을 받고 그 판결이 확정되자 위 판결에 기하여 소유권이전등기 및 소유권보존등기를 경료하였다는 것이다.

이어 원심은 피고가 위와 같이 소유권이전등기 등의 절차이행소송을 제기하기 전에 소외 회사에 대하여는 이미 회사정리절차 개시결정이 내려지고 그 관리인이 선임되어 있었으므로 당사자 적격이 없는 소외 회사를 상대로 하여 얻은 판결은 원고에게 효력이 미치지 아니하며 따라서 그 판결에 의하여 이루어진 위 등기는 원인무효라고 판시한 다음, 그러나 피고가 소외 회사로부터 이 사건 부동산을 매수하고 앞에서 본 바와 같이 계약금 및 중도금을 지급하였으며, 피고가 위 회사의 관리인인 원고에게 잔대금을 지급하려 하였으나 수령을 거절하여 1989.7.25. 원고에게 중도금 및 잔대금으로 금31,425,000원을 공탁하였으므로 위 부동산에 관한 위 소유권이전등기와 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 판단하였다.

그런데 원심이 인정한 위의 공탁에 관하여 을 제2호증(공탁서)의 기재를 보면, 피고가 이 사건 소송계속중인 1989.7.25. 정리회사인 주식회사 광명건설과 피고 사이의 이 사건 부동산에 관한 매매계약상의 잔대금으로 금 31,425,000원을, 이 사건 제1심 대구지방법원 89가합3568 사건의 소취하증명원 교부를 조건으로 원고를 공탁물수령인으로 하여 공탁한 것임을 알 수 있는바, 위 부동산에 관한 피고의 등기가 원심 판시대로 실체적 권리관계에 부합한다고 하기 위하여서는 적어도 위 공탁이 적법한 것으로서 피고가 매매대금을 전액 지급한 것으로 인정되어야 하고 나아가 피고가 원고에 대하여 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있어야 할 것이다. 왜냐하면 등기가 실체적권리관계에 부합한다고 하는 것은 그 등기절차에 어떤 하자가 있다 하더라도 진실한 권리관계와 합치되는 것을 말하는 것이며, 매매대금 전액이 지급되었다고 하더라도 소유권이전등기청구권을 행사 할 권능이 없거나 매매대금 완불 전에 그 소유권이전등기를 하기로 하는 특약이 있는 경우가 아니면 그 등기로써 결코 실체적 권리관계에 부합한다고 할 수 없기 때문이다(당원 1985.4.9. 선고 84다카130,131 판결 참조).

회사정리법 제103조 제1항의 규정에 의하면, 쌍무계약에 관하여 회사와 그 상대방이 모두 정리절차개시 당시에 아직 그 이행을 완료하지 아니한 때에는 관리인은 계약을 해제 또는 해지하거나 회사의 채무를 이행하고 상대방의 채무이행을 청구할 수 있다고 하여 정리회사의 관리인에게 계약의 해제 또는 계약의 이행에 관한 선택권을 부여하고 있는 한편, 동 제2항은 위 경우의 상대방의 불안정상태를 고려하여 상대방은 관리인에게 계약의 해제나 해지 또는 그 이행의 여부를 확답할 것을 최고할 수 있고, 관리인이 그 최고를 받은 후 30일 내에 확답을 하지 아니하는 때에는 해제권 또는 해지권을 포기한 것으로 본다고 규정하고 있다.

이 사건에서 피고가 위 정리회사에 대한 회사정리절차의 개시결정 당시 이 사건 매매계약상의 대금지급의무를 완전히 이행하지 아니하였음은 이 사건 소송계속중 그 잔대금을 공탁한 점에 비추어 명백하고, 따라서 위 정리회사의 관리인에게 이 사건 매매계약에 관하여 그 계약을 해제하던가 그 이행을 청구할 것인지를 선택할 권리가 있다 할 것이므로 위 매매계약의 운명은 관리인의 선택권 행사에 관한 재량에 따르게 되어 있고, 그 상대방은 관리인이 계약의 이행을 선택하거나 계약의 해제권이 포기된 것으로 간주되기까지는 임의로 변제를 하는 등 계약을 이행하거나 관리인에게 계약의 이행을 청구할 수 없는 이치라 할 것이다.

이 사건에서 관리인은 피고 앞으로 경료된 등기의 말소를 구하고 있는 터이므로 관리인의 의사는 이 사건 매매계약의 이행을 선택할 의사가 없고, 오히려 그 계약의 해제를 선택하는 것, 다시 말하자면 이 사건 소장부본의 송달로 피고에게 회사정리법 제103조 제1항 소정의 해제의 의사표시가 있었다고 보는 것이 상당할 것이다.

그렇다면 피고로서는 원고에 대하여 이 사건 매매계약의 이행을 위하여 매매잔대금의 지급을 할 수 없고 따라서 그 공탁은 부적법한 것이며, 나아가 피고의 소유권이전등기청구권의 발생 여부는 확정한 상태에 있다고 할 수 없는 것이다. 그리하여 이 사건 부동산에 관한 피고의 소유권이전등기 등은 실체적권리관계에 부합하지 아니하는 것이 명백하다.

그럼에도 불구하고 원심은 피고가 그 매매대금을 완납함으로써 피고는 이 사건 부동산에 관하여 그 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권이 있으므로 그 등기는 실체적권리관계에 부합된다고 판시하였으니 이는 회사정리법 제103조 제1항 또는 실체적권리관계에 관한 법리오해의 위법이 있다는 지적을 면할 수 없다. 논지는 이유 있다.

이상의 이유로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

대법원 2022. 9. 29. 선고 2020다293773 판결
[ 소유권말소등기 ] [미간행]
【판시사항】

등기가 실체관계에 부합한다고 하는 것의 의미 및 원인 없이 이루어진 무효의 소유권이전등기라고 하더라도 그 등기가 다른 사정에 의하여 실체관계에 부합하게 되면 유효한 것이 되는지 여부(적극) / 증여자가 생전에 수증자에게 무상으로 재산을 수여할 것을 약정하고 수증자가 이를 승낙한 경우, 사인증여계약이 유효하게 성립하는지 여부(적극) 및 증여자의 사망 이후 이에 근거하여 마쳐진 소유권이전등기의 효력(유효)

【참조조문】

민법 제186조, 제554조

【참조판례】

대법원 1994. 6. 28. 선고 93다55777 판결(공1994하, 2090)
대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다81801 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 6인 (소송대리인 변호사 김희명)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 서울센트럴 담당변호사 김상배 외 2인)

【원심판결】 수원지법 2020. 11. 11. 선고 2019나80787 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.

1. 사안의 개요

원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 망 소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)은 1974. 10. 5. 사망하였는데, 당시 망인의 공동상속인으로 처인 소외 2, 4남 4녀의 자녀들인 소외 3, 피고, 소외 4, 소외 5, 원고 6, 소외 6, 원고 7, 소외 7이 있었다.

나. 그중 소외 2는 1975. 7. 15. 사망하였고, 소외 4는 2017. 9. 25. 사망하였는데, 소외 4의 공동상속인으로 처인 원고 1, 자녀들인 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5가 있었다.

다. 피고는 망인이 사망한 직후인 1974. 12. 24. 망인 소유이던 원심판결 판시 별지 목록 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라 하고, 개별적으로 표시할 때는 그 목록 순번에 따라 ‘이 사건 제1토지 내지 제4토지’라 한다)에 관하여 1974. 12. 5. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 각 소유권이전등기’라 한다)를 마쳤다.

2. 원심의 판단

원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 각 소유권이전등기가 이미 사망한 등기의무자인 망인으로부터 마쳐진 등기로서 무효의 등기에 해당하고, 이 사건 각 소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 등기라는 피고의 주장을 받아들일 수 없다고 판단하여, 원고들의 피고에 대한 이 사건 각 토지에 관한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 받아들였다.

3. 대법원의 판단

가. 등기가 실체관계에 부합한다고 하는 것은 그 등기절차에 어떤 하자가 있다고 하더라도 진실한 권리관계와 합치하는 것을 말하고(대법원 1994. 6. 28. 선고 93다55777 판결 참조), 원인없이 이루어진 무효의 소유권이전등기라고 하더라도 그 등기가 다른 사정에 의하여 실체관계에 부합하게 되면 유효한 것으로 된다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다81801 판결 등 참조).

증여는 증여자가 수증자에게 무상으로 재산을 수여하는 의사를 표시하고 수증자가 이를 승낙함으로써 그 효력이 생기고(민법 제554조), 이는 증여자의 사망으로 인하여 효력이 생길 증여, 즉 사인증여의 경우에도 마찬가지이다. 따라서 증여자가 생전에 수증자에게 무상으로 재산을 수여할 것을 약정하고 수증자가 이를 승낙하였다면, 사인증여계약이 유효하게 성립하고 증여자의 사망 이후 이에 근거하여 그 재산인 부동산에 관하여 마쳐진 소유권이전등기는 유효하다.

나. 기록에 의하면, 다음과 같은 사정이 인정된다.

1) 피고는 망인의 장남으로 망인 부부를 봉양하면서 망인과 함께 농사를 지었고, 망인이 사망한 후에도 계속하여 농사를 지었다. 피고는 망인의 사망으로 호주상속을 하였는데 당시 적용되던 구 민법(1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정되기 전의 것) 제1009조에 의하면 호주상속인인 피고의 법정상속분이 공동상속인 중 가장 많았다.

2) 망인이 사망할 당시 면적 합계 8,179㎡인 이 사건 제2, 3, 4토지 외에 망인 명의의 논은 없었고, 피고는 망인 생전에 망인으로부터 선대의 분묘가 있는 용인시 (주소 1 생략) 임야 12,793㎡를 증여받았을 뿐 논을 증여받지는 않았다. 반면 망인의 다른 아들들은 망인 생전에 망인으로부터 증여받거나 망인의 도움을 받아 각자 상당한 면적의 논을 취득한 것으로 보인다.

3) 이 사건 제1토지는 망인 사망 당시 망인의 어머니 분묘가 있었던 임야로서 그 후 망인 부부의 분묘도 설치되었고, 이 사건 제2토지는 망인 부부와 자녀들이 함께 살던 집 앞에 위치하여 농사에 필요한 물을 대던 논이며, 이 사건 제3, 4토지는 피고가 망인을 도와 벼농사를 짓던 논이다.

4) 망인의 처인 소외 2는 망인이 사망한 이듬해인 1975년 사망하였고, 망인의 자녀들은 1992년 망인 명의로 남아 있던 집터인 용인시 (주소 2 생략) 대 357㎡에 관하여 피고 단독소유로 하는 상속재산분할협의를 하였는데, 늦어도 위 상속재산분할협의 무렵에는 망인의 자녀들 모두가 망인 소유였던 이 사건 각 토지에 관하여 피고 명의로 이 사건 각 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 알게 되었다.

5) 피고 외에 다른 공동상속인들은, 피고가 이 사건 각 소유권이전등기를 마친 1974년부터 소외 4가 사망에 이른 2017년까지 40년 이상, 또는 위 상속재산분할협의가 이루어진 1992년부터 2017년까지 약 25년간 이 사건 각 소유권이전등기에 대하여 명시적인 이의를 제기하거나 법적 조치를 취하지 않았다. 피고의 형제자매 중 망 소외 4, 원고 6, 원고 7을 제외한 나머지 4명은 원고들에게 서면을 작성하여 주거나 증인으로서 증언하는 등으로 이 사건에 관여하지도 않았다.

다. 위와 같은 신분 및 생활관계, 망인 소유 부동산의 당시 현황과 이 사건 각 토지의 성격, 망인의 자녀들에 대한 재산 분배 현황, 이 사건 각 소유권이전등기와 관련한 공동상속인들의 태도 등 기록에 나타난 여러 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 망인은 그를 도와 농사를 짓던 피고에게 망인의 어머니 분묘가 설치되어 있고 망인 부부가 사후 묻힐 예정이었던 이 사건 제1토지 및 망인 사후에 피고가 가업을 이어받아 농사를 지을 수 있는 논으로서 이 사건 제2, 3, 4 토지를 사인증여하였고, 피고가 이를 승낙하였다고 볼 여지가 충분하다.

라. 그런데도 원심은 망인의 사망과 이 사건 각 소유권이전등기 전후를 기준으로 한 부동산의 권리변동, 망인과 피고의 생활관계, 망인 소유 부동산의 현황과 자녀들에 대한 분배 현황, 망인의 사인증여 가능성 등에 관하여 구체적으로 살펴보지 아니한 채 막연히 망인이 생전에 피고에게 이 사건 각 토지를 증여 또는 유증하였음을 인정하기에 부족하다고 보아, 이 사건 각 소유권이전등기가 실체관계에 부합하여 유효하다는 피고의 주장을 받아들이지 않았다. 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 실체관계에 부합하는 등기의 효력과 사인증여에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

대법원 2024. 10. 31. 선고 2024다232523 판결
[ 소유권이전등기말소청구등 ] 〈소유권이전등기청구권의 소멸시효 완성 후 이루어진 소유권이전등기에 대하여 원인무효임을 이유로 말소를 구할 수 있는지 여부가 문제된 사건〉[공2024하,1867]
【판시사항】

[1] 등기가 실체관계에 부합한다고 하는 것의 의미 및 원인 없이 이루어진 무효의 소유권이전등기라고 하더라도 그 등기가 다른 사정에 의하여 실체관계에 부합하게 되면 유효한 것이 되는지 여부(적극)

[2] 소멸시효에서 시효기간 만료의 효과 및 시효의 이익을 받는 자가 소송에서 소멸시효의 주장을 하지 않은 경우, 그 의사에 반하여 재판할 수 있는지 여부(소극) / 소멸시효 완성으로 소유권이전등기청구권이 소멸한 상태에서 소유권이전등기가 이루어졌고 그 시효의 이익을 받는 자가 소송에서 이러한 소멸시효의 주장까지 한 경우, 그 소유권이전등기는 말소되어야 하는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 판결은 등기신청 의사의 진술을 명하는 것으로서 그 판결이 확정되면 확정 시에 채무자의 의사표시가 있는 것으로 본다(민사집행법 제263조 제1항). 의사표시를 명하는 집행권원의 집행이 채권자의 반대의무와 동시이행관계에 있는 때와 같이 반대의무가 이행된 뒤에 의사를 진술할 것인 경우에는 집행문을 내어준 때에 그 효력이 생긴다(같은 조 제2항).

등기가 실체관계에 부합한다고 하는 것은 그 등기절차에 어떤 하자가 있다고 하더라도 진실한 권리관계와 합치하는 것, 즉 소유권이전에서 등기이전절차만이 위법하고 그 외의 다른 법률행위는 적법·유효한 상태로 소유권이전등기청구권을 가지고 있는 경우를 말하고, 원인 없이 이루어진 무효의 소유권이전등기라고 하더라도 그 등기가 다른 사정에 의하여 실체관계에 부합하게 되면 유효한 것으로 된다.

[2] 소멸시효에서 그 시효기간이 만료되면 소멸시효 중단 등 특별한 사정이 없는 한 권리는 당연히 소멸하는 것이지만 그 시효의 이익을 받는 자가 소송에서 소멸시효의 주장을 하지 아니하면 그 의사에 반하여 재판할 수 없다. 한편 소멸시효 완성으로 소유권이전등기청구권이 소멸한 상태에서 소유권이전등기가 이루어졌고 그 시효의 이익을 받는 자가 소송에서 이러한 소멸시효의 주장까지 하였다면, 그 소유권이전등기는 원인무효의 등기에 해당하므로 말소되어야 한다.

【참조조문】

[1] 민사집행법 제263조, 민법 제186조 [2] 민법 제166조

【참조판례】

[1] 대법원 1994. 6. 28. 선고 93다55777 판결(공1994하, 2090)
대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다81801 판결
대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다33017 판결
대법원 2022. 9. 29. 선고 2020다293773 판결
[2] 대법원 1991. 7. 26. 선고 91다5631 판결(공1991, 2244)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 이민호)

【피고, 피상고인】 ○○○주택재건축정비사업조합 (소송대리인 변호사 최근형)

【원심판결】 서울고법 2024. 3. 28. 선고 (인천)2023나11086 판결

【주 문】

원심판결 중 원고 1 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 2, 원고 3, 원고 4의 상고를 모두 기각한다. 원고 2, 원고 3, 원고 4와 피고 사이에 생긴 상고비용은 위 원고들이 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원고 1의 상고이유에 대한 판단

가. 사안의 개요

원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1) 피고는 인천 연수구 (이하 생략) 일대 26,640㎡를 정비구역으로 하는 주택재건축정비사업을 시행하기 위하여 2009년경 설립된 주택재건축정비사업조합이다. 원고 1은 위 정비구역 내에 있는 원심 판시 별지1 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)의 소유자로 등기되었던 사람이다.

2) 피고는 원고 1을 상대로 이 사건 부동산의 매도를 청구하는 소를 제기하여 2010. 11. 9. ‘원고 1은 피고로부터 628,683,000원을 지급받음과 동시에 피고에게 이 사건 부동산에 관하여 2009. 12. 2. 자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 이 사건 부동산을 인도하라.’는 내용의 판결을 선고받았고(인천지방법원 2009가합20693 판결), 위 판결은 2010. 12. 8. 그대로 확정되었다(이하 ‘이 사건 확정판결’이라 한다).

3) 피고는 2021. 4. 8. 인천지방법원에 원고 1을 피공탁자로 하여 이 사건 확정판결에서 정한 매매대금 628,683,000원을 공탁하고, 2021. 4. 12. 이 사건 부동산에 관하여 2009. 12. 2. 자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다)를 마쳤다.

4) 원고 1은 ① 주위적으로 피고의 소유권이전등기청구권은 소멸시효가 완성되었거나 원고 1과 피고 사이의 매매계약이 실효되었다면서 원인무효인 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구하고, ② 예비적으로 환매청구권 행사에 따른 소유권이전등기청구 또는 매매대금 증액에 따른 금전지급청구를 하였다.

나. 원심의 판단

원심은, 이 사건 확정판결에 따른 소유권이전등기청구권이 시효완성으로 소멸되었더라도, 피고와 원고 1 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약이 성립하였고 이에 따라 소유권이전등기절차가 이행된 이상 이 사건 소유권이전등기는 실체관계에 부합하므로 그 등기가 원인무효의 소유권이전등기라는 주장은 이유 없고, 원고 1의 나머지 주장도 모두 이유 없다고 보아, 그 주위적 청구 및 예비적 청구를 모두 기각하였다.

다. 대법원의 판단

1) 관련 법리

가) 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 판결은 등기신청 의사의 진술을 명하는 것으로서 그 판결이 확정되면 확정 시에 채무자의 의사표시가 있는 것으로 본다(민사집행법 제263조 제1항). 의사표시를 명하는 집행권원의 집행이 채권자의 반대의무와 동시이행관계에 있는 때와 같이 반대의무가 이행된 뒤에 의사를 진술할 것인 경우에는 집행문을 내어준 때에 그 효력이 생긴다(같은 조 제2항).

나) 등기가 실체관계에 부합한다고 하는 것은 그 등기절차에 어떤 하자가 있다고 하더라도 진실한 권리관계와 합치하는 것, 즉 소유권이전에서 등기이전절차만이 위법하고 그 외의 다른 법률행위는 적법·유효한 상태로 소유권이전등기청구권을 가지고 있는 경우를 말하고(대법원 1994. 6. 28. 선고 93다55777 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다33017 판결 취지 참조), 원인 없이 이루어진 무효의 소유권이전등기라고 하더라도 그 등기가 다른 사정에 의하여 실체관계에 부합하게 되면 유효한 것으로 된다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다81801 판결, 대법원 2022. 9. 29. 선고 2020다293773 판결 등 참조).

다) 소멸시효에서 그 시효기간이 만료되면 소멸시효 중단 등 특별한 사정이 없는 한 권리는 당연히 소멸하는 것이지만 그 시효의 이익을 받는 자가 소송에서 소멸시효의 주장을 하지 아니하면 그 의사에 반하여 재판할 수 없다(대법원 1991. 7. 26. 선고 91다5631 판결 참조). 한편 소멸시효 완성으로 소유권이전등기청구권이 소멸한 상태에서 소유권이전등기가 이루어졌고 그 시효의 이익을 받는 자가 소송에서 이러한 소멸시효의 주장까지 하였다면, 그 소유권이전등기는 원인무효의 등기에 해당하므로 말소되어야 한다.

2) 판단

앞서 본 사실관계와 원심판결 이유 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 소유권이전등기가 실체관계에 부합하여 유효하다고 본 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.

가) 우선 이 사건 소유권이전등기는 피고가 민사집행법 제263조 제2항에 따라 이 사건 확정판결에서 정한 매매대금을 전액 공탁한 후 마친 것으로서, 그 등기절차에 어떠한 하자가 있다고 볼 만한 사정은 없다. 그 점에서 이 사건은 등기절차의 하자를 전제하는 ‘실체관계에 부합하는 등기 법리’가 적용될 대상이라고 할 수는 없다.

나) 한편 피고의 소유권이전등기청구권은 소멸시효 중단 등 특별한 사정이 없는 한 이 사건 확정판결 이후 10년의 시효기간이 경과함으로써 당연히 소멸한다. 따라서 이 사건 소유권이전등기는 이에 부합하는 적법·유효한 실체관계가 존재하지 않는다. 또한 원고 1은 위 권리의 소멸시효 완성을 주장하며 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구하고 있다. 그렇다면 이 사건 소유권이전등기는 원인무효의 등기에 해당하므로 말소되어야 한다.

다) 원심이 인용한 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다17825 판결은, 부동산 물권변동에 관한 의사주의 아래에서 부동산 소유권을 유효하게 취득하였다가 민법 부칙(1958. 2. 22. 법률 제471호 부칙 중 1964. 12. 31. 법률 제1668호로 개정된 것) 제10조 제1항에 따라 위 소유권을 상실하였으나 그 등기청구권의 소멸시효는 완성되지 않아 등기청구권이 여전히 존속하고 있었던 사안에 관한 것이므로, 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 완성되어 그 권리가 소멸한 이 사건에 그대로 원용할 수 없다.

라) 그런데도 원심은 판시와 같은 사정만으로 이 사건 소유권이전등기가 유효하다고 보아 원고 1의 주위적 청구를 기각하였다. 이러한 원심판결에는 실체관계에 부합하는 등기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

3) 파기의 범위

위와 같은 이유로 원심판결 중 원고 1의 주위적 청구 부분을 파기하는 이상, 이와 불가분적으로 결합된 예비적 청구 부분도 함께 파기되어야 한다.

2. 원고 2, 원고 3, 원고 4의 상고이유에 대한 판단

원심은, 피고가 원고 2, 원고 3, 원고 4에게 매매계약상 권리 행사를 하지 않겠다는 신의를 공여하였거나 매매계약의 이행을 구하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도에 이르렀다고 보기 어렵고, 위 원고들에게 환매청구권이 존재한다고 볼만한 근거가 없으며, 위 원고들이 피고에 대하여 매매대금 증액을 청구할 권리가 있다고 볼 수도 없다는 이유로 그 주위적 청구 및 예비적 청구를 모두 기각하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 실효의 원칙, 사정변경에 따른 매매대금 증액에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 결론

원심판결 중 원고 1에 대한 부분은 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 이를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고 2, 원고 3, 원고 4의 상고는 모두 기각하고, 위 원고들과 피고 사이에 생긴 상고비용은 패소자인 위 원고들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상환(재판장) 오경미 권영준(주심) 박영재

부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 피담보채무를 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 한 약정의 법적 성질-채무의 면책적 인수가 아닌 채무이행의 이행의 인수 (임차인의 승낙필수)

모두우리 — Wed, 27 May 2026 16:15:47 +0900

대법원 1994. 6. 14. 선고 92다23377 판결
[ 청구이의 ] [공1994.7.15.(972),1937]
【판시사항】

가. 청구의 기초에 변경이 없다고 본 사례

나. 부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 피담보채무를 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 한 약정의 법적 성질

【판결요지】

가. 청구의 기초에 변경이 없다고 본 사례.

나. 부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 근저당권이나 가등기 등의 피담보채무를 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우 다른 특별한 약정이 없는 이상 이는 매도인을 면책시키는 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 한다.

【참조조문】

가. 민사소송법 제235조, 민법 제454조

【참조판례】

나. 대법원 1990. 1. 25. 선고 88다카29467 판결(공1990,520)
1993. 2. 12. 선고 92다23193 판결(공1993상,962)
1994. 5. 13. 선고 94다2190 판결(공1994상,1682)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이주성 외 1인

【피고, 상고인】 칠곡1동 대성새마을금고 소송대리인 변호사 정병양 외 3인

【원심판결】 대구고등법원 1992. 5. 7. 선고 90나6157 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

피고의 상고이유를 본다.

1. 소송대리인 변호사 정병양의 상고이유 제1점에 대하여

기록에 의하면 원고는 제1심에서는 피담보채무를 모두 변제하였다고 주장하면서 원심판결 별지목록 기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관하여 마쳐진 판시 각 근저당권설정등기에 기한 강제집행의 불허와 위 각 등기의 말소를 청구하였다가 제1심에서 원고 패소판결이 선고되자 원심에 이르러 피담보채무가 모두 변제되었음에도 위 각 등기에 기하여 이 사건 부동산에 관하여 임의경매절차가 진행됨으로써 이 사건 부동산이 타인에게 경락되는 것을 피하기 위하여 부득이 판시 금원을 변제공탁하게 되었고 이를 피고 금고가 수령하여 갔다고 주장하면서 피고 금고에 대하여 부당이득의 반환 혹은 손해배상으로서 위 금원의 지급을 구하는 내용의 청구를 종전의 청구에 추가하는 소변경을 하였고 그 후 종전의 강제집행불허청구의 소 부분을 취하하였음을 알 수 있는 바, 우리 나라 민사항소심은 속심제로서 청구의 기초에 변경이 없는 한 항소심에서도 소의 교환적 변경 등 청구의 변경이 가능한 것이고 이 사건 원심에서 새로이 추가된 위 부당이득반환 또는 손해배상의 청구는 원고의 종전의 근저당권설정등기말소청구나 취하된 종전의 강제집행불허청구와 모두 동일한 생활사실이나 경제적 이익에 관한 것으로서 위 청구들 간에는 청구의 기초에 변경이 없다 할 것이므로 위 청구의 변경은 적법하고 원심에서 취하된 위 강제집행불허청구가 소론과 같이 전속관할에 속한다 하더라도 마찬가지이다.

원심이 같은 취지에서 위 소변경이 부적법하다는 피고의 본안전 항변을 배척한 것은 옳고 거기에 소론과 같은 청구의 변경에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.

2. 소송대리인 변호사 이익우의 상고이유 제1,2,4점 및 소송대리인 변호사 정병양의 상고이유 제3점(기간경과 후에 제출된 소송대리인 변호사 박우동의 추가상고 이유서기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정등기말소청구부분에 관하여 판단함에 있어, 판시 기간 동안 피고 금고의 이사장으로 있던 원고가 판시 ○○휴게소 대지와 건물을 판시와 같이 매수하여 그 명의로 소유권이전등기를 하였다가 이를 소외 1에게 매도하고 위 소외 1이 이를 담보로 피고 금고로부터 그 자신과 소외 2 등 총 8인 명의로 합계 금 129,000,000원을 대출받은 사실, 그 후 위 소외 1이 피고 금고로부터 추가로 판시와 같이 금 131,000,000원을 대출받음에 있어 원고 소유의 이 사건 부동산에 판시와 같이 피고 금고 앞으로 근저당권설정등기를 경료하고 그 대신 위 소외 1 소유인 위 ○○휴게소 대지 및 건물에 소외 3 앞으로 소유권이전청구권보존을 위한 가등기를 설정한 사실, 위 소외 1은 위 ○○휴게소 건물과 대지를 소외 4에게 대금 330,000,000원에 다시 매도함에 있어 계약금 및 잔대금조로 지급되는 합계 금 40,000,000원, 위 소외 1이 소외 5에 대하여 부담하고 있던 금 90,000,000원의 근저당채무인수 이외에 위 소외 1이 위와 같이 피고 금고에 대하여 부담하고 있던 금 129,000,000원의 근저당채무를 매수인인 위 소외 4가 인수하여 변제하고, 나머지 중도금 71,000,000원은 위와 같이 위 소외 1이 이 사건 부동산을 담보로 대출받은 금 131,000,000원 중 그가 실제로 사용한 금 101,000,000원 가운데 위 금 71,000,000원 만큼을 매수인인 위 소외 4가 인수하여 피고 금고에 변제하기로 하되, 다만 매도인인 위 소외 1은 위 소외 4가 위 금 71,000,000원을 피고 금고에 변제하면 위 소외 3 명의의 가등기를 말소하여 주기로 각 약정한 후, 위 ○○휴게소 건물과 대지에 관하여 판시와 같이 위 소외 4 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 위 소외 1은 피고 금고에게 위 대출금 중 자신이 사용한 금 101,000,000원에 대한 변제조로 합계 금 30,000,000원을 직접 지급하였고, 나머지 금 71,000,000원은 위와 같이 이를 인수하여 변제하기로 한 위 소외 4가 그의 형부인 소외 6을 시켜 1988. 4. 6. 금 3,100,000원, 그 다음 날 금 67,900,000원을 피고 금고에게 변제한 후 같은 달 12. 위 소외 3 명의의 가등기를 말소하였으며, 한편 위 대출금 131,000,000원 중 금 30,000,000원을 사용한 위 소외 3은 1989. 10. 11. 금 41,518,356원을 변제공탁한 사실 등 판시사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하여 이 사건 부동산에 관하여 설정된 위 각 근저당권설정등기의 피담보채무 금 131,000,000원은 모두 변제되어 소멸하였다 할 것이므로 근저당권자인 피고 금고는 근저당권설정자인 원고에게 위 각 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.

기록에 대조 검토하여 볼 때, 위 소외 4가 위 매매계약을 체결하면서 인수하기로 한 채무의 범위내용에 관한 원심의 사실인정이나 위 소외 4가 피고 금고에게 변제한 금 71,000,000원이 위 ○○휴게소 건물 및 대지를 담보로 한 위 금 129,000,000원의 대출금 변제에 충당되지 아니하고 이 사건 부동산을 담보로 한 위 금 131,000,000원의 대출금 변제에 충당되었다고 본 원심의 사실 인정과 판단은 모두 정당하여 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 처분문서의 증명력에 관한 법리오해, 인수채무의 내용에 관한 심리미진, 이유불비 또는 변제충당에 관한 법리오해, 심리미진, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.

3. 소송대리인 변호사 이익우의 상고이유 제3점 및 소송대리인 변호사 정병양의 상고이유 제2점에 대하여

부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 근저당권이나 가등기 등의 피담보채무를 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우 다른 특별한 약정이 없는 이상 이는 매도인을 면책시키는 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 할 것이다(당원 1990.1.25. 선고 88다카29476 판결 1993.2.12. 선고 92다23193 판결 등 참조).

원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 위 ○○휴게소의 매매대금 중 매도인인 위 소외 1이 지급받을 중도금 금 71,000,000원은 그가 이 사건 부동산을 담보로 피고 금고로부터 대출받아 사용한 금 101,000,000원 중 위 금액 만큼을 매수인인 위 소외 4가 인수하여 피고 금고에 변제하는 방법으로 청산하기로 하되 위 소외 4가 위 금 71,000,000원을 피고 금고에 변제하면 위 소외 1은 위 소외 3 명의의 가등기를 말소하여 주기로 약정하였다는 것인바, 이는 위 소외 1의 피고 금고에 대한 판시 대출금채무 중 금 71,000,000원이 위 가등기의 피담보채무이고 위 소외 4는 판시 중도금 일부의 변제로서 위 피담보채무를 인수하여 변제하기로 하였다는 것으로서 위 소외 4의 인수행위가 채무인수 아닌 이행인수에 해당하는 것으로 판단한 취지라고 볼 것이므로 원심판결에는 소론과 같은 사실오인이나 채무인수에 관한 법리오해, 심리미진, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

논지는 이유 없다.

4. 소송대리인 정병양의 상고이유 제4점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 금고가 1989.9.7. 이 사건 부동산에 관하여 마쳐진 위 각 근저당권설정등기의 피담보채무 중 금 101,000,000원 및 이에 대한 이자의 일부가 변제되지 아니하였음을 이유로 판시와 같이 이 사건 부동산의 임의경매신청을 하여 같은 달 8. 이 사건 부동산에 관하여 임의경매개시결정이 되었던 사실, 이에 원고는 이 사건 소송을 제기함과 동시에 제1심판결 선고시까지 위 임의경매신청절차를 정지하는 결정을 받음으로써 위 임의경매절차는 제1심판결 선고시까지는 정지되었으나 제1심에서 원고 패소판결이 선고되자 위 임의경매절차는 다시 속행하게 된 사실, 위에서 본 바와 같이 1989.10.11.경에 이미 이 사건 부동산에 관하여 마쳐진 위 각 근저당권설정등기의 피담보채무는 모두 변제되어 소멸하였음에도 원고는 위 임의경매절차가 계속 진행되어 이 사건 부동산이 타인에게 경락됨으로써 자신이 입게 될 손해를 피하기 위하여 부득이 판시와 같이 피고 금고를 피공탁자로 하여 판시 금원을 변제공탁하였고 피고 금고가 위 공탁금을 모두 수령한 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하여 피고 금고는 위 각 근저당권설정등기의 피담보채무를 위와 같이 모두 변제받았음에도 불구하고 또다시 원고가 변제공탁한 위 금원을 수령해 감으로써 법률상 원인 없이 이득을 얻고 이로 인하여 원고에게 손해를 가하였다 할 것이고, 원고는 비록 위 피담보채무의 소멸사실을 알았으나 위 임의경매절차의 진행으로 자신의 소유인 이 사건 부동산이 타인에게 경락됨으로써 입게 될 손해를 피하기 위하여 부득이 자기의 자유로운 의사에 반하여 이중으로 위와 같이 변제공탁하였던 것이므로 원고는 피고 금고가 법률상 원인 없이 수령해 간 위 금원의 반환청구권을 상실하지 않는다고 판단하였다.

기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위 인정과 판단은 정당하며(당원 1988.2.9. 선고 87다432 판결) 지적하는 당원 1980.11.11. 선고 80다 71 판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 적절한 선례가 되지 아니하므로 원심판결에 소론과 같은 판례위반의 위법이 있다고 할 수 없다.

논지는 이유 없다.

5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 배만운 김주한(주심) 김석수

대법원 1990. 1. 25. 선고 88다카29467 판결
[ 구상금 ] [공1990.3.15.(868),520]
【판시사항】

근저당권이 설정된 부동산의 매매당사자 사이에 그 피담보채무를 매수인이 인수하기로 약정한 경우 매도인의 면책 여부(소극)

【판결요지】

근저당권이 설정된 부동산에 관하여 그 매수인이 소유자 겸 채무자와의 계약으로 그 피담보채무를 인수하는 경우 그 채무인수에 관하여 채권자의 묵시의 승낙이 있는 것으로 보아야 할 경험칙이 있다고 할 수 없고, 또 그러한 거래의 관행이 있다고 인정할 증거도 없다면 채권자의 승낙이 없는 이상 채무자를 면책시키는 채무인수로 볼 수 없고 이행인수로 보아야 한다.

【참조조문】

민법 제454조

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 배해용)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 홍익법무법인 담당변호사 김정규 외 5인)

【원심판결】 서울고등법원 1988.10.26. 선고 87나4240 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

피고 소송대리인의 상고이유에 대하여,

원심이 채택증거에 의하여 원고가 이 사건 부동산에 관한 후순위 근저당권자로서 1984.6.25.부터 1985.8.26.까지 사이에 한국주택은행에 대한 피고의 복지주택부금 등 금 5,496,638원의 대출원리금을 대위변제한 사실을 인정한 것은 수긍된다.

원심판결에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 인정되지 아니한다.

근저당권이 설정된 부동산에 관하여 그 매수인이 소유자 겸 채무자와의 계약으로 그 피담보채무를 인수하는 경우 그 채무인수에 관하여 채권자의 묵시의 승낙이 있는 것으로 보아야 할 경험칙이 있다고 할 수 없고 그러한 거래의 관행이 있다고 인정할 증거도 없다. 원심이 소외인이 이 사건 부동산을 매수함에 있어 잔대금 중 피고의 은행채무를 공제하기로 한 것은 채권자인 한국주택은행의 승낙이 없었으므로 채무자를 면책시키는 채무인수로 볼 수 없고 이행인수로 보아야 하므로 피고는 위 채무에 관하여 면책되지 아니한다고 판단한 것은 정당하다.

그 밖의 피고의 주장은 원심이 확정한 사실관계에 배치되는 사항을 토대로 하고 있어 채용할 바 못된다. 논지는 이유없다.

이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

대법원 1993. 2. 12. 선고 92다23193 판결
[ 소유권이전등기 ] [집41(1)민,136;공1993.4.1.(941),962]
【판시사항】

가. 부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 채무를 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 그 채무인수의 성질(=이행인수)및 매수인이 매매대금에서 그 채무액을 공제한 나머지를 지급함으로써 잔금지급의무를 다하였다 할 것인지 여부(한정적극)와 채권자의 승낙이 없어도 위 채무인수가 유효하게 성립할 것인지 여부(적극)

나. 위 “가”항의 채무인수인이 인수채무의 변제를 게을리 함으로써 매매목적물에 관하여 경매절차가 개시되어 매도인이 경매절차의 진행을 막기 위하여 채무를 변제하였다면 매도인은 이 사유를 들어 매매계약을 해제할 수 있는지 여부(적극)

다. 동시이행의 항변권이 인정되는 이행상 견련관계의 범위

라. 위 “가”항과 같이 부동산매매계약과 이행인수계약이 함께 이루어진 경우 매수인의 인수채무불이행 또는 매도인의 임의변제로 인한 매수인의 손해배상채무 또는 구상채무와 매도인의 소유권이전등기의무가 동시이행의 관계에 있는지 여부(적극)

【판결요지】

가. 부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 근저당권의 피담보채무, 가압류채무, 임대차보증금반환채무를 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 다른 특별한 약정이 없는 이상 이는 매도인을 면책시키는 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 하고, 매수인이 위 채무를 현실적으로 변제할 의무를 부담한다고도 해석할 수 없으며 특별한 사정이 없는 한 매수인이 매매대금에서 그 채무액을 공제한 나머지를 지급함으로써 잔금지급의무를 다하였다 할 것이고, 또한 위 약정의 내용은 매도인과 매수인의 계약으로 매수인이 매도인의 채무를 변제하기로 하는 것으로서 매수인은 제3자의 지위에서 매도인에 대하여만 그의 채무를 변제할 의무를 부담함에 그치므로 채권자의 승낙이 없으면 그에게 대항하지 못할 뿐 당사자 사이에서는 유효하게 성립한다.

나. 채무인수인이 인수채무의 일부인 근저당권의 피담보채무의 변제를 게을리 함으로써 매매목적물에 관하여 근저당권의 실행으로 임의경매절차가 개시되고 매도인이 경매절차의 진행을 막기 위하여 피담보채무를 변제하였다면 매도인은 채무인수인에 대하여 손해배상채권을 취득하는 이외에 이 사유를 들어 매매계약을 해제할 수 있다.

다. 동시이행의 항변권은 당사자 쌍방이 부담하는 각 채무가 고유의 대가관계에 서는 쌍무계약상 채무가 아니라 하더라도 구체적 계약 관계에서 당사자 쌍방이 부담하는 채무 사이에 대가적 의미가 있어 이행상 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 이를 인정하여야 할 것이다.

라. 위 “가”항과 같이 부동산매매계약과 함께 이행인수계약이 이루어진 경우 매수인이 인수한 채무는 매매대금지급채무에 갈음한 것으로서 매도인이 매수인의 인수채무불이행으로 말미암아 또는 임의로 인수채무를 대신 변제하였다면 그로 인한 손해배상채무 또는 구상채무는 인수채무의 변형으로서 매매대금지급채무에 갈음한 것의 변형이므로 매수인의 손해배상채무 또는 구상채무와 매도인의 소유권이전등기 의무는 대가적 의미가 있어 이행상 견련관계에 있다고 인정되고, 따라서 양자는 동시이행의 관계에 있다고 해석함이 공평의 관념 및 신의칙에 합당하다.

【참조조문】

가.나.라. 민법 제454조 나. 민법 제543조 다.라. 민법 제536조

【참조판례】

가. 대법원 1957.6.29. 선고 4290민상18 판결
1990.1.25. 선고 88다카29467 판결(공1990, 520)
나. 대법원 1992.7.24. 선고 91다38341 판결(공1992, 2517)
다. 대법원 1992.8.18. 선고 91다30927 판결(공1992, 2737)
1992.10.9. 선고 92다25656 판결(공1992, 3116)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 심훈종 외 4인

【원심판결】 서울고등법원 1992.5.8. 선고 91나30493 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유에 대하여

1. 상고이유 제1점, 제2점을 본다.

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고는 1989.6.26. 원고에게 피고 소유의 이 사건 부동산 및 그 1층에 있는 음식점 ‘○○가든’의 비품과 시설물일체를 대금 320,000,000원에 매도하는 계약을 체결한 사실, 양인은 (1) 위 매매대금 중 ① 계약금 33,500,000원은 계약 당일에, 중도금 50,000,000원 중 금 30,000,000원은 1989.7.20.에 각 지급하고, ② 나머지 중도금 20,000,000원은, 원고가 이 사건 부동산의 실질적 소유자(명의신탁자)인 소외 1로 하여금 위 음식점을 계속 운영할 수 있도록 건물 1층을 임대하고 그 임대차보증금 20,000,000원과 상계하며, ③ 잔금은 같은 해 8.13.까지 지급하되, 원고가 이 사건 부동산에 관하여 경료된 근저당권설정등기의 피담보채무와 가압류채무 및 피고가 이 사건 부동산의 임차인들에 대하여 부담하는 임대보증금반환채무를 인수하는 반면 위 채무액을 공제한 나머지만을 지급하고, (2) 피고는 원고에게 위 잔금지급과 동시에 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기 소요서류를 교부하고 위 부동산을 인도하며, (3) 피고는 잔금지급기일까지 원고에게 위 채무의 범위를 기재한 채무명세서를 제시하고, (4) 만일 원고가 잔금지급기일까지 잔금을 지급하지 못할 경우에는 3개월의 유예기간을 두되, 미지급 잔금에 대하여는 월 2푼의 비율에 의한 이자를 가산하여 지급할 것을 약정한 사실, 이에 따라 원고는 ① 계약금 전액 및 중도금 중 금 30,000,000원을 각 약정일에 지급하였고, ② 같은 해 6.30. 위 소외 1의 요청에 따라 그의 딸인 소외 2와 임대보증금을 금 20,000,000원으로 하여 위 ‘○○가든’에 대한 임대차계약을 체결하고 위 임대보증금반환채무와 위 중도금 중 20,000,000원의 지급채무를 상계하였으며, ③ 잔금으로서 같은 해 9.12.부터 11.15.까지 합계 금 90,000,000원을 지급한 사실, 피고는 1989.8.12. 원고에게 위에서 약정한 채무명세서를 제시하였는데, 동일 현재의 채무 내역은 근저당채무가 합계 금 129,400,000원, 가압류채무가 금 5,600,000원, 임대보증금반환채무가 합계 금 24,500,000원으로 기재되어 있었던 사실을 인정한 다음, 피고의 항변 즉, “위 매매계약에서 ‘잔금은 원고가 이 사건 부동산이 타인에게 부담하고 있는 채무를 부담하고 나머지를 지급한다.’고 약정한 뜻은, 이 사건 잔금지급기일 또는 늦어도 그 유예기간까지 원고가 피고를 대신하여 그 채권자들에게 현실로 변제하든가, 적어도 원고가 피고의 채무를 면책적으로 인수한다는 것이었는데, 원고가 이를 이행하지 아니하여 1989.11.15. 근저당권자인 소외 흥국생명보험주식회사의 경매신청에 따라 이 사건 부동산에 관하여 임의경매개시결정이 내려졌으므로, 피고는 부득이 그 채무를 변제하고 같은 해 12.3.과 12.18. 원고의 계약불이행을 이유로 하여 이 사건 매매계약의 해제통고를 함으로써 이는 적법하게 해제되었으므로, 위 매매계약의 존재를 전제로 한 원고의 이 사건 소유권이전등기절차이행의 청구는 이유 없다.”는 주장에 대하여, 일반적으로 부동산에 딸린 근저당채무, 가압류채무 또는 임대보증금반환채무를 매수인이 인수(부담)하기로 하고 부동산을 매매하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 매수인은 매매대금에서 그 인수채무금을 공제한 잔액을 매도인에게 지급함으로써 매매대금지급의무를 다하였다 할 것이고, 설사 매수인이 그 인수채무금을 채권자에게 지급하지 않아서 채권자가 그 부동산에 대하여 강제집행을 하더라도 이는 매매계약의 이행과 아무런 관계가 없다고 할 것인바(원래 채무인수는 채권자의 승낙이 있어야 하나, 이는 채권자에 대한 대항요건에 불과하고 당사자 사이에서는 채권자의 승낙이 없어도 채무인수의 효력이 있다고 못 볼 바 아니다), 이와 달리 피고의 주장대로 위 약정의 뜻이 채무의 현실적 변제 또는 면책적 채무인수라고 해석할 특별한 사정이 없는 이 사건에서, 원고가 피고에게 이 사건 매매대금에서 위 채무 합계 금 159,500,000원을 공제한 잔액 금 140,500,000원을 훨씬 상회하는 금 153,500,000원을 피고가 주장하는 매매계약해제 통고일 이전에 지급함으로써 원고의 대금지급의무는 지급유예된 잔금의 이자까지 포함하여 모두 이행되었으므로, 원고가 위 매매잔대금지급의무를 불이행하였음을 이유로 한 피고의 계약해제 주장은 이유 없다고 판단하였다.

나. 이 사건과 같이 부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 근저당권의 피담보채무, 가압류채무, 임대차보증금반환채무를 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 다른 특별한 약정이 없는 이상 이는 매도인을 면책시키는 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 하고, 매수인이 위 채무를 현실적으로 변제할 의무를 부담한다고도 해석할 수는 없으며(당원 1990.1.25. 선고 88다카29467 판결 참조), 특별한 사정이 없는 한 매수인이 매매대금에서 위 채무액을 공제한 나머지를 지급함으로써 잔금지급의무를 다하였다 할 것이고(당원 1957.6.29. 선고 4290민상18 판결 참조), 또한 위 약정의 내용은 매도인과 매수인의 계약으로 매수인이 매도인의 채무를 변제하기로 하는 것으로서 매수인은 제3자의 지위에서 매도인에 대하여만 그의 채무를 변제할 의무를 부담함에 그치므로, 채권자의 승낙이 없으면 그에게 대항하지 못할 뿐 당사자 사이에서는 유효하게 성립한다 할 것이다(위 당원 1957.6.29. 선고 4290민상18 판결 참조).

그러므로 원심의 판단은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 소론과 같은 위법은 없으므로 이 부분 논지는 이유 없다.

다. 그러나 만약 피고의 주장과 같이 원고가 이 사건 인수채무의 일부인 위 근저당권의 피담보채무의 변제를 게을리 함으로써 이 사건 매매목적물에 관하여 위 근저당권의 실행으로서 임의경매절차가 개시되고 피고가 위 경매절차의 진행을 막기 위하여 부득이 위 근저당권의 피담보채무를 변제하였다면, 피고는 원고에 대하여 손해배상채권을 취득하는 이외에, 이 사유를 들어 이 사건 매매계약을 해제할 수 있다고 하겠다(당원 1992.7.24. 선고 91다38341 판결 참조).

왜냐하면 (1) 원고가 이 사건 인수채무를 이행하지 아니함으로써 피고가 이를 변제하였다는 것은, 아래에서 보는 바와 같이 원고가 이 사건 매매대금의 일부를 지급하지 아니한 것과 동일하다고 평가할 수 있는 데다가, (2) 원래 원고는 이행을 인수한 채무의 내용에 따라 이행할 의무가 있으므로, 위에서 ‘원고는 이 사건 매매대금에서 그 인수채무액을 공제한 잔액을 피고에게 지급함으로써 매매대금지급의무를 다한 것’이라고 한 취지는, 원고가 위 인수채무를 그 내용에 따라 성실하게 이행함을(즉, 원고의 인수채무불이행이라는 특별한 사정이 발생하지 아니함을) 당연히 그 전제로 삼은 것인바, 만약 원고가 이를 이행하지 아니함으로써 이 사건 매매목적물에 관하여 근저당권이 실행되어 피고가 부득이 그 피담보채무를 변제하였다면, 원고가 아직 자기의 매매대금지급의무를 전부 이행하지 아니한 것으로 평가할 수 있는 특별한 사정이 있다고 보아야 하기 때문이다.

그러므로 원심이, 설사 매수인이 그 인수채무금을 채권자에게 지급하지 않아서 채권자가 그 부동산에 대하여 강제집행을 하더라도, 이는 매매계약의 이행과 아무런 관계가 없고, 또한 원고가 피고에게 이 사건 매매대금을 훨씬 상회하는 금액을 피고가 주장하는 매매계약해제통고일 이전에 지급함으로써 원고의 대금지급의무는 지급유예된 잔금에 대한 이자까지 포함하여 모두 이행되었다고 판시한 데에는, 위에서 설시한 법리를 오해한 잘못이 있을 뿐 아니라, 그러한 경우는 원심이 설시한 ‘특별한 사정’에 해당한다고 해석되므로 원심판결에는 이유모순의 위법도 있다고 하겠다.

라. 그러나 이와 같이 피고에게 이 사건 매매계약의 해제권이 있다 하더라도, 피고가 그 주장과 같은 해제통고를 할 때 자기의 반대의무인 소유권이전등기의무의 이행 또는 그 이행의 제공을 하였다는 자료를 전혀 찾아볼 수 없으니, 원심이 피고의 해제주장을 배척한 결론은 옳고, 따라서 원심의 이러한 잘못은 판결에 영향을 미치지 아니하였다 할 것이므로, 논지는 결국 이유 없다.

2. 상고이유 제3점을 본다.

가. 원심은 이어서 피고의 다음과 같은 항변 즉, “원고가 잔대금의 지급을 지체하여 근저당권자인 소외 흥국생명보험주식회사가 1989.11.15. 이 사건 부동산에 대한 임의경매를 신청하였으므로, 피고는 그 무렵 부득이 위 피담보채무를 변제하였고, 1989.11.25. 소외 3에 대한 근저당채무도 변제하였으며, 임대차보증금채무도 피고가 일부 변제하였는바, 이들은 모두 원고가 인수하기로 약정한 채무이므로, 원고로부터 위 금액을 변제받기 전에는 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다.”는 주장에 대하여, 피고의 주장 자체에 의하더라도 피고가 위 각 채무를 변제한 것은 원고가 그 대금지급채무를 모두 이행한 후일 뿐만 아니라, 원래 원고가 부담하기로 되어 있었던 위 각 채무를 피고가 임의로 대위변제하였다 하여, 피고의 위 매매계약에 기한 소유권이전등기의무와 원고의 대위변제자인 피고에 대한 구상의무가 동시이행관계에 있다고 할 수 없다는 이유로 피고의 위 주장도 받아들이지 아니하였다.

나. 동시이행의 항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여, 쌍무계약의 당사자들이 부담하는 각각의 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있는 경우 그 내용의 실행인 이행에 견련관계를 인정함으로써, 당사자 중 일방이 자기 채무의 이행 또는 그 이행의 제공을 아니한 채 상대방 채무의 이행을 청구할 때 상대방으로 하여금 자기의 채무이행을 거절할 수 있도록 하는 제도인바, 이러한 제도의 취지에서 볼 때, 당사자 쌍방이 부담하는 각 채무가 고유의 대가관계에 서는 쌍무계약상 채무가 아니라 하더라도, 구체적 계약 관계에서 당사자 쌍방이 부담하는 채무 사이에 대가적 의미가 있어 이행상 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 동시이행의 항변권을 인정하여야 할 것이다(당원 1992.8.18. 선고 91다30927 판결 참조).

다. 부동산매매계약과 함께 이 사건과 같은 이행인수계약이 이루어진 경우, 매수인이 인수한 채무는 매매대금지급채무에 갈음한 것으로서, 피고가 원고의 이 사건 인수채무불이행으로 말미암아(소외 흥국생명보험주식회사에 대한 관계에서) 또는 임의로 원고를 대신하여(소외 3 및 임차인에 대한 관계에서) 위 인수채무를 변제하였다면, 그로 인한 손해배상채무 또는 구상채무는 위 인수채무의 변형으로서 매매대금지급채무에 갈음한 것의 변형이므로, 원고의 위 손해배상채무 또는 구상채무와 피고의 이 사건 소유권이전등기의무는 대가적 의미가 있어 이행상 견련관계에 있다고 인정되고, 따라서 양자는 동시이행의 관계에 있다고 해석함이 공평의 관념 및 신의칙에 합당하다고 하겠다.

그렇다면 원심으로서는 피고의 위 항변이 이유 있는지 여부를 더 나아가 심리하였어야 했는데도 위와 같은 이유만으로 이를 배척하고 말았으니, 원심판결에는 동시이행의 항변에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이다.

라. 그러나 한편 기록에 의하면, 피고는 자기의 출연으로 원고가 인수한 채무를 변제한 게 아니라, 이 사건 부동산에 관하여 소외 주식회사 동해상호신용금고 앞으로 근저당권을 설정하고서 위 소외 회사로부터 차용한 금원으로 이를 변제하였을 뿐더러 그 피담보채무액이 위 변제액보다 훨씬 많음을 알 수 있고, 이 사건 부동산에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기가 경료된다면 위 피담보채무액은 원고의 부담으로 귀착될 수 밖에 없는바, 그렇다면 원고는 자기가 인수하기로 한 채무를 아직 그대로 부담하고 있는 반면에, 피고는 원고의 인수채무를 전혀 변제하지 아니한 결과로 되므로, 결국 피고로서는 위 변제로 인한 구상채권이 있음을 내세워 동시이행의 항변을 할 수는 없다고 하겠다.

따라서 원심이 피고의 동시이행 주장을 배척하였음은 결과적으로 옳고, 원심의 위와 같은 잘못은 판결에 전혀 영향이 없다 할 것이어서, 논지 역시 이유 없다.

3. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박만호(주심) 박우동 윤영철

대법원 1994. 5. 13. 선고 94다2190 판결
[ 매도잔금및구상금 ] [공1994.6.15.(970),1682]
【판시사항】

가. 부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 가등기담보부채무, 임대차보증금반환채무를 인수하고 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우가 이행인수인지 여부

나. 매도인이 매수인에게 이행인수된 채무를 변제한 후 그 변제액만큼의 매매대금의 지급을 구하는 경우 변제 여부에 관한 입증책임

【판결요지】

가. 부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 가등기담보부채무, 임대차보증금반환채무를 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 다른 특별한 약정이 없는 이상 이는 이행인수로서, 매수인은 매매대금에서 그 채무를 공제한 나머지를 지급함으로써 잔대금지급의무를 다한 것으로 된다.

나. 위 "가"항의 경우 매도인이 매수인의 인수채무불리행으로 말미암아 또는 임의로 매수인을 대신하여 위 매수인의 인수채무를 변제하였다면 매도인은 매수인에 대하여 그로 인한 손해배상채권 또는 구상채권을 갖게 된다 할 것이므로 매도인이 위 채무를 변제하고 매수인에 대하여 그 변제액만큼의 매매대금의 지급을 구하는 경우 이는 손해배상채무 또는 구상채무를 청구하는 경우에 해당되어 그 인수채무를 변제한 여부에 관한 입증책임은 매도인측에 있다.

【참조조문】

가. 민법 제454조 나. 민사소송법 제261조

【참조판례】

가.나. 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다23193 판결(공1993상,962)
가. 대법원 1990. 1. 25. 선고 88다카29467 판결(공1990,520)
1993. 6. 29. 선고 93다19108 판결(공1993하,2141)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 윤운영

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 9인

【원심판결】 서울고법 1993. 12. 1. 선고 92나18599 판결

【주 문】

1. 원심판결의 피고 패소부분 중 금 21,500,000원 및 그 지연손해금의 지급을 명하는 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

2. 피고의 나머지 상고를 기각한다.

3. 상고기각된 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 원고가 1980.8.경 피고에게 원고 소유의 이 사건 부동산을 대금 70,000,000원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결한 사실, 위 매매계약시 원·피고 사이에 매매대금의 지급방법으로 이 사건 부동산을 임차하고 있던 소외 1 외 13명에 대한 원고의 임차보증금반환채무 금 23,700,000원과 원고가 이 사건 부동산에 담보목적의 가등기를 경료하여 주고 소외 2 외 4명으로부터 차용한 채무금 21,500,000원은 피고가 이를 인수하여 그 원리금을 위 소외인들에게 대위변제하고, 나머지 대금만을 같은 해 12.30.까지 원고에게 지급하기로 약정한 사실, 원고가 지급기일에 입금시키겠다는 약속 아래 피고로부터 어음을 빌려간 다음 그 약속을 어겨 피고가 지급기일에 입금시키거나 또는 원고에게 현금으로 지급하는 방법으로 합계 금 24,071,000원을 변제한 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 청구원인으로, 피고가 위 매매계약에서의 약정과 달리 인수하여 지급하기로 약속한 위 가등기담보부 채무를 변제하지 아니하여 하는 수 없이 그 채무자인 원고가 이를 변제하였으므로, 피고에게 위 매매대금 70,000,000원에서 피고가 인수한 위 임차보증금반환채무 금 23,700,000원과 피고가 변제한 위 금 24,071,000원을 공제한 나머지 금 22,229,000원 및 그 지연손해금의 지급을 구한다고 주장함에 대하여, 피고는 인수한 위 임차보증금반환채무 금 23,700,000원과 위 금 24,071,000원 외에도 원고의 위 가등기담보부채무 원금 21,500,000원과 원고가 중소기업은행으로부터 대출받은 채무의 이자금 1,035,000원 등 합계 금 22,535,000원을 원고를 대위하여 지급함으로써 위 매매대금을 모두 변제하였다고 항변한다고 설시하고, 나아가 피고가 그 주장과 같이 원고의 채무금을 대위변제하였는지 여부를 살핀다고 하면서 이에 부합하거나 부합하는 듯한 설시의 증거를 모두 배척하고 달리 피고의 주장사실을 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 항변은 이유 없다고 판단한 끝에 원고의 청구를 인용하였다.

(2) 그러나 원심이 인정한 바와 같이 부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 가등기담보부채무, 임대차보증금반환채무를 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 다른 특별한 약정이 없는 이상 이는 이행인수로서, 매수인은 매매대금에서 그 채무를 공제한 나머지를 지급함으로써 잔대금지급의무를 다한것으로 된다 할 것이며, 이러한 경우 매도인이 매수인의 인수채무불이행으로 말미암아 또는 임의로 매수인을 대신하여 위 매수인의 인수채무를 변제하였다면 매도인은 매수인에 대하여 그로인한 손해배상채권 또는 구상채권을 갖게 된다 할 것이므로(당원 1957.6.29. 선고 4290민상18 판결; 1990.1.25. 선고 88다카29467 판결; 1993.2.12. 선고 92다23193 판결; 1993.6.29. 선고 93다19108 판결 참조), 매도인이 위 채무를 변제하고 매수인에 대하여 그 변제액만큼의 매매대금의 지급을 구하는 경우 이는 위와 같은 손해배상채무 또는 구상채무를 청구하는 경우에 해당되어 그 인수채무를 변제한 여부에 관한 입증책임은 매도인측에 있다 할 것이다.

기록에 의하면, 원고의 이 사건청구는 매도잔금청구라는 용어를 쓰고 있으나 원고가 위와 같이 매매계약과 함께 이루어진 이행인수계약에 약정한 바에 따라 피고에게 인수된 위 가등기담보부채무를 임의로 변제하여 그 변제금을 구상채무금으로서 피고에 대하여 지급할 것을 청구하는 것에 다름아니므로 그 청구부분에 관한 한 그 대위변제하였음에 대한 입증책임은 원고에게 있음이 분명하다.

그럼에도 불구하고 원심은, 원고가 피고에게 인수된 위 가등기담보부 채무금을 채권자에 대하여 변제한 사실이 있는지의 여부를 따져보지 않은 채 오히려 피고가 위 채무를 변제한 증거가 없다고 하여 이 부분에 해당하는 원고의 청구를 그대로 인용하였으니, 이는 위와 같은 입증책임을 전도한 위법을 저지른 것으로서 판결결과에 영향을 미친 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

(3) 한편 기록을 살펴본바, 원심이 설시와 같은 증거취사 끝에 피고가 원고의 중소기업은행에 대한 대출채무의 이자 금 1,035,000원을 원고를 대위하여 지급함으로써 원고가 구하는 이 사건 청구금에서 위 가등기담보부 채무금을 공제한 나머지 금 729,000원도 변제되었다는 피고의 항변을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다 할 수 없다. 이 부분에 관한 논지는 이유 없다.

그러므로 원심판결 중 금 21,500,000원 및 그 지연손해금의 지급을 구하는 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고는 이를 기각하고 상고기각부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호

대법원 1995. 8. 11. 선고 94다58599 판결
[ 소유권이전등기 ] [공1995.9.15.(1000),3124]
【판시사항】

가. 부동산 매수인이 매매목적물에 관한 채무를 인수하고 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 그 채무인수의 법적 성질 및 효과

나. 매수인이 매매목적물과 관련하여 인수한 채무를 현실적으로 변제하지 않았다는 사정만으로, 매도인이 매매계약을 해제할 수 있는지 여부

다.‘나’항의 경우, 매도인의 매매계약 해제의 효력을 부인한 사례

【판결요지】

가. 부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 채무를 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 그 인수는 특별한 사정이 없는 한 매도인을 면책시키는 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 하고, 면책적 채무인수로 보기 위하여는 이에 대한 채권자의 승낙이 있어야 한다.

나.‘가’항의 경우, 매수인은 매매계약시 인수한 채무를 현실적으로 변제할 의무를 부담하는 것은 아니고, 특별한 사정이 없는 한 매수인이 매매대금에서그 채무액을 공제한 나머지를 지급함으로써 잔금지급의 의무를 다하였다 할것이므로, 설사 매수인이 위 채무를 현실적으로 변제하지 아니하였다 하더라도 그와 같은 사정만으로는 매도인은 매매계약을 해제할 수 없고, 매수인이 인수채무를 이행하지 않음으로써 매매대금의 일부를 지급하지 않은 것과 동일하다고 평가할 수 있는 특별한 사유가 있을 때 계약해제권이 발생한다.

다. 부동산 매수인이 매도인의 임차보증금 반환채무를 인수한 사안에서, 매도인이 매수인에게 먼저 인수채무의 이행을 요구해 보지도 않은 채 자신의 출연이 아니라 매매목적물을 제3자에게 다시 임대하여 받은 돈으로 종전 임차인의 임차보증금을 반환하고 매수인에게 그 임차보증금 상당액의 반환을 요구하였으나 매수인이 이에 응하지 않자 매매계약을 해제한 경우, 매수인이 그 전세보증금 상당액을 지급하지 않은 사실만으로는 매수인이 매매대금 지급의무를 불이행하였다고 평가할 수 없을 뿐 아니라, 매도인이 자기의 의무에 관한이행의 제공 없이 한 매매계약 해제권의 행사는 그 효력이 없다고 한 사례.

【참조조문】

가. 민법 제454조 나. 제544조

【참조판례】

가. 대법원 1990.1.25. 선고 88다카29467 판결(공1990,520)
1993.2.12. 선고 92다23193 판결(공1993상,962)
1994.5.13. 선고 94다2190 판결(공1994상,1682)
나. 대법원 1993.6.29. 선고 93다19108 판결(공1993하,2141)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 박용길

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김태현

【원심판결】 대구지방법원 1994.10.26. 선고 93나15326 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 상고이유 제1점을 본다.

소론이 지적하는 점(원고 3의 피고에 대한 채권이 이 사건 매매계약으로 인한 피고의 위 원고에 대한 매매대금 채권과 대등액에서 상계되어 소멸한 점)에 관한 원심의 인정판단은 원심판결이 설시한 증거 관계에 비추어 옳은 것으로 여겨지고, 그 과정에 소론과 같이 이유모순이나 상계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 위 원고의 피고에 대한 채권을 피담보채권으로 하는 근저당권설정등기가 그대로 존속하고 있다는 사정만으로 원심의 조치를 탓할 수 없다. 논지는 이유 없다.

2. 상고이유 제2, 3, 4점을 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 거시 증거에 의하여, 원고들과 소외 1 등 4인(이하 “원고 등”이라 한다)이 1984.7.3. 피고로부터 “이 사건 대지” 위에 건립되어 있는 철근콘크리트 및 시멘트 벽돌조 슬래브 지붕 4층 영업소 건물(이하 “이 사건 건물”이라 한다)의 3층 258.25㎡ 중 ○○다방 31평 및 이 사건 대지 중 위 다방건물에 상응하는 144.8분의 11.71 지분(이하 “이 사건 매매목적물”이라 한다)을 금 52,000,000원에 매수하고, 그 대금지급방법으로서 피고의 원고 등에 대한 채무 원리금 합계 금 29,770,000원을 매매대금에서 상계하고, 피고의 소외 2에 대한 임차보증금 반환채무 금 18,000,000원을 위 소외 2의 승낙 아래 매수인이 면책적으로 인수하여, 원고 등은 같은 날 피고에게 나머지 잔금 4,230,000원(52,000,000원 - 29,770,000원 - 18,000,000원)을 지급함으로써 위 매매대금이 모두 지급된 사실을 인정한 다음, 원고 등이 위 소외 2에 대한 임차보증금 반환채무를 이행하지 않아 피고가 1993.5.8. 이를 직접 지급하고 원고 등에게 그 상환을 구하였음에도 불구하고 이를 이행하지 않으므로 이 사건 매매계약을 해제한다는 피고의 주장에 대하여, 원고 등이 피고의 위 채무를 면책적으로 인수하였으므로 피고가 위 소외 2에게 위 임차보증금을 직접 반환하였다 하더라도 위 매매계약의 효력에 아무런 영향이 없다는 취지로 판시하였다.

그런데 부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 채무를 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 그 인수는 특별한 사정이 없는 한 매도인을 면책시키는 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 하고(대법원 1990.1.25. 선고 88다카29467 판결; 1993.2.12. 선고 92다23193 판결; 1994.5.13. 선고 94다2190 판결 각 참조), 면책적 채무인수로 보기 위하여는 이에 대한 채권자의 승낙이 있어야 할 것인데, 원심이 면책적 채무인수임을 인정하기 위하여 채용한 증거인 갑 제4호증(소외 3 진술조서)의 기재에 의하면 위 소외 3이 위 매매계약을 “소개할 때 채권자들을 전부 만나보고 (원고들의 채무인수에 관한)동의를 얻었다”(기록 252쪽)는 내용의 기재가 있으나, 그가 만난 채권자 중 위 소외 2가 포함되어 있었는지 여부가 불분명하고, 한편 위 소외 3의 원심에서의 증언에 의하면 위 소외 2는 계약 당시 참석하지 않았고, 그로부터 승락을 받은 사실이 없다는 취지로 진술하고 있어(기록 1102쪽), 위 증거만으로는 면책적 채무인수의 요건인 채권자의 승낙이 있었음을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없는 반면, 오히려 을 제26호증의 2(기록 1010쪽)의 기재 및 원심 증인 소외 4의 증언(기록 1124쪽)에 의하면, 위 소외 2는 이 사건 매매계약 당시 원고 등이 전세보증금반환채무를 인수하였다는 사실을 모르고 있다가, 계약 며칠 후 원고 3이 위 소외 2를 찾아와 그가 임차한 건물 부분인 다방을 매수하였다고 하며 계속 임차할지 여부를 묻자, 위 소외 2는 원래의 임대인인 피고하고만 이야기하겠다고 말하며 위 원고와 대화하지 않으려 한 사실, 그 후 위 소외 2는 1984.7.18. 피고를 찾아가 전세보증금 반환을 위한 담보를 요구하여 이 사건 건물 중 피고 지분에 관하여 한도액 금 18,000,000원의 근저당권설정등기를 경료한 사실이 인정되는 바, 위 인정사실에 의하면 원고들의 위 소외 2에 대한 전세보증금 반환채무의 인수는 이를 단순한 이행인수로 볼 수밖에 없을 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 합리적인 이유의 설시 없이 원고들의 위 소외 2에 대한 임차보증금 반환채무의 인수를 면책적 채무인수로 본 것은 증거판단을 잘못하였거나 면책적 채무인수에 관한 법리를 오해하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다.

그러나 매수인은 매매계약시 인수한 채무를 현실적으로 변제할 의무를 부담하는 것은 아니고, 특별한 사정이 없는 한 매수인이 매매대금에서 그 채무액을 공제한 나머지를 지급함으로써 잔금지급의 의무를 다하였다 할 것이므로, 설사 매수인이 위 채무를 현실적으로 변제하지 아니하였다 하더라도 그와 같은 사정만으로는 매도인은 매매계약을 해제할 수 없고(대법원 1993.6.29. 선고 93다19108 판결 참조), 매수인이 인수채무를 이행하지 아니함으로써 매매대금의 일부를 지급하지 아니한 것과 동일하다고 평가할 수 있는 특별한 사유가 있을 때 계약해제권이 발생한다 할 것이다.

기록(특히 을 제21호증의 1, 2의 기재)에 의하면, 피고는 1993.5.8. 위 소외 2에게 위 전세보증금을 반환한 후 원고 등에게 그 반환을 요구하였으나 위 돈을 지급받지 못하고 있는 사실을 인정할 수 있으나, 과연 위 사실이 원고 등이 매매대금의 지급의무를 이행하지 아니한 것으로 평가할 수 있는 특별한 사정으로 볼 수 있는지 여부에 관하여 살피건대, 기록(특히 갑 제32호증의 기재, 1심증인 소외 1, 원심 증인 소외 4의 각 증언)에 의하면, 피고는 이 사건 소송 계속중에 원고 등에게 먼저 위 전세보증금의 반환을 요구해 보지도 않은 채, 자신의 출연이 아니라 이 사건 매매목적물인 다방을 다른 사람에게 임대하여 받은 돈으로 위 소외 2의 전세보증금을 반환한 사실을 인정할 수 있는바, 사실이 위와 같다면 원고 등이 피고에 대하여 위 소외 2에 대한 채무 인수에 따른 의무를 게을리 하였다고 볼 수 없고, 위와 같은 피고의 행위는 이 사건 매매목적물 중 건물부분을 원고 등에게 명도할 매도인으로서의 의무 이행을 사실상 곤란케 하는 행위로 볼 수 있어, 달리 피고가 위 건물의 명도를 보장하고 있다는 아무런 자료가 없는 이 사건에서 원고 등이 피고에 대하여 위 전세보증금에 상당하는 돈을 지급하지 아니하였다 하여, 매매대금의 지급의무를 이행하지 아니한 것으로 평가할 수는 없을 것이다. 나아가 기록상 피고가 계약 해제 당시 그의 쌍무계약상의 의무인 소유권이전등기에 필요한 서류 등을 원고 등에게 제공하였다는 아무런 자료도 없다. 따라서 원고 등이 피고에게 위 전세보증금 상당액을 지급하지 않은 사실만으로는 매매대금 지급의무를 불이행하였다고 평가할 수 없을 뿐 아니라, 피고가 자기의 의무에 관한 이행의 제공 없이 한 해제권의 행사는 효력이 없다 할 것이므로, 원심이 피고의 해제주장을 배척한 결론은 옳고, 따라서 원심의 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미치지 아니하였다 할 것이므로 논지도 결국 이유 없다.

3. 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

대법원 2006. 9. 22. 선고 2006다135 판결
[ 임대차보증금 ] [미간행]
【판시사항】

[1] 매수인이 매매 목적물에 관한 임대차보증금 반환채무 등을 인수하면서 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 한 경우, 그 채무인수의 법적 성질(=이행인수)

[2] 임차인이 임대차보증금 반환채무를 인수한 부동산 매수인과 새 임대차계약 체결을 거절하고 매도인에게 임대차보증금의 반환을 청구하고 있다면, 그 전에 임차인이 매수인을 위하여 임대차보증금을 관리하던 금융기관에 임대차보증금의 반환을 청구하였다가 다른 사람이 임차인의 명도확인서를 위조하여 임대차보증금을 반환받아 간 사실을 알고서 그를 사기혐의로 고소하였다 하더라도, 임차인이 매수인의 임대차보증금 반환채무의 면책적 채무인수에 동의하였다고 볼 수 없다고 한 사례

【참조조문】

[1] 민법 제454조 [2] 민법 제105조, 제454조

【참조판례】

[1] 대법원 1994. 6. 14. 선고 92다23377 판결(공1994상, 1937)
대법원 1995. 8. 11. 선고 94다58599 판결(공1995하, 3124)
대법원 1997. 6. 24. 선고 97다1273 판결(공1997하, 2271)
대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다69026 판결(공2001상, 1244)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 부산지법 2005. 11. 25. 선고 2005나10699 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 원심의 판단

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 피고가 그 소유인 부산 부산진구 (지번 생략) 지상 한일빌딩의 304호(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)를 2000. 3. 31. 원고에게 임대차보증금 2,500만 원, 임대차기간 24개월로 정하여 임대한 사실, 위 임대차계약이 존속 중인 2002. 10.경 피고는 주식회사 천광건설(2003. 3. 17. 주식회사 우리성건설로 상호가 변경되었다. 이하 ‘천광건설’이라고 한다)에게 위 한일빌딩 건물과 그 대지를 7억 5,000만 원에 매도하였는데, 당시 피고와 천광건설은 위 빌딩에 임차한 원고를 비롯한 임차인들에 대한 피고의 임대인으로서의 권리와 의무를 천광건설이 인수하기로 한 사실, 2002. 10. 30. 위 빌딩에 대한 임대차보증금 총액을 원고의 임대차보증금을 포함한 1억 400만 원으로 정하여 피고의 위 빌딩에 대한 부동산 임대업에 관한 권리와 의무를 천광건설이 양수하기로 하는 사업양도양수계약을 체결하고, 2002. 11. 8. 위 토지와 건물에 관하여 천광건설 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 준 사실, 천광건설은 2002. 11. 8. 위 매매대금을 마련하기 위하여 주식회사 한마음상호저축은행(이하 ‘한마음상호저축은행’이라 한다)으로부터 8억 8,000만 원을 대출받고 한마음상호저축은행 앞으로 채권 최고액 11억 4,400만 원의 근저당권설정등기를 마쳐주었는데, 당시 천광건설과 한마음상호저축은행은 위 대출금 중 1억 3,400만 원은 위 빌딩에 임차한 임차인들의 임대차보증금이 위 대출금채권보다 선순위로 될 경우를 대비하여 한마음상호저축은행에서 관리하되, 임차인들 명의의 명도확인서를 제출할 경우 이를 지급하기로 하였던 사실, 천광건설이 2002. 11. 중순경 원고에게 임대차보증금을 1,000만 원, 차임을 월 30만 원으로 하는 내용의 새로운 임대차계약의 체결을 요구하면서, 이에 응하지 않으려면 사무실을 비워주고 보증금은 한마음상호저축은행에 예치시켜 두었으니 환불받아 가라고 하자, 원고는 새로운 임대차 계약 요구에 응하지 아니한 사실, 이후 원고가 2003. 3. 7. 이 사건 건물을 천광건설에게 명도한 후, 한마음상호저축은행에게 임대차보증금의 반환을 청구하였으나, 이미 천광건설의 소외인이 2002. 12. 18.경 원고 명의의 명도확인서를 위조하여 같은 달 19. 한마음상호저축은행으로부터 임대차보증금을 송금 받은 후였으므로 보증금을 반환받지 못한 사실, 이에 원고가 소외인 등을 형사고소한 사실 등을 인정하였다.

나아가 원심은, 피고와 천광건설이 이 사건 빌딩을 매매하면서 원고에게 알리지 않아 매매 사실을 전혀 몰랐고, 임대인 지위 이전에 동의한 바도 없으므로 피고는 임대인으로서 원고에게 이 사건 임대차보증금을 반환할 의무가 있다는 취지의 원고의 주장에 대하여, 원고는 늦어도 천광건설이 원고에게 새로운 임대차계약 체결을 요구한 2002. 11. 중순경에는 이 사건 빌딩의 매매 사실과 임대인 지위 양도 사실을 알았음에도 위 임대인 지위 양도에 관하여 곧 이의를 제기하였다는 점을 인정할 증거가 없고, 오히려 원고는 임대차보증금을 한마음상호저축은행에서 반환받을 목적으로 2003. 3. 7. 임대차목적물인 이 사건 건물을 명도하였고, 천광건설의 소외인이 원고 명의의 명도확인서를 위조하여 임대차보증금을 반환 받아 간 사실을 알게 되자 2003. 7. 22. 소외인을 사기혐의로 고소한 사실 등에 비추어 보면, 피고와 천광건설 간의 임대인 지위 양도 약정은 임차인인 원고에 대하여도 구속력이 있다고 봄이 상당하므로, 피고가 여전히 임대인의 지위에 있음을 전제로 하는 원고의 주장은 이유 없다고 판단하였다.

2. 이 법원의 판단

그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다.

부동산의 매수인이 매매 목적물에 관한 임대차보증금 반환채무 등을 인수하는 한편, 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 그 인수는 특별한 사정이 없는 이상 매도인을 면책시키는 면책적 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 하고, 면책적 채무인수로 보기 위해서는 이에 대한 채권자 즉 임차인의 승낙이 있어야 한다( 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다58599 판결, 1997. 6. 24. 선고 97다1273 판결, 2001. 4. 27. 선고 2000다69026 판결 등 참조).

이 사건의 경우, 앞서 본 바와 같이 천광건설이 피고로부터 이 사건 건물을 포함한 위 건물 및 토지를 매수한 이후 원고와 새로운 내용의 임대차계약을 체결하고자 하였으나 원고가 이를 거절하고, 이 사건 건물을 천광건설에 명도하고서 피고에게 이 사건 임대차보증금의 반환을 청구하고 있는 만큼, 천광건설이 임대차보증금을 맡겨 두었다는 한마음상호저축은행에 대하여 임대차보증금의 반환을 청구하였으나 소외인이 원고 명의의 명도확인서를 위조하여 임대차보증금을 반환받아 간 사실을 알게 되자 소외인을 사기혐의로 고소한 사실 등의 사정만으로는 천광건설이 피고의 원고에 대한 임대차보증금 반환채무까지 면책적으로 인수하였다거나, 원고가 면책적 채무인수에 동의하거나 이를 승낙하였다고 인정할 수는 없을뿐더러, 천광건설이 피고의 임대인으로의 지위를 승계하는 데 대하여 원고가 묵시적으로나마 이의를 제기하였다고 볼 여지도 있다.

한편 원심이 인용한 대법원 1998. 9. 2.자 98마100 결정은 이 사건과는 그 사안이 달라 이 사건에 그대로 적용할 수 없는 것으로 보인다.

그럼에도 불구하고, 원심이 천광건설이 피고의 임대차보증금 반환채무를 면책적으로 인수한 것인지, 원고가 그와 같은 면책적 채무인수에 관하여 동의 또는 승낙하였는지에 관하여 더 나아가 살피지 않은 상태에서, 피고와 천광건설 사이의 인수약정만으로 피고의 원고에 대한 임대차보증금 반환채무가 소멸하였다고 판단한 것에는, 임대차보증금 반환채무의 인수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이를 지적하는 취지의 원고의 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

대법원 2008. 9. 11. 선고 2008다39663 판결
[ 임대차보증금 ] [미간행]
【판시사항】

[1] 매수인이 매매 목적물에 관한 임대차보증금 반환채무 등을 인수하면서 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 한 경우, 그 채무인수의 법적 성질(=이행인수)

[2] 주택임차인이 제3자에 대한 대항력을 갖추기 전에 임차주택의 소유권이 양도되어 당연히 양수인이 임대차보증금반환채무를 면책적으로 인수한 것으로 볼 수 없는 경우, 주택임차인의 행위가 임대차보증금 반환채무의 면책적 인수에 대한 묵시적 승낙의 의사표시에 해당하는지 여부의 판단 기준

【참조조문】

[1] 민법 제454조 [2] 민법 제454조

【참조판례】

[1] 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다58599 판결(공1995하, 3124)
대법원 1997. 6. 24. 선고 97다1273 판결(공1997하, 2271)
대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다69026 판결(공2001상, 1244)
대법원 2006. 9. 22. 선고 2006다135 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정성일)

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 송기인)

【원심판결】 서울서부지법 2008. 4. 24. 선고 2007나8536 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심은 채용증거를 종합하여, 원고가 2005. 8. 17. 피고로부터 이 사건 오피스텔을 보증금 45,000,000원, 기간 2005. 8. 31.부터 2006. 8. 30.까지 12개월로 정하여 임차하고, 피고에게 계약 당일 보증금 중 계약금 4,000,000원을, 2005. 8. 31. 보증금 중 잔금 41,000,000원을 각 지급하고 나서 위 2005. 8. 31.부터 2006. 11. 7.까지 이 사건 오피스텔에 거주한 사실, 피고는 위 임대차계약 체결 직전인 2005. 8. 13. 소외 1에게 이 사건 오피스텔을 매도하면서 그 매매대금의 지급에 갈음하여 피고가 이 사건 오피스텔을 임대하여 임차인으로부터 임대차보증금을 지급받고 소외 1이 이 사건 오피스텔에 관한 임대인의 지위를 승계하기로 약정하고, 2005. 9. 27. 이 사건 오피스텔에 관하여 소외 1 명의의 소유권이전등기를 마쳐 준 사실, 원고는 이 사건 오피스텔에 관하여 소외 1 명의의 소유권이전등기가 경료된 이후인 2005. 11. 17. 이 사건 오피스텔의 매도사실 및 임대인 지위승계 약정사실을 알면서도 주민등록을 마치고 임대차계약서에 확정일자를 받은 다음, 2006. 2. 16. 이 사건 오피스텔에 대한 임의경매절차가 개시되자 그 경매법원에 임차인으로서 배당요구를 한 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 오피스텔에 관하여 소외 1 명의의 소유권이전등기가 경료된 이후 이 사건 오피스텔의 매도사실 및 임대인 지위승계 약정사실을 알면서도 주민등록을 마치고 임대차계약서에 확정일자를 받은 다음, 이 사건 오피스텔에 대한 임의경매절차에서 임차인으로서 배당요구를 하고 2006. 11. 7.까지 이 사건 오피스텔에 거주한 사실에 비추어 보면 원고는 소외 1이 임대인의 지위를 승계하는 것을 전제로 행동하였다고 봄이 상당하고 나아가 위 임대인 지위승계 약정에 대하여 승낙 또는 추인하였다고 볼 수 있으므로 위 임대차는 원고와 소외 1 사이에서 존속하였다고 판단하여 원고의 피고에 대한 보증금반환청구를 기각하였다.

2. 그러나 원심의 조치는 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 임대차보증금 반환채무 등을 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 그 인수는 특별한 사정이 없는 이상 매도인을 면책시키는 면책적 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 하고, 면책적 채무인수로 보기 위해서는 이에 대한 채권자 즉 임차인의 승낙이 있어야 한다( 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다58599 판결, 대법원 1997. 6. 24. 선고 97다1273 판결, 대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다69026 판결, 대법원 2006. 9. 22. 선고 2006다135 판결 참조). 이 경우 임차인의 승낙은 반드시 명시적 의사표시에 의하여야 하는 것은 아니고 묵시적 의사표시에 의하여서도 가능하다고 할 것이나, 주택의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 갖추기 전에 임차주택의 소유권이 양도되어 당연히 양수인이 임대차보증금 반환채무를 면책적으로 인수한 것으로 볼 수 없는 경우 주택임차인의 어떠한 행위를 임대차보증금 반환채무의 면책적 인수에 대한 묵시적 승낙의 의사표시에 해당한다고 볼 것인지 여부는 그 행위 당시 임대차보증금의 객관적 회수가능성 등 제반 사정을 고려하여 신중하게 판단하여야 한다.

기록에 의하면, 소외 1은 이 사건 오피스텔을 피고로부터 4,500만 원에 매수하여 2005. 9. 27. 소유권이전등기를 마친 후 2005. 10. 5. 소외 2에게 채권최고액을 6,000만 원으로 하는 근저당권을 설정하여 주었으나 그 근저당권 피담보채무를 변제하지 못하여 2006. 2. 16. 이 사건 오피스텔에 대하여 임의경매절차가 개시된 사실을 알 수 있는바, 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 오피스텔의 소유권이 소외 1에게 이전된 후 근저당권이 설정된 상태에서 원고가 이 사건 오피스텔에 주민등록을 하고 임대차계약서(임대인은 피고로 되어 있다)에 확정일자를 받고 2006. 11. 7.까지 거주하였다고 하더라도 이는 주택임차인으로서 통상 취하는 조치에 불과하다고 보여지고 이 사건 오피스텔의 매매대금과 근저당권 채권최고액을 비교해 볼 때 임대차보증금 반환채권의 객관적 회수가능성이 의문시되는 상황이었으므로 이를 매도인인 피고를 면책시키는 임대차보증금 반환채무의 면책적 인수에 대한 승낙이나 추인으로 볼 수는 없고, 또한 소외 1이 이 사건 오피스텔을 매수한 후 설정한 근저당권 피담보채무의 불이행으로 인해 이 사건 오피스텔에 대해 임의경매절차가 개시됨으로써 위 근저당권 설정 이후에 대항력을 취득하고 임대차계약서에 확정일자를 받은 원고의 임대차보증금 반환채권의 경매절차에서의 회수가능성이 의문시되는 상황이라면 원고가 임차인으로서 그 경매절차에서 배당요구를 하였다고 하더라도 이를 보증금 반환채무의 면책적 인수에 대한 묵시적 승낙이나 추인으로 볼 수는 없다.

이와 달리 원심은 소외 1이 임대인 지위를 승계하는 것을 전제로 원고가 행동함으로써 임대인 지위승계약정에 따른 보증금 반환채무의 면책적 인수에 대하여 승낙 또는 추인하였다고 보고 매도인인 피고에 대한 임대차보증금 반환청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 임대차보증금 반환채무의 면책적 인수에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

그러므로 나머지 상고이유에 관하여 나아가 살필 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심)

대법원 2015. 5. 29. 선고 2012다84370 판결
[ 임대차보증금반환 ] [공2015하,852]
【판시사항】

[1] 부동산 매수인이 매매목적물에 관한 임대차보증금 반환채무 등을 인수하면서 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 채무인수의 법적 성질

[2] 임차인의 행위가 임대차보증금 반환채무의 면책적 인수에 대한 묵시적 승낙의 의사표시에 해당하는지 판단하는 방법

【판결요지】

[1] 부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 임대차보증금 반환채무 등을 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 그 인수는 특별한 사정이 없는 이상 매도인을 면책시키는 면책적 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 하고, 면책적 채무인수로 보기 위해서는 이에 대한 채권자 즉 임차인의 승낙이 있어야 한다.

[2] 임대차보증금 반환채무의 면책적 인수에 대한 임차인의 승낙은 반드시 명시적 의사표시에 의하여야 하는 것은 아니고 묵시적 의사표시에 의하여서도 가능하다. 그러나 임차인이 채무자인 임대인을 면책시키는 것은 그의 채권을 처분하는 행위이므로, 만약 임대차보증금 반환채권의 회수가능성 등이 의문시되는 상황이라면 임차인의 어떠한 행위를 임대차보증금 반환채무의 면책적 인수에 대한 묵시적 승낙의 의사표시에 해당한다고 쉽게 단정하여서는 아니 된다.

【참조조문】

[1] 민법 제454조, 제455조 [2] 민법 제454조, 제455조

【참조판례】

[1] 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다58599 판결(공1995하, 3124)
대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다69026 판결(공2001상, 1244)
대법원 2008. 9. 11. 선고 2008다39663 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 학교법인 ○○학원 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 유경희 외 2인)

【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 서광 외 2인)

【원심판결】 서울고법 2012. 8. 31. 선고 2011나79144 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 임대차보증금 반환채무 등을 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 그 인수는 특별한 사정이 없는 이상 매도인을 면책시키는 면책적 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 하고, 면책적 채무인수로 보기 위해서는 이에 대한 채권자 즉 임차인의 승낙이 있어야 한다(대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다69026 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2008다39663 판결 등 참조). 채무자인 매도인이나 제3자인 매수인은 임차인에게 임대차보증금 반환채무에 대한 매도인의 면책에 관한 승낙 여부를 최고할 수 있으며, 임차인이 상당한 기간 내에 확답을 발송하지 아니한 경우에는 이를 거절한 것으로 본다(민법 제455조). 한편 임차인의 승낙은 반드시 명시적 의사표시에 의하여야 하는 것은 아니고 묵시적 의사표시에 의하여서도 가능하다. 그러나 임차인이 채무자인 임대인을 면책시키는 것은 그의 채권을 처분하는 행위이므로, 만약 임대보증금 반환채권의 회수가능성 등이 의문시되는 상황이라면 임차인의 어떠한 행위를 임대차보증금 반환채무의 면책적 인수에 대한 묵시적 승낙의 의사표시에 해당한다고 쉽게 단정하여서는 아니 된다.

2. 가. 원심은 채용 증거를 종합하여, 원고는 피고들로부터 2005. 9. 5. 피고들이 공유하는 이 사건 건물 중 지하 1층, 지상 1층 내지 4층을 보증금 10억 원에 임차하고 2006. 1. 25. 이 사건 건물 중 지상 5층을 보증금 1억 원에 임차하면서, 계약 체결일 무렵 피고들에게 위 각 보증금을 지급하고 위 각 임차목적물을 사용한 사실, 원고는 2007. 12. 5. 피고들과 사이에 보증금의 액수를 그대로 유지하면서 기간을 각 2008. 1. 1.부터 2009. 12. 31.까지로 정하여 위 각 임차목적물을 다시 임차하는 것으로 계약(이하 ‘이 사건 각 임대차계약’이라고 한다)을 한 사실, 피고들은 2008. 2. 13. 소외 1 회사에게 이 사건 건물과 그 부지를 매도하면서, 잔금 지급일인 2008. 5. 13. 소외 1 회사와 사이에 이 사건 각 임대차계약에 따른 임대차보증금 반환채무를 소외 1 회사가 인수하기로 약정하여 위 임대차보증금 11억 원을 공제한 매매대금을 수령하고 같은 날 소외 1 회사에게 이 사건 건물에 관하여 소유권이전등기를 마쳐 준 사실, 원고는 2008. 6.부터 2010. 8.까지 소외 1 회사에게만 매월 임대료를 지급하고, 소외 1 회사로부터 2009. 2. 9. 및 2009. 9. 17. 임대인 지위를 피고들로부터 승계하였다는 통지를 받고도 어떠한 이의를 제기하지 아니한 사실, 원고는 2009. 12. 28. 소외 1 회사로부터 이 사건 건물을 신탁받은 소외 2 회사가 원고를 상대로 제기한 건물인도 소송에서 ‘이 사건 건물이 2008. 5. 13. 소외 1 회사에게, 다시 같은 날 소외 2 회사에게 각 양수되었으므로, 소외 2 회사가 최종적으로 위 건물 부분의 임대인 지위를 승계하였다’고 답변서에 기재하고, 2010. 6.경 소외 1 회사에게 ‘2010. 7. 30.까지 임차 부분을 인도할 것이니 임대차보증금을 반환하여 달라’는 취지의 통지를 한 사실 등을 인정한 다음, 이러한 사실을 종합하면, 이 사건 건물의 매수인인 소외 1 회사는 이 사건 각 임대차계약 기간을 전후하여 원고에 대한 임대차보증금 반환채무를 이행할 충분한 자력이 있었으므로, 소외 1 회사가 매도인인 피고들로부터 이 사건 각 임대차계약의 임대인의 지위를 승계하기로 함에 있어, 임차인인 원고도 소외 1 회사가 위 임대차보증금 반환채무를 면책적으로 인수하거나 임대인의 지위를 인수하는 것에 관하여 적어도 묵시적으로나마 동의 또는 승낙을 하였다고 추인할 수 있으므로, 피고들이 여전히 임대인의 지위에 있음을 전제로 하는 원고의 임대차보증금 반환청구를 받아들일 수 없다고 판단하였다.

