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법원이 지상물매수청구권 행사에 따른 매수가격을 산정할 때 지상물의 시가를 감액할 수 있는지 여부가 문제된 사건

모두우리 — Thu, 9 Apr 2026 20:34:15 +0900

대법원 2024. 4. 12. 선고 2023다309020, 309037 판결
[ 토지인도·매매대금 ] 〈법원이 지상물매수청구권 행사에 따른 매수가격을 산정할 때 지상물의 시가를 감액할 수 있는지 여부가 문제된 사건〉[공2024상,765]
【판시사항】

건물 소유를 목적으로 한 토지임대차계약의 기간이 만료함에 따라 지상건물 소유자가 임대인에 대하여 민법 제643조에 따른 지상물매수청구권을 행사한 경우, 그 건물의 매수가격(=매수청구권의 행사 당시 건물이 현재하는 대로의 상태에서 평가된 시가) / 민법 제643조에서 정한 지상물매수청구권의 법적 성질 및 효과 / 지상물매수청구의 대상이 된 건물의 매수가격에 관하여 당사자 사이에 의사합치가 이루어지지 않은 경우, 법원이 위와 같이 인정된 시가를 임의로 증감하여 직권으로 매매대금을 정할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

건물 소유를 목적으로 한 토지임대차계약의 기간이 만료함에 따라 지상건물 소유자가 임대인에 대하여 민법 제643조에 따른 지상물매수청구권을 행사한 경우에 그 건물의 매수가격은 건물 자체의 가격 외에 건물의 위치, 주변 토지의 여러 사정 등을 종합적으로 고려하여 매수청구권의 행사 당시 건물이 현재하는 대로의 상태에서 평가된 시가를 말한다. 그런데 민법 제643조에서 정한 지상물매수청구권은 이른바 형성권이므로, 그 행사로써 곧바로 임대인과 임차인 사이에 임차 토지 지상의 건물에 관하여 매수청구권 행사 당시의 건물 시가를 대금으로 하는 매매계약이 체결된 것과 같은 효과가 발생한다. 따라서 지상물매수청구의 대상이 된 건물의 매수가격에 관하여 당사자 사이에 의사합치가 이루어지지 않았다면, 법원은 위와 같은 여러 사정을 종합적으로 고려하여 인정된 매수청구권 행사 당시의 건물 시가를 매매대금으로 하는 매매계약이 성립하였음을 인정할 수 있을 뿐, 그와 같이 인정된 시가를 임의로 증감하여 직권으로 매매대금을 정할 수는 없다.

【참조조문】

민법 제643조

【참조판례】

대법원 1987. 6. 23. 선고 87다카390 판결(공1987, 1235)
대법원 1995. 7. 11. 선고 94다34265 전원합의체 판결(공1995하, 2583)
대법원 2002. 11. 13. 선고 2002다46003, 46027, 46010 판결(공2003상, 67)

【전 문】

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 1 (소송대리인 법무법인(유한) 원 담당변호사 문성윤)

【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 원고(반소피고) 2 (소송대리인 법무법인(유한) 원 담당변호사 문성윤)

【피고(반소원고), 상고인 겸 피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 김지형 외 1인)

【원심판결】 제주지법 2023. 11. 13. 선고 2022나12992, 13001 판결

【주 문】

원심판결의 반소청구 중 원고(반소피고) 2에 대한 원심판결 별지 목록 제4항 기재 건물의 매매대금청구 부분에 관한 피고(반소원고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 제주지방법원에 환송한다. 원고(반소피고)들의 상고와 피고(반소원고)의 나머지 상고를 각 기각한다. 원고(반소피고) 1의 상고로 인한 상고비용은 같은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 사건의 경위

원심이 인용한 제1심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면, 다음 사실을 알 수 있다.

가. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)들은 2015. 12. 3. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)에게 원고 2 소유의 원심 판시 별지 목록 제1항 기재 토지(이하 ‘이 사건 제1 토지’라 한다), 원고 1 소유의 같은 목록 제2항 기재 토지(이하 ‘이 사건 제2 토지’라 한다) 및 그 지상의 같은 목록 제3항 기재 주택(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)을 임대차기간 5년, 보증금 1,000만 원, 차임 연 1,000만 원으로 정하여 임대하면서(이하 ‘이 사건 임대차’라 한다), 임대차 종료 시 피고가 지상물매수청구권을 포기하기로 하는 취지의 특약을 하였다(이하 ‘이 사건 특약’이라 한다).

나. 피고는 임대차기간 중 이 사건 제1 토지 지상에 원심 판시 별지 목록 제4항 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하고, 그곳에서 음식점을 운영하였다.

다. 원고들은 위 임대차기간이 만료될 무렵 피고에게 임대차 갱신거절 통지를 하였고, 이에 대하여 피고는 2020. 10. 22.경 원고들에게 이 사건 건물에 관하여 민법 제643조에 따른 지상물매수청구권을 행사한다는 통지를 하였다.

2. 원고들의 상고이유에 관한 판단

가. 제1 상고이유

원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 특약은 민법 제643조에 위반되는 약정으로서 그 효력이 없다고 판단하고, 이 사건 특약이 실질적으로 임차인인 피고에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정이 있다는 원고들의 주장을 배척하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 지상물매수청구권 포기 특약의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

나. 제2 상고이유

원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 건물은 땅에 고정되어 쉽게 분리, 철거해 낼 수 없으므로 민법 제643조에 따른 지상물매수청구의 대상에 해당한다고 판단하였다.

원심의 이 부분 판단에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 잘못이 있다는 상고이유 주장은 실질적으로 원심의 증거 취사선택과 사실인정을 탓하는 것으로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 기록에 비추어 살펴보더라도, 원심의 위와 같은 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 지상물매수청구의 대상에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

다. 한편 원고들은 원심판결의 본소청구 중 원고들 패소 부분 전부에 대하여 상고하였으나, 나머지 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 아무런 상고이유의 기재가 없다.

3. 피고의 상고이유에 관한 판단

가. 제1 상고이유

1) 원심은, 그 채택 증거를 종합하여 이 사건 건물의 시가가 50,818,560원인 사실을 인정하면서도, 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 건물의 가액을 감액하여야 할 만한 상당한 이유가 있다고 판단한 다음, 피고의 지상물매수청구권 행사에 따른 이 사건 건물의 매수가격을 20,000,000원으로 정하였다.

2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

가) 건물 소유를 목적으로 한 토지임대차계약의 기간이 만료함에 따라 지상건물 소유자가 임대인에 대하여 민법 제643조에 따른 지상물매수청구권을 행사한 경우에 그 건물의 매수가격은 건물 자체의 가격 외에 건물의 위치, 주변 토지의 여러 사정 등을 종합적으로 고려하여 매수청구권의 행사 당시 건물이 현재하는 대로의 상태에서 평가된 시가를 말한다(대법원 1987. 6. 23. 선고 87다카390 판결 참조). 그런데 민법 제643조에서 정한 지상물매수청구권은 이른바 형성권이므로, 그 행사로써 곧바로 임대인과 임차인 사이에 임차 토지 지상의 건물에 관하여 매수청구권 행사 당시의 건물 시가를 대금으로 하는 매매계약이 체결된 것과 같은 효과가 발생한다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94다34265 전원합의체 판결, 대법원 2002. 11. 13. 선고 2002다46003, 46027, 46010 판결 참조). 따라서 지상물매수청구의 대상이 된 건물의 매수가격에 관하여 당사자 사이에 의사합치가 이루어지지 않았다면, 법원은 위와 같은 여러 사정을 종합적으로 고려하여 인정된 매수청구권 행사 당시의 건물 시가를 매매대금으로 하는 매매계약이 성립하였음을 인정할 수 있을 뿐, 그와 같이 인정된 시가를 임의로 증감하여 직권으로 매매대금을 정할 수는 없다.

나) 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거에 따르면, 제1심 감정인은 이 사건 건물 자체의 구조, 용재, 시공정도, 전기설비 및 상수도시설과 같은 부대설비, 현상 등 제반 요인을 종합적으로 참작하여 이 사건 건물의 시가를 50,818,560원으로 감정하였고, 원심도 위 금액을 이 사건 건물의 시가로 인정하였음을 알 수 있다. 따라서 원고 2와 피고 사이에 이 사건 건물의 매수가격에 관하여 의사합치가 이루어지지 아니한 이상, 원심으로서는 위와 같이 여러 사정을 종합적으로 고려하여 인정된 이 사건 건물의 시가를 원고 2와 피고 사이에 성립한 매매계약의 매매대금으로 정하였어야 한다.

3) 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유로 위와 같이 인정된 이 사건 건물의 시가를 임의로 감액하여 직권으로 매매대금을 20,000,000원으로 정하였다. 이러한 원심의 판단에는 지상물매수청구권 행사의 효과 및 매수청구의 대상이 된 건물의 매매대금 산정방법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

나. 제2 상고이유

원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어 피고가 설치한 오수관설비, 이 사건 주택에 부속된 전기설비와 상수도시설은 이 사건 임대차계약에서 정한 임차목적물의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 부속물이라고 보기 어렵다고 판단하여 그에 관한 피고의 부속물매수청구를 배척하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 부속물매수청구권 주장에 관한 판단을 누락하거나 부속물매수청구권 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

4. 결론

그러므로 원심판결의 반소청구 중 원고 2에 대한 이 사건 건물의 매매대금청구 부분에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고들의 상고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각하고, 원고 1의 상고로 인한 상고비용은 위 원고가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상환(재판장) 이동원 권영준 신숙희(주심)

제주지방법원 2023. 11. 13. 선고 2022나12992(본소), 2022나13001(반소) 판결
[ 토지인도·매매대금 ] [미간행]
【전 문】

【원고(반소피고), 항소인 겸 피항소인】 원고(반소피고) 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 원 담당변호사 문성윤)

【피고(반소원고), 피항소인 겸 항소인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인(유한) 대륜 담당변호사 정진성 외 1인)

【변론종결】
2023. 9. 11.

【제1심판결】 제주지방법원 2022. 5. 27. 선고 2020가단67935(본소), 2020가단69368(반소) 판결

【주 문】

1. 제1심판결의 반소청구 중 아래에서 지급을 명하는 금액을 초과하는 원고(반소피고) 2의 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 피고(반소원고)의 반소청구를 기각한다.

원고(반소피고) 2는 피고(반소원고)에게 30,000,000원을 지급하라.

2. 원고(반소피고) 1의 본소청구에 대한 항소, 원고(반소피고) 2의 본소청구에 대한 나머지 항소, 피고(반소원고)의 반소청구에 대한 항소를 각 기각한다.

3. 소송 총비용은 본소 및 반소를 통틀어 각자 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지

가. 본소

피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)들로부터 10,000,000원에서 2020. 12. 4.부터 아래 인도 및 철거 완료일까지 매년 10,000,000원의 비율로 계산한 돈을 공제한 나머지 돈을 지급받음과 동시에 원고들에게, 별지 목록 기재 3 건물을 인도하고, 별지 목록 기재 4 건물을 철거하며, 별지 목록 기재 1, 2 토지(이하 별지 목록 기재 1, 2토지는 ‘이 사건 제1토지 및 제2토지’, 같은 목록 기재 3 건물은 ‘이 사건 주택’, 같은 목록 기재 4 건물은 ‘이 사건 건물’이라고 한다)를 인도하라.

나. 반소

피고에게, 원고 2는 73,293,560원, 원고 1은 원고 2와 공동하여 위 돈 중 22,475,000원과 위 각 돈에 대하여 이 사건 2021. 10. 5.자 반소 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

가. 원고들

제1심판결 중 본소청구에 대하여 원고들 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고들로부터 10,000,000원에서 아래 인도 및 철거 완료일까지 매년 10,000,000원의 비율로 계산한 돈을 공제한 나머지 돈을 지급받음과 동시에 원고들에게 이 사건 제1토지를 인도하고, 이 사건 건물을 철거하라. 제1심판결 중 반소청구에 대하여 원고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 피고의 반소청구를 기각한다.

나. 피고

제1심판결 중 반소청구에 관하여 아래에서 추가로 지급을 구하는 피고의 패소 부분을 취소한다. 원고들은 공동하여 피고에게 12,475,000원을 지급하라.

【이 유】

1. 항소이유의 요지

가. 원고들

피고는 원고들과 이 사건 임대차계약을 체결하면서 지상물매수청구권을 포기하는 약정을 하였고, 위 지상물매수청구권 포기약정이 실질적으로 피고에게 불리하다고 할 수 없어 유효하므로, 피고는 지상물매수청구권을 행사할 수 없다. 설령 행사할 수 있다고 하더라도, 지상물매수청구권이 인정되는 공작물에는 ‘토지로부터 손쉽게 분리·철거 될 수 있어 사회경제적으로 큰 손실을 초래하지 않는 것’은 포함되지 않는데, 이 사건 건물은 다소 비용이 든다고 하더라도 이 사건 제1토지로부터 분리하여 적정한 가액으로 매각할 수 있는 것으로 보이므로 지상물매수청구권의 대상으로 보기 어렵다.

나. 피고

피고가 설치한 오수관과 전기설비는 건물의 사용에 객관적 편익을 가져오는 물건에 해당하므로, 부속물 매수청구권이 인정되어야 한다.

2. 제1심판결의 인용

원고들과 피고의 항소이유는 제1심에서의 주장과 크게 다르지 않고, 원고들과 피고가 제1심 및 당심에서 제출한 모든 증거들을 고려하더라도 제1심의 사실인정 및 판단은 정당하다. 이에 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 아래 제3항과 같이 추가하거나 수정하는 것 외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 약어를 포함하여 이를 그대로 인용한다.

3. 제1심판결 이유 중 추가하거나 수정하는 부분

○ 제1심판결 제5쪽 위에서 제2, 3행 “인정할 수 있다.” 다음에 아래와 같은 내용을 추가한다.

「지상물매수청구권의 행사에 따른 건물의 가액은 특별한 사정이 없는 한 매수청구권 행사 당시 건물 상태대로 평가된 시가로 보아야 하나, 원고들이 피고로부터 이 사건 임대차계약이 유지되는 5년 동안 받은 차임이 총 50,000,000원에 불과한 점, 보증금은 10,000,000원에 대하여 5년 동안의 발생한 은행이율 또한 크지 않을 것으로 보이는 점, 이 사건 건물이 2020. 10. 22.경부터 지금까지 장기간 방치되어 있어 현 상태로 즉시 이용하는 것은 어려울 것으로 예상되는 점을 종합하여 보면 이 사건 건물의 가액을 감액하여야 할 만한 상당한 이유가 있고, 감액하고 남은 가액은 20,000,000원으로 인정한다.

○ 제1심판결 제5쪽 아래에서 제1행 “이 사건 임대차계약 기간이 원고들의 갱신거절로 5년으로 종료된 점”을 다음과 같이 수정한다.

「이 사건 임대차계약 기간이 원고들의 갱신거절로 5년으로 종료되었고, 피고가 이 사건 건물 공사, 오수관 공사 및 전기 공사를 하는데 1년 2개월 정도의 기간이 소모되어 실질적으로 피고가 이 사건 건물에서 음식점 영업을 한 것은 4년이 채 되지 않은 점」

○ 제1심판결 제6쪽 아래에서 제6행부터 제1행까지 부분(이 법원의 현장검증결과 ~ 지상물에 해당한다고 보기 어렵다)을 다음과 같이 수정한다.

「제1심법원의 현장검증결과, 이 법원의 감정인 소외 1의 감정결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 이 사건 건물은 경량철골구조의 2층 규모로 건축물대장이 작성되어 있고, 수 개의 컨테이너를 용접하여 조립하고 토지의 바닥에 시멘트로 고정한 뒤 마감재를 부착하고, 내부에 전기, 상하수도 시설 등을 하여 건축한 것으로서, 이 사건 건물을 다른 곳으로 이동시키기 위하여는 건물의 기초와 연결된 부분을 절단해야 하고 내·외부의 천장과 바닥, 벽체 등도 부분적으로 철거하고 컨테이너 이음부를 절단하여야 하며 외부와 연결된 전기설비 및 배관설비, 외부계단 등도 모두 절단하고 철거해야 하는 작업이 필요한 점, 이와 같은 작업 비용으로 8,329,583원이 들고, 작업시간은 2일이 소요될 것으로 예상되지만, 위 비용과 작업시간에는 분리 작업과정에서 파손된 이 사건 건물 부분을 복구하는데 필요한 비용과 작업시간은 고려되지 않은 점, 이 사건 건물은 컨테이너의 가격보다 그 내부 시설로 인하여 전체시설이 일체를 이루는 건물로서 산정된 가격이 더 높게 평가된 점, 이 사건 건물을 분리하기 위하여 필요한 작업을 하게 되면 이 사건 건물의 잔존 가치가 상당히 떨어지게 될 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면 이 사건 건물은 원고들이 주장하는 바와 같이 땅에 고정되지 아니하여 쉽게 분리, 철거해 낼 수 있는 지상물에 해당한다고 보기 어렵다.」

○ 제1심판결 제7쪽 아래에서 제6행 “50,818,560원”을 “20,000,000원”으로 변경한다.

4. 결론

그렇다면, 원고들의 이 사건 본소청구는 이유 없어 기각하여야 하고, 피고의 이 사건 반소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하여야 하고, 나머지 반소청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 반소청구 중 이와 결론을 일부 달리한 제1심판결 중 위 인정금액을 초과하여 지급을 명한 원고 2에 대한 패소 부분은 부당하므로 원고 2의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 피고의 반소청구를 기각하고, 원고 1의 본소청구에 대한 항소, 원고 2의 본소청구에 대한 나머지 항소, 피고의 반소청구에 대한 항소를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사 방선옥(재판장) 황방모 이황선

제주지방법원 2022. 5. 27. 선고 2020가단67935(본소), 2020가단69368(반소) 판결
[ 토지인도·매매대금 ] [미간행]
【전 문】

【원고(반소피고)】 원고(반소피고) 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 (유한) 원 담당변호사 강창훈 외 2인)

【피고(반소원고)】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 김정은)

【변론종결】
2022. 3. 18.

【주 문】

1. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)들로부터 10,000,000원을 지급받음과 동시에 원고(반소피고)들에게 별지 목록 기재 2 토지와 별지 목록 기재 3 건물을 인도하라.

2. 원고(반소피고) 2는 피고(반소원고)에게 60,818,560원, 원고(반소피고) 1은 원고(반소피고) 2와 공동하여 위 돈 중 10,000,000원을 지급하라.

3. 원고(반소피고)들의 나머지 본소 청구와 피고(반소원고)의 나머지 반소 청구를 모두 기각한다.

4. 소송비용은 본소와 반소를 합하여 60%는 원고(반소피고)들이 부담하고, 40%는 피고(반소원고)가 부담한다.

5. 제1, 2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】
〈본소〉

피고(반소원고, 이하 피고라고 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)들로부터 10,000,000원에서 2020. 12. 4.부터 아래 인도 및 철거 완료일까지 매년 10,000,000원의 비율로 계산한 돈을 공제한 나머지 돈을 지급받음과 동시에 원고들에게, 별지 목록 기재 3 건물을 인도하고, 별지 목록 기재 4 건물을 철거하며, 별지 목록 기재 1, 2 토지를 인도하라는 판결.

〈반소〉

피고에게, 원고 2는 73,293,560원, 원고 1은 원고 2와 공동하여 위 돈 중 22,475,000원과 위 각 돈에 대하여 이 사건 2021. 10. 5.자 반소 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라는 판결.

【이 유】

1. 기초사실

○ 원고 1은 별지 목록 기재 2 토지 및 3 건물의 소유자이고, 원고 2는 별지 목록 기재 1 토지의 소유자이다(이하 별지 목록 기재 1, 2 토지는 이 사건 각 토지, 별지 목록 기재 3 건물은 이 사건 주택이라고 한다).

○ 원고들은 2015. 12. 3. 피고에게 이 사건 각 토지와 주택을 임대하면서 다음과 같이 약정하였다.

보증금 1,000만 원, 차임 연 1,000만 원

계약기간 2020. 12. 3.까지 60개월

특약사항

1. (생략)

2. 현 상태 그대로 임대하되 임대기간 만료시 임차인은 원상회복하기로 한다(건물철거조건)

3. 임차인이 필요에 의해 정화조 및 하수구 시설에 따른 기반시설 비용을 전액 부담하여 설치한다.

4. (이하 생략)

○ 피고는 이 사건 1 토지에 별지 목록 4 기재 건물(이하 이 사건 건물이라고 한다)을 신축하였다.

○ 원고들은 2020. 8. 7.경 피고에게 이 사건 임대차계약 갱신 거절의 뜻을 내용증명으로 통지하였고, 피고는 2020. 10. 22.경 원고들에게 이 사건 건물에 관하여 민법 643조에 따른 매수청구권을 행사한다는 뜻을 내용증명으로 통지한 뒤 기간 만료일 무렵 영업을 중단하고 퇴거한 채 이 사건 건물과 주택을 점유하고 있다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑1부터 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 본소 청구에 대한 판단

가. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 임대차계약은 2020. 12. 3. 기간이 만료됨에 따라 종료되었고, 원고들의 보증금 반환의무와 피고의 원상회복의무는 동시이행관계에 있으므로 피고는 원고들로부터 보증금 10,000,000원을 반환받음과 동시에 원고들에게 임대목적물인 이 사건 2 토지 및 주택을 인도할 의무가 있다.

나아가 원고들은 반환해야할 임차보증금에서 계약 종료일 다음 날부터 인도 완료일까지 임료 상당의 부당이득 또는 손해배상액을 공제하여야 한다고 주장하나, 피고가 임대차 계약 종료 후 이 사건 건물에서 영업을 하거나 주택에 거주하는 등 점유하면서 사용하고 있다고 볼 증거가 없고, 원고들이 임대차보증금의 반환의무를 이행하거나 적법하게 이행제공을 하는 등으로 피고의 동시이행항변권을 상실시켰다고 볼 증거가 없으므로, 이 부분 주장은 타당하지 아니하다.

나. 원고들은 나아가 임차인인 피고에게 원상회복의 일환으로서 이 사건 건물을 철거하고 그 부지인 이 사건 1 토지를 인도할 것을 구하고, 이에 대하여 피고는 이 사건 1 토지의 지상물인 이 사건 건물에 관하여 임대인이자 토지 소유자인 원고 2에게 매수청구권을 행사한다고 항변한다.

앞서 인정한 사실 및 감정인 소외 2가 작성한 감정서, 감정인 소외 2에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 더하면, 이 사건 임대차계약 중 1 토지에 관한 부분은 피고가 이 사건 건물을 신축, 소유하기 위한 것인데 원고들이 이 사건 임대차계약의 기간이 만료되자 갱신거절의 의사를 분명히 하였고 이 사건 건물이 변론 종결일 현재까지도 현존하고 있는 사실, 피고는 원고들로부터 갱신거절의 통지를 받자 그 직후인 2020. 10. 22.경 매수청구권 행사의 의사표시가 기재된 내용증명을 보내어 원고 2가 이를 수령한 사실 및 이 사건 건물의 시가는 50,818,560원인 사실을 인정할 수 있다.

임차인의 지상물 매수청구권은 형성권으로 그 행사로 임대인과 임차인 사이에 지상물에 관한 매매가 성립하므로, 특별한 사정이 없는 한 원고 2와 피고 사이에 이 사건 임대차 계약이 종료된 무렵 이 사건 건물에 관한 매매계약이 성립되었다고 보아야 한다.

다. 이에 대하여 원고 2는 피고가 이 사건 임대차계약을 체결하면서 건물을 철거하기로 특약하여 지상물 매수청구권을 포기하였다고 재항변하고, 피고는 위와 같은 포기약정은 임차인에게 불리한 것이어서 민법 652조 규정에 따라 무효라고 재재항변한다.

임차인의 지상물 매수청구권에 관한 민법 643조는 강행규정이므로 토지 임대차 종료 시 임차인이 지상건물을 양도하거나 철거하기로 하는 약정은 임차인에게 불리한 것으로서 민법 652조에 따라 원칙적으로 무효이고, 다만 임대차계약의 조건이나 계약이 체결된 경위 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정이 인정되는 경우에는 위 강행규정에 저촉되지 않는다(대법원 2002. 5. 31. 선고 2001다42080 판결 등 참조).

이 사건 임대차계약에서 계약 종료시 피고가 건물철거를 포함한 원상회복을 하기로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 이는 강행규정인 민법 643조를 위반한 것으로서 민법 652조에 따라 무효이고, 나아가 이 사건 임대차계약 체결 경위가 어떠한지 알 수 있는 자료가 없는 점, 이 사건 임대차계약 기간이 원고들의 갱신거절로 5년으로 종료된 점, 감정인 소외 3이 작성한 임료감정서에 의하여 인정되는 이 사건 1 토지 및 주택에 대한 임료감정결과(아래 표 참조)에 비추어 이 사건 임대차계약의 기간이나 토지 사용료 산정 등의 조건이 임차인인 피고에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정이 있다고 볼 수 없다.

또한 원고들은 이 사건 건물이 이동식 컨테이너에 불과하여 건물로서 가치가 없거나 쉽게 이동이 가능하여 피고가 수거하면 되는 것으로 매수청구권의 대상이 아니라는 취지로 다투나, 그 지상 건물이 객관적으로 경제적 가치가 있는지 여부나 임대인에게 소용이 있는지 여부는 지상물 매수청구권의 행사요건이 될 수 없고, 갑4호증의 기재, 이 법원의 현장검증결과 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 건물은 경량철골구조의 2층 규모로 건축물 대장이 작성되어 있고 수 개의 컨테이너를 용접하여 조립하고 토지의 바닥에 시멘트로 고정한 뒤 마감재를 부착하여 건축한 것으로서 용접 부위를 해체하고 콘크리트를 파쇄하지 아니하면 이동시키기 불가능한 상태이고 원고들이 주장하는 바와 같이 땅에 고정되지 아니하여 쉽게 불리, 철거해 낼 수 있는 지상물에 해당한다고 보기 어렵다.

라. 임차인이 지상물 매수청구권을 행사하고 심리 결과 그 권리가 인정된다면 임대인이 그 대금지급과 상환으로 구하지 아니하는 건물철거 및 대지인도 청구는 기각되어야 하므로(대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다70012 판결 등 참조), 원고들의 이 사건 건물 철거 및 1 토지 인도 청구는 타당하지 아니하다.

3. 반소 청구에 대한 판단

가. 보증금 반환 청구

이 사건 임대차계약이 종료되었음은 앞서 인정한 바와 같으므로, 임대인인 원고들은 임차인인 피고에게 보증금 1,000만 원을 반환할 의무가 있다.

피고는 위 보증금에 대하여 이 사건 2021. 10. 5.자 반소 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구하나, 임대인의 보증금 반환의무와 임차인의 목적물 반환의무는 동시이행 관계에 있고, 피고가 원고들에게 자신의 인도의무를 이행 제공하였다고 볼 아무런 증거가 없으므로, 지연손해금 청구는 타당하지 아니하다.

나. 지상물 매수대금 청구

앞서 인정한 바와 같이 피고의 매수청구권 행사로 이 사건 건물에 관한 매매계약이 성립하였으므로 원고 2는 피고에게 이 사건 건물의 매매대금 50,818,560원을 지급할 의무가 있다.

피고는 위 매매대금에 대하여 이 사건 2021. 10. 5.자 반소 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구하나, 임차인이 지상물 매수청구권을 행사하여 매매계약이 성립한 경우 매매대금의 지급의무와 매매목적물의 인도의무는 동시이행 관계에 있고, 피고가 원고 2에게 자신의 인도의무를 이행 제공하였다고 볼 아무런 증거가 없으므로, 지연손해금 청구는 타당하지 아니하다.

다. 부속물 매수대금 청구

피고는 자신이 이 사건 건물을 신축하여 음식점을 운영하기에는 이 사건 토지에 설치된 상하수도 및 전기 시설이 부족하여 원고들의 동의를 얻어 오수관, 상수도 및 전기시설을 설치하였고, 이러한 부속물이 원고들 소유의 토지 및 주택에 부속되어 그 가치를 상승케 하였으므로 부속물 매수청구권을 행사한다고 주장한다.

부속물 매수청구권은 건물 기타 공작물의 임차인이 건물의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 물건을 대상으로 하는 것으로, 부속된 물건이 임차인의 특수목적에 사용하기 위하여 부속된 것일 때에는 부속물 매수청구권의 대상이 되는 물건이라고 할 수 없다.

갑1, 을1호증, 감정인 소외 2가 작성한 시가감정서의 각 기재, 이 법원의 현장검증결과에 의하면, 피고는 이 사건 1 토지에 이 사건 건물을 신축한 뒤 음식점을 운영하기에는 상수도, 오수관 및 전기 시설이 부족하자 이를 자신의 비용으로 설치하기로 약정한 뒤 12,475,000원의 비용을 들여 설치한 사실을 인정할 수 있으나, 피고가 임차한 이 사건 주택은 그 용도가 임대차계약서에 의하면 ‘주택’, 건축물대장에 의하면 ‘관리사’인데 위와 같은 설비는 오로지 피고의 음식점 운영이라는 특수목적에 사용하기 위하여 설치된 것일 뿐(특히 오수관은 이 사건 주택에 부속된 것인지도 알 수 없고 오히려 이 사건 건물의 매매대금에 포함되어 지상물 매수청구의 대상이 되었다고 보인다) 임차 목적물인 이 사건 주택의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 부속물이라고 보기 어렵다.

따라서 이 부분 청구는 받아들이지 아니한다.

4. 결론

원고들의 본소 청구와 피고의 반소 청구는 각 위 인정범위 내에서 타당하므로 받아들이고 나머지 본소 청구와 나머지 반소청구를 기각한다.

[별지 생략]

판사 송현경

건물소유 목적의 토지임차인은 원칙상 토지소유자에게 지상물매수청구권을 행사, 그 토지의 관리를 위탁받은 자가 계약체결했어도 청구대상 아님

모두우리 — Thu, 9 Apr 2026 20:25:35 +0900

대법원 2022. 4. 14. 선고 2020다254228, 254235 판결
[ 건물철거및토지인도청구의소·건물매수대금청구의소 ] [공2022상,895]
【판시사항】

[1] 토지 소유자가 아닌 제3자가 토지를 임대한 경우, 임대인이 지상물매수청구권의 상대방이 되는지 여부(원칙적 소극)

[2] 국가로부터 국유 토지의 관리를 위탁받은 갑 주식회사와 사용수익계약을 체결하여 그 토지 위에 건물을 건축한 을 주식회사가 계약기간 만료 후 갑 회사를 상대로 지상물매수청구권을 행사한 사안에서, 갑 회사는 토지 소유자가 아니므로 지상물매수청구권의 상대방이 될 수 없다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 없다고 한 사례

【판결요지】

[1] 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임차인의 지상물매수청구권 행사의 상대방은 원칙적으로 임차권 소멸 당시의 토지 소유자인 임대인이다. 토지 소유자가 아닌 제3자가 토지를 임대한 경우에 임대인은 특별한 사정이 없는 한 지상물매수청구권의 상대방이 될 수 없다.

[2] 국가로부터 국유 토지의 관리를 위탁받은 갑 주식회사와 사용수익계약을 체결하여 그 토지 위에 건물을 건축한 을 주식회사가 계약기간 만료 후 갑 회사를 상대로 지상물매수청구권을 행사한 사안에서, 갑 회사는 국유 토지의 관리를 위탁받아 을 회사와 사용수익계약을 체결한 자일뿐 토지 소유자가 아니므로 지상물매수청구권의 상대방이 될 수 없다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 없다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제283조, 제643조 [2] 민법 제283조, 제643조

【참조판례】

[1] 대법원 1994. 7. 29. 선고 93다59717 판결(공1994하, 2233)

【전 문】

【원고(반소피고), 피상고인】 공우이엔씨 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 조동양 외 2인)

【피고(반소원고), 상고인】 주식회사 이바돔의 소송수계인 회생채무자 주식회사 이바돔의 공동관리인 소외 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 심민선 외 2인)

【원심판결】 서울고법 2020. 7. 1. 선고 2019나2035320, 2035337 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 이 사건 사용수익계약의 당사자(상고이유 제1점)

원심은 피고(반소원고)가 소송을 수계한 주식회사 이바돔(이하 구분 없이 ‘피고’라 한다)과 이 사건 사용수익계약을 체결한 당사자는 대한민국이고 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 그 대리인에 지나지 않는다는 피고의 주장을 다음의 이유로 배척하였다.

이 사건 사용수익계약서에 당사자로 명시되어 날인한 사람은 원피고이고, 원고가 대한민국의 대리인이라고 기재된 문구는 없다. 이 사건 사용수익계약서에는 주요 권리·의무와 계약에 따른 경제적 이익이 모두 원고에게 귀속된다고 명시되어 있다. 원피고는 법원에서 이 사건 사용수익계약의 목적물인 제1 토지에 관한 화해계약을 체결하였는데 대한민국은 화해조서 작성에 당사자로서 참여하거나 당사자로 언급되지 않았다. 원고와 대한민국 사이에 체결된 제1, 2 토지에 관한 관리위탁계약에 따르면 대한민국은 원고 본인이 제1, 2 토지를 직접 사용수익하거나 원고가 제3자를 지정하여 그를 통해 사용수익 사업을 영위할 권한을 부여하였을 뿐, 원고가 대한민국을 대리하여 제3자와 대한민국 사이에 사용수익계약을 체결하는 권한을 수여하지 않았다. 대한민국이 사용수익료의 일부를 나누어 가졌다거나 피고가 지상 건물의 건축을 위하여 대한민국으로부터 허가를 받아야 했다는 사정만으로 원고가 대한민국을 대리하였다거나 피고가 원고를 대한민국의 대리인이라고 믿었다고 보기 어렵다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 계약 해석에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.

2. 토지 소유자가 아닌 임대인을 상대로 지상물매수청구권을 행사할 수 있는지(상고이유 제2점)

건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임차인의 지상물매수청구권 행사의 상대방은 원칙적으로 임차권 소멸 당시의 토지 소유자인 임대인이다(대법원 1994. 7. 29. 선고 93다59717 판결 참조). 토지 소유자가 아닌 제3자가 토지를 임대한 경우에 임대인은 특별한 사정이 없는 한 지상물매수청구권의 상대방이 될 수 없다.

원심은 원고가 대한민국으로부터 제1 토지의 관리를 위탁받아 피고와 사용수익계약을 체결한 자일뿐 토지 소유자가 아니므로 지상물매수청구권의 상대방이 될 수 없다고 판단하였다. 원심판결은 위에서 본 법리에 기초한 것으로 정당하고, 상고이유 주장과 같이 지상물매수청구권의 상대방에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 사용수익기간 보장 약정의 존부(상고이유 제3점)

이 부분 상고이유는 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 것에 지나지 않아 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 기록에 비추어 살펴보아도 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.

4. 신의칙 위반 또는 권리남용 여부(상고이유 제4점)

원심은 원고의 권리행사 목적이 오직 피고에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 권리를 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우에 해당한다거나 객관적으로 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 없다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 신의칙이나 권리남용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

5. 결론

피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

서울고등법원 2020. 7. 1. 선고 2019나2035320(본소), 2019나2035337(반소) 판결
[ 건물철거및토지인도청구의소·건물매수대금청구의소 ] [미간행]
【전 문】

【원고(반소피고), 피항소인】 공우이엔씨 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 김기일 외 1인)

【피고(반소원고), 항소인】 주식회사 이바돔 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 심민선)

【변론종결】
2020. 6. 3.

【제1심판결】 서울중앙지방법원 2019. 7. 17. 선고 2017가합589639(본소), 2019가합526403(반소) 판결

【주 문】

1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 이 사건 본소 중 별지3 목록 제1항 기재 건물에 관한 철거청구 부분 및 대전 중구 (주소 생략) 대 3,538㎡ 중 3,129㎡에 대한 인도청구 부분을 각 각하한다.

나. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게,

1) 별지3 목록 제2항 기재 각 건물을 철거하고,

2) (가) 대전 중구 (주소 생략) 대 3,538㎡ 중 제1의 가.항 기재 3,129㎡을 제외한 나머지 부분 409㎡와

(나) 대전 중구 (주소 2 생략) 대 1,368㎡ 중 별지1 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 1의 각 점을 순차 연결한 선내 (다)부분 493㎡를

각 인도하라.

다. 피고(반소원고)의 반소청구를 기각한다.

2. 소송 총비용은 본소, 반소를 합하여 20%는 원고(반소피고)가, 나머지는 피고(반소원고)가 각 부담한다.

3. 제1의 나.항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지

[본소]

피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게, 별지3 목록 제1, 2항 기재 각 건물을 철거하고, 대전 중구 (주소 생략) 대 3,538㎡ 및 (주소 2 생략) 대 1,368㎡ 중 별지1 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 1의 각 점을 순차 연결한 선내 (다)부분 493㎡을 인도하라.

[반소]

원고는 피고에게 821,919,000원과 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달일부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

[본소]

제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 본소청구를 기각한다.

[반소]

제1심판결을 취소한다. 이하 반소 청구취지와 같다.

【이 유】

1. 제1심판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 아래와 같이 추가하거나 고치는 것 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

[1. 인정사실 부분]

○ 제1심판결 제3면 3행부터 9행까지 ‘1)’ 부분을 아래와 같이 고쳐 쓴다.

『피고는 2013. 5. 2. 관리청인 국방부로부터 대전 중구 (주소 생략) 대 3,129㎡의 관리를 위탁받은 원고와 사이에, 위 토지에 관하여 계약기간을 2013. 5. 21.부터 2015. 5. 20.까지로 정하되, 기간만료 시 원고 또는 관리청의 토지사용계획이 확정되지 않을 경우 국방부장관의 승인을 받아 계약기간을 연장할 수 있도록 정한 사용수익계약(이하 ‘이 사건 사용수익계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 사용수익계약의 구체적인 내용은 별지4 계약서(이하 ‘이 사건 사용수익계약서’라 한다) 기재와 같다.

한편, 이 사건 사용수익계약서에는 사용수익 목적물로서 그 대상 토지가 “대전광역시 중구 (주소 생략)(3,129㎡/946.52평)”라고 기재되어 있으나, 원고와 피고 사이에는 대전 중구 (주소 생략) 대 3,538㎡(이하 ‘제1 토지’라 한다주1 )

)를 이 사건 사용수익계약의 목적물로 정한다는 점에 대하여 의사의 합치가 이루어졌다.』

○ 제1심판결 제5면 1행부터 4행까지를 아래와 같이 고쳐 쓴다.

『원고와 피고는 2015. 5. 19. 이 사건 사용수익계약의 계약기간을 연장하는 계약(이하 ‘이 사건 연장계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 연장계약서에는 사용수익 목적물로 제1 토지 외에 대전 중구 (주소 2 생략) 대 482.63㎡를 사용수익 목적물로 추가한다고 기재되어 있는데, 원고와 피고 사이에는 이 사건 연장계약에 의하여 추가하는 사용수익 목적물을 ‘대전 중구 (주소 2 생략) 대 1,368㎡ 중 별지1 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 1의 각 점을 순차 연결한 선내 (다)부분 493㎡’(이하 ‘제 2토지’라 한다)로 정한다는 점에 대하여 의사의 합치가 이루어졌다. 이 사건 연장계약의 주요내용은 아래와 같다.』

○ 제1심판결 제5면 20행의 “각 사용하고 있고” 부분 뒤에 “(이하 제1, 2, 3, 4 건물을 통틀어서 ‘이 사건 건물’이라 한다)“를 추가한다.

○ 제1심판결 제5면 20행부터 제6면 1행의 ”제1, 2 토지 중 별지1 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 1의 각 점을 순차 연결한 선내 (다)부분 493㎡을 주차장(이하 ‘이 사건 주차장’이라 한다)으로 사용하고 있다“ 부분을 ”제2 토지를 주차장(이하 ‘이 사건 주차장’이라 한다)으로 사용하고 있다“로 고쳐 쓴다.

[2. 본소 청구에 대한 판단 부분]

○ 제1심판결 제6면 18행부터 제7면 6면까지 ‘1) 청구원인에 관한 판단’ 부분을 아래와 같이 고쳐 쓴다.

『1) 청구원인에 관한 판단

위 인정사실에 의하면, 이 사건 사용수익계약은 연장된 기한인 2017. 5. 20. 기간만료로 종료되었다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 임차인인 피고는 이 사건 사용수익계약 제5조 제1항에 따라 임대인인 원고에게 제2, 3, 4 건물을 철거하고, 제1 토지 중 이 사건 화해조서 제11조 나항에 기재된 3,129㎡를 제외한 나머지 부분 409㎡와 제2 토지를 인도할 의무가 있다.』

○ 제1심판결 제8면 19행부터 제9면 2행까지 ‘다) 매수청구권 행사 주장’ 부분을 아래와 같이 고쳐 쓴다.

『다) 대한민국 또는 원고에 대한 지상물매수청구권 행사에 따른 주장

(1) 피고 주장의 요지

피고는, 원고가 대한민국을 현명하지 아니한 채 대리하여 이 사건 사용수익계약을 체결하여 대한민국은 제1, 2 토지의 실질적 임대인이고 원고는 명목상 임대인으로서 원고와 대한민국은 공동임대인이라는 전제 아래, 피고가 이 사건 소송에서 대한민국 또는 원고에게 지상물매수청구권을 행사한 이상 원고의 건물 철거청구 및 토지 인도청구에 응할 수 없다고 주장한다.

(2) 대한민국에 대한 지상물매수청구권 행사 가부

대리인이 본인을 대리하여 행위를 할 때는 민법 제114조 제1항의 규정에 따라 본인과 대리인을 표시하여야 하므로, 대리관계의 현명을 하지 아니한 채 행위를 하는 경우에는 원칙적으로 본인에게는 효력이 없다. 다만 대리에 있어 본인을 위한 것임을 표시하는 현명은 반드시 명시적으로 할 필요는 없고 묵시적으로도 할 수 있는 것이고, 나아가 현명을 하지 아니한 경우라도 여러 사정에 비추어 대리인으로서 행위한 것임을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때에는 민법 제115조 단서의 규정에 의하여 본인에게 효력이 미친다. 그러나 대리에 있어서 이른바 현명주의의 예외를 규정하고 있는 민법 제115조 단서는 어디까지나 행위자가 타인(본인)에게 직접 그 행위의 효과를 귀속시키려는 대리의사가 있었을 때 적용되는 것이지 대리의사 없이 행위자 자신이 직접 당사자로서 행위한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 적용될 여지가 없다고 봄이 타당하다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2010다5434 판결 등 참조).

또한 계약의 당사자가 누구인지는 계약에 관여한 당사자의 의사해석의 문제에 해당한다. 의사표시의 해석은 당사자가 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 계약당사자 사이에 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에는 서면에 사용된 문구에 구애받는 것은 아니지만 어디까지나 당사자의 내심적 의사의 여하에 관계없이 서면의 기재 내용에 의하여 당사자가 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하며, 이 경우 문언의 객관적인 의미가 명확하다면, 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다44471 판결 등 참조).

위와 같은 법리를 갑 제1, 2, 3, 9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 및 그로부터 알 수 있는 사정을 종합하면, 원고에게 대한민국을 대리하려는 의사가 있었다고 볼 수 없고, 달리 대한민국이 이 사건 사용수익계약의 당사자라고 볼만한 사정이 없으므로, 이를 전제로 한 피고의 이 부분 항변은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 오히려 이 사건 사용수익계약 기재에 비추어 보면, 원고가 이 사건 사용수익계약의 당사자라고 봄이 타당하다.

① 이 사건 사용수익계약서상 당사자로 명시되어 당사자로 날인한 자는 원고와 피고뿐이다. 원고가 대한민국의 대리인이라고 기재된 문구는 전혀 없다.

② 이 사건 사용수익계약상 주요 권리, 의무와 위 계약에 따른 경제적 이익은 모두 원고에게 귀속됨이 명시되어 있다.

즉, 원고는 피고로부터 토지사용료 및 보증금을 직접 지급 받고(제2조), 계약해지권도 그 자신의 의사에 따라 행사할 수 있도록 되어 있다(제4조). 피고는 사용수익기간 종료 후 제1, 2 토지를 원고에게 인도할 의무가 있고(제5조), 이를 위반하는 경우 원고에게 그에 따른 손해배상금을 지급하여야 한다(제6조).

③ 원고와 피고는 이 사건 사용수익계약의 당사자로서 법원에서 제1 토지를 둘러싼 분쟁을 방지하고자 화해계약을 체결하였다(대전지방법원 2013자208호 사건). 대한민국은 이 사건 화해조서 작성에 당사자로서 참여하거나, 당사자로 언급된 바 없다.

④ 원고와 대한민국 사이에 체결된 제1, 2 토지에 관한 관리위탁계약에 따르면, 대한민국은 원고 본인이 제1, 2 토지를 직접 사용수익하거나, 원고가 제3자를 지정하여 그를 통해 사용수익 사업을 영위할 권한을 부여하였을 뿐, 원고가 대한민국을 대리하여 제3자와 대한민국 사이에 제1, 2 토지의 사용수익계약을 체결하는 권한을 수여한 바 없다.

⑤ 대한민국이 원고로부터 사용수익료의 일부를 나누어 가졌다거나, 피고가 원고와의 사용수익계약 후 이 사건 건물 건축을 위하여 대한민국으로부터 허가를 받아야 하였다거나, 국방부 담당자가 이 사건 건물에 관하여 알고 있었다는 사정만으로는 원고가 대한민국을 대리한 것이라고 보기 어렵다. 피고가 위와 같은 사정을 이유로 원고가 대한민국의 대리인이라고 믿었다는 점도 받아들이기 어렵다.

(3) 원고에 대한 지상물매수청구권 행사 가부

아래 3.의 나항에서 살펴보는 바와 같이 피고의 원고에 대한 지상물매수청구권이 인정되지 아니하므로, 피고의 위 항변은 이유 없다.』

○ 제1심판결 제9면 3행부터 5행까지 ‘3) 소결’ 부분을 아래와 같이 고쳐 쓴다.

『3) 소결

그러므로 피고는 원고에게 제2, 3, 4 건물을 철거하고, 제1 토지 중 이 사건 화해조서 제11조 나항에 기재된 3,129㎡를 제외한 나머지 부분 409㎡와 제2 토지를 인도할 의무가 있다.』

○ 제1심판결 제9면 17행 “피고가”를 “원고가”로 고쳐 쓴다.

2. 결론

그렇다면 이 사건 본소 중 별지3 목록 제1항 기재 건물에 관한 철거청구 부분 및 대전 중구 (주소 생략) 대 3,538㎡ 중 3,129㎡에 대한 인도청구 부분은 각 부적법하여 각하하고, 위 각하 부분을 제외한 이 사건 본소는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 부분은 이유 없어 기각하며, 이 사건 반소는 기각할 것인바, 제1심판결 중 본소 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심판결을 위와 같이 변경한다.

[별지 생략]

판사 견종철(재판장) 강성훈 임혜진

주1 ) 제1심판결에서 대전 중구 (주소 생략) 대 3,129㎡를 이 사건 사용수익계약의 목적물로 보고 이를 제1 토지라고 칭하였으나, 대전 중구 (주소 생략) 대 3,538㎡가 이 사건 사용수익계약 및 뒤에서 보는 이 사건 연장계약의 각 목적물이었다는 점에 대하여 원고와 피고 사이에 다툼이 없으므로, 이를 ‘제1 토지’로 칭하기로 한다.

서울중앙지방법원 2019. 7. 17. 선고 2017가합589639(본소), 2019가합526403(반소) 판결
[ 건물철거및토지인도청구의소·건물매수대금청구의소 ] [미간행]
【전 문】

【원고(반소피고)】 공우이엔씨 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 김기일 외 1인)

【피고(반소원고)】 주식회사 이바돔 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 심민선 외 3인)

【변론종결】
2019. 5. 24.

【주 문】

1. 이 사건 본소 중 별지3 목록 제1항 기재 건물에 관한 철거청구 부분을 각하한다.

2. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게,

가. 별지3 목록 제2항 기재 각 건물을 철거하고,

나. 대전 중구 (주소 생략) 대 3,538㎡ 및 (주소 2 생략) 대 1,368㎡ 중 별지1 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 1의 각 점을 순차 연결한 선내 (다)부분 493㎡을 인도하라.

3. 피고(반소원고)의 반소청구를 기각한다.

4. 소송비용은 본소, 반소를 합하여 20%는 원고(반소피고)가, 나머지는 피고(반소원고)가 각 부담한다.

5. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】
[본소]

주문 제2항 및 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게 별지3 목록 제1항 기재 건물을 철거하라.

[반소]

원고는 피고에게 821,919,000원과 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달일부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

【이 유】

본소와 반소를 함께 본다.

1. 인정사실

가. 이 사건 사용수익계약 체결 및 피고의 제1 건물 신축

1) 피고는 2013. 5. 2. 관리청인 국방부로부터 대전 중구 (주소 생략) 대 3,129㎡(이하 ‘제1 토지’라 한다)의 관리를 위탁받은 원고와 사이에, 제1 토지에 관하여 계약기간을 2013. 5. 21.부터 2015. 5. 20.까지로 정하되, 기간만료 시 원고 또는 관리청의 토지사용계획이 확정되지 않을 경우 국방부장관의 승인을 받아 계약기간을 연장할 수 있도록 정한 사용수익계약(이하 ‘이 사건 사용수익계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 사용수익계약의 구체적인 내용은 별지4 계약서(이하 ‘이 사건 사용수익계약서’라 한다) 기재와 같다.

2) 피고는 2013. 5.경 국방부로부터 제1 토지의 지상에 식당, 창고 등의 부대시설을 건축하는 것에 관한 사용승낙을 받았고, 그에 따라 이 사건 토지의 지상에 일반철골구조 이피에스판넬지붕 단층 제2종 근린생활시설 999.1㎡(별지3 제1항 기재 건물과 같다. 이하 ‘제1 건물’이라 한다)를 신축한 후 2013. 10. 16. 그 소유권보존등기를 마쳤다.

나. 이 사건 화해조서의 작성

한편, 피고와 원고는 2013. 9.경 대전지방법원에 제소전 화해를 신청하여 위 법원 2013자208호 건물명도 사건의 2013. 11. 11.자 화해기일에서 제소전 화해가 성립되어 화해조서(이하 ‘이 사건 화해조서’라 하고, 그 화해조항을 ‘이 사건 화해조항’이라 한다)가 작성되었는데, 그 주요 내용은 아래와 같다1)1) 이 사건 화해조항 제1조 내지 제9조는 이 사건 사용수익계약서 제1조 내지 제9조와 각 동일하다(갑 1, 2호증 참조)

이 사건 화해조서
제3조(계약의 존속기간)
본 계약의 존속기간은 이 계약 체결일로부터 2년으로 한다(2013. 5. 21. ~ 2015. 5. 20.). 단, 기간만료 시 원고 또는 관리청(국방부)의 토지사용계획이 확정되지 않을 경우 원고와 피고는 서로 협의하여 국유재산법에 정한바대로 국방부장관의 승인을 받아 계약기간을 연장할 수 있다.
제5조(명도 및 원상복구)
① 계약이 종료되거나 해지된 경우 피고의 비용부담으로 최초 사용수익 이전 나대지 상태로 원상복구를 완료(가설건축물이 있는 경우 이를 철거하는 것을 포함한다)하여야 하며, 원고에게 비용상환청구권이나 유치권을 행사할 수 없다. 또한 피고는 사용수익기간 중 발생된 모든 민원에 대한 책임을 지며, 원고에게 하등의 이의를 제기할 수 없다.
② 피고는 1항과 같이 원상복구 완료 후 원고에게 명도할 때에는 원고에게 이상유무 확인 후 명도확인서를 작성하여 제출한다. 이 명도확인서 작성일을 피고가 원고에 대한 사용수익 목적물에 대한 명도일로 한다.
③ 피고가 계약종료와 동시에 원고에게 명도하지 못하였을 경우에는 피고는 계약기간 종료일부터 전항의 명도일까지 사용료를 부담한다. 이를 이행하지 아니할 경우에는 변제 수단으로 보증금에서 공제하여도 아무런 이의를 제기하지 않는다.
제11조(철거 및 명도)
피고는 원고에게 2015. 5. 20.까지, 또는 위 기간 중 토지사용료의 미납으로 본 계약이 해지된 경우 및 국방부의 사용계획에 의하여 원고가 피고에게 계약해지의 통지를 한 날로부터 6개월 이내, 기타 피고가 본 계약 내용 및 국유재산관계법령을 위반하여 원고의 해지통지로 본 계약이 해지된 경우에,
가. 제1 토지 중 3,129㎡ 상에 있는,
1) 제1 토지 중 3,129㎡ 상에 있는 별지2 도면 표시 ㉠㉡㉢㉣㉤㉥㉦㉧㉠의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가) 부분 999.1㎡의 지상에 설치된 일반철골구조 제2종 근린생활시설(제1 건물)을,
2) 제1 토지 중 3,129㎡ 상에 있는 별지1 도면 표시 ㉨㉩㉪㉫㉨의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나) 부분 64㎡의 지상에 설치된 어린이놀이시설 트랜블린을,
각 철거하고,
나. 제1 토지 중 3,129㎡ 를 인도한다.
다. 이 사건 연장계약의 체결

피고와 원고는 2015. 5. 19. 이 사건 사용수익계약에 관한 연장계약(이하 ‘이 사건 연장계약’이라 한다)을 체결하여 사용수익 목적물로 제1 토지 외에 대전 중구 (주소 2 생략) 대 482.63㎡(이하 ‘제2 토지’라 한다)를 추가함과 아울러 계약기간을 연장하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.

이 사건 연장계약
제2조(연장기간)
현 계약 만료일 익일부터 2년(2015. 5. 21. ~ 2017. 5. 20.)으로 한다
제4조(계약의 존속기간)
본 계약의 존속기간은 이 계약 체결일로부터 2년으로 하며(2015. 5. 21. ~ 2017. 5. 20.) 계약 연장은 원 계약서에 정한 바에 의한다.
제5조(제소전화해 법적 효력)
대전지방법원에서 확정된 제소전화해 결정은 연장계약 만료 시까지 법적 효력을 갖는다.
라. 원고의 이 사건 연장계약 만료 등 통보

원고는 2017. 4. 19. 피고에게 이 사건 연장계약이 2017. 5. 20. 기간만료로 종료되는 경우 이 사건 사용수익계약을 연장하지 않을 것이므로 이 사건 토지에 관한 원상복구 및 인도 조치를 시행하라는 내용의 통보를 하였다.

마. 제1, 2 토지의 이용 현황

현재 피고는 제1 토지 지상에 제1 건물 외에 별지3 목록 제2항 기재 각 건물을 신축하여 식당주방 부속시설(별지3 표의 ‘본건건물’ 나항 기재 건물, 이하 ‘제2 건물’이라 한다), 창고 및 다용도실(별지3 표의 ‘본건건물’ 다항 기재 건물, 이하 ‘제3 건물’이라 한다), 식당홀 일부 및 출입구(별지3 표의 ‘제시외 건물’, 이하 ‘제4 건물’이라 한다)로 각 사용하고 있고, 제1, 2 토지 중 별지1 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 1의 각 점을 순차 연결한 선내 (다)부분 493㎡을 주차장(이하 ‘이 사건 주차장’이라 한다)으로 사용하고 있다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7, 9, 11, 12호증 및 을 제4호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함), 변론 전체의 취지

2. 본소청구에 관한 판단

가. 이 사건 건물 철거청구 부분의 적법 여부 관한 판단

직권으로 살피건대, 원고 승소 판결이 선고되어 확정된 경우 같은 내용의 소를 다시 제기하는 것은 권리보호의 이익이 없고(대법원 1979. 9. 11. 선고 79다1275 판결 등 참조), 화해조서는 확정판결과 같은 효력을 가지므로(민사소송법 제220조), 원고가 이 사건 화해조서 제11조 가항 1호와 동일한 내용의 청구를 하고 있는 이 사건 본소 중 제1 건물에 관한 철거청구 부분은 권리보호 이익이 없어 부적법하다.

이에 대하여 원고는, 이 사건 화해조서에 기재된 제1 건물에 덧붙여 제2, 3, 4 건물 부분이 증축됨으로써 과거의 제1 건물과 현재의 제1 건물 사이에 동일성이 상실되었으니 제1 건물의 철거를 구하는 소를 다시 제기할 수 있다고 주장하나, 원고의 위 주장사실을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 을 제4호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 기존의 제1 건물과 이후에 증축된 제2, 3, 4 건물 부분은 서로 구분 가능한 구조물임이 인정될 뿐이다.

나. 나머지 철거청구 및 인도청구에 관한 판단

1) 청구원인에 관한 판단

위 인정사실에 의하면, 이 사건 사용수익계약은 연장된 기한인 2017. 5. 20. 기간만료로 종료되었다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 이 사건 사용수익계약 제5조 제1항에 따라 원고에게 제2, 3, 4 건물을 철거하고, 이 사건 주차장 소재 토지를 인도할 의무가 있다[소송물이 동일한 경우라도 판결 내용이 특정되지 아니하여 집행을 할 수 없는 경우에는 다시 소송을 제기할 권리보호의 이익이 있다고 보아야 하는바(대법원 1998. 5. 15. 선고 97다57658 판결 등 참조), 이 사건 화해조항 제11조 나항은 제1 토지의 전부가 아니라 일부만의 인도의무를 정하고 있는데, 그 위치를 특정할 수 없으므로 원고로서는 위 화해조항에도 불구하고 이 부분 인도청구의 소를 제기할 권리보호의 이익이 인정된다].

2) 피고의 주장에 관한 판단

가) 계약기간 보장 합의 주장

피고는, 이 사건 사용수익계약이 체결된 2013. 5. 2. 당시 원·피고 사이에 최소 10년 이상의 계약기간을 보장하기로 하는 합의가 있었으므로, 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장한다.

증인 소외 2의 일부 증언에 의하면, 이 사건 사용수익계약 체결 당시 피고 측은 제1 토지를 10년 이상 사용·수익할 수 있을 것이라는 주관적 기대를 하고 있었던 사실이 인정되나, 이러한 사실관계만으로 원·피고 사이에 10년 이상의 계약기간 보장에 관한 종국적이고 확정적인 합의가 있었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 처분문서에서 문언의 객관적인 의미가 명확하다면, 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하는바(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009다92487 판결 등 참조), 이 사건 사용수익계약서의 문언상 계약의 존속기간은 ‘2년’임이 분명하고(제3조), 위 사용수익계약서에서 피고의 위 주장에 부합하는 내용은 전혀 찾을 수 없다.

나) 신의칙 위반 내지 권리남용 주장

피고는, 원고의 청구가 받아들여지는 경우 피고가 입게 되는 손해가 크고, 이 사건 사용수익계약 연장불허 통보가 갑작스러웠다는 등의 사정을 들어 원고가 피고를 상대로 건물철거 및 토지인도를 청구하는 것이 신의칙 위반 내지 권리남용에 해당하여 허용될 수 없다고 항변한다

권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 권리를 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것이며, 이와 같은 경우에 해당되지 않는 한 비록 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다 하여도 그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라고 할 수 없다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다22083, 22090 판결 등 참조)

피고의 모든 입증에 의하더라도 원고의 권리행사 목적이 오직 피고에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 권리를 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우에 해당한다거나 객관적으로 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 인정하기에 부족하다. 오히려 변론 전체의 취지에 의하면, 국방부가 2016. 8.경 제1, 2토지를 포함한 국유재산을 매각하기로 결정함에 따라 원고가 이 사건 사용수계약 연장의 불허를 통보한 사실이 인정되는바, 사정이 이러하다면 원고가 피고에게 위와 같이 통보한 것은 불가피한 선택이었다고 보일 뿐이다.

다) 매수청구권 행사 주장

피고는, 아래 3의 가항과 같이 지상물매수청구권을 행사한다고 주장하면서, 매매대금을 지급받을 때까지 원고의 인도청구에 응할 수 없다고 항변하나, 아래 3의 나항에서 살펴보는 바와 같이 피고의 원고에 대한 지상물매수청구권이 인정되지 아니하므로, 피고의 위 항변은 이유 없다.

3) 소결

그러므로 피고는 원고에게 제2, 3, 4 건물을 철거하고, 이 사건 주차장 소재 토지를 인도할 의무가 있다.

3. 반소청구에 관한 판단

가. 피고의 주장

이 사건 사용수익계약은 지상건물 소유를 목적으로 한 토지임대차계약인바, 피고는 위 계약의 갱신을 거절한 원고에게 2018. 9. 7.자 준비서면을 통해 제1 토지 지상의 각 건물에 대한 지상물매수청구권을 행사하였다. 따라서 원고는 피고에게 매매대금으로 그 시가에 상당액인 821,919,000원과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 판단

건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임차인의 건물매수청구권 행사의 상대방은 원칙적으로 임차권 소멸 당시의 토지소유자인 임대인이고, 임대인이 임차권 소멸 당시의 토지소유권자가 아닌 경우에는 그에게 지상건물의 매수청구권을 행사할 수 없다(대법원 1994. 7. 29. 선고 93다59717, 93다59724 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 피고가 이 사건 사용수익계약 종료일인 2017. 5. 20. 당시 제1 토지의 소유권자라는 점에 관하여 아무런 주장·입증이 없는 이상, 피고의 반소청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다(오히려 갑 제6호증의 1의 기재에 의하면, 위 사용수익계약 종료 당시 제1 토지의 소유권자는 대한민국임이 인정될 뿐이다).

