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가등기담보권의 실행 통지의 방법 및 채권자가 주관적으로 평가한 청산금이 정당하게 평가된 청산금에 미치지 못하는 경우, 그 통지의 효력(유효)과 이때 채무자가 정당하게 평가된 청산금을 청구할 수 있는지 여부(적극)

모두우리 — Fri, 17 Jul 2026 19:51:58 +0900

대법원 2008. 4. 11. 선고 2005다36618 판결
[ 가등기에의한본등기말소 ] [미간행]
【판시사항】

[1] 가등기담보권의 실행 통지의 방법 및 채권자가 주관적으로 평가한 청산금이 정당하게 평가된 청산금에 미치지 못하는 경우, 그 통지의 효력(유효)과 이때 채무자가 정당하게 평가된 청산금을 청구할 수 있는지 여부(적극)

[2] 청산금이 없다는 취지의 가등기담보권의 실행 통지에 대하여 채무자가 이의 없이 본등기청구 내지 인도청구에 응한 경우, 채무자가 위 청산금에 대하여 묵시적으로 동의한 것으로 볼 수 있는지 여부의 판단 기준

【참조조문】

[1] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조, 제11조 [2] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조, 제11조

【참조판례】

[1] 대법원 1992. 9. 1. 선고 92다10043, 10050 판결(공1992, 2760)
대법원 1994. 6. 28. 선고 94다3087, 3094 판결(공1994하, 2096)
대법원 1996. 7. 30. 선고 96다6974, 6981 판결(공1996하, 2650)

【전 문】

【원고, 피상고인】 소외 망인의 소송수계인 원고 1외 4인 (소송대리인 변호사 김승석)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 고석상)

【원심판결】 제주지법 2005. 6. 1. 선고 2004나1639 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 채권자가 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다)에 의한 가등기담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위하여 채무자 등에게 하는 담보권 실행의 통지에는 채권자가 주관적으로 평가한 통지 당시의 목적 부동산의 가액과 피담보채권액을 명시함으로써 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하면 족하며, 채권자가 이와 같이 주관적으로 평가한 청산금의 액수가 정당하게 평가된 청산금의 액수에 미치지 못한다고 하더라도 담보권 실행의 통지로서의 효력이나 청산기간의 진행에는 아무런 영향이 없고 청산기간이 경과한 후에는 그 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있다.

이 경우에, 채무자 등은 채권자가 통지한 청산금액을 다투고 정당하게 평가된 청산금을 지급받을 때까지 목적부동산의 소유권이전등기 및 인도채무의 이행을 거절하거나 피담보채무 전액을 채권자에게 지급하고 채권담보의 목적으로 마쳐진 가등기의 말소를 구할 수 있을 뿐 아니라{ 대법원 1992. 9. 1. 선고 92다10043, 10050(반소) 판결 참조}, 채권자에게 정당하게 평가된 청산금을 청구할 수도 있다.

한편, 채무자는 채권자가 통지한 청산금액에 동의함으로써 청산금을 확정시킬 수 있으며, 그 경우 동의는 명시적 뿐만 아니라 묵시적으로도 가능하다고 할 것이다.

또한, 채무자가 채권자의 청산금이 없다는 취지의 가등기담보권의 실행 통지에 대하여 아무런 이의를 하지 아니한 채 담보물에 대한 채권자의 본등기청구 내지 인도청구에 응한 경우에도, 그 청산통지 당시 채무자의 연령·지능·직업·경력 등에 비추어 채무자가 담보물의 객관적인 가치를 알 수 있는 정도에 이르렀는지 여부, 채무자의 궁박 정도, 담보물에 대한 본등기 경료 내지 인도 경위, 기타 여러 사정을 종합적으로 고려하여 볼 때, 본등기 경료 내지 인도 당시 채무자가 청산금액에 대하여 더 이상 다투지 아니할 의사이었다고 보여질 정도라면 청산금에 대하여 묵시적으로 동의한 것으로 인정할 수 있을 것이다.

2. 기록에 의하면, 이 사건 담보가등기의무자인 소외 망인(이하 ‘망인’이라 한다)는 1996. 12.경 이 사건 담보가등기 권리자인 피고에게 이 사건 부동산을 타에 매도하여 채권원리금을 변제하겠다고 하며 이 사건 가등기의 말소를 요구하여 1997. 1. 9. 피고로부터 이 사건 가등기말소에 필요한 서류들을 교부받기도 하였으나 이 사건 부동산을 타에 매도하지 못한 사실, 이에 피고는 1997. 12. 15. 망인을 상대로 제주지방법원 97가단24725호로 이 사건 부동산에 관하여 가등기에 기한 본등기 청구의 소를 제기하였고, 그 소송 계속중 1998. 5. 19. 망인에게 청산금이 없다는 취지의 통지를 하였으나, 망인이 위 통지서 및 소송서류를 모두 송달받고도 다투지 아니하여 1998. 9. 22. 의제자백으로 피고 승소판결이 선고되고 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 본등기가 경료된 사실, 망인은 위 소송 당시 (이름 생략)축산업협동조합의 조합장으로 재직하고 있어 이 사건 부동산의 객관적 가치와 가등기담보 등에 관한 법률에 의한 청산절차에 대하여 잘 알 수 있는 지위에 있었음에도 피고로부터 차용증서에 해당하는 각서(갑 제11호증, 기록 333쪽)를 회수하였을 뿐 이 사건 소 제기(2003. 11. 21.) 전까지 피고에게 청산금에 관하여 아무런 이의를 제기하지 않은 사실을 알 수 있는바(원심 소송 도중 망인이 사망한 후 그 상속인인 원고들이 2005. 2. 17.자 청구취지 및 청구원인 변경신청으로 비로소 피고에게 청산금의 지급을 청구하였다), 이러한 여러 사정을 종합하면, 망인은 피고가 제기한 이 사건 가등기에 기한 본등기청구소송에서 의제자백으로 피고에게 본등기를 경료하게 할 당시 피고의 청산금이 없다는 내용의 통지에 대하여 더 이상 다투지 아니할 의사였다고 보여지므로 피고의 청산내용에 대하여 묵시적으로 동의한 것으로 봄이 상당하다고 할 것이다.

그런데 피고가 2005. 5. 11. 준비서면(기록 436쪽)에서, 망인이 피고의 청산내용에 대하여 일체의 이의를 하지 아니하고 위 제주지방법원 97가단24725 판결을 확정시킨 것은 피고의 청산내용에 묵시적으로 승인한 것으로 보아야 한다는 주장을 하고 있으므로, 원심으로서는 마땅히 피고의 주장에 대하여 심리하여 망인이 청산내용에 대하여 묵시적으로 동의하였는지 여부에 관하여 판단하였어야 할 것임에도 원심은 피고의 위와 같은 주장에 대하여는 아무런 판단도 아니한 채 원고들의 청구를 인용하고 말았으니, 원심판결에는 판단유탈로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

대법원 1992. 9. 1. 선고 92다10043, 10050(반소) 판결
[ 가등기에기한본등기등·채무부존재확인등 ] [공1992.10.15.(930),2760]
【판시사항】

가. 가등기담보권 실행통지의 정도와 채권자가 평가한 청산금액이 객관적인 청산금 평가액에 미치지 못하는 경우 그 통지의 효력 등 법률관계

나. 가등기담보권 실행통지 후 2월의 청산기간이 경과하였으나 청산금을 지급하지 않고 있는 동안 채무자 등이 변제공탁한 금액을 채권자가 피담보채권일부의 변제에 충당한다는 이의를 유보하고 수령하였다면, 그와 같은 사유만으로 채권자가 담보권 실행통지에 따른 청산의 의사표시를 철회한 것이라고까지 단정할 수는 없다고 한 사례

【판결요지】

가. 채권자가 가등기담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여 채무자 등에게 하는 담보권 실행의 통지에는, 채권자가 주관적으로 평가한 통지 당시의 목적부동산의 가액과 피담보채권액을 명시함으로써 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하면 족한 것으로서, 채권자가 이와 같이 나름대로 평가한 청산금의 액이 객관적인 청산금의 평가액에 미치지 못한다고 하더라도 담보권 실행통지의 효력이나 청산기간의 진행에는 아무런 영향이 없고, 다만 채무자 등은 정당하게 평가된 청산금을 지급받을 때까지 목적부동산의 소유권이전등기 및 인도채무의 이행을 거절하면서 피담보채무 전액을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 가등기나 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있을 뿐이라고 해석함이 상당하다.

나. 채권자가 가등기담보권의 실행을 위한 통지를 하여 그 통지가 채무자등에게 도달한 날로부터 2월의 청산기간이 경과한 후 청산금을 채무자 등에게 지급하지 않고 있는 동안에, 채무자 등이 채권자를 위하여 변제공탁한 금액을 수령하였다고 하더라도, 피담보채권의 일부의 변제에 충당한다는 이의를 유보하고 수령하였다면, 다른 특별한 사정이 없는 한, 그와 같은 사유만으로 채권자가 기왕에 한 담보권 실행의 통지에 따른 청산의 의사표시를 철회한 것이라고까지 단정할 수는 없다고 한 사례.

【참조조문】

가.나. 가등기담보등에관한법률 제3조, 제11조 가. 같은 법 제4조

【전 문】

【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 원고(반소피고)

【피고(반소원고), 상고인 겸 피상고인】 피고(반소원고)

【원심판결】 서울고등법원 1992. 1. 28. 선고 91나19748(본소), 91나19755(반소) 판결

【주 문】

1. 원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

2. 피고(반소원고)의 상고를 기각한다.

3. 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 원고(반소피고, 이 뒤에는 원고라고 약칭한다)의 상고이유에 대한 판단.

가. 원심은, 원고가 피고(반소원고, 이 뒤에는 피고라고 약칭한다)에게 ① 1987.4.11. 금 7,000,000원을 이자는 월3푼, 변제기는 7.10.로 정하여 대여하고, ② 1988.5.26. 금 15,000,000원을 이자는 월3푼, 변제기는 6.26.로 정하여 대여한 후, 위 ①, ② 대여금의 원리금채권을 담보하기 위하여 1988.7.15. 피고와 사이에 피고가 1988.8.15.까지 위 채권의 원리금을 변제하지 않으면 피고의 소유인 이 사건 부동산(대지와 건물)을 금 30,000,000원에 원고에게 매도한다는 내용의 매매계약을 체결하고, 1988.7.16. 이 사건 부동산에 관하여 원고의 명의로 이 사건 가등기를 경료한 사실, 그후 원고와 피고사이에 이 사건 가등기의 피담보채무액에 관하여 다툼이 있게 되자, 원고와 피고는 1988.10.8. 이 사건 가등기의 피담보채무 중 대여원금을 금 15,000,000원으로 확정하기로 합의하고 그날까지의 이자는 모두 변제된 것으로 처리하기로 하되, 피고가 위 금 15,000,000원을 10.30.까지 변제하면 이 사건 가등기를 말소하기로 약정한 사실, 그후 피고가 이 사건 가등기의 피담보채무를 변제하지 아니하자, 원고는 1990.2.12. 가등기담보권을 실행하여 이 사건 부동산의소유권을 취득하기 위하여, 피고에게 이 사건 부동산의 매매예약 당시 가액이 금 55,933,920원인데 여기에서 원고의 피고에 대한 채권 금 18,240,000원과 선순위 담보권자의 피고에 대한 채권금 15,874,520원 및 대항력 있는 임대차의 보증금 11,000,000원을 합한 금 45,114,520원을 공제하면 원고가 피고에게 지급할 청산금은 금 10,819,400원이라는 뜻을 피고에게 통지하여, 2.13. 그 통지가 피고에게 도달한 사실 등을 인정하면서도, 다른 한편 원고가 피고에 대하여 담보권실행의 통지를 한 당시 이 사건 부동산의 가액은 금 87,811,680원이고, 대항력 있는 임대차의 보증금은 금 11,000,000원이며, 선순위 담보권자의 채권원리금은 금 15,069,041원이고, 이 사건 가등기의 피담보채권은 금 15,000,000원 및 이에 대한 변제기의 다음날인 1988.10.31.부터 1년후인 1989.10.30.까지의 약정이율 중 이자제한법 소정의 제한이율 범위 내인 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금 3,750,000원(15,000,000원 X 0.25)을 합한 금 18,750,000원으로서, 원고의 피고에 대한 청산금채무는 금 42,992,639원(87,811,680원 - 11,000,000원 - 15,069,041원 - 18,750,000원)이 되는데, 원고는 1990.2.12. 위와 같이 담보권실행의 통지를 하면서 2.13. 피고를 공탁물수령자로 하여 청산금 10,819,400원을 공탁한 사실, 그후 피고가 1990.5.16.원고를 공탁물수령자로 하여 위 대여원리금의 변제명목으로 금 12,674,020원을 공탁하였는데, 원고가 6.29. 대여원리금의 일부 변제에 충당한다는 취지의 이의를 유보하고 위 공탁금을 출급하여 수령한 사실, 피고는 원고가 위와 같이 위 공탁금을 수령한 후인 1990.8.3.과 10.27. 이 사건 부동산의 선순위 담보권자에 대한 채무를 각 금 5,000,000원씩 합계 금 10,000,000원을 변제하였고, 1990.9.부터 1990.12.까지 사이에 대항력 있는 임대차의 보증금 11,000,000원을 임차인에게 반환한 사실 등을 인정한 다음, 가등기담보권자가 채무자에게 담보권실행의 통지를 하여 청산기간이 경과되었으나 그 청산금채무가 완제되지 아니한 상태에서 가등기담보권자가 채무자의 변제공탁금을 일부변제라는 취지를 유보하고 출급 수령한 경우, 가등기담보권자는 변제공탁금을 수령함으로써 기왕에 한 청산의 의사표시(귀속정산의 의사표시)를 철회하고, 채무자에 대하여 차용금 변제의 방법으로 채권채무관계를 종결시키겠다는 의사표시를 한 것으로 봄이 상당하다 할 것이므로, 결국 원고는 위 변제공탁금을 수령함으로써 자신이 한 1990.2.12.자 담보권실행통지에 따른 청산의사표시를 철회하였다 할 것이니, 위 청산절차가 유효함을 전제로 이 사건 부동산에 관하여 청산기간의 경과를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구함과 아울러 피고가 점유하고 있는 이 사건 건물부분의 명도를 구하는 원고의 본소청구(예비적청구)는 이유가 없는 것이라고 판단하였다.

나. 가등기담보등에관한법률에 의하면, 채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권의 변제기후에 제4조의 규정에 의한 청산금의 평가액을 채무자등에게 통지하고, 그 통지가 채무자 등에게 도달한 날로부터 2월이 경과하여야 하고(제3조 제1항),위 통지에는 통지당시의 목적부동산의 평가액과 민법 제360조에 규정된 채권액을 명시하여야 하며(제3조 제2항), 채권자는 위 통지당시의 목적부동산의 가액에서 그 채권액을 공제한 금액(청산금)을 채무자 등에게 지급하여야 하는데, 이와 같은 청산금의 지급채무와 부동산의 소유권이전등기 및 인도채무의 이행에 관하여 동시이행의 항변권에 관한 민법 제536조의 규정을 준용하며(제4조 제1항 및 제3항), 채무자등은 청산금채권을 변제받을 때까지 그 채무액을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있도록(제11조) 규정되어 있다.

이와 같은 법조 등 관계법령의 규정내용을 종합하여 보면, 채권자가 가등기담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여 채무자 등에게 하는 담보권실행의 통지에는, 채권자가 주관적으로 평가한 통지 당시의 목적부동산의 가액과 피담보채권액을 명시함으로써 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하면 족한 것으로서, 채권자가 이와 같이 나름대로 평가한 청산금의 액이 객관적인 청산금의 평가액에 미치지 못한다고 하더라도 담보권실행통지의 효력이나 청산기간의 진행에는 아무런 영향이 없고, 다만 채무자 등은 정당하게 평가된 청산금을 지급받을 때까지 목적부동산의 소유권이전등기 및 인도채무의 이행을 거절하면서 피담보채무 전액을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 가등기나 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있을 뿐이라고 해석함이 상당하다.

가등기담보권의 실행과 청산절차에 관한 채권자와 채무자 사이의 위와 같은 법률관계에 비추어 보면, 채권자가 담보권의 실행을 위한 통지를 하여 그 통지가 채무자 등에게 도달한 날로부터 2월의 청산기간이 경과한 후 청산금을 채무자 등에게 지급하지 않고 있는 동안에, 채무자 등이 채권자를 위하여 변제공탁한 금액을 수령하였다고 하더라도, 피담보채권의 일부의 변제에 충당한다는 이의를 유보하고 수령하였다면, 다른 특별한 사정이 없는 한, 그와 같은 사유만으로 채권자가 기왕에 한 담보권실행의 통지에 따른 청산의 의사표시를 철회한 것이라고까지 단정할 수는 없다고 보아야 할 것이다.

더욱이 이 사건의 경우 기록에 의하면, 원고가 1990.5.16. 변제공탁된 금 12,674,020원을 피담보채권의 일부의 변제에 충당한다는 이의를 유보하고 수령한 6.29. 당시에는 이미, 원고가 1990.2.12.에 한 담보권실행의 통지에 따른 청산기간의 경과를 청구원인으로 한 예비적청구를 추가하여(제1심의 제18차 변론기일에서 진술된 1990.4.23.자 청구취지 및 청구원인변경신청서 참조) 소송이 계속되어 있었을 뿐만 아니라, 원고는 자신이 1990.2.13. 피고를 공탁물수령자로 하여 공탁한 청산금 10,819,400원의 출급청구권에 대하여는 피고의 다른 채권자인 소외인이 압류 및 전부명령을 받아 출급청구를 하고 있다고 주장하였고(제1심의 제19차 변론기일에서 진술된 1990.5.21.자 준비서면과 갑 제20호증의 1,2 참조), 다시 원고는 제1심감정인이 1990.2.13. 당시의 시가로 감정한 이 사건 부동산의 가액에서, 자신이 피담보채권의 일부로 수령한 변제공탁금 12,674,020원을 감안하여 계산한 피담보채권액과 이 사건 부동산에 관한 선순위 담보권자에 대한 피고의 채무액 및 대항력 있는 임대차의 보증금등을 공제하고, 또 자신이 1990.2.13. 변제공탁한 청산금 10,819,400원을 공제한 나머지 금 45,754,811원을 청산금의 명목으로 피고를 공탁물수령자로 하여 변제공탁하였음(갑 제21호증 참조)을 알 수 있는바, 원고가 1990.2.12.에 한 담보권실행의 통지에 따른 청산기간의 경과를 청구원인으로 하는 예비적청구를 그대로 유지하면서, 청산금지급채무의 불이행을 이유로 한 피고의 동시이행의 항변을 막기 위하여 청산금을 변제공탁한 점 등으로 미루어 보면, 원고가 자신을 위하여 1990.5.16. 변제공탁된 금 12,674,020원을 피담보채권의 일부의 변제에 충당한다는 이의를 유보하고 수령한 사실만으로, 원고가 1990.2.12.에 한 청산의 의사표시를 철회하고 대여금을 변제받는 방법으로 채권채무관계를 종결시키겠다는 의사표시를 한 것으로 볼 수는 없다.

다. 그럼에도 불구하고 원심은 이와 견해를 달리하여 그와 같은 사실만을 가지고 원고가 청산의 의사표시를 철회한 것으로 봄이 상당하다고 판단하였으니, 원심판결에는 가등기담보등에관한법률에 규정된 청산절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

2. 피고의 상고이유에 대한 판단.

원심은, 원고와 피고가 1988.10.8. 이 사건 가등기의 피담보채무 중 대여원금을 금 15,000,000원으로 확정하면서 이에 대한 지연손해금을 월 3푼으로 하기로 약정한 사실을 인정하고, 원고가 1990.3.15.경 피고의 처의 소유인 다른 부동산을 제3자에게 처분함으로써 이 사건 가등기의 피담보채권액까지 완제되었다는 피고의 주장을 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였는바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니하거나 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다.

논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하거나, 원심이 인정한 사실과 다른 사실 또는 원심에서 주장되지도 않은 사실을 전제로 피고의 반소청구를 기각한 원심판결이 부당하다고 헐뜯는 것에 지나지 아니하여 받아들일 것이 못된다.

3. 그러므로 원고의 다른 상고이유에 대하여는 판단을 생략한 채 원심판결 중 본소에 관한 부분(원고의 예비적청구를 기각한 부분)을 파기하고, 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하는 한편, 피고의 상고를 기각하고, 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

대법원 1994. 6. 28. 선고 94다3087, 94다3094 판결
[ 가등기에기한본등기·가등기말소 ] [공1994.8.1.(973),2096]
【판시사항】

청산기간이 경과된 후에도 채무자가 피담보채무 전액 등을 지급하고 가등기의 말소를 구할 수 있는지 여부

【판결요지】

채권자가 가등기담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여 채무자에게 담보권 실행을 통지하고 2월의 청산기간이 경과한 후에도 채무자는 정당하게 평가된 청산금을 지급받을 때까지 목적부동산의 소유권이전등기 및 인도채무의 이행을 거절하면서 피담보채무 전액과 그 이자 및 손해금을 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 가등기의 말소를 청구할 수 있다.

【참조조문】

가등기담보등에관한법률 제4조, 제11조

【참조판례】

대법원 1992.9.1. 선고 92다10043,10050 판결(공1992,2760)
1993.6.22. 선고 93다7334 판결(공1993하,2094)

【전 문】

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고)

【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 소송대리인 변호사 정승화

【원심판결】 서울민사지방법원 1993.12.3. 선고 93나 8541(본소) 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유를 기록에 대조하여 살펴볼 때 원심이, 원고(반소피고 이하 원고라고만 한다)가 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)의 모인 망 소외 1에게 판시와 같이 금 30,000,000원을 대여함에 있어 이자를 월 2푼으로 약정하였다는 원고의 주장에 대하여, 증인 소외 2의 증언 만으로는 위와 같은 이자약정이 있었음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 위 주장을 배척한 조처는 수긍되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 채권자가 가등기담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여 채무자에게 담보권 실행을 통지하고 2월의 청산기간이 경과한 후에도 채무자는 정당하게 평가된 청산금을 지급받을 때까지 목적부동산의 소유권이전등기 및 인도채무의 이행을 거절하면서 피담보채무 전액과 그 이자 및 손해금을 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 가등기의 말소를 청구할 수 있는 것이며(당원 1992.9.1. 선고 92다10043, 10050 판결 참조), 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 피고는 이 사건 가등기의 피담보채무액 금 30,000,000원 및 그에 대한 변제기 이후의 법정이율에 따른 지연손해금, 원고가 소외 2에게 지급한 판시 전부금 10,000,000원 및 감정수수료 124,000원 및 각 이에 대한 공탁일까지의 지연이자 등을 공탁하였다는 것이고 기록상 그 밖에 피고가 원고에게 지급하여야 할 어떠한 손해금이 있다는 점에 대하여 원고가 주장 입증을 한 흔적이 보이지 아니하니 그렇다면 이 사건 가등기에 의하여 담보되는 피담보채무 등은 모두 변제공탁으로 소멸하였다고 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 가등기담보등에관한법률 제4조 또는 제11조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

논지는 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 배만운 김주한(주심) 김석수

대법원 1996. 7. 30. 선고 96다6974, 6981 판결
[ 가등기말소·가등기에기한본등기 ] [공1996.9.15.(18),2650]
【판시사항】

[1] 가등기담보권의 실행을 위한 담보권 실행 통지의 방법

[2] 채권자가 주관적으로 평가한 청산금 액수가 객관적인 청산금 평가액에 미치지 못하는 경우, 담보권 실행 통지의 효력(유효)

【판결요지】

[1] 채권자가 가등기담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위하여 채무자 등에게 하는 담보권 실행의 통지에는 채권자가 주관적으로 평가한 통지 당시의 목적부동산의 가액과 피담보채권액을 명시함으로써 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하면 족하다.

[2] 채권자가 나름대로 평가한 청산금의 액수가 객관적인 청산금의 평가액에 미치지 못한다고 하더라도 담보권 실행의 통지로서의 효력이나 청산기간의 진행에는 아무런 영향이 없고, 다만 채무자 등은 정당하게 평가된 청산금을 지급 받을 때까지 목적부동산의 소유권이전등기 및 인도 채무의 이행을 거절하면서 피담보채무 전액을 채권자에게 지급하고 채권담보의 목적으로 마쳐진 가등기의 말소를 구할 수 있을 뿐이다.

【참조조문】

[1] 가등기담보등에관한법률 제3조 [2] 가등기담보등에관한법률 제3조

【참조판례】

[1][2] 대법원 1992. 9. 1. 선고 92다10043, 10050 판결(공1992, 2760)

【전 문】

【원고(반소피고), 피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고(반소피고) 1 외 5인 (원고들 소송대리인 변호사 정기용)

【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 강종쾌)

【원심판결】 서울고법 1995. 12. 19. 선고 95나3154, 3161 판결

【주 문】

원심판결 중 반소에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

본소에 관한 상고를 기각한다.

상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 원심의 판단

원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고(반소피고, 이하 원고라고 한다)들의 소송피수계인 망 소외 1 (이하 망인이라 한다) 소유의 원심판시 별지 목록기재 1, 2 각 부동산(이하 이 사건 부동산이라고 한다)에 관하여 1992. 10. 27. 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다) 명의로 마쳐진 각 가등기(이하 이 사건 가등기라고 한다)에 관하여 판시와 같은 증거의 취사를 거쳐 다음과 같은 사실을 인정하거나, 피고의 주장사실을 배척하였다.

가. ① 위 망 소외 1이 안산시 (주소 1 생략)을 소외 2에게 분양하고 계약금 및 중도금으로 금 25,000,000원을 지급받았는데, 위 상가가 이중분양되었다고 하여 소외 2가 망 소외 1을 고소하려고 하자 소외 3은 망 소외 1을 대신하여 1989. 6. 30. 소외 2에게 금 75,000,000원을 변상하였고, 망 소외 1은 자신이 건축한 같은 곳의 ○○아파트를 임대한 후 같은 금액을 소외 3에게 지급하기로 약정하였다. ② 소외 3은 1990. 11. 10. 망 소외 1에게 금 23,000,000원을 대여하였다. ③ 1992. 1.경 망 소외 1이 채권자인 소외 4 등의 고소로 구속되었을 때에 소외 3은 형사 합의를 위하여 소외 3 소유의 (주소 2 생략)을 금 140,000,000원으로 평가하여 소외 4에게 제공하고 고소를 취하시켰다.

나. 망 소외 1이 1992. 10.경 소외 3에게 금 50,000,000원을 대여하여 달라고 요청하자 소외 3은 망 소외 1에게 담보를 제공하라고 요구하였고, 망 소외 1과 소외 3은 위 가.의 각 금원과 소외 3이 추가로 대여하기로 한 금 40,000,000원에다가 위 가.의 각 금원에 대한 그 동안의 이자 등을 고려하여 망 소외 1의 소외 3에 대한 채무를 금 400,000,000원으로 확정짓고, 이를 원금으로 하여 앞으로 이자도 지급하기로 하였다. 그러나 그 이율에 관하여는 별도로 약정하지 아니하였다(월 3푼의 비율에 의한 이자를 지급하기로 약정하였다고 인정할 증거가 없다). 망 소외 1은 위 금 400,000,000원의 원금과 이에 대한 이자 지급채무를 담보하기 위하여 소외 3의 남편인 피고 명의로 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 가등기를 마쳐주기로 약정하였다.

다. 위 약정 당시 이 사건 부동산의 시가에서 그것에 의하여 담보되는 선순위채권액을 공제하면 약 700,000,000원 정도이었다.

라. 한편 피고는 ① 소외 3이 소외 2에게 지급한 금원과 관련하여 망 소외 1은 이를 금 200,000,000원으로 변상하기로 하였고, ② 소외 3이 소외 4에게 상가를 제공하고 고소를 취하시킨 것과 관련하여 망 소외 1은 이를 금 200,000,000원으로 변상하기로 하였고, ③ 소외 3이 망 소외 1의 위임을 받아 1990. 12.경, 1991. 5.경, 1992. 1.경 위 ○○아파트의 분양을 시도하면서 경비를 지출하였는데 망 소외 1은 이를 금 230,000,000원으로 변상하여 주기로 하였고, ④ 소외 3이 1990. 12. 12. 망 소외 1에게 대여한 금원에 대하여 소외 1은 이를 금 100,000,000원으로 계산하여 주기로 하여, 결국 1992. 10.경 위 약정 당시 망 소외 1이 소외 3에게 부담하는 채무는 합계 금 770,000,000원이었다고 주장하나, 위 ①, ②, ③, ④의 주장사실을 인정할 증거가 없다.

마. 소외 3은 망 소외 1로부터 가등기 신청에 필요한 매매예약서, 위임장 등에 날인을 받고, 인감증명서, 주민등록증사본, 주민등록초본 등을 교부받아 약정과는 달리 합계 금 700,000,000원에 이 사건 부동산에 관하여 매매예약을 한 것처럼 매매예약증서(을 제1, 2호증)를 작성하여 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 가등기를 마쳤다.

원심은 위와 같은 인정사실에 터잡아 이 사건 가등기는 소외 3과 망 소외 1 사이의 준소비대차 약정에 의한 금 400,000,000원의 원금과 그에 대한 이자의 반환채무를 담보할 목적으로 마쳐진 것으로서 가등기담보등에관한법률의 적용을 받는 담보가등기에 해당하고, 그 이율에 관하여 당사자들 사이에 약정이 없었으므로 이율은 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의하여야 한다고 판단하고, 위 피담보채무는 ○○아파트의 임대보증금 인상분 수금과 관련하여 소외 3이 망 소외 1에 대하여 부담하게 된 금 168,075,000원의 반환채무와 일부 상계되고 1995. 4. 25.을 기준으로 하여 금 271,896,452원만이 남게 되었다 하여 피고에 대하여 잔존 피담보채무를 수령한 후 이 사건 가등기를 말소할 것을 구하는 원고들의 본소 예비적 청구를 일부 인용하고, 원고들에 대하여 이 사건 가등기에 기한 본등기절차를 이행할 것을 구하는 피고의 반소 청구에 대하여는 이 사건 가등기는 피고가 주장하는 것과 같이 대물변제를 위한 매매예약에 터잡은 가등기라고 볼 수 없고, 오히려 가등기담보등에관한법률의 적용을 받는 담보가등기인데, 피고가 위 법 소정의 적법한 청산절차를 거쳤다는 점에 관하여 아무런 주장 입증이 없고, 피고가 그로써 위 법 소정의 청산통지에 갈음한다고 하는 1995. 5. 29. 자 준비서면의 내용은 이 사건 가등기의 피담보채무가 금 700,000,000원임을 전제로 한 것일 뿐만 아니라 이 사건 부동산의 시가와 선순위 채권액에 관한 정확한 계산이 수반되지 아니한 것이므로 정당한 청산통지라 할 수 없다 하여 이를 기각하였다.

2. 당원의 판단

가. 원칙적으로 처분문서의 진정성립이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없으면 그 기재 내용대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하나(당원 1995. 2. 10. 선고 94다16601 판결 참조), 한편 처분문서의 기재 내용과 다른 특별한 약정이 있는 사실이 인정될 경우에는 법원은 그 기재 내용의 일부를 달리 인정할 수 있는 것이고(당원 1996. 4. 12. 선고 95다45125 판결 참조), 특히 어떤 가등기가 담보가등기인지 여부는 그 등기부상 표시나 등기를 할 때에 주고 받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정할 것이 아니고 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 결정할 것인바(당원 1992. 2. 11. 선고 91다36932 판결 참조), 기록과 대조하여 검토하여 보면, 이 사건 가등기는 가등기담보등에관한법률의 적용을 받는 담보가등기이고, 그 피담보채무 원금액은 금 400,000,000원이라고 하는 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 수긍이 간다.

또한 원심이 위 약정 당시 위 망 소외 1과 소외 3이 앞으로 월 3푼의 비율에 의한 이자를 지급하기로 약정한 사실을 인정할 수 없고, 당시 이율에 관한 약정이 없었다고 판단한 것도 정당하고, 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면 위 준소비대차 약정에서는 종전에 있었던 채무의 원금 이외에도 그에 대한 기왕의 이자와 지연손해금 등을 모두 고려하여 새로 성립시키는 채무의 원금을 금 400,000,000원으로 정하였다는 것이므로 그 준소비대차 약정에서 별도로 앞으로의 이율을 정하지 아니한 이상 그 이후의 이자 또는 지연손해금은 법정이율에 의하여야 할 것이다.

위와 같은 원심의 사실인정이나 판단에 논하는 바와 같은 처분문서의 증명력에 관한 법리오해나 채증법칙 위반, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지는 모두 이유가 없다.

나. 채권자가 가등기담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위하여 채무자 등에게 하는 담보권 실행의 통지에는 채권자가 주관적으로 평가한 통지 당시의 목적부동산의 가액과 피담보채권액을 명시함으로써 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하면 족한 것으로서, 채권자가 이와 같이 나름대로 평가한 청산금의 액수가 객관적인 청산금의 평가액에 미치지 못한다고 하더라도 담보권 실행의 통지로서의 효력이나 청산기간의 진행에는 아무런 영향이 없고, 다만 채무자 등은 정당하게 평가된 청산금을 지급받을 때까지 목적부동산의 소유권이전등기 및 인도채무의 이행을 거절하면서 피담보채무 전액을 채권자에게 지급하고 채권담보의 목적으로 마쳐진 가등기의 말소를 구할 수 있을 뿐이라고 해석함이 상당하다(당원 1992. 9. 1. 선고 92다10043, 10050 판결 참조).

기록에 의하여 살펴보면, 피고는 원심 1995. 5. 29. 자 준비서면을 통하여 피고의 위 망 소외 1에 대한 채권액이 금 700,000,000원임을 전제로 하여, 이 사건 부동산의 예약 당시의 시가는 금 1,972,762,000원이고, 여기에서 피고의 채권에 우선하는 금 1,552,679,112원의 채권액을 제하면 나머지 가액은 금 420,082,888원이 되어 위 피담보채권액에 미치지 못하므로 가등기담보등에관한법률 제3조 소정의 담보권 실행의 통지를 할 여지가 없다고 주장하면서도, 이어서 1995. 5. 29. 당시에도 이 사건 부동산의 시가가 예약 당시의 시가와 같음을 전제로 그 시가에서 선순위 채권액을 제하면 피고의 망 소외 1에 대한 채권액 금 700,000,000원에 미달하여 피고가 원고들에게 지급할 청산금은 전무하고, 같은 준비서면으로 가등기담보등에관한법률이 정하는 청산금 통지에 갈음한다고 주장하였고, 원고들의 소송대리인이 같은 달 30. 위 준비서면을 수령하였음을 알 수 있는바, 피고의 위 준비서면은 나름대로 평가한 담보권 실행 당시의 담보목적부동산의 시가, 피담보채무액, 청산금 등을 기재하여 채무자들에게 통지한 것으로서 비록 여기에 기재된 피담보채무액이 객관적으로 인정되는 피담보채무액보다 많고, 담보목적 부동산의 시가와 선순위 채권액에 관하여 정확한 계산이 수반되지 않았다 하여도 이를 가등기담보등에관한법률이 정하는 청산기간을 진행시키는 효력이 있는 담보권 실행의 통지가 아니라고 할 수는 없다 할 것이다.

그러므로 원심으로서는 위 준비서면의 진술로써 가등기담보등에관한법률이 정하는 담보권 실행의 통지가 있었던 것으로 보고, 더 나아가 원고들이 정당한 청산금의 지급이 없었다는 이유로 동시이행의 항변을 하는 경우라면 담보권 실행 통지 당시의 이 사건 부동산의 시가와 선순위 채권액 등에 관하여 심리하여(피담보채무액은 원심이 심리하여 확정한 바 있다.) 정당한 청산금의 수액을 확정한 후, 원고들에 대하여 정당한 청산금의 지급과 상환으로 이 사건 가등기에 기한 본등기절차를 이행할 것을 명하여야 하고, 원고들이 동시이행의 항변을 하지 아니하는 경우라면 피고의 반소 청구를 그대로 인용하여야 할 것임에도 불구하고, 원심이 이와 다른 견해를 가지고 담보권 실행의 통지가 없었다 하여 피고의 반소 청구를 그대로 기각하고 만 것은 가등기담보등에관한법률이 정하는 담보권 실행 통지에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 그와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미친 것임이 명백하다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

3. 그러므로 원심판결 중 반소에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원으로 환송하고, 피고의 본소에 관한 상고를 기각하고, 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 이돈희 이임수(주심)

채무자와 물상보증인 부동산 중 채무자 부동산이 선경매되어 1번 공동저당권자가 변제받은 경우 채무자소유 부동산의 후순위근저당권자는 선순위자를 대위하여 물상보증인 부동산에 대해 저당권 행사 불가

모두우리 — Fri, 17 Jul 2026 19:44:15 +0900

대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결
[ 사해행위취소 ] [미간행]
【판시사항】

[1] 채무자가 처분한 목적물에 설정된 담보권의 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 경우, 그 목적물의 처분이 사해행위에 해당하는지 여부(소극)

[2] 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부가 양도된 경우에 양도된 부동산에 대한 피담보채권액이 부동산가액을 초과하는지를 판단함에 있어서 그 피담보채권액의 산정 방법

[3] 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 경매가 이루어져 1번 공동저당권자가 변제를 받은 경우, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자가 선순위자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 있는지 여부(소극)

【참조조문】

[1] 민법 제406조 제1항 [2] 민법 제368조, 제406조 제1항, 제481조, 제482조 [3] 민법 제368조 제2항

【참조판례】

[1][2] 대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결(공2003하, 2320)
[1] 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다70090 판결(공2006상, 791)
[3] 대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정(공1995하, 2493)
대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결(공1996상, 1209)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1외 2인(소송대리인 법무법인 한중 담당변호사 이희석)

【피고, 피상고인】 피고(소송대리인 법무법인 우현지산 담당변호사 박기웅외 1인)

【원심판결】 서울고등법원 2007. 10. 16. 선고 2007나7234 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 통정허위표시 여부에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외인과 피고 사이의 이 사건 근저당권설정계약이 통정허위표시에 의한 것으로서 무효임을 주장하면서 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고들의 청구에 대하여, 이 사건 근저당권설정계약이 통정허위표시에 해당한다고 볼 만한 증거가 없다는 이유로, 원고들의 청구를 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진, 석명권 불행사 등의 위법이 없다.

2. 사해행위의 성립에 대하여

가. 채무자가 처분한 목적물에 담보권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이라 할 것이고 그 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 때에는 당해 목적물의 처분은 사해행위에 해당한다고 할 수 없다( 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다70090 판결 등 참조).

그런데 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부가 처분된 경우에 있어서의 그 피담보채권액은 원칙적으로 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액으로 보아야 할 것이나( 대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결 참조), 수개의 부동산 중 일부는 채무자의 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, 채무자 소유의 부동산에 관한 피담보채권액은 공동저당권의 피담보채권액 전액으로 봄이 상당하다.

같은 취지에서 원심이, 소외인이 일반채권자들의 공동담보에 제공되지 아니한 이 사건 부동산을 담보로 피고로부터 30억 원을 빌려 신한은행에 대한 채무를 변제하고 그 명의의 근저당권설정등기를 말소하는 대신 채권최고액 20억 원인 새로운 근저당권설정등기를 목적으로 하여 피고와 사이에 체결한 이 사건 근저당권설정계약은 사해행위에 해당되지 아니한다고 판단한 것은 앞서 본 법리를 따른 것으로 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 변제자대위 및 사해행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

나. 민법 제368조에 의하면, 동일한 채권의 담보로 저당권이 설정된 수개의 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하여 그 대가에서 채권전부의 변제를 받는 경우 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 같은 조 제1항이 정하는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다고 할 것이다.

그러나 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다( 대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정, 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결 참조).

이와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 신한은행이 피담보채무를 변제받는 경우를 가정할 때, 원고들은 일반채권자로서 그 이전에 이 사건 부동산을 가압류하였는지에 관계없이 신한은행을 대위하여 병원 건물 등에 대하여 근저당권을 행사할 수 있는 후순위저당권자의 지위에 있지 아니할 뿐만 아니라, 가사 원고들이 후순위저당권자라고 할지라도, 물상보증인인 신재기 소유의 병원 건물 등에 대해서는 신한은행 명의의 근저당권을 대위행사할 수 없다고 할 것이다.

같은 취지에서 원심이 이 사건 근저당권설정계약은 사해행위에 해당되지 아니한다고 판단한 것은 정당하므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.

3. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이홍훈(재판장) 김황식(주심) 안대희

대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결
[ 사해행위취소 ] [공2003.12.15.(192),2320]
【판시사항】

공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부가 양도된 경우에 양도된 부동산에 대한 피담보채권액이 부동산가액을 초과하는지를 판단함에 있어서 그 피담보채권액의 산정방법

【판결요지】

채무자가 양도한 목적물에 담보권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이라 할 것이고 그 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 때에는 당해 목적물의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없는데, 여기서 공동저당권이 설정되어 있는 수 개의 부동산 중 일부가 양도된 경우에 있어서의 그 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이라고 보아야 한다.

【참조조문】

민법 제368조, 제406조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결(공1997하, 3051)
대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다42618 판결(공2001하, 2424)
대법원 2001. 10. 12. 선고 2001다15613 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 주식회사 ○○은행 (소송대리인 법무법인 덕수 담당변호사 김병주 외 4인)

【피고, 피상고인】 피고

【환송판결】 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결

【원심판결】 서울지법 2003. 6. 25. 선고 2002나60657 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

1. 원심의 판단

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 원고가 1997. 2. 27.부터 1997. 5. 22.까지 사이에 소외 2 회사에게 소외 2 회사의 대표이사인 소외 1의 연대보증하에 합계 1,327,700,000원을 어음할인 등의 방법으로 대출하여 준 사실, 그런데 소외 2 회사가 자금사정의 악화로 위 대출금을 변제하지 못한 상태에서, 연대보증인인 소외 1은 1999. 9. 1. 그의 사위인 피고에게 이 사건 부동산을 매도(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)한 다음, 1999. 10. 14. 피고 앞으로 이 사건 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 한편 소외 1 소유의 이 사건 부동산에 관하여 1986. 5. 3. 주식회사 한국주택은행 앞으로 채권최고액 3,750,000원의 제1순위 근저당권이 설정된 다음, 1993. 4. 21. 아파트인 이 사건 부동산과 함께 그 대지지분, 서울 동작구 (주소 생략) 대지 및 그 지상 건물(이하 ‘△△동 부동산’이라 한다)을 공동담보로 하여 소외 3 회사 앞으로 채권최고액 300,000,000원의 제2순위 근저당권(이하 ‘위 근저당권’이라 한다)이 설정된 사실, 이 사건 매매계약 당시 이 사건 부동산 및 대지지분의 시가는 258,000,000원이고 소외 3 회사의 실제 채권액은 304,692,663원인 사실 등을 인정하였다.

원심은 나아가 그 인정 사실을 토대로, 위 근저당권에 관하여는 이 사건 부동산 이외에 △△동 부동산 등도 공동담보로 제공되었지만, 공동저당권자는 담보실행할 저당목적물을 임의로 선택할 수 있고, 실제로 소외 3 회사도 이 사건 부동산 및 대지지분에 관해서만 임의경매를 신청하여 낙찰허가결정까지 선고된 이후에 이 사건 매매계약이 체결된 점에 비추어, 이 사건 부동산은 그 피담보채권 전액에 관하여 담보로 제공되었다고 보아야 한다고 전제한 다음, 이 사건 매매계약 당시 이 사건 부동산 및 대지지분의 시가는 258,000,000원에 불과한데 반하여, 우선변제권이 인정되는 근저당권의 피담보채권액은 합계 303,750,000원{3,750,000원(제1순위 근저당권의 채권최고액) + 300,000,000원(위 근저당권의 채권최고액)}으로 그 시가를 초과하므로 이 사건 부동산은 일반채권자들의 공동담보에 제공된 책임재산이라 볼 수 없고, 따라서 이 사건 매매계약은 사해행위에 해당하지 아니한다고 판단하였다.

2. 대법원의 판단

채무자가 양도한 목적물에 담보권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이라 할 것이고 그 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 때에는 당해 목적물의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없는데(대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결, 2001. 10. 12. 선고 2001다15613 판결 참조), 여기서 공동저당권이 설정되어 있는 수 개의 부동산 중 일부가 양도된 경우에 있어서의 그 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이라고 봄이 상당하다 할 것이다.

그럼에도 원심은 이 사건 부동산이 부담하는 피담보채권액에 대하여 제대로 심리를 하지 아니한 채 만연히 판시와 같은 사정이 있음을 전제로(기록에 의하면 소외 3 회사는 △△동 부동산에 대하여도 경매신청을 하여 그 절차에서 배당을 받은 것으로 보인다), 이 사건 부동산이 위 근저당권의 채권최고액 범위 내의 피담보채권액 전부를 부담하고 있었다고 단정한 나머지 이 사건 매매계약이 사해행위에 해당하지 아니한다고 판단하고 말았으니, 이에는 공동저당권 및 사해행위의 성립에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.

3. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 조무제 이용우(주심) 이규홍

대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다70090 판결
[ 사해행위취소등 ] [공2006.5.15.(250),791]
【판시사항】

［1］ 저당권의 피담보채권액이 담보 재산의 가액을 초과하고 있는 경우, 그 재산의 양도가 사해행위에 해당하는지 여부(소극)

［2］ 채무초과의 상태에 있는 채무자가 근로자들에 대한 임금채무 등의 지급을 면하고자 채무자의 유일한 재산인 선박을 채권자 중 1인에게 매도하였는데, 매도 당시 그 선박에 설정되어 있는 근저당권들의 피담보채권액의 합계가 선박의 시가를 초과하고 있는 사안에서, 위 선박의 양도행위가 임금채권 등 근저당권에 우선하는 채권을 가진 자에 대하여는 사해행위에 해당한다고 판단한 원심판결을, 채권자취소권에 관한 법리오해를 이유로 파기한 사례

【판결요지】

［1］ 저당권이 설정되어 있는 재산이 사해행위로 양도된 경우에 그 사해행위는 그 재산의 가액, 즉 시가에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서 성립하고, 피담보채권액이 그 재산의 가액을 초과하는 때에는 당해 재산의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없다.

［2］ 채무초과의 상태에 있는 채무자가 근로자들에 대한 임금채무 등의 지급을 면하고자 채무자의 유일한 재산인 선박을 채권자 중 1인에게 매도하였는데, 매도 당시 그 선박에 설정되어 있는 근저당권들의 피담보채권액의 합계가 선박의 시가를 초과하고 있는 사안에서, 위 선박의 양도행위가 임금채권 등 근저당권에 우선하는 채권을 가진 자에 대하여는 사해행위에 해당한다고 판단한 원심판결을, 채권자취소권에 관한 법리오해를 이유로 파기한 사례.

【참조조문】

［1］ 민법 제357조, 제406조 제1항 ［2］ 임금채권보장법 제6조, 근로기준법 제37조 제2항, 민법 제406조

【참조판례】

［1］ 대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결(공1997하, 3051)
대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다42618 판결(공2001하, 2424)
대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결(공2003하, 2320)

【전 문】

【원고, 피상고인】 근로복지공단 (소송대리인 변호사 임영화외 2인)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 유정동)

【원심판결】 부산고법 2005. 10. 20. 선고 2004나15980 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】

1. 원심의 판단

원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 소외 1 주식회사는 그 소속 근로자이던 소외 2 외 7인에 대한 임금 및 퇴직금 합계 91,177,670원을 지급하지 못한 채 2001. 7. 27. 1차 부도를 내고, 2001. 7. 31. 최종부도를 내어 도산하였으며, 원고는 2002. 2. 9. 임금채권보장법(2000. 12. 30. 법률 제6334호로 개정된 것) 제6조에 따라 소외 1 주식회사를 대신하여 소외 2 외 6인에게 근로기준법(1999. 2. 8. 법률 제5885호로 개정된 것) 제37조 제2항 소정의 최우선변제권 있는 임금 및 퇴직금인 최종 3월분 임금 및 최종 3년간 퇴직금으로 합계 52,491,440원을 지급한 사실, 소외 1 주식회사는 그 최종부도일인 2001. 7. 31. 당시 주식회사 한빛은행 등에 합계 10억 여 원의 채무를 부담하고 있던 반면 적극재산으로는 이 사건 선박 외에 다른 재산이 없었는데, 같은 날 채권자 중 1인인 피고에게 이 사건 선박에 관하여 2001. 7. 25. 자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료해 준 사실, 이 사건 선박에 관하여는 주식회사 한빛은행 명의의 근저당권설정등기(채권최고액 3억 원)와 남울주신용협동조합 명의의 근저당권설정등기(채권최고액 2억 2,400만 원)가 각 경료되어 있다가 위 소유권이전등기가 경료된 후에 각 말소된 사실, 위 매매계약 당시 이 사건 선박의 시가는 2억 57,277,000원 정도였는데, 당시 위 각 근저당권의 피담보채권액 합계는 이 사건 선박의 시가를 훨씬 초과하고 있었던 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 채무초과의 상태에 있던 소외 1 주식회사는 위 근로자들에 대한 임금채무 등의 지급을 면탈하고자 고의로 채권자들 중의 1인인 피고에게 소외 1 주식회사의 유일한 재산인 이 사건 선박을 대물변제조로 양도하고, 피고 또한 그러한 정을 알면서 이 사건 선박을 양수하였다고 봄이 상당하고, 한편 위 매매계약 당시 이 사건 선박에 관한 근저당권의 피담보채권 합계액이 이 사건 선박의 시가를 초과하고 있었다고 하더라도, 위 임금 등 채권은 이 사건 선박이 경매될 경우에 그 배당절차에서 근로기준법 제37조 제2항 소정의 최우선변제권 있는 임금 및 퇴직금으로서 1, 2순위 각 근저당권의 피담보채권에 우선하여 만족을 받을 수 있으므로, 위 매매계약은 일반채권자가 아닌 최우선변제권 있는 위 임금 등 채권의 대위자인 원고에 대한 관계에 있어서는 원고를 해하는 사해행위에 해당한다고 판단하였다.

2. 이 법원의 판단

그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

저당권이 설정되어 있는 재산이 사해행위로 양도된 경우에 그 사해행위는 그 재산의 가액, 즉 시가에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서 성립하고, 피담보채권액이 그 재산의 가액을 초과하는 때에는 당해 재산의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없다고 할 것인바(대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결, 2001. 10. 9. 선고 2000다42618 판결, 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결 등 참조), 채권자취소권은 채무자가 일반채권자의 공동담보가 되는 채무자의 총재산을 감소하게 하는 법률행위를 한 경우에 그 감소행위의 효력을 부인하여 채무자의 재산을 원상으로 회복함으로써 채권의 공동담보를 유지·보전하게 하기 위하여 채권자에게 부여된 권리인 점(대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카1380 판결 등 참조)과 민법 제407조가 채권자취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 효력이 있다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 법리는 채권자들 중에 그 채무자에 대하여 임금채권 등 경매 등의 환가절차에서 저당권에 의하여 담보되는 채권보다 우선하여 배당을 받을 수 있는 채권자가 있는 경우에도 마찬가지라고 할 것이고, 피담보채권액이 그 재산의 가액을 초과하는 재산의 양도행위가 저당권의 피담보채권보다 우선하여 배당받을 수 있는 채권자에 대한 관계에 있어서만 사해행위가 된다고 할 수도 없다.

그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 매매계약이 원고에 대한 관계에 있어서는 원고를 해하는 사해행위에 해당한다고 판단하였으니, 원심판결에는 채권자취소권에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.

3. 결 론

그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태

대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정
[ 경매신청각하결정 ] [공1995.8.1.(997),2493]
【판시사항】

공동저당에 있어서 후순위저당권자의 대위권이 물상보증인 소유의 부동산에까지 미치는지 여부

【결정요지】

공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다.

【참조조문】

민법 제368조 제2항, 제481조

【참조판례】

1994.5.10. 선고 93다25417 판결(공1994상,1638)

【전 문】

【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 고석상

【원심결정】 제주지방법원 1995.3.25. 자 95라3 결정

【주 문】

재항고를 기각한다.

【이 유】

재항고 이유에 대하여

공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다고 봄이 상당할 것이다(당원 1994.5.10.선고 93다25417 판결 참조).

기록에 의하면, 재항고인(채권자)은 채무자 소유의 제주시 (주소 생략) 다세대주택 3층 301호 85.40㎡에 관하여 제2순위 근저당권을 설정한 바 있었는데 위 부동산에 관한 제1순위 근저당권자인 신청외 3 회사가 그 공동담보로 신청외 1 소유(후에 신청외 2에게 소유권이 이전되었다)의 위 다세대주택 2층 201호(이하, 이 사건 부동산이라고 한다)에 관하여도 근저당권을 설정받았다가 채무자 소유의 위 부동산에 대하여서만 근저당권을 실행하여 경매대금 전액을 선순위권자로서 배당받아 갔음을 알 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 채무자 소유의 위 부동산에 대한 제2순위 근저당권자인 재항고인으로서는 민법 제368조 제2항 후단의 규정에 따라 이 사건 부동산이 동시에 경매되었더라면 신청외 3 회사가 이 사건 부동산의 경매대가에게 변제받을 수 있었던 금액의 한도에서 신청외 3 회사를 대위하여 이 사건 부동산에 대하여 근저당권을 행사할 수 없다고 할 것이므로, 재항고인의 이 사건 경매신청은 이 사건 부동산에 관하여 아무런 담보권을 갖지 아니한 자가 한 것으로서 부적법하다 할 것이다.

결국 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 부동산에 대한 재항고인의 경매신청을 각하한 제1심 결정을 유지한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.

이에 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결
[ 근저당권설정등기말소등 ] [공1996.5.1.(9),1209]
【판시사항】

[1] 주채무자와 물상보증인이 공동으로 근저당권을 설정한 후 먼저 주채무자가 제공한 근저당권이 실행된 경우, 물상보증인의 피담보채무의 확정 시기

[2] 공동저당에 있어서 채무자 소유 부동산 위의 후순위 저당권자의 대위권이 물상보증인 소유의 부동산에까지 미치는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 채권자가 물상보증인 소유 토지와 공동담보로 주채무자 소유 토지에 1번 근저당권을 취득한 후 이와 별도로 주채무자 소유 토지에 2번 근저당권을 취득한 사안에서, 물상보증인에 대한 근저당권의 피담보채권의 발생 원인인 어음거래 약정이 그 결산기가 정하여져 있지 않고 물상보증인의 토지에 대하여 아직 경매신청이 되지 않았더라도, 먼저 주채무자의 토지에 대하여 피담보채무의 불이행을 이유로 근저당권이 실행된 이상, 채권자와 물상보증인 사이의 근저당권 설정계약의 원인관계인 어음거래 약정에 기한 거래는 그로써 종료되고 그 경매신청시에 그 피담보채권이 확정된다.

[2] 채권자가 물상보증인 소유 토지와 공동담보로 주채무자 소유 토지에 1번 근저당권을 취득한 후 이와 별도로 주채무자 소유 토지에 2번 근저당권을 취득한 사안에서, 먼저 주채무자의 토지에 대하여 피담보채무의 불이행을 이유로 근저당권이 실행되어 경매대금에서 1번 근저당권의 피담보채권액을 넘는 금액이 배당된 경우에는, 변제자 대위의 법리에 비추어 볼 때 민법 제368조 제2항은 적용되지 않으므로 후순위(2번) 저당권자인 채권자는 물상보증인 소유 토지에 대하여 자신의 1번 근저당권을 대위행사할 수 없고, 따라서 물상보증인의 근저당권설정등기는 그 피담보채무의 소멸로 인하여 말소되어야 한다.

【참조조문】

[1] 민법 제357조 제1항 [2] 민법 제368조 제2항, 제481조, 제482조

【참조판례】

[1] 대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결(공1990, 146)
대법원 1991. 9. 10. 선고 91다17979(공1991, 2516)
대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결(공1993상, 1167)
[2] 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결(공1994상, 1638)
대법원 1995. 6. 13. 자 95마500 결정(공1995하, 2493)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 동서법무법인 담당변호사 박우동)

【피고, 피상고인】 △△△ 주식회사(상호변경 전 : □□□ 주식회사) (소송대리인 변호사 박재봉)

【원심판결】 부산고법 1995. 7. 14. 선고 94나11224 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다. 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 주식회사 ◇◇◇(후에 주식회사 ☆☆☆으로 상호가 변경되었다. 이하 소외 1 회사라고 한다.)이 1991. 1. 31. 피고와 사이에 거래한도액을 5억 원으로 하는 어음거래 약정을 체결함에 있어서 원고는 소외 1 회사의 피고에 대한 위 어음거래 약정에 기한 채무를 연대보증함과 동시에 그 소유의 이 사건 토지를 담보로 제공하여 피고 앞으로 채권최고액을 7억 원으로 한 근저당권설정등기와 지상권설정등기를 각 경료하였으며, 소외 1 회사는 그 무렵 피고로부터 자신이 발행한 5억 원의 어음을 할인받은 사실, 소외 1 회사는 1991. 1. 31. 다시 소외 2 은행의 지급보증 아래 피고로부터 자신이 발행한 20억 원의 어음을 할인받으면서 피고와 사이에 거래한도액을 25억 원으로 하는 어음거래 약정을 체결하고 원고는 다시 소외 1 회사의 피고에 대한 위 어음거래 약정에 기한 채무도 연대보증한 사실, 그 후 1991. 8. 30.에 이르러 소외 2 은행의 소외 1 회사에 대한 지급보증이 해지되어 소외 1 회사는 그 소유의 부산 남구 (주소 1 생략) 임야 1,959㎡ 및 (주소 2 생략) 임야 5,585㎡(이하 ○○동 토지라 한다)를 담보로 제공함에 있어서 1번 근저당권은 소외 1 회사의 1991. 1. 31. 자 어음거래 약정으로 인한 채무를 담보하기 위하여 이 사건 토지에 공동담보로 추가하는 내용의 채권최고액 7억 원의 1번 근저당권설정등기를 경료하고, 이어 채권최고액 20억 원의 2번 근저당권설정등기와 지상권설정등기를 경료한 사실, 소외 1 회사와 피고는 소외 1 회사가 할인한 어음의 만기가 도래하는 경우 소외 1 회사가 발행한 신규 어음을 다시 할인하여 기존 어음을 결제하는 방식에 의하여 그 할인어음의 만기를 연장하여 온 바, 소외 1 회사가 피고로부터 할인하고 결제하지 아니한 어음금액이 현재 20억 원에 이르는 사실 등은 당사자 사이에 다툼이 없다고 한 후, 원고가 이 사건 청구원인으로 주장하는 1991. 8. 30. 피고가 소외 1 회사로부터 위 ○○동 토지를 담보로 제공받으면서 이 사건 토지를 그 담보에서 해제하여 이 사건 토지에 관하여 경료된 근저당권설정등기 등을 말소하기로 약정하였다는 첫째 주장에 대하여는, 이에 부합하는 증거를 모두 믿지 않고 이를 배척하였으며, 소외 1 회사는 위 ○○동 토지를 담보로 제공하면서 피고와 사이에 어음거래 한도액을 20억 원으로 하는 어음거래 약정을 다시 체결한 바 있는데 당시 원고는 소외 1 회사의 연대보증인이 된 바 없고, 기존의 어음거래 약정에 기한 소외 1 회사의 채무는 기존의 할인어음이 결제 또는 회수되어 소멸하였으며, 그렇지 않다 할지라도 피고가 위 ○○동 토지들에 관한 담보권을 실행하여 1993. 11. 23. 그 경매대금에서 1,688,405,920원을 배당받았으므로 위 ○○동 토지와 이 사건 토지에 관하여 설정된 채권최고액 7억 원의 근저당권의 피담보채권은 모두 소멸되었다고 할 것이니, 피고는 원고에게 위 약정 내지는 피담보채권의 소멸을 원인으로 하여 이 사건 토지에 관하여 경료된 위 각 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 말소등기 절차를 이행할 의무가 있다는 둘째 주장에 대하여는, 우선 소외 1 회사와 피고 사이에 1991. 8. 30. 다시 어음거래 한도액을 20억 원으로 하는 어음거래 약정을 체결하였다는 점에 부합하는 증거는 모두 믿지 아니하고 그 밖의 원고 제출의 각 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다고 한 후, 앞서 본 사실관계에 의하면 이 사건 토지에 관한 피고 명의의 근저당권은 소외 1 회사가 피고와의 어음거래로 인하여 발생하는 모든 채무를 7억 원 한도 내에서 담보하는 것이라고 풀이되므로 피고가 위 ○○동 토지에 관한 근저당권을 실행하여 1,688,405,920원을 배당받았다 할지라도 그것이 피고가 소외 1 회사에게 가지는 어음할인 금액인 20억 원에 미달되는 이상 이 사건 토지에 관한 근저당권의 피담보채권이 모두 소멸하였다고는 볼 수 없는 것이니 원고의 위 주장 역시 그 이유가 없다고 판단하고 있다.

2. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 못한 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.

3. 그런데 이 사건 근저당권의 피담보채권의 발생 원인이 되는 이 사건 어음거래 약정은 그 결산기가 정하여져 있지 아니하고 이 사건 토지에 대하여 아직 경매신청도 되지 않았으나 피고가 이 사건 토지와 공동담보로 제공된 소외 1 회사 소유의 ○○동 토지에 대하여 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 이상 이 사건 근저당권 설정계약의 원인관계인 이 사건 어음거래 약정에 기한 거래는 그로써 종료되고 그 경매신청시에 그 피담보채권이 확정되었다고 보아야 할 것이다(대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카545 판결, 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결 참조). 따라서 원고는 위 ○○동 토지의 경매신청시에 확정된 어음금 20억 원의 채무 전부에 대하여 연대보증 책임이 있다고 할 것이지만 이 사건 토지에 관한 물상보증 책임은 그 채권최고액인 7억 원의 한도라고 할 것이므로, 만일 원심판결 이유에서 판시한 바와 같이 주채무자인 소외 1 회사 소유의 ○○동 토지의 1, 2번 근저당권자인 피고에게 경락대금 중 1,688,405,920원이 배당되었다면 이 금액은 우선 1번 근저당권의 피담보채무의 변제에 충당되고 그 나머지가 2번 근저당권의 피담보채무의 변제에 충당되는 것이므로 ○○동 토지의 1번 근저당권과 공동 담보로 제공된 이 사건 토지 위에 설정된 근저당권의 피담보채무는 이로써 모두 소멸되었다고 하지 않을 수 없다. 위 ○○동 토지 위에 설정된 1번 근저당권이 이 사건 토지의 근저당권과 공동저당이고 위 ○○동 토지의 경매 대금이 먼저 배당된 경우이기는 하지만, 위 ○○동 토지가 주채무자 소유이고 이 사건 토지가 물상보증인인 원고 소유이므로 변제자 대위의 법리에 비추어 볼 때 이 경우에는 민법 제368조 제2항은 적용되지 않는다고 할 것이므로 후순위(2번) 저당권자인 피고가 이 사건 토지에 대하여 자신의 1번 근저당권을 대위행사할 수 있는 것도 아니다(대법원 1994. 5. 10.선고 93다25417 판결, 1995. 6. 13. 자 95마500 결정 참조). 그러므로 이 사건 근저당권설정등기는 그 피담보채무의 소멸로 인하여 말소되어야 할 것임에도 불구하고 이와 다른 견해에 선 원심판결은 근저당권의 확정 및 변제 충당에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 상고이유는 이 점을 지적하는 범위 내에서 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

대법원 2021. 11. 11. 선고 2021다258777 판결
[ 사해행위취소 ] [미간행]
【판시사항】

사해행위취소의 소에서 채무자가 수익자에게 양도한 목적물에 근저당권이 설정되어 있는 경우, 그 목적물 중 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산의 범위(=최고액의 한도에서 피담보채권액을 공제한 나머지 부분) / 공동근저당권의 목적인 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 다른 일부는 물상보증인 소유인 경우, 책임재산을 산정할 때 채무자 소유의 부동산에 관한 피담보채권액은 최고액의 한도에서 피담보채권액 전액으로 보아야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 이러한 법리는 하나의 공유부동산 중 일부 지분이 채무자 소유이고 다른 일부 지분이 물상보증인 소유인 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

【참조조문】

민법 제368조, 제406조 제1항, 제481조, 제482조

【참조판례】

대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결(공2003하, 2320)
대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결
대법원 2013. 7. 18. 선고 2012다5643 전원합의체 판결(공2013하, 1561)

【전 문】

【원고(탈퇴)】 피엘씨대부 주식회사

【원고승계참가인, 피상고인】 동양자산관리대부 주식회사

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 문평 담당변호사 최영운 외 1인)

【원심판결】 서울중앙지법 2021. 7. 6. 선고 2019나51330 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 사해행위취소의 소에서 채무자가 수익자에게 양도한 목적물에 근저당권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 최고액의 한도에서 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이고 그 피담보채권액이 목적물의 가액을 초과할 때는 해당 목적물의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없다. 수개의 부동산에 공동근저당권이 설정되어 있는 경우 책임재산을 산정할 때 각 부동산이 부담하는 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동근저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 최고액의 한도에서 피담보채권액을 안분한 금액으로 봄이 타당하다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결 참조). 그러나 그 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 다른 일부는 물상보증인 소유인 경우에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 따른 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 근저당권을 행사할 수 있는 지위에 있는 사정 등을 고려할 때, 그 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정이 없는 한 채무자 소유의 부동산에 관한 피담보채권액은 최고액의 한도에서 피담보채권액 전액으로 보아야 한다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결 참조). 이러한 법리는 하나의 공유부동산 중 일부 지분이 채무자 소유이고, 다른 일부 지분이 물상보증인 소유인 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2013. 7. 18. 선고 2012다5643 전원합의체 판결 참조).

2. 원심은 다음 사실을 인정하였다. 소외인은 제이티친애저축은행 주식회사를 상대로 원금 30,087,181원의 대출금 채무, 주식회사 우리은행을 상대로 원금 100,487,000원의 근저당권 채무를 부담하고 있었다. 부부인 소외인과 피고는 이 사건 부동산을 1/2 지분씩 소유하고 있었고, 이 사건 부동산 전부에 관하여 근저당권자 주식회사 우리은행, 채무자 소외인, 채권최고액 118,800,000원인 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)이 설정되어 있었다. 소외인은 2017. 6. 19. 자신의 지분 전부를 피고에게 증여하고 다음 날 소유권이전등기를 하였다(이하 ‘이 사건 증여’라 한다). 피고는 2017. 7. 11. 피담보채무액을 전부 변제하고 이 사건 근저당권을 말소하였다. 원심 변론종결 당시 이 사건 부동산의 시가는 210,700,000원으로 추인된다.

원심은 이러한 인정 사실을 기초로 하여, 소외인이 채무초과 상태에서 유일한 재산인 자신의 지분 전부를 피고에게 증여한 것은 사해행위에 해당한다고 판단하였다.

3. 그러나 원심판결은 그대로 받아들일 수 없다.

우선, 어떤 처분행위가 사해행위에 해당하는지 여부는 그 처분행위 당시를 기준으로 판단하여야 하는데, 이 사건 증여 당시를 기준으로 이 사건 부동산의 시가가 얼마인지에 대하여 원심에서 아무런 심리가 이루어지지 않았다. 원심은 원심 변론종결 당시 시가인 210,700,000원을 기준으로 삼은 것으로 보이는데, 원심으로서는 원심 변론종결 당시가 아니라 이 사건 증여 당시를 기준으로 시가를 산정하여 이 사건 근저당권의 피담보채권 액수와 비교했어야 한다.

그리고 위에서 본 법리에 비추어 물상보증인인 피고가 소외인에 대하여 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정이 있는지를 살펴서 피담보채권 전액을 공제할지 아니면 지분 비율에 따른 금액만을 공제할지를 따져 사해행위 여부를 판단해야 한다. 그러한 특별한 사정이 있는지 여부는 이 사건 부동산의 구입자금 출처와 구입 경위, 피고가 소외인의 채무에 대하여 물상보증을 하게 된 경위 등을 종합적으로 심리하여 판단해야 한다.

그런데도 원심은 이러한 사정에 관하여 아무런 심리를 하지 않은 채 곧바로 이 사건 증여가 사해행위에 해당한다고 단정하였다. 원심판결에는 사해행위의 성립에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다(원심은 사해행위가 성립함을 전제로 이 사건 증여의 취소에 따른 원상회복의 범위에 관해 나아가 판단하면서 피고의 지분 비율에 따른 피담보채권액만을 공제하였는데, 만일 환송심에서 다시 심리한 결과 이 사건 증여가 사해행위로 인정된다면 원상회복의 범위 또한 위 대법원 2012다5643 전원합의체 판결의 법리에 따라 판단해야 한다).

4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

대법원 2023. 9. 21. 선고 2023다249739 판결
[ 사해행위취소 ] [미간행]
【판시사항】

[1] 사해행위취소의 소에서 채무자가 수익자에게 양도한 목적물에 근저당권이 설정되어 있는 경우, 그 목적물 중 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산의 범위(=최고액의 한도에서 피담보채권액을 공제한 나머지 부분) / 공동근저당권의 목적인 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 다른 일부는 물상보증인 소유인 경우, 책임재산을 산정할 때 채무자 소유의 부동산에 관한 피담보채권액은 최고액의 한도에서 피담보채권액 전액으로 보아야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 이러한 법리는 하나의 공유부동산 중 일부 지분이 채무자 소유이고 다른 일부 지분이 물상보증인 소유인 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

[2] 채무자가 수익자에게 양도한 부동산에 관하여 일반채권에 대하여 우선변제권이 있는 조세채권 등에 기초한 압류등기가 마쳐져 있는 경우, 일반채권자의 공동담보에 제공되는 책임재산을 산정할 때 위 조세채권액 등을 공제하여야 하는지 여부(적극)

【참조조문】

[1] 민법 제368조, 제406조 제1항, 제481조, 제482조 [2] 민법 제406조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결(공2003하, 2320)
대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결
대법원 2013. 7. 18. 선고 2012다5643 전원합의체 판결(공2013하, 1561)
[2] 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다25906 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 울산신용보증재단

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 태양 담당변호사 류경문)

【원심판결】 울산지법 2023. 5. 25. 선고 2022나13131 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 사해행위취소의 소에서 채무자가 수익자에게 양도한 목적물에 근저당권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 최고액의 한도에서 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이고 그 피담보채권액이 목적물의 가액을 초과할 때는 해당 목적물의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없다. 수개의 부동산에 공동근저당권이 설정되어 있는 경우 책임재산을 산정할 때 각 부동산이 부담하는 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동근저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 최고액의 한도에서 피담보채권액을 안분한 금액으로 봄이 타당하다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결 참조). 그러나 그 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 다른 일부는 물상보증인 소유인 경우에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 따른 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 근저당권을 행사할 수 있는 지위에 있는 사정 등을 고려할 때, 그 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정이 없는 한 채무자 소유의 부동산에 관한 피담보채권액은 최고액의 한도에서 피담보채권액 전액으로 보아야 한다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결 참조). 이러한 법리는 하나의 공유부동산 중 일부 지분이 채무자 소유이고, 다른 일부 지분이 물상보증인 소유인 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2013. 7. 18. 선고 2012다5643 전원합의체 판결 참조).

또한 채무자가 수익자에게 양도한 부동산에 관하여 일반채권에 대하여 우선변제권이 있는 조세채권 등에 기초한 압류등기가 마쳐져 있는 경우에는 그 부동산 중에서 일반채권자의 공동담보에 제공되는 책임재산을 산정할 때 위 조세채권액 등을 공제하여야 한다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다25906 판결 참조).

2. 원심의 판단

가. 원심은 다음 사실을 인정하였다.

1) 소외 1과 피고는 이 사건 전체 부동산을 18억 원에 공동으로 매수하여 2017. 11. 30. 소외 1이 그중 1/2지분(이하 ‘이 사건 지분’이라고 한다)에 관하여, 피고가 나머지 1/2 지분에 관하여 각 소유권이전등기를 마치고, 같은 날 소외 1과 피고가 공동채무자로서 부산은행에 이 사건 전체 부동산에 관하여 채권최고액 15억 6,000만 원의 근저당권설정등기(이하 ‘제1근저당권’이라고 한다)를 마쳐주었다.

2) 이 사건 전체 부동산에 관하여 제1근저당권 외에도 채무자 소외 1, 근저당권자 부산은행, 채권최고액 110,000,000원인 2019. 11. 4. 자 근저당권설정등기(이하 ‘제2근저당권’이라고 한다)가 마쳐져 있었고, 이 사건 지분에 관하여 채무자 소외 1, 근저당권자 소외 2, 채권최고액 72,000,000원인 2019. 11. 5. 자 근저당권설정등기(이하 ‘제3근저당권’이라고 한다), 2020. 10. 5. 자 대한민국(처분청 동울산세무서)의 압류등기, 2020. 11. 5. 자 울산광역시 중구의 압류등기가 각각 마쳐져 있었다(위 각 압류등기는 2021. 1. 4. 말소되었다).

3) 이후 소외 1은 2020. 12. 31. 피고에게 이 사건 지분을 매매대금 8억 8,600만 원으로 정하여 매도하고(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다), 2021. 1. 20. 피고에게 이 사건 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었다.

4) 이 사건 매매계약 당시 제1근저당권의 피담보채무는 1,400,000,000원, 제2근저당권의 피담보채무는 80,490,300원이고, 소외 1은 국세 118,528,290원의 조세채무를 부담하고 있었다.

5) 이 사건 지분의 시가는 이 사건 매매계약 당시 1,029,692,280원이고, 원심 변론종결일에 가까운 2022. 12. 12. 기준 1,060,741,720원이다.

나. 원심은 위와 같은 사실인정을 기초로 다음과 같이 판단하였다.

1) 이 사건 전체 부동산을 담보로 한 제1, 2근저당권의 피담보채무 중 이 사건 지분이 부담하는 피담보채무액은 그 지분의 가액비율(1/2)에 해당하는 740,245,150원(=제1근저당권의 피담보채무 1,400,000,000원×1/2 + 제2근저당권의 피담보채무 80,490,300원×1/2)이고, 여기에 이 사건 지분에 관하여 마쳐진 제3근저당권의 피담보채무 72,000,000원을 합하면 총 피담보채무액은 812,245,150원이므로, 결국 이 사건 지분 중 위 담보채무액을 제외한 나머지 217,447,730원(=1,029,692,880원-812,245,150원) 부분이 소외 1의 일반채권자들에게 공동담보로 제공되는 책임재산이다.

2) 소외 1이 채무초과 상태에서 일반채권자들에 대한 책임재산 217,447,730원이 포함된 이 사건 지분을 당시 시세보다 낮은 8억 8,600만 원에 피고에게 매도한 행위는 사해행위에 해당한다.

3) 원심 변론종결일 기준 이 사건 지분이 갖는 공동담보가액 248,496,570원(=이 사건 지분 시가 1,060,741,720원-제1, 2, 3근저당권의 추정되는 피담보채권액 812,245,150원)과 원고의 피보전채권액 47,438,187원 중 적은 금액을 한도로 이 사건 매매계약을 취소하고 그 가액배상을 명해야 하므로, 결국 이 사건 매매계약은 원고가 구하는 바에 따라 47,438,187원의 한도 내에서 취소되어야 하고, 피고는 원고에게 가액배상으로 47,438,187원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 대법원의 판단

가. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에는 다음과 같이 사해행위취소소송에서 책임재산의 산정 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.

1) 이 사건 전체 부동산에 관하여 설정된 제2근저당권은 공유자인 소외 1과 피고를 공동채무자로 한 것이 아니라 소외 1만이 채무자이므로 피고는 물상보증인의 지위에 있다고 보인다. 물상보증인인 피고가 소외 1에 대하여 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정이 있다고 보이지 아니하므로 이 사건 지분 중 일반채권자의 공동담보에 제공되는 책임재산을 산정할 때에 제2근저당권의 피담보채무 80,490,300원 전액이 공제되어야 하는데, 원심은 그중 1/2에 해당하는 금액만을 공제하였다.

2) 이 사건 매매계약 당시 소외 1이 국세 118,528,290원의 조세채무를 부담하고 있었고, 이 사건 지분에 대한민국의 압류등기가 마쳐져 있었으므로, 이 사건 지분 중 일반채권자의 공동담보에 제공되는 책임재산을 산정할 때에 위 118,528,290원의 조세채무도 공제되어야 하는데, 원심은 이를 공제하지 않았다.

나. 그러나 원심의 위와 같은 잘못은 다음과 같이 판결 결과에 영향을 미치지 않았다.

1) 위와 같은 사정을 반영하면, 이 사건 매매계약 당시 이 사건 지분 중 소외 1의 일반채권자들에게 공동담보로 제공되는 책임재산은 이 사건 지분 시가 1,029,692,880원에서 제1, 2, 3근저당권의 피담보채권액 합계 852,490,300원(=제1근저당권 700,000,000원+제2근저당권 80,490,300원+제3근저당권 72,000,000원) 및 조세채권 118,528,290원을 공제한 58,674,290원이다. 따라서 소외 1이 채무초과 상태에서 위 책임재산이 포함된 이 사건 지분을 당시 시세보다 낮은 가격에 피고에게 매도한 행위는 사해행위에 해당한다.

2) 원심 변론종결일 기준 이 사건 지분이 갖는 공동담보가액을 계산해 보면, 89,723,130원(=이 사건 지분 시가 1,060,741,720원-위 852,490,300원-위 118,528,290원)으로서 원고가 사해행위취소 및 가액배상을 구하고 있는 원고의 소외 1에 대한 채권액 47,438,187원을 넘는 금액이다.

4. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김선수(재판장) 노태악 오경미(주심) 서경환

채권자가 채무자 제3자사의 근저당설정계약이 통정허위로 채무자를 대위하여 그 말소 소송을 제기 중, 채무자가 제3자가 신청한 지급명령에 이의제기 없어 강제경매가 진행되어 근저당이 말소된 경우

모두우리 — Fri, 17 Jul 2026 19:22:50 +0900

대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다34135 판결
[ 구상금등 ] [미간행]
【판시사항】

[1] 근저당권설정등기의 말소등기절차 이행을 구하는 소송 중에 그 근저당권설정등기가 말소된 경우, 위 말소를 구할 법률상 이익의 존부(소극)

[2] 채권자대위소송에서 채무자가 대위사실을 통지받았거나 알고 있는 경우 그 피보전권리의 처분으로써 채권자에게 대항할 수 있는지 여부(소극)

[3] 채권자가 채무자와 제3자 사이의 근저당권설정계약이 통정허위표시임을 이유로 채무자를 대위하여 그 말소를 구하는 소송을 제기하였는데, 그 후 채무자가 제3자가 신청한 지급명령에 이의를 제기하지 않아 강제경매절차에서 부동산이 매각됨으로써 위 근저당권설정등기가 말소된 경우, 채무자가 지급명령에 이의를 제기하지 않은 것이 대위채권자가 행사하고 있는 권리의 처분이라고 할 수 없어 제3자는 위 근저당권설정등기의 말소로 채권자에게 대항할 수 있다고 한 사례

[4] 판결이유에 불만이 있다 하여 전부 승소 판결에 불복하여 상소할 수 있는지 여부(소극)

[5] 본안의 상고가 이유 없는 때 소송비용의 재판에 대한 불복이 허용되는지 여부(소극)

【참조조문】

[1] 민사소송법 제248조 [2] 민법 제404조, 제405조 [3] 민법 제404조, 제405조 [4] 민사소송법 제390조, 제422조 [5] 민사소송법 제391조, 제425조

【참조판례】

[1] 대법원 1972. 4. 11. 선고 72다214 판결(집20-1, 민203)
대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결(공2003상, 630)
[2] 대법원 1988. 1. 19. 선고 85다카1792 판결(공1988, 442)
대법원 1993. 4. 27. 선고 92다44350 판결(공1993하, 1551)
대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다27343 판결(공2003상, 562)
[4] 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다40696 판결(공1992상, 1389)
대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결(공1998상, 403)
대법원 2003. 7. 22. 선고 2001다76298 판결(공2003하, 1757)
[5] 대법원 1981. 7. 7. 선고 80다2185 판결(공1981, 14153)
대법원 1995. 3. 10. 선고 94후1091 판결(공1995상, 1615)
대법원 1998. 9. 8. 선고 98다22048 판결(공1998하, 2415)

【전 문】

【원고, 상고인 겸 부대피상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 홍윤 담당변호사 박준선외 3인)

【피고, 피상고인 겸 부대상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김양남)

【원심판결】 서울고법 2007. 4. 5. 선고 2006나54905 판결

【주 문】

원고의 상고를 기각한다. 피고의 부대상고를 각하한다. 상고비용과 부대상고비용은 각자가 부담한다.

【이 유】

1. 먼저 원고의 상고이유를 본다.

가. 근저당권설정등기의 말소등기절차 이행을 구하는 소송 중 그 근저당권설정등기가 경락을 원인으로 하여 말소된 경우에는 더 이상 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없다( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결 등 참조).

원심이, 주식회사 수산섬유기계(이하 ‘수산섬유기계’라 한다)와 피고 사이의 이 사건 근저당권설정계약이 통정허위표시에 의한 것으로서 무효임을 주장하며 수산섬유기계에 대한 구상금채권을 보전하기 위하여 수산섬유기계를 대위하여 이 사건 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고의 주위적 청구에 대하여, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 바와 같이 이 사건 각 부동산에 관한 경매절차에서 이 사건 각 부동산이 매각되고 이 사건 근저당권설정등기가 말소된 이상 원고가 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 소의 이익에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 원고가 인용하고 있는 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결은 채권자취소권의 행사에 관한 것으로서 이 사건에 적절한 선례라고 할 수 없다.

나. 채권자가 채권자대위권에 기하여 채무자의 권리를 행사하고 있는 경우 그 사실을 채무자에게 통지하였거나 채무자가 그 사실을 알고 있었던 때에는 채무자가 그 권리를 처분하여도 채권자에게 대항하지 못함은 그 주장하는 바와 같다( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다27343 판결 등 참조).

그러나 상고이유는 채권자대위권에 기한 이 사건 소 계속 중 피고가 신청한 지급명령에 대하여 수산섬유기계가 이의하지 않음으로써 지급명령에 기한 강제경매신청이 이루어지게 한 것이 채무자인 수산섬유기계의 처분행위에 해당함을 전제로 그 후 경매절차에서의 이 사건 근저당권설정등기의 말소로 원고에게 대항할 수 없다고 주장하는 것인바, 채무자인 수산섬유기계가 단지 피고가 신청한 지급명령에 대하여 이의하지 않았다고 하여 채권자대위권에 기하여 원고가 행사하고 있는 권리를 처분하였다고 할 수 없고, 이는 위 지급명령에 기하여 이 사건 각 부동산에 관한 강제경매절차가 개시되고 그 절차에서 이 사건 각 부동산이 매각됨으로써 이 사건 근저당권설정등기가 말소되기에 이르렀다 하더라도 마찬가지라고 할 것이므로 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

2. 다음 피고의 부대상고이유를 본다.

부대상고이유의 요지는 원심의 사실인정이 잘못되었을 뿐 아니라 소송비용 재판도 위법하다는 것이다. 그러나 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하도록 그 취소ㆍ변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 원심판결에 대한 상고는 상고를 제기할 이익이 없어 허용될 수 없고( 대법원 2003. 7. 22. 선고 2001다76298 판결 등 참조), 이 경우 비록 그 판결이유에 불만이 있더라도 역시 상고의 이익이 없으며( 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다40696 판결 등 참조), 소송비용의 재판에 대한 불복은 본안의 재판에 대한 상고의 전부 또는 일부가 이유 있는 경우에 한하여 허용되고 본안의 상고가 이유 없는 경우에는 허용될 수 없다( 대법원 1998. 9. 8. 선고 98다22048 판결 등 참조).

원심은 원고의 주위적 청구를 인용한 제1심판결을 취소한 다음 원고의 주위적 청구 및 제2 예비적 청구를 각하하고 제1 예비적 청구를 기각하였으므로, 위와 같이 원심에서 전부 승소한 피고로서는 원심판결 이유 또는 소송비용 재판에 불만이 있다 하더라도 부대상고를 제기할 이익이 없어 피고의 부대상고는 부적법하다고 할 것이다.

3. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 피고의 부대상고를 각하하며, 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

대법원 1972. 4. 11. 선고 72다214 판결
[ 근저당권설정등기말소 ] [집20(1)민,203]
【판시사항】

경락인이 경매대금을 완납하였을 때에는 경매목적 부동산위에 존재하는 저당권은 소멸하는 것이므로 직권으로 피고 등의 근저당권설정등기를 말소하는 것이나 일단 근저당권 설정등기가 등기관리의 직권에 의하여 말소된 이상 근저당권설정등기의 말소등기청구는 허용될 수없다.

【판결요지】

경락인이 경매대금을 완납하였을 때에는 경매목적 부동산 위에 존재하는 저당권은 소멸하는 것이므로 직권으로 피고 등의 근저당권 설정등기를 말소하는 것이니 일단 근저당권 설정등기가 등기관리의 직권에 의하여 말소된 이상 근저당권 설정등기의 말소등기청구는 허용될 수 없다.

【참조조문】

경매법 제3조, 민사소송법 제226조

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 주식회사 조흥은행 외 1명

【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 12. 29. 선고 71나860 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고 소송대리인의 상고 이유를 본다.

기록에 원심판결이유에 의하면 원심이 판시와 같이 원고가 미국에서 약혼녀 소외 1에게 송금하여온 돈으로 같은 소외인이 원고의 아버지인 소외 2의 권유와 알선으로 1966. 2. 16. 소외 3으로부터 제1, 3, 5호 목록기재 부동산을 240만원에 같은 해 7, 8 소외 4로부터 제2, 4, 6호 목록 기재 부동산을 270만원에 각 원고명의로 매수하고 같은 해 8. 17. 원고가 있는 미국에 건너가서 동거중 소외 2는 원고를 대리하여 원심판시와 같이 1966. 12. 6. 같은 달 7. 원고명의로 소유권이전등기를 마치고 이를 곱리(전세계약서의 체결과 전세금의 수령)하고 있었다고 인정한 조처에 채증법칙 위배의 위법이 없으며, 위와 같이 소외 2에게 원고의 대리권이 있었다고 인정하고 그 대리권을 기초로 하여 원고 대리인 소외 2의 피고 등과의 이사건 근저당권설정계약은 민법 제126조 소정 권한을 넘는 표현대리행위로서 원고에게 책임이 있다고 설시한 원심 판시 이유는 정당하고 위법이 없다.

같은 상고 이유 제2점을 본다.

원심판결이유에 의하면 원심은 원고 소유명의로 등기되어 있는 이 사건 부동산에 서울민사지방법원 1967.11.3 같은 달 1 근저당권 설정계약으로 인한 채권최고액 340만원의 근저당권 설정등기가 피고 주식회사 조흥은행 명의로 경료 되고 같은 법원 1968.3.16 같은 달 6 근저당권 설정계약으로 인한 채권최고액 550만원의 근저당권 설정등기가 피고 2 명의로 경료되었고 같은 법원은 1970.4.3 피고 주식회사 조흥은행의 경매신청으로 경매개시결정을 하였고 같은 해 11.20 피고 2에게 경락허가결정을 하였고 이 결정이 확정되어 1971.6.16에 1970.11.20 경락허가결정으로 인한 소유권이전등기가 피고 2 명의로 경료되면서 피고 2명이 근저당권 설정등기는 같은 법원에 의하여 직권으로 말소된 사실을 확정하였다.

경매법 제3조의 규정에 의하면 경락인이 경매대금을 완납하였을 때에는 경매의 목적인 부동산 위에 존재하는 저당권은 소멸하는 것이므로 직권으로 피고 등의 근저당권 설정등기를 말소한 조치는 정당하다할 것이니, 설사, 원고의 주장대로 피고 등의 근저당권 설정등기가 원인무효의 등기이고, 이를 근거로 하여 경락허가 결정에 의한 소유권이전등기가 원인무효가 된다 하여도 일단 피고 등의 근저당권 설정등기가 위와 같이 등기관리의 직권에 의하여 말소된 이상 피고 등의 근저당권 설정등기의 말소등기청구는 허용될 수 없는 것이라고 해석되므로 원고의 당해 청구는 소의 이익이 없다고 할 것이니 이와 같은 취지의 원심판결이유는 정당하고 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세

대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결
[ 근저당권말소 ] [공2003.3.1.(173),630]
【판시사항】

[1] 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송 도중에 그 근저당권설정등기가 말소된 경우, 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상 이익의 존부(소극)

[2] 상고심 계속중에 소의 이익이 없게 되어 부적법함을 이유로 소를 각하한 사례

【판결요지】

[1] 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송 도중에 그 근저당권설정등기가 경락을 원인으로 하여 말소된 경우에는 더 이상 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없다.

[2] 원고가 말소등기절차의 이행을 구하고 있는 근저당권설정등기는 상고심 계속중에 낙찰을 원인으로 하여 말소되었으므로 근저당설정등기의 말소를 구할 법률상의 이익이 없게 되었고, 따라서 상고심 계속중에 소의 이익이 없게 되어 부적법하게 되었다는 이유로 원심판결을 파기하고 소를 각하한 사례.

【참조조문】

[1] 민사소송법 제248조 [2] 민사소송법 제248조, 제437조

【참조판례】

[1] 대법원 1972. 4. 11. 선고 72다214 판결(집20-1, 민203)
[2] 대법원 1995. 10. 17. 선고 94누14148 전원합의체 판결(공1995하, 3544)
대법원 1996. 2. 23. 선고 95누2685 판결(공1996상, 1123)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 5인

【피고, 상고인】 파산자 ○○○ 주식회사의 파산관재인 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 씨에이치엘 담당변호사 김성기 외 1인)

【원심판결】 서울고법 2002. 9. 4. 선고 2002나5578 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송 총비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송 도중에 그 근저당권설정등기가 경락을 원인으로 하여 말소된 경우에는 더 이상 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없다고 할 것이다.

기록에 의하면, 원고들이 피고를 상대로 그 말소등기절차의 이행을 구하고 있는 이 사건 근저당권설정등기는 원고들의 청구를 일부 인용한 원심판결이 선고된 이후 상고심 계속중에 2002. 10. 16. 낙찰을 원인으로 하여 말소되었음을 알 수 있으므로, 원고들은 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상의 이익이 없게 되었고, 따라서 이 사건 소는 상고심 계속중에 소의 이익이 없게 되어 부적법하게 되었으므로 원심판결을 그대로 유지할 수 없다.

그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여 원고들의 청구를 일부 인용한 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하하며, 소송 총비용은 원고들의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원

대법원 1988. 1. 19. 선고 85다카1792 판결
[ 소유권이전등기말소 ] [공1988.3.15.(820),442]
【판시사항】

가. 피담보채무 전액이 변제되었음을 이유로 하여 가등기와 본등기말소의 청구를 하는 경우에 있어 전액변제에 미치지 못하는 경우 위 청구에 장래이행을 구하는 취지도 포함되어 있는지 여부

나. 제소전화해의 효력

다. 채무의 일부 변제 공탁의 효력

라. 양도담보권자가 제3자에게 경료한 등기가 무효인 경우 채무자의 대위에 의한 말소등기청구의 가부

마. 채권자대위권행사의 통지가 없었으나 이를 안 채무자가 대위 행사한 권리의 처분을 가지고서 채권자에게 대항할 수 있는지 여부

【판결요지】

가. 채무자가 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하면서 가등기와 소유권이전등기에 대한 말소등기절차의 이행을 청구하였으나 변제공탁금이 채무전액을 소멸시키는데 미치지 못하고 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우에는 위 청구 중에는 확정된 잔존채무를 변제하고 그 다음에 위 등기의 말소를 구한다는 취지까지 포함되어 있는 것으로 해석함이 상당하고 이는장래의 소로서 미리 청구할 이익도 있다.

나. 제소전화해는 재판상 화해로서 확정판결과 동일한 효력이 있고 창설적 효력을 가지는 것이므로 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무 관계는 소멸한다.

다. 채무의 일부변제공탁은 그 채무를 변제함에 있어서 일부의 제공이 유효한 제공이라고 시인될 수 있는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 채권자가 이를 수락하지 아니하는 한 유효한 변제공탁이 될 수 없다.

라. 채무담보의 목적으로 소유권이전등기가 경료된 경우 채무자는 변제기 후라도 원리금 등 채무를 변제하고 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다 할 것이므로 채권자의 제3자에 대한 소유권이전등기가 원인무효인 이상 채무자는 채권자를 대위하여 원인무효를 이유로 채권자의 제3자에 대한 소유권이전등기의 말소등기절차이행을 구할 수 있다.

마. 채권자가 민법 제404조에 의한 채권자대위권에 기하여 채무자의 권리를 행사하면서 그 사실을 채무자에게 통지를 하지 아니한 경우라도 채무자가 자기의 채권이 채권자에 의하여 대위행사되고 있는 사실을 알고 있는 경우에는 그 대위행사한 권리의 처분을 가지고 채권자에게 대항할 수 없다.

【참조조문】

가. 민사소송법 제229조 나. 민사소송법 제206조 다. 민법 제487조 라. 민법 제404조, 제186조 마. 제405조

【참조판례】

가. 대법원 1981. 9. 22. 선고 80다2270 판결
1983. 5. 10. 선고 81다548 판결
1987. 5. 12. 선고 86다카2286 판결
나. 대법원 1977. 6. 7. 선고 77다235 판결
대법원 1984. 8. 14. 선고 84다카207 판결
다. 대법원 1983. 11. 22. 선고 83다카161 판결
1984. 9. 11. 선고 84다카781 판결
라. 대법원 1970. 7. 24. 선고 70다805 판결
마. 대법원 1977. 3. 22. 선고 77다118 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이재운

【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 소송대리인 변호사 노종상(피고 2에 대한)

【원심판결】 서울고등법원 1985. 7. 4. 선고 84나501 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고 2의 상고를 기각한다.

피고 2의 상고 소송비용은 같은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

(1) 피고 1의 상고이유를 본다.

(가) 제1점에 대하여(이는 피고 2의 상고이유 제5점과 같으므로 함께 본다),

원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거에 의하여 원고와 피고 1은 1978.9.4 채권담보의 목적으로 경료된 피고 1 명의의 이 사건 제1,2,3부동산에 관한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기 및 소유권이전등기에 관하여 원고가 1979.8.31까지 차용원금 6,000,000원과 이에 대한 이자 및 지연손해금, 위 각 부동산에 관한 위 각 등기에 따른 등록세, 방위세, 사법서사수수료, 취득세 등 제비용 등 원고가 부담하기로 한 채무를 이행하지 아니 할 때에는 위 피고가 위 담보부동산을 임의매각 처분하여도 원고는 그 소유권주장이나 기타 민사상의 청구 및 이에 관한 제소 등을 하지 아니하기로 약정한 사실 및 원고는 1979.8.23 위 차용금 6,000,000원 중 금 4,000,000원을 원금으로 변제하였으나 나머지 원금 및 이자 등 채무를 변제하지 못하고 있다가 1981.7.3 위 채무의 변제기일을 1982.11.30까지 연장키로 합의하고 위 기일까지 위 채무를 변제할 때에는 피고 1 명의의 소유권이전등기 등을 원고에게 환원하기로 약정한 사실을 확정한 다음, 원고와 피고 1간의 1978.9.4자 위 소유권귀속이나 민사상의 부제소 합의 등에 관한 약정은 위 1981.7.3자 새로운 약정으로 인하여 그 효력을 상실하였다고 판시하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 이유모순, 입증책임전도 및 법리오해의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.

(나) 제2점에 대하여,

채무자가 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하면서 가등기와 소유권이전등기에 대한 말소등기절차의 이행을 청구하였으나 변제공탁금이 채무전액을 소멸시키는데 미치지 못하고 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우에는 위 청구 중에는 확정된 잔존채무를 변제하고 그 다음에 위 등기의 말소를 구한다는 취지까지 포함되어 있는 것으로 해석함이 상당할 것이며 이는 장래의 소로서 미리 청구할 이익도 있다할 것인바(1987. 5. 12. 선고 86다카2286 판결 참조), 기록에 의하면, 원고는 당초 이 사건 피담보채무 전액을 변제할 것을 조건으로 이 사건 가등기 및 소유권이전등기의 말소를 구하였을 뿐만 아니라 원심에 이르러 피담보채무액을 변제 내지 대위변제공탁하고 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장까지 하였음이 분명하고 이에 대하여 원심은 위 변제공탁금은 피고 1에 대한 채무액에 미달되어 그 채무전액을 소멸시키는데 미치지 못하므로 채무변제로서의 효력이 없다고 한 다음 원고의 피고 1에 대한 총채무액을 확정하고, 피고 1에게 확정된 위 채무액을 지급받는 것을 조건으로 이 사건 가등기 및 소유권이전등기말소등기절차의 이행을 명하였는 바, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 판례위반 내지 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.

(다) 제3점에 대하여,

원심은, 원고가 1985.2.4 피고 1의 피고 2에 대한 채무변제조로 차용금 4,200,000원 및 이에 대한 차용일로부터 1985.2.4.까지의 이자로 도합금 9,655,538원을 대위변제 공탁하였으나 이는 실제채무액 금 9,445,396원을 초과하여 공탁한 셈이되므로 같은 날 피고 1의 피고 2에 대한 채무는 모두 소멸하였고, 원고의 피고 1에 대한 채무는 1985.2.4 현재 차용금에 대한 이자 및 지연손해금 도합 금 12,243,835원과 이 사건 부동산의 각 등기에 관련된 제비용 금 384,516원을 합한 금 12,628,351원이 되는데 원고가 같은 날 대위변제함으로써 가지게 된 위 구상채권 금 9,445,396원으로 법정 변제충당의 법리에 따라 상계 충당하면, 원고의 피고 1에 대한 채무는 결국 원금 2,000,000원과 이자 등 금 3,182,955원을 합한 금 5,182,955원이 되므로 원고는 피고 1에게 금 5,182,955원 및 그 중 2,000,000원에 대한 1985.2.5부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판시하였다.

그러나 성립에 다툼이 없는 을 제4호증(등기권리증)의 기재에 의하면, 피고 1과 피고 2는 1982.1.28 서울민사지방법원에서 82자280호로 제소전 화해신청을 하여 같은 날 (1) 피고 2는 피고 1로부터 1982.2.20까지 금 4,200,000원을 수령함과 상환으로 피고 1에게 이 사건 제2부동산에 관한 가등기의 말소등기절차를 이행한다. (2) 피고 1이 피고 2에 대하여 전항의 기일까지 위 금원을 지급하지 아니할 때에는 피고 1은 피고 2에게 위 부동산에 관하여 전항의 가등기에 기한 본등기절차를 담보의 목적으로 이행한다. (3) 화해비용은 각자의 부담으로 한다는 조건으로 화해조서가 작성된 사실을 인정할 수 있는 바, 제소전화해는 재판상 화해로서 확정판결과 동일한 효력이 있고 창설적 효력을 가지는 것이므로 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸하는 것인바(1984.8.14 선고84다카207 판결 참조), 이 사건에서 피고 1의 피고 2에 대한 채무는 1982.1.28 이후부터는 위 화해금 채무 4,200,000원이라 할 것이고 그 담보목적으로 소유권이전등기를 한 이 사건 제2부동산의 피담보채권도 위 화해금채무이지 위 화해로 인하여 이미 소멸되어 버린 종전의 소비대차상의 채권은 아니라 할 것이므로 원고가 피고 2에게 위 금 4,200,000원을 초과한 금원을 채무금으로 변제공탁하였다 하더라도 피고 1에 대한 구상채권은 금 4,200,000원이라 할 것이고, 원고가 피고 2에게 위 금 4,200,000원 등 초과하여 금 9,246,814원을 변제공탁한 1984.7.24에 피고 1의 피고 2에 대한 채무는 소멸되고 동시에 위 구상채권도 그때 발생되었다 할 것이며, 한편 원고의 피고 1에 대한 1984.7.24 현재의 채무금은 도합 금 14,355,748원(금 6,000,000원에 대한 1973.4.20부터 1979.8.23까지 6년 126일간 연 2할 5푼의 비율에 의한 이자 금 9,517,808원, 금 2,000,000원에 대한 1979.8.24부터 1984.7.24까지 4년 331일간 연2할 5푼의 비율에 의한 이자 및 지연손해금 2,453,424원, 원금 2,000,000원, 등기 등 제비용 금 384,516원을 합한 금액)임은 계산상 분명하므로 1984.7.24 현재 위 구상채권 상당액을 법정 변제충당의 법리에 따라 상계충당하면 원금 2,000,000원과 이자 등 채무금 8,155,748원이 남게 된다 할 것이므로 결국 원고는 피고 1에게 금 10,155,748원 및 그 중 금 2,000,000원에 대한 1984.7.25부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심이 위와 같이 판시하였음은 화해조서의 효력을 오해한 나머지 상계충당을 잘못한 위법을 범하였다 할 것이니 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유있다.

(2) 피고 2의 상고이유를 본다.

(가) 제1, 2점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 제1, 2부동산이 피고 1 명의로 가등기 및 소유권이전등기가 경료되었다가 다시 피고 2 명의로 가등기, 근저당권설정등기 및 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 확정한 다음, 그 거시의 증거에 의하여 원고는 1973.4.20경 피고 1로부터 금 6,000,000원을 이자는 월 3푼, 변제기는 2개월후로 약정하여 차용하고 그 담보로 이 사건 제1, 2부동산에 관하여 가등기를 경료한 사실, 그후 원고가 위 변제기는 물론 그후에도 위 원리금채무를 변제하지 못하자 위 피고가 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 사실, 피고 1은 1981.7.20 피고 2로부터 금 4,200,000원을 이자는 월 4푼, 변제기는 1982.2.20로 약정하여 차용하고, 그 담보로 이 사건 제2부동산에 관하여 가등기 및 근저당권설정등기를 경료한 사실 및 피고 1이 위 변제기까지 원리금을 변제하지 아니하자 피고 2는 1982.4.13 앞서 본 1982.1.28자화해조서에 기하여 본등기를 경료한 사실을 인정하고, 피고 2가 1981.12.31 피고 1로부터 위 부동산을 매수하였다는 피고 2의 주장을 배척하고 있는바, 원심판결이 위 사실을 인정함에 있어서 거친 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 의하여 살펴보아도 적법하고 법원은 처분문서의 성립이 인정되면 반증이 없는 한 그 기재내용에 의하여 그 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하나 적당한 반증이 있으면 그 기재내용을 믿지아니할 수도 있는 것인바, 이 사건에 있어서 원심판결은 적절한 반증이라 할 수 있는 그 거시의 증거에 의하여 이 사건 제2부동산에 관한 피고 2명의의 소유권이전등기는 그 원인이 매매가 아니라 담보목적으로 경료된 것이라고 판시한 조치에 소론과 같은 처분문서에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없고, 또한 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 잘못도 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.

(나) 제3점에 대하여,

채무의 일부변제공탁은 그 채무를 변제함에 있어서 일부의 제공이 유효한 제공이라고 시인될 수 있는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 채권자가 이를 수락하지 아니하는 한 유효한 변제공탁이 될 수 없음은 소론과 같으나(1984. 9. 11. 선고 84다카781판결; 1983. 11. 22. 선고 83다카161 판결 각 참조)피고 1의 피고 2에 대한 채무는 앞서본 바와 같이 원고가 1984.7.24 피고 2를 공탁물수령자로 하여 피고 1의 피고 2에 대한 채무금 4,200,000원을 초과한 금 9,246,814원을 변제공탁함으로써 소멸하였다 할 것이므로, 원고의 위 변제공탁이 채무의 일부변제공탁임을 전제로 한 논지는 그 이유없다.

(다) 제4점에 대하여,

채무담보의 목적으로 소유권이전등기가 경료된 경우 채무자는 변제기 후라도 원리금 등 채무를 변제하고 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다 할 것이므로 채권자의 제3자에 대한 소유권이전등기가 원인무효인 이상 채무자는 채권자를 대위하여 원인무효를 이유로 채권자의 제3자에 대한 소유권이전등기의 말소등기절차이행을 구할 수 있는 법리라 할 것이고(1970.7.24 선고 70다805 판결 참조), 민법제405조에 의하면, 채권자가 민법 제404조에 의한 채권자대위권에 기하여 채무자의 권리를 행사하고 그 사실을 채무자에게 통지한 경우에는 채무자가 그 대위행사한 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있고, 위의 경우 채권자가 통지를 하지 아니한 경우라도 채무자가 자기의 채권이 채권자에 의하여 대위행사되고 있는 사실을 알고 있는 경우에는 그 처분을 가지고 채권자에게 대항할 수 없다 할 것인바(1977.3.22 선고 77다118 판결 참조), 이 사건에서 피고 1은 피고 2에게 원고가 이 사건 소로서 채권자대위권을 행사하고 있는 원심 진행중에 위와 같은 처분행위를 하였다는 것이니 이로서 채권자인 원고에게 대항할 수 없음이 명백할 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 위 처분행위는 원고가 피고 2에게 1984.7.24 피고 1의 채무액을 변제공탁함으로써 그 채권이 소멸된 이후에 이루어진 것이므로 무효라 할 것이다.

따라서 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채권자대위권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.

논지는 이유없다.

(3) 그러므로 원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고 2의 상고를 기각하고 같은 피고의 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 정기승 이명희

대법원 1993. 4. 27. 선고 92다44350 판결
[ 소유권이전등기 ] [공1993.7.1.(947),1551]
【판시사항】

가. 채권자대위소송의 채무자가 대위사실을 통지받지는 않았으나 알고 있는경우 그 처분으로써 채권자에게 대항할 수 있는지 여부(소극)

나. 채무자인 매수인은 채권자대위소송의 소장 부본을 송달받은 이후 매도인인 제3채무자가 매매계약을 해제하려고 공탁한 매매대금을 이의 없이 수령함으로써 발생하는 매매계약해제의 효과로써 채권자에게 대항할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

가. 민법 제405조에 의하면 채권자가 채권자대위권에 기하여 채무자의 권리를 행사하고 그 사실을 채무자에게 통지한 경우에는 채무자가 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다고 규정되어 있는데, 이 경우 채권자가 채무자에게 그 사실을 통지하지 아니하였더라도 채무자가 자기의 채권이 채권자에 의하여 대위행사되고 있는 사실을 알고 있었다면 그 처분을 가지고 채권자에게 대항할 수 없다

나. 매도인인 제3채무자가 매매계약을 해제하려고 원상회복의 방법으로 지급받은 매매대금을 공탁한 데 대하여, 매수인인 채무자가 아무런 이의 없이 공탁의 취지에 따라 공탁금을 수령함으로써 계약당사자 사이의 합의에 의하여 매매계약이 해제되는 효과를 발생하게 하는 것은 채권자가 채무자를 대위하여 행사하고 있는 채무자의 제3채무자에 대한 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권을 처분하는 것에 해당하므로 채권자대위소송의 소장 부본이 채무자에게 송달된 이후 채무자가 제3채무자가 공탁한 매매대금을 이의 없이 수령함으로써 매매계약이 해제되는 효과를 발생하도록 승인하였다고 하더라도 이로써 채권자에게는 대항할 수 없다.

【참조조문】

가.나. 민법 제405조 나. 제487조, 제543조

【참조판례】

가. 대법원 1977.3.22. 선고 77다118 판결(공1977,9974)
1988.1.19. 선고 85다카1792 판결(공1988,442)
1989.3.14. 선고 88다카112 판결(공1989,600)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이창학

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 소송대리인 법무법인 대양종합법률사무소 업무담당변호사 임항준

【원심판결】 광주고등법원 1992.8.26. 선고 90나3309 판결

【주 문】

1. 원심판결 중 피고 2에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 광주고등법원에 환송한다.

2. 피고 1에 대한 상고를 기각한다.

3. 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 원고소송대리인의 상고이유에 대한 판단.

가. 원심은, 피고 1이 소외인과 함께 1987.8.8. 피고 2로부터 이 사건 부동산을 매수하였다가 1988.2.3. 위 소외인으로부터 위 매매계약상의 공동매수인의 지위를 양수하여 단독매수인이 된 사실, 피고 1이 1987.12.22. 원고에게 이 사건 부동산을 매도한 사실 등이 인정되기는 하지만, 다른 한편 피고 2는 1989.11.11. 피고 1이 자기와 체결한 매매계약에 따라 지급하여야 할 약정금 등을 지급하지 아니한다는 이유로 12.10.까지 그 채무의 이행을 최고함과 아울러 위 매매계약을 해제한다는 의사표시를 하여 그 무렵 그 의사표시가 피고 1에게 도달된 사실, 피고 1이 12.10.까지 그 채무를 이행하지 아니하자 피고 2는 위 매매계약이 해제된 것으로 보고 원상회복의무의 이행으로 이미 지급받은 매매대금 중 계약금을 제외한 나머지 금원을 피고 1에게 지급하려고 하였으나 그가 수령을 거절하여 위 금원을 공탁하였는데, 피고 1이 아무런 이의없이 위 공탁금을 출급한 사실 등을 인정할 수 있으므로, 피고 1과 피고 2 사이의 위 매매계약은 피고 2가 주장하는 바와 같이 피고 1이 위 공탁금을 공탁의 취지에 따라 수령함으로써 적법하게 해제되었다고 할 것이고, 따라서 원고는 위 매매계약이 유효하게 존속함을 전제로 피고 1을 대위하여 피고 2에 대하여 피고 1에게 이 사건 부동산에 관하여 1987.8.8.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고 그 부동산을 인도할 것을 청구할 수 없으므로, 원고의 피고 2에 대한 청구는 이유가 없는 것이라고 판단하였다.

나. 그러나 민법 제405조에 의하면, 채권자가 같은 법 제404조 제1항의 규정에 의한 채권자대위권에 기하여 채무자의 권리를 행사하고 그 사실을 채무자에게 통지한 경우에는 채무자가 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다고 규정되어 있는데, 이 경우 채권자가 채무자에게 그 사실을 통지하지 아니하였더라도 채무자가 자기의 채권이 채권자에 의하여 대위행사되고 있는 사실을 알고 있었다면 그 처분을 가지고 채권자에게 대항할 수 없다고 할 것인바(당원 1977.3.22. 선고 77다118 판결 및 1988.1.19. 선고 85다카1792 판결; 1989.3.14. 선고 88다카112 판결 등 참조), 피고 2가 위 매매계약을 해제하려고 원상회복의 방법으로 그 계약에 따라 지급받은 매매대금을 공탁한데 대하여, 피고 1이 아무런 이의없이 공탁의 취지에 따라 그 공탁금을 수령함으로써 원심이 판시한 바와 같이 계약당사자 사이의 합의에 의하여 위 매매계약이 해제되는 효과를 발생하게 하는 것은, 채권자인 원고가 이 사건 소송에서 채무자인 피고 1을 대위하여 행사하고 있는 위 피고의 피고 2에 대한 위 매매계약에 따른 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 처분하는 것에 해당한다고 할 것인데, 원고가 피고 1을 대위하여 그의 권리를 행사한다는 사실이 청구원인으로 기재된 이 사건 소장의 부본이 위 피고에게 송달된 것이 1989.1.19.임은 기록상 분명하므로, 위 피고가 그후(빨라도 1989.12.10. 이후)에 위와 같이 피고 2가 공탁한 매매대금을 이의 없이 수령함으로써 위 매매계약이 해제되는 효과를 발생하도록 승인하였다고 하더라도, 피고들이 이로써 원고에게는 대항할 수 없을 것임이 명백하다.

다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고 1이 아무런 이의 없이 위 공탁금을 수령함으로 인하여 피고들 사이의 위 매매계약이 적법하게 해제된 것으로 판단하였으니, 원심판결에는 채권자대위권 행사의 효과에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 취지도 포함되어 있는 것으로 보이는 논지는 이유가 있다.

2. 피고 1에 대한 상고에 대한 판단.

원고가 제출한 상고장이나 원고소송대리인이 제출한 상고이유서에 원심판결 중 피고 1에 대한 원고의 패소부분에 관하여는 상고의 이유가 기재되어 있지 않다.

3. 그러므로 피고 2에 대한 나머지 상고이유에 대하여는 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 2에 관한 부분을 파기하고 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하는 한편, 원고의 피고 1에 대한 상고를 기각하고 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송

대법원 1992. 3. 27. 선고 91다40696 판결
[ 소유권이전등기 ] [집40(1)민,209;공1992.5.15.(920),1389]
【판시사항】

가. 청구인용의 승소판결에 대하여 판결이유에 불만이 있다 하여 제기한 상소의 이익 유무(소극)

나. 원고가 갑에 대하여 을을 대위하여 소유권이전등기의 말소청구를 하면서 대위소송의 피보전권리의 발생원인을 원고와 을 사이의 매매계약으로 주장하였으나 원심이 이를 양도담보약정으로 인정하여 원고 승소판결을 선고한 경우 상소의 이익이 없다고 한 사례

다. 원고가 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 청구한 데 대하여 원심이 양도담보약정을 원인으로 한 소유권이전등기를 명한 경우 원심판결에 처분권주의를 위반한 위법이 있고 그에 대한 원고의 상소의 이익이 인정된다고 한 사례

【판결요지】

가. 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 유리하게 취소변경을 구하기 위하여 하는 것이므로 승소판결에 대한 불복상소는 허용할 수 없고 재판이 상소인에게 불이익한 것인지의 여부는 원칙적으로 재판의 주문을 표준으로 하여 판단하여야 하는 것이어서, 청구가 인용된 바 있다면 비록 그 판결이유에 불만이 있더라도 그에 대하여는 상소의 이익이 없다.

나. 원고가 갑에 대하여 을을 대위하여 소유권이전등기의 말소청구를 하면서 대위소송의 피보전권리의 발생원인을 원고와 을 사이의 매매계약으로 주장하였으나 원심이 이를 양도담보약정으로 인정하여 원고 승소판결을 선고한 경우 위 청구에 관한 소송에 있어서 직접 심판대상이 되고 판결의 기판력이 미치는 것은 어디까지나 을의 갑에 대한 소유권이전등기말소등기청구권의 존부라 할 것이고, 이에 관한 원고의 청구가 인용되어 승소한 이상, 원심이 판결이유에서 을에 대한 원고의 피보전권리의 발생원인을 잘못 인정하였다 하더라도 그 사유만으로는 상소의 이익이 있다 할 수 없다고 한 사례.

다. 원고가 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 청구한 데 대하여 원심이 양도담보약정을 원인으로 한 소유권이전등기를 명하였다면 판결주문상으로는 원고가 전부 승소한 것으로 보이기는 하나, 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구와 양도담보약정을 원인으로 한 소유권이전등기청구와는 청구원인사실이 달라 동일한 청구라 할 수 없음에 비추어, 원심은 원고가 주장하지도 아니한 양도담보약정을 원인으로 한 소유권이전등기청구에 관하여 심판하였을 뿐, 정작 원고가 주장한 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구에 관하여는 심판을 한 것으로 볼 수 없어 결국 원고의 청구는 실질적으로 인용한 것이 아니어서 판결의 결과가 불이익하게 되었으므로 원심판결에 처분권주의를 위반한 위법이 있고 따라서 그에 대한 원고의 상소의 이익이 인정된다고 한 사례.

【참조조문】

가.나.다. 민사소송법 제392조 다. 민사소송법 제188조

【참조판례】

가. 대법원 1986.8.19. 선고 83누315 판결(공1986,1226)
1987.4.14. 선고 86누233 판결(공1987,820)
1989.2.28. 선고 87누496 판결(공1989,539)
다. 대법원 1976.12.14. 선고 76다1990 판결
1982.4.27. 선고 81다카550 판결(공1982,557)

【전 문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이익우 외 1인

【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 1 외 7인

【원심판결】 마산지방법원 1991.10.8. 선고 90나2851 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 2에 대한 청구와 피고 2를 제외한 나머지 피고들에 대한 원고 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 마산지방법원 합의부에 환송한다.

원고의 피고 1에 대한 원심판시 제1기재 부동산에 대한 33분의 6 지분에 관한 소유권이전등기말소청구 부분의 상고를 각하하고, 피고 1, 피고 2의 상고를 각 기각한다.

상고각하 및 기각부분의 상고비용은 각 상고인 각자의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 대지(경남 진양군 (주소 1 생략) 대 298평방미터 중 90분의 60 지분)가 본래 소외 1의 소유였으나 1979.5.2.동인이 사망함으로써 그의 처인 피고 2와 자녀들인 나머지 피고들이 이를 공동상속하였고, 그 지상 미등기건물로서 역시 소외 1 소유이던 이 사건 가옥은 동인 사망 후인 1981.2.9. 피고 2 명의로 소유권보존등기가 경료된 사실, 그런데 피고 2는 남편이 사망한 후인 1981.1.경 원고로부터 금3,500,000원을 이자 및 변제기의 정함이 없이 차용하면서 그 담보로서 이 사건 대지 및 건물에 관한 소유권을 원고에게 이전하기로 서로 약정하고 같은 해 6.10. 위 피고가 원고에게 이 사건 대지와 건물을 금 4,800,000원에 매도한다는 내용의 매매계약서(갑 제2호증)를, 같은 해 7.12. 원고가 위 피고에게 이 사건 대지와 건물을 임차보증금 1,300,000원에 임대한다는 내용의 임대차계약서(갑 제8호증)를 각 작성한 사실을 인정하는 한편, 이 사건 대지에 관하여는 그 후 1989.3.23. 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 피고 1 단독 명의로 경료되었으나, 상속재산분할협의는 민법 제921조 소정의 이해상반되는 행위에 해당하므로 친권자가 미성년자의 특별대리인을 선임하지 아니하고서 한 상속재산분할협의는 무효라 할 것인데, 피고 2는 미성년자인 피고 8의 특별대리인을 선임하지 아니하고 친권자로서 동 피고를 대리하여 위 상속재산분할협의를 하였으므로 위 협의는 무효이고 따라서 이에 기한 피고 1 명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기라고 판시한 다음, 이에 의하면 피고 1은 피고 2에게 이 사건 대지 중 피고 2의 상속분인 33분의 6 지분에 관하여 그 명의로 경료된 위 원인무효인 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 2는 원고에게 위 담보제공약정에 따라 위 대지의 33분의 6지분과 이 사건 가옥에 대한 소유권이전등기절차를 각 이행할 의무가 있다 하여 이에 관한 원고의 청구를 인용한 반면, 이 사건 대지에 관한 위 담보제공약정에 있어서 피고 2가 나머지 피고들을 대리하였다고는 인정할 수 없고, 따라서 그들에게는 위 약정의 효력이 미친다고 할 수 없다는 이유로 위 나머지 피고들에 대한 원고의 소유권이전등기청구는 이유 없다고 기각하고, 같은 근거에서 원고가 피고 2와 피고 1을 제외한 다른 피고들을 대위하여 피고 1에 대하여 구하는 나머지 지분에 관한 동 피고 명의의 위 소유권이전등기 등에 대한 말소등기청구는 피보전권리가 없어 부적법하다 하여 이를 각하하였다.

2. 먼저 직권으로 살펴본다.

상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 유리하게 취소변경을 구하기 위하여 하는 것이므로 승소판결에 대한 불복상소는 허용할 수 없고, 재판이 상소인에게 불이익한 것인지의 여부는 원칙적으로 재판의 주문을 표준으로 하여 판단하여야 하는 것이어서, 청구가 인용된 바 있다면 비록 그 판결이유에 불만이 있더라도 그에 대하여는 상소의 이익이 없다(당원 1987.4.14. 선고 86누233 판결 참조).

원고가 제출한 상고장과 상고이유서의 기재를 기록과 대조하여 보면, 원고는 피고 1에 대하여 피고 2를 대위하여 동 피고에게 이 사건 대지 중 33분의 6 지분에 관하여 피고 1 명의로 된 소유권이전등기의 말소를 청구한 부분에 대하여 원심이 승소판결을 선고하였음에도 그 판결이유에 불만이 있다 하여 상고를 제기하고 있음이 분명하고, 그 불만이란 위 대위소송의 피보전권리의 발생원인을 원고는 이 사건 대지에 관한 그와 피고 2 사이의 매매계약으로 주장하였음에도 불구하고 원심은 이를 매매계약이 아닌 양도담보약정으로 인정하였으므로 실질상의 불이익이 있다는 것인바, 위 청구에 관한 소송에 있어서 직접 심판대상이 되고 판결의 기판력이 미치는 것은 어디까지나 피고 2의 피고 1에 대한 위 소유권이전등기말소등기청구권의 존부라 할 것이고, 이에 관한 원고의 청구가 인용되어 승소한 이상, 원심이 판결이유에서 소론과 같이 피고 2에 대한 원고의 피보전권리의 발생원인을 잘못 인정하였다 하더라도 그 사유만으로는 상소의 이익이 있다 할 수 없으므로 결국 이 부분 원고의 상고는 부적법하여 각하를 면할 수 없다.

그러나 원고의 피고 2에 대한 소유권이전등기청구부분은, 원심판결 주문상으로는 원고가 전부 승소한 것으로 보이기는 하나, 원고의 청구원인과 관련하여 그 판결이유를 살펴보면, 원심은 뒤에서 보는 바와 같이 원고가 주장하지도 아니한 양도담보약정을 원인으로 한 소유권이전등기청구에 관하여 심판하였을 뿐, 정작 원고가 주장한 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구에 관하여는 심판를 한 것으로 볼 수 없어 결국 이 부분 원고의 청구는 실질적으로 인용한 것이 아니어서 판결의 결과가 불이익하게 되었으므로 원고가 이 부분 원심판결에 대하여 처분권주의를 위반한 위법을 들어 상고하였으니 그 상소의 이익이 인정된다 할 것이다.

3. 피고 1, 피고 2의 상고이유를 본다.

소론 주장의 요지는 위 갑 제2호증(매매계약서)과 갑 제8호증(임대차계약서) 등은 원고에 의하여 위조된 문서인데도 원심이 이를 증거로 채용하여 사실을 인정한 데에 심리미진 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 있다는 것인 바, 관계증거를 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 위 갑 제2호증과 갑 제8호증 등의 진정성립을 인정하고 증거로 채용한 조치를 수긍할 수 있고 거기에 지적하는 바와같은 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.

4. 원고의 상고이유를 본다.

원심은 앞에서 본 바와 같이 원고와 피고 2 사이에 체결한 이 사건 대지와 가옥에 관한 계약이 실제로는 판시와 같은 금전차용계약에 부수된 양도담보약정이라고 인정하였다.

그러나 우선 기록을 살펴보면, 원고가 피고들에 대한 각 소유권이전등기청구의 청구원인으로 주장하는 바는, 이 사건 대지와 가옥을 피고들로부터 매수하였다는 것이지 이에 관한 양도담보의 약정을 그 청구원인으로 주장하고 있지 아니하고, 동일 부동산에 대한 것이라 하더라도 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구와 양도담보약정을 원인으로 한 소유권이전등기청구와는 청구원인 사실이 달라 동일한 청구라 할 수 없으므로, 결국 원심은 적어도 피고들에 대한 각 소유권이전등기청구에 관하여서는 당사자가 주장한 청구에 대하여는 심판하지 아니하고 주장하지 아니한 청구에 관하여 심판한 것이어서 이는 처분권주의에 위반되어 위법하다 아니할 수 없고, 따라서 이를 지적하는 논지는 이유 있다.

뿐만 아니라 원심의 위와 같은 사실인정과 그에 이른 증거취사과정 자체도 다음과 같은 점에 비추어 수긍하기 어렵다.

즉, 우선 원고의 피고 2에 대한 금전대차내용이 원심인정과 같이 무이자이고 변제기의 약정도 없었다면, 원고가 그 담보를 위하여 위 피고가 거주하는 가옥과 대지의 소유권을 이전받기로 약정한다는 것은 통상 있기 어려운 이례적인 일이라 아니할 수 없고, 원심판결이 거시한 증거들을 살펴보아도 이러한 양도담보약정사실을 인정할 뚜렷한 증거를 찾기 어렵다.

반면, 원심이 배척한 제1심 증인 1과 원심증인 1 등의 증언내용은 각각 원고가 위 매매계약체결 후 두 차례에 걸쳐 위 증인들에게 의뢰하여 원고의 비용으로 이 사건 가옥에 대한 대대적인 수리를 한 사실이 있다는 것으로서, 그 증언 내용이 구체적일 뿐 아니라, 제1심 증인 2와 원심증인 2 등의 증언도 모두 이에 부합되고 있어 그 신빙성을 쉽게 부정할 수는 없다고 보여지고, 그밖에 원심이 배척하지 아니한 갑 제9호증의 1내지 7(각 영수증)의 각 기재에 의하면 원고는 위 매매계약체결 후 지금까지 계속 위 건물과 대지의 제세공과금을 자신이 납부하여 온 사실도 인정되는 바, 이러한 증거들에 의하여 인정되는 원고의 행위는 이 사건 가옥과 대지의 매수인으로서의 행위라면 몰라도 단지 양도담보권자로서 취할 수 있는 행위라고는 결코 볼 수 없다.

결국 원심판결에는 경험칙과 논리칙에 위반된 증거취사와 판단으로 사실을 그릇 인정한 위법이 있다 할 것이다.

또한 원심은 피고 2가 다른 피고들을 대리하여 원고와 이 사건 대지에 관한 매매계약을 체결하였다는 주장을 배척하였으나, 갑 제1호증(제적등본)의 기재와 제1심의 피고 2 본인신문결과 등에 의하면 그들 중 피고 1을 제외한(원심판결주문을 보면, 원고의 피고 1에 대한 소유권이전등기청구부분에 대하여는 원심이 재판을 유탈하고 있어 이 부분 원고의 청구는 원심에 계속 중인 것으로 보아야 할 것이므로, 동 피고에 관련된 사항에 관하여는 당원이 판단하지 아니한다) 자들은 위 계약 당시 미성년자들이거나 성년을 갓 넘은 피고 2의 친자녀들로서 그 계약에 의한 처분의 대상이 된 대지 및 그 지상 가옥에 친모와 함께 거주하고 있었으므로, 비록 매매계약서 상에 그들의 상속분까지 함께 매도처분한다고 표시하지 아니하였다 하더라도 그 후 그들이 계약 후 수년간 이에 대한 이의를 제기하였다는 등 사정을 기록상 엿볼 수 없는 이 사건에 있어, 피고 2의 처분행위 속에는 그 자녀들인 위 피고들의 지분도 함께 처분한다는 취지가 포함된 것이라고 해석 못할 바 아니고, 그렇다면 위 계약 당시 미성년자인 피고들에 대하여는 피고 2가 친권자로서 법정대리권이 있어 그들을 위한 대리행위는 유효한 것이고, 당시 이미 성년에 이른 나머지 피고들에 대한 관계에 있어서도 원고가 그들이 피고 2에게 이 사건 대지의 처분에 관한 명시적 또는 묵시적인 대리권을 수여하였다는 취지로 주장하고 있는 만큼, 원심으로서는 이에 관하여 심리하여 과연 위 매매계약이 그들 피고들에 대하여 효력이 미치는지 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 아니한 채 그 설시 이유만으로 원고의 주장을 배척한 데에는 채증법칙위배와 심리미진 등의 위법이 있다 아니할 수 없다.

그리고 원고와 피고들 사이의 이 사건 매매계약의 존부 및 그 유효여부의 점에 관한 원심의 이러한 잘못된 판단은 원고가 피고 1에 대하여 다른 피고들(다만 피고 2는 제외)을 대위하여 하고 있는 각 소유권이전등기말소등기청구의 소를 원고의 피보전권리를 인정할 수 없다는 이유로 각하하고 있는 이 사건에 있어서 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이므로 이를 지적하는 논지 역시 이유 있다.

5. 그러므로 원심판결 중 피고 2에 대한 청구 및 피고 2를 제외한 나머지 피고들에 대한 원고 패소부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 피고 1에 대한 주문기재 33분의 6 지분에 관한 소유권이전등기말소청구부분의 상고는 이를 각하하며, 피고 1, 피고 2의 상고는 이를 각 기각하고, 상고각하 및 기각부분의 상고비용은 각 상고인 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결
[ 배당이의 ] [공1998.2.1.(51),403]
【판시사항】

[1] 전부 승소한 판결에 불복하여 상소할 수 있는지 여부(소극)

[2] 소멸시효 주장을 원용할 수 있는 자의 범위

【판결요지】

[1] 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하도록 그 취소·변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 원심판결에 대한 불복 상고는 상고를 제기할 이익이 없어 허용될 수 없다.

[2] 소멸시효가 완성된 경우 이를 주장할 수 있는 사람은 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 사람에 한정되므로, 채무자에 대한 일반 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있을 뿐 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수 없다.

【참조조문】

[1] 민사소송법 제360조, 제392조 [2] 민법 제162조, 제404조

【참조판례】

[1] 대법원 1996. 4. 12. 선고 96다6295 판결(공1996상, 1538)
대법원 1997. 5. 23. 선고 96다38612 판결(공1997하, 1859)
대법원 1997. 10. 24. 선고 96다12276 판결(공1997하, 3571)
[2] 대법원 1979. 6. 26. 선고 79다407 판결(공1979, 12038)
대법원 1991. 3. 27. 선고 90다17552 판결(공1991, 1269)
대법원 1995. 7. 11. 선고 95다12446 판결(공1995하, 2761)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 (원고들 소송대리인 변호사 차성호)

【피고, 상고인】 피고 1 외 2인

【피고1의보조참가인】 유한회사 ○○○

【피고2의보조참가인】 피고2의보조참가인

【원심판결】 서울고법 1997. 5. 2. 선고 96나27171 판결

【주 문】

원고 1에 대한 상고를 모두 각하하고, 나머지 원고들에 대한 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들 및 피고 보조참가인들의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 원고 1에 대한 상고를 본다.

상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하도록 그 취소·변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 원심판결에 대한 불복 상고는 상고를 제기할 이익이 없어 허용될 수 없다 할 것인바, 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고들의 항소를 받아들여 원고 1의 청구를 일부 인용한 제1심판결 중 피고들 패소 부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 위 원고의 청구를 기각하였음이 분명하므로 이와 같이 위 원고에 대한 관계에서 전부 승소한 피고들 및 피고 보조참가인들이 위 원고에 대하여 제기한 상고는 상고의 이익이 없는 부적법한 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없음이 명백하므로 각하를 면치 못한다고 할 것이다.

2. 피고들 및 피고 보조참가인들의 원고 2, 원고 3에 대한 상고이유를 본다.

가. 제1점에 대하여

소멸시효가 완성된 경우 이를 주장할 수 있는 사람은 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 사람에 한정되므로 채무자에 대한 일반 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있을 뿐 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수 없음은 논지가 지적하는 바와 같다(대법원 1979. 6. 26. 선고 79다407 판결, 1991. 3. 27. 선고 90다17552 판결, 1995. 7. 11. 선고 95다12446 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1 소유의 판시 부동산에 대한 경매절차에서 가등기담보권자인 피고들에게 부당하게 많은 금액을 배당한 반면 후순위 채권자인 원고들에게 부당하게 적은 금액을 배당하는 것으로 배당표가 잘못 작성되었음을 이유로 원고들이 피고들을 상대로 제기한 배당이의 사건인 이 사건 소송에서 피고 1 및 소외 2 회사의 위 소외 1에 대한 채권은 시효로 인하여 소멸하였다는 원고들의 주장을 받아들여 원고 2 및 원고 3의 청구를 일부 인용하였는바, 기록에 의하면 채무자인 위 소외 1은 판시 부동산에 대한 경매절차가 개시된 이래 무자력의 상태에 빠져 있음을 알 수 있으므로 위 소외 1의 채권자인 원고들로서는 위 소외 1에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자인 위 소외 1을 대위하여 위 소외 1의 피고들에 대한 채무가 시효로 소멸하였다는 주장을 할 수 있다 할 것이다.

원심도 원고들의 소멸시효 주장을 원고들이 무자력 상태에 놓인 위 소외 1을 대위하여 위 소외 1의 피고 1 및 소외 2 회사에 대한 채무가 시효로 소멸하였다고 주장하는 취지로 보아 이를 받아들인 것으로 보이므로 원심판결에 소론과 같은 소멸시효 및 변론주의에 관한 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.

나. 제2, 3점에 대하여

관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고 1 및 소외 2 회사의 소멸시효 중단 및 소멸시효의 이익 포기 주장을 판시와 같은 이유로 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배, 석명권 불행사, 소멸시효 중단에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지 역시 이유 없다.

다. 제4점에 대하여

관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고 2의 채권은 모두 변제되었을 뿐 아니라, 위 피고는 판시 부동산에 대한 경매절차에서 경매법원에 가등기권리자로서의 권리신고를 하지 않았다고 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 변제 및 채권신고에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지 역시 이유 없다.

라. 제5점에 대하여

논지는 가등기의 설정은 가압류, 가처분보다 훨씬 강력한 채권 보호 장치인데 소멸시효 중단사유에 가압류, 가처분을 포함시키면서 가등기의 설정을 제외한 민법 제168조는 헌법상의 평등권 내지 재산권 보장 조항에 위반된다는 것이다.

그러나 기록에 의하면 피고들은 원고들의 소멸시효 주장에 대하여 다른 사유를 들어 다투었을 뿐 채무자인 위 소외 1이 자기 소유의 판시 부동산에 대하여 피고들 앞으로 가등기를 마쳐 줌으로써 위 소외 1의 피고들에 대한 채무의 소멸시효가 중단되었다고 주장한 바가 전혀 없음을 알 수 있으므로 가등기 설정을 소멸시효 중단사유로 명시하지 아니한 민법 제168조가 헌법상의 평등권 내지 재산권 보장 조항에 위반되는지 여부는 이 사건의 결론에 하등 영향을 미치지 아니하여 논지는 적법한 상고이유가 될 수 없다(채무자가 채권자에 대하여 자기 소유의 부동산에 담보 목적의 가등기를 설정하여 주는 것은 민법 제168조 소정의 채무의 승인에 해당한다고 볼 수 있으므로 위 조항이 헌법상의 평등권이나 재산권 보장 조항에 위반된다고도 볼 수 없다). 논지 역시 이유 없다.

3. 그러므로 원고 1에 대한 상고를 모두 각하하고, 나머지 원고들에 대한 상고를 모두 기각하기로 하며, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택

대법원 2003. 7. 22. 선고 2001다76298 판결
[ 보증금등 ] [공2003.9.1.(185),1757]
【판시사항】

[1] 전부 승소한 판결에 불복하여 상소할 수 있는지 여부(소극)

[2] 민법 제548조 제2항 소정의 이자 반환의 법적 성질(=부당이득반환) 및 위 이자에 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항 소정의 이율을 적용할 수 있는지 여부(소극)

[3] 계약해제로 인한 원상회복의무의 이행으로 금전의 반환을 명하는 판결을 선고하는 경우 소장을 송달받은 다음날부터 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항에 의한 이율을 적용하여야 하는지 여부(적극)

[4] 재심에 불이익변경금지의 원칙이 적용되는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하도록 그 취소·변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 원심판결에 대한 불복 상고는 상고를 제기할 이익이 없어 허용될 수 없다.

[2] 민법 제548조 제2항은 계약해제로 인한 원상회복의무의 이행으로 반환하는 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가산하여야 한다고 하고 있는바, 위 이자의 반환은 원상회복의무의 범위에 속하는 것으로 일종의 부당이득반환의 성질을 가지는 것이지 반환의무의 이행지체로 인한 손해배상은 아니라고 할 것이고, 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항은 금전채무의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 판결을 선고할 경우에 있어서 금전채무불이행으로 인한 손해배상액 산정의 기준이 되는 법정이율에 관한 특별규정이므로, 위 이자에는 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항에 의한 이율을 적용할 수 없다.

[3] 계약해제로 인한 원상회복의무의 이행으로 금전의 반환을 구하는 소송이 제기된 경우 채무자는 그 소장을 송달받은 다음날부터 반환의무의 이행지체로 인한 지체책임을 지게 되므로 그와 같이 원상회복의무의 이행으로 금전의 반환을 명하는 판결을 선고할 경우에는 금전채무불이행으로 인한 손해배상액 산정의 기준이 되는 법정이율에 관한 특별규정인 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항에 의한 이율을 적용하여야 한다.

[4] 재심은 상소와 유사한 성질을 갖는 것으로서 부대재심이 제기되지 않는 한 재심원고에 대하여 원래의 확정판결보다 불이익한 판결을 할 수 없다.

【참조조문】

[1] 민사소송법 제390조, 제422조 [2] 민법 제548조 제2항, 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항 [3] 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항 [4] 민사소송법 제415조, 제455조

【참조판례】

[1] 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결(공1998상, 403)
[2] 대법원 1995. 3. 24. 선고 94다47728 판결(공1995상, 1731)
대법원 1996. 4. 12. 선고 95다28892 판결(공1996상, 1504)
대법원 2000. 6. 9. 선고 2000다9123 판결(공2000하, 1636)
대법원 2000. 6. 23. 선고 2000다16275, 16282 판결(공2000하, 1755)

【전 문】

【원고(재심피고), 피상고인 겸 상고인】 원고(재심피고) (소송대리인 강남종합법무법인 담당변호사 권기수)

【피고(재심원고), 상고인 겸 피상고인】 피고(재심원고)

【원심판결】 서울고법 2001. 10. 18. 선고 2001재나192 판결

【주 문】

원심판결 중 월차임 선지급분인 금 80,000,000원에 대한 법정이자 부분에 관한 원고(재심피고)의 상고를 각하한다. 원심판결 중 임차보증금 지급 합계분인 금 570,000,000원에 대한 2003. 6. 1.부터 완제일까지의 지연손해금에 관한 원고(재심피고) 패소 부분을 파기하고, 그에 해당하는 피고(재심원고)의 재심청구를 기각한다. 원고(재심피고)의 나머지 상고 및 피고(재심원고)의 상고를 모두 기각한다. 재심 전후의 소송총비용은 이를 4분하여 그 1은 원고(재심피고)가, 나머지는 피고(재심원고)가 각 부담한다.

【이 유】

1. 기록과 원심판결 이유에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 원고(재심피고, 이하 '원고'라고만 한다)는 1999. 8. 11. 수원지방법원 99가합15774호로 피고(재심원고, 이하 '피고'라고만 한다)를 상대로 하여, 원고는 1997. 12. 22. 피고와 사이에 당시 피고가 신축하기로 한 건물을 임차하기로 하는 임대차계약을 체결하고 같은 날 금 70,000,000원, 1998. 2. 14. 금 100,000,000원, 1998. 3. 17. 금 150,000,000원, 1998. 4. 21. 금 100,000,000원, 1998. 5. 12. 금 100,000,000원, 1998. 5. 30. 금 50,000,000원 등 합계 금 570,000,000원의 임차보증금을 피고에게 지급하였고, 한편 피고는 1998. 5. 30. 같은 해 6. 30.까지 건물을 완공하되 이를 이행하지 못할 경우에는 피고가 그동안 수령한 임차보증금 합계 금 570,000,000원에 대하여 연 3할의 지연손해금을 지급하기로 약정하였는데, 피고가 건물을 완공하지 못하였으므로 피고의 채무불이행을 이유로 위 임대차계약을 해제한다고 주장하면서, ① 임차보증금 지급 합계분 금 570,000,000원 및 이에 대하여 각 지급일부터 1998. 6. 30.까지는 연 5푼의 법정이자, 그 다음날부터 완제일까지는 위 1998. 5. 30. 자 약정에서 정한 연 3할의 지연손해금, ② 피고의 요청으로 1998. 12. 23. 지급한 월차임 선지급분 금 204,000,000원 및 이에 대하여 그 지급일부터 소장송달일까지는 연 5푼의 법정이자, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정 연 2할 5푼의 지연손해금, ③ 위약금 70,000,000원 및 이에 대한 소장송달 다음날부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정 연 2할 5푼의 지연손해금을 구하는 소를 제기하였고, 그 소장부본은 1999. 11. 5. 피고에게 송달되었다.

나. 제1심법원은, 원고는 1998. 12. 23. 월차임 선지급분으로 금 80,000,000원만을 지급하였다고 인정하는 한편, 위 1998. 5. 30. 자 약정에 의하여 당초의 임대차계약에서 정한 위약금 약정은 변경되었다고 판단하여, 피고는 원고에게 계약해제로 인한 원상회복으로, ① 임차보증금 지급 합계분 금 570,000,000원 및 이에 대하여 각 지급일부터 1998. 6. 30.까지는 민법 제548조 제2항에 따른 연 5푼의 법정이자, 그 다음날부터 완제일까지는 위 1998. 5. 30. 자 약정에 따른 연 3할의 지연손해금, ② 인정된 월차임 선지급분 금 80,000,000원 및 이에 대하여 그 지급일부터 제1심판결 선고일까지는 연 5푼의 법정이자, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정 연 2할 5푼의 지연손해금을 지급하라는 판결을 선고하였다.

다. 제1심판결에 대하여 피고가 서울고등법원 2000나20504호로 항소하고 원고가 부대항소하자 항소심법원은, 당초 임대차계약에서 정한 위약금 약정과 연 3할의 지연손해금을 지급하기로 한 위 1998. 5. 30. 자 약정은 모두 손해배상의 예정이라고 할 것인데, 위약금 70,000,000원에 임차보증금 지급 합계분 금 570,000,000원에 대한 연 3할의 비율에 의한 지연손해금을 가산한 손해배상의 예정액은 과다하므로 이를 위 임차보증금 지급 합계분에 대한 연 1할 2푼의 비율로 감액함이 상당하고 여기에 민법 소정 연 5푼의 법정이자를 더하여 위 임차보증금 지급 합계분에 대한 법정이자 및 지연손해금은 위 1998. 5. 30. 자 약정에서 정한 기한의 다음날부터 연 1할 7푼이 되어야 하며, 한편 계약해제로 인한 원상회복으로 금전의 반환을 구하는 경우에는 민법 제548조 제2항에 따라 연 5푼의 법정이자를 가산하여 반환하면 족하므로 월차임 선지급분 금 80,000,000원에 대하여 소송촉진등에관한특례법 소정 연 2할 5푼을 적용하지 않는다고 판단하면서, 제1심판결을 '피고는 원고에게 금 650,000,000원 및 이중 금 570,000,000원에 대하여 각 지급일부터 1998. 6. 30.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 1할 7푼의 각 비율에 의한 금원과 금 80,000,000원에 대한 그 지급일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.'는 것으로 변경하는 내용의 판결(이하 '재심대상판결'이라 한다)을 선고하였다.

라. 재심대상판결에 대하여 피고가 대법원 2001다4651호로 상고하였으나, 대법원은 2001. 3. 12. 상고를 기각하는 판결을 선고하였다.

마. 그 후 피고는 재심대상판결에서 사실인정의 증거로 삼은 소외 1, 소외 2의 증언이 허위진술이라는 유죄의 확정판결이 났으므로 재심대상판결에는 재심사유가 있다면서 이 사건 재심의 소를 제기하였다.

바. 이에 원심은, 임차보증금 지급 합계분 금 570,000,000원에 대하여 연 3할의 지연손해금을 정한 위 1998. 5. 30. 자 약정에 관한 재심대상판결의 판단 부분에는 재심사유가 있으나, 재심대상판결 중 월차임 선지급분 금 80,000,000원에 관한 부분(이 금원에 대한 법정이자 부분 포함)에는 재심사유가 없다고 한 다음, 재심사유가 있는 부분인 재심대상판결 및 제1심판결 중 위 1998. 5. 30. 자 약정에 기한 손해배상 예정액의 청구 부분에 대하여 심판하기로 하되, 위 약정의 효력이 피고에게 미친다고 할 수 없어 위 약정에 따른 손해배상 예정액의 지급을 구하는 원고의 청구는 받아들일 수 없다는 이유로, '재심대상판결 중 금 650,000,000원 및 이중 금 570,000,000원에 대한 각 지급일부터, 금 80,000,000원에 대한 그 지급일부터 각 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 부분을 취소하고, 제1심판결의 금 570,000,000원에 관한 부분 중 금 570,000,000원 및 이에 대한 각 지급일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 부분을 취소하고 이에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 재심청구를 기각한다.'는 내용의 판결을 선고하였다.

2. 원심판결 중 월차임 선지급분 금 80,000,000원에 대한 법정이자 부분에 관한 원고의 상고를 본다.

상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하도록 그 취소·변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 원심판결에 대한 불복 상고는 상고를 제기할 이익이 없어 허용될 수 없는 것인바(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결 참조), 원심은 재심대상판결 중 월차임 선지급분 금 80,000,000원에 관한 부분(이 금원에 대한 법정이자 부분 포함)에 대한 피고의 재심청구를 기각하였음이 분명하여 이에 관하여 전부 승소한 원고가 제기한 상고는 상고의 이익이 없으므로 원심판결 중 위 금 80,000,000원에 대한 법정이자 부분에 관한 원고의 상고는 각하를 면치 못한다고 할 것이다.

3. 원고의 나머지 상고에 관한 상고이유를 본다.

민법 제548조 제2항은 계약해제로 인한 원상회복의무의 이행으로 반환하는 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가산하여야 한다고 하고 있는바, 위 이자의 반환은 원상회복의무의 범위에 속하는 것으로 일종의 부당이득반환의 성질을 가지는 것이지 반환의무의 이행지체로 인한 손해배상은 아니라고 할 것이고, 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항은 금전채무의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 판결을 선고할 경우에 있어서 금전채무불이행으로 인한 손해배상액 산정의 기준이 되는 법정이율에 관한 특별규정이므로, 위 이자에는 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항에 의한 이율을 적용할 수 없지만(대법원 2000. 6. 23. 선고 2000다16275, 16282 판결 참조), 원상회복의무의 이행으로 금전의 반환을 구하는 소송이 제기된 경우 채무자는 그 소장을 송달받은 다음날부터 반환의무의 이행지체로 인한 지체책임을 지게 되므로 그와 같이 원상회복의무의 이행으로 금전의 반환을 명하는 판결을 선고할 경우에는 금전채무불이행으로 인한 손해배상액 산정의 기준이 되는 법정이율에 관한 특별규정인 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항에 의한 이율을 적용하여야 할 것이다.

그런데 원심은, 임차보증금 지급 합계분 금 570,000,000원에 대하여 연 3할의 지연손해금을 정한 위 1998. 5. 30. 자 약정의 효력이 피고에게 미치지 않는다고 한 다음, 피고가 위 금전의 반환을 구하는 소장부본을 송달받아 그 이행지체로 인한 지체책임을 지게 되는 1999. 11. 6.부터 완제일까지의 기간에 대하여 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항에 의한 이율을 적용하지 아니한 채(피고가 그 이행의무의 존부나 범위를 항쟁함이 상당하다고 인정하여 사실심판결 선고시까지 위 조항을 적용하지 아니할 것인지는 별론으로 한다.) 민법 소정 연 5푼의 법정이율을 적용하고 말았으니, 거기에는 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.

그러나 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항 중 '대통령령이 정하는 이율' 부분에 대하여 2003. 4. 24. 헌법재판소의 위헌결정이 있었고, 그 후 2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정된 위 법률조항과 그에 따라 개정된 소송촉진등에관한특례법제3조제1항본문의법정이율에관한규정(2003. 5. 29. 대통령령 제17981호로 전문 개정된 것)은 위 개정 법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건에 대하여 2003. 6. 1. 이후에 적용할 법정이율을 연 2할로 한다고 규정하고 있는 한편, 피고의 원고에 대한 임차보증금 지급 합계분 금 570,000,000원의 지급의무는 민사채무이고 그에 대하여 피고에게 효력이 미치지 아니하는 위 1998. 5. 30. 자 약정 외에 달리 약정이율에 관한 정함이 있었다고 볼 자료가 없으므로 인용된 금원에 대하여 이 사건 소장송달 다음날인 1999. 11. 6.부터 위 개정 법률이 시행되기 전인 2003. 5. 31.까지는 민사법정이율인 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금이, 2003. 6. 1.부터 완제일까지는 위 개정법률에 따른 연 2할의 비율에 의한 지연손해금이 지급되는 것인바, 그렇다면 1999. 11. 6.부터 2003. 5. 31.까지의 기간에 대하여 개정 전 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항에 의한 이율을 적용하지 아니하고 민법 소정 연 5푼의 법정이율을 적용한 원심판결은 그 결론에 있어서 정당하다고 할 것이므로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으나, 2003. 6. 1.부터 완제일까지의 기간에 대하여 민법 소정 연 5푼의 법정이율을 적용한 원심판결에는 지연손해금의 법정이율을 잘못 적용하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이되, 다만 재심은 상소와 유사한 성질을 갖는 것으로서 부대재심이 제기되지 않는 한 재심원고에 대하여 원래의 확정판결보다 불이익한 판결을 할 수 없는 것이므로 위 기간에 대하여는 위 개정 법률에 따른 연 2할의 비율 범위 내에서 재심대상판결이 인정한 연 1할 7푼의 비율에 의한 지연손해금이 지급될 수밖에 없고, 따라서 위 기간의 지연손해금에 관한 재심대상판결은 결국 그 결론에 있어서 정당하다고 할 것이므로 원심으로서는 이 부분에 관한 재심청구를 기각하였어야 할 것이다. 원고의 상고이유에서의 주장은 위 범위 내에서 이유 있다.

4. 피고의 상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고는 원고로부터 차임을 수령하여 공사대금에 충당하는 방법에 관하여 전적으로 소외 3에게 위임하였다고 보아야 할 것이고, 비록 소외 3이 원고로부터 매월 차임을 받아 공사대금에 충당하지 않고 그 중 일부를 한꺼번에 지급받았다고 하더라도 이것이 피고의 위임의 본지에 반한다고 할 수 없으므로 소외 3의 차임수령의 효력은 피고에게 미친다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 위임장에 나타난 위임인의 의사를 자의적으로 해석하고 대리권에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 피고의 상고이유에서의 주장은 받아들일 수 없다.

5. 그러므로 원심판결 중 월차임 선지급분 금 80,000,000원에 대한 법정이자 부분에 관한 원고의 상고를 각하하고, 임차보증금 지급 합계분인 금 570,000,000원에 대한 2003. 6. 1.부터 완제일까지의 지연손해금에 관한 원고 패소 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하는바, 이 부분에 관한 재심대상판결은 정당하므로 그에 해당하는 피고의 재심청구를 기각하고, 원고의 나머지 상고 및 피고의 상고를 모두 기각하며, 재심 전후의 소송총비용은 이를 4분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원

대법원 1981. 7. 7. 선고 80다2185 판결
[ 계약금반환 ] [공1981.9.1.(663),14153]
【판시사항】

가. 계약을 위반할 때에는 계약금의 배액을 배상하기로 하는 약정에 있어서의 '위약'의 의미

나. 소송비용재판에 대한 불복방법

【판결요지】

가. 계약을 위반할 때에는 계약금의 배액을 배상하기로 하는 약정에 있어서의 '위약'이라 함은 특별한 사정이 없는 한 본래의 계약내용을 위반하여 그에 따른 의무를 이행하지 않는 것을 가리키는 것이고, 계약해제에 따른 계약금반환의무를 지체하는 것은 이에 포함하지 않는다.

나. 소송비용의 재판에 대한 불복은 본안의 재판에 대한 상고의 전부 또는 일부가 이유있는 경우에 한하여 허용되는 것이고, 본안의 상고이유가 없는 경우에는 허용될 수 없다.

【참조조문】

민법 제398조, 민사소송법 제361조, 제395조

【참조판례】

대법원 1970.3.24. 선고 69다592 판결

【전 문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고

【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 박종배

【원심판결】 서울고등법원 1980.8.13. 선고 80나970 판결

【주 문】

원고와 피고의 상고를 모두 기각한다.

상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 원고의 상고이유를 판단한다.

계약을 위반할 때에 계약금의 배액을 배상하기로 하는 약정에 있어서의 위약이라 함은 특별한 사정이 없는 한 본래의 계약내용을 위반하여 그에 따른 의무를 이행하지 않는 것을 가리키는 것이라고 할 것이고, 계약해제에 따른 계약금반환의무를 지체하는 것은 이에 포함된다고 볼 수는 없는 것이며, 소송비용의 재판에 대한 불복은 본안의 재판에 대한 상고의 전부 또는 일부가 이유있는 경우에 한하여 허용되는 것이고 본안의 상고이유가 없는 경우에는 허용될 수 없다 할 것이니(당원 1970.3.24. 선고 69다592 판결) 논지는 모두 이유 없다.

2. 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

원심판결 이유와 기록을 대조하여 보면, 원심이 이 사건 계약체결 당시 피고가 그 판시와 같이 원고를 기망하였다고 인정함에 거친 증거의 취사, 사실인정은 적법한 것으로 수긍되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙에 위배하였거나 토지매매의 통념을 잘못 해석한 위법을 찾아볼 수 없으니 논지는 이유 없다.

3. 따라서 원고와 피고의 상고를 모두 기각하고, 소송비용은 패소자 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 서일교 강우영 이정우

대법원 1995. 3. 10. 선고 94후1091 판결
[ 권리범위확인 ] [공1995.4.15.(990),1615]
【판시사항】

가. 기본의장이 기간만료로 소멸함으로써 유사의장인 피심판청구인의 등록의장도 합체의 효과로서 소멸되었다고 보아 심판청구인의 소극적 권리범위확인심판청구를 각하한 원심결의 조치를 정당하다고 한 사례

나. 본안에 대한 상고논지가 이유 없는 경우, 원심결의 심판비용에 대한 위법 주장이 허용되는지 여부

【판결요지】

가. 의장권에 관한 소극적 권리범위확인 심판청구사건에서 기본의장이 기간만료로 소멸함으로써 유사의장인 피심판청구인의 등록의장도 합체의 효과로서 같은 날 소멸되었다 할 것이어서 심판청구인은 더 이상 권리범위확인을 구할 여지가 없게 되었고, 따라서 그 심판청구를 각하한 원심결의 조치는 정당하다고 한 사례.

나. 소송비용의 재판에 대한 불복은 본안의 재판에 대한 상고의 전부 또는 일부가 이유 있는 경우에 한하여 허용되는 것이고 본안의 상고이유가 이유 없는 때에는 허용될 수 없으므로, 본안에 대한 상고논지가 이유 없는 이상 원심결의 심판비용의 심판에 위법이 있다는 주장은 받아들일 수 없다.

【참조조문】

가. 구 의장법 (1990.1.13. 법률 제4208호로 전문 개정되기 전의 것) 제6조, 제20조 나. 구 의장법 제56조(현행 제75조 창조), 구 특허법 (1990.1.13. 법률 제4207호로 전문 개정되기 전의 것) 제149조, 민사소송법 제361조, 제395조

【참조판례】

가. 대법원 1970.3.10. 선고 68후21 판결(집18①행51)
1993.6.8. 선고 92후1400 판결
나. 대법원 1981.7.7. 선고 80다2185 판결(공1981,14153)
1991.12.30. 자 91마726 결정(공1992,1260)

【전 문】

【심판청구인, 상고인】 심판청구인 소송대리인 변리사 김원식 외 1인

【피심판청구인, 피상고인】 피심판청구인 소송대리인 변리사 김병진 외 1인

【원 심 결】 특허청 1994.4.30. 자 93항당451 심결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 기록에 의하면 이 사건 심판청구는 심판청구인의 (가)호 의장이 피심판청구인의 (등록번호 생략)의 유사1호 의장(이하 이 사건 등록의장이라 한다)의 권리범위에 속하지 않는다는 소극적 확인을 구하는 것으로서 그 청구의 이유는 이 사건 등록의장이 출원전에 이미 공지, 공용된 것으로서 그 권리범위를 인정할 수 없다고 함에 있음이 명백하다.

그런데 피심판청구인의 이 사건 등록의장은 기본의장인 (등록번호 생략) 의장이 1993. 7. 20. 기간만료로 인하여 소멸함으로써 유사의장인 이 사건 등록의장도 합체의 효과로서 같은 날 소멸되었다 할 것이어서 심판청구인은 더이상 이 사건 권리범위확인을 구할 여지가 없게 되었다 할 것이고 따라서 이 사건 심판청구를 각하한 원심결의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진 내지 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

2. 소송비용의 재판에 대한 불복은 본안의 재판에 대한 상고의 전부 또는 일부가 이유 있는 경우에 한하여 허용되는 것이고 본안의 상고이유가 이유없는 때에는 허용될 수 없다 할 것이므로(당원 1981.7.7. 선고 80다2185 판결 및 1991.12.30. 자 91마726 결정 참조), 앞서 본 바와 같이 본안에 대한 상고논지가 이유없는 이상 원심심결의 심판비용의 심판에 위법이 있다는 소론 주장은 받아들일 수 없다.

가사 원심결에 심판비용에 대한 심판의 탈루가 있다고 한다면 아직 이 부분에 대하여는 원심에 심결이 계속중이라 할 것이므로 어차피 이 부분에 대한 상고는 그 대상이 없어 부적법한 것이 되므로(당원 1992.10.13. 선고 92다18283 판결 참조), 결국 논지는 이유없음에 돌아간다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박준서(주심) 이용훈

대법원 1998. 9. 8. 선고 98다22048 판결
[ 손해배상(기) ] [공1998.10.1.(67),2415]
【판시사항】

[1] 불법행위로 인하여 건물이 훼손된 경우, 손해액 산정 방법

[2] 본안의 상고가 이유 없는 때 소송비용의 재판에 대한 불복이 허용되는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 불법행위로 인하여 건물이 훼손된 경우, 수리가 가능하면 그 수리비가 통상의 손해이며, 훼손 당시 그 건물이 이미 내용연수가 다 된 낡은 건물이어서 원상으로 회복시키는 데 소요되는 수리비가 건물의 교환가치를 초과하는 경우에는 형평의 원칙상 그 손해액은 그 건물의 교환가치 범위 내로 제한되어야 할 것이고, 또한 수리로 인하여 훼손 전보다 건물의 교환가치가 증가하는 경우에는 그 수리비에서 교환가치 증가분을 공제한 금액이 그 손해이다.

[2] 소송비용의 재판에 대한 불복은 본안의 재판에 대한 상고의 전부 또는 일부가 이유 있는 경우에 한하여 허용되는 것이고, 본안의 상고가 이유 없는 때에는 허용될 수 없다.

【참조조문】

[1] 민법 제393조, 제763조 [2] 민사소송법 제361조, 제395조

【참조판례】

[1][2] 대법원 1996. 1. 23. 선고 95다38233 판결(공1996상, 663)
[1] 대법원 1987. 11. 24. 선고 87다카1926 판결(공1988, 167)
대법원 1994. 10. 14. 선고 94다3964 판결(공1994하, 2970)
대법원 1995. 7. 28. 선고 94다19129 판결(공1995하, 2962)
대법원 1995. 9. 29. 선고 94다13008 판결(공1995하, 3585)
[2] 대법원 1981. 7. 7. 선고 80다2185 판결(공1981, 14153)
대법원 1991. 12. 30. 자 91마726 결정(공1992, 1260)
대법원 1995. 3. 10. 선고 94후1091 판결(공1995상, 1615)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 공증인가 법무법인 세명 담당변호사 박기택 외 1인)

【원심판결】 대구고법 1998. 4. 16. 선고 97나2413 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

불법행위로 인하여 건물이 훼손된 경우, 수리가 가능하면 그 수리비가 통상의 손해이며, 훼손 당시 그 건물이 이미 내용연수가 다 된 낡은 건물이어서 원상으로 회복시키는 데 소요되는 수리비가 건물의 교환가치를 초과하는 경우에는 형평의 원칙상 그 손해액은 그 건물의 교환가치 범위 내로 제한되어야 할 것이고(대법원 1987. 11. 24. 선고 87다카1926 판결 참조), 또한 수리로 인하여 훼손 전보다 건물의 교환가치가 증가하는 경우에는 그 수리비에서 교환가치 증가분을 공제한 금액이 그 손해라 할 것이다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 인정한 수리비는 피고 소유 건물의 철거시 안전조치 미흡으로 인하여 직접 발생한 원고 소유 건물의 전면 벽 또는 기둥 그리고 지붕의 훼손 부분에 대하여 산정된 것임을 인정할 수 있고, 한편, 이 사건에서는 위 수리비가 원고 소유 건물의 교환가치를 초과한다거나 수리로 인하여 위 건물의 교환가치가 증가한다고 볼 만한 사정이 없으므로 위 수리비를 피고가 배상할 재산상 손해로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 건물 훼손으로 인한 수리비 인정에 있어서의 형평원칙을 위배하였거나 심리미진, 채증법칙 위배에 의한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

소송비용의 재판에 대한 불복은 본안의 재판에 대한 상고의 전부 또는 일부가 이유 있는 경우에 한하여 허용되는 것이고, 본안의 상고가 이유 없는 때에는 허용될 수 없으므로(대법원 1995. 3. 10. 선고 94후1091 판결, 1996. 1. 23. 선고 95다38233 판결 참조), 본안에 대한 상고논지가 이유 없는 이상 원심판결의 소송비용의 재판에 위법이 있다는 주장은 받아들일 수 없다. 논지는 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 이돈희 서성

대법원 2012. 5. 17. 선고 2011다87235 전원합의체 판결
[ 소유권이전등기 ] [집60민,360;공2012하,1080]
【판시사항】

채권자대위권행사 통지 후에 채무자의 채무불이행을 이유로 통지 전 체결된 약정에 따라 계약이 자동 해제되거나 제3채무자가 계약을 해제한 경우, 제3채무자가 계약해제로써 채권자에게 대항할 수 있는지 여부 (원칙적 적극)

【판결요지】

민법 제405조 제2항은 ‘채무자가 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다’고 규정하고 있다. 위 조항의 취지는 채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 채권자의 대위권 행사사실을 안 후에 채무자에게 대위의 목적인 권리의 양도나 포기 등 처분행위를 허용할 경우 채권자에 의한 대위권행사를 방해하는 것이 되므로 이를 금지하는 데에 있다. 그런데 채무자의 채무불이행 사실 자체만으로는 권리변동의 효력이 발생하지 않아 이를 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권을 소멸시키는 적극적인 행위로 파악할 수 없는 점, 더구나 법정해제는 채무자의 객관적 채무불이행에 대한 제3채무자의 정당한 법적 대응인 점, 채권이 압류·가압류된 경우에도 압류 또는 가압류된 채권의 발생원인이 된 기본계약의 해제가 인정되는 것과 균형을 이룰 필요가 있는 점 등을 고려할 때 채무자가 자신의 채무불이행을 이유로 매매계약이 해제되도록 한 것을 두고 민법 제405조 제2항에서 말하는 ‘처분’에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 채무자가 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에 채무를 불이행함으로써 통지 전에 체결된 약정에 따라 매매계약이 자동적으로 해제되거나, 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에 채무자의 채무불이행을 이유로 제3채무자가 매매계약을 해제한 경우 제3채무자는 계약해제로써 대위권을 행사하는 채권자에게 대항할 수 있다. 다만 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 이유로 한 계약해제인 것처럼 보이지만 실질적으로는 채무자와 제3채무자 사이의 합의에 따라 계약을 해제한 것으로 볼 수 있거나, 채무자와 제3채무자가 단지 대위채권자에게 대항할 수 있도록 채무자의 채무불이행을 이유로 하는 계약해제인 것처럼 외관을 갖춘 것이라는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 피대위채권을 처분한 것으로 보아 제3채무자는 계약해제로써 대위권을 행사하는 채권자에게 대항할 수 없다.