나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

(1) 기록에 의하면, 원고가 2008. 2. 29.경 소외 1 회사로부터 이 사건 건물을 매수하였다는 취지의 통지를 받은 뒤, 원고의 직원 소외인은 피고 1을 찾아갔다가 그로부터 매수인인 소외 1 회사가 임대차보증금을 반환할 것이라는 답변을 들었지만 믿지 못하여 피고 1에게 임대차보증금의 반환책임을 인정하는 각서와 매매계약서 등 임대차보증금 반환채무의 귀속관계에 관한 문서를 요구하였으나 피고 1은 이에 응하지 아니한 사실, 소외 1 회사는 이 사건 건물 부지 일대에 부동산 개발사업을 추진하기 위하여 금융기관으로부터 765억 원을 대출받아 이 사건 건물 등을 매수하는 데에 대부분 사용하고 그 대출금에 대한 담보로 소외 2 회사와 사이에 부동산담보신탁계약을 체결하고 2008. 5. 13. 소외 2 회사에게 신탁을 원인으로 하여 이 사건 건물에 관하여 소유권이전등기를 마쳐 준 사실, 원고는 소외 1 회사가 어떤 회사인지, 이 사건 임대차보증금을 반환할 자력이 있는지 여부를 알지 못하였고 소외 1 회사로부터 이 사건 임대차보증금 반환채무를 인수하였다는 취지의 통지를 받지도 못한 사실, 원고는 피고들이 이 사건 임대차보증금 반환채무의 귀속관계에 관한 문서를 보내지 아니하자 2008. 11. 18.경 피고 1에게 임차인과 사전협의 없이 일방적으로 소유권을 양도한 것은 계약 위반이라는 취지로 항의하면서 ‘2008. 11. 25.까지 보증금 및 임대료 등에 관한 계약내용을 알려 달라’는 취지의 통지를 하고, 2008. 12. 1.경 소유권 변경에 따른 임대보증금 등 법적 책임에 대하여 답변하지 않는 것을 항의하면서 ‘2008. 12. 10.까지 원고의 임대보증금 및 임대료에 대한 서면통지를 요청한다’는 취지의 통지를 한 사실, 피고 1은 2008. 12. 9.경 원고에게 ‘임차인들의 보증금 전액을 공제한 나머지만을 매매대금으로 받았으므로 모든 권리와 의무는 소외 1 회사에게 승계된 것으로 안다’는 취지의 답변서를 보낸 사실, 원고는 소외 1 회사에 대하여도 매매계약서 등을 보내줄 것을 요청하던 중, 2009. 2. 9.경 소외 1 회사로부터 ‘소외 1 회사가 임대인 지위를 승계하였다’는 취지의 통지를 받았는데 당시 첨부된 매매계약서 사본에는 매도인인 피고들이 임대차보증금을 반환하는 것으로 기재되어 있었던 사실, 이후 원고는 피고들이나 소외 1 회사로부터 임대차보증금 반환채무의 귀속관계에 관한 어떤 문서도 받지 못한 사실을 알 수 있다.

(2) 원심이 인정한 사실관계와 위 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.

첫째, 원고는 소외 1 회사에게 이 사건 건물의 소유권이 이전되자 이 사건 임대차보증금을 반환받지 못할 것을 우려하여 피고들로부터 그 반환책임을 인정하는 각서를 받으려고 하였으나 피고들은 소외 1 회사가 임대차보증금을 반환하기로 하였다는 답변만 계속하였고, 피고들이나 소외 1 회사는 이 사건 임대차보증금 반환채무의 인수에 대하여 원고로부터 승낙을 받으려는 조치를 전혀 취하지 아니하였다.

둘째, 소외 1 회사는 금융기관으로부터 받은 대출금으로 이 사건 건물 등을 매수하는 방법으로 부동산 개발사업을 추진하여 피고들로부터 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기를 넘겨받은 당일 소외 2 회사와 사이에 부동산담보신탁계약을 체결하고 그 소유권이전등기를 마쳐 주었으므로, 원고가 그 소유권이전등기 당시 소외 1 회사로부터 이 사건 임대차보증금 반환채권을 회수할 가능성이 확실하였다고 보기 어렵다.

셋째, 원고는 2009. 2.경까지도 피고들과 소외 1 회사 사이의 매매계약서 등을 통하여 임대차보증금 반환채무의 귀속관계를 확인하려고 하였고, 그 결과 소외 1 회사로부터 받은 매매계약서 사본에는 피고 1의 말과는 다르게 피고들이 임대차보증금 반환채무를 부담하는 것으로 되어 있었으며, 이후 피고들이나 소외 1 회사로부터 다른 문서를 받지 못하였으므로, 원고는 이 사건 건물의 매도에도 불구하고 피고들이 임대차보증금의 반환책임을 부담하는 것으로 인식하고 있었다고 볼 여지가 충분하다.

넷째, 소외 1 회사가 이 사건 건물의 소유권을 취득한 바로 뒤인 2008. 6.경부터 임대차계약기간 만료일까지 원고가 소외 1 회사에게 매월 임대료를 지급하기는 하였지만, 원고로서는 이 사건 임차목적물을 사용하는 이상 임대료를 지급하는 것이 당연하고 원고가 피고 1의 요구에 따라 소외 1 회사에게 임대료를 지급하게 되었다고 주장하는 점 등을 고려하면 원고가 소외 1 회사에게 임대료를 지급하였다는 사정을 소외 1 회사가 임대차보증금 반환채무를 면책적으로 인수하는 데에 원고가 동의하였다는 징표로 삼아서는 아니 된다.

다섯째, 원고가 소외 2 회사가 제기한 임차목적물에 대한 인도소송에서 피고들과 소외 1 회사를 거쳐 소외 2 회사가 임대인 지위를 승계하였다고 주장하거나 2010. 6.경 소외 1 회사에게 2010. 7. 30.까지 임차 부분을 인도할 것이니 임대차보증금을 반환하여 달라는 취지의 통지를 하였다고 하더라도, 이는 원고가 자신에 대하여 인도소송을 제기한 소외 2 회사로부터라도 임대차보증금을 반환받기 위하여 한 것으로서 임차인이 통상 취할 수 있는 조치 이상의 의미를 가진다고 보기 어렵다.

여섯째, 원고가 2009. 2. 9.경 및 2009. 9. 17.경 소외 1 회사로부터 임대인 지위를 피고들로부터 승계하였다는 취지의 통지를 받고도 어떠한 이의를 제기하지 아니하였다고 하더라도, 위 각 통지에서 소외 1 회사가 원고에 대한 임대차보증금 반환채무를 면책적으로 인수하였음을 명시하지 아니한 이상, 원고의 위와 같은 태도를 두고 소외 1 회사가 임대차보증금 반환채무를 면책적으로 인수하는 것을 원고가 묵시적으로 승낙한 사정으로까지 보기는 어렵다.

그 밖에 원심이 거시한 나머지 사정을 모두 살펴보아도 소외 1 회사가 피고들로부터 원고에 대한 임대차보증금 반환채무를 면책적으로 인수하는 것을 원고가 묵시적으로 승낙하거나 동의한 것으로 보기에 부족하다.

그런데도 원심은 앞서 본 판시와 같은 사정만으로 매수인인 소외 1 회사가 매도인인 피고들로부터 원고에 대한 임대차보증금 반환채무를 면책적으로 인수하는 것에 대하여 원고가 이를 적어도 묵시적으로나마 동의 또는 승낙을 하였다고 추인할 수 있다고 판단하여 원고의 피고들에 대한 임대차보증금 반환청구를 기각하였다. 이러한 원심판결에는 임대차보증금 반환채무의 면책적 인수에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 원고의 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 민일영 김신 권순일(주심)

대법원 2024. 6. 13. 선고 2024다215542 판결
[ 보험금 ] [공2024하,1091]
【판시사항】

[1] 주택 임차인이 법인인 경우, 임차주택의 양수인이 임대인의 지위를 당연히 승계한다는 내용의 주택임대차보호법 제3조 제4항이 적용되는지 여부(원칙적 소극) / 임대인이 법인을 임차인으로 하는 주택을 양도한 경우, 임대인의 법인에 대한 임대차보증금 반환채무가 소멸하는지 여부(원칙적 소극)

[2] 부동산 매수인이 매매목적물에 관한 임대차보증금 반환채무 등을 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 위 인수가 면책적 채무인수라고 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 부동산 매도인과 매수인 사이에 임대차보증금 반환채무를 면책적으로 인수하는 약정이 있는 경우, 그에 기한 면책적 채무인수의 효력이 발생하기 위한 요건(=채권자인 임차인의 승낙) 및 이때 임차인의 승낙은 묵시적 의사표시로도 가능한지 여부(적극) / 임대보증금 반환채권의 회수가능성 등이 의문시되는 상황인 경우, 임차인의 어떠한 행위를 임대차보증금 반환채무의 면책적 인수에 대한 묵시적 승낙의 의사표시에 해당한다고 단정할 수 있는지 여부(소극)

[3] 한국전력공사가 갑으로부터 아파트를 임차한 후, 을 주식회사와 전세금보장신용보험계약을 체결하였고, 임대차기간 중에 갑이 병에게 위 아파트의 소유권을 이전하면서, 매매계약서에 병이 매매대금에서 위 임대차보증금을 제외한 나머지 금액만 지급하기로 하고 ‘임차인－한국전력공사와 현 임대차 계약을 승계하여 임대인의 지위와 의무를 인수인계하기로 한다.’는 내용의 인수조항을 기재하였는데, 이후 임대차가 종료되었지만 한국전력공사가 보증금을 반환받지 못하자 을 회사를 상대로 임대차보증금에 상당하는 보험금의 지급을 구하는 소를 제기하였고, 이에 을 회사가 위 매매계약 당시 임대차보증금 반환채무를 병이 면책적으로 인수하는 것을 한국전력공사가 묵시적으로 승낙하였다고 주장한 사안에서, 제반 사정을 종합하면 한국전력공사가 을 회사의 임대차보증금 반환의무를 병이 면책적으로 인수하는 것을 묵시적으로 승낙하였다고 단정할 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

【판결요지】

[1] 법인은 주택임대차보호법 제3조 제1항이 정하는 대항요건의 하나인 주민등록을 마칠 수 없는 점에 비추어 보면, 주택을 임차한 법인에는 주택임대차보호법 제3조 제2항, 제3항이 정하는 경우를 제외하고는 주택임대차보호법 제3조가 적용되지 않는다. 그러므로 임차주택의 양수인이 임대인의 지위를 당연히 승계한다는 내용의 주택임대차보호법 제3조 제4항도 주택 임차인이 법인인 경우에는 원칙적으로 적용되지 않는다. 따라서 임대인이 법인을 임차인으로 하는 주택을 양도한 경우에는 임대인의 임대차보증금 반환채무를 양수인이 면책적으로 인수하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 임대인의 법인에 대한 임대차보증금 반환채무는 위 주택 양도에도 불구하고 소멸하지 아니한다

[2] 면책적 채무인수는 병존적 채무인수 또는 이행인수와는 달리 제3자가 채무를 인수함으로써 기존 채무자가 면책되므로, 어떠한 인수의 법적 성격이 문제 되는 경우 이를 병존적 채무인수 또는 이행인수가 아니라 면책적 채무인수로 보는 데에는 엄격함과 신중함이 요구된다. 그러므로 부동산 매수인이 매매목적물에 관한 임대차보증금 반환채무 등을 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 그 인수는 특별한 사정이 없는 이상 매도인을 면책시키는 면책적 채무인수라고 볼 수 없다. 또한 부동산 매도인과 매수인 사이에 임대차보증금 반환채무를 면책적으로 인수하는 약정이 있었더라도 그에 기한 면책적 채무인수의 효력이 발생하려면 채권자인 임차인의 승낙이 있어야 한다(민법 제454조 참조). 이때 임차인의 승낙은 반드시 명시적 의사표시로 하여야 하는 것은 아니고 묵시적 의사표시로도 가능하다. 그러나 임차인이 채무자인 임대인을 면책시키는 것은 그의 채권을 처분하는 행위이므로, 임대보증금 반환채권의 회수 가능성 등이 의문시되는 상황이라면 임차인의 어떠한 행위를 임대차보증금 반환채무의 면책적 인수에 대한 묵시적 승낙의 의사표시에 해당한다고 쉽게 단정하여서는 아니 된다.

[3] 한국전력공사가 갑으로부터 아파트를 임차한 후, 을 주식회사와 전세금보장신용보험계약을 체결하였고, 임대차기간 중에 갑이 병에게 위 아파트의 소유권을 이전하면서, 매매계약서에 병이 매매대금에서 위 임대차보증금을 제외한 나머지 금액만 지급하기로 하고 ‘임차인－한국전력공사와 현 임대차 계약을 승계하여 임대인의 지위와 의무를 인수인계하기로 한다.’는 내용의 인수조항을 기재하였는데, 이후 임대차가 종료되었지만 한국전력공사가 보증금을 반환받지 못하자 을 회사를 상대로 임대차보증금에 상당하는 보험금의 지급을 구하는 소를 제기하였고, 이에 을 회사가 위 매매계약 당시 임대차보증금 반환채무를 병이 면책적으로 인수하는 것을 한국전력공사가 묵시적으로 승낙하였다고 주장한 사안에서, 위 인수조항에는 병이 임대인의 지위와 의무를 인수한다는 취지가 포함되어 있으나, 이를 넘어서서 갑이 채권자인 한국전력공사에 대한 관계에서도 채무를 면한다는 취지가 명시적으로 포함되어 있지는 않으며, 채무인수가 면책적 인수인지, 병존적 인수인지가 분명하지 아니한 때에는 이를 병존적으로 인수하였다고 보아야 하는 점, 한국전력공사는 원칙적으로 주택임대차보호법에 따른 보호를 받을 수 없는 법인이고, 갑이나 병으로부터 전세권 등 임대차보증금 반환을 담보할 수 있는 수단을 별도로 제공받지 못한 상황에서 한국전력공사의 승낙으로 면책적 채무인수의 효과가 발생하면 한국전력공사의 채권 실현 여부는 새로운 채무자인 병의 자력이나 채무이행의 성실성에 달려있는바, 병의 자력은 한국전력공사의 면책적 채무인수 승낙에 중요한 고려 요소인데, 한국전력공사가 위 매매계약 무렵 승낙을 할 것인지 결정하기 위해 병의 자력을 조사하거나 확인하였다는 사정은 발견되지 않고, 한국전력공사는 매매계약서 사진을 받아보기 전까지는 매수인이 누구인지도 정확히 몰랐던 것으로 보이며, 매매계약 당시 갑이 면책적 채무인수에 대하여 한국전력공사에 구체적으로 설명하였다거나 승낙을 명시적으로 요구하지도 않았던 점 등을 종합하면, 한국전력공사가 을 회사의 임대차보증금 반환의무를 병이 면책적으로 인수하는 것을 묵시적으로 승낙하였다고 단정할 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 주택임대차보호법 제3조 [2] 주택임대차보호법 제3조, 민법 제454조, 제455조 [3] 주택임대차보호법 제3조, 민법 제454조, 제455조

【참조판례】

[1] 대법원 2003. 7. 25. 선고 2003다2918 판결(공2003하, 1846)
[2] 대법원 2015. 5. 29. 선고 2012다84370 판결(공2015하, 852)

【전 문】

【원고, 상고인】 한국전력공사 (소송대리인 법무법인 뿌리 담당변호사 최병근 외 3인)

【피고, 피상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 강남 담당변호사 김대식 외 3인)

【피고보조참가인】 피고보조참가인 (소송대리인 변호사 곽효영)

【원심판결】 광주고법 2024. 1. 17. 선고 2023나23134 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 사안의 개요

원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 원고는 피고보조참가인으로부터 그가 소유하는 이 사건 아파트를 임차하는 계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 임대차계약은 2019. 6.경 최종적으로 갱신되었는데, 임대차보증금은 250,000,000원이고 임대차기간은 2021. 7. 1.까지이다.

나. 원고는 2019. 6. 28.경 피고와, 피고보조참가인이 이 사건 임대차계약에서 정한 채무를 이행하지 아니하여 원고가 임대차보증금을 반환받지 못함으로써 입는 손해를 피고가 보상하는 내용의 전세금보장신용보험계약(이하 ‘이 사건 보증보험계약’이라 한다)을 체결하였다.

다. 피고보조참가인은 2020. 12. 11. 소외 1에게 이 사건 아파트를 295,000,000원에 매도하는 계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하고, 같은 날 소외 1에게 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 이 사건 매매계약에서 소외 1은 매매대금 중 위 임대차보증금에 상당하는 250,000,000원을 제외한 45,000,000원만 피고보조참가인에게 지급하기로 하였다. 이와 관련하여 매매계약서 특약사항란에는 ‘임차인-원고와 현 임대차계약을 승계하여 임대인의 지위와 의무를 인수인계하기로 한다.’는 내용(이하 ‘이 사건 인수조항’이라 한다)이 기재되어있다

라. 원고는 2021. 7. 1. 임대차가 종료되었지만 임대차보증금 250,000,000원을 반환받지 못하였다고 주장하면서 피고를 상대로 위 임대차보증금에 상당하는 보험금을 지급하라는 이 사건 소를 제기하였다.

2. 원심의 판단

원심은 이 사건 매매계약 당시 임대차보증금 반환채무를 소외 1이 면책적으로 인수하는 것을 원고가 묵시적으로 승낙하였으므로 피고보조참가인은 임대차보증금 반환채무가 없고, 그 결과 피고보조참가인의 임대차보증금 반환채무 불이행에 따른 손해를 보상하기로 한 피고도 보험금 지급의무가 없다는 이유로 원고의 청구를 배척하였다.

3. 대법원의 판단

가. 관련 법리

1) 법인은 주택임대차보호법 제3조 제1항이 정하는 대항요건의 하나인 주민등록을 마칠 수 없는 점에 비추어 보면, 주택을 임차한 법인에는 주택임대차보호법 제3조 제2항, 제3항이 정하는 경우를 제외하고는 주택임대차보호법 제3조가 적용되지 않는다. 그러므로 임차주택의 양수인이 임대인의 지위를 당연히 승계한다는 내용의 주택임대차보호법 제3조 제4항도 주택 임차인이 법인인 경우에는 원칙적으로 적용되지 않는다. 따라서 임대인이 법인을 임차인으로 하는 주택을 양도한 경우에는 임대인의 임대차보증금 반환채무를 양수인이 면책적으로 인수하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 임대인의 법인에 대한 임대차보증금 반환채무는 위 주택 양도에도 불구하고 소멸하지 아니한다(대법원 2003. 7. 25. 선고 2003다2918 판결 참조).

2) 면책적 채무인수는 병존적 채무인수 또는 이행인수와는 달리 제3자가 채무를 인수함으로써 기존 채무자가 면책되므로, 어떠한 인수의 법적 성격이 문제 되는 경우 이를 병존적 채무인수 또는 이행인수가 아니라 면책적 채무인수로 보는 데에는 엄격함과 신중함이 요구된다. 그러므로 부동산 매수인이 매매목적물에 관한 임대차보증금 반환채무 등을 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 그 인수는 특별한 사정이 없는 이상 매도인을 면책시키는 면책적 채무인수라고 볼 수 없다. 또한 부동산 매도인과 매수인 사이에 임대차보증금 반환채무를 면책적으로 인수하는 약정이 있었더라도 그에 기한 면책적 채무인수의 효력이 발생하려면 채권자인 임차인의 승낙이 있어야 한다(민법 제454조 참조). 이때 임차인의 승낙은 반드시 명시적 의사표시로 하여야 하는 것은 아니고 묵시적 의사표시로도 가능하다. 그러나 임차인이 채무자인 임대인을 면책시키는 것은 그의 채권을 처분하는 행위이므로, 임대보증금 반환채권의 회수 가능성 등이 의문시되는 상황이라면 임차인의 어떠한 행위를 임대차보증금 반환채무의 면책적 인수에 대한 묵시적 승낙의 의사표시에 해당한다고 쉽게 단정하여서는 아니 된다(대법원 2015. 5. 29. 선고 2012다84370 판결 등 참조).

나. 원심판결 이유 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 면책적 채무인수를 묵시적으로 승낙하였다고 본 원심의 판단을 수긍하기 어렵다.

1) 우선 이 사건 인수조항이 면책적 채무인수 약정에 해당한다고 단정할 수 없다. 이 사건 인수조항이 의도하는 법률효과가 무엇인지는 당사자 의사 해석에 관한 문제이다. 한편 이 사건 인수조항에는 소외 1이 임대인의 지위와 의무를 인수한다는 취지가 포함되어 있으나, 이를 넘어서서 피고보조참가인이 채권자인 원고에 대한 관계에서도 채무를 면한다는 취지가 명시적으로 포함되어 있지는 않다. 채무인수가 면책적 인수인지, 병존적 인수인지가 분명하지 아니한 때에는 이를 병존적으로 인수하였다고 보아야 한다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다36228 판결 참조). 또한 부동산 매수인의 임대차보증금 반환채무 인수가 이행인수에 해당하는 경우도 존재한다(위 대법원 2012다84370 판결 참조). 이러한 점에 비추어 보면, 이 사건 인수조항은 면책적 채무인수가 아니라 병존적 채무인수 또는 이행인수에 관한 약정이라고 볼 여지도 있다.

2) 이 사건 인수조항이 면책적 채무인수 약정에 해당한다고 하더라도, 원고가 이를 승낙하였다고 보기 어렵다. 원고는 원칙적으로 주택임대차보호법에 따른 보호를 받을 수 없는 법인이고, 피고보조참가인이나 소외 1로부터 전세권 등 임대차보증금 반환을 담보할 수 있는 수단을 별도로 제공받지 못하였다. 이러한 상황에서 원고의 승낙으로 면책적 채무인수의 효과가 발생하면 원고의 채권 실현 여부는 새로운 채무자인 소외 1의 자력이나 채무이행의 성실성에 달려있게 된다. 그러므로 원고가 묵시적 승낙을 하였는지는 원고가 이러한 상황을 알고도 면책적 채무인수의 결과를 감수할 만한 합리적 이유가 있었는지에 관한 여러 정황에 비추어 판단해야 한다.

3) 소외 1의 자력은 원고의 면책적 채무인수 승낙에 중요한 고려 요소이다. 그런데 원고가 이 사건 매매계약 무렵 승낙을 할 것인지 결정하기 위해 소외 1의 자력을 조사하거나 확인하였다는 사정은 발견되지 않는다. 오히려 원고는 2021. 2. 23.경 이 사건 매매계약의 중개인으로부터 매매계약서 사진을 받아보기 전까지는 매수인이 누구인지도 정확히 몰랐던 것으로 보인다. 또한 이 사건 매매계약 당시 피고보조참가인 측이 면책적 채무인수에 대하여 원고에게 구체적으로 설명하였다는 객관적인 자료도 제출되지 않았다. 그 외에 피고보조참가인이 원고에게 임대차보증금 반환채무의 면책에 대한 승낙을 명시적으로 요구하거나, 원고와 소외 1 사이에 새로 임대차계약서가 작성되도록 하는 등 면책에 대한 승낙을 받으려는 노력을 하였다고도 보이지 않는다. 이처럼 원고가 소외 1 또는 그를 인수인으로 하는 면책적 채무인수에 관한 정보를 제대로 확보하거나 이를 승낙하여 달라는 명시적 요구도 받지 않은 상황에서 면책적 채무인수를 승낙하리라고 기대하기는 어렵다.

4) 원고가 이 사건 보증보험계약상 임대인을 소외 1로 변경할 수 있는지도 면책적 채무인수의 승낙을 결정할 때 중요한 고려 요소이다. 그런데 이러한 임대인 변경에는 피고의 승인이 필요하고, 승인까지는 약관상 1개월이 소요될 수 있었으며, 최종적으로 승인을 받는다는 보장도 없었을 뿐만 아니라 승인을 받더라도 보험료가 추가로 부과될 수 있는 상황이었다. 더구나 소외 1은 이 사건 매매계약일 직후인 2020. 12. 15. 이 사건 부동산에 관하여 제3자에게 채권최고액을 286,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳐 주었는데, 이러한 근저당권의 존재는 원고의 대항력 없는 임대차보증금 반환채권의 회수 가능성을 떨어뜨리므로 피고의 승인 가능성에 부정적 영향을 미치는 사정이었다. 또한 원고가 이 사건 매매계약 무렵 이 사건 보증보험계약의 임대인을 소외 1로 변경하여 달라는 승인 신청을 하였다는 사정도 발견되지 않는다. 원고가 이처럼 임대인 변경을 통해 이 사건 보증보험계약에 따른 보호를 받을 수 있다는 보장이 없는 상황에서 선뜻 면책적 채무인수를 승낙할 합리적 이유가 없다.

5) 이 사건 매매계약 체결을 전후하여 원고가 취한 행동도 원고의 묵시적 승낙을 인정할 충분한 근거가 되지 못한다. 원고가 이 사건 매매계약 직전에 이 사건 매매계약의 중개인에게 이 사건 임대차계약서 사진을 보내준 사실은 있으나, 이는 이 사건 매매계약 사실을 알고 이에 협조하였다는 사정일 수는 있어도 면책적 채무인수의 승낙까지 추단할 수 있는 사정은 아니다. 또한 원고가 2021. 2. 23.경 매매계약서를 받아보고 같은 날 피고에게 이 사건 아파트의 소유자가 소외 1로 변경되었다고 알리고, 2021. 4. 27.경 소외 1을 상대로 갱신거절 의사를 표시하면서 임대차 종료 후 임대차보증금 반환을 요구하는 내용증명 우편을 발송하였으며, 이 과정에서 원고의 담당 직원이 이 사건 매매계약의 중개인 등에게 몇 차례 소외 1을 ‘임대인’이라고 호칭한 사실은 있다. 그러나 원고의 이러한 행위는 소외 1의 근저당권 설정으로 이미 이 사건 아파트의 담보가치가 사실상 사라진 상황에서 매매계약서를 받아본 후 누구를 상대로라도 임대차보증금을 회수할 가능성을 높이기 위해 취한 조치일 수는 있어도 피고보조참가인을 면책시키려는 승낙의 의사표시로 평가하기는 어렵다. 원고가 2021. 4. 27.경 소외 1과 함께 피고보조참가인에게도 같은 내용의 내용증명 우편을 보내 임대차보증금 반환을 요구한 것이 이를 뒷받침한다.

6) 원심은 과거에 원고가 소외 2로부터 이 사건 아파트를 임차하였다가 피고보조참가인이 2015년 이 사건 아파트를 소외 2로부터 매수할 무렵 피고보조참가인의 면책적 채무인수를 승낙하였다는 것을 이 사건에서의 묵시적 승낙의 근거로 삼았다. 그러나 과거에 면책적 채무인수를 승낙한 사실이 있다고 하여, 이러한 사실만으로 그로부터 5년이 경과한 후 다른 당사자 사이에 이루어진 이 사건 매매계약에 관하여도 면책적 채무인수를 승낙하였다는 결론에 곧바로 이를 수는 없다.

7) 위와 같은 사정을 종합하면 원고가 피고보조참가인의 임대차보증금 반환의무를 소외 1이 면책적으로 인수하는 것을 묵시적으로 승낙하였다고 단정할 수 없다.

다. 그럼에도 판시와 같은 이유만으로 면책적 채무인수에 대한 승낙이 있었다고 본 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 면책적 채무인수에서 묵시적 승낙의 의사표시에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이동원(재판장) 김상환 권영준(주심) 신숙희

매수인이 부담하기로 한 양도세액의 착오를 이유로 매도인이 매매계약을 취소할 수 있는지 여부-부수조건인 세액부담이 착오로 인정되는 경우 (계약의 중요부분 해당여부)

모두우리 — Wed, 27 May 2026 15:06:38 +0900

대법원 1994. 6. 10. 선고 93다24810 판결
[ 약정금 ] [공1994.7.15.(972),1920]
【판시사항】

가. 매수인이 부담하기로 한 양도세액의 착오를 이유로 매도인이 매매계약을 취소할 수 있는지 여부

나. 부동산의 양도에 부과될 세액의 착오가 민법 제109조 소정의 착오에서 제외되는지 여부

다. 위 "가"항의 경우, 추가로 세금이 부과되는 사실을 알았더라면 매수인이 그것까지 부담하기로 약정하였으리라고 인정되는 경우에 그 취소가 인정되는지 여부

라. 멸실된 건물에 대한 소유권이전등기말소청구의 적부

【판결요지】

가. 매도인의 대리인이, 매도인이 납부하여야 할 양도소득세 등의 세액이 매수인이 부담하기로 한 금액뿐이므로 매도인의 부담은 없을 것이라는 착오를 일으키지 않았더라면 매수인과 매매계약을 체결하지 않았거나 아니면 적어도 동일한 내용으로 계약을 체결하지는 않았을 것임이 명백하고, 나아가 매도인이 그와 같이 착오를 일으키게 된 계기를 제공한 원인이 매수인측에 있을 뿐만 아니라 매수인도 매도인이 납부하여야 할 세액에 관하여 매도인과 동일한 착오에 빠져 있었다면, 매도인의 위와 같은 착오는 매매계약의 내용의 중요부분에 관한 것에 해당한다.

나. 부동산의 양도가 있은 경우에 그에 대하여 부과될 양도소득세 등의 세액에 관한 착오가 미필적인 장래의 불확실한 사실에 관한 것이라도 민법 제109조 소정의 착오에서 제외되는 것은 아니다.

다. 위 "가"항의 경우에, 매도인이 부담하여야 할 세금의 액수가 예상액을 초과한다는 사실을 알았더라면 매수인이 초과세액까지도 부담하기로 약정하였으리라는 특별한 사정이 인정될 수 있을 때에는 매도인으로서는 매수인에게 초과세액 상당의 청구를 할 수 있다고 해석함이 당사자의 진정한 의사에 합치할 것이므로 매도인에게 위와 같은 세액에 관한 착오가 있었다는 이유만으로 매매계약을 취소하는 것은 허용되지 않는다.

라. 건물이 멸실된 경우에 멸실된 건물에 대한 등기용지는 폐쇄될 운명에 있으므로, 그 건물에 관하여 경료된 소유권이전등기가 원인무효로 될 사정이 있다 하여도 그 건물의 종전의 소유자로서는 등기부상의 소유명의자에게 그 말소등기를 소구할 이익이 없다.

【참조조문】

가.나. 민법 제109조 다. 민법 제105조 가. 민사소송법 제226조, 부동산등기법 제112조

【참조판례】

가. 대법원 1978. 7. 11. 선고 78다719 판결(공1978,10978)
1990. 7. 10. 선고 90다카7460 판결(공1990,1693)
1991. 8. 27. 선고 91다11308 판결(공1991,2422)
나. 대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2475 판결(공1982,41)
다. 대법원 1992. 4. 28. 선고 91다46885 판결(공1992,1713)
가. 대법원 1961. 11. 9. 선고 4293민상765 판결
1992. 3. 31. 선고 91다39184 판결(공1992,1414)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 윤일영

【피고, 상고인】 주식회사 경남은행 소송대리인 변호사 허정훈 외 1인

【원심판결】 부산고등법원 1993. 4. 14. 선고 92나11329 판결

【주 문】

1. 원심판결 중 건물에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.

2. 피고의 나머지 상고를 기각한다.

3. 위 상고가 기각된 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여

기록을 살펴보면 피고 은행이 피고가 부담할 세금의 액수를 한정하는 특약을 넣게 된 것은, 피고 은행이 매도인에게 부과되는 양도소득세, 방위세 및 주민세 등도 전액 매수인인 피고가 부담하는 조건으로 매매계약을 체결하는 경우에는 과세관청이 피고가 부담하는 세금도 과세표준의 산출근거인 양도가액에 포함시켜 또다시 양도소득세 등을 부과하게 되어 피고가 부담할 세금의 액수가 거듭 늘어나고 그 액수를 확정할 수 없게 되는 문제점이 생기기 때문에 이를 예방하기 위하여 원래의 매매대금에 대한 양도소득세 등의 세금과, 피고가 위 세금을 부담할 경우 이를 양도가액에 포함시킴으로써 추가로 납부하여야 할 세금까지만을 피고가 부담하고, 다시 그로 인하여 추가로 부과되는 세금은 피고가 부담하지 않겠다는 점을 명확하게 하기 위한 것임을 알 수 있으므로, 위의 특약이 계산한 세액 자체가 잘못 산출되어 위 액수를 초과하는 세금이 부과되는 경우까지도 예상하여 이는 원고의 부담으로 한다는 취지로 볼 수는 없다고 할 것이니, 원심이 같은 취지에서 원고의 대리인인 소외 2는 이 사건 부동산의 양도와 관련하여 원고가 납부하여야 할 양도소득세 등의 세액이 금 532,399,720원뿐이고 이를 피고가 부담할 것이므로 원고의 세금부담은 전혀 없을 것으로 착오를 일으켜 이 사건 매매계약을 체결한 것이고, 매매대금의 20퍼센트 이상을 상회하는 추가세금이 부과되는 것까지 무시하고 위 매매계약을 체결한 취지는 아니라고 인정한 것은 정당하다 할 것이다. 그 외에 원심이 소론과 같이 원고는 추가로 부과되는 세금이 있더라도 이를 피고가 부담할 것으로 믿고 이 사건 계약을 체결하였다고 판시한 바는 없으므로 원심의 위와 같은 사실인정이 채증법칙에 위배된다거나 또는 원심이 인정한 바 없는 사실을 원심이 인정하였다 하여 이를 다투는 논지는 이유 없다 할 것이다.

그리고 원심은 피고의 지배인인 소외 1이 원고에게 계약서에 명기된 금 532,399,720원을 넘는 세금이 부과되더라도 이 또한 피고가 부담하겠다는 취지의 말을 한 사실을 인정하고는 있으나, 그로 인하여 피고가 원고에게 그와 같은 의무를 부담하게 되었다고 판단한 취지는 아니라고 할 것이며 그러한 판단 자체는 수긍할 수 있다고 할 것이다. 원심이 인정한 계약체결의 경과에 의하면 위 소외 1이 위 계약을 체결함에 있어서는 피고 은행 본점의 지시를 받아 계약을 체결한 것으로서 위 소외 1 단독으로 추가세액의 부담 여부에 관한 사항을 결정할 권한은 가지고 있지 않았고 위 소외 2도 그와 같은 사실을 알았다고 보일 뿐만 아니라 원고와 피고 쌍방은 이 사건 매매와 관련하여 원고가 부담하여야 할 세액의 액수를 확인하여 그 액수가 위 금 532,399,720원인 것으로 믿고 이를 초과하는 세금이 부과되지는 않으리라고 생각하여 계약을 체결한 것이라고 할 것이므로 위 소외 1이 그와 같이 말한 사실이 있다 하더라도 그것만으로 실제의 세액이 위 액수를 넘는 경우에도 피고가 이를 부담하기로 하는 명시적인 합의가 있었다고는 하기 어려울 것이기 때문이다. 그러므로 원심이 피고에게 위와 같은 의무가 있다고 판단하였음을 전제로 하여 원심이 착오로 인한 취소를 인정한 것이 심리미진 내지 이유모순이라고 주장하는 논지도 이유 없다.

2. 상고이유 제3점에 대하여

위 원심인정 사실에 의하면 원고의 대리인인 위 소외 2가 원고가 납부하여야 할 양도소득세 등의 세액이 피고가 부담하기로 한 금 532,399,720원뿐이므로 원고의 부담은 없을 것이라는 착오를 일으키지 않았더라면 피고와 이 사건 매매계약을 체결하지 않았거나 아니면 적어도 동일한 내용으로 계약을 체결하지는 않았을 것임이 명백하고, 나아가 원고가 그와 같이 착오를 일으키게 된 계기를 제공한 원인이 피고측에 있을 뿐만 아니라 피고도 원고가 납부하여야 할 세액에 관하여 원고와 동일한 착오에 빠져 있었다는 사정을 고려하면 원고의 위와 같은 착오는 이 사건 매매계약의 내용의 중요부분에 관한 것에 해당한다고 할 것이고(당원 1978.7.11. 선고 78다719 판결 ; 1990.7.10. 선고 90다카7460 판결 ; 1991.8.27. 선고 91다11308 판결 등 참조), 따라서 원고로서는 다른 특별한 사정이 없는 한 위 착오를 이유로 위 매매계약을 취소할 수 있다고 보아야 할 것이며, 부동산의 양도가 있은 경우에 그에 대하여 부과될 양도소득세 등의 세액에 관한 착오가 미필적인 장래의 불확실한 사실에 관한 것이어서 민법 제109조 소정 착오에서 제외되는 것이라고도 말할 수 없다(당원 1981.11.10. 선고 80다2475 판결 참조).

다만 위 원심확정 사실에 의하면 위 계약상 피고가 부담할 세액을 금 532,399,720원으로 한정한 것은 원고와 피고가 다같이 원고가 이 사건 부동산의 양도로 인하여 납부의무를 지게 될 세금의 액수가 위 금액뿐인 것으로 잘못 안 데 기인한 것임이 명백하므로, 원고와 피고가 원고가 부담하여야 할 세금의 액수가 위 금액을 초과한다는 사실을 알았더라면 피고가 위 초과세액까지도 부담하기로 약정하였으리라는 특별한 사정이 인정될 수 있을 때에는 원고로서는 피고에게 위 초과세액 상당의 청구를 할 수 있다고 해석함이 당사자의 진정한 의사에 합치할 것이므로 그와 같은 사정이 인정될 때에는 원고가 피고에게 위 초과세액의 지급을 청구함은 별론으로 하고 원고에게 위와 같은 세액에 관한 착오가 있었다는 이유만으로 위 매매계약을 취소하는 것은 허용되지 않는다고 보아야 할 것임은 소론과 같고, 또 피고의 지점장으로서 위 매수업무를 실제 담당하였던 위 소외 1은 제1심에서, 피고가 원고에게 추가로 세금이 부과될 것이라는 사정을 알았더라면 그 추가세액까지 부담하였으리라는 취지로 증언하고 있기는 하다.

그러나 이 사건의 경우에는 원고에게 추가로 부과된 세액이 피고가 당초에 부담하기로 하였던 액수에 거의 육박하는 금 377,802,450원의 거액에 이를 뿐만 아니라 기록에 의하면 위와 같이 원고에게 추가로 세금이 부과되자 원고가 위 계약상 피고측이 위 추가로 부과된 세금도 부담할 의무가 있다고 주장하여 피고측에게 그 납부를 촉구하였으나 피고는 위 매매계약서에 기재된 금액 외에는 더 이상 세금을 부담할 의무가 없다고 다투어 원고가 이 사건 소송에 이르게 된 점(기록 제307장, 제340장 등 참조, 이 사건 제1심은 위 추가세액 상당의 지급을 구하는 원고의 주위적 청구에 대하여 위와 같은 피고의 주장을 받아들여 이를 기각하였으나 이 부분에 대하여는 원고가 항소하지 아니하였다)등에 비추어 보면 원고가 부담하여야 할 세금의 액수가 위 금액을 초과한다는 사실을 피고가 알았다 하여도 그 액수를 불문하고 이를 부담하기로 약정하였을 것이라고 단정하기는 어렵다 할 것이어서 결국 원심이 원고의 착오를 이유로 한 취소의 주장을 받아들인데 소론과 같이 민법 제109조 소정의 착오에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

3. 상고이유 제5점에 대하여

앞에서 살펴본 제반 사정, 특히 원고가 추가로 부과된 세액을 피고가 부담하여 줄 것을 요구하였으나 피고가 이를 거부하여 원고가 이 사건 소송에 이르게 된 점에 비추어 보면, 소론과 같이 피고가 이 사건 부동산을 매수하여 그 중 건물을 철거하고 새로운 건물을 신축하여 사용하고 있다고 하더라도 원고가 착오를 이유로 위 매매계약을 취소하고 위 부동산에 관한 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구하는 것이 신의성실의 원칙에 어긋난다거나 권리의 남용에 해당한다고는 볼 수 없다. 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 논지는 이유 없다.

4. 상고이유 제4점에 대하여

건물이 멸실된 경우에 멸실된 건물에 대한 등기용지는 폐쇄될 운명에 있다 할 것이므로 그 건물에 관하여 경료된 소유권이전등기가 원인무효로 될 사정이 있다 하여도 그 건물의 종전의 소유자로서는 등기부상의 소유명의자에게 그 말소등기를 소구할 이익이 없다고 할 것이다(당원 1961.11.9. 선고 4293민상765 판결 참조). 그런데 피고는 원심에서부터 위와 같이 이 사건 건물은 피고에 의하여 이미 철거되었다고 주장하고 있으므로 원심으로서는 이와 같이 이 사건 건물이 이미 철거되어 멸실된 것인지의 여부를 심리하여 그러한 사실이 판명되는 경우에는 직권으로 원고의 이 사건 소 중 위 건물 부분에 관한 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 부분을 각하하였어야 할 것인데 원심이 이에 이르지 아니하고 위 부분 청구까지 인용하였음은 소의 이익에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

5. 이에 원심판결 중 건물에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 피고의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하고 이 부분 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 윤영철 박준서(주심)

대법원 1978. 7. 11. 선고 78다719 판결
[ 소유권이전등기말소 ] [집26(2)민,209;공1978.9.15.(592),10978]
【판시사항】

동기의 착오와 법률행위의 취소

【판결요지】

귀속해제된 토지인데도 귀속재산인줄로 잘못 알고 국가에 증여를 한 경우 이러한 착오는 일종의 동기의 착오라 할 것이나 그 동기를 제공한 것이 관계 공무원이었고 그러한 동기의 제공이 없었더라면 위 토지를 선뜻 국가에게 증여하지는 않았을 것이라면 그 동기는 증여행위의 중요부분을 이룬다고 할 것이므로 뒤늦게 그 착오를 알아차리고 증여계약을 취소했다면 그 취소는 적법하다.

【참조조문】

민법 제109조

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 배영준

【피고, 상고인】 대한민국

【원 판 결】 서울고등법원 1978.3.9. 선고 77나2294 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

피고 소송수행자의 상고이유 제1,2점을 함께 판단한다.

원판결 이유에 의하면 원심은 본건 토지는 원래 그 판시 토지로부터 그 판시와 같이 분할되고 합필, 환지된 토지로서 그 합필환지 전 1945.8.3. 현재 일본인 소외 1 명의로 등기되어 있었으나 소외 2가 1945.5.11. 이를 동 소외 1로부터 매수하여 1945.10.8. 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 동 소외 2는 1947.11.경 그 귀속해제를 위하여 소청을 제기하고 그 소청사건은 1948년경 대전지방법원에 송치되어 1949.1.21. 동 법원으로부터 동 소외 2의 승소 판결이. 선고되어 동 판결은 확정된 사실, 원고는 그 판결확정 전인 1948.5.1. 위 소외 2로부터 이를 매수하여 1949.5.14. 그 소유권이전등기를 경료한 사실, 피고산하 세무공무원은 귀속재산을 색출하기 위하여 군정법령시행당시 일본인 명의로 있는 등 귀속재산으로 보이는 토지의 소유자들을 찾아가 이를 환수하기 위한 여러가지 조치를 취하였던 바 1975.9.30. 피고산하 담당공무원이 원고를 찾아가 본건 토지는 위 군정법령시행당시 일본인 소유로서 귀속재산이므로 현 소유자들을 상대로 원인무효로 소유권이전등기말소소송을 제기하여 강제로 환수한 후 공매에 부칠 것이나 현소유자들이 자진해서 이를 국가에 증여하여 환수에 협조하면 우선 매수권을 부여하여 수의계약으로 불하해 주겠다고 여러차례에 걸쳐 강력히 권고하므로 원고는 본건 토지가 귀속해제되어 그 소유가 적법한 것인줄을 전연 모르고 소유권이전등기말소소송에 의하여 강제 환수되어 공매되므로써 소유권이 박탈될 것으로 잘못 알고 1975.9.30. 본건 토지를 국가에 증여하고 1975.11.26. 피고 명의로 그 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하고 그렇다면 원고는 본건 토지가 이미 귀속해제된 토지인데도 귀속재산일줄로 잘못 알고 피고에게 증여한 것인바, 이러한 착오는 일종의 동기의 착오라 할 것이나 위 인정에서 본 바와 같이 그 동기를 제공한 것이 피고산하 관계공무원이었고 그러한 동기의 제공이 없었더라면 몇십년 경작해온 상당한 가치의 본건 토지를 선뜻 피고에게 증여하지는 않았을 것인즉, 그 동기는 본건 증여행위의 중요한 부분을 이룬다고 할 것이므로 원고가 뒤늦게나마 그 착오를 알아 차리고 본건 소로써 위 증여계약을 취소한 이상 그 취소는 적법하다 할 것이니 피고는 본건 토지가 원고의 소유임을 확인하고 원인을 결여한 본건 토지에 관한 피고 명의의 소유권이전등기를 말소할 의무가 있다 할 것이다라는 취지로 판단하고 있는바, 원심이 위와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴 보아도 정당하고 거기에 심리미진, 채증법칙위반의 위법이 없고 위 소외 2 명의의 소유권이전등기는 귀속해제의 승소 판결 이전에 이루어진 것이므로 판결에 의한다는 부기등기를 할 여지도 없어 소론 대법원판결은 본건에 적절한 것이 되지못하고 원판결에는 판단유탈의 위법도 없으므로 논지는 모두 이유없다.

따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥

대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카7460 판결
[ 소유권이전등기말소등 ] [집38(2)민,170;공1990.9.1.(879),1693]
【판시사항】

가. 시로부터 공원휴게소 설치시행허가를 받음에 있어 담당공무원이 법규오해로 인하여 잘못 회시한 공문에 따라 동기의 착오를 일으켜 법률상 기부채납의무가 없는 휴게소부지의 16배나 되는 토지 전부와 휴게소건물을 시에 증여한 경우 휴게소부지와 그 지상시설물에 관한 부분을 제외한 나머지 토지에 관해서만 법률행위의 중요부분에 관한 착오라고 본 사례

나. 공원시설 중의 휴게소부지나 휴게소시설이 도시계획법 제83조 제2항 소정의 공공시설인지 여부(소극)

【판결요지】

가. 시로부터 공원휴게소 설치시행허가를 받음에 있어 담당공무원이 법규오해로 인하여 잘못 회시한 공문에 따라 동기의 착오를 일으켜 법률상 기부채납의무가 없는 휴게소부지의 16배나 되는 토지 전부와 휴게소건물을 시에 증여한 경우 휴게소부지와 그 지상시설물에 관한 부분을 제외한 나머지 토지에 관해서만 법률행위의 중요부분에 관한 착오라고 본 사례

나. 행정청이 아닌 도시계획사업시행자가 도시계획사업을 시행하여 새로이 설치한 공공시설로서 도시계획법 제83조 제2항에 의하여 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속하게 되는 것은 도시계획사업으로 설치된 도로, 공공용물인 도로지하에 설치된 지하통로와 이에 부수된 상가, 하수도, 하천, 제방 등의 공공시설을 의미하고, 공원시설 중의 휴게소부지나 휴게소시설은 위 법조 소정의 공공시설에 포함되지 아니한다.

【참조조문】

가.도시공원법 제6조 제1항, 도시계획법 제24조, 민법 제109조 나. 도시계획법 제83조 제2항

【참조판례】

가. 대법원 1978.7.11. 선고 78다카719 판결(공1987,10978)
나. 대법원 1984.12.11. 선고 84누131 판결(공1985,173)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 서윤홍

【피고, 상고인】 대구직할시 소송대리인 변호사 정지철

【원심판결】 대구고등법원 1990.2.6. 선고 89나4889 판결

【주 문】

원심판결중 별지목록기재 1. 부동산 중 휴게소부지 1,200평방미터

및 같은 목록기재 2. 부동산에 관한 피고패소부분을 파기하여 이 부분 사건을

대구고등법원에 환송한다.

피고의 나머지 상고를 기각한다.

상고기각부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 상고이유 제1점을 본다.

원심판결이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 피고시의 도시계획결정에 따라 공원지구로 지정된 대구시 서구 (주소 생략) 임야 19,921평방미터(이하 이 사건 토지라 한다) 중 위치가 특정된 1,200평방미터가 위 공원의 휴게소부지로 지정되자 그 이후 이 사건 토지의 소유권을 취득한 원고는 1983.12.경 피고시에게 위 휴게소부지 1,200평방미터 지상에 철근콘크리트조 한식 2층건물 1동(지하 1층, 지상 2층)을 건립하여 이 건물에 식당 및 휴게소시설을 갖추어 원고가 이를 직영하기로 하는 내용의 공원시설설치, 관리허가에 관한 예비심사신청서를 제출한 사실, 위 신청서를 받은 피고시는 1984.1.6. 원고에게 위 휴게소시설 설치에 관하여 도시공원법 제6조 및 도시계획법 24조에 의한 도시계획사업시행의 허가를 받기 위하여는 그 전제조건으로 원고가 그 시설부지 1,200평방미터를 포함하여 이 사건 토지 전부와 그 지상에 설치할 시설물을 준공검사와 동시에 피고시에 기부채납을 하여야 하며, 그 시설물의 사용에 대하여는 별도허가를 받아야 된다고 회시한 사실, 그런데 도시공원법 제6조 및 도시계획법 제24조의 규정에 의하여 휴게소시설의 설치 등 도시계획사업시행의 허가를 함에 있어서 비록 그 토지가 공원지구내에 위치하고 있더라도 그것이 사유지인 경우에는 그 부지나 시설물을 반드시 허가관청에 기부채납하여야만 된다는 법령상의 근거규정이 없음에도 불구하고, 피고시는 구 지방재정법 제57조의9(1988.4.6. 법률 제4006호로서 개정되기 전의 것)의 규정에 의하여 이를 기부채납하여야만 허가가 가능한 것으로 알고 원고에게 공문으로 이와 같이 회시하였고, 원고도 피고시의 위 회시공문을 보고 또 피고시 관계공무원에게 다시 문의한 끝에 그와 같이 기부채납하여야 되는 것으로 알고 같은 달 30. 이 사건 임야와 앞으로 설치될 시설물인 이 사건 건물을 피고시에 기부채납하겠다는 내용의 증여증서를 제출하여 피고시는 같은 해 2.27. 원고에 대하여 도시공원법 제6조 제1항 및 동법시행령 제2조의 규정에 의하여 부지면적 1,200평방미터 건축바닥면적 165평방미터, 건축연면적 495평방미터의 두류공원휴게소설치시행허가를 한 사실, 그리하여 피고시는 원고가 제출한 위 증여증서에 기하여 1984.2.29. 이 사건 토지에 관하여 그 해 1.30자 증여를 원인으로 한 피고시 명의로의 소유권이전등기를 경료하고, 이어 원고는 공원휴게소시설인 이 사건 건물을 완공하여 같은 해 11.16. 원고명의로 소유원보존등기를 한 다음 그해 12.19. 피고시에 이 사건 건물에 대한 기부채납원을 다시 제출하고 이에 기하여 피고시는 같은 달 26. 이 사건 건물에 관하여 같은 달 19. 증여를 원인으로 한 피고시 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실 등을 인정한 다음 위 인정사실에 의하면, 원고가 피고시에게 이 사건 토지와 건물을 기부채납한 것은 이를 기부채납하지 아니하여도 휴게소시설설치허가를 받을 수 있는 것인데도 이를 기부채납하지 아니하면 그 설치허가를 받을 수 없다는 피고시 소속담당공무원의 응답과 피고시의 원고에 대한 회신의 내용을 믿은 나머지 그와 같이 오인한데서 기인한 것이라 할 것이고, 따라서 원고가 기부채납하지 않고도 도시공원 내에 공원시설을 할 수 있는 것으로 알았다면 결코 이 사건 토지와 건물을 기부채납하지 않았을 것이라던 점에 비추어 보면, 원고의 위 기부채납의 의사표시는 법률 행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에 해당하므로 원고의 피고시에 대한 이 사건 토지와 건물에 관한 증여의 의사표시는 원고의 취소의 의사표시가 담긴 이 사건 소장송달로서 적법하게 취소되어 이 사건 토지와 건물에 관하여 경료된 피고시 명의의 각 소유권이전등기는 원인무효의 등기가 되었다고 판단하였다.

원심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 이 사건 토지와 그 지상건물에 관하여 피고시와의 사이에 증여계약을 체결함에 있어 위의 설시와 같은 경위로 착오가 있었음을 인정할 수 있고 거기에 채증법칙위배의 잘못이 있음을 찾아볼 수는 없으나, 이는 원고가 이 사건 증여계약에 이르게 된 동기에 관한 착오라 할 것이므로 위와 같은 착오가 과연 이 사건 증여계약의 중요부분에 관한 착오에 해당하는지의 여부에 관하여 살펴보기로 한다. 행정청이 아닌 도시계획사업시행자가 도시공원법 제6조, 도시계획법 제24조에 의하여 도시공원내에 공원시설을 설치할 경우 그것이 도시계획법 제83조 제2항 소정의 공공시설에 해당하는 때에는 그 완공과 동시에 그 소유권이 그 시설을 관리할 국가나 지방자치단체에 무상으로 귀속하게 되는 것이나, 공공시설이 아닌 때에는 그 소유권이 당연히 국가나 지방자치단체에 귀속하게 되는 것이 아니고 또한 이를 반드시 기부채납하여야 하는 것도 아니라 할 것인바, 피고시가 원고에게 1984.1.6.자 회시를 함에 있어 원심이 인정한 바와 같은 경위로 위 휴게소부지의 16배 정도가 되는 이 사건 토지 전부와 그 지상 시설을 기부채납하도록 하였는데 이 사건 토지 중 위 휴게소부지 1,200평방미터를 제외한 나머지 토지(이하 잔여토지라 한다)는 휴게소시설과는 무관하여 이것까지를 기부채납하도록 한 것에 대하여 아무런 합리적 이유를 찾을 수 없고, 또한 행정청이 아닌 자가 도시공원지구 내에서 휴게소 등의 공원시설을 설치할 경우 그 부지가 사유지라면 그 사유지나 그 위의 시설물 등을 행정청에 기부채납하지 아니하는 것이 상례임이 기록상 알 수 있음에 비추어 피고시가 원고에게 위와 같은 회시를 함에 있어 붙인 조건 중 위 휴게소부지를 제외한 위 잔여토지까지 기부채납할 것을 조건으로 한 부분은 공물사용권의 특허에 관한 피고시의 재량권의 범위를 일탈한 것이라 할 것이고 원고가 위와 같은 착오를 일으키게 된 그 동기를 제공한 것이 피고이고 그러한 동기의 제공이 없었더라면 위 휴게소시설과는 무관한 위 잔여토지까지를 선뜻 피고에게 증여하지는 않았을 것이므로 위 착오의 동기는 위 잔여토지에 관한 증여행위의 중요한 부분을 이룬다고 할 것이고, 따라서 그 중요부분에 착오가 있었다 할 것이다( 당원 1978.7.11. 선고 78다719 판결 참조). 그러나 피고시가 붙인 위 조건 중 휴게소부지로 지정된 1,200평방미터와 그 지상에 설치될 휴게소시설을 기부채납하도록 한 부분은 비록 사유지상에 설치되는 공원시설을 기부채납하도록 한 것이 상례를 벗어난 것이고 또한 위와 같은 조건이 담당공무원의 위와 같은 법규오해에 기하여 붙여진것이라 할지라도 피고시가 그 실질적인 대가로서 원고에게 무상으로 일정기간 동안 이를 사용할 수 있도록 허가해 주기로 한 이상 그것이 공공목적을 위하여 공원지구 내에 휴게소를 설치하여 운영한다는 행정목적에 비추어 재량권의 범위를 일탈한 것이라고 볼 수는 없고, 기록에 의하면 원고 역시 위 예비심사서를 제출한 당시부터 위 휴게소부지 위에 휴게소시설을 하여 이를 경영하고자 한 터여서 위 휴게소시설에 대한 일정기간 동안의 사용권만 확보된다면 위 휴게소 부지와 지상 시설물을 채납하더라도 무방하다는 판단하에 이를 기부채납한 사실을 알수 있으므로 원고의 위 증여행위 중 위 휴게소부지 1,200평방미터와 그 지상 시설물에 관한 부분의 착오는 법률행위의 중요부분에 관한 착오라고 볼 수는 없다. 나아가 하나의 계약이라 할지라도 가분성을 가지거나 그 목적물의 일부가 특정될 수 있다면 그 일부만의 취소도 가능하고 그 일부의 취소는 계약의 일부에 관하여 효력이 생긴다고 할 것이므로 이 사건 토지 중 특정되어 있는 위 휴게소부지 1,200평방미터를 제외한 잔여토지에 관하여서만 그 의사표시의 중요한 부분에 착오가 있는 이상 원고의 이 사건취소의 의사표시는 위 잔여토지에 관하여서만 그 효력이 생긴다 할 것이다. 그러므로 위 증여계약 중위 휴게소부지 1,200평방미터와 그 지상건물에 관한 부분까지 중요한 부분에 관한 착오가 있었다고 판단한 원심판결에는 착오의 법리를 오해하여 법률행위의 중요부분에 관한 착오인지의 여부에 관한 판단을 그르친 위법이 있다 할 것이고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.

2. 상고이유 제2점을 본다.

행청정이 아닌 도시계획사업시행자가 도시계획사업을 시행하여 새로이 설치한 공공시설로서 도시계획법 제83조 제2항에 의하여 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속하게 되는 것은 도시계획사업으로 설치된 도로, 공공용물인 도로지하에 설치된 지하통로와 이에 부수된 상가( 당원1984.12.11. 선고 84누131 판결 참조), 하수도, 하천, 제방 등의 공공시설을 의미하고, 공원시설 중의 휴게소부지나 휴게소시설은 위 법조 소정의 공공시설에포함되지 아니한다 고 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 도시공원법이나 도시계획법의 법리를 오해한 위법이 없다.

3. 그러므로 원심판결 중 별지목록기재 1, 부동산 중 휴게소부지 1,200평방미터 및 같은 목록 2. 부동산에 관한 피고패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하여 이에 관한 상고비용을 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

대법원 1991. 8. 27. 선고 91다11308 판결
[ 손해배상(기) ] [집39(3)민,322;공1991.10.15.(906),2422]
【판시사항】

가. 매수인의 매매목적물에 대한 착오가 계약의 중요 부분의 착오에 해당한다 하여 매매계약의 취소를 인정한 사례

나. 매도인이 매매계약을 적법하게 해제한 후라도 매수인이 해제의 효과로서 발생하는 불이익을 면하기 위하여 착오를 이유로 매매계약을 취소할 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】

가. 매수인의 매매목적물에 대한 착오가 계약의 중요부분의 착오에 해당한다 하여 매매계약의 취소를 인정한 사례

나. 매도인이 매수인의 중도금 지급채무불이행을 이유로 매매계약을 적법하게 해제한 후라도 매수인으로서는 상대방이 한 계약해제의 효과로서 발생하는 손해배상책임을 지거나 매매계약에 따른 계약금의 반환을 받을 수 없는 불이익을 면하기 위하여 착오를 이유로 한 취소권을 행사하여 위 매매계약 전체를 무효로 돌리게 할 수 있다.

【참조조문】

가.나.민법 제109조 나. 민법 제551조

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 서울고등법원 1991.3.8. 선고 90나38728 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

피고의 상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거 등에 의하여 원고는 1989.4.21. 피고로부터 서울 (주소 1 생략) 대 171평(이하 판시 제4부동산이라 한다)을 포함한 판시 제1 내지 제4 부동산을 대금 150,000,000원에 매수하면서 계약금 13,000,000원은 같은 날 피고에게 지급하였으며 중도금은 같은 해 5.10.에 지급하기로 하되 위 매매목적물 중 제1, 2, 3부동산은 피고 소유이나 제4부동산은 서울특별시 소유인데 제1부동산의 대지로서 시유지인 제4 부동산을 점유하고 있음을 근거로 장차 이를 불하받을 것을 기대하여 이른바 연고권을 매수한 것이어서 관계서류에 하자가 있을 경우 매도인인 피고가 원고에게 그 손해를 배상하기로 약정한 사실, 제1부동산은 피고가 1965.9.경 건축허가를 받지 아니한 채 이를 건축하고서 소외인과의 화해조서에 기하여 1967.12.30. 소유권보존등기를 마친 이래 이를 소유하여 왔는데 그 등기부상의 지번은 (주소 2 생략)이나 실제로는 (주소 3 생략) 임야 2188평방미터 중의 일부와 제4부동산의 양 지상에 걸쳐 있어 실제지번과 등기부상의 지번이 일치하지 아니하고 건축물관리대장에도 등재되어 있지 아니한 사실, 무허가건물등의 점유를 근거로 국유재산법 등에 따라 국유지 등을 불하받기 위해서는 우선 지상건물에 대한 올바른 지번의 등기가 필요하며 불하받을 수 있는 면적은 당해 건물바닥 면적의 2배까지를 한도로 하고 있는 사실, 피고는 1989.12.13. 동작구청장에게 제1부동산에 대한 무허가건물관리대장상의 지번정정신청을 하여 같은달 22. 그 지번을 (주소 4 생략)으로, 면적을 30평으로 정정등재하도록 하였으며 판시와 같은 경위로 같은 해 4.7. 같은 취지로 경정등기까지 마친사실, 제1부동산의 바닥면적은 위와 같은 경정에도 불구하고 그 면적이 30평정도에 불과한데다가 그나마 공원용지로서 불하가 불가능한 (주소 4 생략) 임야와 위 제4부동산의 양지상에 걸쳐 있어 아직도 실제 지번과 일치하지 아니할 뿐만 아니라 제1부동산을 근거로 불하받을 수 있는 면적은 많아야 60평을 넘지않는 사실, 원·피고 모두 원심법원의 사실조회결과에 의하여 밝혀지기 전까지 이러한 사정을 알지 못한 채 계약을 체결한 사실을 각 인정하고 원고가 위와 같은 착오가 있었음을 이유로 위 매매계약을 취소한다는 의사표시를 담은 준비서면이 1990.5.11. 피고에게 송달되었음이 기록상 명백하다고 한 다음 위 인정사실에 의하여 원고가 이 사건 부동산을 매수한 것은 시유지인 제4부동산 전부를 불하받을 목적에서였고 매매가격 역시 그 부동산을 모두 불하받을 수 있으리라는 전제하에서 결정되었는데 실제로는 건물지번이 상이하여 불하받기 어렵거나 불하받더라도 그 일부분에 그친다는 것을 원고가 알았더라면 이를 매수하지 않았으리라는 것은 쉽사리 짐작할 수 있고 이러한 원고의 의사는 매매계약 당시 표시되어 피고도 이를 알고 있었으므로 위와 같은 착오는 계약의 중요부분의 착오에 해당하여 위 매매계약은 원고의 위와 같은 취소의사표시에 의하여 적법하게 취소되었다고 판단하였다.

기록에 의하여 대조 검토하여 볼 때 원심의 위 인정과 판단은 이를 수긍할수 있고 거기에 소론이 주장하는 채증법칙위반의 위법이 없다.

그리고 원고가 위 매매계약을 취소하기 전에 피고가 원고의 중도금지급채무불이행을 이유로 매매계약을 적법하게 해제하였다 하더라도 이 사건의 경우 원고로서는 상대방이 한 계약해제의 효과로서 발생하는 손해배상책임을 지거나 이 사건 매매계약에 따른 계약금의 반환을 받을 수 없는 불이익을 면하기 위해서 앞서 본 착오를 이유로 한 취소권을 행사하여 위 매매계약 전체를 무효로 돌리게할 수 있다고 할 것이다. 따라서 그 후에 원고가 이 계약을 적법하게 취소한 이상 위 계약은 소급하여 무효로 돌아가므로 당초의 계약이 유효함을 전제로 그 매매계약상의 약정에 따른 중도금미지급으로 인한 해제의 효과를 주장하는 피고의 주장을 이유없다고 한 취지의 원심판단은 정당하다.

소론은 또한 이 건 계약이 설사 판시 제4부동산의 불하를 위한 것이있었다 하더라도 판시 제4부동산 위에는 판시 제1부동산 이외에도 2채의 건물이 더 있었기 때문에 그 면적을 모두 합하면 판시 제4부동산 171평을 모두 불하받을 수 있는 것인데도 원심이 이 점에 대한 심리를 제대로 하지 않았다는 것이나, 기록에 의하면 소론 2채의 건물이 제1부동산의 대지(원심은 제2, 3, 4 부동산 등이 모두 합쳐 하나의 대지를 이루고 있는 것으로 인정하고 있다) 가운데 서울시로부터 불하받고자 하는 제4부동산 위에 위치하고 있는지의 여부나 그 면적 등에 관하여 구체적인 주장 입증이 있었다고 보여지지 아니하므로 원심이 이를 심리 판단하지 아니한 데에 소론과 같은 위법이 있다 할 수없다. 논지는 모두 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2475 판결
[ 대금반환 ] [집29(3)민,180;공1982.1.1.(671),41]
【판시사항】

가. 양도소득세 부과 여부에 관한 착오가 법률행위의 내용의 중요부분의 착오인지의 여부 및 양도소득세 부과를 회피할 의도로 체결된 매매계약의 반사회질서성 여부

나. 뒤늦게 항변을 제출하기 위하여 한 변론재개 신청을 받아들이지 아니한 조치의 당부

【판결요지】

가. 법률에 관한 착오(양도소득세가 부과될 것인데도 부과되지 아니하는 것으로 오인)라도 그것이 법률행위의 내용의 중요부분에 관한 것인 때에는 표의자는 그 의사표시를 취소할 수 있고, 또 매도인에 대한 양도소득세의 부과를 회피할 목적으로 매수인이 주택건설을 목적으로 하는 주식회사를 설립하여 여기에 출자하는 형식을 취하면 양도소득세가 부과되지 않을 것이라고 말하면서 그러한 형식에 의한 매매를 제의하여 매도인이 이를 믿고 매매계약을 체결한 것이라 하더라도 그것이 곧 사회질서에 반하는 것이라고 단정할 수 없으므로 이러한 경우에 역시 의사표시의 착오의 이론을 적용할 수 있다.

나. 당사자가 항변을 제출할 수 있는 기회가 충분히 있었음에도 이를 하지 않다가 변론종결 후 동 항변 및 그 입증을 위하여 변론재개신청을 한 경우에 동 변론재개 신청을 받아들이지 아니하였다 하여 심리미진의 위법사유에 해당한다고 할 수 없다.

【참조조문】

가. 민법 제109조, 민법 제103조 나. 민사소송법 제132조, 민사소송법 제138조

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김정규

【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 이상문

【원심판결】 서울고등법원 1980.9.24. 선고 80나2325 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고 소송대리인의 상고이유를 본다.

상고이유 제 1 점 및 제 4 점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시 증거들을 종합하여, 원고는 1978년 여름 무렵부터 피고 소유인 이 사건 토지를 매수하려 하였으나 피고가 이를 매도할 경우에 그에게 많은 액수의 양도소득세가 부과될 것이라는 이유로 이를 거절하자, 원고는 이를 매매하더라도 주택건설을 목적으로 하는 주식회사를 설립하여 여기에 이를 출자하는 형식을 취하면 양도소득세가 부과되지 않는다고 말하면서 그러한 형식에 의한 매매를 제의하여 피고는 이를 그대로 믿고 1979.3.31 이 사건 토지들을 대금 730,000,000원에 원고에게 매도하는 매매계약을 체결한 사실, 그 후 1979.5.11 피고가 재무부장관에게 토지를 법인에 현물출자하는 경우에 양도소득세가 부과되는지 여부에 관하여 질의한 결과 이 경우에도 자산의 양도에 해당되므로 당해 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 소득세가 과세된다는 회신을 받고 이를 이유로 1979.7.15 위 매매계약을 취소하는 의사표시를 한 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보니 원심의 위 조처는 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.

상고이유 제 2 점에 대하여,

법률에 관한 착오라도 그것이 법률행위의 내용의 중요부분에 관한 것인 때에는 표의자는 그 의사표시를 취소할 수 있다고 할 것이며, 또 비록 위 매매가 매도인인 피고에 대한 양도소득세의 부과를 회피할 목적으로 이루어진 것이라 하더라도 그것이 곧 사회질서에 반하는 것이라고 단정할 수 없으므로 이러한 경우에 역시 의사표시의 착오의 이론을 적용한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법률행위의 착오에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

상고이유 제 3 점에 대하여,

기록에 의하면, 피고는 제 1 심 6차 변론기일에서 진술한 1980.4.22자 준비서면에서 착오에 기한 계약취소를 주장하였는데 원고는 이에 대하여 그 착오에 피고의 중대한 과실이 있다는 주장을 하지 아니하였고, 피고의 위 착오에 기한 취소의 항변을 받아들여 원고 청구를 기각한 제 1 심 판결에 대하여 항소한 후 항소심에서 원고 소송대리인은 준비서면을 제출하면서도 역시 피고의 중대한 과실이 있다는 주장을 하지 아니하다가 원심의 변론종결 이후에 이르러서야 비로소 피고의 중대한 과실이 있다는 주장 및 그 입증을 위하여 변론을 재개하여 달라는 신청을 하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 원고에게는 위와 같은 주장을 할 수 있는 기회가 충분히 있었다고 볼 것이므로 원심이 원고의 변론재개신청을 받아들이지 아니하였다 하여 이를 심리미진의 위법사유에 해당한다고 할 수 없을 것이어서, 원심판결에 심리미진, 이유불비의 위법이 있다는 논지도 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 정태균 윤일영

대법원 1992. 4. 28. 선고 91다46885 판결
[ 부당이득금 ] [공1992.6.15.(922),1713]
【판시사항】

시가 체결한 물품구매계약의 계약서상 “계약체결 후 예정가격 또는 계약금액의 결정에 하자 또는 착오가 있음이 발견되거나 기타 계약금액을 감액하여야 할 사유가 발생하였을 때에는 계약금액을 감액하거나 환수조치할 수 있다”고 한 계약특수조건의 의미와 시가 이를 이유로 계약금액의 감액이나 환수를 하기 위한 사정

【판결요지】

시가 사경제적 주체로서 한 물품구매계약은 사법상의 계약이고, 구 예산회계법시행령(1989.12.29. 대통령령 제12866호로 전문 개정 되기 전의 것) 제74조의 규정취지에 비추어 보면, 물품구매계약서상 “계약체결 후 예정가격 또는 계약금액의 결정에 하자 또는 착오가 있음이 발견되거나 기타 계약금액을 감액하여야 할 사유가 발생하였을 때에는 계약금액을 감액하거나 환수조치할 수 있다”고 한 계약특수조건은 계약 상대자가 예정가격 또는 계약금액을 높이기 위하여 부정한 방법 등을 사용하거나, 그로 인하여 시의 계약담당공무원이 착오를 일으켜 예정가격 또는 계약금액을 부당하게 높게 책정할 경우에 대비하여 그러한 때에는 그 정상가격과의 차액을 감액하거나 환수할 수 있다는 취지라고 해석되므로, 시가 위 계약의 특수조건을 이유로 계약금액의 감액이나 환수를 할 수 있으려면 단순히 시가 구매물품을 조달품목이 아닌 것으로 잘못 파악하였다는 사실만으로는 부족하고, 시가 그와 같이 착오를 일으킨 데 대하여 상대방에게 귀책사유가 있다거나 그러한 착오로 인하여 계약금액이나 예정가격이 부당하게 높게 책정된 것이라고 볼 만한 사정이 있어야 한다.

【참조조문】

민법 제105조, 구 예산회계법시행령(1989.12.29. 대통령령 제12866호로 전문 개정되기 전의 것) 제74조

【전 문】

【원고, 상고인】 인천직할시 소송대리인 변호사 이백호

【피고, 피상고인】 한국밸브공업협동조합

【원심판결】 서울고등법원 1991.11.6. 선고 91나20809 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 원심이, 원고가 1987. 4. 20. 피고 조합으로 부터 버터플라이밸브 220개를 대금 1,049,400,000원으로 정하여 수의계약 형식으로 구매(구매)함에 있어 특수조건으로, “계약체결 후 예정가격 또는 계약금액의 결정에 하자 또는 착오가 있음이 발견되거나 기타 계약금액을 감액하여야 할 사유가 발생하였을 때에는 계약담당공무원은 해당금액을 당초 결정금액에서 감액하거나 환수조치할 수 있고, 계약종결 후에 위 환수사유가 발생하였을 때에는 계약자에게 지급할 타지급금에서 이를 공제할 수 있으며, 타지급금이 없을 때에는 계약자가 원고에게 납부하도록 약정”하였다고 전제하고, 원고가 구매한 이 사건 밸브는 조달청이 그때를 전후해서 구매 공급하여 온 수도용 밸브와 기본적인 규격이 동일하기는 하나 그 구조와 부품 및 성능이 서로 다른 신형이므로 그 가격 차이만으로는 피고 조합이 공급한 가액이 부당하게 고가라고 단정할 수 없고, 원고의 계약금액결정 과정에 비추어 원고가 계약금액을 결정함에 있어 어떠한 하자나 착오가 있었다고 인정되지 아니하고, 원고가 구매한 후에 결정된 조달청 공급가격에 비하여 고가이고 이 점을 원고가 감사원으로부터 지적받았다는 사유만으로는 이 사건 구매계약체결 후 계약금액을 감액하여야 할 사유가 발생한 것이라고 볼 수 없다고 판단하여 원고의 약정금청구를 배척한 조처나, 원고가 구매한 이 사건 밸브는 신형으로서 조달청에서 구매일 무렵에 구매 공급하여 온 밸브와 그 구조와 부품및 성능면에서 다를 뿐 아니라 조달청에 공급하는 품목이라 하더라도 수의계약의 경우까지 조달청 공급가격과 동일한 가격으로 공급하여야 하는 것은 아니라고 판단하여 원고의 부당이득금반환청구를 배척한 조처를 수긍할 수 있고, 거기에 이 사건 계약의 특수조건의 취지를 오해하거나 이에 관한 법리를 오해하고, 심리를 미진한 위법이 있다고 할 수 없다.

원, 피고 사이의 이 사건 물품구매계약은 원고가 사경제적 주체로서 한 사법상의 계약이고, 개정 전의 예산회계법시행령(1989.12.29. 대통령령 제12866호로 전면 개정되기 전의 것) 제74조(현행 시행령 제64조도 같다)가 “각 중앙관서의 장 또는 그 위임을 받은 공무원은 계약을 체결함에 있어서 이 영 및 관계법령에서 규정하고 있는 계약상대자의 계약상의 이익을 부당하게 제한하는 특약 또는 조건을 정하여서는 아니된다”고 규정한 취지에 비추어 보면, 위 계약의 특수조건은 계약상대자가 예정가격 또는 계약금액을 높이기 위하여 부정한 방법 등을 사용하거나, 그로 인하여 원고의 계약담당공무원이 착오를 일으켜 예정가격 또는 계약금액을 부당하게 높게 책정될 경우에 대비하여 그러한 때에는 그 정상가격과의 차액을 감액하거나 환수할 수 있다는 취지라고 해석하는 것이 상당할 것이므로, 원고가 위 계약의 특수조건을 이유로 계약금액의 감액이나 환수를 할 수 있으려면 단순히 원고가 이 사건 구매물품이 조달품목이 아닌 것으로 잘못 파악하였다는 사실만으로는 부족하고, 원고가 그와 같이 착오를 일으킨 데 대하여 피고에게 귀책사유가 있다거나 그러한 착오로 인하여 계약금액이나 예정가격이 부당하게 높게 책정된 것이라고 볼 만한 사정이 있어야 한다고 볼 것인데, 이 사건의 경우 여기에 해당하는 사유가 있다고 인정할 수 없다.

따라서 반대의 입장에서 다투는 논지는 이유가 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운

대법원 1992. 3. 31. 선고 91다39184 판결
[ 토지소유권이전등기말소 ] [공1992.5.15.(920),1414]
【판시사항】

가. 소유권보존등기가 된 종전건물의 소유자가 이를 헐어 내고 건물을 신축한 경우에 있어 종전건물에 관하여 마쳐진 원인무효의 소유권이전등기 등의 말소를 구할 소의 이익이 있는지 여부(적극)

나. 위 “가”항에 있어 종전건물의 등기부에 근저당권설정등기를 하고 후에 그 표제부 표시를 새 건물로 변경등기한 경우 새 건물에 대한 등기로서 유효한지 여부(소극)

다. 위 “가”항과 같이 건물을 신축한 자가 위 근저당권설정등기의 효력이 새 건물에 미친다고 합의하고, 경매절차에서 위 등기의 효력을 인정하여 이의를 제기하지 않기로 한 바 있다 하더라도 무효인 등기의 말소청구가 신의성실의 원칙이나 금반언의 원칙에 위배되지 않는다고 한 사례

【판결요지】

가. 소유권보존등기가 되었던 종전건물의 소유자가 이를 헐어 내고 건물을 신축한 경우에 있어 종전건물에 대한 멸실등기를 하고 새 건물에 대한 소유권보존등기를 하기 위하여 종전건물에 대한 소유권보존등기에 터잡아 마쳐진 원인무효의 소유권이전등기 등의 말소를 청구할 소의 이익이 있다.

나. 위 “가”항의 경우 새 건물에 대한 근저당권을 설정할 의사를 가지고 종전건물의 등기부에 근저당권설정등기를 하고, 후에 그 표제부 표시를 새 건물로 변경등기하였다고 하여 새 건물에 대한 등기로서 유효하게 된다고 할 수 없다.

다. 위 “가”항과 같이 건물을 신축한 자가 다른 소송에서 건물이 증·개축되었다고 자인한 바 있고, 또한 종전건물에 대한 근저당권설정등기의 효력이 새 건물에 미치는 것으로 하기로 합의한 바 있으며, 위 근저당권설정등기에 터잡은 경매절차가 진행중이던 때에 위 등기의 효력을 인정하고 경매절차에서 이의를 제기하지 아니하기로 약정한 바 있었다고 하더라도, 그와 같은 사유들만으로써는 무효인 등기의 말소를 구하는 청구가 신의성실의 원칙이나 금반언의 원칙에 위배되지 않는다고 한 사례.

【참조조문】

가. 민사소송법 제226조[소의 제기], 부동산등기법 제101조 나. 민법 제186조 다. 민법 제2조

【참조판례】

가. 대법원 1973.7.24. 선고 73다396 판결(공1973,7422)
나.다. 대법원 1980.11.11. 선고 80다441 판결(공1981,13396)
나. 1976.10.26. 선고 75다2211 판결(공1976,9453)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 최기학

【원심판결】 광주고등법원 1991.9.17. 선고 91나1416(본소), 91나2778(반소) 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

제1점에 대하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 원심이 이 사건 건물은 원고가 종전건물을 헐어 내고 새로이 건축한 것이라고 인정한 조처를 수긍할 수 있고, 원심의 증거취사나 사실인정에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.

기록에 의하면 종전건물은 철근 콘크리트조 스레트 지붕의 단층 캬바레 건평 443m²인데 이 사건 건물은 수족관 및 식당, 다방, 여관, 레스토랑의 4층 건물이고 건평도 1층 717.46m², 2층 687.76m², 3층 495.88m², 4층 200.41m²로서 종전건물과 판이한 신축건물임이 분명한 것으로 보이는바, 을 제3호증(건축허가대장)이 이 사건 건물이 종전건물을 헐어 내고 새로이 건축한 것이 아니라 종전건물을 증·개축한 것이라고 인정하여야 할 처분문서라고 할 수 없고, 을 제6호증의 3(건축물관리대장)이 원심의 사실인정에 장애가 되는 것이라고 할 수 없으며, 원고가 다른 소송에서 이 사건 건물이 증·개축되었다고 자인한 바 있었다고 하여 이 사건에서 사실인정을 함에 있어 반드시 이에 구속받아야 하는 것도 아니고, 그와 다른 사실인정을 하였다고 하여 위법하다고 단정할 수 없다.

사실심의 전권사항을 다투는 논지는 이유가 없다.

제2점에 대하여

원고가 원고 명의로 보존등기되었던 종전건물을 헐어내고 새로이 이 사건 건물을 신축한 것임은 원심이 적법하게 확정한 사실이고, 이렇게 되면 원고가 보존등기한 종전건물은 멸실되고 존재하지 아니함은 소론과 같다고 하겠으나, 그렇다고 하더라도 원고는 종전건물에 대한 멸실등기를 하고 이 사건 건물에 대한 보존등기를 하기 위하여 종전건물에 대한 원고의 보존등기에 터잡아 마쳐진 원인무효의 피고들 명의의 이 사건 소유권이전등기나 가등기의 말소를 청구할 이익이 있다고 보는 것이 옳고, 소론과 같은 사정이 있다고 하여 원고가 위 등기의 말소를 청구하는 것이 소권의 남용에 해당한다고 할 수 없다.

따라서 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소의 이익이나 소권의 남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.

제3점에 대하여

원고가 종전건물을 헐고 새로이 이 사건 건물을 신축한 것인데 원고와 피고 2가 이 사건 건물에 대한 근저당권을 설정할 의사를 가지고 종전건물의 등기부에 근저당권설정등기를 하고, 후에 그 표제부 표시를 이 사건 건물로 변경등기 하였다고 하여 이 사건 건물에 대한 등기로서 유효하게 된다고 할 수 없다. (당원 1976.10.26. 선고 75다2211 판결 참조)

원심의 이 부분 판단에 채증법칙을 어기거나 등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 논지는 이유 없다.

제4점에 대하여

을 제2호증(준비서면)의 기재에 의하면 피고 2가 원고를 상대로 제기한 대여금 청구소송에서 원고(그 사건의 피고)소송대리인이 이 사건 건물이 증·개축한 것이라는 취지의 진술을 한 적이 있음을 알 수 있으나, 그 사건에서는 이 사건 건물이 신축된 것인지 또는 증·개축된 것인지의 여부가 쟁점이 된 것으로 보이지 아니하고, 가사 원고가 피고 2와의 다른 소송에서 이와 같이 이 사건 건물이 증·개축되었다고 자인한 바 있고, 또는 종전건물에 대한 근저당권설정등기의 효력이 이 사건 건물에 미치는 것으로 하기로 합의한 바 있으며, 이 근저당권설정등기에 터잡은 경매절차가 진행중이던 때에 위 등기의 효력을 인정하고 경매절차에서 이의를 제기하지 아니하기로 약정한 바 있었다고 하더라도, 그와 같은 사유들만으로써는 무효인 피고들 명의의 이 사건 등기의 말소를 구하는 원고의 청구가 신의성실의 원칙이나 금반언의 원칙에 위배되어 위법하다고 할 수 없고(당원 1980.11.11. 선고 80다441 판결 참조), 변론주의의 원칙에 위배된다고 할 수 없으며, 원심판결에 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.

제5점에 대하여

이 사건 건물이 서 있는 토지에 대한 근저당권자인 피고 2가 그 토지 위에 축조된 이 사건 건물에 대하여 민법 제365조에 의하여 경매를 청구할 수 있음은 소론과 같다고 하겠으나, 원심이 인정한 사실에 의하면 그리고 을 제1호증의 2(부동산경매개시결정), 4(결정), 14(경락대금교부표)의 기재에 의하면, 피고 2는 위 토지와 그 지상의 종전건물에 대한 근저당권에 터잡아 경매신청을 한 것이지, 위 토지에 대한 근저당권자로서 민법 제365조에 의하여 저당권설정 후 그 토지상에 축조된 이 사건 건물에 대하여 일괄경매를 신청한 것이 아니고, 같은 피고의 이와 같은 경매신청을 민법 제365조에 따른 경매청구권의 행사라고 전환하여 볼 수도 없다. 논지도 이유 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수

매매계약에서 이행의 착수-매도인이 매수인에게 자신의 다른 부동산에 근저당권을 설정키로 했으나 매도인이 중도금을 준비하여 갔으나 매도인측이 설정을 거부한 경우-채무불이행으로 인한 손배

모두우리 — Wed, 27 May 2026 12:15:14 +0900

대법원 1994. 5. 13. 선고 93다56954 판결
[ 소유권이전등기 ] [공1994.6.15.(970),1677]
【판시사항】

가. 민법 제565조 소정의 "이행에 착수할 때까지"의 의미

나. 매수인이 중도금 지급의 이행에 착수한 것으로 본 사례

제565조(해약금)

① 매매의 당사자 일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.

② 제551조의 규정은 전항의 경우에 이를 적용하지 아니한다.

【판결요지】

가. 민법 제565조에 의하여 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하려면 매수인이 이행에 착수할 때까지 계약금의 배액을 상환하고 하여야 할 것인바, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것으로서 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하나, 반드시 계약내용에 들어 맞는 이행의 제공의 정도에까지 이르러야 하는 것은 아니다.

나. 매도인이 매매계약 체결시 중도금 지급기일에 그 소유의 다른 부동산에 대하여 매수인 앞으로 근저당권을 설정하여 주고 중도금을 지급받기로 약정하였고, 매수인의 대리인이 약정된 중도금 지급기일에 그 지급을 위하여 중도금을 마련하여 가지고 매도인의 처를 만나 중도금 지급에 앞서 위 약정과 같이 근저당권을 설정하여 줄 것을 요구하였으나 매도인의 처가 우여곡절 끝에 결국 이에 응하지 아니할 뜻을 밝히면서 중도금 지급만을 요구하자 중도금을 지급하지 아니한 채 돌아온 것이라면, 매수인은 위 매매계약에 따른 중도금 지급의 이행에 착수한 것이라고 봄이 옳다.

【참조조문】

민법 제565조

【참조판례】

가. 대법원 1979. 11. 27. 선고 79다1663 판결(공1980,12369)
1993. 5. 25. 선고 93다1114 판결(공1993하,1854)
나. 대법원 1993. 7. 27. 선고 93다11968 판결(공1993하,2405)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 법무법인 성남종합 법률사무소 담당변호사 최규봉

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 서울고등법원 1993. 11. 3. 선고 92나47771 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 먼저 원고의 대리인인 소외 1은 1991. 2. 22. 피고의 처인 소외 2로부터 피고 소유의 이 사건 부동산을 대금 140,000,000원에 매수함에 있어서 계약금 10,000,000원은 계약당일에, 중도금 90,000,000원은 같은 해 2. 26.에, 잔금 40,000,000원은 같은 해 4. 30. 소유권이전등기에 필요한 서류와 상환으로 각 지급하고, 피고는 잔금수령과 동시에 이 사건 부동산을 명도하며 이 사건 부동산에 설정된 새마을금고 등에 대한 근저당권을 잔금기일까지 말소하기로 약정하고, 이에 따라 위 소외 1이 계약당일 위 소외 2에게 계약금 10,000,000원을 지급한 사실과 그 후 원고가 중도금을 지급하지 아니하자 피고는 1993. 5. 7. 원고를 피공탁자로 하여 계약금의 배액인 금 20,000,000원을 공탁하고 같은 해 10. 9.경 원고에게 위 매매계약을 해제한다는 통지를 한 사실을 확정한 다음, 원고가 중도금 지급의 이행에 착수한 후에 한 피고의 위 계약 해제는 그 효력이 없다는 원고의 주장에 대하여, 다음과 같은 사실 즉, 위 매매계약 체결시 매도인측인 위 소외 2는 이 사건 부동산에 관하여 새마을금고 등에 금 80,000,000원 정도의 근저당권이 설정되어 있으나 잔금기일까지는 이를 말소하여 주겠으니 계약금 없이 중도금 기일에 금 100,000,000원을 지급하여 줄 것을 요구하였던바, 매수인측인 위 소외 1이 대금이 140,000,000원인데 근저당 채무가 80,000,000원인 이 사건 부동산에 대하여 중도금으로 금 100,000,000원이나 지급하게 되면 위험부담이 너무 크니 피고측 요구를 받아 들이되 위 근저당권을 말소할 때까지 원고에게 피고 소유의 다른 부동산에 대하여 채권최고액 금 50,000,000원의 근저당권을 설정하여 줄 것을 수정제의 하여,결국 위 소외 2가 계약금을 금 10,000,000원으로 하여 당일 지급하기로 하되 중도금은 금 90,000,000원으로 하여 중도금 지급기일에 피고가 원고에게 위와 같은 내용의 근저당권을 설정하여 주면 매매계약서를 다시 작성한 다음 위 중도금을 지급하기로 약정한 사실, 위 소외 1은 중도금 지급기일 전에 이 사건 부동산에 관한 등기부등본을 발급받아 본 결과 이 사건 부동산 위에는 피고측의 말과는 달리 소외 신흥2·3동 새마을금고, 소외 3, 소외 4 등에 대하여 채권최고액 합계 금 142,500,000원의 근저당권이 각 설정되어 있는 것을 발견하고는 중도금 지급기일에 중도금 90,000,000원을 마련하여 가지고 위 소외 2를 만나 근저당권의 채권최고액 합계액이 당초 피고측이 말한 것보다 훨씬 많은 점을 지적하자, 위 소외 2는 실제 근저당 채무액은 금 80,000,000원 밖에 되지 않는다고 그 연유를 해명하였고, 이에 당초 약정한 대로 피고 소유의 다른 부동산에 원고 명의의 채권최고액을 금 50,000,000원으로 하는 근저당권을 설정하고 이에 따른 매매계약서를 재작성하기 위하여 변호사 사무실 등을 찾아 갔으나 서로의 의견이 엇갈려 막상 어떠한 합의나 공증도 하지 못하게 된 사실, 그러자 위 소외 2가 이 사건 부동산에 설정된 근저당권은 피고가 잔금 지급기일까지 말소하기만 하면 되는 것이라면서 근저당권의 설정에 응하지 아니할 뜻을 밝히면서 중도금 지급만을 요구하자 원고측도 중도금을 지급할 수 없다면서 그 지급을 거절한 사실 및 그 후 위와 같은 중도금 미지급 상태가 피고의 위 계약 해제시까지 계속되어 온 사실을 거시증거에 의하여 인정하고 나서, 위 인정과 같이 해약금의 성질을 갖는 계약금만 수수된 이 사건 매매계약에 있어서 중도금 지급기일에 중도금 지급의 전제로서 당사자간에 일응 약정된 근저당권 설정문제가 구체적인 이행단계에서 타결되지 않아 원고가 중도금 지급을 거절하고 결국 아무런 다른 조치 없이 이러한 상태가 피고의 위 계약 해제시까지 계속되었다면 비록 원고가 중도금을 지급하지 못하게 된 것이 대부분 피고의 책임 있는 사유에 기인한 것이라 할지라도 원·피고간의 이 사건 매매계약은 그 이행의 준비단계에서 머물다 만 것일뿐 아직 그 이행의 착수가 있었다고는 볼 수 없다 할 것이고, 중도금 지급기일에 원고측이 중도금 90,000,000원을 마련하여 피고측이 근저당권 설정에 응하기만 하면 즉시 지급하여 줄 준비가 되어 있었다고 하여 달리 볼 바가 아니라고 판단하여, 원고와 피고 사이의 위 매매계약은 피고가 계약금의 배액을 적법히 공탁함으로써 해제되었다는 이유로 위 매매계약에 기한 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.

2. 민법 제565조에 의하여 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하려면 매수인이 이행에 착수할 때까지 계약금의 배액을 상환하고 하여야 할 것인바, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것으로서 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하나, 반드시 계약내용에 들어 맞는 이행의 제공의 정도에까지 이르러야 하는 것은 아니다(당원 1993.5.25. 선고 93다1114 판결 등 참조).