4. 결론

그렇다면 이 사건 본소 중 제1 건물 철거청구 부분은 부적법하여 각하하고, 원고의 나머지 본소청구는 이유 있어 인용하며, 피고의 반소청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사 이동욱(재판장) 정덕기 최지헌

토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 그 절차상 매수인에게 이전되는 경우 관습법상 법정지상권의 성립요건인 토지건물의 동일인소유 판단시점

모두우리 — Thu, 9 Apr 2026 19:18:09 +0900

대법원 2026. 1. 29. 선고 2024다236327 판결
[ 건물철거및토지인도 ] 〈경매신청채권자가 아닌 다른 채권자의 신청에 의한 선행 가압류와 체납처분압류가 마쳐진 토지에 대한 강제경매절차에서 토지를 매수한 사람이 지상 건물 소유자에 대하여 건물 철거 및 토지 인도를 청구한 사건〉[공2026상,659]
【판시사항】

토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 그 절차상 매수인에게 이전되는 경우, 관습법상 법정지상권의 성립 요건인 ‘토지와 지상 건물이 동일인에게 속하였는지’를 판단하는 기준 시기(=강제경매개시결정으로 압류의 효력 발생 시) 및 강제경매개시결정 이전에 가압류가 되어 있다가 본압류로 이행된 경우, 그 판단의 기준 시기(=최초 가압류의 효력 발생 시) / 강제경매를 위한 압류나 그로 이행된 가압류가 있기 이전에 다른 가압류나 체납처분압류가 있었다가 그 후 강제경매로 말소된 경우, 관습법상 법정지상권의 성립을 판단하는 기준 시기(=선행 가압류나 체납처분압류 당시)

【판결요지】

토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상 매수인에게 이전되는 경우에는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납 시가 아니라 강제경매개시결정으로 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 토지와 지상 건물이 동일인에게 속하였는지에 따라 관습법상 법정지상권의 성립 여부를 가려야 하고, 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 대하여 강제경매개시결정 이전에 가압류가 되어 있다가 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류의 효력이 발생한 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하였는지에 따라 관습법상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다. 나아가 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류로 이행된 가압류가 있기 이전에 다른 가압류나 체납처분압류가 있었다가 그 후 강제경매로 인하여 가압류등기나 체납처분압류등기가 말소되는 경우에는, 선행 가압류나 체납처분압류 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하였는지에 따라 관습법상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다.

【참조조문】

민법 제366조, 민사집행법 제83조 제1항, 제4항, 제276조, 국세징수법 제24조

【참조판례】

대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결(공2012하, 1877)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 양범석)

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 감덕령)

【원심판결】 의정부지법 2024. 4. 11. 선고 2022나216153 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 사안의 개요

가. 피고 소유의 원심 판시 이 사건 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여, 2010. 7. 13. 채권자 소외 1에 의하여 가압류등기가, 2011. 3. 14. 채권자 소외 2에 의하여 가압류등기가, 2015. 3. 16. 서울특별시 관악구에 의하여 체납처분압류등기가, 2017. 4. 24. 광주광역시 북구에 의하여 체납처분압류등기가 각 마쳐졌다.

나. 피고는 이 사건 토지 위에 원심 판시 이 사건 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하여 2017. 7. 14. 관할관청에 임시사용승인 신청을 하였고, 2021. 7. 24. 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기를 마쳤다.

다. 피고의 채권자 소외 3의 신청으로 2019. 5. 7. 이 사건 토지 등 3필지에 대한 강제경매개시결정이 이루어졌다. 원고는 위 강제경매절차에서 2020. 11. 26. 매수인으로서 매각대금을 다 내고 2020. 12. 9. 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳤고, 그와 동시에 가.항 기재 가압류등기와 체납처분압류등기가 모두 말소되었다.

라. 원고는 이 사건 소로써 피고에 대하여 이 사건 건물의 철거 및 그 부지의 인도를 구하였다. 원심은 원고가 위 강제경매절차에서 이 사건 토지를 매수함으로써 이 사건 토지와 이 사건 건물의 소유자가 달라졌으므로 피고는 이 사건 건물의 소유를 위한 관습법상 법정지상권을 취득하였다는 이유로 원고의 청구를 배척하였다.

2. 판단

가. 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전되는 경우에는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납 시가 아니라 강제경매개시결정으로 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 토지와 지상 건물이 동일인에게 속하였는지에 따라 관습법상 법정지상권의 성립 여부를 가려야 하고, 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 대하여 강제경매개시결정 이전에 가압류가 되어 있다가 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류의 효력이 발생한 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하였는지에 따라 관습법상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다(대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결 참조). 나아가 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류로 이행된 가압류가 있기 이전에 다른 가압류나 체납처분압류가 있었다가 그 후 강제경매로 인하여 가압류등기나 체납처분압류등기가 말소되는 경우에는, 선행 가압류나 체납처분압류 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하였는지에 따라 관습법상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다.

나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 토지에 대하여 경매개시결정 이전에 소외 1의 가압류를 비롯한 여러 건의 가압류 및 체납처분압류 등기가 있었다가 위 강제경매절차에서 말소되었으므로, 원고가 위 강제경매절차에서 이 사건 토지를 매수한 때가 아니라 가장 앞선 소외 1의 가압류등기가 마쳐진 2010. 7. 13.을 기준으로 이 사건 토지와 이 사건 건물이 동일인에게 속하였는지를 판단하여야 한다. 그럼에도 원심이 원고가 이 사건 토지를 매수한 때를 기준으로 이 사건 토지와 이 사건 건물이 동일인에게 속하였는지를 따져서 관습법상 법정지상권이 성립한다고 판단한 것에는 관습법상 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 엄상필(재판장) 오경미 권영준(주심)

동일인 소유의 토지와 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 건물이 화재로 멸실되고 다른 건물이 신축된 경우 신축건물을 위한 법정지상권의 성립 여부가 문제된 사건

모두우리 — Thu, 9 Apr 2026 19:15:24 +0900

대법원 2025. 9. 25. 선고 2025다212804 판결
[ 토지인도 ] 〈동일인 소유의 토지와 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 건물이 화재로 멸실되고 다른 건물이 신축된 경우 신축건물을 위한 법정지상권의 성립 여부가 문제된 사건〉[공2025하,2030]
【판시사항】

동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 멸실되거나 철거되고 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에게 속하게 되면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하는지 여부(원칙적 소극) / 이는 저당권자가 민법 제370조, 제342조에 따른 물상대위권 행사 등을 통하여 멸실된 건물의 가액 전부 또는 일부에 관한 만족을 얻은 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

【판결요지】

동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 멸실되거나 철거되고 건물이 신축된 경우에, 그 신축건물 소유자가 토지 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에게 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다. 건물이 멸실되거나 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 당초 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하고 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입히기 때문이다. 이러한 법리는, 저당권자가 민법 제370조, 제342조에 따른 물상대위권 행사 등을 통하여 멸실된 건물의 가액 전부 또는 일부에 관한 만족을 얻은 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다.

【참조조문】

민법 제342조, 제366조, 제370조

【참조판례】

대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134)
대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038 판결(공2014하, 1972)

【전 문】

【원고, 피상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 변호사 최우식)

【피고, 상고인】 주식회사 △△△ (소송대리인 변호사 신미화)

【원심판결】 청주지법 2025. 4. 25. 선고 2024나57716 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 사안의 개요

원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.

가. 피고는 2012. 12. 6. 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.

나. 피고는 이 사건 토지와 인접 토지, 이 사건 토지 지상 건물 가동, 나동(이하 ‘이 사건 구 건물’이라 하고, 위 각 토지와 이 사건 구 건물을 통틀어 ‘이 사건 공동담보물’이라 한다)에 관하여 중소기업은행에 2015. 3. 30. 채권최고액 1,320,000,000원의 근저당권설정등기를, 2015. 10. 6. 채권최고액 96,000,000원의 근저당권설정등기를 각 마쳐주었다.

다. 2019. 4. 5. 화재가 발생하여 이 사건 구 건물이 전소되었고, 피고는 2019. 9. 3. 중소기업은행에 위 화재로 인한 보험금 상당액인 367,480,094원을 변제하였다. 다만 이 사건 구 건물에 대한 멸실등기는 마쳐지지 않았다.

라. 원고는 경매절차에서 이 사건 공동담보물을 매수하여 2023. 11. 1. 소유권이전등기를 마쳤다.

마. 이 사건 토지 지상에는 위 화재 후에 피고가 설치하여 소유하고 있는 이 사건 지상물(창고, 공장 등)이 존재하고 있다.

2. 이 사건 토지의 점유 여부에 관하여(제1 상고이유)

원심은 판시와 같은 이유로 피고가 이 사건 토지를 점유하고 있다고 보아, 피고는 원고에게 이 사건 지상물을 철거하고 이 사건 토지를 인도할 의무가 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 물건의 점유에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

3. 법정지상권 성립 여부에 관하여(제2 상고이유)

동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 멸실되거나 철거되고 건물이 신축된 경우에, 그 신축건물 소유자가 토지 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에게 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다. 건물이 멸실되거나 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 당초 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하고 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입히기 때문이다(대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결, 대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038 판결 등 참조). 이러한 법리는, 저당권자가 민법 제370조, 제342조에 따른 물상대위권 행사 등을 통하여 멸실된 건물의 가액 전부 또는 일부에 관한 만족을 얻은 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다.

원심은 판시와 같은 이유로, 설령 이 사건 공동담보물의 근저당권자인 중소기업은행이 피고로부터 이 사건 구 건물 멸실에 따른 보험금 상당액을 지급받았다고 하더라도, 공동근저당권설정등기가 말소되지 않은 이상 중소기업은행으로서는 토지와 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득하여 궁극적으로 이 사건 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있을 것으로 기대한다고 봄이 상당하므로 이 사건 지상물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

4. 결론

상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하게 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오경미(재판장) 권영준 엄상필(주심) 박영재

청주지방법원 2025. 4. 25. 선고 2024나57716 판결
[ 토지인도 ] [미간행]
【전 문】

【원고, 피항소인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 변호사 최우식)

【피고, 항소인】 주식회사 △△△ (소송대리인 변호사 신미화)

【변론종결】
2025. 3. 28.

【제1심판결】 청주지방법원 2024. 8. 22. 선고 2023가단78739 판결

【주 문】

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지

피고는 원고에게,

가. 별지1 목록 기재 토지 중

1) 별지2 도면 표시 순번 16, 17, 18, 19, 16의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮ 부분 5㎡ 지상 수변전설비 150KW 큐비클 및 기타 부대설비 일체,

2) 같은 도면 표시 순번 20, 21, 22, 23, 20의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉯ 부분 13㎡ 지상 컨테이너 단층(창고),

3) 같은 도면 표시 순번 24, 25, 26, 27, 24의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉰ 부분 18㎡ 지상 컨테이너 단층(창고),

4) 같은 도면 표시 순번 28, 29, 30, 31, 28의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉱ 부분 489㎡ 지상 일반철골구조 판넬지붕 단층(공장),

5) 같은 도면 표시 순번 32, 33, 34, 35, 32의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉲ 부분 5㎡ 지상 판넬조 판넬지붕 단층(창고),

6) 같은 도면 표시 순번 36, 37, 38, 39, 36의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉳ 부분 11㎡ 지상 컨테이너 단층(창고),

7) 같은 도면 표시 순번40, 41, 42, 43, 40의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉴ 부분 27.50㎡ 지상 철근콘크리트 구조 슬라브지붕 2층(주택)을 각 철거하고,

나. 별지1 목록 기재 토지를 인도하며,

다. 14,479,500원 및 이에 대하여 2024. 4. 24.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하고,

라. 2024. 4. 1.부터 별지1 목록 기재 토지의 인도완료일까지 월 2,895,900원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

【이 유】

1. 제1심판결의 인용

피고의 항소이유는 제1심에서의 주장과 크게 다르지 않고, 제1심에 제출된 증거에 이 법원에서 제출된 증거를 보태어 보더라도 제1심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 인정된다. 이 법원의 판결이유는 제1심판결의 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 결론

그렇다면 제1심판결은 정당하므로, 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 1 부동산 목록 생략]

[별지 2 도면 생략]

판사 김미리(재판장) 이효선 정태식

청주지방법원 2024. 8. 22. 선고 2023가단78739 판결
[ 토지인도 ] [미간행]
【전 문】

【원 고】 주식회사 ○○○ (소송대리인 변호사 최우식)

【피 고】 주식회사 △△△ (소송대리인 변호사 신미화)

【변론종결】
2024. 7. 18.

【주 문】

1. 피고는 원고에게,

가. 별지1 목록 기재 토지 중

1) 별지2 도면 표시 순번 16, 17, 18, 19, 16의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮ 부분 5㎡ 지상 수변전설비 150KW 큐비클 및 기타 부대설비 일체,

2) 같은 도면 표시 순번 20, 21, 22, 23, 20의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉯ 부분 13㎡ 지상 컨테이너 단층(창고),

3) 같은 도면 표시 24, 25, 26, 27, 24의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉰ 부분 18㎡ 지상 컨테이너 단층(창고),

4) 같은 도면 표시 순번 28, 29, 30, 31, 28의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉱ 부분 489㎡ 지상 일반철골구조 판넬지붕 단층(공장),

5) 같은 도면 표시 순번 32, 33, 34, 35, 32의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉲ 부분 5㎡ 지상 판넬조 판넬지붕 단층(창고),

6) 같은 도면 표시 순번 36, 37, 38, 39, 36의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉳ 부분 11㎡ 지상 컨테이너 단층(창고),

7) 같은 도면 표시 40, 41, 42, 43, 40의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉴ 부분 27.50㎡ 지상 철근콘크리트 구조 슬라브지붕 2층(주택)을 각 철거하고, 별지1 목록 기재 토지를 인도하고,

나. 14,479,500원 및 이에 대하여 2024. 4. 24.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하고,

다. 2024. 4. 1.부터 별지1 목록 기재 토지의 인도완료일까지 월 2,895,900원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

3. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】
주문 제1의 다.항에 ‘원고의 소유권 상실일까지’를 추가하는 외에는 주문과 같다.

【이 유】

1. 인정 사실

가. 피고는 2012. 12. 6. 별지 목록 제1항 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.

나. 피고는 이 사건 토지 및 충북 괴산군 청안면 (이하 생략) 토지, 이 사건 토지 지상 건물 가동, 나동(이하 ‘이 사건 구건물’이라 하고, 이 사건 토지 및 (이하 생략) 토지, 이 사건 구건물을 통틀어 ‘이 사건 공동담보물’이라 한다)에 관하여 □□□은행 앞으로 2015. 3. 30. 채권최고액 1,320,000,000원의 근저당권설정등기를, 2015. 10. 6. 채권최고액 96,000,000원의 근저당권설정등기를 각 마쳐 주었다.

다. 이 사건 구건물에 2019. 4. 5.경 화재가 발생하여 이 사건 구건물이 모두 전소되었고, 피고는 2019. 9. 3. □□□은행에 367,480,094원을 변제하였다. 다만, 이 사건 구건물에 대한 멸실등기는 마쳐지지 않았다.

라. 이 사건 공동담보물에 관하여 2022. 3. 10. □□□은행의 신청에 의한 임의경매개시결정(이하 ‘이 사건 경매’라 한다)이 이루어졌고, 원고는 2023. 11. 1. 이 사건 경매절차에서 이 사건 공동담보물을 매수하여 그 매수대금을 납부한 뒤 소유권이전등기를 마쳤다.

마. 이 사건 토지 지상에는 피고가 설치한 별지2 도면 표시 순번 16, 17, 18, 19, 16의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮ 부분 5㎡ 지상 수변전설비 150KW 큐비클 및 기타 부대설비 일체, 같은 도면 표시 순번 20, 21, 22, 23, 20의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉯ 부분 13㎡ 지상 컨테이너 단층(창고), 같은 도면 표시 24, 25, 26, 27, 24의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉰ 부분 18㎡ 지상 컨테이너 단층(창고), 같은 도면 표시 순번 28, 29, 30, 31, 28의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉱ 부분 489㎡ 지상 일반철골구조 판넬지붕 단층(공장), 같은 도면 표시 순번 32, 33, 34, 35, 32의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉲ 부분 5㎡ 지상 판넬조 판넬지붕 단층(창고), 같은 도면 표시 순번 36, 37, 38, 39, 36의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉳ 부분 11㎡ 지상 컨테이너 단층(창고), 같은 도면 표시 40, 41, 42, 43, 40의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉴ 부분 27.50㎡ 지상 철근콘크리트 구조 슬라브지붕 2층(주택)이 존재한다(이하 ‘이 사건 토지 지상의 지상물들을 통틀어 ‘이 사건 지상물’이라 한다).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 을 제1, 3호증의 각 기재, 이 법원의 문인식에 대한 감정촉탁 결과, 변론 전체의 취지

2. 주장 및 판단

가. 인도 및 철거청구에 관한 판단

1) 청구원인에 관한 판단

위 인정 사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지의 점유자인 피고는 이 사건 토지의 소유자인 원고에게 이 사건 지상물을 철거하고, 이 사건 토지를 인도할 의무가 있다[피고는 이 사건 토지를 모두 점유하지 않고 있다고 주장하나, 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 보이는 객관적 상태를 말하는 것으로서 사실적 지배가 있다고 하기 위해서는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배해야만 하는 것은 아니고 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권 관계, 타인지배의 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는바(대법원 2012. 9. 27. 선고 2011다76747 판결 등 참조), 앞서 든 증거들 및 갑 제6 내지 13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 나타난 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고는 이 사건 토지의 출입구에 출입문을 설치하고 있는 점, ② 피고 역시 피고 측에서 별지2 도면 표시 40, 41, 42, 43, 40의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉴ 부분 27.50㎡ 지상 철근콘크리트 구조 슬라브지붕 2층(주택) 중 2층 부분을 점유하고 있다고 인정하고 있는 점, ③ 이 사건 토지 지상에 피고 측에서 배출한 것으로 보이는 폐기물들이 존재하는 점 등을 종합하여 보면, 피고가 이 사건 변론종결일 현재까지 이 사건 토지를 점유하고 있음을 넉넉히 인정할 수 있다].

2) 피고의 항변에 관한 판단

가) 피고 항변의 요지

피고는 이 사건 공동담보물에 근저당권이 설정된 후 이 사건 구건물이 모두 멸실된 후 이 사건 지상물이 신축된 것은 사실이나, 근저당권자인 □□□은행이 이 사건 구건물에 대한 보험금 367,480,094원을 지급받아 구건물들에 대하여 가지는 담보가치 상당액을 모두 회수하였는바, □□□은행으로서는 구건물의 멸실 이후 신축된 이 사건 지상물에 대한 법정지상권이 성립하더라도 불측의 손해를 입었다고 볼 수 없으므로, 피고로서는 이 사건 지상물에 대한 법정지상권을 취득한 것이라고 항변한다.

나) 판단

(1) 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다(대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 등 참조).

(2) 살피건대, 가사 피고의 주장과 같이 근저당권자인 □□□은행이 피고로부터 이 사건 구건물의 멸실에 의한 보험금 상당액을 지급받았다고 하더라도, 이 사건 구건물에 대한 공동근저당권설정등기가 말소되지 않은 이상 공동근저당권자인 □□□은행으로서는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로 궁극적으로 이 사건 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있을 것으로 기대한다고 봄이 상당하다(근저당권의 확정시까지 근저당권의 피담보채무액이 유동적일 수밖에 없는 근저당권의 법적 성질을 고려하면 더욱 그러하다). 피고는 이 사건 지상물 전체의 감정가가 313,789,400원으로 □□□은행이 보험금 명목으로 받은 돈에 하회하므로, □□□은행은 그 보험금의 수령으로 이 사건 구건물에 대한 담보가치 상당액을 모두 회수하였다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 □□□은행이 이 사건 구건물에 대한 교환가치뿐만 아니라 이 사건 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대한다고 보는 이상 피고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.

이 사건 공동담보물에 대하여 공동저당권이 설정된 후 이 사건 구건물이 멸실되었고, 피고 소유의 이 사건 지상물이 신축되었으며, 이 사건 경매절차에서 이 사건 토지에 관하여 원고가 소유권이전등기를 마치게 되었고 이 사건 지상물이 피고의 소유에 해당하여 이 사건 토지와 이 사건 지상물이 다른 소유자에 속하게 되었음은 앞서 본 바와 같은바, 피고는 이 사건 지상물을 위한 법정지상권을 취득하였다고 볼 수 없다. 피고의 이 부분 항변은 받아들이지 아니한다.

다) 소결론

따라서 이 사건 토지의 점유자인 피고는 이 사건 토지의 소유자인 원고에게 이 사건 지상물을 철거하고, 이 사건 토지를 인도할 의무가 있다.

나. 부당이득반환청구에 관한 판단

나아가 피고가 이 사건 토지에 관하여 원고가 소유권을 취득한 2023. 11. 1.부터 이 사건 변론종결일 현재까지 이 사건 토지를 점유하고 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 이 사건 토지를 법률상 원인 없이 점유 · 사용함으로써 이 사건 토지의 사용이익 상당의 이득을 얻고 그로 인하여 원고에게 동액 상당의 손해를 가하고 있다고 할 것이어서, 피고는 원고에게 이를 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

피고가 반환하여야 할 부당이득의 액수에 관하여 보건대, 통상의 경우 부동산의 점유 · 사용으로 인한 이득액은 그 부동산의 임료 상당액이라고 할 것인데, 이 법원의 주식회사 ◇◇감정평가법인 충북지사에 대한 감정촉탁결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 토지의 2023. 11. 1.부터 2024. 12. 31.까지의 월 임료는 2,895,900원인 사실을 인정할 수 있고, 그 이후의 연 차임도 같을 것으로 추인된다.

따라서 피고는 원고에게 원고가 이 사건 토지의 소유권을 취득한 2023. 11. 1.부터 2024. 3. 31.까지의 임료 14,479,500원(=2,895,900원 × 5개월) 및 이에 대하여 원고가 구하는 2024. 4. 23.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일 다음 날인 2024. 4. 24.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 2024. 4. 1.부터 이 사건 토지의 인도완료일[‘원고의 소유권 상실일’은 장래의 부당이득반환의무의 ‘임의 이행’ 여부와는 직접적인 관련이 없으므로, 이를 기재하지 않는다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2015다244432 판결 등 참조)]까지 월 2,895,900원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다(피고가 이 법원의 변론종결일까지도 이 사건 토지에 대한 차임 상당의 부당이득반환의무를 다투고 있는 이상, 원고는 장래에 이행기가 도래할 부분에 대하여 미리 청구할 필요가 있다).

다. 소결론

따라서 피고는 원고에게, 이 사건 지상물을 철거하고, 이 사건 토지를 인도하고, 14,479,500원 및 이에 대하여 2024. 4. 24.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급하고, 2024. 4. 1.부터 이 사건 토지의 인도완료일까지 월 2,895,900원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 1 부동산 목록 생략]

[별지 2 도면 생략]

판사 노승욱

동일인 소유 토지건물에 공동저당 설정 후 건물철거하고 다세대건물을 신축한 후 기존건물과 동일한 저당권 설정되고 임차인이 임차한 경우

모두우리 — Thu, 9 Apr 2026 19:11:33 +0900

서울북부지법 2023. 6. 16. 선고 2022나41356 판결
[ 건물철거및토지인도·퇴거청구 ] 확정[각공2023하,597]
【판시사항】

갑 주식회사 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 을 새마을금고 앞으로 근저당권이 설정된 후 갑 회사가 기존건물을 철거한 다음 다세대주택을 신축하여 각 호실별로 소유권보존등기를 마쳤고, 그 후 신축건물의 각 개별 호실에 관하여 을 새마을금고 앞으로 기존건물과 같은 내용의 근저당권이 설정되었으며, 병 등은 갑 회사로부터 각 호실을 임차하고 인도를 받아 전입신고를 마쳤는데, 을 새마을금고가 토지 및 기존건물에 대한 공동저당권에 기하여 위 토지에 대한 임의경매를 신청하였고, 정이 임의경매 절차에서 토지를 매수한 후 병 등을 상대로 건물 철거집행을 위한 퇴거를 구한 사안에서, 신축건물에 대하여 법정지상권이 성립한다고 보기 어렵고, 신축건물에 대하여 대항력이 있는 임차권 등으로 토지소유자인 정의 권리 행사에 대항할 수도 없으므로, 병 등은 신축건물 중 각 점유 부분에서 퇴거할 의무가 있다고 한 사례

【판결요지】

갑 주식회사 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 을 새마을금고 앞으로 근저당권이 설정된 후 갑 회사가 기존건물을 철거한 다음 다세대주택을 신축하여 각 호실별로 소유권보존등기를 마쳤고, 그 후 신축건물의 각 개별 호실에 관하여 을 새마을금고 앞으로 기존건물과 같은 내용의 근저당권이 설정되었으며, 병 등은 갑 회사로부터 각 호실을 임차하고 인도를 받아 전입신고를 마쳤는데, 을 새마을금고가 토지 및 기존건물에 대한 공동저당권에 기하여 위 토지에 대한 임의경매를 신청하였고, 정이 임의경매 절차에서 토지를 매수한 후 병 등을 상대로 건물 철거집행을 위한 퇴거를 구한 사안이다.

다세대주택 신축 당시 토지와 신축건물의 소유자가 갑 회사로 동일하기는 하나, 토지와 함께 공동저당권의 목적이 된 기존건물의 공동저당권자인 채권자 을 새마을금고에 신축건물이 동일성을 유지한다고 보기 어려울 뿐만 아니라 공동저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주지 않은 이상 신축건물 전부에 대하여 법정지상권이 성립한다고 보기는 어렵고, 주택임대차보호법상의 대항력은 기본적으로 건물에 관한 것이고 토지를 목적으로 하는 것이 아니어서 병 등이 신축건물에 대하여 대항력이 있는 임차권 등을 가지고 있다고 하더라도 이를 들어 토지소유자인 정의 권리 행사에 대항할 수도 없으므로, 병 등은 신축건물 중 각 점유 부분에서 퇴거할 의무가 있다고 한 사례이다.

【참조조문】

민법 제214조, 제304조, 제366조, 제622조 제1항, 주택임대차보호법 제3조 제1항

【전 문】

【원고, 피항소인】 원고

【피고, 항소인】 피고 1 외 6인 (소송대리인 변호사 최광석)

【제1심판결】 서울북부지법 2022. 9. 20. 선고 2021가단6218 판결

【변론종결】
2023. 5. 19.

【주 문】

1. 피고들의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 피고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지

원고에게, 피고 1은 별지 2 기재 부동산 중 (호수 1 생략) 25.77㎡에서, 피고 2는 별지 2 기재 부동산 중 (호수 2 생략) 25.77㎡에서, 피고 3은 별지 2 기재 부동산 중 (호수 3 생략) 25.77㎡에서, 피고 4는 별지 2 기재 부동산 중 (호수 4 생략) 19.20㎡에서, 피고 5는 별지 2 기재 부동산 중 (호수 5 생략) 25.77㎡에서, 피고 6은 별지 2 기재 부동산 중 (호수 6 생략) 26.53㎡에서, 피고 7은 별지 2 기재 부동산 중 (호수 7 생략) 26.53㎡에서, 각 퇴거하라.

2. 항소취지

제1심판결 중 피고들에 대한 부분을 취소한다. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

[제1심판결은 원고의 제1심 공동피고 배진종합건설 주식회사, 제1심 공동피고 5에 대한 청구도 전부 인용하였는데, 이에 대하여 제1심 공동피고 배진종합건설 주식회사는 항소하지 아니하고, 제1심 공동피고 5는 항소를 취하함에 따라 제1심판결 중 위 피고들에 대한 부분은 분리·확정되었다]

【이 유】

1. 인정 사실

가. 배진종합건설 주식회사(이하 ‘배진종합건설’이라 한다)는 2015. 4. 22. 서울 성북구 (주소 생략) 대 155㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 및 그 지상 철근콘크리트조 슬래브지붕 3층 근린생활시설 4층 주택(제1층 근린생활시설 77.40㎡, 제2, 3층 독서실 각 77.40㎡, 4층 주택 35.77㎡, 지하실 92.65㎡, 이하 ‘기존건물’이라 한다)을 매수하여 2015. 5. 20. 소유권이전등기를 마쳤다.

나. 배진종합건설은 2015. 5. 20. 이 사건 토지 및 기존건물에 관하여, ① 서울북부지방법원 같은 날 접수 제54052호로 채무자 소외 1, 근저당권자 노원새마을금고, 채권최고액 546,000,000원으로 된 노원새마을금고 앞으로 근저당권설정등기 및 ② 같은 법원 같은 날 접수 제54053호로 채무자 배진종합건설, 소외 1, 근저당권자 소외 2, 채권최고액 10억 원으로 된 근저당권설정등기를 마쳐 주었다.

다. 배진종합건설은 2015. 6. 11. 기존건물을 헐고, 건축면적 92.16㎡ 지상에 연면적 309.23㎡인 별지 2 기재의 철근콘크리트구조 (철근)콘크리트지붕 5층 제2종 근린생활시설 다세대주택(이하 ‘이 사건 신축건물’이라 한다)을 신축하고, 각 호실별로 서울북부지방법원 2015. 12. 29. 접수 제146115호로 소유권보존등기를 마쳤고, 이후 서울북부지방법원 2016. 4. 5. 접수 제26287호로 위 나의 ①과 같이 채무자 소외 1, 근저당권자 노원새마을금고, 채권최고액 546,000,000원으로 된 노원새마을금고 앞으로 근저당권설정등기를 마쳤다[다만 이 사건 신축건물의 (호수 2 생략)은 2016. 4. 11., (호수 8 생략)은 2016. 4. 15., (호수 6 생략), (호수 7 생략)은 각 2016. 5. 3. 각 그 등기가 말소되었다].

라. 피고들은 아래 표와 같이 각 해당 호실을 배진종합건설로부터 임차하고 인도를 받아 각 전입신고를 마쳤고, 그중 (호수 4 생략), (호수 1 생략), (호수 3 생략), (호수 6 생략)은 각 임차인들에 대하여 전세권설정등기를 마쳤다.

마. 위 근저당권의 피담보채무가 변제되지 아니하자, 채권자 노원새마을금고는 서울북부지방법원에 배진종합건설에 대한 이 사건 토지 및 기존건물에 대한 공동저당권에 기하여 이 사건 토지에 대한 임의경매를 신청하여 2020. 3. 18. 위 법원 2020타경1226호로 임의경매개시결정을 받아 진행한 임의경매 절차에서, 원고는 2021. 5. 21. 이 사건 토지를 낙찰받은 후 같은 날 소유권이전등기를 마쳤다.

바. 피고들은 변론종결일 현재까지 위 표 기재 각 해당 호실을 점유·사용하고 있다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증의 각 기재, 을나 제1 내지 3호증(각 가지번호 포함)의 각 기재

2. 판단

가. 청구원인에 대한 판단

위 인정 사실에 의하면, 원고의 이 사건 토지 지상에 신축된 배진종합건설 소유의 각 건물은 특별한 사정이 없는 한 각 철거되어야 하고, 그 철거집행을 위하여 임차인인 피고들은 신축건물 중 각 점유 부분에서 퇴거할 의무가 있다.

나. 피고들의 항변에 관한 판단

1) 법정지상권이 성립되었다는 항변에 관한 판단

가) 피고들은 신축건물에는 법정지상권이 성립되어 철거의 대상이 되지 아니하고, 위 신축건물 중 피고들 점유 부분에 관하여 피고들이 대항력 있는 임차권을 보유하고 있는 이상, 피고들은 신축건물 중 각 점유 부분에서 퇴거할 의무가 없다는 취지로 주장한다.

나) 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다(대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조). 이는 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 당초 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하고 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문으로서, 이러한 법리는 집합건물의 전부 또는 일부 전유부분과 그 대지 지분에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 집합건물이 철거되고 새로운 집합건물이 신축된 경우에도 마찬가지로 보아야 한다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038, 73045 판결 참조).

살피건대, 앞서 든 증거들에 의하면 이 사건 기존건물은 바닥면적이 77.40㎡, 건물연면적이 267.97㎡로 된 4층의 근린생활시설 및 주택이었는데, 배진종합건설은 이 사건 기존건물을 철거하고 바닥면적이 92.16㎡이고, 건물연면적이 309.23㎡인 5층의 다세대건물인 이 사건 신축건물을 신축한 사실, 배진종합건설은 2016. 4. 5. 이 사건 신축건물의 각 개별 호실에 관하여 노원새마을금고 앞으로 기존건물과 같은 내용의 근저당권을 설정한 사실, 이 사건 신축건물에 대한 근저당권설정 당시 이미 위 1의 라.항 표와 같이 이 사건 신축건물의 (호수 4 생략), (호수 1 생략), (호수 3 생략), (호수 7 생략)에 관하여 전세권설정등기가 마쳐져 있고, 배진종합건설은 위 각 개별 호실을 피고들에게 임대하고 그 개별 호실을 인도하였는데, 이 중 (호수 4 생략), (호수 3 생략)을 각 임차한 피고 4, 피고 3은 노원새마을금고에 대한 근저당권설정 이전에 이미 전입신고까지 마친 사실, 이 사건 토지와 기존건물에 관한 공동저당권자인 노원새마을금고는 기존건물 멸실 후 신축된 신축건물이 있음에도 이 사건 토지에 대하여만 임의경매를 진행하여 원고가 이 사건 토지를 낙찰받아 소유권을 취득한 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 신축건물 신축 당시 이 사건 토지와 신축건물의 소유자가 배진종합건설로 동일하긴 하나, 이 사건 토지와 함께 공동저당권의 목적이 된 기존건물의 공동저당권자인 채권자 노원새마을금고에 신축건물이 동일성을 유지한다고 보기 어려울 뿐만 아니라 공동저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주지 않은 이상 이 사건 신축건물 전부에 대하여 법정지상권이 성립한다고 보기는 어려우므로, 위 피고들의 항변은 이유 없다[나아가 피고들은 위 신축건물 (호수 5 생략)에 대하여는 토지의 근저당권과 동일한 순위의 근저당권을 설정해 주었으므로 법정지상권이 성립하고, (호수 2 생략), (호수 6 생략), (호수 7 생략) 등 개별 구분소유 대상이 되는 부분에 관하여도 각 별도로 법정지상권이 성립한다는 취지의 주장을 하나, 별도로 등기된 개별 호실이 기존건물과 동일성을 유지한다고 보기 어려운 이상, 피고들의 위 주장도 받아들이지 아니한다].

2) 대항력 있는 임차권자이므로 퇴거할 수 없다는 항변에 대한 판단

피고들은 신축건물에 대하여 주택임대차보호법상의 대항력이 있으므로, 피고 5는 임대차보증금 170,000,000원을, 피고 7은 임대차보증금 200,000,000원을 각 반환받을 때까지는 이 사건 신축건물에서 퇴거할 수 없다고 주장한다.

살피건대, 주택임대차보호법상의 대항력은 기본적으로 건물에 관한 것이고, 토지를 목적으로 하는 것이 아니므로, 원고의 토지소유권 행사를 제약할 수 없고, 건물임차권의 대항력은 기본적으로 건물에 관한 것이고 토지를 목적으로 하는 것이 아니므로 이로써 토지소유권을 제약할 수 없고, 토지에 있는 건물에 대하여 대항력 있는 임차권이 존재한다고 하여도 이를 토지소유자에 대하여 대항할 수 있는 토지사용권이라고 할 수는 없다. 바꾸어 말하면, 건물에 관한 임차권이 대항력을 갖춘 후에 그 대지의 소유권을 취득한 사람은 민법 제622조 제1항이나 주택임대차보호법 제3조 제1항 등에서 그 임차권의 대항을 받는 것으로 정하여진 ‘제3자’에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다43801 판결 참조). 이 사건에 관하여 살피건대, 위 피고들이 신축건물에 대하여 대항력이 있는 임차권을 가지고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 위 피고들이 위와 같이 신축건물에 대하여 대항력 있는 임차권자라 하더라도, 이를 들어 토지소유자인 원고에 대하여 하는 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없고, 나아가 위 피고들이 신축건물에 대한 전세권을 가지고 있다고 하더라도, 전세권설정자가 건물의 존립을 위한 토지사용권을 가지지 못하여 그가 토지소유자의 건물철거 등 청구에 대항할 수 없는 경우에 민법 제304조 등을 들어 전세권자 또는 대항력 있는 임차권자가 토지소유자의 권리 행사에 대항할 수도 없다 할 것이다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다43801 판결 취지 참조).

3) 권리남용 항변에 대한 판단

피고들은 다시 이 사건 원고의 퇴거청구는 건물의 철거비용 및 건물신축비용과 피고들의 전체 보증금 액수를 비교하여 감안할 때, 원고의 철거 및 퇴거청구가 원고에게 큰 이익을 가져다주지 않는 반면 피고들에게는 보증금 없이 생활의 근간이 되는 주거지를 박탈하는 결과를 초래하는바, 이러한 청구는 권리남용에 해당한다고 주장하므로 살피건대, 권리 행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리 행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리 행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 한다. 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 입을 손해가 현저히 크다고 하여도 그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없는바(대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038, 73045 판결 등 참조), 원고가 이 사건 토지의 소유권에 기하여 아무런 권원 없이 신축된 건물에 대한 철거 및 퇴거를 구하는 것이 권리남용에 해당한다고 평가할 수는 없다. 피고들의 위 항변도 이유 없다.

4) 피고 3은 점유자가 아니라는 주장에 대한 판단

피고 3은, 위 (호수 3 생략)에 관하여 임대차계약을 체결한 사람은 배우자인 소외 3이고 위 피고는 점유보조자에 불과하므로 원고가 위 피고에 대하여 퇴거청구를 할 수 없고, 또한 위 피고는 최근 (호수 3 생략)에서 퇴거하였으므로 변론종결일 현재 (호수 3 생략)을 점유하고 있지도 않으므로, 원고의 위 피고에 대한 퇴거청구는 이유 없다고 주장한다.

일방 배우자가 임차한 주택을 다른 배우자가 함께 거주하면서 점유·사용하는 경우에는 그 부부가 공동점유하고 있다고 보아야 하고, 다른 배우자를 단순한 점유보조자로 볼 수는 없으므로(대법원 1998. 6. 26. 선고 98다16456, 16463 판결 등 참조), 위 피고의 배우자가 (호수 3 생략)에 대한 임차인이라는 이유만으로 위 피고가 단순한 점유보조자에 불과하다는 위 피고의 위 주장은 이유 없다.

나아가 당심에 이르러 뒤늦게 제출한 을나 제5호증(주민등록초본)의 기재만으로 위 피고가 위 주민등록초본상의 일자에 위 (호수 3 생략)에서 퇴거하였다고 인정하기에 부족하다. 따라서 위 피고의 위 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 피고들에 대한 각 청구는 이유 있어 모두 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별 지 1] 생략

[별 지 2] 생략

판사 이동욱(재판장) 위수현 안민주

대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결
[ 건물철거등 ] [집51(2)민,315;공2004.1.15.(194),134]
【판시사항】

[1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극)

[2] 건물 건축 도급계약에 있어서 건물 소유권의 귀속관계

【판결요지】

[1] [다수의견] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다.

[반대의견] 민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니고, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권인바, 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 ‘기대’가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하는 다수의견은 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵고, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며, 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하므로 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지 소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지 소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보아야 하고, 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다.

[다수의견쪽 보충의견] 민법 제366조가 ‘저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우’라고 규정하여, 마치 경매 당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정 당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없으며, 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다.

[2] 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보일 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다.

【참조조문】

[1] 민법 제366조 [2] 민법 제664조

【참조판례】

[1] 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결(공1990, 1690)(변경)
대법원 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결(공1992, 2271)(변경)
대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098)(변경)
대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결(변경)
대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결(공2001, 871)(변경)
[2] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135)
대법원 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결(공1992, 1385)

【전 문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】 ○○○지구 재건축조합 (소송대리인 변호사 장희목)

【피고, 피상고인】 피고 1

【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 2

【원심판결】 서울고법 1998. 7. 14. 선고 97나1176 판결

【주 문】

원심판결을 전부 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

1. 원심의 판단

가. 원심은 그 판시 증거들을 종합하여, 이 사건 대지 위에는 단층주택이 건축되어 있었는데, 위 대지 및 단층주택을 매수하여 소유권을 취득한 피고 1은 1989. 2. 11. 위 대지 및 단층주택을 공동담보로 제공하여 △△△농업협동조합 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐 주었다가, 그 후 1991. 12. 5. 위 근저당권의 실행에 의하여 위 대지 및 단층주택에 관한 임의경매절차가 개시된 사실, 그런데 피고 1은 그 전인 1991. 9. 30.경 피고 2에게 위 단층주택의 철거와 이 사건 3층 주택의 신축공사를 도급주었는데, 피고 2는 1991. 10.경 위 단층주택을 철거하고 이 사건 3층 주택(이하 ‘이 사건 신축건물’이라 한다)의 신축공사를 시행하여 1992. 3.경 완공하였으나, 준공검사를 받지는 못하고 있고, 이 사건 신축건물은 피고들이 일부씩 나누어 점유하고 있는 사실, 한편, 위 임의경매절차에서는 위 단층주택이 이미 철거되었다는 이유로 위 단층주택에 대한 경매절차는 취소되고, 이 사건 대지에 대한 경매절차만이 속행되어 1992. 4. 23. 소외 1이 이 사건 대지를 경락받은 사실, 그 후 이 사건 대지의 소유권은 위 소외 1로부터 소외 2를 거쳐 1994. 10. 11. 원고에게로 순차 이전된 사실, 원고는 1994. 9. 6. 피고 2로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 3,800만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 2,000만 원을 피고 2에게 지급한 후, 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유라는 취지의 이 사건 제1심판결이 선고되자 다시 1997. 12. 18. 피고 1로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 4,400만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 1,500만 원을 피고 1에게 지급한 사실을 인정하였다.

나. 원심은 위와 같은 사실관계에 터잡아, (1) 원고의 피고 1에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물의 소유자가 피고 1인 점에는 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 후, 저당물의 경매로 인하여 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에는 그 지상건물 소유자는 민법 제366조에 따라 법정지상권을 취득하고 이는 저당권설정 당시 존재하던 건물이 철거되고 새로운 건물이 신축된 경우에도 마찬가지라는 이유로 피고 1의 법정지상권에 기한 항변을 받아들여 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구를 배척한 다음, 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 원고의 예비적 청구를 인용하였고, (2) 원고의 피고 2에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물은 피고 2가 원시취득한 것이라고 판단한 후, 피고 1에 대한 판단에서와 같은 법리로 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 보아 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구와 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 불이행으로 인한 원상회복 및 손해배상청구를 모두 배척하고, 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하는 제1 예비적 청구도 배척한 다음, 원고와 피고 2 사이의 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 제2 예비적 청구를 인용하였다.

2. 이 법원의 판단

가. 원고의 피고 1에 대한 청구에 관하여

(1) 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고, 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석함이 상당하다. 왜냐하면, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액상당가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액상당가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다.

이와 달리, 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에도 그 후 저당권의 실행에 의하여 토지가 경락됨으로써 대지와 건물의 소유자가 달라지면 언제나 토지에 관하여 신축건물을 위한 법정지상권이 성립된다는 취지의 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결, 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결, 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결, 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결의 견해는, 위와 저촉되는 한도 내에서 이를 변경하기로 한다.

(2) 이 사건에서, 피고 1의 소유이던 이 사건 대지 및 그 지상 단층주택에 관하여 △△△농업협동조합의 공동저당권이 설정된 후, 위 단층주택이 철거되고 이 사건 신축건물이 신축되었으나, 그 신축건물에 관하여 △△△농업협동조합이 이 사건 대지에 대한 것과 동일한 순위의 공동저당권을 설정받지 못하였으므로, 이 사건 대지에 대한 저당권의 실행에 의하여 이 사건 대지와 그 지상의 이 사건 신축건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 되었다고 하더라도, 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권은 성립되지 아니한다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은, 피고 1이 이 사건 대지상에 신축된 건물을 위한 법정지상권을 취득한 것으로 보고, 원고의 피고 1에 대한 주위적 청구인 이 사건 신축건물의 철거 및 이 사건 대지의 인도청구를 모두 배척하고 말았으니, 원심판결에는 토지와 그 지상건물의 공동저당에 있어서의 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

나. 원고의 피고 2에 대한 청구에 관하여

(1) 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다(대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결 등 참조).

(2) 기록에 의하면, 피고 1이 1991. 9. 30. 피고 2에게 이 사건 신축건물의 신축공사를 도급함에 있어, 건물완공 후 이를 임대하여 얻는 수입으로 먼저 공사대금에 충당하고 나머지는 피고 1이 가지기로 하고 그 중개비용 및 세금은 피고 1이 부담하기로 약정하였고(기록 502면), 건물완공 직후인 1992. 7. 8.에는 피고들 사이에서, 이 사건 신축건물에 관하여 피고 1의 이름으로 준공검사를 받아 준공하고 피고 1은 소유권보존등기를 필한 후 융자금 1억 원을 받아 피고 2에게 지급하기로 약정하였음을 엿볼 수 있는바, 이러한 각 약정은 이 사건 신축건물의 소유권을 공사도급인인 피고 1에게 귀속시키는 것을 당연한 전제로 하고 있는 것이라고 보아야 할 것이므로 이 사건 신축건물은 피고 1이 원시취득한 것으로 볼 여지가 충분하다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 피고 2가 이 사건 신축건물의 소유권을 원시취득한 것으로 단정한 원심판결에는 신축건물의 소유권의 귀속에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

(3) 또 원고는 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유임을 전제로 피고 2에 대하여 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도를 구하고, 만약 법정지상권이 인정되어 원고의 청구가 배척되는 경우에는 이 사건 신축건물에 대한 매매계약을 원인으로 하여 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구한다고 주장하는 한편, 다시 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유임을 전제로 피고 2에 대하여 매매계약의 해제로 인한 원상회복 및 손해배상의 청구와 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하고 있어서 위 양 청구가 서로 모순되는 관계에 있는 청구라고 할 것임에도 불구하고, 원심은 원고의 주장내용을 제대로 정리하지 아니한 채 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유임을 전제로 원고의 제2 예비적 청구를 제외한 나머지 청구들을 모두 배척함으로써 이유모순 또는 이유불비의 위법을 범하였다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다(원고의 피고 2에 대한 청구 중 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도청구 부분을 배척한 원심의 결론은 타당하다고 할 것이나 원고의 모순된 주장을 정리한 후 이 부분 사건을 다시 심리·판단함이 상당하므로 이 부분 사건 전부를 파기하기로 한다).

(4) 한편, 원고가 피고 2에 대하여 매매계약의 이행으로서의 건물명도 등을 구하는 제2 예비적 청구는, 원고가 그 청구에 이른 전후 사정에 비추어 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유이지만 같은 피고의 항변 등으로 인하여 주위적 청구인 건물철거 등의 청구가 배척되는 경우에 대비한 예비적 청구라고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 만일 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유이고 피고 2의 소유가 아니라고 판단되는 경우에는, 피고 2에 대한 원고의 위 제2 예비적 청구에 관하여 나아가 판단할 것이 아니라는 점을 아울러 지적하여 둔다.

3. 그러므로 원고의 나머지 상고이유 및 피고 2의 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요없이, 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결 제2의 가.항 판단에 관하여 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었고, 다수의견에는 아래 5항과 같은 대법관 배기원의 보충의견이 있다.

4. 위 제2의 가.항의 판단에 관한 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견은 다음과 같다.

가. 민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지, 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니다(대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결 참조). 그리고 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하고 있어야 하고, 저당권설정 당시에 건물이 존재하였던 이상, 후에 건물이 개축·증축되는 경우는 물론이요 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축·신축되는 경우에도 법정지상권이 성립하는 데 지장이 없으며, 이 경우 신 건물과 구 건물 사이에 동일성이 있을 것을 요하지 아니하고, 다만 그 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등이 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한된다고 함은, 일찍부터 대법원이 선언하여 온 법리이다(대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결, 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조).

나. 그런데 다수의견은 위와 같은 법리 자체를 정면에서 부정하지는 않으면서도, 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물 중 토지만에 대하여 저당권이 설정된 경우와 달리, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우(이른바 공동저당권의 경우)에만은 특별한 사정이 없는 한 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 보아야 하고, 그 이유는 공동저당권자의 담보가치 파악에 관한 ‘기대’ 및 법정지상권이 성립하는 경우 공동저당권자가 입게 되는 ‘불측의 손해’ 때문이라고 설명한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유에서 찬성할 수 없다.

(1) 민법 제366조가 규정하는 법정지상권의 일반적인 성립요건은 ① 저당권설정 당시 건물의 존재, ② 토지와 건물 소유자의 동일성, ③ 토지와 건물의 일방 또는 쌍방에 관한 저당권설정, ④ 경매로 인한 건물과 토지에 대한 소유의 분리라고 할 수 있는데, 이들은 객관적인 사실만으로 구성되어 있으므로, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권이다. 당사자 간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하였더라도 그 특약의 효력이 부정되는 것(대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결 참조)도 같은 이유에서이다. 그런데 다수의견은 유독 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 ‘기대’가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하고 있으니, 우선 이 점에 있어서 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵다고 생각된다.

(2) 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며(토지와 건물이 따로 경매되는 경우에는 그러한 결과가 실제로 나타나고, 다수의견도 이 점에서 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있다고 표현한다), 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하다. 따라서 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 위 가.항에서 살펴본 법리에 따라 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보는 것이 옳다. 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다. 공동저당권자가 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 ‘기대’하면서 담보를 취득하였었다고 설명하는 다수의견은, 그 실질에 있어서 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치를 무리하게 확장하는 것이라고 아니할 수 없다. 또한 다수의견에 따라 법정지상권의 성립 자체를 부정하게 되면, 원래 건물저당권을 통하여 법정지상권의 담보가치를 파악하였을 뿐인 공동저당권자의 ‘기대’가 그 건물저당권 자체의 소멸에도 불구하고 토지의 이용권을 실질적으로 지배하는 불합리한 결과에 이르게 된다. 이것은 가치권과 이용권의 조절이 아니라, 이용권에 대한 가치권의 압도를 의미한다. 다수의견이 내세우는 공동저당권자의 이른바 ‘기대’에 대하여 그와 같이 막강한 힘을 부여할 수는 없다.

(3) 이러한 다수의견의 문제점은 손해배상제도를 적용시켜 보면 더욱 쉽게 이해할 수 있다. 즉 다수의견은 이 사건과 같은 경우 법정지상권이 성립하게 되면 공동저당권자가 ‘기대’에 어긋나는 ‘불측의 손해’를 입을 수 있다고 하지만, 공동저당권자가 ‘불측의 손해’를 입게 되는 근본적인 이유는 법정지상권이 성립하기 때문이 아니라, “구건물의 멸실·철거 및 신건물의 재축”이라는 예측하지 못한 사태가 발생하였기 때문이다. 또한 위와 같은 사태가 현실적으로 발생한 이상, 공동저당권자로서는 건물 자체의 담보가치를 상실하는 것은 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 상실하는 손해를 전면적으로 입게 되는 것이 원칙이고, 다수의견이 내세우는 ‘불측의 손해’라는 것은 위와 같이 전면적으로 발생하는 손해 중 법정지상권의 가치에 상응하는 부분에 불과한 것이다. 그리고 이러한 공동저당권자의 손해는 통상의 경우 불법행위나 채무불이행으로 말미암은 것이므로, 그 전보 문제는 손해배상제도의 적용을 통하여 해결하는 것이 옳다. 그런데 다수의견에 따르게 되면 법정지상권의 부정이라는 용익물권제도의 역이용을 통하여 공동저당권자가 입게 되는 손해의 전보를 꾀함으로써, 법정지상권의 가치에 상응하는 손해 자체가 아예 발생하지 않는 것, 더 정확하게는 발생할 수 없는 것으로 의제되는 결과에 이른다. 그리고 이로 말미암아 구건물이 멸실 또는 철거되고 신건물이 재축되지 않은 채 토지가 나대지로 남게 된 경우와 비교하여 별 차이가 없는 상태가 인위적으로 만들어질 뿐만 아니라, 전체 손해에서 법정지상권의 가치에 상응하는 손해만 별도로 분리되어 불법행위나 채무불이행의 귀책사유와는 무관하게 타에 전가되는 불합리한 현상이 나타난다. 나아가 공동저당권자에게 나대지의 담보가치를 확보해 주기 위하여 다수의견과 같이 법정지상권의 성립을 부정한다고 하더라도, 토지 위에 신건물이 현실적으로 존재하고 있는 이상, 그 토지의 담보가치가 순수한 나대지(최대한의 활용이 가능하다)의 경우와 결코 같을 수는 없으므로, 공동저당권자가 나대지로서 담보가치를 실현할 것으로 기대한다거나 그 기대에 맞는 결과가 실현된다는 것도 일종의 의제에 불과하다.

(4) 저당권자가 담보가치에 관하여 가지는 ‘기대’의 내용은 저당권이 토지에만 설정된 것인지 아니면 토지와 건물에 설정된 것인지라고 하는 외형만에 의하여 단정할 수는 없다. 오히려 위와 같은 저당권의 외형 이외에도 저당목적물의 현상과 가치, 피담보채권의 액수, 저당권자가 법정지상권의 제한이 있는 토지만의 경매로 만족을 얻을 수 있는지 여부 등을 종합해 보아야만 실제의 ‘기대’가 어떤 것이었는지를 제대로 파악할 수 있을 것이다. 먼저 토지와 지상건물 중 토지에 대하여만 저당권이 설정된 경우를 보면, 저당권자가 건물의 멸실이나 철거를 예상하여 토지만을 나대지로 평가하는 경우가 있고, 건물이 무허가(미등기)인 관계로 저당권을 취득하지 못한 채 그 건물에 관하여 별도의 양도담보약정을 함으로써 토지와 건물 전체의 담보가치를 파악하려 하는 경우(위에서 든 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결의 사안 참조)도 있다. 다음으로, 토지와 건물 양자에 대하여 공동저당권이 설정된 경우에도 그 저당권자가 구건물의 멸실이나 철거 및 신건물의 재축을 예상하여 담보가치를 파악하는 경우도 있다. 특히 구건물이 멸실되거나 철거되어 신건물이 재축될 정도라면 구건물 자체의 담보가치는 대부분 미미할 것인데, 그러한 경우 구건물을 저당목적물에 포함시켰는지 여부에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 정반대로 보아야 할 수밖에 없을 정도로 결정적인 ‘기대’의 차이가 과연 존재하는지는 의문이라 아니할 수 없다. 다수의견은 “구건물의 멸실·철거 및 신건물의 재축”이라는 쟁점 상황의 구체적 측면을 떠나서 일반적으로 저당권자가 파악하는 담보가치의 추상적 기준만을 가지고 쟁점을 해결하려는 것으로 보인다. 나아가 공동저당권이 설정된 경우라 하더라도 법정지상권의 제한이 있는 상태로 토지를 평가하여 배당을 한 결과 저당권자가 충분히 만족을 얻는 경우에는 다수의견이 내세우는 ‘불측의 손해’조차 없으니 법정지상권의 성립을 부정할 이유가 없다. 그럼에도 불구하고 다수의견은 일률적으로 공동저당권자의 경우에는 토지와 건물 전체의 담보가치 실현을 기대하는 반면, 토지만의 저당권자의 경우에는 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 담보가치 실현을 기대할 뿐이라고 단정한 나머지, 결국 저당권의 외형에만 의존하여 법정지상권의 성립 여부를 판단하고 있으니, 이는 다수의견이 근본적 논거로 삼고 있는 저당권자의 담보가치에 대한 ‘기대’ 자체를 올바르게 파악하지 못하여 구체적 타당성에서 벗어나게 될 위험이 많은 이론이라고 아니할 수 없다.

(5) 저당물 자체에 대한 침해행위가 일어나는 경우, 저당권자는 우선 그 침해행위의 초동 단계에서 채무자의 기한의 이익을 상실시키고(민법 제388조 제1호), 물권적청구권을 행사하여 그 원상회복을 요구함으로써 자신이 입게 될 더 이상의 손해 확대를 막을 수 있다. 또한 저당물의 가액이 현저히 감소된 경우, 저당권자는 민법 제362조에 기하여 원래의 저당물에 갈음할 수 있는 상당한 담보의 제공청구권을 행사함으로써 감소된 담보가치를 보충할 수 있다. 그리고 대법원 1998. 4. 28. 자 97마2935 결정은 공동저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 토지와 신건물의 일괄경매를 청구할 수 있다고 판시함으로써, 이 사건과 같은 경우 법정지상권의 성립이 인정되더라도 공동저당권자가 일괄경매를 활용하여 그 법정지상권의 성립으로 인한 손해를 전보받는 효과(토지와 신건물이 동일 소유자에게 귀속되므로, 토지의 평가에서 법정지상권에 해당하는 가치가 제외되지 않는다)를 거둘 수 있게 하고 있다. 그럼에도 불구하고 다수의견이 ‘불측의 손해’를 내세워 법정지상권의 성립 자체를 부정하는 것은 다른 관계 당사자에 비하여 저당권자만을 지나치게 보호하는 것이라고 아니할 수 없다.

(6) 오늘날 토지와 그 지상 건물을 소유하고 있는 사람이 토지와 건물에 관하여 공동저당권을 설정하는 경우는 적지 않다. 또한 낡은 가옥을 헐고 연립주택이나 다세대주택을 재축하는 경우도 흔한 일이므로, 이 사건 쟁점이 문제되는 사안 역시 적지 않고 그에 얽힌 이해관계도 매우 다양하리라고 예상된다. 그런데 토지와 건물에 공동저당권이 설정되는 경우 그 저당권자의 ‘기대’를 추단하는 요소는 사안에 따라 제각기 다를 수밖에 없고, 더구나 공동저당권자가 입을 수 있다는 ‘불측의 손해’가 실제로 없는 경우도 있을 수 있는데도 불구하고, 공동저당권의 외형을 갖추었다는 이유만으로 토지에만 저당권이 설정된 경우와는 정반대로 법정지상권의 성립을 일률적으로 부정한다면 큰 혼란을 야기할 수 있다. 특히 연립주택이나 다세대주택인 신건물이 다수의 서민들에게 분양되거나 임대된 경우, 다수의견을 취하여 법정지상권의 성립을 부정하게 되면 많은 피해자를 양산하여 공익을 해하는 결과에 이를 위험성이 높다.

다. 이상에서 살펴본 바와 같이, 다수의견은, 토지와 지상건물이 공동으로 저당권의 목적이 된 경우에 한하여, 저당권자의 ‘기대’나 ‘불측의 손해’라는 주관적·의제적이고 모호한 요소를 근거로 삼아, 구건물의 멸실·철거 후 재축된 신건물에 관한 법정지상권의 성립을 부정하는 내용이어서, 그 이론적 근거가 희박하고 구체적 타당성 및 법적 안정성과도 조화되지 않는 견해라고 생각되므로 여기에 찬성할 수 없다. 다수의견이 변경하고자 하는 판례는 변경할 것이 아니라 유지하여야 한다고 믿는다.

한 마디 부언한다면, 구건물이 철거되고 그보다 훨씬 큰 규모의 신건물이 축조된 경우에 구건물을 기준으로 그 존립에 필요하였던 범위 안에서만 법정지상권을 긍정하는 종전의 판례에 의하면, 우선 이미 없어져버린 구건물의 규모를 새삼스럽게 확정하기가 어렵고, 가사 확정할 수 있다 하더라도 신건물 중 구건물의 범위를 초과하는 부분은 철거될 수밖에 없고 잔존 부분만으로는 건물로서의 기능을 유지하지 못하게 되어 결국 건물의 유지라는 공익적 요청도 충족하지 못할 뿐더러, 법률관계를 복잡하게 하고 소송진행을 어렵게 한다는 문제점이 지적되고 있다는 점이다. 그러나 이러한 문제점에 대하여는, 차라리 일정한 경우에 신건물 전체에 관하여 법정지상권을 넓혀 인정하는 방향으로 종전 판례를 변경하는 길을 모색함이 온당한 것이지, 반대로, 공동저당권이라는 한 가지 이유만으로 신건물에 관하여 일률적으로 법정지상권을 부정함으로써 어떤 경우에도 신건물을 철거할 수밖에 없도록 하는 것은 옳지 않을 것이다.

5. 대법관 배기원의 다수의견쪽 보충의견은 다음과 같다.

민법 제366조가 ‘저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우’라고 규정하여, 마치 경매당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만, 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없다.