【참조조문】

민법 제405조 제2항

【참조판례】

대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다27343 판결(공2003상, 562)(변경)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 한신 담당변호사 오욱환 외 3인)

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 정성 담당변호사 김영범 외 4인)

【원심판결】 서울고법 2011. 9. 7. 선고 2010나117766 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

채무의 일부 변제제공은 채무의 본지에 따른 이행의 제공이라 할 수 없고, 이행제공의 효력이 발생할 수 없으므로 채권자는 그 수령을 거절할 수 있다(대법원 1984. 9. 11. 선고 84다카781 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 2009. 7. 14.경 세무사에게 의뢰하여 양도소득세율이 인하되기 전과 후의 각 양도소득세를 계산해 본 결과 전자가 741,473,667원이고, 후자가 419,800,306원이었던 사실을 인정한 다음, 엠에스산업개발 주식회사(이하 ‘채무자’라고 한다) 측이 양도소득세 명목으로 제공하려 한 2억 4,500만 원은 소외인이 채무자와 피고가 허위로 도급계약을 체결한 것처럼 꾸며 양도소득세를 줄이자며 제안한 방안에 기초하여 일방적으로 산정한 양도소득세액에 불과하므로, 채무의 정당한 이행제공이 아니어서 채권자인 피고는 그 수령을 거절할 수 있고, 피고가 부당하게 수령을 거절한 것이 아니라는 취지로 판단하였다.

원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채권자의 수령거절에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

가. 민법 제405조 제2항은 ‘채무자가 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다’고 규정하고 있다. 위 조항의 취지는 채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 채권자의 대위권 행사사실을 안 후에 채무자에게 대위의 목적인 권리의 양도나 포기 등 처분행위를 허용할 경우 채권자에 의한 대위권행사를 방해하는 것이 되므로 이를 금지하는 데에 있다고 할 것이다. 그런데 채무자의 채무불이행 사실 자체만으로는 권리변동의 효력이 발생하지 않아 이를 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권을 소멸시키는 적극적인 행위로 파악할 수 없는 점, 더구나 법정해제는 채무자의 객관적 채무불이행에 대한 제3채무자의 정당한 법적 대응인 점, 채권이 압류·가압류된 경우에도 압류 또는 가압류된 채권의 발생원인이 된 기본계약의 해제가 인정되는 것과 균형을 이룰 필요가 있는 점 등을 고려할 때 채무자가 자신의 채무불이행을 이유로 매매계약이 해제되도록 한 것을 두고 민법 제405조 제2항에서 말하는 ‘처분’에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 채무자가 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에 채무를 불이행함으로써 통지 전에 체결된 약정에 따라 매매계약이 자동적으로 해제되거나, 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에 채무자의 채무불이행을 이유로 제3채무자가 매매계약을 해제한 경우 제3채무자는 그 계약해제로써 대위권을 행사하는 채권자에게 대항할 수 있다고 할 것이다. 다만 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 이유로 한 계약해제인 것처럼 보이지만 실질적으로는 채무자와 제3채무자 사이의 합의에 따라 계약을 해제한 것으로 볼 수 있거나, 채무자와 제3채무자가 단지 대위채권자에게 대항할 수 있도록 채무자의 채무불이행을 이유로 하는 계약해제인 것처럼 외관을 갖춘 것이라는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 그 피대위채권을 처분한 것으로 보아 제3채무자는 그 계약해제로써 대위권을 행사하는 채권자에게 대항할 수 없다고 할 것이다.

이와 달리 채무자가 채권자대위권 행사사실을 통지받은 후에 채무자의 채무불이행을 이유로 매매계약이 해제되도록 한 것이 언제나 채무자가 그 피대위채권을 처분하는 것에 해당하므로 이를 가지고 대위권을 행사하는 채권자에게 대항할 수 없고, 그 결과 제3채무자 또한 그 계약해제로써 채권자에게 대항할 수 없다는 취지의 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다27343 판결은 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 변경하기로 한다.

나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채무자가 2007. 12. 12. 피고와 이 사건 매매계약을 체결하면서 피고에게 매매대금 잔금 14억 원과 별도로 양도소득세 상당액을 지급하기로 약정한 사실, 채무자는 2008. 6. 9. 매매대금 잔금 및 양도소득세 상당액의 지급기일이 도래하였는데도, 이를 지급하지 못하여 피고로부터 2008. 7. 20.까지 지급기일을 연장받으면서 이를 지키지 못할 경우 계약금을 비롯한 모든 권리를 포기하기로 약정한 사실, 채무자는 그 후로도 매매대금 잔금 중 일부만 지급하였을 뿐 위 연장된 지급기일까지 매매대금 잔금과 양도소득세 상당액을 지급하지 못하여 2008. 11. 25. 변제기를 다시 2009. 2. 28.까지로 연장받으면서 위 변제기까지 이 사건 매매계약상 의무를 이행하지 아니하면 계약에 따른 모든 매수인의 권리를 포기하기로 약정하였고 이와 같은 내용을 2009. 1. 6. 상호간에 재차 확인한 사실, 채무자는 2009. 2. 25. 피고에게 이 사건 토지에 관한 매매대금 잔금은 모두 지급하였으나, 양도소득세 상당액은 지급하지 못한 사실, 이에 채무자는 2009. 2. 25. 다시 양도소득세 상당액 지급기일을 2009. 8. 31.까지로 연장받으면서 피고에게 위 지급기일까지 양도소득세 상당액을 지급하지 아니하면 이 사건 매매계약과 관련된 채무자의 모든 권리를 포기하고, 채무자의 채무불이행으로 피고가 입은 모든 손해도 보상하겠다는 내용의 각서를 작성해 준 사실, 그러나 채무자는 2009. 8. 31.까지도 피고에게 이 사건 토지에 관한 양도소득세 상당액을 지급하지 못한 사실 등을 인정한 다음, 적어도 위 각서가 작성된 2009. 2. 25.에는 채무자가 피고에게 최종적으로 2009. 8. 31.까지 이 사건 토지에 관한 양도소득세 상당액을 지급하지 아니하면 그 채무불이행 자체로써 이 사건 토지에 관한 매매계약을 실효시키는 것으로 하는 특약을 맺은 것이라 할 것이므로, 채무자가 위 최종 변제기인 2009. 8. 31.까지 피고에게 이 사건 토지에 관한 양도소득세 상당액을 지급하지 못함으로써 이 사건 매매계약은 실효되었고, 이와 같은 채무자의 채무불이행으로 위 2009. 2. 25.자 특약에 의하여 이 사건 매매계약이 실효된 것을 채무자가 채권자대위권행사의 통지를 받은 후 제3채무자인 피고에 대한 소유권이전등기청구권을 처분한 것으로 평가할 수 없다고 판단하였다.

채무자와 피고 사이에 체결된 위 2009. 2. 25.자 특약이 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 이유로 한 계약해제인 것처럼 보이지만, 실질적으로는 채무자와 피고 사이의 합의해제로 볼 수 있다거나, 채무자와 피고가 채무자의 채무불이행을 이유로 하는 계약해제인 것처럼 외관을 갖춘 것이라고 볼 만한 특별한 사정을 발견할 수 없는 이 사건에서 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채권자대위권행사 통지 후의 채무자의 처분권 제한에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

민법 제544조에 의하여 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려면, 당해 채무가 계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 계약의 목적이 달성되지 아니하여 채권자가 그 계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이어야 하고 그렇지 아니한 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경우에는 계약을 해제할 수 없으며, 계약상의 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별함에 있어서는 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정하되, 계약의 내용·목적·불이행의 결과 등의 여러 사정을 고려하여야 한다(대법원 2005. 11. 25. 선고 2005다53705, 53712 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 매매계약의 체결 및 이행과정, 매매대금과 양도소득세 상당액의 액수 등에 비추어 보면 채무자가 부담하는 양도소득세 상당액 지급의무가 이 사건 매매계약의 부수적 채무에 불과하다고 보기 어렵다고 판단하였다.

원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 부수적 채무불이행을 원인으로 한 계약해제나 권리남용금지 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원장   양승태(재판장)        대법관   박일환 김능환 전수안 안대희(주심) 양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영

대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4759 판결
[ 일반교통방해·집회및시위에관한법률위반 ] [미간행]
【판시사항】

형사소송절차에서 본안의 상소가 이유 없는 때 소송비용의 재판에 대한 불복이 허용되는지 여부(소극)

【참조조문】

형사소송법 제191조 제2항

【참조판례】

대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다34135 판결

【전 문】

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【원심판결】 서울중앙지법 2008. 5. 14. 선고 2008노400 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

소송비용의 재판에 대한 불복은 본안의 재판에 대한 상소의 전부 또는 일부가 이유 있는 경우에 한하여 허용되고, 본안의 상소가 그 이유가 없는 경우에는 허용되지 아니하며( 대법원 1996. 1. 23. 선고 95다38233 판결, 2007. 9. 6. 선고 2007다34135 판결 등 참조), 이러한 법리는 형사소송절차에서 소송비용의 재판에 대한 불복이 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다.

기록에 의하면, 피고인은 상고이유로 원심의 소송비용 재판에 위법이 있다는 내용을 주장하고 있으나(피고인은 다른 상고이유를 추가할 예정이라고 기재하고 있으나 법정기간 내에 다른 상고이유가 추가로 제출된 바 없다), 본안의 재판과 분리하여 소송비용의 재판에 관하여만 독립하여 다투는 것은 허용되지 아니하고( 형사소송법 제191조 제2항 참조), 소송비용의 재판에 대한 불복은 본안의 재판에 대한 상소의 전부 또는 일부가 이유 있는 경우에 한하여 허용되는 것이므로, 피고인의 상고이유는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이를 받아들일 수 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 이홍훈(주심)

상속재산분할협의에 이미 상속을 포기한 자가 참여한 경우,분할협의의 내용이 이미 포기한 상속지분을 다른 상속인에게 귀속시킨다는 것에 불과하고 나머지 상속인들의 상속분할협의에 영향을 미치지 않은 경우엔 유효

모두우리 — Fri, 17 Jul 2026 17:46:15 +0900

대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다30447 판결
[ 소유권말소등기 ] [미간행]
【판시사항】

상속재산분할협의에 이미 상속을 포기한 자가 참여한 경우, 그 협의의 효력

【참조조문】

민법 제1013조

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1외 1인 (소송대리인 변호사 이종준)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 보나외 2인)

【원심판결】 서울고법 2007. 4. 10. 선고 2006나38835 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점에 관하여

원심이 채택한 증거들을 기록에 의해 살펴보면, 구 부동산소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효, 이하 ‘특별조치법’이라고 한다)에 의하여 마쳐진 망 소외 4 명의의 등기는 허위의 보증서에 기하여 마쳐진 것으로 보이고 피고가 주장하는 다른 취득원인은 그 원인 일자가 1981. 8. 7.경으로서 적용범위를 1974. 12. 31. 이전에 이루어진 법률행위로 한정하고 있는 특별조치법의 적용을 받을 수 없어 그 주장 자체에서 특별조치법에 따른 등기를 마칠 수 없는 경우에 해당함이 명백하므로, 원심이 망 소외 4 명의의 특별조치법 등기의 추정력은 번복되고, 그에 터 잡은 피고 명의의 등기도 원인무효로서 말소되어야 한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 채증법칙 위반이나 특별조치법에 의해 마친 등기의 추정력에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.

2. 상고이유 제2점에 관하여

상속재산분할협의에 이미 상속을 포기한 자가 참여하였다 하더라도 그 분할협의의 내용이 이미 포기한 상속지분을 다른 상속인에게 귀속시킨다는 것에 불과하여 나머지 상속인들 사이의 상속재산분할에 관한 실질적인 협의에 영향을 미치지 않은 경우라면 그 상속재산분할협의는 효력이 있다고 볼 수 있다.

원심판결 이유에 의하면, 이 사건 부동산은 망 소외 1의 소유였는데, 망 소외 1이 1947. 11. 1. 사망하여 그의 어머니인 망 소외 2가 호주상속인으로서 단독으로 그 재산을 상속하였고, 망 소외 2는 1977. 9. 26. 사망하여 호주상속인인 망 소외 3, 손녀인 원고 2, 차남인 망 소외 4, 3남인 원고 1, 출가녀들인 망 소외 5와 소외 6이 공동으로 그 재산을 상속하였으며, 망 소외 4는 1986. 11. 12. 사망하여 피고와 망 소외 7, 8, 9가 그 지분을 공동상속하였으나, 망 소외 7, 8, 9는 1987. 2. 9. 서울가정법원에 망 소외 4에 대한 재산상속 포기 신고를 하였고, 망 소외 5는 2001. 7. 28. 사망하여 소외 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17이 그 지분을 공동상속하였으며, 망 소외 3은 2003. 5. 8. 사망하여 원고 2가 그 지분을 단독상속하였는데, 이 사건 상속재산분할협의를 함에 있어서 망 소외 7, 8, 9는 이미 망 소외 4에 대한 상속을 포기하였음에도 불구하고 피고와 함께 상속재산분할협의에 참여하여 이 사건 부동산의 소유권을 원고들에게 귀속시키기로 하였다는 것인바, 그렇다면 피고는 자신이 단독으로 상속한 망 소외 4의 상속지분 전부를 원고들에게 귀속시키려는 의사로 위 상속재산분할협의에 참여한 것이고 망 소외 7, 8, 9는 이미 하였던 상속포기의사를 확인하는 의미에서 위 상속재산분할협의에 참여한 것에 불과하다고 보이고, 망 소외 7 등의 위 상속재산분할협의 참여가 나머지 상속인들 사이의 상속재산분할에 관한 실질적인 협의에 영향을 미쳤다고 보이지 아니하므로, 위 상속재산분할협의는 유효하다 할 것이다. 따라서 피고는 이 사건 부동산에 관하여 상속지분이 없다.

원심이 위 상속재산분할협의에는 이미 상속을 포기한 소외 7 등이 참여하였다는 이유만을 들어 상속재산분할협의로서 효력이 없다고 본 것은 잘못이나, 원심은 나아가 위 상속재산분할협의는 원고들과 피고 사이에 채권적 효력을 가지는 약정으로 볼 수 있다는 이유로 망 소외 4 및 피고 명의의 등기 중 그 상속지분에 관한 부분은 실체적 권리관계에 부합하는 등기라는 피고의 항변을 배척하고 원고들의 청구를 인용하고 있으므로, 그 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 판결에 영향을 미친 위법은 없다.

상고이유는 무효인 상속재산분할협의가 당사자 사이에 채권적 효력을 가질 수 있다고 본 원심 판단을 비난하는 것이나, 앞서 본 바와 같이 위 상속재산분할협의가 유효인 이상 위 원심 판단의 당부에 관하여는 나아가 볼 필요 없이 상고이유는 받아들일 수 없다.

3. 상고이유 제3점에 관하여

증거의 취사판단과 사실의 인정은 사실심 법관의 전권에 속하는 것으로서 원심이 원고가 제출한 증거를 탄핵하기 위한 피고의 증거신청을 채택하지 않았다는 이유만으로 심리미진이라 할 수 없고, 기록에 비추어 보더라도 원심의 재판진행이나 증거의 취사판단에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 위법은 없다.

4. 상고이유 제4점에 관하여

원심이 채택한 증거들을 기록에 의해 살펴보면, 이 사건 부동산을 망 소외 4의 단독 소유로 하기로 하는 상속재산분할협의가 있었다는 피고의 주장을 배척한 원심의 판단은 사실심 법관의 자유심증에 의한 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 채증법칙 위반 및 심리미진 등의 위법이 없다.

5. 상고이유 제5점에 관하여

원심은 그 판시와 같은 이유로 갑 제19호증의 1에 관한 피고의 증거항변을 배척하고 이를 증거로 삼아 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 상속재산분할협의가 이루어졌다고 인정하였는바, 이는 사실심 법관의 자유심증에 의한 것으로서 관련 법리 및 기록에 비추어 수긍할 수 있고 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 채증법칙 위반, 심리미진 등의 위법이 없다.

6. 상고이유 제6점에 관하여

원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 이 사건 부동산 중 망 소외 4의 상속지분에 관하여는 앞서 본 바와 같이 이 사건 상속재산분할협의에 의하여 피고가 시효의 이익을 포기하였다 할 것이고, 나머지 지분에 관하여는 망 소외 4가 1981. 8. 7. 및 1984. 5. 1. 이 사건 부동산을 포함한 임야 70,909㎡가 공동상속재산임을 인정하는 내용의 각서를 작성함으로써 자주점유의 추정이 깨어졌으며, 피고는 상속에 의해 망 소외 4의 점유를 승계한 자라는 이유로 피고의 점유 및 등기부취득시효 완성 주장을 배척하였는바, 이는 사실심 법관의 자유심증에 의한 것으로서 관련 법리 및 기록에 비추어 수긍할 수 있고 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 등의 위법이 없다.

7. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

채권자취소권의 대상 채권은 사해행위가 발생하기 전에 발생한 채권-사해행위전 채권성립 기초인 법률관계 발생, 채권성립의 고도의 개연성, 가까운 장래에 채권이 성립된 경우 채권자취소권 대상

모두우리 — Fri, 17 Jul 2026 17:35:37 +0900

대법원 1997. 5. 23. 선고 96다38612 판결
[ 공사대금 ] [공1997.7.1.(37),1859]
【판시사항】

[1] 승소판결에 대한 불복 상고의 허용 여부(소극)

[2] 사해행위 당시 아직 성립되지 않은 채권이 예외적으로 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있는 경우

【판결요지】

[1] 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하도록 그 취소 변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 원심판결에 대한 불복 상고는 상고를 제기할 이익이 없어 허용될 수 없다.

[2] 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생할 것을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립될 고도의 개연성이 있으며 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.

(채권자의 공사대금 반환채권이 채무자와 제3자의 증여계약 당시에는 아직 발생되지 않았고 또한 채무자가 채권자의 주택에 대한 건축허가를 정상적인 방법으로는 받을 수 없음을 알고 관계 공무원에게 청탁하여 건축허가를 받아 공사를 진행시키려고 노력하는 등 채권자와 사이에 체결한 공사계약을 이행하는 과정에 있었던 경우, 가까운 장래에 공사대금 반환채권이 성립될 고도의 개연성이 있었다고 볼 수 없으므로, 채권자는 공사대금 반환채권을 피보전채권으로 하여 채무자와 제3자 사이의 증여계약이 사해행위임을 이유로 그 취소를 구할 수 없다고 본 사례).

【참조조문】

[1] 민사소송법 제360조, 제392조 [2] 민법 제406조

【참조판례】

[1] 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다33008 판결(공1993하, 2100)
대법원 1994. 11. 4. 선고 94다21207 판결(공1994하, 3233)
대법원 1994. 12. 7. 선고 94므895 판결(공1995상, 674)
대법원 1996. 4. 12. 선고 96다6295 판결(공1996상, 1538)
[2] 대법원 1995. 11. 28. 선고 95다27905 판결(공1996상, 173)
대법원 1996. 2. 9. 선고 95다14503 판결(공1996상, 902)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 경인법무법인 담당변호사 최영식)

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인

【원심판결】 인천지법 1996. 7. 26. 선고 96나1016 판결

【주 문】

원고의 피고 1에 대한 상고를 각하하고, 원고의 피고 2에 대한 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 원고의 피고 1에 대한 상고에 대하여 본다.

상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하도록 그 취소 변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 원심판결에 대한 불복 상고는 상고를 제기할 이익이 없어 허용될 수 없다 할 것인바, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 피고 1에 대한 공사대금 반환청구를 전부 인용한 제1심판결을 유지하여 피고 1의 항소를 기각하였음이 분명하고, 이와 같이 전부 승소한 원고가 피고 1에 대하여 제기한 상고는 상고의 이익이 없는 부적법한 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없으므로 각하되어야 할 것이다.

2. 피고 2에 대한 상고이유를 본다.

원고가 주장하는 바와 같이, 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생할 것을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립될 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있는 것이다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95다14503 판결 등 참조).

그러나 기록에 의하면, 원고의 피고 1에 대한 공사대금 반환채권은 이 사건 소제기로써 원고와 피고 1과의 공사계약이 해제되어 비로소 발생한 것이고, 원고가 사해행위라고 주장하는 이 사건 부동산에 관한 피고들 사이의 증여계약 당시에는 아직 발생하지 아니하였으며, 또 증여계약 당시 피고 1은 원고의 주택에 대한 건축허가를 정상적인 방법으로는 받을 수 없음을 알고 건축업자인 소외인을 통하여 관계 공무원에게 청탁하여 건축허가를 받아 공사를 진행시키려고 노력하는 등 원고와 사이에 체결한 공사계약을 이행하는 과정에 있었음을 알 수 있는바, 이와 같이 그 당시 공사계약에 따른 공사의 완성이 불가능한 것으로 확정된 것이 아닌 이상 공사대금 반환채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있었다거나 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 공사대금 반환채권이 성립될 고도의 개연성이 있었다고 볼 수 없으므로, 원고는 공사대금 반환채권을 피보전채권으로 하여 피고들 사이의 증여계약이 사해행위임을 이유로 그 취소를 구하거나 이를 원인으로 경료된 피고 2 명의의 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없다 할 것이다.

원심판결의 이유 설시는 다소 부적절한 점이 있으나, 원고가 채권자취소권을 행사할 수 없다고 본 결론은 정당하므로 논지는 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 원고의 피고 1에 대한 상고는 이를 각하하고, 원고의 피고 2에 대한 상고는 이를 기각하며, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

대법원 1995. 11. 28. 선고 95다27905 판결
[ 사해행위취소등 ] [집43(2)민,338;공1996.1.15.(2),173]
【판시사항】

사해행위 당시 아직 성립되지 아니한 채권이 예외적으로 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있는 경우

【판결요지】

채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.

【참조조문】

민법 제406조

【참조판례】

대법원 1978. 11. 28. 선고 77다2467 판결
대법원 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결(공1995상, 1284)

【전 문】

【원고, 피상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 법무법인 부산)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김형기)

【원심판결】 부산고등법원 1995. 5. 19. 선고 94나7966 판결

【주 문】

원심판결을 파기하여 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

원심은, 원고는 1991. 8. 12. ○○산업이라는 상호로 신발제조업체를 경영하는 소외 1이 장차 소외 3 은행으로부터 대출받게 될 대출금의 상환채무에 관하여, 보증금액을 금 200,000,000원, 보증기한을 1992. 8. 12.로 정하여 신용보증하였고, 소외 2는 위 소외 1의 원고에 대한 구상금채무의 연대보증인이 된 사실, 위 소외 1은 같은 해 8. 16. 소외 3 은행으로부터 금 200,000,000원을 변제기를 1992. 6. 30.로 정하여 대출받았으나 그 변제기까지 위 대출금 중 금 191,288,000원을 변제하지 못한 사실, 그런데 위 소외 2는 1992. 8. 21. 자기 소유인 이 사건 부동산에 관하여 그의 처남인 피고와 사이에 매매예약을 체결하고 같은 달 28. 피고 앞으로 가등기를 경료한 사실, 위 매매예약 및 가등기 당시 위 소외 2의 재산으로는 위 부동산 외에 시가 약 금 3,500,000원 상당의 임야가 있었을 뿐인 사실 등을 인정한 후, 위 인정 사실에 의하면 원고는 위 소외 1이 소외 3 은행으로부터 대출받은 금 191,288,000원을 그 변제기까지 변제하지 못함으로써 위 소외 1에 대하여 민법 제442조 제1항 제4호에 따라 사전구상권을 행사할 수 있었다고 할 것이고, 원고가 위와 같이 주채무자인 소외 1에 대하여 사전구상권을 행사할 수 있는 상태에서 그 구상금 채권의 연대보증인인 위 소외 2가 이 사건 부동산에 관하여 한 위 매매예약은 구상금 채권자인 원고에 대하여 사해행위가 된다는 이유로, 원고의 채권자취소에 관한 주장을 받아들였다.

채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만(당원 1978. 11. 28. 선고 77다2467 판결, 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결 등 참조), 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다고 할 것이다. 왜냐하면, 위와 같은 경우에도 채권자를 위하여 책임재산을 보전할 필요가 있고, 채무자에게 채권자를 해한다는 점에 대한 인식이 있었다고 볼 수 있기 때문이다.

그러므로, 보증인이 주채무자에 대하여 사전구상권을 행사할 수 있는 상태에서 주채무자가 사해행위로 볼 만한 행위를 하였을 경우에 나중에 보증인이 보증채무를 이행함으로써 주채무자에게 구상권을 갖게 되면 보증인도 자기의 구상금 채권을 피보전채권으로 하여 채권자취소권을 행사할 수 있는 경우가 있을 수 있다는 취지의 원심판결의 이유는 일단은 정당하다고 할 것이다.

그러나 관련 증거들을 종합하여 보면, 위 소외 1은 1991. 8. 16. 소외 3 은행과 사이에 여신한도를 금 200,000,000원, 대출기한을 1992. 6. 30.로 한 여신한도거래 약정을 체결하고 거래처인 소외 4 회사로부터 받은 약속어음을 위 소외 3 은행에게 제시하고 이를 현금으로 할인하는 어음할인거래를 하게 되었는데, 위 대출기한에 이르러 어음할인거래 잔액이 금 191,288,000원에 이르자 위 여신한도거래 약정을 다시 1년간 갱신하기로 약정한 사실, 원고는 소외 3 은행이 위 소외 1에게 위 소외 4 회사 발행의 어음만을 할인하여 줄 것을 조건으로 원심이 인정한 바와 같은 내용의 신용보증을 하였다가, 소외 3 은행이 위와 같이 여신한도거래 약정을 1년간 갱신하게 되자 원고도 종전의 신용보증을 종전과 같은 조건으로 갱신하게 되었고, 다만 위 갱신 당시의 어음할인거래 잔액 금 191,288,000원을 보증금액 금 200,000,000원에 포함시켜 신용보증을 하였던 사실, 그런데 위 소외 1은 1992. 5.경 위 소외 4 회사 발행의 액면 금 50,000,000원의 약속어음 1매와 액면 금 40,000,000원의 약속어음 1매를 소외 3 은행으로부터 할인한 사실이 있었는데, 소외 3 은행은 위 약속어음들이 만기인 1992. 10. 6. 부도처리되자 위 소외 1에게 위 부도된 어음금 합계 금 90,000,000원을 즉시 변제할 것을 요구한 사실, 이에 위 소외 1은 금 40,000,000원은 스스로 마련하고 나머지 금 50,000,000원은 소외 3 은행으로부터 일반대출을 받아 변제하기로 계획을 세우고 그에 대하여 원고의 동의를 받은 다음, 1992. 11. 5. 원고로부터 종전의 신용보증과는 별도로 보증금액을 금 50,000,000원으로 한 새로운 신용보증서를 발급받아 소외 3 은행에 제출하고 소외 3 은행으로부터 금 50,000,000원을 일반 자금으로 대출받은 후 그 대출금 50,000,000원에다가 자기가 마련한 금 40,000,000원을 합하여 소외 3 은행에게 위 금 90,000,000원을 변제한 사실, 그 후 위 금 200,000,000원의 신용보증의 대상이 된 소외 3 은행과의 한도거래 약정은 대출기한 종료시까지 거래잔액을 남기지 아니하고 종료되었고, 단지 위 금 50,000,000원의 일반대출금만이 변제되지 아니하여 원고가 이를 대위변제하게 되었던 사실 등을 인정할 수 있으므로, 원고가 소외 3 은행에 대위변제하여 위 소외 1에 대하여 갖게 된 위 일반대출 원리금 상당의 구상금 채권은 그 보증인인 위 소외 2가 피고와 사이에 이 사건 부동산에 관하여 위 매매예약을 체결할 때까지 발생하지 아니하였음은 물론, 그 구상금 채권 발생의 전제가 되는 신용보증약정조차 체결되지 아니하였음이 명백할 뿐만 아니라, 기록에 의하면 원고는 위 소외 2가 이 사건 부동산에 관하여 가등기를 경료한 사실을 확인한 후에 위 금 50,000,000원의 일반대출금 채무에 대하여 신용보증을 하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 원고는 위 가등기가 경료되어 있는 상태에서의 위 소외 2의 재산을 담보로 하여 위 소외 2를 연대보증인으로 삼았다고 할 것이므로, 위 소외 2와 피고 사이에 매매예약이 그 후에 체결된 신용보증약정에 의하여 발생한 구상금 채권에 대하여 사해행위가 될 수 없음은 명백하다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 사실관계에 대하여는 전혀 심리하지 아니한 채 단지 위 소외 1이 소외 3 은행과의 1차 한도거래 약정을 체결한 후 그 대출기한 종료시까지 어음거래 잔액을 남겨두고 있었다는 사실만에 기하여 위 소외 2의 매매예약이 있기 이전에 원고가 위 소외 1에 대하여 사전구상권을 행사할 수 있었다고 잘못 판단하고 말았으니, 원심판결에는 심리미진, 채증법칙 위반, 채권자취소권의 발생 및 보증인의 사전구상권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이고, 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.(원고는 위 소외 1의 소외 5 은행에 대한 대출금 채무를 대위변제하였음을 이유로 하여 그 구상금 채권에 기하여도 채권자취소권을 행사한다고 주장하고 있으므로, 원심으로서는 위 대출금 채권의 발생원인이 된 은행거래 약정의 내용이나 그 은행거래 약정의 갱신 여부에 관하여도 심리판단하였어야만 할 것이다.)

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

대법원 1996. 2. 9. 선고 95다14503 판결
[ 가처분이의 ] [공1996.4.1.(7),902]
【판시사항】

[1] 사해행위 당시 아직 성립되지 아니한 채권이 예외적으로 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있는 경우

[2] 사해행위 당시 채권 성립의 고도의 개연성이 있었다고 보기 어렵다는 이유로 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 없다고 본 사례

【판결요지】

[1] 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.

[2] 사해행위 당시 채권 성립의 고도의 개연성이 있었다고 보기 어렵다는 이유로 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 없다고 본 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제406조 [2] 민법 제406조

【참조판례】

[1] 대법원 1978. 11. 28. 선고 77다2467 판결
대법원 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결(공1995상, 1284)
대법원 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결(공1995상, 1284)
대법원 1995. 11. 28. 선고 95다27905 판결(공1996상, 173)

【전 문】

【채권자, 상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 중부종합법무법인 담당변호사 정재헌)

【채무자, 피상고인】 채무자 (소송대리인 변호사 정영수)

【원심판결】 서울고법 1995. 2. 8. 선고 94나19510 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 채권자의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

제1점에 대하여

채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만(대법원 1978. 11. 28. 선고 77다2467 판결, 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결 등 참조), 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다(대법원 1995. 11. 28.선고 95다27905 판결, 1995. 12. 26. 선고 95다29659 판결 참조).

그럼에도, 원심이 거시 증거에 의하여 판시와 같은 사실들을 적법하게 인정한 다음, 취소채권자가 채권자취소권을 취득하기 위하여는 취소채권자의 채권이 사해행위 이전에 이미 발생되어 있어야 할 것임을 전제로 하여 이 사건에 있어서 채권자의 신청외인(칠강섬유 주식회사의 오기로 보인다)에 대한 구상금 채권이나 그 구상금 채무의 연대보증인인 채무자(신청외인의 오기로 보인다)에 대한 채권은 판시 신용보증약정에 의한 보증채무를 이행한 1994. 1. 25. 비로소 발생한 것이고 채권자가 사해행위라고 주장하는 이 사건 부동산 증여계약 체결시에는 아직 위 구상금 채권 등이 구체적으로 발생하지 아니하여 채권자는 위 증여계약에 대한 채권자취소권을 취득하지 못하였다는 이유로 채권자의 이 사건 가처분신청을 기각한 것은 채권자취소권에 있어서 피보전채권에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.

그러나, 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 위 칠강섬유가 1993. 9. 26. 이 사건 대출금 채무에 대한 이자 지급을 연체하여 신청 외 중소기업은행은 1993. 10. 4. 채권자에게 신용보증사고 통지를 하였고, 채권자는 1994. 1. 25. 위 신청 외 은행에게 보증채무를 이행하였는데, 위 신청외인은 1993. 9. 1. 그의 처인 이 사건 채무자에게 이 사건 부동산에 관하여 같은 해 8. 30. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였다는 것이고, 기록에 의하더라도 달리 위 소유권이전등기를 경료할 당시에 위 칠강섬유의 재정 상태 등을 인정할 아무런 자료가 없는바, 위와 같은 사정만으로는 채무자가 소유권이전등기를 할 당시에 채권자의 구상권 행사가 임박하였다거나 장차 채권자가 구상권을 행사하게 되는 사태가 발생하리라는 사실에 대한 고도의 개연성이 있었다고 보기는 어렵다고 할 것이므로, 결국 채권자가 사해행위라고 주장하는 이 사건 부동산 증여계약 체결시에는 아직 위 구상금 채권 등이 발생하지 아니하여 채권자는 위 증여계약에 대한 채권자취소권을 취득하지 못하였다고 할 것이다.

따라서, 원심판결에는 앞서 본 바와 같은 잘못이 있으나, 채권자는 위 증여계약에 대한 채권자취소권을 취득하지 못하였다고 본 결론은 결과적으로 정당하다고 할 것이고, 채권자의 구상채권이 이 사건 신용보증약정 당시인 1991. 3. 16. 해제조건부로 성립하였다는 견지에서 원심판결을 공격하는 논지는 받아들일 수 없다.

제2점에 대하여

소론이 지적하는 점(신용보증약정시 신청외 칠강섬유등의 재산에 가압류 등이 있을 때에는 사전구상 의무를 부담하기로 약정하였으나, 위 가압류가 해제된 경우에는 사전구상 의무도 소멸된다는 점)에 관한 원심의 인정·판단은 정당한 것으로 여겨지고, 거기에 소론과 같이 채권자취소권의 소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

논지는 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

인천지법 1996. 12. 18. 선고 96가합4356 판결 : 항소
[ 사해행위취소 ] [하집1996-2,84]
【판시사항】

[1] 사해행위 당시에 아직 성립되지 아니한 채권에 대하여 예외적으로 채권자취소권을 인정한 사례

[2] 청구인낙 행위가 채권자취소권의 대상이 되는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 장차 부담하게 될 것이 명백한 위자료 등의 채권에 대하여 채권자취소권을 인정한 사례.

[2] 청구인낙 행위는 순수한 소송행위가 아니라 실체법상 법률행위의 성질도 공유하고 있으며, 사해행위로부터 채권자를 보호하기 위해서는 그와 같이 실체법상 법률행위의 성질을 가지는 소송행위에 대하여도 채권자취소권을 인정할 필요가 있다.

【참조조문】

[1] 민법 제406조 [2] 민법 제406조

【참조판례】

[1] 대법원 1995. 11. 28. 선고 95다27905 판결(공1996상, 173)
대법원 1996. 2. 9. 선고 95다14503 판결(공1996상, 902)
대법원 1997. 5. 23. 선고 96다38612 판결(공1997하, 1859)
[2] 대법원 1979. 5. 15. 선고 78다1094 판결(공1979, 11975)
대법원 1979. 12. 11. 선고 76다1829 판결(공1980, 12413)
대법원 1980. 8. 26. 선고 80다76 판결(공1980, 13119)

【전 문】

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 이건방 외 1인)

【피 고】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 이진영 외 1인)

【주 문】

1. 소외 1이 별지목록 기재 각 부동산에 관하여 1995. 11. 13. 서울고등법원 95나29507호 소유권이전등기 청구사건에서 피고들에 대하여 한 청구인낙을 취소한다.

2. 피고들은 소외 1에게 별지 목록기재 각 부동산에 관하여 인천지방법원 북인천등기소 1996. 2. 10. 접수 제18654호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.

3. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】
주문과 같다.

【이 유】

1. 이 사건 사해행위의 성립

가. 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증(호적등본), 갑 제2호증의 1 내지 7(각 등기부 등본), 갑 제3호증의 1, 2(각 피의사건 결과 통지서), 갑 제4호증의 1 내지 4(각 편지), 갑 제5호증의 1(국가기술자격증), 2(사실확인원), 3(사업자 등록증), 4(영업사실인정 확인서), 갑 제6호증의 1(판결), 2(인낙 조서), 갑 제7호증의 1 내지 45(인천지방법원 94가합3342호 소유권이전등기 소송기록), 갑 제8호증(소제기 증명원), 갑 제9호증(과세 증명서), 갑 제10호증(판결), 갑 제11호증의 1 내지 5(각 유서), 갑 제14호증의 1(가압류 신청서), 2(결정), 갑 제15호증의 1, 2(각 증인신문조서, 다만 위 갑 제15호증의 2 중 뒤에서 믿지 않는 부분은 제외)의 각 기재와 증인 소외 5의 증언에 변론의 전취지를 모아 인정할 수 있고, 이에 일부 어긋나는 위 갑 제7호증의 8(소장), 9, 12, 14(각 준비서면), 29(본인신문조서), 갑 제15호증의 2의 각 일부 기재는 믿지 아니하며, 달리 반증 없다.

(1) 원고는 1970. 3. 6. 미용사 자격증을 취득한 뒤 인천 부평구 부평동 210에서 "△△△ 미용실"을 운영하다가 1973. 5. 30. 소외 1과 혼인하였고, 피고들은 위 소외 1의 부모로서 슬하에 장남인 위 소외 1을 비롯하여 2남 7녀를 두고 있다.

(2) 별지목록 1 내지 6항 기재 대지(이하 이 사건 대지라 한다)는 피고 1이 1965.경 목포에서 공무원을 퇴직하고 인천으로 주거를 옮기면서 매수한 것인데, 위 피고는 위 대지 위에 있던 건물(이하 이 사건 옛 건물이라 한다)에서 "□□당"(뒤에 "□□ 제과"로 바뀌었다가 다시 "◇◇ 제과"로 바뀜)이라는 상호로 제과점을 경영하다가 1983.경(피고 1은 1905. 11. 16.생으로 당시 이미 78세의 고령이었다) 위 제과점의 영업 허가 명의를 장남인 위 소외 1 앞으로 변경하면서 운영권을 넘겨주었고, 그때를 전후하여 위 대지들의 소유자 명의도 모두 위 소외 1 앞으로 이전하였다.

(3) 원고는 위 소외 1과 혼인한 뒤에도 1973. 10.경부터 1976. 5.경까지 이 사건 옛 건물 1층에서 "☆☆ 미용실"을 운영하였고, 1983.경 위 소외 1이 피고 1로부터 제과점의 운영권을 넘겨받자 1989.경까지 위 제과점을 운영하였으며(피고 1이 위 제과점의 운영권을 위 소외 1에게 넘겨주었다고 하지만, 실제 경영은 맏며느리인 원고가 주도하였으며, 위 소외 1은 원고의 수입에 의지하면서 술과 도박으로 방탕한 생활을 하였다), 1990.경부터는 "▽▽ 커피숍"을 운영하는 등 실질적으로 위 소외 1의 재산을 증식시켰다.

(4) 원고와 위 소외 1은 위 제과점 영업이 잘 되자 1983. 11.경 이 사건 옛 건물을 헐고 그 위에 별지목록 7항 기재 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)을 신축하게 되었는데, 이 때부터 위 소외 1의 여동생들인 소외 2, 소외 3 등이 피고들과 위 소외 1에게 재산 분할을 요구하면서 이 사건 대지와 건물을 둘러싸고 분쟁이 심해지게 되었다.

(5) 그리하여 1994. 3.경 피고들은 이 사건 대지와 건물이 원래 자기들의 것인데 위 소외 1에게 명의신탁하였다고 주장하면서, 위 소외 1을 피고로 삼아 인천지방법원 94가합3342호로 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기 소송을 제기하였으나, 1995. 7. 4. 선고된 제1심판결에서 이 사건 대지는 위 피고 1이 1983.경을 전후하여 사전(사전) 상속의 목적으로 증여한 것이고, 이 사건 건물은 위 소외 1과 원고가 신축한 것이라는 이유로 패소하였다.

(6) 한편, 원고는 위 소외 1과 혼인한 이후 위 소외 1이 가정을 돌보지 않는 데다가 위 소외 2, 소외 3을 비롯한 시누이들의 부당한 대우가 계속되므로, 결국 위 소외 1과 이혼하기로 마음먹고, 장래 성립할 위자료 등의 채권을 보전하기 위하여 1995. 8. 30. 이 사건 대지와 건물을 가압류한 뒤 11. 30. 인천지방법원 95드22789호로 이혼 소송을 제기하였다(위 소송은 1996. 10. 16. 원고의 이혼 청구를 인용하고, 위 소외 1은 원고에게 위자료로 90,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 제1심판결이 선고되었다).

(7) 위 소외 1은 이 사건 대지와 건물만이 유일한 재산인데, 위와 같이 원고가 이혼 소송을 제기함에 앞서 위 대지와 건물을 가압류하자, 장차 이혼 판결이 선고되면 재산 증식에 주도적으로 기여해 온 원고에게 위 대지와 건물의 소유권이 넘어갈 것을 우려하여, 1995. 11. 13. 피고들이 항소한 서울고등법원 95나29507호 소유권이전등기 청구사건에서 피고들의 청구를 인낙하였고, 이에 따라 피고들은 1996. 2. 10. 위 대지와 건물에 관하여 주문 기재와 같은 소유권이전등기를 마쳤다.

나. 그렇다면 위 소외 4는 원고에 대하여 장차 부담하게 될 것이 명백한 위자료 등의 채무를 면탈하기 위하여 원고를 해함을 알면서도 피고들에게 자신의 유일한 재산인 이 사건 대지와 건물에 관하여 주문 기재와 같이 청구 인낙을 하였고, 피고들은 이러한 사실을 알고 있었다고 추정되므로, 위 소외 4가 1995. 11. 13. 피고들에게 한 청구인낙은 취소하고, 피고들은 위 소외 4에게 이 사건 대지와 건물에 관하여 주문 기재 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

2. 피고들의 주장

피고들은 원고가 취소를 구하는 이 사건 청구인낙 행위는 소송행위이므로, 사해행위 취소의 대상이 아니라고 주장하나, 위 청구인낙 행위는 순수한 소송행위가 아니라 실체법상 법률행위의 성질도 공유하고 있으며, 사해행위로부터 채권자를 보호하기 위해서는 위와 같이 실체법상 법률행위의 성질을 가지는 소송행위에 대하여도 채권자취소권을 인정할 필요가 있다고 판단되므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 모두 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사   이성룡(재판장) 배형원 김하늘

채무자가 유일 부동산을 매각하여 현금화하면 사해행위 발생, 채권자를 해할 것을 기도하거나 의욕하는 것을 요하지 않으므로 채무자의 사해의사는 추정되며, 채권자가 채무자가 유일재산을 판 사실을 알게 된 때 채권자가 취소원인을 안 날

모두우리 — Fri, 17 Jul 2026 17:02:01 +0900

대법원 1997. 5. 9. 선고 96다2606, 2613 판결
[ 제3자이의·사해행위취소등 ] [공1997.6.15.(36),1722]
【판시사항】

채무자가 유일한 재산인 부동산을 매도한 경우, 민법 제406조 제2항 소정의 '채권자가 취소원인을 안 날'의 의미

【판결요지】

채무자가 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 것은 특별한 사정이 없는 한 사해행위가 되는 것이고, 사해행위의 주관적인 요건인 채무자의 사해의 의사는 채권의 공동담보에 부족이 생기는 것을 인식하는 것을 말하는 것으로서 채권자를 해할 것을 기도하거나 의욕하는 것을 요하지 아니하며, 채무자가 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 경우에는 채무자의 사해의 의사는 추정된다 할 것이므로, 채무자가 유일한 재산인 부동산을 매도한 경우 그러한 사실을 채권자가 알게 된 때에 채권자가 채무자에게 당해 부동산 이외에는 별다른 재산이 없다는 사실을 알고 있었다면 그 때 채권자는 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 한 사실을 알게 되었다고 할 것이다.

【참조조문】

민법 제406조 제2항

【참조판례】

대법원 1966. 10. 4. 선고 66다1535 판결(집14-3, 민130)
대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카26475 판결(공1989, 1463)

【전 문】

【원고(반소피고),피상고인】 원고(반소피고)

【피고(반소원고),상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 김주한)

【원심판결】 서울고법 1995. 12. 5. 선고 94나25836, 25843 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이유】

피고(반소원고, 이하 피고라고 한다) 소송대리인의 상고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 소외 1, 소외 2(이하 소외인들이라고 한다) 소유이던 경기 김포군 (주소 생략) 대 400㎡ 중 121분의 30지분에 관하여 1991. 6. 4. 원고(반소피고, 이하 원고라고 한다) 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정한 다음 위 토지에 대한 원고 명의의 지분소유권이전등기는 통정한 허위의 의사표시에 기한 것으로서 무효라는 피고의 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴 보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

2. 제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 피고는 1974. 12. 20.경 소외 3에게 피고 소유의 위 토지 중 99㎡(이하 이 사건 토지라고 한다)를 특정하여 매도하면서 편의상 위 토지 중 121분의 30지분에 관하여 위 소외 3 명의로 소유권이전등기를 마쳐준 사실, 그 후 위 소외 3은 피고의 허락 없이 위 토지 중 피고 소유의 토지 일부를 침범하여 그 지상에 상가 건물 1동과 영업소 건물 1동을 건축하여 자신의 명의로 소유권보존등기를 마친 사실, 소외인들이 이 사건 토지와 위 각 건물에 대한 강제경매절차에서 1988. 7. 15. 이를 경락받아 1989. 4. 21. 소외인들 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실, 피고는 소외인들이 아무런 권원 없이 피고 소유 토지 상에 위 각 건물을 소유함에 따라 소외인들에 대하여 위 토지 중 위 각 건물의 부지에 대한 지료 상당의 부당이득반환채권을 가지고 있음을 이유로 1991. 4.경 소외인들의 소유인 이 사건 토지에 관하여 가압류신청을 하여 이 사건 토지에 관하여 같은 달 23. 가압류결정이 내려지고, 이어 같은 달 25. 가압류등기가 기입되게 된 사실, 소외인들은 1991. 4. 15. 원고와 사이에 이 사건 토지와 위 상가 건물에 관하여 매매대금을 금 210,000,000원으로 한 매매계약을 체결하고, 같은 해 6. 4. 이 사건 토지와 위 상가 건물에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳐준 사실을 인정한 다음 소외인들이 원고에게 이 사건 토지 및 상가 건물을 매도한 1991. 6. 4. 당시 소외인에게는 이 사건 토지와 건물 이외에는 별다른 재산이 없어 소외인들이 피고에게 이 사건 토지와 상가 건물을 매도한 것은 채무자가 유일한 재산인 부동산을 매도하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾼 행위로서 사해행위에 해당함을 이유로 소외인들과 원고 간의 이 사건 토지에 대한 매매계약의 취소와 이 사건 토지에 대한 원고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 피고의 반소청구에 대하여 피고는 1992. 4. 10. 원고를 상대로 인천지방법원 92카8722호 부동산처분금지가처분신청 및 같은 법원 92가단2317호 건물철거청구소송을 제기할 당시 소외인들이 이 사건 토지와 건물 이외에는 별다른 재산이 없음에도 원고에게 이 사건 토지와 상가 건물을 매도하고 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳐준 사실을 알고 있었던 사실을 인정한 후 피고는 원고를 상대로 위 가처분신청 및 건물철거청구소송을 제기한 1992. 4. 10.경에는 소외인들과 원고 간의 위 매매계약이 사해행위에 해당한다는 것을 알았다고 할 것이어서 그로부터 1년이 훨씬 경과한 1994. 3. 8.에 이르러 반소로서 제기된 사해행위취소소송은 제척기간이 도과한 후에 제기된 것으로서 부적법하여 각하를 면할 수 없다고 판단하였다.

채권자취소소송을 제기할 수 있는 기산일인 민법 제406조 제2항 소정의 '채권자가 그 취소원인을 알게 된 날'이라 함은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 법률행위를 한 사실을 채권자가 안 때를 의미하고 단순히 사해행위의 객관적 사실을 안 것만으로는 부족하며, 사해의 객관적인 사실을 알았다고 하여 취소의 원인을 알았다고 추정할 수 없는 것임은 논지가 지적하는 바와 같다.

그러나 채무자가 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 것은 특별한 사정이 없는 한 사해행위가 되는 것이고, 사해행위의 주관적인 요건인 채무자의 사해의 의사는 채권의 공동담보에 부족이 생기는 것을 인식하는 것을 말하는 것으로서 채권자를 해할 것을 기도하거나 의욕하는 것을 요하지 아니하며, 채무자가 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 경우에는 채무자의 사해의 의사는 추정된다 할 것이므로( 당원 1966. 10. 4. 선고 66다1535 판결 참조), 채무자가 유일한 재산인 부동산을 매도한 경우 그러한 사실을 채권자가 알게 된 때에 채권자가 채무자에게 당해 부동산 이외에는 별다른 재산이 없다는 사실을 알고 있었다면 그 때 채권자는 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 한 사실을 알게 되었다고 할 것이다.

원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고가 소외인들에 대하여 지료 상당의 부당이득반환채권이 있음을 이유로 1991. 4.경 당시 소외인들 소유이던 이 사건 토지에 대하여 가압류신청을 하였다면 그 당시 피고는 소외인들의 재산상태 등을 조사하여 보아 소외인들에게는 이 사건 토지와 건물 이외에 별다른 재산이 없는 사실을 알았다고 추인될 뿐만 아니라, 기록에 의하면 피고를 위하여 피고 소유 재산을 관리하고 있던 소외 4는 피고가 이 사건 토지에 대하여 가압류신청을 할 무렵 소외인들을 여러 차례 만나 소외인들에게 이 사건 토지와 건물 이외에 별다른 재산이 없는 사실을 알고 있었던 사실을 알 수 있어 피고도 그 무렵 소외인들의 재산상태를 알고 있었던 것으로 추인되므로 피고는 소외인들이 원고에게 이 사건 토지와 상가 건물을 매도한 사실을 발견하고 원고를 상대로 처분금지가처분신청 및 건물철거청구소송을 제기한 1992. 4. 10.경에 이르러 소외인들이 이 사건 토지와 건물 이외에는 별다른 재산이 없음에도 채권자인 피고를 해함을 알면서 유일한 재산인 이 사건 토지 등을 원고에게 매도한 사실을 알게 되었다고 할 것이다.

이와 같은 취지에서 피고가 1992. 4. 10.경 소외인들이 채권자인 피고를 해함을 알면서 이 사건 토지와 상가 건물을 원고에게 매도하는 사해행위를 한 사실을 알게 되었다고 보아 그로부터 1년이 훨씬 경과한 후에 제기된 피고의 반소청구는 제척기간을 도과하여 부적법하다고 본 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배나 심리미진 또는 채권자취소권의 요건, 채권자취소권 행사기간의 기산점 및 이에 대한 입증책임에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지 역시 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택

대법원 1966. 10. 4. 선고 66다1535 판결
[ 손해배상등 ] [집14(3)민,138]
【판시사항】

가. 본인이 감독사용하는 자의 위법행위에 대하여, 본인이 책임을 질 경우

나. 사해행위로 인정한 실례

【판결요지】

가. 채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위로 그 매각이 일부 채권자에 대한 정당한 변제에 충당하기 위하여 상당한 매각으로 이루어졌다던가 하는 특별한 사정이 없는한 항상 채권자에 대하여 사해행위가 된다고 볼 것이므로 채무자의 사해의 의사는 추정되는 것이고 이를 매수한 수익자가 악의 없었다는 입증책임은 그 수익자 자신에게 있다.

일부변제받은 채권자를 제외한 나머지 채권자에 대해서는 사해행위 성립

나. 불법행위로 인한 손해배상에 있어서는 본인이 직접 위법행위를 한 경우뿐만 아니라 본인이 감독 사용하는 자가 위법행위가를 저지른 경우라도 이 위법행위가 본인의 감독 태만행위로 인한 것이고 이 위법한 사실의 발생에 대하여 본인에게 고의 또는 과실이 있는 경우에는 본인자신의 불법행위로서 그 책임을 면치 못한다.

【전 문】

【원고, 피상고인】 농협중앙회 (소송대리인 변호사 양준모)

【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 문양 외 1인)

【원 판 결】 대구고법 1966. 6. 29. 선고 66나19 판결

【주 문】

원판결중 피고 1 패소부분을 파기하고,

이 부분을 대구고등법원에 환송한다.

나머지 피고들의 상고를 기각한다.

상고소송비용중 피고 1을 제외한 나머지 피고들과 원고사이에 생한 부분은 이 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

피고들 소송대리인 변호사 문양의 상고이유 제1점 및 같은 피고 2의 상고이유 제1.2점에 대하여 본다.

불법행위로 인한 손해배상에 있어서는 본인이 직접 위법행위를 한 경우뿐만 아니라, 본인이 감독사용하는 자가 위법행위를 저지른 경우라도 이 위법행위가 본인의 감독태만 행위로 인한 것이고, 이 위법한 사실의 발생에 대하여, 본인에게 고의 또는 과실이 있는 경우에는 본인 자신의 불법행위로서, 그 책임을 면치 못하는 것이다. 이 사건에 있어 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고 1은 원고회 부산 농산물 공판장 부산진 분장장으로서, 1964년경부터 1965.3.2.까지 재직하던중 원심 공동피고를 부산진 분장의 임시직원으로 채용하여 특수농산물인 낙화생의 판매 및 그 대금 징수사무를 담당케하였더니, 같은 원심 공동피고는 1964.7.경 부터 1965.3.2.까지 사이에 걸쳐 위 분장에서 일반시중 및 교통부 강생회에 판매한 낙화생 대금 2,107,033원을 징수하여, 이를 횡령하였는 바, 원래 원고의 사무처리 규정이나, 중요인장 규정등에 의하면, (1)부산진 분장에서 취급하는 농산물의 매매계약을 체결할 경우와 같은 물품 대금을 영수할 경우 및 대금미수 확인증을 발행할 경우는 이미 원고회 총무부에 등록된 분장장 인을 사용하고, 위 계약을 체결할 때에는 분장장이 직접 참여하여야 하며, (2) 부하직원들이 위 대금을 영수할 경우에는 가영수증을 발행한 연후에 그 가영수증과 입금여부를 확인한 다음에 본 영수증을 발행하고, 등록된 인장을 분장장이 관리하여야하며, (3) 부하직원이 미수금 회수차 출장할 경우에는 그 기간이 7일을 초과하여서는 아니되고, (4) 분장장은 물품재고량과 입출교량을 항상 조사하여, 그 실정을 파악하고 있어야하고, (5) 분장장이 부하직원인 임시직원을 채용함에 있어서는 상부의 승인을 받아야하며, (6) 외상대금을 1개월이내에 회수하여야 하도록 되어 있음에도 불구하고, 피고 1은 위와같은 규정을 하나도 준수하지 않고, 상부의 승인없이 채용한 위 원심 공동피고로 하여금, 분장장 인을 임의로 조각하여 낙화생 매매계약서나, 대금미수 확인증등에 사용케하고, 본 영수증을 직접 발행케하며, 미수대금 확인이나, 그 회수의 감독을 태만히하여 위 원심 공동피고가 물품대금횡령을 가능케 하였다는 것이고, 기록에 의하여도, 이와같은 사실인정에 아무런 심리미진아니, 채증법칙 위배의 위법이 없다.

그렇다면, 위 원심 공동피고의 횡령사고는 피고 1의 감독태만 행위로 말미아마 일어난 것이라고 아니할 수 없을뿐 아니라, 같은 피고는 이러한 횡령사고의 발생자체에 대하여도 과실이 있었다고 할 것이고 같은 피고의 이 과실행위와 위 원심 공동피고의 고의 행위와는 서로 공동불법행위가 된다고 할것이니, 이와 같은 취지로 판시한 원판결은 정당한 것으로서, 논지는 원심의 적법한 사실인정을 비의하거나, 그릇된 견해에 서서 근거없이 원판결을 공격하는 것에 불과하여 이유없다.

같은 문양의 상고이유 제2점 및 같은 피고 2의 상고이유 제4점에 대하여본다.

채무자가 그 채무있음을 알면서 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여, 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는, 그 매각이 일부 채권자에 대한 정당한 변제에 충당하기 위하여, 상당한 가격으로 이루어졌다든가 하는 특별한 사정이 없는한, 항상 채권자에 대하여, 사해행위가 된다고 볼 것이므로, 채무자의 사해의 의사는 추정되는 것이고, 이를 매수한 수익자가 악의 없었다는 입증책임은 그 수익자 자신에게 있는 것이다.

원심은 이 사건 부동산이 채무자인 피고 3의 유일한 재산인 사실과, 같은 피고의 이 사건 신원보증 채무가 발생한 뒤인 1965.5.11. 부산지방법원 접수 제11,181호로 피고 4 앞으로 같은 해 3.13.자 매매에 인한 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 확정한 다음, 피고 3에 대한 채권의 대물변제로서, 위 소유권이전을 받은 것이라는 피고 4의 주장을 뒷받침하는 을 제1호증 기재와 제1심증인 소외인의 증언을 믿을 수 없다고 판시하여, 채무자인 피고 3에게 사해의 의사가 없고, 수익자인 피고 4 역시 악의가 없었다는 같은 피고의 주장과 증거를 배척하였는바, 기록에 의하여도 원심의 이러한 조처에 아무런 채증법칙 위배의 위법이 없으니, 피고 3의 같은 피고 4에 대한 이 사건 부동산의 매매행위가 원고에 대하여 사해행위로 된다고 판시한 원판결에는 소론과 같은 심리미진이나 이유불비의 위법이 없는 것으로서 논지는 이유없다.

같은 문양의 상고이유 제3점에 대하여 본다.

기록에 의하여도 원심이 피고 2 같은 피고 3에 대하여, 신원보증인으로서의 손해배상 책임과 그 금액을 정함에 있어, 신원보증인이된 동기, 사무처리의 번잡과 미숙, 및 원고의 감독상 과실등을 참작하여, 금400,000원으로 인정한 조처에 아무런 위법이 없고, 또 피고 4는 신원보증인이 아니므로, 위 책임한도의 인정이 부당하다는 논지나 피고 4에 대해서만 책임액 전부를 인정함은 형평에 어긋난다는 논지는 모두 이유없다.

같은 김달기의 상고이유 제3점에 대하여 본다.

원판결이유에 의하면, 원심은 피고 2 같은 피고 3에 대한 신원보증인으로서의 책임과 그 금액을 정함에 있어, 다른 사유외에 이사건 횡령행위가 장시일에 걸쳤을뿐만 아니라, 그 사실을 원고회가 장시일 동안 발견하지 못하였던 사실(표현이 분명치 못하나, 원고의 감독상 과실을 의미 하는것 같다)을 참작하여, 금400,000원으로 정하였다.

그렇다면, 피고 1에 대한 불법행위로 인한 손해배상 책임과 그 금액을 정함에 있어서도 위에 원심이 판시한 원고의 감독상 과실이 이사건 손해의 발생이나, 그 확대의 원인에 가담된 피해자의 과실로서 인정될수 있는가 없는가를 심리하여, 인정된다면 마땅히 이를 참작하였어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 원판결은 결국 심리를 다하지 않으므로 인하여, 이유를 갖추지 못한 위법을 저지른 것이라 아니할수 없고, 이점 논지는 이유있다.

그러므로 원판결중 피고 1 패소부분은 이를 파기하여, 원심으로 하여금 다시 심리케 하고, 나머지 피고들의 상고는 기각하며, 상고소송비용중 피고 1을 제외한 나머지 피고들과 원고 사이에 생한 부분을 패소인의 부담으로 하기로하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사   손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤

대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카26475 판결
[ 사해행위취소등 ] [공1989.11.1.(859),1463]
【판시사항】

민법 제406조 제2항의 '채권자가 취소원인을 안 날'의 의미

【판결요지】

민법 제406조 제2항 소정의 채권자가 그 취소원인을 안 날이라 함은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 법률행위를 한 사실을 채권자가 안 때를 의미하고 단순히 사해행위의 객관적 사실을 안 것만으로는 부족하며, 사해의 객관적 사실을 알았다고 하여 취소의 원인을 알았다고 추정할 수는 없다.

【참조조문】

민법 제406조 제2항

【참조판례】

대법원 1975. 2. 25. 선고 74다2114 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 법무법인 삼덕종합법률사무소 담당변호사 정시영 외2인

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이정우

【원심판결】 부산고등법원 1988. 9. 22. 선고 87나369 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

제1점에 대하여

채권자취소권을 행사하는 소송은 채권자가 그 취소원인을 안 날로부터 1년내에 제기하여야 하는 것인 바(민법 제406조 제2항) 여기에서 채권자가 그 취소원인을 안 날이라 함은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 그 법률행위를 한 사실을 채권자가 안 때를 의미하는 것이고(당원 1975.2.25. 선고 74다2114 판결 참조) 단순히 사해행위의 객관적 사실을 안 것만으로는 부족하다고 할 것이며 따라서 이 사건의 경우에 있어서는 채무자인 소외 1이 이 사건 부동산을 피고에게 가등기를 해준 사실을 원고가 알았을 때를 의미하는 것이 아니라 채권자인 원고가 위와 같은 가등기가 원고를 해함을 알았을 때를 의미하는것이라고 보아야 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하며 이 사건의 경우 원고가 위와 같은 사해의 객관적 사실(등기사실)을 알았다고 하여 취소의 원인을 알았다고 추정할 수는 없다고 할 것이다.

따라서 반대의 입장에서 원심판결에 사해행위의 취소권 행사기간의 기산점에 관한 법리를 오해하고 심리를 미진한 위법이 있다고 주장하는 논지는 이유가 없다.

제2점에 대하여

원심판결 이유를 일건 기록에 비추어 보면, 원고가 이 사건 제소일부터 1년전에 취소원인을 알았다고 인정되지 아니하고 소론의 갑 제7호증(진술조서), 원심증인 소외 2, 소외 1의 증언에 의하여도 원고가 위와 같은 취소원인을 이 사건 제소일로부터 1년전에 알았다는 사실을 인정하기에 부족하다는 원심의 증거취사와 사실인정은 수긍이 되고 갑 제2호증의1 내지 4(등기부등본)도 그와 같은 사실을 인정할 증거로서는 미흡한 것이므로 원심의 위와 같은 사실인정에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수도 없다.

논지도 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

대법원 2005. 6. 24. 선고 2005다19859 판결
[ 구상금등 ] [미간행]
【판시사항】

[1] 채권자취소권 행사에 있어 채권자가 취소원인을 알았다고 인정하기 위하여는 채무자에게 사해의사가 있었다는 사실도 알아야 하는지 여부(적극) 및 나아가 수익자나 전득자의 악의까지도 알아야 하는지 여부(소극) 악의는 추정

[2] 채무자가 유일한 재산인 부동산을 처분함으로써 채무자의 사해의사가 추정되는 경우, 채권자가 채무자의 유일한 부동산 처분행위를 알았다면 그 때 채무자의 사해의사도 알았다고 인정할 수 있는지 여부(적극)

[3] 기술신용보증기금의 직원이 신용보증사고 발생을 통지받고 채무자의 재산상태를 조사하여 채무자 소유의 아파트가 신용보증사고 발생 직전에 수익자에게 소유권이전등기가 경료된 사실을 발견하고 수익자에게 매매대금의 출처에 관한 명세서를 제출하여 줄 것을 요구하는 채권조회서를 발송한 경우, 위 채권조회서를 발송할 무렵에 채무자의 사해의 의사를 알았다고 본 사례

【참조조문】

[1] 민법 제406조[2] 민법 제406조[3] 민법 제406조

【참조판례】

[1][2] 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다3262 판결(공2000하, 2199)

[1] 대법원 2005. 3. 25. 선고 2004다66490 판결

[2] 대법원 1997. 5. 9. 선고 96다2606, 2613 판결(공1997상, 1722)
대법원 1999. 4. 9. 선고 99다2515 판결(공1999상, 861)

【전 문】

【원고, 피상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 법무법인 해마루 종합법률사무소 담당변호사 지기룡 외 2인)

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 서울고법 2005. 3. 9. 선고 2004나48463 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】

먼저 상고이유 제1점에 대하여 본다.

1. 원심의 사실 인정과 판단

원심은, 원고가 주식회사 ○○(이하 '○○'이라 한다)과 사이에 1999. 12. 30.부터 2001. 9. 24.까지 총 8회에 걸쳐 판시 이 사건 각 신용보증약정을 체결하고, ○○이 원고로부터 각 신용보증서를 발급받아 판시 대출은행들로부터 대출을 받은 사실, ○○의 대표이사인 소외 1 등은 이 사건 각 신용보증약정에 따라 ○○이 원고에 대하여 부담하는 모든 채무에 관하여 연대보증한 사실, ○○이 2002. 4. 30. 신한은행 번동지점에 제시된 약속어음 39,440,000원을 예금부족으로 결제하지 못하고 2002. 5. 2. 최종 부도처리되었으며, 이에 따라 신용보증채권자인 대출은행들은 2002. 5. 3. 원고에게 신용보증사고 발생을 통지한 사실, 한편 소외 1이 2002. 3. 15. 피고 앞으로 판시 이 사건 아파트에 관하여 2002. 3. 1. 매매(이하 위 매매계약을 '이 사건 매매계약'이라 한다)를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었는데, 당시 소외 1은 이 사건 아파트 외에 의정부시 (주소 생략) 도로 15.8㎡(2003년도 개별공시지가 : 151,000원/㎡) 중 1/2지분(이하 '별건 토지의 지분'이라 한다)만을 소유하고 있었던 사실을 각 인정하고 나서, 이 사건 매매계약의 취소와 원상회복을 구하는 원고의 이 사건 사해행위취소의 소는 원고가 2002. 5. 8. 또는 늦어도 같은 달 17. 이 사건 매매계약이 사해행위라는 사정을 알게 되었음에도 그 때부터 1년의 제척기간이 경과한 2003. 5. 19.에야 제기하여 부적법하다는 피고의 본안전 항변에 대하여, 원고의 의정부지점 직원인 소외 2가 2002. 5. 3. 대출은행들로부터 ○○의 신용보증사고 발생을 통지받고 소외 1 등의 재산상태를 조사하던 중 이 사건 아파트의 소유권이 피고 앞으로 이전된 사실을 알게 되어 그 경위를 알아보기 위하여 2002. 5. 8. 피고에게 관련 계약서와 예금통장, 대출금통장 등 지급한 금전의 출처에 관한 명세서를 제출하여 줄 것을 요구하는 채권조회서를 발송하였고, 2002. 5. 17. 피고로부터 이 사건 매매계약서만을 팩스로 송부받은 사실, 소외 2는 피고에게 매매계약서 외에 자금출처를 밝힐 수 있는 증빙자료를 더 제출할 것을 요구하였으나 거절당하자, 이 사건 매매계약이 사해행위의 요건에 해당한다고 판단하여 내부결재를 받기 위하여 2002. 5. 24. 이 사건 아파트에 대한 가처분신청품의서를 작성하고, 2002. 5. 27. 가처분신청을 한 사실을 인정하고, 원고가 피고에 대하여 채권조회서를 보낸 2002. 5. 8.경이나 피고로부터 매매계약서를 송부받은 2002. 5. 17.경에 소외 1이 이 사건 아파트를 처분하여 무자력의 상태가 심화된 사실을 아는 데서 나아가 소외 1에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알았다고 보기는 어렵고, 그 후 피고가 원고측의 요구에도 불구하고 더 이상 이 사건 매매가 정상적인 거래임을 밝힐 자료를 제공하지 아니하여 소외 2가 처분금지가처분신청을 위한 품의서를 작성한 2002. 5. 24. 무렵에야 원고가 소외 1에게 사해의 의사가 있었다는 사실을 알게 되었다고 봄이 상당하므로, 그 때부터 1년 이내인 2003. 5. 19. 제기된 이 사건 소는 적법하다는 이유로 본안 전 항변을 배척하였다.

2. 이 법원의 판단

그러나 2002. 5. 24. 무렵에야 원고가 소외 1에게 사해의 의사가 있었음을 알게 되었다는 원심의 판단은 수긍할 수가 없다.

가. 채권자취소권 행사에 있어서 채권자가 취소원인을 알았다고 하기 위하여서는 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요하나, 나아가 채권자가 수익자나 전득자의 악의까지 알아야 하는 것은 아니며, 또한 채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 특별한 사정이 없는 한 채권자에 대하여 사해행위가 되어 채무자의 사해의 의사가 추정되는 것이므로, 이와 같이 채무자가 유일한 재산인 부동산을 처분하였다는 사실을 채권자가 알았다면 특별한 사정이 없는 한 채무자의 사해의사도 채권자가 알았다고 봄이 상당하다( 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다3262 판결, 2005. 3. 25. 선고 2004다66490 판결 등 참조).

나. 기록에 의하면 이 사건 각 신용보증약정에 따라 ○○의 연대보증인인 소외 1이 원고에게 부담하는 채무는 원금만 2,741,540,421원에 이르는 사실을 인정할 수 있고, 원심의 인정과 같이 소외 1은 이 사건 매매계약 당시 이 사건 아파트와 별건 토지의 지분만을 소유하고 있었고{별건 토지의 지분은 2003년도 개별공시지가가 1,192,900원(15.8㎡ × 151,000원/㎡ × 1/2)에 불과하다.}, 원고의 의정부지점 직원인 소외 2는 2002. 5. 3. 대출은행들로부터 ○○의 신용보증사고 발생을 통지받고, 소외 1 등의 재산상태를 조사하였으며, 이 사건 아파트의 소유권이 피고 앞으로 이전된 사실을 알게 되었고, 그 경위를 알아보기 위하여 2002. 5. 8. 피고에게 관련 계약서와 예금통장, 대출금통장 등 지급한 금전의 출처에 관한 명세서를 제출하여 줄 것을 요구하는 채권조회서를 발송하였다고 한다면, 이 사건 매매계약 당시에 소외 1에게 다른 재산이 있었다고 보이지 아니하고 ○○이 부도나기 직전에 ○○의 대표이사인 소외 1에 의하여 이 사건 매매계약이 체결된 이 사건에서, 원고로서는 늦어도 2002. 5. 8.경에는 채무자인 소외 1이 사실상 유일한 부동산인 이 사건 아파트를 처분하였다는 사실을 알게 되었고, 따라서 특별한 사정이 없는 한 소외 1의 사해의 의사도 그 때 알았다고 보아야 할 것이고, 그렇게 본다면 이 사건 소는 위 2002. 5. 8. 늦어도 위 2002. 5. 17.부터 1년의 제척기간이 경과한 2003. 5. 19.에야 제기되어 부적법하다고 할 것이다.

그렇다면 위에서 본 특별한 사정에 관하여 심리하여 보거나 이를 고려하지 아니한 채로 소외 2가 처분금지가처분신청을 위한 품의서를 작성한 2002. 5. 24.에야 원고가 소외 1에게 사해의 의사가 있었다는 사실을 알게 되었다고 한 원심 판단에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 채무자의 사해의사에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

3. 결 론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤

저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 그 저당권자 이외의 채권자와의 매매계약으로 사해행위가 이루어진 후 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위 취소의 범위와 방법-부동산가액에서 피담보채권을 제외한 한도

모두우리 — Fri, 17 Jul 2026 16:20:54 +0900

대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23207 판결
[ 사해행위취소등 ] [집44(2)민,299;공1996.12.15.(24),3530]
【판시사항】

[1] 채무초과 상태의 채무자가 유일한 부동산을 특정 채권자에게 대물변제로 양도한 것이 사해행위가 되는지 여부(적극)

[2] 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 그 저당권자 이외의 채권자와의 매매계약으로 사해행위가 이루어진 후 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위 취소의 범위와 방법

【판결요지】

[1] 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 어느 특정 채권자에게 대물변제로 제공하여 소유권이전등기를 경료하였다면 그 채권자는 다른 채권자에 우선하여 채권의 만족을 얻는 반면 그 범위 내에서 공동담보가 감소됨에 따라 다른 채권자는 종전보다 더 불리한 지위에 놓이게 되므로 이는 곧 다른 채권자의 이익을 해하는 것이라고 보아야 하고, 따라서 이미 채무초과의 상태에 빠져 있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자들 가운데 어느 한 사람에게 대물변제로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다.

[2] 어느 부동산의 매매계약이 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 매매계약을 취소하고 그 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하지만, 그 사해행위가 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 당해 저당권자 이외의 자와의 사이에 이루어지고 그 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 때에는, 매매계약 전부를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복시키는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 그 매매계약의 일부 취소와 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐 부동산 자체의 회복을 구할 수는 없다.

【참조조문】

[1] 민법 제406조, 제466조 [2] 민법 제406조

【참조판례】

[1][2] 대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23214 판결(같은 취지)
[1] 대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카23186 판결(공1989, 1462)
대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카27198 판결(공1991, 178)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 주식회사 ○○ (소송대리인 아주종합법무법인 담당변호사 황선당)

【원심판결】 부산고법 1996. 4. 25. 선고 95나5752 판결

【주 문】

원심판결을 파기하여 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심의 사실인정과 판단의 요지는 다음과 같다.

가. 원래 소외 1 소유이던 원심판결의 별지 목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 각 부동산이라 한다)에 관하여 1994. 7. 22.자로 피고 명의로 같은 날짜 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기가, 그 전인 1994. 6. 16.자로 채무자 위 소외 1, 근저당권자 소외 2 은행, 최고액 3억 5천만 원으로 된 각 근저당권설정등기가 각 경료되어 있다.

원고는 위 소외 1이 1994. 5. 14.부터 같은 해 7. 15.까지 사이에 발행한 원심판결의 별지 약속어음 5장 액면 합계 금 108,650,000원의 최종 소지인으로서, 위 어음 중 1장을 1994. 7. 20. 지급제시하였으나 예금부족으로 지급거절되었고, 그 후 같은 해 8. 26. 나머지 어음 4장을 지급제시하였으나 무거래로 지급거절됨으로써 발행인인 위 소외 1에 대하여 같은 금액 상당의 어음금채권을 가지게 되었다.

위 소외 1은 △△산업이라는 상호로 조선용 기자재를 생산, 판매하면서 위 각 약속어음을 비롯하여 7억 내지 8억 원에 달하는 약속어음을 발행하였다가 자금사정이 악화되어 1994. 7. 20. 위와 같이 약속어음을 지급하지 못함으로써 부도를 내게 되었는데, 그 당시 위 소외 1의 채무는 원고에 대한 위 금 108,650,000원을 비롯하여 ① 소외 2 은행에 금 153,188,041원(위 채무는 이 사건 부동산에 관하여 경료되어 있던 위 소외 2 은행 명의의 1번 근저당권에 의하여 담보된 것이다), ② 신용보증기금에 금 140,000,000원, ③ 소외 3 회사에 금 88,000,000원, ④ 피고 회사에 금 72,000,000원 등 합계 금 561,838,041원이고, 이에 반하여 위 소외 1의 재산으로는 시가 310,040,000원(토지평가액 65,960,000원＋건물평가액 244,080,000원)의 이 사건 각 부동산이 있을 뿐이므로, 위 소외 1은 재산보다 채무가 더 많은 채무초과 상태에 있었다.

그런데, 위 소외 1은 위와 같이 부도를 당한 후인 1994. 7. 22. 피고와의 사이에 위 소외 1이 부담하고 있던 위 ①, ②, ③의 채무를 피고가 인수하는 대신 자신의 유일한 재산인 이 사건 부동산을 피고에게 양도하기로 하여, 이 사건 각 부동산에 관하여 매도인 위 소외 1, 매수인 피고, 매매대금 2억 원으로 된 매매계약을 체결하고, 같은 날 이 사건 각 부동산에 관하여 위 매매를 원인으로 피고 명의의 각 소유권이전등기를 경료하여 버렸다.

나. 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 어느 특정 채권자에게 대물변제로 제공하여 소유권이전등기를 경료하였다면 그 채권자는 다른 채권자에 우선하여 채권의 만족을 얻는 반면 그 범위 내에서 공동담보가 감소됨에 따라 다른 채권자는 종전보다 더 불리한 지위에 놓이게 되므로 이는 곧 다른 채권자의 이익을 해하는 것이라고 보아야 하고, 따라서 이미 채무초과의 상태에 빠져 있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자들 가운데 어느 한 사람에게 대물변제로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다고 할 것인바, 돌이켜 이 사건에서 보건대, 위 소외 1이 위 소외 2 은행, 신용보증기금, 소외 3 회사에 합계 금 381,188,041원의 채무를 부담하고 있었고, 피고가 위 소외 1의 채무를 인수하는 대신(또는 피고는 위 소외 1의 위 채무를 연대보증하였으므로 그 사전구상권에 대한 대물변제 명목으로) 위 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 양도받은 사실은 위에서 본 바와 같은데, 피고가 위 채무인수에 대한 대가로 이 사건 각 부동산을 양도받아 그 주장과 같이 그 채무인수금을 변제하였다 하더라도, 위 양도 당시 위 소외 1의 재산이 채무총액에 훨씬 못 미칠 뿐만 아니라 그 소유인 이 사건 부동산에는 그 시가를 초과하는 최고액의 근저당권이 설정되어 있어서 사실상 유일한 재산이라 할 수 있는 이 사건 부동산을 피고에게 대물변제하였다면 이는 원고에 대한 사해행위가 성립됨이 명백하다 할 것이다(더욱이 위 소외 1은 그 당시 피고에 대하여 위 금 72,000,000원의 차용금 채무를 부담하고 있었으므로, 이 사건 부동산의 양도에는 피고 자신의 위 소외 1에 대한 위 채권 변제의 이행을 위한 의미도 포함되어 있다).

따라서 피고와 위 소외 1 사이의 이 사건 각 부동산에 관한 위 매매계약은 채권자인 원고를 해하는 사해행위라 할 것이고, 한편 이 사건 각 부동산은 대지 및 그 지상건물로서 경제적으로 불가분의 관계에 있다고 보여지므로 일괄하여 위 매매계약을 취소하고, 피고는 위 소외 1에게 이 사건 각 부동산에 관하여 경료된 위 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

2. 그러나, 사해행위 취소의 범위와 방법에 관한 위와 같은 원심의 판단은 그대로 유지하기 어렵다.

가. 어느 부동산의 매매계약이 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 위 매매계약을 취소하고 그 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하는 것이지만, 위 사해행위가 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 당해 저당권자 이외의 자와의 사이에 이루어지고 그 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 때에는 위 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복시키는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로 위 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 위 매매계약을 취소하고 위 가액의 배상을 명할 수 있을 뿐이라 할 것이다.

나. 위에서 원심이 인정한 바와 같이 위 소외 1의 소유이던 이 사건 부동산에 관하여 1994. 6. 16.자로 채무자 위 소외 1, 근저당권자 소외 2 은행, 최고액 3억 5천만 원으로 된 근저당권설정등기가 마쳐져 있고, 그 피담보채무가 금 153,188,041원이었으며, 원고가 위 소외 1에게 108,650,000원의 어음금채권이 있었는데, 위 소외 1이 1994. 7. 22. 그 유일한 재산인 이 사건 부동산을 피고에게 매도하여 같은 날 위 부동산에 관하여 같은 날짜 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 것이라면 이는 사해행위에 해당한다고 할 것이다.

그런데, 기록(제95, 98, 521, 549, 553, 633, 636, 637, 641 내지 648쪽)에 의하면, 소외 2 은행 명의의 위 각 근저당권설정등기는 위 사해행위 후에 피담보채무가 변제되어 1995. 9. 5.자로 모두 말소된 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면, 이와 같은 사해행위에 있어서는 위에서 본 법리에 비추어, 원심으로서는 이 사건 매매계약을 취소하여 이 사건 부동산의 반환을 명할 것이 아니라 이 사건 각 부동산의 가액에서 위 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 매매계약의 일부를 취소하고 피고에 대하여 그 가액의 배상을 명하였어야 할 것이다.

그럼에도 원심은 이와 다른 견해에서 위 소외 1과 피고 사이의 이 사건 각 부동산 매매계약 전부를 취소하고 피고에 대하여 이 사건 각 부동산에 관하여 경료된 위 각 소유권이전등기의 각 말소등기절차의 이행을 명하였으니, 결국 원심판결에는 사해행위 취소의 법리를 오해하였거나 그 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.

3. 그러므로 나머지 상고이유를 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카23186 판결
[ 사해행위취소등 ] [공1989.11.1.(859),1462]
【판시사항】

가. 채무초과 상태의 채무자가 유일한 재산을 특정채권자에 대한 채권담보로 제공하는 것이 사해행위에 해당하는지 여부(적극)

나. 대리점계약에서 그 계약기간을 자동연장하기로 한 경우 연대보증인의 보증기간

【판결요지】

가. 이미 채무초과의 상태에 빠져 있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자중의 어느 한사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다.

나. 갑과 을 사이의 대리점계약의 유효기간은 계약체결일로부터 1년으로 하되 계약갱신의 통보가 없는 한 위 계약기간은 자동 연장되기로 하였고 병이 이 기간동안의 을의 물품대금채무에 관하여 연대보증인이 되었다면 병은 특별한 사정이 없는 한 위 계약기간의 자동연장에 관하여 동의 또는 묵시적 승낙을 하였다고 보아야 하므로 병의 연대보증책임이 보증기간 1년의 경과로 종료되었다고 볼 수 없다.

【참조조문】

가.민법 제406조 나. 민법 제428조 제2항

【참조판례】

대법원 1986.9.23. 선고 86다카83 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 삼성전자주식회사 소송대리인 변호사 김수룡

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 홍익법무법인 담당변호사 김정규 외 4인

【원심판결】 서울고등법원 1988.7.6. 선고 88나6612 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

제1점에 대하여

이미 채무초과의 상태에 빠져 있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자중의 어느 한사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다할 것인바(대법원 1986.9.23. 선고 86다카83 판결 참조) 원심이 같은 취지에서 채무자인 소외 1 등의 원고에 대한 외상대금채무의 담보로 제공된 담보물 및 주채무자와 연대보증인의 전재산으로도 금 330,714,000원에 이르는 원고에 대한 채무를 변제하기에 부족한 상태에서 연대보증인인 소외 2가 그의 유일한 재산인 이 사건 부동산을 피고에 대한 채무의 담보로 제공하여 매매예약에 인한 가등기를 마쳐준 것은 원고에 대한 관계에서 사해행위가 된다고 판단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 사해행위의 대상에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 없다.

소론이 지적하는 판례들은 사안을 달리하는 것이에서 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다.

제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 주채무자인 소외 1은 1983.4.경 원고 회사와의 이 사건 대리점계약체결이후 같은 해 8월부터는 위 대리점을 소외 3에게 넘겨주어 그 이후의 거래에서 생긴 물품대금채무에 대해서는 책임이 없고 그에 대한 연대보증인 소외 2 또한 책임이 없다는 피고의 주장에 대하여, 거시증거만으로는위 소외 1이 공동경영자인 위 소외 3과의 내부관계에서 뿐만 아니라 원고 회사에 대한 외부관계에 있어서도 위 대리점의 경영관계에서 탈퇴하고 이러한 사실을 원고 회사에게 통지함으로써 그 이후의 물품대금채무에 관해 책임을 면하게 되었다고 인정할 수는 없다하여 이를 배척하고 있는 바, 원심이 위와 같은 판시를 함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.

제3점에 대하여

원심이 확정한 바와 같이 원고 회사와 소외 1 사이의 원판시 대리점계약의 유효기간은 계약체결일로부터 1년으로 하되 계약갱신의 통보가 없는 한 위 계약기간은 자동연장되기로 하였고 소외 2가 이 기간동안의 위 소외 1의 물품대금채무에 관하여 연대보증인이 되었다면 위 소외 2는 특별한 사정이 없는 한 위 계약기간의 자동연장에 관하여 동의 또는 묵시적 승낙이 있었다고 보아야 할 것이므로, 원심이 소외 2의 연대보증책임은 보증기간 1년이 경과함으로써 종료하였다는 피고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 채증법칙 및 심리미진의 위법이 없다.

소론이 지적하는 판례들은 사안을 달리하는 것들이어서 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다.

제4점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 선의의 수익자라는 피고의 주장에 대하여 원심이 믿지 아니하는 증거외에 이를 인정할 증거가 없다하여 피고의 주장을 배척하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카27198 판결
[ 사해행위취소 ] [공1991.1.15.(888),178]
【판시사항】

채무자가 채무액 전액을 변제할 수 없는데도 그 소유의 부동산을 일부 채권자에게 대물변제로 양도한 경우 사해행위의 성부(적극)

【판결요지】

채무자들이 11억5천만원 상당의 채무를 부도내고 잠적하면서 그들 소유의 부동산들을 채무자들의 가까운 친척들에게 매매를 원인으로 소유권이전등기를 넘겨준 경우 채무자들에게 다른 재산이 다소간 있다고 하더라도 그것이 위 채무액 전액을 변제하고 남을 정도가 된다는 증명이 없는 한 사해행위가 성립하고 위 수익자들이 채무자에게 채권이 있더라도 채무가 초과된 채무자가 특정 부동산을 일부 채권자에게 대물변제로 넘겨주는 것도 사해행위가 될 수 있다.

【참조조문】

민법 제406조

【참조판례】

대법원 1986.9.23. 선고 86다카83 판결(공1986,2945)
1989.9.12. 선고 88다카23186 판결(공1989,1462)

【전 문】

【원고, 피상고인】 주식회사 일신상호신용금고 소송대리인 변호사 김응열

【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 최기만

【원 판 결】 광주고등법원 1990.7.25. 선고 89나4696 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고등 부담으로 한다.

【이 유】

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 채무자 소외 1, 동 소외 2 등에 대하여 8억여원의 채권이 있었으며 위 채무자들이 1987.3.9.에 위 채무를 포함한 11억5천만원 상당의 채무를 부도내고 잠적하면서 이 사건 소송목적물이 된 부동산들을 소외 1의 4촌누이이고, 소외 2의 조카가 되는 피고 등에게 각 매매를 원인으로 소유권이전등기를 넘겨준 사실을 인정하고 그 행위가 사해행위에 해당한다 하여 그 취소와 원상회복의 의미에서 등기의 말소를 명하였는 바 그 이유설시를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 사실인정과 법률적 판단을 수긍할 수 있다. 채무자들에게 논지가 지적하는 것과 같은 다른 재산이 다소간 있다고 하더라도 그것이 원심인정의 채무액 11억5천만원을 변제하고 남을 정도가 된다는 증명이 없는 한 원심인정의 사해행위 성립에 영향을 줄 수 없을 것이고 피고들이 채무자들에게 채권이 있다는 주장도 원심이 증거판단으로 인정할 수 없다고 판시한 것일 뿐 아니라 피고들에게 채권이 있더라도 채무가 초과된 채무자가 특정 부동산을 일부 채권자에게 대물변제로 넘겨주는 것도 사해행위가 될 수 있는 것이며 이 사건 거래에서 사해의사가 없었다는 주장은 원심의 사실인정을 근거없이 비난하는 취지에 불과하여 받아들일 수 없다. 피고들의 상고논지는 모두 받아들일 수 없는 것이다.

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

체납자 소유 부동산에 피담보채무가 시가를 상회하고 근저당권의 피담보채무 채무자가 제3자인 경우 체납자의 부동산 처분행위가 국세징수법상 사해행위 해당-체납처분에 의한 압류면탈을 고의로 재산양도

모두우리 — Fri, 17 Jul 2026 16:08:25 +0900

대법원 1996. 10. 11. 선고 95다3442 판결
[ 사해행위취소등 ] [공1996.11.15.(22),3288]
【판시사항】

체납자 소유 부동산에 대한 피담보채무액이 그 시가를 상회하고 그 피담보채무의 채무자가 제3자인 사안에서, 체납자의 부동산 처분행위가 국세징수법 제30조 소정의 사해행위에 해당한다고 본 원심판결을 수긍한 사례

【판결요지】

체납자 소유의 부동산에 대한 체납처분이 개시될 무렵 국세채권에 우선하는 근저당권으로 담보되는 채무액이 부동산의 시가를 상회하고 있는 경우라도 그 부동산에 대한 체납처분 자체가 불가능한 것은 아니고, 그 피담보채무의 채무자가 체납자가 아닌 제3자인 경우에는 일차적인 변제의무가 있는 제3자의 변제 여부에 따라 장차 그 채무액이 변동·감소하는 것이어서 피담보채무액이 부동산의 시가를 상회한다는 점만으로는 그 부동산에 대한 체납처분의 결과 종국적으로 국세의 만족을 받을 수 없다고 단정할 수는 없으므로, 그와 같은 경우에도 체납자가 체납처분에 의한 압류를 면하고자 고의로 그 재산을 양도하고 양수인 또한 그 정을 알면서 양수한 것이라면 이는 국세징수법 제30조 소정의 사해행위에 해당한다고 본 원심판결을 수긍한 사례.

국세징수법
일부개정 1993.12.31 [ 제4673호, 시행 1994.01.01] 기획재정부

제30조(사해행위의 취소)

세무서장은 체납처분을 집행함에 있어서 체납자가 압류를 면하고자 고의로 그 재산을 양도하고 양수인은 그 정을 알고 이를 양수한 때에는 당해행위의 취소를 요구할 수 있다.

【참조조문】

국세징수법 제30조, 민법 제406조

【참조판례】

대법원 1991. 11. 8. 선고 91다14079 판결(공1992, 73)

【전 문】

【원고, 피상고인】 대한민국

【피고, 상고인】 ○○○ 주식회사 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 심훈종 외 6인)

【원심판결】 서울고법 1994. 12. 20. 선고 94나25546 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여, 이 사건 각 부동산은 원래 소외 1과 소외 2의 공유인 사실, 위 소외인들은 그 판시와 같이 자신들이 임원으로 재직하고 있거나 위 소외 1은 주주이기도 한 피고 1 회사의 소외 3 회사에 대한 대출금채무를 담보하기 위하여 이 사건 제1부동산을 제공하고, 위 부동산에 관하여 1992. 9. 26. 채무자 피고 1 회사, 근저당권자 소외 3 회사, 채권최고액 금 26억 원으로 된 근저당권설정등기가 마쳐진 사실, 한편 위 소외 2는 1991. 5. 3. 소외 4 금고로부터 대출을 받으면서 그 대출금채무를 담보하기 위하여 이 사건 제2부동산에 관하여 위 금고 앞으로 채권최고액 금 4억 2,000만 원으로 된 근저당권설정등기를 마쳐 주었고, 이어 위 소외인들이 그 판시와 같이 임원으로 재직하고 있었고 위 소외 1은 주주이기도 한 피고 2 회사의 소외 5 은행에 대한 대출금채무를 담보하기 위하여 이 사건 제2부동산을 제공하고, 위 부동산에 관하여 1991. 8. 5.부터 1993. 3. 29.까지 사이에 3차례에 걸쳐 채권최고액 합계 금 8억 1,200만 원으로 된 각 근저당권설정등기를 마쳐 준 사실, 1993. 6. 22.경부터 원고 산하 개포세무서장은 위 소외 1에 대하여, 삼성세무서장은 위 소외 2에 대하여, 각 1992년도 종합소득세 조기실지조사를 개시하자 위 소외인들은 이 사건 제1부동산에 관하여 피고 1 회사와 계약일을 1992. 7. 3.자로 소급하여 위 피고에게 위 부동산을 대금 12억 3,500만 원에 매도하되, 위 소외 3 회사로부터 대출받은 금 11억 원의 채무와 연체 중인 취득세 금 1억 3,500만 원의 채무를 매수인이 인수함으로써 이를 매매대금의 지급에 갈음하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였고, 이 사건 제2부동산에 관하여 피고 2 회사와 사이에 계약일을 역시 1992. 7. 3.자로 소급하여 위 피고에게 위 부동산을 대금 6억 5,000만 원에 매도하되, 기존의 대출금채무를 매수인이 인수함으로써 매매대금의 지급에 갈음하기로 하는 내용의 매매계약을 체결한 다음, 1993. 7. 5. 이 사건 제1부동산에 관하여 피고 1 회사 명의로, 이 사건 제2부동산에 관하여 피고 2 회사 명의로 1992. 7. 3. 자 매매예약을 원인으로 한 각 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 마치고, 1993. 8. 25. 위 각 가등기에 기한 본등기를 마친 사실, 이 사건 제1부동산에 관하여 1993. 8. 16. 현재 피고 1 회사의 위 소외 3 회사에 대한 채무는 금 11억 원이고, 같은 달 13. 현재 위 소외 2의 위 신용금고에 대한 채무는 금 3억 7,700만 원, 그 무렵의 피고 2 회사의 소외 5 은행에 대한 채무는 금 5억 6,415만 원이며, 같은 달 25. 자 이 사건 제1부동산의 시가는 금 9억 8,000만 원, 이 사건 제2부동산의 시가는 금 7억 1,000만 원인 사실, 한편 개포세무서장은 1993. 9. 1. 위 소외 2 앞으로 금 851,547,900원을, 같은 해 9. 16. 위 소외 1 앞으로 금 853,324,030원을 각 1992년 귀속 종합소득세로 고지하였고, 위 소외인들은 이 사건 부동산들을 제외하고는 별다른 재산이 없는 사실 등을 인정한 다음, 이에 터잡아 이 사건 제1부동산에 관하여 피고 1 회사가 인수하기로 한 위 소외 3 회사에 대한 금 11억 원의 대출금채무와 이 사건 제2부동산에 관하여 피고 2 회사가 인수하기로 한 소외 5 은행에 대한 금 5억 6,415만 원의 대출금채무는 원래 피고들 자신의 채무이지 위 소외인들의 채무가 아니어서 피고들이 위 각 채무를 인수한다는 것은 아무런 의미가 없는 것이므로, 결국 피고 1 회사는 시가 금 9억 8,000만 원인 이 사건 제1부동산을 금 1억 3,500만 원의 취득세채무만을 인수하여 이를 매수하고, 피고 2 회사는 시가 금 7억 1,000만 원인 이 사건 제2부동산을 위 소외 2의 금 3억 7,700만 원의 채무만을 인수하여 이를 매수한 셈이 되므로, 위 소외인들과 피고들 사이의 이 사건 각 부동산에 대한 위 양수양도행위는 납세의무자가 체납처분에 의한 압류를 면하고자 고의로 그 재산을 양도하고 양수인인 피고들 또한 그 정을 알고 이를 양수한 것으로서, 이는 국세징수법 제30조 소정의 사해행위에 해당한다고 판단하고, 나아가 피고들의 위 각 금융기관에 대한 대출금채무는 위 소외인들이 피고들의 명의로 대출받은 것으로서 위 대출금의 실질적인 채무자는 위 소외인들이므로 피고들이 이 사건 각 부동산을 매수하면서 위 채무를 인수하기로 한 위 매매계약은 적정한 대가가 지급된 것이고, 따라서 국세징수법 제30조 소정의 사해행위에 해당하지 아니한다는 피고들의 주장에 대하여, 원심은 피고들이 인수하기로 한 위 대출금채무의 채무자가 피고들이 아닌 위 소외인들임을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 위 주장을 배척하고, 또한 원고의 위 소외인들에 대한 국세채권에 우선하는 위 각 근저당권의 피담보채무액이 위 각 부동산의 시가를 상회하므로 위 매매계약은 위 같은 법 소정의 사해행위에 해당하지 아니한다는 피고들의 주장에 대하여, 원심은 체납자 소유의 부동산에 대한 체납처분이 개시될 무렵 국세채권에 우선하는 근저당권으로 담보되는 채무액이 부동산의 시가를 상회하고 있는 경우라고 하더라도 그 부동산에 대한 체납처분 자체가 불가능한 것은 아닐 뿐만 아니라, 그 피담보채무의 채무자가 체납자가 아닌 제3자인 경우에는 일차적인 변제의무가 있는 제3자의 변제 여부에 따라 장차 그 채무액이 변동·감소하는 것이어서 피담보채무액이 부동산의 시가를 상회한다는 점만으로는 그 부동산에 대한 체납처분의 결과 종국적으로 국세의 만족을 받을 수 없다고 단정할 수는 없으므로, 이와 같은 경우에도 체납자가 제3자에게 부당한 염가로 부동산을 처분하였다면 이는 국세징수법 제30조 소정의 사해행위에 해당한다는 이유로 위 주장도 배척하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 표현이 다소 미흡한 감이 없지는 아니하나, 피고들과 위 소외인들 사이에 체결된 이 사건 매매계약이 국세징수법 제30조 소정의 사해행위에 해당한다고 본 원심의 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이나 국세징수법 제30조 소정의 사해행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

대법원 1991. 11. 8. 선고 91다14079 판결
[ 매매원인무효확인 ] [공1992.1.1.(911),73]
【판시사항】

가. 국세징수법 제30조 소정의 사해행위의 취소의 소도 민법 제406조 제2항의 제소기간 내에 제기되어야 하는지 여부(적극)

나. 허위표시에 의하여 이루어진 가등기와 본등기에 대하여 위 “가”항의 사해행위취소의 소를 제기함에 있어서도 그 제척기간의 적용을 받는지 여부(적극)

다. 체납자 소유의 부동산에 관하여 가등기를 경료한 후 본등기를 하였을때 그 취소의 대상이 되는 위 “가”항의 사해행위와 제척기간의 진행

【판결요지】

가. 국세징수법 제30조와 같은법시행령 제36조가 규정하는 바의 사해행위취소의 소도 민법 제406조가 정하는 사해행위취소의 소의 일종임이 명백하고, 그 행사에 있어서 민법의 규정과 달리하여야 하는 특별한 규정이 없으므로 민법 제406조 제2항의 제소기간 내에 제기되어야 한다.

나. 체납자 소유의 부동산에 관하여 경료된 가등기와 본등기가 전혀 원인없는 허위표시에 의하여 이루어졌다고 하더라도 그와 같은 사유가 있다 하여 위 “가”항의 사해행위취소의 소를 제기함에 있어 그 제척기간의 적용을 면하는 것이라고 할 수 없다.

다. 채권담보를 위한 가등기이든 매매예약에 기한 청구권보전의 가등기이든 체납자 소유의 부동산에 관하여 가등기를 경료한 후 본등기하였을 때 그 기본이 된 가등기를 한 법률행위와 본등기를 한 법률행위가 명백히 다른 원인으로 된 경우가 아니라면 가등기를 한 법률행위를 제쳐 두고 그 본등기를 한 법률행위만이 취소의 대상이 되는 위 “가”항의 사해행위라고 할 것은 아니므로 본등기한 때로부터 따로 제척기간이 진행된다고 할 수 없다.

【참조조문】

가.나.다. 국세징수법 제30조,같은법시행령 제36조(민법 제406조)

【참조판례】

나. 대법원 1975.2.10. 선고 74다334 판결(공1975,8361)
1984.7.24. 선고 84다카68 판결(공1984,1478)

【전 문】

【원고, 상고인】 대한민국

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 서울민사지방법원 1991.3.13. 선고 90나33430 판결.

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고 소송수행자의 상고이유에 대하여

국세징수법 제30조와 동법시행령 제36조가 규정하는 바의 사해행위의 취소소송도 민법 제406조가 정하는 사해행위취소의 소의 일종임이 명백하고, 그 행사에 있어서 민법의 규정과 달리하여야 하는 특별한 규정이 없으므로 ( 지방세법 제61조와 동 시행령 제48조는 오히려 위 소송에 있어서는 민법과 민사소송법의 규정에 따르도록 명백히 규정하고 있다 ) 이 사해행위취소의 소도 민법 제406조 제2항의 제소기간 내에 제기되어야 한다고 할 것이다.

원심이 인용한 제1심판결에 의하면, 원고가 1987.6.19. 소외인에 대하여 1985. 귀속 종합소득세를 고지하자 그 직후인 1987.6.23. 원래 소외인 소유이던 이 사건 부동산에 관하여 동일자 매매예약을 원인으로 하는 피고 명의의 가등기가 경료되었고, 1987.9.24. 원고가 위 조세에 대한 체납처분으로서 이 사건 부동산을 압류하였으며, 1989.4.20. 위 가등기에 기한 본등기로서 1987.6.23. 매매계약을 원인으로 하여 피고 명의의 소유권이전등기가 경료되었다는 사실을 적법하게 인정한 다음, 국세징수법 제30조의 사해행위취소의 소로서 위 매매예약과 매매계약의 취소와 위 가등기 및 본등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여, 원고로서는 압류등기를 할 당시 사해행위가 있었음을 알고 있었다고 보이므로 그로부터 1년이 경과한 후인 1989.9.5.에야 제기된 이 사건 소는 부적법하다고 판단하였는 바, 이는 정당하고 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없다. 또 원고의 주장처럼 위 소외인과 피고 사이의 가등기와 본등기가 전혀 원인없는 허위표시에 의하여 이루어 졌다고 하더라도 원고가 위 소외인을 대위하여 그 등기가 원인없음을 이유로 제척기간의 적용을 받음이 없이 말소를 구할 수 있음은 별론으로 하고 그와 같은 사유가 있다고 하여 사해행위취소의 소를 제기함에 있어 제척기간의 적용을 면하는 것이라고 할 수 없다.

또 채권담보를 위한 가등기이든 매매예약에 기한 청구권보전의 가등기이든 가등기를 경료한 후 본등기하였을 때 그 기본이 된 가등기를 한 법률행위와 본등기를 한 법률행위가 명백히 다른 원인으로 된 경우가 아니라면 가등기를 한 법률행위를 제쳐 두고 그 본등기행위만이 취소의 대상이 되는 사해행위라고 할 것은 아니므로 본등기 때로부터 따로 제척기간이 진행된다고 할 수도 없다. 논지는 이유없다.

이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다30616 판결
[ 사해행위취소등 ] [미간행]
【판시사항】

[1] 국세징수법 제30조 소정의 사해행위의 취소의 소가 민법 제406조 제2항의 제소기간 내에 제기되어야 하는지 여부(적극) 및 채권자취소권 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 '취소원인을 안 날'의 의미

[2] 명의신탁된 제1부동산이 양도된 지 3년 후이고 명의수탁자가 자신 소유의 제2부동산을 처에게 증여한 지 2년 후에 제1부동산의 양도에 대하여 명의수탁자에게 부과된 양도소득세 조세채권이 제2부동산의 증여행위를 사해행위로 취소하는 채권자취소권 행사의 피보전채권이 될 수 있다고 한 사례

[3] 등기부상 명의수탁자에 불과한 자에 대한 양도소득세 부과처분이 당연무효인지 여부(소극)

[4] 명의신탁된 부동산의 양도에 관여하지 않은 명의수탁자가 양도소득세 부과처분 전에 자신의 부동산을 타인에게 양도한 경우 사해의사를 인정할 수 없다고 한 사례

【참조조문】

[1] 국세징수법 제30조, 민법 제406조[2] 민법 제406조[3] 행정소송법 제19조, 국세기본법 제14조[4] 민법 제406조

【참조판례】

[1] 대법원 1991. 11. 8. 선고 91다14079 판결(공1992, 73)
대법원 2000. 6. 13. 선고 2000다15265 판결(공2000하, 1652)
대법원 2000. 10. 13. 선고 2000다28001 판결
대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다11239 판결(공2003상, 182)
대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다11239 판결(공2003상, 182)
대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다19435 판결(공2003하, 1715)

[2] 대법원 1995. 11. 28. 선고 95다27905 판결(공1996상, 173)
대법원 1996. 2. 9. 선고 95다14503 판결(공1996상, 902)
대법원 1997. 5. 23. 선고 96다38612 판결(공1997하, 1859)
대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다37821 판결(공2001상, 953)

[3] 대법원 1997. 11. 28. 선고 97누13627 판결(공1998상, 162)
대법원 1999. 10. 12. 선고 98다6176 판결(공1999하, 2307)

[4] 대법원 1997. 10. 10. 선고 96누6387 판결(공1997하, 3499)
대법원 1999. 11. 12. 선고 99다29916 판결(공1999하, 2490)
대법원 2000. 12. 8. 선고 99다31940 판결(공2001상, 236)

【전 문】

【원고, 피상고인】 대한민국

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이홍렬 외 1인)

【원심판결】 춘천지법 2003. 5. 14. 선고 2002나2427 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

1. 원심판결 이유 및 기록에 나온 증거들에 의하면, 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 원주시 (주소 1 생략) 대 331.8㎡(이하 '○○동 토지'라고 한다)에 관하여 1997. 7. 3. 소외 2, 소외 3 명의의 같은 해 6. 27. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권 가등기가 경료되었다가 같은 해 1997. 12. 22. 그들 명의의 같은 달 16. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실, 원주세무서장은 2001. 3. 5. 소외 1에게 ○○동 토지 양도에 따른 양도소득세 1억 52,361,600원을 납부기한은 같은 달 31.로 정하여 부과고지한 사실, 한편 소외 1은 1998. 6. 8. 처인 피고에게 이 사건 부동산(원심판결 별지 목록 기재 부동산)에 관하여 춘천지방법원 원주지원 접수 제22723호로 같은 달 3. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료해 준 사실, 소외 1은 피고에게 이 사건 부동산을 증여할 당시 이 사건 부동산을 제외한 재산으로 공시지가 51,168,000원 상당인 원주시 (주소 2 생략) 전 246㎡와 공시지가 11,004,000원 상당인 (주소 3 생략) 전 42㎡가 있었을 뿐인 사실을 알 수 있다.

2. 국세징수법 제30조가 규정하는 사해행위의 취소의 소도 민법 제406조 가 정하는 사해행위취소의 소의 일종이고, 그 행사에 있어서 민법의 규정과 달리하도록 하는 특별한 규정이 없으므로 민법 제406조 제2항 의 제소기간 내에 제기되어야 할 것이고( 대법원 1991. 11. 8. 선고 91다14079 판결, 2000. 10. 13. 선고 2000다28001 판결 등 참조), 한편 채권자취소권 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 ‘취소원인을 안 날’이라 함은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미한다고 할 것이므로, 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 그 법률행위가 채권자를 해하는 행위라는 것 즉, 그에 의하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 되었으며 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요한다( 대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다19435 판결 등 참조).

따라서 원주세무서장이 1998. 3. 20. 소외 1에 대한 부가가치세 및 종합소득세 채권에 기하여 이 사건 부동산을 압류하였다가, 피고가 같은 해 4. 29. 그 조세채무 21,722,400원을 대납하자, 같은 해 6. 29. 그 압류를 해제한 사실만으로는 원고가 피고의 이 사건 부동산 취득 사실을 알았다고 볼 수는 있다고 하더라도, 그에 의하여 곧바로 원고의 이 사건 양도소득세 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 되었으며 나아가 소외 1에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알았다고 볼 수는 없으므로, 2001. 7. 6. 제기한 이 사건 소가 1998. 6. 29.부터 1년이 지난 뒤에 제기되어 제척기간이 도과되었다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

3. 양도소득세의 납세의무는 과세기간의 종료시에 성립하나, 구체적으로 과세표준과 세액을 결정하는 절차를 거쳐야만 비로소 확정된다(1999. 12. 28. 법률 제6051호로 개정되기 전의 구 소득세법 제114조). 또 위와 같이 과세요건의 충족을 기초로 성립한 납세의무는 아직 추상적인 존재에 불과하므로 국가가 이에 대하여 이행을 청구하기 위해서는 그 성립한 조세채무의 내용을 구체적으로 확정하는 절차를 밟아야 한다.

그리고 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 하기 전에 발생된 것이어야 하지만, 그 법률행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 성립되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 발생하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 발생한 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.

그런데 양도소득세 부과처분을 받은 자가 양도된 토지의 실질적인 소유자가 아닌 명의수탁자에 불과하다고 하여도 양도 당시 토지의 등기부상 소유명의가 명의수탁자 앞으로 되어 있었고 또 그 등기에 명의신탁관계가 등재되어 있지 아니한 이상, 제3자인 과세관청으로서는 특별한 사정이 없는 한 위 토지에 관한 소유권이전등기를 믿고 그에 따라 과세처분을 할 수밖에 없는 점 등에 비추어 보면, 그 법률행위 당시에 원고의 양도소득세 조세채권 성립의 기초가 되는 사실과 장래에 이에 기하여 그 채권이 발생하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었다고 볼 수 있을 것이고, 또 그 후 소외 1이 그 양도소득세 부과처분에 대해 불복하지 아니하여 그대로 확정되었으므로 실제로 그 개연성이 현실화되어 채권이 발생하였다고 할 것이며, 그 부과처분이 그 법률행위가 있은 뒤 3년 가까이 지난 뒤에 있었다는 점만으로 달리 볼 수 없고, 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

4. 한편, 이 사건에서 피고는 소외 1은 ○○동 토지의 명의수탁자일 뿐이고 그 실제 소유자는 소외 4이어서 소외 1이나 피고로서는 ○○동 토지의 양도에 따른 양도소득세가 소외 1에게 부과되리라고는 전혀 예상할 수 없었고, 또 명의수탁자인 소외 1에게 양도소득세를 부과한 처분은 위법하여 무효이므로 원고에게는 피보전채권이 없다고 주장한 데 대하여, 원심은 위 1항에서 본 사실에 기초하여, 소외 1이 원고에 대하여 양도소득세 납부채무를 부담하고 있던 중 이 사건 부동산을 피고에게 증여한 행위는 채권자인 원고 등을 해하는 사해행위에 해당하고, 설사 ○○동 토지가 실제 소외 1 아닌 타인의 소유라고 하더라도 부동산에 대한 실질적인 소유자가 아닌 명의수탁자에 대하여 행해진 양도소득세 부과처분은 위법하지만 그 하자가 중대·명백하다고 할 수 없어 무효라고는 볼 수 없고 단지 취소할 수 있을 뿐이며, 그 과세처분이 적법하게 취소되었다고 인정할 아무런 자료가 없다는 이유로, 피고의 위 주장을 배척하였다.

양도소득세 부과처분을 받은 자가 양도된 토지의 실질적인 소유자가 아닌 명의수탁자에 불과하다 하여도, 앞서 본 바와 같이 양도 당시 토지의 등기부상 소유명의가 명의수탁자 앞으로 되어 있었고 또 그 등기에 명의신탁관계가 등재되어 있지 아니한 이상, 제3자인 과세관청으로서는 특별한 사정이 없는 한 위 토지에 관한 소유권이전등기를 믿고 그에 따라 과세처분을 할 수밖에 없다 할 것이어서, 위 과세처분이 등기부상의 명의수탁자에 불과한 자에게 양도소득세를 부과한 것이라고 하더라도 그 하자가 중대·명백하다고 할 수 없으므로 위 과세처분이 무효라고 볼 수는 없다( 대법원 1997. 11. 28. 선고 97누13627 판결 등 참조).

그러나 원심이, '소외 1이 ○○동 토지의 명의수탁자일 뿐이고 그 실제 소유자는 소외 4'라는 등의 피고의 주장에 대하여, 그 명의수탁 여부 등을 심리·판단하지도 아니한 채, 곧바로 '소외 1이 원고에 대하여 양도소득세 납부채무를 부담하고 있던 중 이 사건 부동산을 피고에게 증여한 행위는 채권자인 원고 등을 해하는 사해행위에 해당한다.'고 판단한 것은 그대로 수긍하기 어렵다.

부동산을 제3자에게 명의신탁한 경우 명의신탁자가 부동산을 양도하여 그 양도로 인한 소득이 명의신탁자에게 귀속되었다면, 국세기본법 제14조 제1항 등에서 규정하고 있는 실질과세의 원칙상 당해 양도소득세의 납세의무자는 양도의 주체인 명의신탁자이지 명의수탁자가 그 납세의무자가 되는 것은 아니다( 대법원 1997. 10. 10. 선고 96누6387 판결 등 참조). 그리고 채권자취소권의 주관적 요건인 채무자가 채권자를 해함을 안다는 이른바 채무자의 악의, 즉 사해의사는 채무자의 재산처분 행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족 상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써, 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 사실을 인식하는 것을 의미하고( 대법원 1999. 11. 12. 선고 99다29916 판결 등 참조), 채무자의 사해의사를 판단함에 있어서는 원칙적으로 사해행위 당시의 사정을 기준으로 하여야 한다( 대법원 2000. 12. 8. 선고 99다31940 판결 참조).

그런데 앞서 본 바와 같이, 소외 1이 ○○동 토지를 소외 4로부터 명의신탁받았고, 이를 소외 1이 아닌 소외 4가 매도한 것으로 밝혀지는 경우에는, 소외 1에 대한 양도소득세 부과처분이 나중에 확정된 사실만으로는 소외 1이 이 사건 부동산을 피고에게 증여할 당시에 이미 원고에 대하여 양도소득세 납부채무를 부담하고 있는 사실을 알았고 나아가 사해의사가 있었다고 볼 수는 없으므로, 원심으로서는 피고가 주장하는 바와 관련된 여러 사정들, 즉, 우선 소외 1이 소외 4로부터 ○○동 토지를 명의신탁받았는지 여부 및 그 경위에 대하여 심리하고, 나아가 ○○동 토지가 그 후 소외 2, 소외 3에게 매도된 경위와 소외 1의 인감도장 교부 및 인감증명서 발급 경위, 자산양도차익예정신고서 등이 작성·제출된 경위 등 여러 사정을 구체적으로 살펴서, ○○동 토지가 소외 2, 소외 3에게 매도될 때 소외 1이 이에 관여하였거나 이를 알고 있었는지 여부 등을 심리하고, 그 밖에 ○○동 토지에 대한 양도소득세 부과처분이 그와 같이 지연되게 된 사유, 소외 1이 그 부과처분에 대해 불복하지 아니한 사유 내지 동기, 소외 1이 소외 5에게 이 사건 부동산에 관하여 1997. 12. 10.자 채권최고액 4억 5,000만 원으로 한 근저당권설정계약을 원인으로 같은 날 근저당권설정등기를 경료하게 된 사유와 그 경위, 이 사건 사해행위라고 주장되고 있는 법률행위를 하게 된 동기와 그 경위 등에 관하여도 살펴서, 소외 1이 이 사건 부동산을 피고에게 증여할 당시 소외 1에게 사해의사가 있었는지 여부를 판단하였어야 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 소외 1이 소외 4로부터 ○○동 토지를 명의신탁받은 명의수탁자에 불과한지 여부 등 앞서 본 여러 사정에 대하여 심리·판단하지도 아니한 채, 소외 1에 대한 양도소득세 부과처분이 나중에 확정된 사실만으로, 소외 1이 이 사건 부동산을 피고에게 증여할 당시에 이미 원고에 대하여 양도소득세 납부채무를 부담하고 있었고, 나아가 소외 1이 당연히 이를 알았다는 취지로 판단하였는바, 원심판결에는 이 점에서 양도소득세 납부채무와 사해행위 취소소송에서의 피보전채권 및 사해의사에 관한 법리를 오해하고, 필요한 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이며, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.

5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱(주심) 고현철

사해행위의 수익자와 전득자 사이의 법률행위가 취소청구의 대상이 될 수 있는지 여부(소극) 사해행위의 취소를 구함이 없이 바로 사해행위를 이유로 전득자 명의의 등기말소를 구할 수 있는지 여부(소극)

모두우리 — Fri, 17 Jul 2026 15:03:51 +0900

울지법 1996. 10. 4. 선고 95가합106131 판결 : 확정
[ 사해행위취소등 ] [하집1996-2,88]
【판시사항】

[1] 사해행위의 수익자와 전득자 사이의 법률행위가 취소청구의 대상이 될 수 있는지 여부(소극)

[2] 사해행위의 취소를 구함이 없이 바로 사해행위를 이유로 전득자 명의의 등기말소를 구할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 사해행위 취소소송에서 채권자가 취소를 청구하여야 할 대상은 채무자의 법률행위이고, 수익자와 전득자 사이의 법률행위는 취소청구의 대상이 될 수 없는 것이며, 이는 채권자가 전득자만을 취소소송의 피고로 삼은 경우에도 마찬가지이다.

[2] 채권자가 사해행위의 전득자를 피고로 한 소송에서 사해행위인 채무자와 수익자 사이의 법률행위의 취소를 별도로 구하지 아니한 채, 단지 그 법률행위가 사해행위임을 주장하면서 곧바로 전득자 명의의 근저당권설정등기의 말소를 구할 수는 없고, 이미 채권자가 수익자를 상대로 사해행위의 취소를 구하는 소를 별도로 제기하였더라도 사해행위의 취소소송의 효력은 상대적인 것이어서 그 소송의 피고가 아닌 전득자에게는 그 효력이 미치지 않는 것이므로, 채권자는 그 소송과는 별도로 전득자에 대한 등기말소의 소와의 관계에 있어서 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하는 청구를 하지 않으면 안된다.

【참조조문】

[1] 민법 제406조 [2] 민법 제406조

【참조판례】

[2] 대법원 1984. 11. 24.자 84마610 결정(공1985, 347)

【전 문】

【원 고】 중소기업은행 (소송대리인 변호사 강명훈 외 2인)

【피 고】 피고 (소송대리인 변호사 이영준 외 1인)

【주 문】

1. 이 사건 소 중 근저당권설정계약 취소청구 부분의 소를 각하한다.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】
피고와 소외 2 사이에 별지목록 기재 각 부동산에 관하여 1995. 1. 7. 체결된 근저당권설정계약을 취소한다. 피고는 원고에게 위 각 부동산에 관하여 서울민사지방법원 관악등기소 1995. 1. 9. 접수 제468호로 경료한 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

【이 유】

1. 취소청구 부분 소의 적법 여부에 대한 판단

원고는, 소외 1이 그 채권자인 원고를 해함을 알면서 그의 유일한 재산인 별지목록 기재 부동산을 소외 2에게 증여하였고, 소외 2와 피고는 이러한 사실을 알면서 위 부동산에 관하여 근저당권설정계약을 체결한 후 이에 따라 피고 명의의 근저당권설정등기를 경료하였다고 주장하면서, 피고와 소외 2 사이의 위 근저당권설정계약의 취소를 구한다.

그러나 사해행위 취소소송에서 채권자가 취소를 청구하여야 할 대상은 채무자의 법률행위이고, 수익자와 전득자 사이의 법률행위는 취소청구의 대상이 될 수 없는 것이며 이는 채권자가 전득자만을 취소소송의 피고로 삼은 경우에도 마찬가지라고 할 것이므로, 원고가 채무자인 소외 1과 수익자인 소외 2 사이의 증여계약이 사해행위라고 주장하면서 수익자인 소외 2와 전득자인 피고 사이의 근저당권설정계약의 취소를 구하는 위 취소청구 부분의 소는 부적법하다고 할 것이다.

2. 근저당권설정등기 말소청구 부분에 대한 판단

가. 기초 사실

다음의 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1 내지 36, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증의 1 내지 7, 을 제13호증, 을 제14호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.

(1) 원고는 1994. 3. 21. 소외 부성어패럴 주식회사(이하 소외 회사라 한다)와 사이에 여신거래약정을 체결하였고, 같은 날 소외 회사의 이사인 소외 1은 위 약정에 기한 소외 회사의 원고에 대한 채무에 대하여 금 450,000,000원을 한도로 연대보증을 하였다.

(2) 위 여신거래약정에 따라 소외 회사는 원고로부터 1994. 11. 2.부터 1995. 1. 6.까지 사이에 34회에 걸쳐 합계 금 643,662,063원을 대출받은 후, 그중 금 14,800,000원만을 변제하고, 1994. 12. 30.경 부도를 내었다.

(3) 소외 1은 1994. 11. 28. 그 소유인 별지목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 부동산들이라 한다)에 관하여 그 처인 소외 2 명의로 서울민사지방법원 관악등기소 접수 제45327호로 같은 날 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였는데, 당시 소외 1은 위 부동산들 이외에 별다른 재산이 없었다.

(4) 소외 2와 피고는 1995. 1. 9. 이 사건 부동산들에 관하여 서울민사지방법원 관악등기소 접수 제468호로, 1995. 1. 7.자 근저당권설정계약을 원인으로 하여 피고 명의의 채권최고액 금 70,000,000원인 근저당권설정등기를 경료하였다.

(5) 한편 원고는 1995. 3. 14. 소외 2를 피고로 하여 소외 2와 소외 1 사이의 위 증여계약의 취소와 함께 소외 2 명의의 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 소(당원 95가합21773 사해행위취소등)를 제기하여 승소하였고, 현재 항소심 소송이 계속중이다.

나. 판 단

(1) 원고는 위 1.항에서 설시한 바와 같이 주장하면서 이 사건 부동산들에 관한 피고 명의의 위 근저당권설정등기의 말소를 구한다.

(2) 그러나 채권자가 사해행위의 전득자를 피고로 한 소송에서 사해행위인 채무자와 수익자 사이의 법률행위의 취소를 별도로 구하지 아니한 채, 단지 위 법률행위가 사해행위임을 주장하면서 막바로 전득자 명의의 근저당권설정등기의 말소를 구할 수는 없으므로, 원고의 위 청구는 주장 자체로 이유 없다(이미 원고가 수익자인 소외 2를 상대로 사해행위의 취소를 구하는 소를 별도로 제기하였음은 위에서 인정한 바와 같으나, 사해행위 취소소송의 효력은 상대적인 것이어서 그 소송의 피고가 아닌 전득자에게는 그 효력이 미치지 않는 것이므로, 원고는 위 소송과는 별도로 이 사건 소송에서도 피고와의 관계에 있어서 위 소외인들 사이의 사해행위를 취소하는 청구를 하지 않으면 안 될 것이다).

(3) 한편 이 사건은 위와 같은 이유로 그 결론이 뚜렷하기는 하나, 분쟁의 종국적인 해결에 도움이 될까 하여 다음과 같은 이유를 사족으로 덧붙이는바, 위에서 거시한 증거들과 을 제1, 2, 3호증의 각 1, 2, 을 제4호증, 을 제5호증의 1, 2, 3, 을 제6호증의 1, 2, 을 제7호증, 을 제8호증, 을 제10호증의 1, 2, 을 제11호증의 1 내지 6, 을 제12호증, 을 제15호증, 을 제16호증, 을 제17호증, 을 제18호증의 1, 2의 각 기재 및 증인 소외 4, 소외 5, 소외 2의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 1과 소외 2는 1980. 혼인하여, 1984. 10. 22. 두 사람이 협력하여 마련한 금 38,400,000원으로 이 사건 부동산을 매수한 사실, 위 소외 1은 1986.경 소외 3과 사귀기 시작하여 1994. 6.경부터는 소외 3과 동거생활에 들어가면서 소외 2와는 별거하게 되었고, 1994. 6. 6.경 소외 2와 사이에 이혼하기로 합의하면서 이 사건 부동산들을 위자료와 13세인 아들의 양육비로 소외 2에게 증여하기로 하고 1995. 1. 20. 이혼신고를 마친 사실, 위 소외 2는 1985.경부터 장갑공장 등의 종업원으로 일해오다가 1989.경 이 사건 부동산들을 담보로 금 20,000,000원을 대출받아 장갑공장을 운영해 오면서, 공장운영비와 생활비 등을 조달하기 위하여 피고와 소외 5, 소외 4, 소외 6 등으로부터 수회 금원을 차용하여 그 차용금의 합계액이 피고에 대하여 금 35,000,000원, 위 소외 5에 대하여 금 20,000,000원, 위 소외 4에 대하여 금 10,000,000원, 위 소외 6에 대하여 금 5,000,000원에 이르게 되었는데, 위 차용금의 변제를 독촉받게 되자 1995. 1. 9.경 피고 등 위 채권자들과 사이에 이 사건 부동산들에 관하여 위 차용금 채무 합계 금 70,000,000원을 담보하기 위한 근저당권을 설정하기로 하면서 등기의 편의를 위하여 피고 단독 명의의 위 근저당권설정등기를 경료한 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면, 적어도 피고 등 소외 2의 채권자들은 위 근저당권설정계약 당시 위 소외 1과 소외 2 사이의 증여계약으로 인하여 채권자인 원고를 해한다는 사실을 알지 못하였다고 인정되므로, 가사 이 사건에서 원고가 위 근저당권설정등기 말소청구와 함께 위 소외 1과 소외 2 사이의 증여계약의 취소를 구하였다고 가정하더라도, 선의의 전득자에 해당하는 피고에 대하여 위 근저당권설정등기의 말소를 구할 권리가 없다고 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 소 중 사해행위 취소청구 부분의 소를 각하하고, 근저당권설정등기 말소청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사 서상홍(재판장) 김창희 오경미

대법원 1984. 11. 24.자 84마610 결정
[ 부동산경락허가결정 ] [공1985.3.15.(748),347]
【판시사항】

채무자와 수익자만을 상대로 한 사해행위 취소소송 판결의 효력이 전득자에게 미치는지 여부(소극)

【결정요지】

채무자와 수익자만을 상대로 한 사해행위 취소소송에서 채무자와 수익자간의 법률행위를 취소하고 수익자 명의로 된 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결이 확정되었다고 하여도 그 판결의 효력은 전득자에게 미칠 수 없다.

【참조조문】

민법 제406조

【전 문】

【재항고인】 재항고인

【원심결정】 대구지방법원 1984.9.18. 자 84라80 결정

【주 문】

재항고를 기각한다.

【이 유】

재항고이유를 본다.

재항고이유의 요지는, 재항고인은 그 소유인 이 사건 부동산에 대하여 신청외 1 앞으로 소유권이전등기를 하고 신청외 1은 이 사건 경매채권자인 영남투자금융 주식회사 앞으로 근저당권설정등기를 하였는데, 재항고인의 채권자인 신청외 2, 신청외 3이 위 신청외 1 앞으로의 소유권이전등기에 대하여 사해행위취소 및 소유권이전등기말소청구소송을 제기하고 승소판결을 받아 위 소유권이전등기를 말소하였으므로 위 근저당권설정등기는 무효라는 것이다.

그러나 기록에 의하면, 위 사해행위 취소의 소는 채무자인 재항고인과 수익자인 신청외 1만을 상대로 한 것으로서 전득자에 해당하는 영남투자금융 주식회사를 상대로 한 것이 아님이 명백하므로, 위 소송에서 채무자와 수익자간의 법률행위를 취소하고 수익자명의로 된 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결이 확정되었다고 하여도 그 판결의 효력은 전득자에게 미칠 수 없는 것이니 이 사건 근저당권설정등기가 무효라는 논지는 이유없다.

그밖에 논지는 경매법원에 경매절차 정지명령이 제출되었음에도 불구하고 이를 무시한 채 진행한 이 사건 경매는 위법하다는 것이나, 기록에 의하면 재항고인이 주장하는 경매절차 정지명령은 이 사건 경매신청 전에 한 바 있는 전자의 경매절차에 관한 것이고 이 사건 경매절차에서는 경매절차정지명령이 있은 흔적이 없을 뿐 아니라 소송촉진등에 관한 특례법 제13조, 제11조 제1항 소정사유에도 해당하지 않으니 위 논지도 이유없다.

그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

근저당이 설정된 부동산은 부동산 가액에서 피담보채권을 공제한 잔액의 범위에서 일반채권자들의 공동담보에 공하여지므로, 부동산양도대금을 피담보채무 인수로 갈음한 경우 사해행위 해당 (부동산시가>피담보채권)

모두우리 — Fri, 17 Jul 2026 14:37:37 +0900

대법원 1996. 5. 14. 선고 95다50875 판결
[ 소유권이전등기말소 ] [공1996.7.1.(13),1850]
【판시사항】

[1] 채무자가 채무초과 상태에서 근저당권이 설정된 부동산을 제3자에게 양도하면서 그 대금은 피담보채무의 인수로써 갈음한 경우, 일반채권자에 대한 사해행위의 성립 여부(적극)

[2] 채권자취소권 행사기간의 성질 및 그 기간 경과에 대하여 의심할 만한 사정이 없는 경우 법원의 직권증거조사 의무의 존부(소극)

【판결요지】

[1] 근저당권이 설정된 부동산이라 하더라도 그 부동산의 가액에서 근저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서는 일반채권자들의 공동담보에 공하여져 있으므로, 채무자가 채무가 초과된 상태에서 근저당권이 설정된 자신의 부동산을 제3자에게 양도하고 그 양도대금은 근저당권의 피담보채무를 인수함으로써 그 지급에 갈음하기로 약정한 경우, 채무자로서는 실제로 매매대금을 한푼도 지급받지 아니한 채 일반채권자들의 공동담보에 공하여져 있던 부동산을 부당하게 저렴한 가액으로 제3자에게 양도한 것으로 될 것이어서, 그와 같은 양도행위도 채권자를 해하는 사해행위에 해당된다.

[2] 민법 제406조 제2항 소정의 채권자취소권의 행사기간은 제소기간이므로 법원은 그 기간의 준수 여부에 관하여 직권으로 조사하여 그 기간이 도과된 후에 제기된 채권자취소의 소는 부적법한 것으로 각하하여야 한다. 따라서 그 기간 준수 여부에 대하여 의심이 있는 경우에는 법원이 필요한 정도에 따라 직권으로 증거조사를 할 수 있으나, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보았을 때 그 기간이 도과되었다고 의심할 만한 사정이 발견되지 않는 경우까지 법원이 직권으로 추가적인 증거조사를 하여 기간 준수 여부를 확인하여야 할 의무는 없다.

【참조조문】

[1] 민법 제406조 제1항, 제454조 [2] 민법 제406조 제2항, 민사소송법 제124조

【참조판례】

[1] 대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카23186 판결(공1989, 1462)
대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카27198 판결(공1991, 178)
대법원 1995. 6. 30. 선고 94다14582 판결(공1995하, 2543)
[2] 대법원 1975. 4. 8. 선고 74다1700 판결(공1975, 8411)
대법원 1980. 7. 22. 선고 80다795 판결(공1980, 13035)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 14인

【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (피고들 소송대리인 동서법무법인 담당변호사 박우동)

【원심판결】 서울고법 1995. 10. 5. 선고 94나37372 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 원심판결의 주문 제3항의 기재 중 "원고에게"를 "원고들에게"로 경정한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

근저당권이 설정된 부동산이라 하더라도 그 부동산의 가액에서 근저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서는 일반채권자들의 공동담보에 공하여져 있다고 할 것이므로, 채무자가 채무가 초과된 상태에서 근저당권이 설정된 자신의 부동산을 제3자에게 양도하고 그 양도대금은 근저당권의 피담보채무를 인수함으로써 그 지급에 갈음하기로 약정하였다면, 채무자로서는 실제로 매매대금을 한푼도 지급받지 아니한 채 일반채권자들의 공동담보에 공하여져 있던 부동산을 부당하게 저렴한 가액으로 제3자에게 양도한 것으로 될 것이어서 그와 같은 양도행위도 채권자를 해하는 사해행위에 해당된다고 할 것이다. 그러므로 같은 취지로 판단한 원심판결에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없고, 논지는 이유가 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원고들이나 피고 1의 소외 1에 대한 채권채무관계나 위 피고의 소외 신용보증기금에 대한 채권채무관계에 관한 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고, 이 사건 부동산의 전득자인 피고 2의 선의가 입증되었다고 볼 수 없다고 본 점에 관한 원심의 판단도 정당하므로, 원심판결에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

민법 제406조 제2항은 채권자취소의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 기간은 제소기간이라고 할 것이므로 법원은 위 기간의 준수 여부에 관하여 직권으로 조사하여 그 기간이 도과된 후에 제기된 채권자취소의 소는 부적법한 것으로 각하하여야 할 것이다. 그러므로 그 기간준수 여부에 대하여 의심이 있는 경우에는 법원이 필요한 정도에 따라 직권으로 증거조사를 할 수 있음은 논하는 바와 같다고 할 것이지만, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보았을 때 그 기간이 도과되었다고 의심할 만한 사정이 발견되지 않는 경우에까지 법원이 직권으로 추가적인 증거조사를 하여 기간준수 여부를 확인하여야 할 의무는 없다고 할 것이다.

이 사건 기록을 자세히 살펴보면, 원고들이 이 사건 소 제기일로부터 역산하여 1년 전부터 이 사건 사해행위를 알고 있었다고 의심할 만한 어떠한 자료도 발견되지 아니하므로, 원심이 민법 제406조 제2항 소정의 1년의 제소기간이 도과되었는지의 여부를 판단하기 위하여 직권으로 증거조사를 하지 아니하였다고 하여 원심판결에 논하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.

4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하고, 원심판결에 오기가 있는 것이 명백하므로 이를 경정하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

대법원 1995. 6. 30. 선고 94다14582 판결
[ 소유권이전등기말소 ] [공1995.8.1.(997),2543]
【판시사항】

채무자가 채무초과 상태에서 채권자 중 1인과 통모하여 그에게 중요 재산을 현실로 매매대금을 한푼도 지급 받지 아니한 채 매도한 경우, 사해행위를 인정한 원심판단을 수긍한 사례

【판결요지】

채무자가 이미 채무초과에 빠져 있는 상태에서 채권자 중 한 사람과 통모하여 그 채권자만 우선적으로 채권의 만족을 얻도록 할 의도로 채무자 소유의 중요한 재산인 공장 건물과 대지를 그 채권자에게 매각하되, 현실로는 매매대금을 한푼도 지급받지 아니한 채 그 대금 중 일부는 채권자의 기존의 채권과 상계하고 그 대지를 담보로 한 은행융자금 채무를 채권자가 인수하며 나머지 대금은 채무자가 그 공장 건물을 채권자로부터 다시 임차하여 계속 사용하는데 따른 임차보증금으로 대체하기로 약정하였다면, 비록 그 채무자가 영업을 계속하여 경제적 갱생을 도모할 의도였다거나 그 매매가격이 시가에 상당한 가격이라고 할지라도 채무자의 매각행위는 다른 채권자를 해할 의사로 한 법률행위에 해당한다고 한 원심판단을 수긍한 사례.

【참조조문】

민법 제406조

【참조판례】

대법원 1989.9.12. 선고 88다카23186 판결(공1989,1462)
1990.11.23. 선고 90다카27198 판결(공1991,178)
1994.6.14. 선고 94다2961,2978 판결(공1994하,1956)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 조재연 외 2인

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김승진 외 2인

【원심판결】 서울고등법원 1994.2.3. 선고 93나1833 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유(그 보충서는 이를 보충하는 한도 내에서)에 대하여 기록에 의하여 살펴보면 원심의 증거취사와 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 채무자인 소외인은 이미 채무초과에 빠져 있는 상태에서 채권자 중 한 사람인 피고와 통모하여 피고만 우선적으로 채권의 만족을 얻도록 할 의도로 자기 소유의 중요한 재산인 이 사건 섬유공장 건물 및 그 대지를 피고에게 매각하되, 피고는 그 매수대금을 한푼도 현실로 지급함이 없이 그 대금의 일부는 피고의 소외인에 대한 기존의 채권과 대등액에서 상계하고, 소외인이 위 대지를 담보로 은행으로부터 대출 받은 융자금의 반환채무를 피고가 인수하며, 그 나머지 금원은 위 공장 건물을 위 소외인이 다시 임차하여 계속 사용함에 있어서 그 임차보증금으로 대체하기로 약정한 것으로서 비록 소론과 같이 소외인이 피고로부터 공장 건물을 임차하여 원사를 전량 공급받고 운영자금을 지원 받아 현상태대로 영업을 계속함으로써 경제적 갱생을 도모할 의도였다거나, 그 매매가격이 시가에 상당한 가격이라고 할지라도 소외인의 위 매각행위는원고 등 다른 채권자를 해할 의사로 한 법률행위에 해당하고 피고에게도 악의가 있었다고 보아야 할 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 옳고 원심판결에 소론과 같은 채권자취소권에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다.

소론과 같이 소외인이 위 매매계약 당시 아파트 1채를 소유하고 있었고 공장 기계설비 등 중요 동산과 신용·기술 등 무형자산을 보유하고 있었다고 하더라도 그것이 원심 인정의 소외인의 채무액을 변제하고 남을 정도가 된다는 증명이 없는 이 사건에 있어서 이는 원심인정의 사해행위 성립에 영향을 줄 수는 없다 할 것이다. 논지는 모두 이유가 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

대법원 1975. 4. 8. 선고 74다1700 판결
[ 사해행위취소 ] [집23(1)민,196;공1975.6.1.(513),8411]
【판시사항】

민법 제406조 제2항 소정 채권자취소권 행사기간의 성질

【판결요지】

민법 제406조 제2항 소정 채권자취소권의 행사기간은 그 기간 경과에 의한 권리소멸을 법원이 직권으로 인정하여야 하는 제척기간이다.

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 최상택

【피고, 피상고인】 피고

【원 판 결】 대구고등법원 1974.9.18. 선고 73나710 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단,

민법 제406조(채권자취소권)에 의하면 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위(사해행위)를 한 때에는 채권자는 그 취소청구를 취소원인을 안 날로부터 1년 (법률행위 있은 날로부터 5년)내에 법원에 소를 제기함으로써 행사할 수 있다고 규정하고 있는 바 위에서 말하는 기간은 그 기간 경과에 의한 권리소멸을 법원이 직권으로 인정함에 타당하다는 소위 제척기간으로 해석함이 위 법조문의 입법경위(특히 소멸시효란 문구를 일부러 넣지 않았음)로 보아 타당하다 할 것이다 .

그러므로 이 사건에서 피고가 비록 기간경과에 의한 권리소멸의 이익을 받겠다는 뜻의 주장을 하지 아니하였다 할지라도 원심이 직권으로 채권자취소권의 행사기간의 경과 여부를 심리판단하였음은 정당하다 할 것이어서 이 점에 관한 논지는 이유 없고 또 채권자취소권에서 취소의 대상이 되는 사해행위는 채권행위거나 물권행위임을 불문하는 것이므로 이 사건에서 소외인과 피고와의 간에 매매예약을 하고 그 소유권이전청구권보전을 위한 가등기가 이루어진 때에 사해행위가 있는 것으로 본 원심의 조치는 정당하고 거기에 법리오해가 있다 할 수 없다. 또 확정판결은 재심의 소에 의하여 취소되지 아니하는 한 누구도 그 효력을 부인할 수 없는 이치이니 이 사건 등기가 비록 소론과 같이 잘못된 송달에 의하여 승소한 판결에 의하여 경료된 것이라 할지라도 특별한 사정이 없는 한 그 등기의 효력을 다툴 수 없다할 것이므로 이 점 논지 역시 채용할 수 없다.

같은 제2점에 대한 판단,

원판결 이유에 의하면 원심은 그 거시 증거를 종합하여 소외인이 피고로부터 여러번에 걸처 차용한 금원의 변제를 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 대하여 매매예약을 하고 그 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 하였다가 피고가 차용금의 원리금을 변제하지 아니하자 원판시와 같은 경위로 소유권이전의 본등기를 경유한 사실을 인정하고 소외인과 피고간의 매매가 통정허위표시라고 단정할 증거가 없다고 판단하고 있는데 이와 같은 원심의 사실인정을 기록에 비추어 검토하여 보아도 거기에 채증법칙을 위배한 잘못이 있음을 찾아 볼 수 없다. 논지는 필경 원심의 전권사항인 증거의 취사선택과 가치판단에 기한 사실인정을 비난하는데 불과하여 채용할 수 없다.

그러므로 이 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 양병호 한환진 김윤행

대법원 1980. 7. 22. 선고 80다795 판결
[ 대상금 ] [공1980.9.15.(640),13035]
【판시사항】

채권자 취소권의 행사

【판결요지】

채권자 취소권의 행사를 위한 출소기간은 제척기간이고, 사해행위의 취소와 원상회복청구는 동시에 행사할 수 있는 것이다.

【참조조문】

민법 제406조

【참조판례】

대법원 1975.4.8. 선고 74다1700 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 외 5인 대리인 변호사 정시영

【피고, 피상고인】 부산교통 주식회사 소송대리인 변호사 이영래

【원 판 결】 대구고등법원 1980.3.5. 선고 79나833 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】

민법 제406조에 이른바 채권자취소권이 채권자 보호에 목적이 있고 또 그 행사로 인하여 채권자를 해한 채무자의 법률행위가 취소됨으로 인하여 취소의 당사자간에 새로운 법률관계가 발생하는 경우가 있다 하더라도 같은 법조에 의한 취소권 행사는 같은 법조 제2항에 규정된 출소기간의 제한을 받는 것이므로 원심이 같은 취지에서 이 사건 원고들의 청구가 위에 말한 기간을 도과하여 제기된 것이라고 판단한 것은 상당한 것으로 보인다.

위의 출소기간이 제척기간임은 판례가 인정하는 바이므로(대법원 1975.4.8. 선고 74다1700 판결 참조) 이에 반한 논지 이유없다.

또 같은 법조에서 말하는 사해행위의 취소와 원상회복의 청구는 동시에 행사 할 수 있는 것이라 함이 상당하므로 위의 취소가 확정한 때에 원상회복으로 인한 새로운 반환 청구권이 발생한다고 하는 논지는 독자의 견해로서 채용할 수 없다.

이리하여 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 김윤행 서윤홍

대법원 2005. 4. 28. 선고 2004다71201 판결
[ 사해행위취소 ] [미간행]
【판시사항】

채권자취소의 소에서 제소기간 준수 여부에 대하여 의심이 있는 경우 법원이 이를 직권으로 증거조사할 수 있는지 여부(적극) 및 법원에 현출된 모든 소송자료에서 그 기간이 도과되었다고 의심할 만한 사정이 발견되지 않은 경우까지 법원이 직권으로 추가적인 증거조사를 통해 기간 준수 여부를 확인하여야 할 의무가 있는지 여부(소극)

【참조조문】

[1] 민법 제406조 제2항, 민사소송법 제292조

【참조판례】

대법원 1996. 5. 14. 선고 95다50875 판결(공1996하, 1850)
대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결(공2001상, 774)
대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다73138, 73145 판결(공2002하, 2051)

【전 문】

【원고, 피상고인】 파산자 삼양종합금융 주식회사의 파산관재인 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 박형준)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김종욱)

【원심판결】 서울중앙지법 2004. 11. 10. 선고 2004나840 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

1. 제소기간 도과 주장에 대하여

채권자취소의 소는 채권자가 취소원인을 안 때로부터 1년 이내에 제기하여야 하고, 위 채권자취소권의 행사기간은 제소기간이므로 법원은 그 기간의 준수 여부에 관하여 직권으로 조사하여 그 기간이 도과된 후에 제기된 채권자취소의 소는 부적법한 것으로 각하하여야 하므로 그 기간 준수 여부에 대하여 의심이 있는 경우에는 법원이 필요한 정도에 따라 직권으로 증거조사를 할 수 있으나, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보았을 때 그 기간이 도과되었다고 의심할 만한 사정이 발견되지 않는 경우까지 법원이 직권으로 추가적인 증거조사를 하여 기간 준수 여부를 확인하여야 할 의무는 없다( 대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결 참조).

기록에 의하면, 이 사건 부동산에 관하여 1999. 8. 5. 피고 명의로 가등기가 경료되었고, 소외 신한은행은 위 가등기의 말소등기청구권을 피보전권리로 하여 2000. 10. 4. 수원지방법원 성남지원으로부터 처분금지가처분결정을 받아 같은 달 6. 그에 따른 가처분등기를 경료한 다음, 그 무렵 피고를 상대로 1999. 8. 5.자 매매예약이 사해행위임을 이유로 그 취소를 구하는 소를 제기한 사실을 알 수 있으나, 위 가등기 및 가처분등기의 경료 무렵 원고들이 그와 같은 사정을 알았다고 볼 만한 아무런 자료가 없는 이상 원고들이 이 사건 소를 제기하기 1년 전에 이미 1999. 8. 5.자 매매예약의 존재를 알고 있었다고 할 수는 없고, 그 밖에 기록상 원고가 이 사건 소 제기일로부터 역산하여 1년 전부터 이 사건 사해행위를 알고 있었다고 의심할 만한 자료가 없다.

따라서 원심이 민법 제406조 제2항 소정의 제소기간이 도과되었는지의 여부를 판단하기 위하여 직권으로 증거조사를 하지 아니하였다고 하여 원심판결에 상고이유로 주장하고 있는 바와 같은 직권조사사항에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 사해행위 및 사해의사에 관한 주장에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 소외인에게 1998. 3. 30. 10,000,000원, 1999. 3. 29. 50,000,000원을 대여하여 합계 60,000,000원을 대여한 상태에서 이를 담보하기 위하여 위 소외인과 사이에 1999. 8. 5.자 매매예약을 체결하였고, 이에 따라 이 사건 가등기를 경료한 다음, 1999. 10. 6. 위 소외인에게 추가로 50,000,000원을 대여한 사실, 위 소외인은 피고로부터 차용한 위 합계 110,000,000원을 기존 채무의 변제 및 부동산의 신축비용으로 사용한 사실 등을 인정하고, 이미 채무초과 상태에 있었던 위 소외인이 피고에 대한 차용금채무를 담보하기 위하여 그의 유일한 재산인 이 사건 부동산에 관하여 1999. 8. 5.자 매매예약을 체결한 것은 사해행위가 된다고 할 것이며, 이러한 경우 채무자인 소외인의 사해의사는 추정된다고 할 것인데, 위 소외인의 사해의사가 추정되는 이상 1999. 8. 5.자 매매예약의 수익자인 피고의 사해의사도 추정된다고 한 후, 피고의 선의항변을 배척하였다.

기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당하여 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사해행위 및 사해의사에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 윤재식 고현철 김영란(주심)

수급인이 공사대금 지급에 갈음하여 건물소유권을 이전받고 위임받은 분양권에 기해 도급인을 대리하여 건물을 타에 매도한 매매자금으로 공사대금에 충당하기로 약정, 수급잉능 건물의 양도받은 자의 지위와 도급인의 대리인 지위

모두우리 — Fri, 17 Jul 2026 13:18:28 +0900

대법원 1999. 12. 24. 선고 99다35393 판결
[ 소유권이전등기등 ] [공2000.2.1.(99),298]
【판시사항】

[1] 원고가 청구취지에서는 피고를 상대로 그 명의로 경료된 등기의 말소등기절차의 직접 이행을 구하고 있으나 청구원인 사실로 대위권 행사의 전제가 되는 사실관계를 모두 주장하고 있는 경우, 위 주장의 취지를 직접 등기의 말소를 구하는 것으로만 보아 청구를 기각한 것은 석명의무를 위반하였다고 본 사례

[2] 수급인이 도급인으로부터 공사대금의 지급에 갈음하여 건물 소유권을 이전받기로 하는 한편 위임받은 분양권에 기하여 도급인을 대리하여 건물을 타에 매도하여 그 매매대금으로 공사대금에 충당하기로 약정하였다고 보아 수급인이 건물을 양도받은 자의 지위와 도급인의 대리인으로서 건물을 분양할 수 있는 지위를 겸하고 있다고 한 사례

【판결요지】

[1] 원고가 청구취지에서는 피고를 상대로 그 명의로 경료된 등기의 말소등기절차의 직접 이행을 구하고 있으나 청구원인 사실로 대위권 행사의 전제가 되는 사실관계를 모두 주장하고 있는 경우, 위 주장의 취지를 직접 등기의 말소를 구하는 것으로만 보아 청구를 기각한 것은 석명의무를 위반하였다고 본 사례.

[2] 수급인이 도급인으로터 공사대금의 지급에 갈음하여 건물 소유권을 이전받기로 하는 한편 위임받은 분양권에 기하여 도급인을 대리하여 건물을 타에 매도하여 그 매매대금으로 공사대금에 충당하기로 약정하였다고 보아 수급인이 건물을 양도받은 자의 지위와 도급인의 대리인으로서 건물을 분양할 수 있는 지위를 겸하고 있다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제404조, 민사소송법 제126조 [2] 민법 제105조, 제114조

【참조판례】

[2] 대법원 1996. 10. 25. 선고 94다41935, 41942 판결(공1996하, 3398)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 황상구)

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인

【원심판결】 서울고법 1999. 5. 26. 선고 98나29393 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다.

사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 피고 1을 비롯한 서울 성동구 (주소 생략) 외 2필지 지상의 연립주택 소유자들 12인(이하 ‘연립주택 소유자들’이라고만 한다)은 소외 1 등 건축업자에게, 기존 연립주택을 철거하고 위 대지상에 모두 19세대의 이 사건 연립주택을 재건축하는 공사를 도급하면서 그 공사대금의 일부 명목으로 이 사건 연립주택 중 (층, 호수 생략)(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 포함한 7세대(이하 ‘이 사건 건물 등’이라 한다)의 소유권을 이전하기로 약정하였고, 이 사건 연립주택이 완공되어 1997. 10. 30. 연립주택 소유자들 공유로 소유권보존등기가 경료된 다음 원고가 1997. 11. 25. 소외 1로부터 이 사건 건물을 매수하였는데, 피고 1이 1997. 12. 3. 이 사건 건물 중 그의 지분을 제외한 나머지 연립주택 소유자들의 지분권 전부에 관하여 그 명의로 지분이전등기를 경료하고 다시 1997. 12. 12. 피고 2 명의로 근저당권설정등기를 경료한 사실을 인정한 후, 피고 1 명의로 경료된 위 지분이전등기와 이에 터잡아 피고 2 명의로 경료된 위 근저당권설정등기는 모두 원인 없이 경료된 무효인 등기이고, 원고가 연립주택 소유자들로부터 이 사건 건물의 분양권을 위임받은 소외 1로부터 이 사건 건물을 매수하였다고 주장하면서, 피고들에 대하여 위 각 등기의 말소등기절차의 이행을 구하고, 피고 1에 대하여 이 사건 건물 중 12분의 1 지분에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구에 대하여, 먼저 원고는 소외 1로부터 이 사건 건물을 매수한 자에 불과하여 피고들에 대하여 직접 그 등기의 말소를 구할 수 있는 등기부상 이해관계인이라고 볼 수 없고, 다음으로 피고 1이 직접 원고에게 이 사건 건물 중 그의 지분에 관한 이전등기를 직접 마치어 주기로 약정하였다는 점을 인정할 증거가 없다고 하여, 원고의 청구를 모두 기각하고 있다.

2. 말소등기청구 부분에 관한 상고이유에 대하여

그런데 기록에 의하면, 원고가 이 사건 청구취지에서는 피고들을 상대로 이 사건 건물에 관하여 피고들 명의로 경료된 등기의 말소등기절차의 직접 이행을 구하고 있으나, 그 청구원인 사실로는 원고가 연립주택 소유자들로부터 그 공사대금의 지급에 갈음하여 이 사건 건물을 포함한 연립주택 일부의 분양권을 위임받은 소외 2로부터 매수하였다고 주장(기록 159면)하고 있음에도 불구하고, 제1심 및 원심의 변론에서는 당사자 사이에 주로 피고 1 명의로 경료된 위 지분이전등기가 적법한지 여부에 관하여서만 다투어졌을 뿐, 원고에게 피고들 명의로 경료된 위 각 등기의 말소등기청구권을 직접 행사할 권원이 있는지 여부에 관하여는 전혀 다투어진 바 없고, 법원도 이 점에 관하여 그 주장의 취지를 분명히 하는 등 아무런 석명을 한 바도 없이 변론을 종결하여 원고가 피고들에 대하여 직접 그 등기의 말소를 구할 수 있는 등기부상 이해관계인이 아니라는 이유만으로 원고의 이 부분 청구를 배척하고 있음을 알아 볼 수 있다.

그러나 원고가 피고들에 대하여 그들 명의로 경료된 등기의 말소를 청구함에 있어서 연립주택 소유자들을 대위한다는 주장을 명시적으로 하고 있지는 않지만 그 주장 속에는 위와 같은 대위권을 행사한다는 취지가 포함되어 있다고 못 볼 바 아니고, 또한 원고가 청구원인 사실로 위에서 본 바와 같이 대위권 행사의 전제가 되는 사실관계를 모두 주장하고 있음에도 불구하고 법원이 그 주장 형식에만 얽매어 구체적인 취지가 무엇인지에 관하여 전혀 석명을 하지 않은 채, 원고의 주장 취지를 원고가 피고들에 대하여 직접 그 등기의 말소를 구하는 것으로만 보아 그 청구를 모두 기각한 조치에는 석명권 행사를 게을리하여 재판에 영향을 미친 위법을 저지른 잘못이 있다고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.

3. 지분이전등기청구 부분에 관한 상고이유에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 1이 원고에게 이 사건 건물 중 그의 지분에 관한 이전등기를 직접 마치어 주기로 약정하였다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고에 대한 원고의 이 사건 건물에 관한 지분권이전이행등기청구 부분도 배척하고 있다.

그런데 원심이 채용하고 있는 증거들에 비추어 보면, 소외 1이 연립주택 소유자들로부터 이 사건 공사대금에 갈음하여 이 사건 건물에 관한 소유권을 이전받기로 약정하였음을 알아 볼 수 있으나, 한편 원심이 채택한 갑 제1호증(인증서), 갑 제8호증의 1 내지 11(각 인감증명서)의 기재와 원심이 배척하지 아니한 원심 증인 소외 1의 증언에 의하면, 이 사건 연립주택 소유자들은 이 사건 재건축공사의 시공업자인 소외 1, 소외 3 등에게 이 사건 재건축공사의 공사대금 명목으로 지급되는 이 사건 건물 등의 분양권을 위임하고 시공업자가 그 권리행사를 하기 위해 연립주택 소유자들에게 필요한 서류의 제공을 요구하는 경우 즉시 제공하여 주기로 약정하였고, 이에 따라 연립주택 소유자들은 소외 1의 요구에 의하여 1997. 12. 2. 이 사건 건물에 관하여 원고를 매수인으로 한 부동산 매도용 인감증명서 등 원고 명의의 소유권이전등기에 필요한 서류를 소외 1을 통하여 원고에게 제공한 사실이 있음을 알아 볼 수 있다.

사정이 이와 같다면 소외 1은 이 사건 연립주택 소유자들로부터 이 사건 공사대금의 지급에 갈음하여 이 사건 건물 등의 소유권을 이전받기로 하였지만, 한편 위임받은 분양권에 기하여 그냥 연립주택 소유자를 대리하여 이 사건 건물 등을 타에 매도하여 그 매매대금으로 공사대금에 충당하기로 한 것이므로, 소외 1은 이 사건 건물 등을 양도받은 자의 지위를 가지고 있음은 물론 연립주택 소유자들의 대리인으로서 이 사건 건물을 분양할 수 있는 지위도 함께 가지고 있었다고 보아야 할 것이다.

그렇다면 원고와 연립주택 소유자들의 대리인인 소외 1과 사이에 체결된 이 사건 건물에 관한 분양계약의 효력은 연립주택 소유자들에게도 미친다고 할 것이므로, 피고 1을 비롯한 연립주택 소유자들은 원고에게 직접 이 사건 건물에 관한 각 지분권이전등기절차를 이행할 의무를 부담한다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은, 위와 같은 분양권 위임 약정의 취지를 오해하여 피고 1이 원고에게 직접 이 사건 건물 중 그의 지분에 관한 이전등기를 마쳐 주기로 약정하였다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 이 부분 청구를 배척하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 채증법칙을 위반하였거나 당사자의 의사표시 해석을 잘못하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.

4. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

대법원 1996. 10. 25. 선고 94다41935, 41942 판결
[ 점포명도·소유권이전등기 ] [공1996.12.1.(23),3398]
【판시사항】

[1] 대리권을 부여받은 자가 본인과의 사이에서 대리인 이외의 지위를 동시에 가질 수 있는지 여부(적극)

[2] 상가건물 소유자가 분양업체와 건물 매매계약을 체결하면서 특약사항으로 분양 대리권 위임 약정을 한 사안에서, 분양업체가 매수인의 지위와 동시에 분양 대리인의 지위도 갖는다고 본 사례

[3] 점포 분양행위가 상행위에 해당하는 경우, 분양 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 않고 체결한 분양계약의 효력이 본인에게 미치는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 부동산의 분양에 관한 대리권을 부여받은 자라고 하여 반드시 본인의 대리인 이외의 지위를 가질 수 없는 것은 아니고 거래의 실질적 목적과 내용 등에 따라 적합한 다른 지위를 아울러 가질 수도 있다.

[2] 상가건물 소유자가 전문 분양업체와 건물 매매계약을 체결하면서 특약사항으로 분양 대리권 위임 약정을 한 사안에서, 형식적으로는 상가건물 소유자가 분양업체에게 상가건물을 매도하는 것으로 되어 있으나, 그 매매계약의 체결 동기와 경위, 목적과 의도, 내용 등에 비추어 볼 때 실질적으로는 상가건물 소유자가 전문 분양업체에게 건물 내 점포의 분양을 위임하면서 다만 내부관계에 있어 그 점포를 원매자들에게 분양하여 수령할 분양대금 중에서 분양업체가 책임을 지고 건물 소유자에게 지급하여야 할 분양대금액과 그 지급시기, 분양대금 관리방법 등을 정하고 기타의 법률관계를 명백히 하는 등의 필요에서 편의상 분양업체와 그 건물에 관하여 매매계약을 체결하는 형식을 취한 것으로 해석함이 상당하다는 이유로, 그 분양업체는 그 건물에 관하여 매수인의 지위와 동시에 건물 소유자로부터 분양권을 위임받은 대리인으로서의 지위도 아울러 가지고 있다고 본 사례.

[3] 상가건물 분양업체에게 그 소유자를 대리할 권한이 있고, 그 점포의 분양행위가 그 규모, 횟수, 분양기간 등에 비추어 볼 때 상법 제46조 제1호 소정의 부동산의 매매로서 본인인 상가건물 소유자의 상행위가 되는 경우, 분양업체가 수분양자와 분양계약을 체결하면서 건물 소유자의 대리인임을 표시하지 않았다 하더라도 상법 제48조에 의하여 유효한 대리행위로서 그 효과는 본인인 건물 소유자에게 귀속된다.

【참조조문】

[1] 민법 제114조 [2] 민법 제114조, 제563조 [3] 상법 제46조 제1호, 제48조, 민법 제114조, 제115조

【참조판례】

[1][2] 대법원 1989. 2. 28. 선고 87다카823, 824 판결(공1989, 515)
대법원 1994. 10. 28. 선고 94다22118 판결(공1994하, 3116)

【전 문】

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 윤영철)

【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 1

【피고, 피상고인】 피고 2 (피고들 소송대리인 변호사 권대열)

【원심판결】 인천지법 1994. 7. 27. 선고 93나2322, 5123 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

【이 유】

원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다) 소송대리인의 상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

기록에 의하여 살펴보면, 소론이 지적하는 점에 관한 원심의 사실인정은, 소외 1 회사가 원심 판시 이 사건 건물의 에이동 4층에 현장 사무소를 운용하였다고 인정한 부분을 제외하고는 수긍이 되고, 다만, 위 사실에 관하여는 원심이 조사한 각 증거만으로는 이를 인정할 수는 없으나, 이는 원고가 소외 2 회사에게 이 사건 건물 등의 분양권을 판시와 같이 위임하였는지 여부와 직접적인 관련이 없고, 뒤에서 보는 바와 같이 원고가 소외 2 회사에 이 사건 건물 등의 분양권을 위임하고 그 분양업무를 감독하는 등 이에 관여한 사실이 인정되므로 원심의 위와 같은 잘못은 이 사건 판결 결과에 영향을 미치지는 아니하였다고 할 것이다. 논지는 이유 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

원심은 그 판시 증거를 종합하여, 원고 및 소외 3과 소외 2 회사 사이에 이 사건 건물에 관한 매매계약이 체결된 사실과 원고가 소외 2 회사에 이 사건 건물에 관한 분양권을 위임한 사실 등을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면 소외 2 회사는 원고로부터 분양권을 위임받은 자로서 원고를 대행하여 제3자에게 이 사건 건물을 구성하는 점포를 분양하고 그 대금을 수령할 수 있는 지위를 가진다고 봄이 상당하다고 판시하였는바, 원심의 위와 같은 사실인정은 기록에 비추어 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 증거 없이 사실을 인정한 위법이 없다.

부동산의 분양에 관한 대리권을 부여받은 자라고 하여 반드시 본인의 대리인 이외의 지위를 가질 수 없는 것은 아니고 거래의 실질적 목적과 내용 등에 따라 적합한 다른 지위를 아울러 가질 수도 있는 것인바(당원 1989. 2. 28. 선고 87다카823, 824 판결 참조), 이 사건의 경우 소외 2 회사가 이 사건 부동산의 소유자인 원고와 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결한 매수인의 지위에 있음은 소론이 지적하는 바와 같으나, 원고와 위 소외 2 회사 사이에 체결된 매매계약서(갑 제5호증의 1, 2, 3, 기록 59-66면)를 보면 그 특약 사항으로 "분양은 계약금 완불 후 위임한다.", "본 계약은 계약금 20%를 지불하고 대신 분양권을 위임받아 분양하기로 한다.", "분양 후 수입금은 잔금이 완불시까지는 원고와 소외 2 회사가 공동 명의의 통장에 입금하고 분양수입금 사용순위는 계약금 매매대금에 충당하고 분양에 따른 광고비에 한하여 원고와 소외 2 회사가 합의하여 사용할 수 있다."는 등으로 기재되어 있고, 한편 기록을 살펴보면 소외 2 회사가 분양을 전문으로 하는 업체인 사실, 위 소외 2 회사가 이 사건 건물 내의 점포를 분양할 당시 원고측에서 분양사무실에 사람을 보내어 분양으로 인한 대금의 입출금을 감독하고, 분양대금을 분양 회사인 소외 2 회사측과 공동 명의로 관리한 사실, 원고가 수분양자들이 입금한 분양대금을 우선하여 매매대금에 충당하여 온 사실 등을 뚜렷이 알아볼 수 있고 그 외 원심이 인정한 사실과 기록에 나타난 원고들과 소외 2 회사 사이에 이 사건 매매계약을 체결한 동기와 경위, 목적과 의도 등으로 미루어 보면, 원고와 소외 2 회사는 상가 등 전문분양업체인 소외 2 회사가 원고의 위임을 받아 원고를 대리하여 이 사건 부동산을 분양하되 수분양자들로부터 받은 대금액이 매매대금 전액에 이르기까지 입금되면 원고측과 소외 2 회사 양자 사이에서는 내부적으로는 사실상 분양위임관계가 종료되고, 매매대금액을 초과하는 나머지 분양대금액은 실질적으로는 소외 2 회사가 원고들의 위임에 따라 분양사무를 처리한 보수에 해당하는 것이지만, 소외 2 회사로 하여금 원매자들에게 이 사건 부동산 내의 점포들을 분양할 수 있는 근거를 마련하여 주는 한편, 원고측과 소외 2 회사 사이의 내부관계에 있어 이 사건 부동산 내의 점포를 원매자들에게 분양하여 수령할 분양대금 중에서 소외 2 회사가 책임을 지고 원고에게 지급하여야 할 분양대금액과 그 지급시기, 분양대금 관리방법 등을 정하고 기타의 법률관계를 명백히 하는 등의 필요에서 편의상 원고와 소외 2 회사 사이에 이 사건 부동산에 관하여 판시와 같은 매매계약을 체결하는 형식을 취하였던 것이라고 여겨지는바, 그러하다면 위 소외 2 회사는 이 사건 건물에 관하여 원고로부터 분양권을 위임받은 자의 지위도 아울러 가지고 있다고 봄이 상당할 것이므로 원심이 같은 취지에서 위 소외 2 회사에게 원고로부터 분양 대리권이 수여되어 있다고 인정한 것은 정당하고, 이 점에 관한 원심의 판단에 소론과 같이 계약의 해석 및 처분문서의 증명력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

다만, 원심은 원고가 직접 수분양권자에게 이 사건 건물 중 분양받은 점포에 관하여 소유권이전등기를 하여 주기로 약정하였다고 사실인정을 하였지만, 이를 인정할 직접적인 증거가 없다. 그러나 앞서 본 바와 같이 원고로부터 소외 2 회사에게 분양 대리권이 수여된 이상 위와 같은 별도의 등기이전 약정이 없더라도 대리행위의 효과는 본인에게 귀속되기 때문에 원고는 당연히 분양받은 자에게 이전등기의무를 부담하게 되는 것이다(따라서, 소외 2 회사가 원고를 대리하여 수분양자와 체결한 분양계약에 기하여 원고가 수분양자에게 분양된 점포에 관하여 구분소유권이전등기를 하여 주면 이 부분에 대하여는 소외 2 회사에 대한 매도인으로서의 이전등기의무는 면하게 된다). 그러므로, 원심이 원고의 수분양자에 대한 등기의무의 존재를 인정한 것은 법률효과를 인정 사실로 잘못 설시한 잘못이 있기는 하지만 인정된 사실로부터 그 이전등기의무가 발생하는 것이어서 위와 같은 판시는 결론에 있어서 정당하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 결국 논지는 모두 이유 없음에 돌아간다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

민법 제114조가 대리행위의 현명주의를 취한 것과는 달리 상법 제48조는 "상행위의 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하여도 그 행위는 본인에게 효력이 있다. 그러나 상대방이 본인을 위한 것임을 알지 못한 때에는 대리인에 대하여도 이행을 청구할 수 있다"고 규정하여 비현명주의를 취하고 있다.