그런데 원심이 확정한 바와 같이, 피고가 위 매매계약 체결시 위와 같은 경위로 중도금 지급기일에 그 소유의 다른 부동산에 대하여 원고 앞으로 채권최고액 금 50,000,000원의 근저당권을 설정하여 주고 중도금을 지급받기로 약정하였고, 원고의 대리인인 위 소외 1이 약정된 중도금 지급기일에 그 지급을 위하여 중도금 90,000,000원을 마련하여 가지고 위 소외 2를 만나 이 사건 부동산에 대한 근저당권의 채권최고액 합계액이 당초 말한 것과 다른 연유를 해명받고는 중도금 지급에 앞서 위 약정과 같이 근저당권을 설정하여 줄 것을 요구하였으나 위 소외 2가 우여곡절 끝에 결국 이에 응하지 아니할 뜻을 밝히면서 중도금 지급만을 요구하자 중도금을 지급하지 아니한 채 돌아온 것이라면, 원고는 위 매매계약에 따른 중도금 지급의 이행에 착수한 것이라고 봄이 옳을 것이다.

원심이 위와 같은 사실을 인정하면서도 그것은 이행의 준비단계에 머무른 것일 뿐 이행의 착수가 있었다고 볼 수 없다고 판단한 것은 민법 제565조 제1항의 이행의 착수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   윤영철(재판장) 김상원 박만호 박준서(주심)

대법원 1979. 11. 27. 선고 79다1663 판결
[ 소유권이전등기 ] [공1980.1.15.(624),12369]
【판시사항】

“이행에 착수한다”는 의미

【판결요지】

이행에 착수한다 함은 채무의 이행행위 자체에 착수하는 것을 말하는 것이지, 이행의 준비만으로는 이행의 착수라고 볼 수 없으므로 이행기가 되기 전에 잔대금 수령을 최고한 행위가 이행에 착수한 것으로는 볼 수 없다.

【참조조문】

민법 제565조

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 신순언

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 정보성

【원 판 결】 서울고등법원 1979.8.17. 선고 78나2135 판결

【주 문】

원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】

피고 소송대리인의 상고이유를 종합하여 판단한다.

원심판결에 의하면 원심은 이 건 부동산을 피고 대리인으로부터 매수한 원고는 그 잔대금 지급 약정기일인 1978.1.30 피고의 대리인에게 제공하였으나 수령을 거절하므로 그 익일인 1.31.11:30경 잔대금을 공탁한 사실이 인정되는 바 본건 매매계약에 있어서 매도인은 매수인이 그 이행에 착수하기 전에는 본건 계약금의 배액을 상환하고 본건 매매계약을 해제할 수 있다 할 것인데 원고는 1978.1.19. 및 1.24. 중개인 소외 1을 통하여 전화로 피고에게 잔대금을 받아가도록 연락하였던 바 피고 대리인은 이에 불응하고 1978.1.26. 원고에게 계약금 배액을 수령하고 계약을 해제하자고 요청하여 왔으나 원고는 이에 불응하였는 바 그 후 잔대금 지급기일인 1978.1.30. 피고 대리인 소외 2가 본건 계약금 배액인 240만원을 원고에게 제공하고 본건 매매계약 해제 의사를 표시하였으나 원고가 이에 불응하므로 그 익일인 1.31. 오후 위 240만원을 공탁하고 계약 해제를 통고하였는 바 피고가 계약금 배액을 제공하고 본건 매매계약 해제 의사를 표시하기 이전에 이미 원고가 행한 위 인정의 행위는 이를 그 이행에 착수한 것으로 봄이 상당하여 피고의 계약해제는 그 효력이 발생할 수 없다는 취지로 판단하였다.

그러나 피고 대리인이 계약금 배액인 240만원을 원고에게 제공하고 본건 매매계약 해제 의사를 표시하기 이전에 이미 원고가 이행에 착수하였다는 설시는 구체적으로 피고 대리인과 원고의 어느 행위를 지칭하는 것인지 알 수 없으나 이행에 착수한다 함은 채무의 이행행위 자체에 착수하는 것을 말하는 것이지 이행의 준비만으로는 이행의 착수라고 볼 수 없으니 이행기가 되기 전에 원고가 1978.1.19, 1.24, 1.26등에 원고가 피고에게 잔대금 수령을 최고한 행위가 이행에 착수한 것으로는 볼 수 없고 또 계약금의 배액을 상환하여 계약을 해제하려는 매도인으로서는 배액 상환의 제공만으로 족하고 상대방이 이를 수령하지 않는다 하더라도 이를 공탁할 필요도 없이 계약은 해제되는 것이라 할 것인 바 원심판결에 의하면 피고 대리인은 1978.1.30 계약금 배액인 240만원을 원고에게 제공하고 계약해제 의사를 표시하였다면 원고가 잔대금 지급 이행기인 1978.1.30에 위 피고 대리인의 계약해제 의사표시 이전에 잔대금 지급의 이행에 착수한 사실이 없는 한 위 피고 대리인의 1.30 해제의사표시로 이 건 계약은 당연해제되었다고 할 것인데 원심은 위와 같이 피고 대리인의 해제의사 표시이전에 원고의 이행착수가 있었다는 것은 1.31의 피고 대리인의 배액공탁 이전에 있는 원고의 1.31의 잔대금의 공탁으로 이행에 착수되었다는 말인지, 1.30의 피고 대리인의 배액 상환의 제공보다 전에 원고의 이행착수가 있었다는 것인지 원심의 판시로서는 이를 알아 볼수 없으므로 원심판결은 계약해제에 관한 법리를 오해한 위법이 아니면 심리미진, 이유불비의 위법이 있다 할 것이니 논지는 이유있어 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 주재황 임항준 라길조

대법원 1993. 5. 25. 선고 93다1114 판결
[ 소유권이전등기 ] [공1993.8.1.(949),1854]
【판시사항】

민법 제565조 소정의 계약해제권행사의 시적 한계인 “이행에 착수할 때까지”의 의미

【판결요지】

매도인이 민법 제565조에 의하여 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하려면 매수인이 이행에 착수할 때까지 하여야 할 것인바, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것으로서 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하나 반드시 계약내용에 들어 맞는 이행의 제공의 정도에까지 이르러야 하는 것은 아니다.

【참조조문】

민법 제565조

【참조판례】

대법원 1976.7.27. 선고 76다509 판결
1979.11.27. 선고 79다1663 판결(공1980,12369)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 정보성

【원심판결】 서울고등법원 1992.11.27. 선고 92나9939 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

제1점에 대하여

을 제1호증의 7(피의자신문조서)과 증인 소외 1의 증언 등 원심이 들고 있는 증거에 의하면, 피고는 3도화상으로 인하여 간헐적으로 정신착란증세를 보이고 보행이 불가능하였고 피고에게는 아들이 없어 피고의 재산관리 등 모든 법률행위는 피고의 큰딸인 소외 1이 피고의 인감도장을 소지하고 피고를 대리하여 처리하고 사후에 알려주는 방식에 의하였다는 것이고, 특히 이 사건 매매계약은 피고의 집 안방에서 원·피고와 위 소외 1, 중개인 등이 있는 자리에서 체결되었는데 그 당시 피고는 어느 정도 의사소통이 가능하여 계약서상에 직접 도장을 날인 하였다는 것이므로, 이 사건 매매계약이 원고와 피고를 대리한 위 소외 1 사이에 적법하게 체결된 것이라는 원심의 설시이유를 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 어기거나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 이 사건에서 매도인의 명의를 피고 외 8인으로 표기한 것은 피고가 간헐적으로 정신착란증세를 보여 후에 혹시 있을지도 모르는 분쟁의 소지를 없애기 위해 피고의 부친과 딸, 누이 등 8인의 명의로 계약을 체결하게 되었다는 것이므로, 그러한 사실이 위 소외 1의 대리권을 부인할 사유가 된다고는 할 수 없다. 따라서 논지는 이유 없다.

제2점에 대하여

민법 제565조에 의하여 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하려면 매수인이 이행에 착수할 때까지 계약금의 배액을 상환하고 하여야 할 것인바, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것으로서 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하나, 반드시 계약내용에 들어 맞는 이행의 제공의 정도에까지 이르러야 하는 것은 아니다(당원 1976.7.27. 선고 76다509 판결 참조).

갑 제6호증의 1 내지 5, 갑 제11호증의 1, 2, 갑 제13호증과 증인 소외 2의 증언 등 원심이 들고 있는 증거에 의하면, 원고가 이 사건 매매계약의 잔대금지급기일 다음날인 1990.6.21. 잔대금의 지급을 위하여 인천투자금융주식회사에 예탁하여 둔 돈을 찾아 가지고 위 소외 1에게 가서 잔금을 준비하여 왔음을 알리면서 이전등기서류의 준비 여부를 문의하였으나 위 소외 1이 이 사건 계약을 이행할 의사가 없는 것이 아닌가 하는 의심이 들만한 행동을 하므로 그날 이 사건 토지에 대한 처분금지가처분신청을 하였다는 원심의 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 없으며, 사실이 원심이 인정한 바와 같다면 원고는 늦어도 1990.6.21.에는 이 사건 매매계약의 잔대금지급의 이행에 착수하였다고 본 원심의 조처도 수긍할 수 있고, 이를 다투는 논지는 이유 없다.

제3점에 대하여

부동산매매계약에 있어 잔대금지급의무와 소유권이전등기의무는 특별한 사정이 없는 한 동시이행의 관계에 있음은 소론과 같으나, 법원은 당사자의 동시이행에 관한 항변이 없는 이상 이에 관한 판단을 할 수 없고 또한 상환이행을 명하는 판결을 할 수 없는 것이므로, 피고가 잔대금의 지급과 상환으로 이행하겠다는 취지의 항변을 제출한 바 없는 이 사건에서 피고에게 소유권이전등기의무의 전부이행을 명한 원심의 조처는 옳고, 거기에 소론과 같은 법리를 오해하거나 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론의 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다.

논지도 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수

대법원 1993. 7. 27. 선고 93다11968 판결
[ 소유권이전등기 ] [공1993.10.1.(953),2405]
【판시사항】

매매계약에 따른 매수인으로서의 채무의 이행에 착수하였다고 본 사례

【판결요지】

토지의 매수인이 매매계약상의 잔금지급기일에 잔금 2,700,000원을 지참하고 매도인을 찾아가 이를 매도인에게 지급하려고 하였으나 매도인이 그때까지 위 토지에 관하여 경료되어 있는 근저당권설정등기의 말소 및 소유권이전등기에 필요한 서류 등을 준비하지 아니한 것을 알고 매도인에게 잔금 2,700,000원 중 우선 중도금조로 금 1,000,000원만을 지급하고 나머지 금 1,700,000원은 위 근저당권설정등기의 말소 및 소유권이전등기에 필요한 서류가 모두 준비되면 위 각 서류를 교부받음과 동시에 지급하겠다고 제의하였으나 매수인이 이를 거절하자 위 잔금을 지급하지 아니한 채 그대로 돌아간 것이라면 매수인은 이로써 이미 위 매매계약에 따른 매수인으로서의 채무의 이행에 착수하였다 할 것이다.

【참조조문】

민법 제565조

【참조판례】

대법원 1976.7.27. 선고 76다509 판결
1979.11.27. 선고 79다1663 판결(공1980,12369)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 나병인

【환송판결】 대법원 1991.11.26. 선고 91다23103 판결

【원심판결】 서울민사지방법원 1993.1.19. 선고 91나34669 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 제2, 제3점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 이 사건 매매계약상의 해제권 유보약정에 따라 위 매매계약에 따른 각자의 채무의 이행에 착수하기 전인 1992.7.7. 원고에게 계약금 300,000원의 배액인 금 600,000원을 상환하여 위 매매계약해제통지를 하였으므로 위 매매계약은 1992.7.9. 적법하게 해제되었다는 피고의 주장에 대하여, 거시의 증거들과 변론의 전취지를 종합하여 원고는 이 사건 매매계약상의 잔금지급기일인 1985.5.6. 그 잔금 2,700,000원을 지참하고 피고를 찾아가 이를 피고에게 지급하려고 하였으나 피고가 그때까지 이 사건 토지에 관하여 경료되어 있는 채권최고액 금 180,000,000원으로 된 판시 근저당권설정등기의 말소에 필요한 제반 서류 및 소유권이전등기에 필요한 서류 등을 준비하지 아니한 것을 알고 피고에게 위 잔금 2,700,000원 중 우선 중도금조로 금 1,000,000원만을 지급하고 나머지 금 1,700,000원은 위 근저당권말소에 필요한 서류 및 소유권이전등기에 필요한 서류가 모두 준비되면 위 각 서류를 교부받음과 동시에 지급하겠다고 제의하였으나 피고가 이를 거절하자 위 잔금을 지급하지 아니한 채 그대로 돌아간 사실 등을 인정하고 이에 어긋나는 증거들을 배척한 다음, 원고는 이로써 이미 위 매매계약에 따른 매수인으로서의 채무의 이행에 착수하였다 할 것이므로 원고와 피고 쌍방이 위 1992.7.7.까지 위 매매계약에 따른 각자의 채무의 이행에 착수하지 아니하였음을 전제로 하는 피고의 위 항변을 배척하였다.

기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위 인정 판단은 이를 수긍할 수 있고 이 사건 잔금지급기일에 원고가 금 2,700,000원이 아닌 금 1,000,000원만 지참하여 이를 제공하였다는 점에 관하여 원고가 이를 자백하였다거나 그것이 다툼 없는 사실로 정리되었다고 볼 자료를 찾아볼 수 없으므로 거기에 소론이 주장하는 채증법칙위반, 심리미진의 위법, 자백의 법리오해 또는 변론주의에 어긋난 판단을 한 위법이 있다 할 수 없다.

논지는 모두 이유 없다.

2. 제1점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 위 매매계약일 이후 위 토지의 소유명의자이자 위 근저당권의 피담보채무의 실제 채무자인 소외인으로 부터 위 토지에 인접한 다른 토지 등을 매수하면서 이 사건 토지에 관하여 경료된 위 근저당권을 포함하여 위 소외인으로부터 매수하는 토지 등에 관하여 경료된 모든 근저당권의 피담보채무를 인수하였음에도 위 잔금지급기일 이후인 1985.7.경부터 피고에게 이 사건 토지에 관하여 경료된 위 근저당권을 말소하여 주어야 위 잔금을 지급하겠다는 새로운 요구를 하여 피고가 위 매매계약에 따른 매도인으로서의 채무의 이행을 제공하더라도 위 매매계약에 기한 매수인으로서의 채무를 이행하지 아니할 의사를 미리 표시하였으므로 피고는 위 매매계약에 따른 채무의 이행의 제공 없이도 이 사건 1992.9.28.자 준비서면의 송달로써 위 매매계약을 해제하였다는 피고의 주장에 대하여, 이에 부합하는 을 제11호증의 23, 27, 30의 각 기재 및 위 소외인의 일부 증언을 믿지 아니하고 을 제5호증, 갑 제18호증의 1, 을 제11호증의 25, 28의 각 기재만으로는 이를 인정하기 어려우며 달리 이를 인정할 증거가 없고, 이 사건 부동산의 매수인인 원고가 위 근저당권의 피담보채무를 인수하여 그 채무금 상당을 매매잔대금에서 공제하기로 하는 특약을 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 이 사건에서는 이 사건 근저당권말소 및 소유권이전등기의무와 매수인의 잔대금지급의무는 동시이행의 관계에 있는 것이라 할 것이므로 피고의 위 주장도 결국 이유 없다고 하여 이를 배척하였다.

기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위 인정 조처는 이를 수긍할 수 있고 소론이 주장하는 증거들에 의하여도 원심의 위 인정을 좌우할 수 없으므로 원심의 위 인정 판단에 채증법칙위반, 심리미진의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 윤관 김주한(주심) 김용준

대법원 1994. 11. 11. 선고 94다17659 판결
[ 건물명도등 ] [공1994.12.15.(982),3257]
【판시사항】

가. 매매계약에서 계약금의 배액을 상환하거나 포기하여 해제권을 행사할 수 있는 시기

나. 당초 매매계약의 내용을 유지하면서 다만 이미 수수된 계약금과 중도금의 합계금원을 새로이 계약금으로, 나머지 미지급 금원을 잔금으로 하고 그 잔금지급 일자를 새로이 정하는 내용의 재계약을 체결한 경우, 그 새로운 계약금의 배액상환 또는 포기로써 해제권을 행사할 수 있는지 여부

【판결요지】

가. 매매계약의 당사자 일방이 계약금을 상대방에게 교부하였을 때에는 당사자 간에 다른 약정이 없는 한 매매계약 쌍방 당사자 중 어느 일방이라도 이행에 착수하였다면 그 당사자나 상대방이 계약금의 배액상환 또는 포기로서 해제권을 행사할 수 없다 할 것이고, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 행하거나 또는 이행을 하는데 필요한 전제행위를 하는 것을 말하는 것으로서 단순히 이행의 준비만으로는 부족하나, 반드시 계약내용에 들어 맞는 이행의 제공의 정도에까지 이르러야 하는 것은 아니라 할 것이다.

나. 매매계약 당사자의 일방 또는 쌍방이 이행에 착수한 후에 당초 매매계약의 내용을 그대로 유지하면서 다만 이미 수수된 계약금과 중도금의 합계금원을 새로이 계약금으로, 나머지 미지급 금원을 잔금으로 하고 그 잔금지급 일자를 새로이 정하는 내용의 재계약을 체결하였다 하더라도, 당사자 간에 다른 약정이 없는 한 당사자 일방이나 상대방이 새로이 결정된 계약금의 배액상환 또는 포기로써 해제권을 행사할 수는 없다고 봄이 상당하다.

【참조조문】

민법 제565조 제1항

【참조판례】

가. 대법원 1971.8.31. 선고 71다1276 판결(집19②민267)
1993.5.25. 선고 93다1114 판결(공1993하,1854)
1994.5.13. 선고 93다56954 판결(공1994상,1677)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 전주지방법원 1994.2.24. 선고 92나3161 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 제1,2점에 대하여

가. 원심은, 원고 1이 1989.2.12. 피고와의 사이에 이 사건 토지 및 건물을 대금은 금 6,700,000원으로 하되, 계약금 300,000원은 계약 당일에, 중도금 3,000,000원은 같은 해 3.30.에, 잔금 3,400,000원은 기한의 정함이 없이 이 사건 토지의 소유권이전등기에 필요한 서류들과 상환으로 지급하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고, 계약당일 위 계약금을 피고로부터 수령한 사실, 위 매매계약후 이 사건 토지 및 건물을 임차하여 살고 있던 소외인이 원고들에게 이 사건 토지 및 건물을 매수할 의사를 보여 위 매매계약에 따른 의무이행이 지체되었으나 위 소외인이 매수를 포기하고 1989.5.5. 이사를 가자 원고 1은 같은 달 20. 피고와 사이에 위 매매대금을 금 6,500,000원으로, 중도금을 금 2,000,000원으로 각 감액하기로 구두로 약정하고, 피고로부터 중도금 2,000,000원을 수령하고 중도금의 수령확인과 잔금지급 일자의 확정을 위하여 피고와 사이에 이미 수령한 계약금 300,000원과 중도금 2,000,000원의 합계 금 2,300,000을 계약금으로 하고, 잔금 4,200,000원을 같은 해 6.15.까지 소유권이전등기에 필요한 서류와 상환하여 지급하기로 하는 내용으로 위 매매계약을 변경하는 재계약서를 작성한 후 피고에게 이 사건 건물의 열쇠를 주었고, 피고는 이 사건 건물의 보일러를 수리하여 같은 해 6.3. 이 사건 건물에 입주한 사실을 인정한 다음, 원고들이 위 재계약서의 내용에 따라 1990.4.9. 계약금 2,300,000원의 배액인 금 4,600,000원을 해약금으로 피고에게 교부하고 위 매매계약을 해제하였다는 원고들의 주장에 대하여, 위 재계약 당시 원·피고들 사이에 이미 지급된 계약금 300,000원과 중도금 2,000,000원의 합계 금 2,300,000원을 계약금으로 하기로 약정하였으나, 원고들이 피고로부터 1989.5.20. 교부받은 위 금 2,000,000원은 실질적으로 위 매매의 중도금적 성격을 갖는다고 봄이 상당하고, 원고들이 해제권을 행사할 때에는 이미 피고가 이행에 착수한 후임이 명백하므로 원고들의 위 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유가 없다하여 이를 배척하였다.

나. 매매계약의 당사자 일방이 계약금을 상대방에게 교부하였을 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 매매계약 쌍방 당사자 중 어느 일방이라도 이행에 착수하였다면 그 당사자나 상대방이 계약금의 배액상환 또는 포기로서 해제권을 행사할 수 없다 할 것이고, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 행하거나 또는 이행을 하는데 필요한 전제행위를 하는 것을 말하는 것으로서 단순히 이행의 준비만으로는 부족하나, 반드시 계약내용에 들어 맞는 이행의 제공의 정도에 까지 이르러야 하는 것은 아니라 할 것이다(당원 1994.5.13. 선고 93다56954 판결 참조).

그리고 매매계약 당사자의 일방 또는 쌍방이 이행에 착수한 후에 당초 매매계약의 내용을 그대로 유지하면서 다만 이미 수수된 계약금과 중도금의 합계 금원을 새로이 계약금으로, 나머지 미지급 금원을 잔금으로 하고 그 잔금지급일자를 새로이 정하는 내용의 재계약을 체결하였다 하더라도, 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자 일방이나 상대방이 새로이 결정된 위 계약금의 배액상환 또는 포기로써 해제권을 행사할 수는 없다고 봄이 상당하다 할 것이다.

다. 돌이켜 이 사건을 보건대, 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원고 1이 이미 피고로부터 당초 매매계약에 따른 계약금 300,000원과 중도금 2,000,000원을 각 수령한 후 피고에게 이 사건 건물의 열쇠를 주었고, 이에 따라 피고는 이 사건 건물의 보일러를 수리하여 같은 해 6.3. 이 사건 건물에 입주하였다면, 위 원고는 매매 목적물을 인도함으로써, 피고는 중도금을 지급함으로써 이 사건 매매계약의 당사자들 모두가 그 계약의 이행에 착수하였다고 볼 수 있고, 위와 같이 매매계약 당사자가 이행에 착수한 후에 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 당초 매매계약의 내용을 그대로 유지하면서 다만 당초 약정된 중도금의 수령확인과 잔금지급일자의 확정을 위하여 원·피고들 간에 이미 수령한 계약금 300,000원과 중도금 2,000,000원의 합계 금 2,300,000원을 새로이 계약금으로 하고, 잔금 4,200,000원을 같은 해 6.15.까지 소유권이전등기에 필요한 서류와 상환하여 지급하기로 하는 내용의 재계약서를 작성하였다고 하더라도, 기록상 위 재계약 당시 원·피고들이 새로이 결정된 계약금의 배액상환 또는 포기로써 해제권을 행사할 수 있다는 등의 다른 특약이 없었음이 분명한 이 사건에 있어서, 원고들로서는 새로이 결정된 위 계약금의 배액을 상환하고 매매계약을 해제할 수는 없다고 할 것이다.

라. 원심이 이와 같은 취지에서 원고들의 계약금의 배액 상환에 의한 해제 주장을 배척하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 법률행위의 해석, 처분문서의 증명력 및 계약해제에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지가 들고 있는 판례들은 사안을 달리 한 것들이어서 이 사건에 적절하지 않다. 논지들은 모두 이유가 없다.

2. 제3점에 대하여

원심이, 원·피고들간의 이 사건 매매목적물은 이 사건 토지 81평 전체와 그 지상건물이었다고 인정하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.

3. 제4점에 대하여

원심이, 그 기초사실로서 원고 1은 피고로부터 당초 매매계약에 따른 계약금 및 중도금을 수령한 후 피고에게 이 사건 건물의 열쇠를 주었고, 이에 따라 피고는 이 사건 건물의 보일러를 수리하여 이 사건 건물에 입주한 사실을 인정한 다음, 이에 터잡아 피고의 이 사건 토지 및 건물의 점유는 위 매매계약의 이행에 따른 적법한 점유라고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지도 받아들일 수 없다.

4. 이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소한 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

대법원 2006. 11. 24. 선고 2005다39594 판결
[ 소유권이전등기 ] [미간행]
【판시사항】

[1] 계약의 성립을 위한 당사자 사이의 ‘의사의 합치’의 정도

[2] 부동산 매매에 관한 가계약서 작성 당시 매매목적물과 매매대금 등이 특정되고 중도금 지급방법에 관한 합의가 있었다면 그 가계약서에 잔금 지급시기가 기재되지 않았고 후에 정식계약서가 작성되지 않았다 하더라도 매매계약은 성립하였다고 본 사례

[3] 해약금에 관한 민법 제565조 제1항의 ‘이행을 착수할 때까지’의 의미

[4] 매매계약 당시 매수인이 중도금 일부의 지급에 갈음하여 매도인에게 제3자에 대한 대여금채권을 양도하기로 약정하고, 그 자리에 제3자도 참석한 경우, 매수인은 매매계약과 함께 채무의 일부 이행에 착수하였으므로, 매도인은 민법 제565조 제1항에 정한 해제권을 행사할 수 없다고 본 사례

【참조조문】

[1] 민법 제105조 [2] 민법 제105조, 제568조 [3] 민법 제565조 제1항 [4] 민법 제565조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다49447 판결(공1993하, 1999)
대법원 1996. 4. 26. 선고 94다34432 판결(공1996상, 1667)
대법원 1997. 1. 24. 선고 96다26176 판결(공1997상, 632)
대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51650 판결(공2001상, 966)
[3] 대법원 1993. 5. 25. 선고 93다1114 판결(공1993하, 1854)
대법원 1994. 5. 13. 선고 93다56954 판결(공1994상, 1677)
대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9369 판결(공1997하, 2345)
대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다46492 판결(공2003상, 215)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 국윤호)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 진봉헌)

【원심판결】 전주지방법원 2005. 6. 16. 선고 2004나4648 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 계약이 성립하기 위하여는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 한다( 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51650 판결 참조). 한편, 매매계약은 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정하는 계약으로 매도인이 재산권을 이전하는 것과 매수인이 그 대가로서 금원을 지급하는 것에 관하여 쌍방 당사자의 합의가 이루어짐으로써 성립하는 것이다( 대법원 1996. 4. 26. 선고 94다34432 판결 등 참조).

원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록 이 사건 가계약서에 잔금 지급시기가 기재되지 않았고 후에 그 정식계약서가 작성되지 않았다 하더라도, 위 가계약서 작성 당시 매매계약의 중요 사항인 매매목적물과 매매대금 등이 특정되고 중도금 지급방법에 관한 합의가 있었으므로 원·피고 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약은 성립되었다고 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 계약성립에 관한 법리오해, 처분문서의 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 매도인이 민법 제565조에 의하여 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하려면 매수인이 이행에 착수할 때까지 하여야 할 것인바, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말한다 ( 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다46492 판결 등 참조).

원심은, 피고가 원고에게 이 사건 매매계약의 계약금 배액을 상환하고 위 매매계약을 적법히 해제하였다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 매매계약 당시 원고가 중도금 일부의 지급에 갈음하여 원고의 이희완에 대한 대여원리금채권을 피고에게 양도하기로 약정함으로써 위 계약 성립과 함께 위 채권은 양도되었고, 그 채무자인 이희완도 위 계약에 참석하였기 때문에 위 채권양도의 통지도 그 자리에서 이루어졌다고 봄이 상당하므로, 원고는 위 매매계약과 함께 그 채무의 일부 이행에 착수한 것이고, 따라서 계약금의 배액상환을 원인으로 한 피고의 해제 의사표시는 원고가 이미 이행에 착수한 이후에 이루어진 것으로서 그 효력이 없다고 판단하여, 피고의 위 주장을 배척하였다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 계약해제에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

대법원 2022. 7. 14. 선고 2022다225767, 225774 판결
[ 매매대금·손해배상(기) ] [공2022하,1627]
【판시사항】

[1] 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 당사자의 의사 해석이 문제 되는 경우, 계약 해석의 방법

[2] 계약이 성립하기 위하여 요구되는 ‘의사의 합치’의 정도 / 당사자 사이에 체결된 계약과 이에 따라 장래 체결할 본계약을 구별하고자 하는 의사가 명확하거나 일정한 형식을 갖춘 본계약 체결이 별도로 요구되는 경우 등의 특별한 사정이 없는 경우, 매매계약이 성립하였다고 보기에 충분한 합의가 있었음에도 법원이 매매계약 성립을 부정하고 매매예약에 불과하다고 단정할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 당사자의 의사 해석이 문제 되는 경우에는 계약의 형식과 내용, 계약이 체결된 동기와 경위, 계약으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사, 거래 관행 등을 종합적으로 고려하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.

[2] 계약이 성립하기 위하여는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되는데 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니고 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의가 있으면 된다. 따라서 당사자 사이에 체결된 계약과 이에 따라 장래 체결할 본계약을 구별하고자 하는 의사가 명확하거나 일정한 형식을 갖춘 본계약 체결이 별도로 요구되는 경우 등의 특별한 사정이 없다면, 매매계약이 성립하였다고 보기에 충분한 합의가 있었음에도 법원이 매매계약 성립을 부정하고 별도의 본계약이 체결되어야 하는 매매예약에 불과하다고 단정할 것은 아니다.

【참조조문】

[1] 민법 제105조 [2] 민법 제105조, 제564조

【참조판례】

[1] 대법원 2021. 3. 25. 선고 2018다275017 판결(공2021상, 861)
[2] 대법원 2006. 11. 24. 선고 2005다39594 판결

【전 문】

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 1 외 11인 (소송대리인 변호사 김성엽)

【피고(반소원고), 피상고인】 주식회사 클로로플랜트 (소송대리인 법무법인(유한) 세광 담당변호사 노영록)

【원심판결】 대구고법 2022. 2. 16. 선고 2020나21214, 21221 판결

【주 문】

원심판결 중 본소에 관한 부분 및 반소에 관한 원고(반소피고)들 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 관련 법리

가. 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 당사자의 의사 해석이 문제 되는 경우에는 계약의 형식과 내용, 계약이 체결된 동기와 경위, 계약으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사, 거래 관행 등을 종합적으로 고려하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2021. 3. 25. 선고 2018다275017 판결).

나. 계약이 성립하기 위하여는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되는데 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니고 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의가 있으면 된다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2005다39594 판결 등 참조). 따라서 당사자 사이에 체결된 계약과 이에 따라 장래 체결할 본계약을 구별하고자 하는 의사가 명확하거나 일정한 형식을 갖춘 본계약 체결이 별도로 요구되는 경우 등의 특별한 사정이 없다면, 매매계약이 성립하였다고 보기에 충분한 합의가 있었음에도 법원이 매매계약 성립을 부정하고 별도의 본계약이 체결되어야 하는 매매예약에 불과하다고 단정할 것은 아니다.

2. 사건의 경위와 원심판단

가. 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다.

1) 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다) 회사들과 주식회사 금강쏠라를 비롯한 15개 회사는 2017. 5.경 이 사건 토지를 사업지로 하는 태양광발전사업 허가를 받고, 2017. 7.경 이 사건 토지에 관하여 1/15 지분씩 공유하는 소유권이전등기를 마쳤다.

2) 원고 1은 2017. 10.경 주식회사 금강쏠라로부터 이 사건 토지 공유지분 1/15을 전부 이전받았다.

3) 원고 회사들 등 위 15개 회사는 2017. 12.경 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)와 ‘이 사건 토지 및 위 15개 회사 양도양수에 관한 합의’(이하 ‘이 사건 합의’라고 한다)를 하고, 같은 날 원고들 등 이 사건 토지 공유자들은 피고와 이 사건 토지를 매매대금 12억 원에 피고에게 매도하는 내용의 매매계약서도 작성하였다. 이 사건 합의의 구체적인 내용은 다음과 같다.

① 이 사건 토지 12억 원, 발전사업 허가를 받은 위 15개 회사 주식 12억 원, 주민동의 인수인계 3억 원, 총합계 27억 원

② 주민동의 부분은 이 사건 합의 이후로는 매수인이 승계하고 책임진다. 매도인은 민원해결에 적극 협조하고, 이미 지급한 민원 해결비는 매수인이 승계한다.

③ 이 사건 합의의 계약금은 5억 원으로 정한다. 이 사건 합의를 위반한 경우 그 위반자는 민법에 따라 손해배상책임이 있으나, 잔금을 지급하기 전까지는 매도인은 계약금 배액을 상환하고, 매수인은 계약금을 포기하고 이 사건 합의를 해제할 수 있다.

④ 이 사건 합의 후 4주 안에 회사 양도양수에 관한 제반 서류 일체를 협의하에 진행하고, 잔금 지급은 70일 이내로 하되, 매수인은 잔금 지급 후 언제든지 등기를 이전한다.

⑤ 계약 세부사항은 소외인 법무사 사무소에서 계약 및 소유권이전등기를 한다. 위 내용을 가지고 계약서 세부내용을 작성하며 계약체결을 한다.

4) 피고는 원고들 등 이 사건 토지 공유자들에게, 2018. 1. 4.까지 5억 4,000만 원을 지급하고 이 사건 토지에 관한 소유권이전청구권 가등기를 마쳤으며, 2018. 3.경 추가로 6억 6,000만 원을 더 지급함으로써 합계 12억 원을 지급하였다.

5) 한편 피고가 위 가등기를 마치기 위해 작성한 매매예약증서에는 ‘2018. 2. 23.까지 이 사건 합의에 따른 잔금이 지급되지 않을 경우 피고는 가등기를 해지한다.’라고 특약사항을 정하였다.

6) 피고는 2017. 12.경 이 사건 토지에 태양광발전시설을 설치하는 데 필요한 개발행위허가를 받으려고 토목설계 등 용역계약을 체결하고, 2018. 1.경부터 원고 측에 ‘주민대표들과의 합의서 원본, 15개 회사 양도양수에 필요한 서류 등’을 요구하는 문서를 수차례 보냈다.

나. 원심은, ① 이 사건 합의에서 ‘이 사건 합의 후 4주 안에 회사 양도양수에 관한 제반 서류 일체를 협의하에 진행한다.’, ‘합의서 내용을 가지고 계약서 세부내용을 작성하며 계약체결을 한다.’라고 명시된 점, ② 이 사건 합의와 별도로 이 사건 토지 매매계약이 체결된 점 등을 이유로, 이 사건 합의는 본계약이 아니라 장차 본계약을 체결하기로 한 ‘예약’에 불과하다고 판단하고(본소 주위적 청구), 이를 전제로 피고가 지급한 12억 원은 전부 이 사건 토지 매매계약의 매매대금이라고 판단하였다(반소 주위적 청구 중 소유권이전등기청구 부분).

3. 대법원의 판단

가. 원심이 든 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

1) 이 사건 합의에서 양도 대상으로 삼은 이 사건 토지, 15개 회사 주식, 주민동의 관련 권리는 모두 이 사건 토지를 사업지로 한 태양광발전사업에 필요한 구성요소들이고, 위 사업을 위해 비용을 지출하며 준비하던 피고로서는 이를 개별적인 거래대상으로 삼을 이유가 없었다

2) 이 사건 합의에는 매매목적물과 매매대금이 특정되어 있고, 잔금 지급시기 등 이 사건 합의에 따른 의무 이행 방법도 정하고 있다. 나아가 주민동의 관련 권리와 위험이 이 사건 합의로써 피고에게 이전한다고 정하였으며, 이 사건 합의에 대한 해제권을 유보하기 위해 전체 매매대금 27억 원의 20%에 가까운 5억 원의 해약금 약정도 두었다. 이러한 내용은 장래 본계약 체결을 염두에 두고 있는 당사자들이 체결하는 매매예약 내용으로 보기 어렵다.

3) 이 사건 토지 매매계약서 작성이 이 사건 합의와 같은 날 이루어진 사정 등에 비추어 보면, 이는 이 사건 합의에 따른 본계약 체결이었다기 보다는 이 사건 합의에 따른 당사자들의 의무이행에 불과하였다고 볼 여지가 더 크다.

4) 원심이 이 사건 합의를 예약이라고 판단하면서 들고 있는 이 사건 합의의 일부 내용은, 이 사건 합의에 따른 의무이행 과정에서 필요한 회사 양도양수 등에 필요한 서류 제공 절차나 갖추어야 할 형식적인 문서 작성 방법에 관하여 정하면서 다소 부정확한 표현과 문구를 사용한 것에 불과해 보인다.

5) 게다가 이 사건 합의 이후 작성된 매매예약증서 특약사항 내용은 이 사건 합의에 따른 전체 잔금 지급의무가 피고에게 있음을 전제로 하는 것이고, 거기에서 정한 잔금 지급기일인 2018. 2. 23.은 이 사건 합의에서 정한 잔금 지급기일로서 ‘합의일로부터 70일째 되는 날’이다.

6) 위 15개 회사 주주들이 이 사건 합의에 반대하는 등 이 사건 합의 당시 본계약 체결에 이르기 어려웠다는 사정도 찾을 수 없고, 향후 당사자의 의사 합치가 이루어져야 한다고 표시한 사항도 없다. 피고가 당초 원고 측에 요구한 사항은 이 사건 합의에 따른 이행청구였고, 별도의 나머지 본계약 체결을 요구하였다는 사정도 보이지 않는다.

나. 그럼에도 원심은 위와 같은 사정만을 내세워 이 사건 합의가 장차 본계약을 체결하기로 한 예약에 불과하다고 단정하여 이를 전제로 원고들의 본소에 관한 주위적 청구 및 피고의 반소에 관하여 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 매매계약 성립에 관한 법리오해의 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

다. 원고들의 본소에 관한 주위적 청구 부분을 파기하는 이상 본소에 관한 예비적 청구 부분 역시 모두 파기되어야 한다.

4. 결론

나머지 상고이유에 대해 판단할 필요 없이 원심판결 중 본소에 관한 부분 및 반소에 관한 원고들 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

채무자와 물상보증인 부동산에 공동저당이 설정되고 각각 후순위 저당권이 설정된 사안 물상보증인 부동산이 먼저 경매실행된 경우-물상보증인(구상권, 선순위저당권 대위취득, 그 후순위 저당권-물상보증인에 물상대위취득)

모두우리 — Wed, 27 May 2026 10:56:57 +0900

대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결
[ 근저당권설정등기말소 ] [집42(1)민,344;공1994.6.15.(970),1638]
【판시사항】

가. 공동저당에 있어서 후순위저당권자의 대위와 물상보증인의 변제자대위가 충돌하는 경우의 법률관계의 우선순위

나. 물상보증인이 대위취득한 선순위저당권설정등기에 대하여 선순위저당권의 피담보채무의 소멸을 이유로 말소청구를 할 수 있는지 여부

【판결요지】

제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위)

① 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.

② 전항의 저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.

제481조(변제자의 법정대위)

변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다.

제482조(변제자대위의 효과, 대위자간의 관계)

① 전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다.

② 전항의 권리행사는 다음 각호의 규정에 의하여야 한다.

1. 보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제삼자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.

2. 제삼취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.

3. 제삼취득자 중의 1인은 각 부동산의 가액에 비례하여 다른 제삼취득자에 대하여 채권자를 대위한다.

4. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 경우에는 전호의 규정을 준용한다.

5. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자와 보증인간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위한다. 그러나 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 때에는 보증인의 부담부분을 제외하고 그 잔액에 대하여 각 재산의 가액에 비례하여 대위한다. 이 경우에 그 재산이 부동산인 때에는 제1호의 규정을 준용한다.

제342조(물상대위)

질권은 질물의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 질권설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여도 이를 행사할 수 있다. 이 경우에는 그 지급 또는 인도전에 압류하여야 한다.

가. 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 물상보증인이 수인인 경우에도 마찬가지라 할 것이므로(이 경우 물상보증인들 사이의 변제자대위의 관계는 민법 제482조 제2항 제4호, 제3호에 의하여 규율될 것이다), 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 1번저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 1번저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다.

나. 물상보증인이 대위취득한 선순위저당권설정등기에 대하여는 말소등기가 경료될 것이 아니라 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 할 성질의 것이며, 따라서 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 1번저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로는 말소등기를 청구할 수 없다.

【참조조문】

민법 제368조 제2항, 제481조, 제482조, 제370조, 제342조

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김훈

【피고, 피상고인】 주식회사 서울신탁은행 소송대리인 변호사 정경철

【보조참가인】 보조참가인 1 외 1인 피고보조참가인들 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 2인

【원심판결】 서울민사지방법원 1993. 4. 13. 선고 92나35812 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, ① 피고은행이 소외 코리아임펙스 트레이딩 주식회사(이하 소외회사라 한다)에게 금 1,218,979,822원을 대여하면서, 소외 회사 소유의 판시 별지목록 제3기재 부동산 및 각각 원고, 소외 1, 같은 소외 2, 같은 소외 3 소유의 판시 별지목록 제1, 2, 4, 5기재 부동산(이하 이 사건 제1 내지 5부동산이라 한다)에 대하여 각 1, 2, 3번공동근저당권설정등기를 경료하고, 그 후 추가로 위 소외 3의 소유의 이 사건 제5부동산에 대하여 5번근저당권설정등기까지 경료한 사실, 소외 신용보증기금이 소외 회사에게 금 7,022,460원(판시 금 30,000,000원은 오기로 보인다)을 대여하면서, 이 사건 제1 내지 5부동산에 대하여 각 4번공동근저당권설정등기를 경료한 사실, 피고보조참가인(이하 참가인이라 한다) 1이 위 소외 2에게 금 300,000,000원(판시 금 30,000,000원은 오기로 보인다)을 대여하면서, 동인 소유의 이 사건 제4부동산 및 각각 위 소외 1, 소외 회사 소유의 이 사건 제2, 3부동산에 대하여 각 5번공동근저당권설정등기를 경료한 사실, 참가인 주식회사 한국외환은행이 소외 태광상역 주식회사에게 금 291,695,643원을 대여하면서, 위 소외 3 소유의 이 사건 제5부동산에 대하여 6번근저당권설정등기를 경료한 사실, ② 그 후 소외 회사가 위 대출금상환을 연체하자 피고은행은 공동담보물인 이 사건 제1 내지 5부동산에 대하여 따로 따로 임의 경매신청을 하는 바람에, 각 그 경매절차가 별도로 진행된 결과, 이 사건 제2 내지 5부동산에 대한 경매절차가 먼저 종료되어 각 그 배당절차에서 피담보채권을 전부 변제받고 이 사건 제1부동산에 대한 경매는 이를 취하한 사실, 한편 위 신용보증기금은 이 사건 제5부동산에 대한 경매절차에서 그 피담보채권 전액을 변제받았으나, 위 각 부동산에 대한 경매절차가 동시(동시)에 이루어지지 아니하고 이시(이시)에 이루어짐에 따라, 후순위근저당권자인 참가인 1은 이 사건 제2, 3, 4부동산에 대한 경매절차에서 전혀 배당을 받지 못하였고, 후순위근저당권자인 참가인 은행은 이 사건 제5부동산에 대한 경매절차에서 금 23,528,860원만을 배당받은 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 공동저당의 목적물 중 물상보증인 소유의 부동산이 있는 경우에도 민법 제368조 제2항은 적용되어야 하므로 먼저 경매된 이 사건 제2 내지 5부동산의 후순위저당권자인 참가인들은 동시배당이 되었더라면 피고가 이 사건 제1부동산의 경매대가에서 배당받을 수 있었던 금액 범위 내에서 선순위저당권자인 피고를 대위하여 근저당권을 행사할 수 있으며, 그 범위 내에서 피고의 이 사건 제1부동산에 대한 1, 2, 3번근저당권은 차순위저당권자인 참가인들에게 이전되었으므로, 원고는 근저당권이전의 기초가 되는 피고의 위 각 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 없고, 나아가 가사 물상보증인의 변제자대위가 우선한다 하더라도 물상보증인들이 변제자대위에 의하여 피고의 위 각 근저당권을 취득하였으므로, 원고는 위 각 근저당권설정등기의 말소등기를 청구할 수 없다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 기각하였다.

(2) 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우에 있어서, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번저당권을 취득한다고 봄이 상당한바, 이는 물상보증인은 다른 공동담보물인 채무자 소유의 부동산의 담보력을 기대하고 자기의 부동산을 담보로 제공하였으므로, 그 후에 채무자 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정되었다는 사정에 의하여 그 기대이익을 박탈할 수 없기 때문이라 할 것이다. 또한 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 위 1번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다고 봄이 상당한바, 이는 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자으로서는 공동저당의 목적물 중 채무자 소유의 부동산의 담보가치 뿐만 아니라, 물상보증인 소유의 부동산의 담보가치도 고려하여 저당권을 설정받았고, 물상보증인으로서는 자기 소유의 부동산에 설정된 후순위저당권에 의한 부담을 위 후순위저당권의 설정 당초부터 이를 감수하고 있었다고 할 수 있으며, 공동저당의 목적물 중 채무자 소유의 부동산이 먼저 경매된 경우 또는 공동저당의 목적물의 전부가 일괄경매된 경우와의 균형상, 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되었다는 우연한 사정에 의하여 물상보증인이 그 구상권에 대하여 채무자 소유의 부동산으로부터 후순위저당권자 보다도 우선하여 변제를 받을 수 있고, 본래 예정되어 있던 후순위저당권에 의한 부담을 면할 수 있다고 하는 것은 불합리하므로, 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매된 경우에 있어서는 민법 제368조 제2항 후단이 후순위저당권자의 보호를 기하고 있는 취지를 고려하여 물상보증인에게 이전한 1번저당권은 위 후순위저당권자의 피담보채권을 담보하는 것으로 되어, 위 후순위저당권자는 마치 위 1번저당권상에 민법 제370조, 제342조의 규정에 의하여 물상대위를 하는 것과 같이 그 순위에 따라 물상보증인이 취득한 1번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다고 보아야 하기 때문이다.

그리고 이러한 법리는 물상보증인이 수인인 경우에도 마찬가지라 할 것이므로(이 경우 물상보증인들 사이의 변제자대위관계는 민법 제482조 제2항 제4호, 제3호에 의하여 규율될 것이다), 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 위 1번저당권을 대위취득하였고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 위 1번저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다 할 것이므로, 그 1번저당권설정등기는 말소등기가 경료될 것이 아니라 위 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기(부동산등기법 제148조)가 경료되어야 할 성질의 것이며, 따라서 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 위 1번저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로는 그 말소등기를 청구할 수 없다고 보아야 할 것이다.

따라서 원심이 공동저당물 중 물상보증인 소유의 부동산이 있는 경우에도 민법 제368조 제2항의 규정이 적용되어야 함을 전제로 원고의 이 사건 청구를 기각한 것은 후순위근저당권자의 대위에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것이다.

(3) 그러나 원심은 원고의 이 사건 청구에 대한 부가적 판단으로 / 가사 물상보증인의 변제자대위가 우선한다 하더라도 물상보증인들이 변제자대위에 의하여 이 사건 제1부동산에 대한 1, 2, 3번근저당권을 취득하였으므로 원고는 그 근저당권설정등기들의 말소등기를 청구할 수 없다고 판단하여 원고의 청구를 기각하였는바, 원심이 적법히 인정한 위 사실관계에 의하면, 물상보증인인 위 소외 1, 소외 2, 소외 3은 각 자기의 책임분담액을 초과하는 금액(그 구체적인 액수는 이 사건 제1부동산이 경매되어야 확정될 것이다)의 한도에서 변제자대위에 의하여 이 사건 제1부동산에 대한 위 근저당권들을 취득하였다 할 것이고, 위 물상보증인들 소유의 이 사건 제2, 4, 5부동산에 대한 후순위저당권자인 참가인들은 위 물상보증인들에게 이전된 위 근저당권들에 대하여 물상대위를 할 수 있다 할 것이므로(다만 참가인 1의 후순위저당권 중 채무자 소유의 이 사건 제3부동산에 설정되어 있는 저당권은 민법 제368조 제2항이 적용되지 아니하므로 소멸하였다 할 것이다), 위 근저당권설정등기들은 위 소외인들 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 할 성질의 것인즉, 원고로서는 피고에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로는 그 말소등기를 청구할 수 없다 할 것이다. 원심의 위와 같은 부가적 판시는 다소 미흡한 점은 있으나, 결국 위 소외인들이 변제자대위에 의하여 위 근저당권들을 취득함으로써 원고가 그 말소등기를 청구할 수 없다는 취지로 판단하고 있으므로, 위 근저당권설정등기들이 원인무효라는 원고의 주장은 배척될 것임이 명백하며, 따라서 원심의 위와 같은 법리오해는 판결결과에 영향이 없어 파기의 이유가 되는 위법이라 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

(4) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김주한 김석수(주심) 정귀호

대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정
[ 경매신청각하결정 ] [공1995.8.1.(997),2493]
【판시사항】

공동저당에 있어서 후순위저당권자의 대위권이 물상보증인 소유의 부동산에까지 미치는지 여부

【결정요지】

공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다.

【참조조문】

민법 제368조 제2항, 제481조

【참조판례】

1994.5.10. 선고 93다25417 판결(공1994상,1638)

【전 문】

【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 고석상

【원심결정】 제주지방법원 1995.3.25. 자 95라3 결정

【주 문】

재항고를 기각한다.

【이 유】

재항고 이유에 대하여

공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다고 봄이 상당할 것이다(당원 1994.5.10.선고 93다25417 판결 참조).

기록에 의하면, 재항고인(채권자)은 채무자 소유의 제주시 (주소 생략) 다세대주택 3층 301호 85.40㎡에 관하여 제2순위 근저당권을 설정한 바 있었는데 위 부동산에 관한 제1순위 근저당권자인 신청외 주식회사 대기상호신용금고(이하, 신청외 회사라고 한다)가 그 공동담보로 신청외 1 소유(후에 신청외 2에게 소유권이 이전되었다)의 위 다세대주택 2층 201호(이하, 이 사건 부동산이라고 한다)에 관하여도 근저당권을 설정받았다가 채무자 소유의 위 부동산에 대하여서만 근저당권을 실행하여 경매대금 전액을 선순위권자로서 배당받아 갔음을 알 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 채무자 소유의 위 부동산에 대한 제2순위 근저당권자인 재항고인으로서는 민법 제368조 제2항 후단의 규정에 따라 이 사건 부동산이 동시에 경매되었더라면 신청외 회사가 이 사건 부동산의 경매대가에게 변제받을 수 있었던 금액의 한도에서 신청외 회사를 대위하여 이 사건 부동산에 대하여 근저당권을 행사할 수 없다고 할 것이므로, 재항고인의 이 사건 경매신청은 이 사건 부동산에 관하여 아무런 담보권을 갖지 아니한 자가 한 것으로서 부적법하다 할 것이다.

결국 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 부동산에 대한 재항고인의 경매신청을 각하한 제1심 결정을 유지한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.

이에 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

대법원 2015. 11. 27. 선고 2013다41097,41103 판결
[ 근저당권말소·근저당권말소 ] [공2016상,26]
【판시사항】

[1] 공동저당의 목적인 물상보증인 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정되어 있는데 그 부동산이 먼저 경매되어 선순위공동저당권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인 소유 부동산의 후순위저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

[2] 실질적인 채무자와 실질적인 물상보증인이 공동으로 담보를 제공하여 대출을 받으면서 물상보증인이 저당권설정등기에 자신을 채무자로 등기하도록 한 경우, 실질적 채무자인 물상보증인이 채권자를 대위하여 실질적 물상보증인인 채무자에 대한 담보권을 취득하는지 여부(소극) 및 이러한 법리가 실질적 물상보증인인 채무자와 실질적 채무자인 물상보증인 소유 각 부동산에 공동저당이 설정된 후 물상보증인 소유 부동산에 후순위저당권이 설정된 경우에도 적용되는지 여부 (적극) / 물상보증인이 채무자에게 구상권이 없어 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권을 대위취득할 수 없는 경우, 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위저당권자가 채무자 소유 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있는지 여부 (소극)

【판결요지】

[1] 공동저당의 목적인 물상보증인 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정되어 있는 경우에 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 경매대금에서 선순위공동저당권자가 변제를 받은 때에는 특별한 사정이 없는 한 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 관한 민법 제481조, 제482조에 따라 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권을 대위취득하고, 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다.

[2] 변제자대위에 관한 민법 제481조, 제482조에 의하면 물상보증인은 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있으므로, 물상보증인이 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 저당물의 소유권을 잃었더라도 다른 사정에 의하여 채무자에 대하여 구상권이 없는 경우에는 채권자를 대위하여 채권자의 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 없다. 따라서 실질적인 채무자와 실질적인 물상보증인이 공동으로 담보를 제공하여 대출을 받으면서 실질적인 물상보증인이 저당권설정등기에 자신을 채무자로 등기하도록 한 경우, 실질적 물상보증인인 채무자는 채권자에 대하여 채무자로서의 책임을 지는지와 관계없이 내부관계에서는 실질적 채무자인 물상보증인이 변제를 하였더라도 그에 대하여 구상의무가 없으므로, 실질적 채무자인 물상보증인이 채권자를 대위하여 실질적 물상보증인인 채무자에 대한 담보권을 취득한다고 할 수 없다. 그리고 이러한 법리는 실질적 물상보증인인 채무자와 실질적 채무자인 물상보증인 소유의 각 부동산에 공동저당이 설정된 후에 실질적 채무자인 물상보증인 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정되었다고 하더라도 다르지 아니하다.

이와 같이 물상보증인이 채무자에게 구상권이 없어 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권을 대위취득할 수 없는 경우에는 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상대위할 대상이 없으므로 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 없다.

【참조조문】

[1] 민법 제368조 제2항, 제370조, 제481조, 제482조 [2] 민법 제341조, 제342조, 제368조 제2항, 제370조, 제481조, 제482조

【참조판례】

[1] 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결(공1994상, 1638)
대법원 2009. 5. 28.자 2008마109 결정(공2009하, 1004)
[2] 대법원 2014. 4. 30. 선고 2013다80429, 80436 판결(공2014상, 1105)

【전 문】

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 오승헌)

【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 임종윤 외 1인)

【원심판결】 수원지법 2013. 4. 25. 선고 2012나31823, 31830 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 공동저당의 목적인 물상보증인 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정되어 있는 경우에 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 그 경매대금에서 선순위공동저당권자가 변제를 받은 때에는 특별한 사정이 없는 한 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 관한 민법 제481조, 제482조의 규정에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권을 대위취득하고, 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 대법원 2009. 5. 28.자 2008마109 결정 참조).

그런데 변제자대위에 관한 민법 제481조, 제482조의 규정에 의하면 물상보증인은 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있는 것이므로, 물상보증인이 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 인하여 저당물의 소유권을 잃었더라도 다른 사정에 의하여 채무자에 대하여 구상권이 없는 경우에는 채권자를 대위하여 채권자의 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 없다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2013다80429, 80436 판결 참조). 따라서 실질적인 채무자와 실질적인 물상보증인이 공동으로 담보를 제공하여 대출을 받으면서 실질적인 물상보증인이 저당권설정등기에 자신을 채무자로 등기하도록 한 경우, 실질적 물상보증인인 채무자는 채권자에 대하여 채무자로서의 책임을 지는지와 관계없이 내부관계에서는 실질적 채무자인 물상보증인이 변제를 하였더라도 그에 대하여 구상의무가 없으므로, 실질적 채무자인 물상보증인이 채권자를 대위하여 실질적 물상보증인인 채무자에 대한 담보권을 취득한다고 할 수 없다. 그리고 이러한 법리는 실질적 물상보증인인 채무자와 실질적 채무자인 물상보증인 소유의 각 부동산에 공동저당이 설정된 후에 실질적 채무자인 물상보증인 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정되었다고 하더라도 다르지 아니하다.

이와 같이 물상보증인이 채무자에 대한 구상권이 없어 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권을 대위취득할 수 없는 경우에는 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상대위할 대상이 없으므로 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 없다고 보아야 한다.

2. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실과 사정을 종합하여 볼 때 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)와 소외인이 공유하는 이 사건 부동산에 관하여 근저당권자를 안산농업협동조합, 채무자를 원고, 채권최고액을 2억 6,000만 원으로 하여 설정된 이 사건 9번 근저당권의 피담보채무의 실질적인 채무자는 원고와 소외인의 내부관계에서는 대출명의인인 원고가 아니라 소외인이라고 보아야 하므로, 이 사건 부동산 중 소외인 지분에 대한 이 사건 9번 근저당권의 실행으로 소외인이 그 소유권을 잃었더라도 대출명의인인 원고가 실질적인 채무자인 소외인에 대하여 구상의무를 부담하지 아니한다고 판단하였다.

나아가 원심은, 원고에 대하여 구상권이 없는 소외인으로서는 이 사건 부동산 중 원고 지분에 대한 선순위공동저당권자인 안산농업협동조합의 근저당권에 대하여 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위를 할 수 없고, 따라서 이 사건 부동산 중 소외인 지분에 대한 후순위저당권자인 피고(반소원고)는 이 사건 부동산 중 원고 지분에 대한 안산농업협동조합의 근저당권에 대하여 어떠한 권리를 취득하거나 물상대위를 할 수 없다고 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하다. 거기에 민법 제368조 제2항의 후순위저당권자의 대위, 물상보증인의 변제자대위와 물상대위에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 김창석 조희대(주심) 박상옥

대법원 2017. 4. 26. 선고 2014다221777, 221784 판결
[ 근저당권이전등기·근저당권이전등기 ] [공2017상,1084]
【판시사항】

[1] 민사소송법 제79조 제1항에 규정된 독립당사자참가의 요건

[2] 공동저당에 제공된 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 가운데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 선순위공동저당권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권을 대위취득하는지 여부(적극) 및 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자가 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있는지 여부(적극) / 이때 채무자가 물상보증인에 대한 반대채권으로 물상보증인의 구상금 채권과 상계함으로써 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자에게 대항할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[3] 갑 소유의 부동산과 채무자인 을 소유의 부동산을 공동저당의 목적으로 하여 병 은행 앞으로 선순위근저당권이 설정된 후 갑 소유의 부동산에 관하여 정 앞으로 후순위근저당권이 설정되었는데, 갑 소유의 부동산에 관하여 먼저 경매절차가 진행되어 병 은행이 채권 전액을 회수하였고, 이에 정이 갑 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자로서 물상보증인에게 이전된 근저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다고 주장하며 병 은행 등을 상대로 근저당권설정등기의 이전을 구하자, 갑이 을에 대해 취득한 구상금 채권이 상계로 소멸하였다고 주장하며 을이 병 은행을 상대로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 독립당사자 참가신청을 한 사안에서, 을의 독립당사자 참가신청을 각하한 사례

【판결요지】

[1] 민사소송법 제79조 제1항에 규정된 독립당사자참가는 다른 사람 사이에 소송이 계속 중일 때 소송대상의 전부나 일부가 자기의 권리라고 주장하거나, 소송결과에 따라 권리가 침해된다고 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 세 당사자 사이에 서로 대립하는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 서로 모순 없이 일시에 해결하려는 것이다. 그러므로 독립당사자참가 중 권리주장참가는 원고의 본소청구와 참가인의 청구가 주장 자체에서 양립할 수 없는 관계라고 볼 수 있는 경우에 허용될 수 있고, 사해방지참가는 본소의 원고와 피고가 소송을 통하여 참가인의 권리를 침해할 의사가 있다고 객관적으로 인정되고 소송의 결과 참가인의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 우려가 있다고 인정되는 경우에 허용될 수 있다.

[2] 공동저당에 제공된 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 가운데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 선순위공동저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권을 대위취득한다. 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다. 이 경우에 채무자는 물상보증인에 대한 반대채권이 있더라도 특별한 사정이 없는 한 물상보증인의 구상금 채권과 상계함으로써 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자에게 대항할 수 없다. 채무자는 선순위공동저당권자가 물상보증인 소유의 부동산에 대해 먼저 경매를 신청한 경우에 비로소 상계할 것을 기대할 수 있는데, 이처럼 우연한 사정에 의하여 좌우되는 상계에 대한 기대가 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자가 가지는 법적 지위에 우선할 수 없다.

[3] 갑 소유의 부동산과 채무자인 을 소유의 부동산을 공동저당의 목적으로 하여 병 은행 앞으로 선순위근저당권이 설정된 후 갑 소유의 부동산에 관하여 정 앞으로 후순위근저당권이 설정되었는데, 갑 소유의 부동산에 관하여 먼저 경매절차가 진행되어 병 은행이 채권 전액을 회수하였고, 이에 정이 갑 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자로서 물상보증인에게 이전된 근저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다고 주장하며 병 은행 등을 상대로 근저당권설정등기의 이전을 구하자, 갑이 을에 대해 취득한 구상금 채권이 상계로 소멸하였다고 주장하며 을이 병 은행을 상대로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 독립당사자 참가신청을 한 사안에서, 을의 말소등기청구는 등기의 이전을 구하는 정의 청구와 동일한 권리관계에 관하여 주장 자체로 양립되지 않는 관계에 있지 않으므로 민사소송법 제79조 제1항 전단에 따른 권리주장참가의 요건을 갖추지 못하였고, 정과 병 은행이 소송을 통하여 을의 권리를 침해할 의사가 있다고 객관적으로 인정하기도 어려우므로 민사소송법 제79조 제1항 후단에 따른 사해방지참가의 요건을 갖추었다고 볼 수도 없다는 이유로 을의 독립당사자 참가신청을 각하한 사례.

【참조조문】

[1] 민사소송법 제79조 제1항 [2] 민법 제341조, 제368조 제2항, 제370조, 제481조, 제482조 [3] 민사소송법 제79조 제1항, 민법 제341조, 제368조 제2항, 제370조, 제481조, 제482조

【참조판례】

[1] 대법원 2005. 10. 17.자 2005마814 결정(공2005하, 1921)
대법원 2011. 5. 13. 선고 2010다106245 판결
[2] 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결(공1994상, 1638)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 내일 담당변호사 이관형 외 2인)

【피고, 피상고인】 주식회사 하나은행 외 1인 (소송대리인 법무법인 승지 담당변호사 심형섭 외 1인)

【독립당사자참가인, 상고인】 독립당사자참가인 (소송대리인 변호사 송영헌 외 1인)

【원심판결】 대전고법 2014. 7. 25. 선고 2013나11735, 11766 판결

【주 문】

원심판결 중 독립당사자참가인의 2001. 2. 14.자 근저당권설정등기에 관한 청구 부분을 파기하고, 그 부분에 관한 독립당사자참가인의 참가신청을 각하한다. 독립당사자참가인의 나머지 상고를 각하한다. 파기 부분의 소송총비용과 상고비용은 독립당사자참가인이 부담한다.

【이 유】

1. 2001. 2. 14.자 근저당권설정등기의 말소청구 부분에 관한 판단

상고이유를 판단하기 전에 이 부분 독립당사자참가 신청의 적법 여부에 관하여 직권으로 판단한다.

가. 민사소송법 제79조 제1항에 규정된 독립당사자참가는 다른 사람 사이에 소송이 계속 중일 때 소송대상의 전부나 일부가 자기의 권리라고 주장하거나, 소송결과에 따라 권리가 침해된다고 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 세 당사자 사이에 서로 대립하는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 서로 모순 없이 일시에 해결하려는 것이다. 그러므로 독립당사자참가 중 권리주장참가는 원고의 본소청구와 참가인의 청구가 주장 자체에서 양립할 수 없는 관계라고 볼 수 있는 경우에 허용될 수 있고, 사해방지참가는 본소의 원고와 피고가 소송을 통하여 참가인의 권리를 침해할 의사가 있다고 객관적으로 인정되고 그 소송의 결과 참가인의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 우려가 있다고 인정되는 경우에 허용될 수 있다(대법원 2005. 10. 17.자 2005마814 결정, 대법원 2011. 5. 13. 선고 2010다106245 판결 등 참조).

나. 원심이 인정한 사실관계는 다음과 같다.

(1) 소외 1 소유의 각 부동산과 독립당사자참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다) 소유의 각 부동산을 공동저당의 목적으로 하여 피고 주식회사 하나은행(이하 ‘피고 하나은행’이라고 한다) 앞으로 다음과 같이 세 차례에 걸쳐 각 근저당권설정등기를 마쳤는데, ① 2001. 2. 14. 채무자 참가인, 채권최고액 22억 8천만 원, ② 2004. 7. 26. 채무자 소외 1, 채권최고액 12억 원, ③ 2007. 4. 6. 채무자 소외 1, 채권최고액 12억 원으로 되어 있다(이하 위 순번으로 근저당권을 특정한다). 위 1번 근저당권을 설정할 당시 참가인은 이와 함께 피고 하나은행 앞으로 지상권설정등기도 마쳤다.

(2) 소외 1은 그 소유의 각 부동산에 관하여 2008. 4. 3. 원고 앞으로 채무자 소외 1, 채권최고액 30억 원으로 된 근저당권설정등기를 마쳤다가 2008. 4. 14. 위 채권최고액을 12억 원으로 변경하는 등기를 하였다.

(3) 소외 1 소유의 각 부동산에 관하여 2011. 5. 먼저 경매절차가 진행되어, 2012. 6. 28. 피고 하나은행은 1번 근저당권에 기하여 1,536,497,259원을, 2, 3번 근저당권에 기하여 2,236,185,667원을 배당받고 같은 날 참가인으로부터 2, 3번 근저당권의 피담보채권 잔액 708,239,264원을 대위변제받아 담보채권 전액을 회수하였다. 소외 1은 위 경매절차가 진행 중이던 2011. 6. 19. 사망하였는데, 상속인들이 상속을 포기하여 2012. 9. 26. 변호사 소외 2가 소외 1의 상속재산관리인으로 선임되었다.

다. 원고는 본소청구로서 피고 하나은행을 상대로 1번 근저당권설정등기의 이전을 구하거나 이와 선택적으로 피고 하나은행을 대위하여 피고 상속재산관리인에게 1번 근저당권설정등기의 이전을 구하면서 다음과 같이 주장하였다. (1) 1번 근저당권에 관하여 물상보증인이었던 소외 1 소유의 부동산이 채무자였던 참가인 소유의 부동산보다 먼저 경매되어 참가인의 채무가 대위변제됨으로써, 소외 1의 승계인, 즉 물상보증인이 참가인에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 참가인 소유의 각 부동산에 관한 1번 근저당권을 취득하였다. (2) 원고는 소외 1의 소유이던 각 부동산에 대한 후순위저당권자로서 위와 같이 물상보증인에게 이전된 1번 근저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다.

반면에 참가인은 (1) 위 경매로 소외 1의 승계인이 참가인에 대해 취득한 위 구상금 채권이 참가인의 위 승계인에 대한 구상금 및 대여금 채권과 상계되어 소멸하였음을 이유로, (2) 피고 하나은행을 상대로 하여 1번 근저당권설정등기의 말소를 구하였다.

라. 원고가 본소청구로 이전등기를 구하는 1번 근저당권에 대하여, 참가인은 그 근저당권 또는 이전등기청구권의 전부나 일부가 자기에게 속한다고 주장하지는 않고, 단지 원고가 변제자대위의 근거로 주장한 물상보증인의 구상권이 제1심 변론기일에서 한 상계로 소멸하였다고 주장하면서 1번 근저당권의 말소등기를 구하고 있다. 이러한 참가인의 말소등기청구는 위 등기의 이전을 구하는 원고의 청구와 동일한 권리관계에 관하여 주장 자체로 양립되지 않는 관계에 있지 않다. 그러므로 이 부분 독립당사자 참가신청은 민사소송법 제79조 제1항 전단에 따른 권리주장참가의 요건을 갖추지 못하였다. 나아가 기록에 비추어 원고와 피고 하나은행이 본소 소송을 통하여 참가인의 권리를 침해할 의사가 있다고 객관적으로 인정하기도 어려우므로, 민사소송법 제79조 제1항 후단에 따른 사해방지참가의 요건을 갖추었다고 볼 수도 없다.

그렇다면 원심으로서는 이 부분 독립당사자 참가신청을 각하하였어야 하는데, 참가신청이 적법함을 전제로 본안판단에 나아가 참가인의 이 부분 청구를 인용한 제1심판결을 변경하여 청구를 기각하였다. 이러한 원심판결에는 독립당사자참가의 요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.

한편 참가인의 상계 주장이 타당하지 않다는 점을 간략하게 밝혀두고자 한다. 공동저당에 제공된 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 가운데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 그 매각대금에서 선순위공동저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권을 대위취득한다. 그 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결 등 참조). 이 경우에 채무자는 물상보증인에 대한 반대채권이 있더라도 특별한 사정이 없는 한 물상보증인의 구상금 채권과 상계함으로써 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자에게 대항할 수 없다. 채무자는 선순위공동저당권자가 물상보증인 소유의 부동산에 대해 먼저 경매를 신청한 경우에 비로소 상계할 것을 기대할 수 있는데, 이처럼 우연한 사정에 의하여 좌우되는 상계에 대한 기대가 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자가 가지는 법적 지위에 우선할 수 없다. 1번 근저당권의 물상보증인이 채무자인 참가인에 대하여 취득한 구상금 채권이 상계로써 소멸하였다는 참가인의 주장은 위 법리에 위배된다.

2. 나머지 말소등기청구 부분에 관한 판단

참가인의 청구 가운데 위 제1항에서 본 말소등기청구를 제외한 부분은, 제1심이 이를 인용하는 판결을 선고한 데 대하여 불복이 없어 항소심의 심판범위에서 제외되었다. 이 부분 판결은 항소심판결인 원심판결의 선고와 동시에 확정되었으므로, 참가인의 이 부분 상고는 이미 확정된 부분에 대한 것으로서 부적법하다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2001다68914 판결, 대법원 2008. 3. 14. 선고 2006다2940 판결 등 참조).

3. 결론

나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 참가인의 1번 근저당권설정등기에 관한 청구 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 한다. 파기 부분에 해당하는 참가인의 독립당사자 참가신청은 부적법하므로 이를 각하하고, 나머지 상고 또한 부적법하여 이를 각하하며, 파기 부분에 관한 소송총비용과 상고비용은 참가인이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)

대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결
[ 사해행위취소 ] [미간행]
【판시사항】

[1] 채무자가 처분한 목적물에 설정된 담보권의 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 경우, 그 목적물의 처분이 사해행위에 해당하는지 여부 (소극)

[2] 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부가 양도된 경우에 양도된 부동산에 대한 피담보채권액이 부동산가액을 초과하는지를 판단함에 있어서 그 피담보채권액의 산정 방법

[3] 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 경매가 이루어져 1번 공동저당권자가 변제를 받은 경우, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자가 선순위자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 있는지 여부(소극)

【참조조문】

[1] 민법 제406조 제1항 [2] 민법 제368조, 제406조 제1항, 제481조, 제482조 [3] 민법 제368조 제2항

【참조판례】

[1][2] 대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결(공2003하, 2320)
[1] 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다70090 판결(공2006상, 791)
[3] 대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정(공1995하, 2493)
대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결(공1996상, 1209)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1외 2인(소송대리인 법무법인 한중 담당변호사 이희석)

【피고, 피상고인】 피고(소송대리인 법무법인 우현지산 담당변호사 박기웅외 1인)

【원심판결】 서울고등법원 2007. 10. 16. 선고 2007나7234 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 통정허위표시 여부에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외인과 피고 사이의 이 사건 근저당권설정계약이 통정허위표시에 의한 것으로서 무효임을 주장하면서 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고들의 청구에 대하여, 이 사건 근저당권설정계약이 통정허위표시에 해당한다고 볼 만한 증거가 없다는 이유로, 원고들의 청구를 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진, 석명권 불행사 등의 위법이 없다.

2. 사해행위의 성립에 대하여

가. 채무자가 처분한 목적물에 담보권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이라 할 것이고 그 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 때에는 당해 목적물의 처분은 사해행위에 해당한다고 할 수 없다( 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다70090 판결 등 참조).

그런데 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부가 처분된 경우에 있어서의 그 피담보채권액은 원칙적으로 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액으로 보아야 할 것이나( 대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결 참조), 수개의 부동산 중 일부는 채무자의 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, 채무자 소유의 부동산에 관한 피담보채권액은 공동저당권의 피담보채권액 전액으로 봄이 상당하다.

같은 취지에서 원심이, 소외인이 일반채권자들의 공동담보에 제공되지 아니한 이 사건 부동산을 담보로 피고로부터 30억 원을 빌려 신한은행에 대한 채무를 변제하고 그 명의의 근저당권설정등기를 말소하는 대신 채권최고액 20억 원인 새로운 근저당권설정등기를 목적으로 하여 피고와 사이에 체결한 이 사건 근저당권설정계약은 사해행위에 해당되지 아니한다고 판단한 것은 앞서 본 법리를 따른 것으로 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 변제자대위 및 사해행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

나. 민법 제368조에 의하면, 동일한 채권의 담보로 저당권이 설정된 수개의 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하여 그 대가에서 채권전부의 변제를 받는 경우 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 같은 조 제1항이 정하는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다고 할 것이다.

그러나 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다( 대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정, 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결 참조).

이와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 신한은행이 피담보채무를 변제받는 경우를 가정할 때, 원고들은 일반채권자로서 그 이전에 이 사건 부동산을 가압류하였는지에 관계없이 신한은행을 대위하여 병원 건물 등에 대하여 근저당권을 행사할 수 있는 후순위저당권자의 지위에 있지 아니할 뿐만 아니라, 가사 원고들이 후순위저당권자라고 할지라도, 물상보증인인 신재기 소유의 병원 건물 등에 대해서는 신한은행 명의의 근저당권을 대위행사할 수 없다고 할 것이다.

같은 취지에서 원심이 이 사건 근저당권설정계약은 사해행위에 해당되지 아니한다고 판단한 것은 정당하므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.

3. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김황식(주심) 안대희

대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다207996 판결
[ 근저당권이전부기등기 ] [공2014상,482]
【판시사항】

공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 경매가 이루어져 1번 공동저당권자가 변제를 받은 경우, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자가 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 저당권을 행사할 수 있는지 여부(소극) 및 채무자 소유의 부동산에 후순위 저당권이 설정된 후 물상보증인 소유의 부동산이 추가로 공동저당의 목적으로 된 경우 같은 법리가 적용되는지 여부(적극)

【판결요지】

공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다. 그리고 이러한 법리는 채무자 소유의 부동산에 후순위 저당권이 설정된 후에 물상보증인 소유의 부동산이 추가로 공동저당의 목적으로 된 경우에도 마찬가지로 적용된다.

【참조조문】

민법 제368조 제2항

【참조판례】

대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정(공1995하, 2493)
대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결(공1996상, 1209)

【전 문】

【원고, 상고인】 주식회사 ○○ (소송대리인 법무법인 청파 담당변호사 신성기)

【피고, 피상고인】 △△△은행 (소송대리인 법무법인(유한) 에이스 담당변호사 이헌섭)

【원심판결】 서울고법 2013. 6. 21. 선고 2012나97927 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다(대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정, 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 채무자 소유의 부동산에 후순위 저당권이 설정된 후에 물상보증인 소유의 부동산이 추가로 공동저당의 목적으로 된 경우에도 마찬가지로 적용된다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고가 1번 공동근저당권의 목적물 중 채무자 소외 1 회사 소유의 이 사건 □□공장 및 그 부지에 관하여 먼저 근저당권을 실행함으로써 원고의 후순위 근저당권이 소멸되었다고 할지라도, 채무자 소유 부동산의 후순위 저당권자인 원고로서는 물상보증인 소외 2 소유의 이 사건 연립에 관한 피고의 저당권을 대위행사할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 민법 제368조에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

피보전권리 없이 한 처분금지가처분에 반하는 후행가처분의 효력

모두우리 — Wed, 27 May 2026 08:39:40 +0900

대법원 1994. 4. 29. 선고 93다60434 판결
[ 사정변경에의한가처분취소 ] [공1994.6.15.(970),1613]
【판시사항】

피보전권리 없이 한 처분금지가처분에 반하는 후행가처분의 효력

【판결요지】

피보전권리가 없음에도 불구하고 그 권리보전이란 구실 아래 처분금지가처분 결정을 받아 이를 집행한 경우에는 그 가처분 후에 그 가처분에 반하여 한 행위라도 그 행위의 효력은 그 가처분에 의하여 무시될 수 없는 것이고 이러한 경우 그 가처분에 따른 본안소송에서 그 가처분권자와 채무자 사이에 소송상의 화해가 이루어져 그 화해조서에 기하여 가처분권자 명의의 소유권이전등기가 경료되었다 하더라도 이를 피보전권리의 실현에 의한 등기라고 할 수는 없으므로, 그 가처분을 가지고 후에 이루어진 처분금지가처분의 권리자에게 대항할 수 없다.

【참조조문】

민사소송법 제714조

【참조판례】

대법원 1979.2.27. 선고 78다2295 판결(공1979,11855)
1993.7.13. 선고 93다20870 판결(공1993하,2279)
1994.3.11. 선고 93다52044 판결(공1994상,1180)

【전 문】

【신청인, 상고인】 신청인

【피신청인, 피상고인】 피신청인

【원심판결】 부산고등법원 1993.11.11. 선고 92나15840 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 신청인의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴본바, 원심이 그 거시증거를 종합하여 설시와 같은 사실을 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 이유불비, 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

2. 피보전권리가 없음에도 불구하고 그 권리보전이란 구실 아래 처분금지가처분결정을 받아 이를 집행한 경우에는 그 가처분 후에 그 가처분에 반하여 한 행위라도 그 행위의 효력은 그 가처분에 의하여 무시될 수 없는 것이고(당원 1972.10.31. 선고 72다 1271, 1272 판결; 1979.2.27. 선고 78다 2295 판결; 1979.4.10. 선고 79다 64 판결 등 참조), 이러한 경우 그 가처분에 따른 본안소송에서 그 가처분권자와 채무자 사이에 소송상의 화해가 이루어져 그 화해조서에 기하여 가처분권자 명의의 소유권이전등기가 경료되었다 하더라도 이를 피보전권리의 실현에 의한 등기라고 할 수는 없으므로, 그 가처분을 가지고 후에 이루어진 처분금지가처분의 권리자에게 대항할 수 없다 할 것이다.

원심이 확정한 바와 같이, 소외 1이 소외 2 명의로 소유권이전등기가 경료된 이 사건 분할 전 토지 중 특정부분에 관한 등기가 원인무효의 등기라 하여 그 부분에 관한 말소등기청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 분할 전 토지 중 582분의 302 지분에 관하여 위 소외 2를 채무자로 하여 처분금지가처분결정을 받아 집행한 후 그 본안소송에서 위 소외 2와 사이에 위 소외 2로부터 이 사건 대지부분에 관하여 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 이행받기로 하는 소송상의 화해가 성립되자 그 화해조서에 기하여 분할된 이 사건 대지에 관하여 자신 명의의 소유권이전등기를 경료함과 동시에 그 처인 신청인 앞으로 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였으나, 위 소외 1은 그 가처분집행 전에 이미 이 사건 분할 전 토지 중 일부 특정부분을 위 소외 2에게, 이 사건 대지부분을 포함하고 있는 나머지 부분을 피신청인의 남편인 소외 3에게 각 매도하였고, 위 소외 2와 소외 3의 요청에 따라 소외 3의 지분까지 위 소외 2 명의로 소유권이전등기까지 경료하였으므로 이 사건 분할 전 토지와 관련하여서는 더 이상 아무런 권리가 없음이 명백한 이상, 위 가처분의 피보전권리는 존재하지 아니하고, 따라서 위 화해를 원인으로 한 위 소외 1 명의의 위 소유권이전등기를 위 가처분의 피보전권리의 실현으로 이루어진 등기라 할 수 없으므로, 위 소외 1은 위 가처분 집행에 따른 기입등기를 가지고 그 후에 이 사건 분할 전 토지 전부에 관하여 이루어진 후행처분금지가처분의 권리자인 피신청인에게 대항할 수 없다 할 것이고, 위 소외 1 명의의 소유권이전등기가 경료되었다 하여 이로써 피신청인을 가처분권자로 한 위 처분금지가처분을 취소할 사정변경 사유에 해당한다 할 수도 없으니, 같은 취지의 판단 아래에서 신청인의 이 사건 신청을 받아들이지 않은 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 피보전권리에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.

3. 기록을 살펴본바, 신청인의 이 사건 신청이 부당하다는 피신청인의 주장 속에는 위 소외 1을 가처분권자로 한 위 처분금지가처분의 피보전권리가 존재하지 않는다는 취지도 포함되어 있다고 못볼 바 아니므로, 원심의 그 점을 이유로 한 위 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 변론주의의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호

대법원 1979. 2. 27. 선고 78다2295 판결
[ 청구이의등 ] [공1979.6.15.(610),11855]
【판시사항】

피보전권리가 없는 처분금지가처분결정에 반하여 한 행위의 효력

【판결요지】

피보전권리가 없음에도 불구하고 그 권리보전이란 구실아래 처분금지가처분결정을 받아 이를 집행한 경우에는 그 가처분 후에 그 가처분에 반하여 한 행위라도 그 행위의 효력은 그 가처분에 의하여 무시될 수 없는 것이다.

【참조조문】

민사소송법 제714조, 제719조

【참조판례】

대법원 1972.10.31 선고, 72다1271,1272 판결
1976.4.27 선고, 74다2151 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김기현

【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 조덕환

【원심판결】 서울고등법원 1978.10.27 선고 78나1448 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 먼저 상고이유서가 적법한 기간내에 제출되었는가를 가려본다.

원고에 대한 당원으로부터서의 상고소송기록접수통지서가 원고에게 1978.12.11 송달되었음이 그 송달보고서에 의하여 명백하니 상고이 유서는 같은 달 31까지 제출되어야 할 것이나 동 12.31일이 일요일임 이 역수상 뚜렷하며 그 다음에 오는 1979.1월 1,2,3일은 관공서의 공휴일(관공서의공휴일에관한규정 참조) 임으로 동 제출기간은 민사소송법 제157조 제2항에 의하여 1979.1.4 로써만료된다고 할 것이다

기록에 의하면 원고의 상고이유서는 1979.1.4 법원숙직원에 의하여 접수되어 그 익일인 1.5 본원 민사과에 인계되었음을 각 그 접수인에 의하여 짐작할수 있으니 동 상고이유서는 소정기간내에 적법하게 제출되었다고 할 것이다.

1. 상고이유를 판단한다.

가. 상고이유 제1,2,3 및 4점에 대하여,

원심판결은 원고는 1975.5.9 피고로부터 금 5,000,000원을 이자월 4푼의 약정으로 차용하고 그 채무담보로 원고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 피고명의로 소유권이전의 가등기를 하여 주었다가 같은 해 8.11 원.피고 사이에 제소전화해로 원고가 피고에게 같은 해 11.9까지 금 6,200,000원을 지급하면 피고는 위 가등기를 말소하되 만일 위변제기를 도과할 때에는 원고는 그담보목적으로 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 이행하고 또 담보실행을 위하여 위 부동산을 명도하기로 하는 내용의 법정화해가성립된 사실과, 위 변제기일까지 금1,200,000원을(약정이자조로) 변제하고 나머지 원리금은 변제되지 아니한 상태에서 피고는 위 화해약정에 따라 1977.5.9 위 가등기에 의한 본등기를 경료한 사실, 원고는 1977.8.23 금 1,520,000원을 1976.12.19 까지의 원금 5,000,000원에 대한 이자제한법 소정율에 의한 이자조로 변제공탁하였을 뿐 잔여 원리금을 지급하지 아니하였기 때문에 피고는 담보권 실행으로 1978.5.6위 부동산을 소외인에게 매도하고 같은 해 5.9동인에게 그 소유권이전등기를 하여 준 사실 및 그 후인 1978.5.25 원고는 위 원금과 그때까지의 이자제한법 소정율에 의한 이자 합계 금 6,414,932원을 변제공탁(제2차 공탁)한 사실을 인정하였는 바, 기록을 살피건대 그 조치에 수긍이 가며 거기에 소론과 같은 채증상의 잘못이나 법리오해등 어떠한 위법이 있다 할 수 없으니 이점들에 관한 논지 이유없다.

나. 제5점에 대하여,

피보전권리가 없음에도 불구하고 그 권리보전이란 구실아래 처분금지 가처분결정을 받아 이를 집행한 경우에는 그 가처분 후에 그 가처분에 반하여 한 행위라도 그 행위의 효력은 그 가처분에 의하여 무시될 수 없는 터이므로(당원1976.4.27선고 74다2151 및 1972.10.31선고 72다1271, 1272 각 판결 참조)이 사건의 경우 원고가 1977.8.24 이 사건 부동산에 대한 처분금지가처분결정을 받아 이를 집행하였다 하여 위 가처분 당시나 피고가 위와 같이 이 사건 부동산을 소외인에 매도할 때까지는 위 채무가 소멸되지 아니하였음이 위에서 본 바와 같으므로 위 가처분으로서는 피고의 위 처분행위의 효력을 다툴수 없다 할 것이니 이런 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 당원판례를 곡해한 위법이 있다 할 수 없다.

그리고 채권자가 담보권 실행으로 담보물을 처분한 후에 채무를 변제하였다하여도 이 경우에는 채무자는 그 담보물반환청구권이 없다할 것이니 이런 취지에서 원고의 청구를 기각한 원심의 조치는 정당하고 견해를 달리하여 소를각하하여야 한다는 소론은 채택할 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희

대법원 1993. 7. 13. 선고 93다20870 판결
[ 사정변경에의한가처분결정취소 ] [공1993.9.15.(952),2279]
【판시사항】

차용금채무를 담보하기 위하여 채무자 소유의 부동산에 가등기 및 본등기를 마쳤는데 채무자가 그 부동산에 관하여 처분금지가처분을 한 경우의 법률관계

【판결요지】

채무자들의 차용금채무를 담보하기 위하여 부동산에 관하여 채권자 명의의 가등기 및 본등기가 경료되었는데, 채무자들이 아직 위 차용금채무를 변제하지 아니한 상태에서 채무변제를 조건으로 한 말소등기청구권을 보전하기 위하여 위 부동산에 관한 처분금지가처분결정을 얻어 그 기입등기를 마친 것이라면, 위 처분금지가처분의 피보전권리가 될 말소등기청구권은 위 가처분 당시까지도 발생하지 아니하였음이 분명하여 위 가처분결정은 담보목적부동산에 대한 담보권행사로서의 처분행위를 방지할 효력이 없는 것이고, 그 후 채권자가 담보권을 행사하여 위 부동산을 처분하고 그 등기까지 마쳤다면 채무자들이 위 차용금채무의 변제를 조건으로 위 각 등기의 말소를 구하는 것은 이행불능상태에 빠졌다 할 것이고, 따라서 위 처분금지가처분의 피보전권리는 소멸되었다 할 것이다.

【참조조문】

민법 제372조[양도담보 가등기담보], 민사소송법 제714조, 제719조

【참조판례】

대법원 1979.2.27. 선고 78다2295 판결(공1979,11855)
1991.5.14. 선고 91다8678 판결(공1991,1642)

【전 문】

【신청인, 피상고인】 주식회사 부익종합건설 소송대리인 변호사 김동호

【피신청인, 상고인】 피고 1 외 1인 피신청인들 소송대리인 법무법인 서면 담당변호사 조재연

【원심판결】 부산고등법원 1993.4.15. 선고 92나14847 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피신청인의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

원심이 확정한 바와 같이 이 사건 부동산에 관한 소외인 명의의 가등기 및 본등기는 피신청인들의 차용금채무를 담보하기 위하여 경료된 것이고, 피신청인들이 아직 위 차용금채무를 변제하지 아니한 상태에서 채무변제를 조건으로 한 말소등기청구권을 보전하기 위하여 위 부동산에 관한 처분금지가처분결정을 얻어 그 기입등기를 마친 것이라면, 위 처분금지가처분의 피보전권리가 될 말소등기청구권은 위 가처분 당시까지도 발생하지 아니하였음이 분명하여 위 가처분결정은 담보목적부동산에 대한 담보권행사로서의 처분행위를 방지할 효력이 없는 것이고(당원 1991.5.14. 선고 91다8678 판결 등 참조), 그 후 피신청인들이 위 차용금채무의 변제를 지체하여 위 소외인이 담보권을 행사하여 위 부동산을 신청인에게 처분하고 그 등기까지 마쳤다면, 피신청인들이 위 차용금채무의 변제를 조건으로 위 각 등기의 말소를 구하는 것은 이행불능상태에 빠졌다 할 것이고, 따라서 위 처분금지가처분의 피보전권리는 소멸하였다 할 것인바, 같은 취지의 원심판결은 옳고, 거기에 소론과 같은 처분금지가처분에 있어서의 피보전권리와 사정변경에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.

논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 최재호(주심) 배만운 최종영

대법원 1994. 3. 11. 선고 93다52044 판결
[ 부동산가처분취소 ] [공1994.5.1.(967),1180]
【판시사항】

선행가처분이 일부 무효인 경우 후행가처분의 효력

【판결요지】

어느 부동산의 전부에 관하여 가처분이 되어 있다 하더라도 가처분 당시 그부동산의 일부에 대해서만 피보전권리가 인정된다면 그 피보전권리 없는 부분의 가처분은 무효이므로, 그 선행가처분 후에 그 부동산의 일부에 관하여 새로운 가처분을 받은 자라도 자신의 피보전권리가 선행가처분자의 피보전권리에 저촉되지 않는 한 자신의 가처분으로 선행가처분자에게 대항할 수 있는 것이고, 설사 선행가처분자가 후행가처분 후에 그 부동산에 관한 권리 전부를 취득하였더라도 선행가처분 중 무효였던 부분이 유효한 것으로 될 수는 없다.

【참조조문】

민사소송법 제714조

【참조판례】

대법원 1984.4.16. 자 84마7 결정(공1984,1015)
1993.7.13. 선고 93다20870 판결(공1993하,2279)

【전 문】

【신청인, 상고인】 신청인 1 외 55인 신청인 소송대리인 변호사 박갑남

【피신청인, 피상고인】 피신청인 1 외 18인 피신청인들 소송대리인 변호사 이일영

【원심판결】 서울고등법원 1993.9.22. 선고 93나15603 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 신청인들의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유(그 보충서 기재는 이를 보충하는 범위내에서)를 본다.

1. 제1점에 대하여

원심이, 피신청인들이 소외 우성흥업주식회사로부터 이 사건 건물 중 그 판시 각 점포부분을 분양받은 사실을 인정한 데에 소론과 같은 위법이 없으므로, 이와 반대의 사실을 전제로 피신청인들에게는 가처분을 구할 피보전권리가 없다는 주장은 받아들일 수 없다. 논지는 이유가 없다.

2. 제2점에 대하여

그리고 원심이, 신청인들은 위 소외 회사로부터 정당한 수분양자라는 확인을 받은 총 216명의 대표로서 이 사건 가처분을 받았다는 신청인들의 주장을 배척한 데에 소론과 같은 위법이 없으므로, 논지도 이유가 없다.

3. 제3점에 대하여

어느 부동산의 전부에 관하여 가처분이 되어 있다 하더라도 가처분 당시 그 부동산의 일부에 대해서만 피보전권리가 인정된다면 그 피보전권리 없는 부분의 가처분은 무효이므로, 그 선행가처분 후에 그 부동산의 일부에 관하여 새로운 가처분을 받은 자라도 자신의 피보전권리가 선행가처분자의 피보전권리에 저촉되지 않는 한 자신의 가처분으로 선행가처분자에게 대항할 수 있는 것이고, 설사 선행가처분자가 후행가처분 후에 그 부동산에 관한 권리전부를 취득하였더라도 선행가처분 중 무효였던 부분이 유효한 것으로 될 수는 없다 할 것이다.