한편, 물권법정주의에 입각한 위 조문의 엄격한 해석에 의하면 경매로 인하여 건물과 토지 소유권이 분리될 때까지 당초의 건물이 그대로 존재할 경우에만 그 건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 있고, 구건물이 헐린 후 신건물이 신축되더라도 그 신건물은 설정당시 존재하던 건물이 아니어서 원칙적으로 그 신건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 없다. 그럼에도 불구하고 판례·학설이 단독저당의 경우(건물 있는 토지만이 저당권의 목적이 된 경우)에는 건물이 멸실 내지 철거된 후 신축된 건물에 대하여도 구건물의 범위에서 법정지상권의 성립을 인정하는 데 거의 일치하고 있는바(반대의견이 가.항 말미에 내세운 90다19985 판결도 이러한 사안에 대한 것이다), 이는 신건물을 보호하고자 하는 공익적 요청에 부합할 뿐 아니라 그렇게 확장 해석해도 애당초 건물 있는 토지의 교환가치를 파악하여 저당권설정을 한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하지 않기 때문이다. 이에 반하여, 공동저당의 경우에는 위 2.의 가(1)항에서 본 바와 같이 신건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 궁극적으로 나대지로서의 토지교환가치 전체를 파악하고 저당권설정을 한 공동저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 재축된 신건물에까지 법정지상권이 성립하는 것으로 확장해석할 수는 없다. 이처럼 단독저당의 경우와 공동저당의 경우를 달리 해석하는 것이 당사자 특히 저당권자의 기대 내지 의사를 고려하면서 건물보호라는 공익적 요청을 달성하려고 하는 법정지상권제도의 입법취지에도 부합한다.

반대의견은 단독저당과 공동저당에 있어서의 당사자의 기대 내지 의사가 위와 같이 전혀 다르다는 것을 간과한 채 어느 경우에나 구건물이 헐리고 신건물이 재축될 경우 형식적으로는 같은 외양을 갖추고 있으니 당사자의 의사 내지 기대를 고려함이 없이 신건물 보호라는 공익적 이유에서 법정지상권이 성립하는 것으로 해석을 하여야 하고 다수의견처럼 저당권자의 기대 내지 의사에 따라 전자의 경우에는 법정지상권의 성립을 인정하면서 후자의 경우에는 법정지상권의 성립을 부정하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성과 강제성에 반하는 듯이 설명한다. 그러나 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만, 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석 하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다. 오히려 반대의견이 법정지상권의 성립요건의 하나로 ‘저당권설정 당시 건물의 존재’를 내세우면서도 단독저당, 공동저당 어느 경우에나 공익상 이유로 저당권설정 당시 존재한 바 없는 신건물에 대하여까지 법정지상권이 성립한다고 해석하는 것은, 마치 나대지에 저당권설정 후 건물이 신축된 경우에 공익상 이유로 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하여야 한다고 주장하는 것처럼 물권법정주의와 정면으로 배치된다 할 것이다.

대법원장 최종영(재판장) 대법관 조무제 변재승 유지담 윤재식 이용우 배기원(주심) 강신욱 이규홍 이강국 박재윤 고현철 김용담

대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038,73045 판결
[ 건물등철거·건물철거등 ] [공2014하,1972]
【판시사항】

[1] 토지공유자 한 사람이 다른 공유자 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 관습법상의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극) / 이러한 법리는 민법 제366조의 법정지상권의 경우 및 토지와 건물 모두가 각각 공유에 속한 때 토지에 관한 공유자 일부의 지분만을 목적으로 하는 근저당권이 설정되었다가 경매로 그 지분을 제3자가 취득하게 된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

[2] 동일인 소유의 토지와 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 토지와 신축건물이 다른 소유자에게 속하게 되면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하는지 여부(원칙적 소극) / 이러한 법리는 집합건물의 전부 또는 일부 전유부분과 대지 지분에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 집합건물이 철거되고 새로운 집합건물이 신축된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다. 그리고 이러한 법리는 민법 제366조의 법정지상권의 경우에도 마찬가지로 적용되고, 나아가 토지와 건물 모두가 각각 공유에 속한 경우에 토지에 관한 공유자 일부의 지분만을 목적으로 하는 근저당권이 설정되었다가 경매로 인하여 그 지분을 제3자가 취득하게 된 경우에도 마찬가지로 적용된다.

[2] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에, 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다. 이는 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니하였는데도 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 당초 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하고 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문으로서, 이러한 법리는 집합건물의 전부 또는 일부 전유부분과 대지 지분에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 집합건물이 철거되고 새로운 집합건물이 신축된 경우에도 마찬가지로 보아야 한다.

【참조조문】

[1] 민법 제366조 [2] 민법 제366조

【참조판례】

[1] 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결(공1993상, 1393)
[2] 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134)

【전 문】

【원고, 피상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인(유한) 동인 외 1인)

【피고, 상고인】 별지3 피고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 이재환 외 1인)

【피고 47. △△△ 주식회사의 보조참가인, 상고인】 보조참가인 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 정진수 외 1인)

【원심판결】 서울고법 2011. 6. 30. 선고 2010나8466, 8473 판결

【주 문】

원심판결 중 별지1 철거 관련 목록 ‘소유자’란 기재 피고들에 대한 ‘전유부분’란 기재 건물의 ‘법정지상권 성립 부분’란 기재 부분에 관한 철거와 그 부분 대지에 관한 인도 청구 부분, 위 피고들에 대한 위 ‘전유부분’란 기재 건물에 관한 부당이득반환 청구 부분 및 별지2 퇴거 관련 목록 ‘임차인’란 기재 피고들에 대한 ‘임차건물’란 기재 건물의 ‘법정지상권 성립 부분’란 기재 부분에 관한 퇴거 청구 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 25, 피고 26, 피고 35, 피고 36, 피고 41, 피고 43, 피고 45, 피고 47 주식회사, 피고 50, 피고 55, 피고 61, 피고 71의 나머지 상고와 위 피고들을 제외한 나머지 피고들의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 위 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 위 나머지 피고들이 부담한다.

【이 유】

1. 피고 31, 피고 33, 피고 42, 피고 46, 피고 58, 피고 68의 상고에 관한 판단

위 피고들이 제출한 상고장에 상고이유의 기재가 없고, 또한 위 피고들은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다.

2. 피고 31, 피고 33, 피고 42, 피고 46, 피고 58, 피고 68을 제외한 나머지 피고들의 상고이유에 관한 판단

가. 상고이유 제1점에 관하여

1) 원심판결 별지2 부동산(토지) 목록 제2항 기재 토지(이하 ‘이 사건 제2 토지’라고 한다)와 같은 목록 제3항 기재 토지(이하 ‘이 사건 제3 토지’라고 한다)에 관한 법정지상권의 성립 여부

가) 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립한다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결 등 참조).

한편 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다(대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 등 참조).

나) 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(1) 피고 35, 피고 36, 피고 41, 피고 43, 피고 45, 피고 47 주식회사, 원심 공동피고 36, 원심 공동피고 37, 원심 공동피고 40, 원심 공동피고 42, 원심 공동피고 44, 원심 공동피고 48, 원심 공동피고 49, 원심 공동피고 52, 원심 공동피고 54, 원심 공동피고 57, 원심 공동피고 59, 원심 공동피고 67(이하 ‘원심 공동피고’를 생략하고 지칭한다), 소외 1, 소외 2(이하 위 20명을 합하여 ‘○○연립소유자들’이라 한다)는 서울 중랑구 (주소 1 생략) 대 1411.9㎡(이하 ‘○○연립부지’라고 한다) 지상 집합건물인 ○○연립의 전유부분 소유자들로서 ○○연립부지를 각 1411.9분의 70.595 지분씩 소유하고 있었다. 한편 원심 공동피고 51은 이 사건 제2 토지 및 그 지상 건물을, 원심 공동피고 46은 이 사건 제3 토지 및 그 지상 건물을, 피고 75는 (주소 2 생략) 대 447.9㎡ 및 그 지상 건물을, 피고 46은 (주소 3 생략) 대 99.2㎡ 및 그 지상 건물을 각 소유하고 있었다.

(2) ○○연립소유자들 및 원심 공동피고 51, 원심 공동피고 46, 피고 75, 피고 46 등 24명은 위 5필지 지상에 주상복합 형태의 집합건물을 재건축하기로 하고, 재건축 과정에서 소요되는 비용을 마련하기 위하여, 2003. 1. 28. ○○연립소유자들은 각 그 소유의 ○○연립 전유부분 및 ○○연립부지 지분에 관하여, 원심 공동피고 51, 원심 공동피고 46, 피고 75, 피고 46은 각 해당 소유 토지 및 그 지상 건물에 관하여 각 채권최고액 7,200만 원의 공동근저당권을 설정하고 소외 3 은행으로부터 대출을 받았다.

(3) ○○연립을 포함하여 위 각 지상 건물이 철거됨에 따라 2003. 7. 31. 그에 관한 각 공동근저당권설정등기가 말소되었다.

(4) 위 24명은 2003. 8.경 ○○연립재건축조합을 설립하고 위 조합에 위 5필지 토지에 관한 소유권을 신탁하였다.

(5) 2004. 7. 29.에는 원심판결 별지2 부동산(토지) 목록 제1항 기재 토지 지분(이는 ○○연립부지에 관한 20명의 공유 지분 중 원심 공동피고 36, 피고 35, 피고 45 등 3명을 제외한 나머지 17명의 공유 지분이다)과 이 사건 제2, 제3 토지(이하 이를 합하여 지칭할 때에는 ‘이 사건 각 토지’라고 한다)에 관하여 채권최고액 27억 3,000만 원, 채무자 피고 47 회사, 근저당권자 소외 4 저축은행으로 된 근저당권설정등기가 마쳐졌는데, 그 직전에 이 사건 건축주들 앞으로 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다가 위 근저당권설정등기 후 다시 ○○연립재건축조합 앞으로 신탁등기가 마쳐졌다.

한편 소외 4 저축은행은 위 근저당권설정등기를 마치고 피고 47 회사에 대출을 실행하기에 앞서 감정평가를 하였는데, 그 감정평가서 등에는 지하 4층, 지상 11층 규모의 건물이 평가시점인 2004. 7. 7.을 기준으로 공정률 45% 정도로 건축 중이라고 기재되어 있다.

(6) 이후 위 5필지 외에 피고 47 회사가 매수한 (주소 4 생략) 대 104.1㎡와 (주소 5 생략) 대 99.5㎡가 재건축을 위한 부지로 추가되었고, 결국 합계 7필지 위에 집합건물인 원심판결 별지3 부동산(건물) 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)이 신축되어 2006. 7. 31. 이 사건 건물 내 각 전유부분(아파트 및 상가이다)에 관하여 ○○연립소유자들(다만 소외 1의 지분은 원심 공동피고 64에게 이전되었다) 및 원심 공동피고 51, 원심 공동피고 46, 피고 75, 피고 46(이하 이들을 합하여 ‘이 사건 건축주들’이라 한다) 앞으로 각 24분의 1 지분씩 소유권보존등기가 마쳐졌다.

(7) 그런데 피고 47 회사가 소외 4 저축은행에 대한 위 근저당권부 대출금채무의 원리금을 제때 변제하지 못하여 소외 4 저축은행의 신청으로 이 사건 각 토지에 대한 임의경매절차가 개시되었고, 원고는 그 경매절차에서 2008. 7. 17. 매각대금을 완납함으로써 이 사건 각 토지를 취득하였다.

(8) 이 사건 건물 내 전유부분에 관한 소유권은 일부 변동되어 원심판결 별지3 부동산(건물) 목록 ‘소유 피고(지분) 표시’란 기재 피고들이 ‘건물의 표시’란 기재 전유부분을 각 소유하고 있고, 원심판결 별지4 퇴거청구 피고별 점유현황 목록 ‘피고(비소유자로서 직접점유자)’란 기재 피고들이 ‘전유부분의 건물의 표시’란 기재 전유부분을 각 점유하고 있으며, 그중 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 부분을 정리하면 별지 기재와 같다. 즉, 이 사건 제2, 3 토지의 지상에서는, 별지1 철거 관련 목록 ‘소유자’란 기재 피고들(피고 25, 피고 26, 피고 35, 피고 36, 피고 41, 피고 43, 피고 45, 피고 47 회사이다)이 ‘전유부분’란 기재 건물의 ‘법정지상권 성립 부분’란 기재 부분을 각 소유하고 있고, 별지2 퇴거 관련 목록 ‘임차인’란 기재 피고들(피고 50, 피고 55, 피고 61, 피고 36, 피고 71이다)이 ‘임차건물’란 기재 건물의 ‘법정지상권 성립 부분’란 기재 부분을 각 점유하고 있다.

(9) 한편 소외 3 은행의 근저당권설정등기 중 원심 공동피고 49의 ○○연립부지 지분에 관한 것은 2007. 4. 7. 말소되었고, 피고 36, 피고 43과 원심 공동피고 37, 원심 공동피고 44, 원심 공동피고 46, 원심 공동피고 48, 원심 공동피고 51, 원심 공동피고 52, 원심 공동피고 57, 원심 공동피고 59, 원심 공동피고 67 및 소외 2(이하 원심 공동피고 49와 합하여 ‘원심 공동피고 51, 원심 공동피고 46 등 13명’이라 한다)의 경우에는 소외 3 은행의 여신거래내역에 2006년부터 2008년 1월경까지의 각 원금상환을 이유로 대출잔액은 ‘0원’, 대출상태는 ‘해지’로 기재되어 있다.

다) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.

우선, 원심 공동피고 51, 원심 공동피고 46 등 13명을 채무자로 한 소외 3 은행의 근저당권은 원고가 경매절차에서 매각대금을 완납하기 전에 이미 그 등기의 말소나 피담보채무의 변제, 근저당권설정계약의 해지 등에 의해 소멸하였거나, 설령 그때까지 피담보채무가 확정되지 않았다고 하더라도 매각대금 완납 당시 그 피담보채무가 존재하지 않은 것으로 확정됨에 따라 당연히 실효되었다고 할 것이다. 따라서 원심 공동피고 51, 원심 공동피고 46이 각자 단독으로 소유하고 있던 이 사건 제2, 3 토지에 관하여는 소외 3 은행의 근저당권 설정 당시가 아닌 소외 4 저축은행의 근저당권 설정 당시를 기준으로 민법 제366조의 법정지상권 성립 여부를 판단하여야 한다.

그런데 이 사건 건물은 소외 4 저축은행의 근저당권 설정 당시에 그 규모나 종류를 외형상 예상할 수 있을 정도로 공사가 상당 부분 진척되어 있었고, 나아가 원고의 매각대금 완납 당시에는 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추고 있었던 것으로 보인다.

그러므로 이 사건 건물의 공유자들인 원심 공동피고 51, 원심 공동피고 46을 비롯한 이 사건 건축주들은 이 사건 제2, 3 토지에 관하여는 이 사건 건물의 존속을 위한 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 봄이 상당하고, 이 사건 건축주들로부터 전유부분의 소유권을 이전받은 구분소유자들 역시 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항에 따라 이 사건 제2, 3 토지에 관하여 대지사용권으로서의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 전유부분을 소유 또는 점유하는 피고 25, 피고 26, 피고 35, 피고 36, 피고 41, 피고 43, 피고 45, 피고 47 회사, 피고 50, 피고 55, 피고 61, 피고 71은 이 사건 제2, 3 토지에 관한 법정지상권으로써, 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 전유부분과 관련된 원고의 건물철거, 대지인도, 부당이득반환 및 퇴거 청구에 대항할 수 있다고 보아야 한다.

그런데도 원심은 이와 달리 이 사건 제2, 3 토지에 관하여 법정지상권이 성립할 수 없다고 판단하여 원고의 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 전유부분과 관련된 각 청구를 받아들이고 말았으니, 이러한 원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법정지상권에 관한 법리 등을 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

2) ○○연립부지에 관한 법정지상권의 성립 여부

가) 토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 민법 제366조의 법정지상권의 경우에도 마찬가지로 적용되고, 나아가 토지와 건물 모두가 각각 공유에 속한 경우에 토지에 관한 공유자 일부의 지분만을 목적으로 하는 근저당권이 설정되었다가 경매로 인하여 그 지분을 제3자가 취득하게 된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.

한편 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다(대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조). 이는 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 당초 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하고 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문으로서, 이러한 법리는 집합건물의 전부 또는 일부 전유부분과 그 대지 지분에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 집합건물이 철거되고 새로운 집합건물이 신축된 경우에도 마찬가지로 보아야 한다.

나) ○○연립부지는 20명이 공유하고 있었는데 그중 피고 35, 피고 45와 원심 공동피고 36 등 3명을 제외한 나머지 17명의 공유 지분에 관하여만 소외 4 저축은행의 근저당권이 설정되었다가 그 경매절차에서 원고가 ○○연립부지 전부가 아닌 그중 위 17명의 공유 지분만을 취득한 사실, 한편 위 17명 등 ○○연립소유자들은 위 근저당권 설정 전에 각 그 소유의 ○○연립 전유부분 및 ○○연립부지 지분에 관하여 소외 3 은행에 각 공동근저당권을 설정해 주었는데, 그 후 ○○연립은 철거된 사실 등은 앞에서 살펴본 바와 같고, 나아가 앞에서 살펴본 바에 의하면 위 17명 중 피고 41, 피고 47 회사와 원심 공동피고 40, 원심 공동피고 42, 원심 공동피고 54 및 소외 1의 경우에는 원심 공동피고 51, 원심 공동피고 46 등 13명과 달리 원고가 경매절차에서 매각대금을 완납할 당시까지도 소외 3 은행에 대한 대출금채무를 변제하지 못했다고 보아야 할 것인바, 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, ○○연립부지에 관하여는 ○○연립이 철거되고 신축된 이 사건 건물의 존속을 위한 민법 제366조의 법정지상권이 성립할 수 없다고 할 것이다.

따라서 원심의 이유 설시에 일부 적절하지 않은 점이 있기는 하나, ○○연립부지에 관하여 민법 제366조의 법정지상권이 성립하지 아니한다고 본 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 법정지상권의 성립에 관한 법리 등을 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

나. 상고이유 제2점에 관하여

권리 행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리 행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리 행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 한다. 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 입을 손해가 현저히 크다고 하여도 그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011다38592, 38608 판결 등 참조).

원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 청구가 권리남용이라거나 신의칙에 위반된다고 단정할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 권리남용에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 전유부분 소유자인 피고 25, 피고 26, 피고 35, 피고 36, 피고 41, 피고 43, 피고 45, 피고 47 회사에 대한 위 전유부분 철거와 그 부분 대지 인도 청구 부분, 이와 관련된 부당이득반환 청구 부분 및 위 전유부분 점유자인 피고 50, 피고 55, 피고 61, 피고 36, 피고 71에 대한 퇴거 청구 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 위 피고들을 제외한 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[[별 지 1] 철거 관련 목록: 생략]

[[별 지 2] 퇴거 관련 목록: 생략]

[[별 지 3] 피고 명단: 생략]

대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다43801 판결
[ 건물퇴거 ] [공2010하,1795]
【판시사항】

[1] 건물이 그 존립을 위한 토지사용권을 갖추지 못하여 토지소유자가 건물소유자에 대하여 당해 건물의 철거 및 그 대지의 인도를 청구할 수 있는 상황에서 건물소유자가 아닌 사람이 건물을 점유하고 있는 경우, 토지소유자가 건물점유자에 대하여 퇴거청구를 할 수 있는지 여부(적극) 및 그 건물점유자가 대항력 있는 임차인인 경우 위 퇴거청구에 대항할 수 있는지 여부(소극)

[2] 전세권설정자가 건물의 존립을 위한 토지사용권을 가지지 못하여 토지소유자의 건물철거 등 청구에 대항할 수 없는 경우, 민법 제304조 등을 들어 전세권자 또는 대항력 있는 임차인이 토지소유자의 권리행사에 대항할 수 있는지 여부(소극) 및 건물에 대하여 전세권 또는 대항력 있는 임차권을 설정하여 준 지상권자가 지료를 지급하지 아니함을 이유로 토지소유자가 한 지상권소멸청구가 전세권자 또는 임차인의 동의 없이 행하여진 경우, 민법 제304조 제2항에 의하여 그 효과가 제한되는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 건물이 그 존립을 위한 토지사용권을 갖추지 못하여 토지의 소유자가 건물의 소유자에 대하여 당해 건물의 철거 및 그 대지의 인도를 청구할 수 있는 경우에라도 건물소유자가 아닌 사람이 건물을 점유하고 있다면 토지소유자는 그 건물 점유를 제거하지 아니하는 한 위의 건물 철거 등을 실행할 수 없다. 따라서 그때 토지소유권은 위와 같은 점유에 의하여 그 원만한 실현을 방해당하고 있다고 할 것이므로, 토지소유자는 자신의 소유권에 기한 방해배제로서 건물점유자에 대하여 건물로부터의 퇴출을 청구할 수 있다. 그리고 이는 건물점유자가 건물소유자로부터의 임차인으로서 그 건물임차권이 이른바 대항력을 가진다고 해서 달라지지 아니한다. 건물임차권의 대항력은 기본적으로 건물에 관한 것이고 토지를 목적으로 하는 것이 아니므로 이로써 토지소유권을 제약할 수 없고, 토지에 있는 건물에 대하여 대항력 있는 임차권이 존재한다고 하여도 이를 토지소유자에 대하여 대항할 수 있는 토지사용권이라고 할 수는 없다. 바꾸어 말하면, 건물에 관한 임차권이 대항력을 갖춘 후에 그 대지의 소유권을 취득한 사람은 민법 제622조 제1항이나 주택임대차보호법 제3조 제1항 등에서 그 임차권의 대항을 받는 것으로 정하여진 ‘제3자’에 해당한다고 할 수 없다.

[2] 민법 제304조는 전세권을 설정하는 건물소유자가 건물의 존립에 필요한 지상권 또는 임차권과 같은 토지사용권을 가지고 있는 경우에 관한 것으로서, 그 경우에 건물전세권자로 하여금 토지소유자에 대하여 건물소유자, 즉 전세권설정자의 그러한 토지사용권을 원용할 수 있도록 함으로써 토지소유자 기타 토지에 대하여 권리를 가지는 사람에 대한 관계에서 건물전세권자를 보다 안전한 지위에 놓으려는 취지의 규정이다. 또한 지상권을 가지는 건물소유자가 그 건물에 전세권을 설정하였으나 그가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 지상권설정자, 즉 토지소유자의 청구로 지상권이 소멸하는 것(민법 제287조 참조)은 전세권설정자가 전세권자의 동의 없이는 할 수 없는 위 민법 제304조 제2항상의 “지상권 또는 임차권을 소멸하게 하는 행위”에 해당하지 아니한다. 위 민법 제304조 제2항이 제한하려는 것은 포기, 기간단축약정 등 지상권 등을 소멸하게 하거나 제한하여 건물전세권자의 지위에 불이익을 미치는 전세권설정자의 임의적인 행위이고, 그것이 법률의 규정에 의하여 지상권소멸청구권의 발생요건으로 정하여졌을 뿐인 지상권자의 지료 부지급 그 자체를 막으려고 한다거나 또는 지상권설정자가 취득하는 위의 지상권소멸청구권이 그의 일방적 의사표시로 행사됨으로 인하여 지상권이 소멸되는 효과를 제한하려고 하는 것이라고 할 수 없다. 따라서 전세권설정자가 건물의 존립을 위한 토지사용권을 가지지 못하여 그가 토지소유자의 건물철거 등 청구에 대항할 수 없는 경우에 민법 제304조 등을 들어 전세권자 또는 대항력 있는 임차권자가 토지소유자의 권리행사에 대항할 수 없음은 물론이다. 또한 건물에 대하여 전세권 또는 대항력 있는 임차권을 설정하여 준 지상권자가 그 지료를 지급하지 아니함을 이유로 토지소유자가 한 지상권소멸청구가 그에 대한 전세권자 또는 임차인의 동의가 없이 행하여졌다고 해도 민법 제304조 제2항에 의하여 그 효과가 제한된다고 할 수 없다.

【참조조문】

[1] 민법 제213조, 제214조, 제622조 제1항, 주택임대차보호법 제3조 제1항 [2] 민법 제213조, 제214조, 제287조, 제304조, 제622조 제1항, 주택임대차보호법 제3조 제1항

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 1 외 2인

【원심판결】 서울동부지법 2010. 5. 7. 선고 2010나554 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 건물이 그 존립을 위한 토지사용권을 갖추지 못하여 토지의 소유자가 건물의 소유자에 대하여 당해 건물의 철거 및 그 대지의 인도를 청구할 수 있는 경우에라도 건물소유자가 아닌 사람이 건물을 점유하고 있다면 토지소유자는 그 건물 점유를 제거하지 아니하는 한 위의 건물 철거 등을 실행할 수 없다. 따라서 그때 토지소유권은 위와 같은 점유에 의하여 그 원만한 실현을 방해당하고 있다고 할 것이므로, 토지소유자는 자신의 소유권에 기한 방해배제로서 건물점유자에 대하여 건물로부터의 퇴출을 청구할 수 있다고 할 것이다.

그리고 이는 건물점유자가 건물소유자로부터의 임차인으로서 그 건물임차권이 이른바 대항력을 가진다고 해서 달라지지 아니한다. 건물임차권의 대항력은 기본적으로 건물에 관한 것이고 토지를 목적으로 하는 것이 아니므로 이로써 토지소유권을 제약할 수 없고, 토지에 있는 건물에 대하여 대항력 있는 임차권이 존재한다고 하여도 이를 토지소유자에 대하여 대항할 수 있는 토지사용권이라고 할 수는 없다. 바꾸어 말하면, 건물에 관한 임차권이 대항력을 갖춘 후에 그 대지의 소유권을 취득한 사람은 민법 제622조 제1항이나 주택임대차보호법 제3조 제1항 등에서 그 임차권의 대항을 받는 것으로 정하여진 ‘제3자’에 해당한다고 할 수 없는 것이다.

2. 한편 민법 제304조는 타인의 토지에 있는 건물에 전세권이 설정된 경우에 관하여 그 전세권의 효력은 그 전세권의 목적이 된 건물의 소유를 목적으로 한 지상권 또는 임차권에도 미치고(제1항) 그 경우에 전세권설정자는 전세권자의 동의 없이 위 지상권 또는 임차권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다고(제2항) 정한다. 그러나 이 규정은 전세권을 설정하는 건물소유자가 건물의 존립에 필요한 지상권 또는 임차권과 같은 토지사용권을 가지고 있는 경우에 관한 것으로서, 그 경우에 건물전세권자로 하여금 토지소유자에 대하여 건물소유자, 즉 전세권설정자의 그러한 토지사용권을 원용할 수 있도록 함으로써 토지소유자 기타 토지에 대하여 권리를 가지는 사람에 대한 관계에서 건물전세권자를 보다 안전한 지위에 놓으려는 취지의 규정이다.

또한 지상권을 가지는 건물소유자가 그 건물에 전세권을 설정하였으나 그가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 지상권설정자, 즉 토지소유자의 청구로 지상권이 소멸하는 것(민법 제287조 참조)은 전세권설정자가 전세권자의 동의 없이는 할 수 없는 위 민법 제304조 제2항상의 “지상권 또는 임차권을 소멸하게 하는 행위”에 해당하지 아니한다. 위 민법 제304조 제2항이 제한하려는 것은 포기, 기간단축약정 등 지상권 등을 소멸하게 하거나 제한하여 건물전세권자의 지위에 불이익을 미치는 전세권설정자의 임의적인 행위라고 할 것이고, 그것이 법률의 규정에 의하여 지상권소멸청구권의 발생요건으로 정하여졌을 뿐인 지상권자의 지료 부지급 그 자체를 막으려고 한다거나 또는 지상권설정자가 취득하는 위의 지상권소멸청구권이 그의 일방적 의사표시로 행사됨으로 인하여 지상권이 소멸되는 효과를 제한하려고 하는 것이라고 할 수 없는 것이다.

따라서 전세권설정자가 건물의 존립을 위한 토지사용권을 가지지 못하여 그가 토지소유자의 건물철거 등 청구에 대항할 수 없는 경우에 민법 제304조 등을 들어 전세권자 또는 대항력 있는 임차권자가 토지소유자의 권리행사에 대항할 수 없음은 물론이다. 또한 건물에 대하여 전세권 또는 대항력 있는 임차권을 설정하여 준 지상권자가 그 지료를 지급하지 아니함을 이유로 토지소유자가 한 지상권소멸청구가 그에 대한 전세권자 또는 임차인의 동의가 없이 행하여졌다고 해도 민법 제304조 제2항에 의하여 그 효과가 제한된다고 할 수 없다.

3. 원심은 제1심판결을 인용하여 다음과 같이 판결하였다.

가. 원심이 인정한 사실관계는 다음과 같다.

이 사건 건물의 소유자이던 소외인은 그 건물의 대지인 이 사건 토지가 임의경매절차를 통하여 원고에게 매각되는 바람에 이 사건 토지에 대한 소유권을 상실하면서 이 사건 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되었다. 그러나 소외인은 원고가 여러 차례 걸쳐 제기한 지료청구소송에서 판결로써 확정된 지료의 지급을 24개월 이상 연체한 결과 그 법정지상권이 소멸되었고, 결국 원고는 소외인에 대한 소송에서 이 사건 건물의 철거와 그 대지의 인도를 명하는 확정판결을 얻었다.

나. 피고들의 주장, 즉 이 사건 건물의 각 점유부분에 대하여 자신들이 주택임대차보호법에 정한 임차권의 대항력요건을 갖춘 이상 피고들의 점유는 적법하므로 피고들은 소외인의 위 패소판결에 불구하고 적법한 임차인으로서 자신들의 권리를 원고에게 대항할 수 있다는 주장에 대하여, 원심은 다음과 같이 판단하여 이를 배척하였다.

즉 이 사건 건물의 소유자인 소외인이 이 사건 건물의 부지를 점유할 적법한 권원을 상실한 경우에는 그 부지 상당의 토지 부분에 대하여는 이 사건 건물의 소유 자체로써 불법점유가 될 수밖에 없다. 그러한 이상 소외인으로부터 점유사용권을 취득한 임차인들의 점유도 이 사건 토지의 소유자에 대한 관계에서는 점유의 불법성을 원초적으로 공유한다고 볼 수밖에 없다. 이러한 현상은 주택임대차보호법상 보호되는 임차인의 대항력에 본질적으로 앞서는 소유권의 권능에서 비롯되는 것으로서, 토지소유자가 그 지상 건물의 소유권을 취득하지 아니하고 토지소유권의 완전한 회복을 위하여 방해배제를 구하여 철거집행권을 취득한 이상 불가피하다는 것이다.

4. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 이 사건 건물의 소유자인 소외인이 그 건물의 존립을 위하여 토지소유자인 원고에게 대항할 수 있는 토지사용권을 가지지 못하는 이상 소외인으로부터 이 사건 건물의 각 부분을 임차한 피고들은 그 임차권이 대항력요건을 갖추고 있다고 하더라도 이를 들어 원고의 이 사건 퇴거청구에 대항할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 이는 소외인이 원래 가지던 법정지상권이 그 지료의 지급을 2년 이상 지체한 결과 피고들의 동의 없이 소멸하기에 이르렀다고 하여도 달라지지 아니한다.

원심판결에 상고이유의 주장과 같이 주택임대차보호법 제3조의 적용범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 주장은 받아들일 수 없다. 또한 상고이유가 드는 대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다14684 판결은 이 사건의 사실관계와는 다른 사안에 대한 것으로서 여기서 원용하기에 적절하지 아니하다.

5. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

대법원 1998. 6. 26. 선고 98다16456, 16463 판결
[ 건물명도등·건물명도 ] [공1998.8.1.(63),2000]
【판시사항】

처가 부(부) 등과 함께 토지 및 건물을 점유·사용하면서 소유자의 명도요구를 거부하고 있는 경우, 소유자에 대한 관계에서 단순한 점유보조자인지 여부(소극)

【판결요지】

처가 아무런 권원 없이 토지와 건물을 주택 및 축사 등으로 계속 점유·사용하여 오고 있으면서 소유자의 명도요구를 거부하고 있다면 비록 그 시부모 및 부(부)와 함께 이를 점유하고 있다고 하더라도 처는 소유자에 대한 관계에서 단순한 점유보조자에 불과한 것이 아니라 공동점유자로서 이를 불법점유하고 있다고 봄이 상당하다.

【참조조문】

민법 제195조

【참조판례】

대법원 1980. 7. 18. 선고 79다1928 판결(공1980, 12994)
대법원 1984. 3. 27. 선고 83다카2406 판결(공1984, 703)
대법원 1991. 10. 11. 선고 91누896 판결(공1991, 2744)
대법원 1998. 4. 24. 선고 96다30786 판결(공1998상, 1434)

【전 문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】 망성농업협동조합

【피고, 상고인】 피고 1

【피고, 피상고인】 피고 2

【원심판결】 전주지법 1998. 2. 26. 선고 97나4541, 6509 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

피고 1의 상고를 기각한다.

상고기각 부분의 상고비용은 피고 1의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 원고의 상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 2가 아무런 점유권원 없이 이 사건 토지와 건물을 불법점유하고 있음을 전제로 소유권에 기하여 이 사건 토지인도와 건물명도 및 이에 대한 부당이득금의 반환을 구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여 피고 2는 피고 1의 처로서 가족공동생활관계를 같이 하는 점유보조자에 불과하다는 이유을 들어 이를 기각하였다.

그러나 피고 2가 아무런 권원 없이 이 사건 토지와 건물을 주택 및 축사 등으로 계속 점유·사용하여 오고 있으면서 소유자인 원고의 명도요구를 거부하고 있다면 비록 그 시부모 및 부(부)인 피고 1과 함께 이를 점유하고 있다고 하더라도 위 피고는 소유자인 원고에 대한 관계에서 단순한 점유보조자에 불과한 것이 아니라 공동점유자로서 이를 불법점유하고 있다고 봄이 상당하다고 할 것이다.

그럼에도 원심이 위 피고를 피고 1의 처로서 가족공동생활관계를 같이 하는 점유보조자에 불과하다고 단정하고 만 것은 점유자 및 점유보조자에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점에 관한 상고이유 주장은 이유 있다.

2. 피고 1의 상고에 대하여

피고 1은 상고를 하였으나 상고장에 상고이유의 기재가 없고, 적법한 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지도 아니하였다(위 피고가 제출한 상고이유서는 그 제출기간을 경과한 1998. 4. 30.에 접수되었다).

3. 그러므로 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 $판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고 1의 상고는 이유가 없어 기각하고, 이 부분에 관한 상고비용은 패소자인 피고 1의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

토지, 건물이 공유상태에서 그 공유자중 1인이 건물지분만을 타인에게 증여하여 토지, 건물의 소유자가 달라지 경우 법정지상권 불성립

모두우리 — Thu, 9 Apr 2026 18:50:32 +0900

대법원 2022. 8. 31. 선고 2018다218601 판결
[ 기타(금전) ] [미간행]
【판시사항】

토지 및 그 지상 건물 모두 각 공유에 속한 상태에서 토지 및 건물공유자 중 1인이 그중 건물 지분만을 다른 사람에게 증여하여 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 토지 전부에 관하여 건물의 소유를 위한 관습법상 법정지상권이 성립하는지 여부(소극)

【참조조문】

민법 제366조

【참조판례】

대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결(공1993상, 1393)
대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038, 73045 판결(공2014하, 1972)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 박연오)

【원심판결】 서울중앙지법 2018. 2. 6. 선고 2017나27296 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음 사실을 알 수 있다.

가. 원고와 원고의 조부 망 소외 1(이하 ‘망인’이라고 한다)은 1991. 12. 31. 서울 종로구 (주소 생략) 대지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 및 그 지상 주택 등(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)에 관하여 각 1/2지분씩 소유권이전등기를 마쳤다.

나. 이 사건 건물 중 원고의 지분은 1994. 7. 15. 소외 2, 2002. 12. 10. 다시 원고를 거쳐 2005. 6. 22. 원고의 숙부 피고 1에게, 망인의 지분은 2006. 11. 14. 피고 재단법인 ○○○○○장학재단(이하 ‘피고 재단’이라고 한다)에 각 이전되어, 현재 피고들이 이 사건 건물 1/2지분씩을 공유하고 있다.

다. 망인이 2006. 11. 26. 사망한 후 이 사건 토지 중 망인의 지분에 관하여는 피고 1이 2012. 10. 26. 판결에 의한 상속을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다가 2013. 4. 8. 피고 재단에게 증여를 원인으로 소유권이전등기를 마쳐주어, 현재 원고와 피고 재단이 이 사건 토지를 각 1/2지분씩 공유하고 있다.

2. 원심은, 원고와 망인이 이 사건 토지와 건물을 공유하다가 원고의 건물 지분이 피고 1에게, 망인의 건물 지분이 피고 재단에게 각 이전됨으로써 이 사건 건물공유자인 피고들에게 이 사건 토지에 관한 관습법상 법정지상권이 성립하였음을 인정하여, 위 토지 지분권자인 원고에게 지료를 지급할 의무가 있다고 판단하였다.

3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

가. 토지 및 그 지상 건물 모두가 각 공유에 속한 경우 토지 및 건물공유자 중 1인이 그중 건물 지분만을 타에 증여하여 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에도 해당 토지 전부에 관하여 건물의 소유를 위한 관습법상 법정지상권이 성립된 것으로 보게 된다면, 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 의사에 기하지 아니한 채 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결, 대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038, 73045 판결 등 참조). 따라서 이 사건 토지 및 건물공유자 중 1인인 원고가 피고 1에게 위 건물의 공유지분을 이전함으로써 토지와 건물의 소유자가 달라졌다고 하여 위 피고에게 이 사건 토지에 관한 관습법상 법정지상권의 성립을 인정할 수 없다.

나. 나아가, 관습법상 법정지상권은 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매, 증여 기타 적법한 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 경우를 전제로 인정되는 것인데(대법원 2021. 7. 8. 선고 2017다204247 판결, 대법원 2022. 7. 21. 선고 2017다236749 전원합의체 판결 등 참조), 피고 재단이 이 사건 건물 중 1/2지분을 이전받았을 당시 이 사건 토지는 원고와 망인이 각 1/2지분씩, 이 사건 건물은 피고 1과 망인이 각 1/2지분씩 공유하고 있는 상태로서 토지와 건물 자체가 동일인의 소유였다고 볼 수도 없어, 피고 재단에 대하여도 관습법상 법정지상권의 성립을 인정할 수 없다.

4. 그럼에도 이와 달리 피고들에게 이 사건 토지에 관한 관습법상 법정지상권이 성립하였음을 전제로 지료의 지급을 명한 원심의 판단에는 관습법상 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고들의 상고이유 주장은 이유 있다.

5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 노정희(재판장) 안철상(주심) 이흥구

대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038,73045 판결
[ 건물등철거·건물철거등 ] [공2014하,1972]
【판시사항】

[1] 토지공유자 한 사람이 다른 공유자 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 관습법상의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극) / 이러한 법리는 민법 제366조의 법정지상권의 경우 및 토지와 건물 모두가 각각 공유에 속한 때 토지에 관한 공유자 일부의 지분만을 목적으로 하는 근저당권이 설정되었다가 경매로 그 지분을 제3자가 취득하게 된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

[2] 동일인 소유의 토지와 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 토지와 신축건물이 다른 소유자에게 속하게 되면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하는지 여부(원칙적 소극) / 이러한 법리는 집합건물의 전부 또는 일부 전유부분과 대지 지분에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 집합건물이 철거되고 새로운 집합건물이 신축된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다. 그리고 이러한 법리는 민법 제366조의 법정지상권의 경우에도 마찬가지로 적용되고, 나아가 토지와 건물 모두가 각각 공유에 속한 경우에 토지에 관한 공유자 일부의 지분만을 목적으로 하는 근저당권이 설정되었다가 경매로 인하여 그 지분을 제3자가 취득하게 된 경우에도 마찬가지로 적용된다.

[2] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에, 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다. 이는 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니하였는데도 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 당초 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하고 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문으로서, 이러한 법리는 집합건물의 전부 또는 일부 전유부분과 대지 지분에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 집합건물이 철거되고 새로운 집합건물이 신축된 경우에도 마찬가지로 보아야 한다.

【참조조문】

[1] 민법 제366조 [2] 민법 제366조

【참조판례】

[1] 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결(공1993상, 1393)
[2] 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134)

【전 문】

【원고, 피상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인(유한) 동인 외 1인)

【피고, 상고인】 별지3 피고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 이재환 외 1인)

【피고 47. △△△ 주식회사의 보조참가인, 상고인】 보조참가인 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 정진수 외 1인)

【원심판결】 서울고법 2011. 6. 30. 선고 2010나8466, 8473 판결

【주 문】

원심판결 중 별지1 철거 관련 목록 ‘소유자’란 기재 피고들에 대한 ‘전유부분’란 기재 건물의 ‘법정지상권 성립 부분’란 기재 부분에 관한 철거와 그 부분 대지에 관한 인도 청구 부분, 위 피고들에 대한 위 ‘전유부분’란 기재 건물에 관한 부당이득반환 청구 부분 및 별지2 퇴거 관련 목록 ‘임차인’란 기재 피고들에 대한 ‘임차건물’란 기재 건물의 ‘법정지상권 성립 부분’란 기재 부분에 관한 퇴거 청구 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 25, 피고 26, 피고 35, 피고 36, 피고 41, 피고 43, 피고 45, 피고 47 주식회사, 피고 50, 피고 55, 피고 61, 피고 71의 나머지 상고와 위 피고들을 제외한 나머지 피고들의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 위 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 위 나머지 피고들이 부담한다.

【이 유】

1. 피고 31, 피고 33, 피고 42, 피고 46, 피고 58, 피고 68의 상고에 관한 판단

위 피고들이 제출한 상고장에 상고이유의 기재가 없고, 또한 위 피고들은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다.

2. 피고 31, 피고 33, 피고 42, 피고 46, 피고 58, 피고 68을 제외한 나머지 피고들의 상고이유에 관한 판단

가. 상고이유 제1점에 관하여

1) 원심판결 별지2 부동산(토지) 목록 제2항 기재 토지(이하 ‘이 사건 제2 토지’라고 한다)와 같은 목록 제3항 기재 토지(이하 ‘이 사건 제3 토지’라고 한다)에 관한 법정지상권의 성립 여부

가) 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립한다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결 등 참조).

한편 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다(대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 등 참조).

나) 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(1) 피고 35, 피고 36, 피고 41, 피고 43, 피고 45, 피고 47 주식회사, 원심 공동피고 36, 원심 공동피고 37, 원심 공동피고 40, 원심 공동피고 42, 원심 공동피고 44, 원심 공동피고 48, 원심 공동피고 49, 원심 공동피고 52, 원심 공동피고 54, 원심 공동피고 57, 원심 공동피고 59, 원심 공동피고 67(이하 ‘원심 공동피고’를 생략하고 지칭한다), 소외 1, 소외 2(이하 위 20명을 합하여 ‘○○연립소유자들’이라 한다)는 서울 중랑구 (주소 1 생략) 대 1411.9㎡(이하 ‘○○연립부지’라고 한다) 지상 집합건물인 ○○연립의 전유부분 소유자들로서 ○○연립부지를 각 1411.9분의 70.595 지분씩 소유하고 있었다. 한편 원심 공동피고 51은 이 사건 제2 토지 및 그 지상 건물을, 원심 공동피고 46은 이 사건 제3 토지 및 그 지상 건물을, 피고 75는 (주소 2 생략) 대 447.9㎡ 및 그 지상 건물을, 피고 46은 (주소 3 생략) 대 99.2㎡ 및 그 지상 건물을 각 소유하고 있었다.

(2) ○○연립소유자들 및 원심 공동피고 51, 원심 공동피고 46, 피고 75, 피고 46 등 24명은 위 5필지 지상에 주상복합 형태의 집합건물을 재건축하기로 하고, 재건축 과정에서 소요되는 비용을 마련하기 위하여, 2003. 1. 28. ○○연립소유자들은 각 그 소유의 ○○연립 전유부분 및 ○○연립부지 지분에 관하여, 원심 공동피고 51, 원심 공동피고 46, 피고 75, 피고 46은 각 해당 소유 토지 및 그 지상 건물에 관하여 각 채권최고액 7,200만 원의 공동근저당권을 설정하고 소외 3 은행으로부터 대출을 받았다.

(3) ○○연립을 포함하여 위 각 지상 건물이 철거됨에 따라 2003. 7. 31. 그에 관한 각 공동근저당권설정등기가 말소되었다.

(4) 위 24명은 2003. 8.경 ○○연립재건축조합을 설립하고 위 조합에 위 5필지 토지에 관한 소유권을 신탁하였다.

(5) 2004. 7. 29.에는 원심판결 별지2 부동산(토지) 목록 제1항 기재 토지 지분(이는 ○○연립부지에 관한 20명의 공유 지분 중 원심 공동피고 36, 피고 35, 피고 45 등 3명을 제외한 나머지 17명의 공유 지분이다)과 이 사건 제2, 제3 토지(이하 이를 합하여 지칭할 때에는 ‘이 사건 각 토지’라고 한다)에 관하여 채권최고액 27억 3,000만 원, 채무자 피고 47 회사, 근저당권자 소외 4 저축은행으로 된 근저당권설정등기가 마쳐졌는데, 그 직전에 이 사건 건축주들 앞으로 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다가 위 근저당권설정등기 후 다시 ○○연립재건축조합 앞으로 신탁등기가 마쳐졌다.

한편 소외 4 저축은행은 위 근저당권설정등기를 마치고 피고 47 회사에 대출을 실행하기에 앞서 감정평가를 하였는데, 그 감정평가서 등에는 지하 4층, 지상 11층 규모의 건물이 평가시점인 2004. 7. 7.을 기준으로 공정률 45% 정도로 건축 중이라고 기재되어 있다.

(6) 이후 위 5필지 외에 피고 47 회사가 매수한 (주소 4 생략) 대 104.1㎡와 (주소 5 생략) 대 99.5㎡가 재건축을 위한 부지로 추가되었고, 결국 합계 7필지 위에 집합건물인 원심판결 별지3 부동산(건물) 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)이 신축되어 2006. 7. 31. 이 사건 건물 내 각 전유부분(아파트 및 상가이다)에 관하여 ○○연립소유자들(다만 소외 1의 지분은 원심 공동피고 64에게 이전되었다) 및 원심 공동피고 51, 원심 공동피고 46, 피고 75, 피고 46(이하 이들을 합하여 ‘이 사건 건축주들’이라 한다) 앞으로 각 24분의 1 지분씩 소유권보존등기가 마쳐졌다.

(7) 그런데 피고 47 회사가 소외 4 저축은행에 대한 위 근저당권부 대출금채무의 원리금을 제때 변제하지 못하여 소외 4 저축은행의 신청으로 이 사건 각 토지에 대한 임의경매절차가 개시되었고, 원고는 그 경매절차에서 2008. 7. 17. 매각대금을 완납함으로써 이 사건 각 토지를 취득하였다.

(8) 이 사건 건물 내 전유부분에 관한 소유권은 일부 변동되어 원심판결 별지3 부동산(건물) 목록 ‘소유 피고(지분) 표시’란 기재 피고들이 ‘건물의 표시’란 기재 전유부분을 각 소유하고 있고, 원심판결 별지4 퇴거청구 피고별 점유현황 목록 ‘피고(비소유자로서 직접점유자)’란 기재 피고들이 ‘전유부분의 건물의 표시’란 기재 전유부분을 각 점유하고 있으며, 그중 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 부분을 정리하면 별지 기재와 같다. 즉, 이 사건 제2, 3 토지의 지상에서는, 별지1 철거 관련 목록 ‘소유자’란 기재 피고들(피고 25, 피고 26, 피고 35, 피고 36, 피고 41, 피고 43, 피고 45, 피고 47 회사이다)이 ‘전유부분’란 기재 건물의 ‘법정지상권 성립 부분’란 기재 부분을 각 소유하고 있고, 별지2 퇴거 관련 목록 ‘임차인’란 기재 피고들(피고 50, 피고 55, 피고 61, 피고 36, 피고 71이다)이 ‘임차건물’란 기재 건물의 ‘법정지상권 성립 부분’란 기재 부분을 각 점유하고 있다.

(9) 한편 소외 3 은행의 근저당권설정등기 중 원심 공동피고 49의 ○○연립부지 지분에 관한 것은 2007. 4. 7. 말소되었고, 피고 36, 피고 43과 원심 공동피고 37, 원심 공동피고 44, 원심 공동피고 46, 원심 공동피고 48, 원심 공동피고 51, 원심 공동피고 52, 원심 공동피고 57, 원심 공동피고 59, 원심 공동피고 67 및 소외 2(이하 원심 공동피고 49와 합하여 ‘원심 공동피고 51, 원심 공동피고 46 등 13명’이라 한다)의 경우에는 소외 3 은행의 여신거래내역에 2006년부터 2008년 1월경까지의 각 원금상환을 이유로 대출잔액은 ‘0원’, 대출상태는 ‘해지’로 기재되어 있다.

다) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.

우선, 원심 공동피고 51, 원심 공동피고 46 등 13명을 채무자로 한 소외 3 은행의 근저당권은 원고가 경매절차에서 매각대금을 완납하기 전에 이미 그 등기의 말소나 피담보채무의 변제, 근저당권설정계약의 해지 등에 의해 소멸하였거나, 설령 그때까지 피담보채무가 확정되지 않았다고 하더라도 매각대금 완납 당시 그 피담보채무가 존재하지 않은 것으로 확정됨에 따라 당연히 실효되었다고 할 것이다. 따라서 원심 공동피고 51, 원심 공동피고 46이 각자 단독으로 소유하고 있던 이 사건 제2, 3 토지에 관하여는 소외 3 은행의 근저당권 설정 당시가 아닌 소외 4 저축은행의 근저당권 설정 당시를 기준으로 민법 제366조의 법정지상권 성립 여부를 판단하여야 한다.

그런데 이 사건 건물은 소외 4 저축은행의 근저당권 설정 당시에 그 규모나 종류를 외형상 예상할 수 있을 정도로 공사가 상당 부분 진척되어 있었고, 나아가 원고의 매각대금 완납 당시에는 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추고 있었던 것으로 보인다.

그러므로 이 사건 건물의 공유자들인 원심 공동피고 51, 원심 공동피고 46을 비롯한 이 사건 건축주들은 이 사건 제2, 3 토지에 관하여는 이 사건 건물의 존속을 위한 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 봄이 상당하고, 이 사건 건축주들로부터 전유부분의 소유권을 이전받은 구분소유자들 역시 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항에 따라 이 사건 제2, 3 토지에 관하여 대지사용권으로서의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 전유부분을 소유 또는 점유하는 피고 25, 피고 26, 피고 35, 피고 36, 피고 41, 피고 43, 피고 45, 피고 47 회사, 피고 50, 피고 55, 피고 61, 피고 71은 이 사건 제2, 3 토지에 관한 법정지상권으로써, 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 전유부분과 관련된 원고의 건물철거, 대지인도, 부당이득반환 및 퇴거 청구에 대항할 수 있다고 보아야 한다.

그런데도 원심은 이와 달리 이 사건 제2, 3 토지에 관하여 법정지상권이 성립할 수 없다고 판단하여 원고의 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 전유부분과 관련된 각 청구를 받아들이고 말았으니, 이러한 원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법정지상권에 관한 법리 등을 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

2) ○○연립부지에 관한 법정지상권의 성립 여부

가) 토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 민법 제366조의 법정지상권의 경우에도 마찬가지로 적용되고, 나아가 토지와 건물 모두가 각각 공유에 속한 경우에 토지에 관한 공유자 일부의 지분만을 목적으로 하는 근저당권이 설정되었다가 경매로 인하여 그 지분을 제3자가 취득하게 된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.

한편 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다(대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조). 이는 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 당초 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하고 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문으로서, 이러한 법리는 집합건물의 전부 또는 일부 전유부분과 그 대지 지분에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 집합건물이 철거되고 새로운 집합건물이 신축된 경우에도 마찬가지로 보아야 한다.

나) ○○연립부지는 20명이 공유하고 있었는데 그중 피고 35, 피고 45와 원심 공동피고 36 등 3명을 제외한 나머지 17명의 공유 지분에 관하여만 소외 4 저축은행의 근저당권이 설정되었다가 그 경매절차에서 원고가 ○○연립부지 전부가 아닌 그중 위 17명의 공유 지분만을 취득한 사실, 한편 위 17명 등 ○○연립소유자들은 위 근저당권 설정 전에 각 그 소유의 ○○연립 전유부분 및 ○○연립부지 지분에 관하여 소외 3 은행에 각 공동근저당권을 설정해 주었는데, 그 후 ○○연립은 철거된 사실 등은 앞에서 살펴본 바와 같고, 나아가 앞에서 살펴본 바에 의하면 위 17명 중 피고 41, 피고 47 회사와 원심 공동피고 40, 원심 공동피고 42, 원심 공동피고 54 및 소외 1의 경우에는 원심 공동피고 51, 원심 공동피고 46 등 13명과 달리 원고가 경매절차에서 매각대금을 완납할 당시까지도 소외 3 은행에 대한 대출금채무를 변제하지 못했다고 보아야 할 것인바, 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, ○○연립부지에 관하여는 ○○연립이 철거되고 신축된 이 사건 건물의 존속을 위한 민법 제366조의 법정지상권이 성립할 수 없다고 할 것이다.

따라서 원심의 이유 설시에 일부 적절하지 않은 점이 있기는 하나, ○○연립부지에 관하여 민법 제366조의 법정지상권이 성립하지 아니한다고 본 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 법정지상권의 성립에 관한 법리 등을 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

나. 상고이유 제2점에 관하여

권리 행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리 행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리 행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 한다. 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 입을 손해가 현저히 크다고 하여도 그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011다38592, 38608 판결 등 참조).

원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 청구가 권리남용이라거나 신의칙에 위반된다고 단정할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 권리남용에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 전유부분 소유자인 피고 25, 피고 26, 피고 35, 피고 36, 피고 41, 피고 43, 피고 45, 피고 47 회사에 대한 위 전유부분 철거와 그 부분 대지 인도 청구 부분, 이와 관련된 부당이득반환 청구 부분 및 위 전유부분 점유자인 피고 50, 피고 55, 피고 61, 피고 36, 피고 71에 대한 퇴거 청구 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 위 피고들을 제외한 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[[별 지 1] 철거 관련 목록: 생략]

[[별 지 2] 퇴거 관련 목록: 생략]

[[별 지 3] 피고 명단: 생략]

대법관   민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

동일인 소유이던 토지, 건물이 매매등으로 그 소유자가 각각 달라지면 건물소유자는 토지소유자에 대해 법정지상권을 취득

모두우리 — Thu, 9 Apr 2026 18:28:30 +0900

대법원 2022. 7. 21. 선고 2017다236749 전원합의체 판결
[ 토지인도 ] [공2022하,1637]
【판시사항】

동일인 소유이던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 건물 철거 특약이 없는 한 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다는 관습법이 현재에도 여전히 법적 규범으로서 효력을 유지하고 있는지 여부(적극)

【판결요지】

[다수의견]

동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 그 건물 철거 특약이 없는 한 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다는 관습법은 현재에도 그 법적 규범으로서의 효력을 여전히 유지하고 있다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 아래와 같다.

① 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 규정함으로써 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있다. 관습법에 의하여 법정지상권이라는 제한물권을 인정하는 이상 토지 소유자는 건물을 사용하는 데 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위에서 소유권 행사를 제한받을 수밖에 없다. 따라서 관습법상 법정지상권을 인정하는 결과 토지 소유자가 일정한 범위에서 소유권 행사를 제한받는다는 사정은 관습법상 법정지상권의 성립을 부인하는 근거가 될 수 없다.

② 우리 법제는 토지와 그 지상 건물을 각각 별개의 독립된 부동산으로 취급하고 있으므로, 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 토지 소유자와 건물 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 별다른 약정이 없는 이상 일정한 범위에서 건물의 가치가 유지될 수 있도록 조치할 필요가 있다. 관습법상 법정지상권은 바로 이러한 상황에서 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요에 의해 인정되는 것이다. 민법 제305조의 법정지상권, 민법 제366조의 법정지상권, 「입목에 관한 법률」 제6조의 법정지상권, 가등기담보 등에 관한 법률 제10조의 법정지상권도 모두 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이나 입목이 각각 일정한 사유에 의해 소유자를 달리하게 되었을 때 건물이나 입목의 가치를 유지시키기 위해 마련된 제도이다.

판례는 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 어떠한 약정이 있다면 이를 우선적으로 존중하므로, 관습법상 법정지상권은 당사자 사이에 아무런 약정이 없을 때 보충적으로 인정된다고 볼 수 있다.

이러한 점을 고려하면, 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 아니하거나 그 정당성과 합리성을 인정할 수 없다고 보기 어렵다.

③ 관습법상 법정지상권에는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되므로, 당사자 사이에 관습법상 법정지상권의 존속기간에 대하여 따로 정하지 않은 때에는 그 존속기간은 민법 제281조 제1항에 의하여 민법 제280조 제1항 각호에 규정된 기간이 된다. 이에 따라 견고한 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 30년이 되고(민법 제280조 제1항 제1호), 그 밖의 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 15년이 되는 등(민법 제280조 제1항 제2호) 관습법상 법정지상권은 일정한 기간 동안만 존속한다. 토지 소유자는 관습법상 법정지상권을 가진 건물 소유자에 대하여 지료를 청구할 수 있는데, 그 지료를 확정하는 재판이 있기 전에도 지료의 지급을 소구할 수 있다. 이와 같이 관습법상 법정지상권을 인정하는 것에 대응하여 토지 소유자를 보호하고 배려하는 장치도 함께 마련되어 있다.

④ 대법원이 관습법상 법정지상권을 관습법의 하나로 인정한 이래 오랜 기간이 지나는 동안 우리 사회에서 토지의 가치나 소유권 개념, 토지 소유자의 권리의식 등에 상당한 변화가 있었다고 볼 수 있다. 그러나 그렇다고 보더라도 여전히 이에 못지않게 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성이나 건물 소유자 혹은 사용자의 이익을 보호할 필요성도 강조되고 있다. 관습법상 법정지상권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 수 있는 자료도 찾아볼 수 없다.

[대법관 김재형의 반대의견] 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 법정지상권이라는 물권이 성립한다는 관습은 관습법으로서의 성립 요건을 갖춘 것이라고 볼 수 없다. 설령 그러한 관습법이 성립하였다고 하더라도 현재에 이르러서는 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었고, 또한 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 않으므로, 법적 규범으로서 효력을 인정할 수 없다고 보아야 한다. 따라서 관습법상 법정지상권을 광범위하게 인정하고 있는 종래 판례는 폐기해야 한다.

【참조조문】

민법 제185조, 제280조 제1항 제1호, 제2호, 제281조 제1항, 제305조, 제366조, 입목에 관한 법률 제6조, 가등기담보 등에 관한 법률 제10조

【참조판례】

대법원 1966. 12. 20. 선고 66다1844 판결(집14-3, 민332)
대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2007 판결(집16-1, 민37)
대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결(공1986, 1301)
대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결(공1992, 3255)
대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결(공1994상, 521)
대법원 2003. 12. 26. 선고 2002다61934 판결(공2004상, 209)
대법원 2007. 9. 6. 선고 2006다54804 판결
대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결
대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 고상현 외 3인)

【원심판결】 전주지법 2017. 5. 19. 선고 2016나663 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.

1. 사건의 개요와 쟁점

가. 사건의 개요

1) 소외 1은 자기 소유의 이 사건 토지 위에 이 사건 각 건물을 신축하였다. 이 사건 각 건물은 현재까지 미등기 상태이다.

2) 소외 1이 1994. 9. 30. 사망하자, 처인 소외 2와 자녀인 피고들 등 소외 1의 공동상속인들은 이 사건 토지를 소외 2의 단독소유로 한다는 내용의 상속재산 분할협의를 하였고, 소외 2는 2010. 7. 1. 이 사건 토지에 관하여 위 협의분할을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다.

3) 소외 2는 2010. 8. 23. 피고 1에게 이 사건 토지를 증여하고 그 소유권이전등기를 마쳐 주었으며, 2012. 3. 12. 사망하였다.

4) 원고는 2014. 1. 21. 부동산 임의경매 절차에서 이 사건 토지를 매수하였다.

5) 원고는 피고들에 대하여 이 사건 각 건물의 철거와 이 사건 토지의 인도 및 부당이득반환으로서 이 사건 토지의 차임 상당액의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

나. 쟁점

이 사건의 쟁점은 피고들이 이 사건 토지에 관하여 관습법상 법정지상권을 취득하는지 여부이다.

2. 관습법상 법정지상권의 인정 여부

가. 대법원 판례

대법원은 오래전부터 ‘동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등 기타 적법한 원인(이하 ‘매매 등’이라 한다)으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습법상 법정지상권을 취득한다.’고 판시해 왔다(대법원 1960. 9. 29. 선고 4292민상944 판결, 대법원 1963. 5. 9. 선고 63아11 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2009다62059 판결 등).