소외 소외 2 회사가 피고들과 이 사건 각 분양계약을 체결하면서 원고의 대리인임을 표시하였다고 볼 자료는 없지만, 소외 2 회사에게 위에서 본 바와 같이 원고를 대리할 권한이 있고, 이 사건 점포의 분양행위는 그 규모, 횟수, 분양기간 등에 비추어 볼 때 상법 제46조 제1호 소정의 부동산의 매매로서 본인인 원고의 상행위가 된다고 할 것이므로, 상법 제48조에 의하여 대리행위의 현명 여부에 불구하고 유효한 대리행위로서 그 효과는 본인인 원고에게 귀속된다고 할 것이다.

원심판결이 이 점을 명시적으로 설시하지는 아니하였지만, 이와 같은 취지에서 본인에게 법률효과를 인정한 것으로 못 볼 바 아니므로, 원심판결에 소론 지적과 같은 대리행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

대법원 2022. 1. 13. 선고 2021다269722 판결
[ 손해배상(기) ] [미간행]
【판시사항】

[1] 대리인이 본인을 위하여 상행위를 한 경우, 대리행위임을 현명하지 않았더라도 상법 제48조에 따라 유효한 대리행위로서 그 효과가 본인에게 귀속되는지 여부(적극)

[2] 갑 주식회사가 자신이 소유한 토지 위에 오피스텔 등을 신축·분양하기 위하여 을 신탁회사와 관리형 토지신탁계약을 체결하여 이에 따라 오피스텔이 신축되었는데, 을 회사와 분양계약을 체결하거나 수분양권자의 지위를 양수한 병 등이 오피스텔에 관한 소유권이전등기의무의 이행불능으로 분양계약이 해제되었다며 을 회사의 분양계약상 지위를 승계한 갑 회사를 상대로 원상회복 등을 구하자, 갑 회사가 자신이 ‘을 회사를 대리하여 2차례에 걸쳐 잔금 지급을 최고하였는데도 병 등이 잔금을 지급하지 않아 분양계약이 이행지체를 사유로 한 을 회사의 해제 표시로 병 등의 해제 표시 전에 이미 적법하게 해제되었다.’며 다투었고, 이에 대해 병 등은 갑 회사로부터 최고를 받았음을 인정하면서도 ‘분양계약의 당사자가 아닌 갑 회사가 을 회사를 위한 것임을 표시하지 않고 한 위 최고는 이행최고로서 효력이 없다.’고 주장한 사안에서, 오피스텔 분양계약의 체결·이행·해제 등에 관한 행위는 분양자인 을 회사에 대하여 상행위가 되므로, 오피스텔 분양계약 해제를 위한 위 최고에는 갑 회사의 주장과 같이 상법 제48조에 따라 비현명주의가 적용된다고 볼 여지가 충분한데도, 이에 관한 심리·판단 없이 위 최고의 효력을 부인한 원심판결에는 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

【참조조문】

[1] 상법 제48조, 민법 제114조, 제115조 [2] 상법 제48조, 민법 제114조, 제115조

【참조판례】

[1] 대법원 1996. 10. 25. 선고 94다41935, 41942 판결(공1996하, 3398)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 화민 담당변호사 최철호 외 2인)

【피고, 상고인】 주식회사 피데스피엠씨 (소송대리인 변호사 이백수 외 1인)

【원심판결】 의정부지법 2021. 8. 17. 선고 2020나212928 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심은, ‘대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하였더라도 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그 의사표시가 본인에게 대하여 효력이 생긴다는 민법 제115조 단서가 피고의 원고들에 대한 2019. 9. 30. 자 및 2019. 10. 16. 자 각 잔금 이행최고에 적용되므로, 위 각 이행최고는 유효하다.’는 피고의 주장을 배척하고, 위 각 이행최고는 대리행위임을 현명하지 않아 효력이 없다고 판단하였다.

2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.

가. 민법 제114조는 대리인이 그 권한 내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생기고, 이는 대리인에게 대한 제삼자의 의사표시에 준용된다고 하여 현명주의의 원칙을 규정하고 있다. 이와 달리 상법 제48조는 “상행위의 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하여도 그 행위는 본인에게 효력이 있다. 그러나 상대방이 본인을 위한 것임을 알지 못한 때에는 대리인에 대하여도 이행을 청구할 수 있다.”라고 규정하여 비현명주의를 취하고 있으므로, 대리인이 본인을 위하여 한 상행위는 대리인이 대리행위임을 현명하지 않았더라도 상법 제48조에 따라 유효한 대리행위로서 그 효과가 본인에게 귀속된다(대법원 1996. 10. 25. 선고 94다41935, 41942 판결 참조).

나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

① 피고는 2016. 3. 7. 그 소유인 고양시 (주소 생략) 일대 15,434.42㎡ 위에 지하 5층, 지상 49층 규모 오피스텔과 상가건물 4동을 신축·분양하기 위해 소외 한국자산신탁 주식회사(이하 ‘소외 회사’라고 한다)와 사이에 관리형 토지신탁계약을 체결하였다.

② 원고 1은 2016. 3. 30. 소외 회사와 사이에 위 신탁계약에 따라 신축된 오피스텔 중 1개 호실을 분양받기로 하는 계약을 체결하였고, 원고 2는 2016. 7. 6. 소외인으로부터 같은 오피스텔 중 1개 호실에 대한 수분양권자 지위를 양수받았는데(이와 같이 원고들이 소외 회사와 사이에 체결하거나 그에 기초한 수분양권자 지위를 양수받은 분양계약을 이하 구분하지 않고 ‘이 사건 각 분양계약’이라고 한다), 그 후 각 오피스텔에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠졌음을 원인으로 이 사건 각 분양계약을 해제하였다고 주장하면서 이 사건 각 분양계약에 따른 소외 회사의 의무를 승계한 피고를 상대로 분양계약에서 정한 손해배상금의 지급과 해제로 인한 원상회복으로서 계약금 상당액의 반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

③ 이에 대하여, 피고는 ‘소외 회사를 대리하여 원고들에게 이 사건 각 분양계약에서 정한 바에 따라 2차례에 걸쳐 일정한 기일까지 잔금을 지급할 것을 최고하였으나, 원고들이 최고된 잔금 지급 기일까지 잔금을 지급하지 아니하였고, 이 사건 각 분양계약은 이러한 잔급 지급 의무의 이행지체를 사유로 한 소외 회사의 해제 표시에 의하여 원고들의 해제 표시 전에 이미 적법하게 해제되었다.’고 주장하며 이 사건 청구에 응할 수 없다고 다투었다.

④ 원고들은 각각 피고로부터 2019. 9. 30.경과 2019. 10. 16.경 2차례에 걸쳐 잔금의 지급을 최고받았음을 인정하면서도(이하 위 각 최고를 ‘이 사건 각 최고’라고 한다), ‘이 사건 각 분양계약의 당사자가 아닌 피고가 소외 회사를 위한 것임을 표시하지 않고 한 이 사건 각 최고는 이 사건 각 분양계약 해제의 적법요건인 이행최고로서의 효력이 없다.’고 주장하였고, 이에 대하여 피고는 원심에서 ‘민법 제115조 단서에 따라 이 사건 각 최고의 효력이 소외 회사에 대하여 생긴다.’고 주장한 외에 ‘이 사건 각 분양계약이 소외 회사에 대하여 상행위가 되므로 이 사건 각 분양계약에서 정한 잔금 지급 의무에 관한 이 사건 각 최고에 상법 제48조가 적용되고, 따라서 피고가 이 사건 각 최고를 하면서 소외 회사를 위한 것임을 표시하지 않았더라도 그 효력이 소외 회사에 대하여 미친다.’는 취지로 주장하였다.

다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 오피스텔 분양계약의 체결·이행·해제 등에 관한 행위는 분양자인 소외 회사에 대하여 상행위가 되고, 따라서 이 사건 오피스텔 분양계약 해제를 위한 이 사건 각 최고에는 상법 제48조에 따라 비현명주의가 적용된다고 볼 여지가 충분하다. 그럼에도 현명주의가 적용되는 사안임을 전제로 이 사건 각 최고에 민법 제115조 단서를 적용할 수 없다고만 판단하고 상법 제48조의 적용 여부에 관하여 심리·판단하지 아니한 채 이 사건 각 최고의 효력을 부인한 원심판결에는 현명주의와 비현명주의의 적용에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희

제3자가 이미 확정판결에 의하여 소유권이전등기를 마친 경우, 다른 소유권이전등기청구권자가 종전의 소유자를 대위하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 원인무효임을 내세워 그 등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(소극)

모두우리 — Fri, 17 Jul 2026 12:51:29 +0900

대법원 1999. 2. 24. 선고 97다46955 판결
[ 소유권이전등기등 ] [공1999.4.1.(79),558]
【판시사항】

제3자가 이미 확정판결에 의하여 소유권이전등기를 마친 경우, 다른 소유권이전등기청구권자가 종전의 소유자를 대위하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 원인무효임을 내세워 그 등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

부동산의 소유자에 대하여 소유권이전등기를 청구할 지위에 있기는 하지만 아직 그 소유권이전등기를 경료하지 않은 상태에서, 제3자가 부동산의 소유자를 상대로 그 부동산에 관한 소유권이전등기절차 이행의 확정판결을 받아 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 확정판결이 당연무효이거나 재심의 소에 의하여 취소되지 않는 한, 종전의 소유권이전등기청구권을 가지는 자가 부동산의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 부동산의 소유자를 대위하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 원인무효임을 내세워 그 등기의 말소를 구하는 것은 확정판결의 기판력에 저촉되므로 허용될 수 없다.

【참조조문】

민사소송법 제204조, 제404조, 민법 제404조

【참조판례】

대법원 1975. 8. 19. 선고 74다2229 판결(공1975, 8627)
대법원 1980. 12. 9. 선고 80다1836, 1837 판결(공1981, 13458)
대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1958 판결(공1987, 722)
대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카777 판결(공1988, 579)
대법원 1992. 5. 22. 선고 92다3892 판결(공1992, 1978)
대법원 1996. 6. 25. 선고 96다8666 판결(공1996하, 2305)

【전 문】

【원고, 피상고인】 ○○○씨 △△△파 종회 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 주진학)

【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 이기현)

【원심판결】 서울고법 1997. 9. 10. 선고 97나5116 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

1. 피고 2의 상고에 대하여

직권으로 보건대, 부동산의 소유자에 대하여 소유권이전등기를 청구할 지위에 있기는 하지만 아직 그 소유권이전등기를 경료하지 않은 상태에서, 제3자가 부동산의 소유자를 상대로 그 부동산에 관한 소유권이전등기절차 이행의 확정판결을 받아 소유권이전등기를 경료한 경우에는, 그 확정판결이 당연무효이거나 재심의 소에 의하여 취소되지 않는 한, 종전의 소유권이전등기청구권을 가지는 자가 부동산의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 부동산의 소유자를 대위하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 원인무효임을 내세워 그 등기의 말소를 구하는 것은 확정판결의 기판력에 저촉되므로 허용될 수 없다(대법원 1996. 6. 25. 선고 96다8666 판결, 1980. 12. 9. 선고 80다1836, 1837 판결, 1975. 8. 19. 선고 74다2229 판결 등 참조).

그런데 원심은 판시 증거들을 종합하여, 피고 2가 1991. 4. 23. 피고 1을 상대로 원심판결 별지 기재 제1, 3, 4, 6 내지 10, 12 내지 15 토지에 관한 소유권이전등기 청구소송을 제기하여 승소확정판결[서울지방법원 의정부지원 91가합(사건번호 1 생략)호 판결]을 받은 후 그 확정판결에 기하여 위 각 토지에 대한 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하고서도, 원고들이 피고 1을 대위하여 위 각 소유권이전등기의 원인행위가 무효임을 주장하면서 피고 2에 대하여 위 각 확정판결에 기한 소유권이전등기의 말소등기절차 이행을 구하는 이 사건 청구를 이유 있다고 하여 인용하였으므로 이에는 분명 기판력과 채권자대위소송에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 피고 2에 대하여는 그 상고이유에 나아가 판단할 필요 없이 상고는 이유 있다고 할 것이다.

2. 피고 1 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유로 피고 1의 중복제소에 관한 본안전항변을 배척한 것은 정당하고 이에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

3. 피고 1 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시 증거들을 종합하여 피고 1이 1990. 10. 24. 원심판결 별지 기재 각 토지(이하 '이 사건 각 토지'라고 한다)들을 원고들에게 각 2분의 1씩의 지분을 무상으로 양도하기로 약정한 사실을 인정하고, 위와 같은 약정을 원인으로 한 원고들의 각 소유권이전등기절차 이행청구를 인용하였다.

그러나 원심이 들고 있는 갑 제2호증의 1, 2(각 사서증서인증)의 기재에 의하면, 피고 1은 1990. 10. 24. 그 기재의 토지들(이 사건 각 토지들 중 원심 판시 2, 16 토지는 누락되어 있다)에 대하여 "현재 본인의 명의로 되어 있으나 사실상 ○○○씨 □□□파 종중 소유(사패지)인바 향후 차토지, 임야에 대한 소유권 및 세금 등 일체를 종중에 환원할 것을 확인하기 위하여 별지 인감 첨부하고 하등의 민·형사상 이의를 제기치 않을 것"을 각서한 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로, 위 각서의 취지를 피고 1이 이 사건 각 토지들에 대한 2분의 1씩의 지분을 원고 ○○○씨 □□□파 종회와 원고 ○○○씨 △△△파 종회에 아무런 조건 없이 무상으로 양도한다는 취지로 보기는 어렵다.

게다가 기록에 의하면, 원고 ○○○씨 □□□파 종회 대표자인 소외 1은 피고 1이 위 1990. 10. 24. 자 각서를 작성하기 이전부터 이 사건 소송 이전까지 일관하여 이 사건 각 토지는 □□□ 소외 2가 조선조 중종으로부터 하사받은 사패지로서 위 원고 종중의 소유인데 피고 1의 망부인 소외 3에게 명의신탁하여 그 명의로 사정받은 것이라고 주장하다가 이 사건 소송에 이르러서는 원고들이 함께 이 사건 각 토지는 □□□ 소외 2가 조선조 중종으로부터 하사받은 사패지인데 수백년 전 □□□의 후손들이 이 사건 각 토지를 □□□을 공동선조로 하는 종중인 원고 ○○○씨 □□□파 종회와 □□□의 형으로서 장남이었던 △△△ 소외 4를 공동선조로 하는 원고 ○○○씨 △△△파 종회에 희사하였고, 원고 중중들이 이 사건 각 토지를 원고 ○○○씨 △△△파 종회의 종중원으로서 피고 1의 망부인 소외 3에게 명의신탁하여 그 명의로 사정받은 것이라고 주장하고 있는바(위와 같이 주장을 변경한 것은 원고 ○○○씨 △△△파 종회가 소유권을 주장하고 나선데다가 이 사건 각 토지를 사정 받은 위 소외 3이 △△△의 후손인 점을 감안하였기 때문인 것으로 보인다.), 이 사건 각 토지가 원고들 주장과 같은 경위의 사패지로서 원고들이 위 소외 3에게 명의신탁한 토지라고 보기에 충분한 증거가 없는 점, 위 1990. 10. 24. 자 각서에서 위 피고 1은 이 사건 각 토지가 원고 ○○○씨 □□□파 종회 소유(사패지)임을 확인한다고 하면서도 곧바로 그 소유권을 이전하지 아니하고 향후 소유권을 종중에 환원할 것을 확인한다고 하고 있는 점, 기록에 의하면 원고 ○○○씨 □□□파 종회의 대표자인 소외 1이 피고들을 횡령죄로 고소하여 시작된 형사사건에서 서울지방법원은 위 각서의 취지를 피고 1이 이 사건 각 토지가 □□□의 사패지로서 원고 ○○○씨 □□□파 종회 소유라면 추후 이 사건 각 토지에 대한 위 원고 종회 명의의 소유권이전등기를 경료하겠다는 취지로 인정한 점 등을 참작하면, 원심이 들고 있는 다른 증거들을 모두 종합하여 보아도 원고들과 피고 1 사이에 원심이 인정한 바와 같은 무상 양도의 약정이 있었다고 보기는 어렵다.

그렇다면 원심으로서는 위 각서의 작성 경위 등을 더 심리하여 그 각서의 취지를 명백히 하지 않은 채 만연히 판시 증거들만으로 위와 같은 무상양도의 약정을 인정할 수 있다고 판단하였으므로 이에는 심리미진 및 채증법칙 위배로 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이를 지적하는 논지는 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택

대법원 1975. 8. 19. 선고 74다2229 판결
[ 소유권이전등기말소 ] [공1975.10.15.(522),8627]
【판시사항】

부동산을 매수한 자가 소유권이전등기를 하기전에 제3자가 매도인을 상대로 같은 부동산에 대한 매매에 인한 소유권이전등기절차이행의 승소확정판결을 받고 소유권이전등기를 경료한 경우의 법률관계

【판결요지】

부동산을 매수한 자가 소유권이전등기를 하지 아니하고 있던 중 제3자가 같은 부동산을 자기가 매수한 것임을 이유로 하여 매도인을 상대로 제소하여 소유권이전등기절차이행의 확정판결을 받아 소유권이전등기를 경료한 경우에는 위의 확정판결이 당연무효라거나 또는 그것이 재심의 소에 의하여 취소되기 전에는 매수인은 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 위 확정판결의 기판력에 저촉되는 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소청구를 할 수 없고 매도인의 매수인에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이다.

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 1 외 2명 피고들 소송대리인 변호사 최상택

【피 고】 피고 1, 동 배효덕 소송대리인 변호사 김이조

【원 판 결】 대구고등법원 1974.11.19 선고 73나916 판결

【주 문】

원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】

피고들 소송대리인 최상택 및 피고 1, 동 피고 2 소송대리인 김이조의 각 상고이유에 대한 판단,

원판결은 그 이유에서 본건 대지를 원고가 그 공유자들인 피고 1, 동 피고 2로부터 매수하였으나 그 소유권이전등기를 하지 아니하고 있던중 피고 3이 피고 1, 피고 2를 상대로 동인들로부터 본건대지를 매수한 사실이 없음에도 불구하고 위 양 피고로부터 매수하였다는 허위사실을 주장하고 그 매매에 인한 소유권이전등기절차이행청구의 소를 대구지방법원에 제소하여 법원을 기망하여 의제자백에 의한 승소 확정판결을 받아 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 것으로 인정하고 나아가 비록 피고 3 앞으로 경료된 소유권이전등기가 확정판결에 기하여 이루어졌다 하더라도 원고에 관한 한 무효이라 할 것이므로 그를 말소 하여야 하고, 피고 1, 동 피고 2는 원고에게 소유권이전등기를 하여 줄 의무 있다는 취지의 판단을 하고 있다.

그러나 사실관계가 원심 인정과 같다 가정하더라도 이미 피고 3은 본건 대지를 자기가 매수한 것임을 이유로 하여 피고 1, 동 피고 2를 상대로 제소하여 소유권 이전등기절차이행의 확정판결을 받아 그것으로서 그 명의로 소유권 이전등기를 경료한 것이고 또 본건에서 원고는 위 대지의 매도인인 피고 1, 동 피고 2에 대한 소유권이전등기 청구권을 보전하기 위하여 위 양 피고를 대위하여 피고 3 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구하고 있음이 기록상 명백한 바, 앞에서 본 바와 같이 피고 3 명의의 본건 토지에 대한 소유권이전등기가 위 피고 3과 피고 1, 동 피고 2와의 간의 기판력 있는 확정판결에 의하여 경유된 이상 원고는 피대위자인 피고 1, 동 피고 2의 입장에 서서 피고 3에게 대하여 그 소유권이전등기가 원인무효인 사실을 주장할수 없다 할 것이고 따라서 피고 3과 피고 1, 동 피고 2와의 간의 위의 확정판결이 당연 무효라거나 또는 그것이 재심의 소에 의하여 취소되기 전에는 원고는 그 기판력에 저촉되는 본건 말소청구를 할 수 없다 할 것이고(대법원 1967.8.29. 선고 67다1312 판결참조) 피고 1, 동 피고 2는 그 등기를 하여 주는 것이 이행불능인 데도 불구하고 원심은 앞에서 본 바와 같이 그 확정판결에 기한 피고 3 명의의 소유권이전등기는 원고에 관한한 무효라고 하여 원고의 피고들에 대한 본건청구를 인용하였음은 확정판결에 의한 기판력의 효력 및 채권자대위권의 법리와 이행불능의 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점에 대한 논지는 이유 있어 다른 논지에 대하여 판단할 필요없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.

그러므로 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호

대법원 1980. 12. 9. 선고 80다1836, 1837 판결
[ 소유권이전등기말소등 ] [집28(3)민,231;공1981.2.1.(649),13458]
【판시사항】

부동산 매수인이 소유권이전등기를 하지 않고 있던 중 제3자가 매도인을 상대로 한 확정판결에 의하여 소유권이전등기를 한 경우에 매수인이 그 말소청구를 할 수 있는지 여부

【판결요지】

부동산 매수인이 그 소유권이전등기를 하지 않고 있던 중 제3자가 매도인을 상대로 그 부동산에 대한 소유권이전등기절차 이행의 확정판결을 받아 소유권이전등기를 한 경우에는 그 확정판결이 당연무효이거나 재심의 소에 의하여 취소되지 않는 한 매수인은 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 위 확정판결의 기판력에 저촉되는 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없다.

【참조조문】

민법 제186조, 민사소송법 제204조

【참조판례】

대법원 1975.8.19. 선고 74다2229 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김우영

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 소송대리인 변호사 변기엽, 홍일원

【원심판결】 서울고등법원 1980.6.25. 선고 80나1352,1414 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고의 상고이유(원고 소송대리인의 보충상고이유서는 기간도과 후의 것이므로 위 상고이유를 보충하는 범위내에서만)를 판단한다.

부동산을 매수한 자가 소유권이전등기를 하지 아니하고 있던중 제3자가 매도인을 상대로 제소하여 동 부동산에 대한 소유권이전등기 절차이행의 확정판결을 받아 소유권이전등기를 경료한 경우에는, 위의 확정판결이 당연무효라거나 또는 그것이 재심의 소에 의하여 취소되기 전에는 매수인은 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 위 확정판결의 기판력에 저촉되는 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소청구를 할 수 없다 할것인 바(대법원 1975.8.19 선고 74다2229 판결 참조) 원심이 유지하고 있는 제1심 판결이 같은 위치에서 피고 1 명의의 본건 토지에 대한 소유권이전등기가 소외 사단법인 경기도 농촌청년 구락부(이하 사단법인 이라고 부른다)와 간의 기판력 있는 확정판결에 의하여 경료된 것이고, 원고의 주장대로 위 확정판결이 비록 그 소송과정에서 부적법한 공시송달에 의한 하자가 있거나 그 소송의 청구원인으로 삼은 내용이 사실 아닌 것을 꾸며서 이루어진 것이라 하더라도 그러한 사정만으로는 위 확정판결이 당연무효의 것이라고 볼수 없고, 또 위 확정판결에 대하여 위 사단법인에 의한 재심의 소가 계속중 위 사단법인의 대표자 등의 업무상 배임행위에 의하여 위 재심의 소가 취하되었다는 사정으로도 위 확정판결이 당연무효라거나 그것이 재심의 소에 의하여 취소된 것에 해당하지 아니한다고 보아 본건 부동산을 위 사단법인으로 부터 매수하고 그 소유권이전등기절차이행의 확정판결을 받아 있음을 이유로 위 사단법인을 대위하여 한 원고의 이 사건 피고 1 명의의 소유권이전등기의 말소와 위 소유권이전등기에 터잡은 피고 2 명의의 근저당권설정등기의 말소를 구하는 부분을 배척하였음은 정당하고, 또한 피고 1 앞으로의 위 소유권이전등기가 경료되었음은 위에서 본 바와 같고 따라서 본건 토지에 대한 소유권이 위 사단법인에 그대로 있음을 전제로 한 원고의 본건 토지의 인도 및 차임상당의 손해배상청구도 이유없으므로 같은 취지에서 원심이 위 사단법인을 대위한 원고의 본건 토지의 인도 및 차임상당의 손해배상청구부분을 받아들이지 아니한 조처 역시 정당하고, 원판결에 소론과 같이 이유불비 내지 이유모순의 위법이나 기타 채증법칙의 위배 등이 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.

따라서 이건 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고비용의 부담에 관하여는 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김용철 김기홍

대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1958 판결
[ 소유권이전등기말소등 ] [집35(1)민,220;공1987.5.15.(800),722]
【판시사항】

가. 허위의 주소기재로 인한 판결정본의 공시송달의 효력

나. 확정판결에 기하여 소유권이전등기 절차가 경료된 경우, 원인무효를 이유로 한 그 말소등기절차의 이행청구가 확정판결의 기판력에 저촉되는지 여부(적극)

다. 소유권이전등기절차의 이행을 명한 확정판결의 기판력이 소유권의 귀속에까지 미치는지 여부(소극)

【판결요지】

가. 공시송달의 방법에 의하여 상대방에 대한 판결정본이 송달된 경우에는 비록 당사자가 상대방의 주소를 허위로 기재하여 제소하였다 하더라도 그 송달은 유효하고 따라서 그 판결에 대하여 상고제기기간안에 상소를 하지 아니하면 판결은 형식적으로 확정된다.

나. 판결이 형식적으로 확정되면 그 내용에 따른 기판력이 생기므로 소유권이전등기 절차를 명하는 확정판결에 의하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우에 다시 원인무효임을 내세워 그 말소등기절차의 이행을 청구함은 확정된 이전등기청구권을 부인하는 것이어서 기판력에 저촉된다.

다. 판결의 기판력은 주문에 포함된 소송물인 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론에 대하여서만 생기는 것이므로 소유권이전등기절차의 이행을 명한 확정판결의 기판력은 소송물인 그 이전등기청구권의 존부에만 미치고 소송물이 되어 있지 아니한 소유권의 귀속자체에까지 미치는 것은 아니다.

【참조조문】

가. 민사소송법 제179조 나.다. 민사소송법 제202조

【참조판례】

가. 대법원 1978. 5. 9. 선고 75다634 판결
나. 대법원 1981. 9. 8. 선고 80다2442, 2443 판결
다. 대법원 1965. 3. 2. 선고 64다1499 판결
1972. 10. 10. 선고 72다1430 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 한봉민 소송대리인 변호사 윤운영

【피고, 피상고인】 이용복 외 25인 피고 3, 6, 8, 10, 11, 19, 20 등의 소송대리인 변호사 정보성 외 1인

【원심판결】 서울고등법원 1986. 7. 21. 선고 85나612 판결

【주 문】

원심판결중 소유권확인청구부분에 대한 원고의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

원고의 나머지 상고를 기각한다.

상고기각부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고 소송대리인의 상고이유를 본다.

1. 공시송달의 방법에 의하여 상대방에 대한 판결정본이 송달된 경우에는 비록 당사자가 상대방의 주소를 허위로 기재하여 제소하였다하더라도 그 송달은 유효하고, 따라서 그 판결에 대하여 상고제기기간안에 상소를 하지 아니하면 판결은 형식적으로 확정되며(당원 1978.5.9. 선고 75다634 전원합의체 판결 참조), 이는 부재선고등에 관한 특별조치법이 있다하여 달리 새겨지지 아니한다.

또한 판결이 형식적으로 확정되면 그 내용에 따른 기판력이 생기므로 소유권이전등기절차를 명하는 확정판결에 의하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우에 다시 원인무효임을 내세워 그 말소등기절차의 이행을 청구함은 확정된 이전등기청구권을 부인하는 것이어서 기판력에 저촉된다고 할 것이다(당원 1981.9.8. 선고 80다2442,2443 판결 등 참조)

이 사건에서 원심이 적법히 확정한 바에 의하면, 소외 1은 원고로부터 서울 성동구 가락동 456의2 외 2필지를 매수한 일이 없음에도 불구하고, 1970.11. 초순경 당시 이북에 거주하여 생사불명인 채로 있던 원고가 마치 서울 성동구 가락동 410에 거주하다가 행방불명된 것처럼 허위로 주소를 기재하여 원고를 상대로 서울민사지방법원에 위 토지에 대한 소유권이전등기청구소송을 제기하고 위 법원으로부터 공시송달명령을 받아낸 다음, 소외 2로 하여금 소외 1이 1948.4.10 위 토지를 원고로부터 매수한 것이라는 취지의 허위증언을 하게하여 1971.2.4 승소의 판결을 받고 공시송달에 의하여 확정되자 그 당시 복구되어 있던 토지대장을 이용하여 원고명의로 소유권보존등기를 경료함과 동시에 자신명의로 소유권이전등기를 경료하였고 이에 터잡아 피고들 또는 피고들의 피상속인들 명의로 소유권이전등기 또는 공유지분이전등기를 마쳤다는 것이니, 원심이 위 판결은 비록 소외 1이 원고의 주소를 허위로 기재하여 얻어낸 것이라고 하더라도 적법한 공시송달의 방법에 의하여 확정되어 기판력을 갖고 있다고 할 것이고, 따라서 위 확정판결이 재심에 의하여 취소되지 않는 한 원고는 위 판결에 기한 소외 1 명의의 등기의 말소를 구할 수 없는 상태에 있다고 할 것인데 이러한 상태에서 원고는 소외 1 명의의 소유권이전등기가 원인무효임을 이유로 하여 그 등기를 바탕으로 하여 이루어진 청구취지 기재 각 등기명의인에 대하여 그 등기의 말소를 구할 수는 없다고 한 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 공시송달의 방법에 의하지 아니하고 허위주소에 송달한 경우에 관한 판례를 들고 독자적인 견해에서 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.

2. 그런데 원심판결에 의하면, 원심은 기판력을 이유로 소유권이전등기등의 말소등기절차이행청구를 배척함과 같은 이유에서 원고의 피고들에 대한 소유권확인청구도 기각하고 있다.

그러나 판결의 기판력은 주문에 포함된 소송물인 법률관계의 존부에 관한 판단은 결론에 대하여서만 생기는 것이므로 소유권이전등기절차의 이행을 명한 확정판결의 기판력은 소송물인 그 이전등기청구권의 존부에만 미치고 소송물이 되어 있지 아니한 소유권의 귀속자체에까지 미치는 것은 아니다(당원 1972.10.10. 선고 72다1430 판결; 1965.3.2. 선고 64다1499 판결 등 참조) 결국 원심이 다른 견해에서 원고가 소외 1 명의의 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없는 이상 소유권의 확인도 구할 수 없다고 하여 이를 바탕으로 이루어진 이 사건 피고등 등기명의인에 대하여 그 등기의 말소 이외에 소유권확인도 구할 수 없다고 한 판단은 판결의 기판력에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기 사유에 해당한다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유 있다

3. 그러므로 원심판결중 소유권확인청구부분에 대한 원고 패소부분을 파기하고, 이를 다시 심리케 하기 위하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 나머지 소유권이전등기등의 말소청구부분에 대한 상고를 기각하고, 그 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 김달식

대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카777 판결
[ 건물철거등 ] [집36(1)민,53;공1988.4.15.(822),579]
【판시사항】

부동산의 이중매수인이 매도인을 상대로 하여 얻은 소유권이전등기절차이행의 확정판결의 기판력이 당초의 매수인에게도 미치는지 여부

【판결요지】

부동산을 매수한 자가 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 제3자가 매도인을 상대로 제소하여 그 부동산에 대한 소유권이전등기절차이행의 확정판결을 받아 소유권이전등기를 경료한 경우 위 확정판결이 당연무효이거나 재심의 소에 의하여 그 판결이 취소되기 전에는 매수인은 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 제3자 명의의 소유권이전등기에 대한 말소를 구할 수 없으나 이는 매수인이 위 확정판결의 기판력이 미치는 매도인의 권리를 행사하는 경우에 그 기판력에 저촉되는 주장을 할 수 없다는 취지에 불과하고 매수인이 위 확정판결의 기판력에 미치는 매도인을 대위하지 아니한 경우에까지 확정판결에 저촉되는 주장을 할 수 없다는 취지는 아니다.

【참조조문】

민법 제404조, 민사소송법 제204조

【참조판례】

대법원 1975. 8. 19. 선고 74다2229 판결
1982. 12. 9. 선고 80다1836, 1837 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 서울고등법원 1987. 2. 9. 선고 86나2199 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고의 상고이유에 대하여,

1. 원심이 이 사건 토지는 원래 망 소외 1의 소유였는데 소외 2가 매수하여 소외 3에게 전매하고 동인이 피고에게 증여하였으나 각 소유권이전등기를 경료하지 아니하고 있던 중 소외 1이 사망하자 원고는 망 소외 1의 상속인들이 매수인에게 소유권이전등기를 해 줄 임무가 있음을 알면서도 상속인 중의 한사람인 소외 4와 공모하여 원고명의로 소유권이전등기를 한 다음 토지를 처분, 이익을 분배하자고 제의하여 허위의 매매계약서를 작성하고 망 소외 1의 상속인들을 상대로 소유권이전등기절차이행 청구의 소를 제기하여 승소판결을 받고 그 판결이 확정되자 이에 의하여 원고명의로 소유권이전등기를 한 사실과 위 이전등기는 원고와 소외 4의 배임행위로 인한 것이었다는 이유로 원고와 소외 4가 배임죄로 기소되어 유죄판결을 선고받아 그 판결이 확정된 사실을 인정하고 원고명의의 소유권이전등기는 원고가 배임행위에 적극 가담하여 이루어진 것으로서 무효라고 판단하였는 바, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙위배의 허물이 있다 할 수 없다.

2. 부동산을 매수한 자가 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 제3자가 매도인을 상대로 제소하여 그 부동산에 대한 소유권이전등기절차이행의 확정판결을 받아 소유권이전등기를 경료한 경우 위 확정판결이 당연무효이거나 재심의 소에 의하여 그 판결이 취소되기 전에는 매수인은 매도인에 대한 소유권이전등기 청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 제3자 명의의 소유권이전등기에 대한 말소를 구할 수 없음은 소론과 같다(당원 1975.8.19 선고 74다2229 판결; 1980. 12. 9. 선고 80다1836, 1837 판결 각 참조). 그러나 이는 매수인이 위 확정판결의 기판력이 미치는 매도인의 권리를 행사하는 경우에 그 기판력에 저촉되는 주장을 할 수 없다는 취지에 불과하고 매수인이 위 확정판결의 기판력이 미치는 매도인을 대위하지 아니한 경우에까지 확정판결의 내용에 저촉되는 주장을 할 수 없다는 취지는 아니다.

따라서 피고가 위 확정된 소유권이전등기절차이행판결의 기판력이 미치는당사자인 망 소외 1의 상속인들의 권리를 대위 행사하는 것이 아닌 제3자의 지위에서는 확정판결의 내용과 저촉되는 주장을 하더라도 기판력에 저촉되지 아니하는 것이다. 그리하여 원심이 확정판결의 기판력이 미치지 아니하는 피고의 항변을 받아들여 확정판결에 기하여 이루어진 원고명의의 소유권이전등기가 무효라고 판단한 것은 정당하고 소론과 같은 기판력에 대한 법리를 오해한 위법이 없다.

이로 인하여 원고가 소유권이전등기 명의를 가지고 있음에도 불구하고 소유권의 행사를 제한받는 결과가 되는 것은 소론과 같으나 이는 확정판결의 기판력이 미치는 범위를 제한하는 민사소송법 제202조, 제204조의 규정에 의하여 파생되는 것으로써 소유권의 법리에 배치되는 위법한 결론이라 할 수 없다.

논지는 이유없다.

이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김형기 박우동

대법원 1992. 5. 22. 선고 92다3892 판결
[ 토지소유권이전등기말소등 ] [공1992.7.15.(924),1978]
【판시사항】

가. 석명권 행사의 한계

나. 확정판결의 존부가 직권조사사항인지 여부(적극)

다. 부동산의 점유자가 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 제3자가 등기명의인을 상대로 한 확정판결에 기하여 소유권이전등기를 한 경우 위 점유자가 원래의 등기명의인을 대위하여 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있는지 여부

【판결요지】

가. 법원의 석명권 행사는 사안을 해명하기 위하여 당사자의 모순 또는 불완전한 주장을 정정 보충하는 기회를 주고 또 증거제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것이므로 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하지 않았다 하더라도 석명권 불행사의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 소송에서 다투어지고 있는 권리 또는 법률관계의 존부가 동일한 당사자 사이의 전소에서 이미 다루어져 이에 관한 확정판결이 있는 경우에 당사자는 이에 저촉되는 주장을 할 수 없고, 법원도 이에 저촉되는 판단을 할 수 없음은 물론, 위와 같은 확정판결의 존부는 당사자의 주장이 없더라도 법원이 이를 직권으로 조사하여 판단하지 않으면 안된다.

다. 부동산의 점유자가 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 제3자가 등기명의인을 상대로 제소하여 그 부동산에 대한 소유권이전등기절차이행의 확정판결을 받아 소유권이전등기를 한 경우에는 위 확정판결이 당연무효이거나 재심의 소에 의하여 취소되지 않는 한 부동산 점유자는 위 원래의 등기명의인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 동인을 대위하여 위 확정판결의 기판력에 저촉되는 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없다.

【참조조문】

가. 민사소송법 제126조 나. 같은 법 제124조, 제202조 다. 민법 제404조, 민사소송법 제204조

【참조판례】

가. 대법원 1990. 4. 27. 선고 89다카7563 판결(공1990,1155)
1991. 4. 12. 선고 90다17491 판결(공1991,1372)
1992. 4. 10. 선고 91다45356, 45363 판결(공1992,1547)
나. 대법원 1989. 10. 10. 선고 89누1308 판결(공1989,1684)
1990. 10. 23. 선고 89다카23329 판결(공1990, 2377)
다. 대법원 1975. 8. 19. 선고 74다2229 판결(공1975, 8627)
1980. 12. 9. 선고 80다1836, 1837 판결(공1981,13458)
1988. 2. 23. 선고 87다카777 판결(공1988, 579)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이재후 외 1 인

【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 이인수 외 1인

【원심판결】 부산고법 1991. 12. 19. 선고 90나12977 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유 제(1)점을 본다.

기록에 의하여 살피건대, 원고가 피고 2, 피고 3 등을 대위하여 피고 1에 대하여 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차 이행을 청구함에 있어 그 청구원인으로서 피고 2 등이 피고 1에게 위 대지의 소유명의를 신탁한 것임을 들어 이를 해지한다는 취지의 주장을 한 바 없을 뿐만 아니라 원고의 이 사건 다른 주장 속에 그와 같은 취지의 주장이 포함된 것으로 볼 수도 없음이 분명하다. 법원의 석명권 행사는 사안을 해명하기 위하여 당사자의 모순 또는 불완전한 주장을 정정 보충하는 기회를 주고 또 증거제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것이므로 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하지 않았다 하더라도 석명권 불행사의 위법이 있다고 할 수 없다.

따라서 원심이 피고가 이 사건 변론에서 전혀 주장 입증하지 아니한 위 명의신탁해지의 점에 관하여 석명권을 행사하지 아니하고 그에 대하여 심리 판단하지 아니하였다 하더라도 무슨 위법이 있다고 할 수 없다 할 것이므로 논지는 이유 없다.

상고이유 제(2)점을 본다.

기록에 의하면, 원고가 피고 2, 피고 3 등을 대위하여 피고 1에 대하여 그 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 것이 위 피고들 사이의 확정판결의 기판력에 저촉된다는 점에 관하여 피고들이 이 사건 변론에서 이를 구체적으로 주장한 바 없음은 소론과 같다. 그러나 소송에서 다투어지고 있는 권리 또는 법률관계의 존부가 동일한 당사자 사이의 전소에서 이미 다루어져 이에 관한 확정판결이 있는 경우에 당사자는 이에 저촉되는 주장을 할 수 없고, 법원도 이에 저촉되는 판단을 할 수 없음은 물론, 위와 같은 확정판결의 존부는 당사자의 주장이 없더라도 법원이 이를 직권으로 조사하여 판단하지 않으면 안된다(당원 1990.10.23. 선고 89다카23329 판결; 1989.10.10. 선고 89누1308 판결 참조).

따라서 원심이 원고의 피고 1에 대한 위 청구부분에 관하여 전소의 확정판결의 기판력에 저촉된다는 이유로 이를 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 변론주의에 위배된 위법이 있다 할 수 없으므로 논지도 이유 없다.

상고이유 제(3)점을 본다.

부동산의 점유자가 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 제3자가 등기명의인을 상대로 제소하여 그 부동산에 대한 소유권이전등기절차이행의 확정판결을 받아 소유권이전등기를 한 경우에는 위 확정판결이 당연무효이거나 재심의 소에 의하여 취소되지 않는 한 부동산 점유자는 위 원래의 등기명의인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 동인을 대위하여 위 확정판결의 기판력에 저촉되는 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없다 할 것이다(당원 1988.2.23. 선고 87다카777 판결; 1980.12.9. 선고 80다1836, 1837 판결; 1975.8.19. 선고 74다2229 판결; 1967.8.29. 선고 67다1312 판결 등 참조).

원심이 이와 같은 취지에 따라 피고 1 명의의 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기는 원고가 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하지 않고 있던 중에 피고 1이 위 대지의 등기명의자인 망 소외인의 공동재산상속인들인 피고 2, 피고 3 등을 상대로 제소하여 위 대지에 관한 소유권이전등기절차이행의 확정판결을 받아 이에 기하여 경료한 것이므로 위 확정판결이 당연무효이거나 재심 등에 의하여 취소변경되는 등의 사유가 있기 전에는 원고는 위 피고 2 등에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 그들을 대위하여 피고 1 명의의 위 등기의 말소청구를 할수 없다고 할 것이라고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 소론과 같이 비록 위 확정판결이 그 당사자들 사이에 매매를 가장하여 이루어진 것이라 하더라도 이러한 사정만으로 위 판결이 당연 무효의 것이라고 볼 수도 없으므로, 결국 이와 반대의 견해에 입각한 논지는 받아들일 수 없다.

상고이유 제(4)점을 본다.

위에서 본 바와 같이 원고가 이 사건 대지에 관하여 원래의 등기명의자인 위 소외인의 재산상속인들인 피고 2 등에 대한 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 그들을 대위하여 피고 1 명의의 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 청구하는 것이 위 피고들 사이의 위 확정판결의 기판력 때문에 허용되지 않는다고 보는 이상, 피고 2 등의 원고에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 된 것으로 봄이 마땅하므로, 이와 같은 취지의 원심판단은 역시 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

대법원 1996. 6. 25. 선고 96다8666 판결
[ 소유권이전등기말소 ] [공1996.8.15.(16),2305]
【판시사항】

타인이 확정판결에 의하여 이미 소유권이전등기를 마친 경우, 다른 이전등기청구권자가 종전 소유자를 대위하여 그 등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

부동산의 소유자에 대하여 소유권이전등기를 청구할 지위에 있기는 하지만 아직 그 소유권이전등기를 경료하지 않은 상태에서, 제3자가 부동산의 소유자를 상대로 그 부동산에 관한 소유권이전등기절차 이행의 확정판결을 받아 소유권이전등기를 경료한 경우에는, 종전의 소유권이전등기청구권을 가지는 자는 그 확정판결이 당연무효이거나 재심의 소에 의하여 취소되지 않는 한, 부동산의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 부동산의 소유자를 대위하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 원인무효임을 내세워 그 등기의 말소를 구하는 것은 확정판결의 기판력에 저촉되고, 나아가 그 제3자 명의의 소유권이전등기 이후에 그 등기를 바탕으로 하여 경료된 또 다른 소유권이전등기의 말소를 구하는 것도 역시 위 확정판결의 기판력에 저촉된다.

【참조조문】

민법 제404조, 민사소송법 제202조, 제204조

【참조판례】

대법원 1975. 8. 19. 선고 74다2229 판결(공1975, 8627)
대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1958 판결(공1987, 722)
대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카777 판결(공1988, 579)
대법원 1992. 5. 22. 선고 92다3892 판결(공1992, 1978)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 동호합동법률사무소 담당변호사 신창동)

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 윤전)

【원심판결】 서울지법 1996. 1. 25. 선고 95나37529 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

부동산의 소유자에 대하여 소유권이전등기를 청구할 지위에 있기는 하지만 아직 그 소유권이전등기를 경료하지 아니한 상태에서, 제3자가 부동산의 소유자를 상대로 그 부동산에 관한 소유권이전등기절차 이행의 확정판결을 받아 소유권이전등기를 경료한 경우에는, 종전의 소유권이전등기청구권을 가지는 자는 그 확정판결이 당연무효이거나 재심의 소에 의하여 취소되지 않는 한, 부동산의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 부동산의 소유자를 대위하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 원인무효임을 내세워, 그 등기의 말소를 구하는 것은 위 확정판결의 기판력에 저촉된다고 할 것이고(당원 1975. 8. 19.선고 74다2229 판결, 1980. 12. 9. 선고 80다1836, 1837 판결, 1988. 2. 23. 선고 87다카777 판결 등 참조), 나아가 위 제3자 명의의 소유권이전등기 이후에 그 등기를 바탕으로 하여 경료된 또 다른 소유권이전등기의 말소를 구하는 것도 역시 위 확정판결의 기판력에 저촉된다고 할 것이다(당원 1987. 3. 24. 선고 86다카1958 판결 참조).

원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 소외인이 1991. 7.경 노원구를 상대로 하여 이 사건 토지에 관하여 1989. 8. 2. 양도약정을 원인으로 하는 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 1992. 1. 17. 승소판결을 선고받고, 그 후 그 판결에 대한 노원구의 항소가 기각됨으로써 위 판결이 확정되자 이에 기하여 같은 해 10. 23. 이 사건 토지에 관하여 위 소외인 명의로 소유권이전등기가 경료되었고, 이어 같은 날 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되었다면, 원고가 노원구에 대하여 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 가진다고 하더라도, 노원구를 대위하여 위 소외인 명의의 소유권이전등기가 원인무효임을 주장하여 그 등기를 바탕으로 하여 경료된 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 것은 위 소외인과 노원구 사이의 위 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없는 것이라고 할 것이다.

한편 나머지 소론 주장은 원고로서는 노원구를 대위할 필요 없이 이해관계인의 지위에서 바로 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구할 수도 있다는 것이나, 이는 독자적인 견해에 불과하여 채용할 수 없다.

원심의 설시는 다소 미흡하나, 결과적으로 원고의 청구를 기각한 원심의 결론은 정당하므로, 거기에 채증법칙 위배, 법리오해 등의 위법이 있다는 논지는 받아들일 수 없다. 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

청구원인이 다른 경우 석명의무 부담여부-등기명의자에 대한 직접 말소등기청구권과 진정한 소유자로서 등기말소청구권의 대위행사, 갑의 을에 대한 부당이득반환과 병을 대위한 을에 대한 부당이득반환 등

모두우리 — Fri, 17 Jul 2026 12:02:09 +0900

대법원 1999. 2. 23. 선고 98다56782 판결
[ 소유권이전등기 ] [공1999.4.1.(79),549]
【판시사항】

[1] 하위 종중의 종원이 모두 사망한 경우, 그 종중 재산이 상위 종중에 귀속되는지 여부(소극)

[2] 소유자가 아닌 자가 등기명의자에게 직접 등기말소를 청구한 경우, 법원이 그 등기말소청구권의 대위 행사 여부에 대하여 석명할 의무를 부담하는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] △△△ 소외 1을 공동선조로 하는 △△△파○○○씨문중의 종원이 모두 사망하고 후사가 없다고 하여 그 재산이 소외 1의 부 ○○○ 소외 2를 공동선조로 하는 상위 종중에 귀속된다고 할 수 없다.

[2] 등기명의자에 대하여 직접 말소등기청구권을 갖는다는 것과 진정한 소유자의 등기말소청구권을 대위행사하여 등기명의자에 대하여 말소를 구한다는 것은 청구원인이 다르므로, 소유자가 아닌 자가 등기명의자에게 직접 등기말소를 청구한 경우에 법원이 진정한 소유자를 대위하여 등기명의자에게 등기의 말소를 구하는 것인지 여부를 심리하지 않았더라도 석명권을 행사하지 아니한 잘못이 될 수 없다.

【참조조문】

[1] 민법 제275조, 제277조 [2] 민법 제404조, 민사소송법 제126조

【참조판례】

[2] 대법원 1992. 6. 9. 선고 91다35106 판결(공1992, 2116)
대법원 1995. 11. 10. 선고 95다13685 판결(공1995하, 3909)
대법원 1995. 11. 28. 선고 95다22078, 22085 판결(공1996상, 166)
대법원 1996. 5. 10. 선고 96다5001 판결(공1996하, 1819)
대법원 1997. 3. 11. 선고 96다49902 판결(공1997상, 1067)

【전 문】

【원고, 상고인】 ○○○씨○○○파문중 (소송대리인 변호사 김영훈)

【피고(선정당사자), 피상고인】 피고(선정당사자)

【원심판결】 대구지법 1998. 10. 16. 선고 97나4867 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 원심이, 이 사건 각 임야가 원고 종중의 소유라는 주장을 배척한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법 등이 없다. 따라서 이 상고이유는 받아들이지 아니한다.

2. 원심이, △△△ 소외 1을 공동선조로 하는 △△△파○○○씨문중의 종원이 모두 사망하고 후사가 없다고 하여 그 재산이 소외 1의 부 ○○○ 소외 2를 공동선조로 하는 원고 종중에 귀속된다고 할 수 없다고 한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 종중의 실체나 종원이 없는 종중 소유 재산의 귀속에 관하여 법리를 오해한 위법이 없다. 따라서 이 상고이유도 받아들이지 아니한다.

3. 원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 이 사건 각 임야는 ○○○씨△△△파문중의 소유인데, 이 중 제1임야에 대하여 1920. 4. 20. 소외 1의 직계후손인 소외 3 명의로 사정되어 1930. 4. 17. 그 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌고, 1936. 11. 9. 소외 3의 아들 소외 4를 거쳐 위 문중 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌으며, 1971. 6. 15. 피고(선정당사자) 및 나머지 피고들의 피상속인들인 소외 5, 소외 6, 소외 7 4인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 이 사건 제2임야에 대하여 1920. 4. 25. 위 소외 3 명의로 사정되었다가 1970. 12. 2. 위 4인 앞으로 소유권보존등기가 마쳐졌다면, 원고 종중의 주장과 같이, 위 4인 앞으로의 소유권이전등기나 소유권보존등기가 원인 없이 마쳐진 것이고, 소외 3의 사망으로 소외 4가, 소외 4의 사망으로 소외 8이 각 그 재산상속인이 되었으며, 소외 8이 1997. 11. 3. 원고 종중에 위 각 임야를 증여하였다 하더라도, 원고 종중은 위 각 임야의 소유권자가 아니므로 직접 소유권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 원인무효등기의 말소를 구할 수 없다.

원심판결이 그 이유의 설시에 있어서 상고이유의 주장과 같이 부적절한 점이 있는 것은 사실이나, 원고 종중이 직접 피고(선정당사자) 등 명의로 마쳐진 소유권이전등기 및 소유권보존등기의 말소를 구할 수 없다고 한 결론에 있어서는 정당하다.

그리고 등기명의자에 대하여 직접 등기말소등기청구권을 갖는다는 것과 진정한 소유자의 등기말소청구권을 대위행사하여 등기명의자에 대하여 말소를 구한다는 것은 청구원인이 다르므로, 원심이, 원고 종중에 대하여 진정한 소유자를 대위하여 등기명의자에게 등기의 말소를 구하는 것인지 여부를 심리하지 않았더라도 석명권을 행사하지 아니한 잘못이 될 수 없다. 따라서 이 상고이유도 받아들이지 아니한다.

4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관   이돈희(재판장) 박준서 이임수 서성(주심)

대법원 1992. 6. 9. 선고 91다35106 판결
[ 손해배상(기) ] [공1992.8.1.(925),2116]
【판시사항】

가. 석명권 행사의 한계

나. 갑이 을에 대하여 직접 부당이득반환청구권을 갖는다는 것과 병을 대위하여 을에 대한 부당이득반환청구권을 행사한다는 것은 요건사실이 다르므로, 원심이, 갑이 병을 대위하여 부당이득반환청구권을 행사하였는지를 심리하지 않은 데 석명권 불행사나 심리미진의 위법이 없다고 한 사례

【판결요지】

가. 법원의 석명권 행사는 당사자의 진술에 모순, 흠결이 있거나 애매하여 그 진술의 취지를 알 수 없을 때 이를 보완하여 명료하게 하거나 입증책임이 있는 당사자에게 입증을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것이지, 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어의 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위배되어 허용되지 않는다.

나. 갑이 을에 대하여 직접 부당이득반환청구권을 갖는다는 것과 갑이 병에 대하여 부당이득반환청구권을 가지고 병 역시 을에 대하여 부당이득반환청구권을 가지므로 갑이 병을 대위하여 병이 을에 대하여 가지는 부당이득반환청구권을 행사한다는 것은 법률효과에 관한 요건사실이 다르다 할 것이고, 갑의 주장에 채권자대위권을 행사한다는 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다면, 원심이 갑이 병을 대위하여 을에 대하여 부당이득반환청구권을 행사하였는지에 관하여 심리하지 않았다 하여 석명권 불행사나 심리미진의 위법이 없다고 한 사례.

【참조조문】

가.나. 민사소송법 제126조 나. 같은 법 제183조

【참조판례】

가. 대법원 1990. 4. 27. 선고 89다카7563 판결(공1990,1155)
1992. 4. 10. 선고 91다45356, 45363 판결(공1992,1547)
1992. 5. 22. 선고 92다3892 판결(공1992,1978)

【전 문】

【원고, 상고인】 주식회사 백성산업 소송대리인 변호사 이정우

【피고, 피상고인】 한국보훈복지공단 외 1인 소송대리인 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 노종상

【원심판결】 부산고등법원 1991. 8. 29. 선고 90나2925 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

원심판결은 그 이유에서 그 판시와 같은 사유를 들어 판시 토석채취구역의 토석부존량이 피고 울산시의 채취허가량인 171,400㎡에 미달하는 98,05㎡에 불과하다는 원고의 주장에 부합하는 증거들을 적법하게 배척하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 하여 받아들이지 아니하였는 바, 기록에 비추어 원심의 사실인정은 수긍이 되고 그 증거의 취사과정도 정당하여 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.

주장은 결국 원심의 전권사항인 사실의 인정과 증거의 취사를 탓하고 있음에 지나지 않는다.

원심이 확정한 바와 같이 판시 토석채취허가와 토석채취계약이 피고 한국보훈복지공단과 피고 울산시 사이에서 이루어지고 그 토석대금도 피고 한국보훈복지공단의 이름으로 피고 울산시에 지급되었다면 토석부존량이 당초 허가량에 미달하는 경우 손해를 입는 것은 피고 한국보훈복지공단이라 할 것이고 위 토석대금을 사실상 원고가 지급하였다 하여 피고 울산시에 대한 관계에서 원고가 손해를 입었다고는 할 수 없으므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없을 뿐만 아니라 설사 그와 같은 위법이 있다 하여도 이 부분은 부가적 판단에 지나지 아니하므로 결국 판결결과에 영향이 없다.

법원의 석명권행사는 당사자의 진술에 모순, 흠결이 있거나 애매하여 그 진술의 취지를 알 수 없을 때 이를 보완하여 명료하게 하거나 입증책임이 있는 당사자에게 입증을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것이지, 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어의 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위배되어 허용되지 않는다(당원 1983.9.13. 선고 81다261 판결; 1987.3.10. 선고 86므123 판결; 1990.4.27. 선고 89다카7563 판결 등 참조).

그런데 원고가 피고 울산시에 대하여 직접 부당이득반환청구권을 갖는다는 것과 원고가 피고 한국보훈복지공단에 대하여 부당이득반환청구권을 가지고 피고 한국보훈복지공단 역시 피고 울산시에 대하여 부당이득반환청구권을 가지므로 원고가 피고 한국보훈복지공단을 대위하여 그 피고가 피고 울산시에 대하여 가지는 부당이득반환청구권을 대위하여 행사한다는 것은 법률효과에 관한 요건사실이 다르다 할 것이고, 기록에 비추어 원고의 주장에는 채권자대위권을 행사한다는 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없으므로 원심이 원고가 피고 한국보훈복지공단을 대위하여 피고 울산시에 대하여 부당이득반환청구권을 행사하였는지에 관하여 심리하지 아니하였다 하여 석명권불행사나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 주장은 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 윤관 김용준

대법원 1995. 11. 10. 선고 95다13685 판결
[ 건물명도등 ] [공1995.12.15.(1006),3909]
【판시사항】

가. 건물 보존등기의 추정력이 깨어지는 경우

나. 단독 소유임을 전제로 하는 건물명도 청구사건을 심리하는 법원은, 공유자임을 전제로 그 공유물 보존행위의 일환으로 하는 청구인지 여부까지 석명할 의무는 없다고 본 사례

【판결요지】

가. 건물의 보존등기는 그 명의자가 신축한 것이 아니라면 그 등기의 권리추정력은 깨어진다 할 것이고, 그 명의자 스스로 적법하게 그 소유권을 양도받게 된 사실을 입증할 책임이 있다.

나. 단독 소유임을 전제로 하는 건물명도 청구 사건을 심리하는 법원은, 공유자임을 전제로 그 공유물 보존행위의 일환으로 하는 청구인지 여부까지 석명할 의무는 없다고 본 사례.

【참조조문】

민법 제186조, 민사소송법 제126조

【참조판례】

가. 대법원 1975.11.11. 선고 75다205 판결(공1975,8724)
1992.9.22. 선고 91다42852 판결(공1992,2961)
1994.2.8. 선고 93다6607 판결(공1994상,999)
나. 대법원1992.4.10. 선고 91다45356,45363 판결(공1992,1547)
1992.6.9. 선고 91다35106 판결(공1992,2116)
1994.11.18. 선고 93다46209 판결(공1995상,47)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이주성

【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인

【원심판결】 대구고등법원 1995.2.16. 선고 93나4107 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 제1, 2점에 대하여

건물의 보존등기는 그 명의자가 신축한 것이 아니라면 그 등기의 권리추정력은 깨어진다 할 것이고, 그 명의자 스스로 적법하게 그 소유권을 양도받게 된 사실을 입증할 책임이 있다 할 것이다(대법원 1977.4.26. 선고 75다2305 판결, 1975.11.11. 선고 75다205 판결, 1966.3.22. 선고 66다64,65 판결 등 참조).

원심이 그 인정과 같은 판시사실, 즉 경주시 성건동 소재의 대지의 취득 및 처분경위, 정부양곡가공공장시설 부활승인의 경위, 이 사건 건물의 건축 경위와 이용상황, 소유권보존등기의 경위, 대지소유권의 소재 등을 종합하여 보면 이 사건 건물은 원래 망 소외인이 자기소유의 대지 위에 건축한 위 망인 소유로 추인되고, 그가 1989. 6. 19. 사망함으로써 그의 자녀들인 원고와 피고 1, 소외 3 등 상속인들의 공유가 되었다 할 것이므로 그 이후에 원고 단독 명의로 마쳐진 이 사건 소유권보존등기는 그 권리추정이 깨어졌다고 판단한 다음, 원고가 1985. 4. 29. 위 망인으로부터 증여받았으므로 이 사건 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 원고의 주장을 인정할 증거가 없다는 이유로 배척한 조처는 기록에 비추어 검토하여 본즉, 옳다고 여겨지고 거기에 상고이유의 주장과 같은 보존등기의 추정력과 입증책임에 관한 법리오해, 실체관계 부합에 관한 법리오해의 위법 또는 대법원 판례를 위반한 잘못이 있다고 할 수 없고, 상고이유에서 지적하는 대법원의 판결은 사안을 달리 하는 것이어서 이 사건에 원용하기에는 적절한 것이 아니다.

2. 제3점에 대하여

법원의 석명권행사는 당사자의 진술에 모순, 흠결이 있거나 진술 내용이 애매하여 그 취지를 알 수 없을 때 이를 보완하여 명료하게 하거나 입증책임이 있는 당사자에게 입증을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것이지, 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위배되어 허용되지 아니한다 할 것인바(대법원 1994.11.18. 선고 93다46209 판결, 1992.6.9. 선고 91다35106 판결 등 참조), 이 사건에서와 같이 원고 소송대리인이 이 사건 건물은 원고의 단독 소유이고 피고들에 대한 이 사건 청구도 원고 단독소유임을 전제로 하고 있음을 분명하게 주장하고 있는 경우, 법원이 소송 과정에서 전혀 주장된 바 없는 공유자임을 전제로 하여 공유물 보존행위의 일환으로 이 사건 청구를 구하는지 여부를 석명할 의무까지 있다고 할 수 없으므로, 원심이 원고에 대하여 공유자임을 전제로 한 공유물 보존행위에 의한 건물명도 등을 구할 기회를 부여하지 아니하였다 하여 석명권 불행사 내지 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

대법원 1995. 11. 28. 선고 95다22078, 22085 판결
[ 소유권이전등기등·토지인도 ] [공1996.1.15.(2),166]
【판시사항】

[1] 시효완성 당시의 점유자로부터 점유를 승계한 자가 그 부동산 소유 명의자에 대하여 직접 자기 앞으로 소유권이전등기를 청구할 수 있는지 여부

[2] 점유자가 취득시효 완성을 원인으로 하여 직접 소유권이전등기를 청구하는 경우, 전 점유자의 소유권이전등기청구권을 대위행사하는 것인지 여부까지 석명하여야 하는지 여부

【판결요지】

[1] 전 점유자의 점유를 승계한 자는 그 점유 자체와 하자만을 승계할 뿐 그 점유로 인한 법률효과까지 승계하는 것은 아니어서 취득시효의 완성으로 인하여 부동산의 소유명의자에 대한 소유권이전등기청구권을 시효취득하는 자는 시효완성 당시의 점유자에 한하므로, 그로부터 부동산의 점유를 승계한 현 점유자로서는 자신의 전 점유자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 시효완성 당시의 전 점유자가 소유명의자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐이지, 전 점유자의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권리는 없다.

[2] 점유자가 소유명의자에 대하여 직접 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 갖는다는 것과 점유자가 전 점유자를 대위하여 그가 소유명의자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권을 대위행사한다는 것은 그 청구원인이 다르므로, 점유자가 소유명의자를 상대로 직접 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기 청구를 하고 있음이 명백한 경우, 그 점유자에 대하여 전 점유자를 대위하여 소유명의자에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기 청구를 하는 것인지의 여부에 관하여 심리하지 않았다 하여 석명권 불행사의 위법이 있다고 할 수 없다.

【참조조문】

[1] 민법 제199조, 제245조 제1항, 제404조 [2] 민사소송법 제126조

【참조판례】

[1] 대법원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 전원합의체 판결(공1995상, 1609)
대법원 1995. 6. 16. 선고 95다13753, 13760 판결(공1995하, 2510)
[2] 대법원 1992. 6. 9. 선고 91다35106 판결(공1992, 2116)
대법원 1994. 8. 12. 선고 94다13053 판결(공1994하, 2296)
대법원 1994. 11. 18. 선고 93다46209 판결(공1995상, 47)

【전 문】

【원고(반소피고),피상고인겸상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 목요상)

【피고(반소원고),상고인겸피상고인】 피고 1(반소원고) 외 5인 (피고들 소송대리인 변호사 홍기배)

【원심판결】 서울지방법원 1995. 4. 13. 선고 94나40351, 40368 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.

상고이유 제1점에 대하여

전 점유자의 점유를 승계한 자는 그 점유 자체와 하자만을 승계할 뿐 그 점유로 인한 법률효과까지 승계하는 것은 아니어서 취득시효의 완성으로 인하여 부동산의 소유명의자에 대한 소유권이전등기청구권을 시효취득하는 자는 시효완성 당시의 점유자에 한하므로, 그로부터 부동산의 점유를 승계한 현 점유자로서는 자신의 전 점유자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 시효완성 당시의 전 점유자가 소유명의자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐이지, 전 점유자의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권리는 없다고 할 것이다(당원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 전원합의체 판결, 1995. 6. 16. 선고 95다13753, 13760 판결 참조).

원심이 같은 취지에서 그 판시 이 사건 토지 중 ㉯부분(이하 ㉯부분이라고만 한다)에 대한 취득시효 완성 당시의 점유자인 소외 1로부터 점유를 승계한 원고가 위 소외 1을 대위하지 않고 직접 피고들에 대하여 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같이 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권 및 점유 승계, 채권자대위권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

제2점에 대하여

석명권이라고 함은 당사자의 진술에 모순, 흠결이 있거나 애매모호하여 그 진술의 취지를 알 수 없을 때 이를 명료하게 하거나 당사자에게 입증을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로서, 법원이 당사자가 의도하지도 아니한 새로운 주장을 하도록 발문하거나 권유하는 것과 같은 행위는 변론주의의 원칙상 허용되지 않는다 할 것인바(당원 1992. 6. 9. 선고 91다35106 판결 참조), 원고가 피고들에 대하여 직접 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 갖는다는 것과 원고가 소외 1에 대하여 소유권이전등기청구권을 가지고 위 소외 1 역시 피고들에 대하여 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 가지므로 원고가 위 소외 1을 대위하여 그가 피고들에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권을 대위행사한다는 것은 그 청구원인이 다르므로, 원고가 피고들을 상대로 직접 위 ㉯부분에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기 청구를 하고 있음이 기록상 명백한 이 사건에 있어서, 원심이 원고에 대하여 위 소외 1을 대위하여 피고들에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기 청구를 하는 것인지의 여부에 관하여 심리하지 않았다 하여 석명권 불행사의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 논지도 이유 없다.

2. 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다.

가. 원심판결 이유의 요지

원심은 그 거시 증거를 종합하여, 소외 2는 1962. 2. 28. 이 사건 토지에 접한 (주소 1 생략) 전 3,306㎡를 소외 1에게 매도하였는데, 당시 이 사건 토지는 그 중간에 난 소로(원심판시 별지도면 표시 ㄱ¹, ㄴ¹, ㅅ의 각 점을 순차로 연결한 선)로 인하여 사실상 같은 도면 표시 ㉮부분 740㎡와 ㉯부분 581㎡의 두 부분으로 나누어져 있었고, 그 중 위 ㉯부분은 그에 접한 위 (주소 1 생략) 토지와 경계 구분 없이 사실상 1필지의 토지로 경작되어 왔던 관계로(지적도 상에는 위 양 필지 사이에 (주소 2 생략) 도로가 있어 그 경계를 형성하는 것으로 되어 있으나 실제로는 위 도로마저 위 양 필지와 함께 사실상 1필지의 농지로 경작되어 그 물리적 경계는 존재하지 아니하였다.) 위 소외 2와 소외 1은 위 ㉯부분도 위 (주소 1 생략) 토지의 일부로서 위 매매 목적 토지에 포함되는 것으로 보고 함께 그 점유를 이전하여 그 때부터 이를 점유, 경작하여 온 사실(위 소외 1이 이를 점유, 경작하여 왔다는 취지로 보인다.), 그 후 1983. 2. 7. 위 소외 1은 위 (주소 1 생략) 토지를 원고에게 매도하면서 같은 이유로 위 ㉯부분도 위 (주소 1 생략) 토지의 일부로서 그 매매목적 토지에 포함되는 것으로 보고, 같은 달 21. 위 (주소 1 생략) 토지에 대한 원고 명의의 소유권이전등기를 경료하면서 위 (주소 1 생략) 토지와 함께 그 점유를 이전하여 그 무렵부터 현재까지 원고가 이를 점유, 경작하여 온 사실을 인정한 후, 위 ㉯부분에 대한 위 소외 1의 점유는 소유의 의사로 평온, 공연하게 이루어진 것으로 추정된다고 할 것이므로, 위 소외 1은 위 ㉯부분을 점유하기 시작한 1962. 2. 28.부터 20년이 경과한 1982. 2. 28.에 이르러 당시 이 사건 토지의 소유자인 피고들에 대하여 위 ㉯부분에 관하여 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 취득하였다 할 것이고, 원고는 그 후 위 소외 1로부터 위 ㉯부분을 매수함으로써 위 소외 1의 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있는 지위에 있다고 판단하였다.

나. 상고이유에 대한 판단

원심이 위와 같이 위 소외 2와 소외 1은 매매시에 위 ㉯부분을 위 (주소 1 생략) 토지의 일부로서 위 매매 목적 토지에 포함되는 것으로 보았고, 그 후 위 소외 1이 위 (주소 1 생략) 토지를 원고에게 매도하면서 위 ㉯부분도 위 (주소 1 생략) 토지의 일부로서 그 매매 목적 토지에 포함되는 것으로 보았다고 인정하고 나서, 원고가 위 소외 1로부터 위 ㉯부분을 매수한 것이라고 판시한 것은 위 소외 2와 소외 1의 사이, 소외 1과 원고의 사이에 지적공부상의 경계에 의한 위 (주소 1 생략) 토지가 아니라 위 부분을 포함한 사실상의 경계대로의 토지를 위 매매의 목적물로 하였다는 취지로 보이는바, 증거관계를 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실 인정과 판단은 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 취득시효의 요건인 점유의 의사 및 자주점유에 관한 법리오해, 점유개시 시기에 관한 법리오해, 매매목적물, 점유목적물에 대한 법리오해, 이유모순, 판단유탈, 심리미진, 당사자의 주장에 대한 오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고도 할 수 없다. 소론은 사실심인 원심의 전권 사항인 증거의 취사선택을 다투는 것이거나 원심이 인정한 사실과는 다른 사실을 전제로 원심의 판단을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.

법률의 규정에 의하여 등기 없이 물권을 취득하였더라도 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못함은 소론과 같으나, 원심은 소외 1이 위 ㉯부분에 대한 소유권을 취득하였다거나 원고가 위 소외 1로부터 위 ㉯부분을 매수함으로써 그 소유권을 취득하였다고 판시한 것이 아니라, 위 소외 1이 위 ㉯부분에 대하여 점유취득시효 완성을 원인으로 하여 소유권이전등기청구권을 취득하였고, 원고가 그 후 위 소외 1로부터 위 ㉯부분을 매수함으로써 위 소외 1의 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있는 지위에 있다고 판시한 것에 불과하므로, 원심이 민법 제187조 단서를 위반하였다는 소론 주장은 받아들일 수 없다.

또 원고가 위 ㉯부분을 포함한 위 (주소 1 생략) 토지를 매수한 것으로 보아야 함이 위에서 본 바와 같은 이상, 이와는 다른 사실을 전제로 원고가 위 소외 1로부터 위 ㉯부분에 대한 점유를 승계한 것만으로는 위 소외 1에 대하여 위 ㉯부분에 대한 소유권이전등기청구권을 승계하였다고 할 수 없고, 따라서 원고는 위 소외 1의 소유권이전등기청구권을 대위행사할 지위에 있지 않다는 소론 주장도 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

대법원 1996. 5. 10. 선고 96다5001 판결
[ 점포명도 ] [공1996.7.1.(13),1819]
【판시사항】

[1] 단독 소유임을 전제로 점포 명도를 구하는 경우, 공유자로서 공유물보존행위에 기한 청구인지 또는 전 소유자를 대위하여 청구하는 것인지에 관한 석명의무는 없다고 한 사례

[2] 가지급물반환 신청의 성질 및 본안에 관한 원심판결이 파기되는 경우, 가지급물반환명령 부분도 당연히 파기되는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 단독 소유라고 주장하면서 점포 명도를 구하는 경우, 법원은 소송과정에서 전혀 주장된 바 없는 공유자임을 전제로 하여 공유물보존행위의 일환으로 청구하는 것인지 또는 점포의 원시취득자를 대위하여 청구하는 것인지에 관하여 석명할 의무가 없다고 한 사례.

[2] 가지급물반환 신청은 소송 중의 소의 일종으로서 그 성질은 예비적 반소라 할 것이므로, 본안에 관한 환송 후 원심판결을 파기하는 이상 환송 후 원심의 가지급물반환명령 부분도 그 당부를 판단할 필요도 없이 당연히 파기를 면할 수 없다.

【참조조문】

[1] 민사소송법 제126조, 민법 제265조, 제404조 [2] 민사소송법 제201조 제2항

【참조판례】

[1] 대법원 1992. 6. 9. 선고 91다35106 판결(공1992, 2116)
대법원 1995. 11. 10. 선고 95다13685 판결(공1995하, 3909)
대법원 1995. 11. 28. 선고 95다22078, 22085 판결(공1996상, 166)
[2] 대법원 1993. 1. 15. 선고 92다38812 판결(공1993상, 705)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 김성만)

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 소중영)

【원심판결】 인천지법 1995. 12. 22. 선고 95나3428 판결

【환송판결】 대법원 1995. 6. 9. 선고 94다40239 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다. 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 제1점에 대하여

법원의 석명권 행사는 당사자의 진술에 모순, 흠결이 있거나 애매하여 그 진술의 취지를 알 수 없을 때 이를 보완하여 명료하게 하거나 입증책임이 있는 당사자에게 입증을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것이지, 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어의 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위배되어 허용되지 않는다 할 것이다(대법원 1992. 6. 9. 선고 91다35106 판결 참조). 따라서 이 사건에서와 같이 원고들이 이 사건 각 점포는 원고들의 각 단독 소유이고 피고에 대한 이 사건 청구도 원고들 단독 소유임을 전제로 하고 있음을 분명하게 주장하는 경우에 법원이 소송 과정에서 전혀 주장된 바 없는 공유자임을 전제로 하여 공유물 보존행위의 일환으로 이 사건 청구를 구하는지 여부나(대법원 1995. 11. 10. 선고 95다13685 판결 참조), 원고들이 이 사건 어시장 건물의 원시취득자인 소외 회사를 대위하여 피고에게 이 사건 각 점포의 명도를 구하는 것인지 여부에 관하여서까지 석명할 의무가 있다고 할 수 없다(대법원 1995. 11. 28. 선고 95다22078, 22085 판결 참조).

그러므로 원심이 원고들에 대하여 공유자임을 전제로 한 공유물 보존행위에 기하여 또는 위 인천종합개발 주식회사를 대위하여 이 사건 각 점포의 명도를 구할 기회를 부여하지 아니하였다 하여 공유에 관한 법리오해, 석명권 불행사, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.

2. 제2점에 대하여

기록에 의하면, 원고들은 이 사건 각 점포를 전전매수하여 원고들 앞으로 각 구분소유권이전등기를 마치고 점유하고 있는데, 피고는 원고들에게 이 사건 각 점포의 대지 부분 토지의 인도를 명하는 서울고등법원 1993. 3. 25. 선고 92나48286 판결에 기한 강제집행에 의하여 그 집행력의 범위를 넘어 부당하게 원고들의 이 사건 각 점포를 명도받아 점유하고 있어 원고들의 각 점유를 침탈하였으므로, 소유권 또는 점유권에 기하여 피고가 점유하고 있는 이 사건 각 점포의 명도를 구하고 있음이 명백하다(기록 69면, 80면).

그럼에도 불구하고 원심은 원고 패소판결을 선고하면서도 원고의 소유권에 기한 명도청구에 관하여서만 판단을 하고 점유권에 기한 명도청구에 관하여는 전혀 판단을 하지 아니하고 있으니, 원심판결은 청구의 일부에 대해서만 판단을 한 위법한 판결이라고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.

3. 제3점에 대하여

가지급물반환 신청은 소송 중의 소의 일종으로서 그 성질은 예비적 반소라 할 것이므로, 위와 같은 이유로 본안에 관한 환송 후 원심판결을 파기하는 이상 환송 후 원심의 가지급물반환명령 부분도 그 당부를 판단할 필요도 없이 당연히 파기를 면할 수 없다.

4. 그러므로 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

대법원 1997. 3. 11. 선고 96다49902 판결
[ 소유권이전등기말소 ] [공1997.4.15.(32),1067]
【판시사항】

[1] 구 임야소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 등기의 추정력 번복을 위한 입증의 정도

[2] 구 임야소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 등기에 있어서 보증인 중 1인의 보증이 허위 또는 위조된 것으로 판명된 경우, 추정력의 번복 여부(적극)

[3] 법원이 등기부취득시효의 주장 가운데 점유취득시효의 주장이 포함되어 있는지 석명할 의무가 있는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 구 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(1969. 5. 21. 법률 제2111호, 실효)에 의한 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 의하여 마쳐진 것으로서 실체관계에 부합하는 등기로 추정되므로 그 등기의 말소를 소구하는 자에게 그 추정 번복에 대한 주장·입증책임이 있지만, 상대방이 등기의 기초가 된 보증서나 확인서가 위조되거나 또는 그 실체적 기재 내용이 허위임을 자인하거나 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고, 보증서 등의 허위의 입증 정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니다.

[2] 구 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(1969. 5. 21. 법률 제2111호, 실효)에 의한 등기에 있어서 보증서의 보증인을 3인으로 하도록 규정한 취지가 일방적인 신청에 의하여 등기의무자의 의사와는 관계없이 경료되는 같은 법에 의한 등기의 진실성을 담보하는 데 있으므로, 보증인 중 1인의 보증내용이 허위이거나 그 보증인의 보증이 위조된 것으로 판명되면 그 보증서는 허위 내지는 위조된 보증서로서 등기의 적법 추정력이 번복된다.

[3] 석명권 행사는 법원이 심리를 함에 있어서 당사자의 주장에 모순·흠결이 있거나 애매하여 불명료한 경우에 이를 명백히 하기 위한 것이므로 등기부취득시효의 주장임이 분명한 경우, 법원이 점유취득시효의 주장이 함께 포함되어 있는 것인지 여부를 석명할 의무까지 있다고는 할 수 없다.

【참조조문】

[1] 구 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(1969. 5. 21. 법률 제2111호, 실효) 제5조, 민법 제186조 [2] 구 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(1969. 5. 21. 법률 제2111호, 실효) 제5조, 민법 제186조 [3] 민사소송법 제126조, 민법 제245조

【참조판례】

[1] 대법원 1993. 7. 13. 선고 93다1381 판결(공1993하, 2266)
대법원 1993. 10. 26. 선고 93다5383 판결(공1993하, 3170)
대법원 1994. 12. 22. 선고 93다30334 판결(공1995상, 614)
[3] 대법원 1981. 7. 14. 선고 80다2360 판결(공1981, 14194)
대법원 1992. 5. 22. 선고 92다3892 판결(공1992, 1978)
대법원 1994. 8. 12. 선고 94다13053 판결(공1994하, 2296)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이관표)

【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (피고들 소송대리인 변호사 배만운)

【원심판결】 대전지법 1996. 10. 30. 선고 96나3720 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제2111호, 이하 특조법이라고 한다)에 의한 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 의하여 마쳐진 것으로서 실체관계에 부합하는 등기로 추정되므로 그 등기의 말소를 소구하는 자에게 그 추정 번복에 대한 주장·입증책임이 있지만, 상대방이 그 등기의 기초가 된 보증서나 확인서가 위조되거나 또는 그 실체적 기재내용이 허위임을 자인하거나 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고, 보증서 등의 허위의 입증정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 1993. 7. 13. 선고 93다1381 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여, 피고 1, 피고 2, 피고 3이 이 사건 임야의 사실상의 소유자임을 보증한다는 취지의 보증인 소외 1, 소외 2, 소외 3의 보증서에 기하여 당시 관할 군수의 확인서를 발급받아 이 사건 임야에 관하여 특조법에 의한 위 피고들 명의의 소유권보존등기를 경료한 사실, 위 보증인 중 당시 농지위원장이었던 위 소외 2는 위 소외 3의 인감을 보관하고 있음을 기화로 위 소외 3이 위 피고들이 이 사건 임야의 진정한 소유자인지 여부에 관하여 잘 알지도 못할 뿐만 아니라 위 보증서를 작성하여 준 사실이 없음에도 불구하고 위 보증서상의 위 소외 3의 명의를 위조하여 위 보증서를 작성한 사실을 인정한 후, 위 인정 사실에 의하면, 위 피고들 명의의 소유권보존등기는 그 기재내용이 진실인지 여부가 의심이 가고 위 소외 3 명의 부분이 위조된 위 보증서에 기하여 마쳐진 것이어서 그 적법추정력이 번복되었다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배로 사실을 오인하고 보증서의 위조에 관한 법리를 오해하거나 또는 특조법상의 보증서의 허위성과 특조법에 의하여 마쳐진 등기의 추정력에 관한 법리를 오해하고 보증서의 허위성에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다.

위 소외 3이 그의 인감을 위 소외 2에게 맡겼다고 하여, 특별한 사정이 없는 한, 그에게 위 소외 3 명의로 보증서를 작성하는 권한까지 위임한 것이라고는 볼 수 없으며, 한편 특조법에 의한 등기에 있어서 보증서의 보증인을 3인으로 하도록 규정한 취지가 일방적인 신청에 의하여 등기의무자의 의사와는 관계없이 경료되는 특조법에 의한 등기의 진실성을 담보하는 데 있다는 점에 비추어 보면, 보증인 중 1인의 보증내용이 허위이거나 그 보증인의 보증이 위조된 것으로 판명되면 그 보증서는 허위 내지는 위조된 보증서로서 등기의 적법추정력이 번복된다고 봄이 상당하다. 이와 반대되는 견해를 전제로 한 주장은 받아들일 수 없다.

2. 기록에 비추어 보면, 원심이 피고들의 이 사건 임야에 대한 등기부취득시효 주장을 그 설시와 같은 이유로 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 등기부 취득시효에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 사정만으로 이 사건 임야가 원래 임야대장상의 명의자인 소외 4의 소유가 아니라 문화유씨감사공파 종중의 소유였다고 인정하기에는 부족하고 그 밖에 기록을 살펴보아도 이를 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없다.

이 점에 관한 상고이유의 주장은 결국 원심의 전권인 증거의 취사와 사실의 인정을 다투는 것이거나 원심의 인정과는 다른 사실을 전제로 원심판결을 나무라는 것에 불과하여 받아들일 수 없다.

또 기록에 의하면, 피고들은 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기가 경료된 때로부터 이 사건 임야를 소유의 의사로 점유하였으므로 취득시효기간인 10년의 경과로 그 소유권을 시효취득하였다는 취지로 등기부취득시효를 주장하고 있을 뿐 점유취득시효는 주장하지 않고 있음이 분명한바(기록 130쪽의 준비서면), 석명권행사는 법원이 심리를 함에 있어서 당사자의 주장에 모순·흠결이 있거나 애매하여 불명료한 경우에 이를 명백히 하기 위하여 하는 것이므로, 원심이 등기부취득시효의 주장임이 분명한 위 주장속에 점유취득시효의 주장이 함께 포함되어 있는 것인지의 여부를 석명할 의무까지 있다고는 할 수 없다. 원심이 이 점에 관하여 심리를 다하지 아니하여 점유취득시효에 관한 판단을 유탈하였다는 주장도 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 최종영 정귀호(주심) 이돈희

채권자가 채권자대위권으로 제3채무자에게 하는 청구에서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대해 갖는 항변으로 대항불가, 채권의 소멸시효가 완성되면 이를 원용가능한 자는 시효이익을 직접 받는 자 뿐이다.-제3채무자 제외

모두우리 — Fri, 17 Jul 2026 11:44:41 +0900

대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결
[ 위약금 ] [공1999.1.15.(74),93]
【판시사항】

[1] 채권자대위소송의 제3채무자가 채무자의 채권자에 대한 소멸시효 완성의 항변을 원용할 수 있는지 여부(소극)

[2] 조합관계의 종료 사유 및 조합관계가 종료되어서 그 잔무로서 잔여재산의 분배만이 남아 있는 경우, 청산절차를 거치지 아니하고 잔여재산분배청구를 할 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없고, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고, 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수 없다.

[2] 조합관계에 있어서는 일반적으로 조합계약에서 정한 사유의 발생, 조합원 전원의 합의, 조합의 목적인 사업의 성공 또는 성공 불능, 해산청구 등에 의하여 조합관계가 종료되고, 조합관계가 종료된 경우 당사자 사이에 별도의 약정이 없는 이상, 청산절차를 밟는 것이 통례로서 조합원들에게 분배할 잔여재산과 그 가액은 청산절차가 종료된 때에 확정되는 것이므로 원칙적으로 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수는 없는 것이지만, 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고, 다만 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없이 각 조합원은 자신의 잔여재산분배비율의 범위 내에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 바로 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다.

【참조조문】

[1] 민법 제162조, 제404조 [2] 민법 제720조, 제724조

【참조판례】

[1] 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다35899 판결(공1993상, 90)
대법원 1993. 3. 26. 선고 92다25472 판결(공1993상, 1288)
대법원 1995. 5. 12. 선고 93다59502 판결(공1995상, 2094)
대법원 1997. 7. 22. 선고 97다5749 판결(공1997하, 2641)
[2] 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다카26300 판결(공1991, 1065)
대법원 1993. 3. 23. 선고 92다42620 판결(공1993상, 1270)
대법원 1995. 2. 24. 선고 94다13749 판결(공1995상, 1425)
대법원 1997. 5. 30. 선고 95다4957 판결(공1997하, 1987)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임창혁)

【원심판결】 대전고법 1997. 6. 27. 선고 96나660 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 기록과 대조하여 살펴보니, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배한 사실오인 등의 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

2. 채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없고, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자 뿐이고, 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수 없다(대법원 1997. 7. 22. 선고 97다5749 판결 참조).

따라서 원고의 소외 1에 대한 손해배상채권의 소멸시효가 완성되었다 하더라도 제3채무자인 피고로서는 이를 원용할 수 없다 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

3. 조합관계에 있어서는 일반적으로 조합계약에서 정한 사유의 발생, 조합원 전원의 합의, 조합의 목적인 사업의 성공 또는 성공 불능, 해산청구 등에 의하여 조합관계가 종료된다(대법원 1997. 5. 30. 선고 95다4957 판결 참조). 그리고 조합관계가 종료된 경우, 당사자 사이에 별도의 약정이 없는 이상, 청산절차를 밟는 것이 통례로서 조합원들에게 분배할 잔여재산과 그 가액은 청산절차가 종료된 때에 확정되는 것이므로 원칙적으로 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수는 없는 것이지만, 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고, 다만 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없이 각 조합원은 자신의 잔여재산 분배 비율의 범위 내에서 그 분배 비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 바로 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다(대법원 1995. 2. 24. 선고 94다13749 판결 참조).

원심이 같은 취지에서 조합원인 원고는 피고에 대한 위약금 채권을 보유하고 있는 소외 1에게 자신이 이행한 출자금 2억 원의 분배를 청구할 수 있다고 본 조치는 정당하고, 거기에 조합의 해산과 청산절차에 관리 법리 등을 오해한 위법이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아 들이지 아니한다.

4. 피고를 대리한 소외 2가 소외 1에게 금 9,780만 원을 반환하였다는 피고의 주장에 대하여 원심이 이를 직접적으로 판단하지는 아니하였으나, 피고는 위 금원의 반환을 이 사건 개발 약정의 1992. 12. 23. 합의해제, 즉 채무자인 위 소외 1의 권리행사를 뒷받침하는 사실로서 주장하였고, 원심은 앞서 본 바와 같은 이유로 위 합의해제 주장이 인정되지 아니한다고 판시하고 있으므로 이로써 위 주장은 결국 배척되었다고 할 것이고, 또한 기록을 검토하여 보더라도 원심이 배척한 증거 외에는 소외 2가 피고를 대리하여 보증금의 일부로서 위의 금원을 반환하였다고 인정할 증거가 부족하므로, 원심판결에 위와 같은 판단유탈이 있다고 하더라도 판결에 영향을 미친 위법이라고는 할 수 없다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없음에 돌아간다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

대법관   김형선(재판장) 정귀호 이용훈 조무제(주심)

대법원 1992. 11. 10. 선고 92다35899 판결
[ 소유권이전등기말소 ] [공1993.1.1.(935),90]
【판시사항】

채권자대위권에 기한 청구에서 제3채무자가 채무자의 채권자에 대한 항변으로 대항할 수 있는지 여부(소극)와 채권자의 채권이 소멸시효가 완성된 경우 이를 채용할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

채권자대위권에 기한 청구에서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없을뿐더러 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 시효이익을 직접 받는 자만이고 제3채무자는 이를 행사할 수 없다.

【참조조문】

민법 제404조, 민법 제162조

【참조판례】

대법원

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김종대

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이명화

【원심판결】 대구지방법원 1992. 7. 1. 선고 91나6427 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

원심판결은 그 이유에서 그 증거에 인정되는 판시와 같은 사실에 터잡아 판시 제1, 2 토지들 중 1,781분의 800 지분에 관하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 따라 피고 명의로 마쳐진 소유권이전등기는 허휘의 보증서 및 확인서에 의한 것이어서 그 등기의 추정력은 깨어졌고, 판시 제2토지 중 1,781분의 981에 관하여 마쳐진 피고 명의의 소유권이전등기 역시 이미 사망한 소외 1을 상대로 한 판결을 기초로 한 것이어서 무효라고 판단하였는바 기록에 비추어 원심의 사실인정과 판단은 수긍이 되고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이없다

또한 원심은 그 증거에 의하여, 피고가 이 사건 토지를 점유한 것은 1975.10.경부터인 사실을 인정하여 그의 선대인 망 소외 2가 1957.4.6.부터 이를 점유하였고 피고가 그 점유를 승계하였음을 전제로 한 피고의 시효취득주장을 배척하였는바 기록에 비추어 원심의 사실인정에도 채증법칙을 어긴 위법이 없고, 또한 원심이 채권자대위권에 기한 청구에 있어서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없을뿐더러 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 시효이익을 직접 받는 자만이고 채권자대위소송에서 제3채무자는 이를 행사할 수 없다고 판시하여 원고의 소유권이전등기 청구권이 소멸시효의 완성으로 인하여 소멸되었음을 내세워서 한 피고의 주장을 배척한 것도 정당하여 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.

주장은 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

대법원 1993. 3. 26. 선고 92다25472 판결
[ 소유권이전등기 ] [집41(1)민,246;공1993.5.15.(944),1288]
【판시사항】

가. 1951년경 농지를 분배받은 자가 수분배권을 타인에게 양도하고 경작권만을 포기할 수 있는 제도나 방법이 인정되는지 여부(소극)

나. 농지수분배자가 농지를 타인에게 양도하고 다른 곳으로 이거한 경우나 사실상 경작을 포기하고 방치한 경우가 농지의 반환에 해당하는지 여부(소극)

다. 농지개혁법의 시행으로 국가에 매수되어 분배된 후 수분배자가 정부에 반환한 농지라 하더라도 농지개혁사업정리에관한특별조치법 시행일로부터 1년내에 다시 분배되지 아니하였다면 원소유자의 소유로 환원되는지 여부(적극)

라. 정부에 반환된 농지에 대하여 농지개혁법시행령 제32조 소정의 절차를 밟지 아니한 분배가 당연무효인지 여부(적극)

마. 농가별 일람표나 종람관계 문서책이 없다 하여도 농지소표가 작성되었거나 상환증서가 발행되었다면 농지분배절차가 적법하게 이루어진 것으로 추정되는지 여부(적극)

바. 채권자대위소송의 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 소멸시효완성 등의 항변으로 채권자에게 대항할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

가. 분배받은 농지에 대한 처분방법으로서 농지개혁법이 규정하고 있던 것은 ① 분배받은 농지를 스스로 정부에 반환하는 제도, ② 이농하는 제도, ③ 분배된 농지를 상환완료 후에 농지 소재지 관서의 증명을 받아 매매하는 제도뿐이었고, 그 밖에 법원이 인정한 양도방법은 ① 상환을 완료하지 아니한 농지를 현실로 매수인에게 인도하지 아니하고 분배받은 자 스스로 상환을 완료하여 소유권을 취득하는 것을 정지조건으로 하는 매매, ② 비농지화를 정지조건으로 한 매매뿐이었으므로, 농지를 분배받은 자가 수분배권을 타인에게 양도하고 경작권만을 포기할 수 있는 제도나 방법은 인정되지 아니한다.

나. 구 농지개혁법시행규칙 제50조, 제52조 소정의 절차를 밟아야만 농지개혁법 제19조 제1항에 정해진 농지반환의 효력이 있으므로 수분배자가 농지를 타인에게 양도하고 다른 곳으로 이거한 경우나 사실상 경작을 포기하고 방치한 경우는 농지의 반환에 해당하지 아니하고, 이 경우에는 원래의 분배처분이 여전히 유효하되 아직 상환이 완료되지 아니한 상태로 남아 있을 뿐이다.

다. 농지개혁법의 시행으로 국가에 매수되어 수분배자에게 분배되었지만 수분배자가 같은 법 제19조 제1항에 따라 정부에 반환한 농지는 농지개혁사업정리에관한특별조치법시행령 제1조 제2항 제2호에 해당하여 같은 특별조치법 제2조 제1항의 국유로 등기할 농지에 포함되고, 이러한 농지라 하더라도 같은 조 제3항이 정한 특별조치법 시행일로부터 1년 내에 같은 조 제2항에 따라 분배되지 아니하였다면 그 기간이 경과함과 동시에 국가의 매수조치가 해제되어 원소유자의 소유로 환원된다.

라. 농지개혁법 제20조는 정부에 반환된 농지는 같은 법에 의하여 분배한다고 규정하고 있고 그 절차는 같은법시행령 제32조에 따르도록 되어 있는바 이 절차를 밟지 아니한 농지분배는 당연무효이다.

마. 농지소표는 농지분배절차의 근본서류이므로 농지소표가 작성되었다면 같은법시행령 제32조의 규정에 따른 대지조사를 한 것으로 추정되고, 어떤 토지에 대하여 농지분배가 이루어졌다 하여 농지소표까지 작성되었다면 이에 배치되는 특별한 사유가 없는 한 그 농지에 대하여 대지조사나 종람절차를 적법하게 거친 것으로 추정되므로 함부로 이를 분배대상농지가 아니라고 단정할 수 없으며, 상환증서가 발행되었다면 농지분배절차는 적법하게 이루어진 것으로 추정되고 농지소표와 상환대장이 있는 이상 농가별 일람표나 종람관계 문서책이 없다 하여도 그 분배를 무효로 볼 수 없다.

바. 채권자대위권에 기한 청구에서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없을 뿐더러, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수 없다.

【참조조문】

가. 농지개혁법 제16조 나.다.농지개혁법 제19조 나.구 농지개혁법시행규칙(1950.4.28. 농림부령 제 18호로 개정되고 1969.8.24. 농림부령 제381호로 개정되기 전의 것) 제50조, 제52조 다. 농지개혁사업정리에관한특별조치법 제2조, 같은법시행령 제1조 제2항 제2호 라. 농지개혁법 제20조 라.마.농지개혁법시행령 제32조 마.농지개혁법 제11조, 같은법시행령 제38조, 제39조 바.민법 제404조, 제162조

【참조판례】

가. 대법원 1969. 11. 25. 선고 69다1627 판결(집17④민97)
1989. 5. 23. 선고 88다카5331 판결(공1989,976)
나.다. 대법원 1981. 7. 28. 선고 81다카100 판결(공1981,14204)
나. 대법원 1977. 1. 11. 선고 76다1407 판결
1984. 10. 10. 선고 84다카229 판결(공1984,1794)
다. 대법원 1992. 9. 14. 선고 92다21777 판결(공1992,2884)
라. 대법원 1964. 7. 21. 선고 64다179 판결
1965. 2. 3. 선고 64다1494 판결
마. 대법원 1971. 11. 23. 선고 69다40,41 판결
1986. 4. 8. 선고 85다카1188 판결(공1986,756)
1989. 4. 11. 선고 88다카4628 판결(공1989,743)
바. 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다35899 판결(공1993,90)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 한윤수

【피고, 피상고인】 대한민국 외 1인 소송대리인 홍익법무법인 담당변호사 김정규 외 6인

【원심판결】 서울민사지법 1992. 5. 21. 선고 92나3945 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유(상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서 참작한다)에 대하여

1. 원심은, 다툼이 없는 사실로서 이 사건 토지인 경기 이천군 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 토지에 관하여 피고 대한민국 명의의 소유권보존등기와 이에 기한 피고 2 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정하고, 갑 제1호증의 1(등기부 등본), 2(폐쇄등기부등본), 3(토지대장등본), 갑 제2호증의1(등기부등본), 2(폐쇄등기부등본), 3(토지대장등본), 4(구토지대장등본), 갑 제3호증의 1, 2, 3(각 신탁원부변경등기필증 사본), 4(그 내용), 갑 제4호증(신탁계약 전부해제 증명서), 갑 제5호증의 1, 2, 3(각 재산상속포기심판등본), 갑 제7호증의 1, 2(각 제적등본), 3 내지 8(각 호적등본), 을 제1호증의 1(분배농지 상환대장 표지), 2(농지부 용지), 3(상환대장)의 각 기재와 제1심 증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하여, 이 사건 토지들은 원래 원고들의 조부 소외 2의 소유로서 그가 1940.10.31. 소외 조선신탁주식회사(후에 상호를 주식회사 한일은행으로 변경하였다)에 수익자를 자신으로 하는 관리신탁계약을 체결하고 이 계약에 기하여 1940.11.28. 위 회사 명의로 신탁법에 따른 신탁 목적의 소유권이전등기를 경료한 사실, 위 소외인은 1948.3.1. 사망하고 그 아들인 소외 3이 호주 및 재산상속을 한 다음 1950.6.7. 위 신탁계약을 해지한 사실, 위 소외 3은 1977.9.3. 사망하고 장남으로서 호주상속인인 원고 1, 차남인 원고 2, 시집간 딸들인 나머지 원고들이 그의 재산을 공동상속한 사실, 이 사건 토지들은 1949년 농지개혁법 시행 당시 비자경농지로서 피고 대한민국에 매수되어 소외 4에게 상환기간을 1950년부터 1954년까지로 하여 분배된 사실을 각 인정한 다음, 원고들의 청구원인 즉, ‘1968년부터 시행된 농지개혁사업정리에관한특별조치법에 따르면, 농지개혁법의 시행으로 국가에 매수된 농지 중 위 법 시행 당시분배되지 않은 것은 위 법 제2조에 의하여 국유로 등기되거나 확인된 경작자에게 분배할 농지를 제외하고는 위 법 시행과 동시에 분배하지 않기로 확정되어 원소유자의 소유로 환원되었고, 이미 분배된 농지라도 농지개혁법 제19조제1항에 따라 정부에 반환된 농지는 위 특별조치법 시행령 제1조 제2항 제2호에 해당하여 위 법 제2조의 국유로 등기할 농지에 포함되고, 이러한 농지(이미 국유로 등기한 농지도 포함)라도 같은 조 제3항 소정의 위 특별조치법 시행일로부터 1년 내에 같은 조 제2항에 따라 분배되지 아니한 농지는 그 기간이 경과함과 동시에 국가의 매수조치가 해제되어 원소유자의 소유로 환원되며, 위 시행령 제1조 제2항 제2호 소정의 농지개혁법 제19조 제1항에 의하여 정부에 반환된 농지라 함은 같은법 시행규칙 제52조의 절차를 밟아서 정부에 반환된 것을 말하는데, 위 소외 4는 이 사건 토지들을 농지개혁법 제19조 제1항, 그 시행규칙 제52조에 의하여 정부에 반환하였고, 피고 대한민국은 위 특별조치법 소정의 재분배를 하지 아니한 결과, 그 소유권은 당연히 위 소외 은행에 환원되었으므로, 원고는 위 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 보전을 위해 위 은행을 대위하여, 피고 대한민국에 대하여는 위 토지들이 소외 은행의 소유라는 확인을 구하고, 피고 2 명의의 소유권이전등기는 피고 대한민국 명의의 원인무효인 소유권보존등기에 터잡아 이루어졌으므로 그 말소를 구한다.’는 데에 대하여, 우선 위 소외 4가 수분배권을 포기하여 이 사건 토지들을 반환한 사실이 있는지를 보건대, 을 제3호증(상환대장 부표)의 비고란에 “포기”라고 기재되어 있고, 을 제7호증의 2(분배농지 상환연도별 수납부)에도 “2필지 포기”라고 기재되어 있어, 언뜻 그가 수분배권을 포기한 것이 아니냐는 의문은 있으나, 뒤에서 인정하는 사실에 비추어 소외 4가 위 권리를 포기하여 이 사건 토지들을 반환한 것이라고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 도리어 위 증거들에다 을 제2호증의 1(분배농지 등기처리대장), 2, 3(각 그 내용), 을 제4호증(상환증서), 을 제5호증의 1 내지 4(각 영수증)의 각 기재 및 제1심 증인 소외 5, 소외 6, 소외 7의 각 증언과 제1심 법원의 이천군수에 대한 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 4는 이 사건 토지들을 포함하여 농지 7필지를 분배받아 경작하였는데, 연로한 데다가 이 사건 토지가 천수답이어서 실농을 자주하는 바람에, 1년 분의 상환곡을 납부하던 중 한동네에서 농사를 짓던 소외 8(피고 2의 부)에게 이 사건 토지들 외에 (주소 3 생략) 토지에대한 경작권을 양도하였고, 위 소외인은 이들 농지에 대하여 소재지 농지위원회에 양수사실을 신고하여 상환기간의 연장허가를 얻어 경작을 해왔으므로, 소외 4로서는 위 수분배권을 포기하고 이 사건 토지들을 정부에 반환할 수 없는 상황이었던 사실, 위 시행규칙에 따라 수분배권을 포기할 때에는 그 신청서를 소재지 농지위원회를 거쳐 지방장관에게 제출하여야 하는데 이러한 근거문서가 없는 사실, 위 특별조치법 제9조에 의하면 정부는 수배자가 상환액을 완납하기 전에 제3자에게 분배농지를 양도하거나 전매하여 미상환액을 납부한 때에는 양수인 또는 전매수인에게 이전등기를 해주도록 규정하고 있는점들에 비추어 보면, 소외 4는 위 수분배권을 포기하고 이 사건 토지를정부에 반환한 것이 아니라 수분배권을 위 소외 8에게 양도하고 그 경작권만을 포기하였다고 인정함이 경험칙에 비추어 상당하므로(원고들에게 그 주장대로 위 소외 은행에 대한 이전등기청구권이 발생하였다 하더라도, 신탁법의 신탁해지로 인한 소유권이전등기청구권은 명의신탁과는 달리 물권적 등기청구권이 아니라 채권적 청구권임이 신탁법 관계규정에 비추어 명백하므로, 위 청구권은 그 발생일 즉, 해지일인 1950. 6. 7.로부터 이 사건 제소일 훨씬 이전에 이미 10년의 시효로 소멸하였음이 역수상 명백하고, 따라서 원고들은 위 소외은행을 대위할 원고 적격도 없어 이 점에서도 이 사건 청구들은 각하를 면할 수 없다. 한편 원고들 소송대리인은 위 은행에 대한 이전등기청구권이 이미 이 사건 제1심 확정판결에 의하여 기판력이 생겼으므로 피고들의 위 항변은 이유가 없다고 주장하나, 기판력은 소송당사자들인 원고들과 위 소외 은행 사이에 생기는 것이지 피고들에게까지는 미치지 아니하므로 위 청구권이 소멸한 사실에는 어떤 영향도 없다.), 이 사건 토지가 위 소외 은행의 소유임을 전제로 하는 원고들의 이 사건 청구들은 모두 이유없다고 판단하였다.

2. 이 사건의 쟁점은 소외 4가 이 사건 토지들을 농지개혁법에 따라 분배받은 후 피고 대한민국에 반환하였는지 여부로 귀착되고, 이는 세부적으로 (1) 이 사건 당시 시행되던 구 농지개혁법에, 원심이 인정한 바와 같이 농지분배를 받은 자가 그 수분배권을 타인에게 양도하고 경작권만을 포기할 수 있는 제도가 있었는지 여부, (2) 정부에 반환된 농지의 소유권의 귀속에 대한 법리, (3) 소외 4가 이 사건 농지를 반환하였는지 여부(원심이 설시한 바와 같이 을 제 3호증, 을 제 7호증의 2의 기재만으로 이 점을 인정하기에 부족한지 여부), (4) 원심의 부가 판단이 옳은지 여부로 나눌 수 있는바, 이하 차례대로 검토하기로 한다.

가. 먼저 구 농지개혁법 중 “분배받은 농지의 처분”에 관한 제도부터 보기로 하는바, 원심이 인정한 바에 따르면, 소외 4가 소외 8에게 이사건 토지들에 대한 수분배권을 양도한 때는 1951년경이라는 것이므로, 농지개혁법은 1950.3.10. 법률 제108호로 개정된 것을, 그 시행령은 1950.3.25. 대통령령 제294호를, 그 시행규칙은 1950.4.28. 농림부령 제18호를 각 살펴보기로 한다(이하 농지개혁법은 “법”으로, 그 시행령은 “영”으로, 그 시행규칙은 “규칙”으로 약칭한다).

(1) 농지의 처분행위

먼저 농지의 처분행위에 관한 규정들을 보건대, 법은 제15조에서 “분배받은 농지는 분배받은 농가의 대표자 명의로 등록하고 가산으로서 상속한다.”는 원칙을 세운 후, 법 제16조에서 분배받은 농지에 대하여 상환완료까지 매매·증여 기타 소유권의 처분(제1호), 저당권·지상권 기타 담보권의 설정(제2호)을 제한하였고, 법 제17조 본문에서 농지를 소작, 임대차 또는 위탁경영할 수 없다고 규정하는 한편, 법 제19조 제2항은 법에 의하여 분배되지 않은 농지와 상환을 완료한 농지에 한하여 소재지 관서의 증명을 얻어 당사자가 직접 매매할 수 있도록 규정하고 있었다.

위와 같이 구 농지개혁법 시행 당시에는, 그 제16조에서 분배받은 농지에 대하여 상환완료까지 매매를 금지하고 있었으므로, 당원은 일찍부터 분배농지에 대한 상환완료 전의 매매는 무효임을 원칙으로 삼아 왔고(당원 1989.5.23. 선고 88다카5331 판결 등 참조), 다만 예외로 ① 상환을 완료하지 아니한농지는 이를 상환완료를 정지조건으로 하여 즉, 농지를 현실로 매수인에게 인도하지 아니할 뿐 아니라, 분배받은 자 스스로 상환을 완료하여 소유권을 취득하는 것을 정지조건으로 하는 매매(당원 1969.11.25. 선고 69다1627 판결; 위 88다카5331 판결 참조), ② 농지개혁법의 적용을 받지 않는 비농지화를 정지조건으로 하되, 그 조건이 단시일 내에 성취된 경우의 매매만을 유효하다고 인정하여 왔다(위 88다카5331 판결 참조).

(2) 농지의 반환제도

다음 농지의 반환제도를 보건대, 법은 제19조 제1항에서 상환을 완료하지아니한 농지의 수분배자가 스스로 (이농하거나) 농지의 전부 혹은 일부를 반환하는 제도를 마련하고 있었고, 그 절차에 관하여 규칙 제50조는 농지 소재지의 농지위원회가 법 제19조에 의한 (이농 또는) 농지의 반환사유가 발생할때 구, 시 또는 읍, 면장을 거쳐 지방장관에게 보고하도록, 규칙 제52조는 법 제19조에 의하여 상환을 완료치 못한 농가가 (이농 또는) 경작지를 포기할 때에는 소정의 신청서를 위 위원회를 거쳐 지방장관에게 제출하도록 규정하고 있었다(이 제도 말고도 법 제18조 제1항 전단은 농지의 분배를 받은 자가 정당한 이유 없이 상환금을 납입하지 아니할 때, 정부가 당해 농지의 반환을 요구하기 위하여 관할법원에 제소할 수 있는 제도를 두고 있었지만, 이는 이 사건과 관계 없으므로 논외로 한다).

이와 같이 규칙 제 50조, 제 52조 소정의 절차를 밟아야만 제19조 제1항에 정해진 농지 반환의 효력이 있으므로(당원 1981.7.28. 선고 81다카100 판결; 1984.10.10. 선고 84다카229 판결 등 참조), 농지수분배자가 농지를 타인에게 양도하고 다른 곳으로 이거한 경우나 사실상 경작을 포기하고 방치한 경우는 농지의 반환에 해당하지 아니하고(당원 1977. 1.11. 선고 76다1407 판결; 위 81다카100 판결; 84다카229 판결 참조), 이 경우에는 원래의 분배처분이 여전히 유효하되 아직 그 상환이 완료되지 아니한 상태로 남아있을 뿐이라고 하겠다(위 81다카100 판결; 84다카229 판결 참조).

(3) 이 사건의 검토

위에서 살펴 본 대로, 소외 4가 소외 8에게 이 사건 토지들에 대한 어떤 권리를 양도하였다는 때에는, 분배받은 농지에 대한 처분 방법으로서, (가) 법이 규정하고 있던 것은 ① 분배받은 농지를 스스로 정부에 반환하는 제도, ② 이농하는 제도, ③ 분배된 농지를 상환완료 후에 농지 소재지 관서의 증명을 받아 매매하는 제도뿐이었고, (나) 당원이 인정한 양도 방법은 ① 상환을 완료하지 아니한 농지를 현실로 매수인에게 인도하지 아니하고 분배받은 자 스스로 상환을 완료하여 소유권을 취득하는 것을 정지조건으로 하는 매매, ② 비농지화를 정지조건으로 한 매매뿐이었다.

그러므로, 이 사건 당시 원심이 인정한 바와 같이 농지를 분배받은 자가 그 수분배권을 타인에게 양도하고 경작권만을 포기할 수 있는 제도나 방법은 법이나 당원이 인정하지 아니하는 바이고, 따라서 원심이 이를 유효하다고 인정한 데에는 농지개혁법에 따라 분배된 농지에 관한 권리를 양도하는 행위의 효력에 대한 법리를 오해한 위법이 있다.

나. 정부에 반환된 농지의 소유권의 귀속에 대한 법리

원고들의 청구원인 가운데 ‘농지개혁법의 시행으로 국가에 매수되어 수분배자에게 분배되었지만, 수분배자가 농지개혁법 제19조 제1항에 따라 정부에 반환한 농지는 농지개혁정리사업에관한특별조치법(이하 특조법이라 한다)시행령 제1조 제2항 제2호에 해당하여 특조법 제2조 제1항의 국유로 등기할 농지에 포함되고, 이러한 농지라 하더라도 같은 조 제3항이 정한 위 특조법 시행일로부터 1년 내에 같은 조 제2항에 따라 분배되지 아니하였다면, 그 기간이 경과함과 동시에 국가의 매수조치가 해제되어 원소유자의 소유로 환원된다.’함은 당원의 확립된 견해이기도 하다(당원 위 81다카100 판결, 1992.9.14. 선고 92다21777 판결 참조).

다. 소외 4가 이 사건 토지들을 정부에 반환하였는지 여부(을 제3호증, 을 제7호증의 2 기재의 검토)

이제 문제는 소외 4가 이 사건 토지들을 정부에 반환하였는지 여부로 돌아가고, 위에서 살펴본 법리에 비추어 보건대, (1) 만약 이 쟁점이 긍정되고 피고 대한민국이 이 사건 토지들을 재분배하지 아니하였다면, 그 소유권은 원소유자에게 환원될 것이고, (2) 만일 위 문제들이 부정된다면 소외 4에 대한 원래의 분배처분은 여전히 유효하되 아직 그 상환이 완료되지 아니한 상태이어서 그 소유권은 원소유자에게 환원될 여지가 없으므로, 아래에서 이 점을 검토하기로 한다.

(1) 이 사건 토지들에 관한 농지분배 관계서류들의 검토

(가) 을 제 1호증의 3(상환대장)

소외 4가 이 사건 토지들을 포함하여 7필지를 분배받았는바, 총 상환액은 37석 5두 6승이고 1년의 상환액은 7석 5두 1승이며, 상환기간은 1950년부터 1954년까지 5년으로 기재되어 있는바, 필지별 상환액을 보면, 경기 이천군 (주소 3 생략) 토지는 1,200평으로 보아 19,718홉, 이 사건 토지인 (주소 1 생략) 토지는 11,142홉, 역시 이 사건 토지인 (주소 2 생략) 토지는 3,317홉, (주소 4 생략) 토지는 159홉, 위 (주소 5 생략) 토지는 440홉, 위 (주소 6 생략) 토지는 495홉, 위 (주소 7 생략) 토지는 2,268홉이라고 기재되어 있다.

(나) 을 제 3호증(상환대장 부표)

소외 4가 분배받은 토지들의 필지별 상환액을 승(승) 단위로 표시하였는바, 위 (주소 3 생략) 토지의 지적을 1,000평으로 바로잡아(기록 337-1장의 구토지대장 참조) 그 상환액을 16.43승으로 조정하였고(합계 34.28승), 이 사건토지들 이외의 토지들에 관한 것은 다른 장부에 이기함으로써 이 장부의 기재를 삭제한다는 내용의 고무인을 찍어 놓은 반면, 이 사건 토지들에 대하여는 “포기”라고 기재하여 놓았다.

(다) 을 제 7호증의 2(농지대가 연도별 수납부)

소외 4의 총 상환량은 34.28승으로서, 1957년 하곡까지의 수납량은 20.63승이고, 1959년 추곡 이후 요(요) 수납량은 13.65승이라고 되어 있으며, ‘포기 수량’ 란에 “2필지 포기 14.76”이라고 기재되어 있는 한편, ‘1959년 추곡 이후 요 수납량’란의 “13.65”를 지우고 그 위에 “0”이라고 기재하였다.

(라) 제 1심 법원의 이천군수에 대한 사실조회결과

(1) 상환대장(기록 327장)

을 제 1호증의 3과 동일한 내용을 담고 있는데, 위 (주소 3 생략) 토지와 이 사건 토지들의 비고란 오른쪽 바깥에 한자로 “신(신)”이라고 기재되어 있는 점이 다르다.

(2) 상환대장 부표(기록 328장)

피고의 부 소외 8에 대한 상환대장 부표로서, 동인이 위 (주소 8 생략)토지와 원래 소외 4에게 분배되었던 위 (주소 3 생략) 토지를 분배 받았다는 취지가 기재되어 있다.

(마) 을 제 4호증(상환증서)

위 (주소 3 생략) 토지에 대한 상환증서로서, 상환자 란에 소외 4의 주소, 성명을 기재한 후 위 소외 8의 주소, 성명을 연이어 기재해 놓았다.

(바) 을 제 2호증의 1, 2(분배농지 각종 부속등기 처리대장)

이 사건 토지인 위 (주소 1 생략) 토지에 대하여는 1956년에, 위 (주소 2 생략) 토지에 대하여는1961년에 피고 대한민국 명의로 소유권보존등기를 하였다는 내용이다.

(사) 제 1심 법원의 이천군수에 대한 사실조회결과

(1) 포기농지 임대료 수납부(기록 324장)

경기 이천군 대월면에서 ‘1960년 추곡 임대료 수납부’를 모아서 만든 장부인데, 소외 8이 14,850환을 납부하였다는 내용이 기재되어 있다.

(2) 관리농지(폐기)대장(기록 329장)

위 대월면에서 1964년에 관리(폐기)농지조서를 모아서 작성한 장부인바, 이 사건 토지들의 원 수배자는 소외 4인데, 현 경작자는 소외 8이라고 기재되어있다.

(아) 을 제 5호증의 1 내지 4(영수증)

국유재산(농림부 소관)에 대한 1970, 1972, 1973년도분 임료를 소외 8로부터, 1975년도분 임료를 피고 2로부터 각각 수령하였다는 서류이다.

(자) 갑 제 1,2호증의 각 1(각 등기부등본)

이 사건 토지들의 등기부등본으로서, 피고 2가 1980.10. 8. 매매를 원인으로 하여 1981. 5.16. 소유권이전등기를 마친 것으로 기재되어 있다.

(2) 상환기간의 신장(신장) 제도

법 제13조는 그 제2호에서 상환은 5년 간 균분 연부로 하고, 매년 정부에 납입하여야 한다는 원칙을 규정한 후, 그 제3호에서 농가의 희망과 정부가 인정하는 사유에 따라서, 일시 상환 또는 상환기간을 신축할 수 있음을 규정하고 있는바, 그 요건과 절차를 보건대, 분배받은 농지가 한발, 수해, 기타 불가항력의 재해로 인하여 평년작 생산량의 2분지 1 이상이 감수되었을 때에는 법 제13조 제3호에 의한 상환기간의 신장을 신청할 수 있고(영 제36조 제1항), 위 신청이 있을 때에는 지방장관은 당해 연의 상환액에 한하여 2년 이내의 신장기간을 인허할 수 있으며(영 제36조 제2항), 영 제36조에 의한 상환기간의 신장 인허를 받고자 할 때에는, 소정의 신청서를 지방장관에게 제출하도록 되어 있다(규칙 제43조 제1항).

(3) 정부에 반환한 농지의 처리 절차

법 제20조는 정부에 반환된 농지는 동법에 의하여 분배한다고 규정하고 있고, 그 절차는 영 제32조에 따를 것인바(당원 1964. 7.21. 선고 64다179 판결 참조), 영 제32조는 “분배농지를 확정하기 위하여 전 필수에 긍하는 농지소표에 의한 대지조사를 행한다(제1항). 구청장, 시장 또는 읍, 면장은 전항에의한 대지조사를 기초로 소재지 위원회의 의를 경하여 각 농가별 분배농지 일람표를 작성하여 농지 소재지의 구, 시 또는 읍, 면에서 10일간 종람케 한다(제2항).”고 규정하고 있으므로, 이 절차를 밟지 아니한 농지분배는 당연무효이다(당원 1965.2.3. 선고 64다1494 판결 참조).

(4) 농지소표, 상환증서, 상환대장의 증명력

이와 같이 농지소표는 농지분배 절차의 근본 서류이므로, 농지소표가 작성되었다면, 농지개혁법 시행령 제 32조의 규정에 따른 대지조사를 한 것으로 추정되고(당원 1971.11.23. 선고 69다40,41 판결 참조), 어떤 토지에 대하여 농지분배가 이루어졌다고 하여 농지소표까지 작성되었다면, 이에 배치되는 특별한 사유가 없는 한, 그 농지에 대하여 대지조사나 종람절차를 적법하게 거친 것으로 추정되므로, 함부로 이를 분배대상 농지가 아니라고 단정할 수 없으며(당원 1989. 4.11. 선고 88다카4628 판결 참조), 상환 증서가 발행되었다면 그로써 농지분배절차는 적법하게 이루어진 것으로 추정되고, 농지소표와 상환대장이 있는 이상 농가별 일람표나 총람관계 문서책이 없다 하여도, 그분배를 무효로 볼 수 없다는 것이 당원의 견해이다(당원 위 69다40,41 판결 참조).

(5) 이 사건의 검토

(가) 경기 이천군 (주소 3 생략) 토지에 대하여

을 제 1호증의 3(상환대장), 을 제 3호증(상환대장 부표)에는 위 (주소 3 생략) 토지가 원래 소외 4에게 분배되었다고 기재되어 있는데, 그 후에 작성된 것으로 보이는 상환대장 부표(제1심 법원의 위 사실조회결과에 첨부된 서류)에는 피고 2의 부 소외 8에게 분배되었다고 기재되어 있고, 을 제 4호증(상환증서)에는 상환자가 위 두 사람으로 기재되어 있다.

그 이유를 명확히 밝힌 서류는 없지만, ① 위 사실조회결과에 첨부된 상환대장 중 위 토지의 비고란 오른쪽 바깥에 “신(신)”이라고 기재되어 있는 점 및 위에서 검토한 상환기간의 신장제도에 비추어 볼 때, 소외 4가 이를 분배받기는 하였으나 상환곡을 제때에 납입할 형편이 못되어 법 제13조 제3호, 영 제36조, 규칙 제43조에 따라 상환기간의 신장(신장)을 신청하여 그 인허를 받았다고 인정되고, ② 그 나중에 작성된 것으로 보이는 위 상환대장 부표와 을 제4호증에 소외 8이 분배받은 것으로 기재되어 있는 점, 상환대장과 상환증서에 농지분배절차가 적법하게 이루어졌다는 추정력을 부여하고 있는 위 당원 판례의 취지에 비추어 보건대, 소외 4는 신장된 기간 내에도 상환곡을 납입할 수 없게 되자 위 토지를 정부에 반환하였고, 정부는 영 제32조 소정의 절차를 거쳐 이를 소외 8에게 재분배한 것으로 인정된다.

(나) 이 사건 토지들에 대하여

① 상환기간의 신장

제1심 법원의 위 사실조회회신에 첨부된 상환대장 중 이 사건 토지들의 비고란 오른쪽 바깥에 “신(신)”이라고 기재되어 있는 점으로 보아, 소외 4가 이를 분배받기는 하였으나 상환곡을 제때에 납입할 형편이 못되어 법 제13조 제3호, 영 제36조, 규칙 제43조에 따라 상환기간의 신장(신장)을 신청하여그 인허를 받았다고 인정할 수 있는 것은, 위 (주소 3 생략) 토지에 대하여 살핀 바와 같다.

② 소외 4가 이 사건 토지들을 정부에 반환하였는지 여부

다음과 같은 사정들 즉, ㉮을 제 3호증(상환대장 부표)에 소외 4가 이 사건 토지들을 포기하였다고 기재되어 있는바, 법에는 ‘포기’라는 용어가 없지만 개정 전 법(1949. 6.21. 법률 제31호) 제19조 제1항에서 ‘포기’라는 용어를 사용하고 있었고, 규칙에서는 여전히 당시 시행되던 개정 후 법 제19조 제1항에서 말하는 ‘농지의 반환’을 ‘포기’라고 표현하고 있으므로, 위 ‘포기’는 ‘농지의 반환’을 가리킨다고 밖에 볼 수 없는 점, ㉯을 제 7호증의 2(분배농지 상환연도별 수납부)의 기재를 보건대, ㉠ 그중 ‘포기 수량’란에 “2필지 포기”라고 기재되어 있는바, 그 중 “포기”라는 의미는 ㉮ 항에서 본바와 같이 해석되고, ㉡ 또한 거기에는, 소외 4의 총 상환량은 34.28승으로서, ‘1957년 하곡 (하곡)까지의 수납량’은 20.63승, ‘1959년 추곡 (추곡) 이후 요(요) 수납량"은 13.65승으로 되어 있고, ‘포기 수량’란에 “2필지포기 14.76”이라고 기재되어 있는 한편, ‘1959년 추곡 이후 요 수납량’란의 “13.65”를 삭제하고 그 위에 “0”이라고 기재하였는바, 그 의미는 동인이 이 사건 토지들을 포기(정부에 반환)함으로써 그가 분배받은 나머지 토지들 전부에 대한 상환을 완료하였다는 것으로 해석되는 점, ㉰ 제1심 법원의 위 사실조회결과에, 이 사건 상환대장에 ‘소외 4가 포기하였다.’는 기재는 규칙 제52 소정의 ‘포기’를 의미한다고 되어 있는 점(기록 323장), ㉱ 위 사실조회회신에 첨부된 관리농지(폐기)대장에 이 사건 토지들이 관리(폐기)농지로 등재되어 있고, 그 현 경작자가 소외 8이라고 기재되어 있는바, 그 의미는 소외 4가 이 사건 농지를 포기(정부에 반환)함으로써 정부가 이를 관리하고 있는데, 그 작성년도인 1964년에 이를 경작하고 있는 사람은 소외 8이라는 것으로 해석되는 점, ㉲ 위 사실조회회신에 첨부된 포기농지 임대료 수납부에 소외 8이 1960년 추곡으로 포기농지에 대한 임료를 납부하였다고 기재되어 있고, 을 제5호증의 1 내지 4에는 동인과 피고 2가 1970년부터 1975년까지 국유재산(농림부 소관)의 사용료를 납부하였다고 기재되어 있는바, 이는 그들이 이 사건 농지를 정부로부터 임차하여 경작하였다는 의미라고밖에 해석할 수 없는 점들을 종합하면, 소외 4는 이 사건 토지들을 정부에 반환하였다고 봄이 타당하다.

③ 정부가 이 사건 토지들을 소외 8에게 다시 분배하였는지 여부

이 점 역시 ㉮ 이 사건 토지들을 소외 8에게 재분배하였다는 자료가 전혀 없는 점(만약 위 재분배가 이루어졌다면, 적어도 농지분배의 기본 서류인 농지소표나 상환대장 정도는, 이 사건 토지들과 그 나머지 토지들에 관한 상환대장이 아직도 보존되어 있는 것처럼, 역시 보존되어 있을 터인데, 이러한 서류들이 전혀 없다.), ㉯ 위 ②항의 ㉱, ㉲항에서 보았듯이, 소외 8은 이 사건 토지들을 피고 대한민국으로부터 임차하여 경작하였을 뿐이고, 그러다가 이를 매수한 점, ㉰ 피고 2는 제1심 3차 변론기일에 진술한 1990.12. 6.자 답변서 2항(기록 78장)에서 “이 건 부동산은 해방된 이후 정부로부터 망 소외 4에게 분배된 농지로서, 동인이 상환액을 납부할 수없어 경작을 포기하였는바, 정부에서는 이를 마냥 방치할 수 없게 되어 폐기처분하였는데, 그 다음 연도경부터 피고 2는 동 부동산을 경작하면서 매년 임대료를 납부하여 왔다.”고 선행자백을 하였고, 원고 대리인은 제 1심 6차 변론기일에 피고 2의 위 답변을 이익으로 원용하였는바, 다른 자료가 없는 이상 이에 배치되는 사실 인정을 할 수 없는 점들을 참작할 때, 부정함이 타당하다 할 것이다.

④ 원심이 인정한 반대 사정들의 음미

원심은, 소외 4는 이 사건 토지들에 대한 수분배권을 포기하고 이 사건 토지를 정부에 반환한 것이 아니라, 위 수분배권을 소외 8에게 양도하고 그 경작권만을 포기하였다고 인정함이 경험칙에 비추어 상당하다면서 그 근거로 위와 같은 반대 사정들을 들고 있으므로, 위 사정들이 올바른지 여부를 보기로 한다.

먼저 소외 4로서는 위 수분배권을 포기하고 동 토지를 정부에 반환할 수 없는 상황이었다는 사정을 보건대, ㉮ 소외 4가 소외 8에게 이 사건 토지들과 (주소 3 생략) 농지에 대한 경작권을 양도하였다는 사실은, 위에서 살핀 바와 같이 소외 4는 위 3필지를 정부에 반환하였는데그 중 (주소 3 생략) 토지만 소외 8에게 재분배되었다고 보이므로, 이 점은 위인정사실에 반하고, ㉯ 또한 소외 8이 소재지 농지위원회에 양수사실을 신고하여 상환기간의 연장허가를 얻어 경작해 왔다는 사실은, 당시 시행되던 농지개혁법령에 그러한 제도도 없었고 이를 뒷받침할 만한 증거서류도 전혀 없는 점에 비추어, 이에 부합하는 제 1심 증인 소외 6의 증언은 쉽사리 믿을 게 못되며, ㉰ 소외 4로서는 위 양도를 하였기 때문에 이 사건 토지들을 정부에 반환할 수 없는 상황이었다는 결론은, 양수인이라는 소외 8이 이 사건 토지들에 대하여 수분배자의 권리행사를 전혀 하지 아니하였고 오히려 이를 정부로부터 임차하여 경작하였다가 매수하였을 뿐이었다는 사실에 비추어 설득력이 없다고 여겨진다.

이어서 농지의 수분배권을 포기하였다는 근거문서가 없다는 사정을 보건대, 분배받은 농지를 정부에 반환하려면 규칙 제52조 소정의 신청서를 제출하여야 함은 원심의 설시와 같으나, 그로부터 40여년이 지난 지금 그러한 서류가 보존되어 있지 아니한다는 이유로, 농지의 반환 사실이 없다고 단정하는것은 아무래도 무리라고 하지 않을 수 없다.

마지막으로 농지개혁사업정리에관한특별조치법 제9조를 인용한 점을 보건대, 위 법 제9조 제1항에 ‘정부는 수배자가 상환액을 완납하기 전에 제 3자에게 양도하거나 전매한 분배농지는 미상환액이 납부되었을 때에는 양수인 또는 전매수자(전매수자)에게 소유권이전등기를 한다.’고 규정되어 있기는 하나, 소외 4가 이 사건 토지들을 정부에 반환하지 아니하였다는 근거로 이 규정을 내세우는 것은 부적절하다고 하겠다.

따라서 원심이 위 사정들만에 터잡아 소외 4가 이 사건 토지들을 정부에 반환하였다고 인정하기에 부족하다고 인정한 데에는, 신빙성 없는 자료와 부적절한 사정들로 사실을 잘못 인정한 위법이 있다 할 것이다.

(6) 결론

따라서 원심이, 을 제3호증의 비고란에 “포기”라고 기재되어 있고 을 제7호증의 2에도 “2필지 포기”라고 기재되어 있는 점만으로는, 그 설시 반대 사정들에 비추어 볼 때, 소외 4가 이 사건 토지들을 반환한 것이라고 단정하기에 부족하다고 인정한 데에는, 농지개혁법에 따라 분배된 농지를 양도한 행위의 효력에 대한 법리를 오해하고, 증명력 있는 증거들을 아무런 합리적 이유 없이 배척한 데다가, 위 농지 반환의 점에 부합하는 증거들에 대한 판단을 유탈하고, 신빙성 없는 자료와 부적절한 사정들로 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하겠고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

라. 원심의 부가 판단에 대한 검토

(1) 원심이, 신탁법에 기한 신탁계약을 해지한 경우, 이로 인한 소유권이전등기청구권은 물권적 청구권이 아니라 채권적 청구권이므로, 이는 10년의 소멸시효 대상이라고 판시하였음은 옳다.

(2) 원심은 이어서, 원고들 소송대리인은 위 은행에 대한 이전등기청구권이 이미 이 사건 제1심 확정판결에 의하여 기판력이 생겼으므로 피고들의 위 소멸시효항변은 이유가 없다고 주장하나, 기판력은 소송당사자들인 원고들과 위 소외 은행 사이에 생기는 것이지 피고들에게까지는 미치지 아니하므로 위 청구권이 소멸한 사실에는 어떤 영향도 없다고 판단하였다.

소외 은행에 대하여 원고들에게 이 사건 토지들에 관한 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결이 확정되었다 하더라도, 법원이 원고들과 피고들 사이의 청구를 심리함에는 이에 구속될 필요가 없고 오히려 다른 증거들에 터잡아 이를 부인할 수도 있으므로(당원 1989.6.27. 선고 88다카9111 판결 참조), 원심의 이러한 판단 중 기판력의 주관적 범위에 관한 부분은 옳고, 이 부분 논지는 이유 없다.

그러나 원심은 피고들이 원고의 소외 은행에 대한 이전등기청구권이 시효소멸되었음을 원용할 수 있다는 것을 전제로 삼아 판단하고 있는바, 이 사건과 같이 채권자대위권에 기한 청구에서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여가지는 항변으로 대항할 수 없을 뿐더러, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고, 채권자대위소송의제3채무자는 이를 행사할 수 없으므로(당원 1992.11.10. 선고 92다35899 판결참조), 피고들로서는 소멸시효가 완성하였음을 원용할 지위에 있지 아니하고, 따라서 이 부분 원심의 판단에는 소멸시효의 이익을 원용할 수 있는 자에 관한 법리를 오해한 위법이 있으므로, 이 부분 논지는 이유 있다.

3. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호(주심)

대법원 1995. 5. 12. 선고 93다59502 판결
[ 점포명도등 ] [공1995.6.15.(994),2094]
【판시사항】

가. 채권자 대위소송에서 제3채무자는 채무자가 채권자에게 주장할 수 있는 사유를 원용할 수 없는지 여부

나. 지하도 상가운영 목적의 도로점용 허가를 받은 자가 그 상가 소유자인 시를 대위하여 불법점유자에 대하여 직접 자기에게 명도할 것을 청구할 수 있는지 여부

【판결요지】

가. 채권자 대위권을 행사하는 사건에 있어서, 제3채무자는 채무자가 채권자에게 주장할 수 있는 사유를 원용할 수 있는 것이 아니다.

나. 지하도상가의 운영을 목적으로 한 도로점용 허가를 받은 자로서 그 상가의 소유자 겸 관리주체인 시에 대하여 그 상가 내 각 점포의 사용을 청구할 수 있는 권리를 가지는 자는, 시에 대한 위 각 점포사용청구권을 보전하기 위하여 그 점포들의 소유자인 시가 불법점유자들에 대하여 가지는 명도청구권을 대위행사할 수 있고, 이러한 경우 불법점유자들에 대하여 직접 자기에게 그 점포들을 명도할 것을 청구할 수도 있다.

【참조조문】

민법 제404조

【참조판례】

가. 대법원 1992.11.10. 선고 92다35899 판결(공1993상,90)
1993.3.26. 선고 92다25472 판결(공1993상,1288)
나. 대법원 1980.7.8. 선고 79다1928 판결(공1980,12994)

【전 문】

【원고, 피상고인】 주식회사 ○○○ 소송대리인 변호사 김기열

【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 장기욱 외 1인

【원심판결】 서울고등법원 1993.10.15. 선고 92나29735 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유 및 상고이유서 제출기간 경과후에 제출된 상고이유보충서 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다.

1. 기록에 나타난 증거들에 의하면, 소외 서울특별시(이하 서울시라고 줄여쓴다)가 소외 회사로부터 원심판시 이 사건 지하도상가를 기부채납받고 1975.1.14. 위 회사에게 위 상가의 운영을 점용 목적으로 한 도로점용허가를 함에 있어, 허가기간을 원칙적으로 1년으로 하되 그 기간만료 20일 전에 신청이 있는 경우에 한하여 이를 갱신할 수 있으며, 특히 그 허가 조건으로서 수허가자는 도로의 점용권을 서울시의 승인 없이 타에 양도 등 처분하지 못한다고 정하였는데, 소회 회사가 같은 해 3.31. 서울시 동대문구청에 대하여 위 상가의 직영이 곤란함을 들어 타인에 대한 양도를 승인해 달라고 신청하였다가 거절당하였음에도 불구하고, 위 회사는 적어도 향후 30년 간은 당국으로부터 차질 없이 위 도로점용의 허가를 갱신받을 수 있으리라고 보고 위 상가 내의 점포를 일반임대분양의 형식으로 30년의 기간을 정하여 타에 그 이용권을 무단양도하였고, 이에 따라 피고들은 위 피분양자들로부터 각기 원심 판시 이 사건 점포들에 관한 이용권을 전전 양수하기에 이른 것임이 분명하고, 서울시가 이 사건 지하도상가를 소외 회사에게 향후 30년 간 동안 무상사용을 승낙하였다고 볼 아무런 자료가 없다. 사실이 이와 같은 이상 다른 특별한 사정이 없는 한 소외 회사나 피고들은 서울시에 대하여 이 사건 점포들에 관하여 적법한 점유사용권원이 있다고 대항할 수 있는 지위에 있지 않다고 할 것이고, 피고들이 이 사건 점포들의 이용권을 양수함에 있어 원래의 위 피분양자들이 미납한 일부 분양대금을 분양회사측에 납부한 바 있다고 하더라도, 이로써 피고들이 위 점포들에 관한 영구적인 점유사용권을 취득하게 되는 것이라고 볼 수도 없다.

따라서 피고들이 서울시에 대한 관계에 있어 이 사건 각 점포의 점유사용 권원을 갖지 아니한 불법점유자에 해당한다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같이 자유심증주의 한계를 일탈하였거나 경험칙에 어긋난 증거판단을 한 잘못이 없고, 심리미진, 이유모순, 이유불비의 위법이 있다 할 수 없으므로, 이 점 상고이유는 받아 들일 수 없다.

2. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원고 회사가 피고들에게 이 사건 각 점포의 이용권을 전전 양도한 소외 회사의 계약상 지위를 그대로 승계한 것이 아니라고 본 원심의 조치는 옳고 거기에 아무런 위법이 없다. 다만 원심이 인정한 바와 같이 원고 회사가 당초 1979.4.3. 서울시로부터 이 사건 지하도상가에 관한 도로점용허가를 받을 당시 그 허가조건상에 "입주상인의 거취와 기존 계약관계의 해약 및 계속 임대 여부는 입주자의 의사에 따라 결정하여야 한다"는 내용이 포함되어 있었으나, 이 부관은 서울시가 원고에 대하여 기존 입주상인들과 사이의 점포임대관계 문제를 입주자들의 의사에 따라 해결하라는 취지여서, 원고가 이를 이행하지 아니하였을 때에는 서울시가 이를 이유로 도로점용허가를 철회할 수 있음은 별론으로 하고, 원고의 도로점용권의 발생·소멸에 직접적인 영향을 미치는 것이 아니므로 채권자 대위권을 행사하는데 아무런 지장이 없으며, 원고가 이 도로점용권의 보전을 위하여 채권자 대위권을 행사하는 이 사건에 있어서 제3채무자인 피고들이 채무자인 서울시가 채권자인 원고에게 주장할 수 있는 이 사유를 원용할 수 있는 것도 아니다(대법원 1992.11.10. 선고 92다35899 판결; 1993.3.26. 선고 92다25472 판결 등 참조). 더욱이 도로점용허가에 이러한 부관이 붙어있다는 사실만으로 곧바로 원고가 위 입주상인들이나 그로부터 위 점포사용권리를 양수한 피고들에 대하여 구체적으로 해당 점포의 이용권을 직접 부여한 것이라거나 입주상인들이 그러한 권리를 바로 취득한 것이라고 할 수 없음은 물론, 원고 회사가 1981.4.경 제정한 이 사건 지하상가 관리지침상에 원고가 소외 회사와 임대차계약을 체결하였거나 그로부터 임차권을 양수하여 당시까지 위 상가 내 점포를 점유사용하고 있는 구상인들에 대하여 소외 회사와의 계약관계를 존중하여 기득권을 보장해 주고, 그 사용기간은 서울시로부터 허가받은 점용기간에 한하되, 허가갱신을 받은 때에는 특별한 사정이 없는 한 위 구상인들과의 계약관계를 갱신하기로 한다는 취지의 규정이 명시되어 있었으나, 위 관리지침은 그 성질상 원고 회사가 잠정적으로 정한 내부운영지침에 불과하고, 피고들은 위 관리지침에서 지칭하는 소외 회사로부터 위 상가점포를 임대받거나 그 임차권을 양수하여 당시 이를 점유사용하고 있던 구상인들에 해당하지도 아니하므로, 위 관리지침을 근거로 원고가 피고들에 대하여 직접 이 사건 각 점포에 관한 구체적인 이용관계를 설정한 것이라고 단정할 수도 없다. 따라서 피고들이 원고나 서울시에 대하여 대항할 수 있는 이 사건 점포들에 관한 무슨 이용권이 있음을 전제로 하여 원고의 서울시를 대위한 이 사건 점포명도청구가 채권자 대위권 행사의 법리를 오해한 것이라거나 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.

3. 원고는 이 사건 지하도상가의 운영을 목적으로 한 도로점용 허가를 받은 자로서 위 상가의 소유자 겸 관리주체인 서울시에 대하여 위 상가 내 각 점포의 사용을 청구할 수 있는 권리를 가지는 것이므로, 서울시에 대한 위 각 점포사용청구권을 보전하기 위하여 위 점포들의 소유자인 서울시가 불법점유자인 피고들에 대하여 가지는 명도청구권을 대위행사할 수 있고, 이러한 경우 원고는 피고들에 대하여 직접 자기에게 위 점포들을 명도할 것을 청구할 수도 있다 할 것이다(대법원 1980.7.8. 선고 79다1928 판결 참조). 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조치에 상고이유에서 지적한 바와 같은 무슨 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.

4 그리고 제1심 판결에 기한 가집행에 의하여 당사자가 만족을 얻은 후라도 상소심에서 본안에 관하여 판결을 할 때에는 그 집행에 따른 이행상태는 고려함이 없이 청구의 당부에 관하여 판단하여야 하는 것이므로, 이 사건에서 원심이 피고들이 이미 제1심 판결의 가집행선고에 따라 위 각 점포의 명도집행을 당한 사실을 고려하지 않고 피고들이 이를 그대로 점유하고 있다고 인정하여 피고들에게 그 명도를 명한 조치에 무슨 위법이 있다 할 수 없다. 그 밖에 당사자의 변론재개신청을 받아들이느냐의 여부는 법원의 재량에 속하는 사항이므로, 원심이 이 사건 변론종결 후에 있은 피고들의 변론재개신청을 불허하고 곧바로 판결을 선고하였다고 하여 그 사유만으로 곧 심리미진의 위법이 있는 것이라고 탓할 수도 없다. 이 점에 관한 상고이유는 그 어느 것도 받아들일 수 없다.

5. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

대법원 1997. 7. 22. 선고 97다5749 판결
[ 소유권이전등기말소 ] [공1997.9.15.(42),2641]
【판시사항】

채권자대위소송의 제3채무자가 채무자의 채권자에 대한 소멸시효의 항변을 원용할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로는 대항할 수 없으므로, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자도 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고 채권자대위소송의 제3채무자가 이를 행사할 수는 없다.

【참조조문】

민법 제404조

【참조판례】

대법원 1992. 11. 10. 선고 92다35899 판결(공1993상, 90)
대법원 1993. 3. 26. 선고 92다25472 판결(공1993상, 1288)
대법원 1995. 5. 12. 선고 93다59502 판결(공1995상, 2094)

【전 문】

【원고, 상고인】 강화농지개량조합 (소송대리인 변호사 임형욱)

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김석수)

【원심판결】 인천지법 1996. 12. 20. 선고 95나3121 판결

【주 문】

원심판결의 피고 1에 대한 부분과 피고 2에 대한 원심판결 별지 토지목록 제5기재 토지에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 피고 2에 대한 나머지 상고를 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 원심판결 별지 토지목록 제3 내지 5기재 토지(이하 이 사건 제3 내지 5토지라고 한다) 부분에 대하여,

가. 원심판결 이유의 요지

(1) 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다.

분할 전의 이 사건 제3 내지 5토지는 원래 망 소외 1 소유의 토지이었다가 농지개혁법의 시행으로 망 소외 2, 소외 3에게 농지분배되었다. 원고 조합(원래 강화수리조합이었는데 명칭변경, 분리, 합병의 과정을 거쳐 현재의 원고 조합으로 되었다)은 1956. 1. 17. 수리조절사업의 일환으로 기존 수로를 확장할 목적으로 위 소외 2, 소외 3으로부터 위 분배토지를 매수한 다음, 그들 명의로 계속 상환하여 1958. 12.경 상환을 완료하였다. 그런데 소외 1의 상속인들인 원심 공동피고 소외 4, 소외 5가 토지대장상에 그 소유자가 그들의 선대인 소외 1의 명의로 남아있음을 기화로 이 사건 제3, 4토지에 관하여는 1990. 7. 5.자로, 제5토지에 관하여는 1989. 9. 25.자로 그들 명의로 각 소유권보존등기를 경료하였는데, 그 후 이에 기하여 이 사건 제3, 4토지에 관하여는 1990. 12. 5.자로 피고 1 명의의 소유권이전등기가 경료되었고, 제5토지에 관하여는 1989. 9. 30.자로 피고 2 명의의 소유권이전등기가 경료되었다.

(2) 원심은 원고의 주위적 주장에 대하여 다음과 같이 판단하였다.

(가) 원고 조합이 1956. 1. 17. 이 사건 제3, 4토지를 소외 2로부터, 이 사건 제5토지를 소외 3으로부터 각 매수하였으므로, 원고 조합은 이 사건 제3, 4토지에 대하여는 소외 2의 상속인들에 대하여, 제5토지에 대하여는 소외 3에 대하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권이 있다. 그런데 소외 2가 이 사건 제3, 4토지를, 소외 3이 제5토지를 각 분배받아 원고 조합이 그들 명의로 상환을 완료하였으니, 소외 1은 그 소유권을 상실하고 소외 2와 소외 3이 민법 제187조에 의하여 등기를 마치지 아니하여도 소유권을 취득하는 것이므로, 결국 이 사건 제3, 4토지는 소외 2의 소유이었다가 그가 1987. 4. 15. 사망함에 따라 그 상속인들이 공동상속하였고, 이 사건 제5토지는 소외 3의 소유라 할 것이므로, 위 각 토지에 관하여 경료된 소외 1의 상속인들인 소외 4, 소외 5 명의의 소유권보존등기는 모두 원인무효의 등기라고 할 것이고, 이에 터잡아 이루어진 이 사건 제3, 4토지에 관하여 이루어진 피고 1 명의의 소유권이전등기, 이 사건 제5토지에 관하여 이루어진 피고 2 명의의 소유권이전등기 역시 모두 무효이다. 따라서 원고 조합은 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 이 사건 제3, 4토지에 대하여는 소외 2의 상속인들을 대위하여, 제5토지에 대하여는 소외 3을 대위하여, 최종 등기명의인을 상대로 '진정한 등기명의의 회복'을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다.

(나) 피고들은 원고의 위 매매를 원인으로 한 이전등기청구권이 이미 시효로 소멸하였다고 항변하므로, 살피건대, 원고 조합은 위 각 토지를 구 민법 시행 당시인 1956. 1. 17. 각 매수하였음에도 민법 시행일로부터 6년 내, 즉 1965. 12. 31.까지 등기를 마치지 못함으로써 민법 부칙 제10조에 의하여 물권적 효력으로서의 이전등기청구권을 상실하였고, 또 1966. 1. 1.부터 10년이 경과할 때까지도 이를 행사하지 아니하여 채권적 효력으로서의 이전등기청구권 역시 이미 시효로 소멸하였다.

나. 상고이유에 대한 판단

채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로는 대항할 수 없고, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자도 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고 채권자대위소송의 제3채무자가 이를 행사할 수는 없다 할 것이다(대법원 1992. 11. 10. 선고 92다35899 판결, 1993. 3. 26. 선고 92다25472 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 살펴보면, 원고는 농지분배자인 망 소외 2, 소외 3으로부터 이 사건 제3 내지 5토지를 매수하였음을 이유로 그로 인한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 채무자인 소외 2의 상속인 및 소외 3을 대위하여, 위 토지들에 대하여 원인무효의 소유권보존등기를 경료한 소외 4 및 소외 5로부터 다시 소유권이전등기를 넘겨받은 피고들을 상대로 말소등기에 갈음하여 '진정한 등기명의의 회복'을 원인으로 한 소유권이전등기의 이행을 구하고 있으므로, 제3채무자인 피고들로서는 채무자인 소외 2이나 그 상속인 및 소외 3이 원고에 대하여 가지는 소멸시효의 항변으로 원고에게 대항할 수 없을 뿐만 아니라, 원고가 가진 소유권이전등기청구권에 대한 소멸시효의 완성으로 인하여 직접 이익을 받는 자는 채무자인 소외 2이나 그 상속인 및 소외 3 등이고, 원인무효의 등기명의자로부터 등기를 경료받은 무권리자인 피고들은 그 직접 수익자라고 할 수 없으므로, 피고들은 소멸시효의 완성을 원용할 지위에 있다고 할 수 없다.

그럼에도 불구하고 원심이 피고들의 소멸시효 항변을 받아들여 원고의 이전등기청구권이 시효로 소멸하였다고 판단한 조처에는 소멸시효의 이익을 원용할 수 있는 자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 상고이유 중 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.

2. 피고 2에 대한 원심판결 별지목록 제6기재 토지 부분에 관하여

이 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서를 살펴보아도 아무런 상고이유의 기재가 없으므로, 이 부분 상고는 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 원심판결의 피고 1에 대한 부분과 피고 2에 대한 이 사건 제5토지에 관한 부분에 관하여는 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 피고 2에 대한 나머지 상고는 이를 기각하며, 상고가 기각된 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 최종영 정귀호(주심) 이돈희

대법원 1991. 2. 22. 선고 90다카26300 판결
[ 동업계약부존재확인등 ] [집39(1)민,195;공1991.4.15.(894),1065]
【판시사항】

가. 갑과 을의 2인이 상호출자하여 갑 소유의 대지 상에 호텔을 건립, 공동운영하기로 하는 동업계약을 체결하면서 그 소요되는 모든 비용을 균분하여 반씩 부담한다는 대전제 아래 우선 호텔부지로 제공된 갑 소유인 대지의 시가 2분의1 해당액을 을이 갑에게 지급하기로 약정한 경우에 있어 을의 갑에 대한 대지대금채무가 을의 조합에 대한 출자의무와 다르지 않다고 본 사례

나. 조합의 해산 사유인 민법 제720조 소정의 "부득이한 사유"의 의미

다. 위 가.항과 같은 조합에서 동업계약 해제통고를 조합의 해산청구로 보고 유책당사자라도 해산청구권이 있다고 본 사례

라. 청산절차를 거치지 아니하고 바로 출자반환청구를 할 수 있는 경우

【판결요지】

가. 갑과 을의 2인이 상호출자하여 갑 소유의 대지 상에 호텔을 건립, 공동 운영하기로 하는 동업계약을 체결하면서 그 소요되는 모든 비용을 균분하여 반씩 부담한다는 대전제 아래 우선 호텔부지로 제공된 갑 소유인 대지의 시가 2분지 1 해당액을 을이 갑에게 지급하기로 약정한 경우에 있어 을의 갑에 대한 대지 대금채무가 을의 조합에 대한 출자의무와 다르지 않다고 본 사례

나. 조합의 해산청구 사유인 부득이한 사유란 경제계의 사정변경에 따른 조합 재산상태의 악화나 영업부진 등으로 조합의 목적 달성이 매우 곤란하다고 인정되는 객관적 사정이 있는 경우 외에 조합 당사자간의 불화 대립으로 인하여 신뢰관계가 파괴됨으로써 조합업무의 원만한 운영을 기대할 수 없는 경우도 이에 포함된다.

다. 위 가. 항과 같은 조합에서 동업계약 해제통고를 조합의 해산청구로 보고 유책당사자라도 해산청구권이 있다고 본 사례

라. 조합이 해산된 경우 당사자 사이에 별도의 약정이 없는 이상 청산절차를 밟는 것이 통례이나, 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고, 다만 잔여재산의 분배 만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없으며, 잔여재산은 조합원 사이에 별도로 특약이 없는 이상 각 조합원의 출자가격에 비례하여 분배하게 되여 있으므로 출자의무를 이행한 조합원은 바로 자기가 출자한 재산의 반환을 구할 수 있는 것이다.

【참조조문】

가. 민법 제703조 나.다. 제720조 라. 제720조, 제721조

【참조판례】

나. 대법원 1959.12.3. 선고 4292민상84 판결
라. 대법원 1964.12.22. 선고 63다831 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 양영태

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이현재 외 1인

【원심판결】 광주고등법원 1990.7.5. 선고 89나4603 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

피고 소송대리인의 상고이유에 대하여

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 당사자 사이에 다툼이 없는 사실과 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉 원고와 피고는 1986.7.29. 상호출자하여 원고 소유인 제주시 (주소 생략) 대 482 평방미터상에 일반 호텔을 건립, 이를 공동운영하기로 하는 동업계약을 함에 있어, 호텔 건물의 완공시까지 소요되는 모든 비용은 이를 균분하여 쌍방이 공동부담하기로 함을 대전제로 하고, 우선 호텔을 신축할 대지에 관하여는 원고와 피고 사이에서 시가를 금 9,800만원으로 평가한 원고 소유의 위 토지를 호텔 부지로 제공하고, 이에 대하여 피고는 그 시가의 2분의 1 해당액인 금 4,900만원을 원고에게 지급하여 대지대금에 대한 균등출자에 갈음하되 다만 위 토지에 관하여 우선 피고를 채권자로 하는 채권액 금 4,900만원의 저당권(원심이 근저당이라고 한 것은 착오임이 분명하다) 설정등기를 마쳤다가 후일 위 호텔 건물이 완성되면 위 대지와 그 건물 소유권의 각 2분의1 지분에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기를 거치기로 하며, 피고는 위 금 4900만원에 대하여 그 다음날인 7.30. 금 1천만원과 8.30. 금 3,900만원으로 나누어 지급하기로 약정한 사실, 이에 따라 원고가 피고로부터 1986.7.30. 금 1천만원을 지급 받은 후 7.31. 이 사건 토지에 관하여 피고를 저당권자로 하는 채권액 금 4,830만원의 저당권설정등기를 마쳐준 후 (위 채권액이 당초의 약정보다 적은 것은 원고가 이 사건 부동산 중 이미 타에 매도한 토지 2평분 대금을 공제하기로 하였기 때문이다) 위 동업계약 내용에 따라 같은 해 8.5. 공사에 착공하였던 바, 피고가 위 잔금 약정기일인 8.30.까지 위 약정 잔금을 지급하지 아니하므로 원고는 수차례에 걸쳐 그 지급을 청구하다가 같은 해 9.10.피고를 찾아가 다시 지급을 독촉하였으나 피고는 위 잔금지급 기일이 연기된 바 없는데도 그 잔금기일을 같은 해 9.15.까지 연기하기로 원고로부터 구두로 승낙받은 바 있어 그때까지 이를 지급할 수 없다고 사실과 다른 주장을 하면서 이의 지급을 거절하므로 원고와 피고사이에 싸움이 벌어져 상호 폭행끝에 원고는 전치 9일간을 요하는 좌측안와 외측좌상 등의 상해까지 입게된 사실, 이에 원고는 피고가 위 출자의무를 약정기일이 도과되도록 이행치 아니한다는 이유로 1986.9.11. 피고에게 동업관계의 해약통고를 한 사실을 인정한 것이다. 나아가 원심은 민법 제720조에 의하면, 조합에 있어서 부득이한 사유가 있는 때에는 각 조합원은 조합의 해산청구를 할 수 있는데, 여기에서 "부득이한 사유"라 함은 조합관계를 전부 종료케 하는 부득이한 사유를 의미하는 것으로서 구체적으로는 각 경우에 따라서 합리적으로 이를 결정하여야 할 것이고, 위 인정사실과 같이 조합원의 한 사람인 원고는 자신의 출자의무를 다하고 있으나 다른 조합원인 피고는 위 금 1천만원의 지급이외에는 (원고는 1987.5.6. 위 금 1천만원과 그에 대한 수령일 이후의 연 5푼의 비율에 의한 법정이자를 초과하는 금 45만원을 피고에게 제공하였다가 수령 거절당하자 같은 날 이를 공탁한 바 있다) 자신의 출자의무를 이행하지 아니하고 있으며, 또 피고의 출자의무 불이행으로 인하여 조합원의 전원인 원고와 피고사이에 싸움이 벌어져 원고가 상처까지 입는 등 그 반목 불화가 심화되어 조합업무를 수행키 곤란하게 된 이 사건에 있어 서는 조합의 해산 청구를 할 수 있는 부득이한 사유가 있다 할 것이라고 표시하였다.

2. 원심이 이 사건 호텔 부지 잔대금의 지급기일이 당초의 1986.8.30.에서 같은 해 9.15.로 연기된 바 없다고 한 사실인정은 수긍된다. 이 점에 관한 논지는 채택할 수 없다.

그리고 원심인정의 사실관계에 있어서는 피고의 원고에 대한 대지대금 채무는 피고의 조합에 대한 출자의무에 다름아니라고 봄이 상당하다. 따라서 그 지급기일은 출자의무의 이행기일이며 피고의 대지대금 채무는 그가 이행한 수액의 한도에서 출자의무를 이행한 것이 된다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하다. 논지는 이유없다.

3. 조합의 해산청구 사유인 "부득이한 사유" (민법 제720조)란 경제계의 사정변경에 따른 조합재산 상태의 악화나 영업부진 등으로 조합의 목적 달성이 매우 곤란하다고 인정되는 객관적 사정이 있는 경우외에 조합 당사자간의 불화, 대립으로 인하여 신뢰관계가 파괴되므로써 조합 업무의 원만한 운영을 기대할 수 없는 경우도 이에 포함된다. 원심이 인정한 바와 같이 동업조합의 계약이 있은 얼마후 출자금 일부의 이행기일 때문에 시비가 벌어지고 폭행 등 사건으로 형사처벌까지 받은 지경에 이르렀다면 두 조합원간의 출자를 둘러싼 반목 불화는 사업의 원만한 운영을 도저히 기약할 수 없는 성질의 것이라고 보아야 할 것이므로 원심이 이를 이유로 조합의 해산 청구를 인정한 것은 수긍된다.

4. 조합의 해산 청구에 관하여 원심은 앞에서 본 바와 같이 원고가 1986.9.11. 자 동업관계의 해약통고를 하여 위 통지가 같은 날 피고에게 도달된 사실을 인정하였는 바, 우선 원고의 동업계약해제 통고를 조합의 해산 청구로 본 것은 정당하고 의사표시의 해석에 관한 법리오해의 위법이 없다. 원심이 위와 같이 해약통고서의 수령사실을 인정하면서 공성부분 및 수령사실에 다툼이 없는 갑제3호증(해약통고서), 갑제5,6호증(통고서)의 기재와 증인의 증언들을 들고 있는 바, 기록에 의하면 피고는 제1심 제2차 변론기일에서 갑제3호증의 수령사실을 인정하였으나 그 후 원심 제9차 변론기일에서 진술한 1990.6.13. 자 준비서면에서 위 서증의 수령사실을 부인하였고, 성립에 다툼이 없는 을 제4호증(배달증명서)의 기재에 의하면 위 갑제3호증이 피고의 장기출타로 반송된 사실을 알 수 있으므로 피고의 앞서의 자백은 묵시적으로 취소된 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 원심이 갑 제3호증에 의하여 해약통고서의 수령사실을 인정한 것은 자백취소의 법리를 소홀히 한 처사라는 비난을 면치 못한다. 그러나 을 제3호증의 2(진술조서)의 기재에 의하면 피고가 1986.9.10. 원고로부터 해약통고를 접하였다는 대목이 있음에 비추어 원심이 동업조합의 해산을 인정한 결론은 시인된다. 그리고 유책당사자라고 해서 해산청구권이 없다고 단정할 수 없으며 원고가 유책당사자라고 인정할 만한 증거도 없다. 원심판결에 소론과 같은 법리오해나 이유불비 심리미진 등의 위법이 있다 할 수 없다.

5. 조합이 해산된 경우 당사자 사이에 별도의 약정이 없는 이상 청산절차를 밟는 것이 통례이나 조합의 잔무로서 처리 할 일이 없고, 다만 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없으며, 잔여재산은 조합원 사이에 별도의 특약이 없는 이상 각 조합원의 출자가격에 비례하여 분배하게 되어 있으므로 출자의무를 이행한 조합원은 바로 자기가 출자한 재산의 반환을 구할 수 있는 것이다 (당원 1964.12.22. 선고 63다831 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 해산청구 당시 원고 스스로 호텔 신축을 위한 공사 착수에 들어 갔을 정도의 미미한 조합업무만이 진행되고 있었고, 조합의 잔무로서 처리를 요하는 일이 없었으며, 조합의 재산도 원고가 출자한 이 사건 토지 이외에는 존재하지 아니하였으므로 출자의무를 이행한 원고는 자기가 출자한 재산의 반환을 구하는 의미에서 위 토지에 대한 피고 명의의 저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다고 판시하였는바, 이는 앞에서 본 법리에 비추어 정당하고 소론과 같은 심리미진, 이유모순 등의 위법이 없다. 논지는 이유없다.

이와 같이 상고는 이유 없으므로 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 배석 윤영철

대법원 1993. 3. 23. 선고 92다42620 판결
[ 정산금 ] [공1993.5.15.(944),1270]
【판시사항】

가. 조합이 해산된 경우 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수 있는지 여부

나. 일부 청산인의 비협조로 청산절차가 진행되지 아니하는 때에는 청산절차의 종결 없이 바로 잔여재산의 분배나 정산금의 지급을 구할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

가. 조합이 해산된 때에 처리하여야 할 잔무가 없고 잔여재산의 분배만이 남아 있을 경우에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없겠지만, 그렇지 않은 경우에는 조합원들에게 분배할 잔여재산과 그 가액이 청산절차가 종료된 때에 확정되는 것이므로 조합원들 사이에 특별한 다른 약정이 없는 이상 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수는 없는 것이다.

나. 일부 청산인들이 청산절차에 협력하지 아니하기 때문에 청산절차가 진행되지 않고 있다고 하더라도, 그들을 상대로 청산인으로서의 직무를 집행하지 못하도록 함과 아울러 그 직무를 대행할 자를 선임하여 줄 것을 법원에 신청하는 등 청산절차를 진행하기 위한 다른 수단을 강구하는 것은 별론으로 하고, 청산절차가 종결되지 아니한 상태에서 바로 잔여재산의 분배나 정산금의 지급을 청구할 수는 없다.

【참조조문】

민법 제724조 제2항

【참조판례】

가. 대법원 1964.12.22. 선고 64다220 판결
1991.2.22. 선고 90다카26300 판결(공1991,1065)

【전 문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이상천

【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 1 외 1인 소송대리인 변호사 최병규

【원심판결】 서울고등법원 1992.8.11. 선고 91나52141 판결

【주 문】

1. 원심판결 중 피고들의 패소부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

2. 원고의 상고를 기각한다.

3. 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.

가. 상고이유 제1점에 대하여

소론이 지적하는 점(원고가 수금한 골재대금중 금 6,840,000원을 소외 1에 대한 차용금을 변제하기 위하여 입금시키지 아니한 점)에 관한 원심의 인정판단은, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 증거없이 사실을 인정하는 등 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.

나. 상고이유 제2점에 대하여

조합이 해산된 때에 처리하여야 할 잔무가 없고 잔여재산의 분배만이 남아있을 경우에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없겠지만, 그렇지 않은 경우에는 조합원들에게 분배할 잔여재산과 그 가액이 청산절차가 종료된 때에 확정되는 것이므로, 조합원들 사이에 특별한 다른 약정이 없는 이상 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수는 없는 것이다(당원 1964.12.22. 선고 64다220 판결; 1991.2.22. 선고 90다카26300 판결 등 참조).

원심은, 원고와 피고들 등 사이의 이 사건 동업계약에 의한 조합이 목적사업의 계속이 불가능하여진 결과 해산만 되었을 뿐 청산사무를 집행할 청산인도 정하여 지지 아니하고 조합원간의 청산에 관한 합의조차 없는 상태이며, 원·피고들 간의 분쟁 때문에 채권의 추심이나 채무의 변제 등 청산사무가 아직 완료되지 못하고 남아 있음이 명백하므로, 조합에 대한 채권 채무에 관한 청산사무가 종료되었음을 전제로 잔여재산분배로서의 정산을 구하는 원고의 주장은 이유가 없는 것이라는 취지로 판단하였는바, 관계증거 및 기록과 위에서 본 법리에 비추어 볼때 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 된다. 설사 피고들이 소론과 같이 청산절차에 협력하지 아니하기 때문에 청산절차가 진행되지 않고 있다고 하더라도, 원고가 피고들을 상대로 청산인으로서의 직무를 집행하지 못하도록 함과 아울러 그 직무를 대행할 자를 선임하여 줄 것을 법원에 신청하는 등 청산절차를 진행하기 위한 다른 수단을 강구하는 것은 별론으로 하고, 청산절차가 종결되지 아니한 상태에서 바로 잔여재산의 분배나 정산금의 지급을 청구할 수는 없다고 보아야 할 것이다. 논지는 이와 상반되는 견해에서 원심판결에 조합의 잔여재산의 분배에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는 것이어서 받아들일 수 없다.

2. 피고 1의 소송대리인과 피고 2의 각 상고이유에 대하여 함께 판단한다.