따라서 원심이, 이 사건 건물의 각 점포에 대한 분양계약시 위 소외 회사와 수분양자들사이에 추후 이 사건 토지에 대한 지적공부가 정리되면 이 사건 토지에 관하여 각 수분양자에게 이 사건 건물 중 수분양 점포면적에 상응하는 비율상당의 지분별로 그 소유권이전등기를 해 주기로 약정하였다는 사실인정아래, 신청인들의 이 사건 토지에 대한 처분금지가처분에 있어서 그 피보전권리는 이 사건 건물의 전체면적 중 신청인들의 수분양 점포면적에 상응하는 비율상당의 지분소유권이전등기청구권에 국한되므로, 비록 신청인들이 이 사건 토지 전부에 대하여 가처분결정을 받았더라도 그 가처분 중 신청인들의 피보전권리를 초과한 부분은 무효이고, 따라서 피신청인들이 이 사건 토지 중 신청인들의 지분을 제외한 나머지의 일부에 관하여 받은 처분금지가처분은, 그것이 신청인들의 가처분 후에 된 것이고 또 신청인들이 피신청인들의 가처분 후에 이 사건 토지 전부에 관한 소유권이전등기까지 마쳤다고 하더라도 위 신청인들의 가처분에 저촉되지 아니한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유가 없다.

4. 이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소한 신청인들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 윤영철 박만호(주심) 박준서

대법원 1995. 10. 13. 선고 94다44996 판결
[ 소유권이전등기말소 ] [공1995.12.1.(1005),3763]
【판시사항】

가. 피보전권리 없이 내려진 가처분결정에 의하여 이루어진 소유권보존등기가 실체관계에 부합하는 경우, 그 등기의 효력

나. 실체상 권리가 없는 사람의 신청에 기한 처분금지가처분 등기 후에 이루어진 소유권이전등기의 대항력

【판결요지】

가. 처분금지가처분 신청에 의하여 가처분결정을 한 가처분 법원의 촉탁으로 아파트에 관하여 원시취득자들인 조합원 앞으로 소유권보존등기가 마치어졌다면, 그 가처분이 피보전권리가 없이 발하여진 것이라 하더라도 그 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라 할 것이므로, 이에 터잡아 이루어진 소유권이전등기의 효력을 부정할 수 없다.

나. 계쟁 부동산에 관하여 실체상 아무런 권리가 없는 사람의 신청에 의하여 처분금지가처분 결정이 내려졌다면, 그에 기한 가처분 등기가 마쳐졌다 하더라도 그 가처분 권리자는 가처분의 효력을 채무자나 제3자에게 주장할 수 없는 것이므로, 그 가처분 등기 후에 부동산 소유권이전등기를 마친 자는 가처분 권리자에 대하여도 유효하게 소유권을 취득하였음을 주장할 수 있다.

【참조조문】

가. 민법 제187조 나. 민사소송법 제714조 제1항

【참조판례】

나. 대법원 1979.2.27. 선고 78다2295 판결(공1979,11855)
1994.3.11. 선고 93다52044 판결(공1994상,1180)
1994.4.29. 선고 93다60434 판결(공1994상,1613)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 5인

【피고, 상고인】 피고 1 외 4인 피고들 소송대리인 변호사 김병하

【원심판결】 춘천지방법원 1994.6.17. 선고 93나2623 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유와 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다.

1. 제1점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 각 아파트에 관하여 피고들 명의의 각 소유권이전등기가 확정판결에 기하여 마쳐진 것은 사실이나, 위 확정판결은 피고들과 이 사건 각 아파트가 속해 있는 ○○○○○○상가아파트를 건설하기 위하여 결성된 ○○○○○○시장조합의 조합원들인 소외인 등 37인과의 사이의 판결이고, 원고들은 위 37인의 조합원에 포함되어 있지 않아 원고들은 위 확정판결의 효력을 받지 않는 이상 자신들의 소유권에 기하여 말소청구를 하는 이 사건에 있어서는 피고들 명의의 소유권이전등기가 위 확정판결에 기하여 마쳐졌다는 이유로 원고들에게 대항할 수 없다고 판단하였는 바, 기판력은 확정판결의 당사자 사이에서만 미치고 제3자에게는 미치지 않는 것이며, 예외적으로 변론종결 후에 소송물인 권리관계에 관한 지위를 당사자로부터 승계한 제3자는 당사자간에 내린 판결의 기판력을 받는다고 할 것인데, 원고들은 피고들과 위 37인의 조합원과의 사이의 확정판결의 당사자도 아니고 그 변론종결 후의 승계인도 아님이 기록상 명백하므로 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 기판력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.

2. 제2점에 대하여

피고들의 처분금지가처분신청에 의하여 가처분 결정을 한 가처분법원의 촉탁으로 이 사건 각 아파트에 관하여 그 원시취득자들인 위 37인의 조합원 앞으로 소유권보존등기가 마치어진 이상 그 가처분이 피보전권리가 없이 발하여 진 것이라 하더라도 그 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라 할 것이므로 이에 터잡아 이루어진 원고들 명의의 소유권이전등기의 효력을 위와 같은 이유로 부정할 수 없는 것이고,한편 계쟁부동산에 관하여 실체상 아무런 권리가 없는 사람의 신청에 의하여 처분금지가처분 결정이 내려졌다면 그에 기한 가처분 등기가 마쳐졌다 하더라도 그 가처분 권리자는 가처분의 효력을 채무자나 제3자에게 주장할 수 없는 것이므로 그 가처분등기 후에 부동산 소유권이전등기를 마친 자는 가처분 권리자에 대하여도 그가 유효하게 소유권을 취득하였음을 주장할 수 있다 할 것이다(대법원 1971. 3. 23.선고 70다3018 판결 ; 1979. 2. 27.선고 78다2295 판결 참조). 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 처분금지가처분의 효력 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.

3. 제3점에 대하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위반한 잘못이 없고, 소유권에 관한 등기의 법리를 오해한 잘못이 없다는 점은 위에서 판단한 바와 같다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.

4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

가등기에 기한 본등기청구와 단순한 소유권이전등기청구는 비록 그 등기원인이 동일하다고 하더라도 이는 서로 다른 청구

모두우리 — Wed, 27 May 2026 08:20:15 +0900

대법원 1994. 4. 26. 선고 92다34100, 34117 판결
[ 가등기에기한본등기절차·가등기말소 ] [공1994.6.1.(969),1447]
【판시사항】

가. 소장의 항소취지란에 반소에 관한 부분이 누락되었으나, 제1심판결에 하여 전부 불복한다는 취지를 기재한 경우 항소의 범위

나. 가등기에 기한 본등기청구와 단순한 소유권이전등기청구의 동일성 여부

【판결요지】

가. 원고가 제출한 항소장에 의하면 그 항소취지에 반소청구에 관한 부분이 누락되어 있기는 하나, 그 불복하는 제1심판결을 표시함에 있어 본소, 반소에 관한 사건명과 번호 및 본소, 반소 전체에 걸친 주문 내용을 명기하고 있고, 제1심판결에 대하여 전부 불복한다는 취지와 아울러 그 항소취지에도 원판결을 취소한다고 기재하고 있다면 원고는 그 패소부분 전부에 대하여 항소한 것이라고 봄이 상당하고 그 항소취지란에 반소에 관한 부분이 누락되었다 하여 원고가 본소에 관하여만 불복한 것이라고는 할 수 없다.

나. 가등기에 기하여 본등기가 된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급함으로써 가등기 후 본등기 전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후순위로 되어 실효되는 것이므로 가등기에 기한 본등기청구와 단순한 소유권이전등기청구는 비록 그 등기원인이 동일하다고 하더라도 이는 서로 다른 청구로 보아야 한다.

【참조조문】

가. 민사소송법 제227조 나. 제226조

【참조판례】

가. 대법원 1981.4.14. 선고 80다1881,1882 판결(공1981,13897)
1988.4.25. 선고 87다카2819,2820 판결(공1988,895)
나. 대법원 1988.9.27. 선고 87다카1637 판결(공1988,1330)

【전 문】

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 소송대리인 변호사 박태영

【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 소송대리인 변호사 이우선

【원심판결】 서울고등법원 1992.7.15. 선고 91나18660(본소), 18677(반소) 판결

【주 문】

본소, 반소에 관한 원심판결을 모두 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유(기간도과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 본다.

1. 제1점에 대하여

원고(반소피고, 이하 원고라 한다)가 제출한 항소장에 의하면 그 항소취지에 반소청구에 관한 부분이 누락되어 있기는 하나, 그 불복하는 제1심판결을 표시함에 있어 본소,반소에 관한 사건명과 번호 및 본소,반소 전체에 걸친 주문 내용을 명기하고 있고, 제1심판결에 대하여 전부 불복한다는 취지와 아울러 그 항소취지에도 원판결을 취소한다고 기재하였음에 비추어 원고는 그 패소부분 전부에 대하여 항소한 것이라고 봄이 상당하고 그 항소취지란에 반소에 관한 부분이 누락되었다 하여 원고가 본소에 관하여만 불복한 것이라고는 할 수 없다 할 것이다(당원 1981.4.14. 선고 80다1881, 1882 판결; 1988.4.25. 선고 87다카2819 판결 등 참조).

따라서 원심이 반소부분에 관하여도 항소가 있는 것으로 보고 그에 관하여 판단을 하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다.

2. 제2점에 대하여

원심판결에 의하면 원심은, 원고의 이 사건 본소청구가 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)에게 이 사건 각 부동산에 관한 1989.10.3. 대물변제약정을 원인으로 한 각 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것으로 보아 그 주문 제1항에서 원고패소의 제1심판결을 취소하고, 그 제2항에서 이의 이행을 명하였음이 분명하다.

그러나 기록에 의하면, 원고의 이 사건 본소청구는 제1심 제7차변론기일에 이르러 1990. 8. 21.자 청구취지 및 청구원인변경신청서가 진술됨으로써 "이 사건 부동산에 관하여 1988.8.8.자 대전등기소 접수 제39280호로써 경료한 소유권이전등기청구권 보전의 가등기에 기하여 1989.10.23.자 대물변제계약을 원인으로 한 본등기절차를 이행하라"는 것으로 변경된 이래 서면 또는 구술에 의하여 그 청구가 변경된 바가 없고, 다만 원심 제12차변론기일에 1992.5.18.자 준비서면이 진술됨으로써 1989. 10. 3.자 대물변제약정도 그 등기원인의 하나로 추가되어 선택적으로 주장되었을 따름인 바 / 가등기에 기하여 본등기가 된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급함으로써 가등기후 본등기 전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후순위로 되어 실효되는 것이므로 가등기에 기한 본등기청구와 단순한 소유권이전등기청구는 비록 그 등기원인이 동일하다고 하더라도 이는 서로 다른 청구로 보아야 할 것인 즉(당원 1988.9.27. 선고 87다카1637 판결 참조), 이를 같은 것으로 보고 한 원심판결에는 청구의 동일성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.

논지는 이유 있다.

3. 제4점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여, 피고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 1988.8.8. 같은 해 7. 15.자 매매예약을 원인으로 한 원고명의의 소유권이전등기청구권 가등기가 경료된 사실, 한편 피고의 남편인 소외 1 소유의 판시 임야지분에 관하여 1988.8.1. 같은 해 7. 30.자 매매예약을 원인으로 한 원고명의의 소유권이전등기청구권 가등기가 경료된 사실, 위 각 가등기는 위 소외 1의 원고에 대한 합계 금 3억 9,650만 원의 수표금채무 등을 담보하기 위한 것이었는데 그 이후에도 원고와 위 소외 1 사이에 사업상 또는 금전상의 거래가 계속되어 1989.10.3.경 그 채무액이 금 1억6,871만원으로 정산된 사실, 같은 날 원고와 피고 및 위 소외 1은 원고가 위 각 부동산 상에 설정된 소외 2의 소외 주식회사제일상호신용금고에 대한 채권최고액 금 1억 5천만 원의 근저당채무를 인수하여 이를 대위변제하는 대신 피고와 위 소외 1은 위 각 부동산으로써 위 금 1억6,871만원의 채무를 대물변제하기로 약정하였으며 그 무렵 피고와 위 소외 1이 위 각 부동산에 대한 본등기절차에 필요한 서류 등을 교부한 사실, 이에 따라 위 소외 1의 판시 임야에 관하여 1989.10.11. 원고 명의로 위 가등기에 기한 본등기가 경료되고 이 사건 부동산에 관하여도 위 가등기에 기한 본등기신청서가 관할 등기소에 제출되었으나 당시 이 사건 부동산 중 (주소 생략) 토지가 전과 달리 국토이용관리법상 토지거래 신고대상지역에서 허가지역으로 변경된 데에 따라 원고는 위 가등기 당시 이미 필한 신고 외에 그 허가를 별도로 받아야 하는 것으로 알고 그 신청을 취하한 사실, 그 후 원고는 위 소외 2의 위 제일상호신용금고에 대한 근저당채무 금 114,661,524원을 변제한 사실을 인정한 다음, 피고는 원고와의 위 1989.10.3.자 약정에 따라 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 동 약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하는 한편, 이 사건 부동산에 관하여 경료된 위 가등기는 위 소외 1의 원고에 대한 채무와는 별도로 피고가 1988.7.15. 원고로 부터 차용한 금 1,500만원의 채무를 담보하기 위한 것으로서 피고가 1989. 5. 22. 금 1,000만원, 같은 해 9. 20. 금 500만원을 변제함으로써 그 피담보채무가 모두 소멸되었다는 피고의 반소청구원인에 대하여는 위에서 본 바와 같이 이 사건 부동산도 위 소외 1의 판시 임야와 함께 그의 원고에 대한 채무의 대물변제조로 원고에게 제공되었음이 분명한 점에 비추어 그에 부합하는 판시 증거들을 믿을 수 없다는 등의 이유로 이를 배척하였다.

그러나 기록상 이 사건 부동산이 위 소외 1의 원고에 대한 채무의 담보로 제공되거나 그 대물변제에 제공되었다고 볼 직접적인 자료를 찾아볼 수 없을 뿐더러, 원심이 확정한 사실에 의하더라도 이 사건 부동산에 관하여 경료된 원고명의의 가등기는 위 소외 1의 판시 임야에 관하여 경료된 가등기와는 그 매매예약일자나 등기일자가 모두 다르다는 것이니 과연 피고와 위 소외 1이 부부지간으로 동종의 업종에 종사하고 있다는 등 원심설시의 사정 만으로 이 사건 부동산이 위 소외 1의 판시 임야와 함께 원고에 대한 채무의 담보로 제공되거나 그 대물변제에 제공되었다고 단정할 수 있는지는 의문이라 할 것이고, 아울러 갑제23호증의2의 기재와 기록에 편철된 관보의 기재를 종합하면 위 (주소 생략) 토지는 위 본등기 신청 당시 토지거래허가구역 내에 위치하고 있지 않음이 명백하므로 원고가 그 신청을 취하하게 된 경위에 관한 원심의 설시 역시 수긍할 수 없다 할 것이다.

따라서 원심으로서는 이 사건 부동산에 관한 원고명의의 가등기가 위 소외 1의 판시 임야에 관한 원고명의의 가등기와 그 매매예약일자나 등기일자에 있어 서로 다른 이유와 원고가 그 본등기 신청을 취하한 경위 및 피고가 이로써 그 주장의 가등기 채무가 변제되었음을 주장하는 당좌수표들(을제6호증의2,3)의 뒷면에 원고명의의 배서가 기재된 경위 등에 대하여 좀 더 심리하여 사실관계를 명확히 한 후 그 청구들의 당부를 판단하여야 할 것임에도 원심이 그 설시의 증거 및 사정만으로 이 사건 부동산이 위 소외 1의 원고에 대한 채무의 담보와 그 대물변제에 제공되었다고 단정하고,그 전제하에 피고의 반소청구원인에 부합하는 판시증거들을 배척한 조치는 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 할것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 본소,반소에 관한 원심판결 모두를 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 배만운 김주한(주심) 김석수

대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카2819, 2820 판결
[ 소유권이전등기 ] [공1988.6.1.(825),895]
【판시사항】

가. 불복의 정도가 항소장의 필요적 기재사항인지 여부

나. 본소에 관하여 패소한 원고의 항소장에 제1심판결의 취소를 구하는 취지는 분명히 하면서 그 항소취지에 본소에 관한 부분을 누락한 경우 불복의 범위

다. 이행의 소에 있어서 그 목적물의 특정여부의 판단방법

【판결요지】

가. 항소장에는 당사자와 법정대리인 및 제1심판결을 표시하고 그 판결에 대하여 항소하는 취지를 기재하면 그로써 족한 것이고 항소심에서의 심판의 범위를 정하게 될 불복의 정도는 항소심의 구두변론시에 진술하면 되는 것으로서 굳이 이를 항소장에 기재하지 않으면 안될 이유는 없다.

나. 원고가 제출한 항소장에 그 불복하는 제1심판결을 표시함에 있어 본소. 반소에 관한 사건명과 번호 및 본소· 반소 전체에 걸친 주문 내용을 명기하고 있으며 항소의 상대방 당사자표시에 있어서도 반소에 관계 없는 당사자를 명기하여 위 제1심판결의 취소를 구하는 취지를 분명히 하고 있다면 원고는 그 패소부분 전부에 대하여 항소한 것이라 보아야 할 것이고 그 항소취지란에 본소에 관한 부분이 누락되었다 하여 원고가 반소에 관하여만 불복한 것이라 할 수는 없다.

다. 특정물을 목적으로 하는 이행의 소에 있어서 원고가 그 목적물을 특정하여 청구하고 있는지 여부는 소장(또는 그 정정서)의 청구취지기재 뿐만 아니라 변론의 전 과정에 의하여 판단되어야 한다.

【참조조문】

가.나. 민사소송법 제367조 다. 민사소송법 제227조

【참조판례】

가. 대법원 1978.3.28. 선고 77다1809,1810 판결
나. 대법원 1981.4.14. 선고 80다1881,1882 판결

【전 문】

【원고, 반소피고, 피상고인】 원고

【피고, 반소원고, 상고인】 피고

【원심판결】 서울민사지방법원 1987.10.20. 선고 87나1023(본소), 87나1470(반소) 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

제1점에 대하여,

항소의 제기는 항소장을 제1심법원에 제출하여야 하고 항소장에는 당사자와 법정대리인 및 제1심판결을 표시하고 그 판결에 대하여 항소하는 취지를 기재하면 그로써 족한 것이고(민사소송법 제367조) 항소심에서의 심판의 범위를 정하게 될 불복의 정도는 항소심의 구두변론시에 진술하면 되는 것으로서 굳이 이를 항소장에 기재하지 않으면 안될 이유는 없다 할 것인 바,(당원 1978.3.28. 선고 77다1809,1810 판결 참조), 이 사건에 관하여 보건대, 제1심판결에 의하면, 원고는 본소전부 및 반소일부에 관하여 패소하였으며 원고가 제출한 항소장에 의하면 그 항소취지에, 원심판결을 취소한다. 피고의 반소청구를 기각한다라고만 기재하고 본소청구에 관한 부분이 누락되어 있기는 하나, 한편 그 불복하는 제1심판결을 표시함에 있어 본소, 반소에 관한 사건명과 번호 및 본소, 반소전체에 걸친 주문내용을 명기하고 있으며, 항소의 상대방 당사자 표시에 있어서도 반소에 관계없는 당사자(소외 2)를 명기하여 위 제1심판결(원심판결)의 취소를 구하는 취지를 분명히 하고 있으므로 원고는 그 패소부분 전부에 대하여 항소한 것이라 보아야 할 것이지 그 항소취지란에 본소에 관한 부분이 누락되었다 하여 원고가 반소에 관하여만 불복한 것이라 할 수는 없는 것이다(당원 1981.4.14. 선고 80다1881,1882 판결 참조).

따라서 원심이 본소부분에 관하여도 항소가 있는 것으로 보고 그에 관하여 판단을 하였음은 정당하고 거기에 항소심의 심판범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다.

제2점에 대하여,

특정물을 목적으로 하는 이행의 소에 있어서 원고가 그 목적물을 특정하여 청구하고 있는지 여부는 솟장(또는 그 정정서)의 청구취지 기재 뿐만 아니라 변론의 전과정에 의하여 판단되어야 할 것이다.

기록에 의하면, 원고는 원판시 (주소 1 생략) 대 25.1평방미터 중 일부를 피고로부터 전전매수하여 현재 통로로 사용하면서 그 매수부분에 대한 소유권이전등기를 구하고 있고, 매수부분의 위치 등을 특정하기 위하여 검증 및 감정을 신청하고 그 감정결과에 의하여 매수 부분을 원판시 별지 도면 ㉮부분 19.8평방미터로 특정하고 있는 이상 그 후 원고가 제출한 항소취지(청구취지)변경신청서에 그 소유권이전등기를 구하는 목적물의 표시를 단지 위 (주소 1 생략) 대 25.1평방미터 중 19.8평방미터라고만 표시하였다 하더라도 이는 위 토지 중 특정된 위 도면표시㉮부분 19.8평방미터를 의미하는 것임이 분명하므로 원고의 이 사건 청구가 특정되지 아니하였다는 소론 주장은 이유없다.

제3점에 대하여,

원고가 진술한 1987.3.9자 준비서면(기록 75면 이하)의 기재에 의하면 피고의 처인 소외 1이 피고소유인 이사건 대지 중 원판시 ㉮부분 19.8평방미터를 소외 2에게 매도하였으며 피고는 그 매도한 사실을 알았으면서도 아무런 이의가 없었을 뿐만 아니라, 소외 2가 그 부분에 통로를 개설 사용하는 것을 용인함으로써 위 소외 1의 위 매매행위를 추인하였다는 취지의 기재가 있어 원고는 이 사건 변론에서 소론 묵시적 추인의 주장을 하였음이 기록상 분명한 터이므로 원심판결이 피고가 위 소외 1의 매매계약을 묵시적으로 추인하였다고 판단한 것이 변론주의에 위반한 것이라 할 수 없다.

논지는 모두 이유없다.

이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 최재호

대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결
[ 가등기에기한본등기 ] [공1988.11.1.(835),1330]
【판시사항】

가. 가등기가 불법말소된 이후에 그 가등기된 목적물에 관하여 위 가등기권자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우에 있어 위 가등기에 기한 본등기를 소구할 이익이 있는지 여부

나. 원고의 청구를 기각하여야 할 사안을 잘못하여 소각하를 선고한 원심판결을 그대로 유지한 사례

【판결요지】

가. 가등기에 기하여 본등기가 된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급함으로써 가등기후 본등기전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후순위로 되어 실효되는 것이므로 가등기권자가 가등기된 목적물에 관하여 소유권이전등기를 받고 있다 하더라도 가등기후 그 소유권이전등기전에 중간처분이 있는 경우에는 가등기권자는 그 순위보전을 위하여 가등기에 기한 본등기청구를 할 이익이 있다.

나. 원심이 원고의 청구를 기각하여야 할 사안에 대하여 소각하판결을 하였다고 하더라도 원고만이 불복상고하였다면 위 판결을 파기하여 청구를 기각함은 원고에게 불이익한 결과가 되므로 그대로 유지되어야 한다.

【참조조문】

가. 민사소송법 제226조 나. 제406조

【참조판례】

나. 대법원 1983.12.27. 선고 82누491 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인

【원심판결】 서울고등법원 1987.6.2. 선고 85나576 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유(추가상고이유는 상고이유서 제출기간내에 제출된 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 1983.5.7.경 피고 1, 망 소외 1의 상속인들인 나머지 피고들 및 소외 2의 사이에 위 소외인은 피고 1에게 이 사건 대지의 매매대금으로 금 68,000,000원을 지급하고 위 망인에게 매매대금으로 지급한 앞서 본 금 38,000,000원의 반환채권은 포기하며, 피고 1은 위 아파트를 편의상 그의 명의로 준공받아 이 사건 대지와 위 건물을 소외 2 또는 그가 지정하는 사람에게 소유권이전등기절차를 경료하고, 나머지 피고들과 소외 2를 상대로 제기한 서울민사지방법원 82가합8529호 가등기회복청구사건은 법정화해가 성립된 것처럼 위 피고들과 위 소외인은 더 이상 다투지 아니하고 피고 1은 그 판결의 집행을 않고 그 청구권을 포기하며, 위 망인의 상속인들은 소외 2에게 이 사건 대지에 관하여 위 망인이 경료해 준 위 소외인 명의의 앞서본 가등기에 기하여 소유권이전의 본등기절차를 경료하기로 약정한 사실을 인정하고 있는 바, 원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위반의 위법이 없다.

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6은 피고 1에게 원판시 이 사건 부동산에 관하여 1978.6.17.자로 경료한 같은 달 14. 자 매매예약에 의한 소유권이전등기청구권보전을 원인으로 한 가등기에 기하여 매매예약 완결을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라는 원고의 청구는 피고 1이 이미 피고 2 등의 피상속인인 망 소외 1을 상대로 1978.6.14. 자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차이행을 구하는 소송을 제기하여 승소판결을 받고 이에 의하여 피고 1 명의로 소유권이전등기까지 경료함으로써 그 급부의 실현을 받았음이 명백하므로 재차 동일한 급부의 실현을 목적으로 하는 청구에 해당하여 소의 이익이 있다 볼 수 없다하여 원고의 피고 2 등에 대한 소를 각하하고 있다.

그러나 가등기에 기하여 본등기가 된 때에는 본등기의 순위가 가등기 한 때로 소급함으로써 가등기후 본등기전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후순위로 되어 실효되는 것이므로 가등기권자가 가등기된 목적물에 관하여 소유권이전등기를 받고 있다 하더라도 가등기후 그 소유권이전등기전에 중간처분이 있는 경우에는 가등기권자는 그 순위보전을 위하여 가등기에 기한 본등기청구를 할 이익이 있다 할 것이다.

원심이 확정한 바에 의하면 원판시 이 사건 부동산에 관하여 1978.6.17.자로 경료된 피고 1 명의의 가등기는 1981.3.16. 망 소외 1에 의하여 불법하게 말소된 다음 그 후 1981.5.3.자로 소외 2 명의의 가등기가 경료되었고 위 부동산에 관하여 1983.7.22.자로 피고 1 명의로 소유권이전등기가 경료되었다는 것이므로 피고 1은 그 명의의 가등기의 회복등기와 그 가등기에 기한 본등기를 함으로써 중간처분인 소외 2 명의의 가등기를 실효시킬 수 있을 것이므로 피고 1 명의의 가등기에 기한 본등기청구를 소구할 이익이 있다 할 것이다.

한편 원심은 피고 1은 1983.5.7. 망 소외 1의 상속인들인 피고들 및 소외 2와 사이에 말소된 피고 1 명의의 가등기의 회복등기 청구권을 포기하기로 하는 약정을 한 사실을 확정하고 있는 바, 그렇다면 말소된 피고 1 명의의 가등기의 회복등기는 실현될 수 없는 것임이 명백하므로 그 가등기의 회복등기가 실현되는 것을 전제로 하여 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하는 원고의 피고 2 등에 대한 청구는 이유없는 것으로서 기각을 면할 수 없을 것이다.

원고의 피고 2 등에 대한 이건 소는 소의 이익이 있는 것임에도 불구하고 그 이익이 없다고 한 원심의 판단은 소의 이익에 관한 법리오해의 위법이 있는 것이라 할 것이나 앞에서 본 바와 같이 원고의 피고 2 등에 대한 청구가 이유없는 바에야 원고만이 불복상고한 이 사건에 있어 원심의 소 각하판결을 파기하여 청구를 기각함은 원고에게 불이익한 결과가 되므로 원심판결을 유지하기로 한다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 안우만

대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결
[ 가등기에기한본등기 ] [공1996.2.15.(4),532]
【판시사항】

[1] 갑이 타인의 토지를 매수하면서 을과의 합의하에 을 명의로 소유권이전등기를 경료한 다음 갑 앞으로 가등기를 경료한 경우, 그 가등기 약정은 통정허위표시가 아니라고 한 사례 현시점에선 제3의 명의신탁으로 명의계약 자체가 무효이고 이로 인한 등기도 무효이다.

[2] 명의신탁자가 장차 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 후 가등기와는 상관없이 소유권이전등기를 넘겨받은 경우, 가등기에 기한 본등기청구권이 혼동으로 소멸되는지 여부

[3] 가등기를 경료한 가등기권자가 그 가등기와는 상관없이 소유권이전등기를 넘겨받은 경우, 그 가등기에 기한 본등기 절차의 이행을 구할 수 있는지 여부

【판결요지】

[1] 갑이 을과의 합의하에 제3자로부터 토지를 을의 이름으로 매수하여 매매대금을 완납하고 을의 명의로 소유권이전등기를 경료한 다음, 을에 대한 다른 채권자들이 그 토지에 대하여 압류, 가압류, 가처분을 하거나 을이 갑의 승낙 없이 토지를 임의로 처분해 버릴 경우의 위험에 대비하기 위하여 갑 명의로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료하였다면, 갑은 을에게 그 토지를 명의신탁한 것이라고 보여지고, 또한 그 가등기는 장래에 그 명의신탁 관계가 해소되었을 때 가등기에 기한 본등기를 경료함으로써 장차 가등기 경료 이후에 토지에 관하여 발생할지도 모르는 등기상의 부담에서 벗어나 갑이 완전한 소유권을 취득하기 위한 법적 장치로서 갑과 을 사이의 별도의 약정에 의하여 경료된 것이라고 할 것이므로, 위 가등기를 경료하기로 하는 갑과 을 사이의 약정이 통정허위표시로서 무효라고 할 수는 없고, 나아가 갑과 을 사이에 실제로 매매예약의 사실이 없었다고 하여 그 가등기가 무효가 되는 것도 아니라고 한 사례.

[2] 채권은 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에 한하여 혼동으로 소멸하는 것이 원칙이므로, 어느 특정의 물건에 관한 채권을 가지는 자가 그 물건의 소유자가 되었다는 사정만으로는 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 경우에 해당한다고 할 수 없어 그 물건에 관한 채권이 혼동으로 소멸하는 것은 아닌바, 토지를 을에게 명의신탁하고 장차의 소유권이전의 청구권 보전을 위하여 자신의 명의로 가등기를 경료한 갑이, 을에 대하여 가지는 가등기에 기한 본등기청구권은 채권으로서, 갑이 을을 상속하거나 을의 가등기에 기한 본등기 절차 이행의 의무를 인수하지 아니하는 이상, 갑이 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 아니하고 을로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받았다고 하여 혼동의 법리에 의하여 갑의 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하는 것은 아니다.

[3] 부동산에 관한 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기 경료 이후에 다른 가압류등기가 경료되었다면, 그 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 아니하고 별도로 가등기권자 명의의 소유권이전등기가 경료되었다고 하여 가등기 권리자와 의무자 사이의 가등기 약정상의 채무의 본지에 따른 이행이 완료되었다고 할 수는 없으니, 특별한 사정이 없는 한, 가등기권자는 가등기의무자에 대하여 그 가등기에 기한 본등기 절차의 이행을 구할 수도 있다.

【참조조문】

[1] 민법 제103조, 제108조, 부동산등기법 제3조 [2] 민법 제191조, 제507조, 부동산등기법 제3조 [3] 부동산등기법 제3조, 민사소송법 제226조

【참조판례】

[3] 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결(공1988, 1330)
대법원 1994. 4. 26. 선고 92다34100, 34117 판결(공1994상, 1447)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김대환)

【피고, 상고인】 사단법인 한국신체장애인복지회

【피고보조참가인, 상고인】 피고보조참가인 (소송대리인 변호사 전상석)

【원심판결】 서울고법 1995. 5. 19. 선고 94나38610 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고 및 피고보조참가인의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

(1) 원심이 적법하게 인정한 바와 같이, 원고가 피고와의 합의하에, 한국토지개발공사로부터 이 사건 토지를 피고의 이름으로 매수하여 매매대금을 완납하고 피고 명의로 소유권이전등기를 경료한 다음, 피고에 대한 다른 채권자들이 이 사건 토지에 대하여 압류, 가압류, 가처분을 하거나 피고가 원고의 승낙 없이 이 사건 토지를 임의로 처분해 버릴 경우의 위험에 대비하기 위하여 원고 명의로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료하였다면, 원고는 피고에게 이 사건 토지를 명의신탁한 것이라고 보여지고, 또한 위 가등기는 장래에 그 명의신탁 관계가 해소되었을 때 가등기에 기한 본등기를 경료함으로써 장차 가등기 경료 이후에 이 사건 토지에 관하여 발생할지도 모르는 등기상의 부담에서 벗어나 원고가 완전한 소유권을 취득하기 위한 법적 장치로서, 원·피고 사이의 별도의 약정에 의하여 경료된 것이라고 할 것이므로, 위 가등기를 경료하기로 하는 원·피고 사이의 약정이 통정허위표시로서 무효라고 할 수는 없고, 나아가 원·피고 사이에 실제로 매매예약의 사실이 없었다고 하여 위 가등기가 무효가 되는 것도 아니다.

같은 취지에서 이 사건 가등기가 통정허위표시에 기한 것으로 무효라는 피고의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 이유모순, 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

(2) 원심은 원고가 피고에게 이 사건 토지를 명의신탁하고 다시 원고 명의로 가등기를 경료한 후, 이 사건 토지에 관하여 소외 1, 소외 2, 소외 3, 범양건영 주식회사가 채권자로 된 각 가압류등기가 등재된 상태에서, 원고는 피고에 대하여 이 사건 토지에 관하여 위 가등기에 기한 본등기 절차의 이행을 구하지 아니하고, 피고를 상대로 이 사건 토지에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기청구 소송을 제기하여 의제자백에 의한 승소판결을 받은 다음, 그 판결에 기하여 원고 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 이 사건 가등기는 원고 명의의 소유권이전등기와 동시에 혼동에 의하여 그 효력이 소멸하였다는 피고의 주장에 대하여, 가등기가 경료된 부동산에 관하여 그 후에 가등기와는 관련 없이 가등기 명의인 앞으로 별도의 소유권이전등기가 경료되었다면 원칙적으로 가등기에 기한 본등기청구권은 혼동으로 소멸하는 것이나, 이 사건에서와 같이 가등기와 별도의 소유권이전등기 사이에 가압류등기 등 이해관계 있는 제3자 명의의 등기가 있었던 경우에는 가등기에 기한 본등기를 함으로써 가등기 이후 등재된 제3자 명의의 등기가 모두 직권으로 말소될 수 있으므로, 이 경우 가등기에 기한 본등기청구권은 혼동으로 소멸하지 아니한다는 취지로 판단하여, 피고의 위 주장을 배척하였다.

그러나 채권은 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에 한하여 혼동으로 소멸하는 것이 원칙이므로, 어느 특정의 물건에 관한 채권을 가지는 자가 그 물건의 소유자가 되었다는 사정만으로는 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 경우에 해당한다고 할 수 없어 그 물건에 관한 채권이 혼동으로 소멸하는 것은 아니다. 결국 이 사건 토지를 피고에게 명의신탁하고 장차의 소유권이전의 청구권 보전을 위하여 자신의 명의로 가등기를 경료한 원고가, 피고에 대하여 가지는 이 사건 가등기에 기한 본등기청구권은 채권으로서, 원고가 피고를 상속하거나 피고의 가등기에 기한 본등기 절차 이행의 의무를 인수하지 아니하는 이상, 원고가 위 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 아니하고, 피고로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받았다고 하여 혼동의 법리에 의하여 원고의 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하는 것은 아니다. 따라서 여기에는 혼동의 법리가 적용될 여지가 없다.

다만, 앞서 본 바와 같이 원고가 피고에게 이 사건 토지를 명의신탁하되, 장래에 그 명의신탁 관계가 해소되었을 때 가등기에 기한 본등기를 경료함으로써 장차 가등기 경료 이후에 이 사건 토지에 관하여 발생할지도 모르는 등기상의 부담에 대비하여 원고가 완전한 소유권을 취득하기 위하여, 원·피고 사이의 별도의 약정에 의하여 이 사건 가등기가 경료된 것이므로, 실제로 이 사건 가등기 경료 이후에 4건의 가압류 등기가 경료되었다면, 위 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 아니하고 별도로 원고 명의의 소유권이전등기가 경료되었다고 하여, 원·피고 사이의 약정상의 피고의 채무의 본지에 따른 이행이 완료되었다고 할 수는 없으니, 특별한 사정이 없는 한, 원고로서는 피고에 대하여 위 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수도 있다고 할 것이다(당원 1994. 4. 26. 선고 92다34100, 34117 판결, 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결 참조).

원심의 설시에는 혼동으로 인한 채권의 소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 보여지나, 결과적으로 이 사건 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하였다는 취지의 피고의 주장을 배척한 결론은 정당하므로, 거기에 판결에 영향을 미치는, 소론과 같은 법리오해, 심리미진, 이유모순, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

(3) 원심은 한국토지개발공사가 이 사건 토지를 조성하여 그 용도를 신체장애자복지시설용으로 제한하고 개인에게는 매각하지 아니한다는 방침을 세움에 따라 원고가 법인인 피고와의 명의신탁 약정에 의하여 피고 명의를 차용하여 피고 명의로 이 사건 토지를 매수하였다고 하더라도, 이 사건 토지를 개인에게 매각하지 아니한다는 것은 한국토지개발공사의 지침에 지나지 아니하여, 원고가 피고에 대하여 이 사건 가등기에 기한 본등기 절차의 이행을 구하는 것이 반사회적 행위라고 할 수 없다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 다만 한국토지개발공사가 이 사건 토지의 매수 명의자인 피고에 대하여, 피고가 이 사건 토지를 매매계약상의 지정용도에 사용하지 아니하거나 동의 없이 타인에게 양도하였음을 이유로 매매계약 자체를 해제할 수 있음은 별개의 문제라고 할 것이다.

그리고, 소론과 같이 원고가 피고로부터 이 사건 토지에 관하여 판결에 기하여 소유권이전등기를 경료받은 이후에 피고보조참가인과 사이에 이 사건 토지에 관하여 대물변제 계약을 원인으로 하는 소유권이전등기를 이행하기로 하는 제소전화해를 하였으며, 위 화해조서에 기하여 이 사건 토지에 관하여 피고보조참가인 명의로 소유권이전등기가 경료되었다면, 이 사건 가등기에 기한 본등기가 경료될 경우 그 가등기 이후에 경료된 피고 보조참가인 명의의 소유권이전등기 등이 직권말소되고, 다시 원고는 피고보조참가인에 대하여 이 사건 토지에 관하여 위 대물변제 계약에 따른 소유권이전등기절차 이행의 의무를 부담하게 되는 것이지만, 그렇다고 하여 원고가 피고에 대하여 이 사건 토지에 관한 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하는 것이 신의칙에 위배된다고 할 수는 없는 것이다. 소론과 같이 원심이 피고의 신의칙 위배 주장에 대한 판단을 누락하였다고 하더라도, 이는 판결에 영향을 미치는 위법이라고 할 수는 없다.

논지는 모두 이유 없다.

(4) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 상고인인 피고 및 피고보조참가인의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

대법원 2007. 2. 22. 선고 2004다59546 판결
[ 소유권이전등기 ] [미간행]
【판시사항】

[1] 특정 물건에 관한 채권을 가지는 자가 그 물건의 소유자가 된 사정만으로 그 물건에 관한 채권이 혼동으로 소멸하는지 여부(소극) 및 가등기권자가 본등기절차에 의하지 아니하고 가등기설정자로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받은 경우, 혼동의 법리에 의하여 가등기권자의 본등기청구권이 소멸하는지 여부(소극)

[2] 가등기권자가 본등기절차에 의하지 아니하고 가등기설정자로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받은 경우, 가등기의무자에 대하여 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 있는지 여부

[3] 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 금지하는 취지의 가처분이 등기사항인지 여부(소극)

【참조조문】

[1] 민법 제191조, 제507조, 부동산등기법 제3조 [2] 부동산등기법 제3조, 민사소송법 제248조 [3] 부동산등기법 제2조, 제3조

【참조판례】

[1] 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결(공1996상, 532)
[2] 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결(공1988하, 1330)
대법원 2003. 6. 13. 선고 2002다68683 판결
[3] 대법원 1978. 10. 14.자 78마282 결정(공1979, 11525)
대법원 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결(공1992, 2997)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 김적승외 1인)

【피고, 피상고인】 주식회사 제일은행

【피고 보조참가인】 참가인 1외 1인 (소송대리인 법무법인 길외 1인)

【원심판결】 부산고법 2004. 10. 6. 선고 2003나15679 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1, 2점에 대하여

채권은 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에 한하여 혼동으로 소멸하는 것이 원칙이고, 어느 특정의 물건에 관한 채권을 가지는 자가 그 물건의 소유자가 되었다는 사정만으로는 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 경우에 해당한다고 할 수 없어 그 물건에 관한 채권이 혼동으로 소멸하는 것은 아닌바, 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 가등기가 경료된 경우 그 가등기권자가 가등기설정자에게 가지는 가등기에 기한 본등기청구권은 채권으로서 가등기권자가 가등기설정자를 상속하거나 그의 가등기에 기한 본등기절차 이행의 의무를 인수하지 아니하는 이상, 가등기권자가 가등기에 기한 본등기절차에 의하지 아니하고 가등기설정자로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받았다고 하여 혼동의 법리에 의하여 가등기권자의 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하지는 않는다 할 것이다( 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결 참조). 한편 그와 같이 가등기권자가 별도의 소유권이전등기를 경료받았다 하더라도, 가등기 경료 이후에 가등기된 목적물에 관하여 제3자 앞으로 처분제한의 등기가 되어 있거나 중간처분의 등기가 되어 있지 않고 가등기와 소유권이전등기의 등기원인도 실질상 동일하다면, 가등기의 원인이 된 가등기의무자의 소유권이전등기의무는 그 내용에 좇은 의무이행이 완료되었다 할 것이어서 가등기에 의하여 보전될 소유권이전등기청구권은 소멸되었다고 보아야 하므로, 가등기권자는 가등기의무자에 대하여 더 이상 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 없는 것이다( 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결, 2003. 6. 13. 선고 2002다68683 판결 등 참조).

그런데 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 원고가 이 사건 각 부동산 중 52.5/127 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관하여 소외 주식회사(이하 ‘ 소외 회사’라 한다)를 대위하여 1985. 7. 23. 매매계약을 원인으로 하여 가등기가처분결정을 받아 그 결정에 기하여 이 사건 지분에 관하여 소외 회사 명의로 2002. 9. 30. 가등기를 마친 사실과 그 후 이 사건 지분에 관하여 피고로부터 소외 회사 앞으로 모두 소유권이전등기가 경료되었는데 위 가등기와 위 소유권이전등기 사이에 소외 회사의 소유권이전등기와 양립할 수 없는 제3자 명의의 등기가 경료되지 않은 사실을 인정한 다음, 이 사건 지분에 관하여 피고로부터 소외 회사에게 소유권이전등기가 모두 경료되었고 위 가등기 이후 위 소유권이전등기가 경료될 때까지 이 사건 지분에 관하여 제3자의 등기가 경료되지 않았으므로, 소외 회사가 위 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료한 때에 위 가등기는 혼동에 의하여 소멸되었으므로, 소외 회사로서는 다시 위 가등기에 기한 본등기를 신청할 수 없다고 판단하였는바, 소외 회사가 피고에 대하여 가지는 이 사건 가등기에 기한 본등기청구권은 채권에 불과한데, 기록을 살펴보아도 소외 회사가 피고의 가등기에 기한 본등기절차 이행의무를 인수하였다고 볼 자료를 찾을 수 없으니, 설사 소외 회사가 가등기에 기한 본등기절차에 의하지 아니하고 피고로부터 자신 명의로 별도의 소유권이전등기를 받았다 하더라도 혼동의 법리에 의하여 원고의 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸한다고 볼 수 없으므로, 원심의 위와 같은 판단에는 혼동으로 인한 채권의 소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.

그러나 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 원고가 소외 회사를 대위하여 마친 가등기가처분에 기한 이 사건 지분에 관한 가등기원인은 피고와 소외 회사 사이의 1985. 7. 23. 매매계약으로 본등기절차에 의하지 아니하고 마친 이 사건 지분에 관한 소외 회사 명의의 소유권이전등기와 그 등기원인이 동일하고, 가등기가 경료된 이후 이 사건 지분에 관한 소외 회사 명의로의 소유권이전등기가 경료되기 전에 그 지분에 관하여 소외 회사 명의의 소유권이전등기와 양립할 수 없는 제3자 명의의 등기가 경료된 사실이 없다는 것인바, 이와 같이 이 사건 지분에 관하여 소외 회사 명의로 소유권이전등기가 경료된 이상 이 사건 가등기에 의하여 보전될 소유권이전등기청구권은 그 내용에 좇은 의무이행이 완료됨으로써 소멸되었다 할 것이므로, 가등기권자인 소외 회사(또는 이를 대위한 원고)로서는 가등기의무자인 피고에 대하여 더 이상 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 없다고 봄이 상당하다.

따라서 이 부분 원심의 설시에는 혼동으로 인한 채권의 소멸에 관한 법리를 오해한 잘못이 있긴 하지만, 결과적으로 이 사건 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하였다는 취지의 피고 보조참가인들의 주장을 받아들인 결론은 정당하므로, 거기에 판결에 영향을 미치는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 상고이유 제3 내지 6점에 대하여

소유권이전청구권을 보전하기 위한 가등기는 부동산등기법 제3조에 의하여 등기사항임이 명백하므로 그 가등기상의 권리 자체의 처분을 금지하는 가처분은 같은 법 제2조에서 말하는 처분의 제한에 해당되어 등기사항에 해당되지만, 가등기에 터잡아 본등기를 하는 것은 그 가등기에 기하여 순위보전된 권리의 취득(권리의 증대 내지 부가)이지 가등기상의 권리 자체의 처분(권리의 감소 내지 소멸)이라고는 볼 수 없으므로 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 금지하는 취지의 가처분은 등기사항이 아니어서 허용되지 아니한다고 봄이 상당하다 ( 대법원 1978. 10. 14.자 78마282 결정, 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결 등 참조). 따라서 부동산이 양도인으로부터 양수인을 거쳐 전득자에게 전전양도된 경우에 있어 전득자가 양수인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인의 양도인에 대한 가등기상의 권리인 소유권이전등기청구권에 대하여 받은 처분금지가처분결정은 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 금지한다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 가등기권자(양수인) 명의로 본등기(또는 별도의 소유권이전등기)가 경료되더라도 이는 그 피보전권리의 보전에 장애가 되지 아니함은 물론, 오히려 가처분의 전제 내지 목적이라고 볼 수 있는 만큼, 전득자를 가처분권자로 한 위와 같은 가처분등기는 가등기 이후 경료된 양수인 명의로의 소유권이전등기와의 관계에 있어 이해관계 있는 제3자의 처분제한의 등기에는 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다.

그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 원고가 이 사건 지분에 관하여 가등기가 경료된 이후 그 지분의 전득자로서 자신의 소외 회사에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 소외 회사의 피고에 대한 이 사건 가등기상의 소유권이전등기청구권에 대하여 처분금지가처분결정을 받고 그에 따라 가처분등기가 이루어졌다는 것이어서(위 가처분결정은 이 사건 지분에 관한 가등기에 관한 권리를 타에 양도하거나 기타 일체의 처분행위를 금지하는 내용일 뿐, 피고에 대하여 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 명하는 내용이 포함되어 있지 않다), 이러한 이 사건 가등기상의 소유권이전등기청구권에 대한 원고 명의의 가처분등기는 이 사건 가등기 이후 경료된 소외 회사 명의로의 소유권이전등기와의 관계에 있어 이해관계 있는 제3자의 처분제한의 등기에 해당하지 않음이 명백하고, 이러한 결론은 위 가처분의 효력 유무에 따라 달라지지 않는다 할 것이다. 따라서 원심이 원고 명의의 가처분등기가 이해관계 있는 제3자의 처분제한의 등기에 해당하지 않는다는 취지에서 이 사건 가등기와 소외 회사 명의의 소유권이전등기 사이에 그 소유권이전등기와 양립할 수 없는 제3자 명의의 등기가 없다고 판단한 조치는 결과적으로 정당하고, 앞서 본 바와 같이 위 가처분의 효력 유무에 따라 위와 같은 결론이 달라지지 않는 이상, 설사 원고의 주장과 같이 원심이 가처분의 효력에 관하여 법리를 오해하거나 처분권주의 및 변론주의를 위배하는 등으로 인하여 위 가처분을 무효라고 본 잘못을 저질렀다 하더라도 그러한 잘못은 판결 결과에 영향을 미쳤다고는 할 수 없어 파기사유로 되지 아니한다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

상속회복청구의 소는 진정상속인과 참칭상속인이 주장하는 그 피상속인이 동일인임을 전제, 원피고가 주장하는 피상속인이 동명이인이면 청구원인이 상속기인 소유권취득이라 해도 상속회복청구의 소 부정

모두우리 — Wed, 27 May 2026 07:24:22 +0900

대법원 1994. 4. 15. 선고 94다798 판결
[ 소유권이전등기 ] [공1994.6.1.(969),1445]
【판시사항】

진정상속인이 주장하는 피상속인과 참칭상속인이 주장하는 피상속인이 동명이인인 경우 상속회복청구의 소인지 여부

【판결요지】

상속회복청구의 소는 진정상속인과 참칭상속인이 주장하는 그 피상속인이 동일인임을 전제로 한다고 할 것인데, 원고가 주장하는 그 피상속인과 피고가 주장하는 그 피상속인이 이름만 같을 뿐 다른 사람인 경우에는 원고의 청구원인이 원고가 상속을 원인으로 임야에 관한 소유권을 취득하였음을 전제로 한다 하더라도 이를 상속회복청구의 소라 할 수 없다.

【참조조문】

민법 제999조

【참조판례】

대법원 1991. 2. 22. 선고 90다카19470 판결(공1991,1060)
1991. 12. 24. 선고 90다5740 전원합의체 판결(공1992,635)
1994. 1. 14. 선고 93다49802 판결(공1994상,720)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 서정환

【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 강창웅

【환송판결】 대법원 1993. 7. 27. 선고 93다7945 판결

【원심판결】 수원지방법원 1993. 11. 16. 선고 93나8426 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

제1점에 대하여

상속회복의 소는 상속권이 참칭상속인으로 인하여 침해된 때에 진정한 상속권자가 그 회복을 청구하는 소를 가르키는 것이나, 재산상속에 관하여 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권등 재산권의 귀속을 주장하고, 참칭상속인 또는 자기들만이 재산상속을 하였다는 일부 공동상속인들을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우에도 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 청구원인 여하에 불구하고 이는 상속회복청구의 소라고 해석함이 상당하고(당원1991.12.24. 선고 90다5740 전원합의체 판결 참조), 상속회복청구의 상대방이 되는 참칭상속인이라함은 재산상속인인 것을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 자나 상속인이라고 참칭하여 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하는 자를 가리키는 것임은 소론과 같으나(당원 1991.2.22. 선고 90다카19470 판결 참조), 상속회복청구의 소는 진정상속인과 참칭상속인이 주장하는 그 피상속인이 동일인임을 전제로 한다고 할 것인데, 이 사건에서와 같이 원고가 주장하는 그 피상속인과 피고 1이 주장하는 그 피상속인이 이름만 같을 뿐 다른 사람인 경우에는 원고의 이 사건 청구원인이 원고가 상속을 원인으로 이 사건 임야에 관한 소유권을 취득하였음을 전제로 한다 하더라도 이를 상속회복청구의 소라 할 수 없다.

따라서 원심이 이와같은 취지에서 원고의 이 사건 청구가 상속회복청구의 소임을 전제로 하는 피고들의 본안전 항변을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다.

제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여, 분할전 (주소 1 생략) 임야7정3반7무보가 그 판시와 같이 위 (주소 2 생략)에 거주하던 소외 1(소외 1)명의로 소유권보존등기가 경료되었는데 그후 판시와 같은 경위로 이 사건 임야 등으로 분할되고, 이 사건 임야에 관하여 신청착오를 원인으로 등기부상 소유자 주소를 (주소 3 생략)으로 경정하는 등기가 경료되었다가 다시 전거를 원인으로 등기부상 소유자 주소를 (주소 4 생략)으로 변경하는 등기가 경료된 사실, 한편 원고의 아버지와 피고 1의 조부는 이름이 모두 소외 1(소외 1)인 동명이인(동명이인)으로서 원고의 아버지는 (주소 2 생략)에서 거주하다가 1934.경 (주소 5 생략)으로 이사를 한 바 있으며 1970.6.4. 사망하여 원고가 소외 2 등과 공동으로 그 재산상속인이 되었고, 피고 1의 조부는 (주소 3 생략)에서 거주하다가 1950.10.10. 사망하여 판시와 같은 경위로 그 장손인 피고 1이 단독으로 재산상속인이 된 사실, 그후 이 사건 임야에 관하여 그 판시와 같이 재산상속을 원인으로 하여 피고 1 앞으로 소유권이전등기가 경료되고, 이에 터잡아 피고 2 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정하고, 위 분할전 임야에 관한 최초의 보존등기명의자가 원고의 아버지인 사실을 다툼이 없다고 한 다음, 위 사실 등에 의하면 위 분할전 임야는 원고의 아버지인 소외 1의 소유로 추정되고, 또한 등기부상의 주소를 원고의 아버지 주소지에서 동명이인인 피고 1의 조부의 주소지로 변경함으로써 그 등기명의인의 동일성이 인정되는 범위를 벗어나게 된 위 경정등기는 허용될 수 없어 위 경정등기는 무효이므로, 피고 1이 그 조부로부터 이 사건 임야를 상속받았음을 원인으로 한 피고 1 명의의 소유권이전등기와 이에 터잡아 이루어진 피고 2 명의의 소유권이전등기는 모두 원인없는 무효의 등기라고 판시하고 있는 바, 원심판결 이유를 기록과 대조하여 보면 원심의 위와같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 그 과정에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으며, 또한 원심이 소론과 같이 위 주소변경등기가 유효하고 위 변경등기상의 주소가 원고의 아버지의 주소라고 보아 원고가 위 주소변경등기 명의인의 상속인임을 이유로 피고들명의의 각 소유권이전등기의 말소를 명한 것이 아님은 원심판결문의 문면상 명백하므로(원심은 위 주소변경등기의 유효여부나 그 주소가 누구의 주소인지 여부에 대한 판단을 하지 않고 있다), 결국 논지는 원심판결의 이유를 오해한 데서 비롯된 것으로서 이유 없다.

제3점에 대하여

기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고 1의 조부나 피고 1이 이 사건 임야를 20년간 점유하여 왔다는 위 피고의 주장에 부합하는 증거를 믿지 아니하고 위 피고의 점유취득시효 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 위법이 있다 할 수 없다. 이 부분에 관한 논지 역시 이유 없다.

이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 김상원(주심) 윤영철 박준서

대법원 1991. 2. 22. 선고 90다카19470 판결
[ 손해배상(기) ] [집39(1)민,187;공1991.4.15.(894),1060]
【판시사항】

가. 섭외사건에서 외국법규에 대한 해당 국가의 판례해석기준에 관한 자료가 제출되지 아니한 경우 외국법규의 내용 및 의미의 확정방법

나. 재산상속회복 청구의 소의 상대방이 되는 참칭상속인의 의미

다. 상속재산에 관하여 진정한 상속인임을 전제로 상속으로 인한 재산권의 귀속을 주장하고 참칭상속인이나 그로부터 양수한 제3자를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 효력을 다투는 소의 성질

【판결요지】

가. 섭외적 사건에 관하여 적용될 외국법규의 내용을 확정하고 그 의미를 해석함에 있어서는 그 외국법이 그 본국에서 현실로 해석 적용되고 있는 의미, 내용대로 해석 적용되어야 하는 것이지만, 소송과정에서 본국의 판례나 해석기준에 관한 자료가 제출되지 아니하여 그 내용의 확인이 불가능한 경우 법원으로서는 일반적인 법해석 기준에 따라 법의 의미, 내용을 확정할 수 밖에 없는 것이다.

나. 상속회복청구의 상대방이 되는 참칭상속인이라 함은 재산상속인인 것을 신뢰케하는 외관을 갖추고 있는 자나 상속인이라고 참칭하여 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하는 자를 가리키는 것으로서, 공동상속인의 한 사람이 다른 상속인의 상속권을 부정하고 자기만이 상속권이 있다고 참칭하는 경우도 여기에 해당한다 할 것이고, 이와 같은 요건을 충족하면서 진정한 상속인의 상속권(또는 상속분)을 침해하기만 하면 참칭상속인은 별다른 요건을 필요로 하지 아니하고 상속회복청구의 상대방이 될 수 있는 것이다.

다. 상속재산에 관하여 진정한 상속인임을 전제로 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하고 참칭상속인을 상대로 또는 자기만이 재산 상속을 하였다고 하는 공동상속인이나 그들로부터 상속재산을 양수한 제3자를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 효력을 다투는 경우에도 그 소유권 또는 지분권의 귀속을 내세우는 근거가 상속을 원인으로 하는 것인 이상, 그 권리 행사의 방식 여하에 불구하고 이는 민법 제999조 소정의 상속회복청구의 소라고 해석하여야 한다.

【참조조문】

가. 섭외사법 제26조 나.다. 민법 제999조

【참조판례】

다. 대법원 1985.7.23. 선고 83다632 판결(공1985,1176)
1989.1.17. 선고 87다카2311 판결(공1989,288)
1990.6.26. 선고 88다카20095 판결(공1990,1553)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 박종윤 외 1인

【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 박헌기 외 1인

【원심판결】 대구고등법원 1990.5.30. 선고 89나5981 판결.

【주 문】

원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】

원고 및 그 소송대리인의 상고이유에 대하여

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여, 원래 중화민국인인 망 소외 1의 소유이던 이 사건 2필지의 대지에 관하여 1972.2.9. 대구지방법원 등기접수 제4693호로 그 아들인 소외 2 명의의 각 소유권이전등기가 경료 된 후, 1985.2.23 같은 법원 등기 접수 제11203호로 역시 중화민국인인 원고 명의의 소유권이전청구권 가등기 및 이에 기하여 1987.11.24. 같은 법원 등기 접수 제 111196호로 원고 명의의 소유권이전등기가 순차 이루어진 사실 및 망 소외 1은 1963. 음력 10.29. 사망하였고, 그 당시 유족으로 처인 소외 3, 자녀들인 소외 2, 피고, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10 등 11인이 있었는데, 소외 3은 소외 2가 망인의 호주상속인이라는 이유로 그를 대리하여 위 대지에 관하여 호주상속을 원인으로 한 소유권이전등기 신청을 하여 그 중 대구 중구 (주소 1 생략) 대 142.1 평방미터에 관하여는 1963.10.29. 매매를 원인으로, 대구 중구 (주소 2 생략) 대 23.8 평방미터에 관하여는 같은 날 호주상속을 원인으로 위와 같은 소외 2 명의의 소유권이전등기를 경료하고 1978.10.11. 사망한 사실을 정하고, 섭외사법 제6조, 제26조에 의하면, 사람의 능력은 그 본국법에 의하고, 외국인의 상속은 피상속인의 본국법에 의한다고 되어 있으며, 중화민국 민법전의 각 해당규정에 의하면 사람은 만 20세로 성년이 되고, 미성년 자녀의 부모는 그 미성년자의 법률행위에 관한 법정대리권이 있으며, 상속은 피상속인의 사망으로 개시되는데 그 직계비속이 1순위 상속인으로 되고, 동일 순위 상속인의 상속분은 균등하고, 피상속인의 배우자는 직계비속과 공동 상속하며, 이 경우 그 상속분은 직계비속의 상속분의 평균만큼 되도록 하고, 수인의 상속인이 있으면 그 상속재산의 분할전에는 상속인들의 공동소유로 규정하고 있으므로, 위 대지에 관하여 경료된 소외 2 명의의 소유권이전등기는 자신의 상속분에 해당하는 11분의1 지분과 소외 3으로부터 동인의 상속분을 증여 받은 것으로 인정되는 11분의1 지분 등 합계 11분의2 지분 부분만 유효하고, 그 나머지 11분의9 지분 부분은 원인을 결한 무효의 등기라 할 것이고, 따라서 원고의 소유권이전등기 역시 그 범위내에서 원인무효라고 인정하였다. 그리고 중화민국 민법이 규정한 상속회복 청구권의 행사에 해당하는 위 각 소유권이전등기의 효력을 다투는 주장은 제척기간 경과 후의 권리행사이므로 허용될 수 없다는 원고의 주장에 대하여 다음과 같은 이유로 이를 배척하였다.

중화민국 민법 제1146조에 의하면, 재산상속권을 침해 당한 상속인은 그 회복을 청구할 수 있으나 그 회복청구권은 피해를 안날로부터 2년간, 상속 개시후 10년간 행사하지 아니하면 소멸하도록 규정되어 있고, 그 문리상 반드시 상속회복청구라고 아니하여도 상속인이 침해된 상속권을 근거로 자신의 권리를 주장하는 한 그 주장 형식의 여하에 불구하고 실질적으로는 상속회복청구라고 볼 것이고, 이는 참칭상속인뿐만 아니라 그로부터 상속재산을 승계취득한 제3자에 대하여도 행사할 수 있으며, 반드시 적극적으로 나서서 소구하여야 하는 것도 아니고 응소에 의한 재판상의 주장으로서 또는 재판외에서도 행사할 수 있다 할 것이고, 공동상속인의 1인이 다른 상속인의 상속권을 부정하고 자기만이 상속권이 있다고 참칭하는 경우 다른 진정한 공동상속인이 그 침해의 배제를 구하는 경우도 마찬가지로 상속회복청구에 해당된다 할 것이므로 참칭상속인을 상대로 상속권의 귀속을 주장하는 공동상속인의 1인도 위 법조 소정의 기간 내에 상속회복청구를 하지 아니하면 그 권리는 제척기간의 도과로 인하여 소멸된다고 해석되나, 여기에서 말하는 참칭상속인은 예컨대, 호적 기타 공부상 그가 상속권이 있는 상속인으로 되어 있거나, 다른 상속인은 없는 것으로 되어 당초부터 그에게 상속권이 있다고 합리적으로 믿을 만한 외관이 갖추어져 있었지만 그 후 그가 진정 상속인이 아니라고 판명된 경우, 혹은 상속개시 후 확정된 인지심판 등에 의하여 진정한 상속인이 더 있음이 확인된 경우 등 거래상 제3자가 용이하게 진정한 상속인의 존재를 알 수 없는 경우를 가리키는 것이고, 공부상 상속인으로서의 외관조차 없거나 혹은 진정한 상속인의 존재를 알고서도 공부 기타 문서를 위조하는 등 부정한 방법으로 진정한 상속인의 상속권을 침해하는 자는 보통의 권리침해자 또는 불법행위자에 지나지 아니하므로 이러한 자까지 위 법조에서 예정하고 있는 참칭상속인이라고는 할 수 없다는 것이다. 나아가 이 사건에서 소외 3이 나머지 상속인의 존재가 호적상 명백함에도 불구하고 마음대로 서류를 꾸며 소외 2 혼자에게 소유권이전등기를 경료하였음이 앞에서 본 바와 같고, 더구나 원고는 소외 2가망 소외 1의 단독상속인이 아니라 이미 개시된 공동상속의 효력을 인정하되 그 전제 위에서 나머지 상속인들의 상속포기나 사전협의 또는 증여에 의하여 위 등기를 경료하였다는 것임이 원고의 주장 자체에서 명백하므로 이에 비추어 보면 소외 2가 참칭상속인에 해당한다고 할 수 없고 따라서 피고의 위와 같은 주장은 위 법조에 의한 상속회복청구권을 행사하는 것이라고 볼 수 없다는 것이다.

2. 섭외적 사건에 관하여 적용될 외국법규의 내용을 확정하고 그 의미를 해석함에 있어서는 그 외국법이 그 본국에서 현실로 해석, 적용되고 있는 의미, 내용대로 해석 적용되어야 하는 것이지만 소송과정에서 본국의 판례나 해석기준에 관한 자료가 제출되지 아니하여 그 내용의 확인이 불가능한 이 사건과 같은 경우 법원으로서는 일반적인 법해석 기준에 따라 법의 의미, 내용을 확정할 수 밖에 없는 것이다. 이러한 바탕에서 중화민국 민법 제1146조의 해석상 소외 2가 참칭상속인에 해당하지 아니한다고 한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.

상속회복 청구의 상대방이 되는 참칭상속인이라 함은, 재산상속인인 것을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 자나 상속인이라고 참칭하여 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하는 자를 가리키는 것으로서, 공동상속인의 한 사람이 다른 상속인의 상속권을 부정하고 자기만이 상속권이 있다고 참칭하는 경우도 여기에 해당한다 할 것이고, 이와 같은 요건을 충족하면서 진정한 상속인의 상속권(또는 상속분)을 침해하기만 하면 참칭상속인은 별다른 요건을 필요로 하지 아니하고 상속회복청구의 상대방이 될 수 있는 것이다. 또한 재산상속에 관하여 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하고,참칭상속인을 상대로 또는 자기만이 재산상속을 하였다고 하는 공동상속인이나 그들로부터 상속재산을 양수한 제3자를 상대로, 상속재산인 부동산에 관한 등기의 효력을 다투는 경우에도 그 소유권 또는 지분권의 귀속을 내세우는 근거가 상속을 원인으로 하는 것인 이상, 그 권리행사의 방식 여하에 불구하고 이는 위 법조 소정의 상속회복청구권의 행사라고 해석함이 상당하다 할 것이다.

이 사건 각 대지에 관하여 원래의 소유자인 망 소외 1로부터 원고의 전등기명의자인 소외 2 앞으로 경료된 소유권이전등기는 원심도 인정하고 있는 바와 같이 망 소외 1의 유처인 소외 3이 공동상속인 중의 한 사람인 소외 2가 장남으로서 호주 상속을 하였다는 이유로 그를 대리하여 호주 상속을 원인으로 한 소유권이전등기 신청을 하므로써 이루어진 것임이 명백하다. 그럼에도 그 중 대구 중구 (주소 2 생략) 대 23.8 평방미터에 관하여는 1963.10.29. 호주 상속을 원인으로 하는 소유권이전등기가 경료되었으나 같은 구 (주소 1 생략) 대 142.1 평방미터에 관하여는 같은 날 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기가 경료되었던 것이고, 후자에 관한 등기 원인의 기재는 등기 공무원의 착오 기재에 의한 것으로 인정되는 바, 이는 갑제7호증의 2(소유권이전등기신청서)의 기재에 의하면 이 사건 2필지의 대지에 관한 소외 2 명의의 소유권이전등기는 1963.10.29. 호주상속을 원인으로 대사관 증명서, 호적등본, 토지에 관한 권리취득허가서, 동일인 보증서, 인감증명서 등 부속 서류를 첨부한 하나의 등기신청서에 의하여 이루어진 것이었을뿐만 아니라 을 제1호 증의 1(등기부등본)의 기재에 의하면 위 (주소 2 생략) 대 23.8평방미터에 관한 등기부의 등기원인 기재가 "매매"라는 글자위에 "호주상속"이라고 덧기입 되어 있음이 육안으로서도 확인되는 점 등에 비추어 분명하다.

따라서 이 사건 대지에 관하여 망 소외 1로부터 소외 2 앞으로 경료된 소유권이전등기는 그와 같이 등기를 함에 있어서 다른 공동상속인들의 존재를 알고 있었는지, 그 방법이 공부 기타 문서를 위조하는 등 부정한 방법으로 행하였는지 여부를 묻지 아니하고 상속등기에 갈음하여 경료된 것으로서, 이는 공동상속인 중의 한사람인 소외 2가 다른 공동상속인들을 배제하고 그 단독으로 재산상속을 하였다 하여 등기한 것이므로 자신의 상속분을 넘어서는 부분에 관하여는 다른 공동상속인들의 상속분을 침해한 것이 되어 소외 2는 참칭상속인에 해당한다고 하여야 할 것이고, 그로부터 위 대지를 양수한 원고에 대하여 그 등기의 효력을 다투는 피고의 주장은 상속회복청구권을 행사하는 것이라고 보아야 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유로 위 인정과 어긋나는 판단을 전제로 하여 원고의 주장을 배척하였으니 이는 상속회복청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 비난을 면치 못한다. 논지는 이유있다.

이에 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결 중 원고패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다

대법관   김상원(재판장) 박우동 배석 윤영철

대법원 1991. 12. 24. 선고 90다5740 전원합의체 판결
[ 토지소유권보존등기말소 ] [집39(4)민,282;공1992.2.15.(914),635]
【판시사항】

가. 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 재산권의 귀속을 주장하고, 참칭상속인 또는 자기들만이 재산상속을 하였다는 일부 공동상속인들을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우에 그 청구원인 여하에 불구하고 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제999조 소정의 상속회복청구의 소라고 해석할 것인지 여부(적극)

나. 원고의 청구가 계쟁토지가 원·피고 및 소외인 등이 공동상속한 것임에도 피고가 그 단독명의로 소유권보존등기를 마친 것이므로 그 상속지분을 초과한 부분은 원인무효라고 주장하고 그 말소를 구하는 것이어서 위 “가”항의 법리에 따라 상속회복청구의 소에 해당한다고 한 사례

다. 상속개시일로부터 10년을 경과한 후에 상속권의 침해가 있는 경우라도 10년의 제척기간 경과로 인하여 상속회복청구권은 소멸되었다고 보아야 할 것인지 여부(적극)

【판결요지】

가. 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것)이 규정하는 상속회복의 소는 호주상속권이나 재산상속권이 참칭호주나 참칭재산상속인으로 인하여 침해된 때에 진정한 상속권자가 그 회복을 청구하는 소를 가리키는 것이나, 재산상속에 관하여 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하고, 참칭상속인 또는 자기들만이 재산상속을 하였다는 일부 공동상속인들을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우에도, 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 청구원인 여하에 불구하고 이는 민법 제999조 소정의 상속회복청구의 소라고 해석함이 상당하다.

나. 원고의 청구가 계쟁토지가 원소유자의 재산상속인들인 원·피고 및 소외인 등이 공동상속한 것임에도 피고가 그 단독 명의로 소유권보존등기를 마친 것이므로 그 상속지분을 초과한 부분은 원인무효라고 주장하고 그 말소를 구하는 것이어서 위 “가”항의 법리에 따라 상속회복청구의 소에 해당한다고 한 사례.

다. 재산상속회복청구의 소인 이상 위 민법 제999조에 의하여 준용되는 같은 법 제982조 제2항 소정의 제척기간의 적용이 있다 할 것이며, 상속개시일로부터 10년을 경과한 후에 상속권의 침해가 있는 경우라도 10년의 제척기간 경과로 인하여 상속회복청구권은 소멸되었다고 보아야 한다.

(반대의견 1)

부동산의 진정한 소유자가 원인무효등기의 말소를 청구하는 것은 소유권 그 자체에 터잡아서 방해의 배제나 소유물의 반환을 청구하는 것으로서 소유권이 있는 한 항상 행사할 수 있는 것인데, 그 소유권을 취득하게 된 원인이 상속이라고 하여 그리고 그 상대방이 상속인을 참칭하여 등기를 한 사람이라고 하여, 상속회복의 소라는 이름을 붙이고 그 권리의 행사를 제한하여야 할 이유는 없는 것으로서 진정상속인이 참칭상속인을 상대로 상속재산에 관한 원인무효의 등기의 말소를 청구하는 것은 상속을 원인으로 하여 취득한 소유권 그 자체를 행사하는 것이지, 재산상속권의 회복을 청구하는 것으로 보아 특별히 취급할 것은 아니며, 위 민법 제999조 소정의 상속회복청구권은 이와 같은 개별적 청구권과 다른 독립된 별개의 권리라고 보아야 할 것인바, 위 “나”항의 청구는 상속회복청구의 소에 해당하지 아니한다고 해석하는 것이 옳다.

(반대의견에 덧붙이는 의견)

만일 이와 같은 소도 재산상속회복청구의 소라고 해석하여야 한다면 그 제척기간은 참칭상속이 개시된 날, 다시 말하면 상속권의 침해가 있었을 때부터 기산하는 것으로 해석하는 것이 상당하다.

(반대의견 2)

상속회복청구의 상대방이 되는 “참칭상속권자”라 함은 상속이 개시될 당시에 정당한 상속권자가 아님에도 불구하고 진정한 상속권자로 믿게 할 만한 외관을 지니고 정당한 상속권자의 상속권을 침해하고 있는 자만을 의미한다고 보아야 하므로 상속이 개시될 당시에는 상속권자로 믿게 할 만한 외관을 갖추지 못하였는데 그 후에 문서를 위조하는 등의 방법으로 정당한 상속권자인 것처럼 가장한 자 또는 다른 공동상속인의 상속권을 부인하고 자기(들)만이 상속하였다고 주장하는 공동상속인 중의 1인 또는 수인이나, 다른 공동상속인의 상속권을 부정하지는 아니한 채 사실상 상속재산을 배타적으로 점유, 관리하고 있는 공동상속인 등은 상속회복청구의 상대방인 “참칭상속권자”에 해당한다고 볼 수 없는바 위 “나”항의 청구에 있어 상속이 개시될 당시 호적부에 피고 한 사람만이 상속인처럼 기재되어 있는 등의 사유로 피고만이 진정한 상속권자인 것 같은 외관을 지니고 있지 않는 한 피고가 다른 공동상속인들의 상속분에 대한 관계에서 참칭상속권자에 해당한다고 볼 수 없으므로 이를 상속회복청구로 볼 수 없는 것이다.

(반대의견 3)

위 “나”항의 청구의 경우와 같은 공동상속인 상호간의 지분권침해를 둘러싼 분쟁에 관하여는 상속회복청구에 관한 민법 규정의 적용이 없다고 풀이하여야 한다.

【참조조문】

구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제982조(민법 제999조)

【참조판례】

가. 대법원 1984. 2. 14. 선고 83다600, 83다카2056 판결(공1984,440)
1985. 7. 23. 선고 83다632 판결(공1985,1176)
1991. 12. 24. 선고 90므521, 538 판결(동지)
가.나. 대법원 1981. 1. 27. 선고 79다854 판결(공1981,13638)
1989. 1. 17. 선고 87다카2311 판결(공1989,288)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 소송대리인 변호사 윤일영

【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 김규복

【원심판결】 부산지방법원 1990. 8. 3. 선고 90나4690 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

제1점에 대하여

1. 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)이 규정하는 상속회복의 소는 호주상속권이나 재산상속권이 참칭호주나 참칭재산상속인으로 인하여 침해된 때에 진정한 상속권자가 그 회복을 청구하는 소를 가리키는 것이나, 재산상속에 관하여 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하고, 참칭상속인 또는 자기들만이 재산상속을 하였다는 일부 공동상속인들을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우에도, 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 청구원인 여하에 불구하고 이는 민법 제999조 소정의 상속회복청구의 소라고 해석함이 상당하다는 것이 당원의 견해이다.(당원 1981.1.27. 선고 79다854 판결 참조)

2. 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건 토지[울산시 중구 (주소 생략) 분묘지 1048㎡]의 원 소유자인 망 소외 1은 1964.3.3. 사망하였고, 그에게는 처인 망 소외 2, 장남인 망 소외 3, 차남인 피고, 3남인 소외 4, 4, 5남인 원고들, 딸(출가녀)인 소외 5가 있었고, 또 위 소외 3에게는 딸인 소외 6이 있었는데, 장남인 위 소외 3에 대하여 1967.5.31. 생사불명기간만료를 원인으로 하여 1975.3.21. 실종선고가 내려지자 피고는 1975.4.4. 자기가 위 소외 1의 호주상속인이라고 신고하여 호적에 등재한 후, 민법 제996조에 따라 이 사건 토지를 승계하였다고 보존등기신청을 하여 1979.2.19. 피고 명의로 등기를 마쳤다는 것이다.

3. 원고의 이 사건 청구는 이 사건 토지는 원·피고 및 소외 2, 소외 4, 소외 5 등이 공동상속한 것임에도 피고가 자기 단독 명의로 보존등기를 마친 것이므로 피고의 상속지분을 초과한 부분은 원인무효라고 주장하고 이의 말소를 청구하는 것인바, 이는 결국 이 사건 토지에 대한 지분권이 상속을 원인으로 하여 원고들에게 귀속되었음을 주장하고 자기만이 상속하였다는 피고를 상대로 상속재산에 관한 등기의 일부 말소를 구하는 것이므로 민법 제999조의 재산상속회복청구의 소에 해당한다고 보아야 할 것이며, 소론의 판례(당원 1986.2.11. 선고 85다카1214 판결)는 이 사건에 적절한 것이 아니다.

따라서 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 재산상속회복의 소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 논지는 이유 없다.

제2점에 대하여

원고들의 이 사건 소가 재산상속회복청구의 소인 이상 민법 제999조에 의하여 준용되는 민법 제982조 제2항 소정의 제척기간의 적용이 있다 할 것이며, 상속개시일로부터 10년을 경과한 후에 상속권의 침해가 있는 경우라도 10년의 제척기간 경과로 인하여 상속회복청구권은 소멸되었다고 보아야 한다(당원 1981.1.27. 선고 79다854 판결; 1989.1.17. 선고 87다카2311 판결 각 참조).

따라서 원심이 이 사건 소는 원고들의 피상속인인 소외 1의 사망일로서 상속이 개시된 날인 1964.3.3.부터 제척기간인 10년을 경과한 1989.2.14.에야 제기된 것으로서 부적법하다고 판단한 것은 정당하고, 상속개시일로부터 10년을 경과한 후에 비로소 참칭상속인에 의하여 상속권의 침해가 있었던 이 사건의 경우에는 위의 민법 규정이 적용될 수 없다고 주장하는 논지는 받아들일 수 없으며, 원고의 이 사건 소가 제척기간을 경과한 후에 제기된 것으로서 부적법하다는 원심의 판단에는 이와 같은 원고들의 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있다고 보아야 한다. 논지도 이유가 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고들의 부담으로 하여, 대법관 이회창, 대법관 박우동, 대법관 이재성, 대법관 배만운, 대법관 김용준의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되므로 주문과 같이 판결한다.

대 법관 이회창, 대법관 이재성, 대법관 배만운의 반대의견은 다음과 같다.

1. 부동산의 소유권자나 지분권자가 원인무효의 등기의 말소를 청구하는 경우, 그 소유권이나 지분권의 취득이 상속을 원인으로 하는 것이고 그 원인무효의 등기가 상속인을 참칭하거나 자기만이 재산상속을 하였다고 참칭하고 또는 자기의 지분을 넘는 재산상속을 하였다고 참칭하여서 한 경우에는, 그 청구원인 여하에 불구하고 민법(위에서 본 바와 같이 개정 전의 민법을 가리킨다, 이하 같다) 제999조 소정의 상속회복청구의 소이고, 이와 같은 경우 그 회복청구권은 재산상속권의 침해가 언제 있었던 간에 상속개시일로부터 기산하여 10년이 경과하면 소멸한다는 다수의견의 견해에 찬성할 수 없다.

부동산의 진정한 소유자가 원인무효등기의 말소를 청구하는 것은 소유권 그 자체에 터잡아서 방해의 배제나 소유물의 반환을 청구하는 것으로서 소유권이 있는 한 항상 행사할 수 있는 것인데, 그 소유권을 취득하게 된 원인이 상속이라고 하여 그리고 그 상대방이 상속인을 참칭하여 등기를 한 사람이라고 하여, 상속회복의 소라는 이름을 붙이고 그 권리의 행사를 제한하여야 할 이유는 없다고 생각한다. 다시 말하면 진정상속인이 참칭상속인을 상대로 상속재산에 관한 원인무효의 등기의 말소를 청구하는 것은 상속을 원인으로 하여 취득한 소유권 그 자체를 행사하는 것이지, 재산상속권의 회복을 청구하는 것으로 보아 특별히 취급할 것은 아니며, 민법 제999조 소정의 상속회복청구권은 이와 같은 개별적 청구권과 다른 독립된 별개의 권리라고 보아야 한다.

다만 민법은 상속회복의 소의 제척기간만 규정할 뿐 그 성질이나 요건, 효과 등을 규정하고 있지 않아 과연 상속재산에 관하여 개별적 청구권과 다른 상속법상의 독자적인 회복청구권을 인정할 필요나 실익이 있는 것인지 의문이 제기될 수 있고, 이와 같은 관점에서 보면 재산상속회복청구의 소는 상속권의 존부를 전제로 하는 개별적인 물권적 청구권의 집합에 불과하고, 민법은 거래의 안전을 위하여 특히 제척기간에 관한 규정을 둔 것이라고 이해할 여지가없는 것은 아니나, 그렇게 보게 되면 원래 상속인의 소유권은 소멸하지 않는 것인데 상속인에 의한 소유물반환청구권은 소멸하는 것이 되고, 또 일반적으로 참칭상속인은 악의 아니면 과실이 있는 사람인데 진정한 권리자의 희생하에 이러한 참칭상속인을 보호하여야 할 필요가 있는 것인지도 의문이며, 특히 상속회복청구권의 행사가 상속개시일로부터 10년의 제척기간에 걸리게 되어 있는 민법의 규정하에서는 그로부터 10년이 경과한 후에 상속권의 침해가 있을 때에는 상속회복의 청구를 할 기회조차 가질 수 없게 되어, 무권리자인 참칭상속인은 권리를 침해하는 즉시 소유권을 취득하고 소유권자인 진정상속인은 권리를 상실하는 불합리한 결과에 이르게 된다.

그러므로 이 사건과 같이 원고들이 피고명의의 보존등기가 원인무효임을 이유로 하여 그 말소를 청구하는 것은, 원고들이 소유권(지분)을 취득한 것이 상속에 인한 것이고 피고가 단독상속을 참칭하여 보존등기를 하였다고 하여도 민법 제999조 소정의 상속회복청구의 소에 해당하지 아니한다고 해석하는 것이 옳다고 생각한다.

2. 만일 다수의견과 같이 이와 같은 소도 재산상속회복청구의 소라고 해석하여야 한다면, 대법관 이재성, 대법관 배만운은 그 제척기간은 참칭상속이 개시된 날, 다시 말하면 상속권의 침해가 있었을 때부터 기산하는 것으로 해석하는 것이 상당하다고 생각하고 덧붙인다.

상속회복청구의 소의 제척기간을 규정한 민법 제982조 제2항은 “…상속이 개시된 날로부터 10년을 경과하면 소멸한다”고 되어 있어 이 부분만 따로 떼어놓고 보면 제척기간의 기산일을 상속이 개시된 날 아닌 상속권의 침해가 있었을 때라고 해석하는 것은 명문의 규정에 어긋나는 것처럼 보이고, 그래서 다수의견도 상속개시일로부터 10년이 경과된 후에 재산상속권의 침해가 있는 경우라도 10년의 제척기간의 경과로 인하여 상속회복청구권은 이미 소멸한 것으로 해석할 수밖에 없다고 보는 것 같으나, 재산상속회복청구권을 개별적인 물권적 청구권의 집합으로 보는 이상 제척기간의 기산일을 위와 같이 해석하는 것이 불가피하고, 또 민법 제982조 제2항을 그 제1항과 연결하여 살펴보면 그렇게 해석 못할 바 아니라고 생각한다.

원래 제척기간은 권리를 행사할 수 있음을 전제로 하고, 권리를 행사할 수 있을 때부터 기산되어야 하는 것이며, 권리가 침해되지도 아니한 때부터 그 권리의 회복청구권의 행사기간이 경과한다는 것은 모순이다.

그렇게 본다면 민법 제999조에 의하여 준용되는 민법 제982조는 그 제1항에서는 상속권이 침해된 때에는 상속회복청구의 소를 제기할 수 있음을 규정하고, 그 제2항은 이 상속권이 침해될 때에 행사할 수 있는 상속회복청구권의 존속기간을 규정한 것이므로, 그 제2항에서 말하는 “상속이 개시된 날”이란 그 제1항이 규정한 “상속회복의 대상이 되는 상속, 다시 말하면 참칭상속이 개시된 날”을 가리키는 것이라고 새기는 것이 오히려 논리에 어긋나지 않고, 또 이와 같은 해석이 반드시 법의 명문규정에 위배된다고 생각하지 아니한다.

3. 법의 해석은 합리적이어야 하고, 법문을 구성하는 단어 하나 하나를 떼어서 그 의미를 파악하여야 하는 것도 아니며, 그 법을 적용하였을 때에 모순이 생기지 아니하여야 한다. 그리고 법은 권리가 침해될 때에 이를 구제하는 길을 열어 주어야 그 존재의의가 있는 것이지 권리의 침해는 있었으나 처음부터 그 회복을 청구할 기회를 갖지 못하게 하는 것은 용인될 수 없다.

다수의견과 같은 해석을 유지한다면 상속이 개시된 날로부터 10년 간 상속등기가 되지 아니한 재산은 아무나 그리고 어떠한 방법이나 수단으로든 상속을 원인으로 등기를 하기만 하면 그의 소유로 귀속되고, 진정한 상속인은 권리구제를 청구할 기회조차 갖지 못하게 된다는 결과에 이르게 되는데, 이와 같은 결과를 낳는 법률해석은 정당화될 수 없다.

따라서 다수의견이 들고 있는 판례들은 변경되어야 한다고 생각한다.

대법관 김용준의 반대의견은 다음과 같다.

1. 재산상속에 관하여 진정한 상속권자가 상속으로 인하여 피상속인의 재산에 관한 소유권(지분권을 포함한다)을 승계하였음을 주장하여, 참칭상속권자를 상대로 상속재산의 반환을 청구하는 경우에는 그 소유권을 취득하였다고 주장하는 원인이 상속인 이상 그 청구원인이 어떤 것인지에 불구하고 민법 제999조 소정의 상속회복청구라고 보아야 한다는 점에 있어서는 다수의견과 견해를 같이한다.

2. 그러나 상속회복청구의 상대방이 되는 “참칭상속권자”라 함은 상속이 개시될 당시에 정당한 상속권자가 아님에도 불구하고 진정한 상속권자로 믿게할 만한 외관을 지니고 정당한 상속권자의 상속권을 침해하고 있는 자, 예를 들면 상속이 개시될 당시에 이미 호적부 등에 상속인이 될 자로 기재되어 있지만 사실은 그와 같은 신분관계가 없는 자, 또는 상속을 포기하였거나 결격사유로 상속인이 되지 못할 자 등만을 의미한다고 보아야 한다. 따라서 상속이 개시될 당시에는 상속권자로 믿게 할 만한 외관을 갖추지 못하였는데 그 후에 문서를 위조하는 등의 방법으로 정당한 상속권자인 것처럼 가장한 자(당원 1987.7.21. 선고 86다카2952 판결 참조), 또는 다른 공동상속인의 상속권을 부인하고 자기(들)만이 상속하였다고 주장하는 공동상속인 중의 1인 또는 수인이나, 다른 공동상속인의 상속권을 부정하지는 아니한 채 사실상 상속재산을 배타적으로 점유, 관리하고 있는 공동상속인 등은 상속회복청구의 상대방인 “참칭상속권자”에 해당한다고 볼 수 없다.

이 점이 다수의견과 견해를 달리하는 결론인바, 참칭상속권자의 범위를 이와 같이 좁게 해석하는 이유는 다음과 같다.

첫째, 이미 상속이 개시된 후에 상속권자가 아니면서 상속권자인 것처럼 가장하여 상속재산을 차지한 자는 진정한 상속권자의 “상속권”을 침해하는 것이 아니라 진정한 상속권자의 상속재산에 대한 “소유권”을 침해하는 것으로 보아야 한다.

둘째, 위와 같은 경우 진정한 상속권자가 상속재산에 대한 소유권에 기하여 그 침해의 배제를 구하는 것을 상속회복청구권의 행사로 본다면 유달리 짧은 제척기간을 규정한 민법 제999조 제2항이 적용될 수밖에 없는데, 만약 상속이 개시된 때로부터 10년이 경과한 후에 상속재산에 대한 침해행위가 이루어졌을 경우 진정한 상속권자의 상속재산에 대한 소유권의 행사를 상속회복청구로 보아 이미 제척기간이 경과하였다는 이유로 배척한다면, 그 결과가 너무도 부당한 것임은 두말할 나위조차 없을 것이다. 물론 이 경우에 진정한 상속권자가 오랫 동안 권리 위에 잠을 자고 있었다고 탓할 수 있을런지는 모르지만, 그렇다고 하여 상속권을 침해한 무권리자(불법행위자인 경우도 있다)에게 그대로 상속재산을 귀속시키는 결과를 용인할 수는 없는 것이기 때문이다.

셋째, 민법이 상속회복청구권의 제척기간을 규정한 취지는, 상속에 관한 법률관계를 가급적 빨리 종국적으로 확정시켜 참칭상속권자가 진정한 상속권자인 것 같은 외관을 믿고 거래를 한 제3자를 보호하려는 데에 있는 것이지, 상속재산을 취득한 모든 제3자를 보호하려는 취지라고는 볼 수 없다.

다만 위와 같이 참칭상속권자의 범위를 좁힘으로써 제척기간이 적용되는 상속회복청구의 대상을 제한하여 축소해석하게 되면 진정한 상속권자가 아닌 자로부터 상속재산을 취득한 제3자가 보호받지 못하게 되는 경우가 종종 발생할 수도 있겠지만, 이는 진정한 소유권자를 보호하기 위한 불가피한 결과라고 볼 수밖에 없다.

넷째, 공동상속인 중의 일부가 다른 공동상속인을 상속에서 배제하고 상속재산을 점유, 관리하고 있는 경우에는 그 다른 공동상속인은 이미 상속인으로서의 지위를 가지고 있는 것이므로, 상속재산의 관리에의 참가(민법 제265조)나 상속재산의 분할청구(민법 제1013조) 등의 방법에 의하여 자기의 상속권의 내용을 실현할 수 있고, 이미 상속재산이 분할되었거나 처분되었다고 하더라도 상속재산의 분할이 무효임을 주장하여 다시 상속재산의 분할을 청구하거나, 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구할 수는 있다고 하겠지만(상속개시 후의 인지 또는 그 재판의 확정이나 이혼무효재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자 등의 경우), 이는 공동상속인이 자기의 상속분의 비율에 따른 상속재산을 요구하고 상속 받은 지분소유권의 내용을 실현하는 것에 지나지 아니하므로, 상속회복청구의 문제와는 평면을 달리하는 것이다.

3. 그렇다면 원고의 이 사건 청구가 자신도 이 사건 토지의 소유권을 공동상속한 것이라고 주장하여 공동상속인 중의 1인인 피고가 그 토지에 관하여 그의 단독명의로 경료한 소유권보존등기 중 피고의 상속분을 초과하는 부분에 관한 말소등기절차의 이행을 청구하는 것이라고 하더라도, 상속이 개시될 당시(1964.3.3.) 호적부에 피고 한 사람만이 상속인인 것처럼 기재되어 있는 등의 사유로 피고만이 진정한 상속권자인 것 같은 외관을 지니고 있지 않는 한 피고가 다른 공동상속인들의 상속분에 대한 관계에서 참칭상속권자에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 청구를 상속회복청구로 볼 수 없는 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 소가 민법 제999조 소정의 상속회복청구의 소에 해당하는 것으로 보아 1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 민법 제999조에 의하여 준용되는 제982조 제2항 소정의 제척기간이 경과한 후에 제기되었다는 이유로 이 사건 소가 부적법한 것이라고 판단하였으니, 원심판결에는 상속회복청구에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수밖에 없으므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있고, 원심판결은 파기를 면할 수 없다고 생각한다.

종전에 당원이 1981.1.27. 선고 79다854 전원합의체 판결 등에서 판시한 의견 중 이와 다른 의견이 변경되어야 할 것임은 물론이다.

대법관 박우동의 반대의견은 다음과 같다.

이 사건의 경우와 같은 공동상속인 상호간의 지분권 침해를 둘러싼 분쟁에 관하여서는 상속회복청구에 관한 민법 규정의 적용이 없다고 풀이하여야 할 것이다.

이에 관한 이유는 아래 약간 보충하는 설명 이외 대법관 김용준의 반대의견과 같으므로 이를 지지한다.