1) 관습법상 법정지상권은 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하는 우리 법제에서 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물 중 하나가 다른 사람에게 귀속되고 그 당사자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 아무런 합의가 없을 때 건물 소유자가 대지에 아무런 권리가 없다는 이유로 건물을 철거하도록 한다면 사회경제상의 불이익이 많으므로 이러한 불이익을 제거하기 위하여 건물 소유자에게 그 대지를 적법하게 이용할 수 있도록 함으로써 건물이 철거되는 것을 막기 위하여 인정된 제도이다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006다54804 판결 등 참조). 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 대지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 볼 수 있기 때문이다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 등 참조).

2) 다만 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었더라도, 건물 소유자가 토지 소유자와 토지에 관하여 건물 소유를 목적으로 하는 임대차계약을 체결한 경우에는 관습법상 법정지상권을 포기하였다고 볼 수 있고(대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2007 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결 등 참조), 대지의 사용관계에 관하여 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 어떠한 약정이 있는 것으로 볼 수 있는 경우에는 관습법상의 법정지상권이 인정되지 않는다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 참조).

3) 한편 관습법상 법정지상권에 대해서는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되고(대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 등 참조), 건물의 공유자 중 1인이 그의 단독 소유였던 건물 대지의 소유권을 제3자에게 양도한 경우 건물 공유자들은 그 대지에 대하여 관습법상 법정지상권을 취득한다(대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 참조).

4) 이와 같이 대법원은 관습법상 법정지상권을 우리 사회에 오랜 기간 지속되어 온 관습법의 하나로 인정해 옴으로써 민법 시행일인 1960. 1. 1.부터 현재까지 위와 같은 관습에 대한 사회 구성원들의 법적 확신이 확고하게 이어져 온 것을 확인하고 이를 계속 적용하여 왔다.

나. 관습법으로서 효력 소멸 여부

1) 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 승인되었다고 하더라도, 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점의 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면, 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정된다(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 등 참조).

하지만 대법원이 오랜 기간 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 뒷받침되고 유효하다고 인정해 온 관습법의 효력을 쉽게 부정하면, 관습법에 따라 오랜 기간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력을 일시에 뒤흔들어 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로, 관습법의 법적 규범으로서의 효력을 부정하기 위해서는 그 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계와 함께 관습법의 효력을 인정한 대법원 판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식·태도나 그 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 하고, 그러한 사정이 명백하지 않다면 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 단정하여서는 아니 된다(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결 참조).

2) 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 그 건물 철거 특약이 없는 한 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다는 관습법은 현재에도 그 법적 규범으로서의 효력을 여전히 유지하고 있다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 아래와 같다.

가) 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 규정함으로써 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있다. 관습법에 의하여 법정지상권이라는 제한물권을 인정하는 이상 토지 소유자는 건물을 사용하는 데 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위에서 소유권 행사를 제한받을 수밖에 없다(대법원 1966. 12. 20. 선고 66다1844 판결 참조). 따라서 관습법상 법정지상권을 인정하는 결과 토지 소유자가 일정한 범위에서 소유권 행사를 제한받는다는 사정은 관습법상 법정지상권의 성립을 부인하는 근거가 될 수 없다.

나) 우리 법제는 토지와 그 지상 건물을 각각 별개의 독립된 부동산으로 취급하고 있으므로, 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 토지 소유자와 건물 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 별다른 약정이 없는 이상 일정한 범위에서 건물의 가치가 유지될 수 있도록 조치할 필요가 있다. 관습법상 법정지상권은 바로 이러한 상황에서 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요에 의해 인정되는 것이다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006다54804 판결 등 참조). 민법 제305조의 법정지상권, 민법 제366조의 법정지상권, 「입목에 관한 법률」 제6조의 법정지상권, 「가등기담보 등에 관한 법률」 제10조의 법정지상권도 모두 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이나 입목이 각각 일정한 사유에 의해 소유자를 달리하게 되었을 때 건물이나 입목의 가치를 유지시키기 위해 마련된 제도이다.

판례는 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 어떠한 약정이 있다면 이를 우선적으로 존중하므로(대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2007 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결, 대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 등 참조), 관습법상 법정지상권은 당사자 사이에 아무런 약정이 없을 때 보충적으로 인정된다고 볼 수 있다.

이러한 점을 고려하면, 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 아니하거나 그 정당성과 합리성을 인정할 수 없다고 보기 어렵다.

다) 관습법상 법정지상권에는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되므로, 당사자 사이에 관습법상 법정지상권의 존속기간에 대하여 따로 정하지 않은 때에는 그 존속기간은 민법 제281조 제1항에 의하여 민법 제280조 제1항 각호에 규정된 기간이 된다(대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 등 참조). 이에 따라 견고한 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 30년이 되고(민법 제280조 제1항 제1호), 그 밖의 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 15년이 되는 등(민법 제280조 제1항 제2호) 관습법상 법정지상권은 일정한 기간 동안만 존속한다. 토지 소유자는 관습법상 법정지상권을 가진 건물 소유자에 대하여 지료를 청구할 수 있는데, 그 지료를 확정하는 재판이 있기 전에도 지료의 지급을 소구할 수 있다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2002다61934 판결 참조). 이와 같이 관습법상 법정지상권을 인정하는 것에 대응하여 토지 소유자를 보호하고 배려하는 장치도 함께 마련되어 있다.

라) 대법원이 관습법상 법정지상권을 관습법의 하나로 인정한 이래 오랜 기간이 지나는 동안 우리 사회에서 토지의 가치나 소유권 개념, 토지 소유자의 권리의식 등에 상당한 변화가 있었다고 볼 수 있다. 그러나 그렇다고 보더라도 여전히 이에 못지않게 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성이나 건물 소유자 혹은 사용자의 이익을 보호할 필요성도 강조되고 있다. 관습법상 법정지상권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 수 있는 자료도 찾아볼 수 없다.

3. 이 사건에 관한 판단

원심은 소외 2가 2010. 8. 23. 피고 1에게 이 사건 토지를 증여할 당시 이 사건 각 건물 전부의 소유자는 아니고 상속지분에 따른 공유자에 불과하였으므로, 그 증여 당시 이 사건 토지와 이 사건 각 건물의 소유권이 동일인에게 속하였다고 볼 수 없다는 이유만으로 피고들이 관습법상 법정지상권을 취득하지 못한다고 판단하였다.

그러나 대지 소유자가 그 지상 건물을 다른 사람과 공유하면서 대지만을 타인에게 매도한 경우 건물 공유자들은 대지에 관하여 관습법상 법정지상권을 취득한다(대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 등 참조). 따라서 이 사건 토지의 소유자인 소외 2가 그 지상의 이 사건 각 건물을 피고들과 공유하면서 이 사건 토지만 타인에게 증여한 경우에도 건물 공유자들인 피고들은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지에 관하여 관습법상 법정지상권을 취득하였다고 볼 여지가 있다. 원심으로서는 관습법상 법정지상권의 다른 성립 요건이 갖추어졌는지 등을 심리하여 법정지상권을 취득하였다는 피고들의 주장에 대해 판단하였어야 했다(피고 1은 이 사건 토지를 증여받아 소유권을 취득하였다가 원고가 임의경매 절차에서 이 사건 토지를 매수함으로써 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 볼 여지도 있으므로, 원심으로서는 피고 1에 대하여 석명권을 행사하여 그 주장 취지가 무엇인지 명확하게 할 필요가 있다). 원심의 판단에는 관습법상 법정지상권의 성립 등에 관한 법리를 오해하고 석명권을 행사하는 등으로 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고들의 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 김재형의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였으며, 다수의견에 대한 대법관 노태악, 대법관 이흥구의 보충의견이 있다.

5. 대법관 김재형의 반대의견

가. 반대의견의 요지

대법원은 종래 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 양자의 소유자가 다르게 된 때 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 건물을 소유하기 위한 관습법상 법정지상권을 취득한다고 하였다. 다수의견은 위와 같은 관습법이 현재에도 법적 규범으로서 효력을 여전히 유지하고 있다고 한다.

그러나 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 법정지상권이라는 물권이 성립한다는 관습은 관습법으로서의 성립 요건을 갖춘 것이라고 볼 수 없다. 설령 그러한 관습법이 성립하였다고 하더라도 현재에 이르러서는 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었고, 또한 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 않으므로, 법적 규범으로서 효력을 인정할 수 없다고 보아야 한다.

따라서 관습법상 법정지상권을 광범위하게 인정하고 있는 종래 판례는 폐기해야 한다. 아래에서 상세한 이유를 개진한다.

나. 관습법으로서 성립 요건 구비 여부

1) 관습법이 성립하기 위해서는 관습이나 관행이 존재하고 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인될 정도가 되어야 한다(대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결, 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 등 참조). 관습법상 법정지상권의 경우에는 그에 상응하는 관습이나 관행의 존재를 인정하기도 어려운 데다가 법공동체가 그러한 관행을 법적 규범으로 승인하였다고 볼 만한 사정도 없다.

2) 관습법상 법정지상권에 관한 판례는 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결에서 유래한다. 이 판결은 동일인에게 속하는 토지와 가옥이 매매로 그 소유자가 달라진 경우 가옥을 철거하여야 한다는 합의가 없는 한, 당사자는 가옥을 현상태로 존속시키려는 의사가 있었다고 인정되므로, 가옥의 소유자는 토지에 지상권을 취득한다는 것이 조선에서의 관습법이라고 하고, 나아가 강제경매로 동일한 소유자에 속하는 토지와 가옥이 별개의 소유자에게 속하게 된 경우에도 위와 같은 관습법을 적용하지 않을 이유가 없다고 하였다. 대법원도 위와 같은 취지로 판결해 왔는데, 이를 가리킬 때 ‘관습에 의한 법정지상권’, ‘관습상의 지상권’, ‘관습상의 법정지상권’ 또는 ‘관습법상의 법정지상권’이라는 용어를 혼용하였다.

그러나 여러 법사학 연구 결과에 따르면 위와 같은 법정지상권에 관한 관습이 실제로 우리 사회에 존재하지 않았다. 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결 이전에는 가옥과 대지를 일체로 간주하여 거래한 것이 대부분이었다. 조선총독부가 발간한 ‘관습조사보고서’에는 ‘타인의 토지에 무단으로 가옥을 건축한 경우 토지 소유자가 어떻게 할 도리가 없었다.’는 내용만 있을 뿐이고 법정지상권이 성립하는 관습이 있었다고 볼만한 내용은 찾을 수 없다. 이처럼 관습법상 법정지상권에 상응하는 관습이나 관행이 실제로 존재하였다는 근거가 없다.

관습법상 법정지상권을 최초로 인정한 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결이 있었던 때는 근대적 의미의 소유권 개념이 낯설었던 시대이다. 법적으로 토지의 소유권과 건물의 소유권이 각각 별개로 취급된다는 점은 사회 일반인에게 더욱 생소했을 수 있다. 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하는 법제는 당시 일본 이외에는 찾아보기 어려웠다. 이러한 상황에서 동일인 소유였던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 그 소유자가 달라진 경우 건물 소유자가 토지를 사용할 권한이 없다는 이유로 건물을 철거해야 하는 상황은 만족스럽지 않은 결과로 보였을 것이다. 관습법상 법정지상권은 이러한 상황에서 건물 소유자에게 토지의 사용권한을 부여하기 위하여 근대적 의미의 지상권 개념을 빌려 관습법이라는 이름으로 만들어 낸 것이다. 이러한 관습법은 본래적 의미의 관습법이라기보다는 의제 관습법 또는 유사 관습법으로서의 성격을 가진다.

관습법상 법정지상권은 법관이 근대적 의미의 지상권 개념을 끌어들이거나 민법의 법정지상권 규정을 유추하여 만들어 낸 이른바 법관법으로서의 성질을 가지고 있다. 이는 본래 자연발생적으로 형성된 종중이나 우리 사회의 오랜 전통인 제사를 누가 주재할 것인지에 관한 관습법과는 그 성질이 본질적으로 다르다. 따라서 관습법상 법정지상권에 관한 접근 방법은 종중이나 제사주재자 등과 같이 실제로 존재하는 관습법과는 차원을 달리하는 문제이다.

3) 민법 제186조는 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.”라고 정하여, 부동산 물권변동에 관한 등기주의, 즉 성립요건주의를 채택하였다. 이것은 우리 민법의 근본적인 결단에 해당한다. 그런데도 매매나 증여와 같이 법률행위에 의하여 토지만을 양도하거나 건물만을 양도한 경우에 등기 없이 법정지상권이라는 물권이 성립한다고 한다면, 이는 민법 제186조의 문언이나 목적에 반하고 부동산 물권변동에 관한 기본원칙을 깨뜨리는 결과가 된다.

민법이 1958. 2. 22. 제정되어 1960. 1. 1. 시행되기 이전에 조선민사령에 의하여 우리나라에 적용되던 일본 민법, 즉 의용 민법은 부동산에 관한 물권의 설정과 이전의 효력이 당사자의 의사표시만으로 생긴다는 이른바 의사주의를 채택하였다. 관습법상 법정지상권을 최초로 인정한 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결은 이러한 법 상황에서 동일인에게 속하는 토지와 가옥이 매매로 그 소유자가 달라진 경우 가옥 철거 합의가 없는 한, 당사자는 가옥을 현상태로 존속시키려는 의사가 있다고 하였다. 당사자의 의사만을 근거로 지상권이 설정될 수 있다는 것은 부동산 물권변동에 관한 의사주의 법제에서는 그나마 체계 파괴적인 것은 아니라고 할 수 있다. 대법원에서 최초로 관습법상 법정지상권을 인정한 것은 대법원 1960. 9. 29. 선고 4292민상944 판결인데, 이 판결 역시 의용 민법이 적용되는 사안에 관한 것이고, 그 이후의 대법원 1963. 5. 9. 선고 63아11 판결과 대법원 1967. 6. 27. 선고 67다698 판결 등도 마찬가지이다. 그러나 대법원은 민법이 시행된 이후의 사안에 관해서도 종래 의사주의 시절의 판례를 답습하여 관습법상 법정지상권을 인정하였다(대법원 1967. 11. 14. 선고 67다1105 판결, 대법원 1970. 4. 28. 선고 70다221 판결 등 참조). 위와 같은 대법원판결은 부동산 물권변동의 요건에 관하여 의사주의에서 등기주의로 전환한 우리 민법의 결단을 가볍게 여긴 것으로 볼 수 있다.

이러한 사정에 비추어 보면, 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라진 경우 건물 소유자에게 법정지상권이 성립한다는 관습이 과연 부동산 물권변동에 관한 기본원칙과 체계를 넘어서면서까지 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 법적 규범으로 승인되었다고 볼 수 있는지 의문이다.

민법 제정 당시 법정지상권에 관한 규정을 살펴보고자 한다. 당시 종래부터 관습상 인정되어 오던 전세권은 민법 제303조 이하에서 자세하게 규정되어 성문법의 영역으로 편입되었다. 그러나 법정지상권에 관해서는 전세권이 설정된 경우(민법 제305조)와 저당권이 설정된 경우(민법 제366조)에만 규정하였을 뿐이다. 민법 제305조 제1항 본문은 “대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 이 조항은 동일인이 대지와 그 지상 건물을 소유하다가 건물에 전세권을 설정한 후 토지의 소유권만 제3자에게 이전된 상황을 규율하고 있다. 종래 판례에 따르면 위와 같은 경우에도 관습법에 의해 건물 소유자이자 전세권설정자에게 법정지상권이 성립하고, 이에 따라 건물의 전세권자는 전세권설정자를 대위하여 그가 취득하는 관습법상 법정지상권을 주장할 수 있다. 따라서 관습법상 법정지상권이 인정된다면, 민법 제305조 제1항 본문과 같은 조항을 별도로 둘 필요가 없다. 이와 같이 토지와 건물의 소유자가 매매 등으로 달라진 경우에 대해서 아무런 규정을 두지 않으면서 전세권이 설정된 후 대지가 매매 등으로 소유자가 달라진 경우에만 법정지상권이 설정된다는 규정을 둔 것은 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라진 경우 건물 소유자에게 법정지상권이 성립한다는 관습이 사회 구성원들의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인되지 않았음을 전제한 것으로 볼 수 있다.

한편 민법 제366조는 “저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 저당권을 실행하기 위한 경매의 경우에 법정지상권이 성립된다고 정하면서 매매 등의 경우에 대해서는 아무런 규정을 두지 않은 것도 매매 등으로 소유자가 달라진 경우에 대해서는 그러한 관습이 법적 규범으로 승인되지 않았다고 볼 수도 있다.

민법 제305조(건물의 전세권과 법정지상권)와 제366조(법정지상권)는 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라졌을 당시 당사자가 토지의 사용관계에 관하여 교섭할 수 없었던 상황에서 법정지상권을 인정하는 것이다. 이러한 법정지상권은 당사자의 의사를 매개로 하는 것이 아니라 법률 규정에 따라 인정된다. 그런데 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매나 증여 등과 같이 법률행위에 의하여 소유자가 달라진 경우에는 당사자가 토지의 사용관계에 관하여 교섭할 수 있으므로, 민법은 이에 관한 아무런 규정을 두지 않은 것이다. 그런데도 당사자의 의사를 매개로 하여 법정지상권과 같은 효력을 관습법으로 인정하는 것은 타당하지 않다.

4) 대법원은 관습법상 법정지상권에 관하여 건물 소유자가 대지에 아무런 권리가 없다는 이유로 건물을 철거하도록 한다면 사회경제상의 불이익이 많으므로 이러한 불이익을 제거하기 위하여 인정된 제도라고 설명한다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006다54804 판결 등 참조). 그러나 공익상의 필요는 관습법이 성립되기 위한 요건이 아니다. 위와 같은 설명은 대법원이 인정해 온 관습법상 법정지상권이 본래 의미의 관습법과는 거리가 멀다는 점을 보여준다. 관습법상 법정지상권은 대법원이 건물의 존속이라는 공익상 목표를 달성하기 위하여 관습법이라는 이름을 빌려 새로운 법형성을 하였다고 볼 수 있다.

5) 요컨대, 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 법정지상권이라는 물권이 성립한다는 관습은 관습법의 성립 요건을 갖추었다고 볼 수 없다.

다. 관습법으로서 효력 유지 여부

관습법상 법정지상권이 과거의 어느 시점에서 관습법으로서의 성립 요건을 모두 갖추었다고 하더라도, 현재에 이르러서는 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었고, 또한 이러한 관습법은 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 않는다. 따라서 관습법상 법정지상권은 법적 규범으로서 효력을 인정할 수 없다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다.

1) 관습법상 법정지상권을 인정하는 것은 당사자의 의사에 부합하지 않으므로 사적 자치의 원칙에 반할 뿐만 아니라 건물 소유자의 이익을 보호하기 위하여 토지 소유자에게 지나친 희생을 강요한다.

종래 대법원은 매매 등으로 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라졌으나 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 대지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 하였다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 등 참조). 매매 등으로 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 그러한 사정만으로 건물을 철거할 의사가 당사자에게 있다고 할 수는 없으나, 그렇다고 해서 당사자가 반드시 지상권을 설정할 의사를 가졌다고 볼 수는 없다. 물권인 지상권은 채권인 임차권 등에 비하여 강력한 보호를 받는다. 토지 소유자는 일반적으로 토지 소유권 행사에 강력한 제한이 있는 지상권과 같은 물권보다는 임대차나 사용대차 등 채권적 약정을 선호할 것이다. 토지 소유자에게 지료나 존속기간을 정하지 않으면서 지상권을 설정할 것이라는 의사를 추정할 수는 없다. 실제 거래 사례에서는 토지에 담보권을 설정하면서 토지의 담보가치가 줄어드는 것을 막기 위하여 담보권 설정과 아울러 지상권(이른바 담보지상권)을 설정하는 경우를 제외하고는 건물을 소유하기 위하여 토지에 지상권을 설정하는 경우를 거의 찾아볼 수 없다. 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라지는 경우 건물 소유를 위한 지상권을 설정해 주려는 의사를 추정할 수 있고 이러한 추정적 의사를 매개로 해서 관습법상 법정지상권을 인정할 수 있다는 논리는 타당하지 않다.

토지 소유자와 건물 소유자 사이에 토지의 사용관계에 관하여 채권적 약정을 하는 것만으로도 건물 소유자가 건물의 부지를 계속 사용할 수 있고, 건물의 철거로 인한 사회경제상의 불이익도 막을 수 있다. 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 그 지상 건물의 등기만으로도 제3자에 대하여 효력이 생긴다(민법 제622조 제1항). 그런데도 일률적으로 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다고 보는 것은 토지 소유자의 이익을 과도하게 침해하는 결과가 된다.

종래 판례는 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 어떠한 약정이 있다고 볼 수 있는 경우에는 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는다고 하였다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 참조). 다수의견도 관습법상 법정지상권은 당사자 사이에 아무런 약정이 없을 때 보충적으로 인정된다고 한다. 그렇다고 한다면 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우, 토지 소유자와 성실하게 교섭하여 토지의 사용관계에 관하여 채권적 약정을 체결한 건물 소유자보다 토지의 사용관계에 관하여 토지 소유자와 아무런 교섭을 하지 않은 채 방치한 건물 소유자를 더 우대하는 결과가 되어 불합리하다. 건물 소유자는 법률행위 당시 토지 소유자와 교섭하여 토지의 사용관계에 관한 약정을 체결할 기회가 있었는데도 그 기회를 소홀히 하여 아무런 약정을 체결하지 않았다면 그에 따른 불이익을 감수해야 한다. 그러한 교섭 기회를 활용하여 토지 소유자와 토지의 사용관계를 정한 건물 소유자에게는 채권이 부여되는 반면 그러한 교섭 기회를 소홀히 하여 토지의 사용관계에 관하여 아무런 조치도 취하지 않은 건물 소유자에게는 물권이 부여된다는 것은 균형이 맞지 않는다. 따라서 관습법상 법정지상권을 널리 인정하는 종래 판례는 토지 소유자와 건물 소유자의 이익을 균형 있게 조화시킨다기보다는 건물 소유자의 이익 보호에 치우친 나머지 토지 소유자에게 지나친 희생을 강요한다.

토지와 그 지상 건물을 모두 소유하던 사람이 그중 하나만 다른 사람에게 양도하면서 건물 철거 합의를 하지 않았다면, 토지와 건물 가운데 어느 한쪽만 양도하거나 양수한 사람은 특별한 사정이 없는 한 상대방과 묵시적으로나마 토지의 사용관계에 관하여 임대차나 사용대차와 같이 어떠한 내용의 합의를 하였다고 보는 것이 사회통념과 거래 상식에 부합한다. 종래 판례는 당사자의 이러한 묵시적 의사를 전혀 고려하지 않는다는 점에서도 타당하지 않다.

관습법이 당사자의 의사를 외면한 채 사적 자치를 억제하는 방향으로 작동하면 인간의 자율성이 작동하는 영역이 축소되는 결과를 초래한다. 이러한 결과는 헌법 제10조 전문, 제119조 제1항에 근거를 두고 있는 사적 자치의 원칙에 반한다.

2) 관습법상 법정지상권은 위와 같이 토지 소유자에게 지나친 부담을 부과함에 따라 토지의 효율적 이용을 저해한다.

토지는 생산이나 대체가 불가능하고, 사용가능한 토지 면적이 인구에 비하여 아주 좁은 현실을 고려하면, 토지의 효율적 이용은 매우 중요한 국가적 과제라고 할 수 있다. 헌법 제120조 제2항은 “국토와 자원은 국가의 보호를 받으며, 국가는 그 균형 있는 개발과 이용을 위하여 필요한 계획을 수립한다.”라고 정하고, 제122조는 “국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형 있는 이용·개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다.”라고 정한다. 헌법이 국토의 효율적이고 균형 있는 개발과 이용을 위해 국가에 입법 의무를 부과하고 있는 것에 비추어 보아도, 토지의 효율적 이용은 매우 중요한 가치라고 볼 수 있다.

과거에는 이미 건축되어 존재하는 건물을 철거하는 것은 사회경제적인 손실이 크다고 여겨졌다. 그러나 현재에는 도시기능의 회복이 필요하거나 불량한 주거환경을 정비하고 노후·불량 건축물을 효율적으로 개량하기 위한 필요성이 점점 커지고 있고, 이에 따라 기존 건물을 철거하여 새로운 건물을 신축할 필요도 있다. 예를 들어 도시환경의 개선과 주거생활의 질을 높일 목적으로 「도시 및 주거환경정비법」이 제정되어 있고, 이에 따른 주거환경개선사업, 재개발·재건축사업이 널리 시행되고 있으며, 이에 대한 국민들의 관심도 높다.

낡고 오래되어 별다른 사용가치가 없는 건물과 그 부지가 동일인 소유에 속하고 있었다가 매매 등의 사유로 소유자가 달라진 경우 건물 소유자에게 관습법상 법정지상권이 인정되면 토지 소유자는 해당 토지를 효율적으로 사용하기 어려워진다. 건물 소유자가 관습법상 법정지상권을 갖는다고 해도 건물 소유자 역시 해당 건물을 철거하여 새로운 건물을 신축하는 등의 방법으로 토지를 효율적으로 사용하지 못한다. 종래 판례에 따르면, 관습법상 법정지상권이 성립한 후 건물 소유자가 건물을 개축·증축하거나 건물을 철거하고 새로운 건물을 신축하더라도 건물 소유자의 법정지상권은 구 건물을 기준으로 그 유지 또는 사용을 위하여 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다(대법원 2000. 1. 18. 선고 98다58696, 58702 판결 등 참조). 이와 같이 관습법상 법정지상권은 토지의 효율적 이용에 저해 요인이 되고 있다.

3) 관습법상 법정지상권을 인정하는 것은 거래의 안전과 법적 안정성을 해칠 뿐만 아니라 거래비용을 증가시켜 사회 전체의 효율을 떨어뜨린다.

물권은 대세적 권리이므로 거래 안전을 위해서는 가급적 공시의 원칙을 관철할 필요가 있다. 민법 제186조에서 부동산 물권변동에 관한 등기주의를 선언하고 이를 실현하고자 부동산등기법이 제정·시행되어 등기로써 부동산의 물권변동을 공시하는 제도가 완비되었다. 이제 우리 사회에서 부동산에 관한 물권변동이 있으려면 등기를 마쳐야 한다는 점은 일반 상식이 되었다. 따라서 등기와 같은 공시 방법이 없는 물권을 인정하는 것은 매우 신중해야 한다.

관습법상 법정지상권은 부동산등기부에 공시가 되지 않으므로 거래의 안전과 법적 안정성을 해친다. 종래 판례에 따르면 관습법상 법정지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산 물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지 않고 그 취득 당시 토지 소유자나 그로부터 소유권을 양수한 제3자에 대해서도 등기 없이 지상권을 주장할 수 있다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결 등 참조). 따라서 등기사항증명서만 보고 토지를 취득한 제3자는 관습법상 법정지상권이라는 예측하지 못한 부담을 떠안을 수 있다. 건물이 세워져 있는 토지를 취득하려는 사람이 건물의 존재를 확인하였다는 것만으로 관습법상 법정지상권의 존재를 정확하게 알 수 있는 것도 아니다. 위에서 보았듯이 종래 판례는 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 채권적 약정이 있는 경우에는 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는다고 한다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 참조). 그렇다면 토지를 취득하려는 사람은 그러한 채권적 약정의 존부를 확인해 보아야만 비로소 관습법상 법정지상권의 성립 여부를 알 수 있다.

이러한 사정은 토지에 대해 강제경매가 개시된 경우에도 마찬가지이다. 강제경매 절차에서 작성되는 매각물건명세서에는 ‘매각에 따라 설정된 것으로 보게 되는 지상권의 개요’를 적어야 하는데(민사집행법 제105조 제1항 제4호), 실무에서는 ‘법정지상권이 성립할 여지가 있음’이라고만 적는 경우가 많다. 이러한 실무에 따르면 경매절차에 참여하여 토지를 매각받기를 희망하는 사람이 해당 토지에 관습법상 법정지상권이 성립하는지 여부를 쉽게 알 수 없다.

어떠한 토지를 취득하려는 사람이 등기로 공시되지 않는 법정지상권의 부담을 피하려면 해당 토지에 관습법상 법정지상권의 성립 요건이 갖추어졌는지 여부를 조사해야 한다. 매매, 증여와 같이 법률행위로 토지 소유자와 건물 소유자가 달라진 경우 건물 소유자가 지상권 등을 확보하지 못하여 건물을 철거해야 하는 불이익이나 위험은 건물 소유자가 부담해야 한다. 건물 소유자는 그 소유권을 취득하는 과정에서 토지 소유자와 교섭을 할 수 있었기 때문에, 건물을 소유하기 위하여 지상권 등을 확보하지 못한 건물 소유자를 보호할 필요가 없다. 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라질 때 관습법상 법정지상권이 인정되지 않아야 토지의 사용관계에 관한 자발적인 교섭을 촉진할 것이다. 토지의 사용관계에 관하여 교섭하는 비용이 관습법상 법정지상권에 관한 조사비용이나 관습법상 법정지상권의 존부를 둘러싼 사회적 비용보다 훨씬 적다. 따라서 관습법상 법정지상권을 부정하는 방향이 거래비용을 줄이고 사회 전체의 효율과 공익을 증진시키는 길이다.

또한 종래 판례에 의하면 관습법상 법정지상권에는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되어 견고한 건물의 소유를 목적으로 한 법정지상권의 존속기간은 30년(민법 제281조 제1항, 제280조 제1항 제1호)이 된다고 하므로(대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 등 참조), 해당 토지를 취득한 제3자는 30년 동안 법정지상권의 부담을 질 수 있다. 약정지상권은 장차 지을 건물을 위하여 설정될 수 있으므로 30년의 존속기간을 보장하는 것이 합리적일 수 있으나, 관습법상 법정지상권은 기존에 건축된 건물을 위하여 인정되는 것이라는 점에서 30년의 존속기간을 부여하는 것은 지나치게 장기간 동안 토지 소유자의 소유권 행사를 제한한다고 볼 수 있다.

4) 관습법상 법정지상권을 인정함에 따라 토지의 효율적 이용 저해, 거래 안전과 법적 안정성 훼손 등 여러 불합리가 생기는데도 사회 구성원들이 관습법상 법정지상권의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖는다고 보기 어렵다.

관습법은 고정불변의 것이 아니라 사회 일반의 관습과 공동체의 의식 변화에 따라 변화하기 마련이다. 관습법의 효력은 그 적용시점의 사회 현실과 법질서에 따라 영향을 받을 수밖에 없다. 관습법상 법정지상권을 인정함으로써 위와 같이 여러 불합리가 생기고 실제 거래에서 당사자의 의사를 반영하지 못하므로, 이를 그대로 따라야 한다는 사회 일반의 확신은 줄어들 수밖에 없다. 관습법의 불합리한 여러 측면이 드러날수록 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 약해지는 것은 사회통념이나 사회 일반의 상식이라 할 수 있다. 다수의견은 관습법상 법정지상권에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다고 인정할 자료를 찾을 수 없다고 하나, 사회일반의 상식과 사회통념이 무엇인지를 반드시 기록상 드러나는 자료에 근거하여 판단할 필요는 없다.

라. 판례 변경의 필요성

이상에서 보았듯이 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 법정지상권이 성립한다는 관습은 관습법의 성립 요건을 갖추었다고 볼 수 없다. 설령 위와 같은 관습법이 성립하였다고 하더라도 현재에 이르러서는 사회 구성원들이 그 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었고, 또한 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 않으므로, 법적 규범으로서의 효력을 인정할 수 없다.

민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 정하여 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있다. 그러나 물권에 관한 관습법의 존재나 효력을 함부로 인정하면 민법 제185조에서 정하는 물권법정주의가 무력하게 된다.

대법원이 오랜 시간에 걸쳐 관습법상 법정지상권의 존재와 효력을 인정해 왔지만, 그와 같은 이유만으로 관습법에 대한 법원의 심사 기준이 달라지지 않는다. 만일 대법원이 물권의 창설에 관한 관습법을 인정한 기간이 오래되었다는 이유만으로 관습의 부존재를 인정할 수 없다고 한다면 얼마나 많은 시간이 지나야 ‘관습의 부존재를 인정할 수 없는가’라는 해결하기 어려운 문제가 생긴다. 법원의 판결로 관습법이 인정된 적이 있다고 하더라도 그 근거가 뚜렷하지 않거나 오히려 잘못된 부분이 있다면 이를 바로 잡는 것이 법원이 맡은 임무이다. 법원의 잘못된 판단이 시간이 오래 흘렀다고 해서 정당화될 수는 없다.

대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결은 이미 관습법상 법정지상권의 성립 요건 또는 적용 범위에 관하여 판례를 변경하였다. 즉, 미등기 건물을 그 대지와 함께 매도하면서 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 함으로써 형식적으로 대지와 건물의 소유 명의자가 달라졌다고 하더라도 매도인에게 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는다고 하면서, 이와 달리 위와 같은 경우 매도인이 관습법상 법정지상권을 취득한다는 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결을 폐기하였다. 이러한 점을 보더라도 오랜 기간 동안 인정되어 온 관습법이라고 해서 그에 관한 판례를 변경할 수 없는 것은 아니다.

관습법상 법정지상권에 관한 판례를 폐기하더라도 건물 소유자가 바로 건물을 철거해야 하는 결과가 되지는 않는다. 위에서 보았듯이 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 특별한 사정이 없는 한 토지 소유자와 건물 소유자 사이에 토지의 사용관계에 관하여 묵시적으로나마 어떠한 내용의 합의가 있다고 해석함이 타당하다. 이 경우 토지 사용관계의 구체적인 내용은 의사해석 문제로서 구체적 사안에 따라 개별적으로 판단해야 한다. 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 원인이 강제경매 등 법률행위 이외의 사유인 경우에도 토지 소유자의 건물 소유자에 대한 묵시적 사용 허락을 인정할 여지가 있고, 그러한 의사 해석이 불가능한 경우에는 저당권이 설정된 경우에 관한 민법 제366조를 유추적용하여 법정지상권을 인정할 수도 있다.

우리 법제와 같이 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하는 일본과 대만의 경우를 살펴보더라도 이와 같다. 일본에서는 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 법정지상권의 성립을 인정하는 법률 규정이 없는데, 일본 최고재판소는 그 경우 부지 사용권의 설정에 관한 합의가 있다고 추인해야 한다고 하였다. 다만 일본 최고재판소는 강제경매에 의하여 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 우리 민법 제366조에 대응하는 일본 민법 제388조의 유추적용을 부정한 바 있다. 그러나 이에 대해 학설상 그 유추적용을 긍정해야 한다는 비판이 유력하였고, 결국 일본 민사집행법 제81조가 신설되어 그 경우 법정지상권을 인정하게 되었다. 대만에서는 동일인 소유이던 토지와 그 지상의 건물의 소유자가 달라진 경우 법정 임대차관계를 추정하는 민법 규정을 두고 있는데, 그와 같은 입법이 이루어지기 이전에도 대만 사법원(사법원)은 토지 소유자가 건물 소유자에게 토지를 계속 사용하도록 묵시적으로 허락한 것으로 봄이 타당하다고 하였고, 학설은 이러한 의사해석은 강제경매의 경우에도 마찬가지라고 보았다.

결국 대법원 1967. 11. 14. 선고 67다1105 판결 등을 비롯하여 관습법상 법정지상권을 널리 인정하는 종래의 판례는 모두 폐기되어야 한다.

마. 이 사건의 해결

위에서 본 법리에 비추어 보면, 관습법상 법정지상권을 취득하였다는 피고들의 항변은 주장 자체로 받아들일 수 없다. 원심은 소외 2가 피고 1에게 이 사건 토지를 증여할 당시 이 사건 토지와 이 사건 각 건물의 소유권이 동일인에게 속하였다고 볼 수 없다는 이유로 관습법상 법정지상권을 취득하였다는 피고들의 항변을 배척하였다. 원심은 법리를 오해한 잘못이 있으나, 피고들의 항변을 배척한 결론은 정당하다. 원심판단에 관습법상 법정지상권 등에 관한 법리오해, 심리미진 또는 석명의무 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

이상과 같은 이유로 다수의견에 반대한다.

6. 다수의견에 대한 대법관 노태악, 대법관 이흥구의 보충의견

반대의견의 논거를 필요한 범위에서 반박하고 다수의견을 보충하고자 한다.

가. 관습법상 법정지상권은 관습법으로서 성립 요건을 갖추어 유효한 법적 규범으로 승인되었다고 보아야 한다.

1) 반대의견은 관습법상 법정지상권에 상응하는 관습이나 관행이 실제로 존재하였다고 보기 어렵다는 관점에서 출발한다. 그러나 그러한 관습이 존재하지 않았다고 단정할 수 없다.

관습법상 법정지상권에 관한 관습의 존재가 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결에서 처음 인정되었음은 반대의견이 지적한 바와 같다. 반대의견은 여러 법사학 연구 결과 법정지상권에 관한 관습이 실제 우리 사회에 존재하지 않았다고 한다. 그러나 그와 반대로 조선총독부가 발간한 ‘관습조사보고서’와 ‘민사관습회답휘집’ 등을 면밀히 검토하면, 위 조선고등법원 판결 당시 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 지상권이 성립한다는 관습이 존재하지 않았다고 단정할 수 없다는 연구 결과도 있다.

위 조선고등법원 판결이 근대법의 시각으로 당시 실제 관습을 법률용어로 정확하게 포착해 낸 것인지에 대해서는 의문이 제기될 수 있다. 그러나 그로부터 약 100년이 지난 현재에 이르러, 위와 같은 관습이 애초에 전혀 존재하지 않았다고 정면으로 부인하기는 어렵다. 약 100년 전의 실제 관습이 어떠했는가를 지금에 와서 정확하게 확정하는 것도 결코 쉬운 일이 아니다. 하지만 대법원은 1960. 9. 29. 선고 4292민상944 판결에서 법적 효력이 있는 관습의 존재를 인정한 이래 현재까지 일관되게 관습법상 법정지상권의 성립을 인정해 왔고, 사회 구성원들은 이러한 관습을 전제로 오랫동안 법률관계를 형성해 왔다. 적어도 위 대법원판결 이후에는 사회 구성원들이 관습법상 법정지상권이 존재한다고 인식하고 그러한 관습의 존재에 대해 법적 확신을 부여하였다고 볼 수 있다.

2) 반대의견이 관습법상 법정지상권에 대하여 사회 구성원의 법적 확신에 의한 법적 승인을 인정할 수 없다고 하면서 제시하는 논거에 대해 구체적으로 살펴본다.

가) 민법 제186조는 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.”라고 정하여 부동산 물권변동에 관하여 등기주의를 채택하였는데, 동시에 민법 제187조 본문은 “상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다.”라고 정하고 있다. 민법 제187조 본문은 민법 제186조에 대한 예외로서 등기 없는 물권의 취득을 인정하는 것이다. 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 정하여 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있으므로, 관습법에 의한 부동산 물권의 취득은 민법 제187조 본문에서 정하는 ‘기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득’에 해당한다. 따라서 관습법에 의한 물권의 취득은 등기 없이 이루어진다. 대법원 판례도 같은 취지에서 관습법상 법정지상권은 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 건물 소유자는 그 취득 당시의 토지 소유자나 이후 토지 소유권을 전득한 제3자에 대하여 등기 없이도 관습법상 법정지상권을 주장할 수 있다고 하였다(대법원 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결 등 참조).

반대의견은 토지와 그 지상 건물을 소유하던 사람이 매매나 증여와 같이 법률행위에 의하여 그중 토지만을 양도하거나 건물만을 양도할 때 등기 없이도 법정지상권이라는 물권이 성립한다고 보면 민법 제186조의 문언과 목적에 반한다고 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 관습법에 의한 물권의 취득은 민법 제187조에 의하여 등기 없이 이루어지므로, 관습법에 의해 등기 없이 법정지상권을 인정한다고 하여 민법 제186조에 반한다고 볼 수 없다. 법률행위에 의하여 토지만을 양도하거나 건물만을 양도할 때 민법 제186조에 의하여 등기가 있어야 효력이 생기는 물권변동은 토지 또는 건물의 소유권 이전일 뿐이고 건물 소유자의 법정지상권 취득 여부는 그와 별개의 문제이다. 당사자의 법률행위는 바로 그 토지 또는 건물의 소유권 변동만을 그 내용으로 삼고 있기 때문이다. 관습법상 법정지상권은 당사자가 법률행위로 정하지 않은 영역에서 인정되는 것이다.

나) 반대의견은 민법 제정 당시 전세권이 설정된 경우에 관한 민법 제305조와 저당권이 설정된 경우에 관한 민법 제366조에서만 법정지상권을 인정하는 규정을 둔 것은 당시 관습법상 법정지상권이 법적 규범으로 승인되지 않았기 때문이라고 한다. 그러나 아래에서 보는 바와 같이 민법 제305조와 제366조의 적용 범위와 관습법상 법정지상권의 인정 범위가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 민법 제305조와 제366조의 규정을 두었다고 하여 민법 제정 당시 관습법상 법정지상권이 법적 규범으로 승인되지 않았다고 단정할 수는 없다.

민법 제305조 제1항 본문은 “대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 동일인이 대지와 그 지상 건물을 소유하다가 건물에 전세권을 설정한 이후 토지의 소유권만 제3자에게 이전된 경우에도 특별한 사정이 없는 한, 건물 소유자인 전세권설정자는 관습법상 법정지상권을 취득할 수 있다. 그러나 전세권설정자는 그 이후 관습법상 법정지상권을 포기할 수도 있고, 그 토지의 소유권이 제3자에게 이전될 때 건물을 철거하기로 합의할 수도 있는데, 이러한 경우에는 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는다. 이와 같이 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는 경우에도 전세권자의 이익을 보호하기 위하여 별도로 법정지상권을 인정할 필요가 있다.

민법 제366조 본문은 “저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.”라고 규정하고 있다. 건물 철거 합의가 있는 경우에는 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는 반면, 대법원 판례는 저당권설정자와 저당권자 사이의 특약으로 사전에 민법 제366조의 법정지상권을 배제하는 약정을 하더라도 그러한 특약은 효력이 없다고 한다(대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결 참조). 이와 같이 민법 제366조는 강행규정이라는 점에서 그 적용 범위가 관습법상 법정지상권과 다르므로, 그와 별도로 민법 제366조의 법정지상권을 인정할 실익도 있는 것이다.

다) 반대의견은 공익상 필요는 관습법의 성립 요건이 아니므로, 대법원이 ‘관습법상 법정지상권은 건물이 철거되는 경우 발생하는 사회경제상의 불이익을 제거하기 위하여 인정된 제도’라고 판시한 것은, 관습법상 법정지상권이 본래 의미의 관습법이 아님을 보여준다고 한다. 그러나 대법원의 위와 같은 판시는 그렇게 이해할 것이 아니다.

동일인 소유에 속하였던 대지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 그 소유자가 달라졌을 때, 건물 소유자가 대지에 아무런 권리가 없다는 이유로 건물을 철거해야 한다면 사회경제상의 불이익이 발생한다. 그러한 불이익을 제거하기 위한 공익상 필요가 있기 때문에 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 어긋나지 않는 것이고, 이러한 이유로 사회 구성원이 관습법상 법정지상권의 규범적 효력에 대하여 법적 확신을 가질 수 있게 된다. 관습법상 법정지상권의 공익상 필요에 관한 대법원의 판시는 이러한 취지로 이해되어야 한다.

나. 현재에도 관습법상 법정지상권에 대한 사회 구성원의 법적 확신이 소멸하였다거나 관습법상 법정지상권이 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다고 볼 수 없다.

1) 반대의견은 동일인 소유이던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라진 경우 당사자에게 지상권을 설정하려는 의사를 추정하기 어려운데도 관습법상 법정지상권을 인정하는 것은 거래 당사자의 의사에 부합하지 않으므로 사적 자치의 원칙에 반한다고 한다. 그러나 대법원 판례는 관습법상 법정지상권의 성립에 앞서 당사자의 의사를 우선적으로 존중하므로 사적 자치의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.

대법원은 관습법상 법정지상권이 건물 철거 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이라고 판시한 바 있다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 등 참조). 그러나 대법원의 위와 같은 판시는 관습법상 법정지상권의 성립 원인이 당사자의 지상권 설정 합의에 있다는 취지가 아니다. 대법원이 판시한 바는 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라진 경우에 건물 철거 특약 등이 없다면, 당사자에게는 건물 소유자가 계속 그 토지를 사용하도록 할 의사가 있다는 취지이다. 그러나 당사자에게 이와 같은 의사가 있다는 사정만으로 어떠한 법률효과를 발생시킬 수 있는 정도로 의사표시의 객관적 합치에 이르렀다고 볼 수 없다. 그 토지의 구체적인 사용관계에 관하여 당사자가 합의한 바 없기 때문이다. 따라서 이러한 경우에는 관습법에 따라 건물 소유자가 법정지상권을 취득하는 것이다. 만약 당사자의 의사가 건물 소유자는 더 이상 토지를 사용할 수 없다는 것이라거나 당사자가 그 토지의 사용관계에 관하여 구체적인 약정을 체결한 경우라면, 관습법상 법정지상권은 인정되지 않는다는 것이 대법원 판례의 확립된 태도이다. 다수의견에서 밝힌 바와 같이, 판례는 토지의 사용관계에 관한 당사자의 약정을 우선적으로 존중하므로, 관습법상 법정지상권은 당사자가 아무런 약정을 하지 않았을 때 보충적으로 인정되는 것이다. 따라서 판례의 태도는 오히려 당사자의 의사를 최대한 존중하는 것이라고 평가해야 한다.

2) 반대의견은 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 건물 소유자의 이익 보호에 치우친 것이고 토지 소유자에게 지나친 희생을 강요하는 것이라고 한다. 그러나 관습법상 법정지상권을 인정하는 것은 오히려 토지 소유자와 건물 소유자의 이익을 조화시키기 위한 것이라고 보아야 한다.

반대의견이 지적하는 바와 같이, 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우, 토지의 사용관계에 관하여 토지 소유자와 성실하게 교섭하여 채권적 약정을 체결한 건물 소유자에게는 채권이 부여되는 반면 토지 소유자와 아무런 교섭을 하지 않은 건물 소유자에게는 지상권이라는 물권이 부여된다는 점은 균형에 맞지 않는 것으로 보일 수 있다. 그러나 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우, 토지만을 양수하거나 건물만을 양도한 토지 소유자는 건물 소유자와 성실하게 교섭하여 채권적 약정을 체결함으로써 지상권의 부담에서 벗어날 수 있다. 그런데 토지 소유자가 건물 소유자와 토지의 사용관계에 관하여 아무런 교섭을 하지 않았다면 그로 인한 불이익을 감수해야 한다. 이와 같이 토지 소유자의 측면에서 보면 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 반드시 균형에 맞지 않는 결과를 초래한다고 볼 수 없다. 우리 법제는 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하고 있고, 건물은 토지 없이는 존속할 수 없으므로, 기본적으로 토지 소유자는 건물 소유자보다 협상력에서 우위에 있다고 볼 수 있다. 따라서 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라졌는데도 토지의 사용관계에 관하여 아무런 약정을 하지 않아 발생한 불이익은 건물 소유자보다는 토지 소유자에게로 돌리는 것이 더 균형에 맞는다고 볼 수 있다.

3) 반대의견은 관습법상 법정지상권이 토지의 효율적 이용을 저해하기 때문에 부당하다고 한다. 그러나 토지의 효율적 이용 못지않게 건물을 계속 존속시켜야 할 필요성도 고려해야 한다.

건물은 주거 또는 영업 등이 이루어지는 곳으로서 사람의 생계나 일상생활의 유지를 위한 터전이다. 헌법 제35조 제1항은 “모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다.”라고 규정하고, 제3항은 “국가는 주택개발정책 등을 통하여 모든 국민이 쾌적한 주거생활을 할 수 있도록 노력하여야 한다.”라고 규정한다. 그러므로 사람이 일상생활을 영위하거나 생계를 꾸리고 있는 건물을 가급적 존속시키는 것은 헌법이 추구하는 공익적 가치라고 할 수 있다. 건물을 존속시켜야 할 이익은 단지 건물 소유자에게만 있는 것이 아니라 임차인 등과 같이 건물을 사용하는 사람에게도 있다. 현재 건물을 사용하고 있는 사람이 예상하지 못한 때에 토지 소유자와 건물 소유자 사이의 분쟁으로 인하여 건물이 철거되는 상황에 직면한다면 생계나 일상생활에서 큰 타격을 입을 수밖에 없다.

이러한 점을 고려하면, 반대의견이 지적하는 토지의 효율적 이용이라는 가치는 상대적인 것이다. 토지 소유자의 입장에서 볼 때에는 기존 건물을 철거하고 토지를 다른 용도로 사용하는 것이 효율적일 수 있지만, 건물 소유자나 사용자 입장에서는 토지의 사용 방법을 현재 상태로 유지시키는 것이 더 중요하다. 어느 한쪽의 이익이 언제나 더 중요하거나 덜 중요하다고 보기 어려우므로, 양쪽의 이익을 조화시킬 필요가 있다. 관습법상 법정지상권은 당사자의 다른 약정이 없는 한도에서 보충적으로 인정되는 것이므로, 토지 소유자의 이익과 건물 소유자나 사용자의 이익을 합리적으로 조화시킨다고 볼 수 있다.

4) 반대의견은 관습법상 법정지상권이 등기에 의해 공시되지 않으므로 거래의 안전과 법적 안정성을 해쳐 부당하다고 한다. 그러나 등기에 의해 공시되지 않는 물권의 취득은 이미 민법이 예정하고 있는 바이므로, 관습법상 법정지상권을 인정한다고 하여 거래의 안전 측면에서 특히 부당하다고 볼 수 없다. 관습법에 의한 물권의 취득은 민법 제187조 본문에서 규정하는 법률의 규정에 의한 물권의 취득이므로 등기 없이 이루어진다. 다만 관습법상 법정지상권을 취득한 다음 이를 처분하기 위해서는 민법 제187조 단서에 따라 등기를 해야만 한다. 이러한 한도 내에서 법적 안정성을 보장하려는 것이 민법의 결단이다. 토지를 취득하려는 사람은 부동산등기사항증명서를 확인하는 외에 그 토지가 법정지상권의 부담을 안고 있는지 여부에 대하여 별도로 조사해야 할 필요가 있을 것이나 이러한 거래비용은 반드시 관습법상 법정지상권에만 문제 되는 것이라고 볼 수 없다.

다. 현재 시점에서 관습법상 법정지상권의 법적 효력을 부정한다면 오히려 법적 안정성에 심각한 문제를 초래할 수 있다.

1) 설령 반대의견이 지적하는 바와 같이 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 일부 불합리한 측면이 있다고 보더라도, 그러한 이유만으로 관습법상 법정지상권 자체를 인정하지 않는 것은 지난 약 100년간 관습법상 법정지상권이 인정됨을 전제로 형성되어 온 법률관계에 큰 혼란을 불러일으키게 된다. 바로 이러한 점 때문에 대법원 판례는 대법원이 오랜 기간 인정해 온 관습법의 법적 효력을 부정하기 위해서는 사회 구성원의 인식이나 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 한다고 강조한 것이다. 현재에도 토지와 그 지상 건물의 소유자가 다르지만 그 건물 소유자가 관습법상 법정지상권을 취득하였음을 전제로 여러 법률관계가 형성되어 있는 경우가 많다. 실무에서도 관습법상 법정지상권이 인정되는지 여부가 주로 다투어질 뿐 관습법상 법정지상권을 인정하는 것 자체가 문제라고 다투어지는 경우는 찾아보기 어렵다. 이러한 상황에서 관습법상 법정지상권 자체의 효력을 부정해 버리면 법적 안정을 해할 위험이 너무 크지 않을까.

2) 무엇보다 현재의 거래 상황에 대한 철저한 조사를 토대로 한 별도의 입법 조치 없이 관습법상 법정지상권의 효력을 부정해 버리면, 동일인 소유였던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 건물의 존속을 위한 조치가 마땅치 않게 되고, 이는 지상 건물의 철거라는 사회경제적 손실로 이어질 위험이 있다.

반대의견은 토지의 사용관계에 관한 당사자의 의사해석을 통해 건물 소유자가 토지를 사용하도록 할 수 있다고 한다. 그러나 관습법상 법정지상권은 토지의 사용관계에 관한 당사자의 약정이 인정되지 않는 경우에 보충적으로 인정되는 것인데, 변론주의 원칙상 소송에서 그 구체적 약정에 관한 당사자의 주장·증명이 없다면 법원이 이를 인정할 수 없다는 한계가 있다. 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 원인이 법률행위가 아니라 강제경매 등 법률행위 이외의 사유인 경우에는 당사자가 교섭할 기회가 없어 묵시적 의사를 인정하기 어려운 경우도 많다.

반대의견은 강제경매 등 법률행위 이외의 사유로 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 토지 사용관계에 관한 묵시적 사용 허락을 인정할 여지가 없다면, 저당권이 설정된 경우에 관한 민법 제366조를 유추적용하여 법정지상권을 인정할 수도 있다고 한다. 그러나 민법 규정을 유추적용하여 다른 내용의 물권을 창설하는 것은 물권법정주의에 반할 여지가 크다. 민법 제366조를 유추적용하여 법정지상권을 인정해야 한다면, 이는 곧 법정지상권을 인정하는 관습법이 합리적인 법적 규범임을 반증하는 것일 뿐 그 관습법의 효력을 부정해야 할 이유가 될 수는 없다.

이와 같은 점을 종합하여 보면 관습법상 법정지상권의 효력을 부정할 경우, 건물의 존속을 위해 종래 판례가 규율해 오던 영역을 보완할 방법이 불분명하거나 근거가 부족하게 된다. 우리 법제와 같이 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하는 일본과 대만의 경우를 보더라도, 결국 토지와 건물의 소유자 분리에 대하여 입법을 통한 해결이 이루어졌다. 별도의 입법 조치 없이 바로 관습법상 법정지상권의 효력을 부정하는 것은 당사자의 이익 조화나 건물의 존속을 위한 조치 등에 비추어 볼 때 적절한 접근방법이라고 보기 어렵다.

라. 판례 변경은 신중해야 하고, 관습법에 관한 판례 변경은 더욱 그러하다.

1) 오랜 기간 동안 일정한 방향으로 축적된 대법원 판례의 견해를 바꾸기 위해서는 그와 같은 견해가 시대와 상황의 변화에 따라 정의관념에 크게 어긋나게 되는 등 이를 바꾸는 것이 그대로 유지하는 것에 비하여 훨씬 우월한 가치를 가짐으로써 그로 인하여 법적 안정성이 희생되는 것이 정당화될 정도의 사정이 있어야 하고, 단순히 새로운 법적 견해가 다소 낫다거나 보다 합리적으로 보인다는 이유만으로 축적된 판례의 견해를 바꾸는 것은 바람직하지 않다. 불가피한 필요에 따라 기존의 판례를 바꾸는 경우에도 그 범위는 되도록 제한적으로 하여야 하고, 가볍게 원칙과 예외를 뒤바꾸거나 전면적으로 변경하는 것은 곤란하다(대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결의 별개의견 참조).

2) 최초로 관습법상 법정지상권을 인정한 조선고등법원 판결이 내려진 때는 근대적인 의미의 소유권 등 물권법 질서에 대한 사회 일반의 이해가 부족했던 시대라고 볼 수 있다. 그러한 상황에서 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등에 의하여 소유자가 달라진 경우에 건물 소유자가 토지 사용권을 확보하지 못하였다는 이유로 건물을 철거해야 한다면 건물 소유자는 막대한 피해를 입을 뿐만 아니라 사회경제적으로도 큰 손실이 발생할 수 있었다. 이러한 경우 건물을 철거해야 한다는 결과는 사회 일반인들이 도저히 납득하지 못할 것이었고, 그러한 결과를 막아야 한다는 점에 대한 사회 일반의 법적 확신이 생길 수 있었다.

이후 관습법상 법정지상권을 인정하는 대법원 판례가 축적됨에 따라, 관습법상 법정지상권에 관한 법리는 우리 물권법 질서에서 기본적인 법리 중의 하나가 되었다. 만약 민법 시행 이후 관습법상 법정지상권이 인정되지 않았다면 매매 등으로 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 많은 건물이 철거의 대상이 되었을 것이고, 그러한 결과가 초래되었다면 입법을 통해 건물 소유자에게 대지 사용권을 부여해야 한다는 요구가 많아졌을 것이다.

오늘날 기존의 낡은 건물을 철거하고 토지를 다른 용도로 사용하는 것이 보다 효율적일 수 있다는 반대의견의 지적에는 공감할 수 있다. 그러나 그러한 사정만으로 이제 우리 물권법 질서의 기본이 된 관습법을 바로 폐기할 수는 없다. 토지의 소유권을 취득하려는 제3자의 입장에서 볼 때 관습법상 법정지상권의 유무를 조사하는 것이 부담이 될 수 있다거나 토지 소유자에게 법정지상권이라는 물권의 부담을 부과하는 것보다는 토지 소유자와 건물 소유자 사이의 법정채권관계가 더 유연한 해결책이 된다는 점만으로, 판례가 오랫동안 관습법으로 유효하다고 인정하고 구체적 타당성을 도모해 온 것을 하루아침에 부인할 수는 없다. 매매 등으로 인하여 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 법률관계를 더욱 분명히 하고 조금 더 합리적이면서 균형적인 해결책을 찾기 위하여 입법적으로 해결하는 것이 바람직하다. 그러한 경우에도 지상권설정계약의 체결로 간주할 것인지 아니면 법정임대차관계로 간주할 것인지 또 그 기간 등은 어떻게 할 것인지 등 구체적으로 여러 대안이 있을 수 있다.

이상과 같은 이유로 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다.

대법원장   김명수(재판장)        대법관   김재형(주심) 조재연 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 노태악 이흥구 천대엽 오경미

전주지방법원 2017. 5. 19. 선고 2016나663 판결
[ 토지인도 ] [미간행]
【전 문】

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 이희성)

【피고, 항소인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김진우)

【변론종결】
2017. 4. 21.

【제1심판결】 전주지방법원 군산지원 2015. 11. 26. 선고 2015가단52201 판결

【주 문】

1. 당심에서 변경 또는 감축된 청구를 포함하여, 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.

원고에게,

가. 피고들은 각 7분의 1 지분에 관하여, 별지1 부동산 표시 기재 토지 중 별지1 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 (가) 부분에 위치한 블록조 슬레이트지붕 단층 주택 53.6㎡, 같은 도면 표시 7, 8, 9, 10, 11, 12, 7의 각 점을 차례로 연결한 선내 (나) 부분에 위치한 목조 슬레이트지붕 단층 창고 및 화장실 19.6㎡, 같은 도면 표시 14, 15, 16, 17, 14의 각 점을 차례로 연결한 선내 (다) 부분에 위치한 목조 슬레이트지붕 단층 축사 39.2㎡를 철거하고, 별지1 부동산 표시 기재 토지를 인도하라.

나. 피고들은 각 613,800원과 이에 대하여 2015. 9. 19.부터 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈, 2015. 9. 1.부터 위 가.항 기재 각 건물을 철거하고 별지1 부동산 표시 기재 토지를 인도할 때까지 매월 각 32,700원의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.

2. 소송총비용은 피고들이 부담한다.

3. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】

1. 청구취지주1 )주문 제1항과 같다(원고는 1심에서 별지1 부동산 표시 기재 토지와 주문 제1항 기재 각 건물의 인도 및 부당이득금의 지급을 구하였다가, 당심에서 위 각 건물의 인도청구 부분을 철거 청구로 변경하고, 부당이득지급청구 부분을 감축하였다).

2. 항소취지

제1심판결을 취소한다. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

【이 유】

1. 인정 사실

가. 이 사건 토지와 각 건물의 소유권 변동

1) 소외 1은 1987. 10. 22. 별지1 부동산 표시 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 공유토지분할에 관한 특례법에 의한 분할확정을 원인으로 소유권변경등기를 마쳤다.

2) 이후 소외 1은 이 사건 토지 중 별지1 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 (가) 부분 위에 블록조 슬레이트지붕 단층 주택 53.6㎡, 같은 도면 표시 7, 8, 9, 10, 11, 12, 7의 각 점을 차례로 연결한 선내 (나) 부분 위에 목조 슬레이트지붕 단층 창고 및 화장실 19.6㎡, 같은 도면 표시 14, 15, 16, 17, 14의 각 점을 차례로 연결한 선내 (다) 부분 위에 목조 슬레이트지붕 단층 축사 39.2㎡(이하 ‘이 사건 각 건물’이라 한다)를 신축하였는데, 현재까지 미등기 상태이다.

3) 소외 1은 1994. 9. 30. 사망하였고, 소외 1의 상속인들은 이 사건 토지를 소외 1의 배우자 소외 2의 소유로 한다는 내용의 상속재산 분할협의를 하였고, 소외 2는 2010. 7. 1. 이 사건 토지에 관하여 위 협의분할을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

4) 피고 1은 2010. 8. 23. 소외 2로부터 이 사건 토지를 증여받아 소유권이전등기를 마쳤다.