가. 원심은, 원고와 피고들 등이 이 사건 동업계약을 체결함에 있어서 각 금 40,000,000원씩을 출자하기로 약정하였음에도 불구하고 피고 1은 금 29,000,000원, 피고 2는 금 39,000,000원만을 출자하여 자금이 부족하자, 원고가 금 40,000,000원을 출자한 이외에 그 소유의 부동산을 담보로 제공하고 금 22,625,125원을 차용하여 조합의 자금으로 사용하되, 그 중 금 12,000,000원은 피고들의 출자미납금으로서(피고 1이 금 11,000,000원, 피고 2가 금 1,000,000원) 원고로부터 개인적으로 차용하여 조합에 출자하는 것으로 하고, 나머지 금액은 조합이 차용하여 골재판매 이익금에서 원고에게 우선적으로 변제하기로 하였는데, 원고가 그 후 수금한 골재대금 중 금 6,840,000원을 회수한 사실을 인정한 다음, 우선 원고가 차용하여 조달한 금 22,625,165원 중 금 12,000,000원은 피고들이 이행하지 아니한 출자미납금에 충당됨으로써 피고 1이 금 11,000,000원, 피고 2가 금 1,000,000원을 원고로부터 개인적으로 차용하였다고 할 것이고, 나머지 금 10,625,165원은 위 동업계약시 원고와 피고들이 같은 금액을 출자하고 같은 비율로 이익을 나누기로 약정하였고 골재판매 이익금에서 우선적으로 변제하기로 한 취지에 비추어 조합채무로서 조합의 자금을 공동출연하기로 한 원고와 피고들이 균등한 비율로 부담하기로 한 것이라 할 것인데, 그 후 원고가 금 6,840,000원을 수금한 골재대금에서 지급받았으므로 피고들이 조합원 개인으로서 원고에게 부담하는 채무는 금 3,785,165원(10,625,165원 - 6,840,000원)을 3등분한 각 금 1,261,721원이 된다고 판단하고 나서, 원고가 동업기간 중 금 16,616,500원을 횡령하였다는 피고들의 주장에 대하여는, 위 액수의 횡령사실을 인정할 증거는 없고, 다만 원고가 1987.2. 수금한 골재대금 중 금 1,860,000원을 사용한 사정이 엿보이나 이는 청산절차에서 정산될 성질의 것이라는 이유로 피고들의 주장을 배척한 끝에, 원고에게 피고 1은 금 12,261,721원(11.000,000원 + 1,261,721원), 피고 2는 금 2,261,721원(1,000,000원 + 1,261,721원)과 위 각 금원에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.

나. 각 상고이유 제1점에 대하여

관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.

또 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 원고가 추가로 조달한 위 금 22,625,165원 중 조합의 채무인 금 10,625,165원에 대하여는 청산절차와는 상관없이 조합채권자로서 직접 조합원인 피고들에게 각자의 손실부담의 비율에 따라 그 권리를 행사할 수 있다고 할 것이다.

논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하거나, 원심이 인정한 사실과 다른 사실(원고가 위 금 22,625,165원을 모두 조합원으로서 추가로 출자한 것)을 전제로 원심판결에 대여금에 관한 법리나 동업자산과 그 청산에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 헐뜯는 것에 지나지 아니하여 받아들일 것이 못된다.

다. 각 상고이유 제2점에 대하여

원심은, 원고가 1987.2. 수금한 골재대금 중 금 1,860,000원(조합이 제3자로부터 받을 것)을 사용한 사실이 인정되는 취지로 판시하면서도 이는 청산절차에서 정산될 성질의 것이라는 이유로, 원고가 피고들에게 권리를 행사할 수 있는 조합채권의 액에서 위 금액이 공제되어야 한다는 취지의 피고들의 주장을 배척하였다.

그러나 원심이 판시한 바와 같이 원고가 원고와 피고들 등 사이의 이 사건 동업계약에 의한 조합에 대하여 금 10,625,165원의 채권을 가지고 있었다면, 특별한 다른 사정이 없는 한 위 금 1,860,000원은 위 채무의 변제에 먼저 충당되는 것이라고 봄이 상당하고, 청산절차에서 잔여재산의 분배로서의 의미를 가지는 정산의 문제로 다룰 것이 아니라고 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 원고가 조합이 받을 골재대금 중에서 회수한 위 금 6,840,000원은 원고의 조합에 대한 위 금 10,625,165원의 채권의 변제에 충당된 것으로 판단하면서도, 원고가 똑같은 골재대금 중에서 받아 사용한 위 금 1,860,000원에 관하여는 특별한 다른 사정도 설시하지 아니한 채 청산절차에서 정산될 성질의 것이라는 이유로 위 금 10,625,165원의 채권의 변제에 충당되지 않는 것으로 판단하였으니, 원심판결에는 이유를 제대로 갖추지 못하였거나 이유가 모순되는 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

3. 그러므로 원심판결 중 피고들의 패소부분을 파기하고 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하는 한편, 원고의 상고를 기각하고 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송

대법원 1995. 2. 24. 선고 94다13749 판결
[ 전부금 ] [공1995.4.1.(989),1425]
【판시사항】

가. 조합이 해산되어 그 잔무로서 잔여재산의 분배만이 남아있는 경우, 청산절차를 거치지 아니하고 잔여재산분배청구를 할 수 있는지 여부

나. "가"항의 경우, 잔여재산분배청구권의 피전부적격 여부

【판결요지】

가. 조합의 목적달성으로 인하여 조합이 해산된 경우 당사자 사이에 별도의 약정이 없는 이상 청산절차를 밟는 것이 통례로서 조합원들에게 분배할 잔여재산과 그 가액은 청산절차가 종료된 때에 확정되는 것이므로 원칙적으로 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수는 없는 것이지만, 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고 다만 잔여재산의 분배만이 남아있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없이 각 조합원은 자신의 잔여재산분배비율의 범위 내에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 바로 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다.

나. 잔여재산이 금전으로 남아 있고, 더구나 따로 청산절차를 밟을 필요 없이 곧바로 분배청구를 할 수 있는 경우라면, 그와 같은 분배청구권에 대하여는 전부명령도 가능하다.

【참조조문】

가. 민법 제724조 제2항 나. 민사소송법 제563조

【참조판례】

가. 대법원 1991.2.22. 선고 90다카26300 판결(공1991,1065)
1993.3.23. 선고 92다42620 판결(공1993상,1270)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 황석연

【원심판결】 서울고등법원 1994.1.25. 선고 93나7930 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 소외 삼해통산 주식회사(이하 소외 회사라 한다)에 대한 그 판시 집행력 있는 판결정본에 기하여 1991. 12. 11.서울민사지방법원에서 소외 회사를 채무자, 피고를 제3채무자로 하여 소외 회사가 1971. 9. 28. 피고와 체결한 서울 강남구 ○○동의 토지구획정리 사업지구에서의 토질변경공사에서 받게 될 이익금 중 금 166,137,258원에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받고, 위 명령이 그 무렵 피고에게 송달된 사실을 확정한 다음, 원고의 위 전부금 청구에 대하여, 위 전부명령이 피고에게 송달될 당시 소외 회사의 피고에 대한 위 공사에 따른 이익금 채권이 존재한다고 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 오히려 거시 증거에 의하면, 소외 회사는 서울 강남구 (주소 1 생략) 외 82필지 60,874평에 대하여 1971.2.25. 서울특별시장으로부터 토지구획정리사업법 제39조에 따른 구획정리사업 시행지구 내에서의 토지형질변경허가를 얻어 택지조성공사를 하다가 같은 해 7.경 자금부족으로 위 공사를 중단하게 되자, 같은 해 9.28. 위 공사대상 토지의 소유자들인 피고 및 소외 1, 소외 2(이하 피고 등이라 한다)와의 사이에 소외 회사가 시행하던 나머지 택지조성공사를 피고 등이 승계하여 완공하기로 하고 그 수익금은 소외 회사와 피고 등이 반분하기로 약정하여 이에 따라 피고 등이 위 공사를 수행하여 1972. 6. 30.경 완공하고 1974.4.20. 서울특별시로부터 그 준공검사를 마친 사실, 그러나 현재까지도 위 공사에 따른 피고 등과 소외 회사 사이의 투자금 및 이익금 등에 관하여 상호간에 이견이 해소되지 아니하여 청산이 이루어지지 아니하고 있는 사실이 인정될 뿐이라고 하여, 소외 회사가 1971. 9. 28. 피고와 체결한 서울 강남구 ○○동의 토지구획정리 사업지구에서의 토질변경공사에서 받게 될 이익금 채권(이 사건 피전부채권)은 존재한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 피전부채권은 아직 청산절차를 거치지 아니하여 그 존부가 미확정인 채권으로서 이에 대한 전부명령은 무효라 할 것이라는 이유로 이를 배척하고 있다.

2. 원심이 확정한 바와 같이, 소외 회사와 피고 등이 1971.9.28. 소외 회사가 시행하던 나머지 택지조성공사를 피고 등이 승계하여 완공하기로 하되 그 수익금을 반분하기로 약정하고, 이에 따라 피고 등이 위 공사를 수행하여 1972. 6. 30.경 완공하고 1974.4.20. 그 준공검사까지 마친 것이라면, 소외 회사와 피고 등은 위 택지조성공사의 완공을 공동사업으로 하여 조합관계를 맺었는데 그 후 그 목적 달성으로 해산사유가 발생한 것이라고 봄이 상당할 것인 바, 이와 같이 조합의 목적달성으로 인하여 조합이 해산된 경우 당사자 사이에 별도의 약정이 없는 이상 청산절차를 밟는 것이 통례로서 조합원들에게 분배할 잔여재산과 그 가액은 청산절차가 종료된 때에 확정되는 것이므로 원칙적으로 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수는 없는 것이지만(당원 1993.3.23. 선고 92다42620 판결 참조), 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고 다만 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없이 각 조합원은 자신의 잔여재산 분배비율의 범위 내에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 바로 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다 할 것이다(당원 1991.2.22. 선고 90다카26300 판결 참조).

3. 그런데 기록에 의하여 살펴 보면, 현재까지도 소외 회사와 피고 등 사이에 청산절차가 종료되지 아니하고 있는 것은 사실이나, 한편 1974.경 위 해산사유가 발생한 때로부터 이 사건 전부명령이 제3채무자인 피고에 대하여 송달된 때까지는 무려 17년 이상의 장기간이 경과한 점에 비추어 볼 때 일반적으로 이 때까지도 처리되지 아니한 조합의 잔무가 여전히 남아 있었다고 보기는 어려울 것인바, 이 점에 관하여 원심도 조합의 잔무가 남아 있었다고 인정하고 있지는 아니할 뿐만 아니라, 기록상 그와 같이 볼 만한 자료도 찾아 볼 수 없다.

그리고 원심이 배척하지 아니한 각 성립에 다툼이 없는 갑제2호증의 1 내지 3(각 판결문), 갑제4호증의 1(불기소사건기록 표지), 3(매매계약서), 갑제6호증의 7(토지매매동의서, 갑제4호증의 5와 같다)의 각 기재에 의하면, 위 공사가 준공된 이후 위 공사에서의 투자금상환을 포함한 이익배당 등에 관하여 소외 회사와 피고 등 및 원래의 지주들 사이에 분쟁이 있던 중 소외 회사는 피고 등으로부터 위 공사의 완공으로 인한 투자금 및 수익금 명목으로 1977.12.28.부터 1979.12.6.까지 사이에 (주소 2 생략) 등 9필지를 받아 이를 처분한 적이 있는 사실 및 그 후 피고는 1983. 10. 25. 원래의 지주들로부터 위 공사의 공사비조로 (주소 3 생략) 대 2,386.5㎡를 양도받아 관리하여 오던 중 1989.4.29. 이를 소외 3에게 대금 2,454,460,000원에 매도하고 그 대금을 교부받아 자신 명의로 금융기관에 예치하여 두었는데, 피고가 위와 같이 위 토지를 처분한 데에 대하여 동업자인 위 소외 1 및 위 소외 2의 처인 소외 4가 피고를 횡령죄로 고소한 사건에서, 피고는 순이익금의 50% 지분을 배당받을 소외 회사의 대표이사 소외 5의 동의만을 얻은 채 위 소외 1 등의 동의 없이 위 토지를 처분한 것은 사실이나 위 소외 1 등의 동의를 얻지 아니한 이유는 그들에게는 배당할 것이 없었기 때문이다라는 취지로 변소하였고, 그 변소가 받아들여짐으로써 1990. 2. 14. 혐의 없음 처분을 받은 사실을 알 수 있다.

사정이 위와 같다면, 현재 피고가 보관하고 있는 위 토지 매매대금은 소외 회사와 피고 등 사이의 위 조합관계에서 생겨난 잔여재산으로서 그 중 50%는 소외 회사의 몫이라고 인정하기 어렵지 않을 것이고, 따라서 만일 목적 사업의 완료로 해산된 위 조합관계에 있어서 달리 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고 다만 위 토지 매매대금 등 잔여재산의 분배만이 남아 있다고 인정된다면 따로 청산절차를 밟을 필요 없이 소외 회사는 피고에 대하여 바로 위 토지 매매대금의 분배를 청구할 수 있다고 보아야 할 것이며, 원고가 전부받은 이익금 채권이라는 것은 소외 회사가 피고에 대하여 가지는 위 토지 매매대금에 대한 분배청구권을 가리키는 것이라고 볼 수 있을 것이므로, 원심으로서는 청산절차가 종료되지 아니하였다는 이유만으로 곧바로 원고의 청구를 배척할 것이 아니라, 이 사건 전부명령이 피고에게 송달된 당시까지 처리되지 아니한 조합의 잔무가 남아 있었는지 여부 및 나아가 위 토지 매매대금이 잔여재산인지 여부와 소외 회사 및 피고 등의 잔여재산 분배비율 등에 관하여 심리·확정한 다음 비로소 그 당부를 판단하여야 옳았다 할 것이고, 한편 잔여재산이 금전으로 남아 있고, 더구나 따로 청산절차를 밟을 필요 없이 곧바로 분배청구를 할 수 있는 경우라면, 그와 같은 분배청구권에 대하여는 전부명령도 가능하다고 보아야 할 것이다.

결국 원심판결에는 조합관계에 있어서의 잔여재산의 분배청구에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 취지가 포함되어 있는 것으로 보이는 논지는 이유 있다.

4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

대법원 1997. 5. 30. 선고 95다4957 판결
[ 소유권이전등기 ] [집45(2)민,204;공1997.7.15.(38),1987]
【판시사항】

[1] 조합원 중 1인이 단독으로 조합재산에 관한 명의신탁계약을 해지할 수 있는지 여부(소극)

[2] 조합의 업무집행자가 업무처리 중 자기의 이름으로 취득한 부동산에 관하여 조합원 중 1인이 조합원들 명의의 합유등기청구를 할 수 있는지 여부(적극)

[3] 조합원이 조합의 해산을 청구하기 위한 요건

[4] 조합관계가 종료되었다고 볼 수 없다고 한 사례

【판결요지】

[1] 을과 동업계약을 맺고 있는 갑이, 건물의 공유지분에 관한 소송을 제기하고 을의 명의로 이전함에 대하여 묵시적으로 승낙을 하였다고 하더라도 그러한 사정만으로는 갑이 공유지분에 관한 소유 명의를 을에게 신탁함에 대하여까지 승낙한 것이라고 단정할 수는 없고, 설사 건물에 관한 공유지분이 을에게 명의신탁된 것이라고 하더라도 그것은 갑, 을로 구성된 조합이 을에게 명의신탁한 것이라고 보아야 할 것인바, 이와 같은 명의신탁을 해지하는 행위는 조합재산의 관리방법의 변경에 해당되는 것으로서 단순한 보존행위라고 볼 수 없으므로 조합원의 1인에 불과한 갑으로서는 단독으로 명의신탁을 해지할 수 없다.

[2] 2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 효력이 생기는 조합에 있어서는 조합계약이나 조합원의 3분의 2 이상의 찬성으로써 업무집행자를 정할 수 있고, 조합의 업무를 집행하는 조합원은 조합업무의 처리로 인하여 받은 금전 기타의 물건 및 그 수취한 과실을 조합에 인도하여야 하고, 조합을 위하여 자기의 명의로 취득한 권리는 조합에게 이전하도록 되어 있는바, 갑과 을이 각자 자금을 출자하고 공동으로 공사를 시공하여 그 이익을 반분하기로 하되 갑은 공사시공과 관계되는 일을 맡고 을은 자금관리와 대외적 업무처리를 맡기로 하는 내용의 동업약정을 맺고 위와 같은 동업관계를 유지하면서 건물의 신축공사를 진행한 경우, 을은 적어도 자금관리와 대외적 업무처리에 관한 한 갑, 을로 구성된 조합의 업무집행자라고 할 것이고, 조합의 업무집행자인 을이 조합의 대외적 업무처리를 하면서 자기의 이름으로 건물에 관한 공유지분을 취득하였다면 그것은 조합의 업무집행자로서의 권리취득이 되어 특약이 없는 한 공유지분을 조합 앞으로 이전하여 줄 의무가 있으며, 조합원 중의 1인인 갑으로서도 갑, 을 사이의 조합계약에 기하여 조합의 업무집행자인 을이 취득한 공유지분을 조합 앞으로 이전할 것을 청구할 수 있다.

[3] 조합관계에 있어서는 일반적으로 조합계약에서 정한 사유의 발생, 조합원 전원의 합의, 조합의 목적인 사업의 성공 또는 성공불능, 해산청구 등에 의하여 조합관계가 종료되고, 2인으로 된 조합관계에 있어 그 가운데 한 사람이 탈퇴하는 경우에도 역시 조합관계는 종료되며, 경제계의 사정변경에 따른 조합 재산상태의 악화나 영업부진 등으로 조합의 목적달성이 매우 곤란하다고 인정되는 객관적인 사정이 있거나 조합 당사자 간의 불화·대립으로 인하여 신뢰관계가 파괴됨으로써 조합업무의 원활한 운영을 기대할 수 없는 경우 등 부득이한 사유가 있는 때에는 조합원이 조합의 해산을 청구할 수 있다.

[4] 동업계약에 기하여 취득한 건물에 관하여 업무집행자 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 공유지분을 처분함에 있어 다른 조합원의 동의가 있었다고 볼 수 없는 경우, 조합의 업무집행자가 위 건물의 공유지분을 제3자에게 매각하고 그 매각대금의 일부를 교부받았다고 하더라도 조합의 목적사업이 성공하여 조합관계가 종료되었다고 볼 수 없다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제706조[2] 민법 제707조, 제684조[3] 민법 제720조[4] 민법 제720조

【참조판례】

[3] 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다카26300 판결(공1991, 1065)
대법원 1993. 2. 9. 선고 92다21098 판결(공1993상, 935)
대법원 1996. 3. 26. 선고 94다46268 판결(공1996상, 1367)
대법원 1996. 9. 6. 선고 96다19208 판결(공1996하, 2982)
대법원 1997. 5. 30. 선고 95다4964 판결(같은 취지)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고

【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 윤전 외 1인)

【원심판결】 서울고법 1994. 12. 13. 선고 93나32998 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다.

원고와 피고는 1983. 4.경부터 건축공사를 도급받아 각자 자금을 출자하고 공동으로 공사를 시공하여 그 이익을 반분하기로 하되 원고는 공사시공과 관련된 일을 맡고 피고는 자금관리와 대외적 업무처리를 맡기로 하는 동업약정을 맺고, 1984. 4.경부터 1989. 10.경까지 사이에 서울 동작교육구청 건물 신축공사와 ○○중학교 신축공사, 관악구 신림동 소재 △△은행 건물 신축공사, 강동구 길동 소재 □□빌딩 신축공사, 강남구 대치동 소재 대중사우나 골조공사, 노량진 상가건물 신축공사, 송파구 석촌동 소재 ◇◇빌딩 골조공사를 각 하도급받아 이를 동업으로 시공하여 왔다. 원·피고는 위와 같이 건축공사를 동업으로 시공함에 있어 그 때마다의 편의에 따라 원·피고 일방의 명의로 도급받아 동업으로 시공하고, 공사완료 후 건축주로부터 지급받은 공사대금에서 각자 출자한 공사자금을 공제하고, 원·피고 중 공사자금을 더 많이 출자한 어느 일방에게 그 차액에 대한 월 3푼 상당의 이자를 가산 지급하고 남은 이익금을 반분하는 방식으로 동업계약을 청산하여 왔다.

그런데 서울 양천구 목1동에 있는 ☆☆☆교회의 목사로 있던 소외 1은 서울특별시로부터 위 같은 구 목동 택지개발사업지구 ▽▽공구 뒤 종교용지 826㎡(이하 이 사건 토지라 한다)를 불하받았으나 그 불하대금을 납부할 자력이 없어 소외 2에게 이를 양도하였고, 소외 2는 1987. 8. 29. 소외 3과 사이에 이 사건 토지 상에 지하 1층, 지상 3층의 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)을 신축하는 도급계약을 체결하였다. 그 후 소외 3이 소외 1 명의로 이 사건 건물에 대한 건축허가를 받아 다시 그 일부 공사를 소외 4에게 하도급을 주었는데, 원·피고는 소외 4로부터 위 공사 중 골조공사를 재하도급받아 종전과 같은 동업방식으로 이를 시공하기로 하고 같은 해 11. 18. 원고 명의로 골조공사 하도급계약을 체결하였다. 그 후 소외 4가 공사를 포기하자 원·피고는 원수급인인 소외 3의 하수급인으로서 공사를 계속하기로 하여 1988. 3.경 3층까지의 골조공사를 완공하였으나 소외 3마저 그 무렵 공사를 포기하기에 이르자, 원·피고는 원도급인인 소외 2로부터 위 신축공사 전부를 직접 도급받기로 하고 같은 달 28. 피고의 명의로 소외 2와 사이에 이 사건 건물을 지하 1층, 지상 4층 연면적 572평으로 평당 공사대금 825,000원에 건축하기로 하는 도급계약을 체결하였다.

이에 따라 원·피고는 공사비용 중 일부는 각자의 부동산을 처분하는 등의 방법으로 마련한 자금으로 지불하고 나머지는 이 사건 건물을 임대하여 임차인으로부터 받은 임대보증금으로 지불하여 같은 해 7.경 유리공사 등 마무리 공사를 제외한 전체 공정의 약 95%를 완공하였으나, 소외 2가 공사대금 중 일부를 지급하지 아니하자, 피고가 소송당사자가 되어 소외 1과 소외 2를 상대로 서울지방법원 남부지원 88가합9559호로 이 사건 건물에 대한 소유권확인소송을 제기하였다. 소외 1은 위 소송에서 피고의 청구를 인낙한 뒤(소외 2에 대하여는 피고가 1989. 1. 27. 승소판결을 받았다) 수차 절충 끝에 1988. 11. 21. 피고와 사이에 피고가 이 사건 건물을 완공하면 금 472,000,000원을 투자한 것으로 계산하고, 자신이 이 사건 토지의 대금을 서울특별시에 완납하고 소외 2와의 양도계약을 해약하면 금 337,500,000원을 투자한 것으로 계산하여 위 투자비율에 따라 이 사건 토지와 건물을 공동 관리하기로 하고, 건축주 명의 및 등기 명의도 공동으로 경료하기로 합의하였고, 같은 해 12. 12. 소외 2와 사이에 소외 2는 금 20,000,000원을 지급받는 대신 이 사건 토지 및 건물에 대한 권리를 포기하기로 합의하였다.

그 후 원·피고는 위 신축공사를 완료하여 1989. 3. 14. 이 사건 건물에 대한 준공검사를 받았고, 이 사건 건물에 관하여 ☆☆☆교회 명의의 소유권보존등기를 거쳐 같은 해 8. 11. 피고와 소외 1 간에 합의된 지분 비율에 따라 1,890.44분의 1,106.42 지분은 피고 명의로, 1,890.44분의 784.02 지분은 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료되었다. 그런데 피고와 소외 1은 이 사건 건물의 관리·사용을 둘러싸고 분쟁을 거듭하다가 결국 제3자에게 이 사건 토지 및 건물을 매도하여 그 대금을 지분 비율로 분배하기로 합의하고 1990. 4. 2. 소외 5에게 피고의 지분을 대금 874,500,000원에, 소외 1의 지분을 대금 625,500,000원에 매도하는 계약을 체결하였고, 피고는 소외 5로부터 위 매매계약의 계약금 및 중도금으로 합계 금 348,000,000원을 지급받았으나 원고의 정산요구를 거부하고 있다.

나아가 원심은, 위 인정 사실에 의하면, 원·피고 사이의 동업계약은 민법상 조합이라 할 것이고 위 조합의 재산관계를 정리하는 청산절차가 종료되지 아니하였음이 명백한 이 사건에 있어서 원·피고 사이의 조합계약은 그대로 존속한다고 할 것이며, 이 사건 건물에 관한 피고 명의의 위 공유지분은 원·피고의 동업계약에 의하여 취득한 조합재산으로서 원·피고의 합유라 할 것이나, 다만 원고는 조합원인 피고가 단독 명의로 이 사건 건물에 관한 소유권확인소송을 제기하고 위 소외 1과의 합의를 거쳐 위 공유지분에 관하여 피고 단독 명의로 소유권이전등기를 경료하는 것을 묵시적으로 승낙함으로써 위 공유지분에 관한 원고의 합유지분을 피고에게 명의신탁한 것으로 봄이 상당하다 할 것이므로, 원고가 1992. 7. 23. 피고에게 위 명의신탁을 해지하는 의사를 표시함으로써 위 명의신탁은 적법하게 해지되었다고 판단하고, 피고에 대하여 위 공유지분에 관하여 위 명의신탁 해지를 원인으로 합유자 원·피고로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 이 사건 주위적 청구를 인용하였다.

2. 피고 소송대리인 변호사 윤전의 상고이유 제1점 및 변호사 남명진의 상고이유 제1점, 제2점에 대하여

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 사실인정을 거쳐 원·피고 사이의 동업관계를 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배·심리미진·법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관련된 상고이유는 받아들일 수 없다.

3. 피고 소송대리인 변호사 윤전의 상고이유 제2점 일부 및 변호사 남명진의 상고이유 제4점에 대하여

원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원고가 이 사건 건물의 위 공유지분에 관한 소송을 제기하고 피고의 명의로 이전함에 대하여 묵시적으로 승낙을 하였다고 하더라도 그러한 사정만으로는 원고가 위 공유지분에 관한 소유 명의를 피고에게 신탁함에 대하여까지 승낙한 것이라고 단정할 수는 없다 할 것이고, 기록상 원고가 이와 같은 명의신탁을 승낙하였다고 볼 아무런 증거도 없을 뿐만 아니라, 설사 이 사건 건물에 관한 위 공유지분이 피고에게 명의신탁된 것이라고 하더라도 그것은 원·피고로 구성된 조합이 피고에게 명의신탁한 것이라고 보아야 할 것이고, 이와 같은 명의신탁을 해지하는 행위는 조합재산의 관리방법의 변경에 해당되는 것으로서 단순한 보존행위라고 볼 수 없으므로 조합원의 1인에 불과한 원고로서는 단독으로 위와 같은 명의신탁을 해지할 수도 없다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이, 원고가 피고의 단독 명의로 위 공유지분에 관한 소유권이전등기를 경료하는 것을 묵시적으로 승낙함으로써 원고의 합유지분을 피고에게 명의신탁한 것으로 보고, 나아가 원고가 피고에게 위 명의신탁을 해지하는 의사를 표시함으로써 위 명의신탁이 적법하게 해지되었다고 판단한 다음 피고에게 위 공유지분에 관하여 위 명의신탁 해지를 원인으로 합유자 원·피고로 한 소유권이전등기절차의 이행을 명한 것은 명의신탁과 그 해지에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라고 하겠다.

그러나 2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 효력이 생기는 조합에 있어서는 조합계약이나 조합원의 3분의 2 이상의 찬성으로써 업무집행자를 정할 수 있고( 민법 제706조 제1항), 조합의 업무를 집행하는 조합원은 조합업무의 처리로 인하여 받은 금전 기타의 물건 및 그 수취한 과실을 조합에 인도하여야 하고, 조합을 위하여 자기의 명의로 취득한 권리는 조합에게 이전하도록 되어 있는바 ( 민법 제707조, 제684조), 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 원고와 피고는 각자 자금을 출자하고 공동으로 공사를 시공하여 그 이익을 반분하기로 하되 원고는 공사시공과 관계되는 일을 맡고 피고는 자금관리와 대외적 업무처리를 맡기로 하는 내용의 동업약정을 맺고 위와 같은 동업관계를 유지하면서 이 사건 건물의 신축공사를 진행하였다는 것이므로, 피고는 적어도 자금관리와 대외적 업무처리에 관한 한 원·피고로 구성된 조합의 업무집행자라고 할 것이고, 조합의 업무집행자인 피고가 조합의 대외적 업무처리를 하면서 자기의 이름으로 이 사건 건물에 관한 위 공유지분을 취득하였다면 그것은 조합의 업무집행자로서의 권리취득이 되어 특약이 없는 한 위 공유지분을 조합 앞으로 이전하여 줄 의무가 있으며, 조합원 중의 1인인 원고로서도 원·피고 사이의 조합계약에 기하여 조합의 업무집행자인 피고가 취득한 위 공유지분을 조합 앞으로 이전할 것을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이다.

그렇다면 결국 원고의 이 사건 건물의 공유지분에 관한 원·피고의 합유등기청구는 위와 같은 조합계약상의 조합원의 권리를 행사하는 취지로 볼 수 있고, 따라서 업무집행자인 피고는 원·피고로 구성된 조합에 대하여 그 조합재산에 속하여야 할 위 공유지분에 관하여 합유자 원·피고로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이므로, 원심이 피고의 위와 같은 소유권이전등기절차 이행의무를 인정한 조치는 결론적으로 정당하고, 원심의 앞서 본 바와 같은 위법은 판결 결과에 영향이 없는 것이라고 하겠다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.

4. 피고 소송대리인 변호사 윤전의 상고이유 제2점 일부, 변호사 남명진의 상고이유 제3점 일부 및 제7점에 대하여

기록에 의하면, 이 사건 건물에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 위 공유지분을 피고가 곧바로 소외 5에게 처분함에 대하여 조합원인 원고가 이를 동의하였다고 보여지지 아니하므로, 설사 업무집행 조합원인 피고가 이를 처분하였다고 하더라도 조합원인 원고는 의연 이 사건 건물의 공유지분에 관하여 조합원인 원·피고의 합유로 이전등기할 것을 요구할 수 있다고 할 것이다. 그러므로 원고가 이 사건 건물의 공유지분을 처분하는데 동의하였음을 전제로 한 상고이유는 나머지 점에 관하여 판단할 필요도 없이 모두 받아들일 수 없다.

5. 피고 소송대리인 변호사 남명진의 상고이유 제3점 일부 및 제6점에 대하여

조합관계에 있어서는 일반적으로 조합계약에서 정한 사유의 발생, 조합원 전원의 합의, 조합의 목적인 사업의 성공 또는 성공불능, 해산청구 등에 의하여 조합관계가 종료되고, 2인으로 된 조합관계에 있어 그 가운데 한 사람이 탈퇴하는 경우에도 역시 조합관계는 종료되며( 대법원 1996. 9. 6. 선고 96다19208 판결 등 참조), 경제계의 사정변경에 따른 조합 재산상태의 악화나 영업부진 등으로 조합의 목적달성이 매우 곤란하다고 인정되는 객관적인 사정이 있거나 조합 당사자 간의 불화·대립으로 인하여 신뢰관계가 파괴됨으로써 조합업무의 원활한 운영을 기대할 수 없는 경우 등 부득이한 사유가 있는 때에는 조합원이 조합의 해산을 청구할 수 있다고 함( 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다카26300 판결, 1993. 2. 9. 선고 92다21098 판결 참조)은 상고이유에서 지적하고 있는 바와 같다.

그러나 조합원인 원고가 이 사건 건물에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 위 공유지분을 처분하는데 동의하였다고 볼 자료가 없음이 위에서 본 바와 같은 이상, 조합의 업무집행자인 피고가 소외 5에게 이 사건 건물의 공유지분을 매각하고 그 매각대금 중 일부인 금 348,000,000원을 교부받았다고 하더라도, 조합의 목적사업이 성공하여 조합관계가 종료되었다고 볼 수 없는 것이고, 기록상 달리 원고가 위 조합관계에서 탈퇴하였거나 부득이한 사유로 인하여 조합의 해산을 청구하였다고 볼 자료도 없다.

그렇다면 원심이, 원·피고 사이의 조합계약이 그대로 존속함을 전제로 피고에 대하여 이 사건 건물에 관한 피고 명의의 위 공유지분을 원·피고의 합유로 이전할 것을 명한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하고 있는 바와 같은 조합의 종료에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점에 관련된 상고이유 역시 받아들일 수 없다.

6. 피고 소송대리인 변호사 남명진의 상고이유 제5점에 대하여

원심판결 이유에 의하더라도, 피고와 소외 1 사이에 이 사건 토지 및 건물을 공동관리하기로 하고 건축주 명의 및 등기 명의도 공동으로 경료하기로 하는 내용의 약정이 체결되었다는 것일 뿐인바, 이러한 사정만으로 피고와 소외 1 사이에 동업계약이 이루어졌다거나 원고, 피고, 소외 1 3인 사이에 새로운 조합계약이 이루어졌다고 볼 수는 없으므로, 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 이유모순의 위법이 없다. 이 점에 관련된 상고이유 또한 받아들일 수 없다.

7. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

대법원 2005. 12. 8. 선고 2004다30682 판결
[ 물품대금등 ] [미간행]
【판시사항】

[1] 조합이 해산되어 그 잔무로서 잔여재산의 분배만 남아 있으나 조합에 합유적으로 귀속된 채권의 추심이나 채무의 변제 등의 사무가 완료되지 아니한 상황인 경우, 청산절차를 거치지 아니하고 잔여재산분배청구를 할 수 있는지 여부(소극) 및 이 경우 잔여재산분배청구권의 행사 방법

[2] 업무집행 조합원의 배임행위로 조합이 손해를 입은 경우, 그로 인한 손해에 대하여 조합원이 조합관계를 벗어난 개인의 지위에서 손해배상청구를 할 수 있는지 여부

[3] 배임행위로 인하여 조합관계가 종료되고 달리 조합의 잔여업무가 남아 있지 아니한 상황에서 조합의 유일한 재산이 배임행위를 한 조합원에 대한 손해배상채권의 형식으로 잔존하고 있는 경우, 다른 조합원은 배임행위를 한 조합원에게 그 손해배상채권액 중 자신의 출자가액 비율에 의한 몫에 해당하는 돈을 잔여재산분배금으로 청구할 수 있는지 여부(적극)

【참조조문】

[1] 민법 제720조, 제724조 [2] 민법 제703조, 제704조, 제750조 [3] 민법 제724조 제2항

【참조판례】

[1] 대법원 1995. 2. 24. 선고 94다13749 판결(공1995상, 1425)
대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결(공1999상, 93)
대법원 2000. 4. 21. 선고 99다35713 판결(공2000상, 1233)
[2] 대법원 1996. 9. 20. 선고 94다52881 판결(공1996하, 3101)
대법원 1997. 11. 28. 선고 95다35302 판결(공1998상, 23)
대법원 1999. 6. 8. 선고 98다60484 판결(공1999하, 1337)
[3] 대법원 1992. 4. 24. 선고 92다2509 판결(공1992, 1681)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 안병민)

【피고, 피상고인】 원익건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 미래 담당변호사 박장우)

【환송판결】 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다47853 판결

【원심판결】 서울고법 2004. 5. 19. 선고 2002나76600 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점에 관하여

기록에 의하면 원고는 이 사건 청구원인으로서 주위적으로 원고와 소외 1 및 피고 사이의 이 사건 동업계약의 해제로 인한 원상회복을 구하고, 예비적으로 동업계약이 목적을 달성하여 종료되었음을 전제로 최종 정산한 결과에 따른 투자이익분배금 또는 손해배상금의 지급을 구하였음이 인정될 뿐이고, 자신이 위 동업관계에서 중도탈퇴 하였음을 전제로 탈퇴 당시의 조합재산의 가액 중 그 지분에 상당하는 금액의 반환을 구한다는 언급은 전혀 하지 아니하였음이 명백하므로, 원심이 원고의 위와 같은 동업계약 해제와 원상회복 주장을 동업관계에서의 탈퇴와 그 지분가액 반환의 의미로 해석하지 아니한 조치에 조합계약의 해제 및 조합관계에서의 탈퇴와 관련한 법리를 오해하였거나 심리를 미진한 잘못이 있다고 할 수 없다.

원고는 이 사건 동업계약은 민법상의 조합계약이 아니라 상법상의 익명조합계약에 해당한다는 주장도 하고 있으나, 이는 원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장으로서 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없으므로, 이 부분 상고이유의 논지는 이유 없다.

2. 상고이유 제2점에 관하여

조합의 목적 달성 등으로 인하여 조합이 해산된 경우 별도로 처리할 조합의 잔무가 없고, 다만 잔여재산을 분배하는 일만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요 없이 각 조합원은 자신의 잔여재산의 분배비율의 범위 내에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 바로 잔여재산의 분배를 청구할 수 있는 것이나( 대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결 참조), 이때 조합에 합유적으로 귀속된 채권의 추심이나 채무의 변제 등의 사무가 완료되지 아니한 상황이라면, 그 채권의 추심이나 채무의 변제는 원칙으로 조합원 전원이 공동으로 하여야 하는 것이니 만큼 그 추심이나 변제 등이 완료되지 않은 상태에서도 조합원들 사이에서 공평한 잔여재산의 분배가 가능하다는 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 조합이 처리하여야 할 잔무에 해당한다고 보아야 하고, 따라서 이러한 경우 청산절차를 거치지 아니하고 바로 잔여재산의 분배를 구할 수는 없다고 할 것이다.

나아가 조합 해산시에 어느 조합원이 다른 조합원을 상대로 청산절차를 거치지 않고 곧바로 하는 위와 같은 잔여재산의 분배청구는 청구의 상대방인 조합원이 그의 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 경우에 한하여 그 분배비율을 초과하는 부분의 범위 내에서만 허용되는 것이므로, 그러한 분배청구가 가능하기 위하여는 조합의 전체 잔여재산의 내역과 그 정당한 분배비율 및 조합원 각자의 현재의 잔여재산 보유내역 등이 먼저 정확하게 확정될 수 있어야 할 것이다( 대법원 2000. 4. 21. 선고 99다35713 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 동업체가 처리하여야 할 잔무가 없다는 점을 인정할 증거는 부족하고, 오히려 원고와 소외 1 및 피고로 구성된 이 사건 동업체가 신축하였으나 도급인 소외 2로부터 공사대금을 수령하지는 못한 효성동 상가에 대하여 피고가 직원 등의 명의로 전세권을 설정받았지만 그 후 경매절차에서 전혀 배당을 받지 못한 채 전세권등기가 말소되었으므로 위 전세권설정의 합의에 의하여 이 사건 동업체와 소외 2 사이의 공사대금채권채무 관계는 정산이 완료되었다고 할 수 없는 점, 피고가 처음 동업계약 성립시 약정한 출자액보다 훨씬 많은 돈을 이 사건 동업체의 신축공사를 위하여 지출하였는데 피고가 지출한 돈 중에는 피고의 지분에 상당하는 투자금 이외의 돈이 포함되어 있을 수 있고 그 경우 이 사건 동업체가 피고에 대하여 채무를 부담하는 결과가 되는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 동업체에는 잔여재산분배 이외에 채권추심이나 채무변제 등의 잔무가 남아 있다고 보이고, 또한 피고가 소외 2로부터 지금까지 실질적으로 회수한 공사대금 상당액만으로는 정산을 거쳐 원고에게 잔여재산으로 분배할 몫이 있는지도 불분명하다는 이유로, 위 전세권설정으로 등기된 전세금 상당액을 피고가 변제받은 셈이므로 조합의 잔무처리가 완료되었음을 전제로 하여 청산절차를 거치지 아니하였음을 자인하면서 바로 잔여재산의 분배를 구하는 원고의 주장은 이유 없다고 판시하였다.

기록에 의하여 검토하여 보면, 원심의 조치는 앞서 본 법리와 환송판결의 취지에 따른 것으로 정당하다고 수긍할 수 있고, 거기에 조합의 잔여재산분배와 관련한 법리를 오해하였거나, 채증법칙에 위배하였거나 또는 심리를 미진한 잘못이 있다고 할 수 없으므로, 이 부분 상고이유의 논지도 이유 없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

업무집행 조합원의 배임행위로 조합이 손해를 입은 경우 그로 인하여 손해를 입은 주체는 조합이라 할 것이므로 그로 인하여 조합의 목적을 달성할 수 없게 되었다고 하더라도 조합원으로서는 조합관계를 벗어난 개인의 지위에서 그 손해의 배상을 구할 수는 없는 것이 원칙이고( 대법원 1999. 6. 8. 선고 98다60484 판결 참조), 다만 배임행위로 인하여 조합관계가 종료되고 달리 조합의 잔여업무가 남아 있지 아니한 상황에서 조합의 유일한 재산이 배임행위를 한 조합원에 대한 손해배상채권의 형식으로 잔존하고 있는 경우라면, 다른 조합원은 배임행위를 한 조합원에게 그 손해배상채권액 중 자신의 출자가액 비율에 의한 몫에 해당하는 돈을 잔여재산분배금으로 청구할 수 있을 뿐이라고 할 것이다( 대법원 1992. 4. 24. 선고 92다2509 판결 참조).

기록에 의하면, 원고는 동업관계의 종료에 따른 정산(잔여재산의 분배)으로서 원고의 투자원금과 이익분배금의 지급을 구하고 이와 병렬적으로 피고가 동업계약에 위반하여 조합에 대한 배임행위를 하였음을 전제로 그로 인하여 원고가 입은 손해배상금의 지급을 구하였는바, 이는 조합관계의 종료에 따른 잔여재산의 분배로서 손해의 배상을 구하는 것이 아니라 조합원 개인의 지위에서 직접 자신이 입은 손해의 배상을 구하는 취지임이 명백하므로, 원심이 위 98다60484 판결을 인용하여 원고가 배임행위를 한 조합원인 피고에게 직접 손해의 배상을 구할 수 없다고 설시한 조치에 손해배상 또는 조합의 정산에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다.

나아가 원심은 위 법리적 이유에 더하여, 원고의 손해배상청구가 이유 있기 위하여는 피고가 동업계약상의 의무위반 및 배임행위를 하였다는 사실이 인정되어야 할 것인데 이를 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 그 판시와 같은 사정을 종합하여 보면 피고가 채권확보를 위하여 전세권을 설정하였으나 예상과 달리 경매절차에서 이에 대한 배당을 받지 못하였다고 하더라도 이것만으로 피고에게 이 사건 동업계약상의 의무를 위반하였다거나 배임행위를 하였다고 단정하기 어렵다는 판단도 부가하였는바, 기록에 의하여 검토하여 보면 이 부분 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 넉넉히 수긍할 수 있으므로, 원고의 손해배상청구를 조합관계의 종료에 따른 잔여재산분배를 구하는 것으로 선해하더라도, 피고의 불법행위가 있음을 전제로 하는 손해배상청구는 받아들여질 수 없다.

그렇다면 원심판결에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진 또는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 부분 상고이유의 논지도 받아들일 수 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

서울남부지법 2006. 3. 29. 선고 2005가단36636 판결
[ 소유권이전등기 ] 항소[각공2006.5.10.(33),1229]
【판시사항】

［1］ 원고가, 피고와 사이의 명의신탁 관계를 ‘계약명의신탁’으로 주장하고 있음에도 불구하고, 법원이 이를 주장된 사실관계에 기초하여 ‘제3자간 등기명의신탁’이라고 판단하더라도 변론주의에 위배되지 아니한다고 한 사례

［2］ 채권자대위소송의 제3채무자가 채무자의 채권자에 대한 소멸시효 완성의 항변을 원용할 수 있는지 여부(소극)

［3］ 제3자간 등기명의신탁 약정과 그에 따른 소유권이전등기가 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’에 의하여 모두 무효로 된 경우, 명의신탁자가 직접 명의수탁자를 상대로 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수 있다고 한 사례

【판결요지】

［1］ 원고가, 피고와 사이의 명의신탁 관계를 ‘계약명의신탁’으로 주장하고 있음에도 불구하고, 법원이 이를 주장된 사실관계에 기초하여 ‘제3자간 등기명의신탁’이라고 판단하더라도 변론주의에 위배되지 아니한다고 한 사례.

［2］ 채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없고, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 원칙적으로 시효이익을 직접 받는 자뿐이고, 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수 없다.

［3］ 제3자간 등기명의신탁 약정과 그에 따른 소유권이전등기가 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’에 의하여 모두 무효로 된 경우, 명의신탁자가 직접 명의수탁자를 상대로 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수 있다고 한 사례.

【참조조문】

［1］ 민사소송법 제203조, 민법 제103조［명의신탁］［2］ 민법 제162조, 제404조 ［3］ 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 민법 제741조

【참조판례】

［2］ 대법원 1997. 7. 22. 선고 97다5749 판결(공1997하, 2641)
대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결(공1999상, 93)
대법원 2004. 2. 12. 선고 2001다10151 판결 (공2004상, 436)

【전 문】

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 강길봉)

【피 고】 피고 (소송대리인 변호사 길영인외 5인)

【변론종결】
2006. 3. 8.

【주 문】

1. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】
주위적 청구취지 : 선택적으로 주문과 같은 판결 또는 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 전정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

예비적 청구취지 : 피고는 별지 목록 기재 제1토지에 관하여는 대전지방법원 천안지원 1974. 3. 22. 접수 제5601호로 마친 1974. 3. 21. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 별지 목록 기재 제2, 3토지에 관하여는 대전지방법원 천안지원 1978. 12. 26. 접수 제29829호로 마친 1978. 12. 26. 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.

【이 유】

1. 인정 사실

가. 원고는 피고의 아버지이고, 피고는 원고의 2남 3녀 중 둘째 아들이다.

나. 원고는 1974. 3. 21.경 소외 1로부터 소외 1의 아들인 소외 2의 물품대금 미수금의 변제에 갈음하여 별지 목록 기재 제1토지를 대물변제받기로 약정한 후, 그 등기 명의를 위 소외 1로부터 피고 명의로 마쳤고, 1978. 11. 6.경 소외 3으로부터 별지 목록 기재 제2, 3토지를 매수하여 그 무렵 매매대금을 직접 지급한 후, 그 등기 명의를 위 소외 3으로부터 피고 명의로 마쳤다.

다. 원고는 1982. 2. 7.경 원고의 어머니의 묘지를 별지 목록 기재 제1토지에 조성하는 등 위 제1토지를 선산으로 사용하고 있고, 별지 목록 기재 제2, 3토지는 위 제1토지를 위한 위토답으로 사용하고 있다.

라. 원고가 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)을 매수할 무렵 원고는 사업에 종사하였고, 피고는 원고의 위 사업을 도와주고 있었다.

［인정 근거］: 갑 제1, 2, 3, 6호증의 1, 2, 3, 갑 제4, 7, 8, 10호증, 갑 제9호증의 1, 2, 변론 전체의 취지

2. 부당이득반환 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장

원고는 주위적으로, 피고 명의의 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기는 원고의 명의신탁에 의하여 마쳐진 것으로서 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다)’에 위반되어 원인무효이므로, 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 위 명의신탁 약정의 무효에 따른 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하여야 한다고 주장한다.

나. 판 단

(1) 위에서 인정한 사실에 의하면 이 사건 부동산은 원고가 대물변제계약 및 매매계약의 당사자가 되어 매수하였으나 그 매매계약서상의 명의와 등기 명의만을 피고 명의로 한 것이므로 위 소유권이전등기는 ‘제3자간 등기명의신탁’이라고 보는 것이 타당하다. 피고는 이에 대하여, 원고가 피고와 사이의 명의신탁 관계를 계약명의신탁으로 주장하고 있는 만큼, 법원이 제3자간 등기명의신탁으로 인정하는 것은 변론주의에 위배된다는 취지로 주장하고 있으나, 변론주의는 주요사실에 관하여 당사자가 변론에서 주장하여야 한다는 당사자의 주장책임을 인정하는 원칙으로서 주장된 사실관계를 기초로 한 법적 판단은 법원의 권한에 속하는 것이므로, 이 사건의 명의신탁 약정을 제3자간 등기명의신탁으로 판단하는 것이 변론주의에 위배되는 것은 아니다.

(2) 따라서 위 명의신탁 약정 및 피고 명의의 각 소유권이전등기는 부동산실명법 제4조에 의하여 모두 무효이고, 명의신탁자인 원고와 이 사건 부동산의 각 매도인 사이의 대물변제계약 및 매매계약의 효력은 여전히 유효하므로, 원고는 이 사건 부동산의 각 매도인이 피고에 대하여 가지는 소유권에 기한 이전등기말소청구권을 대위행사하여 이 사건 부동산에 관한 등기 명의를 각 매도인 명의로 회복하고, 다시 각 매도인을 상대로 대물변제계약 및 매매계약에 기한 소유권이전등기절차의 이행을 구함으로써 원고 명의로 이 사건 부동산의 소유권을 회복할 수 있을 것이고, 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소청구는 원고가 예비적 청구취지로서 구하는 바이기도 하다.

(3) 덧붙여서 판단해 보면, 이러한 원고의 예비적 주장에 관하여 피고는 원고의 각 매도인에 대한 소유권이전등기청구권은 채권적청구권으로서 10년의 소멸시효기간의 경과로 소멸되었다는 취지로 주장하고 있는데, 채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없고, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 원칙적으로 시효이익을 직접 받는 자뿐이고, 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수 없으므로( 대법원 2004. 2. 12. 선고 2001다10151 판결 참조), 이러한 피고의 위 주장은 받아들일 수 없고, 결국 원고는 각 매도인을 대위하여 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있을 것이다.

(4) 그런데 위에서 본 바와 같이 원고가 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 부동산소유권이전등기를 말소시켜 다시 원고 명의로 회복하는 것은 그 절차가 복잡할 뿐만 아니라, 이미 1970년경 이 사건 부동산을 매도하고 사실상 이 사건 부동산에 관하여 아무런 이해관계를 가지지 아니한 매도인들을 소송에 끌어들이게 되는 것이고, 이 사건에서는 매도인들이 피고도 아니므로, 명의신탁자인 원고와 명의수탁자인 피고 사이의 법률관계를 간명히 해결할 필요가 있다.

(5) 따라서 명의신탁자인 원고와 명의수탁자인 피고 사이의 법률관계를 살펴보면, 제3자간 등기명의신탁에서 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의의 등기가 마쳐진 것은 원고와 피고 사이의 명의신탁 약정에 기한 것인데, 부동산실명법에 의하여 위 명의신탁 약정은 무효로 되었으므로, 비록 피고가 이 사건 부동산에 관한 소유권을 취득하지는 못하더라도 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 등기의 표상(표상) 자체는 법률상 원인 없이 피고가 보유하고 있는 것이고 이로 인하여 원고는 그 등기 명의를 보유하지 못하는 손실을 입는 것이므로, 결국 원고는 피고에게 직접 피고가 부당이득으로 보유하고 있는 등기 명의의 반환을 청구할 수 있다.

3. 결 론

그렇다면 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하여야 하므로, 원고의 이 사건 청구를 받아들인다.

［별 지］ 부동산목록 생략

판사 이형근

대법원 2008. 1. 31. 선고 2007다64471 판결
[ 부동산소유권이전등기절차이행 ] [미간행]
【판시사항】

[1] 채권자대위소송의 제3채무자가 채무자의 채권자에 대한 소멸시효 항변을 원용할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[2] 채권자가 채권자대위소송을 제기하는 한편 채무자를 상대로 피보전채권의 이행청구소송을 제기하였는데, 채무자가 그 소송절차에서 소멸시효 완성의 항변을 원용한 경우, 이러한 사유가 현출된 채권자대위소송에서 피보전채권의 소멸시효 완성 여부를 심리·판단하여야 하는지 여부(적극)

【참조조문】

[1] 민법 제162조, 제404조 [2] 민법 제162조, 제404조, 민사소송법 제52조

【참조판례】

[1] 대법원 1997. 7. 22. 선고 97다5749 판결(공1997하, 2641)
대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결(공1999상, 93)
대법원 2004. 2. 12. 선고 2001다10151 판결 (공2004상, 436)
[2] 대법원 2000. 5. 26. 선고 98다40695 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 김용주외 4인)

【원심판결】 서울고법 2007. 8. 30. 선고 2005나111436 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 1이 서교동 부동산을 10억 원에 매도하여 권리를 실현함으로써 1995. 7. 24.자 합의에 기한 5억 원의 채무는 소멸하였다는 피고의 주장에 대하여, 위 5억 원의 채무는 서교동 부동산의 낙찰대금과 무관하게 소외 1과 채무자인 소외 2 사이에 수수된 별도의 사업자금 중 정산되지 아니한 금원에 관한 것이라는 전제 아래, 피고가 주장하는 사유만으로 위 5억 원의 채무가 변제된 것이라고 보기 어렵다는 이유로 피고의 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진 내지 이유불비 등의 위법이 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

원심은, 피고의 소멸시효항변에 대하여, 채권자대위소송에서 제3채무자인 피고는 채무자의 소멸시효항변을 원용할 수 없다는 이유로 피고의 주장을 배척하고 있다.

채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없고, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고, 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수 없다고 할 것이나( 대법원 2004. 2. 12. 선고 2001다10151 판결 등 참조), 채권자가 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 제3채무자를 상대로 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 기한 이행청구의 소를 제기하는 한편, 채무자를 상대로 피보전채권에 기한 이행청구의 소를 제기한 경우, 채무자가 그 소송절차에서 소멸시효를 원용하는 항변을 하였고, 그러한 사유가 현출된 채권자대위소송에서 심리를 한 결과, 실제로 피보전채권의 소멸시효가 적법하게 완성된 것으로 판단되면, 채권자는 더 이상 채무자를 대위할 권한이 없게 된다고 할 것이다( 대법원 2000. 5. 26. 선고 98다40695 판결 참조).

이와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원고는 채무자인 소외 2에 대한 양수금채권의 보전을 위하여 채무자인 소외 2의 제3채무자인 피고에 대한 부당이득반환청구권의 이행을 구하는 이 사건 채권자대위소송을 제기함과 아울러 채무자인 소외 2를 상대로 양수금청구의 별소를 제기하였는데, 채무자인 소외 2가 양수금청구 소송절차에서 원고의 양수금채권은 10년의 소멸시효기간이 도과함으로써 소멸하였다는 항변을 원용한 사실을 알 수 있는바, 원고의 양수금채권이 시효의 완성으로 소멸된 것이라면, 원고는 더 이상 채무자인 소외 2의 제3채무자인 피고에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되고, 원고의 채권자대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없으므로, 원심으로서는 우선 양수금채권의 소멸시효가 적법하게 완성되었는지에 대하여 심리·판단하였어야 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 피고의 주장을 단순한 소멸시효의 원용으로만 보고 시효완성 여부를 판단하지 아니한 채 이를 배척하였으니, 원심판결에는 채권자대위소송에서 제3채무자의 지위에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 결 론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

대법원 2009. 4. 23. 선고 2007다87214 판결
[ 손해배상(기) ] [미간행]
【판시사항】

조합에 합유적으로 귀속된 채권의 추심이나 채무의 변제 등의 사무가 완료되지 않은 상황에서 조합이 해산한 경우 청산절차를 거치지 않고 잔여재산분배청구를 할 수 있는지 여부(소극) 및 조합 해산시 청산절차 없이 잔여재산분배청구가 가능한 전제 조건

【참조조문】

민법 제721조, 제724조

【참조판례】

대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결(공1999상, 93)
대법원 2000. 4. 21. 선고 99다35713 판결(공2000상, 1233)
대법원 2005. 12. 8. 선고 2004다30682 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김종남외 1인)

【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 나라 담당변호사 김광수외 4인)

【원심판결】 서울고법 2007. 11. 9. 선고 2004나59951 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

조합의 목적 달성 등으로 인하여 조합이 해산된 경우 별도로 처리할 조합의 잔무가 없고, 다만 잔여재산을 분배하는 일만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요 없이 각 조합원은 자신의 잔여재산 분배비율의 범위 내에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 바로 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다 할 것인데, 이때 조합에 합유적으로 귀속된 채권의 추심이나 채무의 변제 등의 사무가 완료되지 아니한 상황이라면, 그 채권의 추심이나 채무의 변제는 원칙적으로 조합원 전원이 공동으로 하여야 하는 것이니 만큼 그 추심이나 변제 등이 완료되지 않은 상태에서도 조합원들 사이에서 공평한 잔여재산의 분배가 가능하다는 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 조합이 처리하여야 할 잔무에 해당한다고 보아야 하고, 따라서 이러한 경우 청산절차를 거치지 않고 바로 잔여재산의 분배를 구할 수는 없다 할 것이며, 나아가 조합 해산시에 어느 조합원이 다른 조합원을 상대로 청산절차를 거치지 않고 곧바로 하는 위와 같은 잔여재산의 분배청구는 청구의 상대방인 조합원이 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 경우에 한하여 그 분배비율을 초과하는 부분의 범위 내에서만 허용되는 것이므로, 그러한 분배청구가 가능하기 위해서는 조합의 전체 잔여재산의 내역과 그 정당한 분배비율 및 조합원 각자의 현재의 잔여재산 보유내역 등이 먼저 정확하게 확정될 수 있어야 한다( 대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결, 대법원 2005. 12. 8. 선고 2004다30682 판결 등 참조).

원심은 그 채택 증거를 종합하여 원고와 피고들로 이루어진 이 사건 조합의 잔여재산으로는 피고 2에 대한 7,000만 원의 손해배상채권만이 남아 있다고 확정한 다음, 원고와 피고들 사이의 그 판시 분배약정에 따라 위 손해배상채권의 추심금은 소외 1, 2에 대한 각 미반환 투자금 13,000,000원 및 32,405,000원의 지급에 우선 충당되어야 하므로 위 손해배상채권은 조합원 전원이 이를 행사하여야지 원고가 개별적으로 잔여재산분배청구로서 이를 행사할 수는 없다고 하여 원고의 청구를 배척하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 조합재산인 손해배상채권을 추심하여 그 추심금으로 소외 1, 2에 대한 미반환 투자금을 우선 변제해 주어야 하는 것은 조합원들 사이의 잔여재산의 분배에 앞서 처리되어야 할 조합의 잔무라고 보아야 할 것인데, 원심의 인정사실과 기록에 의하면 위 손해배상채권의 추심절차를 거치기 전에는 원고가 실제로 조합으로부터 분배받을 수 있는 잔여재산이 확정된 것으로 보기 어렵다 할 것이므로 위 잔무가 완료되지 아니한 상태임에도 조합원들 사이에 공평한 잔여재산의 분배가 가능하다는 특별한 사정이 인정되는 경우에는 해당하지 아니한다 할 것이고, 따라서 그 청산절차 없이 곧바로 원고가 피고들에 대하여 잔여재산분배를 청구할 수는 없다 할 것이다.

이와 결론을 같이 하는 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 잔여재산분배청구권에 관한 법리오해 및 심리미진 등의 위법이 없다.

상고이유 중 나머지 주장들은 그 실질에 있어 사실심의 전권에 속하는 원심의 사실인정의 당부를 다투는 것에 불과할 뿐만 아니라 위에서 본 바와 같이 청산절차를 따로 거치지 아니한 이 사건 잔여재산분배청구가 법리상 허용될 수 없는 이상 어차피 이유 없다 할 것이다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

대법원 2011. 1. 27. 선고 2008다2807 판결
[ 건물철거등 ] [미간행]
【판시사항】

[1] 자기 앞으로 소유권의 등기가 되어 있지 않았고 법률에 의하여 소유권을 취득하지도 않은 사람이 소유권자를 대위하여 현재의 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 할 수 있는지 여부(소극)

[2] 조합이 해산되어 잔무로서 잔여재산의 분배만이 남아 있는 경우 청산절차를 거치지 아니하고 잔여재산의 분배를 청구할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 조합재산의 소유권이 곧바로 각 조합원에게 귀속하는지 여부(소극)

[3] 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴한 경우 조합재산의 귀속관계(=남은 조합원의 단독 소유) 및 그 조합재산이 부동산인 경우 잔존 조합원의 단독 소유로 하는 내용의 등기를 하여야 소유권 변동의 효력이 발생하는지 여부(적극)

【참조조문】

[1] 민법 제186조 [2] 민법 제704조, 제724조 [3] 민법 제186조, 제704조, 제724조

【참조판례】

[1] 대법원 2003. 5. 13. 선고 2002다64148 판결(공2003상, 1282)
[2] 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다28075 판결(공1992, 3121)
대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결(공1999상, 93)
대법원 2000. 4. 21. 선고 99다35713 판결(공2000상, 1233)
[3] 대법원 1999. 3. 12. 선고 98다54458 판결(공1999상, 658)
대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693, 49709 판결(공2006상, 577)

【전 문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 신영한)

【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김용섭)

【원심판결】 대전고등법원 2007. 12. 5. 선고 2007나2877 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원고의 상고이유에 대하여

진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 자기 명의로 소유권의 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자가 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 소유권에 기하여 진정한 등기명의의 회복을 구하는 것이므로, 자기 앞으로 소유권의 등기가 되어 있지 않았고 법률에 의하여 소유권을 취득하지도 않은 사람이 소유권자를 대위하여 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있을 뿐인 경우에는 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 할 수 없다( 대법원 2003. 5. 13. 선고 2002다64148 판결 등 참조).

원심판결의 이유에 의하면, 원고와 소외 1은 1999. 8. 25. 동업계약(이하 ‘이 사건 동업계약’이라 하고, 원고와 소외 1의 동업체를 가리킬 때는 ‘이 사건 조합’이라 한다)을 체결한 후 공동사업에 사용할 목적으로 소외 2로부터 이 사건 토지를 매수하여 1999. 10. 21. 소외 1의 딸인 피고 앞으로 직접 명의신탁을 위한 소유권이전등기를 경료하였음을 알 수 있다. 이에 의하면 이 사건 토지에 관하여는 원고의 명의로 소유권이전등기가 되어 있지 아니하였고 원고가 법률에 의하여 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다고 할 수도 없으므로, 비록 피고 명의의 위 등기가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 위반되어 무효라고 하더라도, 원고가 피고를 상대로 직접 동업계약의 해지 또는 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수는 없다고 할 것이다.

같은 취지의 원심판결은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 동업계약의 해지, 명의신탁 또는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

2. 피고의 상고이유에 대하여

원심은 그 채용 증거들에 의하여, 원고는 이 사건 동업계약에 따른 출자의무를 이행하였으나 소외 1은 자신의 출자의무를 이행하지 아니한 사실, 이 사건 조합은 이 사건 휴게소 건물의 개축공사 및 이 사건 주유소 건물의 신축공사 비용의 대부분을 이 사건 조합 소유의 각 부동산을 담보로 제공하고 대출받은 자금으로 조달하였는데, 원고가 그 대출금 중 14억 5,000만 원을 변제한 사실, 원고는 2002. 10.경 이 사건 동업계약상의 출자의무를 이행하지도 않고 건물개축 및 신축공사 과정에서 공사비를 속였다는 이유로 소외 1을 고소하고, 2003. 7. 11. 소외 1에게 이 사건 동업계약을 해지한다는 통고를 하여 그 통고서가 그 무렵 소외 1에게 도달한 사실, 이에 소외 1은 원고에게 이 사건 조합에서 탈퇴한다는 의사를 표시하면서 청주지방법원 충주지원 2004가합70호로 탈퇴에 따른 계산으로 4억 원의 지급을 구하는 소송을 제기하였으나, 2006. 1. 6. 위 법원으로부터 이 사건 동업계약에 따른 출자의무를 이행하지 않았다는 등의 이유로 소외 1의 청구를 기각하는 판결을 선고받아 그 판결이 그 무렵 확정된 사실 등을 인정한 다음, 이를 바탕으로 원고의 2003. 7. 11.자 동업계약 해지통고는 조합의 해산청구로 볼 수 있고 그에 의하여 이 사건 조합은 적법하게 해산되었고, 조합의 해산시 잔여재산의 분배는 각 조합원의 실제 출자 가액에 비례하여 분배하게 되어 있는데, 소외 1은 아무런 출자를 하지 아니하였으므로 소외 1이 분배받을 잔여 재산은 남아 있지 않다고 판단하였다. 나아가 원심은 이 사건 조합재산은 위 해산과 동시에 청산절차를 거칠 필요 없이 모두 원고에게 귀속되었거나 적어도 소외 1의 탈퇴로 모두 원고에게 귀속되었다고 판단한 뒤, 이를 전제로 원고는 피고에 대하여 이 사건 주유소 건물에 대한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 판단하였다. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 수긍하기 어렵다.

조합이 해산된 경우 당사자 사이에 별도의 약정이 없는 이상 조합원들에게 분배할 잔여재산과 그 가액은 청산절차가 종료된 때에 확정되는 것이므로 원칙적으로 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수는 없고, 다만 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없이 각 조합원은 자신의 잔여재산분배비율의 범위 내에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 바로 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다( 대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결, 대법원 2000. 4. 21. 선고 99다35713 판결 등 참조). 그러나 조합이 해산되어 청산절차를 거칠 필요가 없는 경우라고 하더라도, 각 조합원은 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 잔여재산을 분배하여 줄 것을 청구할 수 있는 권리만을 가질 뿐이지 그 조합재산의 소유권이 곧바로 각 조합원에게 귀속하는 것은 아니다. 따라서 그 조합재산은 조합원에게 분배되기 전까지는 계속하여 조합원의 합유로 남아 있는 것이라고 보아야 한다( 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다28075 판결 참조).

또한 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하면 조합관계는 종료되지만 특별한 사정이 없는 한 조합이 해산되지 아니하고, 조합원의 합유에 속하였던 재산은 남은 조합원의 단독 소유에 속하게 되지만( 대법원 1999. 3. 12. 선고 98다54458 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693, 49709 판결 등 참조), 그 조합재산이 부동산인 경우에는 그 물권변동의 원인은 조합관계에서의 탈퇴라고 하는 법률행위에 의한 것으로서 잔존 조합원의 단독 소유로 하는 내용의 등기를 하여야 비로소 소유권 변동의 효력이 발생한다.

원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 주유소 건물은 이 사건 조합에 의하여 완공된 것으로서 그 소유권은 이 사건 조합에게 원시적으로 귀속되었으므로, 이 사건 조합이 해산 후 따로 청산절차를 거칠 필요가 없거나 소외 1이 2인 조합인 이 사건 조합에서 탈퇴하였다고 하더라도, 등기 없이 이 사건 주유소 건물에 관한 소유권이 곧바로 원고에게 귀속되었다고 볼 수는 없고, 이 사건 주유소 건물은 여전히 원고와 소외 1의 합유로 남아있다고 할 것이다. 따라서 자기 명의로 소유권의 등기가 되어 있지 않았고 법률에 의하여 단독으로 소유권을 취득하지도 않은 원고로서는 피고 명의의 이 사건 주유소 건물에 대한 소유권이전등기가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 의해 무효인 명의신탁약정에 따른 것이라고 하더라도, 피고를 상대로 원고 자신에게 직접 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수는 없다고 할 것이다.

그럼에도 원심은 원고에게 이 사건 주유소 건물의 소유권이 귀속되었음을 전제로 원고는 이에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 판단하고 말았으니, 원심의 이와 같은 판단에는 조합재산의 귀속이나 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 이홍훈(주심) 김능환 이인복

상속인간 협의에 의해 법정상속분을 초과하여 상속재산을 취득하는 것은 피상속인으로부터 직접 상속받는 것이지, 공동상속인으로부터 증여받는 것이 아니므로 협의분할에 의한 상속에 대해 사해행위 부인

모두우리 — Fri, 17 Jul 2026 09:25:17 +0900

울산지법 1998. 5. 20. 선고 97가합7901 판결 : 확정
[ 사해행위취소등 ] [하집1998-1,47]
【판시사항】

상속재산에 대한 협의분할이 사해행위 취소의 대상이 되는지 여부(소극)

【판결요지】

상속인간의 협의에 의하여 법정상속분을 초과하여 상속재산을 취득한 상속인은 피상속인으로부터 직접 상속받은 것이지, 공동상속인으로부터 증여를 받은 것으로 보기는 어렵다고 할 것이므로, 이미 무자력 상태에 있는 채무자가 그의 유일한 재산이라고 할 수 있는 상속재산의 법정상속지분을 협의분할의 방식으로 포기함으로써 다른 상속인에게 그 법정상속지분을 초과하여 상속재산을 취득하게 하더라도, 그와 같은 협의분할 행위는 신분법상의 법률행위일 뿐만 아니라 상속재산의 무상양도에 해당한다고 할 수 없어서 사해행위의 대상이 된다고 할 수 없다고 한 사례.

【참조조문】

민법 제404조, 제1013조, 제1015조

【전 문】

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 안현)

【피 고】 피고 1 외 1인

【주 문】

1. 피고 2는 원고에게 금 35,000,000원 및 이에 대한 1997. 8. 27.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 원고의 피고 1에 대한 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 원고와 피고 1 사이에 생긴 부분은 원고의 부담으로 하고, 원고와 피고 2 사이에 생긴 부분은 같은 피고의 부담으로 한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】
주문 제1항과 같은 판결 및 피고 1과 피고 2 사이에 별지목록 기재 부동산에 관하여 1996. 1. 3. 체결된 협의분할 계약을 취소한다. 피고 1은 피고 2에게 위 부동산에 관하여 대구지방법원 영덕지원 1996. 7. 12. 접수 제5596호로 마친 위 협의분할에 의한 상속을 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라는 판결.

【이 유】

1. 피고 2에 대한 청구에 관한 판단

갑 제4호증의 1, 2의 각 기재, 증인 ○○○의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 2가 원고로부터 1993. 11.경 금 6,400,000원, 1994. 2.경 금 43,300,000원을 각 차용한 뒤 이를 변제하지 않고 종적을 감추었다가 원고로부터 사기죄로 고소당하여 구속되었는데, 1995. 9. 5. 원고에게 위 돈 중 일부를 변제하고, 나머지 금 35,000,000원에 대하여는 같은 해 12. 31.까지 변제하되 이를 담보하기 위하여 아버지인 소외인 소유의 별지목록 기재 제1부동산에 관하여 근저당권설정등기를 해 주기로 약정하고도 위 돈을 변제하지 않고 근저당설정등기도 해 주지 아니한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.

따라서 피고 2는 원고에게 위 금 35,000,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장송달 다음날임이 기록상 명백한 1997. 8. 27.부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.

2. 피고 1에 대한 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장

원고는, 피고 2가 원고에 대하여 금 35,000,000원 상당의 채무가 있는 등 합계 금 100,000,000원 정도의 채무가 있고, 그의 아버지인 소외인 소유의 별지목록 기재 각 부동산에 대한 상속권 이외에는 위 채무를 변제할 자력이 전혀 없음에도 불구하고, 소외인이 1996. 1. 3. 사망하자 채권자인 원고를 해한다는 정을 알면서 그의 형인 피고 1과 짜고 유일한 재산인 위 상속재산에 관하여 협의분할을 명목으로 피고 2의 상속 지분을 피고 1에게 무상 양도한 다음, 피고 1 명의로 소유권이전등기를 경료하였으므로, 위 부동산에 관한 협의분할은 원고에 대한 사해행위에 해당한다고 하면서, 위 협의분할계약의 취소와 위 소유권이전등기의 말소를 구한다고 주장한다.

나. 판 단

그러므로 먼저 상속재산에 대한 협의분할이 취소의 대상인 사해행위에 해당하는지에 관하여 살핀다.

채권자취소권제도는 채권의 공동담보를 보전시킴으로써 채권자를 보호하기 위한 것으로서 그 취소의 대상인 법률행위는 직접 채무자의 일반재산을 구성하는 권리에 관한 것이어야 하고, 간접적으로는 채무자의 재산상의 이익에 영향을 미치는 법률행위라도 재산권 자체를 직접적인 목적으로 하지 않는 신분법상의 법률행위는 그 대상이 될 수 없다.

한편 유언에 의한 분할방법의 지정이나 분할금지가 없는 한 공동상속인은 언제든지 그 협의에 의하여 상속재산을 분할할 수 있고(민법 제1013조), 이 때 공동상속인들은 각자의 법정상속분에 따라 분할하여야 할 필요는 없으며, 분할방법뿐 아니라 각자의 상속분에 관하여도 협의에 의해 자유롭게 정할 수 있어 법정상속분에 따르지 않은 협의분할도 유효하며, 협의분할의 효과는 상속개시된 때에 소급하여 생기므로(민법 제1015조), 상속인간의 협의에 의해 법정상속분을 초과하여 상속재산을 취득한 상속인은 피상속인으로부터 직접 상속받은 것이지, 공동상속인으로부터 증여를 받은 것으로 보기는 어렵다고 할 것이다(상속재산분할의 실행은 공동상속인간의 협의에 의하고, 협의가 되지 않을 경우나 불가능한 경우에 비로소 법원이 관여하여 분할을 실행하는데, 법정상속분이란 법원이 관여하여 분할을 할 때 의미가 있는 것이며 협의분할을 할 경우에는 상속인간의 협의로 자유로이 상속분을 정할 수 있으므로 협의분할에 있어서는 공동상속인의 고유의 법정상속분이 참고는 될지언정 절대적 기준이 되는 것은 아니다).

그렇다면 이미 무자력 상태에 있는 채무자가 그의 유일한 재산이라고 할 수 있는 상속재산의 법정상속지분을 협의분할의 방식으로 포기함으로써 다른 상속인에게 그 법정상속지분을 초과하여 상속재산을 취득하게 하더라도, 그와 같은 협의분할 행위는 신분법상의 법률행위일 뿐 아니라 상속재산의 무상양도에 해당한다고 할 수도 없어서 사해행위의 대상이 된다고 할 수 없으므로, 피고 1에 대한 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다고 할 것이다(더구나 이 사건에서는 피고 2 외에도 소외인의 상속인인 처 소외 1, 자녀인 피고 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5 등 상속인 전원의 협의분할에 의하여 피고 1이 단독으로 상속하였으므로 그러한 경위에 비추어 보더라도 채무자인 피고 2가 협의분할에 의하여 채권자인 원고를 해한다는 사실을 알고 있었다고 인정하기도 어렵다).

3. 결 론

그렇다면 원고의 피고 2에 대한 청구는 이유 있으므로 이를 인용하고, 피고 1에 대한 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김신(재판장) 배인구 이동욱

부동산전득자가 양수인/전매인에 대한 소유권이전등기청구권을 위해 양수인을 대위하여 양도인을 상대로 처분금지가처분을 한 사안 이는 양도인이 양수인 이외의 자에게로 처분행위를 금지, 전득자의 양수인에 대한 것은 아니다

모두우리 — Fri, 17 Jul 2026 09:19:28 +0900

대법원 1998. 2. 13. 선고 97다47897 판결
[ 소유권이전회복등기 ] [공1998.3.15.(54),752]
【판시사항】

[1] 부동산의 전득자가 양수인 겸 전매인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인을 대위하여 양도인을 상대로 한 처분금지가처분의 효력 범위

[2] 갑으로부터 을, 병을 거쳐 부동산을 전득한 정이 그의 병에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 을 및 병을 순차 대위하여 갑을 상대로 처분금지가처분을 한 경우, 그 후 갑이 병 앞으로 소유권이전등기를 경료한 것이 처분금지가처분의 효력에 위배되는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 부동산의 전득자가 양수인 겸 전매인(채무자)에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인을 대위하여 양도인(제3채무자)을 상대로 처분금지가처분결정을 받아 그 등기를 마친 경우 그 가처분은 전득자가 자신의 양수인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양도인이 양수인 이외의 자에게 그 소유권의 이전 등 처분행위를 못하게 하는 데에 그 목적이 있는 것으로서 그 피보전권리는 양수인의 양도인에 대한 소유권이전등기청구권이고, 전득자의 양수인에 대한 소유권이전등기청구권까지 포함하는 것은 아니다.

[2] 갑으로부터 을, 병을 거쳐 부동산을 전득한 정이 그의 병에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 을 및 병을 순차 대위하여 갑을 상대로 처분금지가처분을 한 경우, 그 처분금지가처분은 정의 병에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 병 및 을을 순차 대위하여 갑이 을 이외의 자에게 그 소유권의 이전 등 처분행위를 못하게 하는 데 그 목적이 있는 것으로서, 그 피보전권리는 실질적 가처분채권자인 을의 갑에 대한 소유권이전등기청구권이고 병의 을에 대한 소유권이전등기청구권이나 정의 병에 대한 소유권이전등기청구권까지 포함하는 것은 아니므로, 위 처분금지가처분 이후에 가처분채무자인 갑으로부터 병 앞으로 경료된 소유권이전등기는 비록 그 등기가 가처분채권자인 정에 대하여 소유권이전등기의무를 부담하고 있는 자에게로의 처분이라 하여도 위 처분금지가처분의 효력에 위배되어 가처분채권자인 정에게 대항할 수 없고, 따라서 정의 말소신청에 따라 처분금지가처분의 본안에 관한 확정판결에 기하여 병 명의의 소유권이전등기를 말소한 것은 적법하다.

【참조조문】

[1] 민법 제404조, 민사소송법 제714조 [2] 민법 제404조, 민사소송법 제714조

【참조판례】

[1] 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6488 판결(공1989, 895)
대법원 1991. 4. 12. 선고 90다9407 판결(공1991, 1366)
대법원 1994. 3. 8. 선고 93다42665 판결(공1994상, 1164)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인

【원고보조참가인】 원고보조참가인 1 외 2인

【원고보조참가인, 상고인】 원고보조참가인 4

【피고, 피상고인】 충청북도

【피고보조참가인】 피고보조참가인 (소송대리인 변호사 김상원 외 1인)

【원심판결】 서울고법 1997. 9. 5. 선고 96나47021 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용 중 원고들 보조참가로 인한 부분은 원고들보조참가인들의, 나머지는 원고들의 각 부담으로 한다.

【이 유】

원고들과 원고보조참가인 4의 상고이유(상고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 위 보조참가인의 상고보충이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 본다.

부동산의 전득자가 양수인 겸 전매인(채무자)에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인을 대위하여 양도인(제3채무자)을 상대로 처분금지가처분결정을 받아 그 등기를 마친 경우 그 가처분은 전득자가 자신의 양수인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양도인이 양수인 이외의 자에게 그 소유권의 이전 등 처분행위를 못하게 하는 데에 그 목적이 있는 것으로서 그 피보전권리는 양수인의 양도인에 대한 소유권이전등기청구권이고, 전득자의 양수인에 대한 소유권이전등기청구권까지 포함하는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6488 판결, 1991. 4. 12. 선고 90다9407 판결, 1994. 3. 8. 선고 93다42665 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고보조참가인이 피고를 상대로 한 이 사건 처분금지가처분은 피고보조참가인의 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 위 소외 1 및 소외 2를 순차 대위하여 피고가 위 소외 2 이외의 자에게 그 소유권의 이전 등 처분행위를 못하게 하는 데 그 목적이 있는 것으로서, 그 피보전권리는 실질적 가처분채권자인 위 소외 2의 피고에 대한 소유권이전등기청구권이고 피대위자인 위 소외 1의 소외 2에 대한 소유권이전등기청구권이나 피고보조참가인의 위 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권까지 포함하는 것은 아니라 할 것이므로, 위 처분금지가처분 이후에 가처분채무자인 피고로부터 위 소외 1 앞으로 경료된 소유권이전등기는 비록 그 등기가 가처분채권자인 피고보조참가인에 대하여 소유권이전등기의무를 부담하고 있는 자에게로의 처분이라 하여도 위 처분금지가처분의 효력에 위배되어 가처분채권자인 피고보조참가인에게 대항할 수 없다 할 것이고, 따라서 가처분채권자인 피고보조참가인의 말소신청에 따라 위 처분금지가처분의 본안에 관한 확정판결에 기하여 위 처분금지가처분 이후에 경료된 위 소외 1 명의의 소유권이전등기를 말소한 것은 적법하다고 판단하였다.

기록과 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 심리미진, 판단유탈, 처분금지가처분의 효력 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 상고이유에서 들고 있는 판례들은 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 원용하기에 적절하지 아니하다. 상고이유로 주장하는 바는 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용 중 원고들 보조참가로 인한 부분은 원고들보조참가인들의, 나머지는 원고들의 각 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김형선(재판장) 정귀호(주심) 박준서 이용훈

대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6488 판결
[ 토지소유권말소회복등기 ] [집37(2)민,41;공1989.7.1.(851),895]
【판시사항】

가. 부동산의 전득자가 전매인 겸 양수인을 대위하여 양도인을 상대로 한 처분금지가처분의 효력범위

나. 부동산의 전득자가 전매인 겸 양수인을 채무자로, 양도인을 제3채무자로 하여 소유권이전등기금지 등 가처분을 한 경우 이에 반하여 경료된 양수인 및 제3자명의의 각 소유권이전등기의 효력

【판결요지】

가. 부동산의 전득자가 양수인 겸 전매인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인을 대위하여 양도인을 상대로 부동산처분금지가처분을 한 경우 그 피보전권리는 양수인의 양도인에 대한 소유권이전등기청구권이고 전득자의 양수인에 대한 소유권이전등기청구권까지 포함되는 것은 아니므로 양도인이 양수인에게 소유권이전등기를 하여 주는 것까지 금하는 것은 아니다.

나. 부동산의 전득자가 양수인 겸 전매인을 채무자, 양도인을 제3채무자로 하여 채무자는 제3채무자에 대한 소유권이전등기청구권 기타 분양계약상의 권리를 양도하는 등 일체의 처분행위와 권리의 행사를 하여서는 안된다, 제3채무자는 채무자에게 소유권이전등기를 하여서는 안된다는 부작위를 명하는 가처분을 하였더라도 그와 같은 내용의 가처분이 등기되지도 않았고 등기될 수도 없는 이상 제3자가 채무자와 제3채무자를 상대로 순차로 소유권이전등기절차를 이행하라는 소송을 제기하여 승소확정판결을 받고, 이 판결에 기하여 제3채무자로부터 채무자에게, 채무자로부터 자기 앞으로 경료한 각 소유권이전등기는 유효하고 이 가처분에 의하여 그 효력이 좌우되지는 않는다.

【참조조문】

민법 제404조, 민사소송법 제714조

【참조판례】

대법원 1956.7.8. 선고 4289민상210 판결
1986.11.25. 선고 86다397 판결
1988.9.27. 선고 84다카2267 판결
1989.4.11. 선고 87다카3155 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 오수원

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 양영태

【원심판결】 광주지방법원 1988.1.21. 선고 87나464 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

(1) 부동산의 전득자(채권자)가 양수인 겸 전매인(채무자)에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인을 대위하여 양도인(제3채무자)을 상대로 부동산처분금지가처분을 한 경우, 이 가처분에 의하여 보전되는 피보전권리는 양수인의 양도인에 대한 소유권이전등기청구권이고 전득자의 양수인에 대한 소유권이전등기청구권까지 포함되는 것은 아니므로 이 가처분이 양도인이 양수인에게 소유권이전등기를 하여 주는 것까지를 금하는 것은 아니라는 것이 당원의 견해이므로 (1986.11.25. 선고 86다397 판결; 1988.9.27.선고 84다카2267 판결)논지 이유없다.

(2) 채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 대위행사하고 채무자가 이를 알고 있는 경우에는 채무자는 그 권리를 처분할 수 없음은 소론과 같으나,이 사건 부동산에 대하여 원고가 소외인과 영광군을 상대로 영관군은 위 소외인에게 위 소외인은 원고에게 각 소유권이전등기절차를 이행하라는 소송을 제기하여 승소확정판결을 받고, 이 판결에 기하여 순차로 소유권이전등기를 경료한 이 사건에 있어서 피고가 위 소외인의 영광군에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사하였다고 해서 원고 명의로 경료된 소유권이전등기를무효라고 할 수는 없다. 논지 이유없다.

(3) 피고가 위 소외인을 채무자, 위 영광군을 제3채무자로 하여 채무자는 제3채무자에 대한 이 사건부동산에 대한 소유권이전등기청구권 기타 분양계약상의 권리를 양도하는 등 일체의 처분행위와 권리의 행사를 하여서는 안된다. 제3채무자는 채무자에게 소유권이전등기를 하여서는 아니된다는 부작위를 명하는 가처분을 하였으나 그와 같은 내용의 가처분이 등기되지도 않았고 등기될 수도 없는 이상 이 사건 부동산 대하여 위 인정과 같은 경위로 영광군으로부터 소외인에게 또 소외인으로부터 원고에게 순차로 경료된 각 소유권이전등기는 유효하고 이 가처분에 의하여 그 효력이 좌우되지는 않는다고 할 것이므로 논지 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

대법원 1991. 4. 12. 선고 90다9407 판결
[ 토지소유권이전등기 ] [공1991.6.1,(897),1367]
【판시사항】

가. 소유권이전등기청구권의 대위행사 후 채무자가 그 명의로 소유권이전등기를 경료하는 것이 민법 제405조 제2항 소정의 처분에 해당하는지 여부(소극)

제405조(채권자대위권행사의 통지)
① 채권자가 전조제1항의 규정에 의하여 보전행위 이외의 권리를 행사한 때에는 채무자에게 통지하여야 한다.
② 채무자가 전항의 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다.

나. 부동산의 전득자(채권자)가 양수인 겸 전매인(채무자)에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인을 대위하여 양도인(제3채무자)을 상대로 처분금지가처분을 한 경우의 피보전권리 및 그 가처분 후 양수인이 양도인으로부터 넘겨받은 소유권이전등기의 효력

【판결요지】

가. 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하고 채무자에게 통지를 하거나 채무자가 채권자의 대위권 행사사실을 안 후에는 채무자는 그 권리에 대한 처분권을 상실하여 그 권리의 양도나 포기 등 처분행위를 할 수 없고 채무자의 처분행위에 기하여 취득한 권리로서는 채권자에게 대항할 수 없으나, 채무자의 변제수령은 처분행위라 할 수 없고 같은 이치에서 채무자가 그 명의로 소유권이전등기를 경료하는 것 역시 처분행위라고 할 수 없으므로 소유권이전등기청구권의 대위행사 후에도 채무자는 그 명의로 소유권이전등기를 경료하는 데 아무런 지장이 없다.

나. 부동산의 전득자(채권자)가 양수인 겸 전매인(채무자)에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인을 대위하여 양도인(제3채무자)을 상대로 처분금지가처분을 한 경우 그 피보전권리는 양수인의 양도인에 대한 소유권이전등기청구권일 뿐, 전득자의 양수인에 대한 소유권이전등기청구권까지 포함되는 것은 아니고, 그 가처분결정에서 제3자에 대한 처분을 금지하였다 하여도 그 제3자 중에는 양수인은 포함되지 아니하므로 그 가처분 후에 양수인이 양도인으로부터 넘겨받은 소유권이전등기는 위 가처분의 효력에 위배되지 아니하여 유효하다.

【참조조문】

가.나.민법 제404조, 제405조 나. 민사소송법 제714조

【참조판례】

가. 대법원 1988.1.19. 선고 85다카1792 판결(공1988,442)
가.나. 1990.4.27. 선고 88다카25274,25281 판결(공1990,1147)
나. 대법원 1989.4.11. 선고 87다카3155 판결(공1989,737)
1989.5.9. 선고 88다카6488 판결(공1989,895)

【전 문】

【원고, 상고인겸, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 주상수

【피고, 피상고인】 피고 가음정복합상가건립운영조합추진위원회 외 1인 소송대리인 변호사 김익하

【피고들 보조참가인】 피고들보조참가인

【피고1의 보조참가인, 상고인】 피고 1의 보조참가인

【원심판결】 부산고등법원 1990.9.5. 선고 90나899 판결

【주 문】

원고의 피고 가음정복합상가건립운영조합추진위원회에 대한 상고를 각하한다.

원고의 피고 창원시에 대한 상고와 피고 가음정복합상가건립운영조합추진위원회 피고 1의 보조참가인의 상고를 기각한다.

원고의 상고로 인한 소송비용은 원고의 부담으로 하고, 위 보조참가인의 상고로 인한 소송비용은 위 보조참가인의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 원고의 피고 창원시에 대한 상고이유에 대하여

(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 부동산 중 18.129분의13.230 지분에 해당하는 400평 2홉을 피고 가음정복합상가건립운영조합추진위원회(이하 피고위원회라고 함)로부터 매수하였다고 주장하고, 피고 위원회를 대위하여 피고 창원시(이하 피고시라고 함)에 대하여 위 대지에 관한 1979.12.20. 매매를 원인으로 한 피고 위원회 명의로의 소유권이전등기절차의 이행을 구함에 대하여, 피고 위원회가 1979.12.20. 피고시로부터 이 사건 부동산을 매수한 사실과 위 부동산에 대하여, 그 중 38.129분의 3.124 지분에 대하여는 1989.4.8. 그 중 38.129분의 12.496 지분에 대하여는 같은 해 7.24. 나머지 지분에 대하여는 같은 해 12.30. 각 피고 위원회 앞으로 지분소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 피고시의 피고 위원회에 대한 소유권이전등기 의무는 이미 이행되어 소멸되었다고 판단하였다.

소론은 피고시가 피고 위원회에게 위의 소유권이전등기를 경료할 때 원고의 이 사건 소제기 사실을 알고 있었고, 그럼에도 불구하고 피고시가 원고에게 아무 통고도 없이 위와 같이 소유권이전등기를 넘긴 것은 대위 청구에 있어서의 제3채무자로서의 의무를 다하지 아니한 것이라고 주장한다.

채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하고 채무자에게 통지를 하거나 채무자가 채권자의 대위권행사 사실을 안 후에는 채무자는 그 권리에 대한 처분권을 상실하며 따라서 그 권리의 양도나 포기 등 처분행위를 할 수 없고, 채무자의 처분행위에 기하여 취득한 권리로서는 채권자에게 대항할 수 없다. 그러나 채무자의 변제수령은 처분행위라 할 수 없고 같은 이치에서 채무자가 그 명의로 소유권이전등기를 경료하는 것 역시 처분행위라고 할 수 없는 것이다. 따라서 채권자 대위권의 행사에 의하여 채무자의 소유권이전등기청구권 행사나 제3채무자의 그 의무이행이 방해되어야 할 이유가 없으며, 그 소유권이전등기는 채권자에게 오히려 목적을 이루게 하는 것이므로 소유권이전등기청구권의 대위 행사 후에도 채무자는 그 명의로 소유권이전등기를 경료하는데 아무런 지장이 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

(2) 부동산의 전득자(채권자)가 양수인 겸 전매인(채무자)에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인을 대위하여 양도인(제3채무자)을 상대로 처분금지가처분을 한 경우 위 가처분은 전득자가 자신의 양수인에 대한 이전등기청구권을 보전하기 위하여 양도인이 양수인 이외의 자에게 그 소유권의 이전 등 처분행위를 못하도록 하는 데에 그 목적이 있는 것이므로 그 피보전권리는 양수인의 양도인에 대한 소유권이전등기청구권이고, 그 가처분결정에서 제3자에 대한 처분을 금지하였다 하여도 그 제3자 중에는 양수인은 포함되지 아니하며, 따라서 그 가처분 후에 양수인이 양도인으로부터 소유권이전등기를 넘겨받았다고 해서 위 가처분에 위배되는 것은 아니다. 그리고 위 가처분의 피보전권리에 전득자의 양수인에 대한 소유권이전등기청구권까지 포함되는 것이 아님은 물론이다( 당원 1983.3.22. 선고 80다1416 판결; 1989.5.9. 선고 88다카6488 판결 참조).

기록에 의하면, 원고가 이 사건 부동산에 관하여 피고 위원회를 대위하여 피고 위원회의 피고시에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 1989.2.23. 처분금지가처분결정을 받아 그 다음날 그 기입등기가 경료되고, 그 후 피고 위원회 앞으로 소유권이전등기가 경료되었음을 알 수 있는 바, 위의 소유권이전등기에 대하여 원심은 위 처분금지가처분의 효력에 위배되지 아니하여 유효하다고 하였는바, 이러한 판단은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.

2. 원고의 피고 위원회에 대한 상고에 대하여

원고의 피고 위원회에 대한 상고는 전부 승소한 당사자로서의 불복이므로 상고의 이익이 없다. 따라서 위 상고는 부적법하므로 각하를 면할 수 없다.

3. 피고 위원회 피고 1의 보조참가인의 상고에 대하여

기록에 의하면, 위 보조참가인에게 1990.10.22. 당원의 소송기록 접수통지서가 송달되었음에도 불구하고 위 보조참가인이나 피고 위원회가 상고이유서를 제출한 바 없다.

따라서 원고의 피고 위원회에 대한 상고를 각하하고 피고시에 대한 상고와 피고 위원회 피고 1의 보조참가인의 상고를 모두 기각하며, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 배석 윤영철

대법원 1994. 3. 8. 선고 93다42665 판결
[ 소유권이전등기 ] [공1994.5.1.(967),1164]
【판시사항】

부동산의 전득자가 양수인 겸 전매인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인을 대위하여 양도인을 상대로 한 처분금지가처분의 효력범위

【판결요지】

부동산의 전득자(채권자)가 양수인 겸 전매인(채무자)에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인을 대위하여 양도인(제3채무자)을 상대로 처분금지가처분결정을 받아 그 등기를 마친 경우 그 가처분은 전득자가 자신의 양수인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양도인이 양수인 이외의 자에게 그 소유권의 이전 등 처분행위를 못하게 하는 데에 그 목적이 있는 것으로서 그 피보전권리는 양수인의 양도인에 대한 소유권이전등기청구권이고, 전득자의 양수인에 대한 소유권이전등기청구권까지 포함되는 것은 아닐 뿐만 아니라 그 가처분결정에서 제3자에 대한 처분을 금지하였다고 하여도 그 제3자 중에는 양수인은 포함되지 아니하며 따라서 그 가처분 이후에 양수인이 양도인으로부터 소유권이전등기를 넘겨 받았고 이에 터잡아 다른 등기가 경료되었다고 하여도 그 각 등기는 위 가처분의 효력에 위배되는 것이 아니다.

【참조조문】

민법 제404조, 민사소송법 제714조

【참조판례】

대법원 1989.4.11. 선고 87다카3155 판결(공1989,737)
1989.5.9. 선고 88다카6488 판결(공1989,895)
1991.4.12. 선고 90다9407 판결(공1991,1366)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인

【원심판결】 서울민사지방법원 1993.7.7. 선고 93나73 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고의 상고이유를 본다.

1. 소론이 지적하는 점에 관한 원심의 인정판단은 원심이 설시한 증거관계에 비추어 정당하다고 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 경험칙에 위반되는 사실을 인정한 잘못이 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 않아 받아들일 수 없다.

2. 부동산의 전득자(채권자)가 양수인 겸 전매인(채무자)에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인을 대위하여 양도인(제3채무자)을 상대로 처분금지가처분결정을 받아 그 등기를 마친 경우 그 가처분은 전득자가 자신의 양수인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양도인이 양수인이외의 자에게 그 소유권의 이전등 처분행위를 못하게 하는 데에 그 목적이 있는 것으로서 그 피보전권리는 양수인의 양도인에 대한 소유권이전등기청구권이고, 전득자의 양수인에 대한 소유권이전등기청구권까지 포함되는 것은 아닐 뿐만 아니라 그 가처분결정에서 제3자에 대한 처분을 금지하였다고 하여도 그 제3자 중에는 양수인은 포함되지 아니하며 따라서 그 가처분 이후에 양수인이 양도인으로부터 소유권이전등기를 넘겨 받았고 이에 터잡아 다른 등기가 경료되었다고 하여도 그 각 등기는 위 가처분의 효력에 위배되는 것이 아니다(당원 1991.4.12. 선고 90다9407판결; 1989.5.9. 선고 88다카6488 판결 등 참조).

기록에 의하면, 소외 서울특별시 도시개발공사가 분양한 이 사건 아파트에 관하여 위 공사와 분양계약을 체결한 소외인으로부터 위 아파트를 매수한 원고가 이 사건 아파트에 관하여 위 소외인을 대위하여 위 소외인의 위 서울특별시 도시개발공사에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 1992. 3. 18. 위 공사를 상대로 한 처분금지가처분결정을 받아 그 다음날 그 기입등기가 경료되고, 그 후 위 소외인의 상속인인 피고들 명의로 소유권이전등기가 되고 이어 피고보조참가인 명의의 소유권이전등기가 경료되었음을 알 수 있고 원심은 위 각 등기가 위 처분금지가처분의 효력에 위배되지 아니하여 유효하다고 판단하였는바 원심의 이러한 판단은 위의 법리에 비추어 보면 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.

원고가 위 소외인을 상대로 하여서도 이 사건 아파트에 관한 위 소외인의 위 서울특별시 도시개발공사에 대한 소유권이전등기청구권의 처분금지가처분 결정을 받았고, 위 결정의 채무자가 위 소외인에서 피고들로 적법하게 경정되었다고 하더라도 그 가처분은 등기할 수도 없고, 등기되지도 아니한 것이므로 위 가처분에 의하여 이 사건 아파트에 관하여 경료된 피고들 및 피고보조참가인 명의의 각 소유권이전등기의 효력이 좌우되지는 않는다고 할 것이다.

소론이 주장하는 당원판례는 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 논지도 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김용준 천경송(주심) 안용득

대법원 1989. 10. 10. 선고 88다카3922 판결
[ 토지소유권이전등기 ] [공1989.12.1.(861),1655]
【판시사항】

가. 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자에게 처분금지가처분을 한 경우 채무자에 대한 처분의 금지도 포함하는지 여부(소극)

나. 이른바 불행위를 명하는 권리처분금지가처분위반 행위의 효력

【판결요지】

가. 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자에게 한 처분금지가처분은 채권자 자신의 채무자에 대한 청구권을 보전하기 위하여 제3채무자로 하여금 채무자 이외의 다른 사람에게 소유권이전등의 처분행위를 하지 못하도록 하는데 그 목적이 있으므로 실질상의 가처분권리자인 채무자에 대한 처분의 금지는 여기에 포함되지 아니한다.

나. 이른바 불행위를 명하는 등의 권리처분금지가처분은 그 결정을 채무자에게 송달하는 외에는 집행방법이 없고 그 가처분에 위반된 행위를 하였다 하여 바로 그 위반행위의 효력을 부정할 수도 없다.

【참조조문】

민사소송법 제714조

【참조판례】

가. 대법원 1989.4.11. 선고 87다카3155 판결
나. 대법원 1989.5.9. 선고 88다카6488 판결

【전 문】

【원고,상고인】 원고 소송대리인 변호사 양영태

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인

【피고들 보조참가인】 피고들 보조참가인 소송대리인 변호사 오수원

【피고 1의 보조참가인】 피고 1의 보조참가인 소송대리인 변호사 오수원

【원심판결】 광주고등법원 1987.12.29. 선고 87나376 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자에게 한 처분금지가처분은 채권자 자신의 채무자에 대한 청구권을 보전하기 위하여 제3채무자로 하여금 채무자 이외의 다른 사람에게 소유권이전등의 처분행위를 하지 못하도록 하는데 그 목적이 있으므로 실질상의 가처분권리자인 채무자에 대한 처분의 금지는 여기에 포함되지 아니한다(당원 1989.5.9. 선고 88다카6488 판결; 1989.4.11. 선고 87다카3155 판결등 참조).

같은 취지에서 원심이 원고가 피고 1을 대위하여 피고 영광군을 상대로 이 사건 부동산에 대하여 처분금지가처분을 하였다 하더라도 피고 1이 피고 영광군으로부터 소유권이전등기를 마친것은 그 가처분의 목적에 합치하는 것이 되고 따라서 그후 피고 1로부터 피고보조참가인에게 마쳐진 등기도 유효하다고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.

또한 주장하는 바와 같은 이른바 불행위를 명하는 등의 권리처분금가처분은 그 결정을 채무자에게 송달하는 외에는 집행방법이 없고 위 가처분에 위반된 행위를 하였다 하여 바로 그 위반행위의 효력을 부정할 수도 없다 할 것이므로(위 1989.5.9. 선고 88다카6488 판결 참조) 원심이 위 권리처분금지가처분 후에 그 판시와 같은 경위로 피고보조참가인에게 마쳐진 등기가 유효하다고 판단한 것도 정당하여 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.

주장은 모두 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

대법원 1992. 11. 10. 선고 92다4680 전원합의체 판결
[ 소유권이전등기말소 ] [집40(3)민,134;공1993.1.1.(935),72]
【판시사항】

가. 소유권이전등기청구권에 대한 압류나 가압류가 되어 있는 경우 제3채무자나 채무자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 제3자에 대하여 원인무효를 주장하여 등기의 말소를 청구할 수 있는지 여부(소극)

나. 소유권이전등기청구권을 가압류한 후 제3채무자로부터 채무자 명의로 소유권이전등기가 경료된 경우 등기를 말소할 필요가 있는지 여부(소극)

다. 소유권이전등기청구권에 대한 가압류가 되어 있음에도 채무자가 제3채무자를 상대로 이전등기청구소송을 제기하는 경우 법원의 인용 가부 및 이 경우 제3채무자가 임의로 이전등기의무를 이행할 수 있는 방법

【판결요지】

가. 소유권이전등기청구권에 대한 압류나 가압류는 채권에 대한 것이지 등기청구권의 목적물인 부동산에 대한 것이 아니고, 채무자와 제3채무자에게 결정을 송달하는 외에 현행법상 등기부에 이를 공시하는 방법이 없는 것으로서 당해 채권자와 채무자 및 제3채무자 사이에만 효력을 가지며, 압류나 가압류와 관계가 없는 제3자에 대하여는 압류나 가압류의 처분금지적 효력을 주장할 수 없으므로 소유권이전등기청구권의 압류나 가압류는 청구권의 목적물인 부동산 자체의 처분을 금지하는 대물적 효력은 없다 할 것이고, 제3채무자나 채무자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 제3자에 대하여는 취득한 등기가 원인무효라고 주장하여 말소를 청구할 수 없다.

나. 부동산소유권이전등기청구권의 가압류는 채무자 명의로 소유권을 이전하여 이에 대하여 강제집행을 할 것을 전제로 하고 있으므로 소유권이전등기청구권을 가압류하였다 하더라도 어떠한 경로로 제3채무자로부터 채무자 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다면 채권자는 부동산 자체를 가압류하거나 압류하면 될 것이지 등기를 말소할 필요는 없다.

다. 일반적으로 채권에 대한 가압류가 있더라도 이는 채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지하는 것이므로 채무자는 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있고, 법원은 가압류가 되어 있음을 이유로 이를 배척할 수 없는 것이 원칙이나, 소유권이전등기를 명하는 판결은 의사의 진술을 명하는 판결로서 이것이 확정되면 채무자는 일방적으로 이전등기를 신청할 수 있고 제3채무자는 이를 저지할 방법이 없으므로 이와 같은 경우에는 가압류의 해제를 조건으로 하지 아니하는 한 법원은 이를 인용하여서는 안되고, 제3채무자가 임의로 이전등기의무를 이행하고자 한다면 민사소송법 제577조에 의하여 정하여진 보관인에게 권리이전을 하여야 할 것이고, 이 경우 보관인은 채무자의 법정대리인의 지위에서 이를 수령하여 채무자 명의로 소유권이전등기를 마치면 된다.

【참조조문】

가.나.다. 민사소송법 제696조가.나. 같은 법 제557조다. 같은법 제577조

【참조판례】

가.나. 대법원 1989. 5. 9. 선고, 88다카6488 판결(공1989,895)가. 대법원 1988. 9. 27. 선고, 84다카2267 판결(공1988,1313) 1990. 6. 22. 선고, 89다카19108 판결(공1990,1538)(폐기)다. 대법원 1989. 11. 24. 선고, 88다카25038 판결(공1990,112)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 (원고들 소송대리인 변호사 김형수)

【피고, 상고인】 주식회사 동국요업 외 1인 (소송대리인 변호사 서윤홍)

【원심판결】 대구고등법원 1991. 12. 19. 선고, 91나5021 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

제1점에 대하여

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은,

가. 이 사건 부동산은 원래 소외 중소기업은행의 소유이었는데, 피고 주식회사 동국요업(이하 피고 동국요업이라고 한다) 명의의 소유권이전등기와 이에 터잡은 피고 주식회사 신우(이하 피고 신우라고 한다) 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 사실과, 원고들은 피고 동국요업에 대하여 금전채권을 가진 채권자들로서 피고 동국요업이 소유권이전등기를 하기 전에 같은 피고가 중소기업은행에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권에 대하여 각자 가압류를 하였고, 그 후 위 가압류의 본안소송에서 원고들이 승소의 판결을 얻어 확정된 사실을 인정하고,

나. 피고 동국요업 명의의 소유권이전등기는 위의 가압류가 있은 후에 마쳐진 것으로서 가압류의 처분금지적 효력에 위반하여 원고들에 대하여 무효이고, 이를 기초로 한 피고 신우 명의의 소유권이전등기도 원고들에 대하여 무효라고 판단하여 각 그 말소를 명하였고,

다. 이 사건 부동산에 대한 피고들 명의로의 소유권이전등기는 모두 확정판결에 터잡아서 한 것이고, 피고들 명의의 등기의 말소를 구하는 원고들의 이 사건 청구를 인용하는 것은 원고들이 가압류한 소유권이전등기청구권이라는 채권적 청구권이 피고들 명의로 소유권이전등기가 됨으로써 소유권자가 된 피고들의 물권(소유권)보다 우월하다는 결론이 되어 부당하고, 소유권이전등기청구권에 대한 가압류는 현행법상 등기부에 이를 공시하는 제도가 마련되어 있지 아니하여 소유권이전등기절차를 마친 피고들에게는 이로써 대항할 수 없다는 피고들의 주장에 대하여는, 소유권이전등기청구권에 대한 압류나 가압류가 있으면 그에 위반되는 등기는 제3채무자의 채무자에 대한 이행행위인 당해 소유권이전등기뿐만 아니라 그 후에 이루어진 모든 등기도 압류나 가압류채권자에 대한 관계에서 무효라고 할 것이고, 위와 같이 저촉되는 등기가 확정판결에 기한 것이라 하더라도 마찬가지라는 이유로 배척하였다.

2. 그러나 소유권이전등기청구권에 대한 압류나 가압류는 채권에 대한 것이지 등기청구권의 목적물인 부동산에 대한 것이 아니고, 채무자와 제3채무자에게 그 결정을 송달하는 외에 현행법상 등기부에 이를 공시하는 방법이 없는 것으로서 당해 채권자와 채무자 및 제3채무자 사이에만 효력을 갖는 것이고, 압류나 가압류와 관계가 없는 제3자에 대하여는 압류나 가압류의 처분금지적 효력을 주장할 수 없는 것이다

따라서 소유권이전등기청구권의 압류나 가압류는 청구권의 목적물인 부동산 자체의 처분을 금지하는 대물적 효력은 없다고 할 것이고, 제3채무자나 채무자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 제3자에 대하여는 그 취득한 등기가 원인무효라고 주장하여 그 말소를 청구할 수 없다고 보아야 할 것이다.

원래 금전채권의 압류나 가압류는 그 환가방법으로 당해 금전채권에 대하여 전부명령이나 추심명령을 신청할 것을 전제로 하여 제3채무자에게 채무자에 대한 지급을 금하고 채무자에게 채권의 처분과 영수를 금하는 것인데, 민사소송법상 소유권이전등기청구권에 대한 압류나 가압류는 막바로 이전등기청구권 자체를 처분하여 그 대금으로 채권의 만족을 얻는 것이 아니고, 먼저 그 청구권의 내용을 실현시켜 놓고, 다시 말하면 채무자 명의로 소유권이전등기를 마쳐 이를 채무자의 책임재산으로 만든 다음 이에 대하여 강제집행을 실시하여 채권을 만족시키는 제도인 것이다.

원심은 압류나 가압류의 변제금지나 처분금지적 효력에 치중하여 위와 같은 판단을 한 것으로 보이나, 그렇게 되면 등기부에 공시되지 아니한 부동산소유권이전등기청구권의 압류나 가압류에 대세적(대세적)인 효과를 인정하고 채권의 압류나 가압류권리자에게 그 목적물을 추급(추급)할 권리를 인정하는 결과가 되고, 제3자에게 예측하지 못한 손해를 끼치고 거래의 안전을 저해할 우려가 있어 부당하다.

이 견해에 저촉되는 종전의 판례(당원 1990. 6. 22. 선고, 89다카19108 판결)는 폐기하기로 한다.

3. 이와 같이 부동산소유권이전등기청구권의 가압류는 채무자 명의로 소유권을 이전하여 이에 대하여 강제집행을 할 것을 전제로 하고 있는 것이므로, 소유권이전등기청구권을 가압류하였다 하더라도 어떠한 경로로 제3채무자로부터 채무자 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다면 채권자는 이 부동산 자체를 가압류하거나 압류하면 될 것이지 이 등기를 말소할 필요는 없을 것이고, 만일 위와 같은 등기를 원인무효로 보고 말소한다면 가압류채권자는 이를 말소하고 다시 동일한 등기를 한다는 이상한 결과를 가져올 것이다.

다만 이전등기청구권에 대한 가압류가 있으면 그 변제금지적 효력에 의하여 제3채무자는 채무자에게 임의로 이전등기를 이행하여서는 안될 것이고, 이를 이행하여 채무자가 이를 처분한 결과 채권자에게 손해를 입힌 때에는 배상책임을 진다고 보아야 할 것이다.

4. 일반적으로 채권에 대한 가압류가 있더라도 이는 채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지하는 것이므로, 채무자는 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있고, 법원은 가압류가 되어 있음을 이유로 이를 배척할 수 없는 것이 원칙이다(당원 1989. 11. 24. 선고, 88다카25038 판결 참조).

왜냐하면 채무자로서는 제3채무자에 대한 그의 채권이 가압류되어 있다 하더라도 채무명의를 취득할 필요가 있고, 또는 시효를 중단할 필요가 있는 경우도 있을 것이며, 특히 소송계속중에 그의 채권에 대한 가압류가 행하여진 경우에는 이를 이유로 청구가 배척된다면 장차 가압류가 취소된 후 다시 소를 제기하여야 하는 불편함이 있는 데 반하여, 제3채무자로서는 이행을 명하는 판결이 있더라도 집행단계에서 이를 저지하면 될 것이기 때문이다.

그러나 소유권이전등기를 명하는 판결은 의사의 진술을 명하는 판결로서 이것이 확정되면 채무자는 일방적으로 이전등기를 신청할 수 있고 제3채무자는 이를 저지할 방법이 없으므로 위와 같이 볼 수 없고, 이와 같은 경우에는 가압류의 해제를 조건으로 하지 아니하는 한 법원은 이를 인용하여서는 안되고, 제3채무자가 임의로 이전등기의무를 이행하고자 한다면 민사소송법 제577조에 의하여 정하여진 보관인에게 권리이전을 하여야 할 것이고, 이 경우 보관인은 채무자의 법정대리인의 지위에서 이를 수령하여 채무자 명의로 소유권이전등기를 마치면 될 것이다.

5. 원심판결에는 부동산소유권이전등기청구권의 가압류에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없고, 논지는 이유 있다.

그러므로 상고이유의 나머지 점에 관한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원장 김덕주(재판장) 대법관 이회창 최재호 박우동 윤관 김상원 배만운 김주한 윤영철 김석수 박만호 최종영

대법원 1994. 3. 8. 선고 93다42665 판결
[ 소유권이전등기 ] [공1994.5.1.(967),1164]
【판시사항】

부동산의 전득자가 양수인 겸 전매인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인을 대위하여 양도인을 상대로 한 처분금지가처분의 효력범위

【판결요지】

부동산의 전득자(채권자)가 양수인 겸 전매인(채무자)에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인을 대위하여 양도인(제3채무자)을 상대로 처분금지가처분결정을 받아 그 등기를 마친 경우 그 가처분은 전득자가 자신의 양수인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양도인이 양수인 이외의 자에게 그 소유권의 이전 등 처분행위를 못하게 하는 데에 그 목적이 있는 것으로서 그 피보전권리는 양수인의 양도인에 대한 소유권이전등기청구권이고, 전득자의 양수인에 대한 소유권이전등기청구권까지 포함되는 것은 아닐 뿐만 아니라 그 가처분결정에서 제3자에 대한 처분을 금지하였다고 하여도 그 제3자 중에는 양수인은 포함되지 아니하며 따라서 그 가처분 이후에 양수인이 양도인으로부터 소유권이전등기를 넘겨 받았고 이에 터잡아 다른 등기가 경료되었다고 하여도 그 각 등기는 위 가처분의 효력에 위배되는 것이 아니다.

【참조조문】

민법 제404조, 민사소송법 제714조

【참조판례】

대법원 1989.4.11. 선고 87다카3155 판결(공1989,737)
1989.5.9. 선고 88다카6488 판결(공1989,895)
1991.4.12. 선고 90다9407 판결(공1991,1366)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인

【원심판결】 서울민사지방법원 1993.7.7. 선고 93나73 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고의 상고이유를 본다.

1. 소론이 지적하는 점에 관한 원심의 인정판단은 원심이 설시한 증거관계에 비추어 정당하다고 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 경험칙에 위반되는 사실을 인정한 잘못이 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 않아 받아들일 수 없다.

2. 부동산의 전득자(채권자)가 양수인 겸 전매인(채무자)에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인을 대위하여 양도인(제3채무자)을 상대로 처분금지가처분결정을 받아 그 등기를 마친 경우 그 가처분은 전득자가 자신의 양수인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양도인이 양수인이외의 자에게 그 소유권의 이전등 처분행위를 못하게 하는 데에 그 목적이 있는 것으로서 그 피보전권리는 양수인의 양도인에 대한 소유권이전등기청구권이고, 전득자의 양수인에 대한 소유권이전등기청구권까지 포함되는 것은 아닐 뿐만 아니라 그 가처분결정에서 제3자에 대한 처분을 금지하였다고 하여도 그 제3자 중에는 양수인은 포함되지 아니하며 따라서 그 가처분 이후에 양수인이 양도인으로부터 소유권이전등기를 넘겨 받았고 이에 터잡아 다른 등기가 경료되었다고 하여도 그 각 등기는 위 가처분의 효력에 위배되는 것이 아니다(당원 1991.4.12. 선고 90다9407판결; 1989.5.9. 선고 88다카6488 판결 등 참조).

기록에 의하면, 소외 서울특별시 도시개발공사가 분양한 이 사건 아파트에 관하여 위 공사와 분양계약을 체결한 소외인으로부터 위 아파트를 매수한 원고가 이 사건 아파트에 관하여 위 소외인을 대위하여 위 소외인의 위 서울특별시 도시개발공사에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 1992. 3. 18. 위 공사를 상대로 한 처분금지가처분결정을 받아 그 다음날 그 기입등기가 경료되고, 그 후 위 소외인의 상속인인 피고들 명의로 소유권이전등기가 되고 이어 피고보조참가인 명의의 소유권이전등기가 경료되었음을 알 수 있고 원심은 위 각 등기가 위 처분금지가처분의 효력에 위배되지 아니하여 유효하다고 판단하였는바 원심의 이러한 판단은 위의 법리에 비추어 보면 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.

원고가 위 소외인을 상대로 하여서도 이 사건 아파트에 관한 위 소외인의 위 서울특별시 도시개발공사에 대한 소유권이전등기청구권의 처분금지가처분 결정을 받았고, 위 결정의 채무자가 위 소외인에서 피고들로 적법하게 경정되었다고 하더라도 그 가처분은 등기할 수도 없고, 등기되지도 아니한 것이므로 위 가처분에 의하여 이 사건 아파트에 관하여 경료된 피고들 및 피고보조참가인 명의의 각 소유권이전등기의 효력이 좌우되지는 않는다고 할 것이다.

소론이 주장하는 당원판례는 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 논지도 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김용준 천경송(주심) 안용득

대법원 1995. 1. 24. 선고 94다32610 판결
[ 소유권이전등기 ] [공1995.3.1.(987),1131]
【판시사항】

채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 택지수분양권을 대상으로 한 처분금지가처분이, 제3자가 채무자로부터 그 실제로 분양된 부동산을 매수하였음을 원인으로 채무자에 대하여 소유권이전등기를 구하는 것을 불허할 사유가 되는지 여부

【판결요지】

채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 택지를 분양받을 수 있는 권리 내지환지 전 대지를 공급받을 수 있는 권리를 대상으로 한 처분금지가처분이 있다 하더라도 위와 같은 내용의 가처분은 등기할 수 있는 성질의 것도 아니고 제3자가 채무자로부터 그 실제로 분양된 부동산을 매수하였음을 원인으로 채무자에 대하여 그 소유권이전등기를 구하는 것을 불허할 사유가 된다고 할 수 없다.

【참조조문】

민사소송법 제714조

【참조판례】

대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6488 판결(공1987,895)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 임상순

【피고, 피상고인】 피고

【피고보조참가인】 피고보조참가인 소송대리인 변호사 송진승

【원심판결】 대전지방법원 1994. 5. 25. 선고 93나5794 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 원심판결이유의 요지는 다음과 같다.

피고는 1986년경 대전 둔산 신시가지개발사업지구에 편입된 그 소유의 토지 및 건물을 소외 한국토지개발공사(이하 소외공사라 한다)에 매각함으로써 위 사업지구내에 조성될 단독주택건설용지를 이주자택지로 우선 분양받을 수 있는 권리(이하 이주자택지수분양권이라 한다)를 취득하였다가 1990.9.21. 대전 서구 (주소 1 생략) 브록 대 232.9㎡(이하 환지전 대지라 한다)를 이주자택지로 지정받아 이를 매수하였고, 그 후 1993.2.8. 택지개발을 위한 구획정리사업이 완료됨으로써 위 환지전 대지가 이 사건 토지로 환지확정되었는데, 한편 원고는 1990.5.9. 피고로부터 위 이주자택지수분양권을 매수하였다. 따라서, 특별한 사정이 없는한, 피고는 원고에게 이 사건 토지에 관하여 1990.5.9. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.

그런데, 피고보조참가인은 1990.6.28. 소외 1을 통하여 피고로부터 위 이주자택지수분양권을 양수한 뒤, 1990.10.5. 피고를 채무자로, 소외공사를 제3채무자로 하여, 대전지방법원 90카6355호로 "채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 위 환지전 대지를 공급받을 수 있는 권리에 대하여 채무자는 양도, 기타 일체의 처분을 하여서는 아니되며, 제3채무자는 채무자에 대하여 권리의 양도, 승인, 기타 일체의 처분행위를 협조하여서는 아니된다"는 내용의 처분금지가처분결정을 받았는바, 위 처분금지가처분은 사실상 장차 환지확정된 후 피고가 받을 이주택지에 대한 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 것이라 할 것이고, 소유권이전등기를 명하는 판결은 의사의 진술을 명하는 판결로서 그것이 확정되면 제3의 권리자나 채무자는 위 판결에 기하여 일방적으로 이전등기를 신청할 수 있어서 처분금지가처분에 위반하여 손해배상책임을 부담할 위험이 있는 제3채무자로서는 이를 저지할 방법이 없으므로 위와 같이 제3자의 처분금지가처분이 있는 계쟁토지에 관한 소유권이전등기청구소송의 경우에는 위 처분금지가처분을 해제하지 아니하는 한 이를 인용할 수 없으므로(처분금지가처분에 위반한 행위는 가처분채무자와 제3자 사이에서는 유효하나 그 유효를 가처분채권자에 대하여는 주장할 수 없다고 할 것이므로, 이 사건의 경우 원고의 청구를 인용한다면 가처분채권자에게 그 유효를 주장할 수 있게 되는 결과가 되어 부당하다) 원고의 청구는 이유가 없는 것이다.

2. 그러나. 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 택지를 분양받을 수 있는 권리 내지 환지전 대지를 공급받을 수 있는 권리를 대상으로 한 처분금지가처분이 있다 하더라도 위와 같은 내용의 가처분은 등기할 수 있는 성질의 것도 아니라 할 것이고 제3자가 채무자로부터 그 실제로 분양된 부동산을 매수하였음을 원인으로 채무자에 대하여 그 소유권이전등기를 구하는 것을 불허할 사유가 된다고 할 수는 없을 것이다(당원 1989.5.9. 선고 88다카6488 판결 참조).

따라서, 원고가 피고로부터 피고의 소외공사에 대한 이주자택지수분양권을 양수하였음을 이유로 소외공사에 대하여 이 사건 토지에 대한 이전등기의 이행을 구하는 것이 아니라, 피고로부터 이 사건 토지를 매수하였음을 이유로 직접 피고에 대하여 그 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 이 사건 청구를 피고의 소외공사에 대하여 가지는 위와 같은 수분양권을 대상으로 한 처분금지가처분이 있었음을 이유로 배척한 원심판결에는 결국 가처분의 효력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하여, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

대법원 2006. 8. 24. 선고 2004다23110 판결
[ 파산배당금교부청구권 ] [미간행]
【판시사항】

[1] 처분금지가처분의 효력범위

[2] 채권양도인의 채권자가 양수인을 상대로 사해행위취소로 인한 원상회복청구권을 피보전권리로 하여 양도채권에 대한 처분금지가처분을 발령받은 경우, 양수인이 양도인에게 임의로 또는 다른 채권자가 제기한 사해행위취소소송에서의 청구인낙에 따라 양도채권을 반환한 것이 위 가처분의 처분금지효력에 저촉되는지 여부(소극)

[3] 채권자가 사해행위의 취소와 함께 수익자 또는 전득자로부터 책임재산의 회복을 구하는 사해행위취소의 소를 제기한 경우, 그 취소의 효과

【참조조문】

[1] 민사집행법 제300조 제1항 [2] 민법 제406조 제1항, 제407조, 민사집행법 제300조 제1항 [3] 민법 제406조 제1항

【참조판례】

[1][2] 대법원 1991. 4. 12. 선고 90다9407 판결(공1991상, 1367)
[1] 대법원 1984. 4. 16.자 84마7 결정(공1984, 1015)
대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카458 판결(공1988, 884)
[3] 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카1989 판결(공1988, 587)
대법원 2001. 5. 29. 선고 99다9011 판결(공2001하, 1444)
대법원 2002. 5. 10.자 2002마1156 결정(공2002하, 1758)
대법원 2004. 8. 30. 선고 2004다21923 판결(공2004하, 1598)

【전 문】

【원고, 피상고인】 동양종합금융증권 주식회사 (소송대리인 법무법인 남산 담당변호사 하민호)

【피 고】 파산자 신극동제분 주식회사의 파산관재인

【보조참가인, 상고인】 엔에이치투자증권 주식회사(소송대리인 법무법인 자하연 담당변호사 남성렬)

【원심판결】 부산고등법원 2004. 4. 14. 선고 2003나13796 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고 보조참가인이 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

목적물에 대한 처분금지가처분결정이 내려진 경우 가처분에 의한 처분금지의 효력은 가처분채권자의 권리를 침해하는 한도에서만 생기는 것이므로, 가처분채권자는 피보전권리의 한도에서 가처분 위반의 처분행위의 효력을 부정할 수 있다 할 것인바( 대법원 1984. 4. 16.자 84마7 결정, 1988. 4. 25. 선고 87다카458 판결, 1991. 4. 12. 선고 90다9407 판결 등 참조), 채권자취소권은 사해행위로 이루어진 채무자의 재산처분행위를 취소하고 그 원상회복을 구하기 위한 권리로서 사해행위에 의해 일탈된 채무자의 책임재산을 총채권자를 위하여 채무자에게 복귀시키기 위한 것이지 채권자취소권을 행사하는 특정 채권자에게만 독점적 만족을 주기 위한 권리가 아니므로, 지명채권이 양도되어 제3자에 대하여 대항요건까지 갖춘 후 양도인의 채권자가 양수인을 상대로 사해행위취소로 인한 원상회복청구권을 피보전권리로 하여 그 피양수채권에 대한 처분금지가처분을 발령받은 경우에, 위 가처분 채권자가 본안소송으로 제기한 사해행위취소소송에서 승소 확정된 후 그에 기하여 채무자에게 그 채권이 원상회복되는 때뿐만 아니라, 양수인이 임의로 양도인에게 그 채권을 반환하거나 양도인의 다른 채권자가 양수인을 상대로 제기한 사해행위취소소송의 결과에 따라 원상회복의무의 이행으로서 그 채권을 반환하더라도, 이는 위 가처분채권자의 피보전권리인 채권자취소권에 의한 원상회복청구권을 침해하는 것이 아니라 채권자취소권의 목적을 실현시키는 것과 동일한 결과가 되어 오히려 그 피보전권리에 부합하는 것이므로 위 가처분의 처분금지효력에 저촉된다고 할 수 없고, 양수인의 원상회복의무의 발생이 다른 채권자가 제기한 사해행위취소소송에서의 청구인낙에 따른 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이다.

위의 법리에 따라 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들을 종합하여, 우학물산 주식회사(이하 ‘우학물산’이라고 한다)가 1999년 11월경 피고에게 ① 9,916,885,599원의 파산채권 및 ② 1,979,312,327원의 파산채권(이하 ①파산채권을 ‘이 사건 1파산채권’, ②파산채권을 ‘이 사건 2파산채권’, ①, ②파산채권을 합하여 ‘이 사건 파산채권’이라고 한다)을 신고하여 각 확정된 사실, 우학물산이 소외인에게, 2000. 10. 25. 이 사건 1파산채권을, 2000. 12. 13. 이 사건 2파산채권을 각 양도한 후 피고에게 각 그 양도통지를 하였는데, 그 후 우학물산의 채권자인 피고 보조참가인이 2001. 1. 27. 이 사건 파산채권의 배당금청구권 중 126억 2,000만 원을 가압류한 후, 위 가압류에 기하여 2001. 4. 4.부터 2001. 10. 27.까지 4회에 걸쳐 합계 1,485,326,760원에 대하여 각 가압류를 본압류로 전이하는 채권압류 및 전부명령을 받고, 그 무렵 위 명령들이 확정된 사실(이하 위 채권양도 이전에 있었던 피고 보조참가인의 위 채권가압류, 압류 및 전부명령을 ‘이 사건 가압류’, ’이 사건 압류 및 전부명령’이라고 한다), 피고 보조참가인이 소외인을 상대로, 2001. 4. 3. 사해행위취소청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 파산채권에 대하여 채권처분금지가처분(이하 ‘이 사건 가처분’이라고 한다)을 받고, 사해행위취소소송을 제기하여 이 사건 2파산채권 양도 부분에 관하여 승소한 후 2003. 6. 3. 이 사건 파산채권의 배당금청구권 중 2억 원에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받은 사실, 한편 원고는 피고 보조참가인과는 별도로 소외인을 상대로 그와 우학물산 사이의 이 사건 1파산채권 양도계약의 취소 및 그 원상회복을 구하는 사해행위취소소송을 제기하였는데, 소외인이 2003. 1. 29. 위 소송의 항소심에서 원고의 청구를 인낙한 후 같은 날 그 소송의 대상인 이 사건 1파산채권뿐만 아니라 이 사건 2파산채권도 우학물산에 양도하고, 피고에게 양도통지를 하였고, 그 후 원고가 2003. 1. 30. 우학물산을 채무자로, 피고를 제3채무자로 하여 이 사건 1파산채권에 대한 배당금청구권 중 15억 원을, 2003. 2. 4. 이 사건 2파산채권에 대한 배당금청구권 중 3억 원을 각 압류 및 전부받은 사실을 인정한 다음, 이 사건 1파산채권의 원상회복은 원고가 제기한 사해행위취소소송의 결과에 따른 것이고, 이 사건 2파산채권의 원상회복은 소외인이 임의로 한 것이기는 하나 우학물산 이외의 자에게 위 채권을 양도하거나 채권을 추심하는 등의 처분행위를 하지 못하게 하여 그 후의 사해행위취소 및 그로 인한 원상회복을 통하여 우학물산의 책임재산을 보전하는 데에 목적이 있는 이 사건 가처분의 피보전권리가 실현되는 것과 동일한 법률관계를 발생시키는 것이어서 이 사건 가처분에 저촉되지 않는다고 판단한 후, 이 사건 파산채권에 대한 원고의 위 압류 및 전부명령이 이 사건 가처분에 저촉되어 무효임을 전제로 이보다 늦게 이루어진 피고 보조참가인의 2003. 6. 3.자 압류 및 전부명령이 유효하다는 피고 보조참가인의 주장을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍이 간다.

나아가 원고의 이 사건 1파산채권의 양도에 대한 사해행위취소소송에서 소외인이 청구를 인낙한 것은 신의칙에 반하는 소송행위로서 무효라는 피고 보조참가인의 주장을 배척한 것 또한 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 밖에 소외인의 위 청구인낙이 통정허위표시에 해당하여 무효라는 상고이유의 주장은 상고심에서 비로소 주장된 것으로 적법한 상고이유가 될 수 없다( 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다24325 판결 등 참조).

원심판결에는 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채권처분금지가처분의 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

채권자가 사해행위의 취소와 함께 수익자 또는 전득자로부터 책임재산의 회복을 구하는 사해행위취소의 소를 제기한 경우 그 취소의 효과는 채권자와 수익자 또는 전득자 사이의 관계에서만 생기는 것이므로, 수익자 또는 전득자가 사해행위의 취소로 인한 원상회복 또는 이에 갈음하는 가액배상을 하여야 할 의무를 부담한다고 하더라도 이는 채권자에 대한 관계에서 생기는 법률효과에 불과하고 채무자와 사이에서 그 취소로 인한 법률관계가 형성되는 것은 아니고, 그 취소의 효력이 소급하여 채무자의 책임재산으로 회복되는 것도 아니라 할 것이다( 대법원 2001. 5. 29. 선고 99다9011 판결, 2002. 5. 10.자 2002마1156 결정, 2003. 7. 11. 선고 2003다19558 판결 등 참조).

위의 법리에 따라 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 압류 및 전부명령 당시 피압류채권이 이미 제3자에 대한 대항요건을 갖추어 양도되어 그 명령이 효력이 없는 것이 되었다면, 그 후의 사해행위취소소송에서 위 채권양도계약이 취소되어 동 채권이 원채권자에게 복귀하였다고 하더라도 이미 무효로 된 압류 및 전부명령이 다시 유효로 되어 동 채권이 압류채권자에게 전부되는 것이 아니라고 판단한 다음, 사해행위취소에 의하여 이 사건 파산채권이 소급하여 우학물산의 책임재산으로 회복되었음을 전제로 이 사건 가압류, 압류 및 전부명령이 유효하다는 피고 보조참가인의 주장을 배척한 것은 정당하다.

원심판결에는 상고이유에서 지적하는 바와 같은 사해행위취소에 따른 압류 및 전부명령의 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 앞서 본 법리와 달리 채권자취소권의 본질에 관하여 이른바 형성권설의 입장에 서서 사해행위취소 인용 판결에 절대적인 효력이 있음을 전제로 원심판결을 탓하고 있음에 불과하여 받아들일 수 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고 보조참가인이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

대법원 2022. 12. 1. 선고 2022다247521 판결
[ 배당이의 ] [공2023상,172]
【판시사항】

[1] 채무자가 압류 또는 가압류의 대상인 채권을 양도하고 확정일자 있는 통지 등에 의한 채권양도의 대항요건을 갖춘 경우, 그 후 이루어진 압류 또는 가압류와 이에 기한 추심명령 또는 전부명령의 효력(무효)

[2] 채권압류명령 등 당시 피압류채권이 이미 제3자에 대한 대항요건을 갖추고 양도되어 그 명령이 효력이 없는 것이 된 이후에 사해행위취소소송에서 위 채권양도계약이 취소되어 채권이 원채권자에게 복귀한 경우, 무효인 위 채권압류명령 등이 다시 유효로 되는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 채무자가 압류 또는 가압류의 대상인 채권을 양도하고 확정일자 있는 통지 등에 의한 채권양도의 대항요건을 갖추었다면, 그 후 채무자의 다른 채권자가 그 양도된 채권에 대하여 압류 또는 가압류를 하더라도 그 압류 또는 가압류 당시에 피압류채권은 이미 존재하지 않는 것과 같아 압류 또는 가압류로서의 효력이 없고, 그에 기한 추심명령 또한 무효이므로, 그 다른 채권자는 압류 등에 따른 집행절차에 참여할 수 없다. 또한 압류된 금전채권에 대한 전부명령이 절차상 적법하게 발부되어 확정되었다고 하더라도 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때에 피압류채권이 존재하지 않으면 전부명령도 무효이므로, 피압류채권이 전부채권자에게 이전되거나 집행채권이 변제되어 소멸하는 효과는 발생할 수 없다.

[2] 채권자가 사해행위의 취소와 함께 수익자 또는 전득자로부터 책임재산의 회복을 명하는 사해행위취소의 판결을 받은 경우 그 취소의 효과는 채권자와 수익자 또는 전득자 사이에만 미치므로, 수익자 또는 전득자가 채권자에 대하여 사해행위의 취소로 인한 원상회복 의무를 부담하게 될 뿐, 채무자와 사이에서 그 취소로 인한 법률관계가 형성되거나 취소의 효력이 소급하여 채무자의 책임재산으로 회복되는 것은 아니다. 따라서 채권압류명령 등 당시 피압류채권이 이미 제3자에 대한 대항요건을 갖추어 양도되어 그 명령이 효력이 없는 것이 되었다면, 그 후의 사해행위취소소송에서 위 채권양도계약이 취소되어 채권이 원채권자에게 복귀하였다고 하더라도 이미 무효로 된 채권압류명령 등이 다시 유효로 되는 것은 아니다.

【참조조문】

[1] 민법 제450조, 민사집행법 제227조, 제229조, 제231조, 제280조 [2] 민법 제406조 제1항, 제450조, 민사집행법 제227조, 제229조, 제231조, 제280조

【참조판례】

[1] 대법원 1981. 9. 22. 선고 80누484 판결(공1981, 14388)
대법원 2003. 5. 30. 선고 2001다10748 판결(공2003하, 1424)
대법원 2007. 4. 12. 선고 2005다1407 판결
대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다57213, 57220 판결
[2] 대법원 2001. 5. 29. 선고 99다9011 판결(공2001하, 1444)
대법원 2006. 8. 24. 선고 2004다23110 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 외 12인 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 외 1인)

【피고, 피상고인】 피고 1 외 45인 (소송대리인 법무법인 위민 외 1인)

【원심판결】 대구고법 2022. 5. 12. 선고 2020나21962 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심의 판단

원심은 그 채택 증거를 종합하여, 소외 1이 2008. 12.경 ○○○○○채권단에게 이 사건 제2차 투자계약 해지에 따른 투자금반환채권(이하 ‘이 사건 채권’이라고 한다)을 양도하였고, 그 채무자인 소외 2가 2010. 3. 2. 확정일자 있는 증서에 의하여 이를 승낙한 사실, 피고들의 채권압류 및 추심명령 또는 전부명령(이하 ‘채권압류명령 등’이라고 한다)은 모두 이 사건 채권양도의 대항요건이 구비된 이후부터 그 양도에 대한 사해행위취소소송의 확정으로 소외 1에게 이 사건 채권이 원상회복된 2014. 1. 16. 이전에 제3채무자인 소외 2에게 송달된 사실 등을 인정한 다음, 피고들의 채권압류명령 등은 장래 채권인 관련 사해행위취소소송의 확정에 따라 소외 1에게 원상회복될 이 사건 채권에 대한 압류로서 유효하다고 판단하여, 피압류채권의 부존재로 무효라는 원고들 주장을 배척하였다.

2. 대법원의 판단

가. 채무자가 압류 또는 가압류의 대상인 채권을 양도하고 확정일자 있는 통지 등에 의한 채권양도의 대항요건을 갖추었다면, 그 후 채무자의 다른 채권자가 그 양도된 채권에 대하여 압류 또는 가압류를 하더라도 그 압류 또는 가압류 당시에 피압류채권은 이미 존재하지 않는 것과 같아 압류 또는 가압류로서의 효력이 없고, 그에 기한 추심명령 또한 무효이므로, 그 다른 채권자는 압류 등에 따른 집행절차에 참여할 수 없다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2001다10748 판결, 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다57213, 57220 판결 등 참조). 또한 압류된 금전채권에 대한 전부명령이 절차상 적법하게 발부되어 확정되었다고 하더라도 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때에 피압류채권이 존재하지 않으면 전부명령도 무효이므로, 피압류채권이 전부채권자에게 이전되거나 집행채권이 변제되어 소멸하는 효과는 발생할 수 없다(대법원 1981. 9. 22. 선고 80누484 판결, 대법원 2007. 4. 12. 선고 2005다1407 판결 등 참조).

한편 채권자가 사해행위의 취소와 함께 수익자 또는 전득자로부터 책임재산의 회복을 명하는 사해행위취소의 판결을 받은 경우 그 취소의 효과는 채권자와 수익자 또는 전득자 사이에만 미치므로, 수익자 또는 전득자가 채권자에 대하여 사해행위의 취소로 인한 원상회복 의무를 부담하게 될 뿐, 채무자와 사이에서 그 취소로 인한 법률관계가 형성되거나 취소의 효력이 소급하여 채무자의 책임재산으로 회복되는 것은 아니다. 따라서 채권압류명령 등 당시 피압류채권이 이미 제3자에 대한 대항요건을 갖추어 양도되어 그 명령이 효력이 없는 것이 되었다면, 그 후의 사해행위취소소송에서 위 채권양도계약이 취소되어 채권이 원채권자에게 복귀하였다고 하더라도 이미 무효로 된 채권압류명령 등이 다시 유효로 되는 것은 아니다(대법원 2001. 5. 29. 선고 99다9011 판결, 대법원 2006. 8. 24. 선고 2004다23110 판결 등 참조).

나. 원심이 인정한 바와 같이, 이 사건 채권이 피고들의 채권압류명령 등 송달 당시에 소외 1로부터 제3자에게 양도되어 대항요건까지 갖추었다면 위 채권압류명령 등은 집행채무자의 책임재산으로 존재하지 않는 채권에 대한 것으로 모두 무효이고, 그 후의 사해행위취소소송에서 이 사건 채권양도계약이 취소되고 그 채권의 복귀를 명하는 판결이 확정되었다고 하더라도 위 채권이 소급하여 소외 1의 책임재산으로 복귀하거나 이미 무효로 된 채권압류명령 등이 다시 유효하게 되는 것은 아니다. 또한 피고들이 채권압류명령 등을 받을 당시 소외 1의 책임재산이 아닌 상태로서 이미 존재하고 있는 이 사건 채권을 압류명령 등이 가능한 장래 발생할 채권이라고 볼 수도 없다.

그런데도 이와 달리 피고들의 채권압류명령 등이 유효라고 전제하여 판단한 원심판결에는 채권압류명령 등의 피압류채권 및 그 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 결론

그러므로 나머지 상고이유들에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[별 지 1] 원고(선정당사자) 4 선정자명단: 생략

[별 지 2] 원고(선정당사자) 46 선정자명단: 생략

대법관 노정희(재판장) 안철상(주심) 이흥구

대법원 2023. 7. 27. 선고 2023다228107 판결
[ 부당이득금 ] 〈무효인 부동산 임의경매에 따라 수령한 배당금에 관해 부당이득반환을 청구한 사건〉[공2023하,1535]
【판시사항】

[1] 피담보채권이 소멸되어 무효인 근저당권에 기초하여 개시된 부동산 임의경매절차의 효력(무효) 및 이 경우 매수인이 매각대금 지급으로 부동산의 소유권을 취득할 수 있는지 여부(소극) / 이와 같이 경매가 무효인 경우, 매수인이 경매채권자 등 배당금을 수령한 자를 상대로 부당이득반환을 구할 수 있는지 여부(적극)

[2] 압류 당시 피압류채권이 존재하지 않는 경우, 압류의 효력(무효) 및 그에 기한 추심명령의 효력(무효) / 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때 피압류채권이 존재하지 않는 경우, 전부명령의 효력(무효)

【판결요지】

[1] 임의경매의 정당성은 실체적으로 유효한 담보권의 존재에 근거하므로, 담보권에 실체적 하자가 있다면 그에 기초한 경매는 원칙적으로 무효이다. 특히 채권자가 경매를 신청할 당시 실행하고자 하는 담보권이 이미 소멸하였다면, 그 경매개시결정은 아무런 처분권한이 없는 자가 국가에 처분권을 부여한 데에 따라 이루어진 것으로서 위법하다. 그러므로 피담보채권이 소멸되어 무효인 근저당권에 기초하여 임의경매절차가 개시되고 매수인이 해당 부동산의 매각대금을 지급하였더라도, 그 경매절차는 무효이므로 매수인은 부동산의 소유권을 취득할 수 없다. 이와 같이 경매가 무효인 경우 매수인은 경매채권자 등 배당금을 수령한 자를 상대로 그가 배당받은 금액에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있다.

[2] 압류 당시에 피압류채권이 존재하지 않는 경우에는 압류로서의 효력이 없고, 그에 기한 추심명령도 무효이므로, 해당 압류채권자는 압류 등에 따른 집행절차에 참여할 수 없다. 또한 압류된 금전채권에 대한 전부명령이 절차상 적법하게 발부되어 확정되었더라도, 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때에 피압류채권이 존재하지 않으면 전부명령도 무효이므로, 피압류채권이 전부채권자에게 이전되거나 집행채권이 변제되어 소멸하는 효과는 발생할 수 없다.

【참조조문】

[1] 민사집행법 제83조 제1항, 제135조, 제145조, 제264조 제1항, 제268조, 민법 제369조, 제741조 [2] 민사집행법 제223조, 제227조, 제229조

【참조판례】

[1] 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결(공1991, 2709)
대법원 2017. 6. 19. 선고 2013도564 판결(공2017하, 1587)
대법원 2022. 8. 25. 선고 2018다205209 전원합의체 판결(공2022하, 1902)
[2] 대법원 1981. 9. 22. 선고 80누484 판결(공1981, 14388)
대법원 2007. 4. 12. 선고 2005다1407 판결
대법원 2022. 12. 1. 선고 2022다247521 판결(공2023상, 172)

【전 문】

【원고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 동남리빙스텔개발 (소송대리인 법무법인 케이앤씨 담당변호사 곽경직)

【피고, 피상고인】 피고 1 (소송대리인 법무법인 혜민 담당변호사 이동주)

【피고, 상고인】 용인시 (소송대리인 법무법인 세창 담당변호사 김상일)

【피고, 상고인 겸 피상고인】 주식회사 한화저축은행 (소송대리인 법무법인 이담 담당변호사 조의정)

【원심판결】 서울고법 2023. 3. 22. 선고 2022나2046184 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 1, 주식회사 한화저축은행에 대한 원고 패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 용인시, 주식회사 한화저축은행의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 피고 용인시의 상고로 인한 부분은 피고 용인시가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원고의 상고이유에 대한 판단

가. 관련 법리

1) 임의경매의 정당성은 실체적으로 유효한 담보권의 존재에 근거하므로, 담보권에 실체적 하자가 있다면 그에 기초한 경매는 원칙적으로 무효이다. 특히 채권자가 경매를 신청할 당시 실행하고자 하는 담보권이 이미 소멸하였다면, 그 경매개시결정은 아무런 처분권한이 없는 자가 국가에 처분권을 부여한 데에 따라 이루어진 것으로서 위법하다. 그러므로 피담보채권이 소멸되어 무효인 근저당권에 기초하여 임의경매절차가 개시되고 매수인이 해당 부동산의 매각대금을 지급하였더라도, 그 경매절차는 무효이므로 매수인은 부동산의 소유권을 취득할 수 없다(대법원 2017. 6. 19. 선고 2013도564 판결, 대법원 2022. 8. 25. 선고 2018다205209 전원합의체 판결 등 참조). 이와 같이 경매가 무효인 경우 매수인은 경매채권자 등 배당금을 수령한 자를 상대로 그가 배당받은 금액에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결 등 참조).

2) 압류 당시에 피압류채권이 존재하지 않는 경우에는 압류로서의 효력이 없고, 그에 기한 추심명령도 무효이므로, 해당 압류채권자는 압류 등에 따른 집행절차에 참여할 수 없다(대법원 2022. 12. 1. 선고 2022다247521 판결 참조). 또한 압류된 금전채권에 대한 전부명령이 절차상 적법하게 발부되어 확정되었더라도, 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때에 피압류채권이 존재하지 않으면 전부명령도 무효이므로, 피압류채권이 전부채권자에게 이전되거나 집행채권이 변제되어 소멸하는 효과는 발생할 수 없다(대법원 1981. 9. 22. 선고 80누484 판결, 대법원 2007. 4. 12. 선고 2005다1407 판결, 대법원 2022. 12. 1. 선고 2022다247521 판결 등 참조).

나. 판단

1) 원심판결 이유를 관련 법리 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 보면, 피고 1, 주식회사 한화저축은행(이하 ‘피고 은행’이라 한다)이 이 사건 경매절차에 따른 ‘소외 1·소외 2의 배당금채권’을 별개의 강제집행절차를 통하여 지급받았기에 이 사건 경매절차로 인하여 부당이득을 하였다고 볼 수 없다는 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.

가) 피담보채권이 소멸되어 무효인 소외 1·소외 2 명의 이 사건 각 근저당권에 기초하여 이 사건 경매절차가 개시된 이상, 원고가 이 사건 각 부동산에 대한 매각대금을 지급하였더라도 이 사건 경매절차는 무효이다. 따라서 원고는 이 사건 각 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 없고, 이 사건 경매절차에 따른 배당금은 법률상 원인 없이 지급된 것이므로, 위 배당금을 수령한 자는 원고에 대하여 부당이득으로 이를 반환할 의무를 부담한다. 비록 피고 1 및 피고 은행이 이 사건 경매절차에서 인정된 소외 1·소외 2의 배당금채권에 대하여 적법하게 발부되어 확정된 압류 및 추심·전부명령에 따라 별도의 채권배당절차에서 그중 일부를 배당금으로 수령하였더라도, 이 사건 경매절차가 무효인 이상, 소외 1·소외 2의 배당금채권 자체가 존재하지 않아 피고 1 및 피고 은행의 압류 및 추심·전부명령 역시 무효이므로, 피고 1 및 피고 은행은 법률상 원인 없이 원고의 매각대금으로 인하여 수령한 배당금 상당의 이익을 얻고 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다고 봄이 타당하다.

나) ‘급부부당이득’은 당사자 일방이 자신의 의사에 따라 일정한 급부를 한 후 해당 급부가 법률상 원인 없음을 이유로 반환을 청구하는 경우를 의미하는데(대법원 2018. 1. 24. 선고 2017다37324 판결 등 참조), 이 사건 경매절차의 매수인으로서 급부자에 해당하는 원고와 근저당권자 겸 임의경매신청인에 해당하는 소외 1·소외 2 사이에는 별도의 계약관계가 존재한다고 볼 수 없고, 원고가 자신의 의사에 따라 소외 1·소외 2에게 일정한 급부를 한 경우라고 볼 수도 없는 이상, 이 사건은 ‘급부부당이득’에 관한 법리가 적용되는 사안이라고 볼 수 없다.

다) ‘채권의 준점유자에 대한 변제(민법 제470조)’는 적어도 채권의 존재 사실 자체가 인정되어야 적용될 수 있는데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 경매절차가 무효인 이상, 소외 1·소외 2의 배당금채권이 존재한다고 볼 수 없고, 위 배당금채권에 관한 피고 1 및 피고 은행의 압류 및 추심·전부명령 역시 무효이므로, 이 사건은 민법 제470조가 적용되는 사안이라고 보기도 어렵다.

2) 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만으로, 원고의 피고 1에 대한 청구는 물론 피고 은행에 대한 청구 중 일부를 기각하였는바, 이러한 원심의 판단에는 부당이득, 임의경매절차의 법적 성질, 민법 제470조 등에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

2. 피고 용인시 및 피고 은행의 상고이유에 대한 판단

가. 신의칙 및 금반언의 원칙 위반 여부

원심은 판시와 같은 이유로, 원고가 배당금에 대한 부당이득반환청구를 하는 것이 정의 관념에 비추어 용인될 수 없는 정도에 이르렀다고 볼 수는 없다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 신의칙 및 금반언의 원칙에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

나. 소송비용 공제 여부

원심은 판시와 같은 이유로, 피고 은행의 소외 1·소외 2에 대한 배당이의소송 관련 소송비용은 별도의 소송비용 확정 절차를 통하여 정산해야 할 부분일 뿐 원고에 대한 부당이득액을 산정할 때 공제할 수는 없다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 소송비용 공제와 관련한 부당이득반환에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 피고 1 및 피고 은행에 대한 원고 패소 부분을 모두 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 피고 용인시 및 피고 은행의 상고는 모두 기각하며, 상고비용 중 피고 용인시의 상고로 인한 부분은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

소멸시효의 효과를 주장할 수 있는 자는 시효로 인해 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 사람에 한정, 채무자에 대한 일반채권자는 자기의 채권을 보전키 위해 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 가능, 채권자 지위에서 독자적으로 소멸시효 주장 불가

모두우리 — Thu, 16 Jul 2026 15:36:30 +0900

대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결
[ 배당이의 ] [공1998.2.1.(51),403]
【판시사항】

[1] 전부 승소한 판결에 불복하여 상소할 수 있는지 여부(소극)

[2] 소멸시효 주장을 원용할 수 있는 자의 범위

【판결요지】

[1] 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하도록 그 취소·변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 원심판결에 대한 불복 상고는 상고를 제기할 이익이 없어 허용될 수 없다.

[2] 소멸시효가 완성된 경우 이를 주장할 수 있는 사람은 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 사람에 한정되므로, 채무자에 대한 일반 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있을 뿐 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수 없다.

【참조조문】

[1] 민사소송법 제360조, 제392조 [2] 민법 제162조, 제404조

【참조판례】

[1] 대법원 1996. 4. 12. 선고 96다6295 판결(공1996상, 1538)
대법원 1997. 5. 23. 선고 96다38612 판결(공1997하, 1859)
대법원 1997. 10. 24. 선고 96다12276 판결(공1997하, 3571)
[2] 대법원 1979. 6. 26. 선고 79다407 판결(공1979, 12038)
대법원 1991. 3. 27. 선고 90다17552 판결(공1991, 1269)
대법원 1995. 7. 11. 선고 95다12446 판결(공1995하, 2761)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 (원고들 소송대리인 변호사 차성호)

【피고, 상고인】 피고 1 외 2인

【피고1의보조참가인】 유한회사 ○○○

【피고2의보조참가인】 피고2의보조참가인

【원심판결】 서울고법 1997. 5. 2. 선고 96나27171 판결

【주 문】

원고 1에 대한 상고를 모두 각하하고, 나머지 원고들에 대한 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들 및 피고 보조참가인들의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 원고 1에 대한 상고를 본다.

상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하도록 그 취소·변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 원심판결에 대한 불복 상고는 상고를 제기할 이익이 없어 허용될 수 없다 할 것인바, 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고들의 항소를 받아들여 원고 1의 청구를 일부 인용한 제1심판결 중 피고들 패소 부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 위 원고의 청구를 기각하였음이 분명하므로 이와 같이 위 원고에 대한 관계에서 전부 승소한 피고들 및 피고 보조참가인들이 위 원고에 대하여 제기한 상고는 상고의 이익이 없는 부적법한 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없음이 명백하므로 각하를 면치 못한다고 할 것이다.

2. 피고들 및 피고 보조참가인들의 원고 2, 원고 3에 대한 상고이유를 본다.

가. 제1점에 대하여

소멸시효가 완성된 경우 이를 주장할 수 있는 사람은 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 사람에 한정되므로 채무자에 대한 일반 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있을 뿐 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수 없음은 논지가 지적하는 바와 같다(대법원 1979. 6. 26. 선고 79다407 판결, 1991. 3. 27. 선고 90다17552 판결, 1995. 7. 11. 선고 95다12446 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1 소유의 판시 부동산에 대한 경매절차에서 가등기담보권자인 피고들에게 부당하게 많은 금액을 배당한 반면 후순위 채권자인 원고들에게 부당하게 적은 금액을 배당하는 것으로 배당표가 잘못 작성되었음을 이유로 원고들이 피고들을 상대로 제기한 배당이의 사건인 이 사건 소송에서 피고 1 및 소외 2 회사의 위 소외 1에 대한 채권은 시효로 인하여 소멸하였다는 원고들의 주장을 받아들여 원고 2 및 원고 3의 청구를 일부 인용하였는바, 기록에 의하면 채무자인 위 소외 1은 판시 부동산에 대한 경매절차가 개시된 이래 무자력의 상태에 빠져 있음을 알 수 있으므로 위 소외 1의 채권자인 원고들로서는 위 소외 1에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자인 위 소외 1을 대위하여 위 소외 1의 피고들에 대한 채무가 시효로 소멸하였다는 주장을 할 수 있다 할 것이다.

원심도 원고들의 소멸시효 주장을 원고들이 무자력 상태에 놓인 위 소외 1을 대위하여 위 소외 1의 피고 1 및 소외 2 회사에 대한 채무가 시효로 소멸하였다고 주장하는 취지로 보아 이를 받아들인 것으로 보이므로 원심판결에 소론과 같은 소멸시효 및 변론주의에 관한 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.

나. 제2, 3점에 대하여

관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고 1 및 소외 2 회사의 소멸시효 중단 및 소멸시효의 이익 포기 주장을 판시와 같은 이유로 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배, 석명권 불행사, 소멸시효 중단에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지 역시 이유 없다.

다. 제4점에 대하여

관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고 2의 채권은 모두 변제되었을 뿐 아니라, 위 피고는 판시 부동산에 대한 경매절차에서 경매법원에 가등기권리자로서의 권리신고를 하지 않았다고 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 변제 및 채권신고에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지 역시 이유 없다.

라. 제5점에 대하여

논지는 가등기의 설정은 가압류, 가처분보다 훨씬 강력한 채권 보호 장치인데 소멸시효 중단사유에 가압류, 가처분을 포함시키면서 가등기의 설정을 제외한 민법 제168조는 헌법상의 평등권 내지 재산권 보장 조항에 위반된다는 것이다.

그러나 기록에 의하면 피고들은 원고들의 소멸시효 주장에 대하여 다른 사유를 들어 다투었을 뿐 채무자인 위 소외 1이 자기 소유의 판시 부동산에 대하여 피고들 앞으로 가등기를 마쳐 줌으로써 위 소외 1의 피고들에 대한 채무의 소멸시효가 중단되었다고 주장한 바가 전혀 없음을 알 수 있으므로 가등기 설정을 소멸시효 중단사유로 명시하지 아니한 민법 제168조가 헌법상의 평등권 내지 재산권 보장 조항에 위반되는지 여부는 이 사건의 결론에 하등 영향을 미치지 아니하여 논지는 적법한 상고이유가 될 수 없다(채무자가 채권자에 대하여 자기 소유의 부동산에 담보 목적의 가등기를 설정하여 주는 것은 민법 제168조 소정의 채무의 승인에 해당한다고 볼 수 있으므로 위 조항이 헌법상의 평등권이나 재산권 보장 조항에 위반된다고도 볼 수 없다). 논지 역시 이유 없다.

3. 그러므로 원고 1에 대한 상고를 모두 각하하고, 나머지 원고들에 대한 상고를 모두 기각하기로 하며, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택

대법원 1996. 4. 12. 선고 96다6295 판결
[ 이사장선임결의부존재확인 ] [공1996.6.1.(11),1538]
【판시사항】

[1] 승소판결에 대한 불복 상고의 허용 여부(소극)

[2] 조합의 이사장선임결의 부존재확인소송의 피고 적격

【판결요지】

[1] 상고는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 유리하게 취소·변경을 구하기 위하여 하는 것이므로 승소판결에 대한 불복 상고는 허용될 수 없다.

[2] 조합의 이사장선임결의 부존재확인소송에 있어서, 조합 내의 이사장 선임결의상의 하자를 둘러싸고 일어난 분쟁을 종국적으로 해결하는 데에는 조합만을 당사자로 하여 그 확인을 구하는 것으로 족하고 그 외에 선임된 이사장 개인에 대하여는 따로 그 확인을 구할 필요가 없다.

【참조조문】

[1] 민사소송법 제360조, 제392조 [2] 민사소송법 제48조, 제228조, 상법 제380조

【참조판례】

[1] 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다33008 판결(공1993하, 2100)
대법원 1994. 11. 4. 선고 94다21207 판결(공1994하, 3233)
대법원 1994. 12. 27. 선고 94므895 판결(공1995상, 674)
[2] 대법원 1982. 9. 14. 선고 80다2425 전원합의체 판결(공1982, 928)
대법원 1991. 6. 25. 선고 90다14058 판결(공1991, 1998)
대법원 1991. 8. 13. 선고 91다5433 판결(공1991, 2334)
대법원 1992. 5. 12. 선고 91다37683 판결(공1992, 1841)

【전 문】

【원고, 상고인겸피상고인】 원고 1 외 2인

【피고, 상고인 겸 피상고인】 ○○○종합상가 사업협동조합

【피고, 피상고인】 피고 2

【원심판결】 서울고법 1995. 12. 29. 선고 95나25147 판결

【주 문】

원고들의 피고 1 조합에 대한 상고를 모두 각하한다. 원고들의 피고 2에 대한 상고와 피고 1 조합의 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 원고들의 피고 1 조합에 대한 상고의 적법 여부를 판단한다.

상고는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 유리하게 취소·변경을 구하기 위하여 하는 것이므로 승소판결에 대한 불복상고는 허용될 수 없는 것이다(대법원 1993. 6. 25. 선고 92다33008 판결 참조).

그런데 이 사건 기록에 의하면, 원심은 피고 1 조합의 1992. 12. 10. 자 대의원총회에서 피고 2를 이사장으로 선임한 결의는 존재하지 아니함의 확인을 구하는 원고들의 주위적 청구를 그대로 인용하였음이 분명하고, 따라서 원고들은 전부 승소판결을 받음으로써 그 판결에 대한 상고의 이익을 갖지 않는다고 할 것이므로, 원고들의 피고 1 조합에 대한 상고는 그 자체에 있어서 부적법하여 각하를 면할 수 없다.

2. 원고들의 피고 2에 대한 상고이유를 본다.

원심은, 피고 1 조합이 피고 2를 이사장으로 선임한 결의는 부존재라고 주장하여 그 확인을 구하는 이 사건 소송에 있어서, 피고 1 조합 내의 이사장 선임결의상의 하자를 둘러싸고 일어난 분쟁을 종국적으로 해결하는 데에는 피고 1 조합만을 당사자로 하여 그 확인을 구하는 것으로 족하고, 그 외에 피고 2에 대하여는 따로 그 확인을 구할 필요가 없다는 이유로 원고들의 피고 2에 대한 소를 각하한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 옳고(대법원 1982. 9. 14. 선고 80다2425 전원합의체 판결 참조), 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

3. 피고 1 조합의 상고이유를 본다.

기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고 2가 피고 1 조합의 이사장으로서 계속 직무를 집행함으로 인하여 발생하는 분쟁의 해결을 위하여 피고 1 조합을 상대로 이 사건 대의원총회 선임결의 부존재의 확인을 구할 이익이 있다고 본 것은 옳고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지도 이유 없다.

4. 그러므로 원고들의 피고 1 조합에 대한 상고를 모두 각하하고, 원고들의 피고 2에 대한 상고와 피고 1 조합의 상고를 모두 기각하며, 상고비용은 각 상고인의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

대법원 1997. 5. 23. 선고 96다38612 판결
[ 공사대금 ] [공1997.7.1.(37),1859]
【판시사항】

[1] 승소판결에 대한 불복 상고의 허용 여부(소극)

[2] 사해행위 당시 아직 성립되지 않은 채권이 예외적으로 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있는 경우

【판결요지】

[1] 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하도록 그 취소 변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 원심판결에 대한 불복 상고는 상고를 제기할 이익이 없어 허용될 수 없다.

[2] 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생할 것을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립될 고도의 개연성이 있으며 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다(채권자의 공사대금 반환채권이 채무자와 제3자의 증여계약 당시에는 아직 발생되지 않았고 또한 채무자가 채권자의 주택에 대한 건축허가를 정상적인 방법으로는 받을 수 없음을 알고 관계 공무원에게 청탁하여 건축허가를 받아 공사를 진행시키려고 노력하는 등 채권자와 사이에 체결한 공사계약을 이행하는 과정에 있었던 경우, 가까운 장래에 공사대금 반환채권이 성립될 고도의 개연성이 있었다고 볼 수 없으므로, 채권자는 공사대금 반환채권을 피보전채권으로 하여 채무자와 제3자 사이의 증여계약이 사해행위임을 이유로 그 취소를 구할 수 없다고 본 사례).

【참조조문】

[1] 민사소송법 제360조, 제392조 [2] 민법 제406조

【참조판례】

[1] 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다33008 판결(공1993하, 2100)
대법원 1994. 11. 4. 선고 94다21207 판결(공1994하, 3233)
대법원 1994. 12. 7. 선고 94므895 판결(공1995상, 674)
대법원 1996. 4. 12. 선고 96다6295 판결(공1996상, 1538)
[2] 대법원 1995. 11. 28. 선고 95다27905 판결(공1996상, 173)
대법원 1996. 2. 9. 선고 95다14503 판결(공1996상, 902)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 경인법무법인 담당변호사 최영식)

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인

【원심판결】 인천지법 1996. 7. 26. 선고 96나1016 판결

【주 문】

원고의 피고 1에 대한 상고를 각하하고, 원고의 피고 2에 대한 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 원고의 피고 1에 대한 상고에 대하여 본다.

상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하도록 그 취소 변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 원심판결에 대한 불복 상고는 상고를 제기할 이익이 없어 허용될 수 없다 할 것인바, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 피고 1에 대한 공사대금 반환청구를 전부 인용한 제1심판결을 유지하여 피고 1의 항소를 기각하였음이 분명하고, 이와 같이 전부 승소한 원고가 피고 1에 대하여 제기한 상고는 상고의 이익이 없는 부적법한 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없으므로 각하되어야 할 것이다.

2. 피고 2에 대한 상고이유를 본다.

원고가 주장하는 바와 같이, 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생할 것을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립될 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있는 것이다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95다14503 판결 등 참조).

그러나 기록에 의하면, 원고의 피고 1에 대한 공사대금 반환채권은 이 사건 소제기로써 원고와 피고 1과의 공사계약이 해제되어 비로소 발생한 것이고, 원고가 사해행위라고 주장하는 이 사건 부동산에 관한 피고들 사이의 증여계약 당시에는 아직 발생하지 아니하였으며, 또 증여계약 당시 피고 1은 원고의 주택에 대한 건축허가를 정상적인 방법으로는 받을 수 없음을 알고 건축업자인 소외인을 통하여 관계 공무원에게 청탁하여 건축허가를 받아 공사를 진행시키려고 노력하는 등 원고와 사이에 체결한 공사계약을 이행하는 과정에 있었음을 알 수 있는바, 이와 같이 그 당시 공사계약에 따른 공사의 완성이 불가능한 것으로 확정된 것이 아닌 이상 공사대금 반환채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있었다거나 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 공사대금 반환채권이 성립될 고도의 개연성이 있었다고 볼 수 없으므로, 원고는 공사대금 반환채권을 피보전채권으로 하여 피고들 사이의 증여계약이 사해행위임을 이유로 그 취소를 구하거나 이를 원인으로 경료된 피고 2 명의의 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없다 할 것이다.