진정한 상속인의 지위를 갖는 모든 공동상속인에게는 언제라도 상속분에 따른 상속재산의 분배를 받을 권리가 보장되어야 한다. 이와 같은 권리실현을 위하여 법은 상속재산분할의 방법을 마련하고 있는 것이다(민법 제1013조. 가사소송법 제2조 제1항 마류사건 10. 가사소송규칙 제114조, 제115조). 상속재산의 분할은 상속재산의 귀속 주체를 조속히 확정한다는 요청을 실현하기 위한 것이라기보다 상속재산의 공평, 원만한 분배를 목적으로 하는 것이라고 할 것이다. 이러한 목적을 달성하기 위하여서는 상속재산의 공유상태가 유지되어야 하며, 만일 공동상속인의 한 사람에 의하여 다른 공동상속인의 지분권이 침해된다고 할 때 다른 공동상속인은 공유지분권의 침해를 배제시키는 권리를 행사하여 언제든지 그 침해를 제거하고 원래대로의 공유관계를 회복할 수 있다고 하여야 한다. 그렇지 않고 다른 공동상속인의 지분권을 침해한 공동상속인에게 상속회복청구권에 관한 민법의 규정을 적용케 하여 그 침해를 안 날로부터 3년 또는 상속이 개시된 날로부터 10년의 경과로 결과적으로 그 재산의 취득을 인정하고 상속재산 공유의 상태를 해소시킨다는 것은 상속재산에 대한 공평하고 원만한 분할을 예정하고 있는 공동상속제도의 취지에 어긋나는 것이라고 아니할 수 없다.

구 민법 제999조는 호주상속회복의 소에 관한 민법 제982조의 규정을 재산상속권 침해에 관하여 준용한다고 규정하였으나 1990.1.1. 법률 제4199호로 개정된 민법 제999조는 종전의 제982조를 그대로 옮겨 놓았을 뿐 내용면에서 아무런 변화가 없다.

이것은 단기 제척기간의 폐단 등에 대한 종래의 논의를 입법적인 측면에서 외면한 것이며, 입법에 의한 해결책은 기대할 수 없게 되었다. 그 동안 집적된 전원합의체 판결을 비롯한 대법원판례는 외경스러우나 지금에 와서 수정해석을 위하여 흠집을 낼 수밖에 없는 이유를 이해하였으면 한다.

대법원장 김덕주(재판장) 대법관 이회창 최재호 박우동 윤관 이재성 김상원 배만운 김주한 윤영철 김용준 김석수 박만호

대법원 1994. 1. 14. 선고 93다49802 판결
[ 소유권이전등기말소 ] [공1994.3.1.(963),720]
【판시사항】

상속인이 아닌 자가 위조된 호적등본을 첨부하여 경료한 상속등기의 말소를 구하는 소가 상속회복청구의 소인지 여부

【판결요지】

갑이 그의 어머니의 성명이 을 등의 피상속인과 같은 이름으로서 사망한 것으로 기재된 호적등본을 첨부하여 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기 신청을 하여 갑에게 소유권이전등기가 경료된 경우 을이 공유자의 일원으로서 공유물의 보존을 위하여 갑 명의의 소유권이전등기 및 그에 터잡아 이루어진 병 명의의 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소는 상속회복청구의 소라고 할 수 없다.

【참조조문】

민법 제999조

【참조판례】

대법원 1991.12.24. 선고 90다5740 전원합의체 판결(공1992,635)
1992.5.22. 선고 92다7955 판결(공1992,1984)
1993.11.23. 선고 93다34848 판결(공1994상,184)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 포스데이타 주식회사 소송대리인 변호사 고석윤

【원심판결】 수원지방법원 1993.8.10. 선고 93나4332 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 부동산은 수원지방법원 1961.4.26. 접수 제1761호로 1957.12.30. 상환완료를 원인으로 하여 소외 1에게 소유권이전등기가 경료된 동 소외인의 소유로서 동인이 1969.6.23. 사망하여 그의 처인 소외 2, 자녀들인 원고와 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 망 소외 7 등이 이를 공동상속하였으나 그 상속등기를 경료하지 않고 있던 중 원심공동피고가소외 8이 1992.3.12. 그의 어머니의 성명이 원고 등의 피상속인인 위 소외 망인과 같은 소외 1로서 1984.10.10.에 사망한 것으로 기재된 호적등본을 첨부하여 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기 신청을 하여 위 같은 법원 1992.3.12. 접수 제14039호로 위 소외 8에게 소유권이전등기가 경료된 사실을 적법히 인정한 후, 원고가 공유자의 일원으로서 공유물의 보존을 위하여 위 소외 8 명의의 소유권이전등기 및 그에 터잡아 이루어진 피고 명의의 근저당권설정등기의 말소를 구하는 이 사건 소는 상속회복청구의 소라고 할 수 없다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 옳고 거기에 상속회복청구의 소에 관한 법리오해의 위법은 없다. 논지가 든 판례들은 이 사건에 적절한 것들이 아니다.

이에 상고는 이유가 없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 윤영철 박만호(주심) 박준서

대법원 1995. 4. 14. 선고 93다5840 판결
[ 소유권이전등기말소등 ] [공1995.5.15.(992),1841]
【판시사항】

진정상속인이 주장하는 피상속인과 참칭상속인이 주장하는 피상속인이 다른 사람인 경우, 상속회복청구의 소라고 할 수 있는지 여부

【판결요지】

상속회복청구의 소는 진정상속인과 참칭상속인이 주장하는 그 피상속인이 동일인임을 전제로 한다고 할 것인데, 진정상속인이 주장하는 피상속인과 참칭상속인이 주장하는 피상속인이 다른 사람인 경우에는 진정상속인의 청구원인이 진정상속인이 상속을 원인으로 부동산에 관한 소유권을 취득하였음을 전제로 한다고 하더라도 이를 상속회복청구의 소라고 할 수 없다.

【참조조문】

민법 제999조

【참조판례】

대법원 1994. 1. 14. 선고 93다49802 판결(공1994상,720)
1994. 4. 15. 선고 94다798 판결(공1994상,1445)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 고병석 외 1인

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 소송대리인 변호사 성봉경

【원심판결】 춘천지방법원 1992. 12. 11. 선고 91나3325 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부동산은 원래 원고들의 증조부이자 피고 1의 조부(원심판결문의 백조부는 조부의 오기로 보인다)인 소외 1의 소유였는데 피고 1이 이에 관하여 춘천지방법원 고성등기소 1985.4.22. 접수 제4823호로 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법(법률 제3627호)에 의하여 소유권보존등기를 마치고 그 후 피고 2가 이에 터잡아 같은 등기소 1986.7.18. 접수 제7599호로 소유권이전등기를 마친 사실, 위 소외 1이 1935.12.12. 사망하자 그의 상속인으로는 장남으로서 호주상속인인 소외 2가 있었으며, 위 소외 2 또한 1965.3.12. 사망하자 그의 상속인으로는 그의 처인 소외 3, 장남으로서 호주상속인인 소외 4, 차남인 소외 5, 동일가적 내의 딸들인 소외 6, 소외 7이 있었으며, 위 소외 4가 1969.11.27. 사망하자 그의 상속인으로는 장남으로서 호주상속인인 원고 1, 동일가적 내의 딸인 원고 2가 있으며, 위 소외 3, 소외 5, 소외 6, 소외 7은 모두 1991.8.16. 춘천지방법원 속초지원에서 1965.5.1. 실종기간 만료로 실종선고를 받았고 그들의 상속인으로는 손자 내지 조카로서 원고들이 있는 사실, 한편 피고 1은 이 사건 부동산을 자신의 부친이자 위 소외 1의 차남인 망 소외 8로부터 상속받은 바 없음에도 불구하고 자신이 1950.4.4. 위 부동산을 위 소외 8로부터 상속받아 사실상 소유하고 있다는 내용의 허위보증서를 발급받아 이에 기하여 앞서 본 바와 같은 그 명의의 소유권보존등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 원고들의 이 사건 청구는, 결국 이 사건 부동산에 관한 지분권이 상속을 원인으로 하여 원고들에게 귀속되었음을 주장하고 원고들의 상속권을 침해한 참칭상속인 피고 1과 그로부터 소유권을 취득한 제3자인 피고 2를 상대로 상속재산에 관한 등기의 말소 등을 구하는 것이므로 상속회복청구의 소에 해당한다고 할 것인데, 이 사건 소는 피상속인인 위 소외 1이 사망한 후 제척기간인 20년을 경과한 1991.1.16.에야 제기되었으므로 부적법하다 하여 이를 각하하였다.

그러나 상속회복청구의 소는 진정상속인과 참칭상속인이 주장하는 그 피상속인이 동일인임을 전제로 한다고 할 것인데, 원고들이 주장하는 그들의 피상속인과 피고 1이 주장하는 피상속인이 다른 사람인 경우에는 원고들의 청구원인이 원고들이 상속을 원인으로 이 사건 부동산에 관한 소유권을 취득하였음을 전제로 한다고 하더라도 이를 상속회복청구의 소라고 할 수 없다고 할 것인바(당원 1994.4.15. 선고 94다798 판결), 원고들은 이 사건에 있어서 피고 1이 소외 1의 상속인임을 내세워 이 사건 보존등기를 경료한 참칭상속인임을 원인으로 그 말소를 구하는 것이 아니라, 원고들이 소외 1로부터 공동상속한 이 사건 부동산을 피고 1이 이에 관하여 아무런 권리도 가지고 있지 아니한 망 소외 8로부터 상속받아 이를 사실상 소유하고 있다는 취지의 허위의 보증서를 발급받고, 이에 기하여 위에서 본 바와 같이 소유권보존등기를 경료한 것이어서 이에 대한 피고 1 명의의 소유권보존등기나 이에 터잡은 피고 2의 소유권이전등기는 모두 원인무효이므로 그 말소를 구한다는 것이고, 위에서 본 원심의 확정사실에 의하면 피고 1은 그가 소외 1의 상속인임을 내세워 이 사건 부동산에 관한 소유권보존등기를 한 것이 아니고, 다만 그의 부친인 소외 8로부터 이 사건 부동산을 상속받았다는 것이므로 피고 1을 소외 1의 참칭상속인이라고는 볼 수 없다고 할 것이어서 이 사건 소는 상속회복청구의 소에는 해당되지 않는다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 피고 1이 소외 1의 참칭상속인임을 전제로 원고들의 피고들에 대한 이 사건 소를 상속회복청구의 소라고 보아 제척기간이 경과하였다고 판단한 것은 상속회복청구의 소에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

대법원 1995. 7. 11. 선고 95다9945 판결
[ 소유권이전등기 ] [공1995.8.15.(998),2758]
【판시사항】

가. 진정상속인 및 참칭상속인이 주장하는 피상속인이 서로 다른 사람인경우, 이를 상속회복청구의 소라고 할 수 있는지 여부

나. 채권자대위소송의 판결의 효력이 채무자에게 미치는 경우

다. 소를 각하한 원심판결을 파기하더라도 기판력에 저촉되어 청구가 기각될 운명에 있는 경우, 상고심의 조치

【판결요지】

가. 상속회복청구의 소는 진정상속인과 참칭상속인이 주장하는 그 피상속인이 동일인임을 요하는 것이므로, 진정상속인이 주장하는 피상속인과 참칭상속인이 주장하는 피상속인이 다른 사람인 경우에는 진정상속인의 청구원인이 상속에 의하여 소유권을 취득하였음을 전제로 한다고 하더라도 이를 상속회복청구의 소라고 할 수 없다.

나. 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하여 판결을 받은 경우에 채무자가 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 것을 알았다면 그 판결의 효력은 채무자에게 미친다.

다. 소를 부적법하다 하여 각하한 원심판결을 파기한다 하더라도 확정판결의 기판력에 저촉되어 어차피 청구가 기각될 운명에 있다면, 불이익변경금지의 원칙을 적용하여 이 부분에 관한 상고를 기각하여야 한다.

【참조조문】

가. 민법 제999조 나. 제404조, 민사소송법 제204조 다. 제385조

【참조판례】

가. 대법원 1994. 1. 14. 선고 93다49802 판결(공1994상,720)
1994. 4. 15. 선고 94다798 판결(공1994상,1445)
1995. 4. 14. 선고 93다5840 판결(공1995상,1841)
나. 대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결(공1975,8458)
1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결(공1994하,2291)
다. 대법원 1989. 3. 28. 선고 88다카9012 판결(공1889,675)
1993. 7. 13. 선고 93다3721 판결(공1993하,2267)
1994. 9. 9. 선고 94다8037 판결(공1994하,2612)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 정기승

【원심판결】 서울민사지방법원 1995. 1. 18. 선고 94나13854 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

주위적 청구를 각하한 부분에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 임야는 토지사정 당시 원고의 증조부이자 피고들의 조부인 소외 1의 소유로 조사된 토지인데, 피고들이 이에 관하여 1971.12.20. 구 임야소유권이전등기에관한특별조치법(법률 제2111호 및 제2204호)에 의하여 상속을 원인으로 한 확인서를 발급받아 그들 명의로 소유권보존등기를 마친 사실, 위 소외 1은 장남인 소외 2, 차남인 소외 3, 3남인 소외 4, 4남인 소외 5, 5남인 소외 6, 딸인 소외 7을 낳은 후 1935년경 사망하였고, 장남인 위 소외 2는 그 장남인 소외 8을 낳은 후 1951년경 사망하였으며, 위 소외 8 또한 1974.12.19.경 사망하여 그의 처인 소외 9와 그의 자녀인 원고 및 소외 10, 소외 11, 소외 12, 소외 13, 소외 14, 소외 15(위 상속인들 중 위 소외 15 이외의 사람들은 모두 원심공동원고들로서 이하 원심공동원고들을 편의상 원고들이라 한다)이 위 소외 8을 공동으로 상속한 사실, 한편 위 소외 1의 차남인 위 소외 3은 양자로 출계하였고, 위 소외 1보다 먼저 사망한 3남인 위 소외 4에게는 장남인 소외 16이 있으며, 피고 1은 4남인 위 소외 5의 아들이고 피고 2는 5남인 위 소외 6의 아들인 사실을 인정한 다음, 원고들이 이 사건 주위적청구원인으로 주장하는 바에 의하면 이 사건 임야는 원고들 및 위 소외 15가 공동상속한 것임에도 피고들은 자신들이 위 소외 1의 유산을 최종 상속한 것처럼 허위의 보증서와 확인서를 발급받아 위 특별조치법에 의하여 소유권보존등기를 경료하였음을 이유로 위 등기의 말소와 원고들에게 소유권이 있음의 확인을 구하는 것임이 명백하므로, 이는 상속회복청구의 소에 해당한다고 할 것인데, 이 사건 소는 원고들의 피상속인인 위 소외 8이 사망한 후 제척기간인 10년을 경과한 1993.3.15.에야 제기되었으므로 부적법한 소라는 이유로 이를 각하하고 있다.

그러나 상속회복청구의 소는 진정상속인과 참칭상속인이 주장하는 그 피상속인이 동일인임을 요하는 것으로서, 원고들이 주장하는 그 피상속인과 피고들이 주장하는 그 피상속인이 다른 사람인 경우에는 원고들의 청구원인이 원고들이 상속에 의하여 이 사건 임야에 관한 소유권을 취득하였음을 전제로 한다고 하더라도 이를 상속회복청구의 소라고 할 수 없다고 할 것인바(당원 1994.4.15. 선고 94다798판결, 1995.4.14. 선고 93다5840 판결 각 참조), 앞서 본 원고들의 주장에 의하면 원고들이 위 소외 1의 유산을 위 소외 2와 소외 8을 거쳐 공동상속하였음에도 무권리자인 피고들이 이 사건 임야에 관하여 허위의 보증서와 확인서를 발급받아 그들 명의로 소유권보존등기를 경료하였다는 것임에 반하여 이 사건 임야의 취득경위에 관한 피고들의 주장에 의하면 그들이 위 소외 1의 유산을 직접 상속하였다는 것이 아니라, 그들의 부친인 위 소외 5와 소외 6이 위 소외 1로부터 그의 생전에 증여받은 이 사건 임야를 피고들이 승계하였다는 것에 불과하고, 이 사건 기록에 의하더라도 피고들이 그들의 부친인 위 소외 5와 소외 6의 사후에 상속을 원인으로 한 확인서를 발급받아 소유권보존등기를 한 사실이 인정되므로, 피고들을 위 소외 1의 참칭상속인이라고는 볼 수 없다고 할 것이어서 이 사건 소는 상속회복청구의 소에는 해당되지 않는다 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 피고들이 위 소외 1의 참칭상속인임을 전제로 원고들의 피고들에 대한 이 사건 소를 상속회복청구의 소라고 보아 제척기간이 경과하였다고 판단한 것은 상속회복청구의 소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이니, 이를 다투는 취지의 논지는 일응 이유 있다.

그러나 이 사건 기록에 의하면 위 소외 16은 서울지방법원 의정부지원 90가단21162호로서 그가 호주상속에 의하여 위 소외 1의 유산을 단독상속하였음을 전제로 피고들을 상대로 소유권보존등기의 말소 및 소유권확인을 구하는 소를 제기하였다가 그 사건에서 1991.7.19. 원고들이 정당한 상속인임을 이유로 패소하자, 서울민사지방법원 91나24716호로서 항소를 제기한 다음 이를 안 원고들과의 사이에 이 사건 임야에 관한 재산상속권을 양도받기로 약정하고, 원고들을 대위하여 이 사건 임야에 관한 피고들 명의의 소유권보존등기를 말소하고, 원고들에게 소유권이 있음의 확인을 구하는 예비적 청구를 추가하였으나 1992.9.9. 보존등기의 추정력을 번복시킬 입증이 없다는 이유로 역시 패소하였고, 그 판결이 이 사건 소제기 전인 1993.1.15.당원의 상고기각으로 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하여 판결을 받은 경우에 있어 채무자가 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 것을 알았다면 그 판결의 효력이 채무자에게 미치는 것이므로, 상고기각으로 확정된 위 서울민사지방법원 91나24716호 사건의 판결에 의하여 원고들의 말소등기청구권과 소유권의 부존재가 확정된 이상 그 변론종결 전의 사유를 내세우는 원고들의 이 사건 주위적 청구는 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다 할 것이다.

따라서 원고의 주위적 청구에 관한 부분의 소를 부적법하다 하여 각하한 원심판결을 파기한다 하더라도 확정판결의 기판력에 저촉되어 어차피 청구가 기각될 운명에 있으므로 불이익변경금지의 원칙을 적용하여 이 부분에 관한 상고를 기각하여야 할 것이다.

예비적 청구를 기각한 부분에 대하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심이 피고들이 이 사건 임야의 일부지분에 관하여 원고에게 소유권이전등기를 해 주기로 약정한 사실을 인정하기에 족한 증거가 없다는 이유로 원고의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.

이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

담보가등기가 경료된 부동산이 경매되어 경락인이 소유권을 취득한 후 담보가등기에 기하여 경료된 본등기의 효력

모두우리 — Tue, 26 May 2026 19:09:09 +0900

대법원 1994. 4. 12. 선고 93다52853 판결
[ 소유권이전등기말소 ] [공1994.6.1.(969),1426]
【판시사항】

담보가등기가 경료된 부동산이 경매되어 경락인이 소유권을 취득한 후 담보가등기에 기하여 경료된 본등기의 효력

【판결요지】

가등기담보등에관한법률 제15조는 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 행하여진 때에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다고 규정하고 있으므로 경락인이 경락허가결정을 받아 그 경락대금을 모두 지급함으로써 소유권을 취득하였다면 담보가등기권리는 소멸되었다고 보아야 할 것이고 그 후에 경료된 위 가등기에 기한 본등기는 원인을 결여한 무효의 등기이며, 위 가등기에 기한 본등기가 종전 소유자와의 대물변제 합의에 기하여 이루어진 것이라 하여도 이는 소유권을 경락인이 취득한 후에 무효인 가등기를 유용하는 것에 해당하므로 역시 무효이다.

【참조조문】

가등기담보등에관한법률 제15조, 부동산등기법 제3조

【참조판례】

대법원 1989.10.27. 선고 87다카425 판결(공1989,1770)
1992.4.14. 선고 91다41996 판결(공1992,1579)
1992.5.12. 선고 91다26546 판결(공1992,1833)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 수원지방법원 1993.9.7. 선고 93나2619 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

피고의 상고이유를 본다.

원심은 그 거시증거에 의하여 1985. 12. 10. 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의로 경료된 소유권이전청구권의 가등기는 대여금채권 담보의 목적으로 경료된 것으로서 당시 목적물의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과한다고 인정하고 위 가등기는 가등기담보등에관한법률의 적용을 받는다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.

위 법률 제15조는 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 행하여진 때에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다고 규정하고 있으므로 원심 인정과 같이 이 사건 부동산 중 소외인 소유의 1/2지분에 관하여 1991. 2.경 채무명의에 기한 경매신청이 있었고 그 경매절차에서 1992. 1. 28. 원고가 경락허가결정을 받아 그 경락대금을 모두 지급함으로써 소유권을 취득하였다면 위 소외인의 소유지분에 관한 피고의 담보가등기권리는 소멸되었다고 보아야 할 것이고 따라서 그 후인 1992. 5. 14.자 피고의 신청에 의하여 이 사건 부동산에 관하여 경료된 위 가등기에 기한 본등기는 위 소외인의 소유지분에 관한 한 원인을 결여한 무효의 등기라 할 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하다고 할 것이다.

그리고 위 경매절차에서 경매법원이 피고에 대하여 공시송달의 방법으로 위 법률 제16조 제1항 소정의 최고를 하였다 하여 그 사유만으로 위 경매절차 내지 원고에 대한 경락이 무효로 된다고는 할 수 없고 / 가사 피고 명의의 위 가등기에 기한 본등기가 소론과 같이 위 소외인과의 대물변제 합의에 기하여 이루어진 것이라 하여도 이는 위 소외인 소유지분을 원고가 취득한 후에 무효인 위 가등기를 유용하는 것에 해당하므로 역시 무효라 할 것이다.

논지는 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김용준 천경송(주심) 안용득

대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카425 판결
[ 소유권이전등기말소 ] [공1989.12.15.(862),1770]
【판시사항】

가. 무효등기의 유용이 허용되는 경우 원인소멸된 가등기에 관하여 등기유용의 합의가 이루어져서 소유권이전의 본등기가 경료된 경우 그 등기유용전에 소유권이전등기를 한 이해관계인과의 권리관계

나. 원인소멸된 가등기에 관하여 등기유용의 합의가 이루어져서 소유권이전의 본등기가 경료된 경우 그 등기유용 전에 소유권이전등기를 한 이해관계인과의 권리관계

【판결요지】

가. 실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 허용된다.

나. 가등기의 등기원인이 실효된 이후에 전소유자와의 무효등기의 유용에 관한 합의에 따라 가등기 명의인이던 갑 명의로 마쳐진 소유권이전의 본등기는 그 등기유용의 합의가 이루어지기 전에 이미 소유권이전등기를 한 등기상의 이해관계인인 을에 대한 관계에서는 실질관계를 결한 무효의 등기로 평가되므로, 위 갑 명의 소유권이전등기나 이 등기를 기초로 하여 마쳐진 병명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기로 말소될 때에는, 직권말소된 을 명의 소유권이전등기에 관하여 등기공무원이 직권으로 그 말소등기의 회복등기를 하여야 하는 것으로서 그 말소회복등기가 되기 전이라도 을은 등기명의인으로서의 권리를 그대로 보유하고 있기 때문에 소유자로 추정된다.

【참조조문】

가.나. 민법 제186조 나. 부동산등기법 제3조, 제175조

【참조판례】

가. 대법원 1963. 10. 10. 선고 63다카583 판결
1970. 12. 24. 선고 70다1630 판결
1974. 9. 10. 선고 74다482 판결
1986. 12. 9. 선고 86다카716 판결
나. 대법원 1982. 1. 26. 선고 80다카2329 판결
1982. 12. 28. 선고 81다카870 판결
1983. 3. 8. 선고 82다카1168 판결
1988. 10. 25. 선고 87다카1232 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 8인 원고들 소송대리인 변호사 김정웅

【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 나항윤

【원심판결】 서울민사지방법원 1986. 12. 12. 선고 86나397 판결

【주 문】

1. 상고를 모두 기각한다.

2. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

3. 제1심 판결의 주문 1.의 나. 항에 "제822호"로 기재된 것을 "제882호"로 경정 한다.

【이 유】

1. 원심이 인정한 사실관계의 개요는 다음과 같다.

(가) 이 사건 계정토지의 소유자이던 소외 1이 1977.12.19. 피고 1과 간에 위 토지를 대금 6,450,000원에 매도하기로 매매계약을 체결하고, 1978.1.5.경까지 계약금과 중도금 및 잔대금의 일부로 합계 금 6,200,000원을 지급받은 다음 1978.2.20. 위 피고의 명의로 1978.2.17. 자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권보전의 가등기를 하여 주었다.

(나) 위 피고가 1978.9.13. 위 소외인에게 매매잔대금 250,000원을 변제공탁하고 대전지방법원 홍성지원에 위 소외인을 상대로 위 토지에 관하여 위 가등기에 기한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 소송을 제기하였으나, 위 피고가 농지개혁법 제19조 소정의 소재지관서의 증명을 구비하지 못하였다는 이유로 위 피고의 청구를 기각하는 판결이 선고되고 대법원 1981.4.14. 선고 80다1757 판결로 제1심 판결이 그대로 확정되자, 위 소외인은 1981.7.14.경 위 피고인에 대하여 위 매매계약을 해제할 의사표시를 하고, 위 매매계약이 해체되었음을 원인으로 위 피고에게 가등기필증의 반환을 반대급부로 하여 이미 지급받은 매매대금 6,200,000원을 변제공탁하였던바, 위 피고는 매매계약해제의 효력을 다투면서 1981.7.23. 공탁금수령거절의 통지를 하였다.

(다) 한편 위 소외인은 위 피고와 같이 매매계약이 해제된 것으로 생각하고 1981.11.16. 원고 1과 간에 위 토지를 대금 110,000,000원에 매도하기로 매매계약을 체결하고 계약금으로 금 20,000,000원을 지급받은 다음, 1982.4.23. 위 원고와 간에 위 토지에 관한 위 피고명의의 가등기등 모든 법률상의 하자를 위 원고가 책임지고 해결하기로 하되, 매매대금을 금 95,000,000원으로 감액하여 중도금 20,000,000원은 위 토지에 대한 근저당권자인 소외 2에 대한 소외 1의 채무금 20,000,000원을 위 원고가 인수하여 변제하는 방법으로 지급하고, 잔대금 55,000,000원은 만기를 1년후로 하고 액면을 같은 금액으로 한 약속어음을 위 원고가 위 소외인에게 발행교부하여 만기에 지급하는 것으로 매매계약의 내용을 변경하기로 약정하였다. 이 약정에 따라 위 원고는 만기를 1983.4.23.로 한 액면 합계금 55,000,000원의 약속어음 5통을 발행하여 위 소외인에게 교부하고, 위 소외인은 1982.5.3. 위 토지에 관하여 위 원고의 명의로 1982.4.23. 자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하여 주었다. 위 원고는 그날 위 토지에 대한 2분의 1지분에 관하여 원심공동 원고 2(1989.3.14. 사망함으로써 원고 1을 제외한 나머지 원고들이 그의 유산을 상속하여 소송절차를 수계하였음)가 명의로 1982.4.26. 자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하여 주었다.

(라) 위 소외인은 원고 1로부터 교부받은 약속어음 5통을 제3자에게 교부하여 어음할인을 하였으나 1983.4.25. 모두 지급거절되자, 다시 1983.7.1. 피고 2와 간에 위 토지를 대금 170,000,000원에 매도하기로 매매계약을 체결하고 계약금으로 금 20,000,000원을 지급받고, 소유권이전등기절차에관하여는 위 소외인의 명의로부터 위 피고의 명의로 넘기는 것이 불가능하므로 피고 1의 명의로 되어 있는 위 가등기에 기한 본등기를 위 피고의 명의로 일단 마친 다음 피고 2가 피고 1로부터 위 토지를 직접 매수한 것처럼 가장하여 피고 1의 명의로부터 피고 2의 명의로 넘김으로써 피고 1 명의의 위 가등기의 순위보전의 효력을 이용하기로 약정하였다.

(마) 이에 따라 위 소외인은 피고 1에게 이와 같은 사정을 알려주고, 1980.7.9. 위 피고와 간에 위 피고가 위 가등기에 관한 권리를 포기하여 위 소외인과 피고 2로 하여금 위 가등기를 유용하도록 하고, 이에 대한 대가로 위 소외인이 피고 1에게 금 32,500,000원을 11.5.까지 지급하기로 하되, 그중 금 6,200,000원은 위 소외인이 위 (나)항에서 본 바와 같이 1981.7.14.위 피고에게 변제공탁한 금 6,200,000원을 위 피고가 수령하여 충당하기로 합의하였다. 이 합의에 따라 위 피고는 위 소외인에게 가등기필증을 반환함과 아울러 공탁금수령 거절의 의사를 철회하고 8.22. 공탁금 6,200,000원을 수령하여 금 32,500,000원의 일부변제에 충당하는 등 10.8.까지 위 소외인으로부터 합계 금 20,000,000원을 지급받은 다음, 위 소외인의 동의하에 피고 2와 간에 나머지 금 12,500,000원에 금 7,500,000원을 더하여 금 20,000,000원을 위 피고로부터 직접 지급받기로 약정한 후, 1984.11.20. 위 피고로부터 금 20,000,000원을 지급받음과 동시에 마치 자신이 위 피고에게 위 토지를 대금 20,000,000원에 매도한 것처럼 매매계약서를 작성하여 주었다.

(바) 위 소외인이 피고 1과 간의 무효등기의 유용에 관한 위 합의에 따라 1985.1.25.위 토지에 관하여 위 피고의 명의로 위 가등기에 기한 소유권이전등기를 하여 주었고, 이 등기를 기초로 하여 같은 날 피고 2의 명의로 1985.1.24. 자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.

(사) 피고 1 명의의 위 가등기 이후에 마쳐진 원고들(원고 1과 원심공동 원고 2를 가리킨다. 이 뒤에도 같다) 명의의 각 소유권이전등기는 직권으로 말소되지 아니한 채 그대로 남아있다.

2. 피고들 소송대리인 변호사 나 항윤의 상고이유제1점에 대하여 판단한다(상고이유서제출기간이 지난 뒤에 피고들 소송대리인 변호사 나항윤과 피고 2 소송대리인 변호사 이수엽이 제출한 각 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도내에서 판단한다. 상고이유 제2점에 대하여도 같다).

(가) 원심은 제1항에서 본 바와 같은 사실들을 인정한 다음, 이 인정사실에 의하면 피고 1이 1983.7.29. 소외 1과 간에 위 소외인으로부터 금 32,500,000원을 지급받고 위 가등기에 관한 권리를 포기하기로 합의하고, 이 합의에 따라 위 소외인에게 가등기필증을 반환함과 아울러 공탁금 6,200,000원을 수령함으로써, 그렇지 않다고 하더라도 위 합의에서 약정된 금 32,500,000원을 전부 지급받음으로써, 위 가등기의 등기원인이 된 위 피고와 위 소외인 간의 위 토지에 관한 1977.12.19. 자 매매계약이나 1978.2.17. 자 매매예약은 모두 실효되었다고 할 것이고, 따라서 위 소외인의 명의로부터 위 피고의 명의로 위 가등기에 기하여 마쳐진 위 소유권이전등기나 이 등기를 기초로 하여 피고 2의 명의로 마쳐진 위 소유권이전등기는, 모두 이미 실효된 위 가등기의 순위보전의 효력을 이용하기 위하여 위 소외인과 피고들이 통정한허위의 법률행위를 원인으로 마쳐진 것으로서 원인이 무효인 등기라고 할 것이므로(피고 2와 위 소외인간에 진정하게 매매계약이 체결되였다고 하더라도, 위 가등기의 유용합의 이전에 원고들이 새로운 이해관계있는 제3자로서 위 토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 이상, 피고 2는 원고들에 대한 관계에서는 자기명의의 소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 유효한등기임을 주장하여 대항할 수 없을 것이다), 달리 특별한 사정이 없는 한 피고들은 위 토지의 공유자로 추정되는 원고들에게 각자들 명의의 위 각 소유권이전등기를 말소할 의무가 있는 것이라고 판단하여, 원고들의 청구를 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

원심이 채용한 증거들을 기록하고 대조하여 검토하면, 원심이 피고 1이 1983.7.9. 소외 1과 간에 위 소외인으로부터 금 32,000,000원을 지급받고 위 가등기에 관한 권리(소유권이전청구권)를 포기하기로 합의하고 금 32,500,000원을 전부 지급함으로써 위 가등기의 등기원인이 실효되었다는 취지로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심의 이 점에 관한 사실인정과 의사표시의 해석에 관한 판단에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 계약의 해제, 공탁금수령의 효과나 통정한 허위의 의사표시에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 위 피고가 공탁금 6,200,000원을 수령함으로써 위 가등기의 등기원인이 실효되었다고 본 원심의 판단이 소론과 같이 잘못된 것이라고 하더라도 원심은 그와 같은 판단을 한데 이어 바로 위 피고가 위 합의에서 약정된 금 32,500,000원을 전부 지급하므로써 위 가등기의 등기원인 이 실효되었다고 정당하게 판단하고 있으므로, 원심의 이와 같은 위법은 판결의 결론에 영향을 미칠 것이 못된다.

소론이 내세우는 당원의 판례(1964.10.1. 선고 64다563 판결; 1967.3.21.선고 64다255 판결)는, 농지개혁법 제19조 소정의 소재지 관서의 증명이 없더라도 농지의 매매당사자 간에 채권계약으로서의 매매계약이 유효하게 성립될 수 있고, 매매를 원인으로 하여 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기를 할 수도 있다는 취지에 불과함으로, 원심이 소론과 같이 대법원판례와 상반되는 판단을 하였다고 볼 수도없다.

그리고 실질관계의 소멸은 무효로 된 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 무효등기의 유용이 허용되는 것인 바(당원 1986.12.9. 선고 86다카716 판결; 1974.9.10.선고 74다482 판결; 1970.12.24. 선고 70다1630 판결; 1963.10.10. 선고 63다583 판결등 참조), 원심이 적법하게 확정한 바와같이 피고 1이 소외 1과 간에 위 가등기를 유용하기로 합의한 1983.7.9. 이나 위 가등기의 등기원인이 실효된 1984.11.20. 이전인 1982.5.3.에 이미 원고들의 명의로 위 토지에 관한 소유권이전등기가 마쳐진 이상, 위 피고와 위 소외인 간의 위 가등기의 유용에 관한 합의는 원고들에 대한 관계에서는 효력을 발생할 수 없다고 볼 것이고, 따라서 그 범위내에서는 위 피고 명의의 위 소유권이전등기가 실질관계에 부합하지 아니하는 무효의 등기라고 볼 수 밖에 없으므로, 이와 취지를 같이한 원심의 판단에 무효등기의 유용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수도 없다.

(나) 또 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면, 원고 1이 소외 1과 간에 위 토지에 관한 매매계약을 체결하고 잔대금 55,000,000원의 지급에 관하여 만기가 1년후인 1983.4.23.로 된 약속어음을 발행교부할 당시, 일단 위 원고의 명의로 소유권이전등기를 마친 다음 위 소외인의 처의 명의로 근저당권설정등기를 하여 주기로 하되, 만일 위 원고가 근저당권설정등기를 하여 주지 아니하거나 만기에 약속어음금의 지급이 거절되는 경우에는, 해제의 의사표시를 할 필요없이 매매계약이 당연히 해제되는 것으로 보기로 약정하였음을 인정할 만한 증거가 없다고 본 원심의 증거취사과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다.

(다) 결국 논지는 이유가 없는 것이어서 받아들일 수 없다.

3. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.

부동산에 관하여 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기가 마쳐진 이후에 제3자의 명의로 소유권이전등기가 된 경우 그후 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 때에는, 등기공무원이 가등기이후에 된 제3자 명의의소유권이전등기를 직권으로 말소할 수 있는 것이므로(소론이 지적한 당원 1962. 12. 24. 자 4294민재항675 전원합의체 결정; 1963. 9. 26. 선고 63다447 판결등 참조), 위 토지에 관한 피고 1 명의의 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 마쳐짐으로써 위 가등기 이후에 된 원고들 명의의 위 각 소유권이전등기가 직권으로 말소되어야 할 것임은 소론과 같다(피고들 소송대리인이 제출한 등기부등본의 기재에 의하면 원고들 명의의 위 각 소유권이전등기가 1985.3.5.에 이미 직권으로 말소되었음을 알 수 있다).

그러나 이 사건의 경우와 같이 위 피고 명의의 소유권이전의 본등기가 위 피고와 소외 1 간의 무효등기의 유용에 관한 합의에 따라 위 가등기의 등기원인이 실효된 이후에 마쳐진 것이어서, 무효등기의 유용에 관한 합의가 이루어지기 전에 이미 소유권이전등기를 한 등기상의 이해관계인인 원고들에 대한 관계에서는 실질관계를 결한 무효의 등기로 평가되는 이상, 위 피고 명의의 위 소유권이전등기나 이 등기를 기초로 하여 마쳐진 피고 2 명의의 위 소유권이전등기가 원인이 무효인 등기로 말소될 때에는, 직권말소된 원고들 명의의 위 각 소유권이전등기에 관하여 등기공무원이 직권으로 그 말소등기의 회복등기를 하여야 하는 것으로서(당원 1983.3.8. 선고 82다카1168 판결; 1982.1.26. 선고 80다카2329,2330 판결등 참조), 그 말소회복등기가 되기 전이라도 원고들이 등기명의인으로서의 권리를 그대로 보유하고 있기 때문에 위 토지는 원고들의 공유로 추정되는 것이므로(당원 1988.10.25. 선고 87다카1232 판결; 1982.12.28. 선고 81다카870 판결; 1982.9.14. 선고 81다카923 판결 등 참조), 원고들이 위 토지의 공유자로 추정된다고 본 원심의 판단에 소론과 같이 가등기에 기한 본등기의 효력에 관한 법리를 오해하여 대법원판례와 상반되는 판단을 한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없는 것이어서 받아들일 수 없다.

4. 그러므로 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 하되, 제1심 판결에 오기가 있는 것이 명백하므로 직권으로 주문 제3항과 같이 경정하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

대법원 1992. 4. 14. 선고 91다41996 판결
[ 건물명도 ] [공1992.6.1.(921),1579]
【판시사항】

가. 근저당권이 설정된 부동산에 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 이루어지고 그 후 강제경매에 의해 경락이 확정된 경우 위 가등기가 구 민사소송법(1990.1.13. 법률 제4201호로 개정되기 전의 것)상 말소촉탁의 대상이 되는지 여부(적극)

나. 위 “가”항의 가등기가 가등기담보등에관한법률 소정의 담보가등기로서 배당요구신청을 하지 아니하였거나 배당금을 수령하지 아니하였어도 같은 법에 의하여 말소촉탁의 대상이 되는지 여부(적극)

다. 근저당권이 설정된 부동산에 대하여 근저당권의 피담보채권의 변제기가 도래하지 않아도 강제경매를 할 수 있는지 여부(적극) 및 이로 인해 근저당권자에게 손해를 입게 하는지 여부(소극)

라. 구 민사소송법(1990.1.13. 법률 제4201호로 개정되기 전의 것) 제608조제2항의 규정취지 및 이 규정이 헌법 제11조 제1항이나 제23조에 위배되는지 여부(소극)

【판결요지】

가. 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 이루어지고 그 후에 강제경매가 실시되어 그 경락허가결정이 확정된 경우에는 구 민사소송법(1990.1.13. 법률 제4201호로 개정되기 전의 것) 제608조 제2항에 의하여 선순위의 근저당권은 경락으로 인하여 소멸되고 그보다 후순위인 가등기상의 권리도 소멸되는 것이므로, 이 가등기 또한 같은 법 제661조 제1항 제2호 소정의 “경락인이 인수하지 아니한 부동산상의 부담의 기입”으로서 말소촉탁의 대상이 되는 것이다.

나. 위 “가”항의 가등기가 가등기담보등에관한법률 소정의 담보가등기라 하더라도 그 가등기권리 역시 같은 법 제15조에 의하여 경락으로 인하여 소멸되고, 같은 법 제16조 제2항에 의하여 말소촉탁의 대상이 되는 것이며 경매절차에서 배당요구신청을 하지 아니하였다거나 혹은 배당금을 수령하지 아니하였다 하여도 마찬가지이다.

다. 근저당권에 기하여 경매를 실행하는 경우, 그 경매의 원인이 되는 근저당권의 피담보채권이 아직 변제기가 도래하지 않았다면 그 근저당권 실행을 위한 경매를 할 수 없으나, 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 강제경매를 신청하는 경우에는 그 근저당권의 피담보채권의 변제기가 아직 도래하지 아니하였다 하더라도 적법하게 경매를 할 수 있고, 피담보채권의 변제기 도래 여부에 관계없이 근저당권은 항상 소멸되는 것이며, 이러한 경우 근저당권자가 배당받을 금액은 공탁하게 되므로 근저당권자로서는 어떠한 손해도 입지 않는다고 할 것이다.

라. 구 민사소송법(1990.1.13. 법률 제4201호로 개정되기 전의 것) 제608조 제2항이 “부동산상에 존재한 저당권은 매각에 의하여 소멸한다”고 규정한 취지는 담보물권은 원래 부동산의 교환가치로부터 변제를 받는 것을 목적으로 하는 권리이므로 일단 목적물의 매각이 실현되면 그 매각 당시에 존재하던 담보물권은 그 순위에 따라서 매각대금 중에서 우선변제받게 하여 소멸시킴으로써 후일 다시 그 부동산의 경매가 반복되는 것을 피하고 경락인에게도 부담 없는 부동산을 취득하게 하는 것이 제도의 목적에 합치된다고 보기 때문인바, 따라서 그 매각대금으로 압류채권에 우선하는 담보물권의 피담보채권을 변제함에 부족 없음이 인정된 경우가 아니면 매각할 수 없는 것이므로(같은 조 제1항), 위의 규정 때문에 담보물권만 소멸하고 채권을 변제받지 못하게 된다거나 압류채권자에 우선하는 담보물권자의 재산권이 부당하게 침해되고 압류채권자로 하여금 부당한 이득을 취하게 할 염려는 없다고 할 것이고, 또한 우선권 있는 저당권자의 채권을 완전히 변제하고 저당권을 소멸시킨 이상 그 저당권자가 경매신청을 한 경우와 구별할 이유는 없으므로 압류채권에 우선하는 2순위 권리자가 1순위 권리자나 압류채권자에 비하여 부당한 차별대우를 받는다고 할 수도 없으므로 위 규정은 헌법 제11조 제1항이나 제23조에 위배되지 아니한다.

【참조조문】

가.나.다.라. 구 민사소송법(1990.1.13. 법률 제4201호로 개정되기 전의 것) 제608조 제2항 가.나. 같은 법 제661조 제1항 제2호 나. 가등기담보등에관한법률 제15조, 제16조 제2항 라. 민사소송법 제608조 제1항, 헌법 제11조 제1항, 제23조

【참조판례】

가.나. 대법원 1992. 4. 14. 선고 92다1650 판결(동지)
가. 대법원 1988. 4. 28. 자 87마1169 결정(공1988,908)
1989. 7. 25. 선고 88다카6846 판결(공1989,1282)
1989. 11. 6. 자 89마778 결정(공1990,446)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 마산지법 1991. 10. 8. 선고 90나5201 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

제1점에 대하여

기록을 살펴보면 이 사건 부동산에 관하여 적법한 절차에 따라 진행된 강제경매절차에서 원고가 1988.10.5. 이 사건 부동산을 경락, 취득한 후 소유권이전등기까지 마쳤음을 인정한 후, 원고 명의의 이전등기는 원고와 이 사건 부동산의 원래 소유자인 소외인이 통모하여 채무를 가장하고 법원을 기망하여 얻은 판결을 채무명의로 한 강제경매절차에 터잡아서 이루어진 것이어서 무효라는 피고의 주장을 배척한 원심의 설시이유를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.

따라서 원심의 사실인정을 다투고, 원심이 인정하지 아니한 사실을 전제로 하여 원고의 소유권취득이 무효라고 주장하는 논지는 이유가 없다.

제2점에 대하여

1. 이 사건에 있어서와 같이 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 이루어지고 그 후에 강제경매가 실시되어 그 경락허가결정이 확정된 경우에는, 1990.1.13. 법률 제4201호로 개정되기 전의 민사소송법 제608조 제2항에 의하여 선 순위의 근저당권은 경락으로 인하여 소멸되고 그보다 후순위인 가등기상의 권리도 소멸되는 것이므로, 이 가등기 또한 같은 법 제661조 제1항 제2호 소정의 “경락인이 인수하지 아니한 부동산상의 부담의 기입”으로서 말소촉탁의 대상이 되는 것이다 (당원 1989.7.25. 선고 88다카6846 판결, 1989.11.6. 자 89마778 결정 각 참조).

따라서, 원심이 같은 취지에서 이 사건 부동산에 관한 경락허가결정이 확정될 때에 피고 명의의 가등기보다 선순위의 근저당권이 존재하고 있었던 사실을 확정한 다음, 우연한 사정으로 그 가등기가 말소되지 아니한 채 남아 있다 하더라도 이로써 이 사건 부동산의 경락인인 원고에게 대항할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 그리고, 위 가등기가 가등기담보등에관한법률 소정의 담보가등기라 하더라도 그 가등기권리 역시 같은 법률 제15조에 의하여 경락으로 인하여 소멸되고, 같은법 제16조 제2항에 의하여 말소촉탁의 대상이 되는 것이며, 피고가 경매절차에서 배당요구신청을 하지 아니하였다거나 혹은 배당금을 수령하지 아니하였다 하여도 마찬가지이다.

3. 근저당권에 기하여 경매를 실행하는 경우, 그 경매의 원인이 되는 근저당권의 피담보채권이 아직 변제기가 도래하지 않았다면 그 저당권 실행을 위한 경매를 할 수 없음은 소론과 같다고 하겠으나, 이 사건에 있어서와 같이 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 강제경매를 신청하는 경우에는 그 근저당권의 피담보채권의 변제기가 아직 도래하지 아니하였다 하더라도 적법하게 경매를 할 수 있고, 피담보채권의 변제기 도래 여부에 관계없이 근저당권은 항상 소멸되는 것이며, 위와 같은 경우에는 근저당권자가 배당받을 금액은 공탁하게 되므로(위 민사소송법 제658조, 제589조 제2항) 근저당권자로서는 어떠한 손해도 입지 않는다고 할 것이다.

더욱이 을 제4호증의 77(근저당권설정계약서) 제3조의 기재에 의하면 이 사건 선순위의 근저당권 설정계약을 체결함에 있어서 다른 사람으로부터 압류경매를 당하는 경우에는 기한의 이익을 상실하고 즉시 채무금 전액을 완제하기로 약정한 사실을 알 수 있으므로, 원고의 강제경매신청으로 인하여 그 근저당권의 피담보채권은 변제기에 도달하였다고 보아야 할 것이다. 따라서 논지도 이유 없다.

제3점에 대하여

위 개정전의 민사소송법 제608조 제2항이 “부동산상에 존재한 저당권은 매각에 의하여 소멸한다”고 규정한 취지는, 담보물권은 원래 부동산의 교환가치로 부터 변제를 받는 것을 목적으로 하는 권리이므로 일단 목적물의 매각이 실현되면 그 매각 당시에 존재하던 담보물권은 그 순위에 따라서 매각대금 중에서 우선변제받게 하여 소멸시킴으로써 후일 다시 그 부동산의 경매가 반복되는 것을 피하고 경락인에게도 부담 없는 부동산을 취득하게 하는 것이 제도의 목적에 합치된다고 보기 때문인바, 따라서 그 매각대금으로 압류채권에 우선하는 담보물권의 피담보채권을 변제함에 부족 없음이 인정된 경우가 아니면 매각할 수 없는 것이므로(같은 조 제1항), 위의 규정 때문에 담보물권만 소멸하고 채권을 변제받지 못하게 된다거나 압류채권자에 우선하는 담보물권자의 재산권이 부당하게 침해되고 압류채권자로 하여금 부당한 이득을 취하게 할 염려는 없다고 할 것이고, 또한 우선권 있는 저당권자의 채권을 완전히 변제하고 저당권을 소멸시킨 이상 그 저당권자가 경매신청을 한 경우와 구별할 이유는 없으므로 압류채권에 우선하는 2순위 권리자가 1순위 권리자나 압류채권자에 비하여 부당한 차별대우를 받는다고 할 수도 없다.

그리고 압류채권자의 경매신청에 의하여 부동산의 매각이 실현되는 경우 그 부동산상의 저당권이 소멸되는 것으로 한다 하여 저당권설정자의 재산권이 침해된다고 볼 수 없음은 물론이다.

따라서 원심의 판단이나 위 민사소송법 제608조 제2항이 헌법 제11조 제1항, 제23조에 위배된다는 주장도 받아들일 수 없고, 논지도 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운

대법원 1992. 5. 12. 선고 91다26546 판결
[ 가등기말소 ] [공1992.7.1.(923),1833]
【판시사항】

무효인 가등기를 유효한 등기로 전용키로 한 약정에 의하여 그 가등기가 소급하여 유효한 등기로 전환되는지 여부(소극)

【판결요지】

무효인 법률행위는 당사자가 무효임을 알고 추인할 경우 새로운 법률행위를 한 것으로 간주할 뿐이고 소급효가 없는 것이므로 무효인 가등기를 유효한 등기로 전용키로 한 약정은 그때부터 유효하고 이로써 위 가등기가 소급하여 유효한 등기로 전환될 수 없다.

【참조조문】

민법 제139조, 부동산등기법 제3조

【참조판례】

대법원 1983.9.27. 선고 83므22 판결(공1983,1591)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 1 외 1 인

【원심판결】 대전지방법원 1991.6.26. 선고 90나4271 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 증거에 의하여 소외 주식회사 대지주택건설이 건축한 이 사건 계쟁 주택에 관하여 그 판시 경위와 같이 1989.10.26. 원고 명의의 소유권이전등기가 적법히 이루어진 사실과 이 보다 앞서 이루어진 피고들 명의의 소유권이전청구권보전을 위한 가등기는 위 회사의 대표이사인 소외 1과 소외 2가 구속되어 위 회사의 업무집행권을 위임받은 소외 3, 소외 4가 위 회사의 현장관리소장과 관리부장이던 피고들과 공모하여 회사 채권자들로부터 회사재산을 보호한다는 구실 아래 아무런 원인관계 없이 경료해 놓은 사실을 인정하여 피고들 명의로 경료된 위 가등기는 무효의 등기라고 할 것이라고 한 다음, 위 소외 1이 위 가등기를 피고들의 위 회사에 대한 임금채권을 담보하는 것으로 추인하였으므로 유효하다는 피고들의 주장에 대하여는 위 소외 1이 1990.2.14. 피고들 주장과 같이 추인하고 위 가등기에 기해 피고들 명의로 소유권이전의 본등기를 경료하여 주기로 약정한 사실을 인정하고서 무효인 법률행위는 당사자가 무효임을 알고 추인할 경우 새로운 법률행위를 한 것으로 간주할 뿐이고 소급효가 없는 것이므로 무효인 위 가등기를 유효한 등기로 전용키로 한 위 약정은 그때부터 유효하고 이로써 위 가등기가 소급하여 유효한 등기로 전환될 수 없다고 할 것인데 그전에 이미 위 주택에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기가 경료된 것이므로 피고들은 위 추인으로써 원고에게 대항할 수 없다고 판단하였는 바, 기록에 대조하여 살펴볼 때 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 위 회사의 대표이사 소외 1이 원고에게 이 사건 주택을 분양하기로 한 1988.4.2. 에는 위 소외 1에게 위 회사를 대표할 권한이 없었으며 원고도 당시에 그러한 사실을 알고 있었으므로 위 분양계약은 무효라는 취지의 소론 주장은 원심변론종결에 이르기까지 전혀 내세운 바가 없는 새로운 사실에 관한 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없고 달리 위 사실인정에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없으며 위 사실을 기초로 한 원심의 판단 또한 정당하다. 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

취득시효가 완성된 토지에 관한 소유자의 처분행위가 불법행위가 되는지 여부-알았거나 알 수 있는 경우 (통상은 소유자가 알 수 없다)

모두우리 — Tue, 26 May 2026 19:01:31 +0900

대법원 1994. 4. 12. 선고 93다60779 판결
[ 소유권보존등기말소등 ] [공1994.6.1.(969),1431]
【판시사항】

취득시효가 완성된 토지에 관한 소유자의 처분행위가 불법행위가 되는지 여부

【판결요지】

취득시효가 완성된 토지에 관한 소유자의 처분행위가 불법행위가 되기 위하여는 소유자가 시효취득 사실을 알았거나 알 수 있어야 할 것인바, 특별한 사정이 없는 한 부동산에 관한 시효취득이 완성된 후에 그 시효취득을 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 부동산 소유자로서는 그 시효취득 사실을 알 수 없는 것이라고 보아야 한다.

【참조조문】

민법 제750조, 제245조

【참조판례】

대법원 1974.6.11. 선고 73다1276 판결(공1974,7943)
1989.4.11. 선고 88다카8217 판결(공1989,746)
1993.2.9. 선고 92다47892 판결(공1993상,955)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 법무법인 경일종합법률사무소 담당변호사 금병태

【피고, 상고인】 피고 1 외 4인

【원심판결】 대구지방법원 1993.11.5. 선고 93나8922 판결

【주 문】

원심판결 중 예비적 청구에 관한 피고들 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 원판시 이 사건 토지는 원래 피고들의 조모인 망 소외 1 소유이었는데 원판시와 같은 경위로 피고들 공유가 된 사실, 원고가 1961. 5. 14.경 소외 2로부터 위 토지를 매수한 후 그 때부터 소외 3을 통하여 이 사건 토지를 20년 이상 점유하여 오고 있는 사실 등을 인정하고, 위 인정사실에 의하면 원고는 1961. 5. 14.부터 20년이 지난 1981. 5. 14. 이 사건 토지를 시효취득하였다고 판단하고, 나아가 피고들이 1993. 2. 27. 소외 운봉개발주식회사에게 1991. 7. 1. 매매를 원인으로 소유권이전등기를 경료함으로써 원고에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었는바, 피고들은 오래 전부터 이 사건 토지 인근에 거주하여 왔음에도 1991. 6. 25. 경북 칠곡군 석적면 중리 토지구획정리조합으로부터 피고들이 위 소외 1의 상속인으로서 이 사건 토지의 공부상 소유자로 추정되므로 이에 대한 위 조합의 사용을 승낙해 달라는 취지의 요청을 받을 때까지 이 사건 토지가 공부상 자신들의 소유에 속한다는 사실을 전혀 모르고 있다가 이와 같은 요청을 받은 다음 곧바로 이 사건 토지를 위 소외 회사에게 매도하였다고 주장하고 있는 사실, 이 사건 토지에 관하여 1991. 10. 29. 피고들 명의의 소유권보존등기가 경료된 이후로도 상당기간 동안 위 소외 회사 앞으로 소유권이전등기를 경료하지 않고 있다가 원고가 이 사건 소송을 제기하기 직전인 1992. 3. 13.에야 처분금지가처분등기를 경료하였을 뿐만 아니라 그 후에 피고 3, 피고 2, 피고 4, 피고 5의 상속지분에 관하여는 다시 피고 1 명의의 소유권이전등기까지 경료한 사실, 원고가 이 사건 소송을 제기할 때까지도 위 소외 회사 앞으로 소유권이전등기가 경료되지 않은 채 있다가 이 사건 소송에 대한 1심 제1차 변론기일 후인 1992. 9. 9.에야 비로소 위 소외 회사가 피고들을 상대로 소유권이전등기 소송을 제기하여 피고들의 의제자백에 의한 승소판결을 받았고, 이 판결이 그대로 확정되어 1993. 2. 27. 위 소외 회사 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실, 피고들과 위 소외 회사 사이에 작성된 매매계약서상의 매매가격은 금 10,000,000원에 불과한데 반하여 등기서류상의 취득가격과 토지거래허가서상의 예정가격은 금 70,000,000원에 달할 뿐만 아니라 피고 1이 1990. 5. 3.부터 1992. 3. 31.까지 위 소외 회사의 이사로 재직하였던 사실 등을 종합하여 볼 때 피고들이 이 사건 토지를 위 소외 회사에 매도하여 소유권이전등기를 경료하여 준 것은 원고에 대한 소유권이전등기의무를 회피하기 위한 것이거나 적어도 그에 대한 과실은 있었다고 봄이 상당하므로 피고들은 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 판시하고 있다.

그러나 피고들의 이 사건 토지에 관한 처분행위가 원고에 대하여 불법행위가 성립되기 위하여는 피고들이 이를 처분할 당시 원고의 시효취득 사실을 알았거나 알 수 있어야 할 것인바, 특별한 사정이 없는 한 부동산에 관한 시효취득이 완성된 후에 그 시효취득을 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 부동산 소유자로서는 그 시효취득 사실을 알 수 없는 것이라고 보아야 할 것이다.

원심이 채용하고 있는 갑 제11호증의 3(인증서)의 기재에 의하면 피고들이 1991. 7. 1. 위 소외 회사에게 이 사건 토지를 매도하였음을 알 수 있는데 기록에 의하여 살펴보아도 원고가 1981. 5. 14. 이 사건 토지를 시효취득한 이후 피고들의 위 매도시까지 피고들에게 시효의 주장이나 소유권이전등기의 청구를 한 적이 있음을 인정할 만한 직접적인 증거가 없으며, 원심인정과 같이 피고들이 위 토지구획정리조합으로부터 사용승낙을 요청받은 다음 곧바로 이 사건 토지를 위 소외 회사에게 매도하였다거나 그 매도 당시 피고 1이 위 소외 회사의 이사로 재직하였다고 하더라도 이러한 점만으로는 피고들이 위 매도 당시 원고의 시효취득 사실을 알았거나 알 수 있었다고 단정할 수 없는 것이다.

원심이 판시와 같은 몇 가지 간접사실만 가지고 피고들이 이 사건 토지를 위 소외 회사에 매도하여 소유권이전등기를 경료하여 준 것은 원고에 대한 소유권이전등기의무를 회피하기 위한 것이거나 적어도 그에 대한 과실이 있었다고 봄이 상당하다 하여 피고들은 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 판단한 것은 불법행위에 있어서 고의, 과실에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법을 저질렀다 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 예비적 청구에 관한 피고들 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   천경송(재판장) 안우만(주심) 김용준 안용득

대법원 1974. 6. 11. 선고 73다1276 판결
[ 손해배상 ] [집22(2)민,73;공1974.8.15.(494) 7943]
【판시사항】

취득시효가 완성된 후에 취득시효를 주장하거나 소유권이전등기를 청구하기 전에 등기명의인인 부동산소유자가 이를 처분하면 불법행위가 되는가 여부

【판결요지】

부동산에 관한 취득시효가 완성된 후에 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 그 등기명의인인 부동산소유자로서는 특단의 사정이 없는 한 그 시효취득사실을 알 수 없는 것이므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 불법행위가 성립한다고는 할 수 없다.

【참조조문】

민법 제750조

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 윤철하

【피고, 피상고인】 피고

【원 판 결】 광주고등법원 1973.7.19. 선고 72나350 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.

원판결은 그 이유에서 이건 임야는 임야사정 당시 피고명의로 사정된 전남 고흥군 (주소 생략) 임야 5정 3단 6무보의 일부로서 피고는 이에 대하여 원고가 요구할 때에는 언제든지 원고명의로 소유권이전등기를 해주기로 하는 약정이 있었다고 볼 자료가 없다 하여 원고의 이건 손해배상청구를 배척하고 있는 바, 원심의 위와 같은 판단에는 원고로서는 이건 임야에 대하여 그 소유권이 없다는 전제아래 소유권침해로 인한 피고의 불법행위 책임을 부인한 취지이므로(원래의 임야사정령에 의하여 사정이 확정되면 사정명의자의 소유권이 대외적으로 확정하는 것이다), 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 판단유탈이나 이유불비 내지는 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.

상고이유 제2점에 대한 판단,

부동산에 관한 취득시효가 완성된 후에 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 그 등기명의인인 부동산소유자로서는 특단의 사정이 없는 한 그 시효취득사실을 알 수 없는 것이므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 불법행위가 성립한다고는 할 수 없으므로 설사 논지가 주장하는 바와 같은 이유로 원고가 이 사건 임야에 대하여 시효기간의 완성으로 소유권을 취득하였다 할지라도 피고가 이건 임야를 소외인에게 처분한 1964.5.20 이전에 위 취득시효를 주장하고 또 이로 인한 소유권이전등기청구를 하였다는 주장과 입증이 없는 이 사건에 있어서 피고의 본건 임야에 관한 처분행위를 원고에 대한 불법행위라고는 할 수 없는 것이므로 이와 결론을 같이 하여 원고의 이건 손해배상청구를 배척한 원심조치는 정당하고 거기에 부동산소유권취득상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

이 점에 관한 상고논지는 또한 그 이유없다.

그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 이 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카8217 판결
[ 소유권이전등기 ] [집37(1)민,232;공1989.6.1.(849),746]
【판시사항】

가. 취득시효완성을 알고 있는 종전 소유자가 그 부동산을 처분한 경우 불법행위의 성립여부(적극)

나. 취득시효가 완성된 부동산에 관한 제3자 명의의 가등기경료와 시효취득자의 손해

다. 점유자의 상속인이 미성년자인 경우 점유의 계속 여부(적극)

【판결요지】

가. 부동산의 시효취득자가 취득시효완성을 주장하고 이전등기청구소송을 제기하여 제1심에서 승소까지 하였다면 종전 소유자로서는 시효완성을 주장하는 권리자와 그 경위를 알고 있는 터이므로 그 부동산을 제3자에게 처분하여 가등기나 본등기를 해주는 것은 시효취득자에 대한 이전등기의무를 면탈하기 위한 것으로서 위법이고 이로 인하여 시효취득자가 손해를 입었다면 종전 소유자에게 불법행위책임이 있다.

나. 취득시효가 완성된 부동산에 대하여 제3자 명의로 가등기만 경료한 경우 시효취득자명의의 소유권이전등기 자체는 불가능하지 않다고 하더라도 시효취득자는 특별한 사정이 없는 한 그가 이전받을 부동산에 대하여 가등기를 부담하게 됨으로 인한 손해를 입은 것이라고 보아야 한다.

다. 점유권은 점유권자의 사망으로 인하여 상속인에게 이전(승계)하는 것이고(민법 제193조) 상속인이 미성년자인 경우에는 그 법정대리인을 통하여 점유권을 승계받아 점유를 계속할 수 있는 것이며 점유의 계속은 추정된다.

【참조조문】

가.나.민법 제245조, 제750조 다. 제193조, 제198조

【참조판례】

가. 대법원 1974.6.11. 선고 73다1276 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이용식 외 1인

【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 남부종합법무법인 담당변호사 이두일 외 4인

【원심판결】 수원지방법원 1988.2.5. 선고 87나364 판결

【주 문】

원심판결을 파기하여 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

제 1,2,3점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 주위적으로 이 사건 부동산에 대하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하고, 예비적으로 피고들은 이 사건 부동산에 관하여 원고의 취득시효가 완성되었음에도 불구하고 1987.5.12. 피고들 앞으로 소유권보존등기를 마치고 이어서 같은 날 소외 1(이하 소외인이라고 한다)앞으로 소유권이전청구권보존을 위한 가등기를 마친 후 다시 원심판결의 별지 목록 제1기재 부동산(이하 제1부동산이라고 한다)에 관하여는 같은해 8.5. 소유권이전의 본등기까지 경료하여 줌으로써 이 사건 부동산에 관하여 원고앞으로의 소유권이전등기가 이행불능상태에 빠지게 되었으니 피고들은 연대하여 위 이행불능당시의 이 사건 부동산의 시가인 금 12,850,000원 상당의 손해배상책임이 있다고 하는 원고의 주장에 대하여, 제1부동산에 관하여는 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 자는 그 부동산 소유자를 상대로 시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 행사할 수는 있다고 하더라도 시효취득자가 미리 당해 부동산에 대한 처분금지가처분절차를 밟아 소유자의 그 부동산에 대한 처분을 방지함으로써 그 권리의 실현을 확보하는 것은 별론으로 하고 위와 같은 채권적 청구권만으로는 소유자의 자유로운 처분을 방지할 수는 없고 그 소유자가 그 부동산을 제3자에게 처분하였다고 하더라도 이를 가리켜 위법하다고 할 수 없으며, 이 사건 부동산 중 같은 목록 제2기재 부동산(이하 제2부동산이라고 한다)에 관하여는 소외인 앞으로 소유권이전청구권보전을 위한 가등기가 경료되었다는 것만으로는 원고 앞으로의 소유권이전등기가 이행불능상태에 빠졌다고 단정할 수 없다는 이유로 피고들의 원고에 대한 이 사건 부동산에 관한 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기의무의 이행불능을 전제로 하는 원고의 예비적 청구(손해배상청구)는 이유 없다고 배척하였다.

그러나 기록에 의하면, 원고는 피고들을 상대로 취득시효완성을 원인으로 하는 이 사건 소유권이전등 기청구소송을 제기(1987.1.22.)하여 1987.4.27. 제1심에서 승소판결을 받은 것임을 알 수가 있으므로 그렇다면 피고들은 이 사건 소송의 제1심에서 패소판결을 받은 후에 위와 같은 가등기와 본등기를 해준것임이 명백하다고 할 것이다.

살피건대, 부동산에 관한 취득시효가 완성된 후에 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등 기청구를 하기 이전에는 그 등기명의인인 부동산 소유자로서는 특별한 사정이 없는 한 그 시효취득 사실을 알 수 없는 것이므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 불법행위가 성립할 수 없다고 할 것이나(당원 1974.6.11. 선고 73다1276 판결 참조)이 사건의 경우에 있어서와 같이 원고가 취득시효완성을 주장하고 이전등기청구소송을 제기하였으며 더구나 제1심에서 원고가 승소까지 한 경우에는 피고들로서는 시효완성을 주장하는 권리자와 그 경위를 알고있는 터이므로 이것을 자유로이 처분할 수 있고 또 이를 가리켜 적법하다고 할 수는 없다고 보아야 할 것이며 피고들이 이를 제3자에게 처분하여 위에서 본 바와 같은 가등기나 본등기를 해준 것이라면 이는 원고에 대한 이전등기의무를 면탈하기 위하여 한 것으로서 위법이라고 보아야 할 것이고 이로 인하여 원고가 손해를 입었다면 피고에게 불법행위책임이 있다고 보아야 할 것이다.

그리고 제2부동산에 대하여는 소외인 명의로 가등기만 되어 있어 원고명의로 소유권이전등기 자체는 불가능하지 않다고 하더라도 원고는 특별한 사정이 없는 한 그가 이전받을 제2부동산에 대하여 가등기를 부담하게 됨으로 인하여 손해를 입은 것이라고 보아야 할 것이며 소유권이전등기가 가능하다고 하여 손해가 없다고 할 수는 없을 것이다.

따라서 원심판결에는 불법행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 논지는 이유가 있다.

제4점에 대하여,

한편 원심판결 이유에 의하면, 원심은 망 소외 2(이하 망인이라고 한다)가 이 사건 부동산을 점유하여 오다가 1971.8.10. 사망함으로써 원고가 망인의 공동재산상속인이 됨에 있어 원고를 제외한 나머지 상속인들이 상속을 포기함에 따라 원고가 단독상속하여 이 사건 부동산을 점유하여 왔다는 원고의 주장에 대하여 원심거시의 증거만으로는 원고가 망인의 사망과 동시에 이 사건 부동산에 대한 점유를 승계하여 그 이래 계속 점유하여 왔다고 단정하기에는 부족하고 원고는 망인의 사망당시에는 겨우 10세의 어린이에 불과하였다고 설시한 후 달리 이를 뒷받침할 만한 증거가 없다고 판단하고 이를 이유의 하나로 삼아 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.

그러나 점유권은 그 점유권자의 사망으로 인하여 상속인에게 이전(승계)하는 것이고(민법 제193조)상속인이 미성년자인 경우에는 그 법정대리인을 통하여 그 점유권을 승계받아 그 점유를 계속할 수가 있는 것이라고 보아야 할 것이며 점유의 계속은 추정되는 것이므로(같은법 제198조)원심이 사실관계(망인의 점유와 사망, 원고의 상속)가 원고주장과 같은지 여부를 확정하지도 아니하고 원고에게 그 점유의 승계사실과 점유의 계속사실에 대한 입증을 요구한 것은 상속으로 인한 점유권의 이전에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지도 이유가 있다.

그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

대법원 1993. 2. 9. 선고 92다47892 판결
[ 토지소유권이전등기 ] [공1993.4.1.(941),955]
【판시사항】

시효취득을 이유로 소유권이전등기청구소송을 제기하여 입증까지 마친 후에 소유 명의자가 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 시효취득자에게 손해를 입힌 행위가 불법행위를 구성하는지 여부(적극) 및 제3자가 위 불법행위에 적극 가담하였다면 그 행위는 반사회질서행위로서 무효인지 여부(적극)

【판결요지】

부동산에 관한 취득시효가 완성된 후 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 등기명의인인 부동산 소유자로서는 특별한 사정이 없는 한 시효취득사실을 알 수 없는 것이므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 불법행위가 성립할 수 없다 할 것이나, 시효취득을 주장하는 권리자가 취득시효를 주장하면서 소유권이전등기청구소송을 제기하여 그에 관한 입증까지 마쳤다면 부동산 소유자로서는 시효취득사실을 알 수 있다 할 것이고 이러한 경우에 부동산 소유자가 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨 줌으로써 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠짐으로써 시효취득을 주장하는 자가 손해를 입었다면 불법행위를 구성한다고 할 것이며, 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효라 할 것이다.

【참조조문】

민법 제750조, 제103조, 제245조

【참조판례】

대법원 1974. 6. 11. 선고 73다1276 판결(공1974, 7943)
1989. 4. 11. 선고 88다카8217판결(공1989, 746)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 유장원

【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 이택수

【원심판결】 춘천지방법원 1992. 10. 2. 선고 92나2121 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고는 원고에게 이 사건 계쟁토지에 관하여 1980.12.31. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하고 나서, 피고가 점유취득시효 완성일 이후인 1992.3.31. 이 사건 계쟁토지를 소외 1에게 증여하고 동인 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실을 확정하고, 이에 의하면 피고의 소유권이전등기의무는 이행불능에 빠졌다고 판단한 다음, 피고가 이 사건 소제기 후에 원고에 대한 소유권이전등기의무를 면할 목적으로 위 계쟁토지를 소외 1에게 증여하였고, 위 소외 1은 이와 같은 사정을 잘 알면서 피고의 배임행위에 적극 가담하였으므로 위 증여는 반사회적 법률행위로서 무효이고, 따라서 위 계쟁토지에 관한 피고 명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기라는 원고의 주장에 대하여 판단하기를, 가사 피고가 원고에 대한 소유권이전등기의무를 면할 목적으로 이 사건 계쟁토지를 소외 1에게 증여하였고, 위 소외 1은 이와 같은 사정을 잘 알면서 위 계쟁토지를 증여받았다 하더라도 그와 같은 사정만으로는 위 증여가 사회질서에 반하는 것이라 할 수 없고, 달리 피고의 위 행위가 원고에 대하여 배임행위를 구성한다고 볼 증거가 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였다.

부동산에 관한 취득시효가 완성된 후 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 그 등기명의인인 부동산 소유자로서는 특별한 사정이 없는 한 그 시효취득사실을 알 수 없는 것이므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 불법행위가 성립할 수는 없다 할 것이나(당원 1989.4.11. 선고 88다카8217 판결 ; 1974.6.11. 선고 73다1276 판결 참조), 시효취득을 주장하는 권리자가 취득시효를 주장하면서 이로 인한 소유권이전등기청구소송을 제기하여 그에 관한 입증까지 마쳤다면 부동산 소유자로서는 시효취득사실을 알 수 있다 할 것이고, 이러한 경우에 부동산 소유자가 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨 줌으로써 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠짐으로써 시효취득을 주장하는 자가 손해를 입었다면 부동산 소유자의 이와 같은 행위는 시효취득을 주장하는 권리자에 대하여 불법행위를 구성한다고 할 것이며, 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 그의 이와 같은 행위는 사회질서에 반하는 행위로서 무효라 할 수 있을 것이다.

그런데 기록에 의하면 원고가 1991.12.23. 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하여 위 소송이 진행 중 제1심 제2차 변론기일인 1992.3.18. 원고측 증인 소외 2가 원고의 주장에 부합하는 내용의 증언을 한 후 같은 날 변론이 종결되자, 피고가 같은 달 27. 소송대리인을 선임하여 변론재개신청을 함과 동시에 같은 날 이 사건 계쟁토지를 소외 1에게 증여하고, 같은 달 31. 위 소외 1 앞으로 위 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 주었는데, 위 소외 1은 바로 피고와 함께 거주하고 있는 피고의 장손으로서, 그 당시 피고의 나이는 85세, 위 소외 1은 26세였던 사실, 그 후 제1심에서는 피고 소송대리인이 이행불능의 항변을 하지 아니하여 피고에 대하여 원고에게 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 명하는 원고 승소의 판결이 선고되었다가, 원심에 이르러 피고가 이행불능의 항변을 함에 따라 위와 같이 원고 패소의 판결이 선고된 사실 등을 엿볼 수 있는바, 이와 같이 원고가 피고를 상대로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기소송을 제기하여 그 입증까지 마치고 변론이 종결된 상태에서 피고가 변론재개신청을 하면서 이 사건 계쟁토지를 피고와 함께 거주하는 피고의 장손인 소외 1에게 증여하고 그에 관한 소유권이전등기를 넘겨 주었다면 피고의 이와 같은 행위는 원고에 대하여 불법행위를 구성한다고 할 수 있을 것이고, 위 소외 1이 위와 같은 상황하에서 이 사건 계쟁토지를 증여받았다는 점과 증여자인 피고와 수증자인 위 소외 1의 신분관계, 거주관계, 나이 등에 비추어 보면 위 소외 1은 피고의 위와 같은 불법행위에 적극 가담하여 위 계쟁토지를 증여받았다고 볼 여지가 있을 것이다.

원심으로서는 이와 같은 점들을 염두에 두고 피고와 소외 1 사이의 이 사건 계쟁토지의 증여계약이 반사회적 법률행위인지를 좀더 심리 판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 판시와 같이 판단하였음은 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 그릇 인정하고, 반사회적 법률행위에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없고, 이 점을 지적하는논지는 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호(주심) 윤관 김용준

대법원 1995. 6. 30. 선고 94다52416 판결
[ 소유권이전등기말소등 ] [공1995.8.1.(997),2559]
【판시사항】

가. 부동산의 점유사실 인정에 관한 채증법칙 위배를 이유로 원심판결을 파기한 사례

나. 취득시효가 완성된 부동산의 소유 명의자가 그 부동산을 처분하는 행위가 불법행위를 구성하는지 여부 및 그 처분행위의 효력

다. 취득시효가 완성된 부동산의 소유 명의자가 그 부동산을 아들에게 증여하여 소유권이전등기를 넘겨준 사안에서, 그 증여행위가 반사회 질서 행위 또는 통정허위표시에 해당할 여지가 있다고 본 사례

【판결요지】

가. 전 점유자가 임야를 매수하여 이를 소유의 의사로 점유하여 오다가 이를 현 점유자에게 매도하고 매도대금 전액을 수령하였고, 현 점유자는 그 임야에서 계속적으로 소와 말의 먹이가 되는 목초를 채취하였으며, 그 동안 현 점유자를 제외하고는 등기부상의 소유자를 포함한그 누구도 그 임야를 관리하거나 점유하여 온 사실이 없었다면, 현 점유자는 그 임야를 매수한 후 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하였다고 보는 것이 상당하다는 이유로, 그 점유사실을 부인한 원심판결을 파기한 사례.

나. 부동산 소유자가 자신의 부동산에 대하여 취득시효가 완성된 사실을 알고 이를 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무를 이행불능에 빠뜨려 시효취득을 주장하는 자에게 손해를 입혔다면 불법행위를 구성하며, 이 경우 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효이다.

다. 취득시효가 완성된 부동산의 소유자가 그 부동산을 아들에게 증여하여 소유권이전등기를 넘겨준 사안에서, 그 증여행위는 시효취득자에 대한 소유권이전등기 의무를 회피하기 위한 목적으로 한 것이고 수증자인 아들이 이에 적극 가담한 것으로써 아들 명의의 등기는 그 원인행위가 사회질서에 반하거나 통정허위표시에 의한 무효의 등기라고 추단할 여지가 있다고 한 사례.

【참조조문】

가.나.다. 민법 제245조 제1항 나.다. 제103조, 제108조, 제750조

【참조판례】

대법원 1993.2.9. 선고 92다47892 판결(공1993상,955)
1994.4.12. 선고 93다60779 판결(공1994상,1431)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 임창원

【원심판결】 제주지방법원 1994.9.30. 선고 93나1565 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 임야는 원래 망 소외 1의 소유였는데 위 소외 1이 1940.4.21. 사망함으로써 장남인 피고 2가 이를 단독으로 상속하여 1991.10.30. 위 피고 명의로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌고, 이어 1992.5.13. 위 피고의 아들인 피고 1 명의로 1991.10.30. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 확정한 다음, 원고가 1970.5.12.경부터 이 사건 임야를 소유의 의사로 평온·공연하게 점유함으로써 20년이 지난 1990.5.12. 취득시효가 완성되었으므로 피고 2는 원고에게 위 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 있고, 피고 1은 아버지인 피고 2와 공모하여 원고의 위 소유권이전등기청구권의 행사를 방해할 목적으로 취득시효 완성 후 위 증여를 원인으로 하여 소유권이전등기를 한 것이므로 피고 2의 피고 1에 대한 위 증여는 반사회질서의 법률행위 또는 통정허위표시로서 무효이거나 피고 1 명의의 위 등기는 명의신탁등기에 불과하다는 원고의 주장에 대하여, 그 내세운 증거에 의하여 원고가 1970년경부터 이 사건 임야에서 자생하고 있는 소, 말 먹이용 목초를 채취하여 온 사실은 인정되나 이 점만으로는 원고의 점유를 인정하기에 부족하고, 달리 원고가 이 사건 임야를 점유하여 온 사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 원고의 점유 사실을 배척하고, 나아가 가사 원고의 주장과 같이 1990.5.12.에 취득시효가 완성되었다고 하더라도 원고가 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하기 전에 이미 피고 1 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 이상 피고 2의 원고에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능에 이르렀을 뿐 아니라, 피고 2로부터 피고 1 앞으로의 위 증여가 반사회질서의 법률행위 또는 통정허위표시로서 무효이거나 위 증여가 실질적으로 명의신탁에 불가하다는 점을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 원고의 이 사건 청구를 모두 배척하였다.

그러나 1970년경부터 원고가 이 사건 임야를 점유한 것이 아니라고 판단한 원심의 사실인정은 도저히 수긍이 가지 아니한다. 원심이 배척하지 아니한 제1심 증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증(부동산매도증서 갑 제5호증의4 와 같다), 갑 제5호증의7(매도증서)의 각 기재에 위 증인의 증언을 보태어 보면, 위 소외 2는 1965.3.15. 피고들의 친척인 소외 3으로부터 이 사건 임야와 그 인근에 있는 북제주군 (주소 생략) 소재 임야 554평을 매수하여 이를 소유의 의사로 점유하여 오다가 1970.5.12. 이 사건 임야를 포함한 부근의 4필지의 토지를 원고에게 매도하고 그때 매도대금 전액을 수령한 사실을 엿볼 수 있고, 여기에다가 원심이 인정한 바와 같이 원고가 이 사건 임야에서 계속적으로 소와 말의 먹이가 되는 목초를 채취하여 온 사실과 기록에 나타나는 바와 같이 그 동안 원고를 제외하고는 피고들을 포함한 그 누구도 이 사건 임야를 관리하거나 점유하여 온 사실이 없었다는 사정까지 보태어 보면, 원고는 1970.5.12. 이 사건 임야를 위 소외 2로부터 매수한 후 소유의 의사로 평온. 공연하게 점유하였다고 보여질 뿐만 아니라, 원심 증인 소외 4와 소외 5는 그들이 이 사건 임야 부근에 자신들의 임야를 소유하면서 원고가 그 동안 이 사건 임야를 어떻게 관리하면서 점유하였는지에 관하여 목격자로서 구체적인 경험을 진술하고 있으므로 별다른 합리적인 이유 설시도 없이 위 증인들의 진술이 신빙성이 없다고 하여 함부로 배척할 것만은 아니라고 할 것이다.

그렇다면 어느모로 보나 원고는 1970. 5. 12. 이 사건 임야를 매수한 후 소유의 의사로 이를 점유하여 온 것으로 봄이 상당함에도 불구하고 원고의 점유사실을 인정하지 아니한 원심은 필경 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없다.

그리고 부동산에 대한 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 이를 등기하지 아니하고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게 소유권이전등기가 마쳐지면 점유자는 그 제3자에게는 취득시효의 완성으로 대항할 수가 없음은 원심이 설시한 바와 같지만, 이와 같은 경우에도 부동산소유자가 취득시효가 완성된 사실을 알고 그 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠짐으로써 시효취득을 주장하는 자가 손해를 입었다면 불법행위를 구성한다고 할 것이며, 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효라고 할 것이다(대법원 1993.2.9.선고 92다47892 판결 참조).

기록에 의하면, 피고들은 그 동안 이 사건 임야가 피고들의 선대의 명의로 등기가 되어 있는 사실을 모르고 있다가 1991.10.4.경 위 소외 1 이름으로 나온 종합토지세 납부고지서를 보고 등기부를 확인하여 본 결과 그때서야 비로소 이 사건 임야가 피고 2의 아버지인 위 소외 1의 소유로 등기가 되어 있는 사실을 알게 되자 같은 달 30.자로 피고 2의 명의로 앞에서 본 바와 같은 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고, 원고는 원래 이 사건 임야가 위 소외 2 소유인 줄 알고 그로부터 이를 매수하였으나 1992.4.경 이 사건 임야에 관하여 피고 2 명의로 이전등기가 이루어진 것을 발견하고 같은 해 5.11.자로 위 피고를 상대로 처분금지가처분신청을 하여 그 날 공탁명령이 발하여졌으나 가처분촉탁등기가 이루어지기 전인 같은 달 13.자로 피고 1 명의로 위 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 이루어졌기 때문에 위 촉탁등기가 각하된 사실, 피고 1 명의의 위 소유권이전등기에 필요한 관할 관청의 검인, 피고 2 명의의 인감증명 발급 등 모든 절차는 피고 1의 주도로 같은 달 13. 하루만에 모두 이루어진 사실, 피고들은 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기를 마치기 전이나 마친 후에도 이 사건 임야를 점유하거나 관리한 적이 없었던 사실을 엿볼 수 있는바, 이와 같은 여러 가지 정황에다가 피고들은 부자지간이라는 신분관계와 위 등기 당시 피고들은 바로 이웃에서 거주하고 있었던 점까지 함께 고려하여 본다면, 이 사건 임야에 관하여 증여를 원인으로 한 피고 1 명의의 위 소유권이전등기는 피고 2의 원고에 대한 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무를 회피하기 위한 목적으로 이루어진 것이고, 피고 1은 위 행위에 적극 가담함으로써 피고 1 명의의 위 등기는 그 원인행위가 사회질서에 반하는 것이 아니면 통정허위표시에 의한 무효의 등기라고 추단할 여지가 있다고 보여지므로 원심으로서는 피고 1 명의로 이전등기가 이루어지기 전에 피고들이 이 사건 임야에 관하여 원고의 취득시효가 완성되었다는 점을 알고 있었는지, 피고들 사이에 위 등기의 원인인 증여의 의사표시가 통정하여 이루어진 것인지의 여부와 피고 1 명의로의 소유권이전등기가 위 피고의 적극적인 주도로 갑자기 이루어지게 된 경위가 무엇인지 등에 관하여 좀 더 심리한 후 위 피고 명의의 위 등기가 원고의 주장과 같은 무효의 등기에 해당하는지의 여부를 가려보았어야 함에도 불구하고, 이를 가려보지도 아니하고 원고의 주장을 인정할 만한 증거가 없다고 하여 이 사건 청구를 배척한 원심은 필경 심리미진 또는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없으니, 위와 같은 원심의 잘못을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다 할 것이다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 더 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결
[ 손해배상(기) ] [공1995.8.15.(998),2747]
【판시사항】

가. 부동산 소유자가 취득시효가 완성된 부동산을 제3자에게 처분한 경우, 불법행위의 성부

나. 부동산 인도청구소송의 진행 중 점유자로부터 취득시효의 항변이나 반소의 제기가 있었다는 것만으로는, 소유자가 상대방의 시효취득 사실을 알았다고 볼 수 없다고 한 사례

다. 부동산 소유자가 취득시효가 완성된 부동산을 제3자에게 처분한 경우, 채무불이행 책임의 성부

【판결요지】

가. 취득시효가 완성된 후 점유자가 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는, 특별한 사정이 없는 한 그 등기명의인인 부동산 소유자로서는 그 시효취득 사실을 알 수 없는 것이므로, 이를 제3자에게 처분하였다고 하더라도 불법행위가 성립하는 것은 아니다.

나. 부동산 소유자가 부동산을 처분하기 위하여 먼저 점유자를 상대로 그 인도를 구하는 소송을 제기하여 이를 진행하고 있던 중에, 상대방이 취득시효의 항변을 한다거나 반소를 제기하였다는 것만으로는 그 부동산 소유자가 상대방의 시효취득 사실을 알았다고 할 수 없고, 더구나 상대방의 시효취득을 원인으로 한 반소청구가 제1심에서 기각된 마당에는 더욱 그러하다고 한 사례.

다. 부동산 점유자에게 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권이 있다고 하더라도 이로 인하여 부동산 소유자와 시효취득자 사이에 계약상의 채권·채무관계가 성립하는 것은 아니므로, 그 부동산을 처분한 소유자에게 채무불이행 책임을 물을 수 없다.

【참조조문】

가.나. 민법 제245조, 제750조 다. 제390조

【참조판례】

가.나. 대법원 1989.4.11. 선고 88다카8217 판결(공1899,746)
1993.2.9. 선고 92다47892 판결(공1993상,955)
1994.4.12. 선고 93다60779 판결(공1994상,1431)
1995.6.30. 선고 94다52416 판결(공1995하,2559)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김능칠

【피고, 피상고인】 정리회사 주식회사 진양의 관리인 윤구병 소송대리인 동서법무법인 담당변호사 박우동

【원심판결】 부산고등법원 1993.12.15. 선고 93나4083 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여, 피고는 정리회사인 주식회사 진양(이하 진양이라고 줄여 쓴다)의 채무를 변제하고 그 운영자금을 마련하기 위하여 진양 소유의 이 사건 토지를 매각하기로 하면서, 그 준비단계로서 1990.4.17. 이 사건 계쟁 토지부분을 점유하고 있던 원고를 상대로 그 지상건물의 철거와 대지의 인도를 구하는 소송(이하, 전소송이라 한다)을 제기하는 한편, 같은 해 6.경 성진포장공업주식회사(이하, 소외 회사라 한다)에 이 사건 토지를 매도하기로 예약하고, 같은 달 27. 토지 등 거래계약 신고를 하고 택지취득허가를 받게 한 다음, 같은 해 7.13. 대금 7억1천5백만원에 매도하기로 소외 회사와 정식매매계약을 체결하고, 계약금 7천3백만원을 수령한 사실, 그런데, 원고는 위 전소송에서 1990.6.18.자 준비서면으로 시효취득의 항변을 하였다가, 같은 해 10.18. 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 반소를 제기한 사실, 피고는 소외 회사와 매매계약을 체결하는 등 그 처분계획을 진행하던 중에 원고가 위와 같이 시효취득의 항변을 하고 이를 청구원인으로 하여 반소를 제기하여 왔으나, 제1심 법원에서 반소청구가 기각되는 등 그 동안의 소송진행 경과에 비추어 원고의 주장이 근거가 없다고 보고, 원고의 항소 이후 위 소외 회사와의 약정에 따라 소외 회사로부터 잔대금을 지급받고 피고가 위 전소송을 계속 수행하기 위하여 위 소외 회사 명의로 가등기만을 경료한 사실, 그 후 위 사건의 항소심에서 제1심 판결이 취소되고 원고 승소의 판결이 선고된 후 그 판결이 확정되기 전에 소유권이전등기를 경료해 준 사실을 인정한 다음, 원고의 다음과 같은 주장, 즉 피고는 위 전소송에서 원고가 이 사건 계쟁토지부분에 관하여 취득시효완성을 주장하면서 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 반소를 제기하였고, 더구나 2심에서 승소까지 하여 원고의 시효취득사실을 알 수 있었음에도, 위 토지를 소외 회사에게 처분하여 소유권이전등기를 마침으로써 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무를 이행불능에 빠지게 하였으므로, 피고는 불법행위자로서 시효취득자인 원고에 대하여 그가 입은 손해를 배상할 책임이 있다는 주장에 대하여, 위 인정사실에 의하면 피고는 원고가 이 사건 계쟁토지부분을 시효취득하였음을 알지 못하고 소외 회사에 이 사건 토지를 매도한 것이라고 할 것이므로, 이를 매도한 것이 원고에 대하여 불법행위가 되는 것이라고는 할 수 없다는 이유로 원고의 주장을 배척하였다.

기록과 관계 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 그릇 인정한 위법이 있다 할 수 없다. 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 소론주장은 받아들일 수 없다.

취득시효가 완성된 후 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 그 등기명의인인 부동산 소유자로서는, 특별한 사정이 없는 한, 그 시효취득사실을 알 수 없는 것이므로, 이를 제3자에게 처분하였다고 하더라도 불법행위가 성립하는 것은 아니라고 할 것이고(당원 1994.4.12. 선고 93다60779 판결 등 참조), 부동산 소유자가 그 부동산을 처분하기 위하여 먼저 그 부동산을 점유하고 있는 사람을 상대로 그 인도를 구하는 소송을 제기하여 이를 진행하고 있던 중에 상대방이 취득시효의 항변을 한다거나 반소를 제기하였다는 것만으로 부동산 소유자가 상대방의 시효취득 사실을 알았다고 할 수 없고, 더욱이 이 사건에서와 같이, 상대방의 시효취득을 원인으로 한 반소청구가 제1심에서 기각된 마당에는 부동산소유자가 상대방의 시효취득을 알았다고 볼 수 없다 할 것이다. 따라서, 원심이 그 인정의 사실관계 아래에서 피고의 이 사건 토지의 처분이 원고에 대하여 불법행위가 되지 아니하는 것이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.

소론이 들고 있는 판례는 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다.

그리고, 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권이 있다고 하더라도 이로 인하여 부동산소유자와 시효취득자 사이에 계약상의 채권 채무관계가 성립하는 것은 아니므로, 피고의 채무불이행책임을 묻는 원고의 주장을 배척한 원심의 판단은 옳고, 거기에 어떤 위법이 있다 할 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

동일한 토지에 대하여 중복등기가 되어 있어 그 소유권의 귀속에 관하여 다툼이 있는 경우 선등기명의인은 후등기명의자들을 상대로 말소등기절차를 구하면 족하지 국가상대로 소제기 부적법

모두우리 — Tue, 26 May 2026 18:42:06 +0900

대법원 1994. 2. 25. 선고 93다37298, 37304(반소) 판결
[ 토지소유권이전등기·토지인도 ] [공1994.4.15.(966),1089]
【판시사항】

가, 어느 토지에 대하여 소유권보존등기는 경료되어 있는데 그 토지의 지적공부가 현재 관할청에 비치되어 있지 않은 경우 위 보존등기 당시에는 그 지적공부가 비치되어 있었다고 봄이 상당하다고 한 사례

나. 동일한 토지에 대하여 중복등기가 되어 있는 경우 토지소유자가 국가를 상대로 소유권확인을 구할 소의 이익이 있는지 여부

【판결요지】

가. 어느 토지에 대하여 소유권보존등기는 경료되어 있는데 그 토지의 지적공부가 현재 관할청에 비치되어 있지 않은 경우 위 보존등기 당시에는 그 지적공부가 비치되어 있었다고 봄이 상당하다고 한 사례.