5) 소외 2는 2012. 3. 12. 사망하였고, 이후 소외 1과 소외 2의 상속인들이 이 사건 건물을 별지2-1, 2 각 상속지분 표시 기재와 같이 공동상속하였다.

6) 원고는 2014. 1. 21. 전주지방법원 군산지원 2013타경7682 부동산 임의경매 절차에서 이 사건 토지를 경락받아 2014. 2. 5. 소유권이전등기를 마쳤다.

나. 이 사건 토지의 사용 현황 및 임대료

1) 이 사건 각 건물의 신축 이후 당심 변론종결일 현재까지 이 사건 토지 전부가 이 사건 각 건물의 대지로 이용되고 있다.

2) 이 사건 토지에 대한 임대료는 아래 표와 같다. 다만 괄호 안은 피고들의 각 상속지분인 1/7 비율에 따른 금액이다.

기간임대료주2 )

월 임대료주3 )

32,700원주4 )

613,800원주5 )

【인정 근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 제1심 법원의 주식회사 감정평가법인 대일감정원에 대한 임료감정촉탁 결과, 변론 전체의 취지

2. 주장 및 판단

가. 철거 및 인도 청구에 관한 판단

타인의 토지 위에 건립된 건물로 인하여 그 토지의 소유권이 침해되는 경우 그 건물을 철거할 의무가 있는 사람은 그 건물의 소유권자나 그 건물이 미등기건물일 때에는 이를 법률상·사실상 처분할 수 있는 사람이다(대법원 1987. 11. 24. 선고 87다카257, 258 판결 등 참조). 또한 공유건물에 대한 공유자들의 건물철거의무는 그 성질상 불가분 채무로서 공유자 각자가 건물 전체에 관하여 철거할 의무를 부담한다고 보아야 할 것이므로, 공유자들은 각자 그 지분의 한도 내에서 건물 전체에 관한 철거의무를 진다. 그리고 공유물의 철거에 관한 소송을 필요적 공동소송이라고는 할 수 없으므로, 토지소유자는 공유자 각자에 대하여 순차로 그 의무이행을 구하거나 또는 공유자 전원에 대하여 동시에 그 의무의 이행을 구할 수 있다.

위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 위 인정 사실을 종합하면, 특별한 사정이 없으면, 이 사건 토지 소유권에 기초한 방해배제청구를 하는 원고에게, 이 사건 각 건물의 법률상·사실상 처분권자인 피고들은 각 1/7의 공유지분 범위 내에서 이 사건 토지 위에 있는 이 사건 각 건물을 철거하고, 그 토지를 인도할 의무가 있다.

나. 부당이득반환 청구에 관한 판단

위 인정 사실을 종합하면, 피고들은 이 사건 각 건물의 법률상·사실상 처분권자로서 법률상 원인 없이 이 사건 토지를 대지로 점유·사용하여 임대료 상당의 이익을 얻고, 이로 인하여 이 사건 토지의 소유자인 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 입게 하였다 할 것이므로, 피고들은 그로 인한 부당이득을 반환할 의무가 있다.

따라서 특별한 사정이 없으면, 피고들은 원고에게 이 사건 토지에 대한 소유권 취득일 이후로서 원고가 구하는 2014. 2. 5.부터 2015. 8. 31.까지의 1/7 지분에 따른 임대료 상당의 부당이득금 각 613,800원과 이에 대하여 2015. 9. 1.자 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본의 최종송달 다음날인 2015. 9. 19.부터 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급하고, 2015. 9. 1.부터 이 사건 각 건물의 철거 및 토지의 인도완료일까지 이 사건 토지의 1/7 지분에 따른 임대료로 추인되는 각 월 32,700원의 비율로 계산한 임대료 상당의 부당이득금을 각 지급할 의무가 있다.

다. 피고들의 항변에 관한 판단

1) 피고들의 항변 요지

이 사건 토지와 각 건물의 소유자인 소외 1이 1994. 9. 30. 사망하였고, 소외 2는 상속재산 협의분할에 의하여 이 사건 토지와 건물의 소유권을 취득하였는데, 소외 2는 2010. 8. 23. 피고 1에게 이 사건 토지만을 증여함으로써 토지와 건물의 소유자가 달라지게 되었다. 따라서 이 사건 각 건물의 소유자인 소외 2는 토지에 대하여 위 건물의 소유를 위한 관습법상 법정지상권을 취득하였고, 소외 2가 2012. 3. 12. 사망함에 따라 상속인들인 피고들이 그 상속지분에 따라 이 사건 각 건물의 소유권과 관습법상 법정지상권을 상속하였다.

2) 관련 법리

동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 또는 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다(대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 판결 등 참조).

3) 판단

피고들의 주장과 같이 소외 2가 2010. 8. 23. 피고 1에게 이 사건 토지를 증여할 당시 이 사건 토지와 각 건물의 소유권이 동일인에게 속하였는지 살피건대, 이 사건 토지와 각 건물의 소유자였던 소외 1은 1994. 9. 30. 사망하였고, 이후 소외 2는 2010. 7. 1. 협의분할에 의한 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마침으로써 이 사건 토지의 소유권을 취득하였으나, 미등기 상태인 이 사건 각 건물에 대하여는 소유권이전등기를 마치지 못한 사실은 앞서 본 바와 같다. 위 인정 사실을 종합하면, 소외 2는 위 2010. 8. 23. 당시 이 사건 토지의 소유자이기는 하였으나, 이 사건 각 건물 전부의 소유자는 아니고 단지 상속지분에 따른 공유자에 불과하므로, 소외 2가 2010. 8. 23. 피고 1에게 이 사건 토지를 증여할 당시 이 사건 토지와 각 건물의 소유권이 동일인에게 속하였다고 볼 수 없다(대법원 2015. 3. 20. 선고 2014다81993 판결 참조). 따라서 피고들의 항변은 더 나아가 살피지 않고 받아들이지 않는다.

3. 결론

그렇다면, 당심에서 변경 또는 감축된 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 당심에서 변경 또는 감축된 원고의 청구를 인용함에 따라 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사 허명산(재판장) 김진성 이슬아

주1 ) 원고의 2017. 3. 10.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에는 “별지1 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 (가) 부분, 같은 도면 표시 13, 14, 15, 16, 13의 각 점을 차례로 연결한 선내 (다) 부분”이라고 기재되어 있으나, 이는 “별지1 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 (가) 부분, 같은 도면 표시 14, 15, 16, 17, 14의 각 점을 차례로 연결한 선내 (다) 부분”의 오기임이 명백하다.

주2 ) 토지 기초가액 × 기대이율 × (일수 / 365), 원고가 구하는 바에 따라 백 원 미만 버림. 이하 같다.

주3 ) 토지 기초가액 × 기대이율 ÷ 12개월

주4 ) 피고들의 각 지분 1/7에 해당하는 월 임대료

주5 ) 피고들의 각 지분 1/7에 해당하는 2014. 2. 5.부터 2015. 8. 31.까지 임대료 합계

전주지방법원 군산지원 2015. 11. 26. 선고 2015가단52201 판결
[ 토지인도 ] [미간행]
【전 문】

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 이희성)

【피 고】 피고 1 외 1인

【변론종결】
2015. 11. 12.

【주 문】

1. 피고들은 공동하여 원고에게,

가. 별지기재 부동산을 인도하고,

나. 별지 도면표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 1의 각 점을 순차 연결한 선내 (가)부분 53.6㎡, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 7의 각 점을 순차 연결한 선내 (나)부분 19.6㎡, 13, 14, 15, 16, 13의 각 점을 순차 연결한 선내 (다)부분 39.2㎡ 각 건물을 인도하고,

다. 4,680,400원 및 이에 대하여 2015. 9. 19.부터 다 갚을 때까지 연 15%의 비율에 의한 돈과 2015. 9. 1.부터 위 ‘나’항 (가), (나), (다) 부분 건물을 인도 할 때까지 월 249,000원의 비율에 의한 돈을 지급하라.

2. 원고의 피고들에 대한 각 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 피고들이 부담한다.

4. 제1항은 가집행 할 수 있다.

【청구취지】
피고들은 원고에게,

가. 별지기재 부동산을 인도하고,

나. 별지 도면표시 1. 2. 3. 4. 5. 6. 1의 각 점을 순차 연결한 선내 (가)부분 53.6㎡, 7. 8. 9. 10. 11. 12. 7의 각 점을 순차 연결한 선내 (나)부분 19.6㎡, 13. 14. 15. 16. 13의 각 점을 순차 연결한 선내 (다)부분 39.2㎡ 각 건물을 명도하고,

다. 4,690,400원 및 이에 대하여 이 사건 소변경신청서 송달 다음날부터 다 갚을 때까지 연 20%의 비율에 의한 돈과 2015.9. 1.부터 위 ‘나’항 (가). (나). (다) 부분 건물을 명도 할 때까지 매월 249,000원 상당의 비율에 의한 돈을 지급하라.

【이 유】

1. 청구의 표시

별지 ‘청구원인’ 기재와 같다.(다만 2014. 2. 5.부터 2015. 8. 31.까지의 19개월 동안 임료 상당 부당이득금이 4,680,400원인데, 4,690,400원으로 기재되어 일부 기각함)

2. 적용법조

민사소송법 제208조 제3항 제3호(공시송달에 의한 판결)

판사 차성안

지역권자를 상대로 지역권설정계약의 해지를 주장하며 부당이득반환, 불법행위 손해배상을 청구하는 사건-군부대

모두우리 — Thu, 9 Apr 2026 17:20:31 +0900

대법원 2025. 6. 12. 선고 2024다288915 판결
[ 토지인도 ] 〈지역권자를 상대로 지역권설정계약의 해지를 주장하며 부당이득반환, 불법행위 손해배상을 청구하는 사건〉[공2025하,1216]
【판시사항】

[1] 지역권의 효력 범위

[2] 지역권설정계약이 있는 경우, 지역권자가 승역지를 요역지의 편익에 이용할 때 요역지의 편익과 이용 방법의 구체적인 내용은 그 약정에 따라 결정되는지 여부(적극)

[3] 갑 주식회사가 자신의 임야에 을의 임야를 위한 지역권을 설정하였는데, 을이 갑 회사의 임야를 사실상 독점적·배타적으로 점유·사용하자, 갑 회사가 을을 상대로 지역권설정계약상의 의무를 위반하였다는 이유로 부당이득반환 및 불법행위에 따른 손해배상 등을 구한 사안에서, 지역권설정계약의 구체적인 내용을 전혀 확인할 수 없다는 이유로 갑 회사의 임야에 관한 지역권설정계약 해지 주장을 배척하고, 을이 지역권이 설정된 임야 전체에 대한 적법한 점유권원을 가지고 있다는 전제에서 갑 회사의 임야에 관한 부당이득반환 및 불법행위에 따른 손해배상청구 역시 모두 배척한 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

[4] 물건에 대한 ‘점유’의 의미와 판단 기준 / 임야에 대한 관리나 이용의 이전이 있는 경우, 점유의 이전이 있었다고 볼 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 지역권자는 일정한 목적을 위하여 타인의 토지(이하 ‘승역지’라 한다)를 자기토지(이하 ‘요역지’라 한다)의 편익에 이용할 권리가 있다(민법 제291조). 토지의 분할이나 일부 양도의 경우에는 지역권은 요역지의 각 부분을 위하여 또는 그 승역지의 각 부분에 존속하나, 지역권이 토지의 일부분에만 관한 것인 때에는 다른 부분에 대하여는 그러하지 아니하다(민법 제293조 제2항).

[2] 지역권자가 승역지를 요역지의 편익에 이용할 때 요역지의 편익과 이용 방법의 구체적인 내용은, 지역권설정계약이 있다면 그 약정에 따라 결정된다.

[3] 갑 주식회사가 자신의 임야에 을의 임야를 위한 지역권을 설정하였는데, 을이 갑 회사의 임야를 사실상 독점적·배타적으로 점유·사용하자, 갑 회사가 을을 상대로 지역권설정계약상의 의무를 위반하였다는 이유로 부당이득반환 및 불법행위에 따른 손해배상 등을 구한 사안에서, 지역권설정계약에서 정한 요역지의 편익 및 이용 방법이 무엇인지, 이를 기초로 한 당사자 사이의 구체적인 권리·의무의 내용이 무엇인지 등을 심리하고, 만약 그 내용이 명확하게 드러나지 않는 경우에는 지역권의 본질적 특성, 지역권설정계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 지역권설정계약으로 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 지역권설정계약을 합리적으로 해석한 후 을이 승역지의 전부 또는 일부를 배타적으로 점유·사용하는 등으로 지역권설정계약에서 정한 의무를 위반하는 것은 아닌지, 그로 인하여 갑 회사에 손해가 발생한 것은 아닌지 등을 판단하였어야 하는데도, 지역권설정계약의 구체적인 내용을 전혀 확인할 수 없다는 이유로 갑 회사의 임야에 관한 지역권설정계약 해지 주장을 배척하고, 을이 지역권이 설정된 임야 전체에 대한 적법한 점유권원을 가지고 있다는 전제에서 갑 회사의 임야에 관한 부당이득반환 및 불법행위에 따른 손해배상청구 역시 모두 배척한 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

[4] 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실상의 지배에 있다고 보여지는 객관적 관계를 말하는 것이다. 사실상의 지배에 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다. 특히 임야에 대한 점유의 이전이나 점유의 계속은 반드시 물리적이고 현실적인 지배를 요한다고 볼 것은 아니고, 관리나 이용의 이전이 있으면 점유의 이전이 있었다고 보아야 한다.

【참조조문】

[1] 민법 제291조, 제293조 제2항 [2] 민법 제105조, 제291조 [3] 민법 제105조, 제291조, 제293조 제2항, 제741조, 제750조 [4] 민법 제192조 제1항

【참조판례】

[4] 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다38266 판결(공1992, 2239)
대법원 2018. 3. 29. 선고 2013다2559, 2566 판결(공2018상, 794)

【전 문】

【원고, 상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 변호사 박병대 외 5인)

【피고, 피상고인】 대한민국 (소송수행자 장선우 외 5인)

【원심판결】 서울고법 2024. 8. 22. 선고 2023나2057129 판결

【주 문】

원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유(제출기간이 지난 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 제2 상고이유 중 순번 3 임야(원심 별지 부동산 목록 순번을 가리킨다. 이하 같다)의 지역권 효력 범위에 대하여

지역권자는 일정한 목적을 위하여 타인의 토지(이하 ‘승역지’라 한다)를 자기토지(이하 ‘요역지’라 한다)의 편익에 이용할 권리가 있다(민법 제291조). 토지의 분할이나 일부 양도의 경우에는 지역권은 요역지의 각 부분을 위하여 또는 그 승역지의 각 부분에 존속하나, 지역권이 토지의 일부분에만 관한 것인 때에는 다른 부분에 대하여는 그러하지 아니하다(민법 제293조 제2항).

기록에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다.

이 사건 지역권설정계약의 목적물 중 경기 포천군 (지번 1 생략) 임야 32정 2단보는 1974. 7. 13. (지번 2 생략), (지번 3 생략)과 합병되어 (지번 2 생략) 임야 1,578,645㎡가 되었다가 이후 (지번 2 생략) 임야 1,498,396㎡(순번 3 임야)와 (지번 4 생략) 임야 71,437㎡, (지번 5 생략) 임야 3,423㎡, (지번 6 생략) 임야 601㎡, (지번 7 생략) 임야 324㎡, (지번 8 생략) 임야 492㎡, (지번 9 생략) 임야 3,972㎡로 분할되었고, 순번 3 임야에 관한 부동산등기부에는 이 사건 지역권설정등기의 등기목적이 ‘합병한 임야 32정 2단보에 대한 이기 지역권설정’으로 기재되어 있다.

그렇다면 당초 이 사건 지역권설정계약에서 정한 승역지인 경기 포천군 (지번 1 생략) 임야 32정 2단보가 다른 토지와 합병과 분할을 거치면서 그 지역권은 승역지의 해당 부분에만 존속하는 것으로 볼 여지가 있다.

그럼에도 원심은 순번 3 임야 전체에 이 사건 지역권이 존속하는 것을 전제로 순번 3 임야 전체에 관한 원고의 철거와 인도 및 부당이득반환청구를 받아들이지 아니하였다. 이러한 원심의 판단에는 지역권의 효력 범위에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

2. 제2, 3 상고이유 중 지역권이 설정된 임야의 배타적 점유·사용에 대하여

지역권자가 승역지를 요역지의 편익에 이용할 때 요역지의 편익과 이용 방법의 구체적인 내용은, 지역권설정계약이 있다면 그 약정에 따라 결정된다.

기록에 따르면, 피고는 순번 1~3 임야 전체에 걸쳐 벙커, 흙진지, 돌진지, 교통호, 헬기장, 타이어진지, 자재창고, 타이어계단, 전술도로, 이동로 등을 설치하고 이를 점유·사용하고 있는 사실을 인정할 수 있다. 사실관계가 그와 같다면, 원심으로서는 먼저 이 사건 지역권설정계약에서 정한 요역지의 편익 및 이용 방법이 무엇인지, 이를 기초로 한 당사자 사이의 구체적인 권리·의무의 내용이 무엇인지 등을 심리하고, 만약 그 내용이 명확하게 드러나지 않는 경우에는 지역권의 본질적 특성, 지역권설정계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 지역권설정계약으로 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 지역권설정계약을 합리적으로 해석한 후 피고가 승역지의 전부 또는 일부를 배타적으로 점유·사용하는 등으로 지역권설정계약에서 정한 의무를 위반하는 것은 아닌지, 그로 인하여 원고에게 손해가 발생한 것은 아닌지 등을 판단하였어야 한다. 그럼에도 원심은 만연히 이 사건 지역권설정계약의 구체적인 내용을 전혀 확인할 수 없다는 이유로 원고의 순번 3 임야에 관한 해지 주장을 배척하고, 피고가 지역권이 설정된 임야 전체에 대한 적법한 점유권원을 가지고 있다는 전제에서 원고의 순번 1~3, 6, 7 임야에 관한 부당이득반환 및 불법행위에 따른 손해배상청구 역시 모두 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 요역지의 편익 및 이용 방법, 지역권설정계약의 해석 및 해지 사유, 임야의 점유·사용에 관한에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

3. 제5 상고이유에 대하여

물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실상의 지배에 있다고 보여지는 객관적 관계를 말하는 것이다. 사실상의 지배에 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다. 특히 임야에 대한 점유의 이전이나 점유의 계속은 반드시 물리적이고 현실적인 지배를 요한다고 볼 것은 아니고, 관리나 이용의 이전이 있으면 점유의 이전이 있었다고 보아야 한다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다38266 판결, 대법원 2018. 3. 29. 선고 2013다2559, 2566 판결 등 참조).

기록에 따르면, 이 사건 각 임야는 사격훈련장 인접 부지로 안전통제가 필요한 지역에 포함되어 있거나 작전지역으로서 군사목적상 계속 중요하게 사용될 부지인 사실, 순번 4, 5 임야 전체에 피고가 설치한 벙커, 흙진지, 돌진지, 교통호, 헬기장, 타이어진지, 자재창고, 타이어계단, 전술도로, 이동로 등이 산재되어 있는 사실, 피고 소속 부대원들이 위 각 임야 전체에서 지속적인 군사훈련을 하면서 군사시설물들을 사용한 사실, 연간 훈련일수가 280일에 이르는 사실을 알 수 있다.

그렇다면 피고는 군사시설물이 설치된 부분만 아니라 훈련장으로 사용되는 순번 4, 5 임야 전체를 점유·사용하고 있다고 볼 여지가 있으므로 원심으로서는 군사훈련장으로 사용되는 부분까지 심리하여 부당이득반환의 범위를 산정하였어야 한다. 이와 달리 군사시설물이 설치된 부분의 점유에 한정하여 부당이득반환의무만을 인정한 원심의 판단에는 점유에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

4. 그 밖의 상고이유에 대하여

원심은 그 판시와 같은 이유로 지역권의 존속기간과 관련된 민법 제281조 또는 민법 제313조의 유추적용, 지역권의 유상성과 관련된 지료지급청구 또는 손해의 보상, 지역권설정계약의 무효와 관련된 민법 제103조, 제104조, 신의칙 위배 또는 권리남용에 관한 원고의 주장을 받아들이지 아니하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 받아들일 수 있고 상고이유 주장과 같이 관련 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

5. 결론

원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신숙희(재판장) 노태악(주심) 서경환 마용주

서울고등법원 2024. 8. 22. 선고 2023나2057129 판결
[ 토지인도 ] [미간행]
【전 문】

【원고, 항소인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인 로플렉스 담당변호사 한명환)

【피고, 피항소인】 대한민국

【변론종결】
2024. 6. 13.

【제1심판결】 서울중앙지방법원 2023. 11. 3. 선고 2021가합586804 판결

【주 문】

1. 원고의 항소와 항소심 법원에서 추가한 손해배상청구를 모두 기각한다.

2. 가. 항소심 법원에서 추가한 지연손해금청구에 따라, 피고는 원고에게 275,649원에 대하여 2023. 12. 15.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나. 원고가 추가한 나머지 지연손해금청구를 기각한다.

3. 항소제기 이후의 소송비용은 원고가 부담한다.

4. 제2의 가.항은 가집행할 수 있다.

5. 부당이득반환청구에 관한 제1심 판결의 주문 제1의 나.항, 다.항, 라.항은 항소심 법원에서의 청구의 일부 감축에 따라 다음과 같이 변경되었다.

피고는 원고에게,

나. 3,632,088원 및 그중 2,429,033원에 대하여는 2021. 12. 16.부터 2023. 11. 3.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 927,406원에 대하여는 2021. 12. 16.부터 2023. 6. 9.까지는 연 5%의, 2023. 12. 15.부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하고,

다. 2023. 12. 15.부터 피고가 별지 목록 기재 순번 4 임야에 관하여 제1심 판결의 주문 제1의 가.항 기재 철거 및 인도를 완료하는 날까지 매월 30,162원의 비율로 계산한 돈을 지급하고,

라. 2023. 12. 15.부터 피고가 별지 목록 기재 순번 5 임야에 관하여 제1심 판결의 주문 제1의 가.항 기재 철거 및 인도를 완료하는 날까지 매월 12,397원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지

피고는 원고에게,

가. 별지 목록 기재 순번 3 임야에 관하여, 의정부지방법원 포천등기소 1974. 4. 9. 접수 제3544호로 마친 지역권설정등기의 말소등기절차를 이행하고,

나. 별지 목록 기재 순번 3 내지 5 각 임야주1 )

지상에 설치된, 별지 각 감정도, 감정도 면적조서, 각 지적현황 성과도 면적조서로 위치와 면적이 특정되는 각 포장도로, 전술도로, 흙진지, 돌진지, 타이어진지, 타이어계단, 벙커, 교통호, 이동로, 헬기장, 자재창고, 탄약통 등을 모두 철거하고 위 각 임야들을 인도하고,
다. 1,144,610,211원 및 위 돈 중 751,960,072원에 대하여는 2021. 12. 16.부터, 나머지 392,650,139원에 대하여는 2023. 12. 15.부터 각 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하고,

라. 원고가 별지 목록 기재 순번 3 내지 5 각 임야주2 )

의 소유권을 상실할 때까지, 또는 피고가 위 각 임야 지상에 설치된 각종 군사시설물들을 철거하고 위 각 임야들을 인도할 때까지, 2023. 12. 15.부터 매월 12,106,775원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

[원고는 제1심에서 ① 별지 목록 기재 순번 1 내지 3 각 임야에 관한 각 지역권설정등기의 말소등기절차 이행청구, ② 별지 목록 기재 순번 1 내지 5 각 임야 지상에 설치된 각 군사시설물의 철거 및 위 각 임야의 인도청구, ③ 피고가 별지 목록 기재 순번 1 내지 7항 각 임야를 무단으로 점유·사용한 데 따른 부당이득반환청구를 하였다. 원고는 구체적으로 위 부당이득반환청구로서, 피고의 2016. 9. 1.부터 2023. 5. 31.까지(별지 목록 기재 순번 6, 7항 각 임야에 관하여는 원고가 각 소유권을 상실한 때까지)의 점유에 대해서는 일시금의 지급을, 2023. 6. 1.부터의 점유에 대해서는 정기금의 지급을 구하였다.

항소심에 이르러, 원고는 별지 목록 기재 순번 1, 2 각 임야주3 )에 관한 각 지역권설정등기의 말소등기절차 이행청구 부분과, 위 각 임야 지상의 각 군사시설물 철거청구 및 위 각 임야의 인도청구 부분을 모두 취하하였고, 위 순번 1, 2 각 임야에 관한 부당이득반환청구와 관련하여 피고의 2016. 9. 1.부터 2023. 12. 14.까지의 점유에 따른 일시금의 지급만 구하는 것으로 청구를 감축하였다. 또한 별지 목록 기재 순번 3 내지 5 각 임야에 대한 피고의 2023. 6. 1.부터 2023. 12. 14.까지의 점유에 관하여는 정기금의 지급을 구하다가 항소심에 이르러 일시금의 지급을 구하는 것으로 그 청구 형태만을 바꾸었고, 그에 따라 항소심에서 일시금으로 변경된 부당이득금 89,461,557원주4 ) 에 대하여 지연손해금청구를 추가하였다.

다만 원고는 피고의 2021. 9. 1.부터 2023. 5. 31.까지의 별지 목록 기재 순번 1 내지 5 각 임야 점유에 따른 일시금 청구금액인 303,188,582원에 대하여 제1심에서는 2023. 6. 7.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일 다음날(2023. 6. 10.)부터의 지연손해금을 구하다가, 항소심에서 2023. 12. 15.부터의 지연손해금을 구하는 것으로 청구취지를 변경하여, 이로써 2023. 6. 10.부터 2023. 12. 14.까지의 지연손해금청구 부분을 감축하였다.

원고는 또한 항소심에서 불법행위에 기한 손해배상청구를 추가하였다].

2. 항소취지

제1심 판결을 청구취지 기재와 같이 변경한다.주5 )

【이 유】

1. 기초사실

항소심 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는, 일부 내용을 아래와 같이 변경하는 것 이외에는 제1심 판결 이유 중 제1항의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 약칭을 포함하여 이를 그대로 인용한다.

○ 제1심 판결 제4면 8행의 “라.” 다음에 “그때 당시를 기준으로”를 추가한다.

○ 제1심 판결 제6면 마지막 행부터 제7면 1행까지를 아래 내용으로 고친다.

『차. 한편, 이 사건 제1심 판결 선고 후인 2023. 12. 15. 별지 목록 기재 순번 1, 2 각 임야에 관하여 의정부지방법원 포천등기소 접수 제38551호로 2023. 11. 28.자 공공용지의 협의 취득을 원인으로 하는 각 소유권이전등기가 ☆☆과학연구소 앞으로 마쳐졌다. 이에 이 사건 변론종결일 기준 현재의 이 사건 각 임야의 현황 등을 표로 다시 정리하면 아래와 같다.

순번 약칭 면적 지역권 설정 여부 현재 원고 소유 여부
1 (지번 10 생략) 424,244㎡ ○ ×
2 (지번 11 생략) 24,142㎡ ○ ×
3 (지번 2 생략) 1,498,396㎡ ○ ○
4 (지번 12 생략) 720,694㎡ × ○
5 (지번 13 생략) 149,545㎡ × ○
6 (지번 14 생략) 82,620㎡ ○ ×
7 (지번 15 생략) 12,370㎡ ○ ×
【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 6 내지 9, 제15 내지 18호증, 을 제3, 4호증(가지번호 있는 호증은 이를 포함한다, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지』

2. 당사자들 주장

가. 원고

1) 청구취지 나.항(별지 목록 기재 순번 3 내지 5 각 임야 지상 군사시설물 철거 및 인도 청구)주6 )

피고는 1970년대부터 현재까지 이 사건 각 임야에 각종 군사시설물을 설치하고 진입로 초입에 ‘출입금지’ 경고 표지판을 설치하여 원고 측을 포함한 민간인들 출입을 엄격히 통제하면서 이 사건 각 임야를 사실상 독점적·배타적으로 점유·사용하고 있다. 지역권은 일정한 목적을 위하여 타인의 토지를 자기 토지의 편익에 이용하는 권리에 불과한데, 피고는 등기된 지역권의 목적에 따라 사격훈련장 인접부지 안전지역 확보를 위한 출입 일부 통제 등의 범위를 넘어서 원고의 토지상에 새로이 군사시설물을 설치·소유하면서 원고의 토지를 사실상 독점적·배타적으로 점유·사용하고 있다.

한편 피고가 지역권을 적법한 점유권원으로 주장하고 있으나 이는 배척되어야 한다. 왜냐하면 ① 별지 목록 기재 순번 1 내지 3, 6, 7 각 임야에 관하여 체결된 지역권설정계약은 민법 제103조 내지 민법 제104조에서 정한 무효인 법률행위이고, ② 설령 그렇지 않다고 하더라도 피고의 점유는 지역권의 범위를 넘어서는 것이거나 권리남용에 해당하기 때문이다.

따라서 피고는 적법한 점유권원 없이 원고 소유의 별지 목록 기재 순번 3 내지 5 각 임야 상에 각종 군사시설물들을 설치·소유하고 있는 것으로서, 원고에게 해당 군사시설물들을 철거하고 위 임야들을 인도할 의무가 있다.

2) 청구취지 다, 라.항(부당이득반환청구 또는 손해배상청구)

앞서 본 바와 같은 이유로 피고는 원고 소유이거나 소유였던 이 사건 각 임야 전체를 적법한 점유권원 없이 무단으로 점유·사용하여 왔다고 할 것이므로 해당 임료 상당 돈을 부당이득으로서 원고에게 반환할 의무가 있다.

또한 선택적으로, 피고가 이 사건 각 임야의 현상을 변경하고 위 각 임야를 배타적으로 점유·사용한 것은 지역권자로서 가능한 권능의 범위를 일탈한 것으로서 권리남용이라는 불법행위를 자행한 것이므로, 같은 금액 상당의 사용료를 손해배상으로 원고에게 지급할 의무가 있다.

원고는 2021. 8. 17. 피고에게 내용증명을 발송하여 사용료를 청구한 바 있는데 그 내용증명은 2021. 8. 26. 피고에게 도달하였으므로, 피고는 이때로부터 국가재정법 제96조 제2항 소정의 소멸시효 기간인 5년의 기간을 역산한 날인 2016. 8. 27.부터 발생하는 부당이득 내지 손해배상을 국유재산법령에 따라 산정하여 원고에게 지급해야 한다.

구체적으로 원고는 부당이득금 내지 손해배상금으로서 ① 별지 목록 기재 순번 1 내지 5 각 임야에 관하여, ⒜ 계산의 편의상 위 2016. 8. 27. 이후인 2016. 9. 1.부터 2023. 12. 14.주7 )까지의 기간에 대한 임료 상당액을 일시금으로 청구하고, ⒝ 2023. 12. 15.부터는 원고가 별지 목록 기재 순번 3 내지 5 각 임야의 소유권을 상실할 때까지, 또는 피고가 위 각 임야 지상에 설치된 각종 군사시설물들을 철거하고 위 각 임야를 인도할 때까지 위 각 임야의 매월 임료 상당액에 해당하는 돈을 정기금으로 청구한다. ② 한편 별지 목록 기재 순번 6, 7 각 임야에 관하여는 앞서 본 바와 같이 원고가 중도에 소유권을 상실하였으므로, 순번 6 임야에 관하여는 위 2016. 9. 1.부터 ☆☆과학연구소로 소유권이 이전된 전날인 2017. 7. 19.까지, 순번 7 임야에 관하여는 위 2016. 9. 1.부터 ☆☆과학연구소로 소유권이 이전된 전날인 2017. 11. 13.까지 기간에 대한 부당이득금을 일시금으로 청구한다.

나아가 부당이득 내지 손해배상의 대상이 되는 피고의 점유 부분은 피고의 사용 행태로 보아 임야 전체로 보아야 하고, 군사시설물 등이 설치된 곳으로 한정할 수 없다. 만약 그와 같이 한정하여야 한다면, 적어도 별지 목록 기재 순번 1 내지 3 각 임야 중 최소한 각종 군사시설물이 설치되지 않은 면적 부분에 관한 지역권은 지난 20년간 행사되지 않았다고 보아야 논리 일관되므로, 그 면적 부분은 민법 제162조 제2항에 따라 그 소멸시효가 완성되어 소멸하였다고 보아야 하는바, 최소한 이에 관하여는 피고의 무단 점유를 인정하여 여전히 부당이득이나 손해배상의 대상이 된다고 보아야 한다.

3) 청구취지 가.항(별지 목록 기재 순번 3 임야 지역권설정등기 말소청구)

가) 별지 목록 기재 순번 3 임야에 관하여 설정된 피고의 지역권은 1974년경 설정된 이래 50년 가까이 유지되어 오고 있는 것인데, 지역권에 관하여는 존속기간의 약정이 없는 경우의 존속기간에 대하여 민법에 특별한 규정이 없으나, 같은 용익물권인 지상권에 관하여는 민법 제281조가 존속기간을 정하지 않은 경우 그 공작물의 종류와 구조에 따라 그 존속기간을 최대 30년까지로 보는 점, 마찬가지로 같은 용익물권인 전세권에 관하여는 각 당사자가 존속기간을 정하지 않은 전세권에 대하여 언제든지 소멸을 통고할 수 있고 그로부터 6개월이 경과하면 소멸한다는 규정이 있는 점(민법 제313조) 등을 고려할 때, 지역권에 대하여도 위 규정들을 유추적용하여 「지역권의 존속기간을 약정하지 아니한 경우에는 그 존속기간을 최대 30년으로 볼 수 있고, 30년이 경과하면 각 당사자는 언제든지 상대방에 대하여 지역권의 소멸을 통고할 수 있으며, 상대방이 이러한 통고를 받은 날로부터 6개월이 경과하면 지역권은 소멸한다」고 보아야 한다. 원고는 2021. 6. 16. 피고에 대한 민원 제기를 통하여 별지 목록 기재 순번 3 임야에 관하여 지역권설정등기 말소를 요청하였으므로 이는 지역권의 소멸통고에 해당하는바, 그로부터 6개월이 도과한 2021. 12. 17. 위 지역권은 소멸하였다고 봄이 타당하다. 가사 그렇지 않더라도 원고는 이 사건 소장 부본 송달로써 위 지역권에 대한 확정적인 소멸통고를 한다. 그렇다면 피고는 원고에게 위 지역권에 대한 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

나) 피고가 원고 소유 토지에 한 군사시설물 설치 등은 □□물산 및 이를 승계한 원고와 피고 사이의 지역권설정계약을 위반하는 것이므로, 원고와 피고 사이에는 지역권설정계약의 기초가 되는 신뢰관계가 파괴되어 계약관계를 그대로 유지하기 어려운 정도에 이르게 되었다고 봄이 타당하고, 따라서 원고는 이 사건 소장 부본 송달로써 위 지역권설정계약에 대한 해지 통보를 한다. 그렇다면 피고는 원고에게 위 지역권에 대한 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

다) 앞서 본 바와 같이 □□물산과 피고 사이에 체결된 지역권설정계약은 민법 제103조 반사회질서의 법률행위 내지 민법 제104조 불공정한 법률행위로서 무효이므로, 피고는 원고에게 위 지역권에 대한 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

라) 설령 위 지역권 전체에 대한 피고의 말소등기절차 이행의무가 인정되지 않는다고 하더라도, 역시 앞서 본 바와 같이 최소한 별지 목록 기재 순번 3 임야 중 각종 군사시설물이 설치되지 않은 면적 부분에 관한 지역권은 시효로 소멸하였으므로, 그 부분에 관한 지역권설정등기는 말소되어야 한다.

나. 피고

항소심 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 제1심 판결 제9면 아래에서 3행부터 제11면 15행까지의 기재(제1심 판결 이유 제2의 나.항 기재)와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

3. 판단

가. 지역권이 설정된 임야들(별지 목록 기재 순번 1, 2, 3, 6, 7)에 관한 판단

항소심 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 아래와 같이 일부 내용을 변경하는 것 이외에는 제1심 판결 제11면 아래에서 4행부터 제16면 14행까지의 기재(제1심 판결 이유 제3의 가.항 기재)와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

○ 제1심 판결 제14면 2행을 “3) 권리남용 등 여부 및 손해배상책임의 성립 여부”로 변경한다.

○ 제1심 판결 제16면 8행과 9행 사이에 아래와 같은 내용을 추가한다.

『또한 불법행위에 기한 손해배상책임의 성립 여부에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 피고가 별지 목록 기재 순번 1 내지 3, 6, 7 각 임야 지상에 군사시설물을 설치한 것이 ‘훈련 및 기타 군사목적’이라는 지역권의 목적 범위를 벗어난 것이라고 단정할 수 없는 점, 원고 제출의 증거만으로 피고가 위 각 임야 전체를 점유한다거나 민간인의 출입을 전면 통제하는 등으로 위 각 임야를 독점적·배타적으로 점유한다고 인정하기 부족한 점 등을 종합하면, 피고가 지역권자로서 가능한 권능의 범위를 일탈함으로써 원고에게 위법한 가해행위를 하였다고 볼 수 없으므로, 원고의 불법행위에 기한 손해배상청구는 받아들일 수 없다.

4) 민법 제103조 내지 제104조에 따른 지역권설정계약의 무효 여부

원고는, 피고가 1973년 말경 징발의 효력이 발생하였던 이 사건 각 임야에 대하여 「징발재산 정리에 관한 특별조치법」에 따라 1973. 12. 31.까지 당연히 아무런 대가 없이 그 징발을 해제해 주었어야 함에도, 피고가 권위주의 시절 국가권력을 등에 업고 징발 해제를 빌미로 원고 측으로부터 강제로 영구 무상의 이 사건 지역권을 제공받은 것이므로, 이는 민법 제103조의 반사회질서의 법률행위 혹은 제104조의 불공정한 법률행위에 해당하여 무효라고 주장한다.

그러나 갑 제18 내지 23, 29 내지 31호증의 각 기재 등 원고 제출의 증거만으로는, 피고의 강요에 의하여 반사회질서적인 조건이 결부되는 등 원고가 주장하는 경위로 이 사건 각 임야에 관한 지역권설정계약이 체결되었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이에 반하는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

5) 지역권 일부의 소멸시효 완성 여부

점유 부당이득반환청구의 요건사실로서 점유의 대상이 되는 토지와 지역권에 따른 권능으로서 지역권자가 이용할 수 있는 승역지는 동일한 개념이 아니다. 피고가 별지 목록 기재 순번 1 내지 3 각 임야 중 일부에만 각종 군사시설물을 설치한 것을 두고, 설령 무단 점유에 따른 부당이득반환의무를 판단하는 데 있어 그 해당 부분만을 점유한 것으로 보더라도, 피고가 나머지 임야 부분에 관하여 지역권을 행사하지 않았다고 볼 수는 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.』

○ 제1심 판결 제16면 9행부터 14행까지를 아래와 같이 변경한다.

『6) 소결론

따라서 별지 목록 기재 순번 1, 2, 3, 6, 7 각 임야에 설정된 지역권은 유효하다고 봄이 타당하고, 위 각 지역권이 위 각 임야 전체에 미친다는 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 위 각 임야에 대하여 적법한 점유권원을 가지고 원고 주장의 군사시설물 등을 설치하였다고 봄이 타당하다. 이와 다른 전제에 선 원고의 위 각 임야에 관한 부당이득반환 청구 또는 불법행위에 따른 손해배상청구, 별지 목록 기재 순번 3 임야에 관한 철거 및 인도청구와 지역권설정등기 말소청구는 모두 이유 없다.』

나. 지역권이 설정되지 않은 임야들(별지 목록 기재 순번 4, 5)에 관한 판단

항소심 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 아래와 같이 변경하는 것 이외에는 제1심 판결 제16면 아래에서 6행부터 제22면 7행까지의 기재(제1심 판결 이유 제3의 나.항 기재)와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

○ 제1심 판결 제20면 표를 행수에서 제외한 7행부터 제21면 7행까지를 아래와 같이 변경한다.

『가) 2016. 9. 1.부터 2021. 8. 31.까지의 기간에 대한 임료 상당 부당이득액: 2,429,033원[= 순번 4의 2016~2020년 임료 상당액 합계(표2 참조) 1,448,092원 + 순번 4의 2021. 1. 1.부터 2021. 8. 31.까지의 임료 상당액 244,774원(= 1,930원 × 7,620㎡ × 25/1000 × 243/365) + 순번 5의 2016~2020년 임료 상당액 합계(표2 참조) 638,921원 + 순번 5의 2021. 1. 1.부터 2021. 8. 31.까지의 임료 상당액 97,246원(= 2,700원 × 2,164㎡ × 25/1000 × 243/365)]

나) 2021. 9. 1.부터 2023. 12. 14.까지의 기간에 대한 임료 상당 부당이득액: 1,203,055원[= 순번 4의 2021. 9. 1.부터 2021. 12. 31.까지의 임료 상당액 122,890원(= 1,930원 × 7,620㎡ × 25/1000 × 122/365) + 순번 4의 2022년 임료 상당액 384,810원 + 순번 4의 2023. 1. 1.부터 2023. 12. 14.까지의 임료 상당액 345,092원(= 1,900원 × 7,620㎡ × 25/1000 × 348/365) + 순번 5의 2021. 9. 1.부터 2021. 12. 31.까지의 임료 상당액 48,823원(= 2,700원 × 2,164㎡ × 25/1000 × 122/365) + 순번 5의 2022년 임료 상당액 159,595원 + 순번 5의 2023. 1. 1.부터 2023. 12. 14.까지의 임료 상당액 141,845원(= 2,750원 × 2,164㎡ × 25/1000 × 348/365)]

다) 2023. 12. 15.부터 피고의 별지 목록 기재 순번 4 임야에 대한 점유종료일(철거 및 인도 완료일)까지 임료 상당 부당이득액: 월 30,162원[= 1,900원 × 7,620㎡ × 25/1000 × 1/12(원고가 구하는 바에 따라 월 단위로 계산한다)]

라) 2023. 12. 15.부터 피고의 별지 목록 기재 순번 5 임야에 대한 점유종료일(철거 및 인도 완료일)까지 임료 상당 부당이득액: 월 12,397원[= 2,750원 × 2,164㎡ × 25/1000 × 1/12(원고가 구하는 바에 따라 월 단위로 계산한다)]』

○ 제1심 판결 제21면 8행부터 제22면 2행의 “의무가 있다”까지를 아래와 같이 변경한다.

『5) 소결론

가) 따라서 피고는 원고에게, ① 별지 목록 기재 순번 4, 5 각 임야에 대하여 각 임야 지상에 설치된, 별지 각 감정도, 감정도 면적조서, 각 지적현황 성과도 면적조서로 위치와 면적이 특정되는 각 포장도로, 전술도로, 흙진지, 돌진지, 타이어진지, 타이어계단, 벙커, 교통호, 이동로, 헬기장, 자재창고, 탄약통을 모두 철거하고 위 각 임야들을 인도하고, ② 원고가 구하는 바에 따라 2016. 9. 1.부터 2023. 12. 14.까지의 기간에 대한 과거 임료 상당 부당이득액 3,632,088원(= 2016. 9. 1.부터 2021. 8. 31.까지의 2,429,033원 + 그 다음날부터 2023. 12. 14.까지의 1,203,055원) 및 그중 2,429,033원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2021. 12. 16.부터 피고가 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 다투는 것이 타당하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2023. 11. 3.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 나머지 1,203,055원에 대하여는 원고의 이행청구 후로서 원고가 구하는 바에 따라 2023. 12. 15.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급하고, ③ 2023. 12. 15.부터 별지 목록 기재 순번 4 임야에 대한 피고의 점유종료일(철거 및 인도 완료일)까지 위 임야의 임료 상당 부당이득으로 원고가 구하는 바에 따라 월 30,162원의 비율로 계산한 돈을 지급하고, ④ 2023. 12. 15.부터 별지 목록 기재 순번 5 임야에 대한 피고의 점유종료일(철거 및 인도 완료일)까지 위 임야의 임료 상당 부당이득으로 원고가 구하는 바에 따라 월 12,397원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.

나) 다만, 위 ②항 기재 1,203,055원 중 927,406원에 대한 지연손해금 부분에 관하여 보건대, 원고가 별지 목록 기재 순번 1 내지 5 각 임야에 대한 피고의 2021. 9. 1.부터 2023. 5. 31.까지의 점유에 따른 부당이득금(일시금)을 청구한 부분에 대하여는 원고가 2023. 6. 7.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일 다음날(2023. 6. 10.)부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구하였음에도, 제1심은 위 청구 중 별지 목록 기재 순번 4, 5 각 임야에 대한 2021. 9. 1.부터 2023. 5. 31.까지의 일시금 청구의 일부(927,406원)주8 ) 만을 인용하면서, 이 부분 금액에 대하여 원고가 청구한 바 없는 ‘이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2021. 12. 16.부터 2023. 6. 9.까지 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금’을 추가로 인용하였다. 그러나 원고만이 항소한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 원고에게 불리하게 제1심 판결을 변경할 수 없으므로, 앞서의 인정에도 불구하고 위 ②항 기재 1,203,055원 중 927,406원에 대하여는 제1심이 인용한 위 지연손해금의 지급을 그대로 유지하여야 한다.

한편 위 ②항 기재 1,203,055원 중 별지 목록 기재 순번 4, 5 각 임야에 대한 피고의 2023. 6. 1.부터 2023. 12. 14.까지의 점유에 따른 부당이득금 275,649원주9 )은 원고가 제1심에서는 정기금의 형태로 그 지급을 구하였으나 항소심에서 일시금의 지급을 구하는 것으로 청구형태를 변경한 부분에 해당한다. 그런데 원고가 항소심에서 일시금으로 청구형태를 변경한 부분에 대하여 지연손해금청구를 추가하였음은 앞서 본 바와 같은바, 그 추가된 청구 중 새롭게 인용된 부분은 위 275,649원에 대하여 2023. 12. 15.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 금액 부분이 됨을 알 수 있다.

다) 이상의 사정을 반영하여 원고의 부당이득반환청구 및 이에 대한 지연손해금청구에 관하여 제1심에서의 청구와 항소심에서 추가된 청구를 나누어 최종적으로 정리하면, ① 항소심 법원에서 추가한 지연손해금청구에 따라, 피고는 원고에게 275,649원에 대하여 2023. 12. 15.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있고, ② 기존 청구에 대한 제1심의 판단은 불이익변경금지원칙의 적용 대상을 포함하여 그대로 유지되어야 하므로 이에 대한 원고의 항소를 기각하되, ③ 항소심에서의 부당이득금 및 지연손해금청구의 일부 감축을 반영하여, 피고는 원고에게 ㉠ 3,632,088원주10 ) 및 그중 2,429,033원주11 )에 대하여는 2021. 12. 16.부터 2023. 11. 3.는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 927,406원(= 1,203,055원 － 275,469원)주12 )에 대하여는 2021. 12. 16.부터 2023. 6. 9.까지는 연 5%의, 2023. 12. 15.부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하며주13 ) , ㉡ 위에서 본 바와 같이 별지 목록 기재 순번 4, 5 각 임야에 대한 2023. 12. 15.부터의 각 정기금을 지급할 의무가 있다는 내용으로, 제1심 판결의 주문 중 해당 부분은 변경되어야 한다(이를 일부 도식화하면 별지 그림 기재와 같다).』

4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다.

기존 청구에 대한 제1심 판결은 지연손해금 부분에서 원고에게 이보다 많은 금액을 인용하여 부당하나, 원고만이 항소한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 원고에게 불이익하게 변경할 수 없으므로 원고의 항소만을 기각하고, 항소심 법원에서 추가한 손해배상청구는 이유 없어 이를 기각하며, 항소심 법원에서 추가한 지연손해금청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 한다. 다만 제1심 판결의 주문 제1의 나.항, 다.항, 라.항은 원고의 항소심 법원에서의 청구 감축에 따라 항소심 판결 주문 제5항과 같이 변경되었다. 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 김대웅(재판장) 황성미 허익수

주1 ) 원고는 항소심에서 청구변경을 하면서, 변경된 청구취지에 별지 목록 기재 순번 4, 5 각 임야 관련 철거 및 인도청구 부분을 기재하지 않았다. 그러나 위 청구 부분은 원고가 제1심에서 승소한 부분으로 항소심에 이심은 되었지만 원고의 불복대상이 아니어서 엄밀히 항소심의 심판대상이 아닌 점, 위 청구변경은 같은 목록 기재 순번 1, 2 각 임야의 소유권 변동을 이유로 한 것인 점 등에 비추어, 이는 취하의 의미로 기재하지 않은 것이 아니라 단순 누락에 따른 오기로 봄이 타당하다.

주2 ) 원고가 2024. 5. 16. 청구취지를 정정하면서 이 부분에 별지 목록 기재 순번 4, 5번 각 임야를 기재하지 않았으나, 아래 청구 금액인 월 12,106,775원이 순번 3 내지 5 토지에 대한 월 임료 합산액인 점 등에 비추어 볼 때, 이는 단순 오기로 보이므로 이를 직권으로 정정·추가한다.

주3 ) 아래에서 보는 바와 같이 원고는 제1심 판결 선고 후인 2023. 12. 15. 별지 목록 기재 순번 1, 2 각 임야에 관한 각 소유권을 상실하였다.

주4 ) = 원고가 항소심에서 청구한 일시금 1,144,610,211원 － 제1심에서 청구한 일시금 1,055,148,654원.

주5 ) 원고가 항소심에서의 청구취지 변경에 따라 항소취지를 변경한 것으로 본다.

주6 ) 다만 이 부분 청구 중 별지 목록 기재 순번 4, 5 각 임야 지상의 군사시설물 철거청구 및 위 각 임야의 인도청구 부분은 앞서 본 바와 같이 항소심에 이심은 되었으나 항소심의 심판범위에 해당하지 않는다.

주7 ) 원고가 별지 목록 기재 순번 1, 2 각 임야를 소유한 마지막 날이다.

주8 ) 927,406원(= 제1심에서의 일시금 인용금액으로서 별지 목록 기재 순번 4, 5 각 임야에 대한 피고의 2016. 9. 1.부터 2023. 5. 31.까지의 점유에 따른 부당이득금 3,356,439원 － 위 각 임야에 대한 2016. 9. 1.부터 2021. 8. 31.까지의 점유에 따른 부당이득금으로서 앞서 본 2,429,033원).

주9 ) 275,649원[= 항소심에서 인용되는 일시금으로서 별지 목록 기재 순번 4, 5 각 임야에 대한 피고의 2016. 9. 1.부터 2023. 12. 14.까지의 점유에 따른 부당이득금 3,632,088원 － 위 2,429,033원(2016. 9. 1. ~ 2021. 8. 31.) － 위 927,406원(2021. 9. 1. ~ 2023. 5. 31.)]

주10 ) 2016. 9. 1.부터 2023. 12. 14.까지의 기간에 대한 임료 상당 부당이득액

주11 ) 2016. 9. 1.부터 2021. 8. 31.까지의 기간에 대한 임료 상당 부당이득액

주12 ) 2021. 9. 1.부터 2023. 5. 31.까지의 기간에 대한 임료 상당 부당이득액[위 소결론 가)항 ②항에 기재된 2021. 9. 1.부터 2023. 12. 14.까지의 기간에 대한 임료 상당액인 1,203,055원에서 항소심에서 추가로 인정된 지연손해금 부분의 원금인 2023. 6. 1.부터 2023. 12. 14.까지의 기간에 대한 임료 상당 부당이득액인 275,469원을 뺀 금액과 같음]

주13 ) 항소심에서 원고가 이 부분에 대한 2023. 6. 10.부터 2023. 12. 14.까지의 지연손해금청구 부분을 감축하였음은 앞서 본 바와 같다.

서울중앙지방법원 2023. 11. 3. 선고 2021가합586804 판결
[ 토지인도 ] [미간행]
【전 문】

【원 고】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인 로플렉스 담당변호사 한명환 외 1인)

【피 고】 대한민국

【변론종결】
2023. 8. 25.

【주 문】

1. 피고는 원고에게,

가. 별지 목록 기재 순번 4 내지 5 각 임야 지상에 설치된, 별지 각 감정도, 감정도 면적조서, 각 지적현황 성과도 면적조서로 위치와 면적이 특정되는 각 포장도로, 전술도로, 흙진지, 돌진지, 타이어진지, 타이어계단, 벙커, 교통호, 이동로, 헬기장, 자재창고, 탄약통을 모두 철거하고 위 각 임야들을 인도하고,

나. 3,356,439원 및 이에 대하여 2021. 12. 16.부터 2023. 11. 3.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고,

다. 2023. 6. 1.부터 피고가 별지 목록 기재 순번 4 임야에 관하여 위 제1. 가.항 기재 철거 및 인도를 완료하는 날까지 매월 30,162원의 비율로 계산한 돈을 지급하고,

라. 2023. 6. 1.부터 피고가 별지 목록 기재 순번 5 임야에 관하여 위 제1. 가.항 기재 철거 및 인도를 완료하는 날까지 매월 12,397원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 90%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】
피고는 원고에게,

1. 별지 목록 기재 순번 1 내지 3 각 임야에 관하여, 의정부지방법원 포천등기소 1974. 4. 9. 접수 제3544호로 마친 각 지역권설정등기의 말소등기절차를 이행하고,

2. 별지 목록 기재 순번 1 내지 5 각 임야 지상에 설치된, 별지 각 감정도, 감정도 면적조서, 각 지적현황 성과도 면적조서로 위치와 면적이 특정되는 각 포장도로, 전술도로, 흙진지, 돌진지, 타이어진지, 타이어계단, 벙커, 교통호, 이동로, 헬기장, 자재창고, 탄약통 등을 모두 철거하고 위 각 임야들을 인도하고,

3. 1,055,148,654원 및 위 돈 중 751,960,072원에 대하여는 이 사건 소장 송달일 다음 날부터, 나머지 303,188,582원에 대하여는 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하고,

4. 원고가 별지 목록 기재 순번 1 내지 5 각 임야의 소유권을 상실할 때까지, 또는 피고가 위 각 임야 지상에 설치된 각종 군사시설물들을 철거하고 위 각 임야들을 인도할 때까지, 2023. 6. 1.부터 매월 13,889,180원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

【이 유】

1. 기초사실

가. 원고(변경 전 상호 △△△ 주식회사)는 1994. 9. 30. □□물산 주식회사(변경 전 상호 □□목재공업 주식회사, 이하 ‘□□물산’이라고만 한다)와 합병하여 □□물산이 소유하던 별지 목록 기재 각 임야들을 소유하게 되었다(갑 제1, 2호증).

나. 피고(소관부처 ☆☆부)는 1974. 1. 1. □□물산과 별지 목록 기재 순번 1, 2, 3, 6, 7 각 임야에 관하여 지역권설정계약을 체결하였고, 1974. 4. 9. 위 각 임야에 관하여 의정부지방법원 포천등기소 접수 제3544호로 각 ‘목적 : 훈련 및 기타 군사목적을 위함, 범위 : 토지의 전부, 특약 : 지역권자는 지역권을 요역지로부터 분리하여 이를 양도하거나 또는 타의 권리의 목적으로 할 수 없음, 요역지 : 포천군 창수면 (지번 16 생략) 임야 1415정 2단 1무보주1 ) , 지역권자 : 국, 관리청 : ☆☆부’로 하는 각 지역권설정등기를 마쳤다(갑 제3호증의 1 내지 5).

다. 별지 목록 기재 순번 6 임야에 관하여는 2017. 7. 20. 의정부지방법원 포천등기소 접수 제26600호로 2017. 6. 27.자 공공용지의 협의 취득을 원인으로 하는 소유권이전등기가, 별지 목록 기재 순번 7 임야에 관하여는 2017. 11. 14. 같은 등기소 접수 제41176호로 2017. 10. 25.자 공공용지의 협의 취득을 원인으로 하는 소유권이전등기가 각 ☆☆과학연구소 앞으로 마쳐졌다(갑 제3호증의 6, 7).

라. 별지 목록 기재 각 임야의 순번과 약칭, 면적, 지역권 설정 여부 등을 표로 정리하면 아래와 같다(이하에서는 각 임야를 아래 약칭 또는 각 순번으로 칭하고, 각 임야를 통칭할 때는 ‘이 사건 각 임야’라고만 한다).

순번 약칭 면적 지역권 설정 여부 현재 원고 소유 여부
1 (지번 10 생략) 424,244㎡ ○ ○
2 (지번 11 생략) 24,142㎡ ○ ○
3 (지번 2 생략) 1,498,396㎡ ○ ○
4 (지번 12 생략) 720,694㎡ × ○
5 (지번 13 생략) 149,545㎡ × ○
6 (지번 14 생략) 82,620㎡ ○ ×
7 (지번 15 생략) 12,370㎡ ○ ×

마. 원고는 2021. 6. 16. 피고에게 (지번 10 생략), (지번 11 생략), (지번 2 생략) 등 임야(순번 1, 2, 3)에 대한 지역권설정계약 해지를 요청하고, (지번 10 생략), (지번 11 생략), (지번 2 생략), (지번 12 생략), (지번 13 생략) 등 임야(순번 1, 2, 3, 4, 5)에 소재한 군사시설 철거 및 토지 사용료 납부를 요청하는 내용의 민원을 접수하였다(갑 제6호증).

바. 피고는 2021. 7. 19. 위 원고 민원에 대하여, ① (지번 10 생략), (지번 11 생략), (지번 2 생략)(순번 1, 2, 3)은 사용부대 작전성 검토 결과 사격훈련장 인접 부지로 위험 반경 내 안전지역 확보를 위해 지역권 설정 해지가 불가능하고, ② 지역권이 설정되지 않은 (지번 12 생략), (지번 13 생략)(순번 4, 5)는 현재 군부대가 일부 점유사용하고 있으며 사용부대 작전성 검토 결과 군사목적상 계속 사용할 부지로 검토되어 원고와 협의를 거쳐 보상(임차 또는 유상지상권)할 계획으로, 보상시점까지의 무단점유 사용기간 사용료는 국가배상법에 따라 배상신청하도록 안내하였다(갑 제6, 7호증).

사. 원고는 2021. 8. 17. 피고에게 국유재산법 제32조, 같은 법 시행령 제29조 제1항 제3호에 따라 [해당년도 개별공시지가 × 면적(㎡) × 요율(25/1000) × 해당일수 / 365]의 산식으로 사용료를 산정하여, ① (지번 10 생략), (지번 11 생략), (지번 2 생략), (지번 12 생략), (지번 13 생략)(순번 1 내지 5)에 대하여는 2016년부터 2021년까지의 사용료를, ② (지번 14 생략), (지번 15 생략)(순번 6, 7)에 대하여는 2016년부터 각 협의취득일까지를 일할 계산한 사용료를 산정하여 합계 752,175,577원(= (지번 10 생략) 94,299,271원 + (지번 11 생략) 5,786,887원 + (지번 2 생략) 442,846,833원 + (지번 12 생략) 160,192,999원 + (지번 13 생략) 45,519,347원 + (지번 14 생략) 2,928,143원 + (지번 15 생략) 602,097원) 중 752,000,000원을 지급해달라는 내용의 내용증명을 발송하였고, 그 무렵 피고에게 도달하였다(갑 제8호증). 그러나 피고는 2021. 9. 28. 재차 국가배상심의회에 배상신청을 하도록 안내하였고, 이에 원고는 2021. 11. 25. 이 사건 소를 제기하였다.

아. 피고 국방부 소속 6사단은 이 사건 소송 계속 중인 2022. 4. 11.경 (지번 2 생략), (지번 13 생략)(순번 3, 5)에 대하여 다음과 같이 심의 의견을 회신하였다(을 제4호증).

- 상기 지역은 포천시 (지번 13 생략), (지번 2 생략)으로 ◁◁◁ 거점지역 일대로 ◎◎◎대대 작전지역임.
- 점유개시 시점은 불분명하나, 현재 시점 기준 5년 이상 점유.
- ◎◎◎대대 의명 점령 거점(○통선)으로 작전 계획상 중요 요충지로 반영되어있는 필지로서 지하벙커 2개, 전술진지 약 40여개, 교통호 전체 약 600m이상으로 형성되어 있는 전술적으로 아주 중요한 필지로서 추후 개발이 될 경우 작전에 지대한 영향을 미칠 것으로 판단됨.
- 작전 계획상 ◁◁◁거점에 포함되는 필지이며 운산리 (지번 13 생략), (지번 2 생략) 사용 제한이 필요하고, 목적재산에 대한 토지수용, 임료 지급 등 매수 또는 철거 계획은 없음.
자. 피고 국방부 소속 ▷▷▷ 사령부는 이 사건 소송 계속 중인 2022. 4. 29. (지번 10 생략), (지번 11 생략), (지번 2 생략)(순번 1, 2, 3)에 대하여 다음과 같이 ‘지상권 해지에 대한 사용부대 의견’을 회신하였다(을 제3호증).