원심판결의 이유 설시는 다소 부적절한 점이 있으나, 원고가 채권자취소권을 행사할 수 없다고 본 결론은 정당하므로 논지는 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 원고의 피고 1에 대한 상고는 이를 각하하고, 원고의 피고 2에 대한 상고는 이를 기각하며, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

대법원 1997. 10. 24. 선고 96다12276 판결
[ 퇴직금 ] [공1997.12.1.(47),3571]
【판시사항】

[1] 근로자가 회사의 일방적 결정에 따라 회사의 일부 부서를 물적 기반으로 하여 설립되고 그 회사가 인사권과 경영권을 실질적으로 행사하는 다른 회사로 전출된 경우, 전출시 퇴직금을 받았다 하더라도 근로관계의 계속성이 유지되는지 여부(적극)

[2] 승소판결에 대한 항소의 허용 여부(소극) 및 불이익한 재판인지 여부에 대한 판단 기준

[3] 가분채권의 일부 청구에 관하여 전부 승소한 채권자가 나머지 부분에 관하여 청구를 확장하기 위하여 항소할 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 근로자가 현재 근무하는 회사와 직전에 근무하였던 회사가 별개의 법인이고, 근로자가 직전 회사에 입사하여 근무하다가 퇴사하고 퇴직금을 수령한 후 현재 회사에 입사하였다고 하더라도, 이는 근로자의 자의에 의한 것이 아니라 직전 회사의 경영 방침에 의한 일방적인 결정에 따라 앞으로 직전 회사로 복귀할 것을 조건으로 하여 형식적으로 거친 것에 불과하고, 현재 회사는 직전 회사의 일부 부서를 물적 기반으로 하여 설립된 회사로서 그 인사권과 경영권을 직전 회사가 행사하고 있는 경우, 근로자의 직전 회사와 현재 회사에서의 근로관계는 실질적으로 계속되었으므로 현재 회사에서 퇴사한 근로자의 퇴직금을 산정함에 있어서 그 근속기간은 근로자가 직전 회사에 입사한 날부터 기산하여야 한다.

[2] 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 유리하게 취소 변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 판결에 대하여는 항소를 허용하지 아니하는 것이 원칙이고 재판이 항소인에게 불이익한 것인지 여부는 원칙적으로 재판의 주문을 표준으로 하여 판단한다.

[3] 가분채권에 대한 이행청구의 소를 제기하면서 그것이 나머지 부분을 유보하고 일부만 청구하는 것이라는 취지를 명시하지 아니한 경우에는 그 확정판결의 기판력은 나머지 부분에까지 미치는 것이어서 별소로써 나머지 부분에 관하여 다시 청구할 수는 없으므로, 일부 청구에 관하여 전부 승소한 채권자는 나머지 부분에 관하여 청구를 확장하기 위한 항소가 허용되지 아니한다면 나머지 부분을 소구할 기회를 상실하는 불이익을 입게 되고, 따라서 이러한 경우에는 예외적으로 전부 승소한 판결에 대해서도 나머지 부분에 관하여 청구를 확장하기 위한 항소의 이익을 인정함이 상당하다.

【참조조문】

[1] 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정되기 전의 것) 제28조 제1항(현행 근로기준법 제34조 제1항 참조) [2] 민사소송법 제360조, 제392조 [3] 민사소송법 제235조, 제360조

【참조판례】

[1] 대법원 1992. 7. 14. 선고 91다40276 판결(공1992, 2384)
대법원 1994. 1. 25. 선고 92다23834 판결(공1994상, 791)
대법원 1997. 3. 28. 선고 95다51397 판결(공1997상, 1195)
대법원 1997. 6. 27. 선고 96다49674 판결(공1997하, 2324)
[2] 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다40696 판결(공1992, 1389)
대법원 1993. 6. 25. 선고 92다33008 판결(공1993하, 2100)
대법원 1994. 11. 4. 선고 94다21207 판결(공1994하, 3233)
대법원 1994. 12. 27. 선고 94므895 판결(공1995상, 674)
[3] 대법원 1992. 12. 8. 선고 91다43015 판결(공1993상, 413)
대법원 1994. 6. 28. 선고 94다3063 판결(공1994하, 2095)
대법원 1995. 6. 30. 선고 94다58261 판결(공1995하, 2563)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이현우)

【피고, 상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 변호사 이주성)

【원심판결】 대구고법 1996. 1. 25. 선고 95나1577 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 기록에 의하여 살펴보면, 원심이, 피고 회사와 소외 국제관광공사(후에 한국관광개발공사로 그 명칭이 변경되었다. 이하 소외 공사라고만 한다.)가 별개의 법인이고, 원고가 소외 공사에 입사하여 근무하다가 퇴사하고 퇴직금을 수령한 후 피고 회사에 입사하였다고 하더라도, 이는 원고의 자의에 의한 것이 아니라 소외 공사의 경영 방침에 의한 일방적인 결정에 따라 앞으로 소외 공사로 복귀할 것을 조건으로 하여 형식적으로 거친 것에 불과하고, 피고 회사는 소외 공사의 일부 부서를 물적 기반으로 하여 설립된 회사로서 그 인사권과 경영권을 소외 공사가 행사하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고의 소외 공사와 피고 회사에서의 근로관계는 실질적으로 계속되었다고 하여 피고 회사에서 퇴사한 원고의 퇴직금을 산정하면서 그 근속기간은 원고가 소외 공사에 입사한 날부터 기산하여야 한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 그 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 내세우는 대법원판결은 이 사안에 원용하기에 적절한 것이 아니다.

2. 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 유리하게 취소 변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 판결에 대하여는 항소를 허용하지 아니하는 것이 원칙이고(대법원 1994. 6. 28. 선고 94다3063 판결 등 참조), 재판이 항소인에게 불이익한 것인지 여부는 원칙적으로 재판의 주문을 표준으로 하여 판단하는 것이다(대법원 1993. 6. 25. 선고 92다33008 판결 등 참조).

그러나 가분채권에 대한 이행청구의 소를 제기하면서 그것이 나머지 부분을 유보하고 일부만 청구하는 것이라는 취지를 명시하지 아니한 경우에는 그 확정판결의 기판력은 나머지 부분에까지 미치는 것이어서 별소로써 나머지 부분에 관하여 다시 청구할 수는 없는 것이므로(대법원 1993. 6. 25. 선고 92다33008 판결 등 참조), 일부 청구에 관하여 전부 승소한 채권자는 나머지 부분에 관하여 청구를 확장하기 위한 항소가 허용되지 아니한다면 나머지 부분을 소구할 기회를 상실하는 불이익을 입게 된다 할 것이고, 따라서 이러한 경우에는 예외적으로 전부 승소한 판결에 대해서도 나머지 부분에 관하여 청구를 확장하기 위한 항소의 이익을 인정함이 상당하다 할 것이다.

원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 제1심에서 피고 회사에 대하여 퇴직금과 이에 대한 지연손해금의 지급을 청구하여 퇴직금 청구는 전부 승소하고 지연손해금 청구는 일부 패소하였는데, 제1심판결 선고 직후 소외 공사와 피고 회사 양쪽에서 근무하다가 퇴직한 소외 1이 소외 공사를 상대로 제기한 퇴직금 청구소송에서 소외 공사와 피고 회사에서의 근무기간을 통산하여 퇴직금을 산정하여야 한다는 취지의 대법원판결이 선고되자, 원고는 항소를 제기함과 동시에 대법원판결의 취지에 따라 소외 공사와 피고 회사에서의 근무기간을 통산하여 산정한 퇴직금의 지급을 구하는 것으로 그 청구를 확장하였음(그에 따라 제1심에서 일부 패소한 지연손해금 청구도 당연히 확장되었다.)을 알 수 있는바, 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 원고는 제1심에서 일부 패소한 지연손해금 청구에 대하여는 물론이거니와 그 일부만 청구하여 전부 승소한 퇴직금 청구에 대하여도 나머지 부분에 관하여 청구를 확장하기 위하여 항소를 제기할 이익이 있다고 할 것이다.

원심은 그 이유 설시에 다소 미흡한 점이 있으나, 원고가 제1심판결에 대하여 항소를 제기하고 퇴직금 청구를 확장한 것이 적법하다고 판단한 결론에서는 정당하므로 원심판결에 그 주장과 같은 항소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 상고이유에서 내세우는 대법원판결들은 사안을 달리하고 있어 원용하기에 적절하지 못하다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

대법원 1979. 6. 26. 선고 79다407 판결
[ 경매·매득금우선변제 ] [공1979.9.1.(615),21038]
【판시사항】

가. 채권자대위에 의한 소멸시효이익의 원용을 할 수 없는 경우

나. 선박대리상의 상법 제861조 제1항 제5호 소정 비용의 입체로 인하여 생긴 선주에 대한 구상채권과 선박 선취특권

【판결요지】

가. 채무자가 채권 소멸시효의 이익을 받을 수 있는 권리를 이미 처분한 경우에는 그의 채권자는 채권자대위에 의한 시효이익을 원용할 수 없다.

나. 선박대리상이 선박소유자와 체결한 대리상계약의 이행으로 상법 제861조 제1항 5호 소정 비용을 입체하므로서 취득한 선박소유자에 대한 구상금 채권에도 위 법조항의 경우와 같이 선박 선취특권을 인정함이 상당하다.

【참조조문】

민법 제162조 제1항, 제404조, 상법 제861조

【참조판례】

대법원 1978.5.23. 선고 77다1679 판결

【전 문】

【원고, 피상고인 겸 상고인】 시와도낸다 쁘라이주 주식회사 소송대리인 변호사 채원식

【피고, 상고인 겸 피상고인】 주식회사 부산은행 소송대리인 변호사 채명묵

【원 판 결】 서울고등법원 1979.1.26. 선고 77나413 판결

【주 문】

원판결중 원고의 패소부분을 파기하고 이를 서울고등법원으로 환송한다. 피고의 상고를 기각한다.

피고의 상고로 인한 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

(1) 원고의 상고이유에 관하여,

소멸시효를 원용할 수 있는 당사자는 권리의 시효소멸에 의하여 직접 이익을 받는 채무자 뿐 아니라 그 채무자에 대한 일반 채권자 또한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도에서 채무자에 대위해서 채무자가 다른 채권자에 대하여 가지는 소멸시효의 이익을 원용할 수 있는 것이라고 봄이 상당하다 할 것인 바, 원판결과 이 사건의 기록에 의하면 문제된 원고의 상법 861조 1항 5호에 의한 선박 우선특권있는 채권의 시효소멸로 인하여 직접 이익을 받는 자는 그 채무자인 소외 동성선박주식회사이고 피고는 같은 소외 회사에 대한 채권자의 위치에 있는 것이므로 직접 소멸시효의 원용권자가 되지 않는다 하더라도 앞서 판시한 바에 따라 소외 회사를 대위해서 같은 소외 회사가 원고에 대하여 가지는 소멸시효의 이익을 원용할 수 있는 것이다. 원판결의 시효부분에 관한 설시에 미흡한 점이 없지 않으나 피고를 이 사건에서 문제된 선박 우선특권있는 채권의 소멸시효를 원용할 수 있는 자로 본 결론은 정당하므로 이를 탓하는 논지는 이유없다.

그러나 이 사건 피고는 위 시효의 직접 당사자는 아니므로 소외 회사에 대한 이른바 채권자대위권에 의하여서만 소외 회사의 원고에 대한 소멸시효의 원용이 가능한 것이라면 채권자대위권의 성질상 피대위자인 채무자가 이미 권리를 처분하여 대위권행사의 대상이 존재하지 않는다면 대위권에 의한 채무자의 권리행사는 불가능한 것이라 할 것이다.

그런데 이 사건의 제1목록인 제3동문호에 관한 원고의 앞서 말한 선박 우선특권있는 채권에 관하여는 피고가 이 사건에서 시효를 대위 원용하기 이전에 채무자인 소외 동성선박주식회사가 그 채무를 승인하였을 뿐 아니라 그 채권에 기한 소가 제기되어 원고 승소의 판결까지 선고되었으니 이미 위 소외 회사로서는 소멸시효에 관한 주장은 할 수 없다 할 것이므로 피고가 대위권에 기하여 소외 회사를 대위해서 시효를 원용할 수는 없는 것이다.

그럼에도 원심은 이를 다투는 원고의 주장을 아랑곳없이 같은 선박에 대한 시효소멸의 결과를 인정하였음은 시효에 관한 법리를 오해한 것이라 하지 않을 수 없으며 제2목록 동문호에 관한 선박 우선특권있는 채권에 관하여 피고의 소멸시효의 원용이 가능하기 위하여도 또한 피고의 채무자인 소외 동성선박에 대한 채권의 내용과 그 채권보전의 필요가 있는 여부에 관하여 심리를 다하여야 할 것이다. 따라서 이 점을 탓하는 것으로 보이는 원고의 상고논지는 이유있다 할 것이다.

(2) 피고의 상고이유에 관하여,

그 제1점은 원고가 제1심에서는 문제의 선박중 제3동문호에 관한 앞서 말한 채권의 존재확인을 구한 것 뿐인데 원심에 이르러서는 다른 선박인 동문호에 관한 선박 우선특권있는 채권의 존재확인까지 포함하여 소변경을 한 것은 청구의 기초에 변경이 있는 경우에 해당하므로 위법한 것이라고 하나 기록에 비추어 보아 위의 변경은 청구취지의 변경확장에 불과하고 또 청구원인에 있어서도 제1심에서의 그것과 동일한 선박 우선특권을 추가한 것으로 그 청구의 중요한 기본적 사실인 기초에까지 변경을 가져오는 것이라고는 할 수 없으므로 논지는 이유없다.

다음 상고이유 제2점은 상법 861조 1항 5호의 우선특권있는 채권은 선장이 선적항 외에서 항해계속과 선박의 보존을 위하여 체결한 계약으로 인한 채권에 한하고 이 사건에서와 같이 문제의 선박 소유자인 소외 동성선박주식회사와 원고간에 체결된 대리상계약의 이행으로 생긴 채권은 이에 해당하지 않는데 원심이 이를 그대로 인정하였음은 같은 상법에 관한 법리를 오해한 것이라고 하나 선박대리상이 선박소유자와의 대리상계약에 따라 같은 법조 1항 5호 소정의 비용을 입체하여 지급하고 그 구상채권을 행사하는 경우라 하더라도 그 비용을 바로 청구하는 경우와 간에 굳이 차별을 지을 합리적 근거가 없고 또 이 사건 문제의 선박소유자인 소외 회사는 선적항 외의 선박항해로 인한 각종 채권을 현지에서 청산 지급하기 위한 지점도 없으므로 그 현지 지점을 갖고 있는 원고에게 위탁하여 이를 신속하게 입체 지급한다는 것은 매우 편리한 방법이라 할 것인데 그러한 경우 그 입체지급한 구상채권에 대하여 선박우선 특권을 인정하지 않는다면 결국은 위의 편리한 방법을 금하는 결과가 되어 부당하므로 이 사건에서 소외 회사 소속 선박의 선장이 선적항 외에서 선박의 보존과 항해계속을 위하여 필요한 각종 물건들을 구입한 대금채권을 원고가 현지에서 입체지급한 것에 기하여 이 사건 청구를 하는 경우에도 같은 법조 1항 5호의 경우와 다른 바 없이 그 우선 변제의 특권을 인정함이 상당하다 할 것이므로 이 점들에 관한 논지는 모두 채용할 수 없고 원심의 이 부분에 관한 조처는 상당하고 거기에 어떤 법리오해도 없다.

다음 이유 제3점에서는 원고 제출의 수많은 호증중에서 피고가 성립을 시인한 것 외에는 원심증인 소외 1과 소외 2의 각 증언에 의하여 그 진정성립을 인정한 것이 문서의 성립에 관한 법리오해가 된다고 하나 원판결의 이 부분에 관한 처사 또한 기록상 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 문서의 진정성립에 관한 법리오해가 없다.

이리하여 원판결중 원고의 패소부분을 파기하여 이를 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 서울고등법원으로 환송하고 피고의 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 상고비용의 부담은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 안병수 유태흥 서윤홍

대법원 1991. 3. 27. 선고 90다17552 판결
[ 토지소유권이전등기말소등 ] [공1991.5.15.(896),1269]
【판시사항】

가. 소멸시효 주장을 원용할 수 있는 자

나. 원인무효인 등기의 경유사실을 알고서 장기간 이의를 한 바 없다는 사유만으로 이를 추인한 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

가. 소멸시효는 이에 의하여 직접 이익을 받는 채무자는 물론이고 그 채무자에 대한 채권자도 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에는 이를 원용할 수 있으나 채무자에 대하여 무슨 채권이 있는 것도 아닌 자는 소멸시효주장을 대위 원용할 수 없다.

나. 원인무효인 등기의 경유사실을 알고서 장기간 이의를 한 바 없다는 사유만으로 이를 추인한 것으로는 볼 수 없다.

【참조조문】

가.민법 제162조, 제404조 나. 제139조

【참조판례】

가. 대법원 1979.6.26. 선고 79다407 판결(공1979, 12038)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 이택수)

【원심판결】 춘천지방법원 1990.10.26. 선고 89나3421 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

제1점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거를 종합하여 소외인 소유이던 이 사건 임야에 관하여 1975.5.12. 원고와 피고 1 공동명의로 같은 해 5.10.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 이루어진 후 피고 1의 지분(1/2)에 관하여 1983.2.7. 피고 1 명의의 소유권이전등기가 이루어진 사실, 위 임야는 원고가 1975.2.6. 위 소외인으로부터 단독 매수한 것으로서 원고는 피고 1을 통하여 그 대금을 위 소외인에게 지급한 바 있는데 피고 1은 위 소외인으로부터 위 임야의 소유권이전등기에 필요한 등기권리증, 인감증명서, 인감도장 등을 교부받아 이를 소지함을 기화로 위 임야를 마치 원고와 자신이 공동으로 매수한 것처럼 매도증서를 위조하는 방법으로 위와 같이 원고와 피고 1 공동명의의 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하고 있다.

기록에 비추어 살펴 보면 원심이 위 사실인정을 함에 있어서 거친 증거취사 선택의 과정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론이 지적하는 위법사유는 없다. 논지는 이유없다.

제2점에 대하여,

소멸시효는 이에 의하여 직접 이익을 받는 채무자는 물론이고 그 채무자에 대한 채권자도 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에는 이를 원용할 수 있는 것이기는 하나, 이 사건에서 피고 2는 위 소외인에 대하여 무슨 채권이 있는 것도 아니어서 위 소외인의 소론 소멸시효주장을 대위 원용할 수 있는 지위에 있다 할 수 없다.

같은 취지에서 피고들의 소멸시효 항변을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 이에 소멸시효에 관한 법리오해의 위법은 없다. 논지도 이유없다

제3점에 대하여,

원심이 피고들의 소론 무효행위 추인의 주장에 대하여 판결이유에서 아무런 설시를 하지 아니하였음은 소론과 같으나, 원고가 원인무효인 등기의 경유사실을 알고서도 소론과 같이 장기간 이의를 한 바 없다는 사유만으로 이를 추인한 것으로는 볼 수 없는 것이므로(기록에 의하면 오히려 원고가 피고 1에 대하여 그 지분에 대한 소유명의이전을 해 줄 것을 수차 촉구하였음을 엿볼 수 있다.), 원심의 위와 같은 판단유탈은 판결결과에는 영향이 없어 파기사유는 되지 아니한다고 볼 것이다. 논지 또한 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

대법원 1995. 7. 11. 선고 95다12446 판결
[ 건물명도 ] [공1995.8.15.(998),2761]
【판시사항】

담보가등기가 경료된 부동산을 양수한 자가 그 피담보채권의 소멸시효를 원용할 수 있는 근거 및 그 소멸시효 원용권의 성질

【판결요지】

소멸시효를 원용할 수 있는 사람은 권리의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 사람에 한정되는바, 채권담보의 목적으로 매매예약의 형식을 빌어 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 경료된 부동산을 양수하여 소유권이전등기를 마친 제3자는 당해 가등기담보권의 피담보채권의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자이므로, 그 가등기담보권에 의하여 담보된 채권의 채무자가 아니더라도 그 피담보채권에 관한 소멸시효를 원용할 수 있고, 이와 같은 직접수익자의 소멸시효 원용권은 채무자의 소멸시효 원용권에 기초한 것이 아닌 독자적인 것으로서 채무자를 대위하여서만 시효이익을 원용할 수 있는 것은 아니며, 가사 채무자가 이미 그 가등기에 기한 본등기를 경료하여 시효이익을 포기한 것으로 볼 수 있다고 하더라도 그 시효이익의 포기는 상대적 효과가 있음에 지나지 아니하므로 채무자 이외의 이해관계자에 해당하는 담보 부동산의 양수인으로서는 여전히 독자적으로 소멸시효를 원용할 수 있다.

【참조조문】

민법 제162조

【참조판례】

대법원 1991. 3. 12. 선고 90다카27570 판결(공1991,1178)
1995. 7. 11. 선고 95다12453 판결(동지)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 (원고들 소송대리인 변호사 유지한)

【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (피고들 소송대리인 법무법인 시민종합법률사무소 담당변호사 고영구외 1인)

【원심판결】 춘천지법 1995. 2. 10. 선고 93나61 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

(1) 제1점에 관하여,

소멸시효를 원용할 수 있는 자는 권리의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자에 한정된다고 할 것인데, 채권담보의 목적으로 매매예약의 형식을 빌어 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 경료된 부동산을 양수하여 소유권이전등기를 마친 제3자는 당해 가등기담보권의 피담보채권의 소멸에 의하여 직접이익을 받는 자라 할 것이므로 위 부동산의 가등기담보권에 의하여 담보된 채권의 채무자가 아니라도 그 피담보채권에 관하여 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있다고 보아야 할 것이고, 이러한 직접수익자의 소멸시효 원용권은 채무자의 소멸시효 원용권에 기초한 것이 아닌 독자적인 것으로서 채무자를 대위하여서만 시효이익을 원용할 수 있음에 지나지 아니하는 것은 아니다(당원 1991.3.12.선고 90다카27570 판결 참조).

그렇다면 채권담보의 목적으로 가등기가 경료된 후 이 사건 부동산을 취득한 제3자에 해당하는 원고들로서는 가등기담보권의 피담보채권에 대한 소멸시효가 완성된 이상 그 피담보채권의 시효소멸을 원용할 수 있고, 비록 시효원용 이전에 이미 피담보채권이 시효소멸된 담보가등기에 기하여 위 부동산에 관하여 채권자들 앞으로 본등기가 경료되었다고 하더라도 달리 볼 것은 아니며, 가사 위 가등기에 기한 본등기 경료를 채무자의 채권자들에 대한 시효이익의 포기로 볼 수 있다고 하더라도 그 시효이익의 포기는 상대적 효과가 있음에 지나지 아니하여 채무자 이외의 이해관계자에 해당하는 원고들로서는 여전히 독자적으로 시효를 원용할 수 있다고 할 것이다.

기록에 의하여 살펴보면, 원심이 적법히 인정한 사실관계에 터잡아 위와 같은 취지의 판단을 한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 이와 다른 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 받아들일 수 없다고 할 것이다.

(2) 제2점에 관하여,

이 사건 가등기에 의하여 담보된 채권의 변제기는 당초 원심 인정과 같이 1979.5.30.이었으나 그 후 채권자들과 채무자 사이에 변제기한을 그 이후로 변경하는 합의가 있었음에도 원심이 이에 관한 심리를 다하지 아니한 위법을 범하였다는 논지는, 원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장으로서 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다.

(3) 그러므로 피고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다34135 판결
[ 구상금등 ] [미간행]
【판시사항】

[1] 근저당권설정등기의 말소등기절차 이행을 구하는 소송 중에 그 근저당권설정등기가 말소된 경우, 위 말소를 구할 법률상 이익의 존부(소극)

[2] 채권자대위소송에서 채무자가 대위사실을 통지받았거나 알고 있는 경우 그 피보전권리의 처분으로써 채권자에게 대항할 수 있는지 여부(소극)

[3] 채권자가 채무자와 제3자 사이의 근저당권설정계약이 통정허위표시임을 이유로 채무자를 대위하여 그 말소를 구하는 소송을 제기하였는데, 그 후 채무자가 제3자가 신청한 지급명령에 이의를 제기하지 않아 강제경매절차에서 부동산이 매각됨으로써 위 근저당권설정등기가 말소된 경우, 채무자가 지급명령에 이의를 제기하지 않은 것이 대위채권자가 행사하고 있는 권리의 처분이라고 할 수 없어 제3자는 위 근저당권설정등기의 말소로 채권자에게 대항할 수 있다고 한 사례

[4] 판결이유에 불만이 있다 하여 전부 승소 판결에 불복하여 상소할 수 있는지 여부(소극)

[5] 본안의 상고가 이유 없는 때 소송비용의 재판에 대한 불복이 허용되는지 여부(소극)

【참조조문】

[1] 민사소송법 제248조 [2] 민법 제404조, 제405조 [3] 민법 제404조, 제405조 [4] 민사소송법 제390조, 제422조 [5] 민사소송법 제391조, 제425조

【참조판례】

[1] 대법원 1972. 4. 11. 선고 72다214 판결(집20-1, 민203)
대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결(공2003상, 630)
[2] 대법원 1988. 1. 19. 선고 85다카1792 판결(공1988, 442)
대법원 1993. 4. 27. 선고 92다44350 판결(공1993하, 1551)
대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다27343 판결(공2003상, 562)
[4] 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다40696 판결(공1992상, 1389)
대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결(공1998상, 403)
대법원 2003. 7. 22. 선고 2001다76298 판결(공2003하, 1757)
[5] 대법원 1981. 7. 7. 선고 80다2185 판결(공1981, 14153)
대법원 1995. 3. 10. 선고 94후1091 판결(공1995상, 1615)
대법원 1998. 9. 8. 선고 98다22048 판결(공1998하, 2415)

【전 문】

【원고, 상고인 겸 부대피상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 홍윤 담당변호사 박준선외 3인)

【피고, 피상고인 겸 부대상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김양남)

【원심판결】 서울고법 2007. 4. 5. 선고 2006나54905 판결

【주 문】

원고의 상고를 기각한다. 피고의 부대상고를 각하한다. 상고비용과 부대상고비용은 각자가 부담한다.

【이 유】

1. 먼저 원고의 상고이유를 본다.

가. 근저당권설정등기의 말소등기절차 이행을 구하는 소송 중 그 근저당권설정등기가 경락을 원인으로 하여 말소된 경우에는 더 이상 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없다( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결 등 참조).

원심이, 주식회사 수산섬유기계(이하 ‘수산섬유기계’라 한다)와 피고 사이의 이 사건 근저당권설정계약이 통정허위표시에 의한 것으로서 무효임을 주장하며 수산섬유기계에 대한 구상금채권을 보전하기 위하여 수산섬유기계를 대위하여 이 사건 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고의 주위적 청구에 대하여, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 바와 같이 이 사건 각 부동산에 관한 경매절차에서 이 사건 각 부동산이 매각되고 이 사건 근저당권설정등기가 말소된 이상 원고가 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 소의 이익에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 원고가 인용하고 있는 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결은 채권자취소권의 행사에 관한 것으로서 이 사건에 적절한 선례라고 할 수 없다.

나. 채권자가 채권자대위권에 기하여 채무자의 권리를 행사하고 있는 경우 그 사실을 채무자에게 통지하였거나 채무자가 그 사실을 알고 있었던 때에는 채무자가 그 권리를 처분하여도 채권자에게 대항하지 못함은 그 주장하는 바와 같다( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다27343 판결 등 참조).

그러나 상고이유는 채권자대위권에 기한 이 사건 소 계속 중 피고가 신청한 지급명령에 대하여 수산섬유기계가 이의하지 않음으로써 지급명령에 기한 강제경매신청이 이루어지게 한 것이 채무자인 수산섬유기계의 처분행위에 해당함을 전제로 그 후 경매절차에서의 이 사건 근저당권설정등기의 말소로 원고에게 대항할 수 없다고 주장하는 것인바, 채무자인 수산섬유기계가 단지 피고가 신청한 지급명령에 대하여 이의하지 않았다고 하여 채권자대위권에 기하여 원고가 행사하고 있는 권리를 처분하였다고 할 수 없고, 이는 위 지급명령에 기하여 이 사건 각 부동산에 관한 강제경매절차가 개시되고 그 절차에서 이 사건 각 부동산이 매각됨으로써 이 사건 근저당권설정등기가 말소되기에 이르렀다 하더라도 마찬가지라고 할 것이므로 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

2. 다음 피고의 부대상고이유를 본다.

부대상고이유의 요지는 원심의 사실인정이 잘못되었을 뿐 아니라 소송비용 재판도 위법하다는 것이다. 그러나 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하도록 그 취소ㆍ변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 원심판결에 대한 상고는 상고를 제기할 이익이 없어 허용될 수 없고( 대법원 2003. 7. 22. 선고 2001다76298 판결 등 참조), 이 경우 비록 그 판결이유에 불만이 있더라도 역시 상고의 이익이 없으며( 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다40696 판결 등 참조), 소송비용의 재판에 대한 불복은 본안의 재판에 대한 상고의 전부 또는 일부가 이유 있는 경우에 한하여 허용되고 본안의 상고가 이유 없는 경우에는 허용될 수 없다( 대법원 1998. 9. 8. 선고 98다22048 판결 등 참조).

원심은 원고의 주위적 청구를 인용한 제1심판결을 취소한 다음 원고의 주위적 청구 및 제2 예비적 청구를 각하하고 제1 예비적 청구를 기각하였으므로, 위와 같이 원심에서 전부 승소한 피고로서는 원심판결 이유 또는 소송비용 재판에 불만이 있다 하더라도 부대상고를 제기할 이익이 없어 피고의 부대상고는 부적법하다고 할 것이다.

3. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 피고의 부대상고를 각하하며, 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

대법원 2009. 10. 15. 선고 2009후2289 판결
[ 등록무효(상) ] [미간행]
【판시사항】

자신이 전부 승소한 판결에 불복하여 상고를 제기할 수 있는지 여부(소극)

【참조조문】

민사소송법 제422조

【참조판례】

대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결(공1998상, 403)
대법원 2003. 7. 22. 선고 2001다76298 판결(공2003하, 1757)
대법원 2009. 5. 14. 선고 2009다4947 판결
대법원 2009. 7. 23. 선고 2008후2770 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고 주식회사 (특허법인 화우 담당변리사 권성택외 2인)

【원심판결】 특허법원 2009. 6. 19. 선고 2008허14315 판결

【주 문】

상고를 각하한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

직권으로 판단한다.

상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하도록 그 취소·변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 원심판결에 대한 상고는 상고를 제기할 이익이 없어 허용될 수 없고, 이 경우 비록 그 판결의 이유에 불만이 있더라도 역시 상고의 이익이 없다고 할 것이다( 대법원 2009. 7. 23. 선고 2008후2770 판결 등 참조).

위 법리와 기록에 비추어 보면, 원심은 특허심판원의 2008. 11. 28.자 2008당834 심결의 취소를 구하는 원고의 청구를 그대로 인용하였는데, 원고는 그 판결이유에 제시된 심결취소사유인 심판청구의 부적법(일사부재리 위반) 여부를 다투면서 상고를 제기하고 있음을 알 수 있다. 따라서 원고의 이 사건 상고는 상고의 이익이 없어서 부적법하다고 할 것이다.

그러므로 상고를 각하하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다20604 판결
[ 근저당권말소 ] [미간행]
【판시사항】

[1] 채무의 일부 변제에 따른 시효중단의 효력 범위

[2] 채무자가 채권자에게 근저당권을 설정하고 부동산을 인도하여 준 다음 피담보채권에 대한 이자 또는 지연손해금의 지급에 갈음하여 채권자가 부동산을 사용·수익할 수 있도록 한 경우, 피담보채권의 소멸시효가 중단되는지 여부(적극)

[2] 채무자가 소멸시효의 이익을 받을 수 있는 권리를 이미 처분한 경우, 채무자의 일반채권자가 채권자대위에 의해 시효이익을 원용할 수 있는지 여부(소극)

【참조조문】

[1] 민법 제168조 제3호 [2] 민법 제168조 제3호, 제446조 [3] 민법 제184조 제1항, 제404조

【참조판례】

[1] 대법원 1980. 5. 13. 선고 78다1790 판결(공1980, 12871)
[2] 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다51028 판결(공2009하, 2091)
[3] 대법원 1979. 6. 26. 선고 79다407 판결(공1979, 21038)
대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결(공1998상, 403)
대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다109500 판결(공2012상, 995)

【전 문】

【원고, 피상고인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 자연수 담당변호사 정병욱 외 1인)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 진한수)

【원심판결】 의정부지법 2012. 1. 20. 선고 2011나7056 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 채무의 일부를 변제하는 경우에는 채무 전부에 관하여 시효중단의 효력이 발생한다(대법원 1980. 5. 13. 선고 78다1790 판결 등 참조). 그리고 채무자가 채권자에게 부동산에 관한 근저당권을 설정하고 그 부동산을 인도하여 준 다음 피담보채권에 대한 이자 또는 지연손해금의 지급에 갈음하여 채권자로 하여금 그 부동산을 사용수익할 수 있도록 한 경우라면, 채권자가 그 부동산을 사용수익하는 동안에는 채무자가 계속하여 이자 또는 지연손해금을 채권자에게 변제하고 있는 것으로 볼 수 있으므로, 피담보채권의 소멸시효가 중단된다고 보아야 한다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다51028 판결 참조).

한편 소멸시효가 완성된 경우에, 채무자에 대한 일반 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있을 뿐, 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수 없으므로(대법원 1979. 6. 26. 선고 79다407 판결, 대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다109500 판결 등 참조), 채무자가 소멸시효의 이익을 받을 수 있는 권리를 이미 처분하여 대위권행사의 대상이 존재하지 않는 경우에는 채권자는 채권자대위에 의하여 시효이익을 원용할 수 없다(위 대법원 79다407 판결 참조).

2. 원심은, 소외 1이 1994. 9. 8.경 피고로부터 5,000만 원을 차용하였다가 약정한 변제기에 원리금을 변제하지 못한 사실(이하 위 대여금을 ‘이 사건 대여금’이라 한다)을 인정한 다음, 1994. 10. 11. 피고 앞으로 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 대여금채권을 피담보채권으로 하는 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤는데, 그로부터 10년이 훨씬 지나 이 사건 소가 제기되었으므로 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채권은 시효로 소멸하였다고 판단하는 한편, (2) 피고가 소외 1로부터 이 사건 각 부동산의 처분권한을 위임받아 이를 점유·관리하였고, 2001. 2.경에 소외 2에게 이 사건 각 부동산의 사용을 허락하고 그로부터 3회에 걸쳐 연 차임으로 각 10만 원을 지급받았으며, 현재도 그의 아들 소외 3이 피고를 위하여 이 사건 각 부동산을 관리하고 있고, 이에 대하여 소외 1뿐 아니라 그 상속인들도 아무런 이의를 제기하지 않고 있으므로, 이 사건 대여금 채무를 승인한 것이라는 피고의 항변에 대하여, 이와 같이 이 사건 각 부동산을 관리하고 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 소외 1 또는 그 상속인들이 이 사건 대여금 채무를 승인하였다고 보기는 어렵다고 판단하였다.

3. 그러나 적법하게 채택된 증거들 및 기록에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다.

가. 소외 1이 피고에게 이 사건 대여금의 원리금을 지급하지 못하자 1998. 4. 6.경 ‘이 사건 각 부동산에 대하여 피고에게 모든 권한을 위임한다’는 내용이 기재된 위임장을 작성·교부하였다.

나. 이후 피고는 현재까지 이 사건 각 부동산을 점유·관리하여 오면서, 2001. 2.경에는 소외 2에게 차임 연 10만 원으로 정하여 이 사건 각 부동산을 임대하여 그 무렵부터 2003. 1. 16.경까지 매년 10만 원씩을 지급 받았다.

다. 피고는 (1) 제1심에서 2010. 7. 28.자 및 2010. 10. 12.자 각 준비서면을 통하여, ‘소외 1이 차용원리금을 지급하지 못하여 그 변제를 요구하는 피고에게 1998. 4. 6.경 이 사건 각 부동산에 관한 모든 권한을 위임한 후에 피고가 소유권자로서의 권한을 행사하여 왔으므로 채무승인에 해당한다’는 취지로 항변하였고, (2) 원심에서는 2011. 12. 26.자 준비서면을 통하여, 소외 2로부터 위와 같이 차임을 지급받은 사실과 함께 ‘소외 1이 1995. 10. 9. 피고 등 채권자들에게 공장운영에 따른 이익금으로 채무를 우선적으로 변제하기로 약정하였음에도 이행하지 못하여 1998. 4. 6.경 피고에게 이 사건 각 부동산을 대물변제로 가져가든지 이를 처분하여 채권의 일부라도 지급받을 것을 제안하면서 이 사건 각 부동산에 관한 모든 권한을 위임하였고, 그 후 피고가 이 사건 부동산을 점유·관리하여 왔는데, 소외 1이나 그 상속인들이 아무런 이의를 제기하지 않았으므로 채무승인에 해당한다’는 항변을 하였다.

4. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고의 위 항변에는 단순히 이 사건 각 부동산에 관한 처분권한의 위임에 의한 채무승인으로 인하여 소멸시효가 중단되었다는 취지뿐만 아니라, 소외 1이 피고로 하여금 이 사건 대여금의 이자 또는 지연손해금 등의 지급에 갈음하여 이 사건 각 부동산을 사용수익할 수 있도록 함으로써 그 사용수익 기간 동안에는 소멸시효가 중단된 것이라는 취지의 항변이 포함되었다고 볼 여지가 충분하다.

그리고 피고의 항변을 이와 같이 본다면, 위 사실관계에 비추어 이 사건 각 부동산에 관한 사용수익의 권한을 포함한 모든 권한을 위임받은 피고가 적어도 이 사건 각 부동산을 임차한 소외 2로부터 그 차임을 마지막으로 지급받은 무렵까지는 이를 통하여 채무자인 소외 1에 의한 이자 또는 지연손해금의 변제가 이루어진 것으로 볼 수 있고, 이에 따라 원고가 이 사건에서 채권자대위에 근거하여 소멸시효의 완성을 원용하기 전에 이루어진 위 변제의 효과로 소멸시효가 중단됨으로써, 원고의 소멸시효 주장은 허용될 수 없게 될 것이다.

5. 그럼에도 이와 달리 원심은, 위와 같은 피고의 항변의 취지를 충분히 살피지 아니하고 근저당권의 목적물인 이 사건 부동산의 사용수익에 따른 이 사건 대여금 원리금에 대한 변제 및 소멸시효 중단의 효과 발생 여부를 제대로 판단하지 아니한 채 위와 같은 이유만을 들어 이를 배척하였다.

따라서 이러한 원심의 판단에는 위에서 본 소멸시효 중단에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

6. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

대법원 2015. 1. 29. 선고 2012다41069 판결
[ 손해배상(의) ] [미간행]
【판시사항】

[1] 수술 도중이나 수술 후 환자에게 중한 결과의 원인이 된 증상이 발생한 경우, 증상 발생에 관하여 의료상 과실 이외의 다른 원인이 있다고 보기 어려운 간접사실들을 증명함으로써 그 증상이 의료상 과실에 기한 것으로 추정할 수 있는지 여부(적극) 및 그 한계

[2] 의사의 진료방법 선택에 과실이 있는지 판단하는 기준

[3] 전부 승소한 항소심판결에 대한 상고가 허용되는지 여부(소극)

[4] 의사의 설명의무의 내용과 정도

[5] 갑이 을 병원에서 옥시토신 투여에 의한 유도분만 중 양수색전증으로 사망한 사안에서, 제반 사정에 비추어 갑의 분만 당시 을 병원 의료진에게 옥시토신을 사용한 유도분만으로 인하여 양수색전증이 발생할 수 있다는 후유증이나 부작용 등에 대하여 설명의무가 있었다고 보기 어렵다고 한 사례

【참조조문】

[1] 민법 제750조, 민사소송법 제288조 [2] 민법 제750조 [3] 민사소송법 제390조, 제422조 [4] 민법 제390조, 제750조 [5] 민법 제390조, 제750조

【참조판례】

[1][2] 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다5867 판결(공2007하, 949)
[1] 대법원 2004. 10. 28. 선고 2002다45185 판결(공2004하, 1929)
[2] 대법원 2012. 6. 14. 선고 2010다95635 판결(공2012하, 1220)
[3] 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결(공1998상, 403)
[4] 대법원 1999. 9. 3. 선고 99다10479 판결(공1999하, 2032)
대법원 2013. 4. 26. 선고 2011다29666 판결(공2013상, 927)

【전 문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1 외 6인 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 이윤승 외 2인)

【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 가인 담당변호사 박세웅)

【원심판결】 서울고법 2012. 4. 19. 선고 2011나52774 판결

【주 문】

피고들의 원고 3, 4, 5, 6, 7에 대한 상고를 모두 각하한다. 원심판결 중 원고 1, 2에 대한 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 상고를 모두 기각한다. 원고 3, 4, 5, 6, 7과 피고들 사이에 생긴 상고비용은 상고인 각자가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원고들의 상고이유에 관하여

가. 의료행위는 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야로서 전문가가 아닌 일반인으로서는 의사의 의료행위의 과정에 주의의무 위반이 있는지 여부나 그 주의의무 위반과 손해발생 사이에 인과관계가 있는지 여부를 밝혀내기 매우 어려운 특수성이 있으므로, 수술 도중이나 수술 후 환자에게 중한 결과의 원인이 된 증상이 발생한 경우에, 그 증상 발생에 관하여 의료상의 과실 이외의 다른 원인이 있다고 보기 어려운 간접사실들을 증명함으로써 그와 같은 증상이 의료상의 과실에 기한 것이라고 추정하는 것도 가능하지만, 그 경우에도 의사의 과실로 인한 결과 발생을 추정할 수 있을 정도의 개연성이 담보되지 않는 사정들을 가지고 막연하게 중한 결과에서 의사의 과실과 인과관계를 추정함으로써 결과적으로 의사에게 무과실의 증명책임을 지우는 것까지 허용되지는 아니한다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2002다45185 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다5867 판결 등 참조). 한편 의사는 진료를 행할 때에 환자의 상황과 당시의 의료수준 그리고 자기의 지식경험에 따라 적절하다고 판단되는 진료방법을 선택할 상당한 범위의 재량을 가진다고 할 것이고, 그것이 합리적인 범위를 벗어난 것이 아닌 한 진료의 결과를 놓고 그중 어느 하나만이 정당하고 이와 다른 조치를 취한 것은 과실이라고 말할 수는 없다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다5867 판결 등 참조).

또한 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 자유로운 심증으로 사실주장을 판단하므로, 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하는 한 증거의 가치 판단 및 사실인정은 사실심법원의 재량에 속하고, 사실심법원이 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속한다(민사소송법 제202조, 제432조).

나. 원심은 제1심판결을 일부 인용하고 판시와 같은 이유를 덧붙여 다음과 같이 판단하였다.

(1) (가) 피고 병원 의료진은 망인이 입원하기 전에 나이트라진 검사, 자궁비수축검사를 실시하여 망인의 양막 파열 여부 및 자궁수축 여부 등을 확인하였고 그 검사 결과에 비추어 보면 망인은 입원 당시 옥시토신의 적응증 중 하나에 해당했던 것으로 보인다. 원고들은 피고 2가 망인에게 나이트라진 검사를 실시한 사실이 없음에도 마치 검사를 한 것처럼 외래기록지를 사후에 조작하였다는 취지로 주장하나, 이를 인정할 증거가 없다.

(나) 피고 병원 의료진이 망인에게 옥시토신을 투여하기 전에 비숍 점수를 매겨 자궁경부 숙화 정도를 확인하였다는 기재가 없지만, 비숍 점수가 낮다고 하여 유도분만이 금지되지는 아니하며, 망인에게 옥시토신을 투여한 지 약 4시간 30분 만에 자궁경부의 소실 정도가 90%에 이른 점을 감안하면 옥시토신을 투여하기 전 망인의 자궁경부가 유도분만의 성패를 좌우할 만큼 숙화되지 아니한 상태였다고 보기도 어렵다.

(다) 피고 병원 의료진이 망인에게 유도분만을 시행하면서 망인에게 분만감시장치를 사용하지 아니하였다고 하여 그 자체로 피고 병원 의료진에게 과실이 있다고 단정할 수 없고, 유도분만 시행 과정에서 태아 심박동수를 확인하였으며, 분만감시장치를 사용하지 않음으로써 태아에 대한 경과 관찰을 소홀히 하였다고 볼 수 없다.

(라) 피고 병원 의료진이 당일 12:10경 망인이 호소한 1~2분 간격의 진통을 자궁 과수축으로 판단하지 아니하고 만출력 형성을 위한 정상 진통의 범위 내에 있는 것으로 보아 옥시토신 투여를 중단하지 않고 유도분만을 계속 시행한 것에 과실이 있다고 단정하기 어렵다.

(마) 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고 병원 의료진에게 옥시토신 투여에 의한 유도분만 선택 및 시행 과정상 필요한 주의의무를 다하지 아니한 과실이 있었다고 인정할 수 없다.

(2) 그리고 태아분만 직후 옥시토신을 예방 목적으로 투여하는 것은 양수색전증의 대표적 증상의 하나인 대량출혈을 어느 정도 감소시킬 수 있는 사정에 더하여, 망인의 사망 원인인 양수색전증은 이를 예방할 수 있는 방법이 없고 치료방법 또한 보존적 조치를 취하는 것 외에는 별다른 유효한 치료방법이 알려져 있지 않는 등의 양수색전증의 발병기전과 그 특성을 감안하면, 피고 병원 의료진이 발현된 양수색전증을 치료할 수 있었음에도 주의의무를 위반하여 망인을 사망에 이르게 한 처치상의 과실이 있다고 단정할 수 없다고 판단하였다.

다. 상고이유 중 원심의 사실인정을 다투는 취지의 주장 부분은 실질적으로 사실심법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사 선택과 가치 판단을 탓하는 것에 불과하다고 보인다. 그리고 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 의료사고에서의 과실, 인과관계 추정 및 증명책임에 관한 법리를 오해하여 옥시토신 투여방법, 약제투여 시의 경과관찰의무, 급속분만의 유발·촉진·방기, 무면허 의료행위의 교사·방조, 진료계약상의 채무불이행 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하고 판단을 누락하는 등의 위법이 없다.

2. 피고들의 상고에 관하여

가. 피고들의 원고 3, 4, 5, 6, 7에 대한 상고에 관하여

상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하도록 그 취소·변경을 구하는 것이다. 따라서 전부 승소한 항소심판결에 대하여는 상고를 제기할 이익이 없으므로 상고가 허용될 수 없다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결 등 참조).

기록에 의하면 원심은 위 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각하였음이 분명하므로, 전부 승소한 피고들이 위 원고들에 대하여 제기한 상고는 상고의 이익이 없어 부적법하다.

나. 피고들의 원고 1, 2에 대한 상고이유에 관하여

(1) 일반적으로 의사는 환자에게 수술 등 침습을 가하는 과정 및 그 후에 나쁜 결과 발생의 개연성이 있는 의료행위 또는 사망 등의 중대한 결과 발생이 예측되는 의료행위를 하는 경우에, 진료계약상의 의무 내지 침습 등에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서, 해당 환자나 그 법정대리인에게 질병의 증상, 치료 방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명하여 해당 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 그 의료행위를 받을 것인지 여부를 선택할 수 있도록 할 의무가 있지만, 의사에게 해당 의료행위로 인하여 예상되는 위험이 아니거나 당시의 의료수준에 비추어 예견할 수 없는 위험에 대한 설명의무까지 부담하게 할 수는 없다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다10479 판결, 대법원 2013. 4. 26. 선고 2011다29666 판결 등 참조).

(2) 원심은, (가) 피고 병원 의료진이 망인에 대하여 필요한 사전 검사를 실시한 다음 그 결과를 종합하여 옥시토신 투여에 의한 유도분만이 필요한 상태라고 판단하고 이를 시행한 것은 망인의 태아의 상태나 당시 임상의학의 실천으로서의 의료수준에 비추어 보더라도 타당하다고 인정하면서도, (나) 옥시토신 제품설명서 및 의약품 허가사항에는 옥시토신을 사용하여 유도분만을 시행할 경우에는 그 부작용으로 과도한 진통과 강직성 자궁수축에 의한 태아 사망, 경관열상, 자궁파열, 양수색전증 등을 일으킬 가능성이 있다고 적시하고 있고, 일본 후생노동성과 일본산부인과학회, 영국 및 캐나다의 연구기관 등이 옥시토신과 같은 진통촉진제를 사용하여 유도분만을 시행하는 경우에 그러하지 아니한 경우보다 양수색전증의 발병률이 유의미하게 증가한다는 의견을 공통적으로 제시하고 있으며, 미국산부인과학회도 2009년판 유도분만 임상관리지침에서 종전의 ‘옥시토신 사용과 양수색전증 사이에는 관련성이 없다’는 기술 부분을 삭제한 사실을 인정한 다음, (다) 이와 같이 옥시토신을 사용하여 유도분만을 시행할 경우에는 그 부작용으로 양수색전증을 일으킬 가능성이 있다는 견해가 있고, 양수색전증은 산모 및 태아에게 모두 치명적인 결과를 가져오므로, 피고 병원 의료진으로서는 옥시토신을 투여하여 유도분만을 시행하는 것이 적합하다고 판단한 경우에는 망인에게 그 유도분만 시행에 앞서 옥시토신의 투여라는 구체적인 방법, 옥시토신 투여에 따른 후유증 내지 부작용 등에 관하여 충분하고 구체적인 설명을 하여 망인으로 하여금 옥시토신 투여에 의한 방법으로 유도분만을 받을 것인지 여부를 선택할 수 있도록 하여야 할 설명의무가 있었다고 판단하여, 그 설명의무의 위반을 이유로 위자료의 지급을 구하는 원고 1, 2의 청구를 일부 인용하였다.

(3) 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

(가) 망인의 분만 당시의 표준적인 교과서인 대한산부인과학회가 편찬한 산과학 제4판(을 제1호증, 2007. 10. 5. 발행) 715면에서는 양수색전증은 전형적으로 급성 저산소증, 혈역학계 허탈 및 혈액응고장애로 특징지어지는 예방할 수도 없고 예측할 수도 없는 산과 질환이라고 설명하고, 위 산과학 교과서 716면에서는 옥시토신 사용과 양수색전증 사이에는 관련성이 없으며 옥시토신의 빈도는 양수색전증을 증가시키지 아니한다고 설명하고 있다.

(나) 옥시토신 제품설명서 및 의약품 허가사항에 그 부작용으로 양수색전증을 일으킬 가능성이 있다고 기재되어 있기는 하지만, 이는 대한산부인과학회가 편찬한 산과학 교과서의 위 설명에 배치되고, 옥시토신을 사용한 유도분만과 양수색전증 사이의 인과관계가 실제로 밝혀졌음을 전제로 하여 그와 같은 기재가 이루어졌음을 뒷받침할 만한 자료를 찾아볼 수 없다.

(다) 원심이 들고 있는 세계 각국의 연구기관의 견해도 다음과 같은 점에서 옥시토신을 사용하여 유도분만을 시행하는 경우에 양수색전증이 발생할 위험이 있다고 인정할 수 있는 객관적인 자료로 삼기에 부족하다.

1) 캐나다의 300만 분만을 대상으로 한 연구(갑 제67호증)의 경우에, 그 연구논문의 저자는 약물에 의한 유도분만 후 발생한 양수색전증의 원인이 옥시토신인지 아니면 유도분만에 사용되는 또 다른 약물인 프로스타글란딘(prostaglandin)인지 알 수 없다고 기술하고 있으므로(기록 849면), 옥시토신과 양수색전증 발생 사이의 인과관계를 명확하게 밝힌 자료로 보기 어렵다.

2) 영국의 산과감시 시스템(UKOSS)의 2010년 보고서(갑 제63호증, 기록 807면)도 위 캐나다의 연구 결과를 인용하여 옥시토신과 같은 진통촉진제를 사용하여 유도분만을 시행하는 경우 양수색전증을 일으킬 가능성이 있다는 의견을 제시한 것에 불과하며, 더욱이 이 보고서가 발행된 것은 2010년이므로 망인의 분만 당시인 2008년에는 알 수 없었던 내용이다.

3) 일본 후생노동성이 학자에게 위탁하여 수행한 연구(갑 제66호증, 기록 840면)도 당시 일본의 실제 분만을 경험한 인구집단을 대상으로 연구한 것이 아니라 추계에 의한 예측결과를 제시한 것에 불과하여, 옥시토신으로 인하여 양수색전증이 발생할 수 있다고 보기에 충분한 역학적 자료라고 보기 어렵다.

4) 미국산부인과학회의 유도분만 임상관리지침은 ① 1999년판 지침에서 옥시토신 사용과 관련된 합병증인 빈수축, 저혈압에 대한 대처방법을 기술한 후 옥시토신 사용과 양수색전증 사이에 관련성이 없다고 기술하였고(갑 제69호증, 기록 859면), ② 한편 2009년판 지침에서는 해당 부분에서 옥시토신의 합병증인 빈수축, 저혈압에 대한 대처방법만을 기술하고 옥시토신 사용과 양수색전증 사이에 관련성이 없다는 기술 부분이 삭제되었으나, 위 지침의 내용은 옥시토신 사용으로 인한 합병증의 관리 설명에 중점을 둔 것이지 옥시토신 사용과 양수색전증의 관련성 여부를 규명하는 것이 아니라는 점을 고려하여 보면 미국산부인과학회가 견해를 변경하여 옥시토신을 사용한 유도분만과 양수색전증 사이의 관련성을 인정한 것이라고 단정하기는 부족하다. 그뿐 아니라 망인의 분만 당시인 2008년도에는 아직 위 2009년판 지침이 나오지 아니하였고, 오히려 옥시토신과 양수색전증 사이의 관련성을 부정한 위 1999년판 지침만이 참고될 수 있는 상태였다.

그리고 원심은 대한산부인과학회가 편찬한 위 산과학 교과서에서 기재된 옥시토신 사용과 양수색전증 사이에 관련성이 없다는 내용이 미국산부인과학회의 1993년판 유도분만 임상관리지침을 인용한 것이라고 인정하였으나, 위 산과학 교과서 716면, 719면에 의하면 위 산과학 교과서가 인용한 문헌은 미국산부인과학회가 1993년도에 편찬한 ‘프롤로그 산과학 교과서’ 제3판으로 보이므로, 미국산부인과학회의 위 지침이 2009년도에 수정되었다 하더라도 위 산과학 교과서에 기재된 내용이 실질적으로 변경되었다고 보기 어렵다.

(라) 결국 원심이 근거로 삼은 자료들만으로는, 대한산부인과학회가 편찬한 위 산과학 교과서에 기재된 내용과 달리, 옥시토신을 사용하여 유도분만을 시행하는 경우에 양수색전증이 옥시토신의 사용으로 인하여 발생이 예상되는 위험이라거나 망인의 분만 당시인 2008년도 의료수준에 비추어 볼 때 옥시토신의 사용으로 인하여 양수색전증의 발생이 예견될 수 있었다고 보기 어렵다.

(마) 따라서 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 망인의 분만 당시 피고 병원 의료진에게 옥시토신을 사용한 유도분만으로 인하여 양수색전증이 발생할 수 있다는 후유증이나 부작용 등에 대하여 설명의무가 있었다고 보기는 어렵다.

(4) 그럼에도 이와 달리 원심은 옥시토신 투여에 의한 유도분만에 관하여 옥시토신 투여 사실 및 그 투여에 따른 후유증 내지 부작용 등에 관하여 충분하고 구체적인 설명을 할 의무가 있다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 의사의 설명의무에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 결론

그러므로 피고들의 원고 3, 4, 5, 6, 7에 대한 상고를 모두 각하하고, 원심판결 중 원고 1, 2에 대한 피고들 패소 부분을 파기하며, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 원고들의 상고를 모두 기각하며, 원고 3, 4, 5, 6, 7과 피고들 사이에 생긴 상고비용은 상고인 각자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한

대법원 2021. 2. 25. 선고 2016다232597 판결
[ 배당이의 ] [공2021상,673]
【판시사항】

[1] 제3자가 채무자를 위하여 변제함으로써 채무자에 대하여 구상권을 취득하는 경우, 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리가 변제자에게 이전하는지 여부(적극) 및 이때 대위할 범위에 관하여 종래 채권자가 배당요구 없이 배당받을 수 있었던 경우, 대위변제자도 배당요구 없이 배당을 받을 수 있는지 여부(적극)

[2] 갑 주식회사가 대여금채무를 담보하기 위하여 채권자 을 앞으로 마쳐준 갑 회사 소유의 임야에 관한 소유권이전청구권가등기에 기해 을이 가등기담보 등에 관한 법률에서 정한 청산절차를 거치지 않은 채 본등기를 마쳤고, 그 후 병 주식회사가 갑 회사와 체결한 대위변제약정에 따라 을의 승낙을 얻어 위 담보가등기의 피담보채무를 대위변제하였는데, 갑 회사와 을 및 정 주식회사가 체결한 약정에 따라 정 회사 앞으로 위 임야에 관한 소유권이전등기가 마쳐진 후 설정된 무 주식회사 명의의 근저당권에 기해 임의경매절차가 개시되자, 병 회사가 경매법원에 ‘담보가등기권리자 권리신고서’를 제출한 사안에서, 병 회사는 부동산 매각으로 소멸하는 담보가등기를 가진 채권자로서 경매절차의 배당요구 종기 전에 배당요구를 하였는지와 관계없이 위 임야의 매각대금에서 배당받을 수 있다고 판단한 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 없다고 한 사례

[3] 채무자를 위하여 변제한 자가 취득할 수 있는 채무자에 대한 구상권과 민법 제480조 제1항에 따른 변제자대위권이 별개의 권리인지 여부(적극) 및 변제자대위로 원채권과 담보권을 행사하는 경우, 그 행사의 범위가 구상권의 범위로 한정되는지 여부(적극)

[4] 소멸시효의 완성을 주장할 수 있는 사람의 범위(=시효로 인한 채무 소멸로 직접적인 이익을 받는 사람) 및 후순위 담보권자가 선순위 담보권의 피담보채권 소멸로 직접 이익을 받는 사람에 해당하는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 채무자를 위하여 변제한 자는 변제와 동시에 채권자의 승낙을 얻어 채권자를 대위할 수 있다(민법 제480조 제1항). 제3자가 채무자를 위하여 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 구상권을 취득하는 경우, 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리는 동일성을 유지한 채 법률상 당연히 변제자에게 이전한다. 이때 대위할 범위에 관하여 종래 채권자가 배당요구 없이도 당연히 배당받을 수 있었던 경우에는 대위변제자는 따로 배당요구를 하지 않아도 배당을 받을 수 있다.

[2] 갑 주식회사가 대여금채무를 담보하기 위하여 채권자 을 앞으로 마쳐준 갑 회사 소유의 임야에 관한 소유권이전청구권가등기(이하 ‘담보가등기’라 한다)에 기해 을이 가등기담보 등에 관한 법률에서 정한 청산절차를 거치지 않은 채 본등기를 마쳤고, 그 후 병 주식회사가 갑 회사와 체결한 대위변제약정에 따라 을의 승낙을 얻어 위 담보가등기의 피담보채무를 대위변제하였는데, 갑 회사와 을 및 정 주식회사가 체결한 약정에 따라 정 회사 앞으로 위 임야에 관한 소유권이전등기가 마쳐진 후 설정된 무 주식회사 명의의 근저당권에 기해 임의경매절차가 개시되자, 병 회사가 경매법원에 ‘담보가등기권리자 권리신고서’를 제출한 사안에서, 병 회사가 대위변제를 할 당시 담보가등기에 기한 본등기는 원인무효의 등기였고 담보가등기는 유효한 등기로 남아 있었으므로, 갑 회사에 대하여 구상권을 취득한 병 회사는 담보가등기와 그 피담보채권인 을의 갑 회사에 대한 대여금채권을 법률상 당연히 이전받았는데, 담보가등기가 위 경매절차의 경매개시결정 전에 등기가 되어 있었고, 가등기담보 등에 관한 법률 제16조 제1항에 따라 경매법원이 채권신고를 최고하기 전에 병 회사가 담보가등기권리자라고 주장하며 그 채권을 신고하였으므로, 병 회사는 부동산 매각으로 소멸하는 담보가등기를 가진 채권자로서 경매절차의 배당요구 종기 전에 배당요구를 하였는지와 관계없이 위 임야의 매각대금에서 배당받을 수 있다고 판단한 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 없다고 한 사례.

[3] 채무자를 위하여 채무를 변제한 자는 채무자에 대한 구상권을 취득할 수 있는데, 구상권은 변제자가 민법 제480조 제1항에 따라 가지는 변제자대위권과 원본, 변제기, 이자, 지연손해금 유무 등에서 그 내용이 다른 별개의 권리이다.

민법 제482조 제1항은 변제자대위의 경우 변제자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권과 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다고 정하고 있다. 변제자대위는 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 갖게 된 구상권의 효력을 확보하기 위한 제도이므로 대위에 의한 원채권과 담보권의 행사 범위는 구상권의 범위로 한정된다.

[4] 소멸시효가 완성된 경우 이를 주장할 수 있는 사람은 시효로 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 사람에 한정된다. 후순위 담보권자는 선순위 담보권의 피담보채권이 소멸하면 담보권의 순위가 상승하고 이에 따라 피담보채권에 대한 배당액이 증가할 수 있지만, 이러한 배당액 증가에 대한 기대는 담보권의 순위 상승에 따른 반사적 이익에 지나지 않는다. 후순위 담보권자는 선순위 담보권의 피담보채권 소멸로 직접 이익을 받는 자에 해당하지 않아 선순위 담보권의 피담보채권에 관한 소멸시효가 완성되었다고 주장할 수 없다고 보아야 한다.

【참조조문】

[1] 민법 제480조 제1항, 민사집행법 제148조 제4호 [2] 가등기담보 등에 관한 법률 제15조, 제16조 제1항, 제2항, 민사집행법 제148조 제4호[3] 민법 제480조 제1항, 제482조 제1항 [4] 민법 제162조

【참조판례】

[1] 대법원 1997. 11. 14. 선고 95다11009 판결(공1997하, 3783)
대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2762 판결(공2006상, 414)
[3] 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다1556 판결(공1997하, 2011)
대법원 2005. 10. 13. 선고 2003다24147 판결(공2005하, 1779)
대법원 2009. 2. 26. 선고 2005다32418 판결(공2009상, 523)
대법원 2015. 11. 12. 선고 2013다214970 판결(공2015하, 1872)
[4] 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결(공1998상, 403)

【전 문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】 유한회사 라파엘 주택 (소송대리인 변호사 유식)

【피고, 피상고인 겸 상고인】 안정실업 주식회사 (소송대리인 법무법인 홍인 담당변호사 오치도)

【원심판결】서울고법 2016. 6. 9. 선고 2015나2065323 판결

【주 문】

원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 기본적 사실관계

원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

가. 주식회사 불휘종합건설(이하 ‘불휘종합건설’이라 한다)은 소외인으로부터 2억 5,000만 원을 차용하면서 2005. 8. 19. 그 담보로 이천시 (이하 생략) 임야 19,080㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)에 관하여 소외인 앞으로 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 담보가등기’라 한다)를 하였다. 소외인은 2006. 3. 10.「가등기담보 등에 관한 법률」(이하 ‘가등기담보법’이라 한다)에서 정한 청산절차를 거치지 않은 채 이 사건 임야에 관하여 이 사건 담보가등기에 기한 본등기(이하 ‘이 사건 본등기’라 한다)를 하였다.

나. 불휘종합건설은 2006. 5. 1.경 원고에게 ‘원고가 소외인에게 4억 원을 대위변제하면, 원인무효인 이 사건 본등기를 말소하고 이 사건 담보가등기를 원고 명의로 이전하며, 1년 기한 6억 원(이자 연 50%)의 약속어음을 발행하여 교부하겠다.’는 내용의 이행각서를 교부하면서 이 사건 담보가등기의 피담보채무 대위변제를 요청하였다. 원고는 2006. 5. 9. 소외인의 승낙을 얻어 소외인에게 4억 원을 지급함으로써 이 사건 담보가등기의 피담보채무를 대위변제하였다.

한편 불휘종합건설과 소외인은 2006. 5. 9. 주식회사 엘림건설(이하 ‘엘림건설’이라 한다) 앞으로 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 하기로 약정하였다. 그에 따라 이 사건 임야에 관하여 2006. 5. 10. 소외인으로부터 엘림건설 앞으로 2006. 5. 9.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하였다. 엘림건설은 2008. 7. 25. 이 사건 임야에 관하여 채권최고액 15억 원, 근저당권자 피고인 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 하였다.

다. 피고가 이 사건 근저당권에 기하여 수원지방법원 여주지원 2010타경9585호로 임의경매를 신청함에 따라 경매절차가 개시되었는데(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다), 경매법원은 2012. 11. 6. 배당요구의 종기를 2013. 2. 4.로 정하였다. 원고는 2013. 10. 14. 경매법원에 ‘담보가등기권리자 권리신고서’를 제출하였다. 경매법원은 2014. 12. 17. 매각허가결정을 하고 2015. 2. 25. 배당기일에 피고에게 2순위로 1,199,866,145원을 배당하는 내용의 배당표를 작성하였고, 원고는 위 배당기일에 출석하여 피고의 배당액 전부에 대하여 이의하였다.

라. 원고는 수원지방법원 2010가합12411호로 피고를 상대로 이 사건 본등기가 원인무효 등기라서 엘림건설 명의의 소유권이전등기와 이 사건 근저당권이 무효라고 주장하면서 이 사건 근저당권 등의 말소를 청구하는 소를 제기하였는데, 제1심에서 승소하였으나 항소심에서 패소한 후 대법원에서 항소심판결이 그대로 확정되었다. 항소심판결의 취지는 ‘이 사건 본등기는 원인무효 등기이지만 불휘종합건설과 소외인이 엘림건설과 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 하기로 합의하였고 그 합의에 따라 이 사건 본등기 말소등기절차를 생략한 채 직접 소외인으로부터 엘림건설 앞으로 소유권이전등기를 한 것이므로, 이는 실체관계에 부합하는 유효한 등기’라는 것이다.

2. 원고가 배당받을 수 있는 채권자인지에 관한 피고의 상고이유

가. 채무자를 위하여 변제한 자는 변제와 동시에 채권자의 승낙을 얻어 채권자를 대위할 수 있다(민법 제480조 제1항). 제3자가 채무자를 위하여 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 구상권을 취득하는 경우, 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리는 동일성을 유지한 채 법률상 당연히 변제자에게 이전한다(대법원 1997. 11. 14. 선고 95다11009 판결 등 참조). 이때 대위할 범위에 관하여 종래 채권자가 배당요구 없이도 당연히 배당받을 수 있었던 경우에는 대위변제자는 따로 배당요구를 하지 않아도 배당을 받을 수 있다(대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2762 판결 등 참조).

가등기담보법 제15조는 “담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매 등이 행하여진 경우에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다.”라고 정하고 있고, 같은 법 제16조 제1항은 “법원은 소유권의 이전에 관한 가등기가 되어 있는 부동산에 대한 강제경매 등의 개시결정이 있는 경우에는 가등기권리자에게 해당 가등기가 담보가등기인 경우 그 내용과 채권의 존부ㆍ원인 및 금액에 관하여 법원에 신고하도록 적당한 기간을 정하여 최고하여야 한다.”고 정하고, 제2항은 “압류등기 전에 이루어진 담보가등기권리가 매각에 의하여 소멸되면 제1항의 채권신고를 한 경우에만 그 채권자는 매각대금을 배당받거나 변제금을 받을 수 있다.”라고 정하고 있다. 민사집행법 제148조에 따르면 ‘저당권ㆍ전세권, 그 밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자’(제4호)는 배당요구 없이도 배당받을 수 있다.

나. 원심은 다음과 같은 이유로 원고가 이 사건 경매절차에서 이 사건 임야 매각대금으로부터 배당받을 채권자라고 판단하였다.

원고는 불휘종합건설과의 대위변제약정에 따라 소외인의 승낙을 받아 소외인에게 이 사건 담보가등기의 피담보채무를 대위변제하였다. 당시 이 사건 본등기는 원인무효의 등기였고 이 사건 담보가등기는 유효한 등기로 남아 있었으므로, 불휘종합건설에 대한 구상권을 취득한 원고는 이 사건 담보가등기와 그 피담보채권인 소외인의 불휘종합건설에 대한 대여금채권을 법률상 당연히 이전받았다.

이 사건 담보가등기는 이 사건 경매절차의 경매개시결정 전에 등기가 되어 있었고, 가등기담보법 제16조 제1항에 따라 경매법원이 원고에게 채권신고를 최고하기 전에 원고가 담보가등기권리자라고 주장하며 그 채권을 신고하였다. 따라서 원고는 부동산 매각으로 소멸하는 담보가등기를 가진 채권자로서 이 사건 경매절차의 배당요구 종기 전에 배당요구를 하였는지 여부와 관계없이 이 사건 임야의 매각대금에서 배당받을 수 있다.

원심판결은 위에서 본 법리와 사실관계에 비추어 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배당요구 없이 배당받을 채권자 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영항을 미친 잘못이 없다.

3. 원고가 배당받을 수 있는 채권의 범위에 관한 원고의 상고이유

가. 원심은 원고가 576,164,383원의 범위에서 소외인의 불휘종합건설에 대한 대여금채권 등을 행사할 수 있다고 판단하였다. 그 이유는 다음과 같다.

원고는 불휘종합건설에 대하여 ‘소외인에게 대위변제한 4억 원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 그중 원금 2억 5,000만 원에 대하여 면책일(대위변제일)인 2006. 5. 9.부터 배당기일인 2015. 2. 25.까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 법정이자 또는 지연손해금 176,164,383원 합계 576,164,383원’의 구상금채권을 취득하였다.

원고는 소외인과 불휘종합건설이 이자 명목으로 3개월마다 원금의 배액을 지급하기로 약정하였다면서 원금 2억 5,000만 원에 대하여 연 60%의 비율로 계산한 이자와 지연손해금을 가산하여야 한다고 주장하나, 원고가 소외인의 채권을 대위행사하는 범위는 위에서 인정한 구상금채권의 범위를 넘을 수 없으므로 원고의 주장은 연 5%의 비율을 초과한 부분에 대해서는 받아들일 수 없다.

나. 그러나 원심판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다.

(1) 채무자를 위하여 채무를 변제한 자는 채무자에 대한 구상권을 취득할 수 있는데, 구상권은 변제자가 민법 제480조 제1항에 따라 가지는 변제자대위권과 원본, 변제기, 이자, 지연손해금 유무 등에서 그 내용이 다른 별개의 권리이다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97다1556 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2005다32418 판결, 대법원 2015. 11. 12. 선고 2013다214970 판결 참조).

민법 제482조 제1항은 변제자대위의 경우 변제자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권과 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다고 정하고 있다. 변제자대위는 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 갖게 된 구상권의 효력을 확보하기 위한 제도이므로 대위에 의한 원채권과 담보권의 행사 범위는 구상권의 범위로 한정된다(대법원 2005. 10. 13. 선고 2003다24147 판결 등 참조).

(2) 원고는 불휘종합건설과의 대위변제약정에 따라 구상권을 취득하였으므로 구상권의 범위는 위 약정의 해석에 따라야 한다. 구상금채권의 원금은 4억 원이고, 이자 약정이 있다면 원금에 대하여 대위변제일 이후의 약정이자 또는 지연손해금을 가산하여야 한다.

원고가 변제자대위권을 행사하는 대상은 이 사건 담보가등기권리와 그 피담보채권인 소외인의 불휘종합건설에 대한 대여금채권이다. 소외인의 불휘종합건설에 대한 대여금채권 원금은 2억 5,000만 원이므로 원고가 소외인에게 대위변제한 4억 원 중 원금을 제외한 1억 5,000만 원은 대여일부터 대위변제일까지의 이자 또는 지연손해금임을 알 수 있다. 따라서 소외인의 채권은 4억 원과 그중 2억 5,000만 원에 대한 대위변제일 다음 날인 2006. 5. 10. 이후의 이자 또는 지연손해금이라고 보아야 한다.

원고가 변제자대위권에 따라 행사하는 원채권과 담보권의 범위는 구상권의 범위 내로 한정되므로, 원고가 이 사건 경매절차에서 배당받을 수 있는 금액은 배당기일까지 이자 또는 지연손해금을 가산하여 산정한 구상금과 소외인의 채권 중 적은 금액이다.

소장을 비롯하여 원고가 원심에서 제출한 2016. 4. 4.자 준비서면 등에 따르면 원고가 ‘4억 원과 그중 2억 5,000만 원에 대한 이자 또는 지연손해금’이라고 주장한 채권은 구상금채권이 아니라 대위권 행사 대상인 원채권(소외인의 채권)이고, 구상금채권에 관해서는 ‘4억 원과 그에 대하여 약정에 따른 연 50%의 비율로 계산한 이자 또는 지연손해금’을 주장한 것으로 볼 여지가 있다. 원심으로서는 우선 구상금채권과 원채권의 범위에 관한 원고 주장을 명확히 한 다음 각각의 채권 범위를 구체적으로 심리해야 한다.

그런데도 원심은 채권의 범위에 관한 원고 주장을 구상금채권에 관한 것으로 단정하고 구상금채권을 ‘4억 원과 그중 2억 5,000만 원에 대한 연 5%의 법정이자’라고 판단하였다. 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 구상금채권의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 소멸시효 완성에 관한 피고의 상고이유

가. 소멸시효가 완성된 경우 이를 주장할 수 있는 사람은 시효로 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 사람에 한정된다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결 등 참조). 후순위 담보권자는 선순위 담보권의 피담보채권이 소멸하면 담보권의 순위가 상승하고 이에 따라 피담보채권에 대한 배당액이 증가할 수 있지만, 이러한 배당액 증가에 대한 기대는 담보권의 순위 상승에 따른 반사적 이익에 지나지 않는다. 후순위 담보권자는 선순위 담보권의 피담보채권 소멸로 직접 이익을 받는 자에 해당하지 않아 선순위 담보권의 피담보채권에 관한 소멸시효가 완성되었다고 주장할 수 없다고 보아야 한다.

나. 원심은 원고의 불휘종합건설에 대한 채권이 상사소멸시효 완성으로 소멸하였다는 피고의 항변에 대하여 피고는 후순위 근저당권자에 불과하여 선순위 담보권의 피담보채권인 불휘종합건설에 대한 채권에 대하여 소멸시효를 원용할 수 없다는 이유로 위 항변을 배척하였다.

원심판결은 위에서 본 법리에 비추어 정당하고, 후순위 담보권자의 시효원용권에 관한 법리 오해나 석명의무 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

5. 결론

원고의 상고는 이유 있어 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악

대법원 2022. 4. 28.자 2021마7088 결정
[ 가압류이의 ] [공2022상,1059]
【판시사항】

채권자가 항고를 통해 취소를 구하는 원래의 가압류결정에 기한 가압류등기가 이미 말소되었으나 가압류취소결정을 취소하는 항고법원의 결정을 집행하는 것이 불가능한 경우가 아닌 경우, 항고의 이익이 있는지 여부(적극)

【결정요지】

상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 유리하도록 그 취소·변경을 구하는 것이므로, 채권자는 제1심결정의 내용이 불이익하다면 항고를 통해 그 취소를 구할 수 있다. 이때 원래의 가압류결정에 기한 가압류등기가 이미 말소되었더라도, 가압류취소결정을 취소하는 항고법원의 결정을 집행하는 것이 불가능한 경우가 아니라면 항고의 이익이 있다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다.

① 민사집행법 제298조 제1항은 “가압류의 취소결정을 상소법원이 취소한 경우로서 법원이 그 가압류의 집행기관이 되는 때에는 그 취소의 재판을 한 상소법원이 직권으로 가압류를 집행한다.”라고 정하고 있다. 이는 항고법원의 결정에 따라 새로운 집행이 필요할 때 별도로 채권자의 신청이나 담보제공 등이 없이도 직권으로 원래의 보전처분을 집행하도록 한 것으로서, 가압류취소결정에 따른 집행취소에 의해 가압류등기가 말소되었으나 항고법원이 가압류의 취소결정을 취소하고 원래의 가압류결정을 인가한 때의 집행방법을 정한 것으로 보아야 한다.

② 가압류결정절차와 가압류집행절차는 명백히 구별되는 것으로서, 가압류취소결정에 따른 집행취소로 가압류등기가 말소되고 이를 회복할 수 없는 것이라 하더라도 이는 집행절차의 문제에 불과하다. 가압류결정에 대한 이의사건에서 항고심의 심판대상은 가압류이의대상의 존부이므로, 항고법원은 이를 심리하여 가압류결정에 대한 인가결정을 할 수 있고, 민사집행법 제298조 제1항에 따라 직권으로 가압류를 집행할 수 있다. 채권자는 이러한 범위 내에서 항고를 통해 보전처분의 이익을 달성할 수 있고, 이는 원래의 가압류등기가 회복되지 않는다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

【참조조문】

민사소송법 제439조, 민사집행법 제298조 제1항

【참조판례】

대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결(공1998상, 403)

【전 문】

【채권자, 재항고인】 채권자 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 정헌명 외 4인)

【채무자, 상대방】 법무법인 산하 (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 태원우 외 7인)

【원심결정】 서울중앙지법 2021. 11. 3. 자 2021라803 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.

【이 유】

재항고이유를 판단한다.

1. 원심은, 이 사건 가압류결정을 취소하는 제1심결정에 따른 집행취소로 가압류등기가 말소된 이상 이 사건 가압류결정의 효력이 이미 소멸되었으므로 채권자가 항고를 유지할 이익이 없다고 보아 항고를 각하하였다.

2. 그러나 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 유리하도록 그 취소·변경을 구하는 것이므로(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결), 채권자는 제1심결정의 내용이 불이익하다면 항고를 통해 그 취소를 구할 수 있다. 이때 원래의 가압류결정에 기한 가압류등기가 이미 말소되었더라도, 가압류취소결정을 취소하는 항고법원의 결정을 집행하는 것이 불가능한 경우가 아니라면 항고의 이익이 있다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다.

가. 민사집행법 제298조 제1항은 “가압류의 취소결정을 상소법원이 취소한 경우로서 법원이 그 가압류의 집행기관이 되는 때에는 그 취소의 재판을 한 상소법원이 직권으로 가압류를 집행한다.”라고 정하고 있다. 이는 항고법원의 결정에 따라 새로운 집행이 필요할 때 별도로 채권자의 신청이나 담보제공 등이 없이도 직권으로 원래의 보전처분을 집행하도록 한 것으로서, 가압류취소결정에 따른 집행취소에 의해 가압류등기가 말소되었으나 항고법원이 가압류의 취소결정을 취소하고 원래의 가압류결정을 인가한 때의 집행방법을 정한 것으로 보아야 한다.

나. 가압류결정절차와 가압류집행절차는 명백히 구별되는 것으로서, 가압류취소결정에 따른 집행취소로 가압류등기가 말소되고 이를 회복할 수 없는 것이라 하더라도 이는 집행절차의 문제에 불과하다. 가압류결정에 대한 이의사건에서 항고심의 심판대상은 가압류이의대상의 존부이므로, 항고법원은 이를 심리하여 가압류결정에 대한 인가결정을 할 수 있고, 민사집행법 제298조 제1항에 따라 직권으로 가압류를 집행할 수 있다. 채권자는 이러한 범위 내에서 항고를 통해 보전처분의 이익을 달성할 수 있고, 이는 원래의 가압류등기가 회복되지 않는다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

3. 따라서 위와 같은 원심의 판단에는 항고의 이익에 관한 법리를 오해하여 결정에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 재항고이유 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 안철상(재판장) 김재형 노정희 이흥구(주심)

채권자대위소송의 제3채무자가 채무자의 채권자에 대한 소멸시효의 항변을 원용할 수 있는지 여부(소극)

모두우리 — Thu, 16 Jul 2026 15:00:33 +0900

대법원 1997. 7. 22. 선고 97다5749 판결
[ 소유권이전등기말소 ] [공1997.9.15.(42),2641]
【판시사항】

채권자대위소송의 제3채무자가 채무자의 채권자에 대한 소멸시효의 항변을 원용할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로는 대항할 수 없으므로, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자도 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고 채권자대위소송의 제3채무자가 이를 행사할 수는 없다.

【참조조문】

민법 제404조

【참조판례】

대법원 1992. 11. 10. 선고 92다35899 판결(공1993상, 90)
대법원 1993. 3. 26. 선고 92다25472 판결(공1993상, 1288)
대법원 1995. 5. 12. 선고 93다59502 판결(공1995상, 2094)

【전 문】

【원고, 상고인】 강화농지개량조합 (소송대리인 변호사 임형욱)

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김석수)

【원심판결】 인천지법 1996. 12. 20. 선고 95나3121 판결

【주 문】

원심판결의 피고 1에 대한 부분과 피고 2에 대한 원심판결 별지 토지목록 제5기재 토지에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 피고 2에 대한 나머지 상고를 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 원심판결 별지 토지목록 제3 내지 5기재 토지(이하 이 사건 제3 내지 5토지라고 한다) 부분에 대하여,

가. 원심판결 이유의 요지

(1) 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다.

분할 전의 이 사건 제3 내지 5토지는 원래 망 소외 1 소유의 토지이었다가 농지개혁법의 시행으로 망 소외 2, 소외 3에게 농지분배되었다. 원고 조합(원래 강화수리조합이었는데 명칭변경, 분리, 합병의 과정을 거쳐 현재의 원고 조합으로 되었다)은 1956. 1. 17. 수리조절사업의 일환으로 기존 수로를 확장할 목적으로 위 소외 2, 소외 3으로부터 위 분배토지를 매수한 다음, 그들 명의로 계속 상환하여 1958. 12.경 상환을 완료하였다. 그런데 소외 1의 상속인들인 원심 공동피고 소외 4, 소외 5가 토지대장상에 그 소유자가 그들의 선대인 소외 1의 명의로 남아있음을 기화로 이 사건 제3, 4토지에 관하여는 1990. 7. 5.자로, 제5토지에 관하여는 1989. 9. 25.자로 그들 명의로 각 소유권보존등기를 경료하였는데, 그 후 이에 기하여 이 사건 제3, 4토지에 관하여는 1990. 12. 5.자로 피고 1 명의의 소유권이전등기가 경료되었고, 제5토지에 관하여는 1989. 9. 30.자로 피고 2 명의의 소유권이전등기가 경료되었다.

(2) 원심은 원고의 주위적 주장에 대하여 다음과 같이 판단하였다.

(가) 원고 조합이 1956. 1. 17. 이 사건 제3, 4토지를 소외 2로부터, 이 사건 제5토지를 소외 3으로부터 각 매수하였으므로, 원고 조합은 이 사건 제3, 4토지에 대하여는 소외 2의 상속인들에 대하여, 제5토지에 대하여는 소외 3에 대하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권이 있다. 그런데 소외 2가 이 사건 제3, 4토지를, 소외 3이 제5토지를 각 분배받아 원고 조합이 그들 명의로 상환을 완료하였으니, 소외 1은 그 소유권을 상실하고 소외 2와 소외 3이 민법 제187조에 의하여 등기를 마치지 아니하여도 소유권을 취득하는 것이므로, 결국 이 사건 제3, 4토지는 소외 2의 소유이었다가 그가 1987. 4. 15. 사망함에 따라 그 상속인들이 공동상속하였고, 이 사건 제5토지는 소외 3의 소유라 할 것이므로, 위 각 토지에 관하여 경료된 소외 1의 상속인들인 소외 4, 소외 5 명의의 소유권보존등기는 모두 원인무효의 등기라고 할 것이고, 이에 터잡아 이루어진 이 사건 제3, 4토지에 관하여 이루어진 피고 1 명의의 소유권이전등기, 이 사건 제5토지에 관하여 이루어진 피고 2 명의의 소유권이전등기 역시 모두 무효이다. 따라서 원고 조합은 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 이 사건 제3, 4토지에 대하여는 소외 2의 상속인들을 대위하여, 제5토지에 대하여는 소외 3을 대위하여, 최종 등기명의인을 상대로 '진정한 등기명의의 회복'을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다.

(나) 피고들은 원고의 위 매매를 원인으로 한 이전등기청구권이 이미 시효로 소멸하였다고 항변하므로, 살피건대, 원고 조합은 위 각 토지를 구 민법 시행 당시인 1956. 1. 17. 각 매수하였음에도 민법 시행일로부터 6년 내, 즉 1965. 12. 31.까지 등기를 마치지 못함으로써 민법 부칙 제10조에 의하여 물권적 효력으로서의 이전등기청구권을 상실하였고, 또 1966. 1. 1.부터 10년이 경과할 때까지도 이를 행사하지 아니하여 채권적 효력으로서의 이전등기청구권 역시 이미 시효로 소멸하였다.

나. 상고이유에 대한 판단

채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로는 대항할 수 없고, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자도 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고 채권자대위소송의 제3채무자가 이를 행사할 수는 없다 할 것이다(대법원 1992. 11. 10. 선고 92다35899 판결, 1993. 3. 26. 선고 92다25472 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 살펴보면, 원고는 농지분배자인 망 소외 2, 소외 3으로부터 이 사건 제3 내지 5토지를 매수하였음을 이유로 그로 인한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 채무자인 소외 2의 상속인 및 소외 3을 대위하여, 위 토지들에 대하여 원인무효의 소유권보존등기를 경료한 소외 4 및 소외 5로부터 다시 소유권이전등기를 넘겨받은 피고들을 상대로 말소등기에 갈음하여 '진정한 등기명의의 회복'을 원인으로 한 소유권이전등기의 이행을 구하고 있으므로, 제3채무자인 피고들로서는 채무자인 소외 2이나 그 상속인 및 소외 3이 원고에 대하여 가지는 소멸시효의 항변으로 원고에게 대항할 수 없을 뿐만 아니라, 원고가 가진 소유권이전등기청구권에 대한 소멸시효의 완성으로 인하여 직접 이익을 받는 자는 채무자인 소외 2이나 그 상속인 및 소외 3 등이고, 원인무효의 등기명의자로부터 등기를 경료받은 무권리자인 피고들은 그 직접 수익자라고 할 수 없으므로, 피고들은 소멸시효의 완성을 원용할 지위에 있다고 할 수 없다.

그럼에도 불구하고 원심이 피고들의 소멸시효 항변을 받아들여 원고의 이전등기청구권이 시효로 소멸하였다고 판단한 조처에는 소멸시효의 이익을 원용할 수 있는 자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 상고이유 중 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.

2. 피고 2에 대한 원심판결 별지목록 제6기재 토지 부분에 관하여

이 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서를 살펴보아도 아무런 상고이유의 기재가 없으므로, 이 부분 상고는 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 원심판결의 피고 1에 대한 부분과 피고 2에 대한 이 사건 제5토지에 관한 부분에 관하여는 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 피고 2에 대한 나머지 상고는 이를 기각하며, 상고가 기각된 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 최종영 정귀호(주심) 이돈희

대법원 1992. 11. 10. 선고 92다35899 판결
[ 소유권이전등기말소 ] [공1993.1.1.(935),90]
【판시사항】

채권자대위권에 기한 청구에서 제3채무자가 채무자의 채권자에 대한 항변으로 대항할 수 있는지 여부(소극)와 채권자의 채권이 소멸시효가 완성된 경우 이를 채용할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

채권자대위권에 기한 청구에서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없을뿐더러 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 시효이익을 직접 받는 자만이고 제3채무자는 이를 행사할 수 없다.

【참조조문】

민법 제404조, 민법 제162조

【참조판례】

대법원

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김종대

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이명화

【원심판결】 대구지방법원 1992. 7. 1. 선고 91나6427 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

원심판결은 그 이유에서 그 증거에 인정되는 판시와 같은 사실에 터잡아 판시 제1, 2 토지들 중 1,781분의 800 지분에 관하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 따라 피고 명의로 마쳐진 소유권이전등기는 허휘의 보증서 및 확인서에 의한 것이어서 그 등기의 추정력은 깨어졌고, 판시 제2토지 중 1,781분의 981에 관하여 마쳐진 피고 명의의 소유권이전등기 역시 이미 사망한 소외 1을 상대로 한 판결을 기초로 한 것이어서 무효라고 판단하였는바 기록에 비추어 원심의 사실인정과 판단은 수긍이 되고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이없다

또한 원심은 그 증거에 의하여, 피고가 이 사건 토지를 점유한 것은 1975.10.경부터인 사실을 인정하여 그의 선대인 망 소외 2가 1957.4.6.부터 이를 점유하였고 피고가 그 점유를 승계하였음을 전제로 한 피고의 시효취득주장을 배척하였는바 기록에 비추어 원심의 사실인정에도 채증법칙을 어긴 위법이 없고, 또한 원심이 채권자대위권에 기한 청구에 있어서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없을뿐더러 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 시효이익을 직접 받는 자만이고 채권자대위소송에서 제3채무자는 이를 행사할 수 없다고 판시하여 원고의 소유권이전등기 청구권이 소멸시효의 완성으로 인하여 소멸되었음을 내세워서 한 피고의 주장을 배척한 것도 정당하여 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.

주장은 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

대법원 1993. 3. 26. 선고 92다25472 판결
[ 소유권이전등기 ] [집41(1)민,246;공1993.5.15.(944),1288]
【판시사항】

가. 1951년경 농지를 분배받은 자가 수분배권을 타인에게 양도하고 경작권만을 포기할 수 있는 제도나 방법이 인정되는지 여부(소극)

나. 농지수분배자가 농지를 타인에게 양도하고 다른 곳으로 이거한 경우나 사실상 경작을 포기하고 방치한 경우가 농지의 반환에 해당하는지 여부(소극)

다. 농지개혁법의 시행으로 국가에 매수되어 분배된 후 수분배자가 정부에 반환한 농지라 하더라도 농지개혁사업정리에관한특별조치법 시행일로부터 1년내에 다시 분배되지 아니하였다면 원소유자의 소유로 환원되는지 여부(적극)

라. 정부에 반환된 농지에 대하여 농지개혁법시행령 제32조 소정의 절차를 밟지 아니한 분배가 당연무효인지 여부(적극)

마. 농가별 일람표나 종람관계 문서책이 없다 하여도 농지소표가 작성되었거나 상환증서가 발행되었다면 농지분배절차가 적법하게 이루어진 것으로 추정되는지 여부(적극)

바. 채권자대위소송의 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 소멸시효완성 등의 항변으로 채권자에게 대항할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

가. 분배받은 농지에 대한 처분방법으로서 농지개혁법이 규정하고 있던 것은 ① 분배받은 농지를 스스로 정부에 반환하는 제도, ② 이농하는 제도, ③ 분배된 농지를 상환완료 후에 농지 소재지 관서의 증명을 받아 매매하는 제도뿐이었고, 그 밖에 법원이 인정한 양도방법은 ① 상환을 완료하지 아니한 농지를 현실로 매수인에게 인도하지 아니하고 분배받은 자 스스로 상환을 완료하여 소유권을 취득하는 것을 정지조건으로 하는 매매, ② 비농지화를 정지조건으로 한 매매뿐이었으므로, 농지를 분배받은 자가 수분배권을 타인에게 양도하고 경작권만을 포기할 수 있는 제도나 방법은 인정되지 아니한다.

나. 구 농지개혁법시행규칙 제50조, 제52조 소정의 절차를 밟아야만 농지개혁법 제19조 제1항에 정해진 농지반환의 효력이 있으므로 수분배자가 농지를 타인에게 양도하고 다른 곳으로 이거한 경우나 사실상 경작을 포기하고 방치한 경우는 농지의 반환에 해당하지 아니하고, 이 경우에는 원래의 분배처분이 여전히 유효하되 아직 상환이 완료되지 아니한 상태로 남아 있을 뿐이다.

다. 농지개혁법의 시행으로 국가에 매수되어 수분배자에게 분배되었지만 수분배자가 같은 법 제19조 제1항에 따라 정부에 반환한 농지는 농지개혁사업정리에관한특별조치법시행령 제1조 제2항 제2호에 해당하여 같은 특별조치법 제2조 제1항의 국유로 등기할 농지에 포함되고, 이러한 농지라 하더라도 같은 조 제3항이 정한 특별조치법 시행일로부터 1년 내에 같은 조 제2항에 따라 분배되지 아니하였다면 그 기간이 경과함과 동시에 국가의 매수조치가 해제되어 원소유자의 소유로 환원된다.

라. 농지개혁법 제20조는 정부에 반환된 농지는 같은 법에 의하여 분배한다고 규정하고 있고 그 절차는 같은법시행령 제32조에 따르도록 되어 있는바 이 절차를 밟지 아니한 농지분배는 당연무효이다.

마. 농지소표는 농지분배절차의 근본서류이므로 농지소표가 작성되었다면 같은법시행령 제32조의 규정에 따른 대지조사를 한 것으로 추정되고, 어떤 토지에 대하여 농지분배가 이루어졌다 하여 농지소표까지 작성되었다면 이에 배치되는 특별한 사유가 없는 한 그 농지에 대하여 대지조사나 종람절차를 적법하게 거친 것으로 추정되므로 함부로 이를 분배대상농지가 아니라고 단정할 수 없으며, 상환증서가 발행되었다면 농지분배절차는 적법하게 이루어진 것으로 추정되고 농지소표와 상환대장이 있는 이상 농가별 일람표나 종람관계 문서책이 없다 하여도 그 분배를 무효로 볼 수 없다.

바. 채권자대위권에 기한 청구에서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없을 뿐더러, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수 없다.
【참조조문】

가. 농지개혁법 제16조 나.다.농지개혁법 제19조 나.구 농지개혁법시행규칙(1950.4.28. 농림부령 제 18호로 개정되고 1969.8.24. 농림부령 제381호로 개정되기 전의 것) 제50조, 제52조 다. 농지개혁사업정리에관한특별조치법 제2조, 같은법시행령 제1조 제2항 제2호 라. 농지개혁법 제20조 라.마.농지개혁법시행령 제32조 마.농지개혁법 제11조, 같은법시행령 제38조, 제39조 바.민법 제404조, 제162조

【참조판례】

가. 대법원 1969. 11. 25. 선고 69다1627 판결(집17④민97)
1989. 5. 23. 선고 88다카5331 판결(공1989,976)
나.다. 대법원 1981. 7. 28. 선고 81다카100 판결(공1981,14204)
나. 대법원 1977. 1. 11. 선고 76다1407 판결
1984. 10. 10. 선고 84다카229 판결(공1984,1794)
다. 대법원 1992. 9. 14. 선고 92다21777 판결(공1992,2884)
라. 대법원 1964. 7. 21. 선고 64다179 판결
1965. 2. 3. 선고 64다1494 판결
마. 대법원 1971. 11. 23. 선고 69다40,41 판결
1986. 4. 8. 선고 85다카1188 판결(공1986,756)
1989. 4. 11. 선고 88다카4628 판결(공1989,743)
바. 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다35899 판결(공1993,90)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 한윤수

【피고, 피상고인】 대한민국 외 1인 소송대리인 홍익법무법인 담당변호사 김정규 외 6인

【원심판결】 서울민사지법 1992. 5. 21. 선고 92나3945 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유(상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서 참작한다)에 대하여

1. 원심은, 다툼이 없는 사실로서 이 사건 토지인 경기 이천군 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 토지에 관하여 피고 대한민국 명의의 소유권보존등기와 이에 기한 피고 2 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정하고, 갑 제1호증의 1(등기부 등본), 2(폐쇄등기부등본), 3(토지대장등본), 갑 제2호증의1(등기부등본), 2(폐쇄등기부등본), 3(토지대장등본), 4(구토지대장등본), 갑 제3호증의 1, 2, 3(각 신탁원부변경등기필증 사본), 4(그 내용), 갑 제4호증(신탁계약 전부해제 증명서), 갑 제5호증의 1, 2, 3(각 재산상속포기심판등본), 갑 제7호증의 1, 2(각 제적등본), 3 내지 8(각 호적등본), 을 제1호증의 1(분배농지 상환대장 표지), 2(농지부 용지), 3(상환대장)의 각 기재와 제1심 증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하여, 이 사건 토지들은 원래 원고들의 조부 소외 2의 소유로서 그가 1940.10.31. 소외 조선신탁주식회사(후에 상호를 주식회사 한일은행으로 변경하였다)에 수익자를 자신으로 하는 관리신탁계약을 체결하고 이 계약에 기하여 1940.11.28. 위 회사 명의로 신탁법에 따른 신탁 목적의 소유권이전등기를 경료한 사실, 위 소외인은 1948.3.1. 사망하고 그 아들인 소외 3이 호주 및 재산상속을 한 다음 1950.6.7. 위 신탁계약을 해지한 사실, 위 소외 3은 1977.9.3. 사망하고 장남으로서 호주상속인인 원고 1, 차남인 원고 2, 시집간 딸들인 나머지 원고들이 그의 재산을 공동상속한 사실, 이 사건 토지들은 1949년 농지개혁법 시행 당시 비자경농지로서 피고 대한민국에 매수되어 소외 4에게 상환기간을 1950년부터 1954년까지로 하여 분배된 사실을 각 인정한 다음, 원고들의 청구원인 즉, ‘1968년부터 시행된 농지개혁사업정리에관한특별조치법에 따르면, 농지개혁법의 시행으로 국가에 매수된 농지 중 위 법 시행 당시분배되지 않은 것은 위 법 제2조에 의하여 국유로 등기되거나 확인된 경작자에게 분배할 농지를 제외하고는 위 법 시행과 동시에 분배하지 않기로 확정되어 원소유자의 소유로 환원되었고, 이미 분배된 농지라도 농지개혁법 제19조제1항에 따라 정부에 반환된 농지는 위 특별조치법 시행령 제1조 제2항 제2호에 해당하여 위 법 제2조의 국유로 등기할 농지에 포함되고, 이러한 농지(이미 국유로 등기한 농지도 포함)라도 같은 조 제3항 소정의 위 특별조치법 시행일로부터 1년 내에 같은 조 제2항에 따라 분배되지 아니한 농지는 그 기간이 경과함과 동시에 국가의 매수조치가 해제되어 원소유자의 소유로 환원되며, 위 시행령 제1조 제2항 제2호 소정의 농지개혁법 제19조 제1항에 의하여 정부에 반환된 농지라 함은 같은법 시행규칙 제52조의 절차를 밟아서 정부에 반환된 것을 말하는데, 위 소외 4는 이 사건 토지들을 농지개혁법 제19조 제1항, 그 시행규칙 제52조에 의하여 정부에 반환하였고, 피고 대한민국은 위 특별조치법 소정의 재분배를 하지 아니한 결과, 그 소유권은 당연히 위 소외 은행에 환원되었으므로, 원고는 위 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 보전을 위해 위 은행을 대위하여, 피고 대한민국에 대하여는 위 토지들이 소외 은행의 소유라는 확인을 구하고, 피고 2 명의의 소유권이전등기는 피고 대한민국 명의의 원인무효인 소유권보존등기에 터잡아 이루어졌으므로 그 말소를 구한다.’는 데에 대하여, 우선 위 소외 4가 수분배권을 포기하여 이 사건 토지들을 반환한 사실이 있는지를 보건대, 을 제3호증(상환대장 부표)의 비고란에 “포기”라고 기재되어 있고, 을 제7호증의 2(분배농지 상환연도별 수납부)에도 “2필지 포기”라고 기재되어 있어, 언뜻 그가 수분배권을 포기한 것이 아니냐는 의문은 있으나, 뒤에서 인정하는 사실에 비추어 소외 4가 위 권리를 포기하여 이 사건 토지들을 반환한 것이라고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 도리어 위 증거들에다 을 제2호증의 1(분배농지 등기처리대장), 2, 3(각 그 내용), 을 제4호증(상환증서), 을 제5호증의 1 내지 4(각 영수증)의 각 기재 및 제1심 증인 소외 5, 소외 6, 소외 7의 각 증언과 제1심 법원의 이천군수에 대한 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 4는 이 사건 토지들을 포함하여 농지 7필지를 분배받아 경작하였는데, 연로한 데다가 이 사건 토지가 천수답이어서 실농을 자주하는 바람에, 1년 분의 상환곡을 납부하던 중 한동네에서 농사를 짓던 소외 8(피고 2의 부)에게 이 사건 토지들 외에 (주소 3 생략) 토지에대한 경작권을 양도하였고, 위 소외인은 이들 농지에 대하여 소재지 농지위원회에 양수사실을 신고하여 상환기간의 연장허가를 얻어 경작을 해왔으므로, 소외 4로서는 위 수분배권을 포기하고 이 사건 토지들을 정부에 반환할 수 없는 상황이었던 사실, 위 시행규칙에 따라 수분배권을 포기할 때에는 그 신청서를 소재지 농지위원회를 거쳐 지방장관에게 제출하여야 하는데 이러한 근거문서가 없는 사실, 위 특별조치법 제9조에 의하면 정부는 수배자가 상환액을 완납하기 전에 제3자에게 분배농지를 양도하거나 전매하여 미상환액을 납부한 때에는 양수인 또는 전매수인에게 이전등기를 해주도록 규정하고 있는점들에 비추어 보면, 소외 4는 위 수분배권을 포기하고 이 사건 토지를정부에 반환한 것이 아니라 수분배권을 위 소외 8에게 양도하고 그 경작권만을 포기하였다고 인정함이 경험칙에 비추어 상당하므로(원고들에게 그 주장대로 위 소외 은행에 대한 이전등기청구권이 발생하였다 하더라도, 신탁법의 신탁해지로 인한 소유권이전등기청구권은 명의신탁과는 달리 물권적 등기청구권이 아니라 채권적 청구권임이 신탁법 관계규정에 비추어 명백하므로, 위 청구권은 그 발생일 즉, 해지일인 1950. 6. 7.로부터 이 사건 제소일 훨씬 이전에 이미 10년의 시효로 소멸하였음이 역수상 명백하고, 따라서 원고들은 위 소외은행을 대위할 원고 적격도 없어 이 점에서도 이 사건 청구들은 각하를 면할 수 없다. 한편 원고들 소송대리인은 위 은행에 대한 이전등기청구권이 이미 이 사건 제1심 확정판결에 의하여 기판력이 생겼으므로 피고들의 위 항변은 이유가 없다고 주장하나, 기판력은 소송당사자들인 원고들과 위 소외 은행 사이에 생기는 것이지 피고들에게까지는 미치지 아니하므로 위 청구권이 소멸한 사실에는 어떤 영향도 없다.), 이 사건 토지가 위 소외 은행의 소유임을 전제로 하는 원고들의 이 사건 청구들은 모두 이유없다고 판단하였다.

2. 이 사건의 쟁점은 소외 4가 이 사건 토지들을 농지개혁법에 따라 분배받은 후 피고 대한민국에 반환하였는지 여부로 귀착되고, 이는 세부적으로 (1) 이 사건 당시 시행되던 구 농지개혁법에, 원심이 인정한 바와 같이 농지분배를 받은 자가 그 수분배권을 타인에게 양도하고 경작권만을 포기할 수 있는 제도가 있었는지 여부, (2) 정부에 반환된 농지의 소유권의 귀속에 대한 법리, (3) 소외 4가 이 사건 농지를 반환하였는지 여부(원심이 설시한 바와 같이 을 제 3호증, 을 제 7호증의 2의 기재만으로 이 점을 인정하기에 부족한지 여부), (4) 원심의 부가 판단이 옳은지 여부로 나눌 수 있는바, 이하 차례대로 검토하기로 한다.

가. 먼저 구 농지개혁법 중 “분배받은 농지의 처분”에 관한 제도부터 보기로 하는바, 원심이 인정한 바에 따르면, 소외 4가 소외 8에게 이사건 토지들에 대한 수분배권을 양도한 때는 1951년경이라는 것이므로, 농지개혁법은 1950.3.10. 법률 제108호로 개정된 것을, 그 시행령은 1950.3.25. 대통령령 제294호를, 그 시행규칙은 1950.4.28. 농림부령 제18호를 각 살펴보기로 한다(이하 농지개혁법은 “법”으로, 그 시행령은 “영”으로, 그 시행규칙은 “규칙”으로 약칭한다).

(1) 농지의 처분행위

먼저 농지의 처분행위에 관한 규정들을 보건대, 법은 제15조에서 “분배받은 농지는 분배받은 농가의 대표자 명의로 등록하고 가산으로서 상속한다.”는 원칙을 세운 후, 법 제16조에서 분배받은 농지에 대하여 상환완료까지 매매·증여 기타 소유권의 처분(제1호), 저당권·지상권 기타 담보권의 설정(제2호)을 제한하였고, 법 제17조 본문에서 농지를 소작, 임대차 또는 위탁경영할 수 없다고 규정하는 한편, 법 제19조 제2항은 법에 의하여 분배되지 않은 농지와 상환을 완료한 농지에 한하여 소재지 관서의 증명을 얻어 당사자가 직접 매매할 수 있도록 규정하고 있었다.

위와 같이 구 농지개혁법 시행 당시에는, 그 제16조에서 분배받은 농지에 대하여 상환완료까지 매매를 금지하고 있었으므로, 당원은 일찍부터 분배농지에 대한 상환완료 전의 매매는 무효임을 원칙으로 삼아 왔고(당원 1989.5.23. 선고 88다카5331 판결 등 참조), 다만 예외로 ① 상환을 완료하지 아니한농지는 이를 상환완료를 정지조건으로 하여 즉, 농지를 현실로 매수인에게 인도하지 아니할 뿐 아니라, 분배받은 자 스스로 상환을 완료하여 소유권을 취득하는 것을 정지조건으로 하는 매매(당원 1969.11.25. 선고 69다1627 판결; 위 88다카5331 판결 참조), ② 농지개혁법의 적용을 받지 않는 비농지화를 정지조건으로 하되, 그 조건이 단시일 내에 성취된 경우의 매매만을 유효하다고 인정하여 왔다(위 88다카5331 판결 참조).

(2) 농지의 반환제도

다음 농지의 반환제도를 보건대, 법은 제19조 제1항에서 상환을 완료하지아니한 농지의 수분배자가 스스로 (이농하거나) 농지의 전부 혹은 일부를 반환하는 제도를 마련하고 있었고, 그 절차에 관하여 규칙 제50조는 농지 소재지의 농지위원회가 법 제19조에 의한 (이농 또는) 농지의 반환사유가 발생할때 구, 시 또는 읍, 면장을 거쳐 지방장관에게 보고하도록, 규칙 제52조는 법 제19조에 의하여 상환을 완료치 못한 농가가 (이농 또는) 경작지를 포기할 때에는 소정의 신청서를 위 위원회를 거쳐 지방장관에게 제출하도록 규정하고 있었다(이 제도 말고도 법 제18조 제1항 전단은 농지의 분배를 받은 자가 정당한 이유 없이 상환금을 납입하지 아니할 때, 정부가 당해 농지의 반환을 요구하기 위하여 관할법원에 제소할 수 있는 제도를 두고 있었지만, 이는 이 사건과 관계 없으므로 논외로 한다).

이와 같이 규칙 제 50조, 제 52조 소정의 절차를 밟아야만 제19조 제1항에 정해진 농지 반환의 효력이 있으므로(당원 1981.7.28. 선고 81다카100 판결; 1984.10.10. 선고 84다카229 판결 등 참조), 농지수분배자가 농지를 타인에게 양도하고 다른 곳으로 이거한 경우나 사실상 경작을 포기하고 방치한 경우는 농지의 반환에 해당하지 아니하고(당원 1977. 1.11. 선고 76다1407 판결; 위 81다카100 판결; 84다카229 판결 참조), 이 경우에는 원래의 분배처분이 여전히 유효하되 아직 그 상환이 완료되지 아니한 상태로 남아있을 뿐이라고 하겠다(위 81다카100 판결; 84다카229 판결 참조).

(3) 이 사건의 검토

위에서 살펴 본 대로, 소외 4가 소외 8에게 이 사건 토지들에 대한 어떤 권리를 양도하였다는 때에는, 분배받은 농지에 대한 처분 방법으로서, (가) 법이 규정하고 있던 것은 ① 분배받은 농지를 스스로 정부에 반환하는 제도, ② 이농하는 제도, ③ 분배된 농지를 상환완료 후에 농지 소재지 관서의 증명을 받아 매매하는 제도뿐이었고, (나) 당원이 인정한 양도 방법은 ① 상환을 완료하지 아니한 농지를 현실로 매수인에게 인도하지 아니하고 분배받은 자 스스로 상환을 완료하여 소유권을 취득하는 것을 정지조건으로 하는 매매, ② 비농지화를 정지조건으로 한 매매뿐이었다.

그러므로, 이 사건 당시 원심이 인정한 바와 같이 농지를 분배받은 자가 그 수분배권을 타인에게 양도하고 경작권만을 포기할 수 있는 제도나 방법은 법이나 당원이 인정하지 아니하는 바이고, 따라서 원심이 이를 유효하다고 인정한 데에는 농지개혁법에 따라 분배된 농지에 관한 권리를 양도하는 행위의 효력에 대한 법리를 오해한 위법이 있다.

나. 정부에 반환된 농지의 소유권의 귀속에 대한 법리

원고들의 청구원인 가운데 ‘농지개혁법의 시행으로 국가에 매수되어 수분배자에게 분배되었지만, 수분배자가 농지개혁법 제19조 제1항에 따라 정부에 반환한 농지는 농지개혁정리사업에관한특별조치법(이하 특조법이라 한다)시행령 제1조 제2항 제2호에 해당하여 특조법 제2조 제1항의 국유로 등기할 농지에 포함되고, 이러한 농지라 하더라도 같은 조 제3항이 정한 위 특조법 시행일로부터 1년 내에 같은 조 제2항에 따라 분배되지 아니하였다면, 그 기간이 경과함과 동시에 국가의 매수조치가 해제되어 원소유자의 소유로 환원된다.’함은 당원의 확립된 견해이기도 하다(당원 위 81다카100 판결, 1992.9.14. 선고 92다21777 판결 참조).

다. 소외 4가 이 사건 토지들을 정부에 반환하였는지 여부(을 제3호증, 을 제7호증의 2 기재의 검토)

이제 문제는 소외 4가 이 사건 토지들을 정부에 반환하였는지 여부로 돌아가고, 위에서 살펴본 법리에 비추어 보건대, (1) 만약 이 쟁점이 긍정되고 피고 대한민국이 이 사건 토지들을 재분배하지 아니하였다면, 그 소유권은 원소유자에게 환원될 것이고, (2) 만일 위 문제들이 부정된다면 소외 4에 대한 원래의 분배처분은 여전히 유효하되 아직 그 상환이 완료되지 아니한 상태이어서 그 소유권은 원소유자에게 환원될 여지가 없으므로, 아래에서 이 점을 검토하기로 한다.

(1) 이 사건 토지들에 관한 농지분배 관계서류들의 검토

(가) 을 제 1호증의 3(상환대장)

소외 4가 이 사건 토지들을 포함하여 7필지를 분배받았는바, 총 상환액은 37석 5두 6승이고 1년의 상환액은 7석 5두 1승이며, 상환기간은 1950년부터 1954년까지 5년으로 기재되어 있는바, 필지별 상환액을 보면, 경기 이천군 (주소 3 생략) 토지는 1,200평으로 보아 19,718홉, 이 사건 토지인 (주소 1 생략) 토지는 11,142홉, 역시 이 사건 토지인 (주소 2 생략) 토지는 3,317홉, (주소 4 생략) 토지는 159홉, 위 (주소 5 생략) 토지는 440홉, 위 (주소 6 생략) 토지는 495홉, 위 (주소 7 생략) 토지는 2,268홉이라고 기재되어 있다.

(나) 을 제 3호증(상환대장 부표)

소외 4가 분배받은 토지들의 필지별 상환액을 승(승) 단위로 표시하였는바, 위 (주소 3 생략) 토지의 지적을 1,000평으로 바로잡아(기록 337-1장의 구토지대장 참조) 그 상환액을 16.43승으로 조정하였고(합계 34.28승), 이 사건토지들 이외의 토지들에 관한 것은 다른 장부에 이기함으로써 이 장부의 기재를 삭제한다는 내용의 고무인을 찍어 놓은 반면, 이 사건 토지들에 대하여는 “포기”라고 기재하여 놓았다.

(다) 을 제 7호증의 2(농지대가 연도별 수납부)

소외 4의 총 상환량은 34.28승으로서, 1957년 하곡까지의 수납량은 20.63승이고, 1959년 추곡 이후 요(요) 수납량은 13.65승이라고 되어 있으며, ‘포기 수량’ 란에 “2필지 포기 14.76”이라고 기재되어 있는 한편, ‘1959년 추곡 이후 요 수납량’란의 “13.65”를 지우고 그 위에 “0”이라고 기재하였다.

(라) 제 1심 법원의 이천군수에 대한 사실조회결과

(1) 상환대장(기록 327장)

을 제 1호증의 3과 동일한 내용을 담고 있는데, 위 (주소 3 생략) 토지와 이 사건 토지들의 비고란 오른쪽 바깥에 한자로 “신(신)”이라고 기재되어 있는 점이 다르다.

(2) 상환대장 부표(기록 328장)

피고의 부 소외 8에 대한 상환대장 부표로서, 동인이 위 (주소 8 생략)토지와 원래 소외 4에게 분배되었던 위 (주소 3 생략) 토지를 분배 받았다는 취지가 기재되어 있다.

(마) 을 제 4호증(상환증서)

위 (주소 3 생략) 토지에 대한 상환증서로서, 상환자 란에 소외 4의 주소, 성명을 기재한 후 위 소외 8의 주소, 성명을 연이어 기재해 놓았다.

(바) 을 제 2호증의 1, 2(분배농지 각종 부속등기 처리대장)

이 사건 토지인 위 (주소 1 생략) 토지에 대하여는 1956년에, 위 (주소 2 생략) 토지에 대하여는1961년에 피고 대한민국 명의로 소유권보존등기를 하였다는 내용이다.

(사) 제 1심 법원의 이천군수에 대한 사실조회결과

(1) 포기농지 임대료 수납부(기록 324장)

경기 이천군 대월면에서 ‘1960년 추곡 임대료 수납부’를 모아서 만든 장부인데, 소외 8이 14,850환을 납부하였다는 내용이 기재되어 있다.

(2) 관리농지(폐기)대장(기록 329장)

위 대월면에서 1964년에 관리(폐기)농지조서를 모아서 작성한 장부인바, 이 사건 토지들의 원 수배자는 소외 4인데, 현 경작자는 소외 8이라고 기재되어있다.

(아) 을 제 5호증의 1 내지 4(영수증)

국유재산(농림부 소관)에 대한 1970, 1972, 1973년도분 임료를 소외 8로부터, 1975년도분 임료를 피고 2로부터 각각 수령하였다는 서류이다.

(자) 갑 제 1,2호증의 각 1(각 등기부등본)

이 사건 토지들의 등기부등본으로서, 피고 2가 1980.10. 8. 매매를 원인으로 하여 1981. 5.16. 소유권이전등기를 마친 것으로 기재되어 있다.

(2) 상환기간의 신장(신장) 제도

법 제13조는 그 제2호에서 상환은 5년 간 균분 연부로 하고, 매년 정부에 납입하여야 한다는 원칙을 규정한 후, 그 제3호에서 농가의 희망과 정부가 인정하는 사유에 따라서, 일시 상환 또는 상환기간을 신축할 수 있음을 규정하고 있는바, 그 요건과 절차를 보건대, 분배받은 농지가 한발, 수해, 기타 불가항력의 재해로 인하여 평년작 생산량의 2분지 1 이상이 감수되었을 때에는 법 제13조 제3호에 의한 상환기간의 신장을 신청할 수 있고(영 제36조 제1항), 위 신청이 있을 때에는 지방장관은 당해 연의 상환액에 한하여 2년 이내의 신장기간을 인허할 수 있으며(영 제36조 제2항), 영 제36조에 의한 상환기간의 신장 인허를 받고자 할 때에는, 소정의 신청서를 지방장관에게 제출하도록 되어 있다(규칙 제43조 제1항).

(3) 정부에 반환한 농지의 처리 절차

법 제20조는 정부에 반환된 농지는 동법에 의하여 분배한다고 규정하고 있고, 그 절차는 영 제32조에 따를 것인바(당원 1964. 7.21. 선고 64다179 판결 참조), 영 제32조는 “분배농지를 확정하기 위하여 전 필수에 긍하는 농지소표에 의한 대지조사를 행한다(제1항). 구청장, 시장 또는 읍, 면장은 전항에의한 대지조사를 기초로 소재지 위원회의 의를 경하여 각 농가별 분배농지 일람표를 작성하여 농지 소재지의 구, 시 또는 읍, 면에서 10일간 종람케 한다(제2항).”고 규정하고 있으므로, 이 절차를 밟지 아니한 농지분배는 당연무효이다(당원 1965.2.3. 선고 64다1494 판결 참조).

(4) 농지소표, 상환증서, 상환대장의 증명력

이와 같이 농지소표는 농지분배 절차의 근본 서류이므로, 농지소표가 작성되었다면, 농지개혁법 시행령 제 32조의 규정에 따른 대지조사를 한 것으로 추정되고(당원 1971.11.23. 선고 69다40,41 판결 참조), 어떤 토지에 대하여 농지분배가 이루어졌다고 하여 농지소표까지 작성되었다면, 이에 배치되는 특별한 사유가 없는 한, 그 농지에 대하여 대지조사나 종람절차를 적법하게 거친 것으로 추정되므로, 함부로 이를 분배대상 농지가 아니라고 단정할 수 없으며(당원 1989. 4.11. 선고 88다카4628 판결 참조), 상환 증서가 발행되었다면 그로써 농지분배절차는 적법하게 이루어진 것으로 추정되고, 농지소표와 상환대장이 있는 이상 농가별 일람표나 총람관계 문서책이 없다 하여도, 그분배를 무효로 볼 수 없다는 것이 당원의 견해이다(당원 위 69다40,41 판결 참조).

(5) 이 사건의 검토

(가) 경기 이천군 (주소 3 생략) 토지에 대하여

을 제 1호증의 3(상환대장), 을 제 3호증(상환대장 부표)에는 위 (주소 3 생략) 토지가 원래 소외 4에게 분배되었다고 기재되어 있는데, 그 후에 작성된 것으로 보이는 상환대장 부표(제1심 법원의 위 사실조회결과에 첨부된 서류)에는 피고 2의 부 소외 8에게 분배되었다고 기재되어 있고, 을 제 4호증(상환증서)에는 상환자가 위 두 사람으로 기재되어 있다.

그 이유를 명확히 밝힌 서류는 없지만, ① 위 사실조회결과에 첨부된 상환대장 중 위 토지의 비고란 오른쪽 바깥에 “신(신)”이라고 기재되어 있는 점 및 위에서 검토한 상환기간의 신장제도에 비추어 볼 때, 소외 4가 이를 분배받기는 하였으나 상환곡을 제때에 납입할 형편이 못되어 법 제13조 제3호, 영 제36조, 규칙 제43조에 따라 상환기간의 신장(신장)을 신청하여 그 인허를 받았다고 인정되고, ② 그 나중에 작성된 것으로 보이는 위 상환대장 부표와 을 제4호증에 소외 8이 분배받은 것으로 기재되어 있는 점, 상환대장과 상환증서에 농지분배절차가 적법하게 이루어졌다는 추정력을 부여하고 있는 위 당원 판례의 취지에 비추어 보건대, 소외 4는 신장된 기간 내에도 상환곡을 납입할 수 없게 되자 위 토지를 정부에 반환하였고, 정부는 영 제32조 소정의 절차를 거쳐 이를 소외 8에게 재분배한 것으로 인정된다.

(나) 이 사건 토지들에 대하여

① 상환기간의 신장

제1심 법원의 위 사실조회회신에 첨부된 상환대장 중 이 사건 토지들의 비고란 오른쪽 바깥에 “신(신)”이라고 기재되어 있는 점으로 보아, 소외 4가 이를 분배받기는 하였으나 상환곡을 제때에 납입할 형편이 못되어 법 제13조 제3호, 영 제36조, 규칙 제43조에 따라 상환기간의 신장(신장)을 신청하여그 인허를 받았다고 인정할 수 있는 것은, 위 (주소 3 생략) 토지에 대하여 살핀 바와 같다.

② 소외 4가 이 사건 토지들을 정부에 반환하였는지 여부

다음과 같은 사정들 즉, ㉮을 제 3호증(상환대장 부표)에 소외 4가 이 사건 토지들을 포기하였다고 기재되어 있는바, 법에는 ‘포기’라는 용어가 없지만 개정 전 법(1949. 6.21. 법률 제31호) 제19조 제1항에서 ‘포기’라는 용어를 사용하고 있었고, 규칙에서는 여전히 당시 시행되던 개정 후 법 제19조 제1항에서 말하는 ‘농지의 반환’을 ‘포기’라고 표현하고 있으므로, 위 ‘포기’는 ‘농지의 반환’을 가리킨다고 밖에 볼 수 없는 점, ㉯을 제 7호증의 2(분배농지 상환연도별 수납부)의 기재를 보건대, ㉠ 그중 ‘포기 수량’란에 “2필지 포기”라고 기재되어 있는바, 그 중 “포기”라는 의미는 ㉮ 항에서 본바와 같이 해석되고, ㉡ 또한 거기에는, 소외 4의 총 상환량은 34.28승으로서, ‘1957년 하곡 (하곡)까지의 수납량’은 20.63승, ‘1959년 추곡 (추곡) 이후 요(요) 수납량"은 13.65승으로 되어 있고, ‘포기 수량’란에 “2필지포기 14.76”이라고 기재되어 있는 한편, ‘1959년 추곡 이후 요 수납량’란의 “13.65”를 삭제하고 그 위에 “0”이라고 기재하였는바, 그 의미는 동인이 이 사건 토지들을 포기(정부에 반환)함으로써 그가 분배받은 나머지 토지들 전부에 대한 상환을 완료하였다는 것으로 해석되는 점, ㉰ 제1심 법원의 위 사실조회결과에, 이 사건 상환대장에 ‘소외 4가 포기하였다.’는 기재는 규칙 제52 소정의 ‘포기’를 의미한다고 되어 있는 점(기록 323장), ㉱ 위 사실조회회신에 첨부된 관리농지(폐기)대장에 이 사건 토지들이 관리(폐기)농지로 등재되어 있고, 그 현 경작자가 소외 8이라고 기재되어 있는바, 그 의미는 소외 4가 이 사건 농지를 포기(정부에 반환)함으로써 정부가 이를 관리하고 있는데, 그 작성년도인 1964년에 이를 경작하고 있는 사람은 소외 8이라는 것으로 해석되는 점, ㉲ 위 사실조회회신에 첨부된 포기농지 임대료 수납부에 소외 8이 1960년 추곡으로 포기농지에 대한 임료를 납부하였다고 기재되어 있고, 을 제5호증의 1 내지 4에는 동인과 피고 2가 1970년부터 1975년까지 국유재산(농림부 소관)의 사용료를 납부하였다고 기재되어 있는바, 이는 그들이 이 사건 농지를 정부로부터 임차하여 경작하였다는 의미라고밖에 해석할 수 없는 점들을 종합하면, 소외 4는 이 사건 토지들을 정부에 반환하였다고 봄이 타당하다.

③ 정부가 이 사건 토지들을 소외 8에게 다시 분배하였는지 여부

이 점 역시 ㉮ 이 사건 토지들을 소외 8에게 재분배하였다는 자료가 전혀 없는 점(만약 위 재분배가 이루어졌다면, 적어도 농지분배의 기본 서류인 농지소표나 상환대장 정도는, 이 사건 토지들과 그 나머지 토지들에 관한 상환대장이 아직도 보존되어 있는 것처럼, 역시 보존되어 있을 터인데, 이러한 서류들이 전혀 없다.), ㉯ 위 ②항의 ㉱, ㉲항에서 보았듯이, 소외 8은 이 사건 토지들을 피고 대한민국으로부터 임차하여 경작하였을 뿐이고, 그러다가 이를 매수한 점, ㉰ 피고 2는 제1심 3차 변론기일에 진술한 1990.12. 6.자 답변서 2항(기록 78장)에서 “이 건 부동산은 해방된 이후 정부로부터 망 소외 4에게 분배된 농지로서, 동인이 상환액을 납부할 수없어 경작을 포기하였는바, 정부에서는 이를 마냥 방치할 수 없게 되어 폐기처분하였는데, 그 다음 연도경부터 피고 2는 동 부동산을 경작하면서 매년 임대료를 납부하여 왔다.”고 선행자백을 하였고, 원고 대리인은 제 1심 6차 변론기일에 피고 2의 위 답변을 이익으로 원용하였는바, 다른 자료가 없는 이상 이에 배치되는 사실 인정을 할 수 없는 점들을 참작할 때, 부정함이 타당하다 할 것이다.

④ 원심이 인정한 반대 사정들의 음미

원심은, 소외 4는 이 사건 토지들에 대한 수분배권을 포기하고 이 사건 토지를 정부에 반환한 것이 아니라, 위 수분배권을 소외 8에게 양도하고 그 경작권만을 포기하였다고 인정함이 경험칙에 비추어 상당하다면서 그 근거로 위와 같은 반대 사정들을 들고 있으므로, 위 사정들이 올바른지 여부를 보기로 한다.

먼저 소외 4로서는 위 수분배권을 포기하고 동 토지를 정부에 반환할 수 없는 상황이었다는 사정을 보건대, ㉮ 소외 4가 소외 8에게 이 사건 토지들과 (주소 3 생략) 농지에 대한 경작권을 양도하였다는 사실은, 위에서 살핀 바와 같이 소외 4는 위 3필지를 정부에 반환하였는데그 중 (주소 3 생략) 토지만 소외 8에게 재분배되었다고 보이므로, 이 점은 위인정사실에 반하고, ㉯ 또한 소외 8이 소재지 농지위원회에 양수사실을 신고하여 상환기간의 연장허가를 얻어 경작해 왔다는 사실은, 당시 시행되던 농지개혁법령에 그러한 제도도 없었고 이를 뒷받침할 만한 증거서류도 전혀 없는 점에 비추어, 이에 부합하는 제 1심 증인 소외 6의 증언은 쉽사리 믿을 게 못되며, ㉰ 소외 4로서는 위 양도를 하였기 때문에 이 사건 토지들을 정부에 반환할 수 없는 상황이었다는 결론은, 양수인이라는 소외 8이 이 사건 토지들에 대하여 수분배자의 권리행사를 전혀 하지 아니하였고 오히려 이를 정부로부터 임차하여 경작하였다가 매수하였을 뿐이었다는 사실에 비추어 설득력이 없다고 여겨진다.

이어서 농지의 수분배권을 포기하였다는 근거문서가 없다는 사정을 보건대, 분배받은 농지를 정부에 반환하려면 규칙 제52조 소정의 신청서를 제출하여야 함은 원심의 설시와 같으나, 그로부터 40여년이 지난 지금 그러한 서류가 보존되어 있지 아니한다는 이유로, 농지의 반환 사실이 없다고 단정하는것은 아무래도 무리라고 하지 않을 수 없다.

마지막으로 농지개혁사업정리에관한특별조치법 제9조를 인용한 점을 보건대, 위 법 제9조 제1항에 ‘정부는 수배자가 상환액을 완납하기 전에 제 3자에게 양도하거나 전매한 분배농지는 미상환액이 납부되었을 때에는 양수인 또는 전매수자(전매수자)에게 소유권이전등기를 한다.’고 규정되어 있기는 하나, 소외 4가 이 사건 토지들을 정부에 반환하지 아니하였다는 근거로 이 규정을 내세우는 것은 부적절하다고 하겠다.

따라서 원심이 위 사정들만에 터잡아 소외 4가 이 사건 토지들을 정부에 반환하였다고 인정하기에 부족하다고 인정한 데에는, 신빙성 없는 자료와 부적절한 사정들로 사실을 잘못 인정한 위법이 있다 할 것이다.

(6) 결론

따라서 원심이, 을 제3호증의 비고란에 “포기”라고 기재되어 있고 을 제7호증의 2에도 “2필지 포기”라고 기재되어 있는 점만으로는, 그 설시 반대 사정들에 비추어 볼 때, 소외 4가 이 사건 토지들을 반환한 것이라고 단정하기에 부족하다고 인정한 데에는, 농지개혁법에 따라 분배된 농지를 양도한 행위의 효력에 대한 법리를 오해하고, 증명력 있는 증거들을 아무런 합리적 이유 없이 배척한 데다가, 위 농지 반환의 점에 부합하는 증거들에 대한 판단을 유탈하고, 신빙성 없는 자료와 부적절한 사정들로 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하겠고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

라. 원심의 부가 판단에 대한 검토

(1) 원심이, 신탁법에 기한 신탁계약을 해지한 경우, 이로 인한 소유권이전등기청구권은 물권적 청구권이 아니라 채권적 청구권이므로, 이는 10년의 소멸시효 대상이라고 판시하였음은 옳다.

(2) 원심은 이어서, 원고들 소송대리인은 위 은행에 대한 이전등기청구권이 이미 이 사건 제1심 확정판결에 의하여 기판력이 생겼으므로 피고들의 위 소멸시효항변은 이유가 없다고 주장하나, 기판력은 소송당사자들인 원고들과 위 소외 은행 사이에 생기는 것이지 피고들에게까지는 미치지 아니하므로 위 청구권이 소멸한 사실에는 어떤 영향도 없다고 판단하였다.

소외 은행에 대하여 원고들에게 이 사건 토지들에 관한 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결이 확정되었다 하더라도, 법원이 원고들과 피고들 사이의 청구를 심리함에는 이에 구속될 필요가 없고 오히려 다른 증거들에 터잡아 이를 부인할 수도 있으므로(당원 1989.6.27. 선고 88다카9111 판결 참조), 원심의 이러한 판단 중 기판력의 주관적 범위에 관한 부분은 옳고, 이 부분 논지는 이유 없다.

그러나 원심은 피고들이 원고의 소외 은행에 대한 이전등기청구권이 시효소멸되었음을 원용할 수 있다는 것을 전제로 삼아 판단하고 있는바, 이 사건과 같이 채권자대위권에 기한 청구에서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여가지는 항변으로 대항할 수 없을 뿐더러, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고, 채권자대위소송의제3채무자는 이를 행사할 수 없으므로(당원 1992.11.10. 선고 92다35899 판결참조), 피고들로서는 소멸시효가 완성하였음을 원용할 지위에 있지 아니하고, 따라서 이 부분 원심의 판단에는 소멸시효의 이익을 원용할 수 있는 자에 관한 법리를 오해한 위법이 있으므로, 이 부분 논지는 이유 있다.

3. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호(주심)

대법원 1995. 5. 12. 선고 93다59502 판결
[ 점포명도등 ] [공1995.6.15.(994),2094]
【판시사항】

가. 채권자 대위소송에서 제3채무자는 채무자가 채권자에게 주장할 수 있는 사유를 원용할 수 없는지 여부

나. 지하도 상가운영 목적의 도로점용 허가를 받은 자가 그 상가 소유자인 시를 대위하여 불법점유자에 대하여 직접 자기에게 명도할 것을 청구할 수 있는지 여부

【판결요지】

가. 채권자 대위권을 행사하는 사건에 있어서, 제3채무자는 채무자가 채권자에게 주장할 수 있는 사유를 원용할 수 있는 것이 아니다.

나. 지하도상가의 운영을 목적으로 한 도로점용 허가를 받은 자로서 그 상가의 소유자 겸 관리주체인 시에 대하여 그 상가 내 각 점포의 사용을 청구할 수 있는 권리를 가지는 자는, 시에 대한 위 각 점포사용청구권을 보전하기 위하여 그 점포들의 소유자인 시가 불법점유자들에 대하여 가지는 명도청구권을 대위행사할 수 있고, 이러한 경우 불법점유자들에 대하여 직접 자기에게 그 점포들을 명도할 것을 청구할 수도 있다.

【참조조문】

민법 제404조

【참조판례】

가. 대법원 1992.11.10. 선고 92다35899 판결(공1993상,90)
1993.3.26. 선고 92다25472 판결(공1993상,1288)
나. 대법원 1980.7.8. 선고 79다1928 판결(공1980,12994)

【전 문】

【원고, 피상고인】 주식회사 ○○○ 소송대리인 변호사 김기열

【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 장기욱 외 1인

【원심판결】 서울고등법원 1993.10.15. 선고 92나29735 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유 및 상고이유서 제출기간 경과후에 제출된 상고이유보충서 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다.

1. 기록에 나타난 증거들에 의하면, 소외 서울특별시(이하 서울시라고 줄여쓴다)가 소외 회사로부터 원심판시 이 사건 지하도상가를 기부채납받고 1975.1.14. 위 회사에게 위 상가의 운영을 점용 목적으로 한 도로점용허가를 함에 있어, 허가기간을 원칙적으로 1년으로 하되 그 기간만료 20일 전에 신청이 있는 경우에 한하여 이를 갱신할 수 있으며, 특히 그 허가 조건으로서 수허가자는 도로의 점용권을 서울시의 승인 없이 타에 양도 등 처분하지 못한다고 정하였는데, 소회 회사가 같은 해 3.31. 서울시 동대문구청에 대하여 위 상가의 직영이 곤란함을 들어 타인에 대한 양도를 승인해 달라고 신청하였다가 거절당하였음에도 불구하고, 위 회사는 적어도 향후 30년 간은 당국으로부터 차질 없이 위 도로점용의 허가를 갱신받을 수 있으리라고 보고 위 상가 내의 점포를 일반임대분양의 형식으로 30년의 기간을 정하여 타에 그 이용권을 무단양도하였고, 이에 따라 피고들은 위 피분양자들로부터 각기 원심 판시 이 사건 점포들에 관한 이용권을 전전 양수하기에 이른 것임이 분명하고, 서울시가 이 사건 지하도상가를 소외 회사에게 향후 30년 간 동안 무상사용을 승낙하였다고 볼 아무런 자료가 없다. 사실이 이와 같은 이상 다른 특별한 사정이 없는 한 소외 회사나 피고들은 서울시에 대하여 이 사건 점포들에 관하여 적법한 점유사용권원이 있다고 대항할 수 있는 지위에 있지 않다고 할 것이고, 피고들이 이 사건 점포들의 이용권을 양수함에 있어 원래의 위 피분양자들이 미납한 일부 분양대금을 분양회사측에 납부한 바 있다고 하더라도, 이로써 피고들이 위 점포들에 관한 영구적인 점유사용권을 취득하게 되는 것이라고 볼 수도 없다.

따라서 피고들이 서울시에 대한 관계에 있어 이 사건 각 점포의 점유사용 권원을 갖지 아니한 불법점유자에 해당한다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같이 자유심증주의 한계를 일탈하였거나 경험칙에 어긋난 증거판단을 한 잘못이 없고, 심리미진, 이유모순, 이유불비의 위법이 있다 할 수 없으므로, 이 점 상고이유는 받아 들일 수 없다.

2. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원고 회사가 피고들에게 이 사건 각 점포의 이용권을 전전 양도한 소외 회사의 계약상 지위를 그대로 승계한 것이 아니라고 본 원심의 조치는 옳고 거기에 아무런 위법이 없다. 다만 원심이 인정한 바와 같이 원고 회사가 당초 1979.4.3. 서울시로부터 이 사건 지하도상가에 관한 도로점용허가를 받을 당시 그 허가조건상에 "입주상인의 거취와 기존 계약관계의 해약 및 계속 임대 여부는 입주자의 의사에 따라 결정하여야 한다"는 내용이 포함되어 있었으나, 이 부관은 서울시가 원고에 대하여 기존 입주상인들과 사이의 점포임대관계 문제를 입주자들의 의사에 따라 해결하라는 취지여서, 원고가 이를 이행하지 아니하였을 때에는 서울시가 이를 이유로 도로점용허가를 철회할 수 있음은 별론으로 하고, 원고의 도로점용권의 발생·소멸에 직접적인 영향을 미치는 것이 아니므로 채권자 대위권을 행사하는데 아무런 지장이 없으며, 원고가 이 도로점용권의 보전을 위하여 채권자 대위권을 행사하는 이 사건에 있어서 제3채무자인 피고들이 채무자인 서울시가 채권자인 원고에게 주장할 수 있는 이 사유를 원용할 수 있는 것도 아니다(대법원 1992.11.10. 선고 92다35899 판결; 1993.3.26. 선고 92다25472 판결 등 참조). 더욱이 도로점용허가에 이러한 부관이 붙어있다는 사실만으로 곧바로 원고가 위 입주상인들이나 그로부터 위 점포사용권리를 양수한 피고들에 대하여 구체적으로 해당 점포의 이용권을 직접 부여한 것이라거나 입주상인들이 그러한 권리를 바로 취득한 것이라고 할 수 없음은 물론, 원고 회사가 1981.4.경 제정한 이 사건 지하상가 관리지침상에 원고가 소외 회사와 임대차계약을 체결하였거나 그로부터 임차권을 양수하여 당시까지 위 상가 내 점포를 점유사용하고 있는 구상인들에 대하여 소외 회사와의 계약관계를 존중하여 기득권을 보장해 주고, 그 사용기간은 서울시로부터 허가받은 점용기간에 한하되, 허가갱신을 받은 때에는 특별한 사정이 없는 한 위 구상인들과의 계약관계를 갱신하기로 한다는 취지의 규정이 명시되어 있었으나, 위 관리지침은 그 성질상 원고 회사가 잠정적으로 정한 내부운영지침에 불과하고, 피고들은 위 관리지침에서 지칭하는 소외 회사로부터 위 상가점포를 임대받거나 그 임차권을 양수하여 당시 이를 점유사용하고 있던 구상인들에 해당하지도 아니하므로, 위 관리지침을 근거로 원고가 피고들에 대하여 직접 이 사건 각 점포에 관한 구체적인 이용관계를 설정한 것이라고 단정할 수도 없다. 따라서 피고들이 원고나 서울시에 대하여 대항할 수 있는 이 사건 점포들에 관한 무슨 이용권이 있음을 전제로 하여 원고의 서울시를 대위한 이 사건 점포명도청구가 채권자 대위권 행사의 법리를 오해한 것이라거나 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.

3. 원고는 이 사건 지하도상가의 운영을 목적으로 한 도로점용 허가를 받은 자로서 위 상가의 소유자 겸 관리주체인 서울시에 대하여 위 상가 내 각 점포의 사용을 청구할 수 있는 권리를 가지는 것이므로, 서울시에 대한 위 각 점포사용청구권을 보전하기 위하여 위 점포들의 소유자인 서울시가 불법점유자인 피고들에 대하여 가지는 명도청구권을 대위행사할 수 있고, 이러한 경우 원고는 피고들에 대하여 직접 자기에게 위 점포들을 명도할 것을 청구할 수도 있다 할 것이다(대법원 1980.7.8. 선고 79다1928 판결 참조). 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조치에 상고이유에서 지적한 바와 같은 무슨 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.

4 그리고 제1심 판결에 기한 가집행에 의하여 당사자가 만족을 얻은 후라도 상소심에서 본안에 관하여 판결을 할 때에는 그 집행에 따른 이행상태는 고려함이 없이 청구의 당부에 관하여 판단하여야 하는 것이므로, 이 사건에서 원심이 피고들이 이미 제1심 판결의 가집행선고에 따라 위 각 점포의 명도집행을 당한 사실을 고려하지 않고 피고들이 이를 그대로 점유하고 있다고 인정하여 피고들에게 그 명도를 명한 조치에 무슨 위법이 있다 할 수 없다. 그 밖에 당사자의 변론재개신청을 받아들이느냐의 여부는 법원의 재량에 속하는 사항이므로, 원심이 이 사건 변론종결 후에 있은 피고들의 변론재개신청을 불허하고 곧바로 판결을 선고하였다고 하여 그 사유만으로 곧 심리미진의 위법이 있는 것이라고 탓할 수도 없다. 이 점에 관한 상고이유는 그 어느 것도 받아들일 수 없다.

5. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

서울남부지법 2006. 3. 29. 선고 2005가단36636 판결
[ 소유권이전등기 ] 항소[각공2006.5.10.(33),1229]
【판시사항】

［1］ 원고가, 피고와 사이의 명의신탁 관계를 ‘계약명의신탁’으로 주장하고 있음에도 불구하고, 법원이 이를 주장된 사실관계에 기초하여 ‘제3자간 등기명의신탁’이라고 판단하더라도 변론주의에 위배되지 아니한다고 한 사례

［2 채권자대위소송의 제3채무자가 채무자의 채권자에 대한 소멸시효 완성의 항변을 원용할 수 있는지 여부 (소극)

［3］ 제3자간 등기명의신탁 약정과 그에 따른 소유권이전등기가 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’에 의하여 모두 무효로 된 경우, 명의신탁자가 직접 명의수탁자를 상대로 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수 있다고 한 사례

【판결요지】

［1］ 원고가, 피고와 사이의 명의신탁 관계를 ‘계약명의신탁’으로 주장하고 있음에도 불구하고, 법원이 이를 주장된 사실관계에 기초하여 ‘제3자간 등기명의신탁’이라고 판단하더라도 변론주의에 위배되지 아니한다고 한 사례.

［2］ 채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없고, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 원칙적으로 시효이익을 직접 받는 자뿐이고, 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수 없다.

［3］ 제3자간 등기명의신탁 약정과 그에 따른 소유권이전등기가 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’에 의하여 모두 무효로 된 경우, 명의신탁자가 직접 명의수탁자를 상대로 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수 있다고 한 사례.

【참조조문】

［1］ 민사소송법 제203조, 민법 제103조［명의신탁］［2］ 민법 제162조, 제404조 ［3］ 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 민법 제741조

【참조판례】

［2］ 대법원 1997. 7. 22. 선고 97다5749 판결(공1997하, 2641)
대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결(공1999상, 93)
대법원 2004. 2. 12. 선고 2001다10151 판결 (공2004상, 436)

【전 문】

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 강길봉)

【피 고】 피고 (소송대리인 변호사 길영인외 5인)

【변론종결】
2006. 3. 8.

【주 문】

1. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】
주위적 청구취지 : 선택적으로 주문과 같은 판결 또는 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 전정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

예비적 청구취지 : 피고는 별지 목록 기재 제1토지에 관하여는 대전지방법원 천안지원 1974. 3. 22. 접수 제5601호로 마친 1974. 3. 21. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 별지 목록 기재 제2, 3토지에 관하여는 대전지방법원 천안지원 1978. 12. 26. 접수 제29829호로 마친 1978. 12. 26. 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.

【이 유】

1. 인정 사실

가. 원고는 피고의 아버지이고, 피고는 원고의 2남 3녀 중 둘째 아들이다.

나. 원고는 1974. 3. 21.경 소외 1로부터 소외 1의 아들인 소외 2의 물품대금 미수금의 변제에 갈음하여 별지 목록 기재 제1토지를 대물변제받기로 약정한 후, 그 등기 명의를 위 소외 1로부터 피고 명의로 마쳤고, 1978. 11. 6.경 소외 3으로부터 별지 목록 기재 제2, 3토지를 매수하여 그 무렵 매매대금을 직접 지급한 후, 그 등기 명의를 위 소외 3으로부터 피고 명의로 마쳤다.

다. 원고는 1982. 2. 7.경 원고의 어머니의 묘지(묘지)를 별지 목록 기재 제1토지에 조성하는 등 위 제1토지를 선산(선산)으로 사용하고 있고, 별지 목록 기재 제2, 3토지는 위 제1토지를 위한 위토답(위토답)으로 사용하고 있다.

라. 원고가 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)을 매수할 무렵 원고는 사업에 종사하였고, 피고는 원고의 위 사업을 도와주고 있었다.

［인정 근거］: 갑 제1, 2, 3, 6호증의 1, 2, 3, 갑 제4, 7, 8, 10호증, 갑 제9호증의 1, 2, 변론 전체의 취지

2. 부당이득반환 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장

원고는 주위적으로, 피고 명의의 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기는 원고의 명의신탁에 의하여 마쳐진 것으로서 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다)’에 위반되어 원인무효이므로, 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 위 명의신탁 약정의 무효에 따른 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하여야 한다고 주장한다.

나. 판 단

(1) 위에서 인정한 사실에 의하면 이 사건 부동산은 원고가 대물변제계약 및 매매계약의 당사자가 되어 매수하였으나 그 매매계약서상의 명의와 등기 명의만을 피고 명의로 한 것이므로 위 소유권이전등기는 ‘제3자간 등기명의신탁’이라고 보는 것이 타당하다. 피고는 이에 대하여, 원고가 피고와 사이의 명의신탁 관계를 계약명의신탁으로 주장하고 있는 만큼, 법원이 제3자간 등기명의신탁으로 인정하는 것은 변론주의에 위배된다는 취지로 주장하고 있으나, 변론주의는 주요사실에 관하여 당사자가 변론에서 주장하여야 한다는 당사자의 주장책임을 인정하는 원칙으로서 주장된 사실관계를 기초로 한 법적 판단은 법원의 권한에 속하는 것이므로, 이 사건의 명의신탁 약정을 제3자간 등기명의신탁으로 판단하는 것이 변론주의에 위배되는 것은 아니다.

(2) 따라서 위 명의신탁 약정 및 피고 명의의 각 소유권이전등기는 부동산실명법 제4조에 의하여 모두 무효이고, 명의신탁자인 원고와 이 사건 부동산의 각 매도인 사이의 대물변제계약 및 매매계약의 효력은 여전히 유효하므로, 원고는 이 사건 부동산의 각 매도인이 피고에 대하여 가지는 소유권에 기한 이전등기말소청구권을 대위행사하여 이 사건 부동산에 관한 등기 명의를 각 매도인 명의로 회복하고, 다시 각 매도인을 상대로 대물변제계약 및 매매계약에 기한 소유권이전등기절차의 이행을 구함으로써 원고 명의로 이 사건 부동산의 소유권을 회복할 수 있을 것이고, 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소청구는 원고가 예비적 청구취지로서 구하는 바이기도 하다.

(3) 덧붙여서 판단해 보면, 이러한 원고의 예비적 주장에 관하여 피고는 원고의 각 매도인에 대한 소유권이전등기청구권은 채권적청구권으로서 10년의 소멸시효기간의 경과로 소멸되었다는 취지로 주장하고 있는데, 채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없고, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 원칙적으로 시효이익을 직접 받는 자뿐이고, 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수 없으므로( 대법원 2004. 2. 12. 선고 2001다10151 판결 참조), 이러한 피고의 위 주장은 받아들일 수 없고, 결국 원고는 각 매도인을 대위하여 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있을 것이다.

(4) 그런데 위에서 본 바와 같이 원고가 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 부동산소유권이전등기를 말소시켜 다시 원고 명의로 회복하는 것은 그 절차가 복잡할 뿐만 아니라, 이미 1970년경 이 사건 부동산을 매도하고 사실상 이 사건 부동산에 관하여 아무런 이해관계를 가지지 아니한 매도인들을 소송에 끌어들이게 되는 것이고, 이 사건에서는 매도인들이 피고도 아니므로, 명의신탁자인 원고와 명의수탁자인 피고 사이의 법률관계를 간명히 해결할 필요가 있다.

(5) 따라서 명의신탁자인 원고와 명의수탁자인 피고 사이의 법률관계를 살펴보면, 제3자간 등기명의신탁에서 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의의 등기가 마쳐진 것은 원고와 피고 사이의 명의신탁 약정에 기한 것인데, 부동산실명법에 의하여 위 명의신탁 약정은 무효로 되었으므로, 비록 피고가 이 사건 부동산에 관한 소유권을 취득하지는 못하더라도 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 등기의 표상(표상) 자체는 법률상 원인 없이 피고가 보유하고 있는 것이고 이로 인하여 원고는 그 등기 명의를 보유하지 못하는 손실을 입는 것이므로, 결국 원고는 피고에게 직접 피고가 부당이득으로 보유하고 있는 등기 명의의 반환을 청구할 수 있다.

3. 결 론

그렇다면 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하여야 하므로, 원고의 이 사건 청구를 받아들인다.

［별 지］ 부동산목록 생략

판사 이형근

채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 피대위자가 알게 된 이상 그 대위소송에 관한 종국판결이 있은 후 그 소가 취하된 때에는 피대위자도 재소금지규정의 적용을 받아 그 대위소송과 동일한 소를 제기 불가

모두우리 — Thu, 16 Jul 2026 11:17:42 +0900

대법원 1996. 9. 20. 선고 93다20177, 20184 판결
[ 소유권이전등기말소·소유권이전등기 ] [공1996.11.1.(21),3099]
【판시사항】

[1] 동일 부동산에 대하여 중복 경료된 소유권보존등기의 효력

[2] 중복보존등기 중 선등기가 원인무효가 아니어서 후등기가 무효로 된 경우, 후등기 명의인의 점유취득시효 완성으로 후등기가 유효로 되는지 여부(소극)

[3] 채권자대위소송을 제기한 자가 종국판결 후 소를 취하한 경우, 그 소송제기 사실을 알았던 피대위자에 대하여도 재소금지규정이 적용되는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효로 되지 않는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 그것이 비록 실체관계에 부합한다고 하더라도 1부동산 1등기용지주의의 법리에 비추어 무효이고, 이러한 법리는 뒤에 된 소유권보존등기의 명의인이 당해 부동산의 소유권을 원시취득한 경우에도 그대로 적용된다.

[2] 동일 부동산에 대하여 이미 소유권이전등기가 경료되어 있음에도 그 후 중복하여 소유권보존등기를 경료한 자가 그 부동산을 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하여 점유취득시효가 완성되었더라도, 선등기인 소유권이전등기의 토대가 된 소유권보존등기가 원인무효라고 볼 아무런 주장·입증이 없는 이상, 뒤에 경료된 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는지의 여부에 관계없이 무효이다.

[3] 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 피대위자가 알게 된 이상, 그 대위소송에 관한 종국판결이 있은 후 그 소가 취하된 때에는 피대위자도 민사소송법 제240조 제2항 소정의 재소금지규정의 적용을 받아 그 대위소송과 동일한 소를 제기하지 못한다.

【참조조문】

[1] 민법 제186조, 부동산등기법 제15조 [2] 민법 제186조, 부동산등기법 제15조 [3] 민사소송법 제240조 제2항, 민법 제404조

【참조판례】

[1] 대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결(공1991, 178)
대법원 1995. 6. 30. 선고 94다49274 판결(공1995하, 2552)
대법원 1995. 12. 26. 선고 93다16789 판결(공1996상, 510)
대법원 1996. 4. 23. 선고 95다11184 판결(공1996상, 1556)
대법원 1996. 10. 17. 선고 96다12511 전원합의체 판결(공1996하, 3186)
[3] 대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결(공1975, 8458)
대법원 1981. 1. 27. 선고 79다1618 판결(공1981, 13673)
대법원 1995. 7. 28. 선고 95다18406 판결(공1995하, 2978)

【전 문】

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고)

【피고(반소원고), 상고인】 대한민국

【원심판결】 대구지법 1993. 3. 31. 선고 92나7151, 7168 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)소송수행자의 상고이유를 본다.

동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효로 되지 않는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 그것이 비록 실체관계에 부합한다고 하더라도 1부동산 1등기용지주의의 법리에 비추어 무효라 할 것이고(당원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결 참조), 이러한 법리는 뒤에 된 소유권보존등기의 명의인이 당해 부동산의 소유권을 원시취득한 경우에도 그대로 적용된다고 할 것이다(당원 1990. 12. 11. 선고 89다카34688 판결 참조).

그러므로, 사실관계가 원심이 인정한 바와 같이, 영주시 ○○동 (지번 1 생략) 답 110평에 관하여 이미 망 소외인 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있음에도 그 후에 피고 대한민국이 위 토지에서 분할된 같은 동 (지번 1 생략) 도로 40평(이하 이 사건 토지라 한다)에 관하여 중복하여 소유권보존등기를 경료하였다면, 가사 뒤에 된 소유권보존등기 명의인인 피고 대한민국이 이 사건 부동산을 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하여 점유취득시효가 완성되었더라도, 위 망인 명의의 소유권이전등기의 토대가 된 소유권보존등기가 원인무효라고 볼 아무런 주장·입증이 없는 이상, 뒤에 경료된 피고 대한민국 명의의 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는지의 여부에 관계없이 무효라고 보아야 할 것이다.

같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 피고 대한민국이 이 사건 토지를 시효취득하였는지의 여부에 관하여 심리를 하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

2. 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우에 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 채무자가 알았을 때에는 그 판결의 효력은 채무자에게 미친다는 당원판결의 견해로 미루어 보면(당원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결 참조), 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 피대위자가 알게 된 이상, 위 대위소송에 관한 종국판결이 있은 후 그 소가 취하된 때에는 피대위자도 민사소송법 제240조 제2항 소정의 재소금지규정의 적용을 받아 위 대위소송과 동일한 소를 제기하지 못한다고 해석함이 상당하다(당원 1981. 1. 27. 선고 79다1618 판결 참조).

원심이 같은 취지에서, 소외 2가 이 사건 토지 및 위 영주시 ○○동 (지번 2 생략) 답 6평에 관하여 원심 공동피고 영주시에 대한 소유권이전등기청구권에 기하여 순차로 위 영주시와 피고 대한민국을 각 대위하여 원고 등에 대하여 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였다가 패소판결을 선고받고 항소하였는데 항소심 계속중 위 소를 취하하였고, 피고 대한민국의 이 사건 반소는 이 사건 토지에 관하여 같은 청구원인에 기하여 직접 원고를 상대로 소를 제기한 것이며, 피고 대한민국으로서는 전소에서도 피고로 되어 있어 그러한 사실을 알았다고 보여지므로 피고 대한민국의 이 사건 반소청구는 부적법한 소라고 판단하였음은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진, 이유불비 등의 위법이 없다.

소론은 소외 2가 국가를 대위하여 원고 등을 상대로 하여 제기하였던 위 소유권이전등기청구의 소에 있어서의 소송목적물인 토지와 피고 대한민국의 이 사건 반소청구의 소송목적물인 이 사건 토지와는 서로 다른 토지라는 주장도 하나, 기록에 의하여 살펴보면 소외 2가 제기한 전소에 있어서의 소송목적물은 이 사건 토지임이 기록상 명백하므로 위 주장은 받아들일 수 없다. 논지 역시 모두 이유 없다.

3. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송(주심) 신성택

대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체판결
[ 소유권이전등기말소 ] [집38(4)민,23;공1991.1.15.(888),178]
【판시사항】

매수인이 소유권이전등기 대신에 소유권보존등기를 경료함으로써 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 이루어졌으나 선등기가 원인무효가 되지 아니하는 경우의 후등기의 효력유무(소극) 및 이 경우 매수인이 매도인의 상속인에 대하여 소유권이전등기를 청구할 이익유무(적극)

【판결요지】

동일부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 비록 그 부동산의 매수인에 의하여 이루어진 경우에도 1부동산1용지주의를 채택하고 있는 부동산등기법 아래에서는 무효라고 해석함이 상당하다 할 것인바, 원고가 소외 망인으로부터 그 소유인 토지를 매수하고 이미 망인 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 위 토지에 관하여 원고 명의의 소유권보존등기를 경료한 경우 망인 명의의 소유권이전등기의 토대가 된 소유권보존등기가 원인무효라고 볼 아무런 주장·입증이 없다면 원고가 위 망인으로부터 위 토지를 매수하였다고 하더라도 위 망인 명의의 소유권이전등기에 기하여 소유권이전등기를 경료하지 아니하고 소유권보존등기를 경료한 이상 뒤에 경료된 원고 명의의 소유권보존등기는 이중등기로서 무효라고 할 것이므로 원고는 위 망인의 상속인인 피고들을 상대로 위 부동산에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 이익이 있다.

(반대의견)

부동산 양수인이 이미 양도인 명의로 등기가 되어 있는데도 중복하여 양수인 명의로 소유권보존등기를 경료한 경우에 있어서 2개의 등기 중 어느 등기를 유효한 등기로서 존속시킬 것인가는 어느 등기가 현재의 권리상태에 부합하는가에 따라 결정하여야 하고 등기가 형식적 효력조건을 갖추었는지 여부나 과거의 권리변동과정에 합치되는지 여부에 따라 결정할 것이 아니므로 마땅히 현재의 권리상태에 부합하는 양수인 명의의 후등기를 유효한 등기로 존속시키고 양도인 명의의 선등기는 이를 폐쇄하여 이중등기 상태를 종식시켜야 한다.

(별개의견)

소유권이전등기를 거쳐야 할 것을 어떤 경위로 소유권보존등기를 경료하였고 그 등기가 궁극적으로 유효한 것이라고 할 때 같은 부동산에 대하여 따로 타인 명의의 소유권이전등기가 존재하고 있다면 그 등기는 소유권을 침해하고 있는 형상이기 때문에 위 보존등기명의인으로서는 그 완전한 권리를 회복하기 위하여 소유권이전등기의 말소를 구함으로써 중복등기를 제거할 수 있으나 소송절차와 경제상 간편하고 또 제3자의 이해관계에 지장이 없다면 소유권이전등기를 거침으로써 하나의 등기로 귀일하려는 청구를 받아들이는 것이 합당하다고 보여지므로 소유권이전등기를 청구할 이익도 있다 할 것이다.

【참조조문】

민법 제186조, 부동산등기법 제15조, 민사소송법 제226조[소의제기]

【참조판례】

대법원 1978.12.26. 선고 77다2427 전원합의체판결(공1979,11644)
1979.12.26. 선고 79다1555 판결(공1980,12490)
1981.9.8. 선고 81다212 판결(공1981,14333)
1990.11.27. 선고 89다12398 전원합의체판결
1981.2.10. 선고 80다2027 판결(공1981,13724) (폐기)
1981.9.8. 선고 80다1513 판결(폐기)

【전 문】

【원고, 상고인】 서산군 소송대리인 변호사 박상기

【피고, 피상고인】 피고 1 외 6인

【원심판결】 서울고등법원 1987.10.26. 선고 87나814 판결

【주 문】

원심판결 중 원고의 피고들에 대한 소유권이전등기청구에 관한 부분을 파기하고 제1심 판결 중 같은 부분을 취소하여 이 부분 사건을 대전지방법원 홍성지원 합의부에 환송한다.

【이 유】

직권으로 원고의 피고들에 대한 소유권이전등기청구의 소의 이익에 관하여 살펴본다.

원심판결과 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 다툼이 없는 사실과 거시증거를 종합하여 분할 전 지번 충남 서산군 (주소 생략) 대 218평은 원래 망 소외 1이 농지개혁법에 의하여 분배받아 1953.12.20. 상환을 완료하고 이를 원인으로 1957.11.2. 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 토지인 사실, 원고는 1957.8.24. 위 소외 1로부터 위 분할 전 토지를 매수하고 이를 가축시장부지로 사용하고 있었는데 그에 따른 등기를 함에 있어 소유권이전등기를 경료하지 아니하고 1964.2.7. 원고 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실 및 위 분할전 토지는 1974.9.25. 원심판결 별지목록기재 (1) 내지 (3)토지(이하 이 사건 토지라 한다)로 분할된 사실을 인정한 다음, 원고가 위 소외 1의 재산상속인인 피고들을 상대로 한 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구의 소에 대하여, 원고가 위 분할 전 토지에 관하여 위와 같이 매매에 기하여 원고 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 위 분할 전 토지의 소유권을 취득한 이상 위 분할 전 토지에서 분할된 이 사건 토지에 관하여 다시 소유권이전등기절차의 이행을 거듭 구할 소의 이익이 없다고 판단하여 같은 이유로 위 소를 각하한 제1심판결을 유지하였음을 알 수 있다.

그러나 동일부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 비록 그 부동산의 매수인에 의하여 이루어진 경우에는 1부동산1용지주의를 채택하고 있는 부동산등기법 아래에서는 무효라고 해석함이 상당하다( 당원 1979.12.26. 선고79다1555 판결 및 1981.9.8. 선고 81다212 판결참조)

그런데 위 분할 전 토지에 관한 위 소외 1 명의의 소유권이전등기의 토대가 된 소유권보존등기(기록상 언제 누구 명의로 경료되어 있었는지 밝혀져 있지 않다)가 원인무효라고 볼 아무런 주장·입증이 없는 이 사건에 있어서는 원고가 1957.8.24. 위 소외 1로부터 위 분할 전 토지를 매수하였다 하더라도 위 소외 1 명의의 소유권이전등기에 기하여 소유권이전등기를 경료하지 아니하고 소유권보존등기를 경료한 이상 뒤에 경료된 원고 명의의 소유권보존등기는 이중등기로서 무효라고 할 것이므로(그 결과 원고는 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 그 소유권을 상실하게 되었다), 원고는 매도인인 위 소외 1의 상속인인 피고들을 상대로 이 사건 부동산에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 소구할 이익이 있다고 보지 않을 수 없다.

따라서 위의 견해와 어긋나는 취지의 당원 1981.2.10. 선고 80다2027 판결과 1981.9.8. 선고 80다1513 판결은 이를 폐기하기로 한다.

결국 원심이 원고가 위 소외 1로부터 동인 소유인 위 분할 전 토지를 매수하고 이미 위 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 위 부동산에 관하여 원고 명의의 소유권보존등기를 경료하여 그 소유권을 취득하였으므로 다시 위 소외 1의 상속인인 피고들에게 그 소유권이전등기절차의 이행을 구할 소의 이익이 없다고 판단한 제1심판결을 유지한 것은 이중등기의 효력에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이고 그로 인하여 직권조사사항인 소의 이익에 관하여 판단을 그르쳤음이 명백하므로 원심판결 중 이 부분은 파기를 면할 수 없다.

그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결 중 원고의 피고들에 대한 소유권이전등기청구에 관한 부분을 파기하고 민사소송법 제407조에 의하여 자판하기로 한다.

살피건대, 제1심판결 중 원고의 피고들에 대한 소유권이전등기청구 부분에 관한 판시는 위에서 본 바와 같이 위법임이 분명하므로 이 부분을 취소하고 민사소송법 제388조에 의하여 이 부분 사건을 제1심법원에 환송하기로 하는 바, 이 판결에는 대법관 이회창, 대법관 윤관, 대법관 김상원, 대법관 안우만, 대법관 김용준의 반대의견과 대법관 박우동의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었으므로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창, 대법관 윤관, 대법관 김상원, 대법관 안우만 및 대법관 김용준의 반대의견

다수의견은 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 된 경우에 선등기가 원인무효의 등기가 아닌 한 후등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기라고 할지라도 무효로 보아야 한다는 것이나 이러한 견해에는 동조할 수 없다.

1부동산1용지주의를 채택한 현행 등기제도하에서 이미 소유권보존등기가 된 부동산에 대하여 다시 등기부를 개설하여 2중으로 소유권보존등기를 하는 것은 허용되지 않으므로 이러한 중복등기신청은 등기의 형식적 효력에 저촉되는 것으로서 등기공무원은 부동산등기법 제55조 제2호의 규정에 따라 이를 각하하여야 하고 실체관계 부합여부를 따질 여지가 없는 것이다.

그러나 위와 같은 중복등기가 등기공무원의 심사단계에서 걸러지지 않은 채 일단 경료되고 난 뒤에 2개의 등기를 놓고 법원이 어느 등기를 유효한 등기로 존속시킬 것인가를 판단하는 단계에 있어서는 등기공무원의 형식적 심사단계에서와 같이 등기의 형식적 효력요건에 구애됨이 없이 실체적 요건 즉 어느 등기가 현재의 권리상태에 부합하는가에 따라 존속할 등기를 결정하여야 한다. 왜냐하면 등기의 본질적 기능은 부동산에 대한 실체적 권리관계를 공시하는 데에 있고 등기의 형식적인 절차요건은 이러한 등기의 기능을 뒷바침하기 위한 것에 다름 아니므로, 실질적 심사단계에서 등기의 형식적인 절차요건과 실체적인 권리관계가 서로 저촉되는 경우에는 실체적인 권리관계 즉 현재의 권리상태 부합여부에 따라 등기의 효력유무를 판단하는 것이 등기의 본질적 기능에 부응하는 것이기 때문이다. 또 현재의 권리상태에 부합하는 진정한 권리자의 등기임에도 불구하고 시간적으로 뒤에 된 등기라는 형식적인 이유만으로 이를 말소하여 2중등기 상태를 해소한 후 다시 같은 등기를 내도록 한다는 것은 쓸데없이 복잡한 절차를 되풀이하게 하는 것이어서 불합리하다는 실용적인 이유도 들 수 있으며, 당원 1978.12.26. 선고 77다2427 전원부 판결은 이와 같은 취지이다.