나. 동일한 토지에 대하여 중복등기가 되어 있어 그 소유권의 귀속에 관하여 다툼이 있는 경우 선등기의 등기명의자는 그 선등기가 유효함을 이유로 후등기명의자들을 상대로 소유권보존등기 및 이전등기 등의 말소등기절차의 이행을 구하여 후등기를 말소함으로써 중복등기로 인하여 발생한 소유권 귀속에 관한 불안을 제거하면 되는 것이고, 그 토지에 대하여 국가가 국가소유임을 주장하고 있다는 등 특별한 사정이 없는 한 국가를 상대로 그 토지에 대한 소유권확인을 구할 소의 이익이 없다.
【참조조문】

가. 구 부동산등기법 (1983.12.31. 법률 제3692호로 개정되기 전의 것) 제130조, 민사소송법 제187조 나. 같은 법 제228조

【참조판례】

대법원 1984.12.26. 선고 81다505 판결(공1985,242)
1992.7.10. 선고 92다9340 판결(공1992,2365)

【전 문】

【원고 반소피고, 상고인】 원고(반소피고) 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 장봉선

【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 피고들의 소송대리인 변호사 성기배

【원심판결】 청주지방법원 1993.6.17. 선고 91나1319(본소),1326(반소) 판결

【주 문】

원심판결 중 원고 (반소피고)들의 피고 1 및 피고(반소원고) 2에 대한 본소청구와, 피고(반소원고) 2의 원고(반소피고)들에 대한 반소청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.

원고(반소피고)들의 피고 대한민국에 대한 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 원고(반소피고)들의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 피고 1 및 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다) 2에 대한 상고이유에 대하여

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 이 사건 토지는 원래 충북 음성군 (주소 1 생략) 임야 2정 68무보의 1필지 토지로부터 분할된 위 (주소 2 생략) 임야에서 다시 분할된 토지로서 현재의 지적도(임야도의 오기로 보인다) 및 임야대장상으로는 위 (주소 3 생략) 임야 2,380㎡로 등재되어 있는 사실, 1964.1.12. (1964.11.12.의 오기로 보인다) 위 (주소 3 생략) 임야를 위 (주소 4 생략) 전으로 등록전환하기 위하여 지적을 측량한 측량원도가 작성된 사실, 구 지적도상 위 (주소 5 생략) 전 738평이 등재되었다가 삭제된 사실, 당시 분할 전의 위 (주소 1 생략) 임야로부터 분할된 (주소 6 생략), (주소 2 생략), (주소 7 생략), (주소 8 생략), (주소 9 생략)의 5필지 토지 중 위 (주소 2 생략) 토지를 제외한 나머지 토지는 모두 등록전환된 사실, 한편 이 사건 토지와 지적도상 동일 위치에 있는 것처럼 되어 있는 위 (주소 5 생략) 전 738평은 신,구임야대장 등 지적공부상으로는 전혀 등재된 바 없고, 다만 등기부상 청주지방법원 음성등기소 1965.6.30. 접수 제22591호로 망 소외 1 명의로 소유권보존등기가 경료되어 있는 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 위 (주소 5 생략) 전 738평은 사회관념상 이 사건 토지인 위 (주소 3 생략) 임야 2,380㎡와는 그 지번 및 지목이 달라그 동일 또는 유사성을 인정할 수 없고, 또 지적공부상 등록된 바도 없음을 알 수 있으며, 당시 위 (주소 3 생략) 임야를 위 (주소 5 생략) 전으로 등록전환하기 위하여 측량원도를 작성하였고 구 지적도상에 위 (주소 5 생략)이 등재되었다가 삭제된 사실이 있다는 것만으로 위 (주소 5 생략) 토지에 대한 소유권보존등기를 경료할 당시에 등기신청에 첨부되어야 하는 위 (주소 5 생략) 토지가 등록된 토지대장등의 지적공부가 존재하였다고 추정하기는 어렵다고 할 것인바, 무릇 부동산등기법 및 지적법의 제반규정에 의하여 토지등기부에는 토지의 소재와 지번, 지목과 면적을 기재하되 토지대장이나 임야대장등 지적공부와 일치되어야 하고, 모든 토지는 필지마다 지번, 지목, 경계 또는 좌표와 면적을 정하여 지적공부에 등록하도록 되어 있음에 비추어 볼 때 토지는 특별한 사정이 없는 한 지적공부의 등록으로써 특정되고, 따라서 그 소재와 지번, 면적 등도 지적공부에 따라 확정되는 것이며, 지적공부에 등록되지 아니한 토지는 토지로서 존재하지 않거나 특정되지 않는 것으로서 지적공부의 뒷받침이 없는 등기는 효력이 없는 것이라 할 것이므로 이 사건 토지는 지적공부상 등재된 위 (주소 3 생략) 임야 2,380㎡로써만 특정될 뿐이고, 위 (주소 5 생략) 전 738평과는 사회관념상 동일 또는 유사성이 없으며, 더우기 이미 (주소 3 생략) 임야 2,380㎡로 이 사건 토지가 등기되어 있는 이상 1부동산 1등기용지를 채택하고 있는 현행 부동산등기법하에서 위 (주소 5 생략) 전 738평에 관하여 마쳐진 위 망 소외 1 명의의 소유권보존등기는 이 사건 부동산에 관한 등기로써 아무런 효력도 가질 수 없는 등기라고 판단하였다.

나. 그러나 다음에서 보는 바와 같이 위 (주소 5 생략) 전 738평에 관한 토지 대장은 위 망 소외 1 명의의 소유권보존등기가 경료되었던 1965.6.30.경에 관할청에 비치되어 있었다고 보아야 할 것이다.

(1) 구 지적법(1950.12.1. 법률 제165호로 제정되어 1961.12.8. 법률 제829호로 일부 개정된 것, 이하 같음) 제29조 제1항에 의하면 임야의 일부가 별지목이 되었거나 소유자가 상이하게 된 때에는 소유자는 분할신고를 하여야 하고, 그 제2항에서는 토지소유자가 필요하다고 인정하는 때에는 정부에 분할신청을 할 수 있다고 규정하고 있으며, 제19조에서는 지목변환으로 인하여 새로이 토지대장에 등록하여야 할 토지가 생겼을 경우에는 신규등록에 관한 제9조 내지 제12조를 준용하여 신고하도록 규정하고 있고, 구 지적법 시행령(1976.5.7. 대통령령 제8110호로 전문 개정되기 전의 것) 제14조, 제9조, 제15조, 제10조, 제8조에 의하면, 위와 같은 신고 및 신청은 그 신고서 및 신청서에 측량도를 첨부하여 소관시장, 군수에게 하도록 규정하고 있는바, 을제8호증의 3(측량원도)을 보면, 위 측량원도는 1964.11.12.에 재단법인 대한지적협회 소속 소외 2라는 사람이 측량, 작성하여 같은 달 15. 음성군청에 제출되어 군청의 지적 담당공무원이 같은 달 16. 검사를 마치고, 지적도의 정리, 검사도 모두 마친 것으로 담당자의 날인이 되어 있고, 이는 위 (주소 2 생략) 임야에서 이 사건 토지부분을 분할하여 전으로 지목변경하고 이를 토지대장 및 지적도에 등록(즉 등록전환)하기 위하여 작성한 측량원도로서, 구 지적법 제29조 제1항 또는 제2항에 의하여 토지소유자가 분할의 신고 또는 신청을 함과 아울러 구 지적법 제19조, 제9조에 의하여 토지대장에의 등록 신고를 함에 있어서 첨부한 측량도로 보인다(구 지적법 제30조, 제14조에 의하면 구 지적법 제29조 제1항 소정의 사유가 있음에도 토지소유자의 신고가 없는 경우에는 정부가 직권으로 토지를 분할할 수 있도록 규정하고 있으나, 이 사건 토지의 경우 정부가 직권으로 분할하였을 것으로 보이지는 않는다).

그런데 임야의 일부를 토지로 등록전환하기 위하여는 우선 임야도상 그 일부 임야를 전체 임야에서 분할한 다음 그 분할된 부분을 임야도에서 삭제하고 임야대장을 폐쇄한 후 지적도에 지적을 등록함과 아울러 토지대장을 새로이 작성 등록하여야 하는 것이므로, 위 (주소 2 생략) 임야에서 이 사건 토지부분이 (주소 3 생략)로 분할되고, 분할 된 (주소 3 생략) 임야가 (주소 5 생략) 전으로 등록전환되어 지적도에 (주소 5 생략) 전이 등록되었다면, 위 지적도에의 등록과 아울러 위 (주소 5 생략) 전에 관한 토지대장도 작성되어 소관청에 비치되었다고 봄이 상당하다고 할 것이다.

(2) 더우기 위 신규등록된 (주소 5 생략) 전을 지적도상 삭제할 법령상의 근거를 찾아 볼 수 뿐만 아니라, 등기가 경료되어 있는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 원인과 절차에 있어서 적법하게 경료된 것으로 추정되는 것이고(당원 1969.5.13. 선고 69다311 판결; 1992.7.10. 선고 92다9340 판결 등 참조), 또한 위 (주소 5 생략) 전에 관한 위 망 소외 1 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 1965.6.30.에 시행 중이던 구 부동산등기법(1960.1.1. 법률 제536호) 제130조에 의하면 토지의 보존등기를 함에 있어서는 당해 토지가 신청인의 소유라는 증명으로 토지대장등본이나 판결을 첨부하도록 규정하고 있었으므로, 위 (주소 5 생략) 전에 관한 위 망 소외 1 명의의 소유권보존등기는 위 토지에 대한 토지대장등본이 첨부 신청되어 등기공무원에 의하여 적법하게 처리되었다고 추정함이 상당하다고 할 것이고(판결을 첨부하여 소유권보존등기를 신청할 수도 있으나, 기록을 검토하여 보면 이 사건 토지의 경우는 판결을 첨부하여 소유권보존등기를 경료한 것으로 보이지는 않는다), 따라서 그 첨부된 토지대장등본이 위조된 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 소관청에는 이에 대한 토지대장이 비치되어 있었다고 보아야 할 것이다.

다. 따라서 위 (주소 5 생략) 전 738평에 관한 위 망 소외 1 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 1965.6.30.에 위 (주소 5 생략) 전 738평에 대한 토지대장이 존재하였던 이상, 현재 밝혀지지 않은 원인으로 인하여 그 토지대장이 소관청에 비치되어 있지 않고 또한 지적도에 등록되었다가 삭제되었다고 하더라도, 위 (주소 5 생략) 전 738평으로 표시된 등기는 이 사건 토지에 대한 등기로서 적법한 등기라고 보아야 할 것이고, 따라서 위 (주소 3 생략) 임야 2,380㎡로 표시된 피고 1의 소유권보존등기와는 동일 부동산에 관하여등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에 해당한다고 할 것이므로, 먼저 이루어진 등기인 위 망 소외 1 명의의 소유권보존등기가 원인무효로 되지 아니하는 한 뒤에 이루어진 피고 1 명의의 위 소유권보존등기는 무효라고 보아야 하며, 따라서 이에 터잡아 이루어진 피고 2 명의의 소유권이전등기도 무효라고 보아야 할 것이다.

라. 그러므로 원심으로서는, 위 (주소 5 생략) 전 738평으로 표시된 등기는 부동산의 표시에 관한 한 이 사건 토지에 대한 등기로서 유효하다고 보고, 위 망 소외 1 명의의 소유권보존등기가 원인무효의 등기인지의 여부에 대하여 나아가 판단하여야 함에도, 이에 이르지 않고 위 소유권보존등기가 이루어진 당시 위 (주소 5 생략) 전 738평에 대한 토지대장이 존재하고 있지 아니하여서 위 (주소 5 생략) 전 738평으로 표시된 등기는 이 사건 토지에 대한 유효한 등기로 볼 수 없다고 판단하였으므로, 원심판결에는 심리를 다하지 아니한 채 경험칙 및 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나, 등기의 추정력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.

다만 소유권보존등기의 추정력은 그 보존등기 명의인 이외의 자가 당해 토지를 사정받은 것으로 밝혀지면 깨어지는 것이고, 기록에 의하면 이 사건 토지는 위 망 소외 1이 아닌 국이 사정받은 사실을 알 수 있어, 위 망 소외 1 명의의 소유권보존등기는 그 추정력이 깨어졌다고 할 것이나, 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)들이 그들의 피상속인인 위 망 소외 1이 피고 1의 남편인 망 소외 3으로부터 매수하였다고 주장하고 있고, 원심 증인 소외 4, 소외 5가 이에 부합하는 취지의 증언을 하고 있으므로, 위 망 소외 1 명의의 소유권보존등기가 실체관계에 부합하는 등기인지의 여부를 심리 판단하여야 할 것이고, 아울러 원고들이 취득시효의 주장을 하고 있으므로 그 취지가 20년간의 점유로 인한 시효취득만을 주장하는 것인지 아니면 위 (주소 5 생략) 전 738평으로 표시된 위 소외 1 명의의 소유권보존등기가 이 사건 토지에 대한 등기로서 유효하므로 등기부취득시효도 주장하고 있는 취지인지를 밝혀서 이에 대한 심리 판단도 하여야 할 것이다.

2. 피고 대한민국에 대한 상고이유에 대하여

원고들은 피고 대한민국에 대한 청구원인은, 원고들의 피상속인인 위 망 소외 1이 1965.6.30. 이 사건 토지를 위 (주소 5 생략) 전 738평으로 표시하여 소유권보존등기를 경료하고 이를 소유하다가 1976. 8. 27. 사망하여 원고들이 이를 공동상속하였는데도, 피고 1이 1980. 12. 10. 위 토지를 위 (주소 3 생략) 임야 2,380㎡로 표시하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 소유권보존등기를 경료하고 이어 피고 2가 1989.11.3. 소유권이전등기를 경료하였으므로, 피고 1 명의의 소유권보존등기는 중복등기로서 무효이고 따라서 피고 2 명의의 소유권이전등기도 무효이므로 피고들을 상대로 위 각 등기의 말소를 구함과 아울러 피고 대한민국에 대하여 위 토지가 원고들의 소유라는 확인을 구한다는 것이다.

그러나 동일한 토지에 대하여 중복등기가 되어 있어 그 소유권의 귀속에 관하여 다툼이 있는 경우 선등기의 등기명의자는 그 선등기가 유효함을 이유로 후등기 명의자들을 상대로 소유권 보존등기 및 이전등기 등의 말소등기절차의 이행을 구하여 후등기를 말소함으로써 중복등기로 인하여 발생한 소유권 귀속에 관한 불안을 제거하면 되는 것이고, 그 토지에 대하여 국가가 국가소유임을 주장하고 있다는 등 특별한 사정이 없는 한 국가를 상대로 그 토지에 대한 소유권확인을 구할 소의 이익이 없다고 할 것이다.

따라서 원고들의 피고 대한민국에 대한 이 사건 소는 소의 이익이 없는 것으로 부적법하여 각하하여야 할 것인바, 원심은 그 이유를 다소 달리 하고 있으나 원고들의 피고 대한민국에 대한 이 사건 소를 각하한 제1심 판결을 그대로 유지하였음은 결과적으로 정당하므로, 원고들의 피고 대한민국에 대한 논지는 이유 없다.

3. 그러므로 원심판결 중 원고들의 피고 1, 피고 2에 대한 본소청구 및 피고 2의 원고들에 대한 반소청구 부분은 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 원고들의 피고 대한민국에 대한 상고는 기각하고 이 부분 상고비용은 원고들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 김상원 박만호 박준서(주심)

대법원 1984. 12. 26. 선고 81다505 판결
[ 소유권이전등기말소등기 ] [공1985.3.1.(747),242]
【판시사항】

회복등기의 추정력

【판결요지】

소유권이전등기가 등기부멸실후의 회복등기절차에 의하여 이루어진 경우, 그 회복등기는 별다른 사정이 없는 한 등기공무원에 의하여 적법하게 수리되어 처리된 것으로 추정되는 것이므로 그 등기명의자는 등기원인에 의하여 적법한 소유권을 취득한 것으로 추정받는다

【참조조문】

민법 제186조, 부동산등기법 제79조

【참조판례】

대법원 1981.11.24 선고 80다3286 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이재성

【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 피고들 소송대리인 변호사 김양남

【원심판결】 서울고등법원 1981.1.28 선고 80나949 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고 소송대리인의 상고이유를 본다.

제1점에 대하여,

부동산등기부에 소유권이전의 등기가 경료되어 있는 경우 그 등기명의자는 등기원인에 의하여 적법한 소유권을 취득한 것으로 추정받는 것이고, 한편 회복등기는 별다른 사정이 없는 한 등기공무원에 의하여 적법하게 수리되어 처리된 것으로 추정되는 것이므로(당원 1978.11.28 선고 78다1485, 1978.12.26선고 78다1238, 1979.11.13 선고 79다1550, 1980.10.14.선고 80다1975, 1981.11.24.선고 80다3286각 판결 참조) 앞서와 같은 법리는 그 소유권이전의 등기가 등기부 멸실 후의 회복등기절차에 의하여 이루어진 경우에도 다를 바 없다 할 것이다.

원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 계쟁부동산에 관하여 소외 1 앞으로 경유된 등기는 등기부가 멸실된 후 회복등기의 절차에 의하여 이루어진 소유권이전등기라는 것이므로 같은 취지에서 그 등기의 추정력이 있다고 본 원심판단은 정당하고, 거기에 소유권이전등기의 추정력에 관한 법리오해가 있다 할 수 없다. 또한 소론이 판례위반의 근거로 내세우고 있는 당원판례들은 소유권이전등기의 추정력에 관한 것이 아니라 소유권보존등기의 추정력에 관한 것들이어서 이 사건에 적절한 선례가 될 수 없으므로 원심판결이 대법원판례에 반한다는 논지도 이유없다.

제2점에 대하여,

원심이 판시증거에 의하여 소외 1이 원고의 선대 소외 2로 부터 매수한 토지가 이 사건 계쟁토지라는 사실을 인정한 조치를 기록에 대조하여 살펴보면 수긍할 수 있고, 그 증거취사와 사실인정의 과정에 소론과 같이 채증법칙 위반이나 이유모순 내지 이유불비의 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지도 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

대법원 1992. 7. 10. 선고 92다9340 판결
[ 소유권이전등기말소 ] [공1992.9.1.(927),2365]
【판시사항】

멸실회복등기절차에 의한 소유권이전등기의 추정력나. 전등기의 접수일자, 접수번호 및 원인일자가 “불명”으로 기재된 멸실회복등기의 추정력

【판결요지】

가. 부동산등기부에 소유권이전의 등기가 경료되어 있는 경우 그 등기명의자는 등기원인에 의하여 적법한 소유권을 취득한 것으로 추정받는 것이고, 이러한 법리는 그 소유권이전의 등기가 등기부 멸실 후의 회복등기절차에 의하여 이루어진 경우에도 다를 바 없다.

나. 멸실에 의한 회복등기가 등기부에 기재되어 있다면 별다른 사정이 없는 한 이는 등기공무원에 의하여 적법하게 수리되고 처리된 것이라고 추정함이 타당하고, 전등기의 접수일자 및 접수번호, 원인일자 등이 “불명”으로 기재되어 있다는 것만으로는 위 회복등기절차에 무슨 하자가 있는 것으로 볼 수 없을 것이므로, 위와 같은 사정만으로 회복등기의 추정력이 깨어진다고 할 수 없다.

【참조조문】

민법 제186조, 부동산등기법 제79조, 제80조

【참조판례】

가. 대법원 1984.12.26. 선고 81다505 판결(공1985,242)
나. 대법원 1980.10.14. 선고 80다1795 판결(공1980,13324)
1981.11.24. 선고 80다3286 전원합의체 판결(공1982,66)
1990.11.27. 선고 90다카18637 판결(공1991,213)

【전 문】

【원고, 상고인】 전주이씨 ○○군파 종친회 소송대리인 변호사 김성만

【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 피고들 소송대리인 변호사 김오수 외 1인

【원심판결】 서울민사지방법원 1992.2.14. 선고 90나33300 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 부동산등기부에 소유권이전의 등기가 경료되어 있는 경우 그 등기명의자는 등기원인에 의하여 적법한 소유권을 취득한 것으로 추정받는 것이고, 이러한 법리는 그 소유권이전의 등기가 등기부 멸실 후의 회복등기절차에 의하여 이루어진 경우에도 다를 바 없다(당원 1984.12.26. 선고 81다505 판결 참조).

원심이 이 사건 임야에 관한 원래의 등기부가 6·25사변 당시 멸실된 후 1954.3.27. 회복등기의 방법으로 서울지방법원 북부지원 접수 제829호로써, 접수일자 및 접수번호 불명, 원인일자 불명의 매매, 취득자 소외 1로 된 소유권이전등기가 이 사건 임야에 관한 구 등기부상에 경료되었다가 1977.11.5. 현재의 등기부에 위와 같은 내용의 소유권이전등기가 그대로 전사된 다음, 이에 터잡아 판시와 같은 경위로 피고들 명의의 소유권이전등기 등이 차례로 경료된 사실을 인정하고, 위 소외 1 명의의 회복에 인한 소유권이전등기 및 그 이후에 경료된 나머지 등기들은 모두 그 등기부의 기재내용이 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기로 추정된다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 무슨 위법이 있다 할 수 없다.

논지는, 피고들 소송대리인이 이 사건 원심변론의 주장과정에서 이 사건 임야에 관하여 멸실 전 등기부상의 등기명의인이 소외 2로 등재되어 있어 그 회복등기 명의인과 서로 일치하지 않는다고 스스로 시인하고 있을 뿐만 아니라, 을 제3호증의 1, 2도 그와 같은 사실을 뒷받침하고 있어 이 사건 멸실등기의 추정력은 깨어졌다는 것이나, 기록에 의하면, 소론이 지적하는 피고들의 위 주장취지나 서증들의 내용은 위 소외 1의 조부인 위 소외 2가 이 사건 임야를 적법하게 매수취득하여 그 명의로 등기까지 마쳐 둔 것이라는 사실내용만을 진술하고 있는 것이지, 더 나아가 위 임야의 멸실 전 등기부상의 최종 등기명의인이 위 소외 2이었고, 따라서 이 사건 회복등기와 멸실 전 등기의 각 등기명의인이 불일치하는 것이라는 취지라고는 보이지 아니하는바, 멸실에 의한 회복등기가 등기부에 기재되어 있다면 별다른 사정이 없는 한 이는 등기공무원에 의하여 적법하게 수리되고 처리된 것이라고 추정함이 타당하고, 전등기의 접수일자 및 번호란, 원인일자란 등이 “불명”으로 기재되어 있다는 것만으로는 위 회복등기절차에 무슨 하자가 있는 것으로 볼 수 없을 것이므로, 위와 같은 사정만으로 이 사건 회복등기의 추정력이 깨어진다고 할 수 없다(당원 1981.11.24. 선고 80다3286 전원합의체 판결 참조).

또 멸실회복등기 명의자인 위 소외 1 등이 이 사건 임야를 전소유자로부터 매수취득하였다고 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없다거나, 위 임야에 관하여 구 임야대장상에 “1976.6.15. 현재 미등기”라고 등재되어 있다는 등의 사정만으로 위 회복에 인한 소유권이전등기의 추정력이 당연히 깨어지는 것이라고 볼 수도 없다. 논지는 모두 채용할 바 못된다.

2. 원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴본 바, 원심이 원고의 주장, 즉 위 소외 1이 이 사건 임야를 원고 종중의 선산으로서 관리하여 오던 중에 그 등기부가 멸실된 것을 알아내고 적법한 원인 없이 무단으로 회복등기의 방법에 의하여 위 소유권이전등기를 경료한 것이라는 점에 대하여 이에 부합하는 증거들을 모두 믿을 수 없다 하여 이를 배척한 조치도 역시 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다.

그 밖에 원심이 위 소외 1 명의로 된 위 회복에 인한 소유권이전등기가 그 실체적 권리관계에도 부합한다고 판단함에 있어 그 사실인정 과정에 채증법칙 위배 등의 잘못이 있다고 하는 소론 주장은 원심이 부가적으로 판단한 사항을 공격하는 데에 지나지 아니하므로 특별히 그에 대한 판단을 거칠 필요도 없이 그 이유 없음이 분명하다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

대법원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결
[ 소유권보존등기말소 ] [공1995.6.1.(993),1960]
【판시사항】

가. 부동산등기의 추정력

나. 의용부동산등기법 시행 당시 임야에 대하여 소유권보존등기가 경료되었다면 그 보존등기 당시에 지적공부 등이 비치되어 있었다고 봄이 상당하다고 한 사례

다. 동일한 부동산에 대하여 명의인을 달리하여 중복 경료된 소유권보존등기의 효력

라. 소유권보존등기의 추정력이 깨어지는 경우

【판결요지】

가. 어느 부동산에 관하여 등기가 경료되어 있는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 원인과 절차에 있어서 적법하게 경료된 것으로 추정된다.

나. 어느 임야에 관하여 갑 명의로 소유권보존등기를 경료한 당시에 적용되던 의용부동산등기법 제105조, 제107조에 의하면 미등기의 토지소유권 등기를 함에 있어서는 신청인의 소유라는 증명으로 토지대장등본이나 판결을 첨부하도록 규정되어 있었으므로, 그 임야에 관한 갑 명의의 소유권보존등기는 그 임야에 관한 임야대장등본이 첨부·신청되어 등기공무원에 의하여 적법하게 처리되었다고 추정함이 상당(판결을 첨부하여 등기경료한 것으로 보이지 않는 경우)하므로, 그 첨부된 임야대장등본이 위조된 것이라는 등의 특별한 사정이 있다는 증거가 없는 경우, 소관청에는 이에 대한 임야대장이 비치되어 있었다고 보아야 하고, 또한 어느 임야를 분할하기 위해서는 우선 임야도상에 그 분할될 임야 부분을 분할하고 새로이 임야대장에 등록을 하여야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 그 임야에 대한 임야도도 존재하고 있었다고 봄이 상당하다고한 사례.

다. 동일한 임야에 대하여 등기명의인을 달리하여 소유권보존등기가 중복되어 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효로 되지 아니하는 한 뒤에 이루어진 소유권보존등기는 무효라고 보아야 한다.

라. 소유권보존등기의 추정력은 그 보존등기 명의인 이외의 자가 당해 토지를 사정받은 것으로 밝혀지면 깨어진다.

【참조조문】

가.나. 민사소송법 제187조 다.라. 민법 제186조 다. 부동산등기법 제15조

【참조판례】

가.나. 대법원 1994. 2. 25. 선고 93다37298, 37304 판결
가. 대법원 1957. 10. 21. 선고 4290민상251, 252 판결
1969. 5. 13. 선고 69다311 판결
다.라. 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다20159 판결
다. 대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결
라. 대법원 1980. 8. 26. 선고 79다434 판결
1989. 7. 11. 선고 88다카454 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 외 7인 (원고들 소송대리인 변호사 홍일원)

【피고, 피상고인】 대한민국

【원심판결】 수원지법 1994. 4. 13. 선고 92나6911 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다.

사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 평택시 (주소 1 생략) 임야 1,488㎡{원래는 경기 진위군 (주소 2 생략) 임야 1단 5무보(450평)이었으나 후에 경기 평택군 ○○읍 △△리로 행정구역이 변경되었다가 다시 현재와 같이 행정구역이 개편되고 면적환산되었다. 이하 이 사건 임야라 한다}는 원래 망 소외 1이 조선임야조사령(1918.5.1. 제령 제5호)에 의하여 사정받은 토지인바, 피고는 국유재산법 제8조, 같은법시행령 제4조의 규정에 의한 무주부동산공고 절차를 거쳐 이 사건 임야에 관하여 수원지방법원 평택등기소 1986.10.8. 접수 제34297호로 피고 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실, 한편 행정구역 변경 전의 경기 평택군 (주소 3 생략) 임야 1단 3무보(390평, 1,289㎡)에 관하여 수원지방법원 평택등기소 1956.11.30. 접수 제2134호로 소외 2 명의로 소유권보존등기가 경료되었다가 소외 3, 소외 4를 순차로 거쳐 원고 1이 390분의 230지분, 소외 5와 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8이 각 390분의 160지분을 전전취득하여 1978.12.23. 그들 명의로 소유권이전등기가 경료되었고, 그 후 소외 5의 지분을 원고 2가 매수하여 1988.4.4. 그 명의로 지분소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 이 사건 임야는 소외 2가 소유권보존등기를 경료한 1956.11.30. 이전 일자불상경 위 (주소 3 생략)(이하 (주소 3 생략)이라고만 한다) 임야 1단 3무보와 (주소 4 생략)(이하 (주소 4 생략)이라고만 한다) 임야 2무보로 분할되면서 폐쇄된 지번이므로 이 사건 임야에 관한 피고 명의의 소유권보존등기는 위 분할된 지번에 관한 등기와 중복등기이어서 말소되어야 한다는 원고들의 주장에 대하여, 원고들이 제출한 증거만으로는 원고들의 주장과 같이 이 사건 임야가 (주소 3 생략), (주소 4 생략)로 분할되었다는 점을 인정하기 부족하고, 오히려 거시증거에 의하여 평택시 및 총무처정부기록보존소에 비치된 이 사건 임야 일대에 관한 임야도에는 이 사건 임야만 표시되었을 뿐 (주소 3 생략), (주소 4 생략) 임야는 나타나 있지 않으며, 임야대장 역시 이 사건 임야에 대한 구 임야대장과 신 임야대장만 있을 뿐 (주소 3 생략), (주소 4 생략) 임야에 관하여는 (주소 3 생략) 임야에 대한 등기부 이외에 다른 지적공부가 전혀 없는 사실을 인정할 수 있을 뿐만 아니라, 이 사건 임야와 (주소 3 생략) 임야는 그 지목만 같이할 뿐 그 지번과 지적이 상이하고 (주소 3 생략) 임야가 위와 같이 지적공부에 나타나지 않은 이상 위 양 부동산이 동일 부동산이라고 볼 수도 없다는 이유로 원고들의 주장을 배척하였다.

2. (가) 어느 부동산에 관하여 등기가 경료되어 있는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 원인과 절차에 있어서 적법하게 경료된 것으로 추정되는 것이고(대법원 1957.10.21. 선고 4290민상251, 252 판결; 1969.5.13. 선고 69다311 판결; 1994.2.25. 선고 93다37298, 37304 판결 참조), 한편 (주소 3 생략) 임야에 관하여 소외 2 명의로 소유권보존등기를 1956.11.30. 경료한 당시에 적용되던 의용부동산등기법 제105조, 제107조에 의하면 미등기의 토지소유권 등기를 함에 있어서는 신청인의 소유라는 증명으로 토지대장등본이나 판결을 첨부하도록 규정되어 있었으므로, 위 (주소 2 생략)(이하 (주소 2 생략) 이라고만 한다)의 임야에 관한 소외 2 명의의 소유권보존등기는 그 임야에 관한 임야대장등본이 첨부·신청되어 등기공무원에 의하여 적법하게 처리되었다고 추정함이 상당하다고 할 것이므로(판결을 첨부하여 소유권보존등기를 신청할 수도 있으나, 기록을 검토하여 보면 판결을 첨부하여 소유권보존등기를 경료한 것으로 보이지는 않는다), 따라서 그 첨부된 임야대장등본이 위조된 것이라는 등의 특별한 사정이 있다는 증거가 없는 이 사건에 있어서 소관청에는 이에 대한 임야대장이 비치되어 있었다고 보아야 할 것이고, 또한 어느 임야를 분할하기 위해서는 우선 임야도상에 그 분할될 임야부분을 분할하고 새로이 임야대장에 등록을 하여야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 그 임야에 대한 임야도도 존재하고 있었다고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 이 사건에서도 (주소 3 생략) 임야에 관하여 소외 2가 소유권보존등기를 경료한 1956.11.30. 당시에 그 임야에 대한 임야도가 존재하고 있었다고 보아야 할 것이다.

한편 위 소유권보존 당시의 토지분할시 지번부여방식을 보면, 구 지적법(1950.12.1. 법률 제165호) 제16조 제1항은 “분할한 토지에 대하여는 분할 전의 지번에 부호(부호)를 붙여서 각 토지의 지번을 정한다”, 제3항은 “특별한 사정이 있을 때에는 전 2항의 규정에 불구하고 적의(적의)의 지번을 정할 수 있다”고 규정하고 있는 바, 위 규정에 의하면 본번(본번)의 임야를 분할할 경우 특별한 사정이 없는 한 본번 다음에 “의 1”, “의 2” 등의 부호를 붙이고 본번은 폐쇄하였음을 알 수 있고, 이와 같은 분할 방법 및 지번부여 방식은 조선임야조사령이 시행된 1918.5.1. 이후부터 구 지적법(1950.12.1. 법률 제165호)이 시행되기 이전까지 관계법령에 비추어 보면 동일하였음이 분명하므로, 이 사건의 경우에도 이 사건 임야를 분할할 당시 적의의 지번으로 정하여 분할하였다는 특별한 사정에 관한 주장·입증이 없는 한, 늦어도 (주소 3 생략) 임야에 관한 소외 2 명의의 소유권보존등기가 경료된 1956.11.30.까지 사이에 이 사건 임야에서 (주소 3 생략)이 분할되어 나오면서 이 사건 임야의 지번인 (주소 2 생략)는 폐쇄되었다고 봄이 상당하다고 할 것이다.

(나) 그리고 이 사건 임야에 관한 임야도는 ① 1918.4.14. 조선임야조사령 시행을 위하여 작성한 임야원도(갑 제15호증의 1, 2), ② 1967. 위 임야원도에 기하여 작성된 폐쇄임야도(갑 제17호증), ③ 1980.6.10. 재작성된 현 임야도(갑 제18호증)가 있으나, 위 3개의 임야도를 비교하여 보면, 위 폐쇄임야도는 위 임야원도에 터잡아 작성된 것이어서 위 임야원도와 폐쇄임야도상 (주소 2 생략)의 토지형태·면적{기록에 의하면 공부상 면적은 1,488㎡(1단 5무보)이지만 도상측량면적이 순차로 1,345㎡, 1,340㎡이다} 및 주변토지의 형태 등이 거의 동일하고, 위 현 임야도와는 토지형태·면적 및 그 주변토지의 형태는 거의 유사하므로, 이 사건 임야에서 분할되어 나온 토지들은 위 임야원도와 폐쇄임야도상 (주소 2 생략)의 밖에는 존재하지 않았을 것으로 보이고, 현 임야도상의 (주소 2 생략)의 형태가 위 폐쇄임야도보다 약간 축소되었고 그 도상측량면적이 1,220㎡로서 위 폐쇄임야도보다 약 120㎡(1,340㎡ - 1,220㎡)가 감소됨으로써 오히려 (주소 3 생략) 임야의 면적 1,289㎡(1단 3무보)보다 69㎡정도 좁아졌을 뿐만 아니라, 기록에 의하면 소외 2로부터 (주소 3 생략) 임야를 매수한 소외 3이나 원고들이 (주소 2 생략) 임야를 (주소 3 생략) 임야로 알고서 인접토지상에 있던 대농농장에서 사용될 지하수 펌프시설을 설치하여 이를 관리하여 온 사실이 인정되는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 임야에서 분할되어 나온 (주소 4 생략) 임야에 대한 등기부 및 지적공부가 존재하고 있지 않는 이 사건에 있어서 (주소 3 생략) 임야와 이 사건 임야와 동일부동산이 아니라고 할 수는 없다 할 것이다.

(다) 따라서 위 (주소 3 생략) 임야 1단 3무보에 관한 소외 2 명의의 소유권보존등기가 경료된 1956.11.30.에 그 임야에 대한 임야대장이 존재하고 있었다고 추정되는 이상 현재 그 임야대장이 소관청에 비치되어 있지 않다고 하여도 (주소 3 생략) 임야 1단 3무보로 표시된 등기는 그 임야에 관한 적법한 등기라고 보아야 할 것이고, 따라서 (주소 3 생략) 임야 1단 3무보는 (주소 2 생략) 임야 1,488㎡로 표시된 피고 명의의 소유권보존등기와는 동일부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에 해당한다 할 것이므로, 먼저 이루어진 등기인 소외 2 명의의 소유권보존등기가 원인무효로 되지 아니하는 한 뒤에 이루어진 피고 명의의 소유권보존등기는 무효라고 보아야 할 것이다.

그러므로 원심으로서는, (주소 3 생략) 임야 1단 3무보로 표시된 등기는 부동산의 표시에 관한 한 (주소 3 생략) 임야에 대한 등기로서 유효하다고 보고, 소외 2 명의의 소유권보존등기가 원인무효의 등기인지 여부에 관하여 나아가 판단하여야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 원심은 (주소 3 생략) 임야가 이 사건 임야로부터 분할되어 나왔다는 증거가 부족하고 (주소 3 생략) 임야의 지적공부가 없을 뿐더러 그 임야가 이 사건 임야와 동일한 부동산이 아니라고 판단하였으므로, 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 경험칙에 어긋난 증거판단을 하여 채증법칙을 위반한 잘못이 있거나 등기의 추정력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.

3. 다만, 소유권보존등기의 추정력은 그 보존등기 명의인 이외의 자가 당해 토지를 사정받은 것으로 밝혀지면 깨어지는 것인데, 이 사건 임야는 소외 1이 사정받은 사실은 원심이 인정한 바와 같으므로 소외 2 명의의 소유권보존등기는 그 추정력이 깨어졌다고 할 것이다. 그러나 원고들이 소외 1이 사망하여 그의 조카(소외 2의 아버지 소외 6이 소외 1의 형이다)인 소외 2가 근친자로서 (주소 3 생략) 임야를 상속받았다고 주장하고 있고, 한편 기록에 의하면, 소외 2는 소외 6의 장남으로서 소외 6이 1952.7.10. 사망하였으며, 소외 1은 소외 6의 동생으로서 유족없이 사망하였음을 알아 볼 수 있으므로(갑 제6호증, 기록 116면) 소외 2 명의의 소유권보존등기가 실체관계에 부합하는 등기인지 여부를 심리·판단하여야 할 것이고, 설사 이를 심리한 결과 소외 2 명의의 소유권보존등기가 실체관계에 부합하는 등기가 아니라고 하더라도, 원고들은 소외 2로부터 등기이전받은 소외 3이 점유 및 등기를 마친 1969.4.10.부터 기산하여 10년 동안 소유의 의사로 평온.공연하게 과실없이 점유를 계속함으로써 점유취득시효가 완성되었다는 취지의 주장을 하고 있으므로, 나아가서 이미 원고들 명의의 소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 등기가 되었다고 볼 수 있는지 여부까지도 심리·판단하였어야 할 것이다.

4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

타주점유자가 그의 아들 명의로 소유권이전등기를 경료한 것만으로 자주점유로 전환되었다고 볼 수 있는지 여부

모두우리 — Tue, 26 May 2026 18:28:45 +0900

대법원 1994. 2. 8. 선고 92다47526 판결
[ 소유권이전등기말소 ] [공1994.4.1.(965),997]
【판시사항】

타주점유자가 그의 아들 명의로 소유권이전등기를 경료한 것만으로 자주점유로 전환되었다고 볼 수 있는지 여부

【판결요지】

타주점유자가 그의 아들의 명의로 점유 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하였다 하여 그것만으로 소유의 의사를 표시하여 자주점유로 전환되었다고 볼 수 없다.

【참조조문】

민법 제197조 제1항, 제245조 제1항

【참조판례】

대법원 1989.4.11. 선고 88다카95 판결(공1989,738)
1993.4.27. 선고 92다51723,51730 판결(공1993하,1561)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 곽동헌

【피고, 상고인】 피고 1 외 7인 소송대리인 변호사 정덕장

【원심판결】 서울고등법원 1992.10.8. 선고 92나8837 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

피고들소송대리인의 상고이유를 본다(상고이유서제출기간경과 후에 제출된 보충상고이유서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).

1. 제1점에 대하여.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 이 사건 부동산은 그 소유자이던 소외 1이 1946. 4. 12. 사망함으로써 당시 생후 2개월 된 아들인 원고가 단독상속한 재산인데, 소외 1의 생존 당시부터 그가 운영한 양조장의 종업원으로 일하던 피고 2(소외 1의 사촌)는 이 사건 부동산을 포함한 위 소외 1 소유의 토지에 관하여 소작료를 받아오는 등의 일을 해오던 중, 위 소외 1이 사망함에 따라 원고의 조모로 그 후견인인 소외 2 등의 요청으로 원고가 상속한 재산의 관리를 계속 맡게 되었음을 기화로, 원고의 3촌이던 소외 3(당시 ○○세)으로 하여금 위 소외 2의 도장을 몰래 가져 나오게 한 후 이를 제 마음대로 사용하여 위 각 부동산을 자신의 아들인 소외 4(당시 △세, 피고 1, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6의 피상속인)가 1947.2.경 매수하였다는 내용의 토지매매계약서(을 제1호증의 1) 등 서류를 위조하고서 이를 점유하다가 1963.9.28. 및 1964.6.16. 위 각 부동산에 관하여 위 소외 4 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실을 각 인정한 다음, 이 사건 부동산에 관하여 경료된 위 소외 4 명의의 소유권이전등기는 원인 없이 경료된 무효의 등기이고, 이에 터잡아 위 소외 4의 사망후 일부 부동산에 관하여 경료된 피고 2, 피고 7, 피고 8 명의의 각 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기라고 판단하였는바, 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳다고 수긍되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.

2. 제2점에 대하여.

취득시효의 요건인 소유의 의사는 권원의 성질에 의하여 객관적으로 그 존부를 결정할 것이고, 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 주장하는 바와 같은 점유권원이 인정되지 않는다는 이유만으로 자주점유의 추정이 번복되거나 타주점유라고 할 수 없음은 소론과 같으나, 위와 같은 이 사건의 사실관계 하에서는 피고 2는 당초부터 원고 소유의 이 사건 부동산을 관리하기 위하여 점유하기 시작한 것에 불과하여 그 점유는 권원의 성질상 타주점유라고 보아야 할 것이고, 피고 2가 아들인 소외 4의 명의로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하였다 하여 그것만으로 소유의 의사를 표시하여 자주점유로 전환되었다고 볼 수도 없는 것이므로(당원 1993. 4. 27. 선고 92다51723, 51730 판결 등 참조), 원심이 피고 2의 점유가 타주점유에 해당한다고 보고서, 그가 이 사건 부동산을 시효취득하였음을 전제로 한 피고들의 주장을 배척한 조처는 결국 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다. 논지도 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김용준 천경송(주심) 안용득

대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카95 판결
[ 원인무효에인한임야소유권이전등기말소 ] [공1989.6.1.(849),738]
【판시사항】

가. 종중의 성립요건

나. 타주점유가 자주점유로 전환되기 위한 요건

다. 점유자 명의로의 소유권보존등기경료와 소유의 의사표시

【판결요지】

가. 종중이 성립되기 위하여는 특별한 조직행위를 필요로 하지 않고 다만 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목을 목적으로 하는 자연발생적인 종족집단체가 됨으로써 족하다.

나. 타주점유가 자주점유로 전환하기 위하여는 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로 점유하거나 자기에게 점유시킨 자에게 소유의 의사가 있음을 표시하여야 한다.

다. 타주점유자가 그 명의로 소유권보존등기를 경료한 것만으로는 소유자에 대하여 소유의 의사를 표시하여 자주점유로 전환되었다고 볼 수 없다.

【참조조문】

가. 민법 제31조 나.다. 제245조

【참조판례】

가. 대법원 1980.9.24. 선고 80다640 판결
1985.10.22. 선고 83다카2396,83다카2397 판결
1988.9.6. 선고 87다카514 판결
나. 대법원 1976.1.27. 선고 75다236 판결
1982.5.25. 선고 81다195 판결
다. 대법원 1969.11.25. 선고 69다916 판결
1975.9.23. 선고 74다2091,74다2092 판결
1983.3.8. 선고 80다3198 판결

【전 문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】 경주이씨 국당공파 휘정만 소외 1 문중회 소송대리인 변호사 오행남

【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 1 외 6인 피고들 소송대리인 변호사 김성기

【원 판 결】 서울고등법원 1987.12.4. 선고 87나1565 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고 소송비용은 상고인들의 각자 부담으로 한다.

【이 유】

1. 피고대리인의 상고이유에 대하여,

(1) 원심이 원고 문중회가 왜정때부터 그 설시와 같은 목적을 위하여 형성되었다는 사실을 확정하기 위하여 거친 증거취사와 설시 사실인정은 옳고 여기에 채증법칙위배의 잘못이 있다고 볼 수 없으며 종중이 성립되기 위하여는 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고 다만 그 목적인 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목을 목적으로 하는 자연발생적인 종족집단체가 됨으로써 족하다 할 것 (당원 1985.10.22. 선고 83다카2396,2397 판결; 1980.9.24. 선고 80다640 판결 참조)이므로 이 사건에 있어서 원심이 비록 원고종중의 생성시기를 구체적으로 설시하지 아니하였다 하여 원고종중의 실체를 인정한 원심이 종중에 관한 법리오해를 하였다고도 볼 수 없어 이 점을 비난하는 논지는 이유 없다.

(2) 원심이 속초시 (주소 1 생략), 임야 24,992평방미터, (주소 2 생략),임야 11,405평방미터는 일정시 이전부터 원고문중의 소유로 전해 내려오면서 그 지상에 조상들의 분묘를 설치하여 온 곳으로서 위 임야 11,405평방미터에는 원고문중의 시조인 소외 2의 분묘가, 위 임야 24,992평방미터에는 선조들의 분묘가 10여기 이상 봉안되어 있는데 1923년 위 임야일대의 토지에 대한 세부측량 당시 원고문중이 그 소유명의를 그 종손인 위 망 소외 3 앞으로 신탁하여 사정받은 사실과 그후 위 소외 3이 외지로 이사가게 되어 위 임야들을 원고문중의 차손이던 위 망 소외 4와 아들인 위 망 소외 5가 관리해오던 중 임야소유권이전등기에관한특별조치법이 시행되자 위 소외 5가 위 임야들이 그 소유라는 내용의 허위의 보증서를 발급받아 1962.12.12. 원심설시 청구의 취지기재와 같은 그 명의의 소유권보존등기를 마친 사실을 인정하고 있는 것은 옳고 여기에 소론과 같은 채증상의 위법이 있다고 할 수 없다.

논지는 이유 없다.

(3) 원심이 위 소외 5 명의의 소유권보존등기가 허위의 보증서에 기한 원임무효인 등기라고 판단하고서도 시효취득항변을 배척하는 판단을 함에 있어서는 위 소외 5 명의의 소유권보존등기는 편의상 원고를 위하여 명의신탁등기를 경료한 것이라고 판단하여 이유에 모순있는 설시를 한 것만은 분명하나 앞서 원심이 적법히 인정한 바와 같이 위 소외 5의 점유가 그 부인 위 소외 4를 포함하여 원고종중 재산을 관리함에서 비롯된 타주점유이어서 이러한 타주점유가 자주점유로 전환되기 위하여는 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로 점유하거나 자기에게 점유시킨 자에게 소유의 의사가 있음을 표시하여야 될 것(대법원 1982.5.25. 선고 81다195 판결; 1976.9.23.선고 75다236판결 참조)인데 이 사건과 같이 위 소외 5가 그 명의로 소유권보존등기를 경료하였다 하여 그것만으로 원고종중에 대하여 소유의 의사를 표시하여 자주점유로 전환되었다고 볼 수는 없는 것(대법원 1983.3.8. 선고 80다3198 판결; 1975.9.23. 선고 74다2091, 2092 판결; 1969.11.25.선고 69다916 판결 등 참조)이어서 판결결과에는 영향을 미친 바가 없다 할 것이므로 결국 위 논지 역시 이유 없다.

2. 원고대리인의 상고이유에 대하여

원심이 이 사건 임야 중 전항 기재 임야들 외 속초시 (주소 3 생략), 임야 14,682평방미터에 원고문중 선조의 분묘 2기가 있다 하여 이를 문중소유의 임야라고 단정할 수 없다 하여 원고들의 주장을 받아들이지 아니한 것은 옳고 여기에 채증상의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

3. 따라서 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

대법원 1993. 4. 27. 선고 92다51723, 51730 판결
[ 소유권이전등기말소등·소유권이전등기 ] [공1993.7.1.(947),1561]
【판시사항】

타주점유자가 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 것만으로 자주 점유로 전환되었다고 할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

타주점유가 자주점유로 전환되기 위하여는 타주점유자가 새로운 권원에 기하여 다시 소유의 의사를 가지고 점유를 시작하거나 자기에게 점유를 시킨 자에 대하여 소유의 의사가 있음을 표시하여야 할 것이고, 타주점유자가 그 명의로 소유권이전등기를 경료하였다 하여 그것만으로 소유의 의사를 표시하여 자주점유로 전환되었다고 볼 수 없다.

【참조조문】

민법 제245조, 제197조

【참조판례】

대법원 1966. 10. 18. 선고 66다1256 판결(집14③민157)
1989. 4. 11. 선고 88다카95 판결(공1989,738)

【전 문】

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 박홍우외 1인

【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 1 외 9인 피고들 소송대리인 변호사 박봉규

【원심판결】 수원지방법원 1992. 10. 9. 선고 91나1216, 1223(반소) 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

제1점에 대하여

원심이 취사한 증거를 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없으며, 이 사건에서 망 소외 1이 등기권리증을 소지하고 있는 사실만으로 원심의 사실인정을 뒤집고 그가 이 사건 각 토지를 적법하게 증여받은 것으로 단정하기는 어렵다.

논지는 사실심의 전권사항을 다투는 것으로서, 이유가 없다.

제2점에 대하여

취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 할 것이고 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되나, 타주점유임을 주장하는 자의 입증에 의하여 타인의 부동산을 관리하기 위하여 점유를 개시하였다는 것이 인정되는 경우에는 그 점유는 점유권원의 성질상 타주점유라고 보아야 할 것이다.

기록에 의하면, 위 소외 1이 망 소외 2나 그의 처와 딸인 원고들을 위하여 이 사건 각 토지를 관리하여 온 것이라는 원심의 사실인정도 수긍할 수 있고, 사실이 원심이 인정한 바와 같다면 위 소외 1의 이 사건 각 토지에 관한 점유는 권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 밖에 없으므로 같은 취지에서 피고들의 점유취득시효주장을 배척한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 어기거나 취득시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.

제3점에 대하여

타주점유가 자주점유로 전환되기 위하여는 타주점유자가 새로운 권원에 기하여 다시 소유의 의사를 가지고 점유를 시작하거나 자기에게 점유를 시킨 자에 대하여 소유의 의사가 있음을 표시하여야 할 것이고, 타주점유자가 그 명의로 소유권이전등기를 경료하였다 하여 그것만으로 소유의 의사를 표시하여 자주점유로 전환되었다고 볼 수 없다 할 것이므로(당원 1966.10.18. 선고 66다1256 판결; 1989.4.11. 선고 88다카95 판결 각 참조), 원심이 피고들의 등기부취득시효주장을 배척한 조처도 정당하고 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 없다. 논지도 이유 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수

대법원 1995. 2. 28. 선고 94다48165 판결
[ 토지소유권이전등기말소 ] [공1995.4.1.(989),1464]
【판시사항】

가. 타주점유가 자주점유로 전환된 사실에 대한 주장이 있다 하여 바로 자주점유로 추정되는지 여부

나. 타주점유자가 자기 명의의 소유권이전등기를 하였다 하여 소유의사를표시한 것이라고 볼 것인지 여부

【판결요지】

가. 타주점유가 자주점유로 전환되기 위하여는 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로 점유하거나 자기에게 점유시킨 자에게 소유의 의사 있음을 표시하여야만 하고, 또한 그러한 전환사실에 대한 주장이 있다 하여 바로 자주점유로 추정된다고 할 수 없으므로, 전환에 대한 입증책임은 여전히 이를 주장하는 점유자에게 있다.

나. 타주점유자가 점유토지에 관하여 자기 명의의 소유권이전등기를 하였다하여 소유의 의사를 표시한 것이라고 보기 어렵다.

【참조조문】

가.나. 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 가. 민사소송법 제261조

【참조판례】

나. 대법원 1989.4.11. 선고 88다카95 판결(공1989,738)
1993.7.16. 선고 92다37871 판결(공1993하,2282)
1994.2.8. 선고 92다47526 판결(공1994상,997)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 박종택

【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 박주봉

【원심판결】 대전지방법원 1994.8.31. 선고 94나1874 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

제1점에 대하여

살피건대 피고가 시효취득의 항변을 한 경우, 원심이 원고에게 피고가 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하였는지에 관하여 석명하고, 나아가 이에 대한 반증을 촉구하고 아울러 소송대리인의 선임권고등을 하여야 한다는 주장은 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.

따라서 원심판결에 소론과 같은 석명권불행사 및 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.

논지는 이유 없다.

제2, 3점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가 이 사건 소송전 약 30년전부터 이 사건 토지를 점유, 경작하여 온 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 점유자는 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유한 것으로 법률상 추정되므로 피고는 그가 이 사건 토지를 점유하였다고 주장하는 1971년경 부터 1991년경까지 20년간 점유함으로써 적어도 1991. 12. 31.경에는 이 사건 토지를 시효취득하였다고 판단하였다.

살피건대 점유자는 평온, 공연하게 점유한 것으로 추정되며, 가사 점유자가 이의를 받거나 소유권과 관련하여 당사자 사이에 분쟁이 있었다 하더라도 그 점만으로는 점유의 평온, 공연성이 상실되는 것이 아니므로(당원 1989. 5. 23. 선고 88다카17785 판결 참조), 이 사건 피고의 점유가 평온, 공연한 것이 아니라는 논지는 이유 없다.

그러나 소유의 의사에 관하여 살피건대 피고는 이 사건 토지는 피고의 부모가 소외 1에게 물려 줄려고 위 소외 1 명의로 등기한 것인데, 피고가 부모와 함께 경작하다가 위 소외 1이 결혼하여 부모를 모시게 되면서 위 소외 1이 부모와 함께 경작하였으나 힘이 들어 묵히다시피 하여 피고가 1971년에 위 소외 1로부터 위 토지를 금 60,000원에 다시 매수하여 그 때부터 소유의 의사로 점유, 경작하였다고 주장하고 있으므로, 피고의 주장에 의하더라도 1971년 이전의 점유는 자주점유로 볼 수 없고, 기록에 의하여 관계증거를 살펴보아도 이 사건 토지에 관하여 소외 1 명의의 소유권이전등기가 경료된 1962. 5.경부터 위 1971년 이전까지는 피고가 소유의 의사로 이 사건 토지를 점유하였다고 보여지지 아니하므로, 피고가 이 사건 토지를 최초로 점유한 때부터 소유의 의사로 점유하였다고 추정할 수는 없다 할 것이다.

그렇다면 원심으로서는 피고가 계속하여 이 사건 토지를 점유, 경작하여 오던중 매수하여 타주점유가 자주점유로 전환된 것인지 아니면 이전에 점유, 경작하였다가 중단된 후 매수하면서 다시 새로이 소유의 의사로 점유하였는지에 관하여 심리한 후, 그에 따라 자주점유 여부를 판단하여야 할 것이다.

또한 타주점유가 자주점유로 전환되기 위하여는 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로 점유하거나 자기에게 점유시킨 자에게 소유의 의사있음을 표시하여야만 할 것이고, 또한 그러한 전환사실에 대한 주장이 있다 하여 바로 자주점유로 추정된다고 할 수 없으므로, 전환에 대한 입증책임은 여전히 이를 주장하는 점유자에게 있다 할 것인바, 원심은 피고가 이 사건 토지의 새로운 점유권원으로 주장한 매수주장을 배척하였을 뿐 아니라 피고가 그후 위 토지에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기를 하였다 하여 소외 1에게 소유의 의사를 표시한 것이라고 보기도 어렵다 (당원 1989.4.11. 선고 88다카95 판결; 1993.7.16. 선고 92다37871 판결등 참조).

그렇다면 피고가 이 사건 토지를 소송전 약 30년전부터 이 사건 토지를 점유하여 왔으며, 점유자로서 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되고 다만 취득시효의 기산일을 피고가 주장하는 1971년으로 하여도 시효기간이 경과되어 취득시효가 완성되었다는 원심의 사실인정 및 판단에는 자주점유의 개시형태에 관하여 심리를 제대로 하지 아니한 채, 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하고 자주점유의 추정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.

따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리, 판단하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

대법원 1995. 12. 12. 선고 95다21617 판결
[ 소유권이전등기말소 ] [공1996.2.1.(3),365]
【판시사항】

[1] 타주점유가 자주점유로 전환되기 위한 요건

[2] 사자를 상대로 소유권이전등기 청구 소송을 제기하여 승소판결을 받아 소유권이전등기를 경료한 경우, 타주점유가 자주점유로 전환되는지 여부

【판결요지】

[1] 점유자가 원래 소유자를 위하여 토지를 점유한 경우 이는 성질상 타주점유라 할 것이고, 타주점유가 자주점유로 전환되기 위하여는 점유자가 점유를 시킨 자에게 소유의 의사가 있는 것을 표시하거나 또는 신 권원에 의하여 다시 소유의 의사로 점유를 시작하여야 한다.

[2] 점유자가 이미 사망한 소유자를 상대로 소유권이전등기를 구하는 소송을 제기하여 승소의 확정판결을 받고 이에 기한 소유권이전등기를 경료하였다고 하여, 그러한 사정만으로 점유를 시킨 자에게 소유의 의사가 있는 것을 표시하였다거나 신 권원에 의하여 점유를 개시하였다고 할 수는 없다.

【참조조문】

[1] 민법 제197조, 제245조 제1항 [2] 민법 제197조, 제245조 제1항

【참조판례】

[1][2] 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카95 판결(공1989, 738)
대법원 1993. 7. 16. 선고 92다37871(공1993하, 2282)
대법원 1994. 2. 8. 선고 92다47526 판결(공1994상, 997)
대법원 1995. 2. 28. 선고 94다48165 판결(공1995상, 1464)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 소칠룡)

【원심판결】 대구고법 1995. 4. 12. 선고 94나3507 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 토지에 관하여 경료된 피고 명의의 소유권이전등기는 피고가 이미 사망한 망 소외 1을 상대로 소유권이전등기의 소를 제기하여 의제자백으로 승소의 확정판결을 받아 경료한 것으로서, 원인무효의 등기임을 인정하고 나서 피고의 부친이자 위 소외 1의 형인 망 소외 2가 1950. 4.경 이 사건 토지를 매수하여 경작하다가 피고에게 증여한 사실이 있고, 가사 그렇지 않다 하더라도 피고가 증여받아 점유를 개시한 1950. 4.경부터 20년의 기간이 경과함으로써 취득시효 완성으로 인한 소유권이전청구권을 취득하였으므로, 위 등기는 실체관계에 부합하여 유효하다는 피고의 항변을 판단함에 있어서는 피고 주장의 매수사실 또는 증여사실에 부합하는 판시 증거는 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없는 반면 판시 증거에 의하면 이 사건 토지는 일제시대 때 공무원으로 근무하던 위 소외 1이 매수하여 고향에서 농사짓던 위 소외 2에게 약간의 경작료를 내고 경작케 하였던 토지인데, 피고는 아버지인 위 소외 2를 도와 이 사건 토지를 경작하다가 위 소외 1의 사후에 차츰 경작료를 지불하지 않고 지내오던 중 위에서 본 경위로 그 앞으로 소유권이전등기를 해 버린 사실만을 인정할 수 있을 뿐이라고 하면서 다만 위 소외 1을 위하여 이 사건 토지를 점유해 오던 피고가 차츰 경작료를 지불하지 않고 지내오다가 급기야 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 소송을 제기하여 그 승소판결에 기하여 자기 앞으로 소유권이전등기까지 경료하였다면 이 사건 토지에 대한 피고의 점유는 위 소유권이전등기를 경료한 때부터는 자주점유로 전환된 것으로 봄이 상당하고, 또 피고의 점유는 평온 공연한 것으로 추정되므로 그 때부터 20년의 기간 경과로 이 사건 토지를 시효취득한 것으로 봄이 상당하다는 이유로 피고의 위 항변을 받아들이고 있다.

그러나 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 피고는 원래 위 소외 1을 위하여 이 사건 토지를 점유하였다는 것이므로, 이는 성질상 타주점유라 할 것이고 타주점유가 자주점유로 전환되기 위하여는 점유자가 점유를 시킨 자에게 소유의 의사가 있는 것을 표시하거나 또는 신 권원에 의하여 다시 소유의 의사로서 점유를 시작하여야 하는 것인바, 원심의 인정과 같이 점유자가 이미 사망한 소유자를 상대로 소유권이전등기를 구하는 소송을 제기하여 승소의 확정판결을 받고, 이에 기한 소유권이전등기를 경료하였다고 하여 그러한 사정만으로 점유를 시킨 자에게 소유의 의사가 있는 것을 표시하였다거나 신 권원에 의하여 점유를 개시하였다고 할 수는 없는 것이므로(당원 1989. 4. 11. 선고 88다카95 판결, 1995. 2. 28. 선고 94다48165 판결 각 참조), 이와 달리 본 원심판결에는 타주점유의 전환에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.

그런데 이 사건 기록상 나타난 증거관계를 살펴보면 원심의 인정과는 달리 피고의 선대인 위 소외 2가 그의 동생인 위 소외 1로부터 이 사건 토지를 매수하여 그 아들인 피고에게 증여한 사실이 인정된다는 제1심판결의 결론이 더욱 타당해 보이므로, 어차피 피고의 실체관계에 부합하다는 항변이 받아들여질 수밖에 없고, 따라서 원심의 앞서 본 잘못은 판결의 결과에 영향이 없는 것으로서 이를 다투는 논지는 결국 이유 없다 할 것이다.

그 밖에 원고는 원심판결에 채증법칙 위배, 심리미진, 이유모순 등의 위법이 있다고 다투나 이 사건 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 나머지 인정 사실 및 판단은 정당한 조치로 수긍되므로, 이를 다투는 논지는 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

갑, 을의 점유의 승계를 주장한 전소의 기판력이 을만의 점유의 승계를 주장한 후소에 미치지 않는다-점유의 주체와 시효완성시기 및 시효취득으로 인한 효과의 귀속자가 다름

모두우리 — Tue, 26 May 2026 18:17:03 +0900

대법원 1994. 2. 8. 선고 93다41303 판결
[ 소유권이전등기 ] [집42(1)민,130;공1994.4.1.(965),1005]
【판시사항】

가. 갑, 을의 점유의 승계를 주장한 전소의 기판력이 을만의 점유의 승계를 주장한 후소에 미치지 않는다고 한 사례

나. 취득시효 기산일의 임의 선택 가부

【판결요지】

가. 원고가 “피고는 갑, 을의 점유를 전전승계한 원고에게 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라”는 소를 제기하였다가 그 소송에서 “원고 주장에 의하더라도 취득시효완성 당시의 점유자는 을이므로 그로부터 토지를 매수한 원고가 직접 피고에 대하여 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 구할 수는 없다”는 이유로 청구기각의 판결을 선고받고 그 판결이 확정된 후, 을 이래의 점유를 승계하였음을 이유로 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 경우 후소는 위 확정판결의 사안과는 취득시효의 기초가 되는 점유의 주체와 시효완성시기 및 시효취득으로 인한 효과의 귀속자를 달리하는 것으로서 양자를 동일한 소송이라 할 수 없고, 따라서 위 확정판결의 기판력에 저촉되는 것이라 할 수 없다.

나. 취득시효기간의 계산에 있어 그 점유개시의 기산일은 임의로 선택할 수 없으나 그 실소유자(등기명의인)에 변경이 없는 경우에는 취득시효완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 소요기간이 경과된 사실만 확정되면 족하다.

【참조조문】

가. 민법 제199조, 민사소송법 제202조 나. 민법 제245조 제1항

【참조판례】

가. 대법원 1991.10.22. 선고 91다26577,26584 판결(공1991,2811)
나. 대법원 1991.7.26. 선고 91다8104 판결(공1991,2811)
1993.1.15. 선고 92다12377 판결(공1993상,698)
1993.11.26. 선고 93다30013 판결(공1994상,196)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이영인

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이형규

【원심판결】 창원지방법원 1993.7.8. 선고 92나6703 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 토지에 관하여 1935. 5. 18. 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있다가 6.25사변으로 위 등기부가 멸실되어 다시 1954. 6. 30. 위 소외 1 앞으로의 소유권이전등기회복등기가 경료되었고, 한편 이 사건 토지에 관하여 이와 중복하여 다시 1963. 5. 8. 위 소외 1 앞으로의 소유권보존등기가 경료된 사실, 소외 2는 1963. 7. 23.경부터 소외 1 명의의 위 중복등기된 소유권보존등기필증을 보관하고 이 사건 토지에 대한 농지세, 재산세 등 제세공과금을 납부하며 위 토지를 경작하여 이를 점유하여 왔고, 원고는 1978. 4. 5.경 소외 2로부터 위 토지를 매수하면서 위 중복등기된 등기필증을 교부받아 소지하고 위 토지를 경작하여 이를 점유하여 온 사실, 원고는 위 토지를 점유하여 오던 중인 1979. 5. 29. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률제3094호)에 의하여 위 중복등기된 소외 1 앞으로의 소유권보존등기에 터잡아 원고 앞으로 1968. 4. 19.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였으나 원고 앞으로의 위 등기는 무효인 중복등기에 터잡아 경료된 것이라는 이유로 법원의 확정판결에 의하여 1989. 12. 14. 말소된 사실, 원고가 피고를 상대로 하여 위 소외 2의 아버지인 소외 3이 1954. 11. 30.부터 이 사건 토지를 점유하여 왔음을 이유로 "피고는 소외 3, 소외 2의 점유를 전전승계한 원고에게 1974. 11. 30.자 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라"는 소를 제기하였다가 그 소송에서 "원고주장에 의하더라도 취득시효완성시기인 1974. 11. 30. 당시의 점유자는 소외 2이므로 그로부터 이 사건 토지를 매수한 원고가 직접 피고에 대하여 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 구할 수는 없다."는 이유로 1990. 12. 26. 청구기각의 판결을 선고받고 그 후 1991. 12. 27. 그 판결이 확정된 사실을 인정하고, 원고가 위 소외 2 이래의 점유를 승계하였음을 이유로 1983. 7. 23. 이 사건 토지에 관한 점유취득시효가 완성되었다면서 그 당시의 소유자인 소외 4(위 소외 1의 상속인)의 상속인인 피고에 대하여 위 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 이 사건 예비적 청구에 대하여, 이 사건 원고의 예비적 청구는 위 확정판결의 사안과는 취득시효의 기초가 되는 점유의 주체와 시효완성시기 및 시효취득으로 인한 효과의 귀속자를 달리하는 것으로서 양자를 동일한 소송이라 할 수 없고, 따라서 위 확정판결의 기판력에 저촉되는 것이라 할 수 없다 하여 위 원고의 청구가 앞서 본 확정판결의 기판력에 저촉된다는 피고의 주장을 배척하였는 바, 원심의 위와 같은 판단과 조처는 옳고 거기에 소론이 주장하는 판결의 기판력에 관한 법리오해의 위법이 없다.

논지는 이유 없다.

2. 제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 토지에 대한 위 소외 3, 소외 2의 점유가 타주점유라는 피고의 주장에 대하여, 위 소외 1이 피고의 주장과 같이 위 토지를 ○○학원에 실습답으로 기부하였다는 점에 부합하는 증거들을 배척하고, 가사 소외 1이 위 학원에 위 토지를 기부한 것이라 하더라도 소외 3이 그러한 사실을 알면서 위 토지를 점유하여 온 것이라고 인정할 자료가 없으며, 또한 권원 없이 불법으로 점유하는 경우라 하여도 그것만으로 그 점유가 소유의 의사로써 하는 것이 아니라고 볼 수는 없다 하여 피고의 위 주장을 배척하였는 바, 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위 인정과 조처는 옳고 거기에 소론이 주장하는 채증법칙위반의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.

3. 제3점에 대하여

취득시효기간의 계산에 있어 그 점유개시의 기산일은 임의로 선택할 수 없으나 그 실소유자(등기명의인)에 변경이 없는 경우에는 취득시효완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 소요기간이 경과된 사실만 확정되면 족한 것이다(당원 1988.12.16. 선고 87다카2733 판결; 1991.7.26. 선고 91다8104 판결 등 참조).

원심은, 원고는 위 소외 2의 점유를 승계하여 동인이 점유를 시작한 1963.7.23.경부터 이 사건 토지를 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하여 온 것으로 추정된다고 한 다음, 만일 위 소외 2가 그 피상속인인 위 소외 3의 점유를 승계한 것이고 위 소외 3의 점유개시시기가 1963.7.23.이전이라 하더라도 위 소외 4가 위 소외 1의 권리, 의무를 포괄적으로 승계한 단독재산상속인이고 피고 역시 위 소외 4의 단독재산상속인으로서 실소유자의 변경이 있는 경우에 해당되지 않는 이 사건에 있어서는 시효기간의 기산점을 위 소외 2가 점유를 시작한 1963.7.23.로 잡아도 불합리한 점이 없다 할 것이므로 이 사건 토지에 관하여는 그로부터 20년이 경과한 1983.7.23. 취득시효가 완성되었다고 판단하였는 바, 원심의 위 판단은 옳고 원고가 위 소외 3, 소외 2 등의 취득시효기간이 끝난 다음 날(1974.12.1.)부터 비로소 그 취득시효기간을 계산할 수 있다고 할 수는 없으므로 논지는 이유 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 배만운 김주한(주심) 김석수

대법원 1991. 10. 22. 선고 91다26577, 26584(반소) 판결
[ 건물소유권보존등기말소등 ] [공1991.12.1.(910),2811]
【판시사항】

시효취득의 기초가 되는 점유의 시기의 인정과 점유승계의 경우 취득시효 기산점의 선택

【판결요지】

취득시효의 기초가 되는 점유가 법정기간 이상으로 계속되는 경우, 취득시효는 그 기초가 되는 점유가 개시된 때를 기산점으로 하여야 하고 취득시효를주장하는 사람이 임의로 기산일을 선택할 수는 없으나 점유가 순차 승계된 경우에 있어서는 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있는 것이고, 전 점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에도 어느 단계의 점유자의 점유까지를 아울러 주장할 것인가도 이를 주장하는 사람에게 선택권이 있다.

【참조조문】

민법 제245조, 제199조 제1항

【참조판례】

대법원 1983,2.8. 선고 80다940 판결(공1983,484)
1985.3.26. 선고 84다카2317 판결(공1985,626)
1989.4.25. 선고 88다카3618 판결(공1989,806)

【전 문】

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 소송대리인 변호사 조성래

【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 소송대리인 변호사 윤재창

【원심판결】 마산지방법원 1991.6.18. 선고 90나3557(본소),3564(반소) 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

제1점에 대하여

기록을 살펴보면 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없고, 원심이 서증에 의하지 아니하고 이 사건 교환계약 사실을 인정하였다고 하여 채증법칙에 위배된다고 할 수 없다.

또한 원심이 피고(반소원고, 이하 '피고'라고 한다)가 취득시효의 이익을 포기하였다는 원고(반소피고, 이하 '원고'라고 한다)의 주장사실을 인정하지 아니한 것도 수긍할 수 있고, 원심증인 1의 증언이 시효이익의 포기사실을 인정할 수 있는 증거가 되기에 족한 것이라고 볼 수 없으니 원심이 이 증거에 대한 판단을 하지 아니한 것이 위법하다고 할 수 없다.

따라서 논지는 이유가 없다.

제2점에 대하여

피고가 1978.9.5. 소외 1로부터 이 사건 계쟁토지를 취득하고서도 소외 2, 소외 3, 소외 4 명의로 되어 있는 소유권이전등기를 그대로 두고 있었고 그후 원고가 1980.12.30. 위 소외 2 등으로부터 소유권이전등기를 취득하였다고 하더라도, 피고의 점유가 타주점유로 전환되는 것이라고 볼 수 없다.

따라서 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 논지도 이유가 없다.

제3점에 대하여

취득시효의 기초가 되는 점유가 법정기간 이상으로 계속되는 경우, 취득시효는 그 기초가 되는 점유가 개시된 때를 기산점으로 하여야 하고 취득시효를 주장하는 사람이 임의로 기산일을 선택할 수 없는 것임은 소론과 같다고 하겠으나( 당원 1983.2.8. 선고 80다940 판결, 1989.4.25. 선고 88다카3618 판결 각 참조), 이 사건에 있어서와 같이 점유가 소외 5 - 소외 6 - 소외 1-피고로 순차 승계된 경우에 있어서는 취득시효의 완성을 주장하는 피고로서는 자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있는 것이고, 전 점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에도 어느 단계의 점유자의 점유까지를 아울러 주장할 것인가도 이를 주장하는 사람에게 선택권이 있다 할 것이며, 다만 전 점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에도 그 점유의 개시시기를 어느 점유자의 점유기간 중의 임의의 시점을 선택할 수 없을 뿐인 것이다.

그러므로 피고가 이 사건에서 소외 1의 점유개시일인 1965.8.5.을 취득시효의 기산일로 선택한 것이 위법하다고 할 수 없고, 반드시 소외 5의 점유개시일을 취득시효의 기산일로 주장하여야만 하는 것이 아니다.

논지도 이유가 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이재성 배만운

대법원 1991. 7. 26. 선고 91다8104 판결
[ 소유권이전등기 ] [공1991.9.15.(904),2245]
【판시사항】

가. 취득시효 기산일의 임의선택 가부

나. 점유의 계속과 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 시효소멸여부(소극)

다. 무권대리행위를 추인하였거나 추인한다는 취지가 포함되어 있다고 본 사례

라. 부동산소유권이전등기의무자가 그 부동산상에 제3자에게 채무담보를 위한 가등기 및 본등기를 경료한 경우 제3자가 적극적으로 가담한 바 없다면 그 법률행위가 사회질서에 반한다고 할 수 없다고 본 사례

마. 부동산소유권이전등기 의무자가 그 부동산상에 제3자에게 가등기를 경료한 경우 그 소유권이전등기의무가 이행불능이 되는지 여부(소극)

바. 부동산소유권이전등기 의무자가 그 부동산상에 제3자에게 채무담보를 위한 소유권이전등기를 경료한 경우 그 소유권이전등기의무가 이행불능이 되는지 여부

【판결요지】

가. 취득시효기간의 계산에 있어 그 점유개시의 기산일은 임의로 선택할 수 없으나 그 등기명의인에 변경이 없는 경우에는 취득시효완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 소요기간이 경과된 사실만 확정되면 족하다.

나. 토지에 대한 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 그 토지에 대한 점유가 계속되는 한 시효로 소멸되지 아니한다.

다. 피고 갑, 을이 원고에게 그들의 공동소유인 토지에 관하여 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기의무를 부담하게 되자 피고 갑이 피고 을의 동의나 승낙없이 위 토지 전부에 대하여 병에게 채무담보를 위한 가등기 및 본등기를 경료한 경우, 병 명의의 각 등기가 경료됨으로써 위 소유권이전등기의무가 이행불능되었다는 피고들의 주장에는 피고 을이 피고 갑의 무권대리행위를 추인하였거나 추인한다는 취지가 포함되어 있다고 보아야 한다.

라. 위 "다"항의 경우 피고들이 원고에게 소유권이전등기의무가 있다는 사정만으로 그 법률행위가 사회질서에 반한다고 할 수 없다.

마. 부동산소유권이전등기 의무자가 그 부동산상에 가등기를 경료한 경우 가등기는 본등기의 순위보전의 효력을 가지는 것에 불과하고 또한 그 소유권이전등기 의무자의 처분권한이 상실되지도 아니하므로 그 가등기만으로는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된다고 할 수 없다.

바. 부동산소유권이전등기 의무자가 그 부동산에 관하여 제3자 앞으로 비록 채무담보를 위하여 소유권이전등기를 경료하였다고 할지라도 그 의무자가 채무를 변제할 자력이 없는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 소유권이전등기의무는 이행불능이 된다.

【참조조문】

가.나.민법 제245조 제1항 나. 민법 162조 /다. 민법 제105조, 제130조 라. 민법 제103조 마.바. 민법 제390조

【참조판례】

가. 대법원 1979.10.16. 선고 78다2117 판결(공1979,12302)
1988.12.6. 선고 87다카2733 판결(공1989,82)
나. 대법원 1976.11.6. 선고 76다148 전원합의체판결(공1976,9492)
라. 대법원 1981.1.13. 선고 80다1034 판결(공1981,13626)
1983.12.13. 선고 83다카1347 판결(공1984,166)
1989.11.28. 선고 89다카14295,14301 판결(공1990.144)
바. 대법원 1974.5.28. 선고 73다1133 판결(공1974,7879)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김현채

【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 피고들의 소송대리인 변호사 박찬운 외 5인

【원심판결】 수원지방법원 1991.1.15. 선고 89나2414 판결

【주 문】

원심판결 중 경기 광주군 (주소 1 생략) 대 1,808 평방미터에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

피고들의 나머지 상고를 기각한다.

상고기각 부분의 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

피고들 소송대리인들의 상고이유에 대하여

1. 원심은 그 채택증거에 의하여, 이 사건 토지는 소외 1이 사정받은 것으로 그 장자인 소외 2가 상속받아 그 일부지상에 건축된 집에서 거주하던 중, 원고의 조부인 소외 3의 처남인 소외 4에게 매도하였고, 위 소외 3가 소외 4로부터 이 사건 토지 중 일부를 임차하여 집을 짓고 거주하던 중 1955. 경 이 사건 토지를 매수하였는 데, 그 무렵부터 위 소외 3가 위 토지상의 집에서 거주하면서 그 대지에 해당하는 부분은 직접 이를 점유하고, 소외 2의 장자인 소외 5가 거주하고 있는 집의 대지부분 등 타인들이 거주하던 부분에 대하여는 이를 임대하고 사용료를 받는 등 간접점유를 하여 오다가 소외 3가 사망한 1971.8.10.경부터는 원고가 이를 점유하여 온 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지에 관하여 위 소외 3가 적어도 1955.12.31.부터 평온 공연하게 그 점유를 개시한 뒤, 그 재산상속인들을 거쳐 원고가 점유를 계속하던 중, 20년이 경과한 1975.12.31. 취득시효기간이 완성되었다고 판단하였다.

원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 소론과 같은 채증법칙위배의 흠이 있다고 할 수 없다. 이행의 소에 있어서 원고적격에 관한 문제는 청구의 당부의 문제에 흡수되는 것이며, 이점은 피고들이 제1심 3차 변론기일에서 철회한 것을 다시 상고 이유로 내세우는 바로서 이유 없다.

2. 취득시효기간의 계산에 있어 그 점유개시의 기산일은 임의로 선택할 수 없으나 그 등기명의인에 변경이 없는 경우에는 취득시효완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 소요기간이 경과된 사실만 확정되면 족한 것이므로( 당원 1979.10.16. 선고 78다2117 판결, 1988.12.6. 선고 87다카2733 판결 참조) 원고가 피고들에 대하여 취득시효의 완성을 주장할 수 있는 이상 원심이 점유개시의 시기를 1955.12.31.로 인정하였다 하여 위법이라고 할 수 없다. 또한 원고가 이 사건 토지를 계속 점유하여 온 이상 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권이 시효로 소멸되는 일은 없다. 논지는 이유 없다.

3. 원심은 이 사건 토지에 관하여 이미 제3자 명의로 소유권이전등기 및 가등기를 마쳤으므로 피고들의 원고에 대한 소유권이전등기 의무는 이행불능이 되었다는 피고들의 항변에 대하여, 피고들이 원고에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기의무를 부담하게 되고, 나아가 이 사건 제1심에서 위와 같은 내용의 피고들의 패소판결을 받게 되자, 피고 1은 위 의무에 위배하여 이를 면탈하고자, 1987.5.12. 위와 같은 사정을 알고 있었다고 보이는 소외 6에게 이 사건 등의 재판비용을 포함한 차용금 7백만 원의 담보조로 이 사건 토지를 넘겨주기로 한 다음, 공유명의인인 피고 2, 피고 3으로부터 그 지분의 처분에 대한 동의를 얻거나, 위임을 받은바 없이 위 토지에 대한 피고들 전부의 지분에 관하여 위 소외 6을 권리자로 한 가등기를 마쳐 주었고, 그 후 위 소외 6은 같은 해 8.5 정산절차를 밟지 아니한 채 우선 이 사건 토지 중 경기 광주군 (주소 1 생략) 대 1,808 평방미터에 대하여 가등기에 기한 소유권이전등기를 마쳤으며, 따라서 위 가등기와 본등기 중 피고 2, 피고 3의 각 지분에 대한 부분은 위 피고들의 의사에 기하지 아니한 원인무효의 등기이고, 피고 1에 대한 부분은 동 피고의 배임행위 및 위 소외 6의 그에 대한 가담행위에 기한 것으로서 무효이거나, 그렇지 않다고 하더라도 최소한 담보조로 경료된 것이어서 그 말소 가능성이 남아 있으므로 피고들의 원고에 대한 위 토지에 관한 소유권이전등기 의무의 이행이 확정적으로 불능인 것은 아니라고 판단하였다. 원심이 든 증거를 검토하여 보면 피고 2와 피고 3이 피고 1에게 이 사건 토지에 관하여 국가를 상대로 하는 소유권확인 소송과 관련된 권한을 위임하였을 뿐 그 소유지분의 처분에 관하여 동의를 하거나 승낙하였다고 인정되지 아니하므로 피고 2와 피고 3의 소유지분에 대한 등기부분은 원인무효라고 할 수 있다.

그러나 기록에 의하면 피고들은 이 사건 토지에 대한 각 등기가 유효함을 전제로 피고들의 원고에 대한 소유권이전등기 의무가 이행불능이 된 것으로 주장하고 있는바, 그렇다면 위와 같은 주장에는 피고 2나 피고 3이 피고 1의 무권대리행위를 추인하였거나 추인한다는 취지가 포함되어 있다고 하여야 할 것이므로 원심으로서는 적어도 피고 2와 피고 3에 대하여 피고 1의 무권대리행위의 추인여부에 대하여 심리하여야 할 것이니 그러하지 아니하고 위 등기가 원인무효라고 판단한 것은 무권대리행위의 추인에 관한 심리미진 내지 법리오해의 위법이 있다 할 것이다.

또한 피고들이 원고에게 소유권이전등기의무가 있다는 것을 알고 있었다는 사정만으로는 그 법률행위가 사회질서에 반한다고 할 수 없고, 원심이 든 증거만으로는 소외 6이 피고 1의 처분행위에 적극적으로 가담하였다고 인정할 수는 없다. 따라서 이 사건 토지의 각 등기 중 피고 1의 지분에 해당하는 부분이 원인무효라고 한 원심판단은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이다.

그런데 소유권이전등기의무자가 그 부동산상에 가등기를 경료한 경우 가등기는 본등기의 순위보전의 효력을 가지는 것에 불과하고 또한 그 소유권이전등기의무자의 처분권한이 상실되지도 아니하므로 그 가등기만으로는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된다고 할 수 없다. 이 사건 토지 중 위 (주소 2 생략) 전 757 평방미터에 대한 가등기 중 피고 2와 피고 3의 각 소유지분 부분이 동 피고들의 추인에 의하여 유효로 인정된다거나 피고 1 소유지분 부분이 반사회적 법률행위에 해당되지 아니하여 유효로 인정된다 할지라도 그 가등기가 경료된 것만으로는 이행불능으로 된다고 할 수 없다.

그리하여 위 전 757평방미터에 대한 가등기와 관련된 위법은 판결결과에 영향을 주지 아니한다 할 것이다.

나아가 원심은 이 사건 토지 중 위 (주소 1 생략) 대 1,808 평방미터에 대한 각 등기가 담보목적으로 경료된 것이어서 그 말소가능성이 남아 있으므로 피고들의 원고에 대한 소유권이전등기의무의 이행이 확정적으로 불능이 된 것은 아니라고 가정적으로 판단하고 있다.

그러나 부동산소유권이전등기의무자가 그 부동산에 관하여 제3자 앞으로 비록 채무담보를 위하여 소유권이전등기를 경료하였다고 할지라도 그 의무자가 채무를 변제할 자력이 없는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 소유권이전등기 의무는 이행불능이 된다고 할 것이다. 기록에 의하면 피고 1은 물론 나머지 피고들 역시 위 소외 6에 대한 채무를 변제할 자력이 있다고 인정되지 아니한다. 따라서 위 (주소 1 생략) 대 1,808 평방미터에 대한 위 소외 6 앞으로 경료된 소유권이전등기는 그것이 비록 채무담보 목적으로 경료되었다고 할지라도 유효하게 존속하는 이상 피고들의 원고에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능으로 되었다고 하여야 할 것이다. 원심판결은 이행불능에 관한 법리를 오해하였다는 비난을 면치 못한다. 논지는 이유 있다.

이상에서 본 바와 같이 원심판결 중 위 (주소 1 생략) 대 1,808평방미터 중 피고 2와 피고 3의 각 소유지분 부분에 대하여는 무권대리행위의 추인에 관한 법리오해 내지 심리미진의 위법이 있고, 피고 1 소유 지분에 대하여는 채증법칙에 위배하여 소외 6이 피고 1의 배임행위에 적극 가담한 사실을 잘못 인정하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였고, 나아가 이행불능에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이에 대한 원심판결을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 나머지 상고는 이유 없으므로 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 배석 윤영철

대법원 1993. 1. 15. 선고 92다12377 판결
[ 소유권이전등기 ] [집41(1)민,1;공1993.3.1.(939),698]
【판시사항】

가. 헌법재판소의 위헌결정의 효력이 위헌결정 이후에 제소된 일반사건에 미치는지 여부(적극)

나. 취득시효기간 중의 등기명의자가 동일한 경우 취득시효의 기산점을 임의로 선택할 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】

가. 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해 사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌여부심판제청신청을 한 경우의 당해 사건과 따로 위헌제청신청은 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 사건뿐만 아니라 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반사건에도 미친다.

나. 취득시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일한 경우에는 그 기산점을 어디에 두든지 간에 취득시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 기간이 경과한 사실만 확정되면 충분하다.

【참조조문】

헌법재판소법 제47조 제2항, 민법 제245조

【참조판례】

가. 대법원 1991.12.24. 선고 90다8176 판결(공1992,640)
1992.2.14. 선고 91누1462 판결(공1992,1065)
1993.1.15. 선고 91누5747 판결(공1993,735)
나. 대법원 1991.7.26. 선고 91다8104 판결(공1991,2245)
1992.9.8. 선고 92다20941,20958 판결(공1992,2847)
1992.11.10. 선고 92다20774 판결(공1993,76)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 대한민국 소송대리인 변호사 오성환

【원심판결】 대전지방법원 1992.2.12. 선고 91나6854 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유에 대하여

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 각 부동산의 분할 전 토지인 충남 강경읍 (주소 1 생략) 대 109㎡는 귀속재산으로서 귀속재산처리법에 의하여 국유재산인 잡종재산으로 되어 1961.11.10. 피고 대한민국 명의로 소유권이전등기가 경료되었는데, 망 소외 1이 1970.10.5. 소외 2로부터 위 토지와 인접한 (주소 2 생략) 대지와 그 지상 가옥을 매수하면서 그 가옥의 진입도로, 대지, 텃밭으로 점유, 사용되고 있던 위 토지도 그 일부로 알고 함께 매수하여 점유, 사용하다가 1980.2.27.(원심판결의 1990.2.27.은 오기임) 사망하고, 위 토지는 1990.6.29. 이 사건 각 부동산으로 분할되었으며, 위 망인의 처인 원고는 상속재산 협의분할에 의하여 위 (주소 2 생략) 대지를 단독으로 상속한 이래 이에 부속된 이 사건 각 부동산에 대한 점유도 승계한 사실을 확정한 다음, 소외 망인과 원고는 이 사건 각 부동산을 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하여 온 것으로 추정되므로, 위 망인이 점유를 개시한 후로서 원고가 구하는 1971.6.14.부터 기산하여 1991.6.14.에는 원고의 취득시효가 완성되었다고 판단하였다.

2. 살피건대 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해 사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌여부심판제청신청을 한 경우의 당해 사건과 따로 위헌제청신청은 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 사건 뿐만 아니라(1991.6.11. 선고 90다5450 판결; 1991.6.28. 선고 90누9346 판결; 1991.12.24. 선고 90다8176 판결; 1992.2.14. 선고 91누1462 판결 각 참조) 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반사건에도 미친다고 봄이 타당하다 할 것이므로, 원심이 잡종재산에 관한 한 헌법재판소의 위헌결정으로써 이미 그 효력을 상실한 국유재산법 제5조 제2항을 적용하지 아니하였음은 옳고, 한편 취득시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일한 경우에는 그 기산점을 어디에 두든지 간에 취득시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 그 기간이 경과한 사실만 확정되면 충분하므로, 원심이 이 사건 각 부동산에 관한 취득시효기간 중 그 등기명의자가 동일한 이상 소외 망인이 점유를 개시한 후로서 원고가 주장하는 1971.6.14.을 그 기산점으로 삼았음은 옳으며, 거기에 국유재산법 제5조 제2항, 헌법재판소법 제47조 제2항, 취득시효의 기산점에 관한 법리오해의 위법은 없다. 논지들은 모두 이유 없다.

논지는 원심판결이 당원의 판례(1991.6.11. 선고 90다5450 판결; 1991.6.28. 선고 90누9346 판결; 1991.12.24. 선고 90다8176 판결)에 배치된다는 것이나, 당원의 위 견해는 헌법재판소의 위헌결정의 계기를 부여한 구체적인 사건 즉, 당해 사건뿐 아니라 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌심판제청이 되어 있거나, 법원에 위헌심판제청신청이 되어 있는 사건 이외에 따로 위헌제청신청 등은 하지 않았으나 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속중인 일반사건에 대하여도 위헌결정의 소급효를 인정하는 것이 타당함을 밝힌 것일 뿐 그러한 사건에 대하여만 한정적으로 위헌결정의 소급효를 인정한 취지는 아니므로 이와 반대에 선 논지 역시 이유 없다.

또한 소론이 인용한 당원 판례(위 90다8176 판결)는 국유재산에 관하여는 자주점유가 성립할 수 없다는 것을 판시한 것이 아니므로, 이 부분 논지도 이유 없다.

3. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

대법원 1993. 11. 26. 선고 93다30013 판결
[ 소유권이전등기 ] [공1994.1.15.(960),196]
【판시사항】

가. 소유자의 변동이 없는 토지에 관하여 취득시효의 기산점을 임의로 선택할 수 있는지 여부

나. 귀속재산인 토지를 매수하여 점유하여 온 경우 자주점유로 환원되는 시점

다. 헌법재판소의 위헌결정의 효력이 위헌결정 이후에 제소된 일반사건에 미치는지 여부

라. 국유 잡종지에 대한 취득시효기간 경과 후 국유재산대부계약을 체결하였다 하더라도 취득시효완성의 이익을 포기한 것으로 볼 수 없다고 한 사례

【판결요지】

가. 취득시효를 주장하는 자는 소유자의 변동이 없는 토지에 관하여는 취득시효의 기산점을 임의로 선택할 수 있고, 취득시효를 주장하는 날로부터 역산하여 20년 이상의 점유사실이 인정되고 그 점유가 자주점유가 아닌 것으로 밝혀지지 않는 한 취득시효를 인정할 수 있다.