가) ♤♤♤ 과학화훈련장은 연간 142개 부대가 포병, 전차포, 거점방어사격, 박격포 사격 등 연간 280일 이상 사격훈련 진행하고 있어 사격장으로 접근이 가능한 지역에 대해 안전통제가 필요
나) 미군 MLRS 사격, ◇◇동 포병사격 위험반경내 대상부지가 위치하고 있어 사격훈련 시 위험요소 내재로 반드시 인원·장비 등 접근 차단이 필요
다) 지역권 설정 해제 시 토지 활용을 위한 민간요소 접근이 증가하여 안전통제 제한, 사격 소음으로 인한 민원요소가 상존, 정상적인 훈련장 활용이 제한
라) 향후 ♤♤♤ 과학화 훈련장 사용 여건을 보장하기 위해서는 대상부지를 매입하여 안전이 확보된 가운데 사격훈련을 시행할 수 있는 여건보장이 필요
마) 부대개편으로 훈련장 인계 시('22년) 해당내용 인계하여 토지매입 중기계획 반영 요청
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 6 내지 9호증, 을 제3 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자들 주장

가. 원고

1) 청구취지 2항(순번 1 내지 5 임야 지상 군사시설물 철거 및 인도 청구)

피고는 1970년대부터 현재까지 이 사건 각 임야에 각종 군사시설물을 설치하고 진입로 초입에 ‘출입금지’ 경고 표지판을 설치하여 원고 측을 포함한 민간인들 출입을 엄격히 통제하면서 이 사건 각 임야를 사실상 독점적·배타적으로 점유·사용하고 있다. 지역권은 일정한 목적을 위하여 타인의 토지를 자기 토지의 편익에 이용하는 권리에 불과한데, 피고는 등기된 지역권의 목적에 따라 사격훈련장 인접부지 안전지역 확보를 위한 출입 일부 통제 등의 범위를 넘어서 원고의 토지상에 새로이 군사시설물을 설치·소유하면서 원고의 토지를 사실상 독점적·배타적으로 점유·사용하고 있다.

피고가 지역권을 적법한 점유권원이라고 주장하는 것은 지역권의 범위를 넘어서는 것이거나 권리남용에 해당하므로, 피고는 적법한 점유권원 없이 원고 소유의 별지 목록 기재 순번 1 내지 5 각 임야 상에 각종 군사시설물들을 설치·소유하고 있는바, 피고는 원고에게 해당 군사시설물들을 철거하고 위 임야들을 인도할 의무가 있다.

2) 청구취지 3, 4항(부당이득반환 청구)

앞서 본 바와 같이 피고는 원고 소유인 별지 목록 기재 순번 1 내지 7 각 임야 전체를 적법한 점유권원 없이 무단으로 점유·사용하여 왔으므로 해당 임료 상당 돈을 부당이득으로서 원고에게 반환할 의무가 있다. 원고는 2021. 8. 17. 피고에게 내용증명을 발송하여 사용료를 청구한 바 있는데 그 내용증명은 2021. 8. 26. 피고에게 도달하였으므로, 피고는 이때로부터 국가재정법 제96조 제2항 소정의 소멸시효 기간인 5년의 기간을 역산한 날인 2016. 8. 27.부터 발생하는 부당이득을 원고에게 반환해야 한다. 임료 상당액은 국유재산법 제32조, 같은 법 시행령 제29조 제1항 제3호에 따라 [해당년도 개별공시지가 × 면적(㎡) × 요율(25/1000) × 해당일수 / 365]의 산식으로 산정함이 타당하다.

원고는 ① 순번 1 내지 5의 임야에 관하여, ⒜ 계산의 편의상 위 2016. 8. 27. 이후인 2016. 9. 1.부터 2023. 5. 31.까지의 기간에 대한 부당이득금을 일시금으로 청구하고, ⒝ 원고가 위 각 임야의 소유권을 상실할 때까지, 또는 피고가 위 각 임야 지상에 설치된 각종 군사시설물들을 철거하고 위 각 임야를 인도할 때까지 2023. 6. 1.부터의 부당이득금을 매월 임료 상당액에 해당하는 금액의 정기금으로 청구한다. ② 한편 순번 6, 7의 임야에 관하여는 앞서 본 바와 같이 원고가 중도에 소유권을 상실하였으므로, 순번 6 임야에 관하여는 위 2016. 9. 1.부터 ☆☆과학연구소로 소유권이 이전된 전날인 2017. 7. 19.까지, 순번 7 임야에 관하여는 위 2016. 9. 1.부터 ☆☆과학연구소로 소유권이 이전된 전날인 2017. 11. 13.까지 기간에 대한 부당이득금을 일시금으로 청구한다.

3) 청구취지 1항(순번 1 내지 3 임야 지역권설정등기 말소청구)

가) 별지 목록 기재 순번 1 내지 3 각 임야에 관하여 설정된 피고의 지역권은 1974년경 설정된 이래 50년 가까이 유지되어 오고 있는 것인데, 지역권에 관하여는 존속기간의 약정이 없는 경우의 존속기간에 대하여 민법에 특별한 규정이 없으나, 같은 용익물권인 지상권에 관하여는 민법 제281조가 존속기간을 정하지 않은 경우 그 공작물의 종류와 구조에 따라 그 존속기간을 최대 30년까지로 보는 점, 마찬가지로 같은 용익물권인 전세권에 관하여는 각 당사자가 존속기간을 정하지 않은 전세권에 대하여 언제든지 소멸을 통고할 수 있고 그로부터 6개월이 경과하면 소멸한다는 규정이 있는 점(민법 제313조) 등을 고려할 때, 지역권에 대하여도 위 규정들을 유추적용하여 「지역권의 존속기간을 약정하지 아니한 경우에는 그 존속기간을 최대 30년으로 볼 수 있고, 30년이 경과하면 각 당사자는 언제든지 상대방에 대하여 지역권의 소멸을 통고할 수 있으며, 상대방이 이러한 통고를 받은 날로부터 6개월이 경과하면 지역권은 소멸한다」고 보아야 한다. 원고는 2021. 6. 16. 피고에 대한 민원 제기를 통하여 별지 목록 기재 순번 1 내지 3 각 임야에 관하여 지역권설정등기 말소를 요청하였으므로 이는 지역권의 소멸통고에 해당하는바, 그로부터 6개월이 도과한 2021. 12. 17. 위 각 지역권은 소멸하였다고 봄이 타당하다. 가사 그렇지 않더라도 원고는 이 사건 소장 부본 송달로써 위 각 지역권에 대한 확정적인 소멸통고를 한다. 그렇다면 피고는 원고에게 위 각 지역권에 대한 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

나) 앞서 본 바와 같이 피고가 원고 소유 토지에 한 군사시설물 설치 등은 청구산업 및 이를 승계한 원고와 피고 사이의 지역권설정계약을 위반하는 것이므로, 원고와 피고 사이에는 지역권설정계약의 기초가 되는 신뢰관계가 파괴되어 계약관계를 그대로 유지하기 어려운 정도에 이르게 되었다고 봄이 타당하고, 따라서 원고는 이 사건 소장 부본 송달로써 위 각 지역권설정계약에 대한 해지 통보를 한다. 그렇다면 피고는 원고에게 위 각 지역권에 대한 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

나. 피고

1) 지역권설정등기 말소청구 관련

가) 원고 주장과 같이 존속기간에 관한 전세권 내지 지상권 관련 조항들을 지역권에 유추적용할 수는 없다. 따라서 지역권 소멸통고가 가능함을 전제로 하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

나) 피고가 이 사건 각 임야에 대해서 한 출입통제, 군사시설물 설치 등은 지역권설정등기에 기재된 목적인 ‘훈련 및 군사목적’을 달성하는 데 필요한 조치들이므로, 지역권의 목적을 벗어난 권리남용에 해당한다는 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

다) 지역권도 용익물권으로서 일정 범위에서 승역지를 직접 지배하는 권리에 해당하여 방해제거청구권과 방해예방청구권이 인정되는 점, 앞서 본 바와 같이 피고는 이 사건 각 임야를 훈련 및 군사적 목적을 위해 사용하고 있을 뿐인 점, 이 사건 각 임야의 매우 적은 부분에 군사시설물을 설치한 것만으로 이 사건 각 임야 전체를 점유하고 있다고 볼 수는 없는 점 등을 종합할 때, 피고에게는 원고 주장과 같은 지역권설정계약 위반 사유가 없으므로, 지역권설정계약 해지를 전제로 하는 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

2) 철거 및 인도청구 관련

가) 이 사건 각 임야 중 지역권이 설정된 임야들(순번 1, 2, 3)의 경우 피고가 적법한 점유권원을 가지므로 위 임야들에 대한 철거 및 인도청구는 이유 없다.

나) 이 사건 각 임야 중 지역권이 설정되지 않은 임야들(순번 4, 5)에 대하여는 피고가 민법 제294조, 제245조에 따라 지역권을 시효취득하였다고 보아야 하므로, 지역권을 시효취득한 피고에 대한 원고의 철거 및 인도청구는 지역권설정을 해줄 의무를 부담하는 자가 하는 철거 및 인도청구여서 권리남용에 해당한다(대법원 1993. 5. 25. 선고 92다51280 판결 등 참조).

3) 부당이득반환청구 관련

가) 이 사건 각 임야 중 지역권이 설정된 임야들(순번 1, 2, 3, 6, 7)의 경우 지역권설정등기상 범위가 ‘토지 전부’로 기재되어 있어 피고가 토지 전부를 용익할 권리를 가지는 점, 그런데 원고가 주장하는 군사시설물들은 임야 중 일부에만 설치되어 있는 점, 특히 별지 목록 기재 순번 3 임야는 전체 면적이 무려 1,498,396㎡에 달하는 바 원고 주장과 같은 군사시설물 설치 등을 근거로 피고가 위 면적 전체를 점유하고 있다고 보는 것은 부당한 점 등을 종합할 때, 피고가 이 사건 각 임야 전체를 점유하고 있음을 전제로 하는 원고 청구는 받아들일 수 없다.

나) 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 임야 중 지역권이 설정되지 않은 임야들(순번 4, 5)에 대하여는 피고가 민법 제294조, 제245조에 따라 지역권을 시효취득하였다고 보아야 하므로, 지역권을 시효취득한 피고에 대한 원고의 부당이득반환 청구는 지역권설정을 해줄 의무를 부담하는 자가 하는 철거 및 인도청구여서 권리남용에 해당한다.

다) 군사시설물들이 이 사건 각 임야의 일부분에만 산재하고 있음에도 피고가 이 사건 각 임야 전체를 점유하고 있는 것을 전제로 부당이득금을 계산하고, 임료 감정 등 산정 절차 없이 만연히 국유재산법상 산식에 의하여 임료 상당액을 계산하는 원고 주장은 타당하지 않다.

3. 판 단

가. 지역권이 설정된 임야들(순번 1, 2, 3, 6, 7)에 관한 판단

1) 지역권에 대한 용익물권 존속기간, 해지통고 등 민법 규정 유추적용 가부

먼저 원고는 민법상 지역권에 대하여 존속기간, 해지통고 등에 대한 조항이 없지만 지상권 내지 전세권에 관한 민법 제281조, 제313조을 유추적용하여 지역권에 대해서도 존속기간을 약정하지 아니한 경우 그 존속기간을 최대 30년으로 볼 수 있고, 30년이 경과하면 각 당사자는 언제든지 상대방에 대하여 소멸을 통고할 수 있으며, 상대방이 이러한 통고를 받은 날로부터 6개월이 경과하면 지역권이 소멸한다고 주장한다.

그러나 ① 강학상 지역권, 지상권, 전세권이 모두 ‘용익물권’으로 분류되지만 민법이 지상권과 전세권에 대해서는 명시적으로 존속기간에 관한 규정을 두고 있음에도 지역권에 대해서는 그러한 규정을 두지 않은 점, ② 민법은 ‘물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다’고 규정(제185조)하는 등 물권법정주의를 선언하고 있는데 명시적인 규정이 없이 다른 물권에 대한 규정을 유추적용하여 물권의 소멸 등에 대해 논하는 것이 적절하지 않은 측면이 있는 점, ③ 지상권은 타인 토지에 건물 등을 소유하기 위하여 토지를 사용할 권리(제279조)이고 전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하며 그 부동산을 용익하고 전세금에 대한 우선변제권을 갖는 권리인 반면(제303조 제1항) 지역권은 일정한 목적으로 제한하여 타인의 토지를 자기 토지의 편익에 이용하는 권리(제291조)에 불과하여 지상권설정자나 전세권설정자에 비하여 일반적으로 승역지 이용자들에게 미치는 부담이 적다고 볼 수 있는 점, ④ 특히 지역권의 경우 민법이 명시적으로 취득시효에 관한 제245조의 규정을 준용하는 규정을 두고 있음에 반해(제294조) 전세권에 대해서는 담보물권의 성질도 가지고 있고 그 존속기간도 10년을 넘지 못하여 취득시효의 대상이 될 수 없는 등 지역권과 전세권 사이에는 많은 차이가 있는 점, ⑤ 대법원은 영구적 통행지역권이나 임대차계약에 관한 약정이 가능하다고 판단하거나(대법원 1980. 1. 29. 선고 79다1704 판결, 대법원 2023. 6. 1. 선고 2023다209045 판결) 영구적 통행지역권을 시효취득할 수 있다고 판단(대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결)한바 있는 점 등을 종합해 볼 때, 원고 주장과 같이 지역권에 대하여 지상권 또는 전세권에 관하여 규정된 존속기간, 해지통고 등 관련 규정을 유추적용할 수는 없고, 따라서 원고 주장과 같이 「지역권의 존속기간을 약정하지 아니한 경우에는 그 존속기간을 최대 30년으로 볼 수 있고, 30년이 경과하면 각 당사자는 언제든지 상대방에 대하여 지역권의 소멸을 통고할 수 있으며, 상대방이 이러한 통고를 받은 날로부터 6개월이 경과하면 지역권은 소멸한다」고 볼 수는 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 원고의 지역권설정계약 해지 통고의 적법 여부

다음으로 원고는 피고와의 지역권설정계약을 이 사건 소장 부본 송달로서 해지한다고 주장하므로 살피건대, ① 원고와 피고 사이의 지역권설정계약의 구체적인 내용을 전혀 확인할 수 없어 계약상 명시된 계약 목적 및 당사자 간 권리·의무의 내용이 무엇이었는지, 약정된 해지 사유가 있는지 등을 전혀 확인할 수 없는 점, ② 민법은 지역권설정계약에 특유한 법정해제 내지 해지 사유를 규정하고 있지 않은 점, ③ 원고는 피고가 이 사건 각 임야에 군사시설물을 설치한 것이 지역권의 목적 범위를 넘어선 것이어서 원고와 피고 사이의 신뢰관계가 파괴되었고 따라서 계속적 계약인 지역권설정계약의 해지가 가능하다고 주장하나 이 사건 각 임야에 대한 지역권의 목적은 ‘훈련 및 기타 군사목적을 위함’이라고 기재되어 있어 그러한 목적 기재가 적법하다는 전제 하에서는 군사시설물을 설치한 것이 위 목적 범위를 벗어난 것이라고 단정할 수 없는 점, ④ 뿐만 아니라 위와 같은 지역권의 목적에 대한 기재가 원고 주장과 같이 단지 ‘사격훈련장 인접부지 안전지역 확보’에만 국한된다고 볼 근거도 없는 점 등을 종합해 볼 때, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 주장하는 바와 같은 피고에 대한 지역권설정계약 해지 사유가 존재한다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

3) 권리남용 등 여부

한편 원고는 피고가 지역권을 적법한 점유권원으로 주장하는 것이 권리남용에 해당한다는 취지의 주장을 하므로 이에 대하여도 살펴본다.

위 기초사실 및 앞서 거시한 증거들에 의하면, ① 이 사건 각 임야 중 순번 1, 2, 3, 6, 7에 대하여는 민간 기업이 소유한 토지임에도 피고를 지역권자로 하는 지역권설정등기가 마쳐져 있는데 이는 유신헌법이 제정된 이후로서 권위주의적 통치가 이루어졌다고 평가되는 시기인 1974년경 체결된 지역권설정계약에 기초한 것이라고 등기되어 있는 사실, ② 피고가 상당한 면적의 토지 전부에 대하여 지역권을 설정하면서 그에 대한 차임 등이 등기되어 있지도 않고 원고의 문제 제기 이전까지 피고의 지역권 행사에 관한 원고에게의 차임 지급 내지 보상 등에 관한 논의도 이루어진바 없는 것으로 보이는 사정, ③ 그럼에도 불구하고 그러한 무상의 지역권이 설정 시로부터 50년이라는 긴 기간 동안 그대로 유지된 사실, ④ 지역권설정등기가 마쳐진 때로부터 20년이나 지난 후 비로소 회사합병으로 이 사건 각 임야의 소유권을 취득하게 된 원고뿐만 아니라 지역권설정등기를 통해 이익을 향유하고 있는 피고조차 지역권설정계약서 등 지역권설정계약의 체결 사실을 뒷받침할 만한 자료를 전혀 제출하지 못한 사정, ⑤ 피고가 지역권설정으로 인한 이익을 향유하고 있음에도 어떤 군부대가 각 임야의 어느 부분을 어느 빈도로 어떻게 사용하고 있는지에 대해 구체적인 설명을 하지 못한 채 만연히 추상적인 이유만을 들어 이 사건 각 임야 중 일부에 대한 작전성 검토 결과 계속 사용이 필요하다는 의견을 회신하였을 뿐인 사실, ⑥ 피고 스스로도 이 사건 각 임야에 대한 국가배상 신청이 가능하다는 취지로 회신한 사실(다만 피고가 수차 민원회신에서 원고에게 국가배상 신청이 가능함을 안내한 범위가 지역권이 설정되지 않은 임야에 국한되는지, 지역권 설정 여부와 무관하게 신청이 가능함을 안내한 것인지는 다소 불분명하다)은 각 인정된다.

그러나 권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 이익이 없고 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면, 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니하고, 이때 권리의 행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보이는 객관적 사정을 모아 추인할 수 있으며, 이와 같이 권리의 행사에 해당하는 외관을 지닌 어떠한 행위가 권리남용이 되는지는 권리남용 제도의 취지 및 그 근간이 되는 동시대 객관적인 사회질서의 토대 아래 개별적·구체적 상황을 종합하여 판단하여야 하므로(대법원 2023. 3. 13. 선고 2022다293999 판결 참조) 살피건대, 위 인정되는 사실 내지 사정들과 같이 피고가 이 사건 각 임야에 설정한 지역권의 적법성에 대해 의문의 여지가 없지는 않으나, 앞서 거시한 증거들을 위 법리에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고가 원고와 지역권설정계약 체결한 것이 권리남용에 해당하여 지역권설정계약이 무효라는 점을 증명할 책임은 그 무효를 주장하는 측인 원고에게 있다고 할 것인데 앞서 본 바와 같이 피고뿐만 아니라 원고도 이 사건 각 임야 중 지역권이 설정된 임야에 대하여 지역권설정계약 체결 등에 대한 자료를 전혀 제출하지 못하고 있는 점, ② 앞서 본 바와 같이 피고가 사기업의 광범위한 토지에 대하여 포괄·추상적인 목적만을 들어 무상의 지역권을 지나치게 장기간 유지하고 있는 것이 부당해 보이기는 하나 피고가 그러한 지역권의 유지를 주장하는 것이 원고와 같은 토지 소유권자에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라고 보기는 어렵고 오히려 국가안전보장 등의 공공 전체의 이익을 위하여 그러한 주장을 할 수밖에 없다고 볼 측면도 있는 점, ③ 피고도 향후 적정한 범위 내에서 유상 지역권으로의 전환 내지 임대차계약 체결 등을 통해 토지 사용 권한을 분명히 하고 그동안의 부당이득금을 국가배상제도 등을 통해 보상하겠다는 입장을 대외적으로 표명하고 있는 점 등을 종합할 때, 앞서 살펴 본 사실 내지 사정들이나 원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 원고 소유의 이 사건 각 임야 중 피고의 지역권이 설정된 임야에 대하여 그 지역권을 점유권원으로 주장하는 것이 권리남용에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

4) 소결론

그렇다면 이 사건 각 임야 중 순번 1, 2, 3, 6, 7에 설정된 지역권은 유효하다고 봄이 타당하고, 위 각 지역권이 위 각 임야 전체에 미친다는 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 위 각 임야에 대하여 적법한 점유권원을 가지고 원고 주장의 군사시설물 등을 설치하였다고 봄이 타당하다. 이와 다른 전제에 선 원고의 위 각 임야에 관한 부당이득반환 청구, 철거 및 인도청구와 지역권설정등기 말소청구는 모두 이유 없다

나. 지역권이 설정되지 않은 임야들(순번 4, 5)에 관한 판단

1) 원고의 소유 및 피고의 불법 점유

위 기초사실 및 앞서 거시한 증거들에 의하면 원고가 과거부터 이 사건 각 임야 중 순번 4, 5를 소유하고 있던 □□물산과 합병하여 그 소유 토지 등을 승계함으로써 현재에 이르기까지 위 각 임야를 소유한 사실, 피고가 위 각 임야에 대해서는 지역권과 같은 별도의 점유권원을 가지고 있지 않은 사실이 각 인정된다. 위 인정사실에 의하면 피고는 원고 소유인 이 사건 각 임야 중 순번 4, 5에 대하여 적법한 점유권원 없이 불법 점유하고 있음이 인정된다.

2) 피고의 점유 범위

다만 원고와 피고 사이에 피고가 이 사건 각 임야 중 순번 4, 5를 점유하고 있는 구체적인 범위가 얼마만큼인지에 대하여 다툼이 있으므로 살펴본다.

위 기초사실 및 앞서 거시한 증거들에 갑 제4, 5, 11, 13, 14호증, 을 제5, 6호증의 각 기재 내지 영상 및 이 법원의 한국국토정보공사(지적산업기사 소외 1)에 대한 감정촉탁결과와 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고가 위 각 임야에 포장도로, 전술도로, 흙진지, 돌진지, 타이어진지, 타이어계단, 벙커, 교통호, 이동로, 헬기장, 자재창고, 탄약통 등 군사시설물을 설치한 면적의 경우 피고가 이를 철거하기 전까지는 원고가 그 설치된 부분을 달리 활용할 수 없는 것으로 보여 피고가 전속적·배타적으로 해당 부분을 사용·수익하고 있다고 보이는 점, ② 원고는 더 나아가 위 면적 외에도 이 사건 각 임야 전체에 대한 출입을 피고가 통제하고 있어 원고 등 민간인의 이 사건 각 임야 사용·수익이 전면적으로 불가능하므로 피고가 이 사건 각 임야 전체를 점유하고 있다고 주장하나, 원고가 제출한 증거들만으로는 민간인 출입이 법적으로 전면 통제되었다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없는 점, ③ 이 사건 각 임야 중 산지의 경우 산 아래 쪽에 일부 출입금지 표식이 설치되어 있는 것으로 보이기는 하나 원고가 제출한 증거들만으로는 위 각 임야에 민간인 통제가 전면적으로 출입 통제될 정도로 철조망이나 철문 등이 설치되었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없는 점(원고가 제출한 사진 등은 상당히 넓은 이 사건 각 임야의 극히 일부분에 몇 개의 철문이나 철조망이 설치되어 있음을 뒷받침할 뿐이다), ④ 심지어 원고가 이 사건 각 임야에 대해 설치되어 있다고 주장하는 철조망 중 일부는 피고 소속 ☆☆부에서 군사 목적으로 민간인 출입을 통제하기 위해 설치된 것이 아니라 다른 부처에서 아프리카돼지열병 확산을 위해 설치된 것이거나 민간 영농조합법인에서 무단 임산물 채취 등을 막기 위해 설치된 것으로 보이는 점 등을 종합할 때, 피고는 이 사건 각 임야 중 순번 4, 5의 임야에 관하여 별지 지적현황 성과도 면적조서의 위 각 임야에 대한 부분에 표시된 군사시설물 설치 부분만을 점유하고 있다고 인정되고, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 위와 같이 인정되는 점유 부분을 넘어서 위 각 임야의 나머지 부분도 점유하고 있다고 인정하기에는 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고 주장은 위 인정 범위 내에서만 이유 있다.

3) 피고의 지역권 시효취득 주장 등에 대한 판단

이에 대하여 피고는 위 점유 부분에 대하여 20년간 평온·공연하게 지역권을 행사하여 왔으므로 지역권을 시효취득하였다고 주장한다.

그러나 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 제245조의 규정을 준용하여 그 시효취득을 인정할 수 있는데(민법 제294조), 피고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 각 임야 중 순번 4, 5 부분에 대하여 각 위치에 군사시설물이 설치된 시기, 설치 경위, 그 설치 양태가 계속되었는지 여부, 그러한 설치가 위 각 임야 소유자 등에게 외부적으로 표현되었는지 여부 등을 전혀 알 수 없어, 피고의 지역권 행사가 위 조항상 요건인 ‘계속되고 표현된 것’에 해당한다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 피고가 이 사건 각 임야 중 순번 4, 5 부분을 제외한 나머지 주변 토지에 대해서는 지역권을 설정한 점, 피고도 스스로 이 사건 각 임야 중 순번 4, 5 부분에 대하여 보상(임차 또는 유상지상권)할 계획을 밝힌 점(갑 제7호증) 등에 비추어 볼 때, 피고의 이 사건 각 임야 중 순번 4, 5 부분을 적법하게 점유하였다고 보기도 어렵다. 결과적으로 피고가 지역권을 시효취득하였다는 주장은 받아들일 수 없고, 따라서 지역권 취득시효완성자에 대한 원고의 부당이득반환 청구 및 인도·철거청구가 권리남용에 해당한다는 피고의 주장 등에 대하여는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

4) 피고의 부당이득반환의무의 범위

원고 소유의 이 사건 각 임야 중 순번 4, 5에 대하여 피고가 불법점유를 한 데 따른 부당이득반환의무의 범위에 대하여 살펴본다. 갑 제12호증의 각 기재 및 이 법원의 한국국토정보공사(지적산업기사 소외 1)에 대한 감정촉탁결과에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 국유재산법 제32조 제1항은 행정재산을 사용허가한 때 대통령령으로 정하는 요율과 산출방법에 따라 매년 사용료를 징수한다고 규정하고, 위 조항의 위임을 받은 같은 법 시행령 제29조 제1항은 해당 재산의 종류를 경작용 또는 목축용, 어업용, 주거용, 행정목적 수행용 등으로 세분화하여 요율을 구분하여 정한 다음 요율에 곱할 해당 재산의 가액은 토지의 경우 사용료 산출을 위한 재산가액 결정 당시의 개별공시지가에 따르도록 하여 [해당년도 개별공시지가 × 면적(㎡) × 요율(25/1000) × 해당일수 / 365]의 산식으로 계산하도록 규정한 점, ② 이 사건 각 임야 중 순번 4, 5 부분은 앞서 본 바와 같이 행정목적 수행용으로 사용되었음이 인정되고 장기간 원고가 소유하고 있는 등 실거래가 이루어진바 없는 토지이며 위 산정방식에 따를 때 토지 현황 등을 종합하여 매년 정해지는 개별공시지가에 연동하도록 그 차임 상당액이 산정될 수 있어 위 각 임야의 차임 상당액이라고 추인할 수 있는 점, ③ 이 사건 각 임야 중 순번 4, 5의 연도별 개별공시지가액은 다음 표 1과 같고 2023년 이후의 개별공시지가액은 2023년 개별공시지가액과 동일할 것으로 추인되는 점, ④ 이 사건 각 임야 중 순번 4에는 전체 면적 720,694㎡ 중 군사시설물이 설치된 부분 면적 합계가 7,620㎡이고 순번 5에는 전체 면적 149,545㎡ 중 군사시설물이 설치된 부분 면적 합계가 2,164㎡인 점주2 )

등을 종합하면, 피고가 원고에게 반환해야 할 이 사건 각 임야 중 순번 4, 5의 과거 임료 상당액 합계 및 장래 월 임료 상당액은 다음과 같다.

〈표 1〉 이 사건 각 임야 중 순번 4, 5의 각 개별공시지가
단위 : 원
순번 지번 2023년 2022년 2021년 2020년 2019년 2018년 2017년 2016년
4 (지번 12 생략) 1,900 2,020 1,930 1,800 1,780 1,780 1,680 1,680
5 (지번 13 생략) 2,750 2,950 2,700 2,570 2,460 2,360 2,260 2,160

〈표 2〉 국유재산법 등 산식에 따른 부당이득액 산정(2016~2022년 임료 상당액)
단위 : 원(각 원 단위 미만 버림, 이하 같음)
순번 지번 면적(㎡) 2022년 2021년 2020년 2019년 2018년 2017년 2016년 합계
4 (지번 12 생략) 7,620 384,810 367,665 342,900 339,090 339,090 320,040 106,972 2,200,567
5 (지번 13 생략) 2,164 159,595 146,070 139,037 133,086 127,676 122,266 116,856 944,586
다만, 2016년의 경우 2016. 9. 1.부터 2016. 12. 31.까지 122일에 대한 부당이득액만을 산정한다.
가) 2016. 9. 1.부터 2023. 5. 31.까지의 기간에 대한 임료 상당 부당이득액 : 3,356,439원[= 순번 4의 2016~2022년 임료 상당액 합계(표 2 참조) 2,200,567원 + 순번 4의 2023. 5. 31.까지의 임료 상당액 149,738원(= 1,900원 × 7,620㎡ × 25/1000 × 151/365) + 순번 5의 2016~2022년 임료 상당액 합계(표 2 참조) 944,586원 + 순번 5의 2023. 5. 31.까지의 임료 상당액 61,548원(= 2,750원 × 2,164㎡ × 25/1000 × 151/365)]

나) 2023. 6. 1.부터 피고의 이 사건 각 임야 중 순번 4에 대한 점유종료일(철거 및 인도 완료일)까지 임료 상당 부당이득액 : 월 30,162원[= 1,900원 × 7,620㎡ × 25/1000 × 1/12(원고가 구하는 바에 따라 월 단위로 계산한다)]

다) 2023. 6. 1.부터 피고의 이 사건 각 임야 중 순번 5에 대한 점유종료일(철거 및 인도 완료일)까지 임료 상당 부당이득액 : 월 12,397원[= 2,750원 × 2,164㎡ × 25/1000 × 1/12(원고가 구하는 바에 따라 월 단위로 계산한다)]

5) 소결론

그렇다면 피고는 원고에게, ① 이 사건 각 임야 중 순번 4, 5에 대하여 각 임야 지상에 설치된, 별지 각 감정도, 감정도 면적조서, 각 지적현황 성과도 면적조서로 위치와 면적이 특정되는 각 포장도로, 전술도로, 흙진지, 돌진지, 타이어진지, 타이어계단, 벙커, 교통호, 이동로, 헬기장, 자재창고, 탄약통을 모두 철거하고 위 각 임야들을 인도하고, ② 원고가 구하는 바에 따라 2016. 9. 1.부터 2023. 5. 31.까지의 기간에 대한 과거 임료 상당 부당이득액 3,356,439원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날인 2021. 12. 16.부터 피고가 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 다투는 것이 타당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2023. 11. 3.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급하고, ③ 2023. 6. 1.부터 이 사건 각 임야 중 순번 4에 대한 피고의 점유종료일(철거 및 인도 완료일)까지 위 임야의 임료 상당 부당이득으로 원고가 구하는 바에 따라 월 30,162원의 비율로 계산한 돈을 지급하고, ④ 2023. 6. 1.부터 이 사건 각 임야 중 순번 5에 대한 피고의 점유종료일(철거 및 인도 완료일)까지 위 임야의 임료 상당 부당이득으로 원고가 구하는 바에 따라 월 12,397원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다[원고는 ‘원고가 소유권을 상실할 때까지 또는 피고가 철거 및 인도를 할 때까지’ 위 돈의 지급을 구하였으나, ‘원고의 소유권 상실일까지’라는 기재는 이행판결의 주문 표시로서 바람직하지 않고 확정된 이행판결의 집행력에 영향을 미칠 수 없는 무의미한 기재이므로(대법원 2019. 2. 14. 선고 2015다244432 판결 참조), 원고가 이 부분 기재를 제외한 청구취지로 이 사건 소를 제기한 것으로 보고 판단하기로 한다].

4. 결 론

그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최욱진(재판장) 김재원 김민기

주1 ) 1정보는 3,000평(9,917㎡), 1단보는 300평(991㎡), 1무보는 30평(99㎡)이므로, 1415정 2단 1무보는 14,034,636㎡(= 14,032,555㎡ + 1,982㎡ + 99㎡)에 해당한다.

주2 ) 이 법원의 한국국토정보공사(지적산업기사 소외 1)에 대한 감정촉탁결과에 따라 회신된 감정서 중 지적현황 성과도 면적조서에 기재된 면적을 합산하여 산출하였다. 위 감정서에는 군사시설물이 설치된 것을 감정도에 표시하고, 감정도에 각 시설물을 범례에 따라 기호로 표시한 다음(ㅈ22 등의 형식) 각 기호 부분에 대한 면적을 지적현황 성과도 면적조서에 나열하는 방식으로 작성하였다. 위 방식에 따라 합산해 볼 때, 피고의 2023. 5. 16.자 측량감정결과에 대한 의견서 3쪽의 점유면적 합계는 계산 착오로 보인다.

분묘기지권의 성립 유형 (승낙형, 취득시효형, 양도형) 및 각 유형별 지료지급의무의 내용

모두우리 — Thu, 9 Apr 2026 17:06:09 +0900

대법원 2025. 12. 11. 선고 2023다261302 판결
[ 기타(금전) ] 〈승낙형 분묘기지권에 관한 지료 지급을 청구하는 사건〉[공2026상,234]
【판시사항】

[1] 분묘기지권의 성립 유형 및 각 유형별 지료지급의무의 내용

[2] 승낙형 분묘기지권 성립 당시 토지소유자와 분묘의 수호·관리자 사이에 지료에 관한 약정이 없거나 무상 약정이 성립하였더라도, 토지소유자가 토지 사용의 대가를 청구할 수 있는 경우

【판결요지】

[1] 분묘의 기지인 토지가 분묘의 수호·관리권자 아닌 다른 사람의 소유인 경우에 그 토지소유자가 분묘 수호·관리권자에 대하여 분묘의 설치를 승낙한 때에는 그 분묘의 기지에 관하여 분묘기지권을 설정한 것으로 보아야 한다(이하 ‘승낙형 분묘기지권’이라 한다). 타인의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 분묘기지권을 시효로 취득한다(이하 ‘취득시효형 분묘기지권’이라 한다). 자기의 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않은 경우에 분묘기지권이 성립한다(이하 ‘양도형 분묘기지권’이라 한다).

‘취득시효형 분묘기지권’의 경우, 분묘기지권자는 토지소유자가 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다. ‘양도형 분묘기지권’의 경우, 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 분묘기지권이 성립한 때부터 토지소유자에게 그 분묘의 기지에 대한 토지 사용의 대가로서 지료를 지급할 의무가 있다.

‘승낙형 분묘기지권’의 경우, 지료 지급의무와 관련하여 대법원이 명시적으로 판단한 적은 없다. 다만 대법원 2021. 9. 16. 선고 2017다271834, 271841 판결은 분묘 설치 당시 토지소유자와 분묘의 수호·관리자 사이에 지료 지급의무의 존부나 범위 등에 관하여 약정한 것이 있으면 그 약정에 따라야 함을 전제로 하여, 그 약정의 효력은 분묘기지의 승계인에 대하여도 미친다고 판시하였다.

[2] 관습법으로 인정된 권리의 내용을 확정함에 있어서는 그 권리의 법적 성질과 인정 취지, 당사자 사이의 이익형량 및 전체 법질서와의 조화를 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다. 관습법상 인정되는 용익물권인 ‘승낙형 분묘기지권’의 지료 인정 여부를 확정함에 있어서도 그 권리의 특수성 및 그 권리가 인정된 사회적 배경과 사회구성원들의 인식, 토지소유자와 분묘의 수호·관리자 사이의 관계, 그들의 이익 상황 및 합리적 의사, 민법상 지료증감청구권(제286조)이나 차임증감청구권(제628조) 등의 규정 및 그 기초를 이루는 사정변경의 원칙의 취지, 다른 분묘기지권 유형과의 균형 등을 공평의 원칙에 비추어 고려할 필요가 있다.

따라서 승낙형 분묘기지권의 성립 당시 토지소유자와 분묘의 수호·관리자 사이에 지료에 관한 약정이 없거나 무상 약정이 성립하였더라도, 분묘 설치 당시의 인적 관계의 변경, 분묘기지의 사용기간, 지가·공과금의 상승이나 토지 활용가치의 변화, 당사자의 합리적인 의사나 신뢰 등을 종합적으로 고려하여 지료를 인정하는 것이 공평의 원칙에 비추어 타당한 경우에는 토지소유자가 토지 사용의 대가를 청구할 수 있고, 분묘기지권자는 그때부터 객관적으로 상당한 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 한다.

【참조조문】

[1] 민법 제1조, 제105조, 제185조, 제245조 제1항, 제248조, 제279조 [2] 민법 제1조, 제2조, 제105조, 제185조, 제245조 제1항, 제248조, 제279조, 제286조, 제628조

【참조판례】

[1][2] 대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결(공2021상, 1018)
[1] 대법원 1955. 9. 29. 선고 4288민상210 판결(집3-1, 민14)
대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결(집15-3, 민212)
대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결(공2000하, 2181)
대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결(공2017상, 347)
대법원 2021. 5. 27. 선고 2020다295892 판결(공2021하, 1228)
대법원 2021. 9. 16. 선고 2017다271834, 271841 판결(공2021하, 2040)

【전 문】

【원고, 피상고인】 의료법인 ○○○재단 (소송대리인 법무법인 파트원 담당변호사 박정교)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 진봉헌 외 1인)

【원심판결】 전주지법 2023. 7. 6. 선고 2022나6204 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 사안의 개요

원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음 사실을 알 수 있다.

가. 망 소외 1(1975년 사망)은 처인 망 소외 2(1985년 사망)와 사이에 장남인 소외 3과 차남인 소외 4 등을 자녀로 두었다.

나. 소외 1은 생전에 차남 소외 4에게 원심 판시 분할·합병 전 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 증여하였다. 장남 소외 3은 소외 1과 소외 2의 각 사망 후 이들의 분묘(이하 ‘이 사건 분묘’라 한다)를 당시 소유자 차남 소외 4의 승낙 아래 이 사건 토지에 차례로 설치하였다.

다. 이후 이 사건 토지가 전전 양도되었고, 최종적으로 원고가 소외 5로부터 증여를 받아 2004. 7. 23. 소유권이전등기를 마쳤다.

라. 피고는 소외 3의 장남으로 이 사건 분묘의 수호·관리권자이다.

마. 원심은 소외 3과 소외 4가 하나의 ‘제사공동체’라는 등의 이유로 이 사건 분묘에 관하여는 ‘승낙형 분묘기지권’이 성립하였다고 볼 수 없고, ‘제사공동체’ 외부의 제3자에게 이 사건 토지가 양도된 때 ‘양도형 분묘기지권’이 성립한 것으로 보아야 한다고 보아, 이 사건 분묘의 기지에 관하여 이 사건 소장 부본 송달일(2021. 6. 22.)부터의 지료 지급을 구하는 원고의 청구를 전부 인용하였다. 나아가 원심은 부가적·가정적으로 소외 3과 소외 4 사이에 지료에 관한 무상 약정이 있었고, 그 효력이 이 사건 토지의 승계인인 원고에게 미친다고 가정하더라도 원고는 민법 제286조의 지료증액청구권을 유추적용하여 무상에서 유상으로의 변경을 청구할 수 있다고 보아, 원고의 청구가 이유 있다고 판단하였다.

2. 토지소유자의 승낙에 의하여 성립하는 분묘기지권의 지료에 관하여 유상 약정이 없는 경우 지료 지급의무의 존부

가. 분묘기지권의 성립 유형 및 유형별 지료 지급의무에 관한 법리

1) ① 분묘의 기지인 토지가 분묘의 수호·관리권자 아닌 다른 사람의 소유인 경우에 그 토지소유자가 분묘 수호·관리권자에 대하여 분묘의 설치를 승낙한 때에는 그 분묘의 기지에 관하여 분묘기지권을 설정한 것으로 보아야 한다(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조. 이하에서는 이러한 유형의 분묘기지권을 ‘승낙형 분묘기지권’이라 한다). ② 타인의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 분묘기지권을 시효로 취득한다(대법원 1955. 9. 29. 선고 4288민상210 판결, 대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결 등 참조. 이하에서는 이러한 유형의 분묘기지권을 ‘취득시효형 분묘기지권’이라 한다). ③ 자기의 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않은 경우에 분묘기지권이 성립한다(대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결 등 참조. 이하에서는 이러한 유형의 분묘기지권을 ‘양도형 분묘기지권’이라 한다).

2) ‘취득시효형 분묘기지권’의 경우, 분묘기지권자는 토지소유자가 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결. 이하 ‘2021년 전원합의체 판결’이라 한다). ‘양도형 분묘기지권’의 경우, 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 분묘기지권이 성립한 때부터 토지소유자에게 그 분묘의 기지에 대한 토지 사용의 대가로서 지료를 지급할 의무가 있다(대법원 2021. 5. 27. 선고 2020다295892 판결 등 참조).

‘승낙형 분묘기지권’의 경우, 지료 지급의무와 관련하여 대법원이 명시적으로 판단한 적은 없다. 다만 대법원 2021. 9. 16. 선고 2017다271834(본소), 2017다271841(반소) 판결은 분묘 설치 당시 토지소유자와 분묘의 수호·관리자 사이에 지료 지급의무의 존부나 범위 등에 관하여 약정한 것이 있으면 그 약정에 따라야 함을 전제로 하여, 그 약정의 효력은 분묘기지의 승계인에 대하여도 미친다고 판시하였다.

나. 승낙형 분묘기지권의 지료에 관한 유상 약정이 없는 경우, 토지소유자가 일정한 요건 하에 지료의 지급을 청구할 수 있는지 여부

관습법으로 인정된 권리의 내용을 확정함에 있어서는 그 권리의 법적 성질과 인정 취지, 당사자 사이의 이익형량 및 전체 법질서와의 조화를 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다(2021년 전원합의체 판결 참조). 관습법상 인정되는 용익물권인 ‘승낙형 분묘기지권’의 지료 인정 여부를 확정함에 있어서도 그 권리의 특수성 및 그 권리가 인정된 사회적 배경과 사회구성원들의 인식, 토지소유자와 분묘의 수호·관리자 사이의 관계, 그들의 이익 상황 및 합리적 의사, 민법상 지료증감청구권(제286조)이나 차임증감청구권(제628조) 등의 규정 및 그 기초를 이루는 사정변경의 원칙의 취지, 다른 분묘기지권 유형과의 균형 등을 공평의 원칙에 비추어 고려할 필요가 있다.

따라서 승낙형 분묘기지권의 성립 당시 토지소유자와 분묘의 수호·관리자 사이에 지료에 관한 약정이 없거나 무상 약정이 성립하였더라도, 분묘 설치 당시의 인적 관계의 변경, 분묘기지의 사용기간, 지가·공과금의 상승이나 토지 활용가치의 변화, 당사자의 합리적인 의사나 신뢰 등을 종합적으로 고려하여 지료를 인정하는 것이 공평의 원칙에 비추어 타당한 경우에는 토지소유자가 토지 사용의 대가를 청구할 수 있고, 분묘기지권자는 그때부터 객관적으로 상당한 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 한다. 그 상세한 이유는 다음과 같다.

1) 과거에 우리 사회에서 분묘 설치에 관한 승낙 및 무상 약정이 흔히 이루어져 왔던 것은 순수한 개인적 차원의 결정이었다기보다는 시대적인 상황과 사회구성원들의 인식이 중요하게 작용한 현상이었다고 보인다. 그런데 무상 약정의 기초가 된 경제사회적·문화적 배경과 사회구성원들의 인식에 근본적인 변화가 발생하였다.

가) 조선시대에는 산림공유(산림공유)의 원칙에 따라 분묘가 주로 설치되던 임야에 대하여 개인의 소유권이 인정되지 않았다. 일제강점기를 거쳐 근대적 임야소유제도가 형성되는 과정에서도 사회구성원들의 임야에 대한 권리의식은 거의 없거나 매우 낮았고 임야의 경제적 가치도 미미하였다. 또한 분묘가 해당 토지에서 차지하는 면적의 비중도 낮아서 분묘의 존재가 해당 토지의 기능에 지장을 초래하지 않거나, 토지소유자에게 미치는 영향이 크지 않았다. 그런데 근래에 이르러서는 주택단지나 공업단지의 조성 등과 같이 임야를 개발하는 경우가 많아지고 그 거래가 빈번해짐에 따라, 임야의 경제적 가치 및 소유권을 보호할 필요성이 늘어났고, 분묘의 존재로 인해 분묘기지뿐 아니라, 나머지 토지를 효율적으로 이용하지 못하는 불편도 증대하였다.

나) 과거에는 매장 중심의 장묘 문화였으므로 분묘를 설치할 토지를 보유하지 못한 대부분의 사람들이 타인의 토지에 조상의 시신을 매장해야 하는 상황이었고, 분묘설치자와 토지소유자의 관계는 대개 종중, 이웃, 친척 등의 우호관계였다. 반면, 오늘날에는 화장·봉안시설이 늘어나고, 장묘 문화가 점차 매장에서 화장 중심으로 변하고 있으며, 토지개발로 인해 분묘의 수호·관리자와 토지소유자 사이에 인적 관계가 단절되는 경우가 많아졌다.

다) 「장사 등에 관한 법률」 제23조 및 제24조는 공설묘지, 법인묘지 등에 대하여 사용료·관리비의 징수에 관해 규정하고 있다. 이 법률 시행의 영향으로 적법하게 설치된 공설·사설 묘지에 관해서도 사용료·관리비를 납부하는 것이 자연스러운 사회분위기가 조성되었다.

라) 이러한 변화를 반영하여 대법원은 2021년 전원합의체 판결 이후 취득시효형 분묘기지권 및 양도형 분묘기지권에 관한 지료 지급의무를 잇달아 인정하였다. 최근 하급심 판례에서도 분묘기지권자가 토지소유자에게 기지 사용의 대가를 지급해야 한다는 인식이 늘어나는 추세이다.

2) 승낙형 분묘기지권은 성립 요건 및 존속기간 등에 관하여 당사자가 실제 의욕한 것 이상으로 토지소유권 행사를 과도하게 제한한다.

가) 앞서 본 바와 같이 토지소유자가 분묘 수호·관리권자에 대하여 분묘의 설치를 승낙한 때에는 그 분묘의 기지에 관하여 분묘기지권을 설정한 것으로 보아야 하므로(위 대법원 99다14006 판결 등 참조), 토지소유자가 단순히 분묘 설치에 동의하였을 뿐, 물권설정의사는 명확히 없었던 경우에도 ‘분묘기지권’이라는 물권이 인정될 여지가 많다. 나아가 존속기간에 관하여도 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 경우에는 ‘권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 분묘가 존속하고 있는 동안’ 분묘기지권이 존속한다고 보기 때문에(대법원 2007. 6. 28. 선고 2005다44114 판결 등 참조), 실제로 존속기간에 관하여 별도의 명시적 약정이 체결되는 사례가 드문 현실에서 사실상 영구적인 물권이 토지 위에 성립하고 토지소유자에 대한 소유권 제한은 과중하다.

나) 분묘 설치에 관한 청약과 승낙만으로 성립하는 승낙형 분묘기지권의 성립 요건이나 분묘기지의 무상 사용을 용인하던 사회적 분위기 등을 고려하면, 승낙형 분묘기지권의 성립 단계에서 지료나 존속기간과 같은 계약조건에 관한 교섭 및 결정의 기회가 충분히 보장된다고 단정하기 어렵다. 실제로 재판에서 무상 약정이 인정되는 사례들은 토지소유자가 적극적으로 무상 사용을 보장하려는 의사를 가진 경우나 명시적인 무상 약정이 체결된 경우보다, 토지소유자가 상당 기간 무상 사용을 용인한 사정 등을 기초로 무상 약정의 묵시적 성립이 인정되는 경우가 많다.

다) 토지에 관한 무상 이용관계인 사용대차계약에서 존속기간을 정하지 아니한 경우에는, 사용대차계약 당시의 사정, 차주의 사용기간 및 이용 상황, 대주가 반환을 필요로 하는 사정 등을 종합적으로 고려하여 공평의 입장에서 대주에게 해지권을 인정할 수 있다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2014두14181 판결 등 참조). 이는 토지소유자(대주)의 소유권 제한을 배려한 결과이다. 같은 맥락에서 승낙형 분묘기지권에 관하여 지료에 관한 약정이 없거나 무상 약정이 있는 사안에서 일정한 요건 하에 지료를 인정함으로써 소유권 제한에 관한 대가 내지 보상에 관해서 합리적 조정을 허용할 필요가 크다.

3) 분묘기지권 성립 당시 무상이었다고 하여 영구적인 무상 사용관계를 요구하는 것은 당사자의 합리적인 의사나 신뢰에도 부합하지 아니한다.

가) 토지소유자와 분묘기지권자의 분묘의 설치 및 존속에 관한 이해관계가 일치한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 무상 약정을 한 토지소유자의 의사가 사정변경 여부와 상관없이 영구적인 무상을 보장하겠다는 것이었다고 보기는 어렵다. 오히려 토지소유자로서는 토지의 가치나 분묘기지권자와의 관계 등을 고려하여, 분묘 설치 당시와 같은 상황에서는 무상 사용을 용인하지만, 토지개발 등으로 인해 무상 약정의 기초가 된 사정이 변경된 경우에는 분묘기지권의 존속은 보장하더라도 적정한 사용대가로 보상받을 것이라는 기대를 갖는 것이 보통이다. 분묘설치자로서도 토지소유자의 호의를 얻어 분묘를 설치하면서 동일한 인식을 가졌을 것이라고 충분히 추정할 수 있다.

나) 한편 분묘에 매장된 사람이 토지소유자와 분묘기지권자의 공동 선조인 경우와 같이 토지소유자와 분묘기지권자가 분묘의 설치 및 존속에 관한 이해관계를 같이하는 경우에는 그들 사이의 무상 약정에 큰 문제가 없다. 승낙형 분묘기지권이 실질적인 영향을 미치는 것은 토지(분묘기지)가 제3자에게 양도된 시점부터이므로, 분묘기지권의 존속으로 인해 사용·수익이 제한되는 불이익을 입게 된 토지양수인의 의사나 기대를 존중할 필요가 있다. 토지양수인 입장에서는 양도형 분묘기지권과 마찬가지로 소유권 제한에 상응하여 지료를 청구할 수 있을 것이라는 기대를 가지는 것이 일반적이다. 토지양수인이 넓은 면적의 임야 등을 취득하는 과정에서 설치된 분묘의 존재를 일일이 확인하기 어렵다는 점을 고려하면 더욱 그러하다.

4) 대법원은 이미 나머지 두 유형, 즉 양도형 및 취득시효형 분묘기지권에 관하여 지료 지급의무를 인정하였다. 승낙형 분묘기지권에 관해서만 지료에 관한 유상 약정이 없다는 이유만으로 사실상 영구 무상의 권리를 보장할 경우, 다른 유형의 분묘기지권과 균형이 맞지 않고, 거래안전을 해할 수도 있다.

가) ‘자기 소유 토지’에 분묘를 설치한 사람도 그 토지를 양도하면 그때부터 양도형 분묘기지권에 관한 지료 지급의무를 부담하는데(위 대법원 2020다295892 판결 등 참조), ‘타인 소유 토지’에 무상 승낙을 받고 분묘를 설치한 사람은 사실상 영구히 지료 지급의무를 면한다는 것은 형평상 받아들이기 어렵다. 타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 사람이 자기 토지에 분묘를 설치한 사람보다 대세적으로 더 강력한 무상 사용권을 보장받는 것은 사회일반의 법감정에도 부합하지 않는다.

나) 분묘기지권은 등기 없이 성립하고 존속하므로 분묘기지권의 성립 유형이나 지료에 관하여 공시할 방법이 마련되어 있지 않다. 실제 토지양수인의 입장에서 분묘 설치 시기 또는 분묘 수호·관리권자(제사주재자)를 특정하거나, 분묘기지권의 성립 유형 및 지료에 관한 약정의 존부 등을 파악하기 어려운 경우도 적지 않다. 그런데도 ‘승낙형 분묘기지권’에 관해서만 분묘 설치 당시에 유상 약정이 없었다는 이유로 나머지 유형들과 달리 영구적인 무상 사용권의 제한을 토지양수인에게 감내하도록 한다면, 거래안전을 해할 수밖에 없다.

5) 분묘기지권에 관하여는 민법상 명문의 근거가 없더라도 일정한 요건하에 무상에서 유상으로의 변경 청구를 인정할 수 있다고 보아야 한다.

가) 분묘기지권의 경우, 성문법상 권리가 아니라 관습법상의 물권이고, 분묘기지권의 내용 중에는 명문의 근거 규정 없이 판례를 통해 형성된 부분이 상당 부분 존재한다. 무상 약정이 있는 분묘기지권의 유상 전환 청구권도 당사자의 의사와 거래 관행을 반영한 판례를 통해 합리적으로 형성할 수 있는 영역이라고 볼 수 있다.

나) 2021년 전원합의체 판결은 이미 취득시효형 분묘기지권에 관하여 토지소유자가 지료를 청구하기 전에는 지료 지급의무를 부담하지 않지만, 토지소유자가 지료를 청구하면 그때부터는 지료 지급의무를 부담한다고 보아 무상에서 유상으로의 전환을 인정한 바 있다.

다) 분묘기지권은 발생이나 소멸, 변동 등에 이르기까지 권리의 내용이 민법상 지상권과 동일하지 않으며, 무상에서 유상으로의 변경을 인정해야 할 필요성이나 당위성에도 차이가 존재한다. 따라서 무상의 지상권에 관하여 민법 제286조에 따른 지료증액이 허용되지 않는다는 판례(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다24874 판결)는 무상의 승낙형 분묘기지권에 관하여 유상으로의 전환을 인정하는 데 장애가 되지 않는다.

3. 이 사건에 관한 판단

가. 이 사건 분묘는 설치 당시 분묘 수호·관리권자인 소외 3이 토지소유자인 소외 4의 승낙을 받아 설치한 것이므로, 이 사건 분묘에 관하여는 승낙형 분묘기지권이 성립하였다고 봄이 타당하다. 분묘 설치 당시에 분묘 수호·관리권자와 토지소유자가 동일인이 아니었던 이상, 양도형 분묘기지권이 성립한다고 볼 여지는 없다. 그럼에도 원심이 이 사건 분묘에 관하여 양도형 분묘기지권이 성립하였다는 취지로 판단한 것은 적절하지 않다.

나. 그러나 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 분묘기지권에 관하여 지료 약정이 없거나 무상 약정이 있더라도 유상으로의 전환을 인정하는 것이 공평의 원칙에 비추어 타당하므로, 분묘기지의 현재 소유자인 원고는 지료를 청구할 수 있다.

1) 이 사건 분묘에 매장된 사람은 당시 이 사건 토지의 소유자였던 소외 4의 부모이다. 더욱이 이 사건 토지는 소외 4가 스스로 형성한 재산이 아니라, 부친인 소외 1로부터 증여받은 것이다. 이 사건 분묘 설치 당시 토지소유자인 소외 4와 분묘 수호·관리자인 소외 3 사이에 무상 약정이 있었더라도 이는 위와 같은 특수한 인적 관계가 전제되었다고 봄이 합리적이다. 그런데 이 사건 분묘가 설치된 후 이 사건 토지의 소유자가 수차례 변경되어 토지소유자와 분묘의 수호·관리자 내지 매장된 망인들 사이의 특수한 인적 관계는 단절되었다.

특히, 소외 4와 소외 3은 이 사건 분묘에 매장된 망인들의 자녀로서 이 사건 분묘의 설치 및 존속에 관한 이해관계를 같이하는 관계였다. 따라서 양도형 분묘기지권의 경우와 마찬가지로 소외 3의 무상에 관한 신뢰보다는 분묘기지권의 존속으로 인해 사용·수익의 제한이라는 불이익을 실제로 입게 된 양수인들의 의사나 기대를 중요하게 고려하는 것이 타당한데, 토지양수인들은 소유권 제한에 상응하여 지료를 청구할 수 있을 것이라는 합리적 기대를 가졌을 것으로 보인다.

2) 이 사건 분묘 중 소외 1의 분묘는 1975년경, 소외 2의 분묘는 1985년경에 각 설치된 것으로 보인다. 나중에 설치된 소외 2의 분묘를 기준으로도 설치 시점부터 이 사건 소장 송달일(2021. 6. 22.)까지 이미 36년이 넘게 경과하였다.

3) 이 사건 토지는 이 사건 분묘가 설치된 후 이용상태나 활용가치가 현저히 변경된 것으로 보인다. 특히 이 사건 토지는 원래 지목이 ‘전(전)’이었으나, 원고가 소유권을 취득한 후 그 지상에 병원 등의 건물을 신축하는 등으로 개발하여, 이 사건 분묘기지를 제외한 대부분이 ‘대지’로 변경되었다.

다. 따라서 원고의 청구 속에 유상으로의 변경 청구가 포함되어 있다고 보고, 그 청구일부터 피고의 지료 지급의무를 인정한 원심의 부가적·가정적 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하다.

4. 결론

상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   마용주(재판장) 노태악 서경환(주심) 신숙희

전주지방법원 2023. 7. 6. 선고 2022나6204 판결
[ 기타(금전) ] [미간행]
【전 문】

【원고, 피항소인】 의료법인 ○○○재단 (소송대리인 변호사 박정교)

【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 제일 담당변호사 지관엽)

【변론종결】
2023. 6. 1.

【제1심판결】 전주지방법원 2022. 6. 21. 선고 2021가단21458 판결

【주 문】

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】
[청구취지]

피고는 원고에게 2021. 6. 22.부터 피고가 원고에게 별지 부동산의 표시 기재 각 부동산을 인도하거나 원고가 별지 부동산의 표시 기재 각 부동산의 소유권을 상실할 때까지 연 978,120원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

[항소취지]

제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

【이 유】

1. 당심의 심판 범위

피고가 제1심에서 패소한 부분에 대하여 항소한 바에 따라, 당심의 심판 범위는 지료 지급청구 부분이다.

2. 제1심판결의 인용

피고의 항소이유는 제1심에서의 주장과 크게 다르지 않고, 제1심에 제출된 증거와 이 법원에 추가로 제출된 각 증거 및 쌍방의 주장을 다시 살펴보더라도 제1심 법원의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 인정된다. 이에 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 아래와 같이 일부 내용을 수정하는 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

3. 고쳐 쓰거나 추가·삭제하는 부분

○ 제1심판결 제5쪽 제16행부터 제6쪽 제4행까지의 제2항 지료확인 청구의 적법여부에 관한 판단 부분을 삭제한다.

○ 제1심판결 제10쪽 제13행의 “보게 되었다(대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결 참조).”를 아래와 같이 고쳐 쓴다.

“보았다가(대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결 참조), 공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 인정할 수 없는 특별한 사정이 있지 않는 한 피상속인의 직계비속 중 남녀, 적서를 불문하고 최근친의 연장자가 제사주재자로 우선한다고 보는 것이 가장 조리에 부합한다고 보게 되었다(대법원 2023. 5. 11. 선고 2018다248626 전원합의체 판결 참조).”

○ 제1심판결 제11쪽 제7행의 “이러한 점에서”부터 제10행의 “바람직하지 않다.”까지를 아래와 같이 고쳐 쓴다.

“그렇기 때문에 민법 제1008조의 3에서 제사를 ‘주재’하는 자가 분묘 등에 관한 권리를 승계한다고 규정하고 있는데, 여기에는 제사는 주재하지 않으나 제사에 참여하는 후손의 존재가능성을 그 전제로 하고 있다. 이러한 점에서 토지소유자와 분묘를 설치하려는 자가 모두 동일한 공동선조의 분묘 수호와 봉제사에 참여하는 후손에 해당함에도 (토지소유자가 승낙에 의하여 설정될 분묘기지권에 기한 방해배제 청구의 상대방이 될 수 있다는 전제에서) 서로가 분묘 설치를 위한 승낙의 주체 및 승낙의 상대방이 된다고 보는 것은 위와 같이 이 관습상 물권을 인정해온 취지와 실질에 비추어도 바람직하지 않다.”

○ 제1심판결 제12쪽 제18행 다음에 아래와 같이 추가한다.