본래 등기는 부동산물건의 득실변경에 대한 공시방법이므로 이러한 등기제도의 목적과 이상에 비추어 본다면 등기는 형식적 효력요건을 갖추어 적법하게 경료되고 물권변동의 과정을 소상하고 정확하게 반영하는 것이 가장 바람직한 것이나 현실적으로는 등기절차상 적법요건을 갖추지 못한 등기가 등기공무원의 심사단계에서 걸러지지 않은 채 경료되는 경우가 있는바, 이러한 등기가 권리변동의 과정에는 합치되지 않으면서도 현재의 권리상태에 부합하는 경우에 등기의 형식적 효력요건에 집착하여 등기의 효력을 부인해 버린다면 이는 실질적 권리관계의 공시라는 등기의 본질적 기능과 등기운용의 현실을 외면한 처사로서 거래의 안전을 해치는 결과를 가져올 수 있으므로 당원은 일찍부터 형식적 효력요건을 결여한 등기이거나 권리변동의 과정에 합치되지 않는 등기일지라도 일단 등기가 된 이상 현재의 권리상태에 부합하는 것이면 유효한 등기로 인정하여 왔다(위조 또는 허위문서에 의하여 양수인 명의로 경료된 등기의 효력에 관하여 1972.8.22. 선고 72다1059 판결 및 1980.6.10. 선고 79다1212 판결 등 참조. 미등기부동산에 대하여 양수인 명의로 경료된 소유권보존등기의 효력에 관하여 1963.4.25. 선고 62아19 판결 및 1984.1.24. 선고 83다카1152 판결 등 참조. 당사자의 합의없이 경료된 중간생략등기의 효력에 관하여 1971.5.24. 선고 70다2511 판결 및 1980.2.12. 선고 79다2104 판결 등 각 참조).

위와 같은 일련의 판례태도는 일단 등기가 경료된 뒤에 그 등기를 유효한 등기로 존속시킬 것인지의 여부를 판단하는 사후 평가의 단계에서는 등기신청권의 유무와 같은 형식적 효력요건보다도 실체적 권리관계 즉 현재의 권리상태에 부합하는 여부에 따라 등기의 효력을 판단하여야 한다는 데에 그 근본취지가 있는 것으로서 중복등기의 효력에 관한 위 당원 77다2427 전원부판결의 취지도 이와 궤를 같이 하는 것이다.

이제 이 사건에서와 같이 부동산 양수인이 이미 양도인 명의로 등기가 되어 있는데도 중복하여 양수인 명의로 소유권보존등기를 경료한 경우에 있어서도 2개의 등기 중 어느 등기를 유효한 등기로서 존속시킬 것인가는 어느 등기가 현재의 권리상태에 부합하는가에 따라 결정하여야 하고 등기의 형식적 효력요건을 갖춘 여부나 과거의 권리변동과정에 합치되는 여부에 따라 결정할 것이 아님은 마찬가지라고 할 것이다. 그런데 양도인의 선등기는 등기의 형식적 효력요건을 갖추었고 과거의 권리변동과정에 합치되긴 하나 현재의 권리상태에는 부합하지 않는 등기인 반면에 양수인 명의의 후등기는 비록 보존등기신청권이 없는 자의 등기로서 형식적 효력요건을 결여하고 또 권리변동의 과정에 합치되지 않으나 현재의 권리상태에는 부합하는 등기이므로, 위에서 본 이치에 따라 마땅히 양수인 명의의 후등기를 유효한 등기로 존속시키고 양도인 명의의 선등기는 이를 폐쇄하여 2중 등기 상태를 종식시켜야 할 것이다.

만일 다수의견과 같이 선등기가 원인무효의 등기가 아니라고 하여 선등기를 존속시키고 후등기를 무효로 한다면 이는 과거의 권리변동과정에는 합치되나 현재의 권리상태에 부합하지 않는 선등기를 현재의 권리상태에 부합하는 후등기보다 우선시키는 결과가 되어 부당할 뿐 아니라 앞에서 본 당원의 종전판례취지와도 맞지 않는다( 위 당원 77다2427 전원부판결은 선등기가 원인무효인 경우를 가정하여 설시하고 있으나 이는 다만 후등기를 유지해야 할 실용적인 이유를 설명하면서 선등기가 원인무효인 경우를 예로 든 것에 불과하고 이 사건과 같이 선등기가 당초부터 원인무효는 아니나 현재의 권리상태에 부합하지 않는 경우를 배제한 취지는 아니다).

다만 위와 같이 양수인 명의의 중복된 소유권보존등기를 유효로 한다면 권리변동의 과정에 합치되지 않는 등기실행을 조장하고 부동산거래에 관한 공법적 규제를 회피하거나 등록세, 양도소득세 등의 탈세를 용이하게 할 것이라는 우려가 나올 수 있으나, 토지대장과 건물대장이 정비되고 등기용지의 카드화가 진척된 현재에 있어서는 중복등기가 등기공무원의 심사단계에서 걸러지지 않은 채 당사자의 임의대로 경료되기는 사실상 곤란하게 되어 있을 뿐 아니라, 공법적 규제의 회피나 조세탈세의 문제는 유효한 등기임에 의문이 없는 미등기부동산 양수인의 소유권보존등기에 대하여도 똑같이 제기될 수 있는 문제이므로 유독 이 사건과 같은 양수인의 중복보존등기에 한하여 그 효력을 부인할 논지는 되지 못한다.

또 양수인 명의의 중복보존등기를 유효로 본다면 적법하게 경료된 선등기를 믿고 거래한 선의의 제3자를 해칠 우려가 있다는 비판도 나올 수 있으나, 반대로 선등기를 유효로 보고 양수인 명의의 후등기를 무효라고 본다고 하더라도 양수인 명의의 등기를 믿고 거래한 선의의 제3자를 해칠 우려가 있음은 마찬가지어서 이는 등기의 공신력이 인정되지 않는 데서 비롯된 문제이므로 부득이한 것이다. 오히려 피해자 보호라는 측면에서 볼 때, 이 사건에서와 같이 양도인이 양수인에게 부동산을 매도하고 양수인 명의로 중복등기가 된 후에 다시 제3자에게 2중으로 매도한 경우에 있어서 양도인의 선등기를 유효로 한다면 양도인의 2중매매라는 부정행위로 이루어진 2차매수인의 등기가 그보다 앞서 된 1차매수인의 등기보다 우선하는 결과가 되어 정의의 관념에 반하므로 후등기를 유지함으로써 2차매수인인 제3자보다 1차매수인인 양수인을 더 보호하는 것이 옳다고 생각한다.

대법관 박우동의 의견은 다음과 같다.

1. 원심은 피고들에 대한 원고의 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 청구에 대하여 원고가 이미 분할 전 토지에 관하여 그 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 소유권을 취득한 이상 분할 전 토지에서 분할된 이 사건 토지에 관하여 다시 소유권이전등기절차의 이행을 거듭 구할 소의 이익이 없다고 판단하였고, 다수의견은 요컨대 동일부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 비록 그 부동산의 매수인에 의하여 이루어진 경우에도 1부동산1용지주의를 채택하고 있는 부동산등기법 아래서는 무효라고 해석되고, 따라서 원고 명의의 위 소유권보존등기는 이중등기로서 무효라 할 것이므로 원고는 매도인의 상속인인 피고들을 상대로 이 사건 부동산에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 소구할 이익이 있다고 하였다.

원고 명의의 위 소유권보존등기가 이중등기로서 무효라고 한 이론과 원고의 소유권이전등기청구에 관하여 소의 이익을 부인한 원심판결을 파기한 결론은 옳다고 여겨진다. 그러나 원고 명의의 소유권보존등기가 유효하다고 한다면 그렇다고 해서 피고들에 대하여 원고는 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 없다고 할 것인가. 이 점에 대하여 의문이 있다.

원심이 확정한 사실관계에 따르면 원고는 망 소외 1로부터 1957.8.24. 분할 전 토지를 매수하고 이를 가축시장부지로 사용하고 있었으면서도 위 소외 1이 1957.11.2. 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 뒤에도 소유권이전등기를 거치지 않고 있다가 1964.2.7.에 이르러 착오로 원고 명의의 소유권보존등기를 경료하였다는 것이고, 분할 전 토지는 1974.9.25. 세 필지로 분할되어 그 중 두 필지에 관하여 1984.6.11. 및 같은 해 12.3. 소외 2를 거쳐 피고 1에게 각각 매매로 인한 소유권이전등기가 경료되었다는 것이다. 나아가 원심은 원고의 위 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 유효의 등기이고 따라서 원고는 위 보존등기를 마친 때에 분할 전 토지의 소유권을 취득하였다고 할 것이며 위 원고 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 이후에 순차로 경료된 소외 2와 위 피고의 각 소유권이전등기는 원인무효의 등기에 해당한다고 판시하고 그 말소등기청구를 인용하였다.

이와 같이 원심은 이 사건 부동산에 관하여 원고의 소유권보존등기가 유효하다고 하여 원고의 소유권을 인정하고 그 소유권에 기하여 소외 2와 피고 1 명의의 소유권이전등기를 말소하라고 명하면서 한편으로는 원고가 이미 소유권을 취득하였는데 다시 소유권이전등기절차를 구할 이익이 없다 하여 망 소외 1 명의의 소유권이전등기를 그대로 유지하는 결론을 도출한 것이다.

어떤 부동산에 대한 등기명의인의 소유권보존등기가 실체에 부합되어 유효하다고 할 때 원칙적으로 거듭 소유권이전등기를 구할 이익이 없는 것은 말할 나위도 없다. 그러나 만일 이 사건처럼 소유권이전등기를 거쳐야 할 것을 어떤 경위로 소유권보존등기를 경료하였다고 할 때 그리고 그 등기가 궁극적으로 유효한 것이라고 할 때 같은 부동산에 대하여 따로 타인 명의의 소유권이전등기가 존재하고 있다면 그 등기는 소유권을 침해하고 있는 형상이기 때문에 위 보존등기명의인으로서 결코 이를 방치할 수 없다.

그리하여 원고는 소유권에 기한 소유권침해 배제의 방법으로 망 소외 1의 상속인을 상대로 소유권이전등기를 구한다는 것이 이 사건 청구인 만큼, 원심의 견해처럼 원고의 소유권을 인정하는 경우에도 그 이전등기를 구할 이익을 긍정하여야 하리라고 본다. 소유권을 이미 취득하였으니 소유권이전등기를 구할 수 없다고 하는 논리는 이 사건에서는 형식논리에 지나지 아니한다.

소유권보존등기를 거치긴 하였으나 이중등기라는 장애 때문에 소유권의 행사가 제약당하고 있음에도 불구하고 그 완전한 권리를 회복하기 위하여 중복등기의 제거가 불가피하다는 요청을 외면하는 결론이 되기 때문이다. 다만 그 제거방법으로서 소유권이전등기의 말소를 구함으로써 목적을 이룰 수 있으나 그렇다고 하여 최종 명의인을 상대로 한 소유권이전등 기청구가 불가능하다고 해서는 안된다고 본다.

불안한 소유권의 형태에서 벗어나 완전한 권리회복을 위한 목적이며 그 길이 소송절차와 경제상 간편하고 또 제삼자의 이해관계에 지장이 없다고 소유권이전등기를 거침으로서 하나의 등기로 귀일하려는 청구를 받아들이는 것이 합당하다고 보는 것이다.

당원의 1990.11.27. 선고 89다카12398 전원합의체판결은 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 외에 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 직접 구하는 것도 허용된다고 판시하였다. 이 판결은 물권변동의 과정을 그대로 표상하려고 하는 부동산등기제도는 결국 사실에 맞지 않는 등기를 배제하여 현재의 권리상태를 정당한 것으로 공시함으로써 부동산거래의 안정을 도모하려는 데 그 취지가 있는 것이고, 한편 현재의 부진정한 등기명의인은 진정한 소유자의 공시에 협력할 의무를 지는 것이며 진정한 등기명의의 회복을 협력하기 위하여는 자기의 등기를 말소하는 방법에 의하거나 등기부상의 진정한 권리자에게 직접 이전등기를 이행하는 방법에 의하거나 간에 그 본질적인 면에서 차이가 없다고 하였는바, 소유권보존등기가 존속하는 이 사건의 경우도 위 판례의 유효사정권에 든다고 하여야 할 것이다.

이미 말한 바와 같이 그 소유권보존등기는 아직 “진정한 등기명의의 회복”을 바라는 처지에 놓여 있는 실질적으로 불완전한 등기라 할 수 있기 때문이다. 그리고 소유권이전등기를 구하는 방법을 택할 수 없다고 할 때 원고는 피고들 명의의 소유권이전등기 뿐만 아니라 그 앞 사람에 대한 소유권이전등기를 비롯하여 원시 취득한 소유권보존등기까지 소급하여 말소하여야 할 것이므로 그 번거로움과 불편은 대단히 크다. 반면 원고로서는 최종 등기명의자로부터 소유권이전등기를 받은 다음 원고 명의의 소유권보존등기에 대한 말소신청으로 간단히 중복등기를 해소할 수 있게 되는 것이다.

2. 이 사건에서 원심은 원고 명의의 소유권보존등기를 유효한 것으로 전제하고 망 소외 1로부터 매수한 원고가 그 공동상속인인 피고들에 대하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 이익이 없다고 판시하였는데, 원고 소송대리인의 상고이유에서 지적하고 있는 바와 같이 원심은 원고의 소유권에 기한 방해배제청구의 주장에 대하여 판단을 하지 아니하였는 바, 원고의 소유권에 기한 방해배제의 청구에 대하여서도 소유권이전등기절차의 이행을 구할 이익이 없다고 한 취지가 포함되었다 하더라도 원심판결은 이유불비의 비난을 면치 못한다.

왜냐하면 소유권의 방해배제를 구한데 대하여 소유권이 있기 때문에 그 배제를 구할 소의 이익이 없다고 답한 셈이 되기 때문이다.

다수의견은 원고 명의의 소유권보존등기가 이중등기로서 무효이기 때문에 원고는 매도인을 상대로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 소구할 이익이 있다고 본 것이지만 이 사건의 경우 위의 소유권보존등기가 원심판단과 같이 유효라고 본다 하더라도 소유권이전등기를 소구할 이익을 시인하여야 할 것이므로 원고 명의의 소유권보존등기에 관한 유효 무효론에 들어갈 것 없이 원심판결은 상고이유를 받아들여 파기하여야 할 것이라고 생각된다.

대법관 이일규(재판장) 김덕주 이회창 박우동 윤관 배석 이재성 김상원 배만운 안우만 김주한 윤영철 김용준

대법원 1995. 6. 30. 선고 94다49274 판결
[ 소유권이전등기말소 ] [집43(1)민,381;공1995.8.1.(997),2552]
변경 : 대법원 2001.2.15. 선고 99다66915 판결에 의하여 변경

【판시사항】

가. 동일한 부동산에 관하여 중복된 각 소유권보존등기 및 이에 터잡아 경료된 각 소유권이전등기의 우열 관계

나. 멸실 후 회복된 각 소유권이전등기의 우열을 판단하는 기준 변경 : 대법원 2001.2.15. 선고 99다66915 판결에 의하여 변경

【판결요지】

가. 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는한 뒤에 된 소유권보존등기는 1부동산 1등기용지주의를 채택하고 있는 현행 부동산등기법 아래에서는 무효라고 해석함이 상당하므로, 동일 부동산에 관하여 중복된 소유권보존등기에 터잡아 등기명의인을 달리한 소유권이전등기가 각각 경료된 경우에 각 등기의 효력은 소유권이전등기의 선후에 의하여 판단할 것이 아니고 그 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기의 선후를 기준으로 판단하여야 하며, 이러한 법리는 위와 같은 중복된 등기부가 모두 멸실된 후 멸실 전의 등기를 회복, 재현하는 회복된 소유권이전등기가 중복된 경우에도 마찬가지로 적용된다.

나. 동일 부동산에 관하여 하나의 소유권보존등기가 된 후 이를 바탕으로 순차 소유권이전등기가 되었다가 그 등기부가 멸실된 후 위 순차 이루어진 등기명의인을 달리한 소유권이전등기의 회복등기가 각각 이루어진 경우라면 중복등기의 문제는 생겨나지 않고, 따라서 멸실 전 선차였던 소유권이전등기의 회복등기 때문에 후차의 소유권이전등기의 회복등기가 무효로 될 리는 없으므로, 멸실 후 회복된 각 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기가 동일한 등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 그 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 밝혀지지 아니한 경우에는, 멸실 후 회복된 소유권이전등기의 각 회복등기 일자나 각 회복된 전 등기의 접수 연월일이나 전 등기의 원인 일자의 선후로 각 회복등기의 우열을 가릴 수는 없다. 변경 : 대법원 2001.2.15. 선고 99다66915 판결에 의하여 변경

【참조조문】

부동산등기법 제15조, 제24조, 제79조

【참조판례】

대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결(공1991,178)
1993. 2. 12. 선고 92다28297 판결(공1993상,968)
1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결(공1995상,1960)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김일두

【피고, 피상고인】 피고 1 외15인 피고인들의 소송대리인 변호사 유재방 외 1인

【원심판결】 서울고등법원 1994. 9. 6. 선고 94나9643 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】

원고들 및 소송대리인의 상고이유를 함께 본다.

1. 원심판결의 요지

원심은 그 거시 증거에 의하여, 경기 파주군 ○○면 △△리 (지번 1 생략) 임야 5정 3단보에 관하여 1954.12.30. 망 소외 1 앞으로 회복에 인한 이전등기가 경료되었는데, 위 소외 1은 1985.3.30. 사망하였고 원고 1은 그의 아들, 원고 2는 그의 처인 사실, 한편 (지번 2 생략) 임야 4정 5단 5무보에 관하여 1954.4.12. 망 소외 2, 소외 3, 소외 4(아래에서 위 세사람을 소외 2 등이라고 한다) 앞으로 회복에 인한 이전등기가 경료되어 있고, 그 후 (지번 2 생략) 임야에서 (지번 3 생략), (지번 4 생략)이 분할되어 그 중 (지번 2 생략), (지번 4 생략)에 관하여 피고 2 앞으로, 다시 위 3필지 모두에 관하여 피고 1 앞으로 각 소유권이전등기가 경료 되었으며, 나머지 피고들은 위 망인들의 상속인인 사실 및 위 △△리 (지번 2 생략) 임야 4정 5단 5무보는 위 △△리 (지번 1 생략) 임야 5정 3단보에서 분할된 임야인 사실을 인정하고 따라서 위 각 회복등기는 위 (지번 2 생략) 임야 4정 5단 5무보 부분에 한하여 동일 부동산에 대한 중복등기라 할 것이라고 판단한 다음, (가) 위 소외 1 명의의 회복등기는 1931.1.25. 매매를 원인으로 하여 같은 해 3.26. 경료된 이전등기를 회복한 것인데 비하여, 위 소외 2 등 명의의 회복등기는 1949.12.4. 매매를 원인으로 하여 경료된 것이므로 위 소외 2 등 명의의 회복등기는 위 소외 1 명의의 회복등기보다 멸실전 이전등기가 후순위인 등기로서 무효이고 따라서 이에 기초한 위 각 등기도 무효라는 원고들의 주장에 대하여, 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권이전등기가 경료된 경우에 먼저 이루어진 등기가 원인무효가 되지 않는 한 뒤에 이루어진 등기를 무효로 보아야 할 것이고, 이는 중복되어 이루어진 등기가 모두 멸실회복된 소유권이전등기의 경우라도 그 해석을 달리 할 이유가 없다 할 것이며, 이러한 경우 등기의 선후는 그 등기원인의 선후에 의하여 가려야 할 것이 아니고 실제로 회복등기가 경료된 시점을 기준으로 하여 이를 정하여야 한다 할 것이므로 1954.4.12. 경료된 위 소외 2 등 명의의 회복등기는 같은 해 12.30. 경료된 위 소외 1 명의의 회복등기보다 먼저 이루어진 등기이어서 특별한 사정이 없는 한 유효한 등기이고 오히려 뒤에 회복된 위 소외 1 명의의 회복등기가 무효의 등기라고 판단하여 원고들의 주장을 배척하고, (나) 다음으로 위 △△리 (지번 1 생략) 임야에 관한 위 소외 2 등 명의의 회복등기가 원인무효라는 원고들 주장에 대하여, 멸실에 인한 회복등기가 등기부에 기재되어 있다면 별다른 사정이 없는 한 이는 등기공무원에 의하여 적법하게 수리되고 처리된 것으로 추정되므로 원인무효의 점에 대하여는 원고들이 입증하여야 할 것인데 위 소외 2 등 명의의 회복등기가 원인무효라는 점에 부합하는 듯한 갑 제74호증의 기재, 원심 증인 소외 5, 소외 6, 소외 7, 당심증인 소외 8의 각 일부 증언은 믿지 않고 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다는 이유로 원고들의 주장을 배척하였다.

2. 상고이유에 대한 판단

가. 법리오해의 점에 대하여

동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 1부동산 1등기용지주의를 채택하고 있는 현행 부동산등기법 아래에서는 무효라고 해석함이 상당하므로(당원 1990.11.27.선고 87다카2961,87다453판결 ; 1990.11.27.선고 89다카19610판결 등 참조), 동일 부동산에 관하여 중복된 소유권보존등기에 터잡아 등기명의인을 달리한 소유권이전등기가 각각 경료된 경우에 각 등기의 효력은 소유권이전등기의 선후에 의하여 판단할것이 아니고 그 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기의 선후를 기준으로 판단하여야 할 것이며, 이러한 법리는 위와 같은 중복된 등기부가 모두 멸실된 후 멸실 전의 등기를 회복재현하는 회복된 소유권이전등기가 중복된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.

다른 한편, 동일 부동산에 관하여 하나의 소유권보존등기가 된 후 이를 바탕으로 순차 소유권이전등기가 되었다가 그 등기부가 멸실된 후 위 순차 이루어진 등기명의인을 달리한 소유권이전등기의 회복등기가 각각 이루어진 경우라면, 중복등기의 문제는 생겨나지 않고, 따라서 멸실 전 선차였던 소유권이전등기의 회복등기 때문에 후차의 소유권이전등기의 회복등기가 무효로 될 리는 없을 것이다.

,그러므로 이 사건의 경우처럼 멸실후 회복된 각 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기가 동일한 등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 그 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 밤혀지지 아니한 경우에는, 멸실후 회복된 소유권이전등기의 각 회복등기 일자나 각 회복된 전 등기의 접수 연월일이나 전 등기의 원인 일자의 선후로 각 회복등기의 우열을 가릴 수는 없다고 할 것이다.

따라서, 원심의 판단 중 중복된 멸실회복의 소유권이전등기의 효력을 그 회복등기의 선후에 의하여 가려야 한다는 판단부분에는 위의 중복된 소유권이전 회복등기의 법리를 오해한 잘못이 없지 않으나, 멸실전 이전등기의 선후로 중복된 회복등기의 우열을 가려야 한다는 원고들의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하다 할 것이다.

이와 상치되는 논지는 받아들일 수 없다.

나. 사실오인의 점에 대하여.

기록에 의하여 원심이 취사한 증거들을 살펴보면 원심이 위 △△리 (지번 2 생략) 임야에 관한 위 소외 2 등 명의의 회복등기가 원인무효라는 원고들의 주장은 배척한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

대법원 2001. 2. 15. 선고 99다66915 전원합의체 판결
[ 원인무효에의한소유권이전등기말소등 ] [집49(1)민,115;공2001.4.15.(128),707]
【판시사항】

동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 멸실회복에 의한 각 소유권이전등기가 중복등재된 경우, 각 회복등기 간의 우열을 가리는 기준

【판결요지】

[다수의견]
동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 된 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 나중 된 소유권보존등기는 1부동산1용지주의를 채택하고 있는 현행 부동산등기법 아래에서는 무효라고 해석함이 상당하고, 동일 부동산에 관하여 중복된 소유권보존등기에 터잡아 등기명의인을 달리하는 각 소유권이전등기가 경료된 경우에 등기의 효력은 소유권이전등기의 선후에 의하여 판단할 것이 아니고 각 소유권이전등기의 바탕이 된 소유권보존등기의 선후를 기준으로 판단하여야 하며, 그 이전등기가 멸실회복으로 인한 이전등기라 하여 달리 볼 것은 아니고, 한편 동일 부동산에 관하여 하나의 소유권보존등기가 경료된 후 이를 바탕으로 순차로 소유권이전등기가 경료되었다가 그 등기부가 멸실된 후 등기명의인을 달리하는 소유권이전등기의 각 회복등기가 중복하여 이루어진 경우에는 중복등기의 문제는 생겨나지 않고 멸실 전 먼저 된 소유권이전등기가 잘못 회복등재된 것이므로 그 회복등기 때문에 나중 된 소유권이전등기의 회복등기가 무효로 되지 아니하는 것이지만, 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 멸실회복에 의한 각 소유권이전등기가 중복등재되고 각 그 바탕이 된 소유권보존등기가 동일등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 불명인 경우에는 위 법리로는 중복등기의 해소가 불가능하므로 이러한 경우에는 적법하게 경료된 것으로 추정되는 각 회복등기 상호간에는 각 회복등기일자의 선후를 기준으로 우열을 가려야 한다.

[별개의견]
1부동산1용지주의는 소유권보존등기에 의하여 등기부가 개설되는 경우에만 적용될 것이 아니고, 멸실회복등기에 의하여 등기부가 개설되는 경우에도 동일하게 요청되는 원리이므로, 일단 하나의 부동산에 관하여 멸실회복등기가 경료되어 등기부가 개설된 후에는 새로운 멸실회복등기신청이 비록 진정한 소유자에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 마찬가지로 부동산등기법 제55조 제2호에 의하여 각하되어야 하며, 잘못하여 중복된 멸실회복등기가 경료됨으로써 복수의 등기부가 개설된 경우에 있어서도 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우와 마찬가지로 먼저 된 멸실회복등기가 다른 사유로 원인무효가 되지 않는 한 원래 각하되었어야 할 나중 된 멸실회복등기를 무효로 하는 것으로 해석하여야 할 것으로서, 다수의견이 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하는 멸실회복된 각 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기가 동일등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 밝혀지지 아니한 경우에 한정하여 멸실 후 회복된 소유권이전등기의 회복등기일자를 기준으로 하여 회복등기의 우열을 가려야 한다고 한 점에는 찬성할 수 없다.

【참조조문】

민법 제186조, 부동산등기법 제15조, 제24조, 제79조

【참조판례】

대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결(공1991, 178)
대법원 1995. 6. 30. 선고 94다49274 판결(공1995하, 2552)(변경)
대법원 1996. 11. 29. 선고 94다60783 판결(공1997상, 153)(변경)
대법원 1998. 7. 14. 선고 97다34693 판결(공1998하, 2116)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 조건호)

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 민홍석)

【원심판결】 서울지법 1999. 10. 15. 선고 99나11945 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 원심판결의 요지

가. 원심은 그 채용한 증거에 의하여, (1) 이 사건 토지는 6·25사변으로 인하여 그 토지대장과 등기부가 멸실되었다가 1954. 3. 10. 소외 1 명의로 전등기의 접수일자 및 접수번호는 각 불명, 전등기의 원인은 1942. 2. 5. 매매로 된 소유권이전등기가 회복등재되고, 그 후 이에 터잡아 1971. 1. 28. 제1심 공동피고 4 명의의 소유권이전등기, 1987. 7. 23. 피고 1, 소외 2 명의의 소유권이전청구권가등기, 같은 해 9월 28일 피고 1, 위 소외 2 명의의 소유권이전등기, 1995. 3. 3. 피고 2 명의의 소외 2 지분에 관한 소유권이전등기가 순차로 각 경료되었고, (2) 한편, 1954. 7. 1. 멸실 전 등기필증이 첨부된 회복등기신청에 의하여 등기용지를 달리하여 접수일자, 접수번호 및 등기원인을 각 1938. 2. 28. 서울지방법원 가평등기소 접수 제399호로 1938. 2. 8. 매매를 원인으로 한 소외 3 명의의 소유권이전등기가 중복하여 회복등재되었고, 위 소외 3 명의로 회복된 소유권이전등기는 1917. 6. 19. 이 사건 토지에 관하여 이루어진 소외 4 명의의 소유권보존등기에 그 바탕을 두고 있으며, 원고는 1949. 4. 5. 사망한 위 소외 3의 아들인 사실을 인정하였다.

나. 원고가 이 사건 토지에 관하여 경료된 위 소외 1 명의의 회복등기는 동인이 위 소외 3으로부터 이 사건 토지를 매수하는 등의 실체적 등기원인이 없음에도 근거서류 없이 허위로 마친 것이거나 위 소외 3 명의의 소유권이전등기의 기초가 된 소유권보존등기보다 늦게 경료된 중복된 소유권보존등기에 터잡은 것으로서 무효이므로 이에 터잡아 경료된 피고들 명의의 위 각 등기의 말소를 구함에 대하여 원심은, (1) 전등기의 접수일자·접수번호 및 원인일자 등이 불명으로 기재된 멸실회복등기라도 특별한 사정이 없는 한 등기공무원이 적법하게 처리한 것으로 추정된다고 전제한 다음, 피고들이 원고를 상대로 제기한 서울지방법원 의정부지원91가단5655호 사건에서 소외 1이 소외 3으로부터 이 사건 토지를 매수하였다고 주장한 사실, 원고는 소외 3 명의로 된 멸실 전 등기필증을 소지하고 있는 사실은 인정되나, 한편 소외 1은 회복등기를 마친 후부터 이 사건 토지를 17년간 점유 경작하다가 제1심 공동피고 4에게 매도한 점, 이 사건 토지 인근에 사는 원고를 비롯한 소외 3의 상속인들이 이에 관하여 별다른 이의를 제기하지 아니한 것으로 보이는 점, 멸실 전 등기필증은 이 사건 토지를 포함한 3필지에 관한 것이어서 이 사건 토지의 매매에도 불구하고 다른 토지에 대한 권리를 행사하기 위하여 소외 3이 이를 계속 소지할 필요가 있었던 점, 소외 1 명의의 회복등기가 이루어진 후 이를 기초로 물권변동에 관한 등기가 여러 차례 있은 반면 소외 3 명의의 회복등기를 기초로 하여서는 물권변동에 관한 등기가 없는 점 등에 비추어 소외 1 명의의 회복등기가 등기공무원에 의하여 적법하게 처리된 것이라는 추정을 뒤집고 그 회복등기가 토지 소유권을 대외적으로 증명할 수 있는 권한이 없는 자에 의한 소유증명에 터잡아 경료된 것이라고 보기 부족하고, (2) 나아가 동일 부동산에 관하여 중복된 소유권보존등기에 터잡아 등기명의인을 달리하는 소유권이전등기가 각 경료된 경우에 각 등기의 효력은 소유권이전등기의 선후가 아니라 그 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기의 선후를 기준으로 판단하여야 할 것이며, 이러한 법리는 중복된 등기부가 모두 멸실된 후 멸실 전의 등기를 회복재현하는 회복된 소유권이전등기가 중복된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이고, 한편 동일 부동산에 관하여 하나의 소유권보존등기가 경료되고 이를 바탕으로 순차 소유권이전등기가 되었다가 그 등기부가 멸실된 후 순차 이루어진 등기명의인을 달리하는 소유권이전등기의 회복등기가 각각 이루어진 경우에는 중복등기의 문제는 생겨나지 않고 먼저 된 소유권이전등기의 회복등기가 회복등재될 것이 아닌데도 잘못 회복등재된 것이므로 원인을 결여한 등기로서 말소되어야 할 것이라고 전제한 다음, 소외 3 명의로 회복된 소유권이전등기의 바탕이 된 소유권보존등기가 1917. 6. 19. 경료되었다는 사실만으로는 소외 3과 소외 1 명의의 각 멸실회복등기의 바탕이 된 소유권보존등기가 동일등기인지 중복등기인지 여부를 밝힐 자료가 없는 이 사건에서 소외 1 명의의 회복등기가 바로 무효가 된다고 할 수 없다고 하여 원고의 청구를 배척하였다.

2. 대법원의 판단

가. 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 된 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 나중 된 소유권보존등기는 1부동산1용지주의를 채택하고 있는 현행 부동산등기법 아래에서는 무효라고 해석함이 상당하고, 동일 부동산에 관하여 중복된 소유권보존등기에 터잡아 등기명의인을 달리하는 각 소유권이전등기가 경료된 경우에 등기의 효력은 소유권이전등기의 선후에 의하여 판단할 것이 아니고 각 소유권이전등기의 바탕이 된 소유권보존등기의 선후를 기준으로 판단하여야 하며, 그 이전등기가 멸실회복으로 인한 이전등기라 하여 달리 볼 것은 아니고, 한편 동일 부동산에 관하여 하나의 소유권보존등기가 경료된 후 이를 바탕으로 순차로 소유권이전등기가 경료되었다가 그 등기부가 멸실된 후 등기명의인을 달리하는 소유권이전등기의 각 회복등기가 중복하여 이루어진 경우에는 중복등기의 문제는 생겨나지 않고 멸실 전 먼저 된 소유권이전등기가 잘못 회복등재된 것이므로 그 회복등기 때문에 나중 된 소유권이전등기의 회복등기가 무효로 되지 아니함은 원심이 판시한 바와 같다.

그런데 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 멸실회복에 의한 각 소유권이전등기가 중복등재되고 각 그 바탕이 된 소유권보존등기가 동일등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 불명인 경우에는 위 법리로는 중복등기의 해소가 불가능하므로 이러한 경우에는 적법하게 경료된 것으로 추정되는 각 회복등기 상호간에는 각 회복등기일자의 선후를 기준으로 우열을 가려야 할 것인바, 이와 달리 이와 같은 경우에 멸실 후 회복된 소유권이전등기의 각 회복등기일자의 선후로 각 회복등기의 우열을 가릴 수는 없다고 한 대법원 1996. 11. 29. 선고 94다60783 판결 및 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다49274 판결 부분은 이를 변경하기로 한다.

나. 그렇다면 이 사건 토지에 관하여 멸실 후 회복된 각 소유권이전등기의 바탕이 된 소유권보존등기가 동일 등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 불명이고, 위 각 회복등기의 추정력을 번복할 사정이 보이지 않는 이 사건에서 먼저 경료된 위 소외 1 명의의 회복등기가 우선한다고 할 것인바, 원심은 그 이유 설시가 부적절하나 원고의 말소청구를 배척한 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이므로 판결 결과에 영향을 미친 바 없고, 결국 상고이유의 주장은 이유 없음에 돌아간다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 대법관 송진훈, 대법관 이용우, 대법관 배기원의 별개의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 견해가 일치되었다.

4. 대법관 송진훈, 대법관 이용우, 대법관 배기원의 별개의견은 다음과 같다.

부동산등기제도가 권리관계의 공시제도로서 기능하기 위하여는 하나의 부동산에 대하여 하나의 등기부만이 존재하여야 한다는 것은 너무나 당연한 원리일 것이다. 이러한 1부동산1용지주의를 관철하기 위하여 부동산등기법은 등기신청단계에서 일단 하나의 부동산에 관하여 소유권보존등기가 경료되어 등기부가 개설된 후에는 비록 진정한 소유자가 다시 소유권보존등기신청을 한다고 하더라도 그 신청을 각하하도록 함으로써(부동산등기법 제55조 제2호) 중복된 등기부가 개설되는 것을 막고 있다. 그럼에도 불구하고 어떤 사유로 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에 관하여 대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결은 먼저 된 소유권보존등기가 다른 사유로 원인무효가 되지 않는 한 원래 각하되었어야 할 나중 된 소유권보존등기를 무효로 한다고 선언함으로써 사후적으로도 하나의 부동산에 대하여 중복된 등기부가 존재할 수 없도록 1부동산1용지주의를 관철하고 있는 것이다.

그런데 이와 같은 1부동산1용지주의는 소유권보존등기에 의하여 등기부가 개설되는 경우에만 적용될 것이 아니고, 이 사건과 같이 멸실회복등기에 의하여 등기부가 개설되는 경우에도 동일하게 요청되는 원리인 것이다. 따라서 일단 하나의 부동산에 관하여 멸실회복등기가 경료되어 등기부가 개설된 후에는 새로운 멸실회복등기신청이 비록 진정한 소유자에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 마찬가지로 부동산등기법 제55조 제2호에 의하여 각하되어야 함은 당연한 것이다. 뿐만 아니라, 잘못하여 중복된 멸실회복등기가 경료됨으로써 복수의 등기부가 개설된 경우에 있어서도 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우와 마찬가지로 먼저 된 멸실회복등기가 다른 사유로 원인무효가 되지 않는 한 원래 각하되었어야 할 나중 된 멸실회복등기를 무효로 하는 것으로 해석하여야 할 것이다.

다수의견은 등기명의인을 달리하여 멸실 후 회복된 소유권이전등기가 중복된 경우에 있어서 ① 각 멸실회복등기의 바탕이 된 소유권보존등기가 중복등기이고 각 소유권보존등기의 선후관계가 밝혀진 경우에는 각 소유권보존등기의 선후로, ② 각 멸실회복등기의 바탕이 된 소유권보존등기가 동일 등기인 경우에는 멸실 전 각 소유권이전등기의 선후로, ③ 이와 같은 사정이 불명인 경우에는 각 멸실회복등기의 선후로 등기의 우열을 가려야 한다고 하고 있는바, 다수의견이 멸실회복등기의 선후가 아닌 소유권보존등기의 선후나 멸실 전 소유권이전등기의 선후에 의하여 중복된 등기의 우열을 결정해야 한다는 위 ①, ②의 경우를 살펴보면, 중복된 멸실회복등기가 중복된 소유권보존등기에 터잡아 경료되고, 먼저 된 멸실회복등기가 나중 된 소유권보존등기에 터잡아 경료되었다든지, 혹은 중복으로 멸실회복된 각 소유권이전등기가 동일한 보존등기에 터잡은 소유권이전등기로서 먼저 된 멸실회복의 소유권이전등기가 나중 된 멸실회복의 소유권이전등기보다 멸실 전에 먼저 경료되었던 등기라는 등의 사정은 결국 별개의견에서 말하는 먼저 된 멸실회복등기를 원인무효로 하는 여러 가지 사유 중 하나의 사유에 불과한 점을 알 수 있을 것이다. 다수의견은 멸실회복등기에 의하여 중복된 등기부가 개설된 경우에 왜 어떤 경우에는 멸실 전 소유권보존등기의 순서에 의하고, 어떤 경우에는 멸실 전 소유권이전등기의 순서에 의하며, 어떤 경우에는 멸실회복등기의 순서에 의하여 등기의 우열을 정하여야 하는지 그 이론적 근거를 제시하지 못하고 있는 반면, 별개의견은 멸실회복등기가 중복된 경우를 포함하여 중복등기 전반에 관하여 1부동산1용지주의에 따라 왜 어떤 등기가 우선하게 되는가 하는 논리적 근거를 잘 설명하고 있는 것이다. 더욱이 다수의견은 소유권보존등기가 중복된 경우에 한하여 이를 중복등기로 보는 것을 전제로 하여 위 ②의 경우와 같이 동일한 소유권보존등기에 터잡은 복수의 소유권이전등기가 멸실회복된 경우에는 중복등기의 문제가 아닌 것으로 보고 있으나, 1부동산1용지주의의 관점에서 본다면 하나의 부동산에 관하여 복수의 등기부가 개설되면 바로 그것이 중복등기의 문제인 것이지 이를 중복된 소유권보존등기의 경우로 한정할 하등의 이유도 없는 것이다. 이에 따라 위 대법원 1996. 11. 29. 선고 94다60783 판결 및 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다49274 판결 외에 대법원 1998. 7. 14. 선고 97다34693 판결 중에서도 별개의견에 저촉되는 부분은 변경되어야 할 것이다.

이 사건에서 본다면 위 소외 1 명의의 멸실회복등기가 먼저 경료되었고, 그 멸실회복등기를 원인무효로 볼 아무런 사정을 찾아볼 수 없는 이상 먼저 된 멸실회복등기인 위 소외 1 명의의 소유권이전등기가 유효하다고 할 것이므로, 이 같은 점에서 다수의견과 결론에 있어서는 같이 하지만, 다수의견이 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하는 멸실회복된 각 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기가 동일등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 밝혀지지 아니한 경우에 한정하여 멸실 후 회복된 소유권이전등기의 회복등기일자를 기준으로 하여 회복등기의 우열을 가려야 한다는 점에는 찬성할 수 없어 별개의견을 표시하는 것이다.

대법원장 최종영(재판장) 대법관 송진훈 서성 조무제 유지담 윤재식 이용우(주심) 배기원 강신욱 이규홍 이강국 손지열 박재윤

대법원 1995. 12. 26. 선고 93다16789 판결
[ 소유권이전등기말소 ] [공1996.2.15.(4),510]
【판시사항】

동일 건물에 대하여 중복 경료된 소유권보존등기의 효력

【판결요지】

동일 건물에 관하여 경료된 각 소유권보존등기가 등기부상의 건물의 구조 및 지번의 표시 등에 있어서 실제와 다른 점이 있으나 그 건물을 표상함에는 부족함이 없는 것으로 인정되는 경우, 그 각 등기는 모두 공시의 효력을 가지게 되고, 따라서 뒤에 이루어진 소유권보존등기는 중복등기에 해당하여 선등기에 원인무효의 사유가 없는 한 원인무효로 귀착될 수밖에 없다.

【참조조문】

민법 제186조

【참조판례】

대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다435 전원합의체 판결(공1991, 178)
대법원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결(공1995상, 1960)
대법원 1995. 6. 30. 선고 94다49274 판결(공1995하, 2552)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 7인

【피고, 상고인】 주식회사 △△△ 외 16인 (피고들 소송대리인 변호사 이성렬)

【원심판결】 서울고법 1992. 12. 23. 선고 91나56471 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

기록에 비추어 보면, 원심이 그 판시사실을 인정함에 거친 증거의 취사 과정은 정당하고, 또한 원심이 그 사실관계하에서 이 사건 연립주택에 관하여 경료된 피고 주식회사 성경주택 명의의 소유권보존등기는 그 이전에 이미 소외인 명의로 경료된 소유권보존등기에 대한 중복등기인데, 선등기인 위 소외인 명의의 소유권보존등기가 그 판시 경위로 경료된 유효한 등기이므로 후등기인 위 피고 회사 명의의 소유권보존등기는 무효이고, 이에 터잡아 그 후에 경료된 각 소유권이전등기 또한 모두 원인무효라고 판단하였음도 옳은 것으로 수긍된다.

이 사건 건물에 관하여 경료된 위 각 소유권보존등기는 등기부상의 건물의 구조 및 지번의 표시 등에 있어서 소론과 같이 실제와 다른 점이 있으나, 각각 이 사건 건물을 표상함에는 부족함이 없는 것으로 인정되므로, 위 각 등기는 모두 공시의 효력을 가지게 되고, 따라서, 뒤에 이루어진 피고 회사 명의의 소유권보존등기는 중복등기에 해당하여, 선등기에 원인무효의 사유가 없는 한, 원인무효로 귀착될 수밖에 없는 것이다.

또, 피고 회사가 자재와 인력을 투입하여 건물을 최종적으로 완공하였음이 소론과 같다 하더라도, 이 사건 건물의 당초의 건축주인 소외 주식회사 ○○기업과 위 소외인과의 사이에 건물 완공 후 그 소유명의를 일단 건축허가 명의자인 위 소외인 앞으로 신탁하기로 한 약정이 있었고 그와 같은 계약상의 의무가 원심이 확정한 대로 피고 회사에게 승계된 것이라면, 위 연립주택 완공 전의 가처분결정에 따라 위 소외인 명의로 보존등기가 경료되었다 하여 그 등기가 원인 없는 것이라고는 할 수 없는 것이다.

원심판결에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위반의 위법이 있다 할 수 없다. 원심의 사실인정이 을 제2호증의 13, 14, 15의 내용과 상치된다 하여 반드시 채증을 그르친 것이라 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

대법원 1996. 4. 23. 선고 95다11184 판결
[ 소유권보존등기말소등 ] [공1996.6.1.(11),1556]
【판시사항】

[1] 동일 부동산에 관하여 중복 경료된 소유권보존등기의 효력의 우열관계

[2] 구 조선특별연고삼림양여령에 의하여 특별연고자에게 양여된 이후 제3자 명의로 소유권보존등기가 경료된 경우, 등기의 추정력 유무(소극)

[3] 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법에 의한 등기의 추정력 번복을 위한 입증 내용 및 그 정도

[4] 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법에 의한 소유권보존등기의 기초가 된 보증서의 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명된 것으로 보아, 그 등기의 추정력을 인정한 원심판결을 파기한 사례

【판결요지】

[1] 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 마쳐진 경우, 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효로 되지 않는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는 여부를 불문하고 무효이다.

[2] 구 조선특별연고삼림양여령(1926. 4. 5. 제령 제7호, 실효)에 의한 양여 당시 국유이던 토지에 관하여 그 이후 제3자의 명의로 소유권보존등기가 경료된 것이라면, 그 소유권보존등기의 추정력은 이미 복멸되었다고 보아야 하고, 이 경우 그 제3자로서는 전 소유자로부터 적법하게 승계취득한 사실을 주장 입증하지 못하는 한 원인 없는 무효의 등기로서 그 소유권보존등기를 말소할 의무를 부담한다고 보아야 한다.

[3] 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법(법률 제3627호, 실효)에 의한 소유권보존등기가 경료된 토지에 있어서 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있는 것으로 밝혀진 경우라도, 그 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것이므로, 그 추정의 번복을 구하는 당사자로서는 그 등기의 기초가 된 보증서가 위조 내지 허위로 작성되었다든지 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 것을 주장, 입증하여야 하고, 등기의 추정력을 번복하기 위한 보증서의 허위성의 입증 정도는 그 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명하는 것으로 족하고, 법관이 확신할 정도가 되어야 하는 것은 아니다.

[4] 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법(법률 제3627호, 실효)에 의한 소유권보존등기의 기초가 된 보증서의 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명된 것으로 보아, 그 등기의 추정력을 인정한 원심판결을 파기한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제186조, 부동산등기법 제15조 [2] 민법 제186조, 구 조선특별연고삼림양여령(1926. 4. 5. 제령 제7호, 폐지) 제2조 [3] 민법 제186조, 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법(법률 제3627호, 실효) 제15조 [4] 민법 제186조, 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법(법률 제3627호, 실효) 제15조

【참조판례】

[1][2] 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다20159 판결(공1991, 2705)
대법원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결(공1995상, 1960)
[1] 대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결(공1991, 178)
대법원 1995. 6. 30. 선고 94다49274 판결(공1995하, 2552)
대법원 1995. 12. 26. 선고 93다16789 판결(공1996상, 510)
[2] 대법원 1983. 2. 22. 선고 82다605 판결(공1983, 587)
대법원 1992. 9. 22. 선고 91다42852 판결(공1992, 2961)
[3] 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다39116 판결(공1995상, 1307)
대법원 1995. 12. 26. 선고 95다28601 판결(공1996상, 529)
대법원 1996. 2. 23. 선고 95다50738 판결(공1996상, 1073)

【전 문】

【원고, 피상고인겸상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이영준)

【피고, 상고인 겸 피상고인】 대한민국

【피고, 피상고인】 중앙농지개량조합 외 3인 (피고들 소송대리인 세방종합법무법인 담당변호사 남윤호)

【원심판결】 서울민사지법 1995. 1. 12. 선고 93나39057 판결

【주 문】

원심판결의 원고 패소 부분 중 원심판결 별지목록 기재 제6토지에 대한 부분과 같은 목록기재 제1토지 및 제4토지에 대하여 예비적 청구로 구하는 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

원고의 나머지 상고 및 피고 대한민국의 상고를 모두 기각한다. 상고기각된 부분의 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고의, 피고 대한민국의 상고로 인한 부분은 같은 피고의 각 부담으로 한다.

【이 유】

1. 피고 대한민국의 상고이유(제출기간을 경과한 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 판단한다.

원심이 갑 제1호증의 1 내지 4(각 양여증)의 기재에 의하여 원고의 선대인 망 소외 1이 1992. 12. 24. 국가로부터 원심판결 별지목록 기재 제1 내지 제4 토지를 양여받은 사실을 인정하고, 피고 대한민국에 대하여 그 소유권이전등기절차의 이행을 명한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 소론이 드는 사유만으로는 위 각 서증이 위조되었다고 볼 수 없으며, 신 민법 시행 이후에 소유권이전등기를 마치지 아니함으로써 민법 부칙 제10조에 의하여 소유권을 상실하였다고 하여 그 소유권이전청구권까지 상실한 것은 아니므로, 이를 다투는 피고 대한민국의 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.

2. 원고의 상고이유를 판단한다.

제5점에 대하여

이 사건 기록에 의하여 살펴보면 원심이 앞서 본 바와 같이 위 소외 1이 이 사건 제1 내지 제4 토지를 양여받은 사실을 인정하면서도 그의 명의로 소유권이전등기를 마쳤다는 원고의 주장에 부합하는 거시 증거는 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 신 민법 시행 이후 6년의 기간 경과로 민법 부칙 제10조에 의하여 소유권을 상실한 것이라고 판단하여 원고가 이 사건 제1 내지 제4 토지의 소유권을 가지고 있음을 전제로 같은 토지에 관하여 마쳐진 피고들 명의의 소유권보존등기 및 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 주위적 청구를 기각한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이를 다투는 논지는 이유가 없다.

제4점에 대하여

동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 마쳐진 경우 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효로 되지 않는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는 여부를 불문하고 무효라는 것이 당원의 견해이다(당원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 판결, 1993. 2. 12. 선고 92다28297 판결 등 참조).

그런데 원심판결 이유에 의하면 원심은 같은 목록기재 제6토지에 관하여 원고 명의의 소유권보존등기가 먼저 이루어진 것이므로, 그 이후에 이루어진 피고 중앙농지개량조합(이하 피고 조합이라 한다) 명의의 소유권보존등기는 무효로 보아야 할 것이라고 하면서도 피고조합이 20년간 이를 점유하여 왔고, 그 점유는 자주점유의 추정을 받는 것이므로 점유취득시효가 완성된 이상 피고 조합 명의의 소유권보존등기는 실체관계에 부합하여 유효하게 되었다고 판단하여 원고의 청구를 배척하고 있는바, 원심의 이러한 결론은 앞서 본 중복등기의 효력에 관한 법리를 오해한 것임이 명백하고, 원고의 상고이유는 실체관계에 부합하여 유효하다는 피고의 항변을 받아들인 원심의 판단이 위법하다는 것으로서, 중복등기의 효력을 다투는 취지가 포함되어 있다 할 것이므로 논지는 이유 있다.

제1점 및 제2점에 대하여

위 각 양여증의 기재에 의하면 이 사건 제1 내지 제4 토지는 조선특별연고삼림양여령(1926. 4. 5. 제령 제7호, 이하 양여령이라 한다.)에 따라 양여된 것임이 명백한바, 위 양여령 제1조에 조선총독은 본령이 정하는 바에 의하여 특별한 연고가 있는 국유삼림을 당해 특별연고자에게 양여할 수 있다고 규정하면서 제2조에 그 특별연고자로서 '고기 또는 역사의 증명하는 바에 의하여 사찰에 연고가 있는 삼림에 있어서는 그 사찰'(제1호), '융희 2년 법률 제1호 삼림법 제19조의 규정에 의한 지적의 계출을 하지 아니하여 국유로 귀속된 삼림에 있어서는 그 종전 소유자 또는 그 상속인'(제2호), '융희 2년 법률 제1호 삼림법 시행 전에 적법하게 점유한 삼림에 있어서는 그 종전 점유자 또는 그 상속인'(제3호)을 규정하고 있으므로, 국가가 이 사건 제1 내지 제4 토지를 위 양여령에 근거하여 특별연고자에게 양여하였다고 인정되는 이상 양여의 대상이 된 이 사건 제1 내지 제4 토지는 원래 국유였다고 보아야 할 것이고, 이제 와서 국가가 그의 소유라고 적극적으로 다투고 있지 아니한다는 사유만으로는 이와 달리 볼 수 없다고 할 것이며, 한편 양여 당시 국유이던 토지에 관하여 그 이후 제3자의 명의로 소유권보존등기가 경료된 것이라면 그 소유권보존등기의 추정력은 이미 복멸되었다고 보아야 할 것이고, 이 경우 그 제3자로서는 전 소유자로부터 적법하게 승계취득한 사실을 주장 입증하지 못하는 한 원인 없는 무효의 등기로서 그 소유권보존등기를 말소할 의무를 부담한다고 보아야 할 것이다(당원 1983. 2. 22. 선고 82다605 판결, 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결 등 참조).

그런데 원심은 국가가 위 소외 1에게(이 사건 제1토지를) 양여한 사정이 있다는 것만으로는 피고 대한민국의 소유라고 단정할 수 없고, 가사 그렇다고 하더라도 전 소유자인 대한민국이 소유권이전 사실을 적극적으로 부인하지 않는 이상(이 사건 제1토지에 관하여 경료한) 피고 조합 명의의 소유권보존등기가 그 추정력이 없다고 할 수 없으므로, 소유자인 피고 대한민국을 대위하여 그 소유권보존등기의 말소를 구하는 원고의 청구는 이유 없다고 판단하고 있는바, 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 위 양여령과 소유권보존등기의 추정력에 관한 법리를 오해하고, 입증책임을 전도한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 이 점을 다투는 논지도 이유 있다.

제3점에 대하여

수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법(실효된 법률 제3627호, 이하 특조법이라 한다)에 의한 소유권보존등기가 경료된 토지에 있어서 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있는 것으로 밝혀진 경우라도 그 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서, 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것이므로 그 추정의 번복을 구하는 당사자로서는 그 등기의 기초가 된 보증서가 위조 내지 허위로 작성되었다든지 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 것을 주장, 입증하여야 할 것이고, 등기의 추정력을 번복하기 위한 보증서의 허위성의 입증 정도는 그 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명하는것으로 족하고, 법관이 확신할 정도가 되어야 하는 것은 아니라는 것이 당원의 견해이다(당원 1993. 10. 26. 선고 93다5383 판결, 1994. 10. 21. 선고 93다12176 판결, 1995. 2. 10. 선고 94다39116 판결 등 참조).

그런데 원심판결 이유에 의하면 원심은 위 소외 1이 국가로부터 양여받은 이 사건 제4토지에 관하여 피고 2가 위 특조법에 따른 소유권보존등기를 마치고, 이에 터잡아 피고 1이 소유권이전등기를 마친 것이나 피고 2 명의의 소유권보존등기는 허위의 보증서에 기하여 이루어진 것이므로, 진정한 소유자인 피고 대한민국을 대위하여 그 등기 및 피고 1 명의의 소유권이전등기의 말소를 구한다는 원고의 예비적 청구를 판단함에 있어 역시 국가가 위 소외 1에게(이 사건 제4토지를) 양여한 사정이 있다는 것만으로는 피고 대한민국의 소유라고 단정할 수 없고, 가사 그렇다고 하더라도 이 사건 제4토지에 관하여는 위 특조법에 의하여 피고 2 앞으로 마쳐진 소유권보존등기의 추정력이 적극적으로 인정된다고만 판시하여 소유자인 피고 대한민국을 대위하여 위 피고들 명의의 소유권보존등기 및 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 청구는 이유 없다고 판단하고 있는바, 원심의 위 판시 중 이 사건 제4토지도 원래 국가의 소유로 보아야 할 것임은 앞서 본 바와 같고, 원심의 나머지 판시만으로는 피고 2 명의로 경료된 소유권보존등기의 추정력이 왜 적극적으로 인정된다는 것인지 그 결론에 이른 과정을 알 수 없으나, 이는 결국 원고가 보증서의 허위성을 그 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명하지 못하고 있으므로, 등기의 추정력이 복멸되지 아니한다는 취지라 할 것이다.

그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.

이 사건 기록에 의하여 살펴보면 피고 2는 그가 1940. 3. 28. 소외 2로부터 매수하여 사실상 소유한다는 보증서에 의하여 소유자복구등록을 받고 이에 기하여 그의 명의로 소유권보존등기를 마쳤음을 알 수 있으나, 그 보증인의 한 사람인 소외 3은 이 사건에 증인으로 출석하여 그가 보증해 줄 당시 이 사건 제4토지가 과거 위 소외 2의 땅이었다거나 같은 피고가 이를 매수하였는지의 여부에 대하여는 전혀 모르면서 같은 피고의 아들인 소외 4가 자신의 땅이라고 하므로 이를 믿고 보증해 준 것이고, 당시 보증서를 발급받아 등기하려는 사람이 너무 많아서 보증인들로서는 그 땅의 소유관계를 일일이 확인하기 어려웠으므로, 자기 땅이라며 보증을 요구하는 자가 있으면 그 말만 믿고 날인하여 주었다고 증언하고 있으며, 이 사건에서 같은 피고 스스로 그 보증서에 기재한 원인일자와는 달리 1966. 1. 일자불상경 전 소유자인 위 소외 2로부터 그가 경작하던 토지를 매수하여 경작한 것이라고 말을 바꾸고 있을 뿐이고, 위 소외 2의 소유관계 또는 같은 피고 자신의 권리취득에 관계된 아무런 문서도 제시하지 못하고 있는 실정이다.

한편 이 사건 제4토지는 민통선 북방에 위치하고 있어 1970년대까지는 민간인이 쉽사리 출입하기 어려웠을 뿐 아니라, 원래 바윗돌로 이루어진 돌산으로서 잡초만 자라는 황무지였다가 같은 피고가 보증서를 발급받은 무렵에 비로소 중장비를 동원하여 개답공사를 한 사실을 엿볼 수 있으므로, 과연 같은 피고가 전 소유자라고 주장하는 위 소외 2가 그 매매일시라는 1966년경 이 사건 제4토지를 점유하면서 경작하였다고 보기도 어렵다 할 것이다.

이처럼 같은 피고의 취득 경위가 불분명하고, 그 보증인들도 소유관계를 확인하지 아니한 채 같은 피고측의 말만 믿고 보증서를 작성하여 주었으며, 전 소유자라는 위 소외 2가 같은 피고 주장의 매매일시에 이 사건 토지를 점유, 경작하였다고 보기도 어려운 사정이라면 같은 피고 명의의 소유권보존등기의 기초가 된 보증서의 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명된 것으로 보아야 할 것이므로, 그 보존등기의 추정력은 번복되었다고 할 것이고, 원심과 같이 그 추정력이 적극적으로 인정된다고 할 수는 없을 것이다.

결국 원심이 이 사건 제4토지에 관하여 마쳐진 같은 피고 명의의 소유권보존등기의 추정력이 인정됨을 이유로 위 소유권보존등기 및 이에 기초한 피고 1 명의의 소유권이전등기가 적법하다고 판단한 것은 앞에서 본 위 특조법에 의하여 마쳐진 소유권보존등기의 적법 추정력에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이니, 이 점을 지적하는 논지도 이유 있다.

3. 원고는 한편으로 이 사건 제3토지에 관하여 피고 대한민국 및 피고 철원군에 대하여 패소한 예비적 청구에 관한 부분도 상고로 다투고 있으나, 이 부분에 대하여는 상고이유를 제출한 바 없으므로, 그 자체로 이유 없다 할 것이다.

4. 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고조합을 상대로 한 이 사건 제6토지에 대한 부분과 피고 조합 및 피고 2, 피고 1을 상대로 한 이 사건 제1토지 및 제4토지에 대하여 예비적 청구로 구하는 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 원심법원에 환송하며 원고의 나머지 상고 및 피고 대한민국의 상고를 모두 기각하고, 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

대법원 1996. 10. 17. 선고 96다12511 전원합의체 판결
[ 토지소유권확인 ] [집44(2)민,238;공1996.11.1.(21),3186]
【판시사항】

[1] 전등기(전등기)의 접수일자, 접수번호 및 원인일자 등이 '불명'으로 기재된 멸실회복등기의 추정력

[2] 동일 부동산에 관하여 중복 경료된 소유권보존등기의 효력

[3] 중복등기 중 선등기가 원인무효가 아니어서 후등기가 무효로 된 경우, 후등기를 근거로 등기부취득시효의 완성을 주장할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 전등기(전등기)의 접수일자, 접수번호 및 원인일자 등이 '불명'으로 기재된 멸실회복등기라도 특별한 사정이 없는 한, 멸실회복등기의 실시요강에 따라 등기공무원이 토지대장등본 등 전등기의 권리를 증명할 공문서가 첨부된 등기신청서에 의하여 적법하게 처리한 것이라고 추정된다.

[2] 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는, 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한, 뒤에 된 소유권보존등기는 실체권리관계에 부합되는지의 여부를 따질 필요도 없이 무효이다.

[3] 민법 제245조 제2항은 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온·공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다고 규정하고 있는바, 위 법 조항의 '등기'는 부동산등기법 제15조가 규정한 1부동산 1용지주의에 위배되지 아니한 등기를 말하므로, 어느 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 소유권보존등기가 2중으로 경료된 경우 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 아니어서 뒤에 된 소유권보존등기가 무효로 되는 때에는, 뒤에 된 소유권보존등기나 이에 터잡은 소유권이전등기를 근거로 하여서는 등기부취득시효의 완성을 주장할 수 없다.

【참조조문】

[1] 부동산등기법 제80조, 제81조 [2] 민법 제186조, 부동산등기법 제15조 [3] 민법 제245조 제2항, 부동산등기법 제15조

【참조판례】

[1] 대법원 1981. 11. 24. 선고 80다3286 전원합의체 판결(공1982, 66)
대법원 1995. 3. 17. 선고 93다61970 판결(공1995상, 1707)
대법원 1995. 12. 26. 선고 95다28601, 28618 판결(공1996상, 529)
[2] 대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결(공1991, 178)
대법원 1995. 12. 26. 선고 93다16789 판결(공1996상, 510)
대법원 1996. 4. 23. 선고 95다11184 판결(공1996상, 1556)
대법원 1996. 9. 20. 선고 93다20177, 20184 판결(공1996하, 3099)
[3] 대법원 1978. 1. 10. 선고 77다1795 판결
대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카1810 판결(공1988, 835)(변경)
대법원 1994. 2. 8. 선고 93다23367 판결(공1994상, 1003)
대법원 1994. 4. 26. 선고 93다16765 판결(공1994상, 1455)(변경)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 12인 (원고들 소송대리인 변호사 박병규)

【피고, 상고인】 대한민국

【원심판결】 서울고법 1996. 1. 31. 선고 95나39054 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

피고소송수행자의 상고이유를 본다.

1. 회복등기의 효력에 관한 상고이유(제1점)에 대한 판단

기록에 의하면, 행정구역 변경 전의 강원 양양군 (주소 1 생략) 답 1,027평(아래에서는 이 사건 분할 전 토지라고 한다)에 관하여 1956. 10. 15. 원고들의 피상속인 망 소외 1 명의로 경료된 멸실회복에 인한 소유권이전등기의 전등기(전등기)의 접수일자, 접수번호 및 원인일자 등이 '불명'으로 기재되어 있는 것을 알 수 있으나, 이와 같이 전등기의 접수일자, 접수번호 및 원인일자 등이 '불명'으로 기재된 멸실회복등기라도, 특별한 사정이 없는 한, 멸실회복등기의 실시요강에 따라 등기공무원이 토지대장등본 등 전등기의 권리를 증명할 공문서가 첨부된 등기신청서에 의하여 적법하게 처리한 것이라고 추정되고(당원 1981. 11. 24. 선고 80다3286 전원합의체 판결, 1995. 3. 17. 선고 93다61970 판결 등 참조), 기록을 살펴보아도 상고이유에서 지적하는 바와 같이 위 회복등기가 토지소유권을 대외적으로 증명할 수 있는 권한이 없는 자에 의한 소유증명에 터잡아 경료된 것이라고 볼 자료가 없으므로 이 사건 회복등기는 적법한 절차에 의하여 경료된 것이라고 보아야 할 것이다.

위 회복등기가 유효함을 전제로 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 회복등기의 유효성에 관한 법리오해의 위법이 없다.

그리고 상고이유에서 내세우는 당원판결은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 되지 못하므로, 원심판결에 대법원판결에 배치된 판단을 하거나 이에 대한 판단을 유탈한 잘못이 있다는 주장도 받아들일 수 없다.

2. 점유취득시효의 완성 여부에 관한 상고이유(제2점)에 대한 판단

원심판결의 별지목록 제3 토지 중 별지도면 표시 (가) 부분의 토지를 망 소외 1과 그의 상속인들인 원고들이 그 판시 임차인들에게 임대하여 경작하게 하는 방법으로 1973년경부터 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하였다는 점에 관한 원심의 인정 판단은 기록과 관계 증거에 비추어 정당한 것으로 여겨지고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배나 심리미진 또는 민법 제245조에 대한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

또한, 기록에 나타난 위 토지의 관리 경위, 토지현황 등 여러 사정에 비추어 보면, 철도청의 국유재산 관리대장에 위 토지가 행정재산 및 보존재산이라고 기재되어 있다는 사유만으로 위 토지가 국유의 행정재산이라고 단정할 수 없다 할 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 국유재산법 제5조 제2항에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.

상고이유로 내세운 주장은 모두 이유가 없다.

3. 소유권보존등기말소등기청구 부분에 관한 상고이유(제3점과 4점)에 대한 판단

가. 원심판단의 요지

원심 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 분할 전 토지에 관하여 1956. 10. 15. 망 소외 1 명의의 소유권이전등기의 회복등기가 된 사실, 위 토지에서 분할되어 나온 토지 중의 하나인 강원 양양군 (주소 2 생략) 토지 1,759㎡가 지목과 행정구역의 변경으로 속초시 (주소 3 생략) 철도용지 1,759㎡로 된 후 그 토지에 관하여 1983. 4. 4. 피고 명의의 소유권보존등기가 경료된 사실 및 그 뒤 위 (주소 3 생략) 토지가 다른 토지와 합병되어 원심판결 별지목록 기재 제3 토지로 되었는데 위 합병된 (주소 3 생략) 토지는 원심판결의 별지목록 기재 제3 토지 중 별지도면 표시 (마) 부분에 해당하는 사실{아래에서는 이 토지 부분을 (마) 부분 토지라고 한다} 등을 인정한 다음, 위 (마) 부분 토지에 관한 피고 명의의 위 소유권보존등기는 중복등기로서 무효라고 할 것이므로 피고는 분할 전의 토지에 관한 위 망 소외 1 명의의 소유권이전등기의 기초가 된 소유권보존등기가 원인무효라는 점에 관한 주장·입증을 하지 않는 한 그의 상속인들인 원고들에게 위 (마) 부분 토지에 관한 피고 명의의 위 소유권보존등기를 말소할 의무가 있다고 판시한 다음, 위 (마) 부분 토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기가 중복등기로서 무효라고 할지라도 피고가 이 부분 토지에 관하여 소유권보존등기를 경료한 후 소외 2, 소외 3, 소외 4에게 국유재산사용허가를 하여 그들을 통하여 10년 이상 소유의 의사로 점유함으로써 등기부 시효취득을 하였고 따라서 이 부분 토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기는 실체관계에 부합되는 유효한 등기이므로 원고들의 등기말소청구에 응할 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 을 제3호증의 1 내지 3, 을 제7호증의 1, 2의 기재에 의하면, 국유재산 대부장부에 피고가 위 (마) 부분 토지 1,759㎡(532평) 중 213평을 1976. 1. 1.부터 1978. 12. 31.까지는 소외 2에게, 1979. 1. 1.부터 1985. 12. 31.까지는 소외 3에게, 1990. 1. 1.부터 1993. 12. 31.까지는 소외 4에게 피고가 대부한 것으로 되어 있으나, 소외 4가 증인으로 나와 주신문에서는 위 토지 중 706㎡ 등 1,046㎡를 대부 받아 경작하고 있다고 진술하다가 반대신문에서는 대부 받은 토지 중 2분의 1은 소외 5가 경작하고 있고 자신은 약 150평 정도만 경작하고 있다고 진술하고 있을 뿐만 아니라 위 (마) 부분 토지 중 위 소외 2, 소외 3, 소외 4 등이 경작한 부분을 특정할 수 없고, 가사 취득시효에 관한 일부 주장이 인정된다고 하여도 1부동산 1등기용지주의를 취하는 현행 부동산등기법 아래에서는 피고가 먼저 경료된 등기부상의 소유자인 원고들을 상대로 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 것은 몰라도 나중에 경료된 피고 명의의 소유권보존등기가 실체관계에 부합한다는 이유로 그 등기에 대한 말소청구를 거절할 수는 없다고 판시하여 위 주장을 배척하고 있다.

나. 중복등기의 효력에 관한 상고이유(제3점)에 대한 판단

동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는, 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한, 뒤에 된 소유권보존등기는 실체권리관계에 부합되는지의 여부를 따질 필요도 없이 무효라고 할 것인데(당원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결 참조), 이 사건 분할 전 토지에 관하여 망 소외 1 명의로 경료된 위에 본 멸실회복에 인한 소유권이전등기의 기초가 된 소유권보존등기가 무효라고 볼 자료가 없는 이 사건에 있어서, 특별한 사정이 없는 한, 위 토지의 일부에 해당하는 (마) 부분 토지에 관하여 그 후에 피고 명의로 경료된 소유권보존등기는 무효라고 보아야 할 것이다.

이와 같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 중복등기에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 배치되는 주장은 이유가 없다.

다. 등기부취득시효에 대한 법리오해의 점에 관한 상고이유(제4점)에 대한 판단

민법 제245조 제2항은 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온·공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다고 규정하고 있는바, 위 법 조항의 '등기'는 부동산등기법 제15조가 규정한 1부동산 1용지주의에 위배되지 아니한 등기를 말하므로, 어느 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 소유권보존등기가 2중으로 경료된 경우 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 아니어서 뒤에 된 소유권보존등기가 무효로 되는 때에는 뒤에 된 소유권보존등기나 이에 터잡은 소유권이전등기를 근거로 하여서는 등기부취득시효의 완성을 주장할 수 없다고 보아야 할 것이다(당원 1978. 1. 10. 선고 77다1795 판결 참조).

이와 다른 견해를 취한 당원 1988. 4. 12. 선고 87다카1810 판결 및 1994. 4. 26. 선고 93다16765 판결은 이를 변경하기로 한다.

이 사건의 경우 관계 증거를 살펴보면, 피고가 위 (마) 부분 토지에 관하여 소유권보존등기를 경료한 후에 그 중 일정 부분을 소외 3, 소외 4 등에게 대부하여 10년 이상 점유·경작시켰던 사실은 인정되나 {원심이 위 소외 3 등이 점유·경작한 부분을 특정할 수 없다고 판시한 것은 제1심 감정인이 위 (마) 부분 토지가 지적법 제38조 제2항의 규정에 의거 등록사항(면적) 정정 대상 토지로서 경작지 구분이 불가능하다고 한 것에 기인한 것으로 보이지만(기록 189면), 위 지적법 제38조 제2항 소정의 정정대상 토지라고 해서 현실적인 점유·경작에 따른 면적 측량이 불가능한 것은 아니라 할 것이다.}, 위에서 본 바와 같이 위 (마) 부분 토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기가 중복등기로서 무효인 이상 이와 같은 무효인 등기를 근거로 하여서는 등기부취득시효의 완성을 주장할 수 없다고 할 것이고 따라서 등기부취득시효가 완성되었음을 전제로 위 (마) 부분 토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기가 실체관계에 부합하므로 원고의 말소등기청구에 응할 수 없다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다고 할 것이니 원심이 피고의 위 주장을 배척한 것은 결론에 있어 정당하다.

원심판결에는 상고이유로 지적하는 바와 같은 등기부취득시효에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.

4. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 대법관 전원의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법원장 윤관(재판장) 대법관 김석수 박만호 천경송(주심) 정귀호 안용득 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이임수

대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결
[ 소유권이전등기말소 ] [집23(2)민,30;공1975.7.1.(515),8458]
【판시사항】

채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자에 대하여 소송을 제기하여 판결을 받은 경우에 그 확정판결의 효력이 미치는 범위

【판결요지】

채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우에는 어떠한 사유로 인하였든 적어도 채무자가 채권자 대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 알았을 경우에는 그 판결의 효력은 채무자에게 미친다.(판례변경)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 강호원

【피고, 상고인】 피고 1 외 4명 소송대리인 변호사 김종숙

【원 판 결】 대구고등법원 1974.8.28. 선고 73나105 판결

【주 문】

원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】

피고들 소송대리인 변호사 김종숙의 상고이유 제1점에 대한 판단,

먼저 피고 1의 상고에 관하여 본다.

원판결 이유와 성립에 다툼이 없는 을 제1, 2, 3호증(기록 516, 527, 539면 참조)의 각 기재내용에 의하면 소외 수산업협동조합중앙회가 원고로부터 이 사건 부동산(분할전)에 대하여 근저당권을 취득하고 그 설정등기를 필한자임을 이유로 하여 원고를 대위하여 부산지방법원 66가1006, 1647호로써 피고 1을 상대로 이 사건 소송과 동일한 내용의 소유권이전등기말소청구 소송을 제기하여 1966.9.15 동 법원에서 동 소외인의 패소판결이 선고되고 이에 대한 항소제기로 대구고등법원(70나172, 173호)에서 1970.12.30 이 사건 부동산은 농지개혁법시행당시 농지로서 이를 적법하게 분배받은 자들로부터 피고 1이 매수하여 등기까지 마친 동 피고의 소유라는 이유로 항소기각의 판결이 선고된 후 이에 대한 상고가 제기되지 아니한 채 당시경 그 판결이 확정된 사실을 엿볼 수 있는바 원심은 피고 1이 원심에서 위와 같이 이 사건 원고의 채권자인 소외 수산협동조합중앙회가 채무자인 원고를 대위하여 피고 1을 상대로 한 소송에서 소외인의 패소판결이 확정된 이상 그와 동일한 내용인 이 사건 소송은 기판력에 저촉되어 각하되어야 한다는 본안전항변을 한데 대한 판단을 함에 있어 원심은 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자에 대하여 소송을 제기하여 판결을 받은 경우에 그 확정판결의 효력은 당사자 아닌 채무자에게는 미칠 수 없다는 종전 본원의 판례에 의거하여 위 본안전항변을 배척하여 본안판결을 하였다.

그러나 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우에는 채권자가 채무자에 대하여 민법 405조 1항에 의한 보존행위 이외의 권리행사의 통지, 또는 민사소송법 77조에 의한 소송고지 혹은 비송사건절차법 84조 1항에 의한 법원에 의한 재판상 대위의 허가를 고지하는 방법 등을 위시하여 어떠한 사유로 인하였던 적어도 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 채무자가 알았을 경우에는 그 판결의 효력은 채무자에게 미친다고 보는 것이 상당하다 할 것이다. 왜냐하면 민법 405조에 의하여 채권자가 대위권을 행사한 경우에는 채무자에게 그 통지를 하여야 하고 이 통지를 받은 후에는 채무자가 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있고, 또 이보다 직접적인 규정이라고 볼 수 있는 위 비송사건절차법 84조는 채권자대위신청의 허가는 직권으로 채무자에게 고지하여야 하고 이 고지를 받은 채무자는 그 권리를 처분할 수 없다고 규정하고 있다. 즉, 이 대위권에 의한 제소의 고지는 채무자에게 그 권리의 처분행위를 금하고 있다. 그러므로 이 경우에 비록 채권자는 채무자의 대리인 자격으로가 아니고 자기이름으로 원고가 되어 제소한다고 하여도 채무자의 권리를 관리 처분할 권능을 갖고 소송을 수행하므로 이는 흡사 파산재단에 관한 소송에 있어서의 파산관재인 또는 추심명령을 받고 채무자의 채권의 추심소송을 하는 채권자의 경우와 같아서 타인의 권리에 관하여 그 자를 위하여 당사자가 되는 소위 소송신탁의 경우에 해당한다고 보아 그 판결의 효력은 채무자에게도 있다고 보아야 함이 우리 민사소송법 204조 3항의 규정에 비추어 정당한 해석이라고 할 것이다. 종전의 판례나 학설이 채권자의 대위소송에 있어서 한편 법이론적인 면에서 채권자가 자기이름으로 당사자가 되는 점에 착안하여 그 판결의 효력은 당사자간에 국한된다는 민사소송법의 대 원칙에 비추어 이 경우에도 당사자가 아닌 채무자에게는(그 효력이) 미치지 않는다고 해석하였고 실제 문제로 변론주의 소송제도 하에서 불성실한 채권자, 심지어는 채권자와 제삼(3)채무자와 서로 짜고 하는 채권자에 의한 소송수행의 결과 이루어진 판결 등은 예컨대 유력한 증거자료를 구비하고 있으면서도 소송이 진행중인 사실조차 알지도 못한 채 채권자가 패소한 경우도 없지 않을 것인데도 그대로 그 효력이 채무자에게 미친다고 해석한다면 그것은 혹은 속담에 날벼락에 가까운 가혹한 결과를 채무자에게 가져 올 우려가 있다는데 그 근본적인 존재이유 혹은 가치를 지녀왔다고 본다. 그러나 위와 같은 해석은 첫째 법이론적으로 위에 설시한 민법상의 채권자대위권의 본질이나 그 절차법상의 규정의 정신을 정당히 이해못한 형식론에 불과할 뿐만 아니라 실용적 면에서도 그 반면 채무자는 제일(1) 제이(2) 제삼(3)의 채권자대위권자에 의한 소송에 응소하는 고통에 겹쳐 채무자 본인에 의한 소송에 응소하여야 하는 이중 삼중의 소송의 쓰라림을 강요당하는 결과가 될 뿐 아니라 때로는 기판력이 없다는 이유로 그 확정판결간에 상호 저촉되는 결과가 나오므로 재판의 위신문제는 고사하고 일반거래에 막심한 혼란과 손실을 가져오는 결과가 될 수도 있는 더 중대한 실제의 해약을 무시 간과할 수 없는 현실이 있다. 그러므로 채무자에게 고지 등의 방법으로 알게 하여 필요에 따라 소위 공동소송적 참가 기타의 방법으로 그 고유의 권리를 보호할 기회를 주는 동시에 그 기판력도 채무자에게 미치게 하자는데 후자와 같은 해석의 의의가 있고 효용이 있다. 이와 같은 고지 등에 의하여 채무자에게 제소사실을 알리어야 한다는 법적근거는 위에서 이미 설시하였거니와 실제 성실한 당사자라면 채권자대위권에 의한 소송의 원피고는 정정당당히 채무자에게 그 제소사실을 알려야 하고 또 알고도 이에 협력않고 불리한 판결을 받은 채무자에게 불이익을 주어도 위와 같은 법적근거와 권리 위에 잠자는 채무자를 돕지 않는다고 하여 불공평하다고 할 수 없다고 할 것이다. 그러나 이 경우에 채무자가 모르는 사이에 확정된 판결의 효력은 채무자에게 미치지 않는다고 해석하여 종전 판례가 추구할려던 폐단도 방지하도록 보장하였다 .

그러므로 이와 배치되는 위 종전의 본원판결은 전원일치의 의견으로 폐기하고 본원의 다음 3인을 제외한 전원은 위 후자와 같은 해석을 한다.

그러나 대법원판사 이영섭, 동 임항준, 동 김윤행은 나아가 이 채권자가 한 대위소송을 채무자가 알든 모르든(지, 부지간에) 이에 대하여 모든 경우에 그 기판력이 있다고 해석하여야 한다고 주장한다.

그 이유는 다음과 같다.

첫째로 기판력의 주관적 범위를 규정한 민사소송법 제204조 제3항의 규정에 의하면 타인을 위하여 원고가 된 자에 대한 확정판결은 그 타인에 대하여도 효력이 있다고 되어 있다. 이 사건에서 처럼 채권자대위권을 행사한 채권자에게 대한 기판력이 피대위자인 채무자에게 미치는 것으로 보는 근거를 위 법문에 찾는 한에 있어서는 피대위자가 알고, 모르는 것을 가려서 기판력의 파급 여부를 가리기에는 그 법문상의 근거가 전혀 없다. 둘째로, 다수의견에서는 민법 제405조 제1항과 비송사건절차법 제84조 제1항의 규정을 들어 이 사건에서 대위권자인 채권자가 피대위자에게 알릴 방도가 있는 양으로 주장하지만 이 사건은 소유권이전등기말소등기절차이행청구소송이므로 대위하는 채권자의 채권의 기한은 이미 도래된 경우일 뿐 아니라 오히려 그 권리의 행사는 보전행위에 가깝기 때문에 엄격한 의미에서는 위의 두 법조가 적용될 성질의 경우라고는 보기 어렵다고 생각한다. 셋째로, 법률상 이해관계가 있는 소송이 계속중인 사실을 소송고지에 의하여 알았거나 또는 기타 방법에 의하여 알게 된 제3자가 계속중인 소송에 보조참가를 하여 피참가인과 공동투쟁을 벌인 경우에도 이 제3자가 받을 수 있는 불이익은 기판력이 아니라 참가적효력에 불과한 민사소송법 이론에 비추어 다수 의견처럼 소송계속의 사실을 알았다고 하여 기판력을 미치게 하는 것은 피차 균형을 잃는 느낌이 든다. 넷째로, 기판력은 분쟁의 종식으로 법적 안정성을 가져오려는데 그 본질적인 기능이 있다 할 것이어늘 다수의견처럼 피대위자가 소송이 계속중인 사실을 알았었는지의 여부에 따라서 증명하기 곤란한 주관적 사정에 의하여 기판력의 파급여부에 영향을 미치게 한다면 법정안정성을 내세우는 기판력의 정신과 정면으로 부딪치는 느낌이 든다. 이상과 같은 이유에 의하여 기왕 종전 대법원판결을 폐기할 바에는 피대위자가 소송계속을 알았었는지의 여부를 따지지 말고 일률적으로 그 기판력이 피대위자에게 미친다고 보는 것이 좋다고 생각하여 다수의견에 반대하는 것이다.

그러므로 원심이 위에서 본 바와 같은 그 판결 이유로 피고 1의 본안전 항변을 배척하였음은 채권자 대위소송에 있어서의 기판력의 소위 주관적 범위에 관한 법리를 잘못 해석한 결과 위에서 설시한 모든 점에 대한 심리를 다 하지 못하고 또 그 이유를 갖추지 못한 위법을 범하였다 할 것이므로 피고 1의 상고논지는 결국 이유 있다고 인정한다.

다음 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 한국외환은행의 상고를 본다.

이 피고들에 대한 원고의 청구는 동인 등은 피고 1로부터 소유권 또는 근저당권을 취득한 자들로서 피고 1이 소유권자가 아니고 무권리자라고 인정하고 그로부터 소유권 또는 근저당권을 취득한 위 피고들 역시 무권리자이므로 그들 명의로 경료된 소유권이전등기 또는 근저당권설정등기는 원인무효의 등기라는 취지임이 원판결 설시에 의하여 명백하다. 그런데 위에서 이미 판시한 바와 같이 만일 피고 1이 적법하게 소유권을 취득하였음이 위 확정판결에 의하여 인정된다면 그로부터 권리의 양수 또는 설정을 받은 위 피고들은 특별한 사정이 없는 한 유효한 권리의 취득이 있었다고 보아야 할 것이다. 그러므로 전단의 확정판결의 기판력의 범위에 관한 원심의 위법한 판결은 본 피고들의 패소의 이유가 되었으므로 전단과 같은 이유로 상고는 모두 그 이유 있다고 인정한다.

따라서 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하여 원심으로 하여금 소외 수산업협동조합중앙회가 피고 1을 상대로 한 전소에서 원고가 동 소송이 제기된 사실을 알았는가의 점을 위시하여 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송한다.

대법관 민복기(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 이병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규

대법원 1981. 1. 27. 선고 79다1618, 1619 판결
[ 소유권이전등기 ] [집29(1)민,27;공1981.4.1.(653),13673]
【판시사항】

가. 상법 제39조 소정의 부실등기에 있어서의 고의과실의 판단기준

나. 대위소송에 있어서 피대위자에게도 재소금지의 규정이 적용되는지 여부

【판결요지】

1. 합명회사에 있어서 상법 제39조 소정의 부실등기에 대한 고의 과실의 유무는 그 대표사원을 기준으로 판정하여야 하고 대표사원의 유고로 회사정관에 따라 업무를 집행하는 사원이 있다고 하더라도 그 사원을 기준으로 판정하여서는 아니된다.

2. 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 피대위자가 알게 된 이상 그 종국판결선고후 소가 취하된 때에는 피대위자도 위 대위소송과 동일한 소를 제기할 수 없다.

【참조조문】

상법 제39조, 민사소송법 제240조 제2항

【참조판례】

대법원 1971.2.23. 선고 70다1361,1362 판결
1975.5.13. 선고 74다1664 판결

【전 문】

【원고(반소피고) 상고인 겸 피상고인】 원고(반소피고) 1 외 4인 원고(반소피고) 4는 미성년자이므로 법정대리인 친권자 원고(반소피고) 3 소송대리인 변호사 김병화

【피고(반소원고) 피상고인 겸 상고인】 보림합명회사 소송대리인 변호사 박철

【원심판결】 서울고등법원 1979.7.25. 선고 78나3175,3176 판결

【주 문】

원고들의 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다.

상고비용은 각 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】

(1) 원고들 소송대리인의 상고이유(기간경과 후에 제출된 보충 상고이유는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 본다.

1. 제1점에 관하여

원심판결이 인용한 제1심 판결 이유에 의하면 본건 부동산이 원래 피고의 소유이던 사실과 동 부동산에 관하여 그 판시와 같이 소외 1, 소외 2 명의로 1964.5.9 매매를 원인으로 한 소유권이전의 가등기가 경료되어 있는 사실 위 소외 1은 1968.8.29 사망하고 원고들이 그 재산상속인이 된 사실은 다툼이 없음을 전제하고, 원고들의 주장 즉 위 망 소외 1은 위 소외 2와 공동으로 1964.5.9 피고로 부터 본건 부동산을 매수하여 위와 같이 가등기를 하였다는 주장에 대하여 원심은 그 판시 증거에 의하여 피고의 대표사원으로 등기되어 있던 소외 3이 그의 부친인 망 소외 4를 통하여 1964.5.경 소외 5에게 동 소외 3 명의로 피고 회사 소유부동산에 관한 소송을 제기하라고 인장을 교부하였는데 위 소외 5는 그 인장을 모용하여 피고가 본건 부동산을 위 소외 1, 소외 2에게 매도한 사실이 없음에도 1964.5.9. 피고 회사 대표사원 소외 3이 이를 대금 1,000,000원에 매도한 것 같이 매도증서를 위조하고 위 소외 1, 소외 2로 하여금 동 매도증서를 첨부 서울지방법원 인천지원에 가등기가처분신청을 하게 하여 동인들 명의로 가등기를 경유케 한 사실, 위 소외 3은 1963.8.29자로 피고 회사 대표사원으로 등기된 바 있었으나 피고 회사의 설립 당시 대표사원인 소외 6은 6ㆍ25사변 중 북괴군에 의하여 납치되어 1955.4.3경 행방을 알 수 없는 상태이었고, 피고 회사의 사원 2명 중의 1인인 소외 7이 그의 지분을 소외 8에게 양도함에 있어 위 소외 6이 승락할 수도 없고, 또한 대표사원을 사임할 수도 없는 상태이었음에도 불구하고 소외 8은 소외 6이 대표사원직을 사임하고 지분양도를 승락한 것 같이 가장하여 자기가 피고 회사의 대표사원에 취임한다는 지를 신청하여 1955.4.11 회사등기부에 등재케 하고, 또한 위 소외 6이 1962.4.19에도 행방불명이라 그의 지분전부를 소외 9에게 양도할 수 없음에도 불구하고 이를 양도하여 퇴사한 것같이 1962.4.24 변경등기가 된데서 연유하여 그 후에 대표사원으로 등기가 된 것으로서 설립등기 이후 1964.5.14자로 소외 10이 대표사원으로 등기된 부분에 이르기까지의 피고 회사의 대표사원 및 사원변경등기는 무효라 하여 판결에 의하여 모두 말소된 사실을 확정하고, 원고들의 위 매매주장 사실을 배척하는 일방 그 확정한 사실에 의하면 본건 부동산 중 그 판시 17, 18기재 부동산에 관한 원고들의 선대 망 소외 1 명의의 가등기는 원인무효이고, 그 부동산의 2분의 1지분은 피고 소유로 유보되어 있다는 취지로 판단하고 있는 바, 이를 기록에 대조하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 시인되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배, 이유불비, 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없다.

논지와 같이 본건 토지의 가등기 공동명의자의 한사람인 위 소외 2와 피고 회사와의 간에 그 가등기에 기한 본 등기를 경료하기로 하는 내용의 소송상의 화해가 성립되었다거나, 피고 회사가 본건 원고들을 상대로 한 본건 가등기의 말소청구사건에서 피고 회사 패소의 판결이 확정되었다고 하더라도, 동 사건들과 본건은 당사자 또는 소송물을 달리 할 뿐 아니라 위 확정판결은 소각하 판결임을 알 수 있으니 위 화해 및 확정판결의 기판력이 본건에 미칠 수 없다고 할 것이고, 또 위 화해에서 위 소외 2 명의의 가등기가 유효하게 되어 그에 따라 동인 명의로 소유권이전등기를 경료하게 되었다고 하여 그 때문에 원고들의 이사건 공유지분권 취득을 유효한 것으로 인정할 수 있는 것도 아니라고 할 것이니 논지 제1점은 이유없다.

2. 제2, 3점에 대하여

원심이 확정한 사실에 의하면, 소외 3은 피고 회사의 불법 대표사원으로서 당시 피고 회사의 적법한 대표권이 없었다고 판단하고, 나아가 원고들의 주장 즉 위 소외 3이 불법 대표사원으로 등기되었다 하더라도 이는 피고 회사의 유일한 업무집행 사원인 소외 7의 고의로 인하여 사실과 상위된 사항을 등기한데 기인한 것으로서 그를 적법한 대표사원으로 믿고, 매수한 선의의 제3자인 원고들의 선대 등에 대항할 수 없다는 주장에 대하여 원심이 전단(논지 제1점)에서 인정한 바와 같이 피고 회사의 대표사원으로 등기된 위 소외 3과 원고들의 선대 등과의 간에 원고주장과 같은 매매가 있었다는 사실을 인정할 수 없을 뿐 아니라, 가사 원고 주장과 같은 매매가 있었다고 가정하더라도 상법 제39조 소정의 불실등기에 있어서의 고의 과실은 피고 합명회사의 대표사원인 소외 6을 기준으로 그 고의 과실의 유무를 결정하여야 한다 할 것이고, 피고 회사의 정관에 대표사원 유고시는 사원이 업무집행을 할 수 있게 되어 있다 하여 동인을 표준으로 하여 결정할 수는 없다 할 것이며, 위 소외 6은 당시 행방불명 상태에 있었으므로 동 불실등기를 피고의 책임으로 돌릴 수 없다고 판단하고 있는 바, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단조치는 정당하다 시인되는 바인 즉(대법원 1971.2.23 선고 70다1361, 1362 판결 참조) 원심이 위 소외 3과 원고들의 선대 등과의 간에 원고주장과 같은 매매가 있었음을 인정할 수 없다고 적법이 인정하고 있는 본건에 있어서는 그 매매를 전제로 하는 논지는 이유없다 할 뿐더러 소론과 같은 상법 제227조의 제3호 및 제229조 제2항, 피고 회사의 정관 등의 법리를 오해하여 그 판단을 일탈한 이유불비의 위법이 있다거나 또는 표현대리에 대한 판단, 상법 제39조의 적용에 있어서 판단유탈과 법령을 오해한 위법 등이 있다 할 수 없으므로 소론은 모두 그 이유없음에 귀착된다고 할 것이니 논지 제2, 3점도 이유없음에 귀착된다.

(2) 피고 소송대리인의 상고이유 제1, 2, 3점을 함께 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 원고들의 본안전항변에 관하여 소외 대성목재공업 주식회사가 피고를 대위하여 원고들의 선대인 소외 1을 상대로 1966.10.18 서울지방법원 인천지원에 66가872호로 본건 부동산 중 원심 설시 17, 18부동산을 제외한 나머지 25필지 부동산에 관하여 소외 5가 매도증서를 위조하여 가등기를 경유하였음을 이유로 원인무효로 인한 가등기 말소청구의 소를 제기하여 승소판결을 받고 항소심에 계류 중 1976.1.19 소를 취하하고 동사건의 피고 승계인인 본건 원고들이 이에 동의하여 그 소송이 종료된 사실, 피고는 그 후 1978.6.19 위와 동일한 사실을 청구원인으로 하여 본건 반소를 제기한 사실을 확정하고, 이 경우에도 재소금지를 규정한 민사소송법 제240조 제2항이 적용된다고 판단한 다음, 피고의 반소청구에 관한 본건에 있어서의 추가적 주장 즉 (1) 원고들 선대들과 피고의 대표사원으로 등기된 소외 3 간에 매매가 있었다 하더라도 피고 회사의 대표사원으로 등기된 소외 3이 무자격자임이 판명되어 등기가 말소되었으니 망 소외 1과 위 대표사원과의 매매는 무효이어서 그 가등기 역시 원인무효이고, (2) 원고들의 본등기청구권은 10년간 소멸시효기간의 경과로 시효소멸되었으므로 이전등기청구권의 보전으로써 한 가등기는 그 이익이 없으며, (3) 피고는 본건 부동산을 소외 대성목재에 매도하고 1976.2.13 그 소유권이전등기를 경료하였으므로, 원고들에 대한 본등기 이행은 이행불능이 되어 매매계약을 반소장 송달로써 해제하였으니 그 가등기는 원인무효라는 주장에 관하여 원심은 위 (1)의 주장사유는 위 전소에서도 주장되어 판단을 받았을 뿐더러 본건과 같은 등기말소소송의 소송물은 이론이 없는 바는 아니나 등기원인무효를 주장하는 것이면 어느 경우나 막론하고, 하나의 소송물로 보아야 하고 그 원인을 달리 구성한다 하여 수개의 소송물이 병존한다고 보기는 어렵다 하여 피고가 본건 가등기의 말소를 구하면서 전소와 같은 원인무효 사유 이외에 다른 사유를 추가하였다 하여 동일소송이 아니라고 인정할 수 없다고 판단하여 위 (1),(2),(3) 주장을 배척하고 있는 바, 이를 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 시인되고, 그 사실인정에 있어서 거친 채증과정에 소론과 같은 채증법칙 위배나 사실오인의 위법이 있다 할 수 없으며, 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우에는 채권자 대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 채무자가 알았을 때에는 그 판결의 효력은 채무자(피대위자)에게 미친다는 당원 판례견해에 미루어서 보면(대법원 1975.5.13 선고 74다1664 전원합의체 판결 참조) 채권자대위권에 의한 소송이 제기되어 본안에 대한 종국판결을 받은 경우에는 피대위자는 대위소송이 제기된 사실을 안 이상 위 대위소송에 관한 종국판결이 있은 후 그 소가 취하되거나 위 소송이 상소심에서 소 취하된 때에는 피대위자에게도 민사소송법 제240조 제2항 소정의 재소금지규정의 적용을 받아 위 대위소송과 동일한 소를 제기하지 못한다고 해석함이 상당하다 할 것인 바, 원심의 위 인정사실과 같이 소외 대성목재공업 주식회사가 피고를 대위하여 원고들의 선대 소외 1을 상대로 한 소송의 제1심에서 소외 대성목재공업 주식회사가 승소하여 항소심에 계류 중 위 소외회사가 소를 적법히 취하하였다면 위 소송의 피대위자인 피고로서는(피고는 위 소송을 알고 있었다. 기록 390) 위 대위소송과 동일한 소인 이 사건 반소를 제기함은 이른바 재소금지 규정에 저촉되어 허용될 수 없다 할 것이니 이와 같은 뜻에서 피고의 이 사건의 반소청구(추가적 주장 2, 3제외)가 위 대위소송과 동일한 소라면 재소금지 규정에 해당된다고 한 판단은 정당하다 할 것이고, 거기에 소론과 같은 재소금지 규정에 관한 법리오해가 있다 할 수 없고, 원심이 피고가 본건 가등기의 말소를 구하면서 전소와 같은 원인무효 사유 이외에 피고주장의 다른 원인무효의 사유를 추가하였다고 하여도 본건 가등기말소소송의 소송물은 전소의 가등기말소 소송과 동일 소송물이라고 단정한 부분에 있어서는(추가 주장 ②, ③) 새로운 별개 청구원인으로 보지 못할 바도 아니어서 원심판시에는 선듯 수긍하기 어려운 부분이 없지는 아니하나 피고의 그 주장 자체로서 분명한 바와 같이 본건 부동산(17,18 부동산 제외)의 소유권이전등기를 76.2.13 소외 대성목재공업 주식회사에게 경료하였음을 자인하고 있을 뿐 아니라, 기록에 의하여 보면 피고의 이 사건 반소 제기 당시 이 사건(17), (18) 부동산을 제외한 부동산의 소유권이전등기가 소외 대성목재공업 주식회사로 경료되어 있어서 피고에게 그 소유권이 없음이 분명한 바이니 소유권자가 아닌(등기부상) 피고로서는 위 부동산에 이루어져 있는 원인무효 등기의 말소청구를 주장할 지위에 있지 아니하다 할 것이므로(대법원 1962.4.26. 선고 4294민상1350 판결 및 1963.3.7. 선고 63다3 판결 참조) 원심이 피고의 위 (2), (3) 추가 주장원인 사실을 배척하므로써 위 (17), (18) 부동산을 제외한 피고가 소유권자가 아닌 본건 부동산에 관한 부분의 가등기말소청구의 반소청구를 배척한 조처 결과는 결국 옳았다고 할 것이고, 원심판시에는 소론 추가 (2) 원인사실 주장부분을 배척한 취지 판단이 포함되었다고 못 볼 바 아니라 할 것이고, 가사 이에 대한 판단이 소론과 같이 유탈되었다손 치더라도 위 설시와 같이 피고의 반소청구 부분을 배척한 결론에는 아무런 영향이 없다고 볼 것이므로 이에 관한 논지도 이유 없음에 귀착한다 할 것이다.

그러므로 원고들과 피고의 논지는 모두 이유 없음에 귀착되어 상고를 모두 기각하기로 하고 상고 소송비용은 각 상고인들의 부담으로 하여 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김태현(재판장) 주재황 라길조

대법원 1995. 7. 28. 선고 95다18406 판결
[ 소유권보존등기말소등 ] [공1995.9.1.(999),2978]
【판시사항】

가. 대위채권이 없어 대위자격이 없는 자가 제기한 채권자대위소송에서, 채무자가 청구를 인낙하고 제3채무자에 대하여는 승소판결이 있은 후 소가 취하된 경우, 채무자에게 재소금지의 효력이 미치는지 여부

나. 타인이 당사자의 명의를 도용하여 항소장을 작성·제출한 뒤 그 당사자의 적법한 소송대리인이 항소심에서 변론한 경우, 항소제기 행위가 추인되는지 여부

【판결요지】

가. 갑이 을 및 병을 상대로, 을에 대하여는 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 절차의 이행을, 병에 대하여는 을을 대위하여 소유권보존등기 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기한 전소에서, 을은 갑의 청구를 인낙하였고, 병에 대한 부분은 제1심에서 갑의 승소판결이 선고된 후 이에 대하여 병이 항소를 제기하여 항소심에 계속중 갑이 소를 취하한 경우, 나중에 갑의 을에 대한 권리가 없음이 밝혀져 갑이 을을 대위하여 을의 권리를 행사할 자격이 없었다고 하더라도, 갑이 그와 같이 을의 권리를 대위 행사할 적격이 있다고 주장함에 대하여 을이 적극적으로 갑의 주장을 인정하면서 그의 청구를 인낙하여 그 소송에서 갑에게 대위 적격을 부여한 이상, 을은 재소금지의 원칙상 병을 상대로 동일한 소송을 제기할 수 없다.

나. 항소장이 패소 당사자가 작성하여 제출한 것이 아니고, 타인이 그 당사자의 명의를 도용하여 작성·제출한 것이라고 하더라도, 그 당사자의 적법한 소송대리인이 항소심에서 본안에 대하여 변론하였다면, 이로써 그 항소제기 행위를 추인하였다고 할 것이므로, 그 항소는 당사자가 적법하게 제기한 것으로 된다.

【참조조문】

가. 민법 제404조, 민사소송법 제240조 제2항 나. 제56조

【참조판례】

가. 대법원 1975.5.13. 선고 74다1664 전원합의체 판결(공1975,8458)
1981.1.27. 선고 79다1618 판결(공1981,13673)
나. 대법원 1981.7.28. 선고 80다2534 판결(공1981,14255)>, 1985.1.22. 선고 81다397 판결(공1985,350)

【전 문】

【원고, 피상고인 겸, 상고인】 원고 1 외 21인 원고들 소송대리인 변호사 박상선

【피고, 상고인】 피고 1 외 1인

【피고, 피상고인】 피고 3 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 배만운

【원심판결】 서울고등법원 1995.3.16. 선고 93나29619 판결

【주 문】

원고들의 피고 3, 피고 4에 대한 상고와 피고 1, 피고 2의 상고를 모두 기각한다.

상고비용은 각자 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 원고들의 피고 3, 피고 4에 대한 상고이유에 대한 판단

원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 소외 1은 소외 2, 소외 3 등과 공모하여 위 소외 1이 망 소외 4로부터 1980.1.10. 이 사건 토지를 매수하였다는 내용의 매매계약서를 위조하여 위조된 위 매매계약서를 근거로, 서울민사지방법원 88가합 55015호로 원고들을 포함한 위 망 소외 4의 상속인들에 대하여는 위 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차 이행을 청구하고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 피고 3에 대하여는 관계문서 등을 위조하여 이 사건 토지에 관한 소유권보존등기를 경료하였음을 이유로 이 사건 토지에 관하여 경료된 판시 소유권보존등기의 말소등기절차의 이행청구를 구하는 소송을 제기한 사실, 원고들은 위 사건의 소장과 변론기일소환장을 각 송달받아서 위 소외 1이 자신들을 대위하여 피고 3, 피고 4를 상대로 위 소송을 제기한 사실을 알게 되었는데, 위 소송의 진행중 위 상속인들의 1인인 위 소외 2가 1989.1.25. 위 소외 1의 청구를 인낙하였고, 원고들을 포함한 나머지 상속인들은 소외 5를 그들의 선정당사자로 선정하여 위 소외 5가 위 소외 1의 청구를 전부 인낙한 사실, 그 후 위 소외 1은 피고 4에 대하여 같은 법원 89가합6612호로 위 소외 4의 상속인들을 대위하여 이 사건 토지 중 판시 제1 토지에 관하여 경료된 판시 소유권이전등기는 원인무효인 피고 3의 위 소유권보존등기를 바탕으로 경료된 것이므로 무효라고 주장하면서 그 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 위 88가합55015 사건에 병합되어 심리된 사실, 위 소외 1은 1989.10.11. 위 사건에서 피고 3, 피고 4에 대하여 전부승소 판결을 선고받았는데, 위 피고들의 항소로 그 항소심 사건이 서울고등법원 89나46877, 46884호로 계속 중이던 1990.1.4. 피고 3, 피고 4에 대한 위 소송을 전부 취하한 사실을 인정하였는바, 관계 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 인정된다.

사실관계가 위와 같다면, 위 소외 1이 위 망 소외 4로부터 이 사건 토지를 매수한 바가 없어 원고들을 대위하여 원고들의 피고 3, 피고 4에 대한 이 사건 소유권보존등기 및 소유권이전등기의 말소등기절차 이행청구권을 대위행사할 자격이 없었다고 하더라도, 위 소외 1이 위와 같이 원고들의 권리를 대위행사할 적격이 있다고 주장함에 대하여, 원고들이 적극적으로 위 소외 1의 주장을 인정하면서 위 소외 1의 청구를 인낙하여 위 소송에서 위 소외 1에게 대위적격을 부여한 이상, 위 소외 1이 위와 같이 제1심에서 승소판결을 선고받은 후 항소심에서 그 소를 모두 취하하였다면, 원고들은 재소금지 원칙상 피고 3, 피고 4에 대하여 위 소외 1이 원고들을 대위하여 제기한 것과 동일한 소송을 제기할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 원고들의 피고 3, 피고 4에 대한 이 사건 소는 부적법하다고 할 것이다.

원심판결은 그 설시에 다소 미흡한 점이 있으나, 원고들의 피고 3, 피고 4에 대한 이 사건 소를 재소금지 원칙상 부적법하다고 보았음은 결국 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

2. 피고 1, 피고 2의 상고이유에 대한 판단

가. 제1점에 대하여

이 사건 기록에 의하면, 원고들은 원심에서 변호사 박상선을 그들의 소송대리인으로 선임하여 소송을 수행하도록 하였는바(위 변호사 박상선의 소송대리권에 대하여는 피고들이 이의를 제기하지 않고 있다), 이 사건 항소장이 소론이 주장하는 바와 같이 원고들이 작성하여 제출한 것이 아니고, 소외 3 및 소외 2가 원고들의 명의를 도용하여 작성·제출한 것이라고 하더라도, 원고들의 적법한 소송대리인인 위 변호사 박상선이 본안에 대하여 변론을 함으로써 위 항소제기 행위를 추인하였다고 할 것이므로, 이 사건 항소는 원고들이 적법하게 제기한 것으로 되었다고 할 것이다.

따라서 원심의 판시에 다소 미흡한 점이 있으나, 이 사건 항소를 적법하다고 보았음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 제2점에 대하여

소론이 들고 있는 부제소의 합의는 위 소외 3이 피고 3 등과 한 약정에 불과하므로, 위 약정이 원고들에 미친다고 할 수 없다.

논지는 이 사건 소송은 실질적으로 위 소외 3이 제기한 것이라는 것이나, 원고들이 원심에서 그들의 소송대리인을 통하여 적법하게 소송행위를 추인한 이상 이 사건의 판결로 인한 법률효과는 원고들이 직접 받는 것이므로, 이 사건 소송이 실질적으로 부제소 합의에 어긋난다거나 원고들이 그들의 명의를 위 소외 2 및 소외 3에게 대여한 것이라고 볼 수도 없다.

또한 소론이 들고 있는 전소송은 이 사건 토지의 소유권에 기하여 이 사건 토지에 관하여 경료된 피고 3 명의의 소유권보존등기와 피고 4 명의의 소유권이전등기의 말소등기절차이행을 청구하는 소이고, 이 사건 원고들의 피고 1, 피고 2에 대한 주위적 청구는 이 사건 토지의 소유권에 기하여 현재 등기명의자에 대하여 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기절차의 이행을 청구한 것으로 소송물을 달리하므로, 원고들의 피고 1, 피고 2에 대한 이 사건 주위적 청구가 재소금지의 원칙에 위반되거나 신의성실의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.

같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.

다. 제3점에 대하여

이 사건 기록을 검토하여 보면, 원심이 이 사건 환지 전 토지는 1918.1.20. 망 소외 6의 소유로 사정되었는데, 위 망 소외 6은 1920.6.20. 사망하고 그의 장남인 망 소외 4도 1980.8.30. 사망하여 원고들을 포함한 판시 소외인들이 그 상속인이 된 사실, 그런데 이 사건 환지 전 토지의 구 임야대장에는 아무런 근거없이 1966.10.18. 그 소유 명의가 위 망 소외 6으로부터‘서울 성동구 (주소 1 생략) 소외 7(피고 3과 성명이 동일)’로 이전등재되었고, 성명불상자가 이 사건 환지 전 토지가 미등기임을 기화로 위 임야대장상의 소외 7이‘서울 용산구 (주소 2 생략)’에 거주하는 주민등록번호가‘(주민등록번호 1 생략)’인 소외 8(피고 3과 성명이 동일, 이는 허무인으로 보인다)인 양 세대별주민등록표 등본을 위조하여 1987.12.8. 이 사건 환지 전 토지에 관하여 위 허무인 소외 8 명의의 소유권보존등기를 경료한 사실, 한편 피고 3은 이 사건 토지에 관하여 경료된 위 보존등기가 자신을 잘못 표시하고 있는 것이라고 주장하며 1988.11.30. 자신의 인적사항에 맞게 위 소유권보존등기명의인의 주소를‘서울 용산구 (주소 3 생략)’으로 주민등록번호를 ‘(주민등록번호 2 생략)’으로 경정하는 소유권보존등기명의인 표시경정신청을 하여 이에 따른 소유권보존등기명의인 표시경정의 부기등기가 경료된 사실, 피고 3 명의로 경정된 위 소유권보존등기를 바탕으로 판시와 같이 나머지 피고들의 판시 각 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 환지 전 토지는 위 망 소외 6이 사정을 받음으로써 원시취득하여 위 망 소외 4에게 상속되었다가 다시 원고들을 포함한 판시 상속인들에게 상속 또는 대습상속되었다고 할 것이므로, 원고들 및 소외인들은 법률에 의하여 이 사건 토지의 소유권을 취득한 진정한 소유자이고, 피고 1, 피고 2 명의의 판시 각 소유권이전등기는 이 사건 토지에 관하여 아무런 원인 없이 경료된 피고 3 명의의 소유권보존등기와 이를 바탕으로 경료된 피고 4의 소유권이전등기를 기초로 하여 경료되어 무효이므로, 원고들은 이 사건 토지의 진정한 소유자로서 그 무효인 최종 등기의 명의인들인 피고 1, 피고 2에게 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 각 상속지분에 해당하는 소유권이전등기절차의 이행을 직접 청구할 수 있다고 판단하였는바, 관계 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 하는 소유권이전등기청구에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다.

3. 결 론

그러므로, 원고들의 피고 3, 피고 4에 대한 상고 및 피고 1, 피고 2의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

채권자대위권을 행사하는 경우 채권자와 채무자는 일종의 법정위임의 관계에 채무자에게 그 비용의 상환을 청구가능, 그 비용상환청구권은 강제집행을 직접 목적으로 하여 지출된 집행비용이 아니라 지급명령신청에 의하여 지급을 구할 수 있다.

모두우리 — Thu, 16 Jul 2026 09:39:08 +0900

대법원 1996. 8. 21.자 96그8 결정
[ 지급명령신청각하 ] [공1996.10.1.(19),2794]
【판시사항】

[1] 집행절차에서 변상받지 못한 집행비용을 별도의 소로 구할 수 있는지 여부(소극)

[2] 채권자대위권의 행사로 지출한 비용이 집행비용에 해당하는지 여부(소극)

【결정요지】

[1] 유체동산에 대한 집행을 위하여 집행관에게 지급한 수수료는 민사소송법 제513조 제1항, 민사소송규칙 제107조 제1항 소정의 집행비용에 해당하므로, 그 집행절차에서 변상을 받지 못하였을 경우에는 별도로 집행법원에 집행비용액확정결정의 신청을 하여 그 결정을 채무명의로 삼아 집행하여야 하고, 집행관에게 지급한 수수료 상당의 금원을 채무자에게 지급명령신청의 방법으로 지급을 구하는 것은 허용되지 않는다.

민사소송법
일부개정 1999.02.05 [ 제5809호, 시행 1999.08.06] 법무부

제513조(집행비용의 부담)

① 강제집행에 필요한 비용은 채무자의 부담으로 하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받는다. <개정 1990.1.13.>

② 강제집행의 기본판결이 파기된 때에는 채권자는 제1항의 비용을 채무자에게 변상하여야 한다. <개정 1990.1.13.>

민사소송규칙
일부개정 1998.11.19 [ 제1569호, 시행 1998.12.01] 법원행정처

제107조(집행비용의 변상)

① 법 제513조제1항의 규정에 의하여 채무자가 부담할 강제집행비용으로서 그 집행에 의하여 변상받지 못한 비용에 관하여는 채권자의 신청에 의하여 집행법원이 결정으로 그 금액을 정한다.

② 법 제100조제2항, 제3항, 법 제101조제1항, 법 제105조의 규정은 제1항의 신청 및 결정에 준용한다.

[2] 채권자대위권을 행사하는 경우 채권자와 채무자는 일종의 법정위임의 관계에 있으므로 채권자는 민법 제688조를 준용하여 채무자에게 그 비용의 상환을 청구할 수 있고, 그 비용상환청구권은 강제집행을 직접 목적으로 하여 지출된 집행비용이라고는 볼 수 없으므로 지급명령신청에 의하여 지급을 구할 수 있다.

제688조(수임인의 비용상환청구권 등)

① 수임인이 위임사무의 처리에 관하여 필요비를 지출한 때에는 위임인에 대하여 지출한 날 이후의 이자를 청구할 수 있다.

② 수임인이 위임사무의 처리에 필요한 채무를 부담한 때에는 위임인에게 자기에 갈음하여 이를 변제하게 할 수 있고 그 채무가 변제기에 있지 아니한 때에는 상당한 담보를 제공하게 할 수 있다. <개정 2014.12.30>

③ 수임인이 위임사무의 처리를 위하여 과실없이 손해를 받은 때에는 위임인에 대하여 그 배상을 청구할 수 있다.

【참조조문】

[1] 민사소송법 제226조, 제513조 제1항, 민사소송규칙 제107조 제1항 [2] 민법 제404조, 제688조, 민사소송법 제513조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 1979. 2. 27. 선고 78다1820 판결(공1979, 11851)
대법원 1989. 9. 26. 선고 89다2356 판결(공1989, 1563)
대법원 1992. 4. 10. 선고 91다41620 판결(공1992, 1538)

【전 문】

【특별항고인】 특별항고인

【원심결정】 부산지법 1995. 11. 8. 자 95차19572 결정

【주 문】

원심결정 중 대위등기비용의 지급에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 부산지방법원에 환송한다.

특별항고인의 나머지 항고를 기각한다.

【이 유】

특별항고이유를 본다.

1. 유체동산에 대한 집행을 위하여 집행관에게 지급한 수수료는 민사소송법 제513조 제1항, 민사소송규칙 제107조 제1항 소정의 집행비용에 해당하므로, 그 집행절차에서 변상을 받지 못하였을 경우에는 별도로 집행법원에 집행비용액확정결정의 신청을 하여 그 결정을 채무명의로 삼아 집행하여야 하고, 집행관에게 지급한 수수료 상당의 금원을 채무자에게 지급명령신청의 방법으로 지급을 구하는 것은 허용되지 않는다 할 것이다(당원 1979. 2. 27. 선고 78다1820 판결 참조). 그러므로, 이 사건 지급명령신청 중에서 집행관에게 지급한 수수료 상당의 금원의 상환을 구하는 부분은 신청의 취지만으로도 그 청구가 이유 없음이 명백하므로, 원심이 민사소송법 제435조 제1항에 의하여 이 부분 지급명령신청을 각하한 것은 정당하고 원심결정에 논하는 바와 같은 위법이 있다고 볼 수 없다.

2. 그러나, 채권자대위권을 행사하는 경우 채권자와 채무자는 일종의 법정위임의 관계에 있다고 할 것이므로, 채권자는 민법 제688조를 준용하여 채무자에게 그 비용의 상환을 청구할 수 있다 할 것이고, 위 비용상환청구권은 강제집행을 직접 목적으로 하여 지출된 집행비용이라고는 볼 수 없어서 지급명령신청에 의하여 지급을 구할 수 있다 할 것이다.

그럼에도 원심은, 특별항고인이 부동산등기법 제52조에 의하여 채무자를 대위하여 채무자 앞으로 상속등기를 한 후 그 상속등기비용의 상환을 구함에 대하여, 위 등기비용의 상환청구에 대하여는 독촉절차가 적용될 수 없다는 이유로 이 부분 신청도 부적법한 것으로 각하하고 말았으니, 원심결정에는 독촉절차와 채권자대위권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

3. 그러므로, 원심결정 중 대위등기비용의 지급신청에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고 특별항고인의 나머지 항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

대법원 1979. 2. 27. 선고 78다1820 판결
[ 손해배상 ] [집27(1)민,165;공1979.6.15.(610),11851]
【판시사항】

가. 선박의 가압류 및 감수보존집행비용에 관하여 본안소송에서 별도로 손해배상을 소구할 이익의 유무

나. 선박이 경미하게 훼손되어 수리한 경우의 손해배상할 범위

【판결요지】

1. 선박의 가압류 및 감수보존집행비용은 민사소송법 제707조, 제513조 제1항에 의하여 집행채무자의 부담이 되고 채권자의 본안 승소확정판결 집행시 별도의 채무명의 없이 회수할 수 있는 것이므로 본안소송에서 이를 불법행위로 인한 손해라 하여 별도로 소구할 이익이없다

2. 불법행위로 물건이 훼손된 경우 그 손해는 수리가 가능하면 그 수리비, 수리가 불가능하면 그 교환가치의 감소가 통상의 손해이고, 선박이 사고로 경미한 손해를 입어 이를 수리한 경우에 이로 인한 일정비율의 교환가치의 감소액과 이에 대한 결항기간 동안의 연 5푼의 비율에 의한 손해금 지급을 구하는 것은 특별 손해라 할 것이니 특별사정의 존재와 그 사정을 가해자가 알거나 알 수 있었다는 주장·입증이 있어야 하며, 선박이 경미한 손상을 입어 수리가 가능한 경우 수리후에도 교환가치가 감소된다는 경험칙이 있다 할 수 없다

【참조조문】

민사소송법 제707조, 제513조 제1항, 민법 제750조, 제763조, 제393조

【전 문】

【원고, 상고인】 대한민국

【피고, 피상고인】 헤스코 쉽 매니지먼트주식회사 소송대리인 변호사 김영주

【원 판 결】 대구고등법원 1978.7.26. 선고 78나15 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.

1점

선박의 가압류 및 감수보존집행 비용은 민사소송법 707조, 513조 1항에 의하여 집행채무자의 부담이 되고 채권자의 본안의 승소확정판결 집행시 별도의 채무명의없이 회수할 수 있는 것이므로 본안소송에서 이를 불법행위로 인한 손해라 하여 별도로 소구할 이익이 없다 할 것이니 이와 같은 취지로 판단하여 이 부분 청구를 배척한 원심의 조치는 정당하고 거기에 집행비용의 성질에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유없다.

2점

불법행위로 인하여 물건이 훼손된 경우 그 손해는 수리가 가능하면 그 수리비, 수리가 불가능하면 그 교환가치의 감소가 통상의 손해라고 할 것인데 원심이 인정한 사실에 의하면 한바다호는 이건 사고로 경미한 손해를 입어서 이를 수리하였다는 것인 바, 원고가 선가의 100분의1 상당의 교환가치의 감소액과 이에 대한 결항기간 23일간의 연 5푼의 비율에 의한 손해금의 지급을 구하는 것은 특별손해라고 할 것인데 기록상 동 특별사정의 존재와 그 사정을 피고가 알았거나 알 수 있었다는 주장·입증이 없으므로이와같은 취지로 판단하여 이를 배척한 원심의 조치는 적법하고 선박이 충돌로 인하여 경미한 손상을 입어 수리가 가능한 경우 수리후에도 언제나 선령이 단축되어 교환가치가 감소된다는 경험칙이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.

3점

가사 원고가 주장하는 바와 같이 이 건 한바다호의 수리기간중 가동할 수 없었기 때문에 동 선박의 통상선박유지비 상당의 손해를 피고가 배상하여야 할 의무가 있다고 하더라도 원고는 본건 사고로 인한 휴항기간이 도합 23일이라고 주장하고 이 기간중의 유지비를 청구하고 있으나 기록에 나타난 변론의 전취지에 의하면 23일중 10일만이 수리기간이고 13일간의 휴항은 본건사고로 인하여 불가피하게 휴항한 기간이라고 볼 수 없으므로 10일간에 지출된 보험료, 감가상각액, 선원의 급료, 피복비, 급식비, 선품용비, 유류대 등 선박유지비 등을 원고가 청구한 금액대로 10일분을 계산하더라도 도합 6,213,284원이 되는 바, 위 금액 전부가 손해액으로 인정된다고 하더라도 위 금액에 원심판결이 그 이유에서 인용한 손해 도합 금 6,988,570원을 합한 금액이 1심판결이 인용한 13,358,854원에 미달하므로 가사 이 점에 대한 원심의 판단에 소론과 같은 잘못된 점이 있다고 하더라도 판결에 아무런 영향을 미칠 수 없다 할 것이니 논지는 결국 이유없음에 돌아간다.

4점

원고주장의 결항기간중의 통선 임차료와 육상경비의 청구에 대하여 원심이 이를 배척함에 있어 거친 증거취사를 기록에 비추어 검토하니 원심의 조치는 정당하여 채증법칙에 위배된 점이 없으므로 논지는 이유없다.

그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 주재황 임항준 라길조

대법원 1989. 9. 26. 선고 89다2356, 89다카12121 판결
[ 채무부존재확인 ] [집37(3)민,131;공1989.11.15.(860),1563]
【판시사항】

채무명의상의 채무는 소멸하였으나 집행비용을 상환하지 않은 경우 그 집행력 전부의 배제를 구할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

민사소송법 제513조 제1항에 의하면 강제집행비용은 채무자의 부담으로서 별도의 채무명의 없이 그 집행의 기본이 되는 당해 채무명의에 터잡아 당해 강제집행절차에서 그 채무명의에 표시된 채권과 함께 추심할 수 있는 것이므로 청구이의사건에 있어서 채무명의에 표시된 본래의 채무가 변제나 공탁에 의하여 소멸되었다고 하여도 채무자가 변상하여야 할 집행비용이 상환되지 않은 이상 당해채무명의의 집행력 전부의 배제를 구할 수는 없다.

【참조조문】

민사소송법 제513조 제1항, 제505조 제1항

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 정인봉 외 1인

【원심판결】 서울민사지방법원 1989.4.18. 선고 88나34362 판결

【주 문】

윈심판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

권리상고이유에 대하여,

소송촉진등에관한특례법(이하 특례법이라고 한다) 제11조의 규정에 의하면 권리상고는 특례법 제11조 제1항에 해당하는 사유가 있음을 이유로 하는 때에 한하여 이를 할 수 있게 되어 있는 바 소론의 당원판례(1962.1.31. 선고 4294민상180 판결; 1981.5.26. 선고 80다3009 판결)는 이 사건에 적절한 것이 아니므로 원심의 법률에 대한 해석이 대법원판례와 상반된다고 할 수 없고 피고가 권리상고 이유로 들고 있는 나머지 주장들은 위 제11조 제1항의 어느 경우에도 해당하지 않는 것이므로 적법한 상고이유가 되지 못하는 것이다. 따라서 논지는 이유없다.

허가상고이유에 대하여,

민사소송법 제513조 제1항에 의하여 강제집행에 필요한 비용은 채무자의 부담으로 하고 그 집행에 의하여 변상받는 것이고 이와 같은 집행비용은 별도의 채무명의 없이 그 집행의 기본이 되는 당해 채무명의에 터잡아 당해 강제집행절차에서 그 채무명의에 표시된 채권과 함께 추심할 수 있는 것이므로 청구이의 사건에 있어서 채무명의에 표시된 본래의 채무가 변제나 공탁에 의하여 소멸되었다고 하여도 채무자가 변상하여야 할 집행비용이 상환되지 아니한 이상 당해 채무명의의 집행력 전부의 배제를 구할 수는 없는 것이라고 보아야 할 것이다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건에서 문제가 된 채무명의인 서울민사지방법원 88카14555 소송비용확정결정의 소송비용액과 그 지연손해금을 변제공탁한 사실을 인정하고 위 변제공탁에는 경매수수료등 집행비용이 포함되어 있지 아니하므로 공탁으로서의 효력이 없다는 피고의 항변에 대하여 위와 같은 집행비용은 원고가 집행력의 배제를 구하고 있는 채무명의인 위 소송비용확정결정에 포함된 채무라고 할 수 없다는 이유로 이를 배척하고 위 소송비용확정결정의 집행력의 배제를 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하였다.

그러나 원심이 들고 있는 바와 같은 집행비용이 이 사건 채무명의인 소송비용확정결정에 포함된 채무 그 자체는 아니라고 할 것이지만 원고는 그가 변상하여야 할 집행비용이 있다면 이것까지 아울러 변제하지 아니하고서는 그 채무명의 전부의 집행력의 배제를 구할 수는 없는 것이라고 할 것이다.

따라서 원심으로서는 나아가 원고가 변상하여야 할 집행비용이 있는지 있다면 이것이 변제되었는지 여부를 심리하여야 할 터인데 원심이 여기에 이르지 아니한 것은 청구에 관한 이의의 소의 법리를 오해하여 심리를 미진한 것이라고 보아야 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것으로서 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

그러므로 허가 상고이유의 나머지 부분에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

대법원 1992. 4. 10. 선고 91다41620 판결
[ 청구이의 ] [공1992.6.1.(921),1538]
【판시사항】

가. 청구이의의 소를 제기할 수 있는 자

나. 채무명의에 표시된 채무는 소멸되었으나 집행비용을 변상하지 아니한 경우 그 집행력 전부의 배제를 구할 수 있는지 여부(소극)

다. 상고심에 이르러 변제공탁된 금액에 강제집행비용이 누락되어 있음을 주장하는 것이 적법한 상고이유가 되는지 여부(소극)

【판결요지】

가. 청구이의의 소를 제기할 수 있는 자는 채무명의에 채무자로 표시된 자 및 채무의 승계 기타 원인으로 채무자에 대신하여 집행력을 받는 자이지만 이러한 자의 채권자도 채권자대위권에 기하여 청구이의의 소를 제기할 수 있다.

나. 강제집행에 필요한 비용은 채무자의 부담으로 하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받게 되어 있으므로, 이러한 집행비용은 별도의 채무명의 없이 그 집행의 기본인 당해 채무명의에 터잡아 당해 강제집행절차에서 그 채무명의에 표시된 채권과 함께 추심할 수 있고, 따라서 채무명의에 표시된 본래의 채무가 변제공탁으로 소멸되었다 하여도 그 집행비용을 변상하지 아니한 이상 당해 채무명의의 집행력 전부의 배제를 구할 수는 없다.

다. 상고심에 이르러서야 변제공탁된 금액에 강제집행비용이 누락되어 있음을 주장하는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없다.

【참조조문】

가.나. 민사소송법 제505조 나. 같은 법 제513조 제1항 다. 같은 법 제393조

【참조판례】

나. 대법원 1989. 9. 26. 선고 89다2356,89다카12121 판결(공1989,1563)
다. 대법원 1979. 9. 11. 선고 79다150 판결(공1979,12216)
1983. 10. 11. 선고 82누295 판결(공1983,1665)
1987. 2. 24. 선고 86누325 판결(공1987,561)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 예상해

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 권영준

【원심판결】 대구지방법원 1991. 10. 16. 선고 91나4803 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 상고이유 제1점에 대하여

원심이, 원고가 피고에게 이 사건 채무명의에 표시된 채무액을 지급하려 하였으나 피고가 그 수령을 거절하므로 이를 변제공탁하였다고 인정한데에 채증법칙위배의 위법은 없으므로, 논지는 이유없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

청구이의의 소를 제기할 수 있는 자가 채무명의에 채무자로 표시된 자 및 채무의 승계 기타 원인으로 채무자에 대신하여 집행력을 받는 자임은 소론과 같지만, 이러한 자의 채권자도 채권자대위권에 기하여 청구이의의 소를 제기 할 수 있으므로, 원심이, 원고는 이 사건 채무명의에 채무자로 표시된 소외인에 대하여 이 사건 강제집행의 목적물인 부동산들에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있으므로 그를 대위하여 이 사건 청구이의의 소를 제기할 수 있다고 판단한 것은 이러한 법리에 따른 것으로서 옳고, 여기에 소론과 같은 위법은 없다. 논지도 이유없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

강제집행에 필요한 비용은 채무자의 부담으로 하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받게 되어 있으므로(민사소송법 제513조 제1항), 이러한 집행비용은 별도의 채무명의 없이 그 집행의 기본인 당해 채무명의에 터잡아 당해 강제집행절차에서 그 채무명의에 표시된 채권과 함께 추심할 수 있고, 따라서 채무명의에 표시된 본래의 채무가 변제공탁으로 소멸되었다 하여도 그 집행비용을 변상하지 아니한 이상 당해 채무명의의 집행력 전부의 배제를 구할 수는 없다 (당원 1989.9.26. 선고 89다2356, 89다카12121 판결 참조).

그러나, 피고는 당심에 이르러서야 위와 같이 변제공탁된 금액에 소론과 같은 이 사건 강제집행비용이 누락되어 있음을 주장하고 있으니, 이는 적법한 상고이유가 될 수 없다 (당원 1979.9.11. 선고 79다150 판결 참조). 논지 역시 이유없다.

4. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

대구지법 안동지원 영주시법원 2005. 2. 14. 선고 2004가소8807 판결
[ 구상금 ] 항소[각공2005.4.10.(20),539]
【판시사항】

[1] 채권보전절차에 소요된 소송비용이나 집행비용을 별도로 소구할 이익이 있는지 여부(소극)

[2] 법적절차 소요비용의 상환 약정 자체를 '손해배상액의 예정'으로 볼 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 우리 법은 이미 비용의 회수를 위한 간이한 절차를 구체적으로 마련하여 두고 있으므로, 그와 같은 소송비용액확정절차나 집행비용액확정절차를 도외시한 채 소송비용이나 집행비용을 소구하는 것은 소의 이익이 없어 부적법하다.

[2] 손해배상액의 예정은 채무불이행이 발생할 경우 채무자가 채권자에게 지급하여야 할 손해배상의 액을 당사자 사이의 계약으로 미리 정하여 둠으로써 입증의 곤란을 배제하고 다툼을 예방함과 아울러 채무 이행을 간접적으로 확보하려는 것이 그 취지일 터인데, 채권의 집행보전, 행사 및 이를 위한 법적 절차에 소요된 비용을 채무자가 '가지급금'이라는 명목으로 채권자에게 상환하기로 하는 약정이 있을 뿐, 그 수액을 얼마로 한다는 내용이 결여되어 있는 경우, 이를 손해배상액의 예정이라고 할 수는 없다.

【참조조문】

[1] 민사소송법 제110조, 제114조, 제212조, 제248조, 민사집행규칙 제24조[2] 민법 제398조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 1979. 2. 27. 선고 78다1820 판결(공1979, 11851)
대법원 1996. 8. 21.자 96그8 결정(공1996하, 2794)
대법원 2000. 5. 12. 선고 99다68577 판결(공2000하, 1395)

【전 문】

【원 고】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 김병두 외 1인)

【피 고】 피고 1 외 1인

【변론종결】
2005. 1. 25.

【주 문】

1. 이 사건 소 중 가지급금 170,740원의 지급 청구 부분을 전부 각하한다.

2. 피고 2는, 피고 1과 연대하여, 원고에게 금 13,785,606원 및 그 중 금 13,757,646원에 대한 2001. 3. 30.부터 2004. 12. 27.까지는 연 18%의, 그 익일부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

3. 원고의 피고 1에 대한 청구를 기각한다.

4. 소송비용 중 원고와 피고 1 사이에 생긴 부분은 전부 원고의 부담으로 하고, 원고와 피고 2 사이에 생긴 부분 중 10%는 원고의, 90%는 피고의 각 부담으로 한다.

5. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】
피고들은 연대하여 원고에게 금 13,956,346원과 그 중 금 13,757,646원에 대하여 2001. 3. 30.부터 소장 부본 송달일까지는 연 18%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

【이 유】

거듭되는 혼선을 가급적 줄이기 위하여, 소액사건심판법 제11조의2 제3항의 규정에도 불구하고 필요한 범위 내에서 간략하게 이유를 기재하기로 한다.

1. 각하 부분

원고의 보증하에 피고 1이 주식회사 국민은행으로부터 대출받은 대출금을 갚지 아니하여 결국 그 채무를 원고가 대위변제하였고, 그 구상금채권을 보전하기 위하여 금 170,740원을 추가로 지급하였으니 피고 1과 그 연대보증인인 피고 2는 위 보전절차에 든 비용까지 지급하여야 한다는 것이 원고의 이 부분 주장 요지이다. 결국, 채권보전절차에 소요된 소송비용이나 집행비용을 청구한다는 것으로 보이는데, 이러한 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

국가사법제도를 무한정 국민에게 제공할 수 없는 현실적인 제약으로 인하여 우리 법원은 권리를 보호할 만한 이익이 있는 경우의 사건만을 심리함으로써 시간과 노력의 무익한 낭비를 방지하고 있다. 그런 취지에서 법원은 분쟁해결을 위하여 소송이 유효하고 적절한 수단이 아닌 경우를 선별하여 재판 대상에서 제외하고 있는데, 그 선별 기준 중의 하나가 바로 권리보호의 자격 또는 소의 이익의 존재 여부이다. 소의 이익이 없어 부적법한 청구인 경우의 예로 흔히 거론되고 있는 것으로는 중복제소, 이미 집행권원이 있는 경우의 소구, 일반적인 형성권 행사를 위한 소구, 집행절차에서의 불복수단이 따로 마련되어 있음에도 소구하는 경우, 준재심절차에 의할 것을 소구하는 경우 등이 있다. 결국, 소의 이익을 따지게 되는 이유가 위와 같이 공익적인 필요에 의한 것인 만큼, 소의 이익을 당사자간의 약정으로 창출해낼 수도, 박탈할 수도 없는 것이 일응의 원칙이며, 이러한 법리에 기한 판단은 우리 대법원 판례에서 셀 수도 없이 많이 발견된다.

한편, 소송비용은 민사소송법이 규정하는 소송수행을 위하여 당사자가 소송의 계속 전 또는 계속중에 지출한 필요비로서 일정한 예외하에 패소자가 부담함이 원칙이고( 민사소송법 제98조 내지 제101조, 민사소송비용법 등 참조), 집행비용은 민사집행법이 규정하는 강제집행이나 담보권 실행을 위한 경매 등을 위하여 채권자가 지출한 필요비로서 예외없이 채무자가 부담하는데( 민사집행법 제53조 제1항, 제275조), 우리 법은 이러한 소송비용이나 집행비용을 별도의 집행권원 없이 간이하게 회수할 수 있는 절차를 마련하여 두고 있다. 즉, 소송이 재판으로 끝났으나 소송비용의 구체적인 수액이 정하여지지 아니한 경우에는 민사소송법 제110조에 규정된 소송비용액확정절차를 밟으면 되고, 소송이 재판으로 끝나지 아니한 경우에는 제114조에 의하여, 또 법원이 소송비용의 재판을 누락한 경우에는 제212조, 제114조에 의하여 역시 소송비용액의 확정을 받으면 된다. 집행절차에서의 비용은 집행법원이 최우선적으로 고려하는 항목이며(가령 민사집행법 제102조 제1항, 제2항 등 참조), 경매신청채권자가 아니더라도 자신의 채권에 부대하는 비용을 상환받을 수 있게 되어 있고(가령 민사집행법 제84조 제4항, 제150조 제1항. 이는 우리 민법도 당연히 예상하고 있는 바이다. 민법 제479조 등 참조), 혹시 집행절차를 통하여 변제받지 못한 집행비용은 민사집행규칙 제24조, 민사소송비용법 제10조 등에 의한 집행비용액확정절차를 밟으면 되는 것이다.

이와 같이 우리 법은 이미 비용의 회수를 위한 간이한 절차를 구체적으로 마련하여 두고 있으므로, 그와 같은 절차를 도외시한 채 소송비용이나 집행비용을 소구하는 것은 소의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이다( 대법원 1979. 2. 27. 선고 78다1820 판결, 대법원 1996. 8. 21.자 96그8 결정, 대법원 2000. 5. 12. 선고 99다68577 판결 등 다수 참조). 원고는 소송비용액확정절차를 거치는 것이 절차상 번거롭고 그 비용의 근거를 따져야 하는 등으로 오히려 번잡하다는 취지로 주장하고 있으나, 소송비용액확정절차 등은 비송사건의 성질을 띠고 있어 (협의의) 변론주의의 적용도 없고 그 신청에 기간의 정함도 없는 바이어서 주9 )

도대체 어떤 점에서 정식 소송절차를 통하는 것보다 더 번거롭고 번잡하다는 것인지 도저히 납득되지 않는다.
다만, 소송비용액확정절차를 통하여 환수할 수 있는 범위가 법정되어 있는 만큼(가령 위 민사소송비용법, 변호사보수의 소송비용산입에 관한 대법원규칙, 집행관법 제19조 제1항, 집행관수수료규칙 등 참조) 그를 넘어선 비용 중 채권의 행사에 필요한 비용에 대하여 당사자 간에 약정을 하여 두고 그에 기하여 소구하는 것까지 금지할 것은 아니겠지만, 이 사건의 경우는 그러한 예외적인 경우에 해당하는 것으로는 전혀 보이지 않는다.

한편, 그와 같은 당사자 간의 약정이 있다 한들 이를 들어 원고가 주장하는 바와 같이 '손해배상액의 예정'으로 해석할지의 여부는 역시 의문이다. 손해배상액의 예정( 민법 제398조 제1항)은 채무불이행이 발생할 경우 채무자가 채권자에게 지급하여야 할 손해배상의 액을 당사자 사이의 계약으로 미리 정하여 둠으로써 입증의 곤란을 배제하고 다툼을 예방함과 아울러 채무 이행을 간접적으로 확보하려는 것이 그 취지일 터인데, 이 사건의 경우, 채권의 집행보전, 행사 및 이를 위한 법적 절차에 소요된 비용을 채무자가 '가지급금'이라는 명목으로 채권자에게 상환하기로 하는 약정이 있을 뿐(갑 제1호증 중 신용보증약정서 제12조), 그 수액을 얼마로 한다는 내용은 결여되어 있으므로 이를 들어 손해배상액의 예정이라고 할 수는 없을 듯하다. 그와 같은 약정이 가사 당사자 간에 체결된 적이 없다 하더라도 채권자로서는 채무불이행으로 인한 손해배상청구권에 기하여 '가지급금'의 지급을 당연히 청구할 수 있다는 점도 우리 민법 규정상 이론의 여지가 없다( 민법 제390조, 제393조, 제394조, 제397조 제1항, 제479조 제1항 등 참조). 위와 같은 약정을 민법 제398조 제1항 소정의 '손해배상액의 예정'으로 풀이하게 된 것은 아마도 원고가 이 법원의 2003가소10025 판결에 대한 항소심판결인 대구지방법원 2004나6076 판결문상의 문구를 참고하였기 때문인 것으로 보이고, 그 판결은 또 대법원 1986. 8. 19. 선고 86다카70 판결을 참고한 것이 아닌가 하는데, 위 86다카70 판결의 경우, 주식회사 서울신탁은행의 사단법인 물금시장번영회에의 대출에 대하여 채무불이행이 발생하였고 그로 인하여 위 은행이 소송비용액확정절차에서 상환받을 수 있는 범위를 초과한 채권보전비용에 대하여도 이를 채무자가 부담한다는 취지의 당사자간의 약정은 '사법상의 손해배상의 예약'으로 볼 수 있다는 취지의 판시에 불과한 것이지, 그 법적 절차비용의 변상 약정 전체를 '손해배상액의 예정'으로 판단한 것은 아니었다는 점에서 이 사건과 반드시 그 궤를 같이 한다고 볼 수는 없는 노릇이다. 원고가 또 예로 들고 있는 대법원 1999. 9. 3. 선고 98다22260 판결은 바로 위 86다카70 판결을 인용하고 있기는 하지만, 그 사건의 경우, 리스회사가 물건을 대여하는 계약을 체결하면서 "(채무자는) 리스물건에 대한 제3자로부터의 강제집행 기타 사실상 또는 법률상의 침해를 방지함에 필요한 모든 조치를 취하고 침해의 우려나 청구가 있을 때에는 즉시 리스회사에 이를 통지하고 그 자신의 비용과 책임으로 그러한 청구를 해결하여야 하며, 그러한 청구에 관하여 리스회사가 지출한 비용(변호사 비용 기타 금융비용을 포함)과 리스회사가 입은 손실을 부담한다."는 문구를 약정에 포함시켰는데, 실제로 리스물건에 대하여 제3의 집행채권자가 나타나는 바람에 리스회사로서는 자신의 비용을 들여 제3자이의의 소를 제기하여 승소하면서 일반적인 소송비용액확정절차를 통해 상환받을 수 없는 비용을 추가로 부담하게 되었던 것이었고, 이러한 사정하에서라면 위 리스회사가 위와 같은 비용부담약정의 효력을 주장하는 것은 일리가 있다고 대법원이 판단한 것이어서 역시 이 사건에 직접 적용할 내용은 되지 못하는 것으로 보인다.

위와 같은 논의를 차치하더라도, 실제로 이 사건 청구와 같은 내용을 인용하게 될 때 생기는 문제점 또한 매우 심각할 것으로 보인다. ① 원고가 그 청구취지대로 법적 비용(또는 가지급금, 대지급금 등의 명칭으로 불리운다.)에 대해 집행권원을 받게 되면 향후 이를 이용한 집행절차에서 집행법원으로서는 그 집행권원에 절차비용이 이미 포함되어 있는지의 여부를 알 길이 없어 2중 지급을 방지할 도리가 없다. 채무자가 이의하는 방법이 있지 않느냐고 할 수도 있겠지만, 채무자로서는 송달을 받아보지도 못한 채 집행절차가 진행되는 경우도 허다하다는 점을 굳이 감안하지 않더라도(가령 금융기관부실자산등의효율적처리및한국자산관리공사의설립에관한법률 제45조의2 등 참조), 수소법원의 입장에서 했어야 마땅한 일을 집행법원이나 채무자, 또는 채권자의 양심에 떠넘기는 것은 있을 수 없는 일이다. ② 보전처분에 대한 이의나 취소소송에서 소송비용에 대한 판단을 내리면서 병행심리하는 본안소송의 소송비용청구 부분은 그러면 전부 각하할 것인지, 집행비용만 따로 떼어낸 나머지만 각하할 것인지의 여부는 쉽게 해결될 문제가 아닌 것으로 보인다(보전처분에 대한 이의나 취소소송은 채무자가 그 개시 여부의 선택권을 가지고 있는 절차이기 때문에 채권자가 결과적으로 2중 청구한 입장이 되는 것은 피할 도리가 없다. 다만, 이러한 풀이는 보전처분 결정에 소송비용의 부담을 명시하지 아니하는 현재의 잘못된 관행에 터잡은 것이다. 아래에서 보는 바와 같이, 보전처분 결정에도 소송비용 부담이 명시되어야 하는 것이 원칙이고, 그 소송비용 부담 재판 그 자체가 집행권원이 되는 것이므로 소송비용을 따로 소구하는 것 자체가 논리적으로는 이미 2중 청구인 셈이다. 대법원 1995. 4. 18.자 94마2190 결정 참조). 이와는 달리, 병행심리가 이루어지지 아니하는 경우는 어떻게 할 것인가? 또, 본안에서 원고의 청구가 일부 인용되는 경우 보전처분 취소소송의 소송비용 부담은 도대체 어떤 방식으로 명해야 하는 것인가? ③ 다른 관점에서 달리 생각해보자. 법적 절차비용 등을 청구하기 위하여는 다시 소송비용이 소요된다. 소송비용액확정절차를 이용하면 간이할 뿐만 아니라 비용 또한 매우 저렴함에도 불구하고(가령 소송비용액확정신청서에는 금 1,000원의 인지만 첩부하면 족하다. 민사접수서류에 붙일 인지액 및 그 편철방법에 관한 재판예규 제999-1호 중 일람표 참조) 굳이 본안소송을 통하여 법적 비용을 소구하는 경우 거기에 추가로 드는 소송비용을 과연 채권의 보전이나 행사를 위한 불가피한 비용이라고 할 수 있을까? 더 간이하고 저렴한 방법이 있음에도 힘들고 비싼 방법을 택한 책임을 왜 채무자한테 부담시켜야 하는지 의문이 아닐 수 없다. 소송비용을 소구하기 위한 소송에 소요된 추가 소송비용의 환수를 위하여 또 소송비용을 청구하는 새로운 소송비용 청구의 소도 제기할 수 있을까? 부정적으로 판단해야 한다는 점에는 이론이 있을 수 없겠지만, 이 사건과 같은 첫번째 소송비용 환수 소송을 인정해주는 입장이라면 그 연쇄적인 소송의 고리를 어느 단계에서 무슨 논리로 끊어 줄 수 있을 것인가? ④ 나아가, 일부 승소의 경우는 어떠한가? 예컨대, 원고가 금 100만 원을 청구하면서 법적 비용으로 금 10만 원을 청구하는데 결국 본 청구 중 70%인 금 70만 원만 인용되는 경우라면 법적 비용 청구 부분 금 10만 원 중 금 7만 원만 인용하는 것인가, 아니면 그럼에도 불구하고 전액인 금 10만 원을 인용할 것인가? 어느 경우든 그 논거도 사실 명백하지 않은 것 같다. ⑤ 또, 법적 절차비용에 대한 지연이자율이나 지연이자는 어떤 근거로 어떻게 산정해야 하는가? 보전처분 등에 소요된 비용에 대한 지연이자를 채무불이행책임을 지는 채무자가 부담하는 것은 마땅하다고 볼 수도 있겠지만, 그 지연이자율이 원금에 대한 이자율이나 지연이자율과 동일한 원리하에 산정될 수는 없을 것으로 보임에도 그러한 내용에 대한 언급은 찾아볼 수 없다. 위와 같이 발생할 수 있는 수 많은 의문점들을 도외시한 채 채권의 보전에 소요된 비용을 무턱대고 인용해 줄 수는 없는 노릇이다.

이 사건의 경우, 원고는 피고측의 부동산을 가압류한 비용을 청구한 것으로 보이는데, 가압류 재판으로 인한 비용은 당해 절차에서 인정하는 소송비용액확정절차를 통하여, 그리고 그 가압류 재판의 집행으로 인한 비용은 역시 집행비용액확정절차를 통하여 상환받으면 족할 것이고 주10 )

주11 )
, 이 사건의 경우와 같이 별도의 소로써 이의 지급을 청구하는 것은 소의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이다(한편, 그와 같은 비용의 지출이 이루어졌다는 점에 관한 증거로는 원고 조직의 내부 문서에 불과한 갑 제6호증의 지급결의서만이 제출되어 있을 뿐만 아니라 거기에 나타난 금액 역시 원고의 주장과는 일치하지 않고 있어 어차피 현재 상태로는 그와 같은 비용을 인정해 줄 수도 없는 것으로 보인다. 원고의 주장과 같이 당사자간에 '손해배상액의 예정'이 실제로 있었다면 이러한 문제는 발생하지도 않았을 것이다). 대개의 경우, 채무자들의 귀책사유에 기한 채무불이행으로 인하여 이런 문제가 발생되는 것이어서 어차피 그 부담은 채무자들의 몫이 되는 것이 일반적인 경향이고, 금액 또한 그리 크지 않은 데다가 채무자들이 실제로 다투는 경우도 거의 없을 뿐만 아니라 오히려 잠적함으로써 채무자의 재산파악도 제대로 되지 아니하여 집행권원 자체가 무용지물이 되는 경우가 허다하다는 실정을 감안하면 이와 같은 논의가 무익한 것이 될 수도 있다는 점을 모르는 바는 아니나, 한 나라의 사법제도를 원칙 없이 운용하는 것은 궁극적으로 더 큰 문제를 야기하게 된다는 점을 고려하지 않을 수 없고, 그렇다면 이 부분 청구에 대하여는 어느 모로 보나 그 소의 이익을 부정할 수밖에 없는 것이다.
2. 본안에 관한 판단

피고 1의 주식회사 국민은행에 대한 채무를 원고가 보증하고 결국, 그 대위변제까지 하게 되었다는 원고의 주장에 부합하는 증거로 갑호증들이 제출되어 있으나, 갑 제1, 2호증상의 피고 명의의 서명·날인이 진정한 것이라는 점은 인정되지 않고, 갑 제3호증은 날인도 되지 아니한 정체불명의 문서에 불과하며 갑 제4, 6호증은 어떤 기관의 내부문서인 것으로 보일 뿐이어서 청구원인사실의 뒷받침에는 도움이 되지 아니하는데, 그 이외에는 마땅한 증거를 찾아볼 수 없으므로 이 부분 원고의 주장은 받아들이지 아니한다.

다만, 피고 2는 원고의 주장 사실을 민사소송법 제150조 제1항, 제3항에 의하여 자백한 것으로 볼 것이다.

3. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 강동욱

주9 ) 송진현, "소송비용확정결정신청의 포기와 권리보호의 이익", 판례해설 15호, 33~34면 ; 송진현, "항소취하간주된 경우의 항소심 소송비용 확정방법", 판례해설 19호, 348면 참조.

주10 ) 물론, 집행권원 있는 판결의 송달비용과 같이 집행비용임과 동시에 소송비용으로서의 성격도 겸하는 경우도 있다. 윤재식, "소송비용에 대한 손해배상청구의 가부", 민사판례연구 제10집, 213면.

주11 ) 현재 실무 관행상 변론없이 행하는 가압류 결정에는 소송비용의 부담에 관하여 명시를 하지 않고 있는 반면 그에 대한 이의나 취소의 재판에서는 이와는 달리 소송비용의 부담을 명하고 있는데, 이는 사실 잘못된 관행인 것으로 보이며, 비용의 재판을 탈루한 경우로 보아 당사자로서는 민사소송법 제212조 제2항에 의한 보충의 재판을 구할 수 있다 할 것이다. 윤재식, 위 글, 212면 ; 김상원·정지형, 가압류·가처분, 한국사법행정학회, 174면 참조.

토지거래허가구역 내의 토지가 중간생략등기의 합의 아래 허가 없이 전전매매된 경우, 최종 매수인이 최초의 매도인에게 직접 허가신청절차 협력을 청구할 수 있는지 여부(소극)-그 각 매매계약의 효력(=확정적 무효)

모두우리 — Thu, 16 Jul 2026 08:54:30 +0900

대법원 1996. 6. 28. 선고 96다3982 판결
[ 소유권이전등기말소 ] [집44(1)민,654;공1996.8.15.(16),2344]
【판시사항】

[1] 토지거래허가구역 내의 토지가 중간생략등기의 합의 아래 허가 없이 전전매매된 경우, 최종 매수인이 최초의 매도인에게 직접 허가신청절차 협력을 청구할 수 있는지 여부(소극)

[2] 토지거래허가구역 내의 토지를 중간생략등기의 합의 아래 전매차익을 얻을 목적으로 전전매매한 경우, 그 각 매매계약의 효력(=확정적 무효)

【판결요지】

[1] 토지거래허가구역 내의 토지가 관할 관청의 허가 없이 전전매매되고 그 당사자들 사이에 최초의 매도인으로부터 최종 매수인 앞으로 직접 소유권이전등기를 경료하기로 하는 중간생략등기의 합의가 있는 경우, 이러한 중간생략등기의 합의란 부동산이 전전매도된 경우 각 매매계약이 유효하게 성립함을 전제로 그 이행의 편의상 최초의 매도인으로부터 최종의 매수인 앞으로 소유권이전등기를 경료하기로 한다는 당사자 사이의 합의에 불과할 뿐 그러한 합의가 있다고 하여 최초의 매도인과 최종의 매수인 사이에 매매계약이 체결되었다는 것을 의미하는 것은 아니고, 따라서 최종 매수인은 최초 매도인에 대하여 직접 그 토지에 관한 토지거래허가 신청절차의 협력의무 이행청구권을 가지고 있다고 할 수 없으며, 설사 최종 매수인이 자신과 최초 매도인을 매매 당사자로 하는 토지거래허가를 받아 최종 매수인 앞으로 소유권이전등기를 경료하더라도 그러한 소유권이전등기는 적법한 토지거래허가 없이 경료된 등기로서 무효이다.

[2] 국토이용관리법에 의하여 허가를 받아야 하는 토지거래계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약인 경우에는 허가 여부를 기다릴 것도 없이 확정적으로 무효로서 유효화될 여지가 없는바, 토지거래허가구역 내의 토지가 거래허가를 받거나 소유권이전등기를 경료할 의사 없이 중간생략등기의 합의 아래 전매차익을 얻을 목적으로 소유자 갑으로부터 부동산중개업자인 을, 병을 거쳐 정에게 전전매매한 경우, 그 각각의 매매계약은 모두 확정적으로 무효로서 유효화될 여지가 없고, 각 매수인이 각 매도인에 대하여 토지거래허가 신청절차 협력의무의 이행청구권을 가지고 있다고 할 수 없으며, 따라서 정이 이들을 순차 대위하여 갑에 대한 토지거래허가 신청절차 협력의무의 이행청구권을 대위행사할 수도 없다.

【참조조문】

[1] 국토이용관리법 제21조의3, 민법 제186조 [2] 국토이용관리법 제21조의3, 민법 제404조, 제563조

【참조판례】

[2] 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결(공1992, 642)
대법원 1993. 12. 24. 선고 93다44319 판결(공1994상, 505)
대법원 1994. 12. 27. 선고 94다4806 판결(공1995상, 658)
대법원 1995. 9. 5. 선고 95다22917 판결(공1995하, 3358)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최세영)

【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (피고들 소송대리인 법무법인 호남종합법률사무소 담당변호사 김성길)

【원심판결】 전주지법 1995. 12. 7. 선고 94나3646 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다(1996. 3. 23. 자 준비서면은 상고이유를 보충하는 범위 내에서 판단한다).

1. 제1점에 대하여

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 소외 1, 소외 2로부터 그들 소유의 이 사건 토지를 전전 매수하였음을 원인으로 위 소외 1, 소외 2를 대위하여 피고들을 상대로 이 사건 소유권이전등기 및 근저당권설정등기의 말소를 구하고 있음에 대하여, 원고는 위 소외 1, 소외 2로부터 직접 이 사건 부동산을 매수한 바가 없어 위 소외 1, 소외 2를 대위할 자격을 갖추지 못하였으므로 당사자 적격이 없다는 피고들의 본안 전 항변에 대하여, 거시 증거에 의하여, 위 소외 1, 소외 2는 1991. 2.경 ○○부동산을 경영하는 소외 3에게 그들 소유이던 판시 분할 전 토지를 금 360,000,000원(평당 금 300,000원×1,200평)에 매도한 사실, 위 분할 전 토지는 국토이용관리법상 토지거래허가구역 안에 있는 토지인데, 위 소외 3은 위 소외 1, 소외 2로부터 위 분할 전 토지를 매수하였음에도 토지거래허가를 받지 아니하고 1991. 4. 19. △△부동산을 경영하는 소외 4에게 위 분할 전 토지를 금 480,000,000원(평당 금 400,000원×1,200평)에 중간생략등기 합의 아래 전매하였고, 다만 위 소외 4는 편의상 군산시에서 부동산중개업에 종사하여 현지 사정에 밝은 피고 1을 내세워 그로 하여금 위 분할 전 토지를 매수하게 한 사실, 위 소외 4는 위 소외 3으로부터 위 분할 전 토지를 매수할 당시 자신이나 피고 1을 매수인으로 하는 토지거래허가를 받을 의도는 전혀 없이 이를 제3자에게 매도하여, 제3자 또는 그 전전 매수인으로 하여금 토지거래허가를 받게 한 후 중간생략등기에 의하여 위 분할 전 토지에 관한 소유권이전등기를 마치려는 생각을 가지고 있었던 사실, 원고 및 소외 5는 1991. 5. 1. 위 소외 4로부터 위 분할 전 토지의 일부인 이 사건 토지를 금 250,000,000원(평당 금 500,000원× 500평)에 매수하면서, 이 사건 토지가 국토이용관리법상 토지 등의 거래에 관하여 허가를 받아야 하는 허가구역에 속하고 있어 허가를 얻기 위하여는 약 6개월 정도의 시간이 걸리므로 6개월 후에 허가를 얻어 원고와 위 소외 5 앞으로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마치기로 약정하고, 같은 해 6월경까지 그 대금을 위 소외 4에게 모두 지급한 사실, 피고 1은 위 소외 4가 위 소외 3으로부터 이 사건 토지를 매수하여 원고 및 위 소외 5에게 전매한 사실을 잘 알고 있고, 원고 및 위 소외 5에게 이 사건 토지의 소유권을 이전하여 주기로 약속하였음에도, 위 소외 3과의 매매계약상의 매수인이 자신의 명의로 되어 있음을 기화로 위 소외 4의 허락을 받지 않은 채 1991. 10. 10., 이 사건 토지를 위 소외 3으로부터 매수한 자는 위 소외 4고 자신은 실제 매수자가 아닌 단순한 계약상의 명의자일 뿐만 아니라, 위 소외 3과 평당 금 400,000원에 매매계약을 체결하여 이 사건 토지의 매매대금 총액이 금 200,000,000원에 달하고, 자신은 부동산 중개업을 하는 자로 실제 농업에 종사하지 아니함에도 불구하고 토지거래허가 신청서에 자신을 매수인으로 하고, 매매 예정금액을 금 82,700,000원, 이용목적을 자경(벼농사)이라고 허위 기재하여, 같은 달 23. 군산시장으로부터 부정한 방법으로 토지거래허가를 받아 이를 이용하여 같은 달 24. 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료하고, 같은 날 피고 2, 피고 3, 피고 4 및 원심 피고이었던 소외 6으로부터 금원을 차용하고 판시 각 근저당권을 설정하여 준 사실을 인정한 다음, 원고는 위 소외 1, 소외 2로부터 이 사건 토지를 중간생략등기의 합의 아래 전전 매수하였으므로, 위 소외 1, 소외 2에 대하여 매매계약을 전제로 한 토지거래허가 신청절차의 협력의무 이행청구권을 가진다 할 것이고, 원고는 위 협력의무 이행청구권을 피보전권리로 하여 위 소외 1, 소외 2를 대위하여 피고들을 상대로 위 소외 1, 소외 2의 말소등기절차 이행청구권을 행사할 수 있다면서, 피고들의 위 본안 전 항변을 배척하였다.

나. 그러나, 국토이용관리법상 허가구역(1993. 8. 5. 법률 제4572호로 개정되기 전에는 규제구역) 안에 있는 토지에 관한 매매계약을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 관할 관청의 허가를 받아야 하는바, 이 사건에 있어서와 같이 이 사건 토지를 그 소유자인 위 소외 1, 소외 2가 위 소외 3에게 매도하고, 이어 위 소외 3이 위 소외 4에게, 위 소외 4가 원고 및 위 소외 5에게 순차 매도하였다면, 위 각 매매계약의 당사자는 위 각각의 매매계약에 관하여 위 법 소정의 토지거래허가를 받아야, 즉 위 소외 1, 소외 2와 위 소외 3은 위 소외 1, 소외 2를 매도인, 위 소외 3을 매수인으로 하는 토지거래허가를 받아야 하고, 위 소외 3과 위 소외 4는 위 소외 3을 매도인, 위 소외 4를 매수인으로 하는 토지거래허가를 받아야 하며, 위 소외 4와 원고 및 위 소외 5는 위 소외 4를 매도인, 원고와 위 소외 5를 매수인으로 하는 토지거래허가를 받아야 하는 것이고, 위 당사자들 사이에 최초의 매도인인 위 소외 1, 소외 2로부터 최종 매수인인 원고 및 위 소외 5 앞으로 직접 소유권이전등기를 경료하기로 하는 중간생략등기의 합의가 있었다고 하더라도, 이러한 중간생략등기의 합의란 부동산이 전전 매도된 경우 각 매매계약이 유효하게 성립함을 전제로 그 이행의 편의상 최초의 매도인으로부터 최종의 매수인 앞으로 소유권이전등기를 경료하기로 한다는 당사자 사이의 합의에 불과할 뿐, 그러한 합의가 있다고 하여 최초의 매도인과 최종의 매수인 사이에 매매계약이 체결되었다는 것을 의미하는 것은 아니므로, 원고와 위 소외 1, 소외 2 사이에 매매계약이 체결되었다고 볼 수 없고, 따라서 원고는 위 소외 1, 소외 2에 대하여 직접 이 사건 토지에 관한 토지거래허가 신청절차의 협력의무 이행청구권을 가지고 있다고 할 수 없으며, 설사 원고가 자신과 위 소외 1, 소외 2를 매매 당사자로 하는 토지거래허가를 받아 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료하더라도, 그러한 원고 명의의 소유권이전등기는 적법한 토지거래허가 없이 경료된 등기로서 무효라고 할 것이다.

이렇게 해석하지 않고, 위와 같은 중간생략등기의 합의가 있는 경우 최초의 매도인과 최종의 매수인 사이에 매매계약이 성립된 것으로 보고, 그들 사이에 토지거래허가만 받으면 유효하게 최후의 매수인 앞으로 소유권이전등기를 경료할 수 있다고 본다면, 허가 없이 체결된 중간 매도인들의 매매행위를 유효한 것으로 취급하게 되고, 결국 중간 매도인들의 투기행위를 용인하는 결과가 되어 위 법이 달성하려는 부동산 투기방지라는 목적은 도저히 달성될 수 없게 된다.

뿐만 아니라, 국토이용관리법에 의하여 허가를 받아야 하는 토지거래 계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약인 경우에는 허가 여부를 기다릴 것도 없이 확정적으로 무효로서 유효화될 여지가 없는바(당원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결 참조), 이 사건 기록에 의하여, 먼저 위 소외 1, 소외 2와 위 소외 3 사이의 매매계약에 관하여 보면, 위 소외 3은 부동산 중개업을 하는 사람으로서 위 분할 전 토지를 매수한 목적은 이를 타에 전매하여 그 차익을 얻기 위한 것이었고, 그 과정에서 자신의 이름으로 토지거래허가를 받아 소유권이전등기를 경료할 의사가 전혀 없었고, 위 분할 전 토지를 위 소외 3에게 매도한 위 소외 1, 소외 2도 위 소외 3의 요청을 받아들여 위 소외 3을 매수인으로 하는 토지거래허가를 받는 것이 아니라 위 소외 3으로부터 위 토지를 전매한 사람을 매수인으로 하는 토지거래허가를 받기로 한 사실이 인정되므로, 위 소외 1, 소외 2와 위 소외 3 사이의 위 매매계약은 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이라고 할 것이고, 다음으로 위 소외 3과 위 소외 4 사이의 매매계약에 관하여 보면, 위 소외 3은 자신을 매도인으로, 위 소외 4를 매수인으로 하는 토지거래허가를 받을 의사가 전혀 없었고, 위 소외 4도 위 분할 전 토지를 매수한 목적이 전매차익을 얻기 위한 것으로 자신의 명의로 토지거래허가를 받거나 소유권이전등기를 경료할 의사가 전혀 없었다고 인정되므로, 위 두 사람 사이의 매매계약도 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이라고 할 것이며, 마지막으로 위 소외 4와 원고 및 위 소외 5 사이의 매매계약에 관하여 보면, 위 소외 4는 자신을 매도인으로, 원고 및 소외 5를 매수인으로 하는 토지거래허가를 받을 의사가 전혀 없었고, 원고 및 위 소외 5도 위 소외 4와 사이에 토지거래허가를 받는 것이 아니라 국토이용관리법을 위반하여 자신과는 아무런 거래관계가 없는 당초의 소유자와 매매계약을 체결한 양 당초의 소유자를 매도인으로, 자신을 매수인으로 하는 토지거래허가를 받는 방법으로 소유권이전등기를 경료한다는 사정을 잘 알면서 위 계약을 체결한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 계약 역시 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이라고 하지 않을 수 없으므로, 이 사건 토지에 관한 위 각 매매계약은 모두 확정적으로 무효로서 유효화될 여지가 없고, 위 각 매수인이 각 매도인에 대하여 토지거래허가 신청절차 협력의무의 이행청구권을 가지고 있다고 할 수 없다.