나. 귀속재산을 매수하여 점유하여 온 경우 그 토지가 귀속재산처리에관한특별조치법(1963.5.29. 법률 제1346호, 실효) 제2조 제1호, 부칙 제5조에 의하여 국유재산으로 된 1965.1.1.부터는 그 토지에 대한 점유는 자주점유로 환원된다.

다. 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해 사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌여부심판제청신청을 한 경우의 당해 사건과 따로 위헌제청신청은 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 사건뿐만 아니라 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반사건에도 미친다.

라. 점유자가 1965.1.1.부터 자주점유를 개시하였고 그 20년 경과 후 국가와의 사이에 점유토지에 관하여 대부계약을 체결하고 소정의 대부료를 지급하였다 하더라도, 점유자가 달리 시효완성에 따른 등기청구권을 포기하겠다는 등의 적극적인 의사표시를 하지 않았다면 위와 같은 사실만으로는 위 토지에 대한 점유자의 점유가 타주점유로 전환되었거나 점유자가 그 시효이익을 포기하였다고 볼 수 없다.

【참조조문】

가. 민법 제245조 나. 귀속재산처리에관한특별조치법 (1963.5.29. 법률 제1346호, 실효) 제2조 제1호, 귀속재산처리에관한특별조치법부칙 제5조 다. 헌법재판소법 제47조 제2항 라.민법 제197조, 제184조, 제245조

【참조판례】

가.다. 대법원 1993. 1. 15. 선고 92다12377 판결(공1993상,698)
가. 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다44947 판결(공1993상,1382)
1993. 10. 26. 선고 93다7358, 7365 판결(공1993하,3177)
나.다. 대법원 1993. 2. 23. 선고 92다26819 판결(공1993상,1060)
1993. 9. 14. 선고 93다23572 판결(공1993하,2777)
나. 대법원 1990. 1. 12. 선고 88다카24622 판결(공1990,451)
다. 대법원 1993. 7. 16. 선고 93다3783 판결(공1993하,2290)
가. 대법원 1992. 12. 12. 선고 92다46097 판결(공1993상,588)
1993. 8. 27. 선고 93다21330 판결(공1993하,2627)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이상국

【피고, 상고인】 대한민국

【원심판결】 수원지방법원 1993. 4. 30. 선고 92나6157 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유에 대하여 본다(1993.7.30.자 상고이유서에는 상고이유서 제출기간이 도과한 후에 제출된 것이므로 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).

1. 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되는 것이므로(민법 제197조 제1항), 그 추정을 번복하여 타주점유임을 입증할 책임은 상대방에게 있는 것이고, 취득시효를 주장하는 자는 소유자의 변동이 없는 토지에 관하여는 취득시효의 기산점을 임의로 선택할 수 있고, 취득시효를 주장하는 날로부터 역산하여 20년 이상의 점유사실이 인정되고 그 점유가 자주점유가 아닌 것으로 밝혀지지 않는 한 취득시효를 인정할 수 있는 것이며(당원 1992.11.10. 선고 92다20774 판결 참조), 귀속재산을 매수하여 점유하여 온 경우 그 토지가 귀속재산처리에관한특별조치법(1963.5.29. 법률 제1346호, 실효) 제2조 제1호, 동 부칙 제5조에 의하여 국유재산으로 된 1965.1.1.부터는 그 토지에 대한 점유는 자주점유로 환원되어 그때부터 취득시효의 진행이 가능한 것이다(당원 1990.1.12. 선고 88다카24622 판결 참조).

원심이 같은 취지에서 원고가 귀속재산으로서 위 특별조치법에 의하여 1965.1.1. 국유로 된 이래 소유자의 변동이 없는 이 사건 토지에 대하여 위 1965.1.1.부터 자주점유를 개시하였다고 보고 원고가 주장하는 바에 따라 원심 변론종결일인 1993.4.16.부터 역산하여 20년이 되는 날을 점유개시일로 인정하여 위 원심 변론종결일에 이 사건 토지에 대한 취득시효가 완성되었다고 인정하였음은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 또한 원고의 이 사건 토지에 대한 점유개시일을 위 1965.1.1.로 본다고 하더라도, 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해 사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌여부심판제청신청을 한 경우의 당해 사건과 따로 위헌제청신청은 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 사건뿐만 아니라 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반사건에도 미치는 것이므로(당원 1993.1.15. 선고 92다12377 판결 참조), 국유재산법 제5조 제2항 중 잡종재산에 대한 1991.5.13.자 헌법재판소의 위헌결정은 이 사건에도 효력을 미치고, 따라서 위 1965.1.1.로부터 20년이 지난 1985.1.1. 이 사건 토지에 대한 취득시효가 완성된다고 할 것이어서, 원고가 이 사건 토지를 시효취득하였다는 결과에는 영향이 없다.

3. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1965.1.1.부터 자주점유를 개시하였다고 보고 그 20년 경과 후인 1991.1.27. 피고와의 사이에 이 사건 토지에 관하여 대부계약을 체결하고 1991.12.16., 1992.2.28. 및 1993.2.28.에 소정의 대부료를 피고에게 지급한 사실은 인정이 되지만, 원고가 달리 시효완성에 따른 등기청구권을 포기하겠다는 등의 적극적인 의사표시를 하였다고 인정할 증거가 없는 이 사건에 있어서 위와 같은 사실만으로는 이 사건 토지에 대한 원고의 점유가 타주점유로 전환되었거나 원고가 그 시효이익을 포기하였다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고(당원 1992.12.22. 선고 92다46097 판결 참조), 원심판결에 소론과 같은 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다(피고는 당심에 이르러 원고는 위 1991.1.27.뿐만 아니라 그 이전인 1987.3.27.에도 피고와 이 사건 토지에 관한 대부계약을 체결하였다고 주장하고 있으나, 이와 같은 주장은 원심에서 한 바가 없을 뿐만 아니라 설사 피고의 주장과 같이 원고가 1987.3.27.에도 대부계약을 체결하였다고 하더라도 위와 같은 결론에 영향이 없다). 논지는 모두 이유 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 김상원 박만호 박준서(주심)

이중경매신청에 기한 경매개시결정이 채무자에게 송달되지 않고 후행경매절차에 의해 절차가 종료된 경우 그 대금납부는 무효로 소유권취득불가

모두우리 — Tue, 26 May 2026 16:15:34 +0900

대법원 1994. 1. 28. 선고 93다9477 판결
[ 소유권이전등기말소 ] [집42(1)민,108;공1994.3.15.(964),815]
【판시사항】

이중경매신청에 기한 경매개시결정이 채무자에게 송달되기 전에 한 대금납부의 효력

【판결요지】

경매개시결정은 비단 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 재판이어서 그것이 당사자에게 고지되지 않으면 효력이 있다 할 수 없고, 따라서 따로 압류의 효력이 발생하였는지의 여부에 관계없이 경매개시결정의 고지 없이는 유효하게 경매절차를 속행할 수 없는 것이므로, 경매법원이 이중경매신청에 의한 강제경매개시결정을 채무자에게 송달하지도 않고 그 기입등기만 경료한 채 후행 경매절차를 진행하여 경락대금을 납부받은 이상, 이는 그 압류의 효력발생 여부에 관계없이 경매개시결정의 효력이 발생하지 아니한 상태에서 경매절차를 속행한 경우이어서 위법하다 아니할 수 없고, 따라서 경락대금 완납에 의한 경락인으로서의 소유권 취득이라는 경락의 효력은 부정될 수밖에 없으며 경매법원이 경락대금의 완납 후에 사후적으로 이중경매개시결정을 채무자에게 송달하였다고 하여 그 결론이 달라지는 것으로 볼 것도 아니다.

민사소송법 타법개정 1993.06.11 [ 제4561호, 시행 1994.01.01]

제604조(압류의 경합)

① 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매절차의 개시를 결정한 부동산에 대하여 다른 강제경매의 신청이 있는 때에는 법원은 다시 경매절차의 개시결정을 하고 먼저 개시결정한 집행절차에 따라 경매한다.

② 먼저 개시결정한 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소 또는 정지된 때에는 법원은 제608조제1항의 우선권을 해하지 아니하는 한도안에서 뒤의 강제경매개시결정에 의하여 절차를 속행하여야 한다.

[전문개정 1990·1·13]

민사소송법 타법개정 1993.06.11 [ 제4561호, 시행 1994.01.01]

제603조(경매개시결정등<개정 1990.1.13>)

① 경매절차의 개시결정에는 동시에 그 부동산의 압류를 명하여야 한다.

② 압류는 부동산에 대한 채무자의 관리이용에 영향을 미치지 아니한다.

③ 경매절차의 개시결정을 한 후에는 법원은 직권 또는 이해관계인의 신청에 의하여 부동산에 대한 침해행위를 방지하기 위하여 필요한 조치를 할 수 있다.<개정 1990·1·13>

④ 압류는 채무자에게 그 결정이 송달된 때 또는 제611조의 규정에 의한 등기가 된 때에 그 효력이 생긴다.<신설 1990·1·13>

⑤ 강제경매신청을 각하하는 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.<신설 1990·1·13>

민사소송법 타법개정 1993.06.11 [ 제4561호, 시행 1994.01.01]

제611조(경매신청의 등기)

① 법원은 경매절차의 개시를 결정한 때에는 직권으로 그 사유를 등기부에 기입할 것을 등기공무원에게 촉탁하여야 한다.

② 등기공무원은 제1항의 촉탁에 의하여 기입하여야 한다.<개정 1990·1·13>

민사소송법 타법개정 1993.06.11 [ 제4561호, 시행 1994.01.01]

제654조(대금지급기일)

① 경락허가결정이 확정되면 법원은 대금지급기일을 정하고 경락인과 차순위매수신고인을 소환하여야 한다.

② 경락인은 위 기일에 경락대금을 지급하여야 한다.

③ 차순위매수신고인은 경락인이 대금을 지급함으로써 매수의 책임을 면하고 즉시 보증금의 반환을 청구할 수 있다.

[전문개정 1990·1·13]

【참조조문】

민사소송법 제604조 제2항, 제603조 제4항, 제611조, 제654조

【참조판례】

대법원 1991. 12. 16. 자 91마239 결정(공1992,633)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 민경식

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 서울고등법원 1993. 1. 13. 선고 92나37187 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다(상고이유보충서는 상고이유서에 기재된 상고이유

를 보충하는 범위안에서 본다).

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 기초사실로서, 원고가 이 사건 부동산에 관하여 임의경매절차가 진행중이던 1990.11.3. 그 소유권을 취득한 사실, 위 임의경매절차가 진행된 결과 경매법원이 1990.12.5. 최고가 경매신고인인 피고에게 경락허가결정을 선고하고, 그 결정이 확정되자 1991.6.27.을 경락대금 지급기일로 지정한 사실, 그런데 피고가 그 지정기일에 경락대금을 지급하지 아니하였으며, 이와 별도로 원고는 그달 6. 28. 위 부동산의 제3 취득자로서 위 부동산에 대한 근저당권의 피담보채무를 모두 변제하고 경매법원에 그 경매취하서를 첨부하여 경매개시결정에 대한 이의신청을 한 사실, 이에 경매법원이 같은 날 경매절차정지결정을 하면서 위 이의신청에 대한 심문기일을 그 해 7.6.로 지정하였으나, 그 이틀전인 그달 7. 4. 위 부동산에 대하여 원소유자에 대한 가압류채권자에 의하여 강제경매가 신청되자 그달 5. 이중의 강제경매개시결정을 하고, 그달 6. 위 이의신청을 받아들여 임의경매개시결정을 취소하고 그 경매신청을 기각한 후, 위 새로운 강제경매개시결정에 의하여 종전의 경매절차를 속행하여 그달 8. 피고로부터 경락대금을 수령한 다음 그 경락등기를 촉탁함으로써 위 부동산에 관하여 1990.12.5. 경락을 원인으로 한 피고명의의 소유권이전등기가 경료되기에 이른 사실 등을 인정한 다음, 원고가 이 사건 청구원인으로서, 경매법원은 위 경매절차를 진행함에 있어 임의경매에 대한 모든 절차가 그 개시결정의 취소에 의하여 소급적으로 소멸된 상태에서 그 임의경매의 경락인으로부터 경락대금을 납부받은 점, 임의경매절차를 즉시 종료시키지도 아니한 점, 강제경매개시결정을 당사자에게 송달하지 아니한 점, 새로운 대금지급기일을 지정하거나 재경매를 명함이 없이 경락대금을 수령한 점 등의 위법을 저지른 것이므로, 이러한 위법절차에 기하여 경료된 피고명의의 위 소유권이전등기는 원인무효로서 말소되어야 한다고 주장함에 대하여 다음과 같이 판단하였다.

즉 선행하는 임의경매절차가 정지, 취소된 경우에는 민사소송법 제608조 제1항의 우선권을 해하지 아니하는 한도에서 뒤의 강제경매개시결정에 의하여 절차를 속행할 수 있는 것이고, 이때 속행되는 것은 선행의 임의경매절차가 아니라 후행 강제경매절차이며, 후행절차는 선행절차의 속행이라는 성격을 가지므로 선행절차에서 행하여진 모든 경매절차를 인계받아 그대로 이용할 수 있고 후행절차는 나머지 절차만 속행하면 되는 것이라고 전제한 다음, 이 사건에서 경매법원은 1991.7.6. 위 임의경매개시결정을 취소하고 그 경매신청을 기각함으로써 그 절차를 종료시키고, 그달 5. 위 임의경매절차정지 중에 행해진 새로운 강제경매개시결정에 의하여 종전의 경매절차를 속행하면서 그때까지 행해진 위 임의경매절차상의 모든 절차를 후행절차인 위 강제경매절차에서 그대로 이용하여 경락인인 피고로부터 경락대금을 지급받고, 그달 18. 위 취소된 임의경매절차에서 행해진 1990.12.5.자 경락을 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기를 촉탁하여 그 등기가 경료된 것이므로, 이 사건 경매절차의 적법성 여부는 그 경매절차내에서 소정의 불복방법에 의하여 다툴 수 있을 뿐이고, 그 경매절차가 당연무효라고 볼 수 있는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 경락인을 상대로 막바로 별도의 민사소송을 통하여 위와 같은 촉탁등기의 말소를 구할 수는 없다 할 것인데, 원고의 위 주장과 같은 사유만으로는 위 경매절차가 당연무효라고는 볼 수 없다 하여 원고의 위 주장을 이유없는 것으로 배척하고 있다.

2. 그러나 이미 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매절차의 개시를 결정한 부동산에 대하여 다른 채권자로부터 민사소송법 제604조의 강제경매의 신청이 있는 경우 그에 따라 경매법원이 본래의 경매개시결정과 경합하여 이중으로 강제경매개시결정을 함에 있어서는 위 이중경매개시결정도 본래의 개시결정과 마찬가지로 독립한 결정으로 다루어 반드시 그 경매개시결정을 채무자에게 송달하여야 하고(같은 법 제603조 제4항), 그 경매신청의 등기도 촉탁하여야 함은 물론이라고 할 것인바(같은 법 제611조), 여기서 위 경매개시결정은 비단 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 재판이어서 그것이 당사자에게 고지되지 않으면 효력이 있다 할 수 없고, 따라서 따로 압류의 효력이 발생하였는지의 여부에 관계없이 경매개시결정의 고지없이는 유효하게 경매절차를 속행할 수 없는 것이므로(당원 1991.12.16.자, 91마 239 결정 참조), 만일 경매법원이 이중경매신청에 기한 경매개시결정을 하면서 그 결정을 채무자에게 전혀 송달함이 없이 경매절차를 진행하였다면, 그 경매는 경매개시결정의 효력이 발생하지 아니한 상태에서 이루어진 것이어서 당연히 무효라고 보아야 할 것이다.

그런데 원심이 확정한 바에 따르면, 이 사건 경매법원은 선행 임의경매사건의 절차를 진행하여 피고에게 경락허가결정을 선고한 후 1991.7.5. 이중의 강제경매개시결정을 하고 그달 6. 선행 임의경매개시결정을 취소하면서 위 이중개시결정에 의하여 종전의 경매절차를 속행하여 그달 8. 피고로부터 경락대금을 임의로 납부받고 그 이후의 경락등기촉탁 및 배당 등 나머지 절차를 진행하여 경매를 종결하였다는 것이나, 한편으로 기록에 의하면 경매법원이 위 이중개시결정에 대하여는 그달 6. 그 경매신청의 기입등기만을 촉탁에 의하여 경료하였을 뿐이고, 그 결정을 채무자인 소외인에게 송달한 것은 위 경락대금의 납부후인 그달 10.에야 비로소 뒤늦게 이루어졌음을 짐작할 수 있다.

사실이 그러하다면 경매법원이 이중경매신청에 의한 강제경매개시결정을 채무자에게 송달하지도 않고 그 기입등기만 경료한 채 후행 경매절차를 진행하여 경락대금을 납부받은 이상, 이는 그 압류의 효력발생 여부에 관계없이 경매개시결정의 효력이 발생하지 아니한 상태에서 경매절차를 속행한 경우이어서 위법하다 아니할 수 없고, 따라서 피고의 경락대금 완납에 의한 경락인으로서의 소유권 취득이라는 경락의 효력은 부정될 수밖에 없는 것이다. 그리고 경매법원이 경락대금의 완납후에 사후적으로 이중경매개시결정을 채무자에게 송달하였다고 하여 그 결론이 달라지는 것으로 볼 것도 아니다.

그럼에도 불구하고 원심은 이러한 사정을 전혀 간과한 나머지 강제경매개시결정을 당사자에게 송달하지 아니하는 등의 경매절차상의 하자사유만으로는 그 경매가 당연무효라고 볼 수 없다고 판단하였으니, 이는 필경 경매개시결정의 효력발생이 없이도 경매절차를 속행하여 유효하게 경락할 수 있는 것으로 법리를 오해하였다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호

대법원 1995. 7. 11.자 95마147 결정
[ 집행방법에대한이의 ] [공1995.9.1.(999),2930]
【판시사항】

가. 이중경매 신청에 기한 경매개시결정을 채무자에게 송달하지 아니한 채 진행한 경매절차 및 대금납부의 효력

나. ‘가’항의 경우, 경매목적물의 제3취득자가 경락대금 중 배당 후 잔액을 지급받은 뒤 그 경매개시결정이 무효라고 주장하는 것이 신의칙이나 권리남용에 해당하는지 여부

다. 채권자들이나 소유자에게 이미 지급된 경락대금의 반환 명령 없이 한 대금납부명령 결정의 효력

【결정요지】

가. 경매법원이 이중경매 신청에 기한 경매개시결정을 하면서 그 결정을 채무자에게 송달함이 없이 경매절차를 진행하였다면 그 경매는 경매개시결정이 효력을 발생하지 아니한 상태에서 이루어진 것이어서 당연히 무효라고 보아야 하므로, 그 개시결정이 채무자에게 송달되기 전에 경매대금의 납부를 명하고 이에 따라 경매대금을 납부한 것은 경매절차를 속행할 수 없는 상태에서의 대금납부로서 부적법하여 대금납부의 효력을 인정할 수 없다.

나.‘가’항과 같이 무효인 경매절차가 그대로 진행되어 경매목적물의 제3취득자인 소유자가 경락대금 중 채권자들에게 순차로 배당되고 남은 금원을 지급받기까지 하였으며, 채무자가 위 경매절차에 관하여 아무런 이의를 제기하지 아니하였다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 그 경매로 인하여 경매목적물에 관한 소유권을 상실할 우려가 있는 제3취득자인 소유자가 그 경매개시결정이 채무자에게 송달되지 아니하여 무효라고 주장하는 것을 가리켜 신의칙에 반한다거나 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다.

다. 경매법원이 제3취득자인 소유자의 집행방법에 대한 이의를 받아들여 대금납부명령이 무효임을 선언하는 의미에서 이를 취소하는 경우에 있어서, 무효인 배당절차에서 이미 경락대금을 지급받은 채권자들이나 소유자에게 그 지급받은 금원을 경매법원에 반환하도록 함께 명하여야 한다고 볼 아무런 법률상의 근거가 없으므로, 그와 같은 반환 명령을 동시에 하지 아니한 원심의 대금납부명령 취소결정은 위법하다 할 수 없다.

【참조조문】

가.나.다. 민사소송법 제654조 가.나. 민사소송법 제603조 제4항, 제604조 나. 민법 제2조

【참조판례】

대법원 1991. 12. 16. 자 91마239 결정(공1992, 633)
1994. 1. 28. 선고 93다9477 판결(공1994상, 815)

【전 문】

【재항고인】 재항고인

【환송결정】 대법원 1994. 1. 27. 자 93마634 결정

【원심결정】 수원지방법원 1994. 12. 14. 자 94라107 결정

【주 문】

재항고를 기각한다.

【이 유】

재항고이유를 판단한다.

1. 제1점에 대하여

경매법원이 이중경매신청에 기한 경매개시결정을 하면서 그 결정을 채무자에게 송달함이 없이 경매절차를 진행하였다면 그 경매는 경매개시결정이 효력을 발생하지 아니한 상태에서 이루어진 것이어서 당연히 무효라고 보아야 할 것이므로 원심이 인정한 바와 같이 그 개시결정이 채무자에게 송달되기 전에 경매대금의 납부를 명하고 이에 따라 경매대금을 납부한 것은 경매절차를 속행할 수 없는 상태에서의 대금납부로서 부적법하여 대금납부의 효력을 인정할 수 없다 할 것이니, 이 사건 경매절차는 종결되었다고 할 수 없다.

따라서 이 사건에서 재항고인이 경락허가결정 확정후 대금을 납부하고 소유권이전등기까지 마쳐 경매절차가 종료되었으므로 경매절차상의 하자가 있다 하더라도 그 하자가 이미 치유된 것이라거나 더 이상 불복하여 다툴 수 없다는 논지는 이유 없다.

2. 제2점에 대하여

위와 같이 무효인 경매절차가 그대로 진행되어 경매목적물의 제3취득자인 소유자가 경락대금 중 채권자들에게 순차로 배당되고 남은 금원을 지급받기까지 하였으며, 채무자가 위 경매절차에 관하여 아무런 이의를 제기하지 아니하였다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 그 경매로 인하여 경매목적물에 관한 소유권을 상실할 우려가 있는 제3취득자인 소유자가 그 경매개시결정이 채무자에게 송달되지 아니하여 무효라고 주장하는 것을 가리켜 신의칙에 반한다거나 권리남용에 해당한다고 볼 수는 없으므로, 논지도 이유 없다.

3. 제3점에 대하여

경매법원이 제3취득자인 소유자의 집행방법에 대한 이의를 받아들여 대금납부명령이 무효임을 선언하는 의미에서 이를 취소하는 경우에 있어서, 무효인 배당절차에서 이미 경락대금을 지급받은 채권자들이나 소유자에게 그 지급받은 금원을 경매법원에 반환하도록 함께 명하여야 한다고 볼 아무런 법률상의 근거가 없으므로, 그와 같은 반환명령을 동시에 하지 아니한 원심의 이 사건 대금납부명령 취소결정이 위법하다는 논지도 결국 이유 없다.

4. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

가담법상 청산절차를 거치지 않은 가등기에 기한 본등기는 무효이고, 청산기간 경과 후라도 청산절차를 거치면 무효의 등기는 유효

모두우리 — Tue, 26 May 2026 15:27:33 +0900

대법원 1994. 1. 25. 선고 92다20132 판결
[ 소유권이전등기말소등 ] [공1994.3.15.(964),790]
【판시사항】

가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조에 위반하여 청산절차를 거치지 아니하고 이루어진 본등기의 효력

【판결요지】

가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조의 각 규정에 비추어 볼 때 위 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니다.

제3조(담보권 실행의 통지와 청산기간)

① 채권자가 담보계약에 따른 담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권의 변제기 후에 제4조의 청산금의 평가액을 채무자등에게 통지하고, 그 통지가 채무자등에게 도달한 날부터 2개월(이하 "청산기간"이라 한다)이 지나야 한다. 이 경우 청산금이 없다고 인정되는 경우에는 그 뜻을 통지하여야 한다.

② 제1항에 따른 통지에는 통지 당시의 담보목적부동산의 평가액과 「민법」 제360조에 규정된 채권액을 밝혀야 한다. 이 경우 부동산이 둘 이상인 경우에는 각 부동산의 소유권이전에 의하여 소멸시키려는 채권과 그 비용을 밝혀야 한다.

[전문개정 2008.3.21]

제4조(청산금의 지급과 소유권의 취득)

① 채권자는 제3조제1항에 따른 통지 당시의 담보목적부동산의 가액에서 그 채권액을 뺀 금액(이하 "청산금"이라 한다)을 채무자등에게 지급하여야 한다. 이 경우 담보목적부동산에 선순위담보권 등의 권리가 있을 때에는 그 채권액을 계산할 때에 선순위담보 등에 의하여 담보된 채권액을 포함한다.

② 채권자는 담보목적부동산에 관하여 이미 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산기간이 지난 후 청산금을 채무자등에게 지급한 때에 담보목적부동산의 소유권을 취득하며, 담보가등기를 마친 경우에는 청산기간이 지나야 그 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 있다.

③ 청산금의 지급채무와 부동산의 소유권이전등기 및 인도채무(인도채무)의 이행에 관하여는 동시이행의 항변권(항변권)에 관한 「민법」 제536조를 준용한다.

④ 제1항부터 제3항까지의 규정에 어긋나는 특약으로서 채무자등에게 불리한 것은 그 효력이 없다. 다만, 청산기간이 지난 후에 행하여진 특약으로서 제삼자의 권리를 침해하지 아니하는 것은 그러하지 아니하다.

[전문개정 2008.3.21]

【참조조문】

가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조

【전 문】

【원고, 피상고인】 주식회사 두봉주택건설 소송대리인 변호사 김병재 외 3인

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 박천식

【원심판결】 서울고등법원 1992.4.10. 선고 91나42748 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

가등기담보등에관한법률(이하 가등기담보법이라 한다) 제3조에는 채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권의 변제기 후에 제4조에 규정한 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하여야 하고, 이 통지에는 통지 당시의 목적부동산의 평가액과 민법 제360조에 규정된 채권액을 명시하여야 하며, 그 통지를 받은 날로 부터 2월의 청산기간이 경과하여야 한다고 규정되어 있고, 제4조 제1 내지 3항에는 채권자는 위의 통지 당시의 목적부동산의 가액에서 피담보채권의 가액을 공제한 청산금을 지급하여야 하고, 담보부동산에 관하여 이미 소유권이전등기가 경료된 경우에는 청산기간 경과후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 목적부동산의 소유권을 취득하고, 담보가등기가 경료된 경우에는 청산기간이 경과하여야 그 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있으며, 청산금의 지급채무와 부동산의 소유권이전등기 및 인도채무는 동시이행의 관계에 있다고 규정되어 있고, 같은법 제4조 제4항에서는 제1항 내지 제3항의 규정에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 그 효력이 없다. 다만, 청산기간 경과 후에 행하여진 특약으로서 제3자의 권리를 해하지 아니하는 것은 그러하지 아니하다고 규정되어 있으므로, 위 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른 바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니다.

원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고 회사는 이 사건 아파트 46세대 등의 건축, 분양과 관련하여 1988.11.5. 피고로부터 금 5억 원을 이자는 월 2푼, 지연이자는 월 4푼, 변제기는 1989.3.4.로 정하여 차용하면서 그 담보조로 이 사건 아파트 46세대에 대하여 가등기등을 경료하여 주었으나 그 후 피고에게 차용원금 중 일부를 변제하였을 뿐 나머지 차용금에 대한 변제를 하지 못하고 있던 중 원고와 피고 사이에 1989.9.초경 이 사건 아파트 46세대에 관하여 피고 명의로 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료하되 1989.12.30.까지 원고가 피고에게 나머지 채무 금 4억6천만 원 및 이에 대한 지연손해금 등을 변제하면 소유권이전등기를 말소하여 주기로 약정이 이루어지고 그 약정에 따라 1989.12.9. 위 가등기에 기하여 피고 명의로 본등기가 경료되었는데 피고는 이 때 가등기담보법 소정의 청산절차를 거치지 아니하였다는 것이다.

이에 의하면, 이 사건 아파트 46세대에 관하여 피고 명의로 경료된 가등기는 가등기담보법에 정한 가등기에 해당하므로 앞에서 본 청산절차를 거치지 아니하고 이루어진 이 사건 본등기는 가등기담보법의 강행규정에 위반되어 무효라고 할 것인 바, 이와 같은 취지로 판단하여 원고의 이 사건 본등기말소청구를 받아들인 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 담보목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 배만운 김주한(주심) 김석수

대법원 2017. 5. 17. 선고 2017다202296 판결
[ 소유권이전등기말소 ] [공2017상,1265]
【판시사항】

가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조를 위반하여 청산절차를 거치지 않고 이루어진 담보가등기에 기한 본등기의 효력(무효) 및 이 경우 나중에 청산절차를 마치면 무효인 본등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 되는지 여부(적극)

【판결요지】

가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법'이라 한다) 제3조는 채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위해서는 채권의 변제기 후에 같은 법 제4조의 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하여야 하고, 이 통지에는 통지 당시 부동산의 평가액과 민법 제360조에 규정된 채권액을 밝혀야 하며, 통지를 받은 날부터 2월의 청산기간이 지나야 한다고 규정하고 있다. 가등기담보법 제4조는 채권자는 위 통지 당시 부동산의 가액에서 피담보채권의 가액을 공제한 청산금을 지급하여야 하고, 부동산에 관하여 이미 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산기간이 지난 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 부동산의 소유권을 취득하고 담보가등기를 마친 경우에는 청산기간이 지나야 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 있으며, 이에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 효력이 없다고 규정하고 있다. 위 규정들은 강행법규에 해당하여 이를 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우 그 본등기는 효력이 없다. 다만 가등기권리자가 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 통지를 받은 날부터 2월의 청산기간이 지나면 위와 같이 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기로 될 수 있을 뿐이다.

【참조조문】

가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조

【참조판례】

대법원 1994. 1. 25. 선고 92다20132 판결(공1994상, 790)
대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결(공2002하, 1605)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 박대영)

【원심판결】 대전지법 2016. 12. 13. 선고 2015나105757 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법'이라 한다) 제3조는 채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위해서는 그 채권의 변제기 후에 같은 법 제4조의 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하여야 하고, 이 통지에는 통지 당시 부동산의 평가액과 민법 제360조에 규정된 채권액을 밝혀야 하며, 그 통지를 받은 날부터 2월의 청산기간이 지나야 한다고 규정하고 있다. 가등기담보법 제4조는 채권자는 위 통지 당시 부동산의 가액에서 피담보채권의 가액을 공제한 청산금을 지급하여야 하고, 부동산에 관하여 이미 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산기간이 지난 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 부동산의 소유권을 취득하고 담보가등기를 마친 경우에는 청산기간이 지나야 그 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 있으며, 이에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 그 효력이 없다고 규정하고 있다. 위 규정들은 강행법규에 해당하여 이를 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우 그 본등기는 효력이 없다(대법원 1994. 1. 25. 선고 92다20132 판결 등 참조). 다만 가등기권리자가 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날부터 2월의 청산기간이 지나면 위와 같이 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기로 될 수 있을 뿐이다(대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결 등 참조).

2. 원심판결과 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다.

가. 원고는 2012. 8. 10.경 피고 1로부터 1억 2천만 원을 빌리면서, 그 대여원리금을 담보하기 위하여 2012. 8. 24. 원고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 피고 1 앞으로 소유권이전등기청구권 가등기를 마쳤다. 피고 1은 2012. 11. 27. 위 가등기에 따른 소유권이전의 본등기를 마치고, 2013. 12. 9. 이 사건 부동산을 피고 2에게 매도하여 2014. 1. 21. 피고 2 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.

나. 원고는 피고 1이 가등기담보법에서 정한 담보권실행 통지와 청산절차를 밟지 않았음을 이유로 피고들 앞으로 마친 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 이에 대하여 피고 1은 본등기에 앞서 2012. 10. 10.경 적법한 담보권실행 통지와 청산절차를 마쳤다고 주장하였으나 제1심은 이를 인정할 증거가 없다고 하여 원고 승소로 판결하였다.

다. 항소심인 원심에서, 피고 1은 종전 주장과 함께 2016. 5. 24. 청산금평가통지서(이하 ‘이 사건 청산금평가통지서’라 한다)를 서증(을가 7호증)으로 법원에 제출하여 원고가 그 무렵 이를 받았으므로 피고 1 명의의 이 사건 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장하였다. 이에 대하여 원고는 이 사건 청산금평가통지서를 받은 것이 가등기담보법 제3조에서 정한 통지로서의 효력이 없고, 이 사건 청산금평가통지서에 기재된 이 사건 부동산의 평가액은 실제 시가와 다르며, 채권액 산정에서도 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률(이하 ‘대부업법’이라 한다)에서 정한 이자율이 적용되어서는 안 된다고 주장하였다.

라. 원심은 2012. 10. 10.경 적법한 담보권실행 통지와 청산절차를 마쳤다는 주장은 받아들이지 않으면서 이 사건 청산금평가통지서가 가등기담보법 제3조에 따른 통지 문서에 해당하고, 원고에게 이 사건 청산금평가통지서가 도달한 날부터 청산기간 2개월이 지난 이상 피고 1은 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였다고 보아 피고 1 명의의 이 사건 소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다고 판단하였다.

3. 원심이 이 사건 청산금평가통지서에 의한 통지를 가등기담보법 제3조 제1항에 따른 담보권실행 통지로서의 효력을 갖는다고 본 것은 정당하다. 그러나 원고가 위와 같이 피고 1의 이 사건 청산금평가통지서에 기재된 부동산의 평가액과 대부업법에서 정한 이자율의 적용 등 청산내용을 다투었으므로, 원심으로서는 피고 1의 담보권실행 통지 당시 부동산의 가액에서 가등기담보법 제3조 제2항에서 정한 피담보채권액을 뺀 금액을 계산하여 피고 1이 지급할 청산금이 남아 있는지, 남아 있다면 그 금액이 얼마인지를 심리·판단하여야 한다.

그런데도 원심은 피고 1이 지급할 청산금이 남아 있는지 등에 관하여 별도의 심리와 판단 없이 담보권실행 통지가 있은 때부터 청산기간 2개월이 지난 점만을 들어 피고 1이 가등기담보법 제4조 제2항에 따라 청산기간이 지남으로써 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였다고 판단하였다.

이러한 원심판결에는 가등기담보법에서 정한 청산절차 또는 청산금 산정에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)

대법원 2019. 6. 13. 선고 2018다300661 판결
[ 소유권말소등기 ] [공2019하,1381]
【판시사항】

[1] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조를 위반하여 청산절차를 거치지 않고 이루어진 담보가등기에 기한 본등기의 효력(무효)과 그 본등기가 약한 의미의 양도담보로서의 효력이 있는지 여부(소극) 및 이 경우 나중에 청산절차를 마치면 무효인 본등기가 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 되는지 여부(적극)

[2] 담보가등기에 기하여 마쳐진 본등기가 무효인 경우, 담보가등기 설정자인 채무자 등이 담보목적 부동산에 대한 소유권 내지 사용수익권을 보유하는지 여부(적극) 및 채무자가 담보목적 부동산에 관하여 채권자와 임대차계약을 체결하고 채권자에게 차임을 지급하거나 채무자가 자신과 임대차계약을 체결하고 있는 임차인으로 하여금 채권자에게 차임을 지급하도록 하여 채권자가 차임을 수령한 경우, 차임이 피담보채무의 변제에 충당된 것으로 보아야 하는지 여부(원칙적 적극)

【판결요지】

[1] 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다) 제3조는 채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위해서는 그 채권의 변제기 후에 같은 법 제4조의 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하여야 하고, 이 통지에는 통지 당시 부동산의 평가액과 민법 제360조에 규정된 채권액을 밝혀야 하며, 그 통지를 받은 날부터 2월의 청산기간이 지나야 한다고 규정하고 있다. 가등기담보법 제4조는 채권자는 위 통지 당시 부동산의 가액에서 피담보채권의 가액을 공제한 청산금을 지급하여야 하고, 부동산에 관하여 이미 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산기간이 지난 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 부동산의 소유권을 취득하고, 담보가등기를 마친 경우에는 청산기간이 지나야 그 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 있으며, 이에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 효력이 없다고 규정하고 있다. 위 규정들은 강행법규에 해당하여 이를 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니다. 다만 가등기권리자가 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 통지를 받은 날부터 2월의 청산기간이 지나면 위와 같이 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기로 될 수 있을 뿐이다.

[2] 담보가등기에 기하여 마쳐진 본등기가 무효인 경우, 담보목적 부동산에 대한 소유권은 담보가등기 설정자인 채무자 등에게 있고 소유권의 권능 중 하나인 사용수익권도 당연히 담보가등기 설정자가 보유한다. 따라서 채무자가 자신이 소유하는 담보목적 부동산에 관하여 채권자와 임대차계약을 체결하고 채권자에게 차임을 지급하거나 채무자가 자신과 임대차계약을 체결하고 있는 임차인으로 하여금 채권자에게 차임을 지급하도록 하여 채권자가 차임을 수령하였다면, 채권자와 채무자 사이에 위 차임을 피담보채무의 변제와는 무관한 별개의 것으로 취급하기로 약정하였거나 달리 차임이 피담보채무의 변제에 충당되었다고 보기 어려운 특별한 사정이 없는 한 위 차임은 피담보채무의 변제에 충당된 것으로 보아야 한다.

【참조조문】

[1] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조 [2] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조

【참조판례】

[1] 대법원 1994. 1. 25. 선고 92다20132 판결(공1994상, 790)
대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결(공2002하, 1605)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최낙준 외 1인)

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 이우 담당변호사 강호정 외 2인)

【원심판결】 인천지법 2018. 11. 28. 선고 2017나61655 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 가. 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다) 제3조는 채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위해서는 그 채권의 변제기 후에 같은 법 제4조의 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하여야 하고, 이 통지에는 통지 당시 부동산의 평가액과 민법 제360조에 규정된 채권액을 밝혀야 하며, 그 통지를 받은 날부터 2월의 청산기간이 지나야 한다고 규정하고 있다. 가등기담보법 제4조는 채권자는 위 통지 당시 부동산의 가액에서 피담보채권의 가액을 공제한 청산금을 지급하여야 하고, 부동산에 관하여 이미 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산기간이 지난 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 부동산의 소유권을 취득하고, 담보가등기를 마친 경우에는 청산기간이 지나야 그 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 있으며, 이에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 그 효력이 없다고 규정하고 있다. 위 규정들은 강행법규에 해당하여 이를 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니다(대법원 1994. 1. 25. 선고 92다20132 판결 등 참조). 다만 가등기권리자가 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날부터 2월의 청산기간이 지나면 위와 같이 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기로 될 수 있을 뿐이다(대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결 등 참조).

나. 이와 같이 담보가등기에 기하여 마쳐진 본등기가 무효인 경우, 담보목적 부동산에 대한 소유권은 담보가등기 설정자인 채무자 등에게 있고 소유권의 권능 중 하나인 사용수익권도 당연히 담보가등기 설정자가 보유한다. 따라서 채무자가 자신이 소유하는 담보목적 부동산에 관하여 채권자와 임대차계약을 체결하고 채권자에게 차임을 지급하거나 채무자가 자신과 임대차계약을 체결하고 있는 임차인으로 하여금 채권자에게 차임을 지급하도록 하여 채권자가 차임을 수령하였다면, 채권자와 채무자 사이에 위 차임을 피담보채무의 변제와는 무관한 별개의 것으로 취급하기로 약정하였거나 달리 차임이 피담보채무의 변제에 충당되었다고 보기 어려운 특별한 사정이 없는 한 위 차임은 피담보채무의 변제에 충당된 것으로 보아야 한다.

2. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 소송 계속 중 피고가 원고에게 담보권 실행을 통지한 2017. 4. 25.경 또는 그 무렵을 기준으로 원고가 피고 측에 대해 부담하는 피담보채무의 원리금을 원고 주장의 방식에 따라 계산하면 합계 808,006,378원이 나오는데, 이 중 본등기를 마치기 전까지 지급된 33,990,520원만이 변제에 충당될 뿐 본등기를 마친 뒤로 피고가 원고 측 내지 다른 임차인들로부터 지급받은 차임은 피담보채무의 변제에 충당된다고 볼 수 없으므로, 결국 원고가 피고 측에 대하여 부담하는 피담보채무의 원리금은 가등기담보권의 목적물인 이 사건 부동산의 당시 시가(751,944,700원)를 초과하는 774,015,858원(= 808,006,378원 - 33,990,520원)에 이르러, 앞서 본 담보권의 실행 당시 피고가 원고에게 지급할 청산금이 없었음이 계산상 명백하고, 따라서 피고가 원고에게 청산금이 없다고 통보한 담보권의 실행은 적법하고 이 사건 소유권이전등기 역시 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기에 해당한다는 이유로, 피고의 항변을 받아들여 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 기각한 제1심판결이 정당하다고 보아 원고의 항소를 기각하였다.

나. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고가 이 사건 부동산에 관하여 가등기에 기하여 본등기를 마쳤더라도 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 절차를 거치지 아니한 이상 그 소유권 내지 사용수익권은 채무자인 원고에게 있으므로, 본등기를 마친 이후에 피고가 원고 측 내지 다른 임차인들로부터 지급받은 차임은 그 명목에 상관 없이 원칙적으로 피담보채무의 변제에 충당되었다고 보아야 하고, 이와 달리 피담보채무의 변제에 충당되지 않았다고 보기 위해서는, 차임을 피담보채무의 변제와 무관하게 별개로 취급하기로 약정하였거나 차임이 피담보채무의 변제에 충당되었다고 보기 어려운 특별한 사정이 있었는지 등을 심리·판단하였어야 한다.

그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고가 차임으로 지급받은 돈이 피담보채무 원리금의 상환과는 별도로서 피담보채무의 변제에 충당되지 않는다고 보아 피고가 이 사건 소송 계속 중에 한 담보권 실행에 기하여 이 사건 부동산의 소유권을 유효하게 취득하였다고 판단하였다.

이러한 원심판단에는 담보가등기의 목적인 부동산에 대한 사용수익권의 귀속 및 가등기담보법에서 정한 청산절차 또는 청산금의 산정 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김재형(재판장) 조희대 민유숙 이동원(주심)

대법원 2021. 10. 28. 선고 2016다248325 판결
[ 배당이의 ] [공2021하,2229]
【판시사항】

[1] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조를 위반하여 적법한 청산절차를 거치지 않고 이루어진 담보가등기에 기한 본등기의 효력(무효) / 이때 채무자 등이 무효인 본등기의 말소를 청구할 수 없는 경우로서 같은 법 제11조 단서 후문에서 정한 ‘선의의 제3자가 소유권을 취득한 경우’의 의미 및 제3자가 악의라는 사실에 관한 주장ㆍ증명책임의 소재(=무효를 주장하는 사람)

[2] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조의 청산절차를 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 후 선의의 제3자가 그 본등기에 터 잡아 소유권이전등기를 마치는 등으로 담보목적부동산의 소유권을 취득한 경우, 무효인 채권자 명의의 본등기가 그 등기를 마친 시점으로 소급하여 확정적으로 유효하게 되고, 담보목적부동산에 관한 채권자의 가등기담보권은 소멸하는지 여부(적극) 및 이때 채권자의 위 본등기에 터 잡아 이루어진 등기 역시 소급하여 유효하게 되는지 여부(적극) / 이러한 법리는 무효인 본등기가 마쳐진 담보목적부동산에 관하여 진행된 경매절차에서 경락인이 본등기가 무효인 사실을 알지 못한 채 담보목적부동산을 매수한 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다) 제3조, 제4조를 위반하여 적법한 청산절차를 거치지 아니한 채 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우 그 본등기는 무효이다. 이때 가등기담보법 제2조 제2호에서 정한 채무자 등은 청산금채권을 변제받을 때까지는 여전히 가등기담보계약의 존속을 주장하여 그때까지의 이자와 손해금을 포함한 피담보채무액 전부를 변제하고 무효인 위 본등기의 말소를 청구할 수 있다(제11조 본문). 그러나 선의의 제3자가 소유권을 취득한 경우에는 그러하지 아니하다(제11조 단서 후문). 여기서 ‘선의의 제3자’라 함은 채권자가 적법한 청산절차를 거치지 않고 담보목적부동산에 관하여 본등기를 마쳤다는 사실을 모르고 그 본등기에 터 잡아 소유권이전등기를 마친 자를 뜻한다. 제3자가 악의라는 사실에 관한 주장ㆍ증명책임은 무효를 주장하는 사람에게 있다.

[2] 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다) 제3조, 제4조의 청산절차를 위반하여 이루어진 담보가등기에 기한 본등기가 무효라고 하더라도 선의의 제3자가 그 본등기에 터 잡아 소유권이전등기를 마치는 등으로 담보목적부동산의 소유권을 취득하면, 가등기담보법 제2조 제2호에서 정한 채무자 등(이하 ‘채무자 등’이라고 한다)은 더 이상 가등기담보법 제11조 본문에 따라 채권자를 상대로 그 본등기의 말소를 청구할 수 없게 된다. 이 경우 그 반사적 효과로서 무효인 채권자 명의의 본등기는 그 등기를 마친 시점으로 소급하여 확정적으로 유효하게 되고, 이에 따라 담보목적부동산에 관한 채권자의 가등기담보권은 소멸하며, 청산절차를 거치지 않아 무효였던 채권자의 위 본등기에 터 잡아 이루어진 등기 역시 소급하여 유효하게 된다고 보아야 한다. 다만 이 경우에도 채무자 등과 채권자 사이의 청산금 지급을 둘러싼 채권ㆍ채무 관계까지 모두 소멸하는 것은 아니고, 채무자 등은 채권자에게 청산금의 지급을 청구할 수 있다.

이러한 법리는 경매의 법적 성질이 사법상 매매인 점에 비추어 보면 무효인 본등기가 마쳐진 담보목적부동산에 관하여 진행된 경매절차에서 경락인이 본등기가 무효인 사실을 알지 못한 채 담보목적부동산을 매수한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

【참조조문】

가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조, 제11조, 민사소송법 제288조 [2] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조, 제11조

【참조판례】

대법원 1994. 1. 25. 선고 92다20132 판결(공1994상, 790)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최웅 외 2인)

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 새서울 담당변호사 양춘식 외 2인)

【원심판결】 대구고법 2016. 8. 17. 선고 2015나23100 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 관련 법리

가.「가등기담보 등에 관한 법률」(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다) 제3조, 제4조를 위반하여 적법한 청산절차를 거치지 아니한 채 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우 그 본등기는 무효이다(대법원 1994. 1. 25. 선고 92다20132 판결 등 참조). 이때 가등기담보법 제2조 제2호에서 정한 채무자 등(이하 ‘채무자 등’이라고 한다)은 청산금채권을 변제받을 때까지는 여전히 가등기담보계약의 존속을 주장하여 그때까지의 이자와 손해금을 포함한 피담보채무액 전부를 변제하고 무효인 위 본등기의 말소를 청구할 수 있다(제11조 본문). 그러나 선의의 제3자가 소유권을 취득한 경우에는 그러하지 아니하다(제11조 단서 후문). 여기서 ‘선의의 제3자’라 함은 채권자가 적법한 청산절차를 거치지 않고 담보목적부동산에 관하여 본등기를 마쳤다는 사실을 모르고 그 본등기에 터 잡아 소유권이전등기를 마친 자를 뜻한다. 제3자가 악의라는 사실에 관한 주장ㆍ증명책임은 무효를 주장하는 사람에게 있다.

나. 이와 같이 가등기담보법 제3조, 제4조의 청산절차를 위반하여 이루어진 담보가등기에 기한 본등기가 무효라고 하더라도 선의의 제3자가 그 본등기에 터 잡아 소유권이전등기를 마치는 등으로 담보목적부동산의 소유권을 취득하면, 채무자 등은 더 이상 가등기담보법 제11조 본문에 따라 채권자를 상대로 그 본등기의 말소를 청구할 수 없게 된다. 이 경우 그 반사적 효과로서 무효인 채권자 명의의 본등기는 그 등기를 마친 시점으로 소급하여 확정적으로 유효하게 되고, 이에 따라 담보목적부동산에 관한 채권자의 가등기담보권은 소멸하며, 청산절차를 거치지 않아 무효였던 채권자의 위 본등기에 터 잡아 이루어진 등기 역시 소급하여 유효하게 된다고 보아야 한다. 다만 이 경우에도 채무자 등과 채권자 사이의 청산금 지급을 둘러싼 채권ㆍ채무 관계까지 모두 소멸하는 것은 아니고, 채무자 등은 채권자에게 청산금의 지급을 청구할 수 있다.

이러한 법리는 경매의 법적 성질이 사법상 매매인 점에 비추어 보면 무효인 본등기가 마쳐진 담보목적부동산에 관하여 진행된 경매절차에서 경락인이 본등기가 무효인 사실을 알지 못한 채 담보목적부동산을 매수한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

2. 사실관계

원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 피고, 소외 1(피고의 남편), 소외 2(이하 ‘피고 등’이라고 한다)는 2002. 7. 30. 동광주택건설 주식회사(이하 ‘동광’이라고 한다)에 합계 13억 원을 이자는 월 2%, 변제기는 2002. 12. 15.로 정하여 대여하였다(이하 ‘이 사건 대여금’이라고 한다).

피고 등은 이 사건 대여금채권의 이행을 확보하기 위하여 동광과 사이에, 2002. 7. 26. 동광이 장차 완공할 건물에 관하여 매수인을 소외 1로 하여 매매예약을 체결하였고, 2002. 7. 30. ‘동광이 이 사건 대여금을 모두 변제하면 이를 담보하기 위한 피고 등의 토지 및 미등기 건물에 관한 모든 권리는 자동으로 소멸하고 피고 등은 설정한 가등기를 이의 없이 해제한다.’고 약정하였다.

나. 동광은 2002. 7. 31. 피고와 소외 2에게 이 사건 대여금채권의 담보로 동광 소유의 구미시 (주소 생략) 임야 543㎡ 외 15필지(원심판결 별지 1 토지목록 기재 토지, 이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관하여 소유권이전청구권가등기를 마쳐 주었다.

피고와 소외 2는 동광의 요구로 이 사건 대여금의 변제기를 2003. 2. 28.로 연기해 주었다가 그때까지 이 사건 대여금을 변제받지 못하자, 2003. 3. 4. 이 사건 토지 중 각 1/2 지분에 관하여 위 가등기에 기한 본등기를 마쳤는데, 당시 매매대금을 5억 6,500만 원으로 정하였다.

다. 동광은 이 사건 토지 위에 원심판결 별지 2 건물목록 기재 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 신축하여 2006. 2. 20. 그 명의로 소유권보존등기를 마치고, 2006. 9. 15. 이 사건 대여금채권의 담보로 소외 1에게 위 2002. 7. 26. 자 매매예약을 원인으로 하는 소유권이전청구권가등기를 마쳐 주었다(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다).

소외 1은 2007. 1. 29. 이 사건 아파트에 관하여 이 사건 가등기에 기한 본등기를 마쳤고(이하 ‘이 사건 본등기’라고 한다), 당시 이 사건 아파트의 가액은 약 88억 원이다. 소외 1은 같은 날 이 사건 대여금채권을 담보하기 위하여 이 사건 아파트에 관하여, ① 근저당권자를 피고, 채무자를 동광, 채권최고액을 13억 5,000만 원으로 하는 근저당권설정등기를, ② 근저당권자를 소외 2, 채무자를 동광, 채권최고액을 6억 원으로 하는 근저당권설정등기를 각각 마쳤다(소외 2 명의의 위 근저당권은 2012. 7. 26. 피고에게 확정채권양도를 원인으로 이전되었다. 이하 ①, ② 근저당권을 합쳐 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다).

라. 한편 원고는 이 사건 본등기로 인하여 동광이 소외 1에 대하여 가지는 청산금채권 중 564,887,671원에 관하여 채권압류 및 추심명령을 받아 그 결정이 2009. 5. 29. 확정되었다. 그 후 원고는 2009. 7. 20. 소외 1을 상대로 추심금청구의 소를 제기하여 ‘564,887,671원 및 이에 대한 지연손해금’의 지급을 명하는 내용의 일부 인용판결을 받아 그 판결이 2012. 7. 26. 확정되었다(대법원 2012다29434호).

그 판결 이유의 요지는 ‘적어도 이 사건 본등기 경료 당시에는 소외 1의 동광에 대한 담보권 실행의 통지가 있었고 당시 이 사건 아파트의 가액은 약 88억 원으로 이 사건 대여금채권의 원리금 합계 약 27억 원을 훨씬 초과함에도 소외 1이 동광에 그 청산금을 지급하지 아니한 이상 가등기담보법에 따른 청산절차가 종료되었다고 볼 수 없고, 따라서 소외 1은 추심채권자인 원고에게 동광에 대한 위 청산금 지급채무의 범위 내에 있는 추심금을 지급할 의무가 있다.’는 것이다.

마. 원고 등의 신청으로 이 사건 아파트에 관한 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라고 한다)가 진행되었고, 매수인 주식회사 우성디앤씨(이하 ‘우성디앤씨’라고 한다)가 2014. 8. 26. 매각대금을 완납한 다음 2014. 11. 27. 이 사건 아파트에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.

피고는 이 사건 근저당권자로서 2012. 10. 23. 채권액 합계 19억 5,000만 원을 기재한 채권계산서를, 원고는 소외 1에 대한 일반채권자로서 위 추심금소송의 확정판결에 기한 채권 원리금 합계 768,324,613원을 기재한 채권계산서를 각각 경매법원에 제출하였다.

집행법원은 2014. 9. 26. 열린 배당기일에서, 피고에게 1순위로 1,473,699,116원, 2순위로 70,031,375원을 배당하면서, 원고는 배당에서 제외하였다.

원고는 위 배당기일에 출석하여 피고에 대한 배당액 전부에 대하여 이의를 진술하고 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다.

한편 이 사건 경매절차상 이 사건 아파트의 감정평가액(2012. 10. 24. 기준)은 4,092,000,000원이고, 이 사건 경매절차의 배당기일(2014. 9. 26.)까지 발생한 이 사건 대여금채권의 원리금 합계액은 3,474,755,564원이다.

3. 대법원의 판단

위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 다음과 같이 판단할 수 있다.

가. 이 사건 본등기 당시 이 사건 아파트의 가액이 그때까지의 이 사건 대여 원리금을 훨씬 초과함에도 소외 1이 동광에 청산금을 지급하는 등의 절차를 거치지 않았으므로, 이 사건 본등기는 가등기담보법 제4조를 위반하여 무효이다. 동광은 가등기담보법 제11조 본문에 따라 소외 1로부터 청산금채권을 변제받기 전에 그에게 그때까지 발생한 이 사건 대여 원리금 전부를 지급하고 이 사건 본등기의 말소를 청구할 수 있었다. 그런데 동광이 이러한 말소청구권을 행사하기 전에 이 사건 아파트가 소외 1의 소유임을 전제로 진행된 이 사건 경매절차에서 우성디앤씨는 이 사건 아파트를 매수하여 매각대금을 납입하였다. 당시 우성디앤씨가 소외 1이 청산절차를 거치지 않고 이 사건 본등기를 마쳤음을 알았다고 볼 아무런 자료가 없으므로, 우성디앤씨는 가등기담보법 제11조 단서 후문에서 정한 선의의 제3자로서 적법하게 이 사건 아파트의 소유권을 취득한다. 이에 따라 동광의 이 사건 본등기 말소청구권은 소멸하고, 소외 1 명의의 이 사건 본등기는 그 등기를 마친 시점인 2007. 1. 29.로 소급하여 유효하게 되며, 이에 따라 소외 1의 가등기담보권은 소멸하고 피고 명의의 이 사건 근저당권은 유효하게 되었다 할 것이다.

나. 한편 피고 명의의 이 사건 근저당권의 피담보채권은 이 사건 대여금채권이다. 이 사건 대여금채권은 원심이 판시한 금전 대여의 형식과 경위, 담보권 설정의 형식이나 내용, 피고 등 사이의 인적 관계 등에 비추어 보면 불가분채권으로 볼 수 있고, 이는 소외 1 명의의 이 사건 가등기와 본등기에 의해서도 담보되고 있었다. 만약 담보목적물인 이 사건 아파트의 가액이 피담보채권액을 초과한 상태에서 그 소유권이 담보가등기권자이자 불가분채권자 중의 1인인 소외 1에게 귀속되었다면 이로써 이 사건 대여금채권은 모두 소멸하므로 이 사건 대여금채권을 피담보채권으로 하는 이 사건 근저당권 역시 소멸하게 된다. 담보목적물인 이 사건 아파트의 가액이 피담보채권액에 미달한 상태에서 그 소유권이 소외 1에게 귀속되더라도 그 가액 상당의 이 사건 대여금채권이 소멸하므로 이 사건 근저당권의 피담보채권도 같은 범위에서 소멸하게 되고, 피고에 대한 배당액은 그와 같이 소멸한 금액만큼 줄어들어야 한다.

다. 앞서 본 사실관계에 비추어 보면 이 사건 아파트의 소유권이 소외 1에게 귀속됨으로써 이 사건 대여금채권이 전부 또는 일부 소멸하였을 가능성을 배제하기 어려워 보이므로, 이 사건 대여금채권 전부가 그대로 존속하고 있음을 전제로 한 피고에 대한 배당액은 원고의 채권액을 한도로 하여 위와 같이 소멸한 금액만큼 줄어들어야 한다.

라. 그럼에도 원심은, 이 사건 경매절차에서 선의의 제3자인 우성디앤씨가 이 사건 아파트를 매수하여 적법하게 소유권을 취득하였더라도 가등기담보법상의 청산절차를 거치지 않은 이 사건 본등기의 효력은 여전히 무효이고 이에 터 잡아 이루어진 이 사건 근저당권 역시 무효라고 전제한 다음, 이 사건 경매 당시 이 사건 아파트의 소유권은 소외 1이 아닌 동광에 있고, 피고는 동광에 대한 이 사건 대여금의 불가분채권자로서 이 사건 아파트의 담보가등기권자로 볼 수 있다는 이유로 피고의 배당순위가 원고보다 우선한다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 가등기담보법 제11조 단서가 규정하는 채무자 등의 본등기 말소청구권 소멸의 효과 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

근저당권 설정 후 부동산 소유권이 이전된 경우 근저당권설정자인 종전의소유자도 피담보채무의 소멸을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있는지 여부

모두우리 — Tue, 26 May 2026 14:49:13 +0900

대법원 1994. 1. 25. 선고 93다16338 전원합의체 판결
[ 근저당권말소 ] [집42(1)민,90;공1994.3.15.(964),798]
【판시사항】

근저당권 설정 후 부동산 소유권이 이전된 경우 근저당권설정자인 종전의소유자도 피담보채무의 소멸을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있는지 여부

【판결요지】

근저당권이 설정된 후에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 현재의 소유자가 자신의 소유권에 기하여 피담보채무의 소멸을 원인으로 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있음은 물론이지만, 근저당권설정자인 종전의 소유자도 근저당권설정계약의 당사자로서 근저당권소멸에 따른 원상회복으로 근저당권자에게 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는 계약상 권리가 있으므로 이러한 계약상 권리에 터잡아 근저당권자에게 피담보채무의 소멸을 이유로 하여 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다고 봄이 상당하고, 목적물의 소유권을 상실하였다는 이유만으로 그러한 권리를 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.

【참조조문】

민법 제186조, 제369조, 부동산등기법 제28조, 제29조

【참조판례】

대법원 1962. 4. 26. 선고 4294민상1350 판결(공1988,1267)
1988. 9. 13. 선고 86다카1332 판결(공1988,1267)
1993. 9. 14. 선고 92다1353 판결(공1993하,2734)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 서울고등법원 1992. 12. 30. 선고 91나52134 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 그 소유이던 이 사건 부동산에 관하여 1989.9.27. 및 같은 해 12.14. 두번에 걸쳐 피고를 근저당권자로 하여 경료된 각 근저당권설정등기의 피담보채무가 변제 및 변제공탁으로 인하여 소멸되었다는 이유로 피고를 상대로 그 말소를 청구한 데 대하여, 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있는 자는 청구 당시에 있어서의 그 부동산의 소유자 또는 말소등기로 인하여 직접적인 법률상의 이해관계를 가지고 있는 등기부상의 이해관계인에 한정된다고 풀이한 다음, 원고는 위 각 근저당권의 피담보채무가 소멸되었다고 주장하는 시기 이전인 1990.4.1. 이 사건 부동산을 소외인에게 매도하고 같은 달 9. 그 소유권이전등기까지 경료하여 주어 그 소유권을 상실하였음에도 불구하고 그 이후에 이 사건 청구를 하였을 뿐만 아니라 원고에게 위 각 근저당권설정등기의 말소를 청구할 등기부상의 직접적인 이해관계 있음을 인정할 만한 아무런 주장, 입증을 찾아볼 수 없다고 하여 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유가 없다고 판단하였다.

그러나 이 사건에 있어서와 같이 근저당권이 설정된 후에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 현재의 소유자가 자신의 소유권에 기하여 피담보채무의 소멸을 원인으로 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있음은 물론이지만, 근저당권설정자인 종전의 소유자도 근저당권설정계약의 당사자로서 근저당권소멸에 따른 원상회복으로 근저당권자에게 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는 계약상 권리가 있으므로 이러한 계약상 권리에 터잡아 근저당권자에게 피담보채무의 소멸을 이유로 하여 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다고 봄이 상당하고(당원 1988.9.13. 선고 86다카1332 판결 ; 1993.9.14. 선고 92다1353 판결 참조), 목적물의 소유권을 상실하였다는 이유만으로 그러한 권리를 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.

이에 어긋나는 취지의 당원 1962.4.26. 선고 4294민상1350 판결은 이로써 폐기하기로 한다.

따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있으므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관 전원의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법원장 윤관(재판장) 대법관 김상원 배만운 안우만 김주한 윤영철 김용준 김석수 박만호(주심) 천경송 정귀호 안용득 박준서

대법원 1962. 4. 26. 선고 4294민상1350 판결
[ 저당권설정등기말소등기 ] [집10(2)민,241]
【판시사항】

피담보채권의 소멸로 인한 설정등기의 말소 또는 무효인 저당권 설정 등기의 말소청구자

【판결요지】

가. 피담보채권의 소멸로 인한 설정등기의 말소 또는 무효인 저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있는 자는 청구 당시에 있어서의 그 부동산소유권자 또는 말소등기로 인하여 직접적인 이해관계를 가지고 있는 등기부상의 이해관계인이다

나. 피담보채권의 소멸 또는 원인무효로 인한 저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있는 자는 청구 당시에 있어서의 그 부동산소유권자 또는 말소등기로 인한 간접적인 등기부상의 이해관계인 만이다

【참조조문】

구민법 제186조

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 광주고법 1961. 8. 10. 선고 61민공184 판결

【주 문】

상고를 기각 한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다.

상고이유 제1,2점에 대하여 살피건대 구 민법하에 있어서의 부동산에 관한 물권의 등기는 그 권리상태를 일반에게 공시하자는데 목적이 있다고 할 것이므로 부동산소유자가 설정하였던 저당권이 소멸하였을 경우에 있어서의 설정등기의 말소등기 청구는 그 부동산 소유권에 저당권의 부담이 없음에도 불구하고 의연히 저당권의 부담이 있는 것 같은 외관을 가지게 되어 진실한 권리관계와 일치하지 아니하므로 그 권리관계의 명실상부한 권리상태를 공시하기 위함이라고 할 것이므로 피담보채권의 소멸로 인한 설정등기의 말소 또는 무효인 저당권 설정등기의 말소를 청구할 수 있는 자는 청구당시에 있어서의 그 부동산 소유권자 또는 말소등기로 인하여 직접적인 이해관계를 가지고 있는 등기부상의 이해관계인만이 청구권이 있다고 해석하여야 할 것인바 본건에 대하여 살피건대 갑 제1.2.3호증에 의하면 원고는 본건 부동산을 1958년 5월 16일 소외인에게 매도하여 소유권이전등기를 함으로서 원고의 소유권이 상실되었음이 명백함에도 불구하고 그 후인 1958년 7월 11일에 본소 청구를 하였음이 기록상 명백할 뿐 아니라 그 외에 원고에 있어서 본권 저당권 설정등기의 말소를 청구할 등기부상의 직접적인 이해관계를 인정할 수 있는 아무 흔적이 없으므로 소론은 독자적 견해로서 채용할 수 없다 할 것이며 원심이 이상과 같은 취지로서 판단한 이상 원심이 소론의 증거에 대하여 판단을 하지 아니하였다고 하더라도 이것은 판결결과에 아무 영향이 없다고 할 것이므로 논지는 어느것이나 이유 없다.

그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 조진만(재판장) 양회경 민복기 방순원 최윤모 나항윤 이영섭

대법원 1988. 9. 13. 선고 86다카1332 판결
[ 소유권이전등기말소등 ] [집36(2)민,109;공1988.10.15.(834),1267]
【판시사항】

가. 명의신탁자가 신탁부동산에 관하여 채무의 담보를 하여 채권자 앞으로 소유권이전등기 등을 경료하여 준 경우 피담보채무의 변제 이후에 계약상의 권리에 터잡아 그 등기의 말소를 청구할 수 있는지 여부

나. 확정판결의 집행으로 된 소유권이전등기에 대하여 그 등기목적인 담보권이 소멸되었음을 이유로 한 위 등기의 말소청구가 확정판결의 효력에 저촉되는지 여부

다. 채증법칙위반 및 심리미진의 위법이 있다 하여 원심판결을 파기한 사례

【판결요지】

가. 채무자가 제3자명의로 신탁하여 소유권등기를 마친 부동산을 채권자에게 담보로 제공하고 채권자 명의로 가등기 및 이에 기한 소유권이전등기를 마쳤다가 그후 그 피담보채무를 모두 변제함으로써 담보권이 소멸된 경우에, 채무자는 명의수탁자를 대위하여 위 부동산의 소유권에 터잡은 말소등기청구권을 행사할 수 있음은 물론, 담보설정계약의 당사자로서 담보권 소멸에 따른 원상회복으로 담보권자에게 담보물의 반환을 구할 수 있는 계약상 권리가 있으므로 이러한 계약상 권리에 터잡아 채권자에게 위 가등기등 담보권등기의 말소를 청구할 수 있다.

나. 말소를 구하는 소유권이전등기가 확정판결의 집행으로 된 것이라고 하더라도 그 등기가 담보목적으로 마쳐진 것이라면 위 확정판결이 있은 후에 담보권이 소멸되었음을 이유로 위 등기의 말소를 청구하는 것은 확정판결의 효력과 전혀 저촉되지 않는다.

다. 채증법칙위반 및 심리미진의 위법이 있다하여 원심판결을 파기한 사례

【참조조문】

명의신탁 가. 민법 제372조 나. 민사소송법 제202조 다. 제187조

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이일재

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 유재방

【원심판결】 서울고등법원 1986. 4. 17. 선고 85나2068 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.

(1) 채무자가 제3자명의로 신탁하여 소유권등기를 마친 부동산을 채권자에게 담보로 제공하고 채권자명의로 가등기 및 이에 기한 소유권이전등기를 마쳤다가 그후 그 피담보채무를 모두 변제함으로써 담보권이 소명된 경우에, 채무자는 담보설정계약의 당사자로서 담보권소멸에 따른 원상회복으로 담보권자에게 담보물의 반환을 구할 수 있는 계약상 권리가 있으므로 이러한 계약상 권리에 터잡아 채권자에게 위 가등기등 담보권등기의 말소를 청구할 수 있고, 반드시 명의수탁자를 대위하여 위 부동산의 소유권에 터잡은 말소등기청구권을 행사해야만 되는 것은 아니다.

(2) 기록에 의하면, 이 사건에서 원고가 주장하는 피고명의의 가등기등 말소등기청구의 권원은 위와 같은 담보설정계약의 당사자로서 그 계약상 권리에 터잡아 담보권소멸에 따른 원상회복으로 담보물반환을 구하는 취지이고 명의수탁자인 소외 1 등을 대위하여 이 사건 부동산의 소유권에 터잡은 말소등기청구권을 행사하는 취지는 아님이 분명한 바(소장의 청구취지를 보면, 소론지적과 같이 피고는 명의수탁자인 소외 1 등에게 말소등기절차를 이행하라고 기재되어 있으나 이는 피고명의의 소유권이전등기가 말소됨에 따라 등기상 권리를 회복하게 되는 전등기명의자를 표시한 데에 불과한 것으로서 이러한 기재만으로 원고가 전등기명의자를 대위하여 소유권에 기한 말소등기청구권을 행사하는 것이라고 단정할 수는 없다), 원심판결이유에 의하면, 원심은 원고의 위와 같은 담보권소멸에 따른 원상회복을 위한 계약상 권리행사로서의 말소등기청구를 인용하였음이 분명하므로 이는 정당하고 아무런 위법이 없다.

(3) 논지는 원고가 이 사건 부동산의 소유권자가 아닌데도 원심이 원고의 소유권을 전제로 한 말소등기청구를 인용한 것은 잘못이라거나, 원심이 판결주문에서 누구에게 말소등기를 이행하라는 것을 명시하지 않고 판결 이유에서 원고에게 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판시한 것은 이유모순이라거나, 원고는 소외 1 등에게 말소등기를 이행하라고 청구하고 있는데도 원심이 원고에게 말소등기절차를 이행하라고 명한 것은 원고가 청구하지도 않은 권리실현을 명한 것이라는 등 여러가지 주장을 하고 있으나, 위에 설시한 이유에 비추어 모두 이유없다.

이 밖에도 논지는 이 사건 부동산에 대한 피고명의 소유권이전등기는 확정판결의 집행으로 된 것이므로 그 확정판결이 무효가 되거나 취소되지 않은 이상 말소될 수 없다고 주장하나, 위 등기가 담보목적으로 마쳐진 등기인 점은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 위 확정판결이 있은 후에 담보권이 소멸되었음을 이유로 위 등기의 말소를 청구하는 것은 위 확정판결의 효력과 전혀 저촉되지 않는다. 위 논지도 이유없다.

또 논지는 등기명의인이 아닌 원고에게는 이 사건 부동산의 처분권한이 없는데도 원심이 원고와 피고사이의 담보설정계약성립을 인정한 것은 처분문서의 증명력을 잘못 평가한 채증법칙위반의 위법을 저지른 것이고, 또 명의신탁자인 원고는 수탁자로부터 소유권이전등기를 마친 피고에게 그 말소등기를 청구할 수 없는데도 이를 인용한 것은 위법하다고 주장하나, 원고가 피고와 사이에 이 사건 부동산에 대한 담보설정계약을 체결하고 이에 따라 피고 앞으로 가등기 및 이에 기한 소유권이전등기를 마친 것임은 원심이 적법히 확정하고 있는 사실로서 위 부동산이 제3자에게 명의신탁된 부동산인 점은 위 사실인정에 전혀 장애가 되지 않으므로 위 논지도 이유없다.

2. 같은 상고이유 제2점을 본다.

원심이 채용한 증거내용을 살펴보면, 원고가 피고로부터 30,000,000원을 차용하면서 당초에 이자를 월 3푼으로 약정하였다가 그후 이 사건 주택중 207호를 이자조로 피고에게 양도해 주는 대신에 무이자로 합의하였다고 인정한 원심조치에 수긍이 가고 그 증거취사과정에 채증법칙을 위반한 허물을 찾아볼 수 없다.

소론 을 제9호증 및 갑 제5호증의 18,19의 기재중 일부 원심인정사실과 저촉되는 내용이 있는 것은 사실이나, 을 제9호증은 원심이 적법하게 그 증명력을 배척하고 있고, 갑 제5호증의 18,19 중 원심인정과 일부 저촉되는 부분은 원심의 인정내용에 비추어 배척한 취지라고 보지 못할 바 아니므로, 채증법칙위반과 심리미진을 주장하는 논지는 이유없다.

3. 같은 상고이유 제 3점을 본다.

(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고는 서울 강남구 (주소 생략) 대지상에 목욕탕 및 주택1동을 건축하여 소외 2에게 118,000,000원에 매도하고 피고에게 위 매도대금 중 1979.12.11.에 23,000,000원, 1980.2.15.에 50,500,000원, 도합 73,500,000원을 지급한 사실을 인정한 다음, 위 73,500,000원을 먼저 위 목욕탕 동업관계로 인한 피고의 몫인 이익금과 투자금 합계 46,694,075원에 충당하면, 26,805,925원이 남는데 이 금액과 원고가 1985.4.15.까지 변제공탁한 6,581,543원을 합쳐 이 사건 차용금 30,000,000원 및 그 법정지연손해금의 변제에 충당하면 모두 변제되고 남으므로, 결국 이 사건 토지 및 주택에 대한 가등기 및 소유권이전등기에 의하여 담보된 채무는 모두 소멸된 것으로서 피고는 위 각 등기 등을 말소할 의무가 있다고 판단하였다.

(2) 그러나 위 원심인정사실 중 원고가 피고에게 위 목욕탕매매대금 중 73,500,000원을 지급하였다고 인정한 부분에 관한 증거관계를 기록에 의하여 살펴보면, 적법한 증거의 뒷받침이 없을 뿐 아니라 심리를 다하지 않은 허물이 발견된다.

우선 원심이 채용한 증거를 차례로 살펴보면 아래와 같다.

첫째로, 갑 제3호증(판결)은 피고가 소외 3 외 6인을 상대로 제기한 소유권이전등기청구사건의 판결인데 그 판결이유를 보면 "… 위 ○○○(이 사건의 원고)가 △△△(이 사건 피고)에게 73,500,000원을 주었다고 하더라도…"라고 판시하여 가정적 판단을 하고 있을 뿐이고, 원고가 피고에게 73,500,000원 전액을 지급한 사실을 확정한 것이 아니므로 그 지급사실을 인정할 만한 자료가 되지 못한다.

둘째로, 갑 제5호증의 9 내지 11(각 영수증)은 1979.12.20.원고가 위 목욕탕매매대금의 중도금으로 3,000,000원과 25,000,000원을 영수하고 피고가 그 영수사실을 확인한 내용과 1980.2.15.에 피고가 원고의 대리로 위 목욕탕매매잔대금 50,500,000원을 영수한 내용이 기재된 영수증인 바, 위 3,000,000원과 25,000,000원의 영수증은 원고의 영수사실을 증명하는 자료는 될지 몰라도 위 영수증 자체만으로는 피고가 위 금액전액을 영수하였다고 인정하기에는 미흡하다.

다만, 갑 제18호증(진술서) 기재에 의하면, 위 영수증 기재금액을 지급한 바 있는 소외 2는 위 3,000,000원과 25,000,000원, 도합 28,000,000원을 원고입회하에 피고에게 지급하였고 50,500,000원은 피고에게 직접 지급하였다고 진술하고 있으나, 그렇다면 원심은 왜 위 28,000,000원중 23,000,000,000원만이 피고에게 지급된 것으로 인정하였는지 그 이유를 알 수 없다.

셋째로, 갑 제5호증의 18(원고 증인신문조서) 같은 제6호증(공탁서), 같은 제9호증(공탁서)은 원고자신의 진술을 기재한 조서 및 원고자신이 작성한 공탁서인 바, 원고는 위 증인신문조서에서는 1979.12.11. 23,050,000원, 1980.2.24.에 50,500,000원을 지급한 것으로 진술하였고, 1985.1.14. 자 및 1985.4.15.자의 각 공탁서에서는 1979.12.20.에 23,000,000원, 1980.2.15.에 50,500,000원을 지급한 것으로 기재하고 있어서 그 지급금액과 지급일자가 서로 틀릴뿐 아니라 갑 제5호증의 9내지 11의 각 기재내용과도 맞지 않는다.

넷째로, 갑 제8호증, 같은 제11호증(각 판결)은 피고가 소외 4 외 1인을 상대로 제기한 가옥명도청구사건의 1,2심 판결인 바, 이중 1심 판결내용을 보면, 원고가 피고에게 1979.12.11.에 23,000,000원, 1980.2.24.에 50,500,000원을 지급한 것으로 판시하고 있으나, 위에서 본 이 사건에 제출된 증거중 원고본인의 진술을 기재한 것들을 제외하고는 위 판시와 부합하는 자료가 없을 뿐 아니라 위 갑 제5호증의 9내지 11의 기재내용과도 맞지 않으므로 위 판시의 근거가 된 증거내용이 어떤 것인지를 살펴보기 전에는 선뜻 채용하기 어려운 증거라고 할 것이다. 또 위 2심판결 내용을 보면 원고가 피고에게 73,500,000원을 지급하면서 목욕탕의 동업출자금반환, 이익분배금에 충당하고 그 잔액으로 이 사건 차용금채무변제에 충당키로 하였다고 판시하고 있으나, 이것은 아래에서 보는 갑 제5호증의 12의 기재내용과 상치되는 내용이므로 이것 역시 위 판시의 근거가 된 증거가 무엇이며 갑 제5호증의 12와 견주어 과연 신빙성이 있는 것인지를 가려 보기 전에는 선뜻 채용하기 어려운 증거라고 할 것이다.

다섯째로, 원심이 배척하지 아니한 갑 제5호증의 12(확인서)와 같은 제5호증의 17(각서)에 첨부된 약속어음의 각 기재에 의하면, 원고는 소외 2로부터 목욕탕매매대금 중 중도금 28,000,000원을 받아 그 중 13,000,000원을 떼어 이 중에서 위 목욕탕의 보존등기비용과 세금보관금 등으로 사용하고 위 13,000,000원에 대하여 원고가 별도로 약속어음을 발행한 사실이 인정되는 바, 이에 의하면 위 중도금 28,000,000원에서 13,000,000원을 실지로 피고에게 교부되지 않은 것처럽 보여진다(역시 원심이 배척하지 아니한 갑 제5호증의21(준비서면) 기재에 의하면, 1979.12.20. 원고가 소외 2로부터 28,000,000원을 지급받아 이중 13,000,000원을 가져가고 피고에게는 15,000,000원만을 지급하였다고 기재되어 있다).

(3) 위에서 본바와 같이 원심이 사실인정의 근거로 삼은 각 증거의 내용을 살펴보면, 원심이 원고는 피고에게 1979.12.11. 23,000,000원을 지급하였다고 인정한 내용과 일부 저촉되는 것이 있을 뿐 아니라 특히 원심이 배척하지 아니한 위 갑 제5호증의 12,17의 기재내용과도 상치되는 것처럼 보이므로, 이러한 점을 좀더 가려서 살펴보기 전에는 위에서 본 원심채용증거만으로는 원심인정 사실을 뒷받침할만한 증명력을 인정하기 어렵다고 할 것이다.

결국 이 점에서 원심판결에는 채증법칙위반과 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점은 원심판결을 파기하지 않으면 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정할 만한 중대한 법령위반이라고 하지 않을 수 없다.

4. 같은 상고이유 제4점을 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 이 사건 가등기 및 소유권이전등기를 하기 위하여 소외 1 등 16인 명의로 소유권보존등기를 경료하는 데에 소요한 등기비용은 피고의 담보권을 확보하기 위하여 지급한 비용이므로 특약이 없는 한 채권자인 피고의 부담이라고 판시하고 있는바, 이는 정당하고 소론 주장과 같이 소유권보존등기비용에 관한 법리오해나 심리미진 또는 이유불비의 위법이 없으므로 이 점을 다투는 논지는 이유없다.

5. 그러므로 상고이유 제3점에 의하여 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김주한

대법원 1993. 9. 14. 선고 92다1353 판결
[ 근저당권설정등기말소 ] [공1993.11.1.(955),2743]
【판시사항】

소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로서 말소등기청구를 한 전소의 확정판결의 기판력이 계약해제에 따른 원상회복으로 말소등기청구를 하는 후소에 미치지 않는다고 한 사례

【판결요지】

소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로서 말소등기청구를 한 전소의 확정판결의 기판력이 계약해제에 따른 원상회복으로 말소등기청구를 하는 후소에 미치지 않는다고 한 사례.

【참조조문】

민사소송법 제202조, 제204조

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인

【피고, 피상고인】 피고 1 외 3인 피고들 소송대리인 변호사 이희태

【원심판결】 대구지방법원 1991.12.4. 선고 91나4551 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들의 망 소외 1의 상속인 등인 피고들에 대한 이 사건 청구는 원고 1과 위 소외 1 사이의 대구지방법원 81나226, 305 가등기등 말소사건의 위 원고 패소판결의 기판력에 저촉되는 것이라는 피고 소송대리인의 주장에 대하여 다음과 같이 판시하면서 이를 받아들여 원고들의 청구를 기각한 1심판결을 유지하였다.

(가) 원고 1이 피고들의 피상속인인 위 소외 1을 상대로 이 사건 건물에 관하여는 대구지방법원 80가단411호로서 이 사건 대지에 관하여는 같은 법원 80가단430호로서 위 각 부동산에 관하여 경료된 위 소외 1 명의의 가등기 및 근저당권 설정등기의 각 말소등기절차이행청구의 소를 제기하였다가 청구기각 판결이 선고되자 각 항소하여 1984.5.16. 항소기각의 판결이 선고되었고 위 판결에 대한 상고 및 상고허가신청이 1985.4.9. 각 기각됨으로써 위 판결이 확정되었다.

위 사건에 있어서 원고 1은 그 청구원인으로서 원고 2가 위 소외 1과 사이에 위 소외 1이 그의 소외 2(이 사건 대지 및 건물의 소유명의자이었다)에 대한 채권의 담보를 위하여 이 사건 대지에 관하여 경료된 가등기 및 근저당권등기를 말소하고 또 당시 이 사건 건물에 관하여 선순위로 접수된 근저당권설정등기신청을 취하하여 주는 대신 원고 2는 이 사건 대지 및 건물을 자신의 명의수탁자인 원고 1 앞으로 소유권이전등기를 한 다음 위 소외 2의 위 소외 1에 대한 채무 중 금 6,500,000원을 인수하고 이를 담보하기 위하여 다시 위 소외 1 명의로 이 사건 대지 및 건물에 관하여 가등기 및 근저당권설정등기를 경료해 주기로 약정하고, 이에 따라 이 사건 대지에 대하여 먼저 경료되어 있던 가등기 등의 말소등기, 원고 1 앞으로의 소유권이전등기 및 위 소외 1 앞으로의 청구취지 기재의 가등기 등이 경료되었는데, 위 소외 1의 소외 2에 대한 채무라는 것이 당초 존재하지 않음에도 불구하고 그러한 채무가 있다고 하여 위 소외 1에게 속았거나 착오로 아니면 위 소외 1의 강박에 의하여 위 약정이 이루어졌고 이를 취소한 바 있으므로 위 소외 1명의의 이 사건 대지와 건물에 대한 등기는 원인무효의 등기이므로 소유명의자로서 그 각 말소를 구한다는 것이었다.

(나) 그런데 원고들은 이 사건 소외 청구원인으로서 위와 같이 약정을 함에 있어 위 소외 1이 원고 2에게 이 사건 대지에 관하여 경료받은 가등기 및 근저당권등기를 말소해 주기로 하였으나 위 약정이 있기 이전에 이미 위 가등기등이 말소되어 버렸던 것이므로 위 소외 1로서는 위 의무를 이행하지 않은 셈이 되고 또 위 소외 1은 위 소외 2 명의의 등기서류를 위조하여 원고 1에게 소유권이전등기를 해 준 것이므로 결국 위 소유권이전의무도 제대로 이행되지 아니한 것으로 되어 위 소외 1이 위 약정을 불이행하였음을 이유로 위 전소 변론종결일 후에 이를 해제하여 위 소외 1의 가등기 및 근저당권설정등기는 결국 원인무효의 등기로 되었고 원고 1은 이 사건 대지 및 건물의 소유자로서, 원고 2는 원고 1의 명의수탁자로서 위 원고를 대위하여 위 각 등기의 말소를 구한다고 주장한다.

(다) 판결의 기판력은 후소와 동일한 내용의 전소의 변론종결 전에 있어서 주장할 수 있었던 모든 공격방어방법에 미치므로 전소의 변론종결 전에 존재한 사유라면 그 변론종결 후에 해제의 의사표시를 하였다고 해도 이는 기판력에 저촉되는 것인데, 원고들의 주장 자체에 의하더라도 그 주장을 해제사유는 전소의 변론종결 이전에 존재한 것으로 해제권의 행사만 변론종결 후에 하고 있는 것이고, 나아가 말소등기사건의 소송물은 당해등기의 말소등기청구권이고 그 동일성의 표준이 되는 청구원인은 당해 등기의 무효이므로 전소의 사기, 강박, 착오 등에 의한 약정취소주장과 후소에서 한 채무불이행을 원인으로 한 약정해제주장은 다 같이 청구원인인 등기무효를 뒷받침하는 공격방어방법에 불과하므로 전소와 후소는 소송물이 동일하다고 할 것이어서 위 전소 판결의 기판력이 이 사건에 있어 원고 1의 청구에 미치고 또 원고 2의 청구취지 및 원인 모두 원고 1의 그것과 동일하고, 위 원고를 대위하고 있는 것이므로 원고 2의 청구에도 기판력이 미친다고 판단하였다.

2. 그런데 기록에 의하면, 원고들은 이 사건 원심 제3차 변론기일까지는 소송대리인을 통하여 청구원인으로서 대체로 원심이 인정한 바와 같은 주장을 하였던 것이지만, 원심 제4차 변론기일 이전에 그 소송대리인을 해임하고 제4차 변론기일에 진술된 본인들 명의의 1991.11.4.자, 청구원인정정서 및 1991.11.5.자, 준비서면 진술로서 그 이전의 모든 주장을 철회하고 이 사건 청구원인으로서 원고들이 공동으로 위 소외 1과 사이에 원심이 확정한 바와 같은 약정을 하였는데 위 소외 1이 그 약정에 따른 채무를 불이행함으로써 계약해제를 하여 위 각 등기의 말소를 구한다고 주장하고 있을 뿐 원인무효의 등기라든지 대위라는 표현은 전혀 하지 않고 있는바, 이에 의하면 원고 1은 직접, 원고 2는 위 원고를 대위하여 소유권에 기한 방해배제청구의 행사로 위 소외 1 명의의 각 등기의 말소를 구하고 있다고 보기 보다는 위 약정의 불이행을 원인으로 계약을 해제하고 그 원상회복의무의 이행으로서 이 사건 소송을 하고 있는 것으로 봄이 상당하다.

3. 그렇다면 원고들은 이 사건 후소에서, 전소에 있어서와 같이 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로서 원고 1은 직접, 원고 2는 위 원고를 대위하여 위 소외 1 명의의 이 사건 각 등기의 말소등기청구를 하는 것이 아니라, 위 약정의 계약당사자로서 그 계약해제에 따른 계약상의 권리에 기하여 원상회복으로 담보물의 반환을 받기 위하여 직접 가등기 및 근저당등기의 말소등기청구를 하고 있는 것이라 할 것이므로, 원고 1로서는 전소와 청구원인을 달리하는 것이고 원고 2로서는 청구원인 및 당사자를 전소와 달리 하는 것이라고 할 것이어서 전소의 위 확정판결의 기판력이 이 사건 후소에 미칠 수 없는 것이라 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 원고들의 이 사건 청구원인에 대한 주장을 오인하여 전소의 기판력이 이 사건 후소에 미친다고 함으로써 판결에 영향을 미친 잘못을 저질렀다고 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 최재호 김석수 최종영(주심)

매매계약체결 후 토지거래허가를 잠탈하려고 증여를 원인으로 소유권이전등기를 한 경우 매매계약의 효력-위반한 자가 스스로 무효를 주장 가능

모두우리 — Tue, 26 May 2026 13:45:19 +0900

대법원 1993. 12. 24. 선고 93다44319, 93다44326 판결
[ 소유권이전등기말소·토지거래허가신청동의 ] [집41(3)민,397;공1994.2.15.(962),505]
【판시사항】

가. 매매계약체결 후 토지거래허가를 잠탈하려고 증여를 원인으로 소유권이전등기를 한 경우 매매계약의 효력

나. 국토이용관리법 제21조의3 제1항을 위반한 자가 스스로 무효를 주장하는 것과 신의칙

【판결요지】

가. 매수인들이 국토이용관리법상의 규제지역에 속하는 임야를 매수하였음에도 관할관청으로부터 토지거래허가를 받은 바 없이 위 임야에 관하여 증여를 원인으로 소유권이전등기를 경료하였다면, 적어도 매수인들이 토지거래허가를 받지 아니하고 이를 잠탈하기 위하여 증여를 원인으로 소유권이전등기를 하기로 한 때로부터는 매매계약은 확정적으로 무효로 되었고, 이에 터잡은 매수인들 명의의 소유권이전등기 역시 원인이 없게 되어 무효라고 보아야 한다.

국토이용관리법 일부개정 2002.01.26 [ 제6627호, 시행 2002.07.01]

제21조의3(토지거래계약허가)

① 허가구역안에 있는 토지에 관한 소유권·지상권(소유권·지상권의 취득을 목적으로 하는 권리를 포함한다)을 이전 또는 설정(대가를 받고 이전 또는 설정하는 경우에 한한다)하는 계약(예약을 포함한다. 이하 "토지거래계약"이라 한다)을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 대통령령이 정하는 바에 따라 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경하고자 할 때에도 또한 같다. <개정 1993.8.5., 1999.2.8.>

② 일반경제 및 지가의 동향과 거래단위면적등을 종합적으로 고려하여 대통령령이 정하는 용도별 면적이하의 토지에 대한 토지거래계약에 대하여는 제1항의 규정에 의한 허가를 요하지 아니한다. <개정 1993.8.5., 1999.2.8.>

③ 제1항의 규정에 의한 허가를 받고자 하는 자는 그 허가신청서에 계약내용과 그 토지의 이용계획등을 기재하여 시장·군수 또는 구청장에게 제출하여야 한다. 이 경우 토지이용계획등에 포함되어야 할 사항은 건설교통부령으로 정한다. <개정 1993.8.5., 1997.12.13.>

④ 삭제 <1993.8.5.>

⑤ 시장·군수 또는 구청장은 제3항의 규정에 의한 허가신청서를 받은 때에는 그 허가신청서를 받은 날부터 15일이내에 허가 또는 불허가의 처분을 하고, 그 신청인에게 허가증을 교부하거나 불허가처분사유를 서면으로 통지하여야 한다. 다만, 제21조의14의 규정에 의하여 선매협의절차가 진행중인 때에는 위의 기간내에 그 사실을 신청인에게 통지하여야 한다. <개정 1993.8.5.>

⑥ 제5항의 규정에 의한 기간내에 허가증의 교부 또는 불허가처분사유의 통지가 없거나 선매협의사실의 통지가 없을 때에는 당해 기간이 만료한 날의 다음 날에 제1항의 규정에 의한 허가가 있는 것으로 본다. 이 경우 시장·군수 또는 구청장은 지체없이 신청인에게 허가증을 교부하여야 한다. <개정 1993.8.5.>

⑦ 제1항의 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 체결한 토지거래계약은 그 효력을 발생하지 아니한다. <개정 1993.8.5.>

⑧ 제2항의 규정에 의한 토지의 면적산정방법에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

[본조신설 1978.12.5.]

나. 강행법규인 국토이용관리법 제21조의3 제1항, 제7항을 위반하였을 경우에 있어서 위반한 자 스스로가 무효를 주장함이 신의성실의 원칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로서 이를 배척한다면 투기거래계약의 효력발생을 금지하려는 국토이용관리법의 입법취지를 완전히 몰각시키는 결과가 되므로, 거래당사자 사이의 약정내용과 취득목적대로 관할관청에 토지거래허가신청을 하였을 경우에 그 신청이 국토이용관리법 소정의 허가기준에 적합하여 허가를 받을 수 있었으나 다른 급박한 사정으로 이러한 절차를 회피하였다고 볼만한 특단의 사정이 엿보이지 아니하는 한, 그러한 주장이 신의성실의 원칙에 반한다고는 할 수 없다.