“차) 설령 소외 3과 소외 4 사이의 무상 사용에 관한 약정이 있었고 그 효력이 이 사건 각 부동산의 특정승계인인 원고에게도 그대로 미친다고 하더라도, 다음과 같은 법리와 앞서 본 사실, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 사정에 비추어 보면, 민법 제286조 지료증감청구권을 유추적용하여 원고는 피고에게 이 사건 각 부동산의 지료 증액을 청구할 수 있다고 볼 것이고, 이 사건 지료지급 청구의 소는 분묘의 기지인 토지에 관하여 무상에서 유상으로의 지료 증액을 청구한 것으로서 적법하고 유효한 지료증액청구권의 행사로 보아야 한다.주1 )

① 분묘의 기지인 토지가 분묘소유권자 아닌 다른 사람의 소유인 경우에 그 토지 소유자가 분묘소유자에 대하여 분묘의 설치를 승낙한 때에는 그 분묘의 기지에 대하여 분묘소유자를 위한 지상권 유사의 물권(분묘기지권)을 설정한 것으로 보아야 하므로, 이러한 경우 그 토지소유자는 분묘의 수호·관리에 필요한, 상당한 범위 내에서는 분묘기지가 된 토지부분에 대한 소유권의 행사가 제한될 수밖에 없다(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결).

② 위와 같이 분묘의 설치를 승낙함으로써 지상권 유사의 물권(분묘기지권)을 설정하는 것은 법률행위로 인한 부동산 물권변동에 해당하는데, 위 승낙을 받은 상대방은 등기 없이도 분묘기지권을 취득하고 이를 제3자에게 대항할 수 있다. 이에 의하면 토지소유자로서는 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 사실이 존재하기만 하면 분묘기지가 된 ‘토지’ 부분에 관하여 분묘의 수호·관리에 필요하고 상당한 범위 내에서의 사용·수익권을 채권적으로 포기하는 것만으로 그와 같은 효력의 지상권 유사의 물권(분묘기지권)을 설정할 수 있게 되는바, 그와 같은 승낙이 있었음을 인정하는 것은 관습법으로 인정되어 온 역사적·사회적 배경, 분묘를 둘러싸고 형성된 기존의 사실관계에 대한 당사자의 신뢰와 법적 안정성, 관습법상 권리로서의 분묘기지권의 특수성, 조리와 신의성실의 원칙 및 부동산의 계속적 용익관계를 고려하더라도 신중하여야 할 것이다주2 )
.
③ 같은 맥락에서 위와 같은 승낙을 인정하여 승낙에 의한 분묘기지권이 존재한다 하더라도, 관습법상 분묘기지권을 인정하는 취지는 분묘의 수호와 봉제사를 위해 필요한 범위에서 타인의 토지를 사용하도록 하려는 것일 뿐 분묘소유자와 토지소유자 중 어느 한편의 이익만을 보호하려는 데 있는 것이 아니므로(대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결 참조), 그 후 토지소유자의 변경이나 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등 승낙의 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되고, 소유자가 위 승낙을 할 당시 이러한 변화를 예견할 수 없었으며, 분묘기지가 된 토지부분에 대한 소유권의 행사가 계속하여 제한된다고 보는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우에는, 분묘기지권으로 인해 위와 같은 불이익을 감수하여야 하는 토지소유자 또는 그 특정승계인으로 하여금 일정한 범위에서 토지 사용의 대가를 지급받을 수 있도록 함으로써 토지소유자와 분묘기지권자 사이의 이해관계를 합리적으로 조정할 필요가 있다고 봄이 타당하다.

④ 이 사건 각 부동산은 분묘가 설치된 이후 그 소유권이 순차로 이전되어 원고가 소유하게 되었고, 원고는 2008. 2. 13.경 이 사건 (지번 1 생략) 토지 및 이 사건 (지번 2 생략) 토지에 장례식장, 병원 등의 건물을 신축하였는바, 이 사건 각 부동산 부근의 토지이용상태가 현저히 변화하였다.

⑤ 위와 같이 원고가 이 사건 각 부동산의 소유권을 승계취득하기 전에 소외 4가 소외 3에게 분묘 설치를 승낙하고 무상으로 분묘기지가 된 토지부분을 사용할 수 있도록 하였다 하더라도, 이와 같은 승낙은 당시 토지소유자인 소외 4가 호주상속인인 소외 3과 함께 동일한 공동선조의 분묘 수호와 봉제사에 참여하는 주체였음이 고려되었던 것으로 보이는데, 이 사건 (지번 1 생략) 토지 및 (지번 2 생략) 토지의 소유권이 순차 이전됨에 따라 그 소유권을 이전받은 원고는 피고와 사이에 위와 같은 관계가 전혀 없게 되었다. 위와 같은 변화는 소외 4가 소외 1로부터 이 사건 각 부동산이 포함된 필지를 상속 또는 증여받고 이 사건 각 부동산에 있는 분묘에 소외 1과 소외 2를 안장하여 소외 3에게 분묘의 설치를 승낙하였던 당시에는 예견할 수 없었던 변화라고 보인다.

⑥ 또한, 소외 3 및 피고는 적어도 소외 4가 사망한 1990. 6. 9.부터 약 33년이 지난 현재까지 기한을 정하지 아니하고 이 사건 각 부동산을 무상으로 사용하며 이 사건 분묘를 수호·관리하여 왔는데, 분묘수호를 위한 유사지상권(분묘기지권)의 존속기간에 관하여는 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라, 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이며, 그런 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권은 존속한다고 해석함이 상당하므로(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결), 존속기간을 약정하지 아니한 지상권은 그 기간이 최대 30년인 것과 비교하면(민법 제281조, 제280조 제1항), 분묘소유자와 토지소유자 사이에 당사자의 이해에 중대한 불균형이 초래되고 있다고 보인다.

⑦ 한편, 민법 제286조는 지료가 토지에 관한 조세 기타 부담의 증감이나 지가의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자가 그 증감을 청구할 수 있다고 정한다. 지상권뿐만 아니라 전세권(민법 제312조의2), 임대차(민법 제628조) 등에 관하여도 동일한 규정이 있다. 그런데 위 각 법률 규정에 의하면, 지가의 변동 등으로 지료가 상당하지 않게 되었더라도 당사자의 청구 없이 사정이 변동된 때에 바로 지료증감의 효과가 발생하는 것이 아니며, 당사자가 사정이 변동된 시점부터의 지료를 소급하여 청구할 수 있는 것도 아니다. 이는 물건의 계속적 용익관계에서 조리와 신의성실의 원칙을 구현하되, 당사자가 상대방에 대하여 지료증감을 청구하면 장래를 향하여 지료가 증액 또는 감액되는 효과가 발생하도록 규율함으로써 기존의 법률관계를 신뢰하여 온 당사자의 이익과 법적 안정성을 도모하는 규정이라고 할 수 있다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결). 따라서 앞서 본 분묘소유자와 토지소유자 사이에 당사자의 이해에 중대한 불균형은 위 지상권에 대한 자료증감청구권을 유추적용하여 해결하는 것이 타당하다.”

4. 결론

그렇다면 제1심판결은 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 부동산의 표시 생략]

판사 정재규(재판장) 구나영 정유성

주1 ) 지상권의 경우, 지료에 관하여 등기되지 않은 경우에는 무상의 지상권으로서 지료증액청구권도 발생할 수 없으나(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다24874 판결), 위와 같은 법리는 지상권 지료에 관한 등기 제도의 공시성, 지상권의 존속기간 규정(민법 제280조 제281조)을 통한 지료 재설정의 가능성 등을 전제로 하고 있는 것으로 보인다. 그런데, 분묘기지권은 지상권과 달리 등기를 요하지 않고 그 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권은 존속하여 권리자의 의사에 따라 지료 재설정의 가능성이 차단될 수 있으므로, 위 법리를 약정(승낙)에 따른 분묘기지권에 그대로 적용한다면 지료를 정하지 않고 분묘 설치를 승낙 받아 분묘기지권을 취득한 사람은 분묘의 기지인 토지를 대세적이고 영구적으로 무상 사용할 수 있다는 결론에 이르게 되어 부당하다.

주2 ) 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능이 소유자에 의하여 대세적으로 유효하게 포기될 수 있다고 하면, 이는 결국 처분권능만이 남는 민법이 알지 못하는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것으로서, 객체에 대한 전면적 지배권인 소유권을 핵심으로 하여 구축된 물권법의 체계를 현저히 교란하게 된다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228,235 판결).

전주지방법원 2022. 6. 21. 선고 2021가단21458 판결
[ 기타(금전) ] [미간행]
【전 문】

【원 고】 의료법인 ○○○재단 (소송대리인 변호사 박정교)

【피 고】 피고 (소송대리인 법무법인 제일 담당변호사 지관엽)

【변론종결】
2022. 5. 17.

【주 문】

1. 이 사건 소 중 확인청구 부분을 각하한다.

2. 피고는 원고에게 2021. 6. 22.부터 피고가 원고에게 별지 부동산의 표시 기재 각 부동산을 인도하거나 원고가 별지 부동산의 표시 기재 각 부동산의 소유권을 상실할 때까지 연 978,120원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

3. 소송비용은 피고가 부담한다.

4. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】
원고에게 별지 부동산의 표시 기재 각 부동산에 대한 지료는 연 978,120원으로 한다. 주문 제2항(“원고가 이 사건 토지의 점유를 상실할 때까지”로 기재된 부분은 “원고가 이 사건 토지의 소유권을 상실할 때까지”로 선해한다).

【이 유】

1. 기초사실

가. 이 사건 관련 토지들의 분할·합병과 소유관계

1) 분할·합병 전 전주시 △△구 (지번 3 생략) 전 56평 및 같은 동 (지번 1 생략) 전 703평은 피고의 조부인 소외 1이 농지분배를 받아 그 상환을 완료하였고, 같은 동 (지번 4 생략) 전 1,508평은 소외 1이 수분배자인 소외 6으로부터 양수한 뒤 그 상환을 완료하였는데(이하 위 각 토지를 모두 합하여 ‘분할·합병 전 토지’라 하고, 그 중 일부나 위 각 토지로부터 분할 또는 합병된 토지를 특정할 경우에는 지번만으로 특정한다), 분할·합병 전 토지에 관하여 1965. 6. 30. 소외 1의 차남이자 피고의 숙부인 소외 4 명의로 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.

2) 분할·합병 전 (지번 3 생략) 토지는 (지번 5 생략) 토지(면적 1평), (지번 6 생략) 토지(면적 11평)로 각 분할되어 그 면적이 146㎡가 된 후 1983. 11. 7. 소외 7 명의로, 1989. 2. 8. 소외 8 명의로, 1990. 9. 11. 소외 9 명의로, 2003. 3. 21. 소외 5 명의로 순차 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가, 2004. 7. 23. 원고(변경 전 상호 : 의료법인 □□□재단) 명의로 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 각 마쳐졌다가, 2006. 11. 24. 분할·합병 전 (지번 1 생략) 토지에 합병되었다.

3) 분할·합병 전 (지번 4 생략) 토지는 소외 4가 1990. 6. 9. 사망함에 따라 1991. 2. 26. 그 배우자인 소외 10 명의로 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌고, 그 후 뒤에서 보는 바와 같이 분할·합병 전 (지번 1 생략) 토지에서 분할된 (지번 8 생략) 전 114㎡가 합병되어 그 면적이 5,099㎡가 되었으며, 2001. 11. 7. 소외 5 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가, 2004. 7. 23. 원고 명의로 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 각 마쳤다가, 2006. 11. 24. 분할·합병 전 (지번 1 생략) 토지에 합병되었다.

4) 분할·합병 전 (지번 1 생략) 토지는 (지번 9 생략) 토지(면적 1평), (지번 7 생략) 토지(면적 571㎡)로 각 분할되어 그 면적이 1,750㎡가 된 후, 1991. 2. 26. 소외 10 명의로 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기가, 1998. 8. 20. 소외 11 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 차례로 마쳐졌고, 다시 (지번 8 생략) 전 114㎡(앞서 본 바와 같이 분할된 (지번 8 생략) 토지는 분할·합병 전 (지번 4 생략) 토지에 합병되었다)가 분할되어 그 면적이 1,636㎡가 된 후 2002. 7. 24. 소외 5 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가, 2004. 7. 23. 원고 명의로 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 각 마쳐졌다가, 2006. 11. 24. 분할 후 (지번 3 생략) 전 146㎡, 분할 후 (지번 7 생략) 전 571㎡, 분할·합병 후 (지번 4 생략) 전 5,099㎡가 합병된 후, 2008. 1. 4. (지번 2 생략) 전 202㎡(이하 ‘이 사건 (지번 2 생략) 토지’라 한다) 및 (지번 10 생략) 전 3㎡이 분할되어 최종적으로 그 면적이 7,247㎡가 되고 같은 날 지목이 대지로 변경되었다(이하 위와 같이 분할 및 지목이 변경된 (지번 1 생략) 대 7,247㎡를 ‘이 사건 (지번 1 생략) 토지’라 한다).

나. 이 사건 분묘의 설치 및 관리

1) 소외 1과 소외 2 사이에 자녀로 장녀 소외 12, 피고의 부친인 장남 소외 3, 차녀 소외 13, 차남 소외 4, 삼녀 소외 14, 4녀 소외 15, 5녀 소외 16, 6녀 소외 17이 있다.

2) 분할·합병 전 (지번 4 생략) 토지 중 일부였던 이 사건 (지번 1 생략) 토지 및 (지번 2 생략) 토지에는 1975. 8. 10. 사망한 소외 1과 1985. 4. 10. 사망한 소외 2의 각 분묘 및 석물 등이 있는데, 이 사건 분묘 등은 소외 1과 소외 2의 장남으로서 소외 1의 호주상속인인 소외 3이 그 동생인 소외 4 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 분할·합병 전 (지번 4 생략) 토지 위에 설치한 것이다(이 사건 분묘가 설치된 기지 부분인 별지 부동산의 표시 기재 각 부동산을 이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다).

3) 원고는 2008. 2. 13.경 이 사건 (지번 1 생략) 토지 외 2필지 지상에 지하 1층, 지상 4층 규모의 장례식장, 병원 등의 건물을 신축하였는데, 그 과정에서 직접 위 병원 건물의 부지와 이 사건 분묘 묘역 사이에 높이 약 2m의 석축을 설치하였다.

4) 소외 3은 이 사건 분묘를 수호·관리하여 오다가 2010. 5. 24. 사망하였고, 그 이후부터는 소외 3의 장남인 피고가 이 사건 분묘를 수호·관리하여 오고 있다.

다. 이 사건 분묘를 둘러싼 소송 경과

1) 원고가 소외 10을 상대로 제기한 분묘철거이행 등의 소(이 법원 2010가단41326)에서 원고의 청구를 전부 인용하는 무변론 판결이 선고되어 확정되었다.

2) 원고가 위 판결에 기한 대체집행(이 법원 2011카기319)을 진행하는 과정에서 피고는 원고를 상대로 위 강제집행의 불허를 구하는 제3자 이의의 소를 제기하였고, 원고는 이 사건 분묘의 굴이 및 토지인도를 구하는 반소를 제기하였다[이 법원 2011가단17283(본소), 43015(반소)].

3) 그 사건에서 이 사건 분묘의 소유 및 관리 주체가 소외 10이 아니라 피고라는 이유로 본소 강제집행의 불허 청구를 인용하고 반소 분묘의 굴이 및 토지 인도 청구를 기각하는 1심판결이 선고되었고, 이에 대해 제기한 원고의 항소[이 법원 2012나6052(본소), 6069(반소)]가 기각되어 그 무렵 1심판결이 그대로 확정되었다.

4) 이후 원고와 피고 사이에 이 사건 (지번 1 생략) 및 (지번 2 생략) 각 토지의 사용과 이 사건 분묘의 관리를 둘러싼 다툼으로 철조망 울타리 설치 및 통행권 확인 등 분쟁이 계속되었다.

5) 이에 피고는 원고를 상대로 이 사건 각 부동산에 대한 분묘기지권 확인을 구하는 동시에 이 사건 (지번 1 생략) 토지 일부에 대한 통행권 확인 및 철조망 등의 철거를 구하는 소(이 법원 2014가단6994)를 제기하였고, 피고에게 이 사건 각 부동산에 대한 분묘기지권 확인을 인용(나머지 청구는 모두 기각)하는 1심판결이 선고되었으며, 이후 제기된 항소(이 법원 2016나632) 및 상고(대법원 2017다214268)가 모두 기각되어 제1심판결이 그대로 확정되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 지료확인 청구의 적법여부에 관한 판단

확인의 소는 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거함에 확인판결로 판단하는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되므로, 이행을 청구하는 소를 제기할 수 있는 데도 불구하고 확인의 소를 제기하는 것은 분쟁의 종국적인 해결 방법이 아니어서 확인의 이익이 없다(대법원 1995. 12. 22. 선고 95다5622 판결, 2001. 12. 24. 선고 2001다30469 판결 등 참조).

직권으로 보건대, 원고는 이 사건 소로써 피고에게 분묘기지권에 따른 지료의 지급을 별도로 구하고 있는바, 그 지료의 존재나 범위의 확인을 구하는 것은 분쟁의 종국적인 유효·적절한 다른 수단을 이미 실행하고 있는 이상, 그 확인의 이익이 없어 부적법하다.

3. 지료지급 청구에 관한 판단

가. 당사자의 주장

원고는 이 사건 각 부동산의 소유자로서 이에 대한 분묘기지권에 기해 이 사건 분묘를 소유 및 관리하는 피고에게 이 사건 소장 부본이 송달된 때로부터 지료를 지급할 의무가 있다고 주장하는 반면, 피고는 소외 3이 이 사건 각 부동산의 소유자인 소외 4의 무상사용 승낙을 받아 이 사건 분묘를 설치하였기 때문에 이 사건 각 부동산의 승계인인 원고가 피고에게 지료를 청구할 수 없다고 주장한다.

나. 판단

1) 적용법리

가) 분묘기지권의 성격 및 성립 범위

분묘기지권이란 타인의 토지에 설치된 분묘를 소유하기 위하여 그 분묘기지에 해당하는 타인 소유 토지를 사용하는 관습법상 물권으로서 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위에서 인정되고 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있으면 등기 없이도 성립한다(대법원 1962. 4. 26. 선고 4294민상1451 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결 등 참조).

나) 분묘기지권의 종류

분묘기지권은 타인의 토지에 소유자의 승낙을 받아 분묘를 설치한 경우 성립할 수 있고(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조, 이하 ‘약정에 따른 분묘기지권’이라 한다), 자기의 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않은 경우에도 성립하며(대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결 등 참조, 이하 ‘양도에 따른 분묘기지권’이라 한다), 타인의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에도 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 분묘기지권을 시효로 취득한다(대법원 1955. 9. 29. 선고 4288민상210 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 등 참조, 이하 ‘시효취득에 따른 분묘기지권’이라 한다).

다) 분묘기지권에 따른 지료지급의무

자기의 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않아 취득한 분묘기지권에 관하여도 지료 지급의무가 있음을 전제로 지상권 소멸 청구에 관한 민법 규정을 유추적용 하였고(양도에 따른 분묘기지권, 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결 참조), 분묘기지권자가 토지 소유자의 이의 없이 대가를 지급하지 않고 장기간 분묘기지를 평온·공연하게 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 분묘기지권자는 토지 소유자가 토지 사용의 대가를 청구하면 그때부터 지료 지급의무를 부담한다고 보아야 하며(시효취득에 따른 분묘기지권, 대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결 참조), 한편 분묘의 기지인 토지가 분묘의 수호·관리권자 아닌 다른 사람의 소유인 경우에 그 토지 소유자가 분묘 수호·관리권자에 대하여 분묘의 설치를 승낙한 때에는 그 분묘의 기지에 관하여 분묘기지권을 설정한 것으로 보아야 하는데(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 참조), 이와 같이 승낙에 의하여 성립하는 분묘기지권의 경우 성립 당시 토지 소유자와 분묘의 수호·관리자가 지료 지급의무의 존부나 범위 등에 관하여 약정을 하였다면 그 약정의 효력은 분묘 기지의 승계인에 대하여도 미친다(약정에 따른 분묘기지권, 대법원 2021. 9. 16. 선고 2017다271834, 271841 판결 참조).

2) 인정사실

가) 선행 소송의 판결문(이 법원 2014가단6994)에 ‘이 사건 분묘 등은 소외 1과 소외 2의 각 사망 당시 그 장남으로서 소외 1의 호주상속인인 소외 3이 그 동생이자 분할·합병 전 (지번 4 생략) 토지의 소유자인 소외 4의 승낙을 얻어 설치한 것이다’는 취지로 설시되었다.

나) 한편 피고의 부친인 소외 3은 원고를 상대로 이 사건 (지번 1 생략) 전 7,452㎡ 중 92/252 지분에 관하여 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소(이 법원 2007가단43759)를 제기하면서, 앞서 기초사실에서 인정한 바와 같이 이 사건 각 부동산을 포함한 이 사건 (지번 1 생략) 토지는 소외 1이 상환을 완료했음에도 단지 차남인 소외 4 앞으로 소유권이전등기를 마친 것으로서 소외 4의 상속분인 64/252 지분만 실체관계에 부합하고 나머지 지분은 원인무효의 등기이므로 말소되어야 한다고 주장하였다[재판부는 소외 1이 소외 4에게 사전분재의 의미로 증여한 사실이 넉넉히 추인된다는 이유로 소외 3의 위 원인무효 주장을 배척하였고, 항소심(이 법원 2008나7379)에서도 그 결론이 유지되었다].

다) 위 나)항 기재 1심판결에 ‘소외 1과 소외 4 사이에 증여에 관한 어떠한 서류도 남아있지 않아 당시 및 이후의 정황에 관한 간접증거에 의하여 판단할 수밖에 없고, 자신 앞으로 소유권이전등기가 마쳐질 당시 38세였던 소외 4는 소외 1을 모시고 이 사건 각 부동산 인근에서 거주하며 농사를 지었던 반면, 피고의 부친인 소외 3은 상업에 종사하면서 따로 거주하였다’는 사실이 인정되었다.

라) 앞서 본 선행 소송(이 법원 2012나6052, 6069)에서 진행된 현장검증 당시 피고는 “할아버지(소외 1을 지칭한다)가 생전에 가묘를 설치해서 늘 관리를 하였고 피고에게도 이 묘지 관리를 잘 부탁한다고 늘 말씀하셨으며 그것이 할아버지의 유언이다”라고 진술한 적이 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3호증, 갑 제4호증의1의 각 기재, 변론 전체의 취지

3) 구체적 판단

소외 1의 호주상속인인 소외 3이 이 사건 각 부동산 소유자로서 자신의 동생인 소외 4의 승낙을 얻어 이 사건 분묘를 설치하였다는 판결의 사실인정이 선행 소송에서 있었음은 앞서 본 바와 같고, 그에 따르면 이 사건 각 부동산과 이 사건 분묘의 소유자 또는 관리·처분권자가 서로 다르기 때문에 앞서 본 법리와 같이 ‘약정에 따른 분묘기지권’이 성립하며, 소외 3과 소외 4 사이의 무상사용에 관한 약정의 효력이 이 사건 각 부동산의 특정승계인인 원고에게도 그대로 미치기 때문에 이 사건 분묘기지권에 따른 지료를 지급할 의무가 없다는 것이 위와 같은 피고 주장의 핵심이다. 그러나 위에서 본 기초사실 및 인정사실에 이 사건에 드러난 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음 각 사유를 고려할 때, 피고는 이 사건 각 부동산의 소유자인 원고에게 이 사건 분묘기지권에 따른 지료를 지급할 의무가 있다고 봄이 타당하다.

가) 소외 1이 사망할 당시 규정에 따르면 분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 600평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권(이하 ‘제사용 재산’이라 한다)은 호주상속인인 장남 소외 3이 이를 승계하는 것이 원칙이므로[구 민법(1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정되기 전의 것) 제996조], 이 사건 각 부동산의 소유권이전등기는 소외 4가 아닌 소외 3 앞으로 마쳐지는 것이 일반적인 모습이다.

나) 그럼에도 불구하고 소외 1이 이 사건 각 부동산을 호주상속인이 아닌 차남 소외 4에게 증여한 경위를 살펴보면, 이 사건 각 부동산과 그 지상에 설치된 자신과 소외 2의 가묘를 활용하여 이 사건 분묘를 설치할 경우 실질적으로 이 사건 분묘를 관리할 사람은 따로 분가하여 상업에 종사하던 소외 3이 아니라 자신과 같이 살면서 근처에서 농사를 짓던 소외 4이었기 때문으로 보인다.

다) 제사용 재산의 상속과 관련하여 호주상속제가 폐지되고 ‘제사를 주재하는 자’가 이를 승계하는 것으로 민법이 개정되었는데(민법 제1008조의3), 공동상속인 중 종손이 있다면 그에게 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 통상 종손이 제사의 주재자가 되었으나(대법원 2004. 1. 16. 선고 2001다79037 판결 등 참조), 이후 공동상속인들 사이의 협의가 우선하고 공동상속인들 중 아들이 없는 경우에는 망인의 장녀가 제사주재자가 된다고 보게 되었다(대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결 참조).

라) 이와 같이 제사용 재산의 상속과 관련하여 상속지분에 따른 분할을 인정하는 다른 상속재산과 달리 호주상속인 또는 제사를 주재하는 자에게 단독으로 승계되도록 정한 이유는, 제사용 재산은 제사와 선조의 봉양이라는 고유의 목적을 달성하기 한 것이므로 그 관리·처분권을 한사람에게 귀속시킴으로써 흩어져 없어지는 것을 방지하기 위한 것이다.

마) 또한 앞서 본 바와 같이 분묘기지권이란 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인 소유의 토지를 사용할 수 있고 토지 소유자나 제3자의 방해를 배제할 수 있는 관습상의 물권인바, 이는 부모에 대한 효사상이나 조상숭배사상을 중시하는 전통문화의 영향으로 매장이라는 장묘방법이 퍼지자 이를 바탕으로 분묘의 수호와 봉사를 위한 토지 사용권의 보호를 내용으로 하는 관습 또는 관행의 존재를 근거로 한 것이다.

바) 그런데 이때 조상숭배나 부모에 대한 효사상을 바탕으로 설치한 분묘는 개인의 차원이 아니라 동일한 선조를 중심으로 형성된 일종의 제사공동체 차원에서 수호와 봉제사 목적의 달성에 필요한 토지의 사용을 보호하는 것이고, 이러한 점에서 토지소유자나 제3자의 방해를 배제할 수 있는 물권으로서 분묘기지권의 성격을 논할 때 제3자에 당해 분묘에 매장된 선조의 후손까지 포함하는 것으로 넓게 해석하는 것은 위와 같이 이 관습상 물권을 인정해 온 취지에 비추어도 바람직하지 않다.

사) 더구나 관습법으로 인정된 분묘기지권은 소유의 의사가 없음에도 불구하고 시효취득이 인정되어 등기조차 필요하지 않고, 분묘가 존속하고 분묘 수호와 봉제사가 계속되는 한 소멸하지 않으므로 토지 소유자의 분묘기지에 대한 소유권 행사가 사실상 영구적으로 제한될 수 있으며, 분묘가 주로 설치된 임야의 사용이 제한되었던 과거와 달리 오늘날 다양한 방식으로 임야의 개발이 추진되는 등 시대의 흐름에 따라 사회적 풍습이나 문화와 가치관의 급격한 변화가 일어나는 이상, 신의성실의 원칙 및 조리에 따라 토지소유자와 분묘기지권자 사이의 이해관계를 합리적인 범위에서 조정할 필요가 있다.

아) 그런데 앞서 본 바와 같이 소외 1이 자신의 노력으로 마련한 이 사건 (지번 1 생략) 및 (지번 2 생략) 토지에 관하여 스스로 가묘까지 이미 설치하여 관리를 하다가 증여의 형태로 소외 4 앞으로 소유권이전등기를 마친 사정을 감안하면, 이 사건 분묘의 설치 및 관리를 한 것과 이 사건 각 부동산의 실질적인 소유자를 모두 소외 1이라고 평가할 수 있고, 소외 1이 분묘기지권이 성립하는 범위만큼의 이 사건 각 부동산에 대해서는 차남 소외 4가 아닌 호주상속인인 장남 소외 3에게 관리·처분권을 수여한 것으로 볼 수도 있을 것이다(즉, 실질적인 이 사건 각 부동산의 소유자인 소외 1이 호주상속인인 소외 3에게 이 사건 분묘의 관리·처분에 관한 권한을 직접 부여한 것이다).

자) 무엇보다도 이 사건 분묘에 소외 4와 소외 3의 부모이자 실질적으로 이 사건 각 부동산을 취득하여 분묘의 기초를 조성한 소외 1과 소외 2가 모두 안장되어 있는 사정을 감안하면, 이 사건 각 부동산의 소유권자인 소외 4와 이 사건 분묘의 관리·처분권자인 소외 3은 동일한 공동선조의 분묘 수호와 봉제사를 위한 단일한 제사공동체로 보아야 하고, 따라서 이 사건 분묘기지권의 형태는 소외 3과 소외 4를 포함한 제사공동체로부터 제3자에게 이 사건 각 부동산의 소유권이 이전되어 발생한 양도에 따른 분묘기지권으로 평가하여 그 토지 소유권을 승계한 원고에게 지료를 지급하도록 하는 것이 일반인의 법 감정과 조리에도 맞는다(동일한 제사공동체 구성원인 소외 4와 소외 3 사이에 이 사건 분묘의 설치와 관련하여 분묘기지권의 특정한 내용을 형성할 구체적인 약정이나 협의가 이루어졌을 것으로 생각되지 않고 이에 관한 아무런 서류나 증거도 남아 있지 않는바, 이 사건 각 부동산을 분묘기지로 사용함에 무상으로 승낙하였다는 피고의 주장대로 이 사건 분묘기지권의 물권적 효력을 인정하는 것은 신의성실에도 부합하지 않는다).

나아가 피고가 원고에게 지급할 지료의 범위에 관하여 본다.

이 법원의 감정인 소외 18에 대한 임료감정촉탁결과에 의하면 2021. 1. 1. 기준 이 사건 각 부동산에 대한 임료는 연 978,120원인 사실이 인정되고, 그 이후의 연 임료도 같은 액수일 것으로 추인되는바, 따라서 피고는 원고에게 지료의 지급을 구하는 이 사건 소장 부본이 피고에게 송달된 날임이 기록상 명백한 2021. 6. 22.부터 이 사건 분묘를 굴이하여 이 사건 각 부동산을 원고에게 인도하거나 원고가 이 사건 각 부동산의 소유권을 상실할 때까지 연 978,120원의 비율로 계산한 지료를 지급할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 소 중 확인청구 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 원고의 지료지급 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 부동산의 표시 생략]

판사 김성식

대법원 2021. 9. 16. 선고 2017다271834, 271841 판결
[ 분묘기지권확인등ㆍ토지임료(지료) ] [공2021하,2040]
【판시사항】

[1] 분묘의 기지인 토지가 분묘의 수호ㆍ관리권자가 아닌 다른 사람의 소유인 경우, 토지 소유자가 분묘의 설치를 승낙한 때 분묘기지권을 설정한 것으로 보아야 하는지 여부(적극) 및 위 분묘기지권 성립 당시 토지 소유자와 분묘의 수호ㆍ관리자가 지료 지급의무의 존부나 범위 등에 관하여 약정한 경우, 그 약정의 효력이 분묘 기지의 승계인에 미치는지 여부(적극)

[2] 자기 소유 토지에 분묘를 설치한 사람이 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않음으로써 분묘기지권을 취득한 경우, 분묘기지권이 성립한 때부터 분묘 기지에 대한 지료 지급의무를 지는지 여부(원칙적 적극)

【판결요지】

[1] 분묘의 기지인 토지가 분묘의 수호ㆍ관리권자 아닌 다른 사람의 소유인 경우에 그 토지 소유자가 분묘 수호ㆍ관리권자에 대하여 분묘의 설치를 승낙한 때에는 그 분묘의 기지에 관하여 분묘기지권을 설정한 것으로 보아야 한다. 이와 같이 승낙에 의하여 성립하는 분묘기지권의 경우 성립 당시 토지 소유자와 분묘의 수호ㆍ관리자가 지료 지급의무의 존부나 범위 등에 관하여 약정을 하였다면 그 약정의 효력은 분묘 기지의 승계인에 대하여도 미친다.

[2] 자기 소유 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않음으로써 분묘기지권을 취득한 경우, 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 분묘기지권이 성립한 때부터 토지 소유자에게 그 분묘의 기지에 대한 토지사용의 대가로서 지료를 지급할 의무가 있다.

【참조조문】

[1] 민법 제185조, 제279조, 제287조 [2] 민법 제185조, 제279조, 제287조

【참조판례】

[1] 대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결(공2000하, 2181)
[2] 대법원 2021. 5. 27. 선고 2020다295892 판결(공2021하, 1228)

【전 문】

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 한로 담당변호사 홍임석 외 2인)

【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고)

【원심판결】의정부지법 2017. 9. 21. 선고 2017나201898, 201904 판결

【주 문】

원심판결 중 원고(반소피고) 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 원고(반소피고) 2의 상고를 기각한다. 상고비용 중 원고(반소피고) 2와 피고(반소원고) 사이에서 생긴 부분은 원고(반소피고) 2가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원고(반소피고) 1의 상고이유 주장에 관하여

가. 분묘의 기지인 토지가 분묘의 수호ㆍ관리권자 아닌 다른 사람의 소유인 경우에 그 토지 소유자가 분묘 수호ㆍ관리권자에 대하여 분묘의 설치를 승낙한 때에는 그 분묘의 기지에 관하여 분묘기지권을 설정한 것으로 보아야 한다(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 참조). 이와 같이 승낙에 의하여 성립하는 분묘기지권의 경우 성립 당시 토지 소유자와 분묘의 수호ㆍ관리자가 지료 지급의무의 존부나 범위 등에 관하여 약정을 하였다면 그 약정의 효력은 분묘 기지의 승계인에 대하여도 미친다.

나. 원심은 원고(반소피고) 1이 1970. 4. 12. 그 부친인 소외 1이 사망하자 소외 2의 승낙을 얻어 소외 2 소유의 토지 위에 소외 1의 분묘인 이 사건 (가)분묘를 설치한 사실, 그 후 이 사건 (가)분묘의 수호와 봉제사 목적 달성에 필요한 부분을 포함하는 이 사건 대지를 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)가 임의경매절차에서 매수하여 피고 명의로 소유권이전등기를 마친 사실 및 원고(반소피고) 1과 소외 2 사이에 이 사건 (가)분묘 이전에 관한 특약이 없었던 사실을 인정하여, 원고(반소피고) 1이 이 사건 대지 중 이 사건 (가)분묘의 수호와 봉제사 목적 달성에 필요한 범위에 관하여 분묘기지권을 취득하였고, 또한 이 사건 (가)분묘가 설치된 이후 20년이 지났으므로 이 사건 대지 중 같은 범위에 관하여 취득시효 완성으로 인한 분묘기지권도 취득하였다고 판단한 다음, 토지 소유자와 분묘 수호ㆍ관리권자 사이의 이익 균형 등 그 판시와 같은 이유를 들어 원고(반소피고) 1은 피고에게 피고가 이 사건 대지 소유권을 취득한 날부터 이 사건 (가)분묘의 기지 부분에 대한 차임 상당의 지료를 지급할 의무가 있다고 판단하였다.

다. 그러나 원심의 이 부분 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.

원고(반소피고) 1이 토지 소유자인 소외 2의 승낙을 얻어 이 사건 (가)분묘를 설치함으로써 앞서 본 법리에 따라 그 기지에 관하여 분묘기지권을 취득하였음은 원심이 판단한 바와 같다. 이와 같이 원고(반소피고) 1이 토지 소유자의 승낙에 의하여 취득한 분묘기지권을 보유하는 이상 그 후에 같은 분묘의 기지에 관하여 취득시효를 원인으로 하는 분묘기지권을 취득할 여지는 없다고 할 것이다. 나아가 이처럼 소외 2의 승낙에 의하여 설정된 분묘기지권을 보유하는 원고(반소피고) 1이 소외 2와 사이에 지료에 관하여 약정한 것이 있다면, 앞서 본 법리에 따라 그 약정의 효력이 그 후 이 사건 (가)분묘의 기지를 승계취득한 피고에 대하여도 미치게 되므로, 원심으로서는 원고(반소피고) 1의 피고에 대한 지료 지급의무의 존부와 범위를 판단하면서 먼저 원고(반소피고) 1과 소외 2 사이의 지료에 관한 약정 여부와 그 내용에 관하여 심리하였어야 한다.

그럼에도 원심은 원고(반소피고) 1이 소외 2의 승낙 아래 이 사건 (가)분묘를 설치하여 그 기지에 관하여 분묘기지권을 취득할 당시 이 사건 대지 소유자인 소외 2와 사이에 이 사건 (가)분묘 기지의 지료에 관하여 어떠한 약정을 하였는지 여부를 심리하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 (가)분묘의 기지에 관하여 차임에 상당하는 지료 지급의무를 인정하였다. 이와 같은 원심판결에는 취득시효 완성에 의한 분묘기지권의 성립과 토지 소유자의 승낙으로 취득하는 분묘기지권에서 지료 지급의무에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

2. 원고(반소피고) 2의 상고이유 주장에 관하여

자기 소유 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않음으로써 분묘기지권을 취득한 경우, 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 분묘기지권이 성립한 때부터 토지 소유자에게 그 분묘의 기지에 대한 토지사용의 대가로서 지료를 지급할 의무가 있다(대법원 2021. 5. 27. 선고 2020다295892 판결 참조).

원심은, 2001. 12. 22. 소외 2가 사망하자 원고(반소피고) 2를 비롯한 소외 2의 상속인들이 소외 2가 소유하던 토지에 이 사건 (나)분묘를 설치한 사실, 피고가 2011. 10. 24. 임의경매로 인한 매각을 원인으로 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기를 마친 사실을 인정하여 이 사건 (나)분묘의 수호ㆍ관리권자인 원고(반소피고) 2가 이 사건 대지 중 이 사건 (나)분묘의 수호와 봉제사 목적 달성에 필요한 부분에 관하여 분묘기지권을 취득하였다고 판단한 다음, 그 판시와 같은 이유로 이 사건 대지 중 위와 같이 분묘기지권이 미치는 부분에 대한 차임 상당액을 지료로 정하여 원고(반소피고) 2가 이 사건 대지의 소유자인 피고에 대하여 피고의 이 사건 대지 소유권취득일부터 지료를 지급할 의무가 있다고 판단하였다.

위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 분묘기지권자의 지료 지급의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리할 뿐 아니라 대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결에 의하여 그 견해에 배치되는 범위 내에서 변경되었으므로, 이 사건에 원용할 수 없다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 원고(반소피고) 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고(반소피고) 2의 상고를 기각하고, 상고비용 중 원고(반소피고) 2와 피고 사이에서 생긴 부분은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희

대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결
[ 지료청구 ] [공2021상,1018]
【판시사항】

구 장사 등에 관한 법률의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치하여 20년간 평온·공연하게 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득한 경우, 분묘기지권자는 토지소유자가 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있는지 여부(적극)

【판결요지】

[다수의견]
2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 구 장사 등에 관한 법률(이하 ‘장사법’이라 한다)의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치한 다음 20년간 평온·공연하게 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득하였더라도, 분묘기지권자는 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 한다.

관습법으로 인정된 권리의 내용을 확정함에 있어서는 그 권리의 법적 성질과 인정 취지, 당사자 사이의 이익형량 및 전체 법질서와의 조화를 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다. 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 성립하는 지상권 유사의 권리이고, 그로 인하여 토지 소유권이 사실상 영구적으로 제한될 수 있다. 따라서 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 일정한 범위에서 토지소유자에게 토지 사용의 대가를 지급할 의무를 부담한다고 보는 것이 형평에 부합한다.

취득시효형 분묘기지권이 관습법으로 인정되어 온 역사적·사회적 배경, 분묘를 둘러싸고 형성된 기존의 사실관계에 대한 당사자의 신뢰와 법적 안정성, 관습법상 권리로서의 분묘기지권의 특수성, 조리와 신의성실의 원칙 및 부동산의 계속적 용익관계에 관하여 이러한 가치를 구체화한 민법상 지료증감청구권 규정의 취지 등을 종합하여 볼 때, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급하여야 한다고 봄이 타당하다.

[대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 이흥구의 별개의견]
분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자에게 분묘를 설치하여 토지를 점유하는 기간 동안 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 하고, 토지소유자의 지료 청구가 있어야만 그때부터 지료 지급의무가 발생한다고 볼 수 없다.

헌법상 재산권 보장의 원칙, 민법상 소유권의 내용과 효력, 통상적인 거래 관념에 비추어 보면, 점유자가 스스로를 위하여 타인의 토지를 사용하는 경우 당사자 사이에 무상이라는 합의가 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 토지 사용의 대가를 지급해야 하는 유상의 사용관계라고 보아야 한다.

취득시효형 분묘기지권의 지료에 관하여 관습법으로 정해진 내용이 없다면 유사한 사안에 관한 법규범을 유추적용하여야 한다. 분묘기지권은 다른 사람의 토지를 이용할 수 있는 지상권과 유사한 물권으로서 당사자의 합의에 의하지 않고 관습법에 따라 성립한다. 이러한 토지 이용관계와 가장 유사한 모습은 법정지상권이다. 민법 제366조 등에 따라 법정지상권이 성립하면 지상권자는 ‘지상권 성립 시부터’ 토지소유자에게 지료를 지급하여야 한다. 분묘기지권을 시효취득하여 성립하는 토지 이용관계에 관해서도 법정지상권의 경우와 마찬가지로 분묘기지권이 성립한 때부터 지료를 지급하여야 한다.

[대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견]
장사법 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 분묘를 설치하여 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득하였다면, 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 없다고 보아야 한다.

분묘기지권은 관습법상 물권이므로, 관습에 대한 조사나 확인을 통하여 관습법의 내용을 선언하여야 하고 법원이 해석을 통해 그 내용을 정하는 것은 타당하지 않다.

지금까지 분묘기지권에 관하여 유상성을 내용으로 하는 관습이 확인된 적이 없었다는 사실은 분묘기지권이 관습상 무상이었음을 반증한다.

지상권에 관한 일반 법리나 분묘기지권과 법정지상권의 차이점, 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하여 온 취지에 비추어 보더라도 분묘기지권자에게 지료 지급의무가 있다고 볼 수 없다.

【참조조문】

민법 제1조, 제2조, 제245조 제1항, 제248조, 제279조, 제286조, 제287조, 제305조 제1항, 제366조, 가등기담보 등에 관한 법률 제10조, 구 장사 등에 관한 법률(2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되기 전의 것) 제23조 제3항(현행 제27조 제3항 참조), 부칙(2000. 1. 12.) 제2조(현행 삭제)

【참조판례】

대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결(변경)
대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결(공1995상, 1462)(변경)
대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결(공2015하, 1245)
대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결(공2017상, 347)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 박종준)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 도움 담당변호사 이상헌 외 1인)

【원심판결】 수원지법 2017. 4. 20. 선고 2016나58055 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 사안의 개요와 쟁점

가. 사안의 개요

이 사건 임야 중 400㎡ 지상에는 1940. 7.경 사망한 피고의 조부(조부)와 1961. 4.경 사망한 피고의 부(父)의 각 분묘(이하 ‘이 사건 분묘’라 한다)가 설치되어 있고, 피고는 현재까지 이 사건 분묘를 수호·관리해 왔다. 원고들은 2014년경 이 사건 임야의 지분 일부를 경매로 취득한 다음, 피고를 상대로 이 사건 분묘의 기지(基地) 점유에 따른 원고들의 소유권 취득일 이후의 지료 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 이에 대해 피고는 20년 이상 평온·공연하게 이 사건 분묘의 기지를 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득하였으므로 지료를 지급할 의무가 없다고 주장하였다.

원심은 분묘기지권을 시효로 취득한 경우에도 토지소유자가 지료를 청구한 때부터는 지료를 지급할 의무가 있다고 보아, 원고들의 청구를 일부 받아들였다. 이에 대해 피고가 상고하였다.

나. 이 사건의 쟁점

이 사건의 쟁점은 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 분묘기지권자가 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 있는지 여부이다.

2. 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 지료 지급의무의 존부

가. 분묘기지권에 관한 대법원 판례

대법원은 타인의 토지에 설치된 분묘를 소유하기 위하여 그 분묘기지에 해당하는 타인 소유 토지를 사용하는 권리로서 관습법상 물권인 분묘기지권을 인정해 왔다. 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위에서 인정되고, 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있으면 등기 없이도 성립한다(대법원 1962. 4. 26. 선고 4294민상1451 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결 등 참조).

분묘기지권은 타인의 토지에 소유자의 승낙을 받아 분묘를 설치한 경우 성립할 수 있고(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조), 자기의 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않은 경우에도 성립한다(대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결 등 참조). 나아가 타인의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에도 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 분묘기지권을 시효로 취득한다(대법원 1955. 9. 29. 선고 4288민상210 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 등 참조. 이하에서는 이러한 유형의 분묘기지권을 ‘취득시효형 분묘기지권’이라 한다).

2000. 1. 12. 법률 제6158호로「매장 및 묘지 등에 관한 법률」(이하 ‘매장법’이라 한다)을 전부 개정하여 시행된「장사 등에 관한 법률」에 따르면, 그 시행일인 2001. 1. 13. 후에 토지소유자의 승낙 없이 설치한 분묘의 연고자는 토지소유자 등에게 토지사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다(제23조 제3항, 부칙 제2조. 위 법률은 2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되었는데 제23조 제3항은 제27조 제3항으로 위치만 변경되고 내용은 그대로 유지되었다. 이하 개정 전후를 불문하고 ‘장사법’이라 한다). 따라서 장사법 시행일 후에 토지소유자의 승낙 없이 설치한 분묘에 대해서는 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없게 되었다. 다만 대법원은 장사법 시행일 이전에 설치한 분묘에 관하여는 분묘기지권의 시효취득이 오랜 기간 지속되어 온 관행 또는 관습으로서 여전히 법적 규범으로 유지되고 있음을 확인하였다(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결 참조. 이하 위 판결을 ‘2017년 전원합의체 판결’이라 한다).

나. 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 지료를 지급하여야 하는지 여부

장사법 시행일 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치한 다음 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득하였더라도, 분묘기지권자는 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 한다. 그 상세한 이유는 다음과 같다.

1) 관습법으로 인정된 권리의 내용을 확정함에 있어서는 그 권리의 법적 성질과 인정 취지, 당사자 사이의 이익형량 및 전체 법질서와의 조화를 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다. 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 성립하는 지상권 유사의 권리이고, 그로 인하여 토지 소유권이 사실상 영구적으로 제한될 수 있다. 따라서 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 일정한 범위에서 토지소유자에게 토지 사용의 대가를 지급할 의무를 부담한다고 보는 것이 형평에 부합한다.

가) 당사자 사이의 약정에 의하지 않고 법률 규정이나 관습법에 의하여 성립하는 법정지상권의 경우 지상권자는 토지 사용의 대가를 지급하여야 한다. 민법 제305조 제1항, 제366조,「가등기담보 등에 관한 법률」제10조에 따라 지상 건물의 소유를 위해 법정지상권이 성립한 경우 지상권자는 토지소유자에게 지료를 지급하여야 한다. 대법원은 토지와 건물을 동일인이 소유하다가 매매 등 원인으로 그 소유자가 다르게 되어 건물소유자가 관습법상 법정지상권을 취득하는 때에도 민법 제366조를 준용하여 지상권자에게 지료 지급의무가 있다고 하였다(대법원 1996. 2. 13. 선고 95누11023 판결 등 참조). 나아가 대법원은 자기의 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않아 취득한 분묘기지권에 관하여도 지료 지급의무가 있음을 전제로 지상권 소멸청구에 관한 민법 규정을 유추적용하였고(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결 참조), 지료를 요건으로 하지 않는 통행지역권을 시효로 취득한 경우에도 요역지 소유자는 도로 설치 및 사용에 따라 승역지 소유자가 입은 손해를 보상하여야 한다고 하였다(대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결 참조).

취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 관습법에 의하여 성립하는 제한물권으로, 분묘기지권자의 이익을 위해 토지 소유권의 행사를 제약하게 됨에도 당사자는 지료의 유무나 금액을 미리 정할 수 없다. 이러한 취득시효형 분묘기지권의 성질에 비추어 보면, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람의 지료 지급의무에 관하여는 법정지상권에 관한 법률의 규정이나 토지소유자의 승낙 없이 제한물권이 성립하는 다양한 경우에서 지료 등 지급의무를 인정한 판례의 취지를 고려하여 판단하여야 한다.

나) 타인의 토지에 분묘를 설치하더라도 그 점유의 성질상 소유의 의사가 추정되지 않고(대법원 1991. 3. 12. 선고 90다17507 판결 등 참조), 분묘기지권자가 시효의 완성으로 취득하는 권리도 토지 소유권이 아니라 단지 지상권과 유사하게 타인의 토지를 사용할 수 있는 제한물권에 불과하다(대법원 1969. 1. 28. 선고 68다1927, 1928 판결 등 참조). 그런데도 분묘기지권은 분묘가 존속하고 분묘 수호와 봉제사가 계속되는 한 소멸하지 않으므로, 토지소유자의 분묘기지에 대한 소유권 행사가 사실상 영구적으로 제한될 수 있다. 토지소유자는 분묘로 인해 그 기지 부분을 제외한 나머지 토지를 효율적으로 이용하지 못하는 경우도 많다.

관습법상 분묘기지권을 인정하는 취지는 분묘의 수호와 봉제사를 위해 필요한 범위에서 타인의 토지를 사용하도록 하려는 것일 뿐 분묘소유자와 토지소유자 중 어느 한편의 이익만을 보호하려는 데 있는 것이 아니다. 그러므로 자신의 의사와 무관하게 성립한 분묘기지권으로 인해 위와 같은 불이익을 감수하여야 하는 토지소유자로 하여금 일정한 범위에서 토지 사용의 대가를 지급받을 수 있도록 함으로써 토지소유자와 분묘기지권자 사이의 이해관계를 합리적으로 조정할 필요가 있다.

2) 취득시효형 분묘기지권이 관습법으로 인정되어 온 역사적·사회적 배경, 분묘를 둘러싸고 형성된 기존의 사실관계에 대한 당사자의 신뢰와 법적 안정성, 관습법상 권리로서의 분묘기지권의 특수성, 조리와 신의성실의 원칙 및 부동산의 계속적 용익관계에 관하여 이러한 가치를 구체화한 민법상 지료증감청구권 규정의 취지 등을 종합하여 볼 때, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급하여야 한다고 봄이 타당하다.

가) 조선시대에는 산림공유(산림공유)의 원칙에 따라 분묘가 주로 설치되던 임야에 대하여 개인의 소유권이 인정되지 않았다. 일제강점기를 거쳐 근대적 임야소유제도가 형성되는 과정에서도 사회 구성원들의 임야에 대한 권리의식은 거의 없거나 매우 낮았고 임야의 경제적 가치도 미미하였다. 한편 매장 중심의 전통적 장묘 문화에도 불구하고 서구사회에서와 같은 공동묘지 등이 없어 분묘를 설치할 토지를 소유하지 못한 대부분의 사람들이 다른 사람의 임야에 조상의 시신을 매장할 수밖에 없었다.

전통적인 대가족 제도와 농경 중심 사회에서는 이웃 간의 정의(정의)에 따라 임야 소유자로부터 명시적이거나 최소한 묵시적인 승낙을 받고 분묘를 설치하는 경우가 많았지만, 계약서 등 근거자료를 남겨놓는 경우는 매우 드물었다. 토지소유자가 분묘 설치를 명시적으로 승낙하지 않은 경우에도 임야의 가치와 분묘의 특수성을 고려하여 임야를 무상 사용하는 것을 용인하는 경우가 많았다. 그런데 시간이 흘러 토지와 분묘의 소유자가 바뀌는 등으로 분묘 설치 당시의 사정을 알지 못하는 당사자 사이에 분묘굴이를 요구하는 등 분쟁이 생기는 경우에, 분묘소유자가 애초에 토지소유자의 승낙이 있었음을 증명하는 것이 불가능한 경우가 많았다. 대법원이 민법 시행 전후에 걸쳐 60여 년 동안 일관되게 확인·적용하여 온 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법은, 이러한 애로를 해소해 주고 기존에 분묘를 둘러싸고 장기간 형성된 사실관계를 존중하여 분묘가 존치될 수 있도록 하였다(2017년 전원합의체 판결 참조).

나) 이러한 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법의 역사적·사회적 배경과 취지를 고려하면, 분묘기지권자의 지료 지급의무를 인정함에 있어서도 분묘를 둘러싸고 장기간 형성된 기존의 사실관계를 존중하여 토지소유자의 이해관계와 함께 분묘기지권자의 신뢰나 법적 안정성을 조화롭게 보호하여야 한다.

대법원은 자기 토지에 분묘를 설치한 사람이 토지를 양도하여 분묘기지권을 취득한 경우 지료 지급의무가 있다는 전제하에, 분묘기지권자가 지료에 관한 판결 확정 후 책임 있는 사유로 상당한 기간 동안 지료 지급을 지체하고 그 지체된 지료가 2년분 이상이면 민법 제287조를 유추적용하여 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있다고 하였다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결 참조). 특별한 사정이 없는 한 취득시효형 분묘기지권의 지료에 관하여도 같은 법리가 적용될 수 있을 것이다.

그런데 분묘 설치 당시 토지소유자가 무상으로 토지 사용을 승낙하였다는 사실을 증명할 수 없다고 하여 시효로 분묘기지권을 취득한 사람으로 하여금 오래전 분묘를 설치한 시점까지 소급하여 그 이후의 지료를 모두 지급하도록 한다면, 분묘기지권자는 토지소유자의 지료결정 청구에 따라 위 시점 이후의 지료를 일시에 지급해야 하고, 분묘기지권자가 상당한 기간 내에 이를 지급하지 않는 경우 토지소유자의 소멸청구에 의해 분묘기지권 자체가 소멸하게 된다. 이러한 결과는 앞서 본 역사적·사회적 배경하에 분묘에 관하여 오랫동안 지속된 과거의 사실관계를 존중하고 법적 안정성을 도모하기 위하여 관습법으로써 분묘기지권의 시효취득을 인정하고, 2017년 전원합의체 판결에서 다시 분묘기지권의 시효취득이 여전히 법적 규범으로 유지되고 있음을 확인한 취지에 부합한다고 보기 어렵다.

다) 분묘기지권은 지상권과 유사한 물권이지만 우리 민족의 조상숭배사상과 우리 사회에 고유한 전통과 관습에 근거하여 인정된 것으로서 그 발생이나 소멸, 변동 등에 이르기까지 권리의 내용이 민법상 지상권과 동일하지 않다. 취득시효형 분묘기지권은 일정 기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 곤란해지는 증거보전으로부터의 구제를 꾀하며 자기 권리를 장기간 행사하지 않는 자를 법적 보호에서 제외하기 위한 시효제도의 존재 이유에도 부합하는 것으로서, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람의 지료 지급의무의 범위에 대하여 지상권에 관한 민법 규정이나 법리를 그대로 적용할 수는 없다.

대법원은 분묘기지권의 특수성을 고려하여 민법상 물권에 관한 법리를 분묘기지권에 그대로 적용하지 아니하였다. 악의의 무단 점유의 경우 소유권의 점유취득시효를 인정하지 않고(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조), 지상권의 점유취득시효가 인정되려면 점유사실 외에도 토지소유자의 허락이 존재하는 등 그 점유가 지상권자로서의 점유라는 점이 객관적으로 표시되어야 한다고 하면서도(대법원 1996. 12. 23. 선고 96다7984 판결 등 참조), 취득시효형 분묘기지권에 관하여는 민법상 재산권의 시효취득과 달리 토지소유자의 승낙 없이 분묘를 무단으로 설치한 경우에도 분묘기지권을 시효로 취득할 수 있다고 하였다(대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상539 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 등 참조). 또한 민법상 점유자는 점유취득시효가 완성되더라도 등기를 하여야 그 재산권을 취득함에 반하여(민법 제245조 제1항, 제248조), 분묘기지권은 등기 없이도 취득하고 이를 제3자에게 대항할 수 있으며(대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상539 판결 등 참조), 존속기간에 관하여도 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 분묘가 존속하고 있는 동안 분묘기지권이 존속한다고 판시하였다(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결 등 참조). 분묘기지권이 미치는 범위는 분묘를 수호·봉사하기 위해 필요한 범위에 한정되고, 이미 분묘기지권이 미치는 범위 내라 하더라도 새로운 분묘를 설치하는 것은 허용되지 않는다고 하였다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결 등 참조).

라) 어떤 사건에 관하여 재판의 기준이 될 성문법이나 관습법이 모두 존재하지 않는 경우 법관은 조리(조리)에 따라 재판하여야 한다(민법 제1조). 조리는 일반적으로 사물의 이치, 본질적 법칙 등으로 이해되거나, 사회적 의미를 중시하여 사람의 이성이나 양식에 기하여 생각되는 사회공동생활의 규범, 법의 일반원칙, 사회적 타당성, 형평, 정의 등으로 해석되기도 한다. 또한 권리의 행사는 신의에 좇아 성실히 하여야 한다(민법 제2조). 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안 된다는 원칙으로, 이를 구체적인 법률관계에 적용함에 있어서는 상대방의 이익의 내용, 행사하거나 이행하려는 권리 또는 의무와 상대방 이익과의 상관관계 및 상대방의 신뢰의 타당성 등 모든 구체적인 사정을 고려하여야 한다(대법원 1989. 5. 9. 선고 87다카2407 판결 등 참조).

민법 제286조는 지료가 토지에 관한 조세 기타 부담의 증감이나 지가의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자가 그 증감을 청구할 수 있다고 정한다. 지상권뿐만 아니라 전세권(민법 제312조의2), 임대차(민법 제628조) 등에 관하여도 동일한 규정이 있다. 그런데 위 각 법률 규정에 의하면, 지가의 변동 등으로 지료가 상당하지 않게 되었더라도 당사자의 청구 없이 사정이 변동된 때에 바로 지료증감의 효과가 발생하는 것이 아니며, 당사자가 사정이 변동된 시점부터의 지료를 소급하여 청구할 수 있는 것도 아니다. 이는 물건의 계속적 용익관계에서 조리와 신의성실의 원칙을 구현하되, 당사자가 상대방에 대하여 지료증감을 청구하면 장래를 향하여 지료가 증액 또는 감액되는 효과가 발생하도록 규율함으로써 기존의 법률관계를 신뢰하여 온 당사자의 이익과 법적 안정성을 도모하는 규정이라고 할 수 있다.

앞서 본 분묘기지권의 특수성에 조리와 신의성실의 원칙 및 위 각 법률 규정의 근본적인 취지 등을 더하여 보면, 분묘기지권자가 토지소유자의 이의 없이 대가를 지급하지 않고 장기간 분묘기지를 평온·공연하게 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자가 토지 사용의 대가를 청구하면 그때부터 지료 지급의무를 부담한다고 보아야 한다.

다. 판례의 변경

이와 달리 분묘기지권을 시효로 취득하는 경우 분묘기지권자의 지료 지급의무가 분묘기지권이 성립됨과 동시에 발생한다는 취지의 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결 및 분묘기지권자가 지료를 지급할 필요가 없다는 취지로 판단한 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.

3. 이 사건에 대한 판단

원심은 위 1. 가.항의 사실관계를 토대로, 피고가 분묘기지권을 시효취득하였더라도 적어도 토지소유자가 지료를 청구한 때부터는 분묘기지에 관한 지료를 지급할 의무가 있다는 전제하에, 피고는 원고들에게 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 원고들의 지분 비율에 해당하는 지료를 지급할 의무가 있다고 판단하였다.

이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 취득시효형 분묘기지권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 이흥구의 별개의견, 대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견, 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 노정희, 대법관 노태악의 보충의견이 있고, 그 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다.

5. 지료 발생시점에 관한 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 이흥구의 별개의견

가. 별개의견의 요지

다수의견은 분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 청구한 날부터 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 있다고 한다.

분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자가 토지소유자에게 지료를 지급하여야 한다는 점에서는 다수의견에 찬성하지만, 지료 지급의무가 토지소유자의 지료 청구 시부터 발생한다는 부분에 대해서는 반대한다. 분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자에게 분묘를 설치하여 토지를 점유하는 기간 동안 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 하고, 토지소유자의 지료 청구가 있어야만 그때부터 지료 지급의무가 발생한다고 볼 수 없다. 다만 피고만이 상고한 이 사건에서 이 쟁점이 이 사건의 결론에 영향을 미치지 않게 되어 이 의견을 별개의견으로 한다.

먼저 분묘기지권이 인정되는 경우에 지료를 지급해야 하는 이유를 살펴본 다음, 분묘 설치 시부터 지료가 발생한다고 보아야 하는 근거를 제시하고자 한다.

나. 분묘기지권이 인정된다고 하더라도 아무런 대가를 지급하지 않고 다른 사람 토지에 분묘를 이용하는 것이 허용되는가?