다. 따라서, 이 사건에서 원고는 위 소외 1, 소외 2에 대하여 직접 이 사건 토지에 관한 토지거래허가 신청절차 협력의무의 이행청구권을 가지고 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 위 소외 4, 소외 3을 순차 대위하여 위 소외 3의 위 소외 1, 소외 2에 대한 토지거래허가 신청절차 협력의무의 이행청구권을 대위행사할 수도 없으므로, 위 소외 1, 소외 2에 대한 토지거래허가 신청절차 협력의무의 이행청구권을 피보전권리로 하여 위 소외 1, 소외 2를 대위하여 피고들의 이 사건 소유권이전등기 및 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 소(다만 피고 1에 대하여는 주위적인 소임)는 부적법하다고 할 것인데도, 이와 달리 원심은 원고가 위 소외 1, 소외 2에 대하여 토지거래허가 신청절차 협력의무의 이행청구권을 가지고 있어 이 사건 소가 적법하다고 판단하였으므로, 원심판결에는 필경 채권자대위권 및 국토이용관리법상 토지거래허가 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.

2. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결
[ 토지소유권이전등기 ] [집39(4)민,303;공1992.2.15.(914),642]
【판시사항】

가. 국토이용관리법상의 규제구역 내의 토지에 대하여 허가받을 것을 전제로 체결한 거래계약의 효력(유동적 무효)과 이 경우 허가 후에 새로이 거래계약을 체결할 필요가 있는지 여부(소극)

나. 같은 법 제31조의2 소정의 벌칙적용대상인 “허가없이 ‘토지등의 거래계약’을 체결하는 행위”의 의미

다. 같은 법 제21조의3 제1항 소정의 “허가”의 법적 성질

라. 규제구역 내의 토지에 대하여 거래계약이 체결된 경우 쌍방 당사자는 공동으로 관할관청의 허가를 신청할 의무가 있는지 여부(적극) 및 허가신청절차에 협력하지 않는 상대방에 대하여 그 협력의무의 이행을 소송으로써 구할 이익이 있는지 여부(적극)

마. 규제구역 내의 토지에 대하여 매매계약을 체결하고 공동허가신청절차에 협력하지 아니하는 상대방에게 토지거래허가신청절차의 이행 및 허가가 있을 것을 조건으로 소유권이전등기절차의 이행을 명한 원심판결 중 허가를 조건으로 소유권이전등기절차의 이행을 명한 부분을 위 “가”항의 법리에 따라 파기한 사례

바. 위 “마”항의 매매계약을 체결한 경우에 있어 그 허가를 받기까지 매수인의 대금지급이 없었음을 이유로 매도인이 계약을 해제할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

가. 국토이용관리법상의 규제구역 내의 ‘토지등의 거래계약’허가에 관한 관계규정의 내용과 그 입법취지에 비추어 볼 때 토지의 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 내용의 거래계약은 관할 관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라고 보아야 할 것인바, 다만 허가를 받기 전의 거래계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적으로 무효로서 유효화될 여지가 없으나 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 거래계약(허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이 아닌 계약은 여기에 해당하는 것으로 본다)일 경우에는 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 거래의 효력이 전혀 발생하지 않음은 위의 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만, 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보는 것이 타당하므로 허가받을 것을 전제로 한 거래계약은 허가받기 전의 상태에서는 거래계약의 채권적 효력도 전혀 발생하지 않으므로 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없으나 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급해서 유효화되므로 허가 후에 새로이 거래계약을 체결할 필요는 없다.

나. 같은 법 제31조의2 소정의 벌칙적용대상인 “허가 없이 ‘토지등의 거래계약’을 체결하는 행위”라 함은 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약을 체결하는 행위를 가리키고 허가받을 것을 전제로 한 거래계약을 체결하는 것은 이에 해당하지 않는다.

다. 같은 법 제21조의3 제1항 소정의 허가가 규제지역 내의 모든 국민에게 전반적으로 토지거래의 자유를 금지하고 일정한 요건을 갖춘 경우에만 금지를 해제하여 계약체결의 자유를 회복시켜 주는 성질의 것이라고 보는 것은 위 법의 입법취지를 넘어선 지나친 해석이라고 할 것이고, 규제지역 내에서도 토지거래의 자유가 인정되나 다만 위 허가를 허가 전의 유동적 무효 상태에 있는 법률행위의 효력을 완성시켜 주는 인가적 성질을 띤 것이라고 보는 것이 타당하다.

라. 규제지역 내의 토지에 대하여 거래계약이 체결된 경우에 계약을 체결한 당사자 사이에 있어서는 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있음이 당연하므로, 계약의 쌍방 당사자는 공동으로 관할 관청의 허가를 신청할 의무가 있고, 이러한 의무에 위배하여 허가신청절차에 협력하지 않는 당사자에 대하여 상대방은 협력의무의 이행을 소송으로써 구할 이익이 있다.

마. 규제지역 내에 있는 토지에 대하여 체결된 매매계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이 아니라 허가를 전제로 한 계약이라고 보여지므로 원심이 원고의 청구 중 피고에 대하여 토지거래허가신청절차의 이행을 구하는 부분을 인용한 것은 정당하지만, 허가가 있을 것을 조건으로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 부분에 있어서는 위 “가”항의 법리와 같이 허가받기 전의 상태에서는 아무런 효력이 없어 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 이행청구도 할 수 없는 것이므로 원심이 이 부분 청구까지도 인용한 것은 같은 법상의 토지거래허가와 거래계약의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 하여 이를 파기한 사례.

바. 위 “마”항의 매매계약을 체결한 경우에 있어 관할 관청으로부터 토지거래허가를 받기까지는 매매계약이 그 계약내용대로의 효력이 있을 수 없는 것이어서 매수인으로서도 그 계약내용에 따른 대금지급의무가 있다고 할 수 없으며, 설사 계약상 매수인의 대금지급의무가 매도인의 소유권이전등기의무에 선행하여 이행하기로 약정되어 있었다고 하더라도, 매수인에게 그 대금지급의무가 없음은 마찬가지여서 매도인으로서는 그 대금지급이 없었음을 이유로 계약을 해제할 수 없다.

(다수의견에 대한 보충의견)

국토이용관리법상의 규제구역내 토지등의 거래계약허가에 관한 관계규정의 본래의 취지는 허가를 얻기 전에는 거래계약 그 자체를 체결하여서는 안되고, 이에 위반하여 거래계약을 체결하더라도 그 효력이 없다는 취지인 것이며, 다만 그렇다고 하더라도 관할 관청의 허가를 얻어서 거래계약을 체결하기 위한 준비행위로서의 합의는 법이 당연히 예정하고 있다고 할 것인바, 규제구역 내에 있는 ‘토지등의 거래계약’을 체결하고자 하는 당사자는 거래계약의 예정금액 등 장차 체결할 거래계약의 기본이 되는 사항은 미리 합의를 할 것이고, 이 거래계약을 실현시키기 위하여 준비행위로서 먼저 허가신청의 내용이나 방법에 관한 합의를 하는 것이 당연한 순서일 것이며, 당사자가 공동으로 관할 관청의 허가를 신청할 의무는 이와 같은 준비행위로서의 합의에 근거하여 발생한다고 보는 것이 상당하다. 그런데 이와 같은 준비행위로서의 합의를 함에 있어 거래계약의 내용을 미리 정하여 거래계약의 허가가 있을 경우 새삼스럽게 거래계약을 별도로 체결할 것 없이 그와 같은 내용의 거래계약의 약정이 있는 것으로 하는 합의가 동시에 이루어지는 것이 오히려 통상적일 것이고, 그와 같은 경우에는 거래계약의 허가가 있었을 때에 미리 합의한 내용에 따른 거래계약이 성립되고 이 때에 그 효력을 발생하는 것으로 해석하는 것이 상당하며 위와 같은 두개의 합의(약정)를 하였음에도 당사자의 일방이 허가신청절차에 협력하지 아니한다면 상대방은 소송으로써 그 이행을 구할 이익이 있다고 보아야 할 것이다. 그리고 당사자의 의사는 위와 같은 공동으로 허가신청을 할 합의와 허가가 있으면 미리 합의된 바에 따라 거래계약의 체결이 있는 것으로 하는 합의가 함께 있었던 것으로 해석하는 것이 상당할 것이고, 이 때에 그 계약서에 허가신청에 관한 명시적인 언급이 없다 하더라도 묵시적인 합의가 있었다고 보아야 할 것이다.

(다수의견 중 허가조건부 소유권이전등기절차이행청구부분에 대한 별개의견)

다수의견이 토지등의 거래계약허가와 관련된 국토이용관리법상의 판시 금지규정, 효력규정, 처벌규정과 그 법률의 입법목적, 기본이념 등에 터잡아 허가를 받지 않고 맺은 ‘토지 등의 거래계약’이 채권계약으로서는 물론 물권계약으로서도 절대무효라고 본 견해에는 이론이 없으나 토지 등의 거래계약허가는 다수의견과 같이 ‘토지 등의 거래계약’의 성립을 인정하는 바탕 위에서 그 거래계약의 효력을 완성시키는 인가적 성질을 갖는 것이 아니라 허가 없는 거래계약의 일반적 금지에 대한 개별적 해제인 허가적 성질을 갖는다고 하여야 할 것이며 결국 국토이용관리법상 허가 전의 ‘토지 등의 거래계약’은 성립을 용인할 수 없으며 이에 위반한 거래계약은 절대적으로 무효라는 점에서 허가를 조건으로 한 소유권이전등기청구권은 발생할 여지가 없다.

(반대의견)

관계 규정을 종합하면 거래계약 당사자가 공동으로 허가신청을 하였다 하더라도 그 허가 여부는 오로지 관할 도지사의 재량에 맡겨져 있고 설사 거래 당사자에게 허가협력의무를 명하는 판결이 있다 하더라도 그 판결은 그에 따른 공동허가신청만을 강제하거나 공동허가신청과 같은 효력만을 낳을 뿐 그 허가 여부는 여전히 관할 도지사의 재량에 맡겨지기는 마찬가지라 할 것이며 그렇게 하여 허가가 났다 한들 허가 전의 ‘토지 등의 거래계약’ 자체의 성립이 법률상 부인되는 바에야 어차피 허가 후에 다시 ‘토지 등의 거래계약’을 맺어야 되는데 그 때 당사자의 한 쪽이 그 계약체결에 불응해 버리면 그 계약은 성립할 여지가 없게 되어 그 허가협력의무의 이행만으로는 아무런 권리변동의 효력을 가져 올 수 없음이 분명하므로 이렇게 본다면 허가협력을 소송으로 청구하는 것은 아무런 이익이 없다.

【참조조문】

가. 국토이용관리법 제1조 나.다.라.마.바. 같은 법 제21조의3 나. 같은 법 제31조의2 라. 민사소송법 제226조[소의 제기] 마. 민법 제544조, 제568조

【참조판례】

가. 대법원 1990. 12. 11. 선고 90다8121 판결(공1991,462)
1991. 6. 14. 선고 91다7620 판결(공1991,1922)

【전 문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 오수원

【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 소송대리인 변호사 조운식

【원심판결】 광주지방법원 1990. 9. 27. 선고 90나154 판결

【주 문】

원심판결의 예비적 청구 중 토지등의 거래계약허가조건부 소유권이전등기절차의 이행을 명한 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

원고의 상고와 피고의 나머지 상고를 기각한다.

상고가 기각된 부분의 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 원고소송대리인의 상고이유 제1점과 피고소송대리인의 상고이유 제1점을 함께 본다.

(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 1989.3.16. 원고가 피고로부터 분할 전 순천시 (주소 생략) 전 1,869평방미터 중 특정부분 300평(이하 이 사건 토지라 한다)을 대금 56,000,000원으로 매수하기로 하는 매매계약이 체결된 사실 및 위 토지는 국토이용관리법상 토지등의 거래계약에 대하여 허가를 받아야 하는 규제지역에 속하여 있으나 원·피고는 아직 위 허가를 받지 아니하고 있는 사실을 확정한 다음, 국토이용관리법 제21조의3 제7항의 규정 즉, 관할관청의 허가없이 체결한 매매계약은 그 효력을 발생하지 않는다는 규정의 의미는 매매계약 체결 당시 토지거래허가가 없다 하여 채권계약인 당사자 간의 매매계약 자체까지도 무효로 돌아가는 것은 아니고 매매계약에 따른 당사자 간의 권리의무는 위 법 목적에 배치되지 않는 한 계약내용대로 발생하되 다만 위 법 목적의 달성에 장애가 되는 매도인의 소유권등기이전의무는 관할 관청의 토지거래허가가 있기까지는 발생하지 않는다는 취지로 새겨야 할 것이므로, 위 토지거래허가를 받지 않은 채 위 매매계약에 기하여 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기절차이행을 구하는 원고의 주위적 청구는 이유없다고 판단하여 이를 배척하고 나서, 한편 국토이용관리법상 규제지역에 위치한 이 사건 토지를 매도한 피고는 위 매매계약의 효력으로서 매수인인 원고에게 관할 관청인 전라남도지사에 대한 토지거래허가신청절차에 협력할 의무, 즉 토지거래허가신청을 원고와 공동으로 할 의무가 있고 관할 관청의 허가가 있으면 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하여 위 협력의무와 조건부 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 예비적 청구를 인용하였다.

(2) 국토이용관리법 제21조의2 제1항은 건설부장관은 토지의 투기적인 거래가 성행하거나 성행할 우려가 있고 지가가 급격히 상승하거나 상승할 우려가 있는 지역을 5년 내의 기간을 정하여 규제지역으로 지정할 수 있다고 규정하고, 같은 법 제21조의3 제1항은 규제지역 내에 있는 토지에 관한 소유권 또는 지상권 기타 사용수익을 목적으로 하는 권리로서 대통령령이 정하는 권리를 이전 또는 설정(대가를 받고 이전 또는 설정하는 경우에 한한다)하는 계약(예약을 포함한다)을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 대통령령이 정하는 바에 의하여 관할 도지사의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경(계약예정 금액을 감액하는 경우를 제외한다)하고자 할 때에도 또한 같다고 규정하며, 같은 조 제7항은 제1항의 규정에 의한 허가를 받지 않고 체결한 토지등의 거래계약은 그 효력을 발생하지 아니한다고 규정하고 있고, 같은 법 제21조의2는 허가의 중요기준으로서 토지거래의 대금액과 그 이용계획을 규정하고 있으며, 이러한 법률의 규정을 받아 같은법시행령 제24조는 규제지역 내에서 토지거래계약을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 계약예정금액과 토지의 이용에 관한 계획 등을 기재한 허가신청서를 제출하여 허가신청을 하여야만 하도록 규정하고 있고, 한편 같은 법 제31조의2는 제21조의3 제1항의 규정에 위반하여 허가없이 토지등의 거래계약을 체결하거나 사위 기타 부정한 방법으로 토지등의 거래허가를 받은 자에 대하여 징역 또는 벌금에 처하는 벌칙을 규정하고 있다.

위 각 규정의 내용을 살펴보면 위 각 규정은 사립학교법, 농지개혁법 또는 외국인토지법 등 다른 토지거래규제법들이 특정한 목적의 토지보전을 위하여 그 권리의 이전을 규제함에 그치는 것과는 달리 투기의 목적으로 하는 토지등의 거래계약 자체를 규제하기 위하여 규제지역 내에서의 개인 간 토지거래에 관할 관청이 직접 개입하여 그 거래내용이 위 법의 투기거래방지목적에 저촉되는지의 여부를 검토한 후 허가를 하게 함으로써 이러한 허가없이는 당사자를 구속하는 계약의 효력이 발생하는 것을 금지하려는 데에 그 입법취지가 있다고 해석된다.

위와 같은 각 규정의 내용과 그 입법취지에 비추어 볼 때, 토지의 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 내용의 거래계약은 관할 관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라고 보아야 할 것이다. 다만 허가를 받기 전의 거래계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적으로 무효로서 유효화될 여지가 없으나, 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 거래계약(허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이 아닌 계약은 여기에 해당하는 것으로 본다)일 경우에는 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 거래의 효력이 전혀 발생하지 않음은 위의 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만, 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보는 것이 타당하다.

그러므로 허가받을 것을 전제로 한 거래계약은 허가받기 전의 상태에서는 거래계약의 채권적 효력도 전혀 발생하지 않으므로 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없으나 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급해서 유효화되므로 허가 후에 새로이 거래계약을 체결할 필요가 없는 것이다.

국토이용관리법 제31조의2 소정의 벌칙적용대상인 “허가없이 토지등의 거래계약을 체결하는 행위”라 함은 위에서 본 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약을 체결하는 행위를 가리키고 허가받을 것을 전제로 한 거래계약을 체결하는 것은 여기에 해당하지 않는다고 할 것이다.

(3) 위와 같이 보는 이유는 다음과 같다.

앞에서 본 바와 같이 국토이용관리법상 토지거래허가제도의 입법취지는 토지의 투기적 거래를 방지하여 정상적 거래를 조장하려는 데에 있으므로, 투기적 거래의 방지에 필요한 범위 내에서 규정의 효력을 인정하면 족한 것이고 그 범위를 넘어서까지 사유 재산권의 보장과 사적 자치의 원칙에 대한 제한의 폭을 넓혀 나가는 것은 오히려 그 입법취지에 반하는 것이다. 그런데 허가 전의 거래계약에 대하여 채권적 효력을 인정하게 되면 당사자 사이에 채권적 권리관계의 이행청구나 그 이행확보를 위한 가등기설정 등이 가능해져서 매매계약상 매수인의 지위양도가 손쉽게 이루어지고 이에 따라 거래시마다 가격이 오르게 되어 투기적 거래의 기회와 여건을 형성하게 되므로, 투기적 거래방지를 위하여는 거래계약의 채권적 효력도 부인하여 허가를 받기 전에 어떠한 내용의 이행청구나 채권적 지위의 양도도 할 수 없게끔 할 필요가 있으나, 일단 허가를 받은 때에는 당초의 거래계약을 유효화하더라도 투기방지의 목적에 장애가 되지 않는다. 이러한 관점에서 본다면, 위 법 제21조의3 제1항 소정의 허가가 규제지역 내의 모든 국민에게 전반적으로 토지거래의 자유를 금지하고 일정한 요건을 갖춘 경우에만 금지를 해제하여 계약체결의 자유를 회복시켜 주는 성질의 것이라고 보는 것은 위 법의 입법취지를 넘어선 지나친 해석이라고 할 것이고, 규제지역 내에서도 토지거래의 자유가 인정되나 다만 위 허가를 허가 전의 유동적 무효상태에 있는 법률행위의 효력을 완성시켜 주는 인가적 성질을 띈 것이라고 보는 것이 타당하다.

위와 달리 허가를 전제로 한 계약까지도 절대무효이고 당사자는 어느 경우에나 허가를 받은 후에 매매계약을 체결하여야 한다고 해석하는 것은 거래의 현실에 비추어 보아도 매우 불합리하여 받아들이기 어렵다. 매매와 같은 토지거래는 공급과 수요의 일치점에서 거래가 형성되는 시장원리에 따라 매도인과 매수인 사이에 매매의 의사가 합치됨으로써 성립하는 것이고 이러한 매매의사의 합치가 있은 후에야 관할 관청의 허가신청을 할 수 있게 되며, 이러한 매매의 의사의 합치가 있기도 전에 허가부터 받고 매매의 의사가 합치될 상대방을 물색하라고 요구하는 것은 현실적으로 불가능한 일을 강요하는 것밖에 되지 않는다. 국토이용관리법 제21조의3 제1항, 제21조의4 제1항 제1호, 같은법시행령 제24조의 각 규정에 의하더라도 양도인과 양수인 쌍방이 공동으로 대상토지와 거래예정가액을 표시하여 허가신청을 하도록 규정하고 있어서 허가신청 전에 이미 당사자 사이에 거래내용인 대상토지와 거래가액에 관한 의사합치가 있을 것을 전제로 하고 있음을 알 수 있다. 그런데 허가 전의 거래계약이 절대무효라고 주장하는 견지에서는 위와 같은 당사자 사이의 의사합치는 단지 계약체결을 위한 준비단계에서의 사전협의에 불과하고 허가 후에 새로이 거래계약을 체결하여야 한다고 보게 되나, 거래대상토지와 그 거래가액에 관한 당사자 사이의 의사합치는 바로 거래계약의 실질적 내용에 다름아니므로 허가 전의 거래계약체결은 인정하되 다만 그 계약의 효력을 허가받을 때까지는 발생하지 않게 함으로써 능히 투기적 거래방지의 목적을 이룰 수 있는것이라면 구태여 위와 같은 매매의사합치를 계약체결을 위한 준비단계에서의 사전협의에 불과하고 허가 후에 다시 계약을 체결하라고 요구하는 것은 국민에게 쓸데없이 복잡하게 2중의 절차를 밟게 하는 것일 뿐 아니라, 당사자 일방이 허가 후에 계약체결을 거절하더라도 당초의 합의의 이행을 구할 길이 없어 거래질서와 신뢰관계를 저해하는 역기능을 가져올 수 있다는 점도 무시할 수 없다.

(4) 국토이용관리법의 토지거래허가의 성질과 그 허가를 전제로 한 거래계약의 효력이 위에서 설명한 바와 같다면, 이러한 계약을 체결한 당사자 사이에 있어서는 그 계약이 효력있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있음이 당연하므로, 규제지역 내의 토지에 대하여 거래계약이 체결된 경우에 계약의 쌍방 당사자는 공동으로 관할 관청의 허가를 신청할 의무가 있고, 이러한 의무에 위배하여 허가신청절차에 협력하지 않는 당사자에 대하여 상대방은 협력의무의 이행을 소송으로써 구할 이익이 있다고 할 것이다.

(5) 결국 토지거래규제지역 내에서 체결된 토지거래계약은 관할 관청의 허가를 받기 전에는 아무런 효력이 발생하지 않으므로 이러한 허가를 받기도 전에 이 사건 토지의 매매계약이 유효함을 전제로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 주위적 청구를 배척한 원심판단은 정당하고 원고의 상고논지가 주장하는 것과 같은 위법이 없으며, 소송에 의한 소유권이전등기의 경우에는허가를 받을 필요가 없다는 소론은 독자적인 견해에 불과하여 이유 없다.

그리고 기록에 의하면 원고와 피고 사이에 체결된 이 사건 토지의 매매계약은 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이 아니라 허가를 전제로 한 계약이라고 보여지므로 계약의 쌍방 당사자는 공동허가신청절차에 협력할 의무가 있고, 따라서 원고의 예비적 청구 중 피고에 대하여 토지거래허가신청절차의 이행을 구하는 부분을 인용한 원심판결은 정당하여 피고의 상고논지가 주장하는 것과 같은 위법이 없으므로 이 점에 관한 피고의 소론 논지는 이유 없다.

그러나 원고의 예비적 청구 중 허가가 있을 것을 조건으로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 부분에 관하여 보건대, 앞에서 설명한 바와 같이 비록 이 사건 토지의 매매계약이 허가받을 것을 전제로 한 계약이라고 할지라도 허가받기 전의 상태에서는 아무런 효력이 없어 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 이행청구도 할 수 없다고 보아야 함에도 불구하고, 이와 달리 원심이 원고의 청구를 인용한 것은 국토이용관리법상의 토지거래허가와 거래계약의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이므로 이 점에 관한 피고의 논지는 이유 있다.

2. 피고의 상고이유 제2점을 본다.

위에서 본 바와 같이 이 사건 매매계약은 관할 관청으로부터 토지거래허가를 아직 받지 못하였으므로 그 계약내용대로의 효력이 있을 수 없는 것이어서 원고로서도 아직 그 계약내용에 따른 대금지급의무가 있다고 할 수 없다. 그러므로 설사 소론주장과 같이 계약상 원고의 대금지급의무가 피고의 소유권이전등기의무에 선행하여 이행하기로 약정되어 있었다고 하더라도, 국토이용관리법상의 허가를 받기까지는 원고에게 그 대금지급의무가 없음은 마찬가지여서 피고로서는 그 대금지급이 없었음을 이유로 계약을 해제할 수는 없는 것이고 따라서 원고의 대금지급의무이행의 지체로 위 계약이 해제되었다는 피고의 항변은 이유없음이 명백하다고 할 것이다. 원심판결은 이 계약이 채권적으로는 효력이 있음을 전제로 이 점에 관한 판단을 하고 있어서 부적절하기는 하나 위 항변을 배척한 결론에서는 정당하므로 이 점을 비난하는 논지도 이유 없다.

3. 결국 원심판결 중 원고의 주위적 청구를 배척하고 예비적 청구 중 허가신청절차의 이행을 구한 부분을 인용한 부분은 정당하고 그 부분에 대한 원고의 상고와 피고의 상고는 모두 이유없으므로, 이 부분에 대한 상고는 각 기각하고, 원고의 예비적 청구 중 조건부소유권이전등기절차의 이행을 명한 부분은 부당하므로 원고의 상고이유 제2점에 대하여는 판단할 필요도 없이 이 부분의 원심판결을 파기하여 이 부분 사건을 원심으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는 것이다.

이 판결에는 대법관 배만운의 보충의견과 대법관 윤 관의 별개의견 및 반대의견을 제외한 관여 법관의 의견이 일치하였다.

대법관 배만운의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다.

1. 국토이용관리법의 규정은 같은 법 소정의 규제구역 내에 있는 토지등의 거래계약 자체를 규제하기 위한 것이고, 이 거래계약은 관할 관청의 허가가 없는 한 무효이고, 거래계약으로서의 채권적 효력도 발생하지 아니하며, 허가를 받을 것을 전제로 한 계약은 허가를 받으면 새로이 거래계약을 체결할 필요 없이 거래계약으로서 유효하다는 다수의견은 국토이용관리법의 규정과 거래의 편의나 현실을 조화한 이론으로서 찬성하고, 다수의견의 결론도 지지하지만, 관할 관청의 허가를 받을 것을 전제로 한 토지 등의 거래계약은 법률상 미완성의 법률행위로서 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있고, 허가를 받으면 소급하여 유효하게 되며, 이와 같은 허가는 인가적 성질을 가진다는 다수의견의 견해에는 동조하지 아니한다.

2. 다수의견이 설시하는 바와 같이 국토이용관리법은 규제구역 내에 있는 토지등의 거래계약을 체결하고자 하는 당사자는 관할 도지사의 허가를 받아야 하고, 이 허가를 받지 아니하고 체결한 토지등의 거래계약은 그 효력이 발생하지 아니한다고 규정하고(제21조의3 제1, 7항), 그 시행령 제24조는 이와 같은 토지등의 거래계약을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 계약예정금액과 토지의 이용에 관한 계획 등을 기재한 허가신청서를 제출하여 허가신청을 하도록 허가절차에 관한 규정을 두고 있는바, 그 본래의 취지는 규제구역 내에 있는 토지등의 거래계약은 허가를 얻어서 체결하여야 하고, 허가를 얻기 전에는 거래계약 그 자체를 체결하여서는 안되고, 이에 위반하여 거래계약을 체결하더라도 그 효력이 없다는 취지인 것이지, 이와 같은 거래계약을 미리 체결하여도 좋고, 다만 이와 같은 거래계약은 미완성의 법률행위로서 효력이 발생하지 아니하나, 관할 관청이 인가를 하여 유효하게 한다는 취지라고 해석할 수는 없다고 생각한다.

3. 그러나 그렇다고 하더라도 국토이용관리법의 규정취지가 허가를 받기 전에는 어떠한 종류의 계약도 체결하여서는 안되고, 체결하여도 무효라는 취지는 물론 아니고, 관할 관청의 허가를 얻어서 거래계약을 체결하기 위한 준비행위로서의 합의는 법이 당연히 예정하고 있다고 할 것이다.

다수의견이 적절히 지적하는 바와 같이 토지등의 거래계약의 허가를 신청하기 위하여는 그 이전에 당사자 사이에 대상토지와 거래금액 등 거래계약의 주요내용에 관한 의사의 합치가 있어야 함은 당연한 것이며, 이와 같은 합의도 없이 거래계약의 허가를 신청한다는 것은 생각할 수 없다.

그러므로 규제구역 내에 있는 토지등의 거래계약을 체결하고자 하는 당사자는 거래계약의 예정금액 등 장차 체결할 거래계약의 기본이 되는 사항은 미리 합의를 할 것이고, 이 거래계약을 실현시키기 위하여 준비행위로서 먼저 허가신청의 내용이나 방법에 관한 합의를 하는 것이 당연한 순서일 것이며, 당사자가 공동으로 관할 관청의 허가를 신청할 의무는 이와 같은 준비행위로서의 합의에 근거하여 발생한다고 보는 것이 상당하다.

4. 그러나 국토이용관리법의 규정취지를 이와 같은 허가신청을 위한 준비행위로서의 합의만 허용되고, 거래계약은 이에 따른 허가가 있은 후에 별도로 체결하여야 한다고 해석한다면, 불필요하게 이중의 절차를 밟게 하고 거래질서의 신뢰관계를 저해하는 역기능을 가져올 수 있고, 거래의 실정에도 맞지 아니할 것임은 말할 것도 없고, 국토이용관리법이 반드시 이와 같은 절차만을 강요하는 것이라고 해석할 필요는 없다.

그것보다는 이와 같은 준비행위로서의 합의를 함에 있어 거래계약의 내용을 미리 정하여 거래계약의 허가가 있을 경우 새삼스럽게 거래계약을 별도로 체결할 것 없이 그와 같은 내용의 거래계약의 약정이 있는 것으로 하는 합의가 동시에 이루어지는 것이 오히려 통상적일 것이고, 그와 같은 경우에는 거래계약의 허가가 있었을 때에 미리 합의한 내용에 따른 거래계약이 성립되고 이 때에 그 효력을 발생하는 것으로 해석하는 것이 상당하다고 생각한다.

그리고 위와 같은 두 개의 합의(약정)를 하였음에도 당사자의 일방이 허가신청절차에 협력하지 아니한다면 상대방은 소송으로써 그 이행을 구할 이익이 있다고 보아야 할 것이다.

5. 그리고 이와 같은 약정은 그 계약의 명칭에 구애받을 필요는 없을 것이고, 당사자 사이에 막바로 매매계약이라는 형식의 계약을 체결한 것이라고 하여도 이것이 즉시 계약의 효력을 발생하고, 허가와는 관계없이 그 계약이 이행되어야 하는 것을 내용으로 하는 등 다수의견이 지적하는 바와 같은 “허가를 배제하거나 잠탈하는 내용”의 것이 아닌 한 당사자의 의사는 위와 같은 공동으로 허가신청을 할 합의와 허가가 있으면 미리 합의된 바에 따라 거래계약의 체결이 있는 것으로 하는 합의가 함께 있었던 것으로 해석하는 것이 상당할 것이고, 이 때에 그 계약서에 허가신청에 관한 명시적인 언급이 없다 하더라도 묵시적인 합의가 있었다고 보아야 할 것이다. 다시 말하면 규제구역 내에 있는 토지등의 거래를 위하여 당사자 사이에 체결하는 계약은 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 두 개의 합의가 동시에 있었다고 해석하는 것이 거래의 실정이나 계약당사자의 의사에 합치될 것이라고 생각한다. 왜냐하면 규제구역 내에 있는 토지등의 거래계약을 체결하는 당사자의 의사는 특별한 사정이 없는 한 관할 관청의 허가를 얻어 유효한 거래계약을 성립시키고 이를 실현하고자 하는 것이라고 보아야 할 것이기 때문이다.

6. 다수의견은 허가를 받을 것을 전제로 한 거래계약은 법률상 미완성의 법률행위로서 이것만 가지고는 거래계약으로서의 효력은 발생하지 아니하나, 그 단계에서는 아직 유동적 무효의 상태에 있고, 허가는 이와 같이 유동적 무효의 상태에 있는 법률행위의 효력을 완성시켜 주는 인가적 성질을 띤 것이라고 보고 있으나, 국토이용관리법의 허가규정이 거래계약을 미리 체결하게 하고 이를 대상으로 하여 그 효력을 완성시켜 주는 인가적 성질을 가진 것이라고 해석하는 것은 편의적인 해석이라고 생각하며, 허가에 의하여 이 거래계약이 소급하여 유효하게 된다는 해석도 국토이용관리법의 규정취지에 어긋나는 것이라고 생각한다. 국토이용관리법 제21조의3이 예약을 포함하고 계약예정금액이라는 용어를 사용하고 있음을 유의할 필요가 있다.

7. 결론적으로 다수의견이 말하는 허가를 받을 것을 전제로 한 거래계약이란 결국 이와 같은 두 개의 합의가 동시에 있었던 경우에 해당한다고 보아, 다수의견의 결론에는 찬성하나 그 이유의 일부에는 동의할 수 없어서 이에 보충하는 의견을 밝히는 바이며, 이렇게 해석한다 하여 거래관계를 불필요하게 복잡하게 하거나 불합리한 결과를 초래한다고 생각하지 아니하고 오히려 국토이용관리법의 해석에 충실한 것으로 생각한다.

대법관 윤 관의 국토이용관리법상의 토지등거래계약허가조건부 소유권이전등기절차이행청구부분에 관한 별개의견과 그 허가신청절차이행청구부분에 관한 반대의견은 다음과 같다.

1. 토지 등의 거래계약허가조건부 소유권이전등기절차이행청구부분에 관하여,

다수의견이 국토이용관리법상의 규제지역 내에 있는 토지등의 거래계약에 관하여 관할 도지사의 허가를 조건으로 한 소유권이전등기청구를 받아들일 수 없다고 한 결론에는 찬동한다.

또한 토지등의 거래계약허가와 관련된 국토이용관리법상의 판시 금지규정, 효력규정, 처벌규정과 그 법률의 입법목적 기본이념 등에 터잡아 허가를 받지 않고 맺은 토지등의 거래계약이 채권계약으로서는 물론 물권계약으로서도 절대무효라고 본 견해에도 이론이 없다.

그리고 당원은 일찍이 허가 없는 토지등의 거래계약이 범죄행위로서 당연무효라는 견해를 표명한 바 있음을 지적해 둔다(당원 1990.12.11. 선고 90다8121 판결; 1991.6.14. 선고 91다7620 판결 참조). 그럼에도 불구하고 다수의견은 허가 전의 토지등의 거래계약도 법률상 그 성립이 용인된다고 보고 이를 전제로 그 허가가 있을 때까지는 그 거래계약이 무효인 것이지만, 그 무효는 확정적인 것이 아니라 유동적인 것이어서 계약 후 허가가 있게 되면 그 계약은 소급적으로 완전한 효력을 갖게 된다고 하고, 그러면서도 그 계약의 효력발생을 전제로 한 허가조건부 소유권이전등기청구는 받아들일 수 없다고 결론짓고 있는 것이므로 이 점에서 수긍할 수가 없는 것이다.

국토이용관리법은 제21조의3 제1항, 제7항, 제31조의2에서 허가없는 토지등의 거래계약은 예약까지도 분명히 금지하고 이에 위반하는 거래계약의 효력을 부인하는 한편 나아가 그 위반행위를 처벌대상으로 삼고 있는 데다가 제21조의14는 토지등의 거래계약허가신청이 있는 경우에도 국가 등에게 우선매수권을 보장하고 제21조의15는 불허가된 토지등 소유자의 토지매수청구권을 인정하면서 국가 등에게 그에 따른 매수의무를 지우고 있으며 제21조의5는 제21조의3의 규정에 의한 불허가처분에 대하여 이의가 있는 자로 하여금 토지이용심사위원회와 법원을 통한 구제방법의 길을 열어 놓고 있는 것이므로 이와 같은 관계 규정에 미루어 보면 허가 전의 토지등의 거래계약은 처음부터 그 성립을 용인하지 않고 있음이 명백하다. 또 그렇게 보아야만 투기를 목적으로 하는 토지등의 거래계약 자체에 관청이 직접 개입하여 허가없는 거래계약의 성립을 미리 막음으로써 규제의 실효성을 보다 확실하게 거둘 수 있게 되는 것이다.

만약 허가 전의 토지등의 거래계약의 성립을 법률이 인정하는 것으로 한다면 허가 전에 토지등의 거래계약을 맺은 자를 처벌하면서도 그 후에 허가가 있으면 그 처벌대상이 되는 거래계약이 유효하게 살아난다는 불합리한 결과를 낳을 수밖에 없게 된다.

다수의견은 국토이용관리법 제31조의2가 처벌대상으로 삼고 있는 “토지등의 거래계약을 체결하는 행위”는 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약을 체결하는 행위를 가리키는 것이라고 설명하고 있으나 처벌법규를 그와 같이 제한적으로 해석할 아무런 법률상의 근거나 합리적인 이유가 없다.

이렇게 본다면 토지등의 거래계약허가는 다수의견과 같이 토지등의 거래계약의 성립을 인정하는 바탕 위에서 그 거래계약의 효력을 완성시키는 인가적 성질을 갖는 것이 아니라 허가없는 거래계약의 일반적 금지에 대한 개별적 해제인 허가적 성질을 갖는다고 하여야 할 것이다.

다수의견은 그 나름의 해석에 깔린 배경을, 거래목적물이나 매매가액 또는계약의 이해방법 등에 관하여 완전한 합의가 이루어져야 비로소 허가신청을 하게 되는 일반적인 거래의 관행을 존중하고자 하는 데 두고 있고 이는 결코 소홀히 할 수 없는 일면을 지니고 있으나 국토이용관리법의 관계 규정을 보면 규제지역 내에 있는 토지등의 거래는 당사자 사이에 거래계약의 허가신청에 대한 합의와 계약 내용에 관하여 말이 오가는 등의 준비단계를 거쳐 허가신청을 하고 허가가 나면 비로소 거래계약이나 예약 등을 맺게 하고 있거니와, 이와 같은 특별한 목적을 위하여 토지등의 거래를 규제하는 법제하에서는 그 거래 당사자로서도 그와 같은 규제사항을 미리 예상하고 있다고 보아야 하고 규제의 실효를 거두기 위하여는 일반토지등의 거래에 관한 계약관행 등은 어쩔 수 없이 수정될 수밖에 없다 할 것이며 또한 국토이용관리법이 규제하려는 매매가격, 거래목적, 거래면적 등에 어긋나지 않는 한 관할 도지사는 거래계약허가신청을 받아들여야 하는 것이므로 그와 같은 규제가 있다고 하여 곧 사법자치 내지는 계약자유의 원칙에 위배되는 것이라고는 할 수 없다.

결국 국토이용관리법상 허가 전의 토지등의 거래계약은 성립을 용인할 수 없으며 이에 위반한 거래계약은 절대적으로 무효라는 점에서 허가를 조건으로 한 소유권이전등기청구권은 발생할 여지가 없다고 하여야 할 것이다.

그리고 다수의견이 허가 전의 토지등의 거래계약의 성립을 인정하고 그에 위반되는 무효의 게약이 허가에 의하여 소급적으로 유효하게 되는 것이라면 오히려 장래급부로서의 허가를 법정조건으로 하는 소유권이전등기청구는 가능하다고 보아야 함을 덧붙여 둔다.

2. 토지등의 거래계약허가신청절차이행청구부분에 관하여,

다수의견은 토지등의 거래계약허가의 효력에 관한 위와 같은 해석에 터잡아 계약당사자 사이에는 그 계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 협력할 의무가 당연히 생기는 것으로 보고 허가절차에 협력하지 않는 상대방에 대하여 그 협력의무의 이행을 재판상 청구할 이익이 있다고 한다.

그러나 거래당사자 사이의 허가를 공동으로 신청할 합의는 국토이용관리법상 계약이나 예약 이전의 준비단계에 불과함은 이미 앞에서 언급한 바 있거니와 이에 더하여 국토이용관리법 제21조의3, 제21조의4의 규정에 의하면 토지등의 거래계약에 대한 허가 또는 불허가처분은 관할 도지사가 법정허가기준에 따라 재량으로 할 수 있고 더욱이 제21조의4 제2항의 규정에 의하면 관할 도지사는 토지등의 거래계약허가신청을 받아들이지 아니할 때에는 미리 그 허가신청인에게 계약예정금액의 조정을 권호할 수 있는 데다가 제21조의14의 규정에 의하면 토지등의 거래허가신청이 있는 경우에도 국가 등에게 우선적으로 협의매수할 수 있는 길을 터놓고 있는바, 이와 같은 관계 규정들을 종합하면 거래계약 당사자가 공동으로 허가신청을 하였다 하더라도 그 허가여부는 오로지 관할 도지사의 재량에 맡겨져 있고 설사 거래 당사자에게 허가협력의무를 명하는 판결이 있다 하더라도 그 판결은 그에 따른 공동허가신청만을 강제하거나 공동허가신청과 같은 효력만을 낳을 뿐 그 허가여부는 여전히 관할 도지사의 재량에 맡겨지기는 마찬가지라 할 것이며 그렇게 하여 허가가 났다 한들 허가 전의 토지등의 거래계약 자체의 성립이 법률상 부인되는 바에야 어차피 허가 후에 다시 토지등의 거래계약을 맺어야 되는데 그 때 당사자의 한 쪽이 그 계약체결에 불응해 버리면 그 계약은 성립할 여지가 없게 되어 그 허가협력의무의 이행만으로는 아무런 권리변동의 효력을 가져 올 수 없음이 분명하므로 이렇게 본다면 허가협력을 소송으로 청구하는 것은 아무런 이익이 없다고 하지 않으면 안된다.

결국 원고의 이 사건 토지등의 거래계약허가조건부 소유권이전등기절차이행청구부분과 그 허가신청절차이행청구부분을 모두 받아들인 원심판결은 파기하는 것이 마땅하다고 본다.

대법원장 김덕주(재판장) 대법관 이회창 최재호 박우동 윤관 이재성 김상원 배만운 김주한 윤영철 김용준 김석수 박만호

대법원 1993. 12. 24. 선고 93다44319, 93다44326 판결
[ 소유권이전등기말소·토지거래허가신청동의 ] [집41(3)민,397;공1994.2.15.(962),505]
【판시사항】

가. 매매계약체결 후 토지거래허가를 잠탈하려고 증여를 원인으로 소유권이전등기를 한 경우 매매계약의 효력

나. 국토이용관리법 제21조의3 제1항을 위반한 자가 스스로 무효를 주장하는 것과 신의칙

【판결요지】

가. 매수인들이 국토이용관리법상의 규제지역에 속하는 임야를 매수하였음에도 관할관청으로부터 토지거래허가를 받은 바 없이 위 임야에 관하여 증여를 원인으로 소유권이전등기를 경료하였다면, 적어도 매수인들이 토지거래허가를 받지 아니하고 이를 잠탈하기 위하여 증여를 원인으로 소유권이전등기를 하기로 한 때로부터는 매매계약은 확정적으로 무효로 되었고, 이에 터잡은 매수인들 명의의 소유권이전등기 역시 원인이 없게 되어 무효라고 보아야 한다.

나. 강행법규인 국토이용관리법 제21조의3 제1항, 제7항을 위반하였을 경우에 있어서 위반한 자 스스로가 무효를 주장함이 신의성실의 원칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로서 이를 배척한다면 투기거래계약의 효력발생을 금지하려는 국토이용관리법의 입법취지를 완전히 몰각시키는 결과가 되므로, 거래당사자 사이의 약정내용과 취득목적대로 관할관청에 토지거래허가신청을 하였을 경우에 그 신청이 국토이용관리법 소정의 허가기준에 적합하여 허가를 받을 수 있었으나 다른 급박한 사정으로 이러한 절차를 회피하였다고 볼만한 특단의 사정이 엿보이지 아니하는 한, 그러한 주장이 신의성실의 원칙에 반한다고는 할 수 없다.

【참조조문】

가.나. 국토이용관리법 제21조의3 제1항, 제21조의3 제7항 나. 민법 제2조

【참조판례】

가. 대법원 1993.6.22. 선고 91다21435 판결(공1993하,2091)
1993.9.14. 선고 91다41316 판결(공1993하,2740)
나. 대법원 1968.9.6. 선고 68다1323 판결(집16③민19)

【전 문】

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 소송대리인 변호사 곽종석

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 오복동

【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 1 외 13인 피고(반소원고)들 소송대리인 변호사 조수봉

【원심판결】 부산지방법원 1993.7.16. 선고 92나7730, 93나5113(반소) 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 피고의 소송대리인의 상고이유를 본다.

기록에 의하여 살펴보면 원심이 경남 울산군 (주소 1 생략) 임야15,463평방미터 및 (주소 2 생략) 임야25,920평방미터 중 피고의 상속분을 초과한 각 80/95지분에 관한 같은 피고 명의의 소유권이전등기가 실체적권리관계에 부합하여 유효하다는 같은 피고의 주장에 대하여 그에 부합하는 증거들을 믿지 아니하고 그 거시증거에 의하여 반대사실을 인정한 다음 이를 배척한 조치에 수긍이 가고 그 과정에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유없어 받아들일 수 없다.

2. 나머지 피고(반소원고)들의 소송대리인의 상고이유를 본다.

가. 제1점에 대하여

국토이용관리법상의 규제구역내의 “토지 등의 거래계약"은 관할관청의 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라고 보아야 할 것이나 허가받을 것을 전제로 한 거래계약(허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이 아닌 계약은 여기에 해당하는 것으로 본다)일 경우에는 일단 허가를 받으면 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되는 것으로서 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 하고 당사자 사이에 있어서는 그 계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있음이 당연하므로 계약의 쌍방 당사자는 공동으로 관할관청의 허가를 신청할 의무가 있음은 (당원 1991.12.24. 선고 90다12243 전원합의체 판결 참조) 소론이 주장하는 바와 같다.

그런데 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 나머지 피고들이 1989.4.28.부터 4년동안 토지매매등 거래계약을 체결함에 있어서 관할관청의 허가를 받아야 하는 국토이용관리법상의 규제지역에 속하는 위 (주소 3 생략) 임야58,909평방미터를 1990.7.13. 망 소외 1로부터 대금 합계 금801,900,000원에 매수하였음에도 관할관청으로부터 토지거래허가를 받은 바 없이 위 임야에 관하여 증여를 원인으로 소유권이전등기를 경료하였다면, 소외 1과 나머지 피고들이 제2임야에 관하여 매매계약을 체결하면서 토지거래허가를 처음부터 배제하거나 잠탈하기로 하였는지 여부에 관하여 원심이 아무런 심리를 한 바 없어 알 수 없으나 적어도 나머지 피고들이 토지거래허가를 받지 아니하고 이를 잠탈하기 위하여 증여를 원인으로 소유권이전등기를 하기로 한 때로부터는 제2임야에 관한 매매계약은 확정적으로 무효로 되었고, 이에 터잡은 위 피고들 명의의 소유권이전등기 역시 원인이 없게 되어 무효라고 보아야 할 것이므로, 이와같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에 국토이용관리법소정의 토지거래허가에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다.

나. 제2점에 대하여

국토이용관리법 제21조의2 제1항, 제21조의3 제1항, 제7항, 제21조의4, 같은법시행령 제24조의 규정취지는 그 규정내용에 비추어 보면, 사립학교법, 농지개혁법 또는 외국인토지방법원 등 다른 토지거래규제법들이 특정한 목적의 토지보전을 위하여 그 권리의 이전을 규제함에 그치는 것과 달리 투기의 목적으로 하는 토지 등의 거래계약자체를 규제하기 위하여 규제지역 내에서의 개인 간 토지거래에 관할관청이 직접 개입하여 그 거래내용이 위 법의 투기거래방지목적에 저촉되는지의 여부를 검토한 후 허가를 하게 함으로써 이러한 허가 없이는 위에서 본 바와 같이 당사자를 구속하는 계약의 효력자체가 발생하는 것을 금지하려는데 있다고 풀이되는 바(당원 1991.12.24. 선고 90다12243 전원합의체 판결 참조), 강행법규인 국토이용관리법 제21조의3 제1항, 제7항을 위반하였을 경우에 있어서 위반한 자 스스로가 무효를 주장함이 신의성실의 원칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로서 이를 배척한다면 위에서 본 국토이용관리법의 입법취지를 완전히 몰각시키는 결과가 되므로, 거래당사자 사이의 약정내용과 취득목적대로 관할관청에 토지거래허가신청을 하였을 경우에 그 신청이 국토이용관리법소정의 허가기준에 적합하여 허가를 받을 수 있었으나 다른 급박한 사정으로 이러한 절차를 회피하였다고 볼만한 특단의 사정이 엿보이지 아니하는 한, 그러한 주장이 신의성실의 원칙에 반한다고는 할 수 없다.

따라서 위에서 본 바와 같은 특단의 사정이 있음이 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어서 원고의 이 사건 청구가 신의성실의 원칙에 위배됨을 전제로 하는 논지 역시 이유 없다.

다. 제3점에 대하여

원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 위 피고들의 불법원인급여의 주장이나 신의성실의 윈칙에 위배된다는 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없으므로 심리미진의 위법을 주장하는 논지 역시 이유 없다.

3. 이에 피고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 김상원(주심) 윤영철 박준서

대법원 1994. 12. 27. 선고 94다4806 판결
[ 사해행위취소등 ] [공1995.2.1.(985),658]
【판시사항】

가. 국토이용관리법상 토지거래규제구역 내의 토지에 대하여 관할관청의 허가 없이 매매계약이 체결된 경우, 매수인이 토지거래허가신청절차의 협력의무의 이행청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 제3자 명의의 소유권이전등기 말소등기절차이행을 구할 수 있는지 여부

나.‘가'항의 토지를 대가를 주고 취득하고서도 토지거래허가를 잠탈하기 위하여 증여를 원인으로 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 등기의 효력

【판결요지】

가. 민법 제404조에서 규정하고 있는 채권자대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사할 수 있는 권리를 말하는 것으로서, 이때 보전되는 채권은 그 발생원인이 어떠하든 보전의 필요성이 인정되고 이행기가 도래한 것이면 족하다고 할 것인데, 국토이용관리법상의 토지거래규제구역 내의 토지에 관하여 관할관청의 허가 없이 체결된 매매계약이라고 하더라도, 거래 당사자 사이에는 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있어, 그 매매계약의 쌍방 당사자는 공동으로 관할관청의 허가를 신청할 의무가 있고, 이러한 의무에 위배하여 허가신청에 협력하지 않는 당사자에 대하여 상대방은 협력의무의 이행을 청구할 수 있는 것이므로, 매수인과 매도인 사이의 토지거래규제구역 내에 있는 토지에 대한 매매계약이 관할관청의 허가 없이 체결된 것이라고 하더라도, 매수인은 매도인에 대한 토지거래허가신청절차의 협력의무의 이행청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소등기절차이행을 구할 수 있는 것이다.

나. 국토이용관리법상의 토지거래규제구역 내의 토지를 대가를 주고 취득하고서도, 관할관청으로부터 토지거래허가를 받지 아니하고 이에 관하여 증여를 원인으로 소유권이전등기를 경료하였다면, 적어도 토지거래허가를 받지 아니하고 이를 잠탈하기 위하여 증여를 원인으로 소유권이전등기를 하기로 한 때로부터는 그 토지에 관한 거래계약은 확정적으로 무효로 되었고, 이에 터잡은 소유권이전등기 역시 원인이 없게 되어 무효라고 보아야 할 것이다.

【참조조문】

가. 국토이용관리법 제21조의3 제1항, 제7항 나. 민법 제404조

【참조판례】

가. 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다56575 판결(공1993상,1159)
나. 대법원 1993. 9. 14. 선고 91다41316 판결(공1993하,2740)
1993. 12. 24. 선고 93다44319, 44326 판결(공1994상,505)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 법무법인 북부합동법률사무소 담당변호사 박병일 외 1인

【피고, 상고인】 피고 1 외 2인

【원심판결】 서울민사지법 1993. 12. 1. 선고 93나15525 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

피고들의 각 상고이유를 함께 본다.

1. 각 제1점에 대하여

민법 제404조에서 규정하고 있는 채권자대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사할 수 있는 권리를 말하는 것으로서, 이때 보전되는 채권은 그 발생원인이 어떠하든 보전의 필요성이 인정되고 이행기가 도래한 것이면 족하다고 할 것인데, 국토이용관리법상의 토지거래규제구역 내의 토지에 관하여 관할관청의 허가 없이 체결된 매매계약이라고 하더라도, 거래 당사자 사이에는 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있어, 그 매매계약의 쌍방 당사자는 공동으로 관할관청의 허가를 신청할 의무가 있고, 이러한 의무에 위배하여 허가신청에 협력하지 않는 당사자에 대하여 상대방은 협력의무의 이행을 청구할 수 있는 것이므로, 소론과 같이 원고와 소외인들 사이의 토지거래규제지역 내에 있는 이 사건 토지에 대한 매매계약이 관할관청의 허가 없이 체결된 것이라고 하더라도, 원고는 소외인들에 대한 토지거래허가신청절차의 협력의무의 이행청구권을 보전하기 위하여 소외인들을 대위하여 피고들 명의의 각 소유권이전등기의 말소등기절차이행을 구할 수 있는 것이다(당원 1993.3.9. 선고 92다56575 판결 참조).

이와 다른 견해에서 원심판결에 심리미진 등의 위법이 있다는 소론 주장은 받아들일 수 없다.

2. 각 제2점에 대하여

원심이 판시한 대로 피고들이 국토이용관리법상의 토지거래규제구역 내의 이 사건 토지를 대가를 주고 취득하고서도, 관할관청으로부터 토지거래허가를 받지 아니하고 이에 관하여 증여를 원인으로 소유권이전등기를 경료하였다면, 적어도 피고들이 토지거래허가를 받지 아니하고 이를 잠탈하기 위하여 증여를 원인으로 소유권이전등기를 하기로 한 때로부터는 이 사건 토지에 관한 거래계약은 확정적으로 무효로 되었고, 이에 터잡은 피고들 명의의 소유권이전등기 역시 원인이 없게 되어 무효라고 보아야 할 것이다(당원 1993.12.24. 선고 93다44319,44326 판결 참조).

원심이 피고들 명의의 소유권이전등기가 무효라고 보았음은 옳고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해나 신의칙위반 및 헌법위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

그 밖에 거래 당사자가 토지거래허가를 받아야 하는지를 전혀 예상할 수 없거나, 토지거래 허가권자가 토지거래허가가 불필요하다고 판단하여 토지거래허가없이 등기할 수 있도록 행정지도를 한 경우에는 이로 인한 등기는 무효로 할 수 없는 것이라는 소론주장 또한 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

대법원 1995. 9. 5. 선고 95다22917 판결
[ 소유권이전등기 ] [공1995.10.15.(1002),3358]
【판시사항】

가. 채권자대위권에 의하여 보전될 수 있는 채권

나. 토지거래규제구역 내의 토지를 허가 없이 매수한 경우, 매도인에 대한 허가신청 절차 협력의무의 이행청구권이 채권자대위권에 의하여 보전될 수 있는지 여부

【판결요지】

가. 민법 제404조에서 규정하고 있는 채권자대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사할 수 있는 권리를 말하는 것으로서, 이 때 보전되는 채권은 그 발생원인이 어떠하든 보전의 필요성이 인정되고 이행기가 도래한 것이면 족하다.

나. 국토이용관리법상의 토지거래규제구역 내의 토지에 관하여 관할 관청의 허가 없이 체결된 매매계약이라고 하더라도, 거래 당사자 사이에는 그 계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있어, 그 매매계약의 쌍방 당사자는 공동으로 관할 관청의 허가를 신청할 의무가 있고, 이러한 의무에 위배하여 허가신청에 협력하지 아니하는 당사자에 대하여 상대방은 협력의무의 이행을 청구할 수 있는 것이므로, 이와 같은 매수인이 매도인에 대하여 가지는 토지거래허가신청 절차의 협력의무의 이행청구권도 채권자대위권의 행사에 의하여 보전될 수 있는 채권에 해당한다.

【참조조문】

가.나. 민법 제404조 나. 국토이용관리법 제21조의3 제1항, 제21조의3 제7항

【참조판례】

가. 대법원 1988.2.23. 선고 87다카961 판결(공1988,580)
1995.2.10. 선고 94다39369 판결(공1995상,1310)
나. 대법원 1993.3.9. 선고 92다56575 판결(공1993상,1159)
1994.12.27. 선고 94다4806 판결(공1995상,658)

【전 문】

【원고, 피상고인】 ○○○씨 △△△파 □□□종중

【피고, 상고인】 피고 1 외 25인 피고들 소송대리인 변호사 우영제 외 1인

【원심판결】 서울고등법원 1995.4.18. 선고 93나30077 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

(1) 민법 제404조에서 규정하고 있는 채권자대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사할 수 있는 권리를 말하는 것으로서, 이 때 보전되는 채권은 그 발생원인이 어떠하든 보전의 필요성이 인정되고 이행기가 도래한 것이면 족하다고 할 것이다(1988.2.23 선고 87다카961 판결 참조).

한편, 국토이용관리법상의 토지거래규제구역 내의 토지에 관하여 관할 관청의 허가 없이 체결된 매매계약이라고 하더라도, 거래 당사자 사이에는 그 계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있어, 그 매매계약의 쌍방 당사자는 공동으로 관할 관청의 허가를 신청할 의무가 있고, 이러한 의무에 위배하여 허가신청에 협력하지 아니하는 당사자에 대하여 상대방은 협력의무의 이행을 청구할 수 있는 것이므로(당원 1991.10.24. 선고 90다12243 전원합의체 판결; 1992.10.27 선고 92다34414 판결 참조), 이와 같은 매수인이 매도인에 대하여 가지는, 토지거래허가신청 절차의 협력의무의 이행청구권도 채권자대위권의 행사에 의하여 보전될 수 있는 채권에 해당한다고 할 것이다(당원 1993.3.9. 선고 92다56575 판결; 1994.12.27 선고 94다4806 판결 참조)

(2) 원심이 확정한 바에 의하면, 이 사건 각 토지는 원해 소외 4 대종중 소유로서 소외 4 대종중이 망 소외 1, 소외 2, 소외 3 등 8인 등에게 명의신탁한 것인데, 소외 4 대종중이 원고 종중에게 토지거래규제지역 내에 있는 이 사건 각 토지를 양도하고, 명의수탁자들에 대한 명의신탁해지권 행사에 관한 대리권을 수여하였다는 것이므로, 비록 원고 종중과 소외 4 대종중 사이의 이 사건 각 토지에 관한 양도계약이 관할 관청의 허가 없이 체결된 것이라고 하더라도

원고 종중은 이 사건 각 토지에 관하여 명의순탁자들의 순차상속인들에 대하여, 소외 4 대종중을 대리하여 명의신탁을 해지하고, 소외 4 대종중에 대한 토지거래허가신청 절차의 협력의무의 이행청구권을 보전하기 위하여 소외 4 대종중을 대위하여 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기 절차의 이행을 구할 수 있다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 손론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

그러므로 피고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

타인이 확정판결에 의하여 이미 소유권이전등기를 마친 경우, 다른 이전등기청구권자가 종전 소유자를 대위하여 그 등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(소극)

모두우리 — Thu, 16 Jul 2026 08:30:13 +0900

대법원 1996. 6. 25. 선고 96다8666 판결
[ 소유권이전등기말소 ] [공1996.8.15.(16),2305]
【판시사항】

타인이 확정판결에 의하여 이미 소유권이전등기를 마친 경우, 다른 이전등기청구권자가 종전 소유자를 대위하여 그 등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

부동산의 소유자에 대하여 소유권이전등기를 청구할 지위에 있기는 하지만 아직 그 소유권이전등기를 경료하지 않은 상태에서, 제3자가 부동산의 소유자를 상대로 그 부동산에 관한 소유권이전등기절차 이행의 확정판결을 받아 소유권이전등기를 경료한 경우에는, 종전의 소유권이전등기청구권을 가지는 자는 그 확정판결이 당연무효이거나 재심의 소에 의하여 취소되지 않는 한, 부동산의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 부동산의 소유자를 대위하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 원인무효임을 내세워 그 등기의 말소를 구하는 것은 확정판결의 기판력에 저촉되고, 나아가 그 제3자 명의의 소유권이전등기 이후에 그 등기를 바탕으로 하여 경료된 또 다른 소유권이전등기의 말소를 구하는 것도 역시 위 확정판결의 기판력에 저촉된다.

【참조조문】

민법 제404조, 민사소송법 제202조, 제204조

【참조판례】

대법원 1975. 8. 19. 선고 74다2229 판결(공1975, 8627)
대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1958 판결(공1987, 722)
대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카777 판결(공1988, 579)
대법원 1992. 5. 22. 선고 92다3892 판결(공1992, 1978)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 동호합동법률사무소 담당변호사 신창동)

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 윤전)

【원심판결】 서울지법 1996. 1. 25. 선고 95나37529 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

부동산의 소유자에 대하여 소유권이전등기를 청구할 지위에 있기는 하지만 아직 그 소유권이전등기를 경료하지 아니한 상태에서, 제3자가 부동산의 소유자를 상대로 그 부동산에 관한 소유권이전등기절차 이행의 확정판결을 받아 소유권이전등기를 경료한 경우에는, 종전의 소유권이전등기청구권을 가지는 자는 그 확정판결이 당연무효이거나 재심의 소에 의하여 취소되지 않는 한, 부동산의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 부동산의 소유자를 대위하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 원인무효임을 내세워, 그 등기의 말소를 구하는 것은 위 확정판결의 기판력에 저촉된다고 할 것이고(당원 1975. 8. 19.선고 74다2229 판결, 1980. 12. 9. 선고 80다1836, 1837 판결, 1988. 2. 23. 선고 87다카777 판결 등 참조), 나아가 위 제3자 명의의 소유권이전등기 이후에 그 등기를 바탕으로 하여 경료된 또 다른 소유권이전등기의 말소를 구하는 것도 역시 위 확정판결의 기판력에 저촉된다고 할 것이다(당원 1987. 3. 24. 선고 86다카1958 판결 참조).

원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 소외인이 1991. 7.경 노원구를 상대로 하여 이 사건 토지에 관하여 1989. 8. 2. 양도약정을 원인으로 하는 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 1992. 1. 17. 승소판결을 선고받고, 그 후 그 판결에 대한 노원구의 항소가 기각됨으로써 위 판결이 확정되자 이에 기하여 같은 해 10. 23. 이 사건 토지에 관하여 위 소외인 명의로 소유권이전등기가 경료되었고, 이어 같은 날 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되었다면, 원고가 노원구에 대하여 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 가진다고 하더라도, 노원구를 대위하여 위 소외인 명의의 소유권이전등기가 원인무효임을 주장하여 그 등기를 바탕으로 하여 경료된 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 것은 위 소외인과 노원구 사이의 위 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없는 것이라고 할 것이다.

한편 나머지 소론 주장은 원고로서는 노원구를 대위할 필요 없이 이해관계인의 지위에서 바로 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구할 수도 있다는 것이나, 이는 독자적인 견해에 불과하여 채용할 수 없다.

원심의 설시는 다소 미흡하나, 결과적으로 원고의 청구를 기각한 원심의 결론은 정당하므로, 거기에 채증법칙 위배, 법리오해 등의 위법이 있다는 논지는 받아들일 수 없다. 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

대법원 1975. 8. 19. 선고 74다2229 판결
[ 소유권이전등기말소 ] [공1975.10.15.(522),8627]
【판시사항】

부동산을 매수한 자가 소유권이전등기를 하기전에 제3자가 매도인을 상대로 같은 부동산에 대한 매매에 인한 소유권이전등기절차이행의 승소확정판결을 받고 소유권이전등기를 경료한 경우의 법률관계

【판결요지】

부동산을 매수한 자가 소유권이전등기를 하지 아니하고 있던 중 제3자가 같은 부동산을 자기가 매수한 것임을 이유로 하여 매도인을 상대로 제소하여 소유권이전등기절차이행의 확정판결을 받아 소유권이전등기를 경료한 경우에는 위의 확정판결이 당연무효라거나 또는 그것이 재심의 소에 의하여 취소되기 전에는 매수인은 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 위 확정판결의 기판력에 저촉되는 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소청구를 할 수 없고 매도인의 매수인에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이다.

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 1 외 2명 피고들 소송대리인 변호사 최상택

【피 고】 피고 1, 동 배효덕 소송대리인 변호사 김이조

【원 판 결】 대구고등법원 1974.11.19 선고 73나916 판결

【주 문】

원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】

피고들 소송대리인 최상택 및 피고 1, 동 피고 2 소송대리인 김이조의 각 상고이유에 대한 판단,

원판결은 그 이유에서 본건 대지를 원고가 그 공유자들인 피고 1, 동 피고 2로부터 매수하였으나 그 소유권이전등기를 하지 아니하고 있던중 피고 3이 피고 1, 피고 2를 상대로 동인들로부터 본건대지를 매수한 사실이 없음에도 불구하고 위 양 피고로부터 매수하였다는 허위사실을 주장하고 그 매매에 인한 소유권이전등기절차이행청구의 소를 대구지방법원에 제소하여 법원을 기망하여 의제자백에 의한 승소 확정판결을 받아 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 것으로 인정하고 나아가 비록 피고 3 앞으로 경료된 소유권이전등기가 확정판결에 기하여 이루어졌다 하더라도 원고에 관한 한 무효이라 할 것이므로 그를 말소 하여야 하고, 피고 1, 동 피고 2는 원고에게 소유권이전등기를 하여 줄 의무 있다는 취지의 판단을 하고 있다.

그러나 사실관계가 원심 인정과 같다 가정하더라도 이미 피고 3은 본건 대지를 자기가 매수한 것임을 이유로 하여 피고 1, 동 피고 2를 상대로 제소하여 소유권 이전등기절차이행의 확정판결을 받아 그것으로서 그 명의로 소유권 이전등기를 경료한 것이고 또 본건에서 원고는 위 대지의 매도인인 피고 1, 동 피고 2에 대한 소유권이전등기 청구권을 보전하기 위하여 위 양 피고를 대위하여 피고 3 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구하고 있음이 기록상 명백한 바, 앞에서 본 바와 같이 피고 3 명의의 본건 토지에 대한 소유권이전등기가 위 피고 3과 피고 1, 동 피고 2와의 간의 기판력 있는 확정판결에 의하여 경유된 이상 원고는 피대위자인 피고 1, 동 피고 2의 입장에 서서 피고 3에게 대하여 그 소유권이전등기가 원인무효인 사실을 주장할수 없다 할 것이고 따라서 피고 3과 피고 1, 동 피고 2와의 간의 위의 확정판결이 당연 무효라거나 또는 그것이 재심의 소에 의하여 취소되기 전에는 원고는 그 기판력에 저촉되는 본건 말소청구를 할 수 없다 할 것이고(대법원 1967.8.29. 선고 67다1312 판결참조) 피고 1, 동 피고 2는 그 등기를 하여 주는 것이 이행불능인 데도 불구하고 원심은 앞에서 본 바와 같이 그 확정판결에 기한 피고 3 명의의 소유권이전등기는 원고에 관한한 무효라고 하여 원고의 피고들에 대한 본건청구를 인용하였음은 확정판결에 의한 기판력의 효력 및 채권자대위권의 법리와 이행불능의 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점에 대한 논지는 이유 있어 다른 논지에 대하여 판단할 필요없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.

그러므로 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호

대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1958 판결
[ 소유권이전등기말소등 ] [집35(1)민,220;공1987.5.15.(800),722]
【판시사항】

가. 허위의 주소기재로 인한 판결정본의 공시송달의 효력

나. 확정판결에 기하여 소유권이전등기 절차가 경료된 경우, 원인무효를 이유로 한 그 말소등기절차의 이행청구가 확정판결의 기판력에 저촉되는지 여부(적극)

다. 소유권이전등기절차의 이행을 명한 확정판결의 기판력이 소유권의 귀속에까지 미치는지 여부(소극)

【판결요지】

가. 공시송달의 방법에 의하여 상대방에 대한 판결정본이 송달된 경우에는 비록 당사자가 상대방의 주소를 허위로 기재하여 제소하였다 하더라도 그 송달은 유효하고 따라서 그 판결에 대하여 상고제기기간안에 상소를 하지 아니하면 판결은 형식적으로 확정된다.

나. 판결이 형식적으로 확정되면 그 내용에 따른 기판력이 생기므로 소유권이전등기 절차를 명하는 확정판결에 의하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우에 다시 원인무효임을 내세워 그 말소등기절차의 이행을 청구함은 확정된 이전등기청구권을 부인하는 것이어서 기판력에 저촉된다.

다. 판결의 기판력은 주문에 포함된 소송물인 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론에 대하여서만 생기는 것이므로 소유권이전등기절차의 이행을 명한 확정판결의 기판력은 소송물인 그 이전등기청구권의 존부에만 미치고 소송물이 되어 있지 아니한 소유권의 귀속자체에까지 미치는 것은 아니다.

【참조조문】

가. 민사소송법 제179조 나.다. 민사소송법 제202조

【참조판례】

가. 대법원 1978. 5. 9. 선고 75다634 판결
나. 대법원 1981. 9. 8. 선고 80다2442, 2443 판결
다. 대법원 1965. 3. 2. 선고 64다1499 판결
1972. 10. 10. 선고 72다1430 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 한봉민 소송대리인 변호사 윤운영

【피고, 피상고인】 이용복 외 25인 피고 3, 6, 8, 10, 11, 19, 20 등의 소송대리인 변호사 정보성 외 1인

【원심판결】 서울고등법원 1986. 7. 21. 선고 85나612 판결

【주 문】

원심판결중 소유권확인청구부분에 대한 원고의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

원고의 나머지 상고를 기각한다.

상고기각부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고 소송대리인의 상고이유를 본다.

1. 공시송달의 방법에 의하여 상대방에 대한 판결정본이 송달된 경우에는 비록 당사자가 상대방의 주소를 허위로 기재하여 제소하였다하더라도 그 송달은 유효하고, 따라서 그 판결에 대하여 상고제기기간안에 상소를 하지 아니하면 판결은 형식적으로 확정되며(당원 1978.5.9. 선고 75다634 전원합의체 판결 참조), 이는 부재선고등에 관한 특별조치법이 있다하여 달리 새겨지지 아니한다.

또한 판결이 형식적으로 확정되면 그 내용에 따른 기판력이 생기므로 소유권이전등기절차를 명하는 확정판결에 의하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우에 다시 원인무효임을 내세워 그 말소등기절차의 이행을 청구함은 확정된 이전등기청구권을 부인하는 것이어서 기판력에 저촉된다고 할 것이다(당원 1981.9.8. 선고 80다2442,2443 판결 등 참조)

이 사건에서 원심이 적법히 확정한 바에 의하면, 소외 1은 원고로부터 서울 성동구 가락동 456의2 외 2필지를 매수한 일이 없음에도 불구하고, 1970.11. 초순경 당시 이북에 거주하여 생사불명인 채로 있던 원고가 마치 서울 성동구 가락동 410에 거주하다가 행방불명된 것처럼 허위로 주소를 기재하여 원고를 상대로 서울민사지방법원에 위 토지에 대한 소유권이전등기청구소송을 제기하고 위 법원으로부터 공시송달명령을 받아낸 다음, 소외 2로 하여금 소외 1이 1948.4.10 위 토지를 원고로부터 매수한 것이라는 취지의 허위증언을 하게하여 1971.2.4 승소의 판결을 받고 공시송달에 의하여 확정되자 그 당시 복구되어 있던 토지대장을 이용하여 원고명의로 소유권보존등기를 경료함과 동시에 자신명의로 소유권이전등기를 경료하였고 이에 터잡아 피고들 또는 피고들의 피상속인들 명의로 소유권이전등기 또는 공유지분이전등기를 마쳤다는 것이니, 원심이 위 판결은 비록 소외 1이 원고의 주소를 허위로 기재하여 얻어낸 것이라고 하더라도 적법한 공시송달의 방법에 의하여 확정되어 기판력을 갖고 있다고 할 것이고, 따라서 위 확정판결이 재심에 의하여 취소되지 않는 한 원고는 위 판결에 기한 소외 1 명의의 등기의 말소를 구할 수 없는 상태에 있다고 할 것인데 이러한 상태에서 원고는 소외 1 명의의 소유권이전등기가 원인무효임을 이유로 하여 그 등기를 바탕으로 하여 이루어진 청구취지 기재 각 등기명의인에 대하여 그 등기의 말소를 구할 수는 없다고 한 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 공시송달의 방법에 의하지 아니하고 허위주소에 송달한 경우에 관한 판례를 들고 독자적인 견해에서 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.

2. 그런데 원심판결에 의하면, 원심은 기판력을 이유로 소유권이전등기등의 말소등기절차이행청구를 배척함과 같은 이유에서 원고의 피고들에 대한 소유권확인청구도 기각하고 있다.

그러나 판결의 기판력은 주문에 포함된 소송물인 법률관계의 존부에 관한 판단은 결론에 대하여서만 생기는 것이므로 소유권이전등기절차의 이행을 명한 확정판결의 기판력은 소송물인 그 이전등기청구권의 존부에만 미치고 소송물이 되어 있지 아니한 소유권의 귀속자체에까지 미치는 것은 아니다(당원 1972.10.10. 선고 72다1430 판결; 1965.3.2. 선고 64다1499 판결 등 참조) 결국 원심이 다른 견해에서 원고가 소외 1 명의의 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없는 이상 소유권의 확인도 구할 수 없다고 하여 이를 바탕으로 이루어진 이 사건 피고등 등기명의인에 대하여 그 등기의 말소 이외에 소유권확인도 구할 수 없다고 한 판단은 판결의 기판력에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기 사유에 해당한다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유 있다

3. 그러므로 원심판결중 소유권확인청구부분에 대한 원고 패소부분을 파기하고, 이를 다시 심리케 하기 위하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 나머지 소유권이전등기등의 말소청구부분에 대한 상고를 기각하고, 그 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 김달식

대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카777 판결
[ 건물철거등 ] [집36(1)민,53;공1988.4.15.(822),579]
【판시사항】

부동산의 이중매수인이 매도인을 상대로 하여 얻은 소유권이전등기절차이행의 확정판결의 기판력이 당초의 매수인에게도 미치는지 여부

【판결요지】

부동산을 매수한 자가 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 제3자가 매도인을 상대로 제소하여 그 부동산에 대한 소유권이전등기절차이행의 확정판결을 받아 소유권이전등기를 경료한 경우 위 확정판결이 당연무효이거나 재심의 소에 의하여 그 판결이 취소되기 전에는 매수인은 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 제3자 명의의 소유권이전등기에 대한 말소를 구할 수 없으나 이는 매수인이 위 확정판결의 기판력이 미치는 매도인의 권리를 행사하는 경우에 그 기판력에 저촉되는 주장을 할 수 없다는 취지에 불과하고 매수인이 위 확정판결의 기판력에 미치는 매도인을 대위하지 아니한 경우에까지 확정판결에 저촉되는 주장을 할 수 없다는 취지는 아니다.

【참조조문】

민법 제404조, 민사소송법 제204조

【참조판례】

대법원 1975. 8. 19. 선고 74다2229 판결
1982. 12. 9. 선고 80다1836, 1837 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 서울고등법원 1987. 2. 9. 선고 86나2199 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고의 상고이유에 대하여,

1. 원심이 이 사건 토지는 원래 망 소외 1의 소유였는데 소외 2가 매수하여 소외 3에게 전매하고 동인이 피고에게 증여하였으나 각 소유권이전등기를 경료하지 아니하고 있던 중 소외 1이 사망하자 원고는 망 소외 1의 상속인들이 매수인에게 소유권이전등기를 해 줄 임무가 있음을 알면서도 상속인 중의 한사람인 소외 4와 공모하여 원고명의로 소유권이전등기를 한 다음 토지를 처분, 이익을 분배하자고 제의하여 허위의 매매계약서를 작성하고 망 소외 1의 상속인들을 상대로 소유권이전등기절차이행 청구의 소를 제기하여 승소판결을 받고 그 판결이 확정되자 이에 의하여 원고명의로 소유권이전등기를 한 사실과 위 이전등기는 원고와 소외 4의 배임행위로 인한 것이었다는 이유로 원고와 소외 4가 배임죄로 기소되어 유죄판결을 선고받아 그 판결이 확정된 사실을 인정하고 원고명의의 소유권이전등기는 원고가 배임행위에 적극 가담하여 이루어진 것으로서 무효라고 판단하였는 바, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙위배의 허물이 있다 할 수 없다.

2. 부동산을 매수한 자가 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 제3자가 매도인을 상대로 제소하여 그 부동산에 대한 소유권이전등기절차이행의 확정판결을 받아 소유권이전등기를 경료한 경우 위 확정판결이 당연무효이거나 재심의 소에 의하여 그 판결이 취소되기 전에는 매수인은 매도인에 대한 소유권이전등기 청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 제3자 명의의 소유권이전등기에 대한 말소를 구할 수 없음은 소론과 같다(당원 1975.8.19 선고 74다2229 판결; 1980. 12. 9. 선고 80다1836, 1837 판결 각 참조). 그러나 이는 매수인이 위 확정판결의 기판력이 미치는 매도인의 권리를 행사하는 경우에 그 기판력에 저촉되는 주장을 할 수 없다는 취지에 불과하고 매수인이 위 확정판결의 기판력이 미치는 매도인을 대위하지 아니한 경우에까지 확정판결의 내용에 저촉되는 주장을 할 수 없다는 취지는 아니다.

따라서 피고가 위 확정된 소유권이전등기절차이행판결의 기판력이 미치는당사자인 망 소외 1의 상속인들의 권리를 대위 행사하는 것이 아닌 제3자의 지위에서는 확정판결의 내용과 저촉되는 주장을 하더라도 기판력에 저촉되지 아니하는 것이다. 그리하여 원심이 확정판결의 기판력이 미치지 아니하는 피고의 항변을 받아들여 확정판결에 기하여 이루어진 원고명의의 소유권이전등기가 무효라고 판단한 것은 정당하고 소론과 같은 기판력에 대한 법리를 오해한 위법이 없다.

이로 인하여 원고가 소유권이전등기 명의를 가지고 있음에도 불구하고 소유권의 행사를 제한받는 결과가 되는 것은 소론과 같으나 이는 확정판결의 기판력이 미치는 범위를 제한하는 민사소송법 제202조, 제204조의 규정에 의하여 파생되는 것으로써 소유권의 법리에 배치되는 위법한 결론이라 할 수 없다.

논지는 이유없다.

이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김형기 박우동

채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자의 부동산에 대해 처분금지가처분 결정을 받은 경우, 채무자가 채권자대위사실을 안 후 그 부동산 매매계약의 합의해제로써 채권자에게 대항할 수 있는지 여부(소극)

모두우리 — Thu, 16 Jul 2026 07:59:43 +0900

대법원 1996. 4. 12. 선고 95다54167 판결
[ 소유권이전등기 ] [공1996.6.1.(11),1516]
【판시사항】

[1] 적당한 반증이 있는 경우, 처분문서의 증명력

[2] 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자의 부동산에 대해 처분금지가처분 결정을 받은 경우, 그 후 채무자가 그 부동산 매매계약의 합의해제로써 채권자에게 대항할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 법원은 처분문서의 성립이 인정되면 반증이 없는 한 그 기재 내용에 의하여 그 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하나, 적당한 반증이 있으면 그 기재 내용과 다른 사실을 인정할 수도 있다.

[2] 채권자대위권의 행사에 있어서 채무자가 채권자대위권을 행사한 점을 알게 된 이후에는 채무자가 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항할 수 없으므로, 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자의 부동산에 대한 처분금지가처분을 신청하여 처분금지가처분 결정을 받은 경우, 이는 그 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 것이므로 피보전권리인 소유권이전등기청구권을 행사한 것과 같이 볼 수 있어, 채무자가 그러한 채권자대위권의 행사 사실을 알게 된 이후에 그 부동산에 대한 매매계약을 합의해제함으로써 채권자대위권의 객체인 그 부동산의 소유권이전등기청구권을 소멸시켰다 하더라도 이로써 채권자에게 대항할 수 없다.

【참조조문】

[1] 민사소송법 제187조, 제328조, 민법 제105조 [2] 민법 제404조, 제405조 제1항, 제543조

【참조판례】

[1] 대법원 1983. 3. 22. 선고 80다1576 판결(공1983, 726)
대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카12506 판결(공1989, 1458)
대법원 1996. 4. 12. 선고 95다45125 판결(공1996상, 1510)
[2] 대법원 1989. 3. 14. 선고 88다카112 판결(공1989, 600)
대법원 1993. 4. 27. 선고 92다44350 판결(공1993하, 1551)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 이석환)

【피고, 상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 변호사 박철)

【원심판결】 서울지법 1995. 9. 20. 선고 95나27331 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 제2점에 대하여

법원은 처분문서의 성립이 인정되면 반증이 없는 한 그 기재 내용에 의하여 그 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하나, 적당한 반증이 있으면 그 기재 내용과 다른 사실을 인정할 수도 있다 할 것이다(대법원 1983. 3. 22. 선고 80다1576 판결 참조). 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 처분문서의 기재와 달리 피고가 1994. 2. 7. 소외 회사와 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 합의해제하기로 약정한 사실을 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 판단을 유탈한 위법이 있다고 할 수 없다. 그 밖에 단순한 사실오인의 점은 사실심인 원심의 적법한 사실확정을 비난하는 것으로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.

2. 제1점에 대하여

채권자대위권의 행사에 있어서 채무자가 채권자대위권을 행사한 점을 알게 된 이후에는 채무자가 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항할 수 없다 할 것인바, 원심이 적법히 인정한 바와 같이 소외 회사가, 원고들이 서울지방법원 의정부지원 94카단371호로 소외 회사를 대위하여 피고와 소외 회사와의 사이에 체결된 이 사건 부동산에 관한 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 피고를 상대로 이 사건 부동산의 처분금지가처분 신청을 하여 위 법원이 처분금지가처분 결정을 한 사실을 알면서도, 피고와 사이에 위 매매계약을 해제하기로 약정한 것이라면, 원고들이 소외 회사를 대위하여 처분금지가처분을 신청한 것은 소외 회사가 피고에 대하여 가지고 있는 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 것이므로 피보전권리인 소유권이전등기청구권을 행사한 것과 같이 볼 수 있는 것이므로, 소외 회사가 원고들이 이러한 채권자대위권의 행사 사실을 알게 된 이후에 위 매매계약을 합의해제함으로써 채권자대위권의 객체인 이 사건 부동산의 소유권이전등기청구권을 소멸시켰다 하더라도 이로써 원고들에게 대항할 수 없다 할 것이다. 따라서 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 채권자대위권 행사의 효과에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 판례들은 이 사건과 사안을 달리하여 적절한 선례가 된다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

대법원 1983. 3. 22. 선고 80다1576 판결
[ 소유권이전등기 ] [공1983.5.15.(704),726]
【판시사항】

사실인정이 반드시 처분문서의 내용에 따라야 하는지 여부

【판결요지】

처분문서는 그 성립이 인정되는 이상 반증이 없으면 그 기재내용 대로 그 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하지만, 적절한 반증이 있으면 그 기재내용의 일부를 달리 인정할 수도 있다.

【참조조문】

민사소송법 제328조

【전 문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 박대형

【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 소송대리인 변호사 유수호

【원심판결】 대구고등법원 1980.5.16. 선고 79나658 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 각자 부담으로 한다.

【이 유】

1. 피고 소송대리인의 상고이유를 판단 한다.

처분문서는 그 성립이 인정되는 이상 반증이 없으면 그 기재 내용대로 그 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 함은 소론과 같으나 적절한 반증이 있으면 그 기재내용의 일부를 달리 인정할 수도 있다 할 것인 바, 원심판결이유에 의하면, 원심판결첨부 별지 제1목록기재 토지 6필지는 대구 동구 (주소 1 생략), 임야 1정 1단 5무보 (이하 종전토지라 한다)에서 환지된 토지인 바, 종전토지는 등기부상 소외 1 및 소외 2의 공유로 되어 있다가 1971.2.3. 피고 및 소외 3 명의로 같은달 2 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기가 경료되고, 그 후 피고의 지분이 수회에 걸쳐 양도되어 피고가 현재별지 제1목록기재 토지 6필지에 관하여 전 소유권의 743.06/3,450지분을 가지고 있으며 종전토지는 원래 소외 1과 소외 2 공동소유로 미등기토지로서 임야대장상 2단 3무보(690평)로 등재되어 있었는바, 위 소외 1, 소외 2가 1971.1.19. 피고및 소외 3에게 위 임야대장상 등재된 2단 3무보에 대한 환지예정지로 고시된 450평 8홉 4작을 매매목적물로 하여 대금 2,300,000원에 매도하고 이에 관하여 위 소외 1, 소외 2 명의로 보존등기한 다음, 이어 같은해 2.3.자로 피고 및 위 소외 3 앞으로 그 소유권이전등기를 경료하였는데, 그후 피고 등은 위 토지의 실제 평수가 공부상의 지적과는 달리 1정1단5무보가 되는 사실을 탐지하고서 임야대장상 지적 정정을 받은 다음, 이에 기하여 같은해 2.19. 등기부상위 임야 2단 3무보를 1정 1단 5무보로 지적 정정등기를 함으로써 피고 및 위 소외 3이 실제 매수하지 않은 9단 2무보(2,760평)까지 그들 앞으로 소유권이전등기를 경료한 바, 이에 대하여 위 소외 1, 소외 2가 피고 및 소외 3을 상대로 대구지방법원 72가합494호로써 소유권이전등기 말소등기 청구소송을 제기하여 위 소외 1 등의 승소판결이 확정되었으나, 그 계쟁토지가 그 사건 사실심 변론종결 이전에 이미 피고 및 위 소외 3으로부터 제 3자에게 전전매도되어 위 확정판결의 집행으로 실효를 거둘 수 없게 되자 다시 피고 등과 그 전득자 전원을 상대로 하여 같은 법원 75가합142호로써 소유권이전등기 말소등기 청구소송을 제기하여 그 소송이 1심 법원에 계속중, 위 소외 1, 소외 2와 피고는 1975.4.2 위 소외 1, 소외 2가 종전토지에 관한 피고 및 위 소외 3의 1971.2.3자 소유권이전등기를 유효한 것으로 인정하고, 위 75가합142호 사건 계쟁토지에 관한 위 소외 1, 소외 2의 소유권을 포기한다는 등의 내용이 적힌 확약서를 피고에게 주는 대신 그 댓가로 피고는 별지 제1목록 제5항 기재의 대구 동구 (주소 2 생략) 대 554평5홉을 위 소외 1, 소외 2에게 증여하기로 약정하였으며 피고는 위 1975.4.2 증여계약시에 위 소외 1 등으로부터 받은 확약서를 위 75가합142호사건에서 제출하여 그 확약서에 기재된 내용이 받아들여 피고의 승소판결이 선고되고, 위 소외 1, 소외 2는 1975.6.19 피고로부터 증여받은 위 별지 제1목록 제5항 기재의 토지를 원고에게 매도한 사실을 인정하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보아도 원심의 위와같은 사실인정은 정당하고, 거기에 처분문서의 법리를오해하였거나 사실오인의 위법이 있다고는 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.

2. 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

원심판결인정사실은 위에서 설시한 바와 같으며, 원심은 원고는 피고가 증여한 토지는 별지 제 1 목록 5항 기재 토지 554평 5홉이지만, 이에 대하여 등기부상으로는 별지 제 1 목록기재 토지 6필지 전부에 관하여 전 소유권의 743.06/3,450지분으로 표상되어 있으므로 6필지 전부에 대하여 지분이전등기를 구하는 형식으로 청구한다고 주장하나 원고가 청구하는 목적물이 별지 제 1 목록 제5항 기재 토지임이 주장 자체에서 분명하고 또 위 소외 1 등이 증여받은 토지도 별지 제 1 목록 제5항기재 토지임이 앞에서 인정된 사실에서 본 바와 같은 이상, 이를 제외한 나머지 토지인 별지 제 1 목록 토지인 1, 2, 3, 4, 6항 기재 토지에 대한 이건 청구부분은 원고가 실제로 취득하지 아니하여 취득하기를 원하지도 아니하는 부분 내지 실체상의 권리관계에 부합되지 아니하는 등기를 구하는 것으로써 부당하다 하여 이 부분 원고의 청구를 배척한다는 취지로 판단하였는 바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 소유권이전등기 절차에 관한 법리를 오해하였거나 이유모순의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각 상고인들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카12506 판결
[ 소유권이전등기 ] [공1989.11.1.(859),1458]
【판시사항】

처분문서의 기재내용와 다른 약정이 인정될 경우 그 처분문서의 증명력과 자유심증주의

【판결요지】

처분문서라 하더라도 그 기재내용과 다른 특별한 명시적, 묵시적 약정이 있는 사실이 인정될 경우에는 그 기재내용의 일부를 달리 인정할 수 있고 또 작성자의 법률행위를 해석함에 있어서도 경험법칙과 논리법칙에 어긋나지 않는 범위내에서 자유로운 심증으로 판단할 수 있다

【참조조문】

민사소송법 제187조, 제328조

【참조판례】

대법원 1983. 3. 22. 선고 80다1576 판결
1987. 5. 26. 선고 85다카1046 판결
1988. 9. 27. 선고 87다카422, 423 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 산업인아파트자치관리위원회 소송대린인 변호사 김제태

【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 김규복

【원심판결】 서울고등법원 1988. 3. 29. 선고 87나3484 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여

1. 원심판결이유에 의하면, 원심은 채택증거를 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.

서울 구로공단내의 사업체들에 종사하는 무주택종업원들에게 주택을 공급하여 주기 위하여 1975.5.20.경 구성된 소외 공업단지 종업원주택건립추진위원회(이하 소외 위원회라고 약칭함)가 피고 2를 회장으로 선출하여 주택건립사업을 수행하게 하였던바, 위 피고는 그 부지를 물색하던중 그해 5.24. 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4 등으로부터 그들이 택지로 조성하여 분양하려고 작업중이던 소외 1 소유의 서울 구로구 (주소 1 생략) 전 5,577평 중 공도를 제외한 5,251평, (주소 2 생략) 대 268평, (주소 3 생략) 임야 중 약 201평 합계 5,720평을 매매대금은 금 114,820,000원(금 114,800,000원의 오기)으로 하고, 매도인측에서 같은 해 6.3까지 위 토지의 지목을 대지로 변경하고 분할을 완료하여 주기로 약정하여 매수한 사실(이를 제1차 매매계약이라고 함, 원심판결에 명시되어 있지 않으나 원심이 채용한 을제1호증의 기재에 의하면 위 매매계약상 매수인이 위 토지를 국민주택자금을 사용하는 아파트건립 이외의 다른 용도로 사용하지 못하도록 약정되어 있음을 알 수 있다), 그런데 위 매도인들이 약정기일까지 토지의 지목변경을 하지 못하였으므로 소외 1은 피고 1을 새로이 자신들의 동업관계에 가담시켜 지목변경업무를 전담시키는 한편 그 업무를 효율적으로 촉진할 수 있도록 하기 위하여 매매목적토지 가운데 (주소 1 생략) 전 5,577평에서 1975.4.30. 분할된 (주소 4 생략) 전 2,478평의 등기명의를 위 피고에게 신탁하기로 하였고, 이에 따라 같은 해 7.8. 위 토지에 관하여 위 피고 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실, 이에 피고 2는 같은 해 6.25. 피고 1과의 사이에 위 (주소 4 생략) 전 2,478평에 관하여 다시 매매계약을 체결하고, 같은 해 7.7. 피고 1로부터 위토지를 공단아파트 건립과 관련한 융자를 신청함에 있어 담보로 제공하는데 대한 승낙까지 받은 사실, 한편 소외 위원회는 1975.5.30.경 소외 제세건설주식회사(구 상호, 주식회사 대한전척공사)와의 사이에 이 사건 공단주택건립공사에 관한 공사도급계약을 체결함과 아울러 국민주택자금을 융자받기 위한 수탁계약을 체결하고 위 회사가 관계기관에 대한 대외적인 사업의 주체가 되기로 약정하였으며 위 회사는 건설부장관으로부터 같은 해 8.25. 아파트건립의 사업계획승인을 받은 사실, 그 동안 위 토지에 대한 지목변경 및 분할이 이루어져 (주소 1 생략) 전 5,577평에서 (주소 4 생략) 전 2,478평이 분할된 이후에 다시 수필의 토지로 분할되었고, 위 (주소 5 생략) 전 2,478평에서도 이 사건 계쟁토지 및 같은 번지의 129, 130, 131, 134, 161 등이 분할되었는 데도 피고 2는 소외 1 등에게 제1차 매매계약에 따른 토지매매대금을 지급하지 아니하고 있던중 위 매매당사자들은 1976.1.20. 앞서 체결된 매매계약을 실효시키기로 합의하고, 그 대신 제1차 매매계약상의 목적토지에서 분할된 이 사건 계쟁토지등 14필지 합계 5,260평에 관하여 소외 1, 소외 2, 소외 4, 소외 3, 피고 1 등 5인을 매도인, 제세건설주식회사와 피고 2를 매수인으 로하고, 매매대금은 금 101,242,940원으로 하며, 그 토지대금은 국민주택자금에서 지원되는 주택은행 융자금 중에서 지급하기로 하되 그 담보를 위하여 위 회사가 발행한 은행도 약속어음을 매도인측에 교부하고, 위 토지 가운데 도로, 공원등 아파트에 필요한 공공용지는 매도인측의 명의로 서울특별시에 기부채납하고 그 이외의 토지에 관하여는 소유명의자로부터 국민주택사업계획승인을 받은 사업주체인 위 회사앞으로 곧 바로 소유권이전등기를 경료하기로 하는 내용의 매매계약을 다시 체결한 사실(이하 제2차 매매계약이라 함), 그 후 토지매매대금은 위 회사가 그 담보를 위하여 매도인측에 발행교부한 약속어음을 위 토지의 실질소유자로서 매도인측을 대표한 소외 1이 지급기일에 제시하여 그 어음금을 모두 수령함으로써 지급이 완료된 사실(원심판결에 명시되어 있지 않으나 토지매매대금은 대외적인 사업주체인 제세건설주식회사에 대하여 국민주택자금으로 지원되는 주택은행융자금 중에서 지급된 점에 비추어 최종적으로는 이 사건 아파트의 수분양자들이 부담하였음을 알 수 있고, 원심이 채용한 갑 제38호증(분양공고)에도 이 점이 나타나 있다.), 위 회사는 1976.6.경 14필지의 토지 가운데 (주소 1 생략) 대 782평, (주소 6 생략) 대 1,235평, (주소 4 생략) 대 1,171평 등 3필지상에 사업계획에 따른 아파트 중 9개동 330세대를 건립하였는데 위 3필지 이외에 (주소 7 생략) 잡종지 165평을 비롯한 토지들은 아파트단지의 녹지공간, 도로, 공원, 슈퍼마켓의 건립부지 등으로 제공되었고 이 사건 계쟁토지에는 위 아파트 330세대의 공동급수시설인 저수조(물탱크)가 설치되어 있는 사실, 소외 위원회는 아파트의 분양실적이 부진하여 제세건설주식회사에 공사대금을 제때에 지급할 수 없게 되자, 1976.10.6. 그때까지의 미분양아파트와 기분양아파트의 미수금 채권전부를 위 회사에게 공사대금의 대가로 양도한 사실, 한편 위 회사는 소외 1 등과의 제2차 매매계약상의 약정에 따라 우선 위 아파트가 건립된 부지인 (주소 1 생략) 대 782평, (주소 6 생략) 대 1,235평 및 (주소 4 생략) 대 1,171평의 토지에 관하여 1976.1.23. 그 소유명의자로부터 위 회사의 명의로 소유권이전등기를 경료하였다가 그 해 12.23.경 공업단지 아파트의 수분양자들에게 각 지분소유권이전등기를 하여 주었고, 이 사건 계쟁토지에 대하여서는 1982년까지의 재산세를 납부하여 오다가 1982.12.14. 이 사건 아파트의 입주자들로 구성된 원고의 요구에 따라 원고에게 그 소유권을 양도한 사실, 피고 2는 1975.6.25.자로 명의수탁자인 피고 1과의 사이에 체결된 앞서본 분할전의 (주소 4 생략) 전 2,478평에 관한 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권보전을 위한다는 명목으로 위 계쟁토지에 관하여 제2차 매매계약체결전인 같은 해 7.8. 자 매매계약을 원인으로 하여 1985.10.18.자로 가등기를 경료한 사실 등이다.

그리하여 원심은 위 제2차 매매계약의 체결경위와 그 매매대금의 지급방법, 매매목적토지의 이용상태 등에 비추어 제세건설주식회사가 위 매매목적토지의 실질적인 매수자로서 그 토지는 모두 이 사건 아파트의 건설을 위한 용도로 매매되었다고 할 것이니, 이 사건 계쟁토지의 등기명의자인 피고 1은 위 회사에게 직접 소유권이전등기를 하기로 한 약정에 따라 계쟁토지에 관하여 1976.1.20. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고, 제2차 매매계약을 체결하면서 그 계약당사자들이 그 이전에 체결된 피고들사이의 매매계약을 모두 실효시키기로 합의한 이상 피고 2 명의로 경료된 가등기는 정당한 원인이 없는 무효의 등기로서 말소되어야 한다는 취지로 판단하였다.

2. 원심이 이와 같은 사실을 인정함에 있어서 소론과 같은 채증법칙위배가 있다고 보여지지 않는다. 다만 원심이 확정한 사실관계에 의하면 이 사건 아파트건설의 실직적인 사업주체는 소외 위원회이고, 제세건설주식회사는 위 위원회로부터 아파트건설공사를 수급한 명의상의 사업주체일 뿐이라고 할 것이므로 위 회사가 제2차 매매계약 목적토지의 실질적 매수인이라는 원심의 판시는 적절하다고 할 수 없다. 그러나 소외 위원회는 이익추구의 목적이 아니고 공업단지내의 무주택종업원들을 위한 아파트의 건설 및 분양만을 목적으로 결성되었고, 그 목적사업의 수행을 위한 아파트건설 용지로서 위 토지를 매수한 사실, 위 토지의 매매대금과 아파트건설공사대금은 형식상으로는 제세건설주식회사에 대하여 국민주택자금에서 지원되는 주택은행 융자금 등의 금융자금과 아파트분양대금으로 모두 충당되어 최종적으로는 아파트수분양자들이 모두 부담하도록 계획되었고, 그와 같이 실행된 사실, 위 회사가 소외 위원회의 대표자인 피고 2와의 약정에 따라 이 사건 아파트건설사업의 대외적인 사업주체가 되어 그 건설사업을 전담하였고, 아파트건설 후의 분양도 회사명의로 이루어진 사실, 토지의 매도인들도 제2차 매매계약체결당시 위와 같은 사정을 알고 있었고, 그러한 사정을 전제로 하여 소외 위원회의 대표자인 피고 2와 위 회사와의 사이에 제2차 매매계약을 체결하였던 사실, 위 토지가운데 일부는 매도인측에서 위 회사명의를 거쳐 이 사건 아파트수분양자 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 이 사건 계쟁토지를 비롯한 수필지의 토지에 대한 재산세를 1982년까지 위 회사가 납부하여 온 사실, 위 토지는 이 사건 아파트와 그 부대시설의 건설을 위한 용도에 제공되었고, 특히 이 사건 계쟁토지에는 아파트입주자 전원을 위한 급수시설인 저수조가 설치된 사실등 원심이 확정한 사실과 그에 의하여 추지할 수 있는 사정 등을 종합하여 보면, 이 사건 아파트건설의 대외적인 사업주체로 되어 있는 제세건설주식회사와 소외 위원회의 대표자인 피고 2 사이에 위 회사가 아파트의 수분양자들에게 직접 위 토지에 관한 소유권이전등기절차를 이행하기로 합의가 있었음을 추인할 수 있고, 위에 나온 제2차 매매계약의 약정내용에는 위 회사와 피고 2 사이에 위와 같은 합의가 있었음을 전제로 하여 매도인들이 대외적인 사업주체로서 아파트건설사업을 전담한 위 회사에게 직접 매매목적토지에 관한 소유권이전등기를 경료하여 주기로 하는 취지의 묵시적 합의가 포함되어 있었다고 볼 수 있으며 원심판결도 이와 같은 취지에서 위 회사가 위 토지의 실질적 매수인이라고 표현한 것으로 여겨진다. 따라서 원심판결의 이유설시에 다소 부적절한 흠은 있으나 그 사실인정과정에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위반의 잘못이 있다고 할 수 없다.

3. 진정성립이 인정되는 처분문서에 대하여 그 기재내용을 부정할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 법원은 거기에 기재된 법률행위의 존재와 내용을 인정하여야 한다는 것과 이 사건에 있어서 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(제2차 매매계약서)에는 매수인이 피고 2와 제세건설주식회사로 기재되어 있고, 매매목적물에 대한 소유권이전등기를 위 회사의 단독명의로 한다는 기재가 없음은 소론과 같다. 그러나 처분문서라 하더라도 그 기재내용과 다른 특별한 명시적, 묵시적 약정이 있는 사실이 인정될 경우에는 그 기재내용의 일부를 달리 인정할 수 있는 것이고(당원 1983.3.22. 선고 80다1576 판결; 1987.5.26. 선고 85다카1046 판결 참조) 또 작성자의 법률행위를 해석함에 있어서도 경험법칙과 논리법칙에 어긋나지 않는 범위내에서 자유로운 심증으로 판단할 수 있는 것이다(당원 1988.9.27. 선고 87다카422, 423 판결 참조). 이 사건의 경우 위 갑 제4호증에는 14필지의 매매목적토지에 대한 소유권이전등기를 누구명의로 할 것인지에 관한 기재가 전혀 없고, 이는 이미 살펴 본 바와 같이 제2차 매매계약의 약정내용에 매도인들이 제세건설주식회사에게 매매목적 토지에 관한 소유권이전등기를 경료하여 주기로 하는 취지의 묵시적 합의가 포함되어 있었고, 또한 위 회사와 소외 위원회의 대표자인 피고 2와의 사이에 위 회사가 이 사건 아파트의 수분양자들에게 위 토지에 관한 소유권이전등기절차를 이행하기로 하는 합의가 있었기 때문이라고 할 것이므로 같은 취지의 원심판시는 정당하고 처분문서에 관한 법리오해의 위법이 있다고할 수 없다.

논지는 이유 없다.

이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

대법원 1996. 4. 12. 선고 95다45125 판결
[ 소유권이전등기 ] [공1996.6.1.(11),1510]
【판시사항】

[1] 처분문서의 기재 내용과 다른 약정이 인정될 경우, 그 처분문서의 증명력과 자유심증주의의 적용

[2]종합증거에 의해 사실인정을 하는 경우, 배척하는 증거 부분의 명시 요부(소극)

【판결요지】

[1] 처분문서라 하더라도 그 기재 내용과 다른 특별한 명시적, 묵시적 약정이 있는 사실이 인정될 경우에는 그 기재 내용의 일부를 달리 인정할 수 있고, 또 작성자의 법률행위 해석에 있어서도 경험칙과 논리법칙에 어긋나지 않는 범위 내에서 자유로운 심증으로 판단할 수 있다.

[2] 사실심법원이 증거들을 종합하여 사실인정을 하는 경우에는 각 증거 중 서로 모순되는 부분과 불필요한 부분은 제거하고 그 중 필요하고 공통된 부분만을 모아서 이를 판단자료에 공용하는 것이므로, 처분문서 등 특별한 증거가 아닌 한 어느 증거 내용 중 법원이 인정한 사실과 저촉되는 부분에 대하여는 특히 이를 채택하지 않는다는 명시가 없어도 그 증거가치를 부정한 것이라 봄이 상당하고, 따라서 사실심법원이 증거 중 그 인정사실과 저촉되는 부분을 배척하는 취지를 명시하지 않았거나 그 배척 이유를 설시하지 않았다 하여 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.

【참조조문】

[1] 민사소송법 제187조, 민법 제105조 [2] 민사소송법 제187조, 제393조

【참조판례】

[1] 대법원 1989. 12. 28. 선고 88다카12506 판결(공1989, 1458)
대법원 1991. 7. 12. 선고 91다8418 판결(공1991, 2152)
대법원 1994. 5. 24. 선고 93다32514 판결(공1994하, 3059)
대법원 1996. 4. 12. 선고 95다54167 판결(공1996상, 1516)
[2] 대법원 1993. 11. 12. 선고 93다18129 판결(공1994상, 89)
대법원 1994. 8. 26. 선고 94다4677 판결(공1994하, 2523)
대법원 1996. 2. 9. 선고 95다28267 판결(공1996상, 914)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박옥봉)

【피고, 상고인】 피고 1 외 1인

【원심판결】 부산지법 1995. 9. 6. 선고 95나2200 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

피고들 및 피고 2의 각 상고이유(제출기간 경과 후에 제출된 피고들의 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 판단한다.

1. 제1점에 대하여

처분문서라 하더라도 그 기재 내용과 다른 특별한 명시적, 묵시적 약정이 있는 사실이 인정될 경우에는 그 기재 내용의 일부를 달리 인정할 수 있고 또 작성자의 법률행위 해석에 있어서도 경험칙과 논리법칙에 어긋나지 않는 범위 내에서 자유로운 심증으로 판단할 수 있다 할 것이다(대법원 1989. 12. 28. 선고 88다카12506 판결, 1987. 5. 26. 선고 85다카1046 판결 등 참조).

원심이 그 내세운 증거에 의하여 원고가 1985. 6. 18. 피고들로부터 갑 제2호증(매매계약서)에 기재되어 있는 판시 주택을 매수하면서 위 매매계약서에 기재되어 있지 아니한 위 주택의 진입도로 중 피고들 소유인 이 사건 부동산의 2,093/4,407 지분도 함께 매수하였다고 인정함에 있어 거친 증거의 취사 과정과 판단을 기록에 비추어 검토하여 본즉, 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유로 주장하는 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실을 오인한 위법을 저지른 것으로 볼 수 없다. 상고이유의 주장은 필경 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것이어서 받아들일 수 없다.

2. 제2점에 대하여

그리고 사실심법원이 증거들을 종합하여 사실인정을 하는 경우에는 각 증거 중 서로 모순되는 부분과 불필요한 부분은 제거하고 그 중 필요하고 공통된 부분만을 모아서 이를 판단자료에 공용하는 것이므로, 처분문서 등 특별한 증거가 아닌 한 어느 증거 내용 중 법원이 인정한 사실과 저촉되는 부분에 대하여는 특히 이를 채택하지 않는다는 명시가 없어도 그 증거가치를 부정한 것이라 봄이 상당하고(대법원 1983. 3. 8. 선고 80다3198 판결 참조), 따라서 원심이 상고이유 지적의 증거 중 그 인정사실과 저촉되는 부분을 배척하는 취지를 명시하지 않았거나 나아가 그 배척 이유를 설시하지 않았다 하여 거기에 상고이유 주장과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

대법원 1989. 3. 14. 선고 88다카112 판결
[ 소유권이전등기말소등 ] [공1989.5.1.(847),600]
【판시사항】

가. 채증법칙에 위반하였다 하여 원심을 파기한 사례

나. 명의신탁자가 수탁자의 말소등기청구권을 대위행사하고 있는 소송의 계속중에 수탁자가 그의 말소등기청구권을 포기할 수 있는지 여부

【판결요지】

가. 채증법칙에 위반하였다 하여 원심판결을 파기한 사례

나. 명의수탁자로서는 명의신탁자가 수탁자의 말소등기청구권을 대위행사하고 있는 소송의 계속 중에는 그 말소등기청구권을 포기하여 권리를 처분하는 의미의 추인권을 행사할 수 없다.

【참조조문】

가. 민사소송법 제187조 나. 민법 제405조 제2항

【참조판례】

나. 대법원 1968. 5. 28. 선고 68다460 판결
1975. 12. 23. 선고 73다1086 판결
1977. 3. 22. 선고 77다118 판결
1988. 1. 19. 선고 85다카1792 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 성주도씨 괘진종중 소송대리인 변호사 도태구

【피고, 피상고인】 피고 1 외 10인 피고들 소송대리인 변호사 안장호

【원심판결】 대구지방법원 1987. 12. 9. 선고 87나156 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건토지가 분할되기 전인 대구 서구 ○○동 산 128(행정구역 변경전 경북 달성군 성서면 ○○동 산 128)임야 1,983평방미터 (이하 분할전 토지라고 한다)는 원래 원고 종중의 소유인데 망 소외 1 명의로 사정받아 두었으며 망 소외 1을 거쳐 1959.12.4.피고 11에게 상속된 것인데피고 1이 분할전 토지는 원고 종중의 소유이나 이미 타인에게 매도하였으므로 종중회의에서 매수자에게 소유권이전등기를 해 주기로 결의하였다는 내용의 결의서를 위조하여 보증서를 발급받아 달성군청에 제출하여 달성군청은 1980.3.18. 부동산소유권이전등기에 관한 특별조치법(이하 특별조치법이라고 한다)이 정하는 바에 따라 이를 공고하였고, 원고 종중에서는 위와 같은 사실을 알고 공고기간내인 같은해 5.15.원고 종중원인 소외 3 명의로 이의신청을 하고 위 보증서를 해준 소외 4에게 의뢰하여 달성군청에 제출된 위 보증서를 반환받아 왔는데피고 1이 위 허위의 보증서와 확인서에 의하여 달성군청에서 위 공고를 하기도 전인 같은해 3.6.에 분할 전 토지에 관하여 그의 명의로 특별조치법에 의한 소유권보존등기를 마친 것이며 이에 터잡아 나머지 피고들 명의의 소유권이전등기가 이루어진 것이므로 위 등기는 모두 원인무효라고 확정하고, 나아가 피고 11에 대한 명의신탁은 이 사건 소장 부본이 송달된 1985.1.29. 적법하게 해지된 것이라고 인정한 후 피고 11은피고 1이 분할전 토지에 대하여 소유권보존등기를 마치고 이를 처분한 것에 대하여 추인을 하였으므로 피고들 (피고 11 제외)명의의 이 사건 토지에 관한 등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기이고 그 결과 피고 11의 원고에 대한 위 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기의무는 이행불능이라는 피고들의 주장에 대하여 을 제15호증의 기재에 변론의 전취지를 모아보면 피고 11은 1987.5.6. 공증인가 대구 고려합동법률사무소에서 분할전 토지는 피고 11의 조부인 망 소외 5가 사정을 받은 위 망인 소유의 토지인 것을 자기가 상속받은 것인데피고 1이 1980.3.6. 승낙없이 소유권보존등기를 경료한 후 이를 각 처분할 것을 1983.5. 말경 추인하였다는 내용의 인증서(을 제15호증)를 작성한 사실을 인정할 수 있으므로 피고 11은피고 1이 분할전 토지에 관하여 그 명으로 소유권보존등기를 경료하여 이를 처분한 행위를피고 1에 대하여1983.5.말경 추인하였거나 아니면 늦어도 피고들 소송대리인이 위 인증서를 원심법원에 제출한 1987.6.10.피고 1에 대하여 추인의 효력이 발생하였다고 할 것이고 따라서 위 등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 되었고 그 결과 피고 11의 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다고 판단하였다.

그러나 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다고 하더라도 원고가 등기원인의 무효임을 주장하여 그 말소를 구하고 피고 11에 대하여는 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 이 사건 소송에서 이 사건 당사자의 한사람인 같은 피고가 원심이 인정한 바와 같은 내용의 인증서를 작성해 준 사실만 가지고(그것도 항소심 계속중에) 다른 증거없이 1985.5. 말경의 추인사실을 인정하는 것은 무리라고 보아야 할 것이며, 또 위 인증서는 1983.5. 말경 추인하였다는 내용이지 공정증서작성시에 추인한다는 취지가 아니므로 이를 원심법원에 제출하는 행위가 추인이라고 볼 수도 없을 뿐 아니라 피고 11로서는 원고가 이미 이 사건 소송에서 그의 말소등기청구권을 대위행사하고 있는 터이므로 소송계속중에 그의 말소등기청구권을 포기하여 권리를 처분하는 의미의 추인권을 행사할 수도 없는 것이라고 보아야 할 것이다.

그렇다면 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였고 나아가 채권자대위권행사의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이유있음에 돌아간다.

그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운

대법원 1993. 4. 27. 선고 92다44350 판결
[ 소유권이전등기 ] [공1993.7.1.(947),1551]
【판시사항】

가. 채권자대위소송의 채무자가 대위사실을 통지받지는 않았으나 알고 있는경우 그 처분으로써 채권자에게 대항할 수 있는지 여부(소극)

나. 채무자인 매수인은 채권자대위소송의 소장 부본을 송달받은 이후 매도인인 제3채무자가 매매계약을 해제하려고 공탁한 매매대금을 이의 없이 수령함으로써 발생하는 매매계약해제의 효과로써 채권자에게 대항할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

가. 민법 제405조에 의하면 채권자가 채권자대위권에 기하여 채무자의 권리를 행사하고 그 사실을 채무자에게 통지한 경우에는 채무자가 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다고 규정되어 있는데, 이 경우 채권자가 채무자에게 그 사실을 통지하지 아니하였더라도 채무자가 자기의 채권이 채권자에 의하여 대위행사되고 있는 사실을 알고 있었다면 그 처분을 가지고 채권자에게 대항할 수없다

나. 매도인인 제3채무자가 매매계약을 해제하려고 원상회복의 방법으로 지급받은 매매대금을 공탁한 데 대하여, 매수인인 채무자가 아무런 이의 없이 공탁의 취지에 따라 공탁금을 수령함으로써 계약당사자 사이의 합의에 의하여 매매계약이 해제되는 효과를 발생하게 하는 것은 채권자가 채무자를 대위하여 행사하고 있는 채무자의 제3채무자에 대한 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권을 처분하는 것에 해당하므로 채권자대위소송의 소장 부본이 채무자에게 송달된 이후 채무자가 제3채무자가 공탁한 매매대금을 이의 없이 수령함으로써 매매계약이 해제되는 효과를 발생하도록 승인하였다고 하더라도 이로써 채권자에게는 대항할 수 없다.

【참조조문】

가.나. 민법 제405조 나. 제487조, 제543조

【참조판례】

가. 대법원 1977.3.22. 선고 77다118 판결(공1977,9974)
1988.1.19. 선고 85다카1792 판결(공1988,442)
1989.3.14. 선고 88다카112 판결(공1989,600)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이창학

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 소송대리인 법무법인 대양종합법률사무소 업무담당변호사 임항준

【원심판결】 광주고등법원 1992.8.26. 선고 90나3309 판결

【주 문】

1. 원심판결 중 피고 2에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 광주고등법원에 환송한다.

2. 피고 1에 대한 상고를 기각한다.

3. 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 원고소송대리인의 상고이유에 대한 판단.

가. 원심은, 피고 1이 소외인과 함께 1987.8.8. 피고 2로부터 이 사건 부동산을 매수하였다가 1988.2.3. 위 소외인으로부터 위 매매계약상의 공동매수인의 지위를 양수하여 단독매수인이 된 사실, 피고 1이 1987.12.22. 원고에게 이 사건 부동산을 매도한 사실 등이 인정되기는 하지만, 다른 한편 피고 2는 1989.11.11. 피고 1이 자기와 체결한 매매계약에 따라 지급하여야 할 약정금 등을 지급하지 아니한다는 이유로 12.10.까지 그 채무의 이행을 최고함과 아울러 위 매매계약을 해제한다는 의사표시를 하여 그 무렵 그 의사표시가 피고 1에게 도달된 사실, 피고 1이 12.10.까지 그 채무를 이행하지 아니하자 피고 2는 위 매매계약이 해제된 것으로 보고 원상회복의무의 이행으로 이미 지급받은 매매대금 중 계약금을 제외한 나머지 금원을 피고 1에게 지급하려고 하였으나 그가 수령을 거절하여 위 금원을 공탁하였는데, 피고 1이 아무런 이의없이 위 공탁금을 출급한 사실 등을 인정할 수 있으므로, 피고 1과 피고 2 사이의 위 매매계약은 피고 2가 주장하는 바와 같이 피고 1이 위 공탁금을 공탁의 취지에 따라 수령함으로써 적법하게 해제되었다고 할 것이고, 따라서 원고는 위 매매계약이 유효하게 존속함을 전제로 피고 1을 대위하여 피고 2에 대하여 피고 1에게 이 사건 부동산에 관하여 1987.8.8.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고 그 부동산을 인도할 것을 청구할 수 없으므로, 원고의 피고 2에 대한 청구는 이유가 없는 것이라고 판단하였다.

나. 그러나 민법 제405조에 의하면, 채권자가 같은 법 제404조 제1항의 규정에 의한 채권자대위권에 기하여 채무자의 권리를 행사하고 그 사실을 채무자에게 통지한 경우에는 채무자가 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다고 규정되어 있는데, 이 경우 채권자가 채무자에게 그 사실을 통지하지 아니하였더라도 채무자가 자기의 채권이 채권자에 의하여 대위행사되고 있는 사실을 알고 있었다면 그 처분을 가지고 채권자에게 대항할 수 없다고 할 것인바(당원 1977.3.22. 선고 77다118 판결 및 1988.1.19. 선고 85다카1792 판결; 1989.3.14. 선고 88다카112 판결 등 참조), 피고 2가 위 매매계약을 해제하려고 원상회복의 방법으로 그 계약에 따라 지급받은 매매대금을 공탁한데 대하여, 피고 1이 아무런 이의없이 공탁의 취지에 따라 그 공탁금을 수령함으로써 원심이 판시한 바와 같이 계약당사자 사이의 합의에 의하여 위 매매계약이 해제되는 효과를 발생하게 하는 것은, 채권자인 원고가 이 사건 소송에서 채무자인 피고 1을 대위하여 행사하고 있는 위 피고의 피고 2에 대한 위 매매계약에 따른 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 처분하는 것에 해당한다고 할 것인데, 원고가 피고 1을 대위하여 그의 권리를 행사한다는 사실이 청구원인으로 기재된 이 사건 소장의 부본이 위 피고에게 송달된 것이 1989.1.19.임은 기록상 분명하므로, 위 피고가 그후(빨라도 1989.12.10. 이후)에 위와 같이 피고 2가 공탁한 매매대금을 이의 없이 수령함으로써 위 매매계약이 해제되는 효과를 발생하도록 승인하였다고 하더라도, 피고들이 이로써 원고에게는 대항할 수 없을 것임이 명백하다.

다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고 1이 아무런 이의 없이 위 공탁금을 수령함으로 인하여 피고들 사이의 위 매매계약이 적법하게 해제된 것으로 판단하였으니, 원심판결에는 채권자대위권 행사의 효과에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 취지도 포함되어 있는 것으로 보이는 논지는 이유가 있다.

2. 피고 1에 대한 상고에 대한 판단.

원고가 제출한 상고장이나 원고소송대리인이 제출한 상고이유서에 원심판결 중 피고 1에 대한 원고의 패소부분에 관하여는 상고의 이유가 기재되어 있지 않다.

3. 그러므로 피고 2에 대한 나머지 상고이유에 대하여는 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 2에 관한 부분을 파기하고 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하는 한편, 원고의 피고 1에 대한 상고를 기각하고 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송

제3자의 채권침해가 불법행위 구성 요건-채무자의 재산감소행위 가담, 채무자에 대한 채권자의 존재 및 그 침해사실을 알면서 채무자에 적극 공모하거나 채권행사를 방해 등 채권침해의 고의 과실 및 위법성 인정

모두우리 — Wed, 15 Jul 2026 20:22:51 +0900

대법원 2007. 9. 6. 선고 2005다25021 판결
[ 손해배상(기) ] [공2007.10.1.(283),1526]
【판시사항】

[1] 제3자가 채무자의 책임재산을 감소시키는 행위를 하여 채권의 실행과 만족을 곤란하게 한 경우 그 제3자의 행위가 제3자에 의한 채권침해로서 불법행위가 되는 경우 및 그 위법성 판단 기준

[2] 강제집행면탈 목적을 가진 채무자와 명의신탁약정을 맺고 채무자 소유 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료한 제3자가 채권자에 대한 관계에서 직접 불법행위책임을 지기 위한 요건

【판결요지】

[1] 일반적으로 제3자에 의한 채권의 침해가 불법행위를 구성할 수는 있으나, 제3자의 채권침해가 언제나 불법행위로 되는 것은 아니고 채권침해의 태양에 따라 그 성립 여부를 구체적으로 검토하여 정하여야 하는바, 제3자가 채무자의 책임재산을 감소시키는 행위를 함으로써 채권자로 하여금 채권의 실행과 만족을 불가능 내지 곤란하게 한 경우 채권의 침해에 해당한다고 할 수는 있겠지만, 그 제3자의 행위가 채권자에 대하여 불법행위를 구성한다고 하기 위하여는 단순히 채무자 재산의 감소행위에 관여하였다는 것만으로는 부족하고 제3자가 채무자에 대한 채권자의 존재 및 그 채권의 침해사실을 알면서 채무자와 적극 공모하였다거나 채권행사를 방해할 의도로 사회상규에 반하는 부정한 수단을 사용하였다는 등 채권침해의 고의·과실 및 위법성이 인정되는 경우라야만 할 것이며, 여기서 채권침해의 위법성은 침해되는 채권의 내용, 침해행위의 태양, 침해자의 고의 내지 해의의 유무 등을 참작하여 구체적, 개별적으로 판단하되, 거래의 자유 보장의 필요성, 경제·사회정책적 요인을 포함한 공공의 이익, 당사자 사이의 이익균형 등을 종합적으로 고려하여 신중히 판단하여야 한다.

[2] 강제집행면탈 목적을 가진 채무자가 제3자와 명의신탁약정을 맺고 채무자 소유의 부동산에 관하여 제3자 앞으로 소유권이전등기를 경료한 경우에, 제3자가 채권자에 대한 관계에서 직접 불법행위책임을 지기 위하여는 단지 그가 채무자와의 약정으로 당해 명의수탁등기를 마쳤다는 것만으로는 부족하고, 그 명의신탁으로써 채권자의 채권의 실현을 곤란하게 한다는 점을 알면서 채무자의 강제집행면탈행위에 공모 가담하였다는 등의 사정이 입증되어 그 채권침해에 대한 고의·과실 및 위법성이 인정되어야 한다.

【참조조문】

[1] 민법 제750조 [2] 민법 제103조[명의신탁], 제750조, 부동산 실권자명의 등기에 관한 법률 제4조

【참조판례】

[1] 대법원 1975. 5. 13. 선고 73다1244 판결(공1975, 8457)
대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결(공2001하, 1323)
대법원 2003. 3. 14. 선고 2000다32437 판결(공2003상, 965)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 주식회사

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이성환외 1인)

【원심판결】 서울고법 2005. 4. 20. 선고 2004나55508 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 일반적으로 제3자에 의한 채권의 침해가 불법행위를 구성할 수는 있으나, 제3자의 채권침해가 반드시 언제나 불법행위로 되는 것은 아니고 채권침해의 태양에 따라 그 성립 여부를 구체적으로 검토하여 정하여야 하는바, 제3자가 채무자의 책임재산을 감소시키는 행위를 함으로써 채권자로 하여금 채권의 실행과 만족을 불가능 내지 곤란하게 한 경우 채권의 침해에 해당한다고 할 수는 있겠지만, 그 제3자의 행위가 채권자에 대하여 불법행위를 구성한다고 하기 위하여는 단순히 채무자 재산의 감소행위에 관여하였다는 것만으로는 부족하고 제3자가 채무자에 대한 채권자의 존재 및 그 채권의 침해사실을 알면서 채무자와 적극 공모하였다거나 채권행사를 방해할 의도로 사회상규에 반하는 부정한 수단을 사용하였다는 등 채권침해의 고의·과실 및 위법성이 인정되는 경우라야만 할 것이며, 여기에서 채권침해의 위법성은 침해되는 채권의 내용, 침해행위의 태양, 침해자의 고의 내지 해의의 유무 등을 참작하여 구체적, 개별적으로 판단하되, 거래의 자유 보장의 필요성, 경제·사회정책적 요인을 포함한 공공의 이익, 당사자 사이의 이익균형 등을 종합적으로 고려하여 신중히 판단하여야 할 것이다(대법원 1975. 5. 13. 선고 73다1244 판결, 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결, 2003. 3. 14. 선고 2000다32437 판결 등 참조).

그리고 이는, 강제집행면탈 목적을 가진 채무자가 제3자와 명의신탁약정을 맺고 채무자 소유의 부동산에 관하여 제3자 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다가 그것이 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’에 위반하여 무효라는 이유로 말소등기를 명하는 확정판결이 있은 경우에도 마찬가지라 할 것이므로, 위 명의신탁의 무효 혹은 민법상 채권자대위권, 채권자취소권 등의 법리에 의하여 제3자가 기존에 취득한 재산을 반환하거나 원상회복할 책임을 지게 되는 것은 별론으로 하고, 제3자가 채권자에 대한 관계에서 직접 불법행위책임을 지기 위하여는 단지 그가 채무자와의 약정으로 당해 명의수탁등기를 마쳤다는 것만으로는 부족하며, 나아가 그 명의신탁으로써 채권자의 채권의 실현을 곤란하게 한다는 점을 알면서 채무자의 강제집행면탈행위에 공모 가담하였다는 등의 사정이 입증되어 그 채권침해에 대한 고의·과실 및 위법성이 인정되는 경우라야만 할 것이다.

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실, 특히 원고의 채무자인 소외 1이 그 소유의 이 사건 부동산을 소외 2에게 명의신탁하였다가, 소외 1이 운영하던 소외 3 주식회사가 부도위기에 처한 상태에서 자신에 대한 강제집행을 면탈할 목적으로 처인 소외 4와 명의신탁약정을 맺고 소외 4 명의로 소유권이전등기를 마친 뒤, 위 회사가 부도처리되자 다시 강제집행을 면탈하기 위하여 소외 5가 주선해 준 피고와 공모하여 명의신탁약정을 맺고 이 사건 소유권이전등기를 마친 사실 등을 인정하였다. 나아가 원심은, 이 사건 부동산이 실제 소유자인 소외 1 명의로 그대로 있었다면 원고는 소외 1에 대한 채권(가집행선고부 판결)에 기하여 이 사건 부동산에 대한 경매절차에 참가하여 소유자 몫으로 지급된 잉여금 509,691,486원 상당을 배당받을 수 있었을 것인데, 그 소유명의자가 실제와 다른 피고로 되어 있음으로 말미암아 배당에 참가할 수 없게 되어 위 금원을 배당받지 못하는 손해를 입게 되었고, 이러한 원고의 손해는 피고가 소외 1의 재산은닉행위를 도와주기 위하여 소외 1, 소외 4, 소외 5와 공모하여 이 사건 부동산의 명의수탁자가 됨으로 인하여 발생한 손해이며, 이와 같이 재산은닉행위에 공모하여 명의수탁자가 됨으로써 결과적으로 채권자가 배당절차에 참여할 수 없게 되었고, 이로 인하여 남은 배당금을 채권자가 아닌 명의수탁자(피고)가 배당받기까지 하였다면, 위와 같은 재산은닉을 위한 명의대여행위와 자신을 소유자로 한 경매절차가 그대로 진행되도록 방임하였다가 배당금을 수령하기까지 한 행위는 위법하여 원고에 대한 관계에서 불법행위를 구성하므로, 피고는 이로 인하여 원고가 입은 손해 509,691,486원을 배상할 의무가 있다고 판단하였다.

3. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍하기 어렵다.

피고의 명의수탁에 의하여 원고의 채권이 침해되었음을 이유로 불법행위책임을 지우려면, 피고가 소외 1과 공모하여 명의수탁을 하였다는 사정만으로는 부족하고, 그 명의수탁으로써 소외 1에 대한 채권자의 채권 실현을 곤란하게 한다는 점을 알면서 채무자 소외 1의 강제집행면탈 목적의 명의신탁행위에 공모 가담하였다는 등의 사정이 별도로 입증되어야만 한다.

그런데 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 제출한 증거들 중 이에 관한 직접적인 증거는 없고, 다만 갑 제4호증의 1·2, 갑 제7호증이 있을 뿐이다.

그런데 위 각 서증은 원고가 피고 등을 상대로 소외 3 주식회사와 소외 1을 순차 대위하여 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소 등을 청구한 관련 사건에서의 판결문들인바, 위 관련 사건에서의 주된 쟁점은 이 사건 부동산에 관하여 소외 1로부터 소외 2, 소외 4를 거쳐 피고 명의로 순차 경료된 각 소유권이전등기가 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제4조의 규정에 의하여 무효인지 여부이었을 뿐, 피고가 소외 1의 강제집행면탈 목적 명의신탁행위에 공모 가담하였는지 여부는 그 쟁점이 아니었음을 알 수 있고, 또한, 위 판결문들의 판시내용을 살펴보아도, 소외 1이 부도위기에 직면하여 자신에 대한 강제집행을 면탈할 목적으로 피고와 별도의 명의신탁약정을 맺고 그 명의를 빌려 이 사건 소유권이전등기를 경료하였다는 내용이 있을 뿐이고, 나아가 피고도 그러한 소외 1의 부도위기상황 내지는 소외 1에 대한 채권자(원고)가 있다는 점, 그리고 이 사건 부동산의 명의신탁을 통하여 소외 1의 채권자로 하여금 강제집행을 통한 채권의 실행을 곤란케 한다는 점 등을 알면서 소외 1과 공모하여 위 명의신탁약정을 맺었다는 사정은 찾아볼 수 없으므로(오히려 피고는 소외 5의 숙부로서 소외 5가 소외 4로부터 이 사건 부동산을 양수할 당시 소외 5의 부탁, 주선으로 그 등기명의만을 빌려주었다는 정황이 엿보인다), 결국 위 각 서증만으로는 이와 같은 사정을 인정하기에 부족하다.

4. 그렇다면 원심으로서는 소외 1, 소외 4, 소외 5, 피고 등 이 사건 거래당사자들의 지위와 관계, 피고가 이 사건 부동산 명의신탁약정 및 그에 따른 소유권이전등기를 마치게 된 구체적 경위 및 그 동기 내지 목적 등에 대하여 더 심리하여 피고가 위 명의수탁으로써 소외 1에 대한 채권자의 채권 실현을 곤란하게 한다는 점을 알면서 채무자 소외 1의 강제집행면탈 목적의 명의신탁행위에 공모 가담하였다고 입증된 연후에야 피고에게 원고에 대한 채권침해의 고의·과실 및 위법성이 있다고 판단함이 마땅하다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은, 위와 같이 부족한 증거들만에 의하여 소외 1이 강제집행을 면탈하기 위하여 피고와 공모하여 명의신탁을 하였다고 사실 인정하고, 나아가 피고가 소외 1의 재산은닉행위를 도와주기 위하여 소외 1, 소외 4, 소외 5와 공모하여 이 사건 부동산의 명의수탁자가 되었다고 본 나머지, 피고의 고의 및 위법성 등이 모두 인정되므로 원고에 대한 불법행위책임이 인정된다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 사실인정 및 판단에는 제3자의 채권침해로 인한 불법행위 성립요건에 대하여 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하고 필요한 심리를 다하지 아니하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

5. 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

대법원 1975. 5. 13. 선고 73다1244 판결
[ 손해배상 ] [집23(2)민,21;공1975.7.1.(515),8457]
【판시사항】

제3자에 의한 채권침해와 불법행위와의 관계

【판결요지】

제3자에 의한 채권침해가 불법행위를 구성할 수 있지만 제3자의 채권침해가 반드시 언제나 불법행위가 되는 것은 아니고 채권침해의 태양에 따라 불법행위 성립여부를 구체적으로 검토하여 정하여야 한다.

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 1 외 2명 소송대리인 변호사 문행두

【원 판 결】 광주고등법원 1973.6.26. 선고 72나355 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

피고들의 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

원판결 설시이유에 의하면, 원심은 그 설시증거와 변론의 전 취지를 합쳐, 피고들은 소외 1과 소외 2에게서 소 판돈을 편취하기로 공모하고, 위 소외 2가 원고에게서 위탁(민법상의 위탁으로 본 원심취지이다)받은 소 8마리를 판 돈 1,100,000원이 든 가방을 들고 기차를 타려던 순간에 원설시 방법으로 돈 가방을 피고들이 받아 가지고 도피해서 이를 분배 착복한 사실을 인정하고, 원고는 피고들의 불법행위로 인하여 위 인정의 금액의 손해를 입은 것이라고 하여 피고들에게 그 배상책임을 지웠다.

제3자에 의한 채권침해가 불법행위를 구성할 수 있다 함은 시인되지만 제3자의 채권침해가 반드시 언제나 불법행위가 되는 것은 아니고 채권침해의 태양에 따라 그 성립여부를 구체적으로 검토하여 정하여야 할 문제이다.

본건의 경우 피고들의 소외 2의 돈을 가로챈 사실행위로는 채권자인 원고의 동 소외 1에 대한 채권이 소멸된 것이 아니고 소외 2의 책임재산이 감소되었을 뿐으로서 원고는 간접적 손해를 본데 불과하므로 불법행위가 성립된다고 하기 어렵다.

그러나 다시 따지어 보면, 피고들의 사실행위로 채무자인 소외 2의 일반재산의 감소가 생겼다면 채권자인 원고는 채권자대위권에 의하여 채무자인 소외 2를 대위하여 피고들에게 손해배상을 청구할 수 있는 터이므로 원고가 채권자대위권을 행사한 것으로 못볼 바 아닌 본건에 있어서 정면으로 불법행위를 인정한 원판결 판단은 결과에 있어서 정당하다고 하겠다.

따라서 원판결 판단은 결국 옳고 거기에 소론 위법사유 있음을 단정키 어렵다 하겠으므로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 홍순엽 민문기 임항준

대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결
[ 건물명도등 ] [집49(1)민,319;공2001.7.1.(133),1323]
【판시사항】

[1] 채권자대위권의 행사요건인 채권보전의 필요성을 인정하기 위한 판단 기준 및 피보전채권이 특정채권일 경우 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 명도청구권 등의 보전을 위한 경우에만 채권자대위권이 인정되는지 여부(소극)

[2] 정유업체 갑이 한국도로공사와의 계약에 따라 고속도로상의 특정 주유소에 자사의 상표를 표시하고 자사의 석유제품을 공급할 권리를 취득하였다 하더라도 이는 채권적 권리에 불과하여 대세적인 효력이 없으므로 한국도로공사와 위 주유소에 관한 운영계약을 체결한 제3자가 위 주유소에 정유업체 을의 상호와 상표를 표시하고 그 석유제품을 공급받음으로써 갑의 권리를 사실상 침해하였다는 사정만으로 갑이 제3자인 주유소 운영권자에게 을과 관련된 시설의 철거나 상호·상표 등의 말소 및 을 석유제품의 판매금지 등을 구할 수는 없다고 한 사례

[3] 독립한 경제주체간의 경쟁적 계약관계에 있어서 제3자에 의한 채권침해가 불법행위가 되기 위한 요건

[4] 제3자에 의한 채권침해가 불법행위가 되지 않는다고 한 사례

【판결요지】

[1] 채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위해서 채무자의 권리를 행사할 수 있는바, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있어야 하고, 피보전채권이 특정채권이라 하여 반드시 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 명도청구권 등의 보전을 위한 경우에만 한하여 채권자대위권이 인정되는 것은 아니다.

[2] 정유업체 갑이 한국도로공사와의 계약에 따라 고속도로상의 특정 주유소에 자사의 상표를 표시하고 자사의 석유제품을 공급할 권리를 취득하였다 하더라도 이는 채권적 권리에 불과하여 대세적인 효력이 없으므로 한국도로공사와 위 주유소에 관한 운영계약을 체결한 제3자가 위 주유소에 정유업체 을의 상호와 상표를 표시하고 그 석유제품을 공급받음으로써 갑의 권리를 사실상 침해하였다는 사정만으로 갑이 제3자인 주유소 운영권자에게 을과 관련된 시설의 철거나 상호·상표 등의 말소 및 을 석유제품의 판매금지 등을 구할 수는 없다고 한 사례.

[3] 제3자에 의한 채권침해가 불법행위를 구성할 수는 있으나 제3자의 채권침해가 반드시 언제나 불법행위가 되는 것은 아니고 채권침해의 태양에 따라 그 성립 여부를 구체적으로 검토하여 정하여야 하는바, 독립한 경제주체간의 경쟁적 계약관계에 있어서는 단순히 제3자가 채무자와 채권자간의 계약내용을 알면서 채무자와 채권자간에 체결된 계약에 위반되는 내용의 계약을 체결한 것만으로는 제3자의 고의·과실 및 위법성을 인정하기에 부족하고, 제3자가 채무자와 적극 공모하였다거나 또는 제3자가 기망·협박 등 사회상규에 반하는 수단을 사용하거나 채권자를 해할 의사로 채무자와 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 제3자의 고의·과실 및 위법성을 인정하여야 한다.

[4] 한국도로공사와 정유업체 갑사이에 고속도로상의 특정 주유소에 대한 갑의 석유제품공급권을 부여하는 계약이 체결되었으나, 한국도로공사로부터 위 주유소의 운영권을 임차한 자가 갑과의 관계가 악화되자 다른 정유업체로부터 석유제품을 공급받아 판매하고 다른 정유업체의 상호와 상표를 사용하여 주유소를 운영하면서, 한국도로공사의 고속도로 주유소에 대한 석유제품 공급업체 지정행위가 불공정거래행위라는 공정거래위원회의 시정권고에 따라 한국도로공사와 석유제품 공급업체 지정조항을 삭제하는 주유소운영계약을 체결한 경우, 주유소 운영자의 위와 같은 주유소 운영행위 및 계약체결행위가 갑의 석유제품공급권을 침해하기 위해 한국도로공사와 적극적인 공모에 의해 이루어진 것도 아니고 그 수단이나 목적이 사회상규에 반하는 것도 아니어서 위법하지 않다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제404조 [2] 민법 제205조 [3][4] 민법 제750조

【참조판례】

[1] 대법원 1964. 12. 29. 선고 64다804 판결(집12-2, 민225)
대법원 1976. 10. 12. 선고 76다1591, 1592 판결(공1976, 9391)
[2] 대법원 1981. 6. 23. 선고 80다1362 판결(공1981, 14081)
[3] 대법원 1975. 5. 13. 선고 73다1244 판결(집23-2, 민21)

【전 문】

【원고, 상고인】 에쓰대시오일 주식회사 (변경 전 상호 : 쌍용정유 주식회사) (소송대리인 변호사 이영수)

【피고, 피상고인】 주식회사 우림석유 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 황주명 외 4인)

【원심판결】 서울고법 1999. 6. 4. 선고 98나4912 판결

【주 문】

원심판결 중 채권자대위권에 기한 상호·상표의 말소와 폴사인의 철거 및 판매금지에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】

1. 원심판결이 인정한 사실관계의 요지

가. 피고와 한국도로공사 사이의 제1, 2차 ○○주유소 운영계약

⑴ 유료도로에 따른 휴게소와 주유소의 설치 및 관리 등의 업무를 맡고 있는 한국도로공사(아래에서는 '도로공사'라 한다)가 1991년 12월경 경부고속도로 서울 기점 하행 35㎞ 지점에 있는 ○○휴게소에 ○○주유소를 신설하기로 계획하고, 원고에게 원고가 생산하는 석유제품을 위 주유소에 공급할 권리를 부여하겠다고 제의하면서, 도로공사가 제시하는 조건으로 주유소 운영계약을 체결할 적임자를 추천해 달라고 의뢰하였다. 원고는 1991. 12. 17. 이미 원고와 석유제품 판매대리점 계약을 맺고 있던 피고를 그 운영자로 추천하였고, 도로공사는 1992. 2. 17. 피고와 사이에 도로공사가 제시한 조건에 따른 ○○주유소 신축에 관한 협약을 체결하였다.

⑵ 피고는 1992. 4. 2. 원고로부터 금 8억 5천만 원을 대여받아 ○○주유소를 신축한 다음 1992. 7. 25. 도로공사와 사이에 주유소 운영계약(아래에서는 '제1차 운영계약'이라 한다)을 체결하고 그 때부터 ○○주유소를 운영하였는데, 그 계약의 주요 내용은 피고가 1995. 7. 24.까지 ○○주유소를 운영하되 피고가 신축한 주유소 건물과 시설을 도로공사에게 기부채납하고 신축비용은 주유소 사용료와 상계하여 이를 보전받으며 다만 ○○주유소에 석유제품을 공급할 업체는 도로공사가 지정하기로 하였다. 그 후 도로공사는 피고로부터 ○○주유소를 기부채납받고 그 신축비용은 1992년 3/4분기부터 1995년 1/4분기에 이르기까지 주유소 사용료와 상계하여 모두 보전하여 주었다.

⑶ 도로공사와 피고는 제1차 운영계약의 기간이 끝나는 1995. 7. 24. 석유제품 공급업체를 별도로 정하지 아니한 채 계약기간을 그 다음날부터 장차 도로공사의 명도요구 통지 이후 30일까지로 잠정적으로 연장하기로 하는 주유소 운영계약(아래에서는 '제2차 운영계약'이라 한다)을 체결하였다.

나. 원고와 피고 사이의 대리점 계약관계 및 그 종료

⑴ 원고는 1990. 9. 28. 피고와 사이에 대리점 계약을 체결하였고 이는 1995. 9. 27.까지 매년 1년씩 자동 연장되었다. 원고는 처음에는 피고가 후발 대리점인 점을 고려하여 피고에게 무담보 거래 및 외상기일 연장 등 여러 가지 특혜를 주었는데 1993년 초경 원고에게 피고의 내부 비리에 관한 투서가 접수되고 1993년 8월경 원고가 모(모) 그룹으로부터 감사를 받은 결과, 과다한 무담보 거래 등 특혜를 시정하라는 지적을 받자 1993년 12월경부터 피고에 대한 외상 유류 공급량을 줄이고 외상기일을 단축하는 등의 조치를 취하였다.

⑵ 이로 인하여 피고는 자금 압박에 직면하여 원고와의 관계가 악화되었고, 1994. 7. 18. 원고의 경쟁업체인 현대정유 주식회사(아래에서는 '현대정유'라 한다)로부터 27억여 원을 대여받아 거래대금을 결제하면서부터 점차 원고와의 거래관계를 청산하고 거래처를 현대정유로 바꾸는 작업에 착수하였다. 피고는 1995. 6. 19. 원고에게 대리점 계약을 해지할 것을 서면으로 통지하고, 원고와 피고 사이의 대리점 계약은 1995. 9. 27. 종료되었다.

⑶ 피고는 위 대리점 계약이 종료한 이후인 1995. 9. 27. 현대정유와 대리점계약을 체결하고, 1995. 10. 25.부터 ○○주유소에서 현대정유의 석유제품을 공급받아 판매하면서, 주유소 방화벽과 캐노피(canopy) 및 상호간판에 현대정유의 상호 및 오일뱅크(OIL BANK) 등 상표를 표시하고 폴사인(pole sign)에도 현대정유의 상표를 표시하였다.

다. 도로공사의 유류공급 방침 및 원고에 대한 석유제품공급권 부여협약

⑴ 도로공사는 종래 고속도로 주유소의 유류공급과 관련하여 고속도로 이용 고객의 유류 구입선택권 보호를 최우선으로 하고, 유류공급사의 시설 능력을 감안하여 정유업체 간에 균등한 기회를 부여하며, 고속도로 노선별·행선지별로 폴의 중복배치를 지양하는 방향으로 유류공급 회사를 선정하는 것을 그 운영방침으로 삼아 왔다. 도로공사는 1995년경 정부의 고속도로상 휴게소 및 주유소의 민영화 방침에 따라 주유소의 운영자를 공개경쟁입찰을 통하여 선정할 때에도 사전에 입찰유의서 등에 석유제품 공급자로 도로공사가 선정한 정유업체를 공시하고 그러한 조건아래에서 입찰에 참가하도록 한 다음, 낙찰자와 사이에 주유소 운영권 임대차계약을 체결할 때 도로공사의 석유제품공급업체 지정권을 명시하였다.

⑵ 도로공사는 위 방침에 따라 1995. 9. 19. 원고와 사이에 도로공사가 원고에게 ○○주유소를 포함한 고속도로상의 11개 주유소에 대한 석유제품공급권을 부여하되, 원고는 그가 생산하는 석유제품을 그 주유소들에 공급하며 계약기간은 각 주유소별 운영계약 기간까지로 하는 내용으로 석유제품공급에 관한 협약(아래에서는 '이 사건 공급협약'이라고 한다)을 체결하였고, 이를 일반에 공시하였다.

⑶ 한편 공정거래위원회는 1993. 12. 8. 고속도로상의 주유소 운영계약과 관련하여 도로공사가 정유업체 선정 및 상품판매승인권을 가지도록 규정한 것은, 도로공사가 우월적 지위를 남용한 행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 행위에 해당하여 독점규제및공정거래에관한법률에 위반된다는 이유로 이를 시정하도록 권고하고, 1995. 8. 1. 도로공사가 시정권고를 수락하고도 시정기한까지 ○○주유소에 관하여 시정권고에 따른 시정조치를 하지 아니하였다고 고발하여, 도로공사의 시정조치불이행에 대하여 1997. 4. 25. 유죄판결이 확정되었다. 그리고 공정거래위원회는 1995. 8. 7. 도로공사가 민영화를 위하여 고속도로상 주유소 운영권자를 입찰에 의하여 선정함에 있어 정유업체 지정을 명시하고 낙찰 후 계약조건으로 제시하는 것은 임대 운영업자의 경영활동을 간섭하는 행위로서 위 법률에 저촉된다고 통지하고, 1995. 8. 29. 도로공사가 특정 정유업체로 하여금 공급을 계속시켜야 할 부득이한 사유 등 정당한 사유가 있어 주유소 별로 특정 정유업체와 석유제품 공급계약을 체결할 수밖에 없는 때에는 계약체결 후 그 사실을 충분히 제3자가 알 수 있도록 공시한 후 공개입찰에 의하여 운영자를 결정하는 행위는 법에 규정된 부당한 경영 간섭의 소지가 없다고 통보하였다.

라. 도로공사와 피고 사이의 제3차 운영계약

⑴ 도로공사는 이 사건 공급협약을 체결한 뒤 ○○주유소의 운영자를 선정함에 있어서는 공개경쟁입찰 방식에 의하지 않고 피고와 수의계약을 체결하기로 방침을 정한 다음, 1995. 9. 22. 계약기간은 1995. 10. 1.부터 2000. 9. 30.까지, 석유제품을 공급할 정유업체는 이 사건 공급협약에 따라 원고로 하기로 하는 내용의 주유소운영권 임대차계약서를 작성하여 피고에게 교부하고 1995. 9. 26.까지 서명하여 달라고 요구하였다.

⑵ 그런데 피고가 원고와의 대리점계약이 1995. 9. 27. 종료하고 도로공사가 주유소에 석유제품을 공급할 정유업체를 원고로 지정하는 것은 불공정거래행위에 해당할 소지가 있다는 등의 이유로 위 계약서에 따른 주유소운영권 임대차계약의 체결에 응하지 않자, 도로공사는 1995. 9. 27. 일단 주유소운영권 임대차계약의 체결을 보류하되, 당분간 제2차 운영계약에 의거하여 도로공사가 별도로 통보하는 날까지 피고로 하여금 잠정적으로 ○○주유소를 운영하도록 하였다.

⑶ 한편, 공정거래위원회는 1995. 10. 7. 도로공사가 피고에게 요구한 위 계약조건에 대한 피고의 질의에 대하여 도로공사가 수의계약으로 피고와의 ○○주유소 운영권 임대차계약을 5년간 연장함에 있어 도로공사가 지정한 정유업체인 원고와 거래할 것을 조건으로 하는 것은 위 법률에 저촉될 소지가 있으며 정당한 사유에도 해당하지 않는다는 취지로 회신하였다.

⑷ 그 후 원고의 신청에 의하여 1995. 11. 15. 법원에서 ○○주유소에 대한 석유제품 공급권이 원고에게 있음을 전제로 하여 도로공사에게 원고의 권리를 침해하는 행위의 금지를 명하는 취지의 가처분 결정이 내려지자, 도로공사가 이에 대하여 본안 제소명령을 신청하고 피고가 도로공사에 보조참가하여 소송이 시작되었는데, 그 제1심에서는 1997. 1. 10. 원고의 청구를 기각하는 판결이 선고되었으나, 항소심에서는 1997. 9. 25. 원고의 청구를 모두 인용하는 판결이 선고되었고, 위 항소심 판결에 대하여 피고가 보조참가인으로서 상고장을 제출하였으나, 도로공사가 상고를 포기함으로써 위 판결은 1997. 10. 24. 확정되었다.

⑸ 한편, 도로공사와 피고는 1996. 1. 31. ○○주유소의 운영권에 관하여 계약기간은 1996. 2. 1.부터 2001. 1. 31.까지로, 석유제품 공급정유업체와 공급정유업체의 상표 표시는 도로공사와 원고 사이의 위 가처분사건의 본안소송이 종결될 경우 그 판결 결과에 따르기로 하여 주유소운영권 임대차계약(아래에서는 '제3차 운영계약'이라 한다)을 체결하였고, 그 후 피고가 현재까지 ○○주유소를 운영하고 있다.

2. 이 법원의 판단

가. 채권자대위권에 기한 청구 부분에 관하여

원심은, 위 인정 사실을 기초로 원고는 도로공사에 대하여 이 사건 공급협약에 의하여 ○○주유소에 원고의 상표를 표시하고 원고의 석유제품을 공급할 권리가 있고, 도로공사는 피고에 대하여 제3차 운영계약에 의하여 ○○주유소에 원고의 상표를 표시하고 원고의 제품 외에 다른 제품을 공급받지 않을 것을 청구할 권리가 있다고 한 후, 원고가 도로공사에 대한 위 석유제품공급권 및 상표표시권을 보전하기 위하여 도로공사의 피고에 대한 제3차 운영계약상의 위 권리를 대위행사한다는 주장에 대하여, 원래 채권자대위권은 채무자의 책임재산을 보전함으로써 채권자 일반의 이익을 도모하기 위하여 인정된 것이고 특정채권의 보전을 위한 경우에는 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 명도청구권 등의 보전을 위한 경우에 한하여 예외적으로 그 행사가 허용되는데 원고의 도로공사에 대한 피보전권리 및 도로공사의 피고에 대한 피대위채권은 모두 이러한 유형의 권리에 해당하지 아니한다는 이유로 이를 배척하였다.

그러나 채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위해서 채무자의 권리를 행사할 수 있는바, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있어야 하고, 피보전채권이 특정채권이라 하여 반드시 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 명도청구권 등의 보전을 위한 경우에만 한하여 채권자대위권이 인정되는 것은 아니다.

그럼에도 불구하고 원심은 원고의 도로공사에 대한 채권이 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 명도청구권 등의 유형에 해당하지 아니한다는 이유만으로 원고의 채권자대위권 행사를 허용할 수 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 채권자대위권의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 따라서 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다.

나. 제3자에 의한 채권침해를 원인으로 한 방해배제청구 부분에 관하여

원고가 도로공사에 대하여 ○○주유소에 원고의 상표를 표시하고 원고의 석유제품을 공급할 권리가 있다 하더라도 이는 채권적 권리에 불과하여 대세적인 효력이 없으므로 피고가 ○○주유소에 현대정유의 상호와 상표를 표시하고 그 석유제품을 공급받음으로써 원고의 위 권리가 사실상 침해되었다는 사정만으로 곧 제3자인 피고에게 현대정유와 관련된 시설의 철거나 상호·상표 등의 말소 및 판매금지 등을 구할 수는 없다.

같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 제3자의 채권침해에 따른 방해배제청구에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.

다. 제3자에 의한 채권침해를 원인으로 한 불법행위로 인한 손해배상청구 부분에 관하여

제3자에 의한 채권침해가 불법행위를 구성할 수는 있으나 제3자의 채권침해가 반드시 언제나 불법행위가 되는 것은 아니고 채권침해의 태양에 따라 그 성립 여부를 구체적으로 검토하여 정하여야 한다(대법원 1975. 5. 13. 선고 73다1244 판결 참조).

원심은, 피고가 ○○주유소에 현대정유의 상호와 상표를 표시하고 그 석유제품을 공급받음으로써 원고의 도로공사에 대한 ○○주유소 석유제품공급권이 사실상 침해되어 손해를 입었으니 피고는 불법행위자로서 원고에게 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다는 원고의 주장에 대하여 독립한 경제주체간의 경쟁적 계약관계에 있어서는 단순히 제3자가 채무자와 채권자간의 계약내용을 알면서 채무자와 채권자간에 체결된 계약에 위반되는 내용의 계약을 체결한 것만으로는 제3자의 고의·과실 및 위법성을 인정하기에 부족하고, 제3자가 채무자와 적극 공모하였다거나 또는 제3자가 기망·협박 등 사회상규에 반하는 수단을 사용하거나 채권자를 해할 의사로 채무자와 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 제3자의 고의·과실 및 위법성을 인정하여야 할 것인데, 이 사건 사실관계에 의하면 피고는 1993년부터 원고와의 관계가 악화되기 시작하여 1995. 9. 27. 원고와의 대리점계약을 종료한 상태에서 자신의 활로를 모색하기 위하여 현대정유와 새로 대리점계약을 체결하고 ○○주유소에 대한 종래의 운영권을 계속 유지하기 위하여 다양한 방책을 강구하던 중 마침 공정거래위원회에서 도로공사가 고속도로 주유소에 대한 운영계약을 체결함에 있어 석유제품 공급업체를 지정하는 것이 불공정거래행위라고 하여 시정권고를 하였고 이러한 시정권고가 피고의 경영방침에 부합하는 것이기에 도로공사에게 주유소 운영계약상의 석유제품 공급업체 지정권 관련조항의 부당성을 주장하게 된 것이고, 도로공사도 공정거래위원회의 시정권고를 수락하고 자신의 판단하에 피고와 제2차 운영계약 및 제3차 운영계약을 체결하게 된 것으로서, 이러한 피고의 제2차·제3차 운영계약체결행위 및 그에 따른 주유소운영행위가 원고의 ○○주유소에 대한 석유제품공급권을 침해하기 위한 도로공사와의 적극적인 공모에 의해 이루어진 것이라거나 그 수단이나 목적이 사회상규에 반하는 것으로서 위법하다고 할 수 없고, 달리 피고가 원고의 석유제품공급권을 침해하기 위하여 도로공사와 적극적으로 공모하였다거나 그 수단이나 목적이 사회상규에 반하는 위법한 행위를 하였음을 인정할 수 없다고 판단하여 원고의 위 주장을 배척하였다.

살펴보니 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채권침해로 인한 불법행위의 성립에 있어 위법성에 대한 법리오해, 석명권불행사, 심리미진, 판단유탈 등의 잘못이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유도 모두 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 원심판결 중 채권자대위권에 기한 상호·상표의 말소와 폴사인의 철거 및 판매금지에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관   배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤

대법원 2003. 3. 14. 선고 2000다32437 판결
[ 손해배상(기) ] [공2003.5.1.(177),965]
【판시사항】

[1] 제3자에 의한 채권침해가 불법행위로 되는 경우 및 그 위법성 판단 기준

[2] 특정물품을 특정기업에게만 공급하기로 약정한 자가 그 특정기업이 제3자에게 그 물품에 대한 독점판매권을 부여한 사실을 알면서도 위 약정에 위반하여 그 물품을 다른 곳에 유출한 경우, 제3자에 대한 불법행위 성립 여부(한정 적극)

[3] 특정물품에 대한 기업의 독점판매권을 침해하는 불법유출행위로 인하여 피해 회사가 입은 손해액 산정 방법

【판결요지】

[1] 일반적으로 채권에 대하여는 배타적 효력이 부인되고 채권자 상호간 및 채권자와 제3자 사이에 자유경쟁이 허용되는 것이어서 제3자에 의하여 채권이 침해되었다는 사실만으로 바로 불법행위로 되지는 않는 것이지만, 거래에 있어서의 자유경쟁의 원칙은 법질서가 허용하는 범위 내에서의 공정하고 건전한 경쟁을 전제로 하는 것이므로, 제3자가 채권자를 해한다는 사정을 알면서도 법규에 위반하거나 선량한 풍속 또는 사회질서에 위반하는 등 위법한 행위를 함으로써 채권자의 이익을 침해하였다면 이로써 불법행위가 성립한다고 하지 않을 수 없고, 여기에서 채권침해의 위법성은 침해되는 채권의 내용, 침해행위의 태양, 침해자의 고의 내지 해의의 유무 등을 참작하여 구체적, 개별적으로 판단하되, 거래자유 보장의 필요성, 경제·사회정책적 요인을 포함한 공공의 이익, 당사자 사이의 이익균형 등을 종합적으로 고려하여야 한다.

[2] 특정기업으로부터 특정물품의 제작을 주문받아 그 특정물품을 그 특정기업에게만 공급하기로 약정한 자가 그 특정기업이 공급받은 물품에 대하여 제3자에게 독점판매권을 부여함으로써 제3자가 그 물품에 대한 독점판매자의 지위에 있음을 알면서도 위 약정에 위반하여 그 물품을 다른 곳에 유출하여 제3자의 독점판매권을 침해하였다면, 이러한 행위는 특정기업에 대한 계약상의 의무를 위반하는 것임과 동시에 제3자가 특정기업으로부터 부여받은 독점판매인으로서의 지위 내지 이익을 직접 침해하는 결과가 되어, 그 행위가 위법한 것으로 인정되는 한, 그 행위는 그 특정기업에 대하여 채무불이행 또는 불법행위가 됨과는 별도로 그 제3자에 대한 관계에서 불법행위로 된다.

[3] 특정물품에 대한 기업의 독점판매권을 침해하는 불법유출행위로 인하여 피해 회사가 입은 손해액을 산정함에 있어서는 그 손해액을 구체적으로 산정함이 원칙이고, 가령 이를 명확하게 주장·입증하는 것이 쉽지 아니하다는 점을 감안하여, 피해 회사가 입은 손해를 직접 입증하는 것이 아니라 불법행위가 행해진 기간과 행해지지 않은 기간의 회사의 이익액을 비교하는 방법에 의하여 손해액을 산출한다고 하더라도, 이렇게 산정된 이익액의 차액을 그대로 손해액으로 인정하려면 불법행위자의 유출행위가 중단된 이후의 이익의 증가는 오로지 그 중단에 기인한 것이라는 점 등의 제반 사정이 밝혀져야 할 것이고, 또 기업의 이익에는 매출액의 대소 외에도 여러 가지의 수입요소와 지출요소가 종합적으로 반영되는 것이므로 피해 회사의 이익 중 위 물품의 판매와 관련이 없는 부분이 없는지를 살펴보아 그런 부분이 있다면 전체 이익에서 이를 공제한 나머지 금액을 비교하는 방법으로 이루어져야 할 것이다(불법유출행위가 중단된 이후의 피해 회사의 매출액의 증가가 오로지 그 중단에 기인한 것이라는 점이 입증되는 경우라도, 손해액의 산정은 피해 회사의 손익계산서에 나타난 당기순이익 또는 순손실의 비교에 의하기보다는 증거에 의하여 매출액의 증가분을 인정 내지 추인하고 이에 대하여 적정범위 내에서의 평균순수익률을 적용하여 산출하는 방식이 보다 합리적일 것으로 보인다).

【참조조문】

[1] 민법 제750조 [2] 민법 제750조 [3] 민법 제763조

【참조판례】

[1] 대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결(공2001하, 1323)

【전 문】

【원고, 피상고인】 기아에이에스안전유리 주식회사 (소송대리인 변호사 이상원)

【피고, 상고인】 피고 1 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 미래 담당변호사 박장우 외 6인)

【원심판결】 서울고법 2000. 5. 30. 선고 99나7314 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

1. 원심판결의 요지

가. 사실관계

원심판결 이유와 기록에 의하여 인정되는 이 사건의 사실관계는 다음과 같다.

(1) 원·피고 회사들의 성격

원고 회사는 자동차유리 및 부품의 제조판매업 등을 목적으로 하는 중소기업으로 소외 기아자동차 주식회사(이하 '기아자동차'라고만 한다)에서 생산되는 자동차의 부품 중 안전유리의 판매를 주된 영업으로 하고 있고, 피고 1 주식회사는 건축자재 종합생산판매 등을, 피고 2 주식회사는 안전유리제품의 제조가공 및 판매업 등을 각 목적으로 하는 기업으로 국내의 자동차유리를 사실상 양분하여 독점생산하고 있는 회사이다.

(2) 피고 회사들의 납품계약

피고 회사들은 1990. 1. 1. 기아자동차와 사이에 각각 별도로 부품거래기본계약(부수적으로 보수용 부품에 대하여는 따로 공급협정서를 체결하였다. 이하 이를 포괄하여 '부품거래계약'이라 한다)을 체결한 다음, 그 즈음부터 주문자상표부착(OEM)방식으로 조립용 자동차안전유리 및 보수용 자동차안전유리를 각각 생산하여 위 기아자동차에 납품하여 온 이래 매년 위 각 부품거래계약을 갱신하여 왔는데, 이 사건 '보수용' 자동차안전유리에 대하여는 각자 위 기아자동차를 통하여 소외 기아써비스 주식회사(1996. 3. 7. 기아자동차써비스 주식회사로 상호가 변경되었다가 1997. 7. 4. 기아자동차판매 주식회사로 다시 상호가 변경되었다. 이하 '기아써비스'라고만 한다)에 납품하여 왔다. 기아써비스는 기아자동차의 계열회사로서 기아자동차와의 계약에 따라 기아자동차가 생산한 자동차에 대한 보수용 부품들을 독점적으로 공급 판매하여 왔으며, 보수용 부품들의 공급에 관한 한 기아자동차를 전적으로 대행하여 왔고, 따라서 피고들 회사도 보수용 안전유리에 관한 한 기아써비스를 거래의 상대방으로 취급하여 왔다(이하 기아자동차와 기아써비스를 포괄하여 '기아측'이라 한다).

한편, 위 각 부품거래계약에 따르면, 피고 회사들은 위 보수용 자동차안전유리를 기아자동차에게만 공급하여야 하고, 기아자동차의 서면에 의한 사전 동의 없이는 위 보수용 자동차안전유리를 제3자에게 제공하거나 판매할 수 없도록 되어 있다.

(3) 상품의 특성 및 원고 회사의 독점판매계약

(가) 상품의 특성

이 사건에서 문제되고 있는 상품은 상표등록 제324114호로 등록된 KIA 상표가 부착된 보수용(A/S) 자동차안전유리(이하 '보수용 유리'라고만 한다)로서 그 특성상 소비자의 안전을 위하여 순정품의 공급이 중요하고, 취급시 발생하는 파손율이 높아 물류를 위한 별도의 용기가 필요하며, 포장의 전문성이 요구되는 점 등의 이유로 일반 자동차부품과는 달리 자동차생산자가 직접 공급하지 않고 전문특약점을 통하여 공급되고 있다.

(나) 원고 회사의 독점판매계약

종전에는 기아써비스 및 유리제조업체인 피고 회사들 등이 독점적인 판매특약점이 아닌 전국에 산재한 소규모의 대리점들을 통하여 각자 보수용 유리를 공급하여 왔으나, 제조업체로부터 직접 공급받는 대리점과의 가격경쟁력 등으로 이러한 판매체제에 한계를 느낀 기아써비스는 기존의 유리대리점들을 모아서 1992. 6. 25. 기아자동차유리판매 주식회사를 설립케 한 후, 같은 해 7. 14. 특약점계약 및 유리공급약정을 체결하여 보수용 유리의 독점적 공급을 시도하였으나 실패하였고, 그 후 1993. 7. 28. 다시 원고 회사의 대표이사인 소외인과 특약점계약을 체결한 후 1994. 1. 19. 원고 회사로 법인격을 갖추게 되자 같은 해 2. 28. 원고 회사와 특약점계약 및 유리거래약정을 체결하여 보수용 유리의 판매에 관한 독점권을 부여하였고, 이에 따라 원고 회사는 전국 각지에 15개의 보증수리점을 모집하여 전국의 유통망을 정비하였으며, 기아써비스는 위 계약 체결 이후 원고 회사에게만 보수용 유리를 공급하여 왔는데, 그 공급체계는 원고 회사가 보수용 유리를 기아써비스를 거치지 않고 직접 피고 회사들로부터 공급받아 위 판매망을 통하여 전국적으로 공급하는 방식이고 기아써비스는 원고 회사로부터 수수료만 받았다.