【참조조문】

가.나. 국토이용관리법 제21조의3 제1항, 제21조의3 제7항 나. 민법 제2조

【참조판례】

가. 대법원 1993.6.22. 선고 91다21435 판결(공1993하,2091)
1993.9.14. 선고 91다41316 판결(공1993하,2740)
나. 대법원 1968.9.6. 선고 68다1323 판결(집16③민19)

【전 문】

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 소송대리인 변호사 곽종석

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 오복동

【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 1 외 13인 피고(반소원고)들 소송대리인 변호사 조수봉

【원심판결】 부산지방법원 1993.7.16. 선고 92나7730, 93나5113(반소) 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 피고의 소송대리인의 상고이유를 본다.

기록에 의하여 살펴보면 원심이 경남 울산군 (주소 1 생략) 임야15,463평방미터 및 (주소 2 생략) 임야25,920평방미터 중 피고의 상속분을 초과한 각 80/95지분에 관한 같은 피고 명의의 소유권이전등기가 실체적권리관계에 부합하여 유효하다는 같은 피고의 주장에 대하여 그에 부합하는 증거들을 믿지 아니하고 그 거시증거에 의하여 반대사실을 인정한 다음 이를 배척한 조치에 수긍이 가고 그 과정에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유없어 받아들일 수 없다.

2. 나머지 피고(반소원고)들의 소송대리인의 상고이유를 본다.

가. 제1점에 대하여

국토이용관리법상의 규제구역내의 “토지 등의 거래계약"은 관할관청의 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라고 보아야 할 것이나 허가받을 것을 전제로 한 거래계약(허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이 아닌 계약은 여기에 해당하는 것으로 본다)일 경우에는 일단 허가를 받으면 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되는 것으로서 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 하고 당사자 사이에 있어서는 그 계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있음이 당연하므로 계약의 쌍방 당사자는 공동으로 관할관청의 허가를 신청할 의무가 있음은 (당원 1991.12.24. 선고 90다12243 전원합의체 판결 참조) 소론이 주장하는 바와 같다.

그런데 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 나머지 피고들이 1989.4.28.부터 4년동안 토지매매등 거래계약을 체결함에 있어서 관할관청의 허가를 받아야 하는 국토이용관리법상의 규제지역에 속하는 위 (주소 3 생략) 임야58,909평방미터를 1990.7.13. 망 소외 1로부터 대금 합계 금801,900,000원에 매수하였음에도 관할관청으로부터 토지거래허가를 받은 바 없이 위 임야에 관하여 증여를 원인으로 소유권이전등기를 경료하였다면, 소외 1과 나머지 피고들이 제2임야에 관하여 매매계약을 체결하면서 토지거래허가를 처음부터 배제하거나 잠탈하기로 하였는지 여부에 관하여 원심이 아무런 심리를 한 바 없어 알 수 없으나 적어도 나머지 피고들이 토지거래허가를 받지 아니하고 이를 잠탈하기 위하여 증여를 원인으로 소유권이전등기를 하기로 한 때로부터는 제2임야에 관한 매매계약은 확정적으로 무효로 되었고, 이에 터잡은 위 피고들 명의의 소유권이전등기 역시 원인이 없게 되어 무효라고 보아야 할 것이므로, 이와같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에 국토이용관리법소정의 토지거래허가에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다.

나. 제2점에 대하여

국토이용관리법 제21조의2 제1항, 제21조의3 제1항, 제7항, 제21조의4, 같은법시행령 제24조의 규정취지는 그 규정내용에 비추어 보면, 사립학교법, 농지개혁법 또는 외국인토지방법원 등 다른 토지거래규제법들이 특정한 목적의 토지보전을 위하여 그 권리의 이전을 규제함에 그치는 것과 달리 투기의 목적으로 하는 토지 등의 거래계약자체를 규제하기 위하여 규제지역 내에서의 개인 간 토지거래에 관할관청이 직접 개입하여 그 거래내용이 위 법의 투기거래방지목적에 저촉되는지의 여부를 검토한 후 허가를 하게 함으로써 이러한 허가 없이는 위에서 본 바와 같이 당사자를 구속하는 계약의 효력자체가 발생하는 것을 금지하려는데 있다고 풀이되는 바(당원 1991.12.24. 선고 90다12243 전원합의체 판결 참조), 강행법규인 국토이용관리법 제21조의3 제1항, 제7항을 위반하였을 경우에 있어서 위반한 자 스스로가 무효를 주장함이 신의성실의 원칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로서 이를 배척한다면 위에서 본 국토이용관리법의 입법취지를 완전히 몰각시키는 결과가 되므로, 거래당사자 사이의 약정내용과 취득목적대로 관할관청에 토지거래허가신청을 하였을 경우에 그 신청이 국토이용관리법소정의 허가기준에 적합하여 허가를 받을 수 있었으나 다른 급박한 사정으로 이러한 절차를 회피하였다고 볼만한 특단의 사정이 엿보이지 아니하는 한, 그러한 주장이 신의성실의 원칙에 반한다고는 할 수 없다.

따라서 위에서 본 바와 같은 특단의 사정이 있음이 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어서 원고의 이 사건 청구가 신의성실의 원칙에 위배됨을 전제로 하는 논지 역시 이유 없다.

다. 제3점에 대하여

원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 위 피고들의 불법원인급여의 주장이나 신의성실의 윈칙에 위배된다는 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없으므로 심리미진의 위법을 주장하는 논지 역시 이유 없다.

3. 이에 피고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   박만호(재판장) 김상원(주심) 윤영철 박준서

대법원 1993. 6. 22. 선고 91다21435 판결
[ 계약금반환 ] [집41(2)민,123;공1993.9.1.(951),2091]
【판시사항】

가. 국토이용관리법상의 거래허가를 받지 아니하여 매매계약이 유동적 무효상태에 있음을 이유로 매수인은 지급한 계약금의 반환을 부당이득으로 청구할 수 있는지 여부(소극)

나. 위 "가"항의 유동적 무효상태하에서 당사자 일방이 허가신청협력의무의 이행거절의사를 명백히 표시한 경우의 계약관계

【판결요지】

가. 국토이용관리법상의 규제구역 내의 “토지 등의 거래계약”은 관할관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라고 보아야 할 것이나 허가받을 것을 전제로 한 거래계약일 경우에는 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되는 것으로서 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 하고 당사자 사이에 있어서는 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있음이 당연하므로 계약의 쌍방 당사자는 공동으로 관할 관청의 허가를 신청할 의무가 있으므로 허가받기 전의 매매계약이 유동적 무효라고 하여 매매계약에 관한 계약금을 교부한 상태에 있는 계약당사자 일방이 언제든지 계약의 무효를 주장하여 부당이득으로 계약금의 반환을 구할 수 있다고 할 수는 없을 것이다.

나. 위 “가”항의 유동적 무효상태하에서 당사자 일방이 허가신청협력의무의 이행거절의사를 명백히 표시한 경우에는 허가 전 거래계약관계 즉 계약의 유동적 무효상태가 더 이상 지속한다고 볼 수는 없고 그 계약관계는 확정적으로 무효라고 인정되는 상태에 이르렀다고 하여야 할 것이다.

【참조조문】

가.나. 국토이용관리법 제21조의3 가. 민법 제741조

【참조판례】

가. 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결(공1992,642)
1993. 1. 12. 선고 92다36830 판결(공1993,691)
1993. 3. 9. 선고 92다56575 판결(공1993.1159)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 서울고등법원 1991. 5. 28. 선고 91나8823 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 제1, 3점에 대하여

원심판결 이유를 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심이, 원고가 1989. 11. 3. 피고와의 사이에 이 사건 토지와 그 지상건물 일체를 대금을 금 110,000,000원으로 정하여 매수하기로 하는 계약을 체결하고 위 계약당일 피고에게 위 계약금 11,000,000원을 지급한 사실, 위 매매계약 당시 이미 이 사건 토지는 국토이용관리법상의 토지거래 등 규제구역으로 지정되어 있었는데도 위 매매계약에 관하여 위 법 제21조의3 소정의 거래허가를 받지 아니한 사실을 각 다툼없는 사실로 정리한 것은 이를 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같이 이 사건 토지가 허가지역인지 신고지역인지 또 계약서상 매수인으로 기재된 원고 외 1인이 누구인지에 대하여 심리를 다하지 아니하였거나 판단을 유탈한 위법이 있다고는 인정되지 아니한다. 논지는 모두 이유없다.

2. 제2점에 대하여

국토이용관리법상의 규제구역 내의 “토지 등의 거래계약”은 관할관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라고 보아야 할 것이나 허가받을 것을 전제로 한 거래계약일 경우에는 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되는 것으로서 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 하고 당사자 사이에 있어서는 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있음이 당연하므로 계약의 쌍방 당사자는 공동으로 관할관청의 허가를 신청할 의무가 있다고 할 것이고(당원 1991.12.24. 선고 90다12243 전원합의체 판결 참조) 따라서 허가받기 전의 매매계약이 유동적 무효라고 하여 매매계약에 관한 계약금을 교부한 상태에 있는 계약당사자 일방이 언제든지 계약의 무효를 주장하여 부당이득으로써 계약금의 반환을 구할 수 있다고 할 수는 없을 것이다.

그러나 기록에 의하면 이 사건의 경우 원고와 피고 모두 위 매매계약 당시 이 사건 토지가 위 법 소정의 규제지역에 속하여 있는 사실을 모르고 계약을 체결하였다가 매수인인 원고가 뒤늦게 이를 알고서 매도인인 피고에게 허가신청절차에 협력할 것을 요구하였으나 피고는 그 협력을 거부하고 오히려 원고의 잔대금미지급을 이유로 위 매매계약의 해제 및 계약금 몰수를 주장하고 있는 사실을 엿볼 수 있어 당사자 일방이 허가신청협력 의무의 이행거절의사를 명백히 표시하였다고 할 것이고 이러한 경우에는 허가 전 거래계약관계 즉 계약의 유동적 무효상태가 더 이상 지속한다고 볼 수는 없고 그 계약관계는 확정적으로 무효라고 인정되는 상태에 이르렀다고 하여야 할 것이므로 원심이 이 사건 계약이 위 법 소정의 거래허가를 받지 아니하고 체결하였다는 이유만으로 바로 그 무효를 주장할 수 있다고 판시한 것은 적절치 못하나 결국 위 매매계약을 무효로 보고 부당이득으로써 위 계약금의 반환을 구할 수 있다고 한 원심의 결론은 타당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 결국 이유 없음에 돌아간다.

3. 제4점에 대하여

원심은, 피고가 이 사건 토지에 대한 위 매매계약으로 인하여 소론 주장과 같은 손해를 입었다는 점을 인정할 증거도 없을 뿐더러 소론 주장 사유만으로는 위 계약금의 반환을 거절할 정당한 사유가 되지 못한다고 판단하고 있는바, 원심의 위와 같은 조치는 수긍이 되고 거기에 위 손해주장을 상계주장으로 보지 아니함으로써 소론과 같은 판단유탈의 위법을 범하였거나 소송촉진등에관한특례법을 위배한 잘못이 있다고도 보이지 아니한다. 논지는 이유없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 윤관 김주한(주심) 김용준

대법원 1993. 8. 14. 선고 91다41316 판결
[ 위약금 ] [집41(3)민,15;공1993.11.1.(955),2740]
【판시사항】

가. 국토이용관리법상 허가대상의 거래인지 신고대상의 거래인지를 구별하는 거래단위면적의 결정기준

나. 매도인 및 매수인이 수인인 매매계약이 무효인 경우 계약금 상당액의 부당이득반환채권의 성질

다. 국토이용관리법상의 거래허가를 받지 않은 매매계약의 매수인이 계약금의 반환을 부당이득으로 청구할 수 있는지 여부

라. 국토이용관리법상의 허가를 받지 않은 유동적 무효상태의 매매계약이 확정적으로 무효로 되는 경우

【판결요지】

가. 국토이용관리법 제21조의3 제1항, 제2항, 제8항, 같은법시행령 제25조 제3항, 제4항의 취지에 비추어 보면, 동일 당사자 사이에 국토이용관리법상의 규제구역 내에 있는 수필지의 토지에 관하여 매매계약을 체결하고자 하는 경우에 있어서 그 매매가 같은 법상의 토지거래허가대상인가 아니면 단순히 신고대상인가를 구별하는 거래단위면적은 각 필지별 면적에 따라 필지별로 정할 것이 아니라 목적 토지들의 지리적 근접성 및 이용상황, 당해 거래의 경제적 목적, 대금의 결정방법 등 제반 상황을 종합적으로 고려하여 수필지 토지 전체가 하나의 매매계약 목적물이라고 보여지는 경우에는 수필지 토지 전체의 면적을 기준으로 정하여야 할 것이고, 또한 매수인 또는 매도인이 여러 사람이라고 하더라도 위 거래단위면적은 당해 토지면적 자체를 기준으로 결정할 것이지 매매당사자 1인별 면적을 기준으로 결정할 것은 아니다.

나. 채권자나 채무자가 여러 사람인 경우에 특별한 의사표시가 없으면 각 채권자 또는 각 채무자는 균등한 비율로 권리가 있고 의무를 부담한다고 할 것이므로, 피고를 포함한 4인의 매도인이 원고를 포함한 4인의 매수인에게 임야를 매도하기로 하는 계약을 체결한 경우 매매계약의 무효를 원인으로 부당이득으로서 계약금의 반환을 구하는 채권은 특별한 사정이 없으면 불가분채권채무관계가 될 수 없으므로 매도인 중의 1인에 불과한 피고가 매수인 중의 1인에 불과한 원고에게 위 계약금 전액을 반환할 의무가 있다고 할 수 없다.

다. 국토이용관리법상의 규제구역 내의 토지에 대하여 관할도지사의 허가를 받기 전에 체결한 매매계약은 처음부터 위 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적으로 무효로서 유효화될 여지가 없으나 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 계약일 경우에는 허가를 받을 때까지는 법률상의 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전에 관한 계약의 효력이 전혀 발생하지 않음은 위의 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만, 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 할 것이며, 이러한 유동적 무효상태에 있는 계약을 체결한 당사자는 쌍방 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있다고 할 것이므로 위와 같이 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용이 아닌 유동적 무효상태의 매매계약을 체결하고 매수인이 이에 기하여 임의로 지급한 계약금은 그 계약이 유동적 무효상태로 있는 한 이를 부당이득으로 반환을 구할 수는 없고 유동적 무효상태가 확정적으로 무효로 되었을 때 비로소 부당이득으로 그 반환을 구할 수 있다.

라. 국토이용관리법상의 거래허가를 받지 않은 유동적 무효상태의 계약은 관할도지사에 의한 불허가처분이 있을 때뿐만이 아니라, 당사자 쌍방이 허가신청을 하지 아니하기로 의사표시를 명백히 한 경우 등에도 확정적으로 무효로 된다.

【참조조문】

가.나.다.라. 국토이용관리법 제21조의3 가. 같은법시행령 제25조 나. 민법 제408조 다. 민법 제741조

【참조판례】

나. 대법원 1992. 10. 27. 선고 90다13628 판결(공1992,3232)
다.라. 대법원 1993. 9. 10. 선고 93다8412 판결(동지)
1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결(공1992,642)
1993. 6. 22. 선고 91다21435 판결(공1993,2091)
다. 대법원 1993. 7. 27. 선고 91다33766 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이우선

【원심판결】 서울고등법원 1991. 10. 15. 선고 91나27879 판결

【주 문】

원심판결 중 예비적청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유에 대하여 본다.

제1점에 대하여

(1) 국토이용관리법 제21조의3 제1항 및 제2항에 의하면, 같은 법 제21조의2 제1항에 따라 지정된 규제구역 내에서 토지 등의 거래계약을 체결하고자 하는 경우에는 관할도지사의 허가를 받도록 하되, 일반경제 및 지가의 동향과 거래단위면적 등을 종합적으로 고려하여 대통령령이 정하는 용도별 면적 이하의 토지 등의 거래계약에 대하여는 계약체결 후 관할시장, 군수, 구청장에게 그 신고를 하도록 되어 있고, 같은 법 제21조의3 제8항은 그와 같은 토지면적의 산정방법에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있으며, 이에 따라 같은법시행령 제25조 제3항에서 “일단의 토지이용을 위하여 토지 등의 거래계약을 체결한 후 1년 안에 다시 같은 사람과 일단의 토지 등의 나머지의 전부 또는 일부에 대하여 토지 등의 거래계약을 체결한 경우에는 그 일단의 토지 전체에 대한 거래로 본다”고 규정함과 아울러 같은 조 제4항에서는 규제구역의 지정 당시 신고대상면적을 초과하는 토지는 그 후 당해 토지가 분할 된 경우에도 분할 후 최초의 거래에 있어서는 분할전 토지의 면적, 즉 허가대상이 되는 면적의 토지의 거래계약을 체결한 것으로 본다고 규정하고 있다.

(2) 위와 같은 법령의 취지에 비추어 보면, 동일 당사자 사이에 국토이용관리법상의 규제구역 내에 있는 수필지의 토지에 관하여 매매계약을 체결하고자 하는 경우에 있어서 그 매매가 같은 법상의 토지거래허가대상인가 아니면 단순히 신고대상인가를 구별하는 거래단위면적은 각 필지별 면적에 따라 필지별로 정할 것이 아니라 목적 토지들의 지리적 근접성 및 이용상황, 당해 거래의 경제적 목적, 대금의 결정방법 등 제반상황을 종합적으로 고려하여 수필지 토지 전체가 하나의 매매계약 목적물이라고 보여지는 경우에는 수필지 토지 전체의 면적을 기준으로 정하여야 할 것이고, 또한 매수인 또는 매도인이 여러 사람이라고 하더라도 위 거래단위면적은 당해 토지면적 자체를 기준으로 결정할 것이지 매매당사자 1인별 면적을 기준으로 결정할 것은 아니라고 할 것이다.

(3) 기록에 의하면, 이 사건 임야지역은 건설부공고에 의하여 국토이용관리법상의 규제구역으로 지정되면서 면적이 6,000㎡ 를 초과하는 임야의 거래에 관하여는 도지사의 허가를 받도록 되어 있었으며, 이 사건 임야 두 필지는 서로 접해있는 임야로서 매매계약도 하나의 계약으로 체결되고 그 매매대금도 필지의 구분 없이 일괄 결정된 사실이 인정되는바, 따라서 이 사건 매매계약의 거래단위면적은 위 두 필지 임야의 총면적으로 보아야 할 것이고, 매수인 및 매도인이 각각 4인으로 되어 있고 그 목적물인 위 임야의 각 필지별 면적이 6,000㎡에 이르지는 않는다고 하더라도 그 거래단위가 된 위 두 필지 임야의 총면적이 6,000㎡를 초과하는 이상, 이 사건 매매계약은 필지별 면적이나 거래당사자의 수에 관계없이 국토이용관리법상의 허가대상이 되는 거래라고 할 것이다.

위와 같은 취지의 원심판결은 정당하다고 할 것이고, 거기에 소론과 같은 국토이용관리법상의 토지거래허가에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

논지는 이유 없다.

제2점에 대하여

(1) 채권자나 채무자가 여러 사람인 경우에 특별한 의사표시가 없으면 각 채권자 또는 각 채무자는 균등한 비율로 권리가 있고 의무를 부담한다고 할 것인바, 원심은 피고를 포함한 4인의 매도인이 원고를 포함한 4인의 매수인에게 이 사건 임야를 매도하기로 하는 계약을 체결하였다고 인정하였음에도 불구하고 이 사건 매매계약의 무효를 원인으로 부당이득으로서 이 사건 계약금의 반환을 구하는 원고의 예비적 청구에 관하여 그 채권이 어떠한 특별한 사정으로 인하여 불가분채권채무관계가 되었는가에 대하여 아무런 설시도 없이 매도인 중의 1인에 불과한 피고가 매수인 중의 1인에 불과한 원고에게 위 계약금 전액을 반환할 의무가 있다고 하였으니, 원심판결에는 필경 심리를 다하지 아니하였거나 다수 당사자 사이의 채권채무관계에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.

(2) 다만, 원심은 이 사건 매매계약이 국토이용관리법상의 허가대상이 되는 거래임에도 불구하고 그 허가를 받음이 없이 체결되었으므로 위 계약은 당연 무효라고 판단하고, 매도인인 피고에 대하여 계약금으로 지급받은 금원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다

그러나, 국토이용관리법상의 규제구역 내의 토지에 대하여 관할도지사의 허가를 받기 전에 체결한 매매계약은 처음부터 위 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적으로 무효로서 유효화될 여지는 없으나 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 계약(허가를 배재하거나 잠탈하는 내용의 계약이 아닌 계약은 여기에 해당한다고 볼 것이다)일 경우에는 허가를 받을 때까지는 법률상의 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전에 관한 계약의 효력이 전혀 발생하지 않음은 위의 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만, 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 할 것이며, 이러한 유동적 무효상태에 있는 계약을 체결한 당사자는 쌍방 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있다고 할 것이므로(1991.12.24. 선고 90다12243 전원합의체 판결 참조), 위와 같이 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용이 아닌 유동적 무효상태의 매매계약을 체결하고 매도인이 이에 기하여 임의로 지급한 계약금은 그 계약이 유동적 무효상태로 있는 한 이를 부당이득으로 반환을 구할 수는 없고 유동적 무효상태가 확정적으로 무효로 되었을 때 비로소 부당이득으로 그 반환을 구할 수 있다고 할 것이며, 다만 위와 같은 유동적 무효상태의 계약은 관할도지사에 의한 불허가처분이 있을 때 뿐만이 아니라, 당사자 쌍방이 허가신청을 하지 아니하기로 의사표시를 명백히 한 경우 등에는 유동적 무효상태의 계약은 확정적으로 무효로 된다고 보아야 할 것이다(당원 1993.7.27. 선고 91다33766 판결 참조).

기록에 의하면, 규제구역 내에 있는 이 사건 임야에 대한 이 사건 매매계약은 관할도지사의 허가를 배제하거나 허가를 잠탈할 것을 내용으로 하는 것으로는 보이지 않으므로 위 매매계약은 유동적 무효상태의 계약이라고 할 것이고, 따라서 원심으로서는 위와 같은 유동적 무효상태가 확정적으로 무효가 되었는지를 심리하여 확정적 무효에 이른 경우에 한하여 매도인이 지급받은 계약금을 부당이득으로서 반환할 것을 명하여야 할 것이다.

그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것이 없이 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 최재호 김석수 최종영(주심)

대법원 1968. 9. 6. 선고 68다1323 판결
[ 소유권이전등기말소 ] [집16(3)민,19]
【판시사항】

신의 성실의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례.

【판결요지】

강행법규인 본조를 위반하여 상환완료전에 수분배농지를 타에 처분하고 현실적으로 이를 인도해준 자가 스스로 그 처분행위의 무효를 주장하더라도 동법 취지에 비추어 이를 신의성실의 원칙에 위반되는 주장이라고 할 수 없다.

【참조조문】

민법 제2조, 농지개혁법 제16조

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고 1 외 4명

【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고법 1968. 5. 30. 선고 67나3006 판결

【주 문】

원판결을 파기한다.

사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

원고 소송대리인의 상고이유를 본다.

원심판결이유를 보면 원심은 이 사건 부동산은 원고의 피상속인 망 소외 1이 농지개혁법 실시 이전부터 농지로서 경작하여온 소외 2 소유부동산이었든 것을 망 소외 1이 같은 법 실시로 인하여 농지로서 분배를 받고 약 1년간 상환량을 납부하여 오다가 1954.4.경 이를 소외 3에게 1,700원으로 매도하고 같은 해 9 피고등은 같은 소외인으로부터 이를 매수하여 인도를 받고 1960.12.30. 망 소외 1 명의로 상환량 전부를 납입하였는 바, 한편 피고들은 1962.6.5 안양농지위원회에 망 소외 1에 대한 농지분배처분에 대하여 재사신청을 제기하고, 같은 농지위원회에서는 이유없다고 배척되었으나 시흥군 농지위원회는 1962.10.27. 망 소외 1에 대한 농지분배를 취소하고 이 사건 토지를 피고들에게 재분배한다는 결정을 하였고, 망 소외 1이 불복하였으나 항고가 기각되어 1963.4.16에 1960.12.30 상환완료를 원인으로 피고들 명의로 소유권 이전등기가 경료되었다는 사실을 확정하고, 시흥군 농지위원회의 망 소외 1에 대한 분배처분을 취소한 결정이나, 망 소외 1이 소외 3에게 상환완료전에 농지를 현실로 인도하고 매도한 행위는 모두 무효라고 판시하면서 망 소외 1이 소외 3에게 매도하고 인도함으로서 토지매매행위의 무효를 스스로 야기한 이상 그 상속인인 원고로서는 소외 3이나 피고들에게 대하여 무효한 매매행위를 기초로 하여 경료된 피고들 명의의 소유권이전등기의 말소등기를 구함은 신의성실의 원칙에 위배되는 권리의 행사로서 허용되어서는 안된다는 이유로써 원고의 청구를 배척하였다.

그러나 농지를 분배받은 사람이 상환을 완료하기 전에 이를 타에 처분하고 농지를 현실적으로 인도한 경우에 있어서 이 처분행위가 무효라 함은 본원이 누차에 걸쳐 설시한 바와 같으며, 이는 농지개혁법 제16조에서 규정하는 바, 상환완료 전에 농지를 매도함을 금함으로써 같은 법 제1조 소정 농지분배의 목적을 달성하고 농지를 분배받은 영세농가의 이익을 도모하기 위한 강행법규에 위반되는 행위라는 점에 근거를 둔 것으로서 이러한 강행법규를 위반하였을 경우에 있어서 위반한자 스스로가 무효를 주장함이 신의 성실의 원칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로서 배척된다면 농지개혁법 제16조의 영세농가의 이익을 도모하고 경제적 우월자의 희생이 됨을 방지하려는 입법취지를 전연 말살하는 결과가 되어버린다고 할 것이니, 여사한 원고의 무효의 주장을 허용될 수 없다는 판시이유는 신의 성실의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이유있다.

그러므로 민사소송법 제406조 제1항을 적용하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 주재황

서울고법 1976. 4. 20. 선고 75나1890,75나1891(병합) 제1민사부판결 : 상고
[ 주주총회결의부존재확인청구사건 ] [고집1976민(2),121]
【판시사항】

강행규정에 위반한 자가 스스로 그 위반행위의 무효를 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 위반하는 권리행사가 되는지의 여부

【판결요지】

상법상의 주주총회의 소집 및 결의방법에 관한 규정은 강행법규라 할것인바 그 강행규정에 위반하여 성립된 주주총회의 결의에 찬동, 추인하여 그 강행규정을 위반한 자가 스스로 그 위반행위를 무효라고 주장하는 것을 신의성실의 원칙에 위반하는 권리행사라하여 배척한다는 것은 위 상법상의 강행규정의 취지와 효용 등을 상실케하는 것이다.

【참조조문】

민법 제2조, 상법 제362조, 제363조, 제364조, 제365조, 제368조

【참조판례】

1968.9.6. 선고 68다1323 판결(대법원판결집 16③민19, 판결요지집 민법 제02조(32) 206면)

【전 문】

【원고, 항소인】 원고

【피고, 피항소인】 피고 주식회사

【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(74가합3238,3786 판결)

【주 문】

(1) 원판결의 피고에 대한 부분을 취소한다.

(2) 1974.5.3.자 피고회사 정기주주총회에서 이사 소외 1, 소외 2 등은 같은날 사임하고, 대표이사인 이사 소외 3, 감사 원고 등은 1973.2.28. 이사 소외 4, 소외 5는 1974.5.3. 각 퇴임하고, 이사로서 소외 6, 소외 7, 소외 3을, 감사로서 소외 8을 각 선임한다는 결의는 존재하지 아니함을 확인한다.

(3) 1974.5.3.자의 피고회사 이사회에서 대표이사로 소외 6을 선임한 결의는 무효임을 확인한다.

(4) 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】
주문과 같다.

【이 유】

1974.5.3. 현재에 있어서 피고회사의 주주는 원고(36,245주)와 그 남편되는 소외 3(317,160주) 및 원고의 재종질되는 소외 1(12,595주)의 3인뿐인 사실, 그당시 피고회사의 대표이사는 소외 3이며, 원고는 위 회사의 감사로 재직하고 있었던 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 동 제2호증(증인신문조서), 동 제3,4,5호증(증인신문조서 및 당사자 본인신문조서), 공성부분에 다툼이 없으므로 그 진정성립이 추정되는 을 제2,3,4호증(약정서, 정기주주총회 이사록, 이사회회의록)의 각 기재에 원심증인 소외 3의 증언과 원심 검증 (서울지방검찰청비치 형사기록)결과 및 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면, 피고회사는 와이셔츠등 봉제의류의 제조 및 판매 등을 목적으로 1955.경 설립된 주식회사로서 그간 국내 유망기업체로 군림하여 왔으나 1971.경부터는 자금부족으로 인하여 사채권자들로부터의 운영자금조달등으로 재정상태가 극도로 악화되고 또한 그 경영방법의 불실로 회사재무구조가 더욱 곤궁하게 되어 그 종업원등에 대한 임금마져 체불되는 외에 피고회사 수표마져 부도되는 등 도산지경에 직면하자 당시 피고회사 대표이사이던 소외 3은 위 회사의 부흥을 위하여 그 자본주를 물색하던중 1974.3.경 당시 피고회사와 거래하던 소외 ○○은행의 중견간부의 중개도 소외 9 주식회사의 대표이사인 소외 6과 여러차례에 걸쳐 절충 끝에 같은해 5.3.이르러 (1) 소외 6이 피고회사의 대표이사로 취임하여 전운영권을 가지며 소외 3은 형식상 피고회사의 이사로 취임하되 회사운영에 대하여는 영원히 관여하지 않는다. (2) 피고회사 주식의 소유비율은 소외 6측이 51퍼센트로 하고, 소외 3측이 49퍼센트로 한다. (3) 장차 피고회사의 영업이 흑자가 나더라도 소외 6이 운영자금으로 투자한 금원을 회수한 이후에야 주식에 대한 이익배당을 실시한다는 내용의 피고회사 경영권 이양에 관한 약정을 체결한 사실, 위 약정당사자들은 그 약정취지에 따른 피고회사의 경영권을 이양하기 위하여 1974.5.3.에는 피고회사의 정기주주총회나 이사회가 실제로 소집되지도 않았을 뿐 아니라 그러한 각 회의가 실제로 개최된 사실이 전혀 없음에도 불구하고 마치 피고회사 주주등이 적법한 절차를 밟아 소집 개최된 그 정기주주총회에서 주문 제2항 기재와 같은 결의가 있었고, 또 같은날 피고회사 이사회에서 소외 6을 대표이사로 선임하는 결의가 있는 양으로 사법서사 사무원이던 소외 10으로 하여금 허위의 주주총회이사록과 이사회회의록을 작성케한 후 이를 기초로 하여 법원 회사등기부등본에 그 내용의 변경등기를 경료하기에 이르렀던 사실을 각 인정할 수 있고 달리 위 인정에 반하는 증거는 없으므로 그렇다면 위 피고회사의 정기주주총회는 실제로 주주총회의 성립이 없는 당연무효의 것으로서 부존재 한다고 볼것이고, 따라서 실제로 개최한바 없는 위 이사회 역시 당연무효이라고 아니할 수 없다.

이 점에 관하여 피고 소송대리인은 항변하기를 원고는 그 남편인 소외 3이 소외 6과 사이에 앞서본 바와 같은 피고회사 경영권이양에 관한 약정을 할 당시에 이에 적극 가담하였을 뿐 아니라 그후 위 약정에 따른 피고법인 등기부의 이사등 변경등기를 위한 방편으로 실제로 개최하지 아니한 위 정기주주총회결의나 이사회결의등을 한 양으로 각 회의록을 작성함에 있어서도 그 자신의 인장을 소외 3에게 넘겨주는등 함으로써 이의 없이 추인하여 그 결의내용에 찬동하였고, 또 피고회사 주주중 1인인 소외 1도 위 경영권이양에 관한 약정 및 허위의 주주총회결의내용 및 이사회결의에 대하여 이를 기정사실로 인정하고 아무런 이의를 제기하지 아니하므로서 결국 위 주주총회결의등은 피고회사의 모든 주주들의 실질적인 의사에 합치되는 유효한 것으로서 원고가 위와 같이 적극 가담 찬동하고 이의하지 아니하였던 위 주주총회결의 등에 대하여 그 부존재등을 구하는 이건 소송청구는 그 권리의 행사가 신의성실의 원칙에 위배되는 것으로서 부당하다는 것이라고 주장하므로 살피건대, 주식회사의 의사결정은 합법적인 절차에 의하여 소집된 주주총회에서의 적법한 결의에 따라서만 할 수 있는 것으로서 이와 같은 규정은 상법상 강행법규이라고 할 것인바 전혀 소집한 바도 없거니와 결의도 없는 앞에서 본 이건과 같은 주주총회의 결의가 피고의 주장과 같이 설사 원고가 무효인 이건 주주총회결의를 찬동, 추인하는등 하였다고 하더라도 이와 같이 강행법규를 위반하였을 경우에 있어서 이를 위반한 자가 스스로 무효를 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 위배되는 권리의 행사라 하여 그를 배척된다면 상법상에 규정한 주식회사의 주주총회소집 및 그 결의에 관한 각 강행규정들은 그 취지와 효용 등을 상실하는 결과에 이르른다 할 것이므로 피고 소송대리인의 위 항변은 이를 받아드릴 수 없다 하겠다.

그러하다면 원고가 피고에 대하여 피고가 한 주문 제2항기재와 같은 주주총회가 존재하지 아니하였음을 이유로 이를 다투는 피고에게 그 부존재의 확인을 구하는 이건 청구 및 위 부존재한 주주총회에서 선임된 이사들로서 구성된 주문 제3항기재와 같은 결의 (이것도 실제로는 결의한 바가 없다)역시 당연무효임을 이유로 이를 다투는 피고에게 그 무효의 확인을 구하는 이건 소송 청구는 모두 이유있으므로 그를 인용하기로 할 것인바. 이와 견해를 달리하는 원판결은 부당하므로 민사소송법 제386조에 따라 이를 취소하고, 소송비용에 관하여는 위 같은법 제89조 , 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김기홍(재판장) 박정서 안병희

대법원 1994. 12. 27. 선고 94다4806 판결
[ 사해행위취소등 ] [공1995.2.1.(985),658]
【판시사항】

가. 국토이용관리법상 토지거래규제구역 내의 토지에 대하여 관할관청의 허가 없이 매매계약이 체결된 경우, 매수인이 토지거래허가신청절차의 협력의무의 이행청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 제3자 명의의 소유권이전등기 말소등기절차이행을 구할 수 있는지 여부

나.‘가'항의 토지를 대가를 주고 취득하고서도 토지거래허가를 잠탈하기 위하여 증여를 원인으로 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 등기의 효력

【판결요지】

가. 민법 제404조에서 규정하고 있는 채권자대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사할 수 있는 권리를 말하는 것으로서, 이때 보전되는 채권은 그 발생원인이 어떠하든 보전의 필요성이 인정되고 이행기가 도래한 것이면 족하다고 할 것인데, 국토이용관리법상의 토지거래규제구역 내의 토지에 관하여 관할관청의 허가 없이 체결된 매매계약이라고 하더라도, 거래 당사자 사이에는 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있어, 그 매매계약의 쌍방 당사자는 공동으로 관할관청의 허가를 신청할 의무가 있고, 이러한 의무에 위배하여 허가신청에 협력하지 않는 당사자에 대하여 상대방은 협력의무의 이행을 청구할 수 있는 것이므로, 매수인과 매도인 사이의 토지거래규제구역 내에 있는 토지에 대한 매매계약이 관할관청의 허가 없이 체결된 것이라고 하더라도, 매수인은 매도인에 대한 토지거래허가신청절차의 협력의무의 이행청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소등기절차이행을 구할 수 있는 것이다.

나. 국토이용관리법상의 토지거래규제구역 내의 토지를 대가를 주고 취득하고서도, 관할관청으로부터 토지거래허가를 받지 아니하고 이에 관하여 증여를 원인으로 소유권이전등기를 경료하였다면, 적어도 토지거래허가를 받지 아니하고 이를 잠탈하기 위하여 증여를 원인으로 소유권이전등기를 하기로 한 때로부터는 그 토지에 관한 거래계약은 확정적으로 무효로 되었고, 이에 터잡은 소유권이전등기 역시 원인이 없게 되어 무효라고 보아야 할 것이다.

【참조조문】

가. 국토이용관리법 제21조의3 제1항, 제7항 나. 민법 제404조

【참조판례】

가. 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다56575 판결(공1993상,1159)
나. 대법원 1993. 9. 14. 선고 91다41316 판결(공1993하,2740)
1993. 12. 24. 선고 93다44319, 44326 판결(공1994상,505)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 법무법인 북부합동법률사무소 담당변호사 박병일 외 1인

【피고, 상고인】 피고 1 외 2인

【원심판결】 서울민사지법 1993. 12. 1. 선고 93나15525 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

피고들의 각 상고이유를 함께 본다.

1. 각 제1점에 대하여

민법 제404조에서 규정하고 있는 채권자대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사할 수 있는 권리를 말하는 것으로서, 이때 보전되는 채권은 그 발생원인이 어떠하든 보전의 필요성이 인정되고 이행기가 도래한 것이면 족하다고 할 것인데, 국토이용관리법상의 토지거래규제구역 내의 토지에 관하여 관할관청의 허가 없이 체결된 매매계약이라고 하더라도, 거래 당사자 사이에는 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있어, 그 매매계약의 쌍방 당사자는 공동으로 관할관청의 허가를 신청할 의무가 있고, 이러한 의무에 위배하여 허가신청에 협력하지 않는 당사자에 대하여 상대방은 협력의무의 이행을 청구할 수 있는 것이므로, 소론과 같이 원고와 소외인들 사이의 토지거래규제지역 내에 있는 이 사건 토지에 대한 매매계약이 관할관청의 허가 없이 체결된 것이라고 하더라도, 원고는 소외인들에 대한 토지거래허가신청절차의 협력의무의 이행청구권을 보전하기 위하여 소외인들을 대위하여 피고들 명의의 각 소유권이전등기의 말소등기절차이행을 구할 수 있는 것이다(당원 1993.3.9. 선고 92다56575 판결 참조).

이와 다른 견해에서 원심판결에 심리미진 등의 위법이 있다는 소론 주장은 받아들일 수 없다.

2. 각 제2점에 대하여

원심이 판시한 대로 피고들이 국토이용관리법상의 토지거래규제구역 내의 이 사건 토지를 대가를 주고 취득하고서도, 관할관청으로부터 토지거래허가를 받지 아니하고 이에 관하여 증여를 원인으로 소유권이전등기를 경료하였다면, 적어도 피고들이 토지거래허가를 받지 아니하고 이를 잠탈하기 위하여 증여를 원인으로 소유권이전등기를 하기로 한 때로부터는 이 사건 토지에 관한 거래계약은 확정적으로 무효로 되었고, 이에 터잡은 피고들 명의의 소유권이전등기 역시 원인이 없게 되어 무효라고 보아야 할 것이다(당원 1993.12.24. 선고 93다44319,44326 판결 참조).

원심이 피고들 명의의 소유권이전등기가 무효라고 보았음은 옳고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해나 신의칙위반 및 헌법위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

그 밖에 거래 당사자가 토지거래허가를 받아야 하는지를 전혀 예상할 수 없거나, 토지거래 허가권자가 토지거래허가가 불필요하다고 판단하여 토지거래허가없이 등기할 수 있도록 행정지도를 한 경우에는 이로 인한 등기는 무효로 할 수 없는 것이라는 소론주장 또한 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

대법원 1995. 2. 28. 선고 94다51789 판결
[ 부당이득금 ] [공1995.4.1.(989),1466]
【판시사항】

가. 국토이용관리법상 토지거래허가를 받을 것을 전제로 매매계약을 체결한경우, 매수인이 거래허가를 받을 수 있는 모든 조건을 갖추어야 할 협력의무를 지고 있다고 인정하기 위한 전제

나. 거래계약이 확정적으로 무효가 된 경우, 귀책사유 있는 자가 그 계약의무효를 주장하는 것이 신의칙에 반하는지 여부

【판결요지】

가. 국토이용관리법상의 토지거래허가를 받기 위하여 거래허가신청을 하는 이외에 매수인이 일정한 조건을 갖추어야 하는 경우에도 매수인에게 그러한 구체적인 조건을 갖추어야 할 의무가 있다고 하기 위하여는 어디까지나 계약체결 당시 당사자 사이에 명시적인 약정이 있거나 계약을 체결한 경위와 목적, 계약 당시 상황 등 계약 이전의 당사자 사이의 관계에서 그러한 구체적인 조건을 갖출 것을 전제로 한 것이라고 인정되는 경우라야 하고, 단순히 거래허가를 받을 것을 전제로 하여 계약을 체결하였다는 사정만으로 바로 매수인이 거래허가를 받을 수 있는 모든 조건을 다 갖추어 거래허가신청을 하여야할 협력의무를 지고 있다고는 판단할 수 없다.

나. 토지거래허가를 받지 아니하여 유동적 무효상태에 있는 계약이라고 하더라도 일단 거래허가신청을 하여 불허되었다면 특별한 사정이 없는 한, 불허된 때로부터는 그 거래계약은 확정적으로 무효가 된다고 보아야 하고, 거래허가신청을 하지 아니하여 유동적 무효인 상태에 있던 거래계약이 확정적으로무효가 된 경우에는 거래계약이 확정적으로 무효로 됨에 있어서 귀책사유가있는 자라고 하더라도 그 계약의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 반한다고 할수는 없다(이 경우 상대방은 그로 인한 손해의 배상을 청구할 수는 있다).

【참조조문】

국토이용관리법 제21조의3 제1항, 제21조의3 제7항, 민법 제2조 제1항

【참조판례】

나. 대법원 1993.12.24. 선고 93다44319,44326 판결(공1994상,505)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 서울고등법원 1994.9.14. 선고 94나14591 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 피고로부터 국토이용관리법상 토지거래허가지역내에 있는 농지인 이 사건 토지를 매수하기로 하는 매매계약을 체결하여 계약금과 중도금 등을 피고에게 지급한 사실과 그후 원고가 관할인제군청에 토지거래허가신청을 하였으나 원고가 이 사건 토지의 실수요자 아니라는 이유로 그 토지거래허가신청이 각하된 사실을 적법히 확정한 후, 위 원·피고사이의 매매계약이 토지거래허가를 받지 못함으로써 확정적으로 무효가 되었으니 피고는 매매대금으로 지급받은 금원을 부당이득으로 원고에게 반환하여야 할 것이라는 원고의 주장에 대하여, 다음과 같은 이유로 원고의 청구를 배척하였다.

즉, 원심은 원고로서는 이 사건 토지와 같은구역내로 이사하여 실제로 거주하면서 토지거래허가신청을 하여야 할 의무가 있음을 전제하고, 원고가 이 사건 매매계약체결이후 이 사건 토지와 같은구역내로 주민등록만 옮겨 놓고 실제 거주하지는 아니한 채 농지매매증명발급신청을 한번 하였을 뿐, 이 사건 소제기시까지 토지거래신청을 하지 아니하다가 주민등록을 실제 거주지인 성남시로 환원시킨 뒤에야 비로소 토지거래허가신청을 하였다가 위와 같이 각하당한 사실을 인정한 뒤, 이러한 사정으로 미루어 원고가 이 사건 토지와 같은 구역내로 이사하여 실제로 거주하면서 토지거래허가신청을 하여야 할 의무를 의도적으로 회피한 것이고, 이와 같이 토지거래허가신청을 받기 위하여 매수인으로서 하여야 할 바를 다하지 아니한 원고가 위 매매계약의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 반한다 할 것이므로 원고의 청구는 이유없는 것이라고 판단하였다.

2. 그러나 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 없다.

우선, 국토이용관리법상의 토지거래허가를 받기 위하여 거래허가신청을 하는 이외에 매수인이 일정한 조건을 갖추어야 하는 경우에도 매수인에게 그러한 구체적인 조건을 갖추어야 할 의무가 있다고 하기 위하여는 어디까지나 계약체결당시 당사자 사이에 명시적인 약정이 있거나 계약을 체결한 경위와 목적, 계약당시상황 등 계약이전의 당사자 사이의 관계에서 그러한 구체적인 조건을 갖출 것을 전제로 한 것이라고 인정되는 경우라야 할 것이고, 단순히 거래허가를 받을 것을 전제로 하여 계약을 체결하였다는 사정만으로 바로 매수인이 거래허가를 받을 수 있는 모든 조건을 다 갖추어 거래허가신청을 하여야 할 협력의무를 지고 있다고는 판단할 수는 없을 것이다.

그런데, 기록을 살펴보아도, 매수인인 원고가 이 사건 토지와 같은구역내로 이사하여 실제로 거주하면서 토지거래허가신청을 할 것을 전제로 이 사건 계약을 체결하였다고 볼 아무런 사정도 찾아볼 수 없고, 오히려 원심의 인정사실에 의하면, 원고가 이 사건 계약체결전부터 계속하여 성남시에서 가족과 함께 거주하면서 흑염소 가공업을 영위하고, 자녀들도 그 곳에서 취학하고 있었다는 것인바, 사실이 그러하다면 원고로서는 반드시 계약당초부터 이 사건 토지와 같은구역내로 이사하여 실제로 거주하면서 토지거래허가신청을 할 것을 전제로 이 사건 매매계약을 체결한 것은 아니라고 보아야 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 매매계약이 거래허가를 받을 것을 전제로 한 것이라는 점만으로 원고에게 그와 같이 이 사건 토지와 같은구역내로 이사하여 실제로 거주하면서 토지거래허가신청을 하여야 할 의무가 있다고 판단하고 말았으니, 원심에는 국토이용관리법상 토지거래허가를 받지 아니한 거래계약에 있어서 매수인의 협력의무에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 하지 아니할 수 없다.

또, 토지거래허가를 받지 아니하여 유동적 무효상태에 있는 계약이라고 하더라도 일단 거래허가신청을 하여 불허되었다면 특별한 사정이 없는한, 불허된 때로부터는 그 거래계약은 확정적으로 무효가 된다고 보아야 할 것이고, 거래허가신청을 하지 아니하여 유동적 무효인 상태에 있던 거래계약이 확정적으로 무효가 된 경우에는 거래계약이 확정적으로 무효로 됨에 있어서 귀책사유가 있는 자라고 하더라도 그 계약의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 반한다고 할 수는 없다고 할 것이다(이 경우 상대방은 그로 인한 손해의 배상을 구할 수는 있을 것이다).

따라서 원심이 이 사건 매매계약에 관한 토지거래허가신청이 불허되었다고 인정하면서도 토지거래허가신청을 받기 위하여 매수인으로서 하여야 할 바를 다하지 아니한 원고가 위 매매계약의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 반한다고 판단한 것은 신의칙에 관한 법리를 오해한 것이라 하지 아니할 수 없다.

3. 따라서, 원심의 이러한 법리오해는 판결 결과에 영향을 미친 것이라 할 것이므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

대법원 1995. 11. 21. 선고 94다20532 판결
[ 원인무효에의한소유권이전등기말소 ] [공1996.1.1.(1),32]
【판시사항】

[1] 구 국토이용관리법시행령 제25조 제1항 및 제3항이 상위법인 구 국토이용관리법의 취지에 어긋나거나 위임의 한계를 벗어난 무효의 규정인지 여부

[2] 국토이용관리법상의 규제구역 내 수필지의 토지에 관하여 매매계약을 체결하는 경우, 토지거래 허가대상인지 아니면 신고대상인지를 구별하는 거래 단위면적의 결정 기준

[3] 토지거래 허가를 기피할 목적으로 개별 필지를 신고대상 면적 이하의 수필지로 나누어 토지거래 신고를 한 경우, 관할 관청이 당사자에게 토지거래 허가신청을 하도록 촉구하여야 하는지 여부

[4] 구 국토이용관리법 제21조의3 제1항, 제7항을 위반한 자가 계약 무효를 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 위배되는지 여부

【판결요지】

[1] 구 국토이용관리법시행령(1991. 7. 4. 대통령령 제13422호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항 및 제3항의 규정은 구 국토이용관리법(1993. 8. 5. 법률 제4572호로 개정되기 전의 것)의 위임에 따른 것으로서, 그 취지에 어긋나거나 위임의 한계를 벗어나는 무효의 규정이라고 볼 수 없다.

[2] 동일 당사자 사이에 국토이용관리법상의 규제구역 내에 수필지의 토지에 관하여 매매계약을 체결하고자 하는 경우에 있어서 그 매매가 같은 법상의 토지거래 허가대상인가 아니면 단순히 신고대상인가를 구별하는 거래 단위면적은 각 필지별 면적에 따라 필지별로 정할 것이 아니라 목적 토지들의 지리적 근접성 및 이용 상황, 당해 거래의 경제적 목적, 대금의 결정 방법 등 제반 상황을 종합적으로 고려하여 수필지 토지 전체가 하나의 매매계약 목적물이라고 보여지는 경우에는 수필지 토지 전체의 면적을 기준으로 정하여야 하고, 또한 매수인 또는 매도인이 여러 사람이라고 하더라도 거래 단위면적은 당해 토지 면적 자체를 기준으로 결정할 것이지 매매당사자 1인별 면적을 기준으로 결정할 것은 아니다.

[3] 당사자가 고의로 국토이용관리법상의 토지거래 허가를 기피할 목적으로 개별 필지를 신고대상 면적 이하의 수필지로 나누어 토지거래 신고를 한 경우에, 관할 관청이 당사자에게 토지거래 허가신청을 제출하도록 촉구하고 당사자가 토지거래 허가신청을 하지 않는 때에 거래계약이 무효임을 통보하는 절차를 거쳐야 하는 것은 아니다.

[4] 구 국토이용관리법(1993. 8. 5. 법률 제4572호로 개정되기 전의 것) 제21조의2 제1항, 제21조의3 제1항, 제7항, 제21조의4, 같은법시행령(1991. 7. 4. 대통령령 제13422호로 개정되기 전의 것) 제24조의 규정 취지는 규제지역 내의 개인간의 토지거래가 같은 법의 투기거래 방지 목적에 저촉되는지 여부를 관할 관청이 검토한 후 허가하게 하고, 이와 같은 허가 없이는 당사자를 구속하는 계약의 효력 자체가 발생하는 것을 금지하려는 것이라고 해석되는바, 강행법규인 구 국토이용관리법 제21조의3 제1항, 제7항을 위반하였을 경우에 있어서 위반한 자 스스로가 무효를 주장함이 신의성실의 원칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 투기거래 계약의 효력 발생을 금지하려는 국토이용관리법의 입법취지를 완전히 몰각시키는 결과가 되므로, 특단의 사정이 없는 한 그러한 주장이 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수 없다.

【참조조문】

[1] 구 국토이용관리법(1993. 8. 5. 법률 제4572호로 개정되기 전의 것) 제21조의3 제1항, 제2항, 제8항, 구 국토이용관리법시행령(1991. 7. 4. 대통령령 제13422호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항, 제3항 [2] 구 국토이용관리법(1993. 8. 5. 법률 제4572호로 개정되기 전의 것) 제21조의3, 구 국토이용관리법시행령(1991. 7. 4. 대통령령 제13422호로 개정되기 전의 것) 제25조 [3] 구 국토이용관리법(1993. 8. 5. 법률 제4572호로 개정되기 전의 것) 제21조의3, 구 국토이용관리법시행령(1991. 7. 4. 대통령령 제13422호로 개정되기 전의 것) 제25조 [4] 구 국토이용관리법(1993. 8. 5. 법률 제4572호로 개정되기 전의 것) 제21조의3 제1항, 제7항, 민법 제2조

【참조판례】

[2][3] 대법원 1993. 8. 14. 선고 91다41316 판결(공1993하, 2740)
[3][4] 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다44319, 44326 판결(공1994상, 505)
[3] 대법원 1994. 12. 27. 선고 94다4806 판결(공1995상, 658)
대법원 1995. 6. 9. 선고 95다2487 판결(공1995하, 2381)
[4] 대법원 1968. 9. 6. 선고 68다1323 판결(집16-3, 민19)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 정춘용)

【피고, 상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 라정욱 외 2인)

【원심판결】 서울고법 1994. 2. 18. 선고 92나43205 판결

【주 문】

원심판결 중 원심판결 별지목록 제4 기재 부동산에 관한 피고 1의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6의 상고 및 피고 1의 나머지 상고를 모두 기각하고, 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 위 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 각 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).

1. 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6(이하 피고 2 등이라 한다)의 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.

국토이용관리법(1993. 8. 5. 법률 제4572호로 개정되기 이전의 것, 이하 같다) 제21조의3 제1항 및 제2항에 의하면, 같은 법 제21조의2 제1항에 따라 지정된 규제구역 내에서 토지 등의 거래계약을 체결하고자 하는 경우에는 관할 도지사의 허가를 받도록 하되, 일반경제 및 지가의 동향과 거래 단위면적 등을 종합적으로 고려하여 대통령령이 정하는 용도별 면적 이하의 토지 등의 거래계약에 대하여는 계약체결 후 관할 시장, 군수 또는 구청장에게 그 신고를 하도록 되어 있고, 같은 법 제21조의3 제8항은 그와 같은 토지면적의 산정방법에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있으며, 이에 따라 같은법시행령(1991. 7. 4. 령 13422호로 개정되기 이전의 것, 이하 같다) 제25조 제1항에서 법 제21조의3 제2항의 규정에 의하여 토지 등의 거래계약을 체결한 후에 시장, 군수 또는 구청장에게 신고하여야 할 토지의 면적을 규정하고, 제3항에서 "일단의 토지이용을 위하여 토지 등의 거래계약을 체결한 후 1년 안에 다시 같은 사람과 일단의 토지 등의 나머지의 전부 또는 일부에 대하여 토지 등의 거래계약을 체결한 경우에는 그 일단의 토지 전체에 대한 거래로 본다."고 하여 그 위임받은 사항에 관하여 규정하고 있음이 명백하므로 위 시행령의 규정은 상위법의 위임에 따른 것으로서 그 취지에 어긋나거나 위임의 한계를 벗어나는 무효의 규정이라고 볼 수 없으므로 논지는 이유 없다.

2. 피고 2 등의 소송대리인 상고이유 제2점, 제3점 및 피고 1의 소송대리인의 상고이유 제1점을 함께 본다.

국토이용관리법 제21조의3 제1항 및 제2항, 제21조의2 제1항, 같은법시행령 제25조 제3항, 제4항의 취지에 비추어 보면, 동일 당사자 사이에 국토이용관리법상의 규제구역 내에 있는 수필지의 토지에 관하여 매매계약을 체결하고자 하는 경우에 있어서 그 매매가 같은 법상의 토지거래 허가대상인가 아니면 단순히 신고대상인가를 구별하는 거래 단위면적은 각 필지별 면적에 따라 필지별로 정할 것이 아니라 목적 토지들의 지리적 근접성 및 이용상황, 당해 거래의 경제적 목적, 대금의 결정 방법 등 제반 상황을 종합적으로 고려하여 수필지 토지 전체가 하나의 매매계약 목적물이라고 보여지는 경우에는 수필지 토지 전체의 면적을 기준으로 정하여야 할 것이고, 또한 매수인 또는 매도인이 여러 사람이라고 하더라도 위 거래 단위면적은 당해 토지 면적 자체를 기준으로 결정할 것이지 매매당사자 1인별 면적을 기준으로 결정할 것은 아니라고 할 것이다(당원 1993. 8. 14. 선고 91다41316 판결 참조).

기록에 의하면, 원심판결 별지목록 제1, 2부동산(이하 이 사건 제1, 2부동산이라 한다)이 소재하는 지역은 건설부공고에 의하여 국토이용관리법상의 규제구역으로 지정되면서 면적이 330㎡를 초과하는 토지의 거래에 관하여는 도지사의 허가를 받도록 되어 있었으며, 이 사건 제1, 2부동산 두 필지는 서로 접해 있는 대지로서 매매계약도 하나의 계약으로 체결되고 그 매매대금도 필지의 구분 없이 일괄 결정되었고, 원래 원고 1이 이 사건 제1, 2부동산상에 있는 각 건물들을 헐고 새로운 건물을 신축하기 위하여 그 도급자로 원심 공동피고 소외 1을 선정하였다가 사정에 의하여 이 사건 제1, 2부동산과 지상 건물들을 일괄적으로 위 원심 공동피고 소외 1에게 매도한 것일 뿐만 아니라 위 원심 공동피고 소외 1이 건축업자라는 점에 비추어 보면 위 원심 공동피고 소외 1도 그와 같이 새로운 건물을 신축하기 위하여 매수한 것이라고 보는 것이 경험칙상 상당하다고 할 것인바, 이러한 사정을 종합하여 보면 이 사건 매매계약의 거래단위 면적은 위 두 필지 토지의 총면적으로 보아야 할 것이고, 그 목적물인 위 토지의 각 필지별 면적이 330㎡에 이르지는 않는다고 하더라도 그 거래단위가 된 위 두 필지 토지의 총면적이 330㎡를 초과하는 이상, 이 사건 매매계약은 필지별 면적에 관계없이 국토이용관리법상의 허가대상이 되는 거래라고 할 것이고, 위 원심 공동피고 소외 1이 토지거래 허가를 받아야 함에도 토지거래 신고를 하면서 그 토지거래 신고서에 토지이용계획을 이 사건 제1부동산은 건물신축으로, 이 사건 제2부동산은 현황 그대로 이용하는 것으로 기재하여 관할 관청에 제출하였다고 하여 일단의 토지가 아니라고 할 수 없는 것이므로 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 국토이용관리법시행령의 해석과 적용을 그르친 위법이 없으며, 그 밖에 일단의 토지에 해당한다고 하더라도 당사자가 고의로 토지거래 허가를 기피할 목적으로 개별 필지를 나누어 토지거래 신고를 한 경우에는 관할 관청은 당사자에게 토지거래 허가신청을 제출하도록 촉구하고 당사자가 토지거래 허가신청을 하지 않는 때에는 거래계약이 무효임을 통보하는 절차를 거쳐야 함에도 그러한 절차를 거치지 아니하였으므로 위 각 소유권이전등기는 무효라고 할 수 없다는 주장은 독자적 견해에 불과하여 받아들이지 아니한다. 따라서 상고 논지는 이유 없다.

한편 국토이용관리법상의 규제구역 내의 토지에 대하여 관할 도지사의 허가를 받기 전에 체결한 매매계약은 처음부터 위 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적으로 무효이고, 이와 달리 허가 받을 것을 전제로 한 계약일 경우에도 허가를 받을 때까지는 법률상의 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전에 관한 계약의 효력이 전혀 발생하지 않는 것이므로 이에 반하는 상고 논지 역시 이유 없다.

3. 피고 2 등의 소송대리인의 상고이유 제4점을 본다.

국토이용관리법 제21조의2 제1항, 제21조의3 제1항, 제7항, 제21조의4, 같은법시행령 제24조의 규정 취지는 규제지역 내의 개인간의 토지거래가 위 법의 투기거래 방지 목적에 저촉되는지 여부를 관할 관청이 검토한 후 허가하게 하고, 이와 같은 허가 없이는 당사자를 구속하는 계약의 효력 자체가 발생하는 것을 금지하려는 것이라고 해석되는바, 강행법규인 국토이용관리법 제21조의3 제1항, 제7항을 위반하였을 경우에 있어서 위반한 자 스스로가 무효를 주장함이 신의성실의 원칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 투기거래 계약의 효력 발생을 금지하려는 국토이용관리법의 입법취지를 완전히 몰각시키는 결과가 되므로, 특단의 사정이 없는 한, 그러한 주장이 신의성실의 원칙에 반한다고는 할 수 없다(당원 1993. 12. 24. 선고 93다44319, 44326 판결 참조).

따라서 특단의 사정이 있음이 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어서 원고 1의 이 사건 청구가 신의성실의 원칙에 위배됨을 전제로 하는 논지는 이유 없다.

4. 피고 2 등의 소송대리인 상고이유 제5, 6점을 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 제1, 2부동산 및 원심판결 별지목록 제3 기재의 부동산(이하 이 사건 제3부동산이라 한다)에 관하여 위 원심 공동피고 소외 1 앞으로 경료된 위 각 소유권이전등기가 원인무효의 등기라고 하더라도 이 사건 매매계약이 합의 해제되어 그 소유 명의가 이미 원고 1 앞으로 다시 이전된 이상 그 해제로써 선의의 제3자인 피고 2 등의 권리를 해할 수 없을 뿐 아니라 원고 1은 위 원심 공동피고 소외 1 앞으로 경료된 소유권이전등기를 추인한 것으로 보아야 한다는 피고 2 등의 주장에 대하여, 이 사건 제1, 2부동산에 관하여 1991. 3. 15. 및 같은 해 3. 10. 계약 해제를 원인으로 위 원심 공동피고 소외 1로부터 원고 1 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실을 엿볼 수 있으나, 다른 한편 위 원심 공동피고 소외 1이 이 사건 매매잔대금도 지급하지 아니한 상태에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄(사기)로 구속되자 원고 1과 위 원심 공동피고 소외 1 사이에서 원상회복을 위하여 형식상 계약 해제의 방법으로 위와 같이 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있으므로 위 인정 사실만으로는 원고 1이 이 사건 매매계약을 추인하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 제1, 2부동산에 관한 거래계약은 강행법규인 국토이용관리법 제21조의2, 같은 조의3 제1항에 위반된 거래로서 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라고 보아야 할 것이므로 원고 1이 추인하였다고 하여 이 사건 매매계약이 유효로 된다 할 수 없다는 등의 이유로 피고들의 위 주장을 배척하였는바, 기록과 관계 법령에 비추어 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 위법이 없고, 이 사건 매매계약이 토지거래허가를 받지 못하여 무효라고 하더라도 이미 그 매매계약에 기하여 소유권이전등기가 경료된 경우에는 부동산등기의 공신력에 의하여 선의의 제3자에 대하여는 무효라고 주장할 수 없다는 취지의 소론 주장은 부동산등기의 공신력을 인정하지 아니하고 있음이 명백한 우리 나라 등기제도 하에서는 받아들일 수 없는 것이다.

그리고 원고 1은 이 사건 제1, 2, 3부동산에 관하여 피고 2 등 명의의 근저당권설정등기가 경료되어 있는 사실을 알면서도 이를 용인하고 자신 명의의 가등기를 경료하였고, 그 후 매매계약 해제를 원인으로 하여 소유권이전등기까지 경료하였으므로 위 피고들 명의의 각 근저당권설정등기의 효력을 승인하거나 추인하였다고 보아야 한다는 소론 주장은 원심에서 주장하지 아니한 당심에서의 새로운 주장이므로 적법한 상고이유가 되지 아니한다.

따라서 논지는 모두 이유 없다.

5. 피고 1의 소송대리인의 상고이유 제2점을 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시 증거에 의하여 원고 1은 그 어머니인 원고 2를 대리하여 1991. 4. 12. 소외 2에게 원심판결 별지목록 제4 기재 부동산(이하 이 사건 제4부동산이라 한다)을 담보로 사채를 융자하여 줄 것을 의뢰하면서 원고 2 명의의 인감증명서, 인감도장 등을 교부하였는데, 위 원심 공동피고 소외 1은 위 소외 2에게 융자를 알선하여 주겠다고 기망하여 위 근저당권설정등기에 필요한 원고 2의 인감도장 등을 교부받아 권한 없이 1991. 4. 15.경 위 부동산에 대한 근저당권설정계약서 1장의 근저당권자란에 피고 1, 근저당권설정자란에 원고 2의 이름을 기재한 후 그 이름 옆에 소외 2에게 교부받아 소지하고 있던 원고 2의 인감도장을 날인하여 근저당권설정계약서 1장을 위조하고, 같은 달 17.경 권한 없이 위 부동산에 대한 설정계약서 1장의 근저당권자란에 피고 2, 근저당권설정자란에 원고 2의 이름을 기재한 후 그 이름 옆에 소외 2에게서 교부받아 소지하고 있던 원고 2의 인감도장을 날인하여 근저당권설정계약서 1장을 위조한 사실, 위 원심 공동피고 소외 1은 이 사건 제4부동산에 대하여 위와 같이 위조한 각 근저당권설정계약서를 이용하여 1991. 4. 15. 수원지방법원 성남지원 접수 제19329호로써 피고 1 앞으로 같은 날 계약을 원인으로 한 채권최고액 525,000,000원인 근저당권설정등기가 경료되고, 같은 달 17. 같은 법원 접수 제20079호로써 피고 2 앞으로 같은 날 계약을 원인으로 한 채권최고액 금 225,000,000원인 근저당권설정등기가 경료된 사실을 인정한 다음 위 피고들 앞으로 경료된 각 근저당권설정등기는 위조된 근저당권설정계약서에 의거하여 경료된 원인무효의 등기로서 말소되어야 한다고 판단하였다.

그러나, 위 소외 2가 위 원심 공동피고 소외 1에게 기망당하여 위 인감도장과 인감증명서를 교부하였다고 인정할 만한 증거로는 위 소외 2 및 원고 1의 각 진술이 있는데, 원고 1의 위 진술은 결국 위 소외 2로부터 들은 진술에 불과하므로 결국 위 소외 2의 진술의 신빙성이 문제가 되는바, 위 소외 2는 원고 1의 재산을 관리하는 등 밀접한 관계에 있던 자로서 위 원심 공동피고 소외 1과는 반대의 입장에 있는 자이므로 그 진술을 쉽게 믿을 수는 없다고 할 것이다.

그리고 한편 원심이 인정한 사실 및 갑 제1호증의 2, 4, 갑 제17호증의 21, 갑 제22호증의 8, 9 등 관계 증거에 의하면 원고 1은 1991. 4. 12. 오후 위 원심 공동피고 소외 1에게 이 사건 각 부동산을 금 3,000,000,000원에 매도하면서 계약금 250,000,000원은 1991. 4. 16.에 지급하고, 잔금 2,750,000,000원은 우선 위 원심 공동피고 소외 1 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 이를 담보로 대출받아 1991. 7. 15.까지 지불하기로 약정하였고, 위 원심 공동피고 소외 1은 원고 1의 소유인 이 사건 제1, 2, 3부동산 중 이 사건 제2부동산에 관하여 1991. 4. 13.자로 그 명의의 소유권이전등기를 경료한 다음 피고 1 및 피고 2와 원심 판시의 각 근저당권설정계약을 체결하고서 이를 원인으로 이 사건 제2부동산에 관하여 근저당권설정등기를 경료하면서 공동담보로 그 지상 건물인 이 사건 제4부동산을 제공하여 피고 1로부터 금 350,000,000원을, 피고 2로부터 금 150,000,000원을 차용한 것인데, 위 원심 공동피고 소외 1에게 이 사건 제4부동산에 관한 근저당권설정등기를 경료하는 데 필요한 서류를 교부한 소외 2는 위 매매계약을 체결하던 날인 1991. 4. 12. 10:00경 원고 1로부터 이 사건 제4부동산을 담보로 하여 사채를 융자하여 줄 것을 의뢰받으면서 원고 2의 인감도장과 설정용 인감증명서 2통을 교부받아 매매계약을 체결한 다음날인 1991. 4. 13. 위 원심 공동피고 소외 1에게 교부하였다가 위 원심 공동피고 소외 1이 이 사건 제2, 4부동산에 관하여 위와 같은 각 근저당권설정등기를 경료한 다음 인감도장만을 반환받아 원고 1에게 돌려주었는데도 원고 1은 위 원심 공동피고 소외 1이 설정용 인감증명서를 사용한 것에 대하여 아무런 이의를 제기한 흔적을 발견할 수 없고, 오히려 위 소외 2를 통하여 위 원심 공동피고 소외 1로부터 금 300,000,000원을 교부받은 사실(다만 원고 1은 위 돈이 위 매매계약의 계약금으로 지급되었다는 위 원심 공동피고 소외 1의 주장을 다투고 있다), 원고 1은 위 원심 공동피고 소외 1이 운영하는 소외 주식회사의 전무로 근무하기까지 한 사실을 엿볼 수 있다.

이와 같은 사정에 비추어 보면 위 소외 2는 위 매매계약의 약정에 따라, 원고 1의 승낙하에 위 원심 공동피고 소외 1에게 이 사건 제4부동산에 관한 원고 2의 인감도장 및 설정용 인감증명서를 교부한 것이라고 볼 여지가 많다고 할 것이다.

그렇다면 원심으로서는 위 원심 공동피고 소외 1이 소외 2로부터 위 인감증명서 등을 교부받은 경위라든가, 위 각 근저당권설정계약을 체결하게 된 경위, 위 각 근저당권설정계약을 체결하고 난 다음 원고 2의 인감도장을 반환하는 과정에서의 원고 1의 태도, 원고 1이 위 소외 2를 통하여 받은 위 금 300,000,000원이 과연 위 원심 공동피고 소외 1이 위 각 근저당권을 설정하고서 빌린 돈에서 지급된 것인지, 위 돈이 위 매매계약의 계약금 등 매매대금의 일부로 지급된 것인지의 여부 등을 좀 더 심리하여 보고, 과연 원고 1이 위 원심 공동피고 소외 1의 위 각 근저당권설정계약을 승낙하였다고 볼 수 있는지의 여부를 확정한 다음 원고 2의 청구의 당부를 판단하였어야 함에도 불구하고 만연히 그 판시와 같은 이유로 원고 2의 청구를 인용한 것은 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 것이라는 비난을 면할 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

6. 한편 피고 2나 그의 소송대리인은 이 사건 제4부동산에 관한 원심판단에 대하여는 아무런 상고이유를 개진하고 있지 아니하므로 이에 대한 상고는 받아들일 수 없다.

7. 그렇다면 원심판결 중 이 사건 제4부동산에 관한 피고 1의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하고, 나머지 피고들의 상고 및 피고 1의 나머지 상고를 기각하며, 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

채권자가 피고로서 응소하여 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우 시효중단사유인 재판상의 청구에 해당하는지 여부-적극

모두우리 — Tue, 26 May 2026 12:07:37 +0900

대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결
[ 채무부존재확인 ] [집41(3)민,383;공1994.2.15.(962),487]
【판시사항】

채권자가 피고로서 응소하여 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우 시효중단사유인 재판상의 청구에 해당하는지 여부

【판결요지】

민법 제 168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 마찬가지로 이에 포함되는 것으로 해석함이 타당하다.

【참조조문】

민법 제168조 제1호, 제170조

【참조판례】

대법원 1966. 9. 20. 선고 66다1032 판결(집14③민40)
1971. 3. 23. 선고 71다37 판결(집19①민215)(폐기)
1974. 11. 12. 선고 74다416, 417 판결(공1975,8105)(폐기)
1978. 4. 11. 선고 76다2476 판결(폐기)
1979. 6. 12. 선고 79다573 판결(공1979,12064)(폐기)
1979. 7. 10. 선고 79다569 판결(공1979,12069)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 춘천지방법원 1992. 9. 25. 선고 92나2176 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 마찬가지로 이에 포함되는 것으로 해석함이 타당하다.

원래 시효는 법률이 권리 위에 잠자는 자의 보호를 거부하고 사회생활상 영속되는 사실상태를 존중하여 여기에 일정한 법적효과를 부여하기 위하여 마련한 제도이므로, 위와 같은 사실상의 상태가 계속되던 중에 그 사실상태와 상용할 수 없는 다른 사정이 발생한 때에는 더 이상 그 사실상태를 존중할 이유가 없게 된다는 점을 고려하여, 이미 진행한 시효기간의 효력을 아예 상실케 하려는 데에 곧 시효중단을 인정하는 취지가 있는 것인바(당원 1979.7.10. 선고 79다569 판결 참조), 권리자가 시효를 주장하는 자로부터 제소당하여 직접 응소행위로서 상대방의 청구를 적극적으로 다투면서 자신의 권리를 주장하는 것은 자신이 권리위에 잠자는 자가 아님을 표명한 것에 다름 아닐 뿐만 아니라, 계속된 사실상태와 상용할 수 없는 다른 사정이 발생한 때로 보아야 할 것이므로, 이를 민법이 시효중단사유로서 규정한 재판상의 청구에 준하는 것으로 보더라도 전혀 시효제도의 본지에 반한다고 말할 수는 없다 할 것이다.

당원은 종전에 권리자가 피고가 되어 응소행위로서 한 권리의 주장은 소멸시효 내지 소유권의 취득시효에 준용되는 시효중단사유인 위 같은 법조 소정의 재판상의 청구에 해당하지 않는다는 취지로 여러차례 판시한 바 있으나(당원 1971.3.23. 선고 71다37 판결; 1974.11.12. 선고 74다416, 417 판결; 1978.4.11. 선고 76다2476 판결; 1979.6.12. 선고 79다573 판결 등 참조), 이러한 판례들의 견해는 모두 이 사건 판결에 저촉되므로 이를 폐기하기로 한다.

2. 이 사건에서 원심이 적법하게 확정한 바에 따르면, 원고는 1976.3.12. 피고로부터 금 4,700,000원을, 변제기는 그 해 12.11.로 정하여 차용하면서 그 담보를 위하여 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 채권최고액을 위 금 4,700,000원으로 한 근저당권설정등기를 마쳐 주었으나, 그 후 원고가 1981.8.20. 피고를 상대로 위 피담보채권인 대여금채권이 부존재함을 이유로 위 근저당권설정등기의 말소청구소송을 제기함에 따라 피고가 이에 적극적으로 응소하여 원고 청구기각의 판결을 구하고 위 대여금채권이 유효하게 성립된 것이어서 이를 피담보채권으로 하는 위 근저당권설정등기는 유효하다는 내용의 답변내용을 제출한 결과, 그 소송의 제1심 법원에서 1981.12.17. 피고의 위 주장을 받아들여 원고 패소판결을 선고하고, 그 후 원고의 항소기각판결을 거쳐 1982.12.14. 대법원에서 원고의 상고허가신청기각결정에 의하여 위 판결이 그대로 확정되기에 이르렀다는 것인바, 사실관계가 그러하다면 피고가 위 전소송에서 응소하여 한 위 담보목적의 대여금채권의 존재에 관한 주장은 소멸시효의 중단사유가 되는 재판상의 청구에 준하는 것이므로, 위 채권에 대하여는 피고의 위 응소행위에 의하여 일단 소멸시효의 진행이 중단되었다가 위 재판이 확정된 1982.12.14.부터 새로이 그 시효가 진행된다고 봄이 옳다 할 것이다.

결국 원심이 이와 같은 취지에서 위 대여금채권이 시효소멸한 것임을 전제로 하여 대여금채무의 부존재확인 내지 근저당권설정등기의 말소등기 절차이행을 구하는 원고의 이 사건 청구를 모두 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있음을 찾아 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원장   윤관(재판장)        대법관   김상원 배만운 안우만 김주한 윤영철(주심) 김용준 김석수 박만호 천경송 정귀호 안용득 박준서

대법원 1966. 9. 20. 선고 66다1032 판결
[ 소유권이전등기 ] [집14(3)민,40]
【판시사항】

취득시효의 중단사유인 재판상의 청구라고 보기 어려운 사례

【판결요지】

증거의 취사선택은 사실심 법관의 자유로운 심증에 의하여 결정하는 것이고 어떤 증인의 증언중 일부분은 신용하고 다른 일부분을 신용하지 아니한다고 하여도 그것이 논리의 법칙이나 경험법칙에 어긋나는 것이 아닌 이상 상고심에서는 이를 다툴 수 없다.

【참조조문】

민법 제168조

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정지철)

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 박대형)

【원 판 결】 대구고법 1966. 4. 25. 선고 64나567 판결

【주 문】

원판결중 원고의 예비적청구에 대한 부분을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

원고의 본소청구부분에 대한 상고는 기각한다.

【이 유】

원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.

증거의 취사선택은 사실심 법관의 자유로운 심증에 의하여 결정하는 것이고, 어떤 증인의 증언중 일부분은 신용하고 다른 일부분을 신용하지 아니한다고 하여도 그것이 논리의 법칙이나, 경험법칙에 어긋나는 것이 아닌 이상, 상고심에서는 이를 다툴수 없는 것이다.

원판결의 이유설시에 의하면, 원심법원은 소론과 같이 증인 소외 1의 증언중 일부를 신용하여 사실인정의 자료로 하고, 그 증인의 증언중 원심의 사실인정에 저촉되는 부분은 배척하였는바, 일건기록을 정사하여도 그것이 논리의 법칙이나 경험법칙을 무시한 위법이 있음을 찾어볼수 없으므로, 논지는 결국 원심의 적법한 사실인정을 비난하는 것에 불과하여 채택될수 없다.

같은 상고이유 제2점을 본다.

일건기록에 의하여, 소론적시의 원심증인 소외 2, 동 소외 3, 동 소외 4 제1심증인 소외 5, 동 소외 6, 동 소외 7의 각 증언과 갑제3호증의 1,2 갑제4호증의 기재내용을 살펴보아도, 피고의 동생인 소외 8이 피고로부터 이 사건 계쟁토지를 매각하는데 관한 대리권을 적법히 수여 받었다는 점을 인정할만한 자료는 보이지 않으니, 원판결이 소론과 같이 판시한것은 정당하고, 채증법칙을 위반했거나 이유를 가추지 못한것이라고 할수없고, 논지는 이유없다.

같은 상고이유 제3점을 본다.

제1심 원고대리인이 1964. 10. 27. 제1심 7차 변론기일에서 진술한 1964. 10. 20. 자 준비서면의 기재에 의하면, 원고는 예비적청구로서 피고의 동생 소외 8이 대리권이 없어 본건 매매가 효력이 없다고 하더라도 원고는 매수당시부터 소유의 의사로 선의로 평온공연하게 과실없이 부동산의 점유를 시작하여 1954. 10. 20.로서 10년의 시효가 완성하였으므로 시효취득에 의한 소유권이전등기를 구한다고 주장하였는바, 원심법원은 이점에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하였으니 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 대한 판단을 유탈한 것으로서, 원고의 예비적청구에 대한 항소를 기각한 부분은 파기를 면하지 못할것이다.

같은 상고이유 제4점, 제5점을 본다.

원판결의 이유설시에 의하면 원심법원은 원고의 예비적 청구인 20년의 취득기간경과로 인한 소유권이전등기청구를 배척하는 이유로서 취득시효는 재판상청구로서 중단된다할 것이고, 재판상청구는 상대방에 대하여 적극적으로 소유권을 주장하여 소를 제기한 경우는 물론이고, 상대방이 소유권을 주장하면서 소를 제기한 경우에 이에 응소하여 청구기각의 판결을 구하는 경우도 포함한다고 볼 것인바, 기록에 의하면 원고가 본건 토지를 피고로부터 매수하여 소유권을 취득하였다고 주장하는 이 사건청구에 대하여 피고는 1964.9.8. 변론기일에 원고청구기각의 판결을 구하면서 원고의 주장사실을 부인하였고, 같은달 22일 변론에서는 본건토지가 피고의 소유라고 진술하고 있으니, 그 진술로서 본건 토지에 대한 원고의 취득시효는 중단되었다고 볼 것이라는 사유를 들고 있는바, 현행 민사소송절차에서는 변론주의의 원칙상 소멸시효 또는 부동산의 점유로 인한 소유권취득기간의 중단사유는 중단으로 인하여 이익을 받는 당사자의 주장이 있는 때에 고려하면 족하고, 당사자의 주장이 없는 경우에는 이에 대한 판단을 할 것이 못되는데 일건기록상 피고가 원심이 판시한 바와 같은 중단사유를 변론에서 주장한 흔적을 찾어볼 수 없으니, 이점에서도 원판결은 부당한 것이고, 일건기록에 의하면, 원고는 당초에 본건 부동산을 1944.10.20.에 피고로부터 매수하였다고 주장하고, 매매로 인한 소유권이전등기를 청구하다가 1964.10.27. 제1심 제7차 변론에서 비로서 예비적청구로 부동산의 점유로 인한 취득기간의 만료를 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구한 것임을 알 수 있으므로, 피고가 본청구에 대한 답변으로서 원고 청구기각의 판결을 구하고 원고의 주장을 부인하고 본건 부동산이 피고 소유라고 진술하였다고 하더라도 그것은 원고주장의 매매사실을 부인하고, 그 매매로 인한 소유권 이전등기청구가 부당하다는 취지에 불과한 것이고, 원고에 대하여 본건 부동산의 소유권을 행사한 것이라고 보기는 어려운 터이므로, 그것은 취득기간의 중단사유인 소송상의 청구에 해당한다고 할 수 없는 것이다.

그러므로, 이점으로 보아도 원판결은 부당한 것이어서 파기를 면하지 못할 것이다.

그러므로, 원고 소송대리인의 상고이유 3, 4, 5점을 이유있다고 하여 원판결중 원고의 예비적청구에 대한 부분은 파기하고, 그 부분을 환송하기로하고, 본 청구에 대한 상고는 이유없다고하여 기각하기로하고, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤

대법원 2019. 3. 14. 선고 2018두56435 판결
[ 채무부존재확인 ] [공2019상,872]
【판시사항】

[1] 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 권리자가 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우, 시효중단 사유인 재판상의 청구에 해당하는지 여부(적극) / 권리자인 피고가 응소하여 권리를 주장하였으나 그 소가 각하되거나 취하되는 등의 사유로 본안에서 권리 주장에 관한 판단 없이 소송이 종료된 경우, 민법 제170조 제2항을 유추적용하여 그때부터 6월 이내에 재판상의 청구 등 다른 시효중단 조치를 취하면 응소 시에 소급하여 시효중단의 효력이 인정되는지 여부(적극)

[2] 최고를 여러 번 거듭하다가 재판상 청구 등을 한 경우, 시효중단의 효력이 발생하는 기준 시점 / 소를 제기한 후 소송이 취하된 경우, 재판상의 청구가 시효중단의 효력이 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이러한 법리는 소가 각하된 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단 사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구는, 권리자가 시효를 주장하는 자를 상대로 소로써 권리를 주장하는 경우뿐 아니라, 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 포함한다. 권리자인 피고가 응소하여 권리를 주장하였으나 그 소가 각하되거나 취하되는 등의 사유로 본안에서 그 권리 주장에 관한 판단 없이 소송이 종료된 경우에도 민법 제170조 제2항을 유추적용하여 그때부터 6월 내에 재판상의 청구 등 다른 시효중단 조치를 취하면 응소 시에 소급하여 시효중단의 효력이 인정된다.

[2] 민법 제174조가 시효중단 사유로 규정하고 있는 최고를 여러 번 거듭하다가 재판상 청구 등을 한 경우에 시효중단의 효력은 항상 최초의 최고 시에 발생하는 것이 아니라 재판상 청구 등을 한 시점을 기준으로 하여 이로부터 소급하여 6월 이내에 한 최고 시에 발생하고, 민법 제170조의 해석상 재판상의 청구는 그 소송이 취하된 경우에는 그로부터 6월 내에 다시 재판상의 청구를 하지 않는 한 시효중단의 효력이 없고 다만 재판 외의 최고의 효력만을 갖게 된다. 이러한 법리는 그 소가 각하된 경우에도 마찬가지로 적용된다.

【참조조문】

[1] 민법 제168조 제1호, 제170조 [2] 민법 제170조, 제174조

【참조판례】

[1] 대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결(공1994상, 487)
대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다42416, 42423 판결(공2010하, 1799)
[2] 대법원 1983. 7. 12. 선고 83다카437 판결(공1983, 1256)
대법원 1987. 12. 22. 선고 87다카2337 판결(공1988, 343)

【전 문】

【원고, 상고인】 주식회사 더존넥스트 (소송대리인 법무법인 오라클 담당변호사 김치중 외 3인)

【피고, 피상고인】 대한민국 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 길진오 외 1인)

【원심판결】 대전고법 2018. 8. 23. 선고 2018누11003 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

원심은, 원고가 제기한 선행 소송들에서 중소기업기술정보진흥원(이하 ‘기술진흥원’이라고 한다)이나 그 장(장)이 한 응소를 피고의 응소행위로 볼 수 있다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 소멸시효 중단 사유인 재판상 청구의 주체에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

가. 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단 사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구는, 권리자가 시효를 주장하는 자를 상대로 소로써 권리를 주장하는 경우뿐 아니라, 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 포함한다(대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결 등 참조). 권리자인 피고가 응소하여 권리를 주장하였으나 그 소가 각하되거나 취하되는 등의 사유로 본안에서 그 권리 주장에 관한 판단 없이 소송이 종료된 경우에도 민법 제170조 제2항을 유추적용하여 그때부터 6월 이내에 재판상의 청구 등 다른 시효중단 조치를 취하면 응소 시에 소급하여 시효중단의 효력이 인정된다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다42416, 42423 판결 참조).

한편 민법 제174조가 시효중단 사유로 규정하고 있는 최고를 여러 번 거듭하다가 재판상 청구 등을 한 경우에 시효중단의 효력은 항상 최초의 최고 시에 발생하는 것이 아니라 재판상 청구 등을 한 시점을 기준으로 하여 이로부터 소급하여 6월 이내에 한 최고 시에 발생하고(대법원 1983. 7. 12. 선고 83다카437 판결 등 참조), 민법 제170조의 해석상 재판상의 청구는 그 소송이 취하된 경우에는 그로부터 6월 내에 다시 재판상의 청구를 하지 않는 한 시효중단의 효력이 없고 다만 재판 외의 최고의 효력만을 갖게 된다(대법원 1987. 12. 22. 선고 87다카2337 판결 참조). 이러한 법리는 그 소가 각하된 경우에도 마찬가지로 적용된다.

나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(1) 원고는 2008. 4. 18. 기술진흥원과 생산설비정보화지원사업 협약(이하 ‘이 사건 협약’이라고 한다)을 체결하고 그에 따라 기술진흥원으로부터 정부지원금 45,642,000원(이하 ‘이 사건 지원금’이라고 한다)을 지급받았다. 이 사건 협약 제11조 제5항에 의하면, 원고의 귀책사유로 인하여 이 사건 협약이 해지된 경우 원고는 지원금액을 해지일로부터 즉시 반환하여야 한다.

(2) 기술진흥원장은 2010. 8. 25. 원고에 대하여 이 사건 협약이 원고의 책임으로 인한 사업실패로 해지되었으니, 이 사건 협약 제11조 제5항에서 정한 대로 이미 지급받은 정부지원금을 반환하여 줄 것을 통보하였다(이하 위 통보 중 정부지원금 환수 부분을 ‘이 사건 지원금 반환 요구’라고 한다).

(3) 원고는 2013. 12. 10. 기술진흥원장을 상대로 정보화지원사업참여제한처분 무효확인의 소를 제기하면서(대전지방법원 2013구합101868), 이 사건 지원금 반환 요구가 처분임을 전제로 그 무효확인을 청구하였고(이하 ‘제1 선행소송’이라고 한다), 기술진흥원장은 2014. 1. 21. 답변서를 제출하여 응소하였다. 그런데 대법원은 2015. 8. 27. ‘위 지원금 반환 요구는 공법상 계약에 따라 행정청이 대등한 당사자의 지위에서 하는 의사표시로 봄이 타당하고, 이를 행정청이 우월한 지위에서 행하는 공권력의 행사로서 행정처분에 해당한다고 볼 수는 없다’고 판단하고 위 지원금 반환 요구가 처분임을 전제로 본안에 나아가 판단한 원심판결(대전고등법원 2014누12022)을 파기하고 그 소를 각하하였다(대법원 2015두41449).

(4) 그 후 원고는 2015. 11. 23. 기술진흥원을 상대로 이 사건 지원금 반환 요구에 따른 정부지원금 반환채무의 부존재확인을 구하는 소를 제기하였는데(대전지방법원 2015가단226202, 이하 ‘제2 선행소송’이라고 한다), 기술진흥원은 2016. 1. 15. 답변서를 제출하여 응소하였다. 제1심에서 패소한 원고가 항소를 제기하였는데, 항소심은 2016. 11. 18. ‘이 사건 지원금 반환 요구로 인한 채무의 존부를 다투는 이 사건은 행정소송법 제3조 제2호 소정의 당사자소송의 대상’이라고 판단하여 제1심판결을 취소하고 사건을 대전지방법원 행정부로 이송하였다(대전지방법원 2016나106108).

(5) 이를 이송받은 대전지방법원 행정부는 2017. 8. 10. ‘기술진흥원은 중소기업청장으로부터 위탁받은 국가사무를 처리한 것에 불과하고, 이 사건 지원금의 귀속 주체, 즉 원고가 이 사건 지원금 반환채무를 부담하는 상대방은 대한민국’이라고 판단하여 그 소를 각하하였다(대전지방법원 2016구합106048). 이 판결은 그 무렵 확정되었다.

(6) 원고는 2017. 8. 28. 피고를 상대로 이 사건 지원금 반환채무의 부존재확인을 구하는 당사자소송인 이 사건 소를 제기하였고, 피고는 2017. 9. 27. 답변서를 제출하여 응소하였다.

다. 원심은, 기술진흥원장이 제1 선행소송에서 2014. 1. 21. 응소하여 권리를 주장한 것과 기술진흥원이 제2 선행소송에서 2016. 1. 15. 응소하여 권리를 주장한 것은 모두 소멸시효 중단사유인 재판상 청구에 해당하므로, 민법 제170조의 유추적용에 따라 이 사건 지원금 반환채권의 소멸시효는 그 완성 전인 2014. 1. 21.에 중단되었다고 판단하고 원고의 청구를 기각한 제1심을 그대로 유지하였다.

라. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

(1) 기술진흥원이 2010. 8. 25. 원고의 귀책사유를 이유로 이 사건 협약을 해지함에 따라, 피고의 이 사건 지원금에 대한 반환채권은 2010. 8. 25. 발생하여 즉시 이행기가 도래하였다. 따라서 피고의 지원금 반환채권의 소멸시효는 그로부터 5년이 지난 2015. 8. 25. 완성된다

(2) 기술진흥원장은 2014. 1. 21. 응소하여 적극적으로 권리를 주장하였으나, 그 권리 주장에 관한 판단 없이 제1 선행소송이 2015. 8. 27. 각하되었으므로 위 응소에는 재판 외 최고의 효력만 인정된다. 비록 제1 선행소송이 각하된 때로부터 6월 내인 2016. 1. 15. 기술진흥원이 제2 선행소송에 응소하였으나, 제2 선행소송마저 2017. 8. 10. 각하되었으므로 위 응소에도 재판 외 최고의 효력만 인정될 뿐이다. 즉, 위 두 차례의 응소에는 민법 제168조 제1호에 따른 시효중단의 효력이 인정되지 않고, 단지 민법 제170조 제2항의 유추적용에 따른 재판 외 최고의 효력만 인정된다.

(3) 한편 피고는 2017. 9. 27. 이 사건 소에 응소하여 적극적으로 권리를 주장하고 있으므로 피고의 응소가 재판상 청구에 해당한다고 볼 수 있으나 이미 소멸시효가 완성된 이후이다. 그리고 피고가 응소한 2017. 9. 27.부터 소급하여 6월 내에 최고나 그 밖의 시효중단의 조치 등이 이루어졌는지 여부를 살펴볼 필요는 없다. 2017. 9. 27.부터 6월을 소급하더라도 이미 소멸시효가 완성된 이후이기 때문이다.

(4) 그러므로 피고의 이 사건 지원금 반환채권은 2015. 8. 25. 소멸시효 완성으로 소멸하였다고 봄이 타당하다.

마. 그런데도 이와 달리 이 사건 지원금 반환채권의 소멸시효가 2014. 1. 21.에 소급하여 중단되었다고 보아 소멸시효가 완성되지 않았다고 판단한 원심판결에는 소멸시효 중단사유인 응소의 효력에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화