(4) 피고 회사들에 의한 독점판매권 침해

피고 회사들이 보수용 유리 제조업체로서의 가격경쟁력을 앞세워 별도의 피고 회사들의 대리점망을 구축하면서 기아써비스와 함께 보수용 유리 공급시장을 나누어 점유하여 왔던 것은 앞서 본 바와 같고, 이후 기아자동차와 납품계약을 체결하여 기아자동차의 서면에 의한 사전동의 없이는 보수용 자동차안전유리를 시중에 판매할 수 없도록 약정하였음에도 불구하고 그 약정을 위반하여 시중유통을 계속하여 왔다(다만, 기아측이 원고 회사에 독점판매권을 주기 전까지는 위 (2)항의 납품계약을 위반한 피고 회사들의 위와 같은 행위를 사실상 묵인하여 온 것으로 보인다).

그러나 기아써비스가 원고 회사(원고 회사의 전신인 대표이사 소외인의 개인기업 포함)에게 독점판매권을 부여한 이후로는 기아측도 원고 회사를 통한 유통질서의 확립을 위하여 1993. 9. 3. 및 9. 9.과 1993. 10. 27. 등 수차에 걸쳐 피고 회사들에게 시중유출의 중지를 요청하였으나, 피고 회사들은 원고 회사에 대한 판매독점권 부여는 자신들의 재고관리를 어렵게 하고 피고 회사들의 기존 대리점의 반발을 초래할 수 있다는 이유 등을 들어 그 요청을 받아들이지 아니한 채 계속하여 시중유출을 하여 오다가, 1995. 12. 9. 원고 회사가 피고 회사들을 상표법위반 혐의로 검찰에 고발하기에 이르자 1996. 2. 28. 비로소 1996. 7. 1.부터 시중유출을 중지하겠다는 각서를 제출하고 기소유예처분을 받았다.

(5) 그 후의 상황

피고 회사들은 1997. 7. 이후 기아자동차에 대한 보수용 유리의 공급을 일방적으로 중단하였고, 이에 같은 해 8. 4. 원고 회사가 피고 회사들을 상대로 이 사건 소송을 제기하자, 같은 해 10. 10. 기아써비스는 원고 회사에게 분쟁해결이 원만히 되지 않으면 원고 회사와의 유리공급계약이 해지될 수 있음을 경고하였으나, 같은 달 16. 원고 회사가 소송을 취하할 의사가 없음을 통보하자 기아써비스는 원고 회사에게 1998. 7. 30.부 계약해지를 통보하였고, 1998. 8. 3. 원고 회사의 특약점계약체결가처분신청으로 인한 수원지방법원 98카합903 특약점계약체결가처분결정으로 인하여 계약해지가 미루어지다가 1999. 2. 27. 원고 회사와 기아써비스와의 계약이 정식으로 해지되었다. 한편, 피고 회사들은 1998. 8. 말경 기아자동차에 대한 보수용 유리의 공급을 재개하였으나 정상적인 공급은 원고 회사와 기아써비스와의 계약이 정식으로 해지된 이후 이루어지고 있다.

나. 원심의 판단

원심은 위 인정 사실에 터잡아 다음과 같이 판단하였다.

(1) 손해배상책임의 발생

위 인정 사실을 요약하면, 원고 회사가 기아써비스로부터 보수용 유리에 관하여 이른바 특약점계약을 통하여 그 독점적 판매권을 취득하였고, 피고 회사들은 납품계약에 의하여 기아써비스에게만 보수용 유리를 공급하기로 되어 있어, 결국 피고 회사들에 의하여 제조되는 기아자동차 보수용 유리는 원고 회사에게 공급되어 원고 회사를 통하여만 전국에 판매될 수 있도록 계약체계가 형성되어 있었고, 피고 회사들은 이러한 계약체계의 한 당사자로서 이러한 사정을 잘 알면서 기존의 자신들의 이익을 유지하기 위하여 오히려 이러한 계약체계, 즉 납품계약에 따른 기아써비스에게만의 공급, 기아써비스의 원고 회사에 대한 독점적 판매권 부여를 무시하면서 수차례에 걸친 원고 회사 및 기아써비스의 제지 및 시정요구에도 불구하고 계속하여 수년간 보수용 유리의 불법시중유출을 감행한 것으로, 무릇 독점판매계약의 침해로 인한 제3자의 채권(계약)침해의 인정은 경쟁저해성의 문제때문에 한정적으로 인정할 수밖에 없고, 단순히 계약의 인식으로는 부족하고 해의 또는 그에 준하는 불법성의 존재를 필요로 한 것이기는 하나, 이 사건의 경우 앞서 본 모든 사정을 종합하여 보면, 적어도 원고 회사에게 독점적 판매권이 부여된 이후의 피고 회사들의 시중유출은 부당, 위법하다고 아니할 수 없다. 따라서 피고 회사들은 원고 회사에 대하여 앞서 본 바와 같은 불법시중유출로 인하여 원고 회사에 생긴 손해를 배상하여야만 할 것이다.

(2) 손해배상액의 산정

원고 회사의 손해액은 피고 회사들에 의한 불법시중유출이 없는 상황에서의 순이익 또는 순손실과 불법시중유출이 있는 상황에서의 순이익 또는 순손실과의 차액이 될 것인바, 기록상의 각 증거에 의하여 피고 회사들이 앞서 본 각서에 따라 시중유출을 중지하였다고 보여지는 1996. 7. 1.부터 피고 회사들의 원고 회사에 대한 공급이 중단되기 직전인 1997. 6. 30.까지 1년간 원고 회사의 순이익은 금 222,842,115원이고, 그 월평균 순이익은 금 18,570,176원(금 222,842,115원/12개월)인 사실, 한편 피고 회사들이 보수용 유리를 시중유출하던 1993. 8.부터 1996. 6.까지의 원고 회사의 영업실적은 총 손실액이 금 96,938,693원이고, 총 이익금이 금 30,094,227원으로 35개월간의 순손실액은 금 66,844,466원이고, 월평균 순손실액은 금 1,909,841원(금 66,844,466원/35개월)인 사실을 인정할 수 있고 반증 없다. 따라서 그 차액인 금 20,480,017원{금 18,570,176원 - (-)금 1,909,841원}이 매월 원고 회사가 입은 순이익 감소액이므로 당사자 사이에 다툼이 없는 손해배상액 산정의 기간, 즉 22개월분의 순이익 감소액 합계액은 금 450,560,374원(금 20,480,017원 × 22개월)이 됨은 계산상 명백하니, 위 합계액이 피고 회사들이 배상하여야 할 금액이 되며, 한편 앞서 본 사정에 의하면 피고 회사들의 행위는 공동불법행위이거나 혹은 공동성은 결여하였으나 하나의 손해발생에 관하여 각각 독립하여 불법행위의 구성요건을 갖추고 하나의 손해발생에 결합되어 있는 이른바 독립적 공동불법행위 내지 병존적 공동불법행위라고 인정되므로 원고 회사에 대하여 위 손해액에 관하여 연대책임을 져야 할 것이다.

2. 상고이유 제1점에 대하여

기록에 의하여 판시 증거들을 살펴보면, 기아측이 원고 회사에게 보수용 유리에 관한 독점판매권을 부여한 것으로 본 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같은 채증법칙의 위배 또는 심리미진의 위법이 있다고 볼 수 없다.

3. 상고이유 제2점에 대하여

일반적으로 채권에 대하여는 배타적 효력이 부인되고 채권자 상호간 및 채권자와 제3자 사이에 자유경쟁이 허용되는 것이어서 제3자에 의하여 채권이 침해되었다는 사실만으로 바로 불법행위로 되지는 않는 것이지만, 거래에 있어서의 자유경쟁의 원칙은 법질서가 허용하는 범위 내에서의 공정하고 건전한 경쟁을 전제로 하는 것이므로, 제3자가 채권자를 해한다는 사정을 알면서도 법규에 위반하거나 선량한 풍속 또는 사회질서에 위반하는 등 위법한 행위를 함으로써 채권자의 이익을 침해하였다면 이로써 불법행위가 성립한다고 하지 않을 수 없고, 여기에서 채권침해의 위법성은 침해되는 채권의 내용, 침해행위의 태양, 침해자의 고의 내지 해의의 유무 등을 참작하여 구체적, 개별적으로 판단하되, 거래자유 보장의 필요성, 경제·사회정책적 요인을 포함한 공공의 이익, 당사자 사이의 이익균형 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이다.

이렇게 볼 때 특정기업으로부터 특정물품의 제작을 주문받아 그 특정물품을 그 특정기업에게만 공급하기로 약정한 자가 그 특정기업이 공급받은 물품에 대하여 제3자에게 독점판매권을 부여함으로써 제3자가 그 물품에 대한 독점판매자의 지위에 있음을 알면서도 위 약정에 위반하여 그 물품을 다른 곳에 유출하여 제3자의 독점판매권을 침해하였다면, 이러한 행위는 특정기업에 대한 계약상의 의무를 위반하는 것임과 동시에 제3자가 특정기업으로부터 부여받은 독점판매인으로서의 지위 내지 이익을 직접 침해하는 결과가 되어, 그 행위가 위법한 것으로 인정되는 한, 그 행위는 위 특정기업에 대하여 채무불이행 또는 불법행위로 됨과는 별도로 그 제3자에 대한 관계에서 불법행위로 된다고 할 것이다.

돌이켜 이 사건을 살펴보면, 피고 회사들은 기아측의 주문에 따라 기아측의 상표가 부착된 이 사건 물품을 제작하고 이를 기아측에게만 공급하며 제3자에게는 일체 유출하지 아니하기로 약정하고서도 계속하여 이를 타에 유출함으로써 기아측과의 계약을 위반하여 오던 중, 원고 회사가 기아측과 사이에 독점판매계약을 체결하고 독점판매를 위한 판매망을 구축하는 등 영업을 위한 제반 준비를 갖추고서 기아측과 함께 수차례에 걸쳐 유출행위를 중단하여 줄 것을 요구하였으나 다른 이유를 들며 계속하여 그 요청을 거절하여 오다가, 원고 회사가 피고 회사들을 상표법위반 혐의로 고발하자 비로소 유출행위를 중단한 사실이 인정되는 바, 피고 회사들의 이러한 유출행위는 적어도 피고 회사들이 원고 회사의 독점판매권 취득을 알게 된 시점부터는 자신들의 행위로 인하여 원고 회사가 적법하게 취득한 위 독점판매권자로서의 지위 내지 이익을 침해하게 됨을 알면서도 자신들의 이익을 유지하기 위하여 상표법에 위반하면서까지 불법유출을 계속한 것으로서, 앞서 본 판단 기준에 비추어 볼 때 상업거래의 공정성과 건전성을 해하고 사회통념상 요구되는 경제적 질서에 반하는 위법한 행위로 평가된다고 할 것이다.

같은 취지에서 피고 회사들의 침해행위가 원고 회사에 대한 불법행위로 된다고 본 원심의 결론은 옳고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다(다만 원심은, 피고 회사들의 유출행위는 원고 회사에게 독점적 판매권이 부여된 때부터 불법행위로 된다고 하였으나, 피고 회사들이 원고 회사의 독점적 판매권 취득을 안 때부터 불법행위로 된다는 것이 정확한 표현이다).

4. 상고이유 제3점, 제4점에 대하여

이상에서 본 이유로 피고 회사들은 원고 회사에 대하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 지는 것이나, 원심이 그 손해배상액을 산정한 방법 및 액수는 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

가. 이 사건 불법행위로 인한 손해액을 산정함에 있어서는 피고 회사들의 각 불법유출 행위로 인하여 원고 회사가 입은 손해를 구체적으로 산정함이 원칙이고, 가령 그 점을 명확하게 주장·입증하는 것이 쉽지 아니하다는 점을 감안하여, 원고 회사가 입은 손해를 직접 입증하는 것이 아니라 원심이 채용한 방법과 같이 불법행위가 행해진 기간과 행해지지 않은 기간의 원고 회사의 이익액을 비교하는 방법에 의하여 손해액을 산출한다고 하더라도, 이렇게 산정된 이익액의 차액을 그대로 손해액으로 인정하려면 피고들의 유출행위가 중단된 이후의 이익의 증가는 오로지 그 중단에 기인한 것이라는 점 등의 제반 사정이 밝혀져야 할 것이고, 또 기업의 이익에는 매출액의 대소 외에도 여러 가지의 수입요소와 지출요소가 종합적으로 반영되는 것이므로 원고 회사의 이익 중 위 물품의 판매와 관련이 없는 부분이 없는지를 살펴보아 그런 부분이 있다면 전체 이익에서 이를 공제한 나머지 금액을 비교하는 방법으로 이루어져야 할 것이다(피고들의 유출행위가 중단된 이후의 원고 회사의 매출액의 증가가 오로지 그 중단에 기인한 것이라는 점이 입증되는 경우라도, 손해액의 산정은 원고 회사의 손익계산서에 나타난 당기순이익 또는 순손실의 비교에 의하기 보다는 증거에 의하여 매출액의 증가분을 인정 내지 추인하고 이에 대하여 적정범위 내에서의 평균순수익률을 적용하여 산출하는 방식이 보다 합리적일 것으로 보인다).

그러나 원심은 위와 같은 점에 대한 심리를 거치지 아니한 채, 단순히 피고 회사들에 의한 불법시중유출이 없는 상황에서의 순이익 또는 순손실과 불법시중유출이 있는 상황에서의 순이익 또는 순손실과의 차액이 이 사건에서의 손해액이 될 것이라고 전제하고서는, 만연히 불법시중유출이 중단된 이후의 원고 회사의 기간당 순이익에서 중단되기 전의 기간당 순이익을 공제한 금액을 기준으로 산출된 액수 전액을 그대로 그 손해배상액으로 인정하고 말았으니, 여기에는 불법행위로 인한 손해액에 관한 법리를 오해한 나머지 적절한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이다.

나. 또한 원심이 인정한 사실관계와 기록에 나타난 사정만으로는, 피고 회사들이 공동으로 불법행위를 한 것으로 보기는 어렵고, 피고들의 각 불법행위가 하나의 손해발생에 결합되어 있는 것이라 할 수도 없으므로, 달리 특별한 사정에 관한 입증이 없는 한, 피고 회사들의 행위는 원고에 대하여 각각 불법행위가 되는 것이고, 그 손해 역시 각각 별개로 발생하는 것으로 보아야 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 피고 회사들의 행위를 공동불법행위로 보아 피고들에게 연대책임이 있다고 판단하였으니, 여기에는 공동불법행위의 법리를 오해한 결과 판결 결론에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유도 이유 있다.

다. 덧붙여, 원심은 손해배상액 산정의 기간이 22개월이라는 점이 당사자 사이에 다툼이 없다고 하여 22개월간의 손해액을 산정한다고 하였을 뿐 그 기간이 어느 때부터 어느 때까지인지를 특정하지 아니하였는바, 이와 같은 손해산정방식은 손해 발생의 시점을 특정함이 없이 손해액을 산정한 것이어서 적절하지 아니하다는 점을 지적해 둔다.

5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 조무제 이규홍 손지열(주심)

대법원 2009. 6. 11. 선고 2007다68862 판결
[ 손해배상(기) ] [미간행]
【판시사항】

[1] 제3자가 채무자의 책임재산을 감소시키는 행위를 하여 채권의 실행과 만족을 곤란하게 한 경우, 제3자의 채권침해로 인한 불법행위의 성립요건 및 그 위법성 판단 기준

[2] 제3채무자인 사단법인의 지부장 등이 우편물의 수령을 거절하도록 지시하여 채권가압류결정이 송달불능된 사안에서, 위 가압류결정문의 송달 거절 지시만으로 채권자에 대하여 채권침해로 인한 불법행위가 성립하지 않는다고 본 사례

【참조조문】

[1] 민법 제750조 [2] 민법 제750조

【참조판례】

[1] 대법원 1975. 5. 13. 선고 73다1244 판결(공1975, 8457)
대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결(공2001하, 1323)
대법원 2003. 3. 14. 선고 2000다32437 판결(공2003상, 965)
대법원 2007. 9. 6. 선고 2005다25021 판결(공2007하, 1526)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 1 외 2인

【원심판결】 대구고법 2007. 9. 5. 선고 2006나8932 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

원심은 그 채용 증거를 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 원고가 채무자 주식회사 새한우리에 대한 채권자로서 제3채무자인 피고 사단법인 축산기업중앙회(이하 ‘피고 축산중앙회’라 한다)에 대한 위 채무자의 도축수수료 및 축산물 가공료 채권 중 8,000만 원에 대한 채권가압류를 신청하여 인용되었다. 이 사건 가압류결정의 송달 촉탁을 받은 우편집배원 소외 2가 2001. 9. 22. 위 결정문이 들어 있는 편지봉투를 들고 위 결정문상 송달장소로 되어 있는 포항시 남구 (지번 생략) 소재 피고 축산중앙회 포항시 지부 사무실로 가서 위 결정문이 들어있는 우편물을 송달하려 하였으나 피고 축산중앙회의 포항시 지부장인 피고 1과 상무인 피고 2로부터 ‘수취인으로 포항시 지부 직원들 외에 다른 사람 이름이 기재된 우편물을 수령하지 말라’는 취지의 지시를 받은 경리 소외 1은 제3채무자란에 기재된 피고 축산중앙회의 대표인 이사 소외 2가 포항시 지부에 근무하지 않는다는 이유로 위 우편물의 수령을 거절하였다(다만, 피고 1, 피고 2가 도축가공물량을 정상적으로 확보하려는 의도로 위 송달서류가 가압류결정문이라는 사실을 알고도 고의로 그 수령을 거절하였다는 원고의 주장사실은 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하였다). 원심은 이러한 사실에 근거하여, 이 사건 가압류결정의 제3채무자는 ‘피고 축산중앙회’이지 ‘피고 축산중앙회 포항시 지부’가 아니라 할 것이고, 이 사건 가압류결정 당시 소외 2가 사망하였다 하더라도 그 당시 피고 축산중앙회의 법인등기부등본에 이사 소외 2가 대표자로 등재되어 있는 이상 원고가 이 사건 가압류결정의 신청서에 이사 소외 2를 피고 축산중앙회의 대표자로 기재하였다 하여 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없으므로, 소외 2가 사망하였거나 포항시 지부에 근무하지 않는다는 사유만으로 포항시 지부에서 이 사건 가압류결정의 수령을 거절할 수는 없다 할 것임에도, 피고 1, 피고 2가 부하직원들에게 수령거절을 지시함으로써 이 사건 가압류결정이 송달불능되게 하였고, 그 후 주식회사 새한우리에게 도축수수료 등을 지급해버림으로써 원고로 하여금 강제집행을 할 수 없게 하였으므로, 피고 1, 피고 2는 불법행위자로서 피고 축산중앙회는 피고 1, 피고 2의 사용자로서 연대하여 원고가 입은 손해인 이 사건 가압류결정에 의하여 가압류되어야 할 금액을 배상할 책임이 있다고 판단하였다.

그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다.

일반적으로 제3자에 의한 채권의 침해가 불법행위를 구성할 수는 있으나, 제3자의 채권침해가 반드시 언제나 불법행위로 되는 것은 아니고 채권침해의 태양에 따라 그 성립 여부를 구체적으로 검토하여 정하여야 하는바, 제3자가 채무자의 책임재산을 감소시키는 행위를 함으로써 채권자로 하여금 채권의 실행과 만족을 불가능 내지 곤란하게 한 경우 채권의 침해에 해당한다고 할 수는 있겠지만, 그 제3자의 행위가 채권자에 대하여 불법행위를 구성하려면 단순히 채무자 재산의 감소행위에 관여하였다는 것만으로는 부족하고 제3자가 채무자에 대한 채권자의 존재 및 그 채권의 침해사실을 알면서 채무자와 적극 공모하였다거나 채권행사를 방해할 의도로 사회상규에 반하는 부정한 수단을 사용하였다는 등 채권침해의 고의·과실 및 위법성이 인정되는 경우라야만 할 것이며, 여기에서 채권침해의 위법성은 침해되는 채권의 내용, 침해행위의 태양, 침해자의 고의 내지 해의의 유무 등을 참작하여 구체적, 개별적으로 판단하되, 거래의 자유 보장의 필요성, 경제·사회정책적 요인을 포함한 공공의 이익, 당사자 사이의 이익균형 등을 종합적으로 고려하여 신중히 판단하여야 할 것이다( 대법원 1975. 5. 13. 선고 73다1244 판결, 대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결, 대법원 2003. 3. 14. 선고 2000다32437 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2005다25021 판결 등 참조).

그런데 원심이 인정하는 사실관계에 의하더라도, 피고 1, 피고 2는 이 사건 가압류결정에 나타난 채권자 및 채무자, 그 피보전채권의 내역 및 액수 등을 확인하여 이를 알고 있었다고 볼 수 없고, 채무자인 채무자 새한우리와 이 사건 가압류의 수령 거부 등에 관하여 사전에 공모한 사실도 인정되지 아니할 뿐만 아니라, 단지 이 사건 송달서류에 송달수령인으로 기재된 대표자 소외 2가 이미 사망하여 포항시 지부에 근무하지 않고 있다는 이유로 그 수령거절을 지시한 것에 불과하다면 원고의 채권행사를 방해할 의도로 사회상규에 반하는 부정한 수단을 사용하였다고도 볼 수 없어, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 피고들의 이 사건 가압류결정문의 송달 거절 지시만으로는 원고에 대하여 채권침해의 고의·과실 및 위법성이 인정된다고 보기 어렵다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 앞서 본 사정만으로 피고들의 원고에 대한 불법행위책임이 인정된다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심 판단에는 제3자의 채권침해로 인한 불법행위 성립요건에 대한 법리오해의 위법이 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 박일환(주심)

대법원 2009. 7. 23. 선고 2008다81534 판결
[ 손해배상(기) ] [미간행]
【판시사항】

제3자가 채무자의 책임재산을 감소시키는 행위를 하여 채권자로 하여금 채권의 실행과 만족을 곤란하게 한 경우 그 제3자의 행위가 ‘제3자에 의한 채권침해’로서 불법행위가 되기 위한 요건 및 그 위법성 판단 기준

【참조조문】

민법 제750조

【참조판례】

대법원 2007. 9. 6. 선고 2005다25021 판결(공2007하, 1526)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1외 27인 (소송대리인 법무법인 화산 담당변호사 윤우정외 1인)

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 한결 담당변호사 김희제외 1인)

【원심판결】 대전고법 2008. 10. 8. 선고 2006나13047 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

일반적으로 제3자에 의한 채권의 침해가 불법행위를 구성할 수는 있으나, 제3자의 채권침해가 언제나 불법행위로 되는 것은 아니고 채권침해의 태양에 따라 그 성립 여부를 구체적으로 검토하여 정하여야 하는바, 제3자가 채무자의 책임재산을 감소시키는 행위를 함으로써 채권자로 하여금 채권의 실행과 만족을 불가능 내지 곤란하게 한 경우 채권의 침해에 해당한다고 할 수는 있겠지만, 그 제3자의 행위가 채권자에 대하여 불법행위를 구성한다고 하기 위하여는 단순히 채무자 재산의 감소행위에 관여하였다는 것만으로는 부족하고 제3자가 채무자에 대한 채권자의 존재 및 그 채권의 침해사실을 알면서 채무자와 적극 공모하였다거나 채권행사를 방해할 의도로 사회상규에 반하는 부정한 수단을 사용하였다는 등 채권침해의 고의·과실 및 위법성이 인정되는 경우라야만 할 것이며, 여기서 채권침해의 위법성은 침해되는 채권의 내용, 침해행위의 태양, 침해자의 고의 내지 해의의 유무 등을 참작하여 구체적, 개별적으로 판단하되, 거래의 자유 보장의 필요성, 경제·사회정책적 요인을 포함한 공공의 이익, 당사자 사이의 이익균형 등을 종합적으로 고려하여 신중히 판단하여야 한다( 대법원 2007. 9. 6. 선고 2005다25021 판결 등 참조).

원심은 판시 인정사실을 토대로 하여, 그 판시와 같은 이유, 즉 주식회사 ○○ 산업과 피고 사이의 매매계약 체결 동기 및 경위, 매매대금 액수, 관련 사해행위취소소송의 경과 및 결과, 관련 부동산임의경매신청 사건의 진행경과 및 경락결과 등을 종합하여 보아도 피고의 이 사건 매매계약 체결 및 그 재산인수행위에 있어 피고가 원고들의 ○○ 산업에 대한 채권의 침해사실을 알면서 채무자와 적극 공모하였다거나 원고들 채권의 행사를 방해할 의도로 사회상규에 반하는 부정한 수단을 사용하였다고 보기 어렵다는 등의 이유로, 피고의 채권침해에 기한 원고들의 불법행위 손해배상책임 주장을 배척하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 채권침해로 인한 불법행위의 성립 및 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

한편 기록에 의하면, 원고들은 원심에 이르기까지 피고의 채권침해로 인한 불법행위 손해배상책임의 범위가 ‘원고들의 채권액 전액 및 지연이자’가 되어야 한다는 주장만 하였을 뿐, 사해행위취소 및 원물반환 확정판결의 집행불능으로 인한 손해배상을 구한다는 취지로 주장한 바 없음을 알 수 있으므로, 원심이 그에 대해 심리·판단하지 아니하였다고 하여 판결에 영향을 미친 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 김용담 박시환(주심) 안대희

대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다24494 판결
[ 손해배상(기) ] [미간행]
【판시사항】

[1] 제3자에 의한 채권침해가 불법행위를 구성하는 경우

[2] 채무자의 재산을 은닉할 목적하에 채무자의 재산 중 일부를 허위로 양수받은 후 이를 처분하는 방법으로 채권침해가 이루어졌으나 그 처분행위로 은닉된 재산의 가액을 정확히 알 수 없어 손해액에 대한 입증이 불충분한 경우, 법원이 취하여야 할 조치

【참조조문】

[1] 민법 제750조 [2] 민법 제393조, 제750조, 제763조, 민사소송법 제136조, 제288조, 제292조

【참조판례】

[1] 대법원 2003. 3. 14. 선고 2000다32437 판결(공2003상, 965)
대법원 2007. 9. 6. 선고 2005다25021 판결(공2007하, 1526)
[2] 대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카331 판결(공1987, 626)
대법원 2003. 3. 28. 선고 2002다63190 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 외 5인 (소송대리인 법무법인 대륙아주 담당변호사 이종원 외 2인)

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 한길 담당변호사 조한중 외 1인)

【원심판결】 서울고법 2008. 3. 11. 선고 2007나11035 판결

【주 문】

원심판결 중 물품대금 상당의 손해배상청구 부분 및 상호속용 영업양수인에 대한 물품대금청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유 제1점에 대하여 판단한다.

1. 원심의 판단

원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 채무자인 소외 1과 공모하여 원고들을 비롯한 채권자들의 강제집행을 피할 목적으로 소외 1의 신발소매점 점포 내에 있던 신발들 및 점포 시설물 일체를 허위로 양수하고, 그 신발들을 모두 덤핑 판매한 사실은 인정되나, 피고의 이러한 행위로 인하여 원고들이 손해를 입었다고 하기 위해서는 피고의 이러한 행위가 없었더라면 원고들이 허위 양도된 물품과 시설물로부터 소외 1의 다른 채권자들보다 우선하거나 그들과 함께 원고들 주장의 채권액을 회수할 수 있었다는 점이 인정되어야 할 것인데, 소외 1의 당시 재산상태에 비추어 원고들 제출의 증거들만으로는 그러한 채권 회수가능성을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 잔존 물품대금액 상당의 손해배상을 구하는 원고들의 주장은 이유 없다고 판단하였다.

2. 이 법원의 판단

그러나, 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.

제3자가 채무자에 대한 채권자의 존재 및 그 채권의 침해사실을 알면서 채무자와 적극 공모하였다거나 채권행사를 방해할 의도로 사회상규에 반하는 부정한 수단을 사용하는 등 채권침해의 고의·과실 및 위법성이 인정되는 경우 제3자에 의한 채권의 침해가 불법행위를 구성할 수 있다( 대법원 2007. 9. 6. 선고 2005다25021 판결 참조). 한편, 채무자의 재산을 은닉할 목적하에 채무자의 재산 중 일부를 허위로 양수받은 후 이를 처분하는 방법으로 이루어진 채권침해의 경우, 그러한 처분행위로 인하여 은닉된 재산의 가액을 정확히 알 수 없게 되어 손해액에 대한 입증이 불충분하더라도, 법원은 그 이유만으로 손해배상청구를 배척할 것이 아니라 그 손해액에 관하여 적극적으로 석명권을 행사하고 입증을 촉구하여 이를 밝혀야 할 것이고, 경우에 따라서는 직권으로 합리적이고 객관성 있는 손해액을 심리·판단할 필요도 있다고 할 것이다( 대법원 2003. 3. 28. 선고 2002다63190 판결 참조).

원심판결 이유 및 이 사건 기록에 의하면, 소외 1은 1984년경부터 수원시 팔달구 (행정동 및 지번 1생략) 소재 건물의 지하층과 1층의 점포를 임차하여 ‘○○’라는 상호로 신발소매점을 운영하였고, 원고들은 소외 1에게 신발을 공급한 도매상들이며, 피고는 소외 1의 형으로서 같은 건물의 다른 점포를 임차하여 음식점을 운영한 사실, 소외 1이 다액의 채무로 인하여 재정적으로 어려워지자 피고는 소외 1 및 사돈인 소외 2와 공모하여 채권자들의 강제집행을 피하기 위하여 고의로 소외 1을 부도내기로 하고, 먼저 소외 1 소유의 수원시 영통구 (행정동 및 지번 2 생략) 소재 주택에 관하여 2001. 12. 18. 채권최고액 150,000,000원, 근저당권자 피고로 된 근저당권설정등기를 경료하고, 2001. 12. 19. 소외 2 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 소외 1은 2001. 12. 20. 공증인가 경기제일합동법률사무소에서 피고와 소외 2에게 ‘○○’ 내의 물품(신발류)과 시설물 일체를 양도한다는 내용으로 허위의 양도양수약정서를 작성·공증한 사실, 소외 1이 2001. 12. 21.경 약속어음금 480,000,000원을 결제하지 않고 잠적하자 피고는 소외 1로부터 위 점포 내의 물품을 양수하였음을 내세워 재고 신발을 모두 덤핑 판매한 사실, 원고들을 비롯한 신발도매상들이 위 점포로 찾아가 자신들이 외상으로 공급한 신발을 회수하여 가려고 하자 피고는 위 신발들을 자신이 양수한 것이라고 하면서 이를 저지한 사실, 피고와 소외 1은 위와 같은 주택 및 신발 등의 허위양도행위에 대하여 서울중앙지방법원 2004고단7896호 강제집행면탈죄로 기소되어 2005. 6. 9. 각 징역 10월에 집행유예 2년의 유죄판결을 선고받았고, 그 항소심에서 피고는 벌금 1,000만 원을 선고받았고 소외 1은 동일한 형이 유지되었으며, 이에 피고만이 상고하였으나 2007. 7. 12. 그 상고가 기각되어 확정된 사실, 원고들은 소외 1에게 외상으로 신발을 공급한 각 물품대금 채권액에서 그 후 피고로부터 합의금조로 지급받은 일부 물품대금을 공제한 나머지 물품대금 채권액 상당액을 이 사건에서 손해배상액으로 구하고 있는 사실을 알 수 있다.

이에 의하면, 피고의 위와 같은 허위양수 및 처분행위(이하 ‘허위양수 등’이라 한다)는 원고들의 소외 1에 대한 물품채권에 관한 침해의 고의 및 위법성이 인정되는 경우라서 불법행위를 구성하고, 위 허위양수 등으로 인하여 소외 1의 책임재산이 감소되었을 뿐만 아니라, 원고들로서는 소외 1과 사이에 신발공급계약을 해제하여 원고들이 공급하였던 신발 중 일부를 반환받을 기회도 박탈당하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고들에 대하여 잔존 물품대금 상당액의 손해를 배상하여야 할 것이다.

한편, 이 사건 허위양도 당시 소외 1이 가지고 있던 다액의 채무로 인하여 피고의 위와 같은 허위양수 등이 없었더라도 원고들이 피고로부터 합의금조로 지급받은 일부 물품대금 이상으로 채권을 회수할 가능성이 없었다고 인정될 경우 이 사건 허위양수 등으로 인한 원고들의 손해 또는 불법행위와 손해 사이의 상당인과관계가 인정되지 않게 될 여지도 있다. 그러나, 그러한 채권회수의 가능성은 책임재산과 채무의 액수를 비교함으로써 판단할 수 있는데, 피고의 이 사건 허위양수 등으로 소외 1의 책임재산인 신발 등이 소멸됨으로써 소외 1의 적극재산이 얼마인지 정확히 파악할 수 없게 되었으므로, 이러한 경우 법원은 처분된 신발 등의 가액이 얼마인지 등에 관하여 적극적으로 석명권을 행사하고 입증을 촉구하여 이를 밝히는 등 채무 및 적극재산을 면밀히 비교·분석하여야 하고, 경우에 따라서는 직권으로 합리적이고 객관성 있는 손해액을 심리·판단할 필요가 있다.

그럼에도 원심은, 소외 1의 적극재산 및 채무의 액수를 구체적으로 비교·분석하거나, 나아가 직권으로 손해액을 심리·판단함이 없이 소외 1에게 다액의 채무가 있었다는 사정만을 근거로 원고들의 채권회수 가능성이 없다고 단정한 나머지 피고의 불법행위로 인한 물품대금 상당의 손해배상을 구하는 원고들의 주장을 배척하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 책임재산을 허위양수하여 처분한 경우에 있어서의 손해배상책임의 인정 요건에 대한 법리를 오해함으로써 그 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 결론

선택적으로 병합된 수개의 청구를 모두 기각한 원심판결에 대하여 원고가 상고한 경우, 상고법원이 선택적 청구 중 어느 하나의 청구에 관한 상고가 이유 있다고 인정할 때에는 원심판결을 전부 파기하여야 할 것이므로, 상고이유 제2점에 대하여는 판단하지 아니한 채, 원심판결 중 선택적으로 병합된 물품대금 상당의 손해배상청구 및 상호속용 영업양수인에 대한 물품대금청구를 기각한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

대법원 2019. 5. 10. 선고 2017다239311 판결
[ 손해배상(기) ] [공2019하,1207]
【판시사항】

[1] 제3자가 채무자의 책임재산을 감소시키는 행위를 함으로써 채권자로 하여금 채권의 실행과 만족을 불가능 내지 곤란하게 한 것이 채권자에 대한 불법행위를 구성하기 위한 요건

[2] 채무자의 재산을 은닉하는 방법으로 제3자에 의한 채권침해가 이루어질 당시 채무자가 다액의 채무를 가지고 있어 채권침해가 없었더라도 채권자가 채무자로부터 일정액 이상으로 채권을 회수할 가능성이 없었던 경우, 일정액을 초과하는 손해와 제3자의 채권침해로 인한 불법행위 사이에 상당인과관계가 인정되는지 여부(소극) 및 이때 채권회수의 가능성을 판단하는 방법

【판결요지】

[1] 제3자가 채무자에 대한 채권자의 존재 및 그 채권의 침해사실을 알면서 채무자와 적극 공모하거나 채권행사를 방해할 의도로 사회상규에 반하는 부정한 수단을 사용하는 등으로 채무자의 책임재산을 감소시키는 행위를 함으로써 채권자로 하여금 채권의 실행과 만족을 불가능 내지 곤란하게 한 경우 채권자에 대한 불법행위를 구성할 수 있다.

[2] 채무자의 재산을 은닉하는 방법으로 제3자에 의한 채권침해가 이루어질 당시 채무자가 가지고 있던 다액의 채무로 인하여 제3자의 채권침해가 없었더라도 채권자가 채무자로부터 일정액 이상으로 채권을 회수할 가능성이 없었다고 인정될 경우에는 위 일정액을 초과하는 손해와 제3자의 채권침해로 인한 불법행위 사이에는 상당인과관계를 인정할 수 없다. 이때의 채권회수 가능성은 불법행위 시를 기준으로 채무자의 책임재산과 채무자가 부담하는 채무의 액수를 비교하는 방법으로 판단할 수 있고, 불법행위 당시에 이미 이행기가 도래한 채무는 채권자가 종국적으로 권리를 행사하지 아니할 것으로 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 비교대상이 되는 채무자 부담의 채무에 포함되며, 더 나아가 비교대상 채무에 해당하기 위하여 불법행위 당시 채무자의 재산에 대한 압류나 가압류가 되어 있을 것을 요하는 것은 아니다.

【참조조문】

[1] 민법 제750조 [2] 민법 제750조

【참조판례】

[1] 대법원 2007. 9. 6. 선고 2005다25021 판결(공2007하, 1526)

【전 문】

【원고, 피상고인 겸 상고인】 에스케이네트웍스 주식회사 (소송대리인 법무법인 남산 담당변호사 하민호 외 3인)

【피고, 상고인 겸 피상고인】 일광레저개발 주식회사 외 2인 (소송대리인 변호사 김관기)

【원심판결】 대전고법 2017. 6. 2. 선고 2015나15557 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고들의 상고로 인한 부분은 피고들이 각 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 피고들의 상고이유에 관하여

가. 1) 제3자가 채무자에 대한 채권자의 존재 및 그 채권의 침해사실을 알면서 채무자와 적극 공모하거나 채권행사를 방해할 의도로 사회상규에 반하는 부정한 수단을 사용하는 등으로 채무자의 책임재산을 감소시키는 행위를 함으로써 채권자로 하여금 채권의 실행과 만족을 불가능 내지 곤란하게 한 경우 채권자에 대한 불법행위를 구성할 수 있다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2005다25021 판결 등 참조).

2) 판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시하면 되고 당사자의 모든 주장이나 공격·방어방법에 관하여 판단할 필요가 없다(민사소송법 제208조 참조). 따라서 법원의 판결에 당사자가 주장한 사항에 대한 구체적·직접적인 판단이 표시되어 있지 않더라도 판결 이유의 전반적인 취지에 비추어 그 주장을 받아들이거나 배척하였음을 알 수 있는 정도라면 판단누락이라고 할 수 없다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2011다87174 판결 등 참조).

나. 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고들이 주식회사 버드우드(이하 ‘버드우드’라고 한다)에 대한 채권자인 원고의 존재 및 원고가 버드우드에 대하여 가진 채권의 침해사실을 알면서도, 버드우드의 매출채권에 대한 강제집행을 피할 목적으로 버드우드로 하여금 피고 일광레저개발 주식회사(이하 ‘피고 일광레저개발’이라고 한다)의 신용카드가맹점 명의로 신용카드거래를 하도록 적극 공모하였거나 채권행사를 방해할 의도로 사회상규에 반하는 부정한 수단을 사용하였다고 인정한 다음, 피고들의 이러한 행위는 원고에 대한 불법행위를 구성한다고 판단하였다.

앞서 본 법리 등 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 불법행위의 성립요건에 관한 법리를 오해하거나 이유모순 등의 잘못이 없다. 그리고 원심의 위와 같은 판단에는 이 부분 상고이유에서 판단누락이라고 주장하는 점에 대하여도 이를 배척하는 취지가 포함된 것으로 보이므로, 원심판결에 판단누락의 잘못이 있다고 할 수 없다.

2. 원고의 상고이유에 관하여

가. 상고이유 제1점 내지 제4점에 관하여

1) 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우에, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 여러 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 적당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008다51120, 51137, 51144, 51151 판결 등 참조). 민사소송법 제202조의2는 종래의 판례를 반영하여 “손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다.”라고 정하고 있다.

이러한 법리는 자유심증주의 아래에서 손해의 발생사실은 증명되었으나 사안의 성질상 손해액에 대한 증명이 곤란한 경우에 증명도·심증도를 경감함으로써 손해의 공평·타당한 분담을 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상과 기능을 실현하려는 것에 그 취지가 있으므로, 손해액 산정의 근거가 되는 간접사실이 합리적으로 평가된 가운데 객관적으로 수긍할 수 있도록 손해액이 산정되어야 하고, 이는 채무자의 재산을 은닉하는 방법으로 이루어진 제3자에 의한 채권침해의 경우에도 마찬가지이다.

특히 제3자의 채권침해 당시 채무자가 가지고 있던 다액의 채무로 인하여 제3자의 채권침해가 없었더라도 채권자가 채무자로부터 일정액 이상으로 채권을 회수할 가능성이 없었다고 인정될 경우에는 위 일정액을 초과하는 손해와 제3자의 채권침해로 인한 불법행위 사이에는 상당인과관계를 인정할 수 없다. 이때의 채권회수 가능성은 불법행위 시를 기준으로 채무자의 책임재산과 채무자가 부담하는 채무의 액수를 비교하는 방법으로 판단할 수 있고, 불법행위 당시에 이미 이행기가 도래한 채무는 채권자가 종국적으로 권리를 행사하지 아니할 것으로 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 비교대상이 되는 채무자 부담의 채무에 포함되며, 더 나아가 비교대상 채무에 해당하기 위하여 불법행위 당시 채무자의 재산에 대한 압류나 가압류가 되어 있을 것을 요하는 것은 아니다.

2) 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고 일광레저개발과 피고 3이 2011. 2.경부터 2013. 3.경까지 사이에 버드우드로 하여금 피고 일광레저개발의 명의로 신용카드거래를 하게 하는 수법으로 버드우드의 책임재산을 116억 원만큼 감소시키고, 피고 2는 그중 2012. 2. 22.경부터 2013. 3.경까지 사이에 같은 수법으로 버드우드의 책임재산을 58억 원만큼 감소시킨 사실을 각 인정한 다음, 최종 불법행위일인 2013. 3. 31.을 기준으로 이행기가 도래한 우선변제력을 가진 채권(국세 및 지방세 채권, 4대 보험 관련 채권) 등의 합산액을 앞서 본 책임재산의 감소분(116억 원 또는 58억 원)에서 먼저 공제하고, 그 잔액(8,145,498,917원 또는 2,345,498,917원)에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 2013. 3. 31.까지 이행기가 도래한 채권을 가진 일반채권자들이 원고와 서로 경합하였을 것으로 추정되므로, 원고와 버드우드의 일반채권자들은 각자의 채권액에 안분비례하여 각 채권을 회수하였을 것이라고 전제하면서, 판시 계산과정을 통해 피고 일광레저개발과 피고 3의 불법행위가 없었을 경우 원고가 회수할 수 있었던 채권액을 68,149,338원으로, 그중 피고 2의 불법행위가 없었을 경우 원고가 회수할 수 있었던 채권액을 19,623,623원으로 각 산출한 다음 이를 원고가 입은 손해액으로 인정하여, 원고에게 피고 일광레저개발과 피고 3은 공동하여 위 68,149,338원 및 이에 대한 최종 불법행위일인 2013. 3. 31.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 피고 2는 피고 일광레저개발 및 피고 3과 공동하여 위 68,149,338원 중 19,623,623원 및 이에 대한 2013. 3. 31.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.

3) 앞서 본 법리 등 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하거나 입회금 반환채권의 성격과 동시이행항변권, 채권압류 및 추심명령과 추심신고 내지 공탁신고의 효력, 손해배상책임의 범위를 산정하는 기준에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

나. 상고이유 제5점에 관하여

원심은 그 채택 증거를 종합하여, 원고가 2012. 7. 4. 대전지방법원 천안지원 2012본1302호로 버드우드 소유의 유체동산에 대한 압류집행을 시도하였으나 그보다 앞선 2012. 4.경 버드우드가 위 유체동산을 피고 일광레저개발에 매각함으로써 압류집행이 시행되지 못한 사실을 인정한 다음, 판시와 같은 이유로 버드우드가 피고 일광레저개발에게 그 소유의 유체동산을 매각한 것은 원고에 대한 불법행위에 해당한다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다고 보아, 원고의 이 부분 손해배상청구를 배척하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 불법행위책임의 성립에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.

다. 상고이유 제6점에 관하여

이 부분 상고이유 주장은, 피고 3이 관련 형사사건에서 유죄로 인정받은 조세범 처벌법 위반행위가 원고에 대한 별도의 불법행위를 구성한다는 점을 전제로 하고 있으나, 이는 상고심에서 하는 새로운 주장이므로 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 아니다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고들의 상고로 인한 부분은 피고들이 각 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김재형(재판장) 조희대 민유숙 이동원(주심)

임대차계약의 체결 당시 이미 임차목적물에 근저당권이 설정되어 있는 경우, 공인중개사가 임차보증금의 보호를 위하여 취해야 하는 조치-보호받지 못할 위험성, 근저당권이 말소되는지 여부, 보증금 직접 지급보단 예치 등

모두우리 — Wed, 15 Jul 2026 19:05:31 +0900

울산지법 2007. 8. 31. 선고 2006가단52531 판결
[ 손해배상(기) ] 확정[각공2008상,171]
【판시사항】

임대차계약의 체결 당시 이미 임차목적물에 근저당권이 설정되어 있는 경우, 공인중개사가 임차보증금의 보호를 위하여 취해야 하는 조치

【판결요지】

임대차계약의 체결 당시 이미 임차목적물에 근저당권이 설정되어 있는 경우, 공인중개사는 잔금지급 이후 근저당권이 말소되지 아니할 경우 그 근저당권의 실행으로 인해 그 임차보증금을 보호받지 못할 위험성이 있음을 충분히 설명하고 그러한 법률관계를 확인하는 서면을 작성하여야 하며, 그 위험성에 대한 대비책으로 임차보증금이 위 근저당권의 피담보채무의 상환에 사용되는 등의 조치가 제대로 이루어지는지 관여하여 확인하거나, 임차인으로 하여금 잔금을 임대인측에게 직접 지급하지 말고 예치하거나 또는 차라리 잔금기일을 더 연기하더라도 근저당권의 말소와 동시에 지급하도록 하는 등 그 임차보증금의 보호를 위한 여러 법적 조치 내지 위험대비책 등을 적극적으로 조언할 업무상 주의의무가 있다.

【참조조문】

구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제19조(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 참조)

【전 문】

【원 고】 원고

【피 고】 피고

【변론종결】
2007. 8. 14.

【주 문】

1. 피고는 원고에게 금 19,465,220원 및 이에 대하여 2007. 1. 6.부터 2007. 8. 31.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 원고와 피고가 각 1/2씩 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】
피고는 원고에게 금 38,930,440원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

【이 유】

1. 기초 사실

가. 당사자의 관계

피고는 (상호 생략)공인중개사라는 상호로 부동산 중개업을 하는 공인중개사이고, 원고는 피고에게 중개를 의뢰하여 그 중개를 통해 아래와 같은 임대차계약을 체결한 자이다.

나. 임대차계약의 체결

(1) 원고는 2005. 5. 19. 피고의 중개하에 소외 1 소유의 울산 남구 신정동 452-20 창우골든파크 (동호수 생략)(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 관하여 소외 1의 아버지이자 대리인인 소외 2와 사이에 임차보증금 8,500만 원, 임차기간 2005. 7. 15.로부터 2년간으로 하는 임대차계약을 체결하였다.

(2) 위 임대차계약 당시 이 사건 건물에 관하여 소외 3 명의의 소유권이전청구권 가등기가 경료되어 있었고, 옥동새마을금고 앞으로 채권최고액 금 7,150만 원(실제 피담보채무액은 금 5,500만 원)으로 된 근저당권설정등기가 경료되어 있었다.

(3) 이에 원고는 위 임대차계약 당시 임차보증금 8,500만 원 중 계약금 400만 원을 위 계약당일 지급하면서, 나머지 임차보증금 중 중도금 4,100만 원은 2005. 6. 30.까지, 잔금 4,000만 원은 2005. 7. 15.까지 각 지급하되, 중도금 지급시 가등기는 말소하고, 잔금 지급 이전에 위 근저당권설정등기도 말소하며, 잔금 지급시에 원고 앞으로 전세권설정등기를 하여 주기로 소외 2와 특약하였다.

다. 중도금 및 잔금의 지급과 위 특약의 변경

(1) 그 후 원고와 피고 및 소외 2는 위 중도금 지급일 전에 만난 자리에서 중도금은 같은 해 7월 4일 지급하되 그 때 바로 원고 앞으로 전세권설정등기를 하고, 한편 잔금지급이 되더라도 바로 옥동새마을금고의 대출금을 모두 변제하기가 어려워 잔금 4,000만 원 중 3,000만 원을 위 대출금 5,500만 원의 변제에 사용하며, 나머지 대출금 2,500만 원은 잔금지급일로부터 3개월 내에 변제하여 근저당권설정등기를 말소하여 주기로 하면서, 그 이행을 담보하기 위하여 임대인측으로부터 현금보관증을 작성·제출받기로 위 특약을 변경하였다.

(2) 위 특약에 따라 원고는 중도금 및 잔금을 모두 지급하였고, 피고에게 중개수수료도 지급하였다.

(3) 중도금의 지급에 따라 위 가등기가 2005. 7. 5. 말소되었다.

라. 근저당권의 실행

(1) 그런데 임대인인 소외 1과 그의 대리인인 소외 2는 원고로부터 잔금을 모두 지급받았음에도 위 특약을 위반하여 옥동새마을금고에게 대출금을 전혀 변제하지 아니하였다.

(2) 이에 따라 옥동새마을금고는 울산지방법원에 위 근저당권에 기한 부동산임의경매신청을 하여, 그 경매절차에서 소외 4가 이 사건 건물을 낙찰받은 후 2006. 9. 13. 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기를 경료하였다.

(3) 위 경매절차에서 원고는 위 임차보증금의 배당을 요구하였으나 금 46,069,560원만을 배당받았고, 임대인인 소외 1 및 대리인인 소외 2의 행방을 찾을 수 없어 현재까지 나머지 임차보증금을 반환받지 못하고 있다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑1·2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장

가. 원고의 주장

원고는, 피고가 공인중개사로서 중개의뢰인인 원고가 임대차계약에 있어 불측의 손해를 입지 않도록 법률적 조언을 하고 임대인측이 계약 사항을 제대로 이행하는지 확인하여야 할 의무가 있음에도 불구하고, 원고에게는 별다른 법률적 효력이 없는 현금보관증만 받으면 된다는 등의 말로 원고의 판단을 그르치게 하였고, 잔금지급장소에도 입회하지 아니하여 그 잔금이 약정대로 대출금변제에 사용되는지도 확인하지 않는 등 원고로 하여금 아무런 안전조치 없이 임대인에게 임차보증금을 모두 지급하도록 하였고, 그로 인해 결국 말소하기로 약정된 근저당권이 실행됨에 따라 원고가 임차보증금 중 금 38,930,440원(=임차보증금 85,000,000원 - 배당액 46,069,560원)의 손해를 입게 되었으므로, 피고는 원고에게 이를 배상하여야 한다고 주장한다.

나. 피고의 주장

피고는, 자신이 이 사건 건물에 이미 선순위 근저당권이 있음을 원고에게 설명하였고, 위 기초사실에서와 같이 특약사항이 변경된 것은 원고와 임대인측의 합의하에 의한 것인데다가 현금보관증에 관한 것도 그것을 자신이 제안한 것이 아니라 임대인의 제안을 원고가 받아들인 것이며, 잔금장소에 입회하지 아니한 것도 원고가 잔금지급기일에 임대인측과 일방적으로 만나서 지급한 것이고 자신이 참석할 테니 기다려 달라고 해도 원고가 기다려 주지도 아니하였으므로, 결국 원고의 주장은 부당하다고 주장한다.

3. 판 단

가. 손해배상책임의 발생

(1) 인정 사실

당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑3·5~7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 위 임대차계약을 중개하면서 원고에게 중개대상물의 상태·위치·권리관계 등을 확인하는 서면을 작성·제시하지 아니한 사실, 위 특약사항이 변경될 당시 소외 2가 원고에게 잔금을 지급받더라도 바로 근저당권을 말소할 수는 없고 잔금 4,000만 원 중 3,000만 원만을 우선 변제에 사용하고 나머지 대출금 2,500만 원은 3개월 내에 변제하기로 하되, 대신 그 이행을 담보하기 위하여 임대인측의 이름으로 그 2,500만 원에 관하여 현금보관증을 써주겠다고 제안하자 원고가 그러한 방법이 적정한 것인지 중개인인 피고에게 자문을 구한 사실, 그런데 피고는 이에 대하여 현금보관증이 차용증보다 더 효력이 있다면서 원고가 가족들과 상의하여 알아서 판단하라는 취지로 말해준 사실, 그 후 잔금 지급기일에는 원고가 소외 2에게 잔금을 지급하였으나 그 잔금지급장소에 피고가 입회하지 못하여 그 잔금 중 3,000만 원이 실제로 대출금의 변제에 사용되는지 확인하지 못한 사실을 각 인정할 수 있다.

(2) 관련 법령

구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것)에 의하면, 중개업자는 당해 중개대상물의 거래상의 중요사항에 관하여 거짓된 언행 기타의 방법으로 중개의뢰인의 판단을 그르치는 행위를 하여서는 안 되고( 제15조 제1호), 전문중개인으로서 신의와 성실로써 공정하게 중개행위를 하여야 하며( 제16조 제1항), 중개의뢰를 받은 경우에는 당해 중개대상물의 상태·위치·권리관계 등을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 서면으로 제시하고 성실·정확하게 설명하여야 하고( 제17조 제1항), 거래의 안전을 보장하기 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 거래계약의 이행이 완료될 때까지 계약금 또는 중도금을 중개업자 또는 제3자의 명의로 금융기관 또는 제3자의 명의로 금융기관 등에 예치하도록 거래당사자에게 권고할 수 있으며( 제19조의2), 중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다( 제19조 제1항)고 규정되어 있다.

(3) 판 단

위 관련 법령의 규정에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 임대차계약의 체결 이전에 옥동새마을금고 앞으로 근저당권이 설정되어 있었으므로, 공인중개사로서 관련 민사법령의 전문가인 피고로서는 그 경우 잔금지급 이후 근저당권이 말소되지 아니할 경우 그 근저당권의 실행으로 인해 그 임차보증금을 보호받지 못할 위험성이 있음을 충분히 설명하고 그러한 법률관계를 확인하는 서면을 작성하여야 하며, 그 위험성에 대한 대비책으로 임차보증금이 위 근저당권의 피담보채무의 상환에 사용되는 등의 조치가 제대로 이루어지는지 관여하여 확인하거나, 원고에게 잔금을 임대인측에게 직접 지급할 것이 아니라 잔금을 예치하거나 또는 차라리 잔금기일을 더 연기하더라도 근저당권의 말소와 동시에 잔금을 지급하도록 하는 등 그 임차보증금의 보호를 위한 여러 법적 조치 내지 위험대비책 등을 적극적으로 조언할 업무상 주의의무가 있다 할 것이다.

그런데 피고는 중개대상물의 권리관계에 관한 확인서면을 작성하지도 아니하였고, 특약 사항을 변경하면서 근저당권의 말소를 잔금 지급 이후로 하자는 임대인측의 제안에 대하여 원고로부터 어떻게 대응하여야 할지 자문을 요청받았음에도, 현금보관증이 차용증보다 효력이 있으니(현금보관증이나 차용증이나 모두 단순한 증거자료에 불과할 뿐, 둘 사이의 효력에 특별한 우열관계가 있다고 볼 수 없고, 그러한 문서가 존재한다고 하여 바로 강제집행을 할 수 있다거나 우선변제의 효력이 발생하는 것은 아니며, 이러한 점은 비단 공인중개사와 같은 법률관련직에 있는 자가 아니더라도 쉽게 알 수 있는 내용이라고 보아야 한다) 원고의 가족과 상의하여 결정하라는 공인중개사로서의 법률지식과 조언의무에 맞지 않는 무책임한 조언만을 하였을 뿐 위와 같은 법적조치에 관한 아무런 조언을 하지 아니하였다.

또한 피고는, 중개인으로서 변경된 특약에 따라 잔금 중 3,000만 원이 실제로 근저당권의 피담보채무에 변제되는지 관여하여 확인하여야 함에도 잔금 지급시에 입회조차 하지 못하였다. 이에 대하여 피고는 원래 잔금지급기일에 만나는 시간을 정하지는 아니하였는데 당일 잔금을 지급하겠다는 원고의 전화를 받고 현재 자신이 외지에 있어 1시간만 기다려 달라고 하였음에도 원고가 자신을 기다리지 아니하고 잔금을 지급하였으므로, 잔금지급시에 참석하지 못한 것이 자신의 귀책사유가 아니라는 취지로 주장하나, 중개인으로서는 잔금지급과 관련하여 근저당권의 말소 등과 같은 특약이 있다면 그러한 특약의 이행 여부를 확인할 수 있도록 그 잔금지급장소에 참석하기 위하여 잔금지급기일 이전에 미리 잔금지급시간과 장소를 계약당사자들과 연락·협의하여 결정하여야 할 의무가 있다고 보아야 할 것인데, 피고 주장 자체로도 그러한 협의를 할 의무를 태만히 한 것으로 보이므로, 결국 잔금지급장소에 입회하지 못한 것은 피고의 귀책사유로 보아야 할 것이고, 잔금 중 3,000만 원이 실제로 피담보채무의 변제에 사용되었다면 원고가 배당절차에서 좀더 임차보증금을 회수할 수 있었을 것이다.

결국, 공인중개사인 피고는 위와 같은 잘못을 저지른 과실이 있고, 이로 인해 원고가 그 임차보증금의 보호를 받지 못하여 임차보증금 중 금 38,930,440원을 회수하지 못하는 손해를 입게 되었다고 봄이 상당하므로, 피고는 위 법 제19조 제1항의 규정에 따라 원고에게 이를 배상할 책임이 있다.

나. 손해배상책임의 제한

다만, 원고도 그 잔금 중 3,000만 원이 실제로 근저당권의 피담보채무의 변제에 사용되는지 확인하지 아니한 점, 앞서와 같이 현금보관증이나 차용증을 받아두더라도 임차보증금의 보호에는 특별한 도움이 되지 아니한다는 것은 쉽게 알 수 있는 것임에도 불구하고 피고의 말을 만연히 믿고 특약사항을 변경한 점 등 원고가 손해를 입게 된 데에 원고의 과실도 원인이 된 점을 비롯하여 앞서 본 바와 같은 이 사건 임대차계약의 체결 경위 등 제반 사정을 고려하여, 피고의 책임을 50%로 제한한다.

다. 소 결

그러므로 피고는 원고에게 금 19,465,220원(=38,930,440원 × 0.5) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장이 피고에게 송달된 다음날인 2007. 1. 6.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건의 판결선고일인 2007. 8. 31.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에 정해진 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결 론

따라서 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박상현

어느 부동산의 전부에 관하여 가처분이 되어 있으나 가처분 당시 그 부동산의 일부에 대해서만 피보전권리가 인정되는 경우, 그 가처분의 효력 범위

모두우리 — Wed, 15 Jul 2026 19:00:30 +0900

대법원 2007. 8. 24. 선고 2007다26882 판결
[ 부동산소유권이전등기말소등 ] [미간행]
【판시사항】

[1] 어느 부동산의 전부에 관하여 가처분이 되어 있으나 가처분 당시 그 부동산의 일부에 대해서만 피보전권리가 인정되는 경우, 그 가처분의 효력 범위

[2] 보전처분에 의한 보전의 효력이 그 피보전권리와 청구의 기초에 동일성이 있는 다른 권리에도 미치는지 여부(적극)

[3] 명의신탁자의 지위를 유증받았다는 것과 상속받았다는 것은 그 청구의 기초가 동일하므로 유증에 기한 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분의 효력은 상속에 기한 명의신탁해지를 원인으로 한 이전등기청구권에도 미친다고 한 사례

제300조(가처분의 목적)

① 다툼의 대상에 관한 가처분은 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 한다.

② 가처분은 다툼이 있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위하여도 할 수 있다. 이 경우 가처분은 특히 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에 하여야 한다.

【참조조문】

[1] 민사집행법 제300조 [2] 민사집행법 제300조 [3] 민사집행법 제300조

【참조판례】

[1] 대법원 1994. 3. 11. 선고 93다52044 판결(공1994상, 1180)
[2] 대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1223, 81다카991 판결(공1982, 433)
대법원 2001. 3. 13. 선고 99다11328 판결(공2001상, 858)
대법원 2006. 11. 24. 선고 2006다35223 판결(공2007상, 51)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1외 4인(소송대리인 변호사 김석조)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김경철)

【원심판결】 서울중앙지법 2007. 4. 6. 선고 2006나19145 판결

【주 문】

원심판결의 별지 2 목록 기재 각 부동산 또는 지분 중 각 2/18 지분에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결의 별지 2 목록 기재 각 부동산 또는 지분 중 2/18 지분에 관한 피고 패소 부분에 관하여

어느 부동산의 전부에 관하여 가처분이 되어 있다 하더라도 가처분 당시 그 부동산의 일부에 대해서만 피보전권리가 인정된다면 그 피보전권리 없는 부분의 가처분은 무효이지만, 피보전권리가 인정되는 부분의 가처분은 유효하다고 할 것이고( 대법원 1994. 3. 11. 선고 93다52044 판결 등 참조), 보전처분에 의한 보전의 효력은 그 피보전권리와 청구의 기초에 동일성이 있는 다른 권리에도 미친다고 할 것이다( 대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1223, 81다카991 판결, 2006. 11. 24. 선고 2006다35223 판결 등 참조).

원심판결과 기록에 의하면, 원심판결 별지 2 목록 기재 각 부동산은 모두 망 소외 1이 소유하던 것으로서, 망인이 이를 소외 2에게 명의신탁하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 망인은 1972. 7. 8. 그 명의신탁자로서의 지위를 포괄적으로 처인 피고에게 유증한다는 내용의 유언을 한 후 1972. 7. 29. 사망한 사실, 그 당시 시행되던 민법에 의하면 망인에 대한 피고의 법정상속분은 2/18인 사실, 그 후 피고는 위 유언에 기하여 망인의 권리 전부를 포괄적으로 승계하였다는 이유로 소외 2를 상대로 위 각 부동산 전부에 관하여 처분금지가처분결정을 얻고 그 기입등기를 경료한 사실, 그런 뒤에 소외 2는 위 각 부동산을 위 목록 기재와 같이 원고들에게 각각 매도하고 이에 관한 소유권이전등기를 경료한 사실, 그 후 피고는 소외 2를 상대로 위 각 부동산에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 승소확정판결을 받았고, 그에 따른 이전등기 신청을 하여 위 각 부동산에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기가 경료됨과 동시에 위 처분금지가처분등기 및 원고들 명의의 소유권이전등기가 각 말소된 사실, 그러나 나중에 소외 2가 피고를 상대로 하여 제기한 위 확정판결에 대한 재심청구 사건에서, 법원은 망인의 위 유언이 민법 소정의 방식에 위배되는 것으로서 효력이 없다는 이유로 위 재심대상판결을 취소하고, 피고의 소외 2에 대한 청구 중 위 각 부동산의 2/18 지분에 관한 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구는 인용하되 이를 초과하는 청구 부분은 기각한다는 취지의 판결을 선고하여 확정된 사실 등을 알 수 있다.

사정이 이와 같다면, 명의신탁자의 지위를 유증받았다는 것과 상속받았다는 것은 그 청구의 기초가 동일하다고 할 것이므로 피고가 한 위 처분금지가처분이 유증에 기한 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 것이었다면, 그 가처분의 효력은 상속에 기하여 명의신탁해지를 원인으로 한 이전등기청구권에도 미친다고 할 것이고, 따라서 위 가처분은 피고의 상속지분 2/18 지분에 해당하는 범위 내에서는 유효하고, 피고가 소외 2를 상대로 한 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 본안소송에서의 승소확정판결이 피고의 위 상속지분에 해당하는 부분에 관한 한 재심에 의해서도 취소되지 아니한 채 그대로 유지되었으므로 그 부분에 관해서는 위 가처분 이후에 소유권이전등기를 경료한 원고들이 그 소유권취득으로써 피고에게 대항할 수 없는 것으로 보아야 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은, 위 처분금지가처분 및 그에 기하여 경료된 피고 명의의 소유권이전등기가 전부 무효임을 전제로 하여 원고들의 이 사건 청구를 모두 인용하고 말았으니, 원심판결에는 처분금지가처분의 효력에 관한 법리 등을 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.

2. 원심판결 중 나머지 피고 패소 부분에 대하여

피고는 상고장이나 상고이유서에 이 부분에 관한 상고이유를 기재하지 아니하였다.

3. 그러므로 원심판결의 별지 2 목록 기재 각 부동산 또는 지분 중 각 2/18 지분에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하되, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 박일환 김능환(주심)

대법원 1994. 3. 11. 선고 93다52044 판결
[ 부동산가처분취소 ] [공1994.5.1.(967),1180]
【판시사항】

선행가처분이 일부 무효인 경우 후행가처분의 효력

【판결요지】

어느 부동산의 전부에 관하여 가처분이 되어 있다 하더라도 가처분 당시 그부동산의 일부에 대해서만 피보전권리가 인정된다면 그 피보전권리 없는 부분의 가처분은 무효이므로, 그 선행가처분 후에 그 부동산의 일부에 관하여 새로운 가처분을 받은 자라도 자신의 피보전권리가 선행가처분자의 피보전권리에 저촉되지 않는 한 자신의 가처분으로 선행가처분자에게 대항할 수 있는 것이고, 설사 선행가처분자가 후행가처분 후에 그 부동산에 관한 권리 전부를 취득하였더라도 선행가처분 중 무효였던 부분이 유효한 것으로 될 수는 없다.

【참조조문】

민사소송법 제714조

【참조판례】

대법원 1984.4.16. 자 84마7 결정(공1984,1015)
1993.7.13. 선고 93다20870 판결(공1993하,2279)

【전 문】

【신청인, 상고인】 신청인 1 외 55인 신청인 소송대리인 변호사 박갑남

【피신청인, 피상고인】 피신청인 1 외 18인 피신청인들 소송대리인 변호사 이일영

【원심판결】 서울고등법원 1993.9.22. 선고 93나15603 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 신청인들의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유(그 보충서 기재는 이를 보충하는 범위내에서)를 본다.

1. 제1점에 대하여

원심이, 피신청인들이 소외 우성흥업주식회사로부터 이 사건 건물 중 그 판시 각 점포부분을 분양받은 사실을 인정한 데에 소론과 같은 위법이 없으므로, 이와 반대의 사실을 전제로 피신청인들에게는 가처분을 구할 피보전권리가 없다는 주장은 받아들일 수 없다. 논지는 이유가 없다.

2. 제2점에 대하여

그리고 원심이, 신청인들은 위 소외 회사로부터 정당한 수분양자라는 확인을 받은 총 216명의 대표로서 이 사건 가처분을 받았다는 신청인들의 주장을 배척한 데에 소론과 같은 위법이 없으므로, 논지도 이유가 없다.

3. 제3점에 대하여

어느 부동산의 전부에 관하여 가처분이 되어 있다 하더라도 가처분 당시 그 부동산의 일부에 대해서만 피보전권리가 인정된다면 그 피보전권리 없는 부분의 가처분은 무효이므로, 그 선행가처분 후에 그 부동산의 일부에 관하여 새로운 가처분을 받은 자라도 자신의 피보전권리가 선행가처분자의 피보전권리에 저촉되지 않는 한 자신의 가처분으로 선행가처분자에게 대항할 수 있는 것이고, 설사 선행가처분자가 후행가처분 후에 그 부동산에 관한 권리전부를 취득하였더라도 선행가처분 중 무효였던 부분이 유효한 것으로 될 수는 없다 할 것이다.

따라서 원심이, 이 사건 건물의 각 점포에 대한 분양계약시 위 소외 회사와 수분양자들사이에 추후 이 사건 토지에 대한 지적공부가 정리되면 이 사건 토지에 관하여 각 수분양자에게 이 사건 건물 중 수분양 점포면적에 상응하는 비율상당의 지분별로 그 소유권이전등기를 해 주기로 약정하였다는 사실인정아래, 신청인들의 이 사건 토지에 대한 처분금지가처분에 있어서 그 피보전권리는 이 사건 건물의 전체면적 중 신청인들의 수분양 점포면적에 상응하는 비율상당의 지분소유권이전등기청구권에 국한되므로, 비록 신청인들이 이 사건 토지 전부에 대하여 가처분결정을 받았더라도 그 가처분 중 신청인들의 피보전권리를 초과한 부분은 무효이고, 따라서 피신청인들이 이 사건 토지 중 신청인들의 지분을 제외한 나머지의 일부에 관하여 받은 처분금지가처분은, 그것이 신청인들의 가처분 후에 된 것이고 또 신청인들이 피신청인들의 가처분 후에 이 사건 토지 전부에 관한 소유권이전등기까지 마쳤다고 하더라도 위 신청인들의 가처분에 저촉되지 아니한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유가 없다.

4. 이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소한 신청인들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 윤영철 박만호(주심) 박준서

대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1223, 81다카991 판결
[ 부동산소유권이전등기말소등기 ] [집30(1)민,97;공1982.5.15.(680),433]
【판시사항】

보전소송의 피보전권리와 본안소송의 소송물과의 관계

【판결요지】

보전처분의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지 않으며, 청구의 기초의 동일성이 인정되는 한 그 보전처분의 보전의 효력은 본안소송의 권리에 미친다고 보아야 할 것이다.

【참조조문】

민사소송법 제714조 제1항, 제235조 제1항

【참조판례】

대법원 1982.3.9. 선고 81다1221,1222,81다카989,990 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이형규

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 임수성

【원심판결】 부산지방법원 1981.10.16. 선고 81나293 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

1. 먼저 당원 81다1223 상고사건에 관한 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.

상고이유의 요지는, 원심판결에는 첫째로, 후견인에 관한 법률을 오해한 위법이 있고 둘째로, 가처분의 피보전권리의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이나, 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제 1 항 각 호의 어느 사유에도 해당하지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.

2. 다음, 같은 소송대리인의 당원 81다카991 허가상고에 의한 상고이유를 본다.

(1) 상고이유 제1점

기록에 의하여 살펴보면 원심이, 1950.3.28에 있은 이 사건 유산분배약정은 원고가 피고 1의 후견인 자격으로 한 것이라고 인정한 조치에 수긍이 가는바, 위 분배약정 당시 시행되던 구 민법 제901조 내지 904조의 규정에 의하면 미성년자의 조모는 그 법정후견인이 아니었으므로 조모가 법정후견인임을 전제로 원고의 후견인 선임은 무효라고 주장하는 논지는 이유없다.

(2) 상고이유 제2점

보전처분의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지 않으며 청구의 기초의 동일성이 인정되는 한 그 보전처분의 보전의 효력은 본안소송의 권리에 미친다고 보아야 할 것이다.

기록에 의하면 원고는, 이 사건 부동산에 대하여 경료된 피고 1의 소유권이전등기가 원인무효임을 이유로 그 말소등기청구권을 피보전권리로 하여 처분금지 가처분신청을 하고, 그 가처분결정을 받아 1978.12.28 그 가처분등기가 경료된 뒤에 위 이 사건 말소등기청구의 소를 제기하였으며 1심 제 7 차 변론기일에 이르러 예비적으로 시효취득에 인한 소유권이전등기 청구를 추가한 사실과, 위 가처분 직후인 1978.12.30자로 피고 2 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실이 인정되는바, 이와 같이 청구의 기초에 변경이 없는 범위 내에서 적법하게 청구의 변경이 이루어진 이상 변경 전의 말소등기 청구권을 피보전권리로 한 위 처분금지 가처분의 효력은 예비적으로 추가된 소유권이전등기 청구권의 보전에도 미친다고 하겠으니 위 가처분의 효력에 의하여 피고 2 명의의 등기는 원고에 대한 관계에 있어서 무효라고 볼 수 밖에 없는 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이, 위 가처분신청 당시의 피보전권리는 피고 1에 대한 원인무효를 이유로 한 말소등기 청구권이므로 위 가처분을 시효취득에 인한 소유권이전등기 청구권을 소송물로 하는 소송에 유용할 수 없다는 이유로 위 피고 2 명의등기는 위 가처분에 반하는 무효의 등기가 아니라고 판단한 것은 가처분의 피보전권리의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 원심판결을 파기할 만한 중대한 법령위반에 해당한다고 할 것이므로 논지는 이유있다.

3. 그러므로, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하고자 부산지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

대법원 2001. 3. 13. 선고 99다11328 판결
[ 소유권말소등기등 ] [공2001.5.1.(129),858]
【판시사항】

[1] 보전처분의 피보전권리와 본안소송의 소송물과의 관계

[2] 원인무효로 인한 소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로 한 가처분의 효력이 본안소송의 소송물인 명의신탁해지로 인한 소유권이전등기청구권의 보전에도 미친다고 본 사례

【판결요지】

[1] 보전처분의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지 않으며 청구의 기초의 동일성이 인정되는 한 그 보전처분에 의한 보전의 효력은 본안소송의 권리에 미치고, 동일한 생활 사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결 방법에 차이가 있음에 불과한 청구취지 및 청구원인의 변경은 청구의 기초에 변경이 없다고 할 것이다.

[2] 가처분의 본안소송에서 그 청구취지와 청구원인을 원래의 원인무효로 인한 말소등기청구에서 명의신탁해지로 인한 이전등기청구로 변경한 것은 동일한 생활 사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 관하여 그 해결 방법을 다르게 한 것일 뿐이어서 청구의 기초에 변경이 있다고 볼 수 없고, 이와 같이 가처분의 본안소송에서 청구의 기초에 변경이 없는 범위 내에서 적법하게 청구의 변경이 이루어진 이상, 변경 전의 말소등기청구권을 피보전권리로 한 위 가처분의 효력은 후에 본안소송에서 청구변경된 이전등기청구권의 보전에도 미친다고 본 사례.

【참조조문】

[1] 민사소송법 제235조 제1항, 제714조 제1항 [2] 민사소송법 제235조 제1항, 제714조 제1항

【참조판례】

[1][2] 대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1223, 81다카991 판결(집30-1, 민97)
대법원 1987. 10. 13. 선고 87다카1093 판결(공1987, 1711)
대법원 1992. 9. 25. 선고 92다24325 판결(공1992, 2999)
대법원 1996. 2. 27. 선고 95다45224 판결(공1996상, 1105)
대법원 1998. 4. 24. 선고 97다44416 판결(공1998상, 1450)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 심한준)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김태현)

【원심판결】 서울지법 1999. 1. 15. 선고 98나40380 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

보전처분의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지 않으며 청구의 기초의 동일성이 인정되는 한 그 보전처분에 의한 보전의 효력은 본안소송의 권리에 미치고, 동일한 생활 사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결 방법에 차이가 있음에 불과한 청구취지 및 청구원인의 변경은 청구의 기초에 변경이 없다고 할 것이다(대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1223, 81다카991 판결, 1992. 9. 25. 선고 92다24325 판결, 1996. 2. 27. 선고 95다45224 판결, 1998. 4. 24. 선고 97다44416 판결 참조).

그런데 기록에 의하면, 원심 판시의 별지목록 기재 제1 내지 4 임야(이하 '이 사건 제1 내지 4 임야'라 한다)로 분할되기 전의 태백시 (주소 생략) 임야 10,829㎡(3,276평, 이하 '분할 전 임야'라 한다)는 원래 삼척개발 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)의 소유였는데, 소외 회사는 1984. 4. 30. 소외 1·소외 2에게 분할 전 임야를 매도하였고, 소외 1·소외 2는 그들 앞으로 소유권이전등기를 경료하지 아니한 채 1988. 11. 16. 소외 3에게 분할 전 임야를 대금 1억 2,448만 원에 전매하면서 다시 미등기 전매할 수 있도록 그 매매계약서상의 매수인을 '소외 3 외 1인'으로 기재한 사실, 소외 3은 1988년 12월 초경 같은 부동산중개업자로서 분할 전 임야의 매수자금을 투자한 소외 4에게 그 투자액에 상응한 소유권이전등기를 경료하여 주기로 약정하였고, 그 무렵 소외 4는 피고에게 소외 3과 그가 소외 1·소외 2로부터 분할 전 임야를 대금 1억 9,650만 원에 매수하였다고 말하면서 그 매수를 권유하였으며 이에 피고는 소외 4로부터 분할 전 임야 중 2,000평을 매수하기로 하고 그 매매대금으로 합계 8,100만 원을 지급한 사실, 한편 소외 3은 1988년 12월경 소외 5에게 분할 전 임야의 일부를 평당 6만 원에 매도하고 소외 5로부터 그 매매대금 5,000만 원을 지급받은 다음, 소외 5와 사이에 소외 5가 소외 3의 소외 1·소외 2에 대한 잔대금 채무 3,300만 원을 대신 변제해주면 분할 전 임야를 소외 5가 3분의 2, 소외 3이 3분의 1의 지분비율로 공유하기로 하되 그 전부에 관하여 소외 회사로부터 직접 소외 5 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 그 3분의 1지분을 소외 3이 소외 5에게 명의신탁하기로 약정하였으며, 이에 따라 1989. 4. 11. 분할 전 임야 전부에 관하여 소외 회사로부터 소외 5 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실, 그런데 피고는, 1989년 5월경 소외 1·소외 2로부터 분할 전 임야 중 2,000평을 매수하였는데 소외 5가 아무런 원인 없이 분할 전 임야 전부에 관하여 소유권이전등기를 경료하였다고 주장하면서 소외 1·소외 2와 소외 회사를 순차 대위하여 소유권이전등기말소청구권을 보전하기 위한 부동산처분금지가처분 신청을 하여 1989. 5. 31. 분할 전 임야에 대한 처분금지가처분 결정이 이루어지고 1989. 6. 2. 가처분 등기가 경료된 사실, 그 후 원고들은 소외 5로부터 분할 전 임야의 일부씩을 양수하였고, 이에 따라 이 사건 제1 임야에 관하여 1994. 8. 5. 원고 1 앞으로, 이 사건 제2 임야에 관하여 1992. 2. 28. 원고 2 앞으로, 이 사건 제3·4 임야에 관하여 1993. 3. 17. 원고 3 앞으로 각 소유권이전등기가 경료된 사실, 그런데 피고는 위 가처분의 본안소송으로서 소외 5를 상대로 소외 1·소외 2와 소외 회사를 순차 대위하여 분할 전 임야의 일부에 대한 소유권이전등기의 말소등기를 구하는 소를 제기하였으나 제1심에서 피고가 소외 3과 공동하여 직접 소외 1·소외 2로부터 분할 전 임야의 일부를 매수하였음을 인정할 증거가 없고 또한 소외 5 명의의 이전등기 가운데 3분의 1지분도 소외 3의 명의신탁에 의한 것으로서 원인 없이 경료된 것이라고 볼 수 없다는 이유로 패소판결을 선고받자, 그 항소심에서 위에서 본 바와 같은 사실관계를 바탕으로 소외 4와 소외 3을 순차 대위하여 소외 5에게 분할 전 임야의 3분의 1지분에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것으로 청구취지와 청구원인을 교환적으로 변경하여 1992. 11. 27. 승소판결을 선고받았고 그 무렵 위 판결이 확정된 사실, 1994. 11. 23. 위 승소확정판결에 기한 피고의 신청에 기하여 이 사건 각 부동산의 3분의 1지분에 관하여 소외 5로부터 소외 3 앞으로 소유권이전등기가 경료됨과 아울러 이에 저촉되는 원고들 명의의 소유권이전등기를 3분의 2지분으로 감축하는 경정등기가 이루어진 사실을 알 수 있다.

이상의 사실관계에 의하면, 피고가 이 사건 가처분의 본안소송에서 그 청구취지와 청구원인을 위에서 본 바와 같이 원래의 원인무효로 인한 말소등기청구에서 명의신탁해지로 인한 이전등기청구로 변경한 것은 동일한 생활 사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 관하여 그 해결 방법을 다르게 한 것일 뿐이어서 청구의 기초에 변경이 있다고 볼 수 없고, 이와 같이 가처분의 본안소송에서 청구의 기초에 변경이 없는 범위 내에서 적법하게 청구의 변경이 이루어진 이상, 변경 전의 말소등기청구권을 피보전권리로 한 위 가처분의 효력은 후에 본안소송에서 청구변경된 이전등기청구권의 보전에도 미친다 할 것이므로, 원고들 명의의 각 소유권이전등기 가운데 위 가처분과 그 본안판결에 저촉되는 부분은 원고들에 대한 관계에 있어서 효력이 없다 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 위 본안소송의 승소판결에 의하여 확정된 권리가 이 사건 가처분의 피보전권리인 소유권이전등기말소등기청구권과 달리 소외 3이 소외 5에 대하여 갖는 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권일부이전등기청구권이라는 이유로 위 본안판결에 기하여 원고들의 소유권을 배척할 수 없다고 판단한 원심판결에는 가처분의 피보전권리의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

대법원 2006. 11. 24. 선고 2006다35223 판결
[ 제3자이의 ] [집54(2)민,218;공2007.1.1.(265),51]
【판시사항】

[1] 보전소송의 피보전권리와 본안소송의 소송물과의 관계

[2] 채권자가 가처분의 피보전권리로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 주장하면서 그 신청원인으로 주장한 사실과 같은 사실을 본안소송에서 청구원인으로 주장하였고, 다만 주위적 청구취지로 직접의 이전등기청구를 하고, 예비적으로 채권자대위권에 기하여 제3자에 대한 이전등기청구를 하여 그 중 예비적 청구에 대하여 승소확정판결을 받은 사안에서, 가처분에 의한 보전의 효력이 승소확정판결을 받은 본안소송의 권리에 미친다고 본 사례

[3] 가압류의 청구금액으로 채권의 원금만을 기재한 경우, 가압류채권자가 이자 또는 지연손해금 채권에 대하여 가압류의 처분금지의 효력을 주장할 수 있는지 여부(소극)

[4] 가압류가 본압류로 이행되기 전에 목적물의 소유권을 취득한 제3취득자가 가압류에서 본압류로 이행된 후에 본압류의 집행배제를 구하기 위하여 변제하여야 하는 금액의 범위

【판결요지】

[1] 보전처분의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치할 필요가 없고 청구의 기초의 동일성이 인정되는 한 그 보전처분에 의한 보전의 효력은 본안소송의 권리에 미치고, 동일한 생활 사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결 방법에 차이가 있음에 불과한 청구취지 및 청구원인의 변경은 청구의 기초에 변경을 가져 오지 않는다.

[2] 채권자가 가처분의 피보전권리로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 주장하면서 그 신청원인으로 주장한 사실과 같은 사실을 본안소송에서 청구원인으로 주장하였고, 다만 주위적 청구취지로 직접의 이전등기청구를 하고, 예비적으로 채권자대위권에 기하여 제3자에 대한 이전등기청구를 하여 그 중 예비적 청구에 대하여 승소확정판결을 받은 사안에서, 가처분의 피보전권리와 본안소송의 소송물인 권리 사이에 그 청구의 기초의 동일성이 인정되므로 가처분에 의한 보전의 효력이 승소확정판결을 받은 본안소송의 권리에 미친다고 본 사례.

[3] 가압류의 처분금지의 효력이 미치는 객관적 범위는 가압류결정에 표시된 청구금액에 한정되므로 가압류의 청구금액으로 채권의 원금만이 기재되어 있다면 가압류채권자가 가압류채무자에 대하여 원금채권 외에 그에 부대하는 이자 또는 지연손해금 채권을 가지고 있다고 하더라도 가압류의 청구금액을 넘어서는 부분에 대하여는 가압류채권자가 처분금지의 효력을 주장할 수 없다.

[4] 민사집행법 제53조 제1항의 ‘강제집행에 필요한 비용’에는 가압류의 집행비용이 당연히 포함된다. 그리고 가압류가 집행된 후 그 가압류가 본압류로 이행된 때에는 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다. 그러므로 가압류만 되어 있을 뿐 아직 본압류로 이행되지 아니한 단계에서는 가압류채권자가 그 가압류의 집행비용을 변상받을 수 없고, 따라서 제3취득자가 가압류의 집행비용을 고려함이 없이 그 처분금지의 효력이 미치는 객관적 범위에 속하는 청구금액만을 변제함으로써 가압류의 집행의 배제를 소구할 수 있지만, 가압류에서 본압류로 이행된 후에는 민사집행법 제53조 제1항의 적용을 받게 되므로 가압류 후 본압류로의 이행 전에 가압류의 목적물의 소유권을 취득한 제3취득자로서는 가압류의 청구금액 외에, 그 가압류의 집행비용 및 본집행의 비용 중 가압류의 본압류로의 이행에 대응하는 부분까지를 아울러 변제하여야만 가압류에서 이행된 본압류의 집행배제를 구할 수 있다.

【참조조문】

[1] 민사집행법 제300조 제1항, 민사소송법 제262조 제1항 [2] 민사집행법 제300조 제1항, 민사소송법 제262조 제1항 [3] 민사집행법 제276조 [4] 민사집행법 제53조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1223, 81다카991 판결(공1982, 433)
대법원 1996. 2. 27. 선고 95다45224 판결(공1996상, 1105)
대법원 2001. 3. 13. 선고 99다11328 판결(공2001상, 858)
[3] 대법원 1998. 11. 10. 선고 98다43441 판결(공1998하, 2853)
[4] 대법원 2002. 3. 15. 자 2001마6620 결정(공2002상, 951)

【전 문】

【원고, 피상고인】 한성관광개발 주식회사 (소송대리인 변호사 김영훈외 1인)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 나병인)

【원심판결】 서울고법 2006. 5. 17. 선고 2005나2242 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

보전처분의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지 않으며 청구의 기초의 동일성이 인정되는 한 그 보전처분에 의한 보전의 효력은 본안소송의 권리에 미치고, 동일한 생활 사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결 방법에 차이가 있음에 불과한 청구취지 및 청구원인의 변경은 청구의 기초에 변경을 가져 오는 것이 아니다(대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1223, 81다카991 판결 등 참조).

이 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이, 원고가 이 사건 가처분의 피보전권리로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 주장하였지만 그 신청원인으로는 수원시가 원고와의 위수탁계약에 따라 원고에게 소유권을 이전해 줄 목적으로 원고의 비용으로 이 사건 토지를 협의매수하였다고 주장한 사실, 원고는 이 사건 토지의 원래 소유자들을 상대로 한 본안소송에서 위 신청원인과 동일한 사실을 청구원인으로 주장하면서 주위적으로는 원고에게로의 직접의 이전등기청구를 하고, 예비적으로는 채권자대위권에 기하여 수원시에게로의 이전등기를 청구하여 그 중 예비적 청구에 대해 승소확정판결을 받은 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 가처분의 피보전권리와 본안소송의 소송물인 권리 사이에는 그 청구의 기초에 동일성이 인정된다고 하여 이 사건 가처분에 의한 보전의 효력이 원고가 승소확정판결을 받은 본안소송의 권리에 미친다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 가처분의 순위보전의 효력에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.

그리고 기록에 의하면 원고 앞으로의 소유권이전등기의 등기원인이 2004. 5. 17. 자 매매로 되어 있으나, 이는 편의상 그와 같이 된 것일 뿐 실질은 원고와 수원시 사이의 위 위수탁계약에 터잡은 것임을 알 수 있으므로 등기원인의 기재가 실제와 다르다는 것만으로는 원심의 사실인정과 판단에 영향을 미칠 수 없다.

피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 가처분채권자가 본안소송에서 패소 확정판결을 받은 경우에 관한 것으로서 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

가. 원심판결에 의하면 원심은, 피고의 이 사건 가압류의 청구금액은 약속어음금 275,000,000원이었으나 본안의 승소확정판결에 기한 강제경매신청의 청구금액은 약속어음금 275,000,000원에 지연손해금 652,352,738원을 더한 927,352,738원인 사실, 원고가 2004. 11. 9. 이 사건 토지의 원래의 소유자들을 대위하여 이 사건 가압류의 청구금액에 해당하는 275,000,000원을 변제공탁한 사실 등을 인정한 다음, 제3취득자인 원고로서는 강제경매신청의 청구금액 외에 집행비용까지 변제하여야 한다는 피고의 주장을 배척하고 위 변제공탁이 유효한 것으로 보아 원고의 이 사건 청구를 인용하였다.

나. 가압류의 처분금지의 효력이 미치는 객관적 범위는 가압류결정에 표시된 청구금액에 한정되므로 가압류의 청구금액으로 채권의 원금만이 기재되어 있다면 가압류채권자가 가압류채무자에 대하여 원금채권 외에 그에 부대하는 이자 또는 지연손해금 채권을 가지고 있다고 하더라도 가압류의 청구금액을 넘어서는 부분에 대하여는 가압류채권자가 처분금지의 효력을 주장할 수 없다(대법원 1998. 11. 10. 선고 98다43441 판결 등 참조).

이 사건에서 가압류의 청구금액은 약속어음금 275,000,000원일 뿐 그 지연손해금은 포함되어 있지 아니하므로, 피고가 본집행 이행에 의한 강제경매신청의 청구금액 중 지연손해금 652,352,738원을 이 사건 가압류 후에 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 원고가 변제하여야 할 가압류의 피보전채권에 포함되지 아니하는 것으로 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법은 없다.

다. 그러나 집행비용까지도 원고가 변제하여야 할 것이 아니라고 본 원심의 판단은 그대로 받아들일 수 없다.

민사집행법 제53조 제1항은 “강제집행에 필요한 비용은 채무자가 부담하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받는다.”라고 규정하고 있는데, 여기의 ‘강제집행에 필요한 비용’에는 가압류의 집행비용이 당연히 포함된다. 그리고 가압류의 집행이 있은 후 그 가압류가 본압류로 이행된 때에는 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다(대법원 2002. 3. 15. 자 2001마6620 결정 참조).

그러므로 가압류만 되어 있을 뿐 아직 본압류로 이행되지 아니한 단계에서는 가압류채권자가 그 가압류의 집행비용을 변상받을 수 없고, 따라서 제3취득자가 가압류의 집행비용을 고려함이 없이 그 처분금지의 효력이 미치는 객관적 범위에 속하는 청구금액만을 변제함으로써 가압류의 집행의 배제를 소구할 수 있지만, 가압류에서 본압류로 이행된 이후에는 민사집행법 제53조 제1항의 적용을 받게 되므로 가압류 후 본압류로의 이행 전에 가압류의 목적물의 소유권을 취득한 제3취득자로서는 가압류의 청구금액 외에, 그 가압류의 집행비용 및 본집행의 비용 중 가압류의 본압류로의 이행에 대응하는 부분까지를 아울러 변제하여야만 가압류에서 이행된 본압류의 집행배제를 구할 수 있다고 보아야 한다.

이와는 다른 전제에서 원고의 변제공탁이 유효하다고 본 원심판결에는 가압류 및 본압류의 집행비용의 변상에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 상고이유의 주장은 이 점에서 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

채무자가 약정에 따라 부동산에 근저당권을 설정해 주었다면 이로써 채무자의 의무를 다한 것이고, 해당 근저당권을 보호하는 것은 누구에게나 주어진 의무이고 허위서류로 해당 근저당권을 말소한 채무자의 배임죄 부인

모두우리 — Wed, 15 Jul 2026 18:34:35 +0900

대법원 2007. 8. 24. 선고 2007도3408 판결
[ 배임·사기 ] [미간행]
【판시사항】

근저당권설정자가 등기관계 서류를 위조하여 근저당권설정등기를 말소한 경우, 배임죄의 성립 여부(소극)

【참조조문】

형법 제355조 제2항

【참조판례】

대법원 1987. 8. 18. 선고 87도201 판결

【전 문】

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 검사

【원심판결】 대구지법 2007. 4. 10. 선고 2006노3218 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 사기의 점에 대하여

원심은, 이 사건 사기의 공소사실에 부합하는 증거들을 판시와 같은 이유로 배척한 다음, 위 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.

2. 배임의 점에 대하여

채무자가 제3자 소유의 부동산을 채무의 담보로 제공하기로 한 약정에 따라 채권자를 위하여 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료하여 준 경우, 이로써 채무자는 담보제공약정상의 의무를 이행한 것이 되고, 그 후 위 근저당권설정등기를 임의로 말소하여서 안 되는 것은 물권의 대세적 효력의 당연한 귀결로서 채무자를 포함한 모든 사람이 부담하는 의무이고 채무자가 그 담보제공약정에 따라 채권자의 재산의 관리보호를 위하여 특별히 부담하는 의무는 아니므로, 채무자가 등기관계 서류를 위조하여 근저당권설정등기를 말소하였다 하더라도 이는 문서에 관한 범죄를 구성할 뿐이고 달리 배임죄를 구성한다고 할 수 없다( 대법원 1987. 8. 18. 선고 87도201 판결 참조).

원심은, 판시와 같이 피고인이 자신의 채무를 담보하기 위하여 제3자 소유의 부동산에 근저당권설정등기를 경료해 준 후 근저당권자의 위임장을 위조하여 위 등기를 말소하였다고 하더라도 배임죄가 성립한다고 볼 수 없고, 나아가 피고인이 위 등기의 등기필증을 소지하고 있었다고 하더라도 판시와 같은 그 보관 경위에 비추어 근저당권자의 재산의 관리보호를 위한 특별한 의무를 부담한다고 볼 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실은 범죄가 되지 않는 경우에 해당한다고 보아, 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하여 무죄를 선고하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 배임죄에 관한 법리오해의 위법이 없다.

그리고 상고이유에서 드는 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004도3306 판결, 대법원 2005. 6. 24. 선고 2005도2527 판결 등은 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 아니하다.

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 박시환(주심) 김능환

대법원 1987. 8. 18. 선고 87도201 판결
[ 사문서위조·사문서위조행사·공정증서원본불실기재·공정증서원본불실기재행사·배임·사기 ] [집35(2)형,645;공1987.10.1.(809),1485]
【판시사항】

근저당권설정자가 등기관계 서류를 위조하여 근저당권설정등기를 말소한 경우 배임죄의 성부

【판결요지】

근저당권설정자는 근저당권자를 위하여 근저당권설정등기를 경료하여 줌으로써 근저당권설정계약상의 의무를 이행한 것이 되고 그후 위 근저당권설정등기를 임의로 말소하여서 안되는 것은 물권인 근저당권의 대세적 효력의 당연한 귀결로서 근저당권설정자를 포함한 모든 사람이 부담하는 의무이고 근저당권설정자가 그 설정계약에 따라 근저당권자의 재산의 관리보호를 위하여 특별히 부담하는 의무는 아니므로 근저당권설정자가 등기관계서류를 위조하여 근저당권설정등기를 말소하였다 하더라도 이는 문서에 관한 범죄를 구성할 뿐이고 달리 배임죄를 구성한다고 할 수 없다.

【참조조문】

형법 제355조 제2항, 제228조, 제231조

【전 문】

【피 고 인】 피고인 1 외 1인

【상 고 인】 검사

【원심판결】 대전지방법원1986.11.28. 선고 86노957 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】

검사의 상고이유에 대하여,

1. 근저당권설정자는 근저당권자를 위하여 근저당권설정등기를 경료하여 줌으로써 근저당권설정계약상의 의무를 이행한 것이 되고 그후 위 근저당권설정등기를 임의로 말소하여서 안되는 것은 물권인 근저당권의 대세적 효력의 당연한 귀결로서 근저당권설정자를 포함한 모든 사람이 부담하는 의무이고 근저당권설정자가 그 설정계약에 따라 근저당권자의 재산의 관리보호를 위하여 특별히 부담하는 의무는 아니다.

이 사건에서 피고인 1이 등기관계서류를 위조하여 공소외인 명의의 근저당권설정등기를 말소하였다 하더라도 위에서 본 이치대로 이는 문서에 관한 범죄를 구성할 뿐이고 달리 배임죄를 구성한다고 할 수 없다. 같은 취지의 원심판결 판시는 정당하다.

소론은 등기의무의 성질에 관하여 독자적인 견해를 주장하는 것으로써 채용할 수 없다.

2. 피고인 2에 대한 공소사실에 관하여, 그 범죄를 인정할 만한 증거가 없다고 한 원심의 판단과정에 소론과 같은 채증법칙의 위배가 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.

이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 이준승 박우동

선순위담보권설정이 사해행위로 인정된 경우 후순위 담보권설정행위가 사해행위인지 여부를 판단함에 선순위 피담보채권액을 당해 부동산에 설정된 담보권의 피담보채무액에서 포함시킬 것인지 (소극)

모두우리 — Wed, 15 Jul 2026 18:07:43 +0900

대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다23081 판결
[ 구상금등 ] [공2007.9.1.(281),1364]
【판시사항】

선순위 담보권의 설정이 별소 또는 동일 소송에서 사해행위로 인정된 경우, 후순위 담보권 설정행위가 사해행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 선순위 담보권의 피담보채무액을 당해 부동산에 설정된 담보권의 피담보채무액에 포함시킬 것인지 여부(소극)

【판결요지】

채무자 소유 부동산에 담보권이 설정되어 있으면 그 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이 일반 채권자들의 공동담보로 제공되는 책임재산이 되므로 피담보채권액이 부동산의 가액을 초과하고 있는 때에는 그와 같은 부동산의 양도나 그에 대한 새로운 담보권의 설정은 사해행위에 해당한다고 할 수 없으나, 위와 같이 새로 설정된 담보권의 말소를 구하는 사해행위취소 청구에 앞서 선순위 담보권 설정행위가 사해행위로 인정되어 취소되고 그에 기한 등기가 말소되었거나 채권자가 선순위 담보권과 후순위 담보권에 대한 사해행위취소 및 등기말소를 구하는 소송에서 선순위 담보권 설정행위가 사해행위로 인정되는 경우에는 후순위 담보권 설정행위가 사해행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 그 선순위 담보권의 피담보채무액을 당해 부동산에 설정된 담보권의 피담보채무액에 포함시켜서는 안 된다.

【참조조문】

민법 제406조 제1항

【전 문】

【원고, 피상고인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 이지 담당변호사 지철호외 4인)

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 서울고법 2007. 2. 8. 선고 2006나28227 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 관하여

원심이, 소외 1이 새로 자금을 융통하여 주식회사 엘즈미르의 사업을 계속 추진함으로써 위 회사가 채무 변제력을 갖게 하기 위하여 피고와 사이에 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였다는 피고 주장 사실을 인정하지 아니한 데에, 채증법칙을 위반하거나 법리를 오해하는 등의 위법은 없으며, 채증법칙 위반의 구체적 내용을 주장하지 않은 채 단지 원심의 사실인정이 부당하다고만 주장하는 것은 적법한 상고이유에 해당하지도 않는다.

2. 상고이유 제2점에 관하여

채무자 소유 부동산에 담보권이 설정되어 있으면 그 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이 일반 채권자들의 공동담보로 제공되는 책임재산이 되므로 피담보채권액이 부동산의 가액을 초과하고 있는 때에는 그와 같은 부동산의 양도나 그에 대한 새로운 담보권의 설정은 사해행위에 해당한다고 할 수 없으나(대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결 등 참조), 위와 같이 새로 설정된 담보권의 말소를 구하는 사해행위취소 청구에 앞서 선순위 담보권 설정행위가 사해행위로 인정되어 취소되고 그에 기한 등기가 말소되었거나 채권자가 선순위 담보권과 후순위 담보권에 대한 사해행위취소 및 등기말소를 구하는 소송에서 선순위 담보권 설정행위가 사해행위로 인정되는 경우에는 후순위 담보권 설정행위가 사해행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 그 선순위 담보권의 피담보채무액을 당해 부동산에 설정된 담보권의 피담보채무액에 포함시켜서는 안 될 것이다.

같은 취지에서 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 이 사건 제1심판결이 확정됨에 따라 소외 1과 소외 2 사이에 체결된 이 사건 제2순위 근저당권설정계약이 사해행위로서 취소되고 그 등기가 말소되었으므로 이 사건 제2순위 근저당권의 피담보채무액은 이 사건 아파트에 관하여 설정되어 있는 담보권의 피담보채무액에 포함시킬 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사해행위의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법은 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

사해행위 당시 아직 성립되지 아니한 채권이 예외적으로 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있는 경우들

모두우리 — Wed, 15 Jul 2026 17:53:45 +0900

대법원 1996. 2. 9. 선고 95다14503 판결
[ 가처분이의 ] [공1996.4.1.(7),902]
【판시사항】

[1] 사해행위 당시 아직 성립되지 아니한 채권이 예외적으로 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있는 경우

[2] 사해행위 당시 채권 성립의 고도의 개연성이 있었다고 보기 어렵다는 이유로 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 없다고 본 사례

【판결요지】

[1] 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.

[2] 사해행위 당시 채권 성립의 고도의 개연성이 있었다고 보기 어렵다는 이유로 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 없다고 본 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제406조 [2] 민법 제406조

【참조판례】

[1] 대법원 1978. 11. 28. 선고 77다2467 판결
대법원 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결(공1995상, 1284)
대법원 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결(공1995상, 1284)
대법원 1995. 11. 28. 선고 95다27905 판결(공1996상, 173)

【전 문】

【채권자, 상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 중부종합법무법인 담당변호사 정재헌)

【채무자, 피상고인】 채무자 (소송대리인 변호사 정영수)

【원심판결】 서울고법 1995. 2. 8. 선고 94나19510 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 채권자의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

제1점에 대하여

채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만(대법원 1978. 11. 28. 선고 77다2467 판결, 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결 등 참조), 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다(대법원 1995. 11. 28.선고 95다27905 판결, 1995. 12. 26. 선고 95다29659 판결 참조).

그럼에도, 원심이 거시 증거에 의하여 판시와 같은 사실들을 적법하게 인정한 다음, 취소채권자가 채권자취소권을 취득하기 위하여는 취소채권자의 채권이 사해행위 이전에 이미 발생되어 있어야 할 것임을 전제로 하여 이 사건에 있어서 채권자의 신청외인(칠강섬유 주식회사의 오기로 보인다)에 대한 구상금 채권이나 그 구상금 채무의 연대보증인인 채무자(신청외인의 오기로 보인다)에 대한 채권은 판시 신용보증약정에 의한 보증채무를 이행한 1994. 1. 25. 비로소 발생한 것이고 채권자가 사해행위라고 주장하는 이 사건 부동산 증여계약 체결시에는 아직 위 구상금 채권 등이 구체적으로 발생하지 아니하여 채권자는 위 증여계약에 대한 채권자취소권을 취득하지 못하였다는 이유로 채권자의 이 사건 가처분신청을 기각한 것은 채권자취소권에 있어서 피보전채권에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.

그러나, 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 위 칠강섬유가 1993. 9. 26. 이 사건 대출금 채무에 대한 이자 지급을 연체하여 신청 외 중소기업은행은 1993. 10. 4. 채권자에게 신용보증사고 통지를 하였고, 채권자는 1994. 1. 25. 위 신청 외 은행에게 보증채무를 이행하였는데, 위 신청외인은 1993. 9. 1. 그의 처인 이 사건 채무자에게 이 사건 부동산에 관하여 같은 해 8. 30. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였다는 것이고, 기록에 의하더라도 달리 위 소유권이전등기를 경료할 당시에 위 칠강섬유의 재정 상태 등을 인정할 아무런 자료가 없는바, 위와 같은 사정만으로는 채무자가 소유권이전등기를 할 당시에 채권자의 구상권 행사가 임박하였다거나 장차 채권자가 구상권을 행사하게 되는 사태가 발생하리라는 사실에 대한 고도의 개연성이 있었다고 보기는 어렵다고 할 것이므로, 결국 채권자가 사해행위라고 주장하는 이 사건 부동산 증여계약 체결시에는 아직 위 구상금 채권 등이 발생하지 아니하여 채권자는 위 증여계약에 대한 채권자취소권을 취득하지 못하였다고 할 것이다.

따라서, 원심판결에는 앞서 본 바와 같은 잘못이 있으나, 채권자는 위 증여계약에 대한 채권자취소권을 취득하지 못하였다고 본 결론은 결과적으로 정당하다고 할 것이고, 채권자의 구상채권이 이 사건 신용보증약정 당시인 1991. 3. 16. 해제조건부로 성립하였다는 견지에서 원심판결을 공격하는 논지는 받아들일 수 없다.

제2점에 대하여

소론이 지적하는 점(신용보증약정시 신청외 칠강섬유등의 재산에 가압류 등이 있을 때에는 사전구상 의무를 부담하기로 약정하였으나, 위 가압류가 해제된 경우에는 사전구상 의무도 소멸된다는 점)에 관한 원심의 인정·판단은 정당한 것으로 여겨지고, 거기에 소론과 같이 채권자취소권의 소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

논지는 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

대법원 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결
[ 소유권이전등기말소등 ] [공1995.3.15.(988),1284]
【판시사항】

가.특정물 채권을 보전하기 위하여 채권자취소권을 행사할 수 있는지 여부

나. 취소채권자의 채권은 사해행위 이전에 발생하고 있어야 하는지 여부

다. 2중 매매가 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효가 되기 위한 요건

【판결요지】

가. 채권자취소권은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 자기의 일반재산을 감소시키는 행위를 한 경우에 그 행위를 취소하여 채무자의 재산을 원상회복시킴으로써 모든 채권자를 위하여 채무자의 책임재산을 보전하는 권리로서, 특정물 채권을 보전하기 위하여 행사하는 것은 허용되지 않는다.

나. 사해행위로 인하여 사해행위 이후에 권리를 취득한 채권자를 해친다고 할 수 없으므로 취소채권자의 채권은 사해행위가 있기 이전에 발생하고 있어야 함은 채권자취소권의 성질상 당연한 요건이다.

다. 2중 매매를 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 하기 위하여서는 양수인이 2중 양도 사실을 알았다는 사실만으로서는 부족하고 양도인의 배임행위에 적극 가담하여 그 양도가 이루어져야 한다.

【참조조문】

가.나. 민법 제406조 다. 제103조

【참조판례】

가. 대법원 1974. 7. 26. 선고 73다1954 판결
1988. 2. 23. 선고 87다카1586 판결(공1988,584)
1991. 7. 23. 선고 91다6757 판결(공1991,2224)
나. 대법원 1978. 11. 28. 선고 77다2467 판결
다. 대법원 1983. 12. 13. 선고 83다카1347 판결(공1984,166)
1989. 11. 28. 선고 89다카14295, 14301 판결(공1990,144)
1994. 3. 11. 선고 93다555289 판결(공1994상,1181)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 이재성

【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 정기승

【원심판결】 서울고등법원 1993. 11. 30. 선고 92나63773 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 제2점에 대하여

채권자취소권은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 자기의 일반재산을 감소시키는 행위를 한 경우에 그 행위를 취소하여 채무자의 재산을 원상회복시킴으로써 모든 채권자를 위하여 채무자의 책임재산을 보전하는 권리로서, 특정물 채권을 보전하기 위하여 행사하는 것은 허용되지 않으며(대법원 1965.3.30. 선고 64다1483 판결 ; 1974.7.26. 선고 73다1954 판결 ; 1988.2.23. 선고 87다카1586 판결 ; 1991.7.23. 선고 91다6757 판결 등 참조), 사해행위로 인하여 사해행위 이후에 권리를 취득한 채권자를 해친다고 할 수 없으므로 취소채권자의 채권은 사해행위가 있기 이전에 발생하고 있어야 함은 채권자 취소권의 성질상 당연한 요건이라 할 것이다(대법원 1962.2.15. 선고 4294민상378 판결 ; 1967.11.14. 선고 66다2007 판결 ; 1978.11.28. 선고 77다2467 판결). 이는 그 동안 대법원이 계속적으로 판시하여 오고 있는 확립된 견해로서 변경하여야 할 이유가 없다.

원심이 이러한 견해 아래 원고들의 채권자취소권에 기한 주위적 청구를 배척한 조치는 정당하다고 판단되고, 거기에 채권자취소권의 행사 내지 사해행위취소소송의 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 없다.

2. 제3점, 제4점에 대하여

원심이 인용한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 소외 1과 피고 사이의 이 사건 매매계약이 통정허위표시라거나, 피고가 소외 1의 남편인 소외 2의 이 사건 부동산의 2중양도에 적극 가담하였다고 볼만한 증거가 없다고 한 제1심의 판단을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에서 거친 증거판단에 채증법칙을 위배하였거나, 증거없이 사실을 인정한 잘못을 저질렀다고 할 수 없으며, 한편 2중매매를 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 하기 위하여서는 양수인이 2중양도 사실을 알았다는 사실만으로서는 부족하고 양도인의 배임행위에 적극 가담하여 그 양도가 이루어져야 하는 것인데(대법원 1981.1.13. 선고 80다1034 판결 ; 1983.12.13. 선고 83다카1347 판결 ; 1989.11.28. 선고 89다카14295, 14301 판결 등 참조), 기록상 이러한 증거가 없다고 하여 원고들의 주장을 배척한 것이 대법원의 종전 판례에 배치되는 무슨 잘못을 저지른 것이라고 말할 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 없다.

3. 제5점에 대하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 원고들이 소외 1을 대위하여 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기에 의하여 담보되고 있는 채권의 변제공탁을 한 것은 피고가 위 소유권이전등기에 의하여 담보되고 있는 채권의 만족을 위하여 정산절차까지 마쳐 소유권을 확정적으로 취득한 이후에 이루어진 것으로 아무런 효력이 없다고 판단한 것은 정당하고, 그 과정에서 거친 증거판단에 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 없다.

4. 제1점에 대하여

원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 설시하고 있는 바와 같은 증거취사 과정을 거쳐 원고들의 청구를 배척한 것은 정당하다고 판단되고, 그 과정에서 거친 증거판단에 자유심증주의의 한계를 일탈한 채증법칙 위배의 잘못이 있다고 할 수 없으며, 이러한 증거판단 과정을 거쳐 이 사건 청구를 배척한 것이 사회정의와 형평의 이념에 배치되는 것이라고 할 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 없다.

5. 그러므로 이 사건 상고를 모두 기각하고 상고비용은 상고인인 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

대법원 1995. 11. 28. 선고 95다27905 판결
[ 사해행위취소등 ] [집43(2)민,338;공1996.1.15.(2),173]
【판시사항】

사해행위 당시 아직 성립되지 아니한 채권이 예외적으로 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있는 경우

【판결요지】

채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.

【참조조문】

민법 제406조

【참조판례】

대법원 1978. 11. 28. 선고 77다2467 판결
대법원 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결(공1995상, 1284)

【전 문】

【원고, 피상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 법무법인 부산)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김형기)

【원심판결】 부산고등법원 1995. 5. 19. 선고 94나7966 판결

【주 문】

원심판결을 파기하여 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

원심은, 원고는 1991. 8. 12. ○○산업이라는 상호로 신발제조업체를 경영하는 소외 1이 장차 소외 3 은행으로부터 대출받게 될 대출금의 상환채무에 관하여, 보증금액을 금 200,000,000원, 보증기한을 1992. 8. 12.로 정하여 신용보증하였고, 소외 2는 위 소외 1의 원고에 대한 구상금채무의 연대보증인이 된 사실, 위 소외 1은 같은 해 8. 16. 소외 3 은행으로부터 금 200,000,000원을 변제기를 1992. 6. 30.로 정하여 대출받았으나 그 변제기까지 위 대출금 중 금 191,288,000원을 변제하지 못한 사실, 그런데 위 소외 2는 1992. 8. 21. 자기 소유인 이 사건 부동산에 관하여 그의 처남인 피고와 사이에 매매예약을 체결하고 같은 달 28. 피고 앞으로 가등기를 경료한 사실, 위 매매예약 및 가등기 당시 위 소외 2의 재산으로는 위 부동산 외에 시가 약 금 3,500,000원 상당의 임야가 있었을 뿐인 사실 등을 인정한 후, 위 인정 사실에 의하면 원고는 위 소외 1이 소외 3 은행으로부터 대출받은 금 191,288,000원을 그 변제기까지 변제하지 못함으로써 위 소외 1에 대하여 민법 제442조 제1항 제4호에 따라 사전구상권을 행사할 수 있었다고 할 것이고, 원고가 위와 같이 주채무자인 소외 1에 대하여 사전구상권을 행사할 수 있는 상태에서 그 구상금 채권의 연대보증인인 위 소외 2가 이 사건 부동산에 관하여 한 위 매매예약은 구상금 채권자인 원고에 대하여 사해행위가 된다는 이유로, 원고의 채권자취소에 관한 주장을 받아들였다.

채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만(당원 1978. 11. 28. 선고 77다2467 판결, 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결 등 참조), 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다고 할 것이다. 왜냐하면, 위와 같은 경우에도 채권자를 위하여 책임재산을 보전할 필요가 있고, 채무자에게 채권자를 해한다는 점에 대한 인식이 있었다고 볼 수 있기 때문이다.

그러므로, 보증인이 주채무자에 대하여 사전구상권을 행사할 수 있는 상태에서 주채무자가 사해행위로 볼 만한 행위를 하였을 경우에 나중에 보증인이 보증채무를 이행함으로써 주채무자에게 구상권을 갖게 되면 보증인도 자기의 구상금 채권을 피보전채권으로 하여 채권자취소권을 행사할 수 있는 경우가 있을 수 있다는 취지의 원심판결의 이유는 일단은 정당하다고 할 것이다.

그러나 관련 증거들을 종합하여 보면, 위 소외 1은 1991. 8. 16. 소외 3 은행과 사이에 여신한도를 금 200,000,000원, 대출기한을 1992. 6. 30.로 한 여신한도거래 약정을 체결하고 거래처인 소외 4 회사로부터 받은 약속어음을 위 소외 3 은행에게 제시하고 이를 현금으로 할인하는 어음할인거래를 하게 되었는데, 위 대출기한에 이르러 어음할인거래 잔액이 금 191,288,000원에 이르자 위 여신한도거래 약정을 다시 1년간 갱신하기로 약정한 사실, 원고는 소외 3 은행이 위 소외 1에게 위 소외 4 회사 발행의 어음만을 할인하여 줄 것을 조건으로 원심이 인정한 바와 같은 내용의 신용보증을 하였다가, 소외 3 은행이 위와 같이 여신한도거래 약정을 1년간 갱신하게 되자 원고도 종전의 신용보증을 종전과 같은 조건으로 갱신하게 되었고, 다만 위 갱신 당시의 어음할인거래 잔액 금 191,288,000원을 보증금액 금 200,000,000원에 포함시켜 신용보증을 하였던 사실, 그런데 위 소외 1은 1992. 5.경 위 소외 4 회사 발행의 액면 금 50,000,000원의 약속어음 1매와 액면 금 40,000,000원의 약속어음 1매를 소외 3 은행으로부터 할인한 사실이 있었는데, 소외 3 은행은 위 약속어음들이 만기인 1992. 10. 6. 부도처리되자 위 소외 1에게 위 부도된 어음금 합계 금 90,000,000원을 즉시 변제할 것을 요구한 사실, 이에 위 소외 1은 금 40,000,000원은 스스로 마련하고 나머지 금 50,000,000원은 소외 3 은행으로부터 일반대출을 받아 변제하기로 계획을 세우고 그에 대하여 원고의 동의를 받은 다음, 1992. 11. 5. 원고로부터 종전의 신용보증과는 별도로 보증금액을 금 50,000,000원으로 한 새로운 신용보증서를 발급받아 소외 3 은행에 제출하고 소외 3 은행으로부터 금 50,000,000원을 일반 자금으로 대출받은 후 그 대출금 50,000,000원에다가 자기가 마련한 금 40,000,000원을 합하여 소외 3 은행에게 위 금 90,000,000원을 변제한 사실, 그 후 위 금 200,000,000원의 신용보증의 대상이 된 소외 3 은행과의 한도거래 약정은 대출기한 종료시까지 거래잔액을 남기지 아니하고 종료되었고, 단지 위 금 50,000,000원의 일반대출금만이 변제되지 아니하여 원고가 이를 대위변제하게 되었던 사실 등을 인정할 수 있으므로, 원고가 소외 3 은행에 대위변제하여 위 소외 1에 대하여 갖게 된 위 일반대출 원리금 상당의 구상금 채권은 그 보증인인 위 소외 2가 피고와 사이에 이 사건 부동산에 관하여 위 매매예약을 체결할 때까지 발생하지 아니하였음은 물론, 그 구상금 채권 발생의 전제가 되는 신용보증약정조차 체결되지 아니하였음이 명백할 뿐만 아니라, 기록에 의하면 원고는 위 소외 2가 이 사건 부동산에 관하여 가등기를 경료한 사실을 확인한 후에 위 금 50,000,000원의 일반대출금 채무에 대하여 신용보증을 하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 원고는 위 가등기가 경료되어 있는 상태에서의 위 소외 2의 재산을 담보로 하여 위 소외 2를 연대보증인으로 삼았다고 할 것이므로, 위 소외 2와 피고 사이에 매매예약이 그 후에 체결된 신용보증약정에 의하여 발생한 구상금 채권에 대하여 사해행위가 될 수 없음은 명백하다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 사실관계에 대하여는 전혀 심리하지 아니한 채 단지 위 소외 1이 소외 3 은행과의 1차 한도거래 약정을 체결한 후 그 대출기한 종료시까지 어음거래 잔액을 남겨두고 있었다는 사실만에 기하여 위 소외 2의 매매예약이 있기 이전에 원고가 위 소외 1에 대하여 사전구상권을 행사할 수 있었다고 잘못 판단하고 말았으니, 원심판결에는 심리미진, 채증법칙 위반, 채권자취소권의 발생 및 보증인의 사전구상권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이고, 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.(원고는 위 소외 1의 소외 5 은행에 대한 대출금 채무를 대위변제하였음을 이유로 하여 그 구상금 채권에 기하여도 채권자취소권을 행사한다고 주장하고 있으므로, 원심으로서는 위 대출금 채권의 발생원인이 된 은행거래 약정의 내용이나 그 은행거래 약정의 갱신 여부에 관하여도 심리판단하였어야만 할 것이다.)

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다30616 판결
[ 사해행위취소등 ] [미간행]
【판시사항】

[1] 국세징수법 제30조 소정의 사해행위의 취소의 소가 민법 제406조 제2항의 제소기간 내에 제기되어야 하는지 여부(적극) 및 채권자취소권 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 '취소원인을 안 날'의 의미

[2] 명의신탁된 제1부동산이 양도된 지 3년 후이고 명의수탁자가 자신 소유의 제2부동산을 처에게 증여한 지 2년 후에 제1부동산의 양도에 대하여 명의수탁자에게 부과된 양도소득세 조세채권이 제2부동산의 증여행위를 사해행위로 취소하는 채권자취소권 행사의 피보전채권이 될 수 있다고 한 사례

[3] 등기부상 명의수탁자에 불과한 자에 대한 양도소득세 부과처분이 당연무효인지 여부(소극)

[4] 명의신탁된 부동산의 양도에 관여하지 않은 명의수탁자가 양도소득세 부과처분 전에 자신의 부동산을 타인에게 양도한 경우 사해의사를 인정할 수 없다고 한 사례

【참조조문】

[1] 국세징수법 제30조, 민법 제406조[2] 민법 제406조[3] 행정소송법 제19조, 국세기본법 제14조[4] 민법 제406조

【참조판례】

[1] 대법원 1991. 11. 8. 선고 91다14079 판결(공1992, 73)
대법원 2000. 6. 13. 선고 2000다15265 판결(공2000하, 1652)
대법원 2000. 10. 13. 선고 2000다28001 판결
대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다11239 판결(공2003상, 182)
대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다11239 판결(공2003상, 182)
대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다19435 판결(공2003하, 1715)

[2] 대법원 1995. 11. 28. 선고 95다27905 판결(공1996상, 173)
대법원 1996. 2. 9. 선고 95다14503 판결(공1996상, 902)
대법원 1997. 5. 23. 선고 96다38612 판결(공1997하, 1859)
대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다37821 판결(공2001상, 953)

[3] 대법원 1997. 11. 28. 선고 97누13627 판결(공1998상, 162)
대법원 1999. 10. 12. 선고 98다6176 판결(공1999하, 2307)

[4] 대법원 1997. 10. 10. 선고 96누6387 판결(공1997하, 3499)
대법원 1999. 11. 12. 선고 99다29916 판결(공1999하, 2490)
대법원 2000. 12. 8. 선고 99다31940 판결(공2001상, 236)

【전 문】

【원고, 피상고인】 대한민국

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이홍렬 외 1인)

【원심판결】 춘천지법 2003. 5. 14. 선고 2002나2427 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

1. 원심판결 이유 및 기록에 나온 증거들에 의하면, 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 원주시 (주소 1 생략) 대 331.8㎡(이하 '○○동 토지'라고 한다)에 관하여 1997. 7. 3. 소외 2, 소외 3 명의의 같은 해 6. 27. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권 가등기가 경료되었다가 같은 해 12. 22. 그들 명의의 같은 달 16. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실, 원주세무서장은 2001. 3. 5. 소외 1에게 ○○동 토지 양도에 따른 양도소득세 1억 52,361,600원을 납부기한은 같은 달 31.로 정하여 부과고지한 사실, 한편 소외 1은 1998. 6. 8. 처인 피고에게 이 사건 부동산(원심판결 별지 목록 기재 부동산)에 관하여 춘천지방법원 원주지원 접수 제22723호로 같은 달 3. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료해 준 사실, 소외 1은 피고에게 이 사건 부동산을 증여할 당시 이 사건 부동산을 제외한 재산으로 공시지가 51,168,000원 상당인 원주시 (주소 2 생략) 전 246㎡와 공시지가 11,004,000원 상당인 (주소 3 생략) 전 42㎡가 있었을 뿐인 사실을 알 수 있다.

2. 국세징수법 제30조가 규정하는 사해행위의 취소의 소도 민법 제406조 가 정하는 사해행위취소의 소의 일종이고, 그 행사에 있어서 민법의 규정과 달리하도록 하는 특별한 규정이 없으므로 민법 제406조 제2항 의 제소기간 내에 제기되어야 할 것이고( 대법원 1991. 11. 8. 선고 91다14079 판결, 2000. 10. 13. 선고 2000다28001 판결 등 참조), 한편 채권자취소권 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 ‘취소원인을 안 날’이라 함은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미한다고 할 것이므로, 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 그 법률행위가 채권자를 해하는 행위라는 것 즉, 그에 의하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 되었으며 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요한다( 대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다19435 판결 등 참조).

따라서 원주세무서장이 1998. 3. 20. 소외 1에 대한 부가가치세 및 종합소득세 채권에 기하여 이 사건 부동산을 압류하였다가, 피고가 같은 해 4. 29. 그 조세채무 21,722,400원을 대납하자, 같은 해 6. 29. 그 압류를 해제한 사실만으로는 원고가 피고의 이 사건 부동산 취득 사실을 알았다고 볼 수는 있다고 하더라도, 그에 의하여 곧바로 원고의 이 사건 양도소득세 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 되었으며 나아가 소외 1에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알았다고 볼 수는 없으므로, 2001. 7. 6. 제기한 이 사건 소가 1998. 6. 29.부터 1년이 지난 뒤에 제기되어 제척기간이 도과되었다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

3. 양도소득세의 납세의무는 과세기간의 종료시에 성립하나, 구체적으로 과세표준과 세액을 결정하는 절차를 거쳐야만 비로소 확정된다(1999. 12. 28. 법률 제6051호로 개정되기 전의 구 소득세법 제114조). 또 위와 같이 과세요건의 충족을 기초로 성립한 납세의무는 아직 추상적인 존재에 불과하므로 국가가 이에 대하여 이행을 청구하기 위해서는 그 성립한 조세채무의 내용을 구체적으로 확정하는 절차를 밟아야 한다.

그리고 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 하기 전에 발생된 것이어야 하지만, 그 법률행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 성립되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 발생하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 발생한 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.

그런데 양도소득세 부과처분을 받은 자가 양도된 토지의 실질적인 소유자가 아닌 명의수탁자에 불과하다고 하여도 양도 당시 토지의 등기부상 소유명의가 명의수탁자 앞으로 되어 있었고 또 그 등기에 명의신탁관계가 등재되어 있지 아니한 이상, 제3자인 과세관청으로서는 특별한 사정이 없는 한 위 토지에 관한 소유권이전등기를 믿고 그에 따라 과세처분을 할 수밖에 없는 점 등에 비추어 보면, 그 법률행위 당시에 원고의 양도소득세 조세채권 성립의 기초가 되는 사실과 장래에 이에 기하여 그 채권이 발생하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었다고 볼 수 있을 것이고, 또 그 후 소외 1이 그 양도소득세 부과처분에 대해 불복하지 아니하여 그대로 확정되었으므로 실제로 그 개연성이 현실화되어 채권이 발생하였다고 할 것이며, 그 부과처분이 그 법률행위가 있은 뒤 3년 가까이 지난 뒤에 있었다는 점만으로 달리 볼 수 없고, 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

4. 한편, 이 사건에서 피고는 소외 1은 ○○동 토지의 명의수탁자일 뿐이고 그 실제 소유자는 소외 4이어서 소외 1이나 피고로서는 ○○동 토지의 양도에 따른 양도소득세가 소외 1에게 부과되리라고는 전혀 예상할 수 없었고, 또 명의수탁자인 소외 1에게 양도소득세를 부과한 처분은 위법하여 무효이므로 원고에게는 피보전채권이 없다고 주장한 데 대하여, 원심은 위 1항에서 본 사실에 기초하여, 소외 1이 원고에 대하여 양도소득세 납부채무를 부담하고 있던 중 이 사건 부동산을 피고에게 증여한 행위는 채권자인 원고 등을 해하는 사해행위에 해당하고, 설사 ○○동 토지가 실제 소외 1 아닌 타인의 소유라고 하더라도 부동산에 대한 실질적인 소유자가 아닌 명의수탁자에 대하여 행해진 양도소득세 부과처분은 위법하지만 그 하자가 중대·명백하다고 할 수 없어 무효라고는 볼 수 없고 단지 취소할 수 있을 뿐이며, 그 과세처분이 적법하게 취소되었다고 인정할 아무런 자료가 없다는 이유로, 피고의 위 주장을 배척하였다.

양도소득세 부과처분을 받은 자가 양도된 토지의 실질적인 소유자가 아닌 명의수탁자에 불과하다 하여도, 앞서 본 바와 같이 양도 당시 토지의 등기부상 소유명의가 명의수탁자 앞으로 되어 있었고 또 그 등기에 명의신탁관계가 등재되어 있지 아니한 이상, 제3자인 과세관청으로서는 특별한 사정이 없는 한 위 토지에 관한 소유권이전등기를 믿고 그에 따라 과세처분을 할 수밖에 없다 할 것이어서, 위 과세처분이 등기부상의 명의수탁자에 불과한 자에게 양도소득세를 부과한 것이라고 하더라도 그 하자가 중대·명백하다고 할 수 없으므로 위 과세처분이 무효라고 볼 수는 없다( 대법원 1997. 11. 28. 선고 97누13627 판결 등 참조).

그러나 원심이, '소외 1이 ○○동 토지의 명의수탁자일 뿐이고 그 실제 소유자는 소외 4'라는 등의 피고의 주장에 대하여, 그 명의수탁 여부 등을 심리·판단하지도 아니한 채, 곧바로 '소외 1이 원고에 대하여 양도소득세 납부채무를 부담하고 있던 중 이 사건 부동산을 피고에게 증여한 행위는 채권자인 원고 등을 해하는 사해행위에 해당한다.'고 판단한 것은 그대로 수긍하기 어렵다.

부동산을 제3자에게 명의신탁한 경우 명의신탁자가 부동산을 양도하여 그 양도로 인한 소득이 명의신탁자에게 귀속되었다면, 국세기본법 제14조 제1항 등에서 규정하고 있는 실질과세의 원칙상 당해 양도소득세의 납세의무자는 양도의 주체인 명의신탁자이지 명의수탁자가 그 납세의무자가 되는 것은 아니다( 대법원 1997. 10. 10. 선고 96누6387 판결 등 참조). 그리고 채권자취소권의 주관적 요건인 채무자가 채권자를 해함을 안다는 이른바 채무자의 악의, 즉 사해의사는 채무자의 재산처분 행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족 상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써, 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 사실을 인식하는 것을 의미하고( 대법원 1999. 11. 12. 선고 99다29916 판결 등 참조), 채무자의 사해의사를 판단함에 있어서는 원칙적으로 사해행위 당시의 사정을 기준으로 하여야 한다( 대법원 2000. 12. 8. 선고 99다31940 판결 참조).

그런데 앞서 본 바와 같이, 소외 1이 ○○동 토지를 소외 4로부터 명의신탁받았고, 이를 소외 1이 아닌 소외 4가 매도한 것으로 밝혀지는 경우에는, 소외 1에 대한 양도소득세 부과처분이 나중에 확정된 사실만으로는 소외 1이 이 사건 부동산을 피고에게 증여할 당시에 이미 원고에 대하여 양도소득세 납부채무를 부담하고 있는 사실을 알았고 나아가 사해의사가 있었다고 볼 수는 없으므로, 원심으로서는 피고가 주장하는 바와 관련된 여러 사정들, 즉, 우선 소외 1이 소외 4로부터 ○○동 토지를 명의신탁받았는지 여부 및 그 경위에 대하여 심리하고, 나아가 ○○동 토지가 그 후 소외 2, 소외 3에게 매도된 경위와 소외 1의 인감도장 교부 및 인감증명서 발급 경위, 자산양도차익예정신고서 등이 작성·제출된 경위 등 여러 사정을 구체적으로 살펴서, ○○동 토지가 소외 2, 소외 3에게 매도될 때 소외 1이 이에 관여하였거나 이를 알고 있었는지 여부 등을 심리하고, 그 밖에 ○○동 토지에 대한 양도소득세 부과처분이 그와 같이 지연되게 된 사유, 소외 1이 그 부과처분에 대해 불복하지 아니한 사유 내지 동기, 소외 1이 소외 5에게 이 사건 부동산에 관하여 1997. 12. 10.자 채권최고액 4억 5,000만 원으로 한 근저당권설정계약을 원인으로 같은 날 근저당권설정등기를 경료하게 된 사유와 그 경위, 이 사건 사해행위라고 주장되고 있는 법률행위를 하게 된 동기와 그 경위 등에 관하여도 살펴서, 소외 1이 이 사건 부동산을 피고에게 증여할 당시 소외 1에게 사해의사가 있었는지 여부를 판단하였어야 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 소외 1이 소외 4로부터 ○○동 토지를 명의신탁받은 명의수탁자에 불과한지 여부 등 앞서 본 여러 사정에 대하여 심리·판단하지도 아니한 채, 소외 1에 대한 양도소득세 부과처분이 나중에 확정된 사실만으로, 소외 1이 이 사건 부동산을 피고에게 증여할 당시에 이미 원고에 대하여 양도소득세 납부채무를 부담하고 있었고, 나아가 소외 1이 당연히 이를 알았다는 취지로 판단하였는바, 원심판결에는 이 점에서 양도소득세 납부채무와 사해행위 취소소송에서의 피보전채권 및 사해의사에 관한 법리를 오해하고, 필요한 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이며, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.

5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱(주심) 고현철

사해행위취소 청구권의 행사 방법-채권자는 사해행위의 취소를 법원에 소를 제기하는 방법으로 청구할 수 있을뿐 소송상의 공격방어방법으로 주장할 수 없다

모두우리 — Wed, 15 Jul 2026 17:32:25 +0900

대법원 1995. 7. 25. 선고 95다8393 판결
[ 동산인도 ] [공1995.9.1.(999),2948]
【판시사항】

사해행위취소 청구권의 행사 방법

【판결요지】

채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 경우, 채권자는 사해행위의 취소를 법원에 소를 제기하는 방법으로 청구할 수 있을뿐 소송상의 공격방어방법으로 주장할 수 없다.

【참조조문】

민법 제406조

【참조판례】

대법원 1978.6.13. 선고 78다404 판결(공1978,10948)
1993.1.26. 선고 92다11008 판결(공1993상,852)
1995.7.25. 선고 95다8409 판결(동지)
1995.7.25. 선고 95다8416 판결(동지)

【전 문】

【원고, 상고인】 주식회사 ○○○은행 소송대리인 변호사 허진호

【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 손진곤

【원심판결】 부산고등법원 1994.12.29. 선고 94나4134 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유(상고이유보충신청서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

상고이유 제1, 2점에 대하여

기록에 의하여 인정되는, 피고가 소외 1에게 금원을 대여하게 된 경위와 위 소외 1과의 사이에 대물변제 계약을 체결하게 된 경위 등에 비추어 보면, 피고가 위 소외 1을 이 사건 철근의 정당한 소유자라고 믿었음에 어떠한 과실도 없다고 판단되므로, 피고의 선의취득 항변을 받아들인 원심판결은 그 결론에 있어 정당하다 할 것이고, 설령 원심판결에 논하는 바와 같이 피고가 위 소외 1을 정당한 소유자로 믿었음에 과실이 있는지 여부에 관하여 판단을 하지 아니한 잘못이 있다 하더라도 그와 같은 잘못은 판결결과에 아무런 영향이 없다 할 것이다. 논지는 모두 이유가 없다.

상고이유 제3점에 대하여

채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 경우, 채권자는 사해행위의 취소를 법원에 소를 제기하는 방법으로 청구할 수 있을 뿐 소송상의 공격방어방법으로 주장할 수 없다는 것이 당원의 확립된 태도라 할 것인데(당원 1978.6.13. 선고 78다 404 판결, 1993.1.26. 선고 92다11008 판결 등 참조), 원고는 원심 제6차 변론기일(1994.11.24.)에 진술된 같은 달 23.자 준비서면에서 피고가 체결한 대물변제 계약이 사해행위에 해당되므로 이를 취소하고 이 사건 철근을 인도하여 줄 것을 구한다는 취지로 주장하였음을 알 수 있는 바, 원고의 이와 같은 주장은 사해행위의 취소를 단순한 소송상의 공격방법으로 주장한 것에 지나지 않는다고 볼 것이므로, 원고의 사해행위취소 주장은 그 당부에 관하여 판단할 필요도 없이 이유 없다 할 것이고, 따라서 원고의 위 주장을 배척한 원심판결은 그 결론에 있어 정당하고 거기에 판결결과에 영향을 미친 어떠한 위법이 있다고 볼 수 없다. (뿐만 아니라 원고는 적어도 피고가 이 사건 철근을 대물변제로 취득하였다고 주장한 1992.10.27.자 준비서면을 송달받은 같은 해 11.6.에는 사해행위가 있었음을 알았다고 볼 것인데, 원고의 위 사해행위 주장은 그로부터 1년의 제척기간이 지난뒤에 제출된 것이다). 결국 논지는 이유가 없다

상고이유 제4점에 대하여

기록에 의하면, 피고는 위 대물변제 계약을 체결한 직후 이 사건 철근 중 부산시 북구 (주소 생략) 소재 신명다이케스팅에 적치되어 있던 철근 부분에 대한 직접점유를 취득하여 이를 관리하고 있었기 때문에, 원고도 위 철근 부분을 피고가 점유하고 있음을 전제로 가처분신청을 한 다음 이 사건 소송을 제기한 사실이 인정되므로, 피고가 위 철근 부분도 인도받아 이를 선의취득하였다고 본 원심판결은 정당하다 할 것이고, 논지는 이유가 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

대법원 1978. 6. 13. 선고 78다404 판결
[ 제3자이의 ] [집26(2)민,122;공1978.9.1.(591),10948]
【판시사항】

사해행위 취소를 항변으로 주장할 수 있는지 여부

【판결요지】

사해행위취소에 관한 주장은 취소의 선언을 소구하지 않고 단지 항변만으로서는 할 수 없다.

【참조조문】

민법 제406조

【참조판례】

대법원 1962.2.8. 선고 62민상722 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 서용은

【피고, 상고인】 삼성섬유 주식회사

【원심판결】 서울고등법원 1978.2.2. 선고 77나2075 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

피고의 상고이유를 본다.

원심판결이유에 의하면 원심은 별지목록표시 유체동산 (이하 본건 압류물이라고 한다)에 관하여 피고가 1977.1.12(1977.1.22의 오기로 보인다) 그 판시와 같은 채무명의에 기하여 이를 압류함으로써 강제집행을 개시한 사실은 당사자 간에 다툼이 없음을 전제하고, 그 거시증거를 종합하여 본건 압류물은 원래 압류채무자인 소외 신풍섬유주식회사의 소유였으나 피고들이 이를 위와 같이 압류하기 전인 1976.8.20 원고에 대하여 당시 금 1억 2,000만원의 약속어음금 채무를 부담하고 있던 위 소외회사가 편의상 위 채무금 중 우선 금 5,000만원을 같은 날 원고로부터 대여받은 것으로 하여 1977.3.17까지 이를 변제하기로 함에 있어 그 이행을 담보하는 취지에서 본건 압류물의 소유권을 양도하기로 하여 점유개정의 방법으로 점유를 인도하여 줌으로써 이미 원고 앞으로 그 소유권이 이전되어 있었던 사실을 인정하는 한편 (1) 위 양도담보계약이 통정허위표시로써 무효라는 피고의 항변은 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다하여 배척하고, (2) 본건 압류물은 원고와 소외 신풍섬유주식회사 간에 양도담보가 이루어지기 전에 이미 소외 삼양통신공업주식회사에 의하여 가압류 되었던 것이어서 제3자에 의하여 가압류된 목적물에 관하여 이루어진 위 양도담보는 무효라는 취지의 피고주장에 대하여, 본건 압류물에 관하여 원고에게 소유권이 이전되기 전인 1976.8.17 그 중 일부 동산을 소외 삼양통신공업주식회사가 가압류한 사실은 엿볼 수 있으나 위와 같이 양도담보의 목적이 된 유체동산의 일부가 그 이전에 가압류됨으로써 채무자인 소외 신풍섬유주식회사가 그 처분의 효력을 가압류채권자인 소외 삼양통신공업주식회사에 대한 관계에 있어 대항할 수 없게 되었다고 하여 위 양도담보에 의한 소유권이전이 당연무효가 되는 것은 아니라 할 것이라는 이유로 이를 배척하고, 그렇다면 본건 압류물이 압류채무자의 소유임을 전제로 한 위 강제집행은 부당하다 할 것이므로 소유권에 기하여 그 집행의 배제를 구하는 원고의 청구를 이유있다 하여 인용하고 있는 바, 이를 기록에 대조하여 살펴보면 본건 압류물에 대하여 소외 신풍섬유주식회사와 원고 간에 이 사건 양도담보계약이 있기 이전에 소외 삼양통신공업주식회사가 본건 압류물 중의 일부에 대하여 가압류집행을 하였다 하여도 채무자인 소외 신풍섬유주식회사가 위 양도담보의 효력을 위 가압류채권자인 소외 삼양통신공업주식회사에 대한 관계에서 대항할 수 없을 뿐 피고에 대한 관계에 있어서까지 위 양도담보를 무효라고 할 수 없을 것이고 본건 압류물에 대하여 위와 같은 가압류집행이 있었다 하더라도 집달리가 위 압류동산을 다른 곳으로 운반하여 가지 아니한 이상 채무자의 점유는 계속된다 할 것인 바(대법원 1963.10.10. 선고 63다309 판결 및 1964.12.29. 선고 64다1218 판결 참조), 기록상 본건 압류물의 점유가 압류채무자에게 있었음을 엿볼 수 있는 본건에 있어서 위 가압류 이후에 이건 양도담보로써 원고가 그 소유권을 취득함에는 소장이 없다 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단은 시인된다 할 것이고 거기에 소론과 같은 민사소송법 제527조의 법리오해가 있다고 할 수 없으니 소론 제1점은 이유없고, 본건 압류물에 대하여 소외 신풍섬유주식회사와 원고 사이의 이 사건 양도담보계약이 통정허위표시로써 무효라는 점을 인정할 만한 아무런 자료가 없다고 본 원심판단은 시인되고, 갑 제1호증 (동산양도담보계약서)은 피고가 그 공정부분의 성립을 인정하고 있어 그 전체의 진정성립이 추정되므로 이를 증거로 채용한 원심의 조처도 정당하고, 거기에는 논지와 같은 심리미진의 위법이 없으며, 소외 신풍섬유주식회사가 본건 압류물을 원고에게 양도담보로 제공한 행위가 가사 논지와 같은 사해행위에 해당된다고 하더라도 이에 대한 취소의 선언을 소구하지 않고 단지 이 사건에서와 같이 항변만으로서는 불가하다 할 것이니 (대법원 1962.2.8. 선고 61민상722 판결 참조) 원심이 사해행위에 대한 피고의 항변에 대하여 아무런 판단이 없었다 하더라도 이는 판결결과에 영향이 없다 할 것이므로 심리미진 또는 판단유탈이 있다는 소론 제2, 3점도 이유없다. 그리고 원심이 이 사건 솟가는 금 418만원으로 보고 솟장의 인지첨용에 대한 심사를 한 조치는 수긍되고 거기에 솟가를 근거없이 산정한 위법이 있다 할 수 없으니 소론 제4점도 이유없다.

그러므로 논지는 모두 이유없음에 귀착되어 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 한환진 임항준 라길조

대법원 1993. 1. 26. 선고 92다11008 판결
[ 가등기및본등기말소 ] [집41(1)민,88;공1993.3.15.(940),852]
【판시사항】

가. 공동대표이사 1인이 단독으로 주주총회를 소집하고, 다른 공동대표이사와 41%의 주식을 보유한 주주에게 소집통지를 하지 않은 것이 주주총회결의의 부존재나 무효의 사유에 해당하는지 여부(소극)

나. 정관에 공동대표이사에 관한 규정이 없는 경우 이사회가 공동대표이사제도를 폐지하는 결의를 함에 있어 정관변경의 절차를 거쳐야 하는지 여부(소극)

다. 주식회사의 주주명부에 주주로 기재되었다는 사실에 관한 주장입증책임의 소재(=주주라는 것을 주장하는 자) 및 이 점에 관한 상대방의 주장 없이 법원이 이를 판단할 수 있는지 여부(적극)

라. 사해행위의 취소를 소송상 공격방어방법으로 주장할 수 있는지 여부(소극)

마. 가등기에 기한 소유권이전등기의 본등기가 경료된 경우 채권자취소권행사의 제척기간의 기산점

바. 위 “마”항의 경우 가등기의 등기원인인 법률행위가 사해행위라는 사실을 안 날을 채권자취소권 행사의 제척기간의 기산점으로 본 원심의 판단을 수긍한 사례

【판결요지】

가. 2인의 공동대표이사 중 1인이 다른 공동대표이사와 공동으로 임시주주총회를 소집하지 않았다거나 다른 공동대표이사와 41%의 주식을 보유한 주주에게 소집통지를 하지 않았다는 등의 소집절차상의 하자만으로 임시주주총회의 결의가 부존재한다거나 무효라고 할 정도의 중대한 하자라고 볼 수 없다.

나. 주식회사의 정관으로 수인의 대표이사가 공동으로 회사를 대표할 것을 특별히 정하지 않은 이상 이사회가 공동대표이사제도를 폐지하는 결의를 함에 있어서 반드시 정관변경의 절차를 거쳐야 되는 것은 아니다.

다. 어떤 사람이 주식회사의 주주명부에 주주로 기재되었다는 점은 그가 기명주식의 이전을 회사에 대항할 수 있는 주주라는 사실을 주장하는 자가 주장입증하여야 되므로, 상대방이 이 점에 관하여 주장을 하지 아니하였다 하더라도 법원이 그 점에 관하여 판단할 수 있다.

라. 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 사해행위의 취소를 법원에 소를 제기하는 방법으로 청구할 수 있을 뿐 소송상의 공격방어방법으로 주장할 수 없다.

마. 채무자 소유의 부동산에 관하여 수익자 명의로 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기가 경료되었다가 가등기에 기한 소유권이전등기의 본등기가 경료된 경우 가등기의 등기원인인 법률행위와 본등기의 등기원인인 법률행위가 명백히 다른 것이 아닌 한 본등기의 기초가 된 가등기의 등기원인인 법률행위를 제쳐놓고 본등기의 등기원인인 법률행위만이 취소의 대상이 되는 사해행위라고 볼 것은 아니므로, 채권자가 가등기의 등기원인인 법률행위를 안 날이 언제인지와 관계없이 본등기가 경료된 것을 안 날로부터 따로 사해행위의 취소를 청구하는 소의 제척기간이 진행된다고 볼 수 없다.

바. 위 “마”항의 경우 가등기의 등기원인인 법률행위가 사해행위라는 사실을 안 날을 채권자취소권 행사의 제척기간의 기산점으로 본 원심의 판단을 수긍한 사례.

【참조조문】

가. 상법 제380조, 제363조 나. 상법 제389조, 제433조 다. 상법 제337조, 민사소송법 제188조, 제261조, 라.마.바. 민법 제406조

【참조판례】

가.다. 대법원 1989. 5. 23. 선고 88다카16690 판결(공1989,993)
가. 대법원 1981. 7. 28. 선고 80다2745,2746 판결(공1981,14257)
라. 대법원 1978. 6. 13. 선고 78다404 판결(공1978,10948)
마. 대법원 1991. 11. 8. 선고 91다14079 판결(공1992,73)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 이석범

【피고, 피상고인】 피고 1 외 4인

【원심판결】 서울고등법원 1992. 1. 22. 선고 91나9369 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.

소론이 지적하는 점(소외 주식회사 대지주택건설의 소유인 이 사건 각 부동산에 관하여 피고들의 명의로 경료된 소유권이전청구권의 보전을 위한 각 가등기와 그중 일부 부동산에 관한 가등기에 기하여 피고 4를 제외한 피고들의 명의로 경료된 각 소유권이전등기가 위 소외 회사의 정당한 대표이사의 의사에 따라 경료된 것이라는 이유로, 위 각 등기가 원인 없이 경료된 무효의 등기라는 원고들의 주장을 배척한 점)에 관한 원심의 인정판단은, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.

2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.

원심은, 위 소외 회사의 발행주식의 총수는 20,000주로서 원래 소외 1, 소외 2가 각 41%씩, 소외 3·소외 4가 각 9%씩 주식을 소유하고 있었는데, 위 소외 3이 1988.7.31.경 그 소유의 주식 전부를 소외 5에게 양도한 사실, 위 소외 5와 함께 위 회사의 공동대표이사이던 위 소외 3이 위 소외 5와 소외 2에게는 소집통지를 하지 아니한 채 1989.10.10. 자신과 위 소외 1·소외 4만이 출석한 상태에서 위 회사의 임시주주총회를 개최하여 3인 전원의 찬성으로 위 소외 5를 공동대표이사직에서 해임하고 위 소외 1·소외 4 및 피고 4를 이사로 선임하는 결의를 하고, 그 주주총회에서 선임된 이사들이 이사회를 개최하여 공동대표이사제도를 폐지하고 위 소외 1을 단독대표이사로 선임하는 결의를 한 사실 등을 인정한 다음, 위 소외 5가 위 소외 3으로부터 위와 같이 기명주식을 양도받았지만 그 당시까지 위 회사의 주주명부에 주주로 등재되었음을 인정할만한 증거가 없어 위 회사의 주주라고 할 수 없으므로, 위 주주총회의 결의는 위 회사의 발행주식의 총수의 59%를 가진 위 소외 3·소외 1·소외 4 등 3인(주주 4인중)이 출석하여 그들의 만장일치로 이루어진 것이라고 할 것이어서, 위 소외 3이 공동대표이사이던 위 소외 5와 공동으로 위 임시주주총회를 소집하지 않았다거나 위 소외 5와 소외 2에게 그 소집통지를 하지 않았다는 등의 소집절차상의 하자만으로는 위 임시주주총회의 결의가 부존재한다거나 무효라고 볼 정도의 중대한 하자라고 볼 수는 없다고 판단하였다.

관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 상법 제362조나 제363조를 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다.

주식회사의 정관으로 수인의 대표이사가 공동으로 회사를 대표할 것을 특별히 정하지 않은 이상, 이사회가 공동대표이사제도를 폐지하는 결의를 함에 있어서 반드시 정관변경의 절차를 거쳐야 되는 것은 아니므로, 원심판결에 소론과 같이 상법 제433조나 제434조를 위반한 위법이 있다고 볼 수도 없다.

또 위 소외 5가 위 회사의 주주명부에 주주로 기재되었다는 점은, 위 소외 5가 기명주식의 이전을 위 회사에 대항할 수 있는 주주라는 사실을 주장하는 원고들이 주장입증하여야 될 것이므로, 소론과 같이 피고들이 이 점에 관하여 주장을 하지 아니하였다고 하더라도, 원심이 그 점에 관하여 판단을 할 수 있는 것이고(기록에 의하면 피고 2와 피고 3은 위 소외 5가 위 회사의 주주가 아니라고 주장하였음을 알 수 있다), 따라서 원심판결에 소론과 같이 변론주의를 위반한 위법이 있다고 볼 수도 없다.

또 위 소외 1·소외 4 등이 위 회사의 주주라는 사실은 원고들도 인정하고 있음이 기록상 분명하므로(기록 제684장 참조), 원심판결에 소론과 같이 그들이 위 회사의 원시주주인지의 여부를 석명하지 아니한 위법이 있다고 볼 수도 없다.

논지는 모두 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하거나, 원심이 인정한 사실과 상치되는 사실이나 원심이 인정하지 아니한 사실을 전제로 원심의 판단을 헐뜯는 것에 지나지 않아 받아들일 수 없다.

3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단

채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는, 채권자는 그 사해행위의 취소를 법원에 소를 제기하는 방법으로 청구할 수 있을 뿐, 소송상의 공격 또는 방어방법으로는 주장할 수 없는 것이다(당원 1978.6.13. 선고 78다404 판결 참조).

기록에 의하면, 원고들은 주위적 청구로 이 사건 각 부동산에 관하여 피고들의 명의로 경료된 소유권이전청구권의 보전을 위한 각 가등기와 그 가등기에 기하여 경료된 각 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 청구하면서, 위 각 가등기와 본등기의 원인이 된 피고들과 위 회사 사이의 법률행위가 원고들에 대한 관계에서 사해행위에 해당하여 1990.5.21.자 준비서면의 송달로 위 사해행위를 취소하는 바이므로, 피고들은 원상회복의 의무로서 위 각 가등기와 본등기를 말소할 의무가 있는 것이라고 주장하였음을 알 수 있는바(기록 686장 참조), 원고들의 이와 같은 주장은 사해행위의 취소를 단순한 소송상의 공격방법으로 주장하는 것에 지나지 아니함이 분명하므로, 같은 취지로 판단한 원심판결에 소론과 같이 채권자취소권의 행사방법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 이와 같은 경우에 법원이 소론과 같이 원고들에게 사해행위의 취소를 소구하는 것인지의 여부를 석명하여야 할 의무가 있다고도 볼 수 없으므로, 논지도 모두 이유가 없다.

4. 같은 상고이유 제4점에 대한 판단.

채무자 소유의 부동산에 관하여 수익자의 명의로 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기가 경료되었다가 그 가등기에 기한 소유권이전등기의 본등기가 경료된 경우에, 가등기의 등기원인인 법률행위와 본등기의 등기원인인 법률행위가 명백히 다른 것이 아닌 한, 본등기의 기초가 된 가등기의 등기원인인 법률행위를 제쳐놓고 본등기의 등기원인인 법률행위만이 취소의 대상이 되는 사해행위라고 볼 것은 아니므로, 채권자가 가등기의 등기원인인 법률행위를 안날이 언제인지와 관계없이 본등기가 경료된 것을 안 날로부터 따로 사해행위의 취소를 청구하는 소의 제척기간이 진행된다고 볼 수는 없다(당원 1991.11.8. 선고 91다14079 판결 참조).

원심은, 일부 피고들(피고 2·피고 4를 제외한)의 명의로 경료된 위 각 소유권이전의 본등기의 등기원인이 된 피고들과 위 회사 사이의 법률행위가 사해행위라고 주장하여 그 취소와 원상회복으로서 위 각 본등기의 말소등기절차의 이행을 청구하는 원고들의 예비적청구에 대하여 판단하기를, 원고들은 늦어도 이 사건 소송을 제기할 당시인 1989.11.2.에는 위 피고들의 명의로 경료된 위 각 본등기의 기초가 된 위 각 가등기의 등기원인인 법률행위가 사해행위라는 사실을 알고 있었던바, 그날로부터 1년이 경과한 후인 1991.4.15.에야 위 피고들의 위 회사에 대한 채권을 담보하기 위한 위 각 가등기를 기초로 경료된 위 각 본등기의 등기원인인 법률행위의 취소와 원상회복을 예비적으로 청구하는 소를 제기하였으므로, 원고들의 예비적 청구의 소는 제척기간이 도과된 후에 제기된 것으로서 부적법한 것이라고 판단하였는바, 원심의 이와 같은 인정판단은 위에서 본 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 가등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.

5. 그러므로 원고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준(주심)

춘천지법 강릉지원 2006. 4. 20. 선고 2005가합438 판결
[ 제3자이의 ] 항소[각공2006.6.10.(34),1224]
【판시사항】

［1］ 사해행위의 취소를 소송상 공격방어방법으로 주장할 수 있는지 여부(소극)

［2］ 동산양도담보권자의 제3자에 대한 지위

［3양도담보계약서의 내용만으로는 양도담보의 효력이 미치는 범위가 명확하지 않은 경우, 목적물의 특정 여부 및 목적물의 범위에 관한 판단 기준

【판결요지】

［1］ 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 경우, 채권자는 사해행위의 취소를 법원에 소를 제기하는 방법으로 청구할 수 있을 뿐 소송상의 공격방어방법으로 주장할 수 없다.

［2］ 동산에 관하여 양도담보계약이 이루어지고 양도담보권자가 점유개정의 방법으로 인도를 받았다면 그 청산절차를 마치기 전이라 하더라도 담보목적물에 대한 사용수익권은 없지만 제3자에 대한 관계에 있어서는 그 물건의 소유자임을 주장하고 그 권리를 행사할 수 있다.

［3］ 양도담보계약서의 내용만으로는 양도담보의 효력이 미치는 범위가 명확하지 않은 경우, 목적물의 특정 여부 및 목적물의 범위는 목적물의 종류, 장소, 수량 등에 관한 계약의 전체적 내용, 계약 당사자의 의사, 목적물 자체가 가지는 유기적 결합의 정도, 목적물의 성질, 담보물 관리와 이용방법 등 여러 가지 사정을 종합하여 구체적으로 판단할 수밖에 없다.

【참조조문】

［1］ 민법 제406조 ［2］ 민법 제372조［양도담보］, 민사집행법 제48조 ［3］ 민법 제372조［양도담보］

【참조판례】

［1］ 대법원 1993. 1. 26. 선고 92다11008 판결(공1993상, 852)
대법원 1995. 7. 25. 선고 95다8393 판결(공1995하, 2948)
대법원 1998. 3. 13. 선고 95다48599,48605 판결(공1998상, 1001)
［2］ 대법원 1994. 8. 26. 선고 93다44739 판결(공1994하, 2514)
대법원 1999. 9. 7. 선고 98다47283 판결(공1999하, 2069)
［3］ 대법원 2003. 3. 14. 선고 2002다72385 판결(공2003상, 992)

【전 문】

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 송영철)

【피 고】 주식회사 경북상호저축은행 (소송대리인 변호사 홍지훈)

【변론종결】
2006. 4. 6.

【주 문】

1. 피고가 소외 주식회사 나노에 대한 대구지방법원 영덕지원 2004카단1265 유체동산 가압류사건의 집행력 있는 결정 정본에 기하여 2005. 1. 24. 별지 목록 기재 4., 5. 동산에 관하여 한 가압류집행을 불허한다.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 60%는 원고가, 40%는 피고가 각 부담한다.

【청구취지】
피고가 소외 주식회사 나노에 대한 대구지방법원 영덕지원 2004카단1265 유체동산 가압류사건의 집행력 있는 결정 정본에 기하여 2005. 1. 24. 별지 목록 기재 각 동산에 관하여 한 가압류집행을 불허한다.

【이 유】

1. 기초 사실

가. 원고는 경북 (상세 주소 생략)에서 (상호 생략)주유소를 운영하면서 소외 주식회사 나노(이하 ‘소외 회사’라 한다)에 유류를 공급해 왔으나, 유류대금 중 281,014,000원 상당을 변제받지 못하게 되자, 2004. 7. 29. 소외 회사로부터 ‘채무확인 및 채무이행각서’를 교부받음과 아울러 소외 회사와 사이에 그 소유의 ‘삼척시 원덕읍 산양리 740번지 등 야적장 골재(모래 및 자갈) 약 25만 루베’를 담보목적물로, 담보한도액을 500,000,000원으로, 결산기를 2004. 8. 31.로 하는 내용의 양도담보계약을 체결하였다.

나. 한편, 피고는 소외 회사에 대한 200,000,000원의 채권을 청구금액으로 하여 대구지방법원 영덕지원 2004카단1265호로 유체동산가압류를 신청하여, 위 법원으로부터 소외 회사 소유의 유체동산을 가압류한다는 결정을 받았고, 피고로부터 그 집행을 위임받은 집행관은 2005. 1. 24. 소외 회사 소유의 별지 목록 기재 각 동산 등에 관하여 가압류집행을 하였다.

［인정 근거］ 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 갑 제5호증, 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장

원고는, 별지 목록 기재 각 동산은 양도담보권자인 원고의 소유임에도 불구하고 피고가 위 동산에 관하여 부당하게 가압류집행을 하였다는 이유로 그 강제집행의 배제를 구한다.

이에 대하여 피고는, 첫째 별지 목록 기재 각 동산의 가액은 1,900,000,000원 정도인 반면에, 원고의 소외 회사에 대한 채권은 281,014,000원에 불과하므로, 이는 채무면탈을 위한 허위양도이거나, 채무초과 상태에 있던 소외 회사가 특정 채권자인 원고에게 유일한 재산인 위 동산에 관하여 양도담보권을 설정해 준 것이므로 사해행위에 해당하고, 둘째 원고는 양도담보권자로서 위 동산에 관하여 소유권을 주장할 수 있는 것이 아니라 담보권 실행에 의한 환가 권한만을 가지고 있으므로 가압류집행의 배제를 구할 수 없으며, 셋째 양도담보의 목적물이 특정되지 않아 계약 자체가 무효이고, 그렇지 않더라도 원고가 소외 회사로부터 양도담보받은 골재와 피고가 가압류집행을 한 이 사건 골재는 그 동일성을 인정할 수 없으므로 양도담보계약의 효력이 이 사건 골재에는 미치지 않는다고 주장한다.

3. 쟁점별 판단

가. 허위양도 또는 사해행위 여부

먼저, 소외 회사가 원고에게 골재를 양도한 것이 허위양도라는 주장에 관하여 보건대, 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

다음으로 소외 회사와 원고 사이의 위 양도담보계약이 사해행위라는 주장에 관하여 보건대, 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 경우, 채권자는 사해행위의 취소를 법원에 소를 제기하는 방법으로 청구할 수 있을 뿐 소송상의 공격방어방법으로 주장할 수 없으므로, 피고의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

나. 양도담보권자의 지위

동산에 관하여 양도담보계약이 이루어지고 양도담보권자가 점유개정의 방법으로 인도를 받았다면 그 청산절차를 마치기 전이라 하더라도 담보목적물에 대한 사용수익권은 없지만 제3자에 대한 관계에 있어서는 그 물건의 소유자임을 주장하고 그 권리를 행사할 수 있으므로( 대법원 1994. 8. 26. 선고 93다44739 판결 등 참조), 이와 다른 전제에서 가압류집행의 배제를 구할 수 없다는 피고의 주장 역시 받아들이기 어렵다.

다. 이 사건 양도담보의 효력 및 그 효력이 미치는 목적물의 범위

양도담보계약서의 내용만으로는 양도담보의 효력이 미치는 범위가 명확하지 않은 경우, 목적물의 특정 여부 및 목적물의 범위는 목적물의 종류, 장소, 수량 등에 관한 계약의 전체적 내용, 계약 당사자의 의사, 목적물 자체가 가지는 유기적 결합의 정도, 목적물의 성질, 담보물 관리와 이용방법 등 여러 가지 사정을 종합하여 구체적으로 판단할 수밖에 없다고 할 것인바( 대법원 2003. 3. 14. 선고 2002다72385 판결 등 참조), 갑 제3, 4호증의 각 기재, 증인 소외 1의 증언, 증인 소외 2의 일부 증언 및 이 법원의 현장검증 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정, 즉 ① 소외 회사가 삼척시 원덕읍 산양리 일대에 소유하고 있던 모래 또는 원석은 부근의 하천변을 따라 약 100m 정도씩 거리를 두고 크게 세 군데로 나뉘어 적치되어 있어 외견상 각자 독립된 것으로 보이고, 비록 그 선별 작업이 세 군데에서 각각 이루어지지 않고 한 군데에서만 진행되고 있다고 하더라도, 이는 소외 회사가 그 선별 작업의 편의상 또는 경제성 등을 고려하여 세 군데 중 한 군데에서만 진행되고 있는 것으로 볼 수 있어, 그와 같은 사정만으로 위 세 군데의 모래와 원석 전체가 반드시 일체로서 거래의 대상이 된다고 볼 수는 없는 점, ② 원고가 소외 회사와 사이에 양도담보계약을 설정하게 된 것은 280,000,000원 상당의 유류대금채권을 보전하기 위한 것인데, 이 사건 모래 또는 원석 전체의 양은 약 404,000㎥로서 그 가액이 무려 1,900,000,000원 상당에 이르러, 소외 회사가 위 모래 또는 원석 전체를 위 유류대금채무의 담보로 제공하였다고 보기에는 지나치게 거액인 점(원고의 주장에 따라 위 유류대금채무에다가 부도난 어음으로 인한 채무 등을 합하더라도 그 금액은 700,000,000원 정도에 불과하여 여전히 위 가압류집행을 한 모래 또는 원석의 전체 가액과 현격한 차이를 보일 뿐만 아니라, 양도담보계약 체결 당시에는 소외 회사의 어음이 부도난 상황도 아니었다.), ③ 소외 회사의 감사이자 실질적인 대표자인 소외 3은 위와 같이 세 군데에 적치된 골재의 양이 40,000㎥, 160,000㎥ 및 200,000㎥이고, 양도담보계약 당시 중간에 위치한 골재의 양이 약 250,000㎥ 정도였으나, 계속된 반출로 인하여 현재의 양과 같이 줄어든 것이라고 진술하고 있으며, 원고 또한 소외 회사가 위와 같이 무단으로 골재를 반출하자, 이 법원 2004카합67호로 골재반출금지가처분을 신청하기도 한 적이 있는 점, ④ 원고와 소외 회사 사이에 작성된 양도담보계약서의 목적물 목록에 ‘삼척시 원덕읍 산양리 740번지 등 야적장 골재(모래 및 자갈) 약 25만 루베’라고만 표시되어 있고, 피고가 가압류집행을 한 별지 목록 기재 각 동산 중 순번 4.와 5. 기재 원석의 경우 위 산양리 740 외 2필지 지상에 위치하고 있는 반면, 다른 모래 또는 원석의 경우 위 산양리 741-1, 718 외 3필지 및 738-3 지상에 각 위치하고 있는바, 앞서 ① 내지 ③에서 살펴본 사정을 염두에 두면, 위 양도담보계약서상의 ‘740번지 등’이라고 표시한 것은 그 문언에 비추어 위 순번 4.과 5. 기재 원석이 소재한 위치만을 나타내고자 한 것으로 볼 여지가 충분한 점 등을 종합해 볼 때, 이 사건 양도담보계약서상의 담보목적물이 다소 불명확하게 표시되었다고 하더라도 이로써 목적물의 특정 자체가 되지 않아 양도담보계약 자체가 무효라고 볼 수는 없고, 다만 양도담보의 효력이 미치는 목적물의 범위는 위 순번 4.과 5. 기재 원석에 한정된다고 봄이 상당하다.

4. 결 론

그렇다면 원고는 별지 목록 기재 4., 5. 동산의 양도담보권자로서 제3자에 대한 관계에 있어서는 자신이 소유자임을 주장하여 그 권리를 행사할 수 있으므로, 원고는 위 동산의 소유자로서 피고에 대하여 위 가압류집행의 배제를 구할 수 있다고 할 것이다.

그러므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

［별 지］ : 동산 목록 생략

판사 김홍도(재판장) 김양훈 김기욱