분묘기지권은 다른 사람의 토지에 분묘, 즉 묘지를 설치하여 그 토지를 사용할 수 있는 권리로서 당사자 사이에 무상으로 사용하기로 하는 약정 등 특별한 사정이 없는 한 유상이라고 보는 것이 전체 법질서에 부합한다.

헌법은 모든 국민의 재산권을 보장하고, 그 내용과 한계는 법률로 정하도록 하고 있다(헌법 제23조 제1항). 소유권은 가장 전형적인 재산권으로서, 소유자는 물건을 사용·수익·처분할 수 있는 권리가 있다(민법 제211조). 소유자는 소유권 침해에 대한 구제수단으로서 소유물을 정당한 권원 없이 점유하는 자에 대해 물건의 반환을 청구하고(민법 제213조) 점유 이외의 방법으로 소유권을 방해하거나 방해할 염려 있는 자에 대해서는 방해의 제거 또는 그 예방을 청구할 수 있다(민법 제214조). 이러한 물권적 청구권 외에도 소유자는 점유자가 물건의 점유·사용으로 얻은 이익에 대해 부당이득반환을 청구할 수 있고(민법 제741조), 소유권을 침해하여 소유자에게 손해를 입힌 자에게 불법행위에 기한 손해배상을 청구할 수 있다(민법 제750조). 이와 같이 소유권은 물건을 직접적·배타적으로 지배할 수 있는 권리로서, 누구에게든지 주장할 수 있는 절대적인 권리 또는 대세적 권리이다.

타인의 토지를 사용하는 경우 점유자는 차임, 지료 등 토지 사용의 대가를 지급하기로 약정하는 것이 보통이다. 토지소유자가 무상으로 지상권을 설정하거나 사용대차계약을 체결하는 것도 가능하지만 이는 토지소유자와 점유자 사이에 특별한 인적 관계가 있는 경우가 대부분이고, 그렇지 않은 경우 타인의 토지를 무상으로 사용하는 것이 일반적인 모습이라고 할 수는 없다.

이러한 헌법상 재산권 보장의 원칙, 민법상 소유권의 내용과 효력, 통상적인 거래 관념에 비추어 보면, 점유자가 스스로를 위하여 타인의 토지를 사용하는 경우 당사자 사이에 무상이라는 합의가 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 토지 사용의 대가를 지급해야 하는 유상의 사용관계라고 보아야 한다.

당사자 사이의 약정에 의하지 않고 법률 규정이나 관습법에 따라 성립하는 법정지상권, 주위토지통행권, 시효로 취득한 통행지역권의 경우 토지를 사용하는 자가 토지소유자에게 지료나 손해보상금 등 대가를 지급해야 한다는 민법 규정(민법 제366조 단서, 민법 제219조 등)이나 대법원판결(대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결)도 모두 이러한 관념을 기초로 하고 있다. 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정되어 2001. 1. 13.부터 시행된「장사 등에 관한 법률」이 묘지에 관한 법률관계에서 토지소유자의 권한을 강화한 것도 같은 맥락에서 이해할 수 있다(특히 제23조 제1항, 제23조 제3항). 위와 같이 개정된 법률 시행 후 설치된 분묘(부칙 제2조의 경과규정)에 관해서는 분묘기지권의 시효취득이 인정되지 않는다(2017년 전원합의체 판결 참조).

대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결은 같은 취지에서 ‘분묘기지권을 시효취득하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 있고, 그 의무는 분묘기지권이 성립됨과 동시에 발생한다.’고 하였다. 이는 다른 사람의 토지를 이용하는 경우에는 그 대가를 지급해야 한다는 당연한 논리를 취득시효형 분묘기지권에 적용한 것으로 볼 수 있다. 그 후 선고된 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결은 이와 정반대로 ‘지상권에서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어 보면 취득시효형 분묘기지권도 지료를 지급할 필요가 없다고 해석함이 상당하다.’고 하였다. 이 판결은 약정 지상권의 지료에 관한 법리를 취득시효형 분묘기지권에 그대로 적용하였는데, 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 성립하므로 약정 지상권에 관한 법리를 그대로 적용할 수 없다.

취득시효형 분묘기지권의 경우 지료 지급의무가 있는지에 관하여 위와 같이 두 개의 대법원판결이 상이한 판단을 하였는데, 원칙적으로 지료 지급의무를 긍정한 위 1992년 대법원판결의 태도가 타당하여 유지되어야 하고, 위 1995년 대법원판결은 폐기되어야 한다.

다. 취득시효형 분묘기지권에서 지료는 언제부터 발생하는가?

1) 분묘기지권은 다른 사람의 토지에 분묘, 즉 묘지를 설치하여 그 토지를 사용할 수 있는 권리로서, 분묘를 설치한 시점부터 원칙적으로 유상이라고 보아야 한다. 다수의견은 취득시효형 분묘기지권이 애초에 무상이었음을 전제로 분묘기지권자는 토지소유자가 지료를 청구할 때까지는 지료를 지급할 의무가 없고, 토지소유자가 지료를 청구하면 장래를 향하여 지료 지급의무가 발생한다는 논리를 구사하고 있다. 그러나 분묘 설치 시부터 토지소유자의 지료 청구 시까지 이를 무상으로 볼 근거가 없다.

2) 우선 분묘기지권자의 지료 지급의무를 인정할 경우 지료에 관한 법률관계가 어떻게 형성될 것인지에 관하여 지상권이나 법정지상권에 관한 법리를 참고하여 정리해 보면 다음과 같다.

지료의 구체적 액수는 당사자의 협의로 정하거나 당사자의 청구에 따라 법원이 정할 수 있고(민법 제366조 단서), 그와 같이 정해진 지료가 지가 상승 등 경제사정의 변동으로 상당하지 않게 되면 당사자는 지료증감을 청구할 수 있다(민법 제286조). 지료 채권에 대해서는 원칙적으로 10년의 소멸시효가 적용되지만(민법 제162조 제1항), 당사자가 협의하여 1년 이내의 기간에 대한 정기금으로 정하였다면 3년의 단기소멸시효에 걸리고(민법 제163조 제1호), 법원의 판결로 정해졌다면 10년의 소멸시효에 걸린다(민법 제165조 제1항).

분묘기지권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 않으면 토지소유자는 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있다(민법 제287조). 다만 토지소유자가 법원에 지료결정 청구를 하여 지료 금액이 판결로 확정될 때까지는 분묘기지권자가 지료 지급을 지체하였다고 볼 수 없으므로 분묘기지권 소멸청구를 할 수 없고(대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결 참조), 지료 금액을 결정하는 판결 확정 후 상당한 기간이 지나도록 분묘기지권자가 2년분 이상의 지료 지급을 지체하여야만 토지소유자가 분묘기지권 소멸청구를 할 수 있다. 이때 ‘상당한 기간’이 지났는지 여부는 분묘기지권의 성격, 토지의 이용 목적, 분묘의 설치 경위·위치·면적, 지료를 연체한 이유와 연체 액수, 당사자의 태도 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다.

여기까지는 분묘기지권자의 지료 지급의무를 인정하는 다수의견과 별개의견 사이에 별다른 이견이 없을 것이다. 다수의견과 별개의견의 차이점은 지료 지급의무가 언제 발생하는지, 즉 분묘를 설치한 때부터 발생하는지 아니면 토지소유자가 지료를 청구한 때부터 발생하는지에 있다.

3) 위와 같은 분묘기지권의 지료에 관한 법률관계는 대체로 지상권이나 법정지상권에 관한 민법 규정을 분묘기지권에 유추적용한 결과이다. 이와 마찬가지로 취득시효형 분묘기지권의 지료 지급의무의 발생시기에 관해서도 민법 규정의 유추적용을 통해서 해결해야 한다.

분묘기지권은 전통적인 조상숭배사상과 근대적인 토지소유제도 사이의 간극을 메꾸어 주는 과도기적 역할을 수행하였다. 대법원은 그 근거를 관습법이라고 하였으나, 애초에 사회 일반에 존재하는 관습법을 확인한 것이 아니라, 실제로는 토지소유자의 승낙을 받은 경우에 성립하는 관습상의 분묘기지권에 근대적인 취득시효제도를 결합한 것이다. ‘20년의 시효기간’이나 ‘평온·공연한 점유’라는 요건은 민법상의 취득시효 요건에서 도출한 것으로 볼 수밖에 없다는 점에서도 이는 분명하다. 따라서 분묘기지권의 취득시효는 재산권에 관한 취득시효 규정을 관습상 분묘기지권에 적용하거나 유추적용한 것으로 보아야 한다. 따라서 취득시효형 분묘기지권은 본래적 의미의 관습법이라기보다는 의제 관습법적인 성격을 가지고 있다.

취득시효 완성으로 성립하는 분묘기지권이 관습법상 물권이라고 하더라도, 지료 지급의무가 있는지 여부나 그 발생시기가 언제인지, 법원에 의한 지료 결정이 필요한지 여부, 지료증감청구권이나 지료 미지급에 따른 분묘기지권의 소멸청구 등 분묘기지권의 구체적인 내용에 관해서까지 관습법으로 정해져 있다고 볼 수는 없다. 특히 대법원판결 중에 취득시효형 분묘기지권의 경우에 위 나.항에서 보았듯이 그 성립 시부터 지료 지급의무가 있다는 1992년 판결과 지료 지급의무가 없다는 1995년 판결이 병존하고 있었는데, 그중 어느 하나가 관습법이라고 할 수 없다.

법률 규정에 흠결이 있는 경우 법원은 유사한 사안에 관한 법규범을 유추적용함으로써 법률의 흠결을 보충할 수 있다. 이러한 유추를 위해서는 법적 규율이 없는 사안과 법적 규율이 있는 사안 사이에 공통점 또는 유사점이 있어야 하고 법규범의 체계, 입법 의도와 목적 등에 비추어 유추적용이 정당하다고 평가되어야 한다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결 참조). 어떤 권리가 관습법으로 인정되더라도 그 구체적인 내용에 관해서는 관습이 없거나 관습법으로 승인할 수 없는 경우에도 이와 마찬가지로 유사한 사안에 관한 법규범을 유추적용하여 그 권리의 내용을 보충할 수 있다.

관습법상 권리의 구체적인 내용을 보충하기 위한 법규범으로서 가장 중요한 것은 법률이다. 민법 제1조에서 민사에 관한 법원의 순위를 법률, 관습법, 조리(조리)의 순으로 정하고 있는데, 이것은 관습법상 권리의 내용을 보충해야 하는 상황에서도 적용될 수 있다. 그리고 법률관계를 합리적으로 규율하기 위하여 제정된 법률은 사회 구성원의 법적 승인을 획득한 것으로서 관습법에서 요구되는 ‘사회 구성원의 법적 확신 또는 법적 인식’을 갖춘 규범이라고 볼 수 있다. 따라서 관습법상 권리의 내용에 관습법으로 정해지지 않은 부분을 보충하기 위해서 법원은 우선 유사한 사안에 적용할 성문법 규정을 찾아 그 유추적용을 통해 문제의 해결을 모색할 필요가 있다.

조리는 사물의 본질적 법칙, 사물의 도리 또는 사람의 이성에 의하여 생각되는 규범 등으로 일정한 내용을 가진 것이 아니라 법질서 전체 또는 그 속에 흐르는 정신에 비추어 가장 적절하다고 생각될 경우에 끌어 쓰는 극히 추상적인 말로서, 재판의 기준이 될 만한 법률이나 관습법이 없는 경우에 비로소 재판의 기준으로 등장할 수 있다. 법률은 사회생활관계를 합리적으로 규율하고자 조리를 조문 형식으로 구체화한 것으로 입법자가 승인한 법규범이다. 법률은 조리에 앞서 재판의 기준이 되므로, 관습법에 흠결이 있는 경우 법률의 유추적용을 통하여 해결할 수 있는데도 추상적인 조리나 신의칙을 내세워 이와 달리 판단해서는 안 된다.

종전에 제사주재자의 결정방법에 관한 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결 또는 종중 구성원의 자격에 관한 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결은 관습법이 없는 사항을 조리에 기초하여 보충하였다. 그러나 위 판결들은 해당 쟁점과 유사한 사안에 관한 성문법 규정이 없었기 때문에, 법률의 유추적용을 통해 해결할 수 없었고 결국 조리에 따라 판단할 수밖에 없었다고 볼 수 있다. 이 사건에서는 유사한 사안에 관한 성문법 규정이 있기 때문에 위 대법원판결들과는 사안이 다르다.

취득시효형 분묘기지권의 지료에 관하여 관습법으로 정해진 내용이 없다면 유사한 사안에 관한 법규범을 유추적용하여야 한다. 분묘기지권은 다른 사람의 토지를 이용할 수 있는 지상권과 유사한 물권으로서 당사자의 합의에 의하지 않고 관습법에 따라 성립한다. 이러한 토지 이용관계와 가장 유사한 모습은 법정지상권이다. 민법 제366조 등에 따라 법정지상권이 성립하면 지상권자는 ‘지상권 성립 시부터’ 토지소유자에게 지료를 지급하여야 한다. 분묘기지권을 시효취득하여 성립하는 토지 이용관계에 관해서도 법정지상권의 경우와 마찬가지로 분묘기지권이 성립한 때부터 지료를 지급하여야 한다(위 나.항에서 본 대법원 2012다17479 판결에서 통행지역권을 시효취득한 경우에 주위토지통행권의 경우와 마찬가지로 요역지 소유자가 승역지 소유자가 입은 손해를 보상해야 한다고 한 것도 이와 같은 취지로 볼 수 있다). 그런데 분묘기지권의 취득시효가 완성되면 분묘를 설치하여 점유를 개시한 시점으로 그 효력이 소급하여(민법 제247조 제1항, 제248조) 그때부터 분묘기지권이 성립한 것으로 보므로, 결국 분묘기지권자는 분묘를 설치한 때부터 지료 지급의무가 있다고 보아야 한다.

다수의견은 조리와 신의칙을 근거로 지료 지급의무의 발생시기를 법정지상권과 달리 판단하고 있다. 특히 다수의견은 지료 지급의무의 인정 여부, 지료의 결정, 지료증감청구권이나 지상권 소멸청구에 대해서는 모두 지상권이나 법정지상권에 관한 민법 규정을 유추적용하면서도, 유독 지료 지급의무의 발생시기에 관하여는 조리와 신의칙을 근거로 민법에 전혀 근거가 없는 방식으로 판단하고 있다. 이처럼 지료에 관한 법률관계에 관하여 어떤 경우에는 민법 규정을, 어떤 경우에는 조리와 신의칙을 적용하는 것은 지나치게 작위적이다. 이 사건 쟁점에 관하여 조리에 따라 판단한다고 하더라도 분묘를 설치한 때부터 취득시효 완성 시점까지, 그 후 토지소유자가 지료를 청구한 시점이나 지료에 관한 소를 제기하거나 지료를 정하는 판결이 확정된 시점까지 다양한 시점 중 어느 하나가 조리에 맞는 것이라고 단정하기 어렵다. 분묘기지권이라는 권리가 성립했는데도 그 권리에 기초를 둔 지료를 지급할 의무는 발생하지 않고 있다가 상대방의 이행청구 시에 대가 지급의무가 있다는 것은 법률에 근거도 없고 ‘조리’라고 할 수도 없다. 분묘기지권에서 지료의 발생시기를 정할 때에도 토지 사용관계를 정하고 있는 법규범의 취지를 최대한 존중하여 법규범의 통일성이 유지되도록 결론을 도출하는 것이 올바른 태도이다.

4) 다른 사람의 토지에 분묘를 무단으로 설치한 때에는 토지 사용에 따른 부당이득반환의무나 불법행위로 인한 손해배상책임이 발생하고 분묘기지권의 시효취득은 그러한 의무를 부담하는 상태에서 이루어진다는 점에서도, 분묘 설치 시부터 지료가 발생한다고 보아야 한다.

토지소유자와 분묘 설치자 사이에 분묘기지의 사용관계에 관한 합의나 승낙이 존재함이 증명된 때에는 사용대가의 존부와 액수도 합의 등에 따라 정해지고 분묘기지권의 시효취득은 문제 될 여지가 없다. 분묘기지권을 시효로 취득하는 경우는 토지소유자의 승낙 없이 분묘를 무단으로 설치한 경우 또는 시간의 경과 등으로 합의나 승낙의 존재 여부가 밝혀지지 않는 경우 두 가지로 나누어 볼 수 있다.

먼저, 토지소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 시효기간 동안의 점유가 무단 점유에 해당함은 명백하다. 분묘소유자는 토지소유자가 청구하면 분묘를 굴이하여야 하고, 그렇지 않은 경우에도 분묘를 설치하여 분묘기지를 점유하는 기간 동안 그 사용이익을 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다. 분묘기지권의 취득시효 완성 전에 분묘소유자의 부당이득반환의무가 인정된다는 점에는 아무런 이견이 있을 수 없을 것이다. 이와 같이 분묘소유자가 토지소유자에게 토지 사용의 대가를 반환할 의무가 있다는 점에서 이를 무상의 사용관계라고 할 수 없다. 분묘소유자가 현실적으로 토지소유자에게 토지 사용의 대가를 지급하지 않고 있다고 해도 이는 분묘소유자가 부당이득반환의무를 이행하지 않고 있는 것에 불과하다. 이때 토지소유자가 분묘소유자에게 실제로 부당이득반환을 청구하였는지 여부는 부당이득반환의무의 성립에 아무런 영향을 미치지 않는다.

20년의 시효기간이 지나 분묘기지권의 취득시효가 완성되면 분묘소유자가 분묘기지권을 취득한 결과 토지소유자는 더 이상 분묘의 굴이를 청구할 수 없게 된다. 그러나 그러한 시효취득은 그 이전과 마찬가지로 ‘분묘소유자가 토지 사용으로 인한 이익을 반환할 의무를 부담하는 상태’에서 이루어진다고 보아야 한다. 취득시효 완성의 효력이 분묘를 설치하여 점유를 개시한 시점으로 소급하는 결과(민법 제247조 제1항, 제248조) 시효취득자는 처음부터 무단 점유자가 아니라 분묘기지권을 보유하고 있었던 것으로 간주되고, 그로 인해 시효기간 중 이미 발생하였던 부당이득반환의무가 지료 지급의무로 변하게 될 뿐이다.

관습법상 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 취지는 분묘의 수호와 봉제사를 위하여 분묘가 존속할 수 있도록 하기 위한 것이다. 이를 넘어서서 무단 점유자에게 시효기간 동안 이미 발생한 부당이득반환의무를 면하게 해주거나 종전에 사용대가를 지급하여야 하던 관계를 무상의 사용관계로 전환하기 위한 것이라고 볼 근거가 없다. 분묘를 무단으로 설치한 후 시효기간이 지나 분묘기지권을 시효취득하였다고 하더라도 분묘기지권자는 토지소유자에게 분묘를 설치한 때부터 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 한다.

다음으로, 토지소유자와의 합의나 승낙이 있었는지 불분명한 경우에도 이와 다르게 볼 수 없다. 토지소유자가 점유자에게 소유권에 기한 물권적 청구권, 부당이득반환청구권이나 불법행위로 인한 손해배상청구권을 행사하는 경우에 점유·사용할 정당한 권원, 즉 토지소유자와의 합의나 승낙이 있다는 등의 사실에 대한 증명책임은 점유자에게 있다. 따라서 이를 증명하지 못하는 경우 점유자는 무단 점유자로서 토지소유자의 청구에 응해야 한다.

다수의견은, 과거에는 임야에 분묘를 설치할 경우 토지소유자가 무상의 사용 승낙을 하거나 이를 알면서도 용인했던 경우가 많았고 분묘기지권의 시효취득을 인정한 취지는 그 경우 증명의 곤란을 구제하기 위한 것인데 분묘기지권자가 지료 지급의무를 부담한다고 보는 것은 이러한 취지에 부합하지 않는다고 한다. 그러나 분묘 설치와 소유를 위한 점유라고 하여, 그 점유가 토지소유자의 승낙에 기한 적법한 점유임이 추정된다거나 달리 점유·사용할 권원에 관한 증명책임이 토지소유자에게로 전환된다고 볼 근거가 없다. 토지소유자의 승낙이 있었는지 여부는 분묘가 설치된 위치와 경위, 분묘 설치자와 당시 토지소유자의 관계, 그동안 분묘기지의 사용관계 등 여러 사정을 고려하여 판단할 사실인정 또는 의사해석의 문제이다. 토지소유자와의 합의나 승낙을 인정하여 그에 따르는 것은 별론으로 하되(이 경우에는 시효취득이 문제 되지 않는다), 분묘소유자가 토지소유자와의 합의나 승낙이 존재함을 증명하지 못한 경우에는 무단 점유의 경우와 마찬가지로 분묘소유자는 시효기간 동안 부당이득반환의무를 부담하고, 나아가 분묘기지권을 시효취득한 후에도 분묘 설치 시부터 지료 지급의무를 부담한다고 보아야 한다.

5) 분묘기지권자의 지료 지급의무는 토지소유자가 지료를 청구하는지 여부에 따라 달라진다고 볼 수 없다. 토지소유자의 분묘기지권자에 대한 지료 채권을 인정하면서 발생한 때가 아니라 토지소유자의 청구 시부터 지료 지급의무가 발생한다는 것은 우리 법질서에서 매우 낯설고 부자연스럽다.

본래 이행청구는 권리와 의무의 존재를 전제로 한다. 어떤 권리와 이에 대응하는 의무가 발생하고 있어야만 그 이행을 청구할 수 있고, 권리와 의무가 발생하지 않았는데도 그 이행을 청구한다는 것은 논리적으로 설명할 수 없다. 채권에 대한 구제수단의 하나인 이행청구권은 채권의 청구적 효력에서 나오는 것으로 채권과 채무가 성립하고 있을 것을 전제로 한다. 민법에서 정하고 있는 이행청구에 관한 규정도 채권과 채무의 성립을 전제로 하고 있다. 즉, 민법 제387조 제2항은 “채무이행의 기한이 없는 경우에는 채무자는 이행청구를 받은 때로부터 지체책임이 있다.”라고 정하고 있는데, 이것은 채무의 존재를 전제로 이행청구를 할 수 있다고 정한 것이다. 민법 제414조, 제416조에서 정한 연대채무자에 대한 이행청구도 연대채무의 존재를 전제로 하고 있다. 지료증감청구권(민법 제286조), 전세금증감청구권(민법 제312조의2)이나 차임증감청구권(민법 제628조)은 애초에 정해진 지료, 전세금이나 차임이 경제사정의 변동에 따라 부당하게 된 경우 지료 등의 ‘증감’을 청구할 수 있는 권리일 뿐이고 지료 등의 지급의무를 ‘발생’시킬 수 있는 권리가 아니다.

토지소유자의 분묘기지권자에 대한 지료 채권은 토지 소유권에서 나오는 것이지만, 지료 채권이 발생하지 않은 상태에서는 토지소유자가 지료의 이행을 청구할 수 없다. 지료 채권의 성립을 전제로 지료의 이행청구를 할 수 있는 것이므로, 지료의 발생시점은 그 이행청구와는 상관없다.

타인의 토지를 분묘의 설치나 유지를 위하여 무단으로 이용하고 있는 상태에서 부당이득반환의무와 불법행위로 인한 손해배상의무가 발생하였다가, 분묘기지권의 시효취득으로 그러한 의무가 없어지고, 토지소유자의 이행청구 시에 지료가 발생한다는 다수의견의 결론은 너무 어색하여 받아들일 수 없다.

6) 분묘를 설치한 때부터 지료를 지급할 의무가 있다고 보아도 분묘의 존속을 위협하거나 법적 안정성을 침해할 위험이 크다고 볼 수 없다.

다수의견은 토지소유자의 지료 청구에 따라 그 전의 지료까지 지급해야 하고 이를 지체하면 분묘기지권 자체가 소멸할 수 있다고 하면 법적 안정성을 해치고 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 취지에 부합하지 않는다고 한다.

그러나 지료 채권은 소멸시효가 적용되고, 따라서 분묘가 언제 설치되었든 분묘소유자가 지급할 지료는 최대 10년분에 한정된다. 분묘기지는 대부분 임야이고 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위로 한정되므로, 10년분임을 감안해도 지료의 합계액이 크지 않을 것으로 보인다. 위 다. 2)항에서 본 것처럼 토지소유자가 법원에 지료결정 청구를 하여 지료 금액이 판결로 확정될 때까지는 분묘기지권자가 지료 지급을 지체하였다고 볼 수 없고, 판결 확정 후 상당한 기간이 지나도록 분묘기지권자가 2년분 이상의 지료 지급을 지체하여야만 토지소유자가 분묘기지권 소멸청구를 할 수 있다. 따라서 분묘기지권자가 지료를 지급할 경제적 능력이 부족한 경우에도 토지소유자로부터 지료를 청구받은 때부터 판결이 확정되고 상당한 기간이 지날 때까지 분묘의 이장 등을 준비할 수 있고, 예상치 못한 단기간에 강제로 분묘를 옮겨야 할 위험은 크지 않다.

이와 같이 토지소유자가 지료를 청구하기 전의 기간에 대해서도 지료 지급의무를 인정한다고 해서 분묘기지권자에게 부당하게 불리하다고 볼 수 없을 뿐더러, 다수의견이 우려하는 것처럼 분묘기지권이 대규모로 소멸되는 사태가 초래될 것으로 보이지 않는다.

라. 이 사건에 관하여 본다.

이 사건 분묘 중 하나는 1940년에, 다른 하나는 1961년경에 이 사건 임야에 설치되어 1960년과 1981년경 각각 분묘기지권의 취득시효가 완성되었고, 원고들은 2014년경 위 임야에 관한 공유지분을 취득하였다.

위 법리에 비추어 보면, 피고는 원고들이 청구하는 바에 따라 원고들의 소유권 취득일 이후 지료를 지급할 의무가 있다. 그런데도 원심이 피고는 원고들이 지료를 청구한 때부터 지료를 지급할 의무가 있다고 보아 원고의 청구를 일부만 인용한 것은 잘못이다. 그러나 피고만이 상고한 이 사건에서는 불이익변경금지의 원칙에 따라 원심판결을 피고에게 불이익하게 변경할 수 없으므로, 피고의 상고를 받아들이지 않는 데 그친다.

이상과 같은 이유로 다수의견과는 상고를 기각한다는 점에서 결론이 같지만, 지료의 발생시점에 관하여 다수의견과 이유가 다르므로 별개의견을 개진한다.

6. 대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견

가. 다수의견은 관습법상 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 한다.

그러나 장사법 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 분묘를 설치하여 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득하였다면, 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 없다고 보아야 한다. 취득시효형 분묘기지권(이하에서 ‘분묘기지권’이라고 함은 취득시효형 분묘기지권을 말한다)에 관하여 분묘기지권자의 지료 지급의무를 원칙적으로 부정해온 종전 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결은 타당하여 유지되어야 하고, 이를 변경하려는 다수의견에 찬성할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.

1) 분묘기지권은 관습법상 물권이므로, 관습에 대한 조사나 확인을 통하여 관습법의 내용을 선언하여야 하고 법원이 해석을 통해 그 내용을 정하는 것은 타당하지 않다.

가) 다수의견은 분묘기지권이 유상 또는 무상인지에 관하여 법원이 판단할 수 있다고 전제한 뒤, 당사자의 이해관계를 조율하기 위하여 이를 유상으로 보아야 한다고 한다.

관습법은 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되어 법령과 같은 효력을 갖는 것을 의미한다. 분묘기지권은 이러한 관습법으로 인정된 물권이므로 그 권리의 내용 또한 관습법에 따라 정하여야 한다. 따라서 법원은 분묘기지권에 관하여 지료에 관한 관습·관행이 존재하는지와 이에 대한 사회 구성원의 법적 확신에 대해 조사·확인하여 관습법의 내용이 무엇인지 선언하여야 한다. 다수의견과 같이 관습법에 대한 제대로 된 조사·확인을 거치지 않은 채 법해석을 통해 분묘기지권의 내용을 정하는 것은, 앞서 본 관습법상 권리의 성격이나 본질에 반하고, 법원이 관습의 내용을 확인하기 위한 노력을 기울이지 않은 채 관습으로 정하여야 할 권리의 내용을 스스로 정하는 우를 범하는 것이다.

나) 지금까지 분묘기지권에 관하여 유상성을 내용으로 하는 관습이 확인된 적이 없었다는 사실은 분묘기지권이 관습상 무상이었음을 반증한다. 관습상 무상이기 때문에 유상으로서의 징표가 보이지 않았다고 보는 것이 옳지, 반대로 관습상 유상이기 때문에 무상으로서의 징표가 보이지 않았다고 보는 것은 법률가들의 논증방식이 아니다. 또한 아래 2)항에서 보는 것처럼 분묘기지권의 시효취득을 인정하여 온 취지나 배경에 비추어 보아도, 분묘기지권은 관습상 무상이었다고 보는 것이 자연스럽고 건전한 상식에 부합한다.

위 대법원 94다37912 판결은 분묘기지권을 시효취득한 경우 지료 지급의무가 없다고 하였고 위 판결은 선고 당시부터 널리 알려져 하급심판결에서 자주 인용되는 등 대법원 판례로서의 역할을 하여왔다. 반면 분묘기지권자의 지료 지급의무를 긍정한 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결은 그동안 판례로서의 역할을 하지 못하였으므로 이것이 대법원의 종래 해석이었다고 볼 수 없다. 2017년 전원합의체 판결에서는 장사법 시행일 이전에 설치된 분묘에 관하여 분묘기지권을 시효로 취득하는 것이 장사법 시행일 후에도 유효한지에 대하여 전면적으로 논의되었는데, 대법원은 이것이 여전히 유효한 관습법임을 명확히 하였다. 위 전원합의체 판결의 법정의견은 분묘기지권자에게 지료 지급의무가 있는지에 관하여 명시적인 입장을 밝히지는 않았지만, 선례인 위 대법원 94다37912 판결에 따라 관습법의 내용을 상정한 뒤 그 관습법의 법적 규범성을 인정하였다고 보아야 한다. 위 법정의견이 분묘기지권의 내용 중 하나인 존속기간에 관하여 당사자의 약정 등 특별한 사정이 없는 한 권리자가 분묘의 수호·봉사를 계속하고 그 분묘가 존속하고 있는 동안 유지된다는 기존 선례를 명시적으로 언급하고 있는 점이나, 위 전원합의체 판결의 반대의견이 ‘토지소유자의 승낙이 없음에도 20년간 평온·공연한 점유가 있었다는 사실만으로 사실상 영구적이고 무상인 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 종전의 관습은 장사법 시행일 무렵에는 법적 규범으로서 효력을 잃게 되었다.’고 하여 분묘기지권이 관습상 무상임을 밝혔음에도 다른 의견을 제시하지는 아니하였던 점 등에 비추어 그러하다.

그런데도 이와 같이 받아들여져 온 관습법상 권리의 내용에 관하여, 다수의견이 이제 와서 토지소유자와 분묘기지권자의 이해관계를 조율할 필요가 있다는 등의 이유로 그 내용을 달리 판단하여 판례를 변경하려는 것은 일관성이 없고 위 전원합의체 판결이 전제한 바와도 모순된다.

다) 설령 2017년 전원합의체 판결이 분묘기지권의 내용이 관습법상 유상인지 무상인지를 명확히 하지 아니하였다고 보더라도, 현재까지 유지되어 온 판례를 변경하기 위하여는 이를 변경할 필요성과 당위성이 존재하여야 한다. 그런데 분묘기지권이 유상이라는 관습이 존재한다는 점에 부합하는 어떠한 자료도 찾아볼 수 없고, 아래 2)항에서 보는 것처럼 분묘기지권자에게 지료 지급의무가 없다고 보는 것이 법해석상으로나 건전한 상식에 비추어 타당하다. 따라서 종전 대법원 판례를 변경하려는 다수의견은 타당하지 않다.

2) 지상권에 관한 일반 법리나 분묘기지권과 법정지상권의 차이점, 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하여 온 취지에 비추어 보더라도 분묘기지권자에게 지료 지급의무가 있다고 볼 수 없다.

가) 지상권은 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 것이 원칙이다. 지료에 관한 유상의 약정이 있는 경우에도 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있고, 등기되지 않은 경우에는 무상의 지상권으로서 지료증액청구권도 발생하지 않는다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다24874 판결 등 참조). 지상권이 토지의 사용을 본체로 하고 있을 뿐 지료를 요건으로 하지 않고 있기 때문이다. 이는 차임을 성립요건으로 하는 임대차(민법 제618조)와 분명히 구별된다. 따라서 지상권이 타인의 토지를 사용하기 위한 권리라는 속성으로부터 곧바로 유상성(유상성)이 도출되지 않는다.

지상권과 유사한 관습법상 권리인 분묘기지권에 관해서도, 지료가 그 권리의 필수적 요건이라고 볼 수 없다. 분묘기지권은 등기 없이 성립하고 존속하므로 지료에 관하여 공시할 방법도 마련되어 있지 않다. 그럼에도 분묘기지권의 취득시효가 완성된 후 토지소유자가 청구하면 갑자기 토지이용의 대가를 지급할 의무가 발생한다고 볼 법리적 근거가 부족하다.

나) 다수의견에 의하더라도 토지소유자가 지료를 청구한 날부터 유상이라는 것이므로 다수의견 자체가 지료의 청구가 없는 분묘기지권은 무상임을 전제로 하고 있다고 보인다.

공법상 추상적인 급부청구권이 구체적인 수급권으로 전환되거나 조건부 권리의 조건 성취 또는 기한부 권리의 기한 도래 혹은 형성권의 행사 등 예외적인 경우를 제외하고는, 예컨대 권리자의 청구로 인하여 무상인 법률관계가 유상인 법률관계로 바뀌는 것과 같이 권리의 내용이 변경되는 것을 뒷받침할 만한 법 원리를 찾기 어렵다. 채무이행의 기한이 없는 경우에는 채무자는 이행청구를 받은 때로부터 지체책임을 지는데(민법 제387조 제2항), 이는 지체책임에 관한 것일 뿐이고 권리의 내용 자체의 변경에 관한 것이 아니다.

결국 다수의견대로라면 토지소유자의 일방적 의사표시에 의하여 분묘기지권의 지료에 관한 무상의 법률관계가 유상의 법률관계로 전환된다는 것인데 이는 토지소유자에게 일종의 형성권을 부여하는 것과 마찬가지로 이해된다. 그러나 형성권은 법의 명문 규정이 없이는 인정될 수 없고, 우리 법에는 그와 관련한 어떠한 규정도 두고 있지 아니할 뿐만 아니라 그와 같은 관습이 존재한다는 점도 전혀 확인되지 아니한다. 다수의견은 조리, 신의칙이나 민법 제286조의 지료증감청구권 규정을 근거로 제시하고 있으나, 추상적인 조리나 신의성실의 원칙을 근거로 형성권을 창설할 수는 없다. 민법 제286조의 지료증감청구권은 애초에 지료 지급의무가 있는 유상의 지상권에 관한 규정으로 무상의 지상권의 경우에는 위 규정이 적용되지 않으므로(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다24874 판결 참조), 애초에 무상인 분묘기지권에 민법 제286조를 유추적용하는 것도 타당하지 않다. 다수의견은 별다른 근거 없이 법원이 새로운 형성권을 창설하는 것과 다름이 없다.

다수의견이 처음 논의의 출발점에서 인정하였듯이 분묘기지권은 무상이고, 이를 유상으로 변환시킬 수 있는 근거가 없다. 법률관계의 당사자들 간의 이해관계를 합리적으로 조율하는 것은 바람직하지만, 이를 위하여 새로운 법 원리를 만들어내는 것은 삼가야 한다. 처음부터 무상이었던 분묘기지권의 내용은 계속하여 무상으로 유지되는 것이다.

다) 당사자의 약정에 의한 지상권과 달리 법정지상권에 관하여는 법정지상권자의 토지소유자에 대한 지료 지급의무가 인정됨은 다수의견이 지적한 바와 같다. 그러나 이에 관하여는 민법 제305조 제1항, 제366조 등 명문의 규정이 있다. 판례는 관습법상 법정지상권에 관하여도 지료 지급의무를 인정하여 왔는데, 이는 그 권리가 민법상 법정지상권에 유사하다고 보아 법정지상권에 관한 규정을 준용하였기 때문이다(대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결 등 참조).

분묘기지권은 지상권과 유사한 물권이지만 그 권리의 내용이나 공시방법, 존속기간 등에서 법정지상권과 많은 차이점이 있다. 분묘기지권자는 분묘를 수호하고 봉사하는 목적을 달성하는 데 필요한 상당한 범위에서만 타인의 토지를 사용할 수 있을 뿐이므로, 그 권리의 내용이나 범위가 민법상 지상권보다 제한적일 수밖에 없다. 또한 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되고, 평장이나 암장과 같이 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 않은 경우에는 인정되지 않으며, 위와 같은 특성상 분묘기지권은 등기 없이 성립한다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결 등 참조). 나아가 분묘기지권의 존속기간은 당사자의 약정이 있으면 그 약정에 따라, 그러한 약정이 없으면 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 그 분묘가 존속하고 있는 동안 유지되며(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결 등 참조), 민법상 지상권에 관한 규정을 따르지 않는다.

이처럼 관습법상 물권인 분묘기지권은 법정지상권과 분명한 차이가 있으므로, 법정지상권에 관한 법리를 분묘기지권에 대하여 그대로 적용하는 것은 근거가 없다고 보아야 한다.

라) 분묘 설치 당시 토지소유자와 분묘 설치자 사이에 토지 사용에 관한 합의가 있으면 그 합의가 우선하며 분묘기지권의 시효취득은 문제 되지 않는다. 시효기간 동안 분묘기지권자가 토지소유자에게 지료를 지급해온 경우에는 분묘기지권의 취득시효가 완성되었더라도 분묘기지권자는 그와 같이 지료를 지급해온 상태대로, 즉 유상의 분묘기지권을 시효취득한다고 할 것이다. 그러나 분묘기지권을 시효로 취득한 대부분의 경우에는 시효기간 동안 당사자가 지료를 수수(수수), 청구하거나 지료에 관한 약정을 하는 일이 없다.

2017년 전원합의체 판결과 다수의견에서 언급한 것처럼, 우리나라에서는 종래 산림공유의 원칙과 매장 중심의 장묘 문화, 제사 숭경의 대상인 분묘의 특수성과 이에 관한 선조들의 규범의식, 이웃 간의 정의를 소중히 여기던 전통적 가치관 등 역사적 배경 아래 임야 소유자의 명시적 승낙이나 묵시적 용인하에 분묘를 설치하여 그 기지를 무상으로 사용하는 경우가 많았다. 그런데 시간이 지나고 토지나 분묘의 소유자가 바뀌어 분묘기지에 관한 분쟁이 생기게 되면, 토지소유자의 승낙이 있었음을 증명하는 것이 사실상 불가능하게 된다.

시효제도는 일정 기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 인하여 곤란해지는 증거보전으로부터의 구제를 꾀하며 자기 권리를 장기간 행사하지 않는 자를 법적 보호에서 제외하기 위한 것으로, 특히 법적 안정성은 시효제도를 뒷받침하는 가장 중요한 근거이다. 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하여 온 취지도 20년 이상 장기간 계속된 사실관계를 기초로 형성된 분묘에 관한 사회질서를 법적 권리로 보호함으로써 법적 안정성을 도모하기 위함이다(2017년 전원합의체 판결 참조).

이와 같이 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하여 온 배경과 취지를 고려하면, 지료의 수수나 청구조차 없이 20년 이상의 장기간 평온·공연하게 분묘기지의 점유가 계속되었다면 토지소유자가 묵시적으로 분묘기지권자의 무상의 토지 사용을 용인하였거나 적어도 분묘기지권자는 그와 같이 알고 분묘기지를 점유해 왔다고 보는 것이 자연스럽다. 그에 따라 분묘기지권자는 시효기간 동안 계속된 사실관계와 동일한 내용의 권리, 즉 지료 지급의무를 부담하지 않는 분묘기지권을 취득한다고 보아야 한다.

시효기간이 진행되는 동안에는 무상이었음에도 시효 완성으로 권리를 취득한 후에 오히려 이것이 유상으로 바뀐다는 다수의견의 논리는, 장기간 계속된 사회질서를 법적 권리로 보호하려는 시효제도의 취지에 맞지 않는 해석이다. 다수의견에서 언급한 대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결은 통행지역권을 시효취득한 경우 요역지 소유자는 도로 설치·사용에 따라 승역지 소유자가 입은 손해를 보상하여야 한다고 하였지만, 위 판결은 통행지역권이 주위토지통행권과 유사하고 민법 제219조 제2항이 주위토지통행권자의 통행지 소유자에 대한 손해 보상의무를 규정하고 있음을 주된 고려사항으로 삼았다. 분묘기지권이 관습법상 권리로서 민법상 통행지역권이나 주위토지통행권과는 권리의 성질이나 성립 근거가 전혀 다르고, 통행지역권의 경우 승역지가 보통 공로와 건물 대지 사이에 위치한 토지임에 반하여 분묘가 설치되는 토지는 활용가치가 낮았던 임야여서 토지소유자가 분묘기지의 무상 사용을 용인한 경우가 많았던 점 등에 비추어 볼 때 위 판결의 이론을 분묘기지권에 적용할 수는 없다고 보아야 한다.

3) 분묘기지권에 관해 지료 지급의무를 부정하더라도 헌법상 보장된 토지소유자의 재산권을 침해하거나 전체 법질서에 어긋나지 않는다.

가) 최근 헌법재판소는 2020. 10. 29. 선고 2017헌바208 전원재판부 결정에서 관습법상 분묘기지권을 시효로 취득하는 것이 토지소유자의 재산권을 침해하는 것이 아님을 분명히 밝히면서 위와 같은 관습법이 헌법에 위반되지 아니한다고 판단하였다. 위 헌법재판소 결정은 분묘기지권을 시효취득하더라도 분묘의 수호·관리에 필요한 범위에서만 분묘기지권이 인정되고 분묘의 수호·봉사가 중단되는 경우 분묘기지권이 소멸하는 등 토지소유자의 재산권 제한은 그 범위가 한정되어 있고, 분묘기지권에 지료나 존속기간을 인정하면 지료 연체를 이유로 분묘기지권의 소멸을 청구하거나 기간 만료를 이유로 분묘의 이장을 요구할 수 있게 되어 분묘기지권 보장 수준이 그만큼 후퇴할 수밖에 없어 분묘기지권을 둘러싼 법률관계를 복잡하게 하고 분묘기지권자의 경제적·정서적 이익에 중대한 침해를 가할 뿐만 아니라 분묘를 존엄시 해온 우리 사회의 미풍양속에도 어긋나는 결과를 초래한다는 점 등을 고려하였다.

헌법재판소가 적절히 판시한 바와 같이 분묘기지권에 관하여 지료를 인정하지 않더라도 토지소유자의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. 헌법은 소유권을 포함한 재산권을 보장하고 있지만 그 내용과 한계는 법률로 정하도록 하고 있고 재산권의 행사는 공공복리에 적합해야 하므로(헌법 제23조 제1항, 제2항), 토지 소유권에 대한 보장이 절대적일 수는 없다. 관습법도 법률과 같은 효력을 가지므로, 분묘기지권에 관한 관습법에 따라 토지 소유권이 일정 부분 제한을 받는 것은 헌법상 재산권 보장 원칙 아래에서도 충분히 허용될 수 있다.

나) 관습법이 그 법적 규범으로서 효력이 인정되어 왔더라도, 사회 구성원들이 그러한 관습이나 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점의 전체 법질서에 부합하지 않게 되면 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정된다(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 등 참조). 하지만 대법원이 오랜 기간 동안 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 뒷받침되고 유효하다고 인정해 온 관습법의 효력을 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다는 등의 이유로 부정하게 되면, 기존의 관습법에 따라 수십 년간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력을 일시에 뒤흔드는 것이 되어 법적 안정성을 해할 위험이 있다. 따라서 관습법의 법적 규범으로서의 효력을 부정하기 위해서는 그 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계와 함께 관습법의 효력을 인정한 대법원 판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식·태도나 그 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 하고, 그러한 사정이 명백하지 않다면 기존의 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 단정하여서는 아니 된다(2017년 전원합의체 판결 참조).

우리 법제도는 사회질서의 유지, 증명의 곤란 구제와 소송경제의 실현 등을 위하여 취득시효를 정당한 권리 취득의 한 방법으로 인정하고 있다. 자주점유에 기한 점유취득시효가 완성되면 소유권 자체가 무상으로 이전되는데, 분묘기지권의 경우 소유권이 아닌 토지사용권을 취득하는 것에 불과하다. 시효취득을 위해서는 분묘기지의 점유가 평온하고 공연해야 하며, 토지소유자는 20년 동안 언제든지 권리를 행사하여 시효를 중단시킬 수 있었음에도 권리를 행사하지 않은 경우에만 시효취득이 인정되는 점에 비추어 보면, 무상의 분묘기지권을 인정하는 것이 우리의 전체 법질서에 반한다고 볼 수도 없다.

다수의견과 같은 해석은 취득시효 제도의 존재 의의를 몰각시킬 뿐 아니라 새로운 분쟁의 여지를 제공하는 것이 되어 정당한 법 해석이라고 볼 수 없다. 앞서 1)항에서 본 것처럼 관습법으로 인정되어 온 분묘기지권의 내용에 관하여 종전의 관습이 변경되었다는 아무런 자료가 없고, 이를 둘러싼 사회 구성원의 인식·태도, 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화가 뚜렷하지 않음에도 판례 변경의 방법으로 손쉽게 관습법의 적용을 배제하거나 그 내용을 변경하는 것은 법적 안정성을 크게 훼손하는 성급한 처사가 아닐 수 없다.

4) 마지막으로 앞서 본 헌법재판소 결정에서도 언급된 바와 같이 분묘기지권자의 지료 지급의무를 인정하는 경우 지료 연체로 인한 분묘기지권의 소멸청구에 따라 분묘의 굴이를 구하는 분쟁이 급증할 것이라는 점도 우려하지 아니할 수 없다. 그동안의 분쟁이 분묘기지권을 인정받기 위한 것이었던 반면 앞으로는 분묘기지권을 소멸시키기 위한 분쟁으로 모습을 달리하게 될 것이고, 결국에는 분묘기지권의 시효취득을 관습법상 권리로 인정해 온 우리 사회의 미풍양속을 크게 훼손하는 결과를 가져오게 된다. 대법원이 2017년 전원합의체 판결을 통하여 보장하려고 하였던 분묘기지권의 모습이 과연 이런 것이었는가를 되묻지 않을 수 없다.

나. 이 사건의 결론에 관하여 본다.

원심은 분묘기지권자는 적어도 토지소유자가 지료 지급을 청구한 때부터는 토지소유자에게 그 분묘기지에 대한 지료를 지급할 의무가 있다는 이유로 원고들의 피고에 대한 이 사건 지료 지급 청구를 일부 인용하였다.

그러나 이러한 원심의 판단에는 분묘기지권의 지료에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 원심판결은 파기되어야 한다.

이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.

7. 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 노정희, 대법관 노태악의 보충의견

별개의견과 반대의견이 제시하는 몇 가지 논점들에 대하여 필요한 범위에서 반박하고, 다수의견의 논거를 보충하고자 한다.

가. 별개의견에 대하여

1) 시효로 분묘기지권을 취득한 사람의 지료 지급의무를 판단함에 있어서 헌법상 재산권 보장의 원칙이나 민법상 소유권의 내용과 효력을 고려하여야 한다는 점에는 이견이 있을 수 없다. 그러나 별개의견은 헌법상 재산권 보장의 원칙, 민법상 소유권의 내용과 효력, 통상적인 거래 관념을 기초로 우리 법질서에서 타인 토지의 사용관계를 원칙적으로 유상의 사용관계로 보아야 한다고 하면서, 나아가 이러한 해석을 취득시효형 분묘기지권의 유상성에 대한 근거로 삼고 있는바, 별개의견이 들고 있는 위와 같은 근거에는 쉽게 동의하기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다.

관습법에 의하여 분묘기지권이라는 제한물권을 인정하는 이상, 토지소유자는 분묘의 수호·관리에 필요한 상당한 범위 내에서는 분묘기지가 된 토지 부분에 대한 소유권의 행사가 제한될 수밖에 없다(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결, 2017년 전원합의체 판결 등 참조). 그럼에도 헌법재판소는 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법은 매장 문화의 존속과 분묘에 대한 보호 필요성, 분묘기지권의 특수성에 따른 시효취득의 요건 및 재산권 제한 범위의 한정성 등을 고려할 때 과잉금지원칙에 위배되어 토지소유자의 재산권을 침해한다고 볼 수 없고, 나아가 원칙적으로 지료 지급의무가 없다는 사정만으로 필요한 정도를 넘어서는 과도한 제한이라고 보기도 어렵다고 하였다(헌법재판소 2020. 10. 29. 선고 2017헌바208 전원재판부 결정 등 참조). 그렇다면 분묘기지권자의 지료 지급의무를 판단함에 있어 헌법상 재산권 보장의 원칙이나 민법상 소유권의 내용과 효력은 근거로서 충분하다고 볼 수 없다.

또한 오늘날 점유자가 타인의 토지를 사용하는 경우 차임이나 지료 등 토지 사용의 대가를 지급하기로 약정하는 것이 보통이라고 하더라도, 별개의견에서도 언급하고 있는 바와 같이 여전히 토지소유자는 무상의 지상권을 설정하거나 사용대차계약을 체결할 수 있고, 민법은 지상권에 대해 토지 사용의 대가로서 지료의 지급을 성립요건으로 정하고 있지 않으므로(민법 제279조), 지상권 설정계약에서 유상의 약정이 없는 때에는 무상으로 보게 된다. 따라서 타인 소유의 토지를 사용하는 법률관계에서 당사자 사이에 무상이라는 합의가 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 유상의 사용관계라고 보아야 한다고 일률적으로 말할 수 없을 뿐만 아니라, 관습법에 의하여 성립하고 대부분 당사자 사이에 지료에 관한 약정을 할 수 없는 취득시효형 분묘기지권자의 토지 사용관계에 합의에 의하여 사용관계를 설정하는 오늘날의 거래관념을 그대로 적용할 수도 없다.

민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다(민법 제1조). 조리는 사회적 의미를 중시하여 볼 때 사람의 이성이나 양식에 기하여 생각되는 사회공동생활의 규범, 법의 일반원칙, 사회적 타당성, 형평, 정의 등으로 이해되거나 표현되고, 성문법, 관습법이 없는 경우에 법원(법원), 즉 재판의 기준이 된다. 대법원은 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결에서 민법 제1008조의3에서 정하는 제사주재자의 결정방법에 관하여 민법이 아무런 규정을 두고 있지 않고 공동상속인 중 종손을 제사주재자로 삼은 종래의 관습법은 효력을 상실하였으므로, 민법 제1조에 따라 조리에 의하여 제사주재자를 결정하여야 한다고 하였다. 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결도 종중 구성원의 자격을 성년 남자로 제한하는 종래 관습법이 효력을 상실하였으므로, 종중 구성원의 자격에 대해서는 민법 제1조의 조리에 의해 보충하여야 한다고 하였다. 위 전원합의체 판결들에서 조리를 적용한 결과 무엇이 타당한 결론인지에 관하여는 다수의견과 소수의견 사이에 입장이 나뉘었지만, 조리에 따라 판단하여야 한다는 점에 대해서는 견해가 일치하였다. 다수의견은 재판의 기준이 될 성문법과 관습법이 존재하지 않는 이 사건의 쟁점에 대하여 판단함에 있어, 분묘기지권에 관한 종래 대법원의 해석을 존중하고 헌법상 재산권 보장과 그 제한에 관한 원칙, 토지의 소유와 사용관계를 규율하는 관련 성문법 규정들의 내용과 취지를 고려하여 조리, 즉 사회적 타당성과 형평에 부합하는 법을 인식한 것이다.

2) 별개의견은 분묘기지권의 지료에 관하여는 법정지상권에 관한 민법 규정을 우선적으로 유추적용하여야 하고, 조리를 근거로 이와 달리 판단하는 것은 옳지 않다고 한다. 그러나 별개의견도 언급한 것처럼, 법규범을 유추적용하기 위해서는 법적 규율이 없는 사안과 법적 규율이 있는 사안 사이에 공통점 또는 유사점이 있어야 할 뿐만 아니라, 법규범의 체계, 입법 의도와 목적 등에 비추어 유추적용이 정당하다고 평가되어야 하는바(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결 참조), 취득시효형 분묘기지권의 지료 지급의무에 관하여 법정지상권에 관한 민법 규정을 그대로 유추적용하는 것은 다음과 같은 이유로 정당하다고 평가하기 어렵다.

성문법에 있어서도 사람의 물건에 대한 지배관계를 규율하는 물권에 관한 법은 다른 법영역에 비하여 각국의 역사적 전통과 사회적 관습의 영향을 많이 받는 영역이다. 더욱이 분묘기지권의 시효취득은 분묘라는 특수한 대상의 수호·관리를 위하여 관습법에 의하여 인정되는 것으로서 그 발생요건과 범위, 존속기간 등 권리의 내용이 성문법상 권리와 같지 않다. 이는 다수의견이 2017년 전원합의체 판결을 참조하여 언급한 것처럼, 우리 민족의 조상숭배사상과 산림공유의 원칙, 매장 중심의 장묘 문화 등 역사적·사회적 배경하에 토지소유자는 임야의 활용 가치나 분묘의 특수성을 고려하여 분묘기지의 무상 사용을 용인하며 이의하지 않는 경우가 많았고, 법원은 분묘를 둘러싸고 장기간 형성된 이러한 사실관계를 존중하여 분묘기지권의 시효취득을 인정하여 왔기 때문이다.

법원은 관습법으로 정해지지 않은 분묘기지권의 구체적인 내용을 확정함에 있어서도 이와 같이 분묘기지권이 관습법상 권리로 인정되어 온 역사적 배경이나 권리의 특수성, 대법원 판례의 변경으로 인한 사회적 혼란을 방지할 필요성 등을 충분히 감안하여 판단하여야 한다. 앞서 다수의견에서 상세히 살펴 본 바와 같이 대법원은 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하면서, 분묘기지권이 미치는 범위와 그 존속기간 등에 관하여는 민법의 규정을 그대로 따르지 않고 구체적이고 합리성 있는 해석을 도출하여 왔다. 취득시효형 분묘기지권자의 지료 지급의무도 법정지상권의 경우에서와 똑같은 입장에서 바라볼 수 없다. 분묘 설치 후 대가를 지급하지 않고 토지소유자의 이의 없이 장기간 평온·공연하게 분묘기지를 점유하여 분묘기지권을 시효취득하였다면, 그와 같은 기존의 사실관계를 존중하는 것이 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법의 취지에 부합하고, 위와 같은 배경과 요건하에 시효로 분묘기지권을 취득한 사람의 지료 지급의무의 범위가 성문법 및 그에 대한 해석의 경우와 다르게 되는 것은 오히려 자연스러운 일이다.

3) 별개의견은 분묘기지권자가 시효기간 동안 부당이득반환의무나 손해배상의무를 부담하고 있었으므로 시효취득 이후에도 분묘를 설치한 때부터 지료 지급의무가 있다고 한다. 그러나 시효취득 이후의 법률관계를 시효취득 전의 법률관계와 반드시 동일하게 보아야 하는 것은 아니다.

일반적이고 전형적으로 취득시효가 문제 되는 소유권의 경우 점유자는 시효기간 동안 토지소유자에 대하여 토지의 사용이익에 상당하는 부당이득반환의무를 지지만, 취득시효가 완성되어 소유권을 취득하면 취득시효의 소급효(민법 제247조 제1항)로 인하여 소유권 취득의 효력이 점유를 개시한 때로 소급한다. 그 결과 시효기간 동안의 점유가 정당한 권원에 기한 것이 되고, 시효기간 동안 발생하였던 토지소유자에 대한 부당이득반환의무도 소멸하거나 소급하여 발생하지 않은 것이 된다.

분묘기지권의 경우에도 분묘소유자는 시효가 진행되는 동안에는 분묘기지를 점유할 정당한 권원이 없어 토지소유자에 대하여 분묘를 굴이하거나 부당이득반환의무를 진다. 그러나 취득시효가 완성되어 분묘기지권을 취득하면 그 효력이 분묘를 설치한 때로 소급하고, 분묘기지의 점유는 애초부터 분묘기지권에 기한 정당한 점유가 되며, 이로써 ‘무단 점유’임을 전제로 한 부당이득반환의무는 소멸하게 된다.

별개의견은 분묘기지권의 취득시효가 완성되면 시효기간 중 이미 발생하였던 부당이득반환의무가 소급하여 지료 지급의무로 변한다고 한다. 그러나 무단 점유를 전제로 한 부당이득반환의무와 적법한 사용관계를 전제로 한 지료 지급의무는 그 성질이 다르다. 부당이득반환의무는 점유자와 토지소유자 사이에서만 문제 되는 채권적 관계이지만, 지료는 물권의 내용을 구성하는 것으로 당사자의 청구에 따라 법원에 의하여 결정되면 토지의 양수인 등 제3자에 대해서도 효력이 있다. 취득시효 완성의 소급효가 시효기간 중 발생한 부당이득반환의무를 소급적으로 소멸시키는 근거가 될 수는 있어도, 시효기간 중 부담하지 않았던 지료 지급의무를 점유 개시 시로 소급하여 발생시키거나 부당이득반환의무를 지료 지급의무로 변환시키는 근거가 된다고 볼 수도 없다.

4) 별개의견은, 권리와 의무가 발생하지 않았는데도 그 이행을 청구한다는 것을 논리적으로 설명할 수 없고, 지료 채권이 발생하지 않은 상태에서는 토지소유자가 지료의 이행을 청구할 수 없다고 한다. 그러나 이러한 별개의견의 반박은 다수의견과 다른 전제에 서서 다수의견을 비판하는 것으로 타당하지 않고, 논리적으로 채권의 발생이 반드시 이행청구에 선행해야만 한다고 볼 수도 없어 동의하기 어렵다.

다수의견에 따르면 대가를 지급하지 않고 20년간 분묘기지를 평온·공연하게 점유하여 분묘기지권을 시효취득한 사람은 토지소유자가 지료를 청구하기 전에는 지료 지급의무를 부담하지 않지만, 토지소유자가 지료를 청구하면 그때부터는 지료를 지급할 의무를 부담하게 된다. 이와 같이 당사자 일방의 의사표시 내지 단독행위에 의하여 권리·의무가 발생하거나 채권·채무관계에 영향을 미치는 경우는 성문법이 적용되는 법질서에서도 드물지 않게 볼 수 있다. 예를 들어 채무의 이행에 관하여 기한이 정하여져 있지 않은 경우에 채권자의 이행청구는 채무자의 지체책임을 발생시킨다(민법 제387조 제2항). 또한 다수의견이 언급한 것처럼 지상권자, 전세권자, 임차인이 지료, 보증금, 차임의 증감청구권을 행사하면 지료 등이 증감되는 효과가 발생하고 당사자는 그때부터 바로 증감된 지료 등을 지급할 의무를 부담하게 된다. 따라서 법률관계의 일방 당사자가 청구하면 그때에 권리·의무가 발생하는 것이 논리적이지 않거나 부자연스럽다고 할 수 없다.

나. 반대의견에 대하여

1) 반대의견은, 분묘기지권은 관습법상 물권이므로 관습에 대한 조사나 확인을 통하여 관습법의 내용을 선언하여야 하고 법원이 해석을 통해 그 내용을 정하는 것은 타당하지 않다고 한다. 그러나 이러한 반대의견의 견해는 대법원이 관습법상 인정된 권리의 내용에 관하여 기존의 견해를 변경하려면 관습법의 조사와 발견을 통하여만 가능하다는 결론에 이르게 되어 그대로 받아들일 수 없다. 취득시효형 분묘기지권이 관습법상 인정된 권리이더라도 법원은 관습법에 대한 해석과 구체적 사안에 대한 적용을 거쳐 이 사건의 쟁점이 되는 지료 지급의무의 존부 등을 판단하고, 대법원은 관습법상 권리의 내용이 관습의 존재를 근거로 인정되었다는 등의 사정이 없는 한 법해석의 일반적인 기준과 원칙에 의하여 관습법에 관한 해석이나 그 적용에 관한 견해를 변경할 수 있다고 보아야 한다.

또한 취득시효형 분묘기지권이 유상을 내용으로 하는 권리라는 관습이 확인되지 아니한 이상 무상으로 보아야 한다는 취지의 반대의견의 견해는 민법상 약정 지상권의 법리를 유추적용한 것으로 보일 뿐 관습법의 발견과 해석에 관한 것으로도 보기 어려워 선뜻 동의하기 어렵다.

2) 분묘기지권의 취득시효에 관해서는 조선고등법원이 1927. 3. 8. ‘타인의 승낙을 얻어 그 소유 토지 내에 분묘를 설치한 자는 이를 소유하기 위하여 타인의 토지에 대하여 지상권과 유사한 일종의 물권을 취득하고, 타인의 토지에 그 승낙을 얻지 않고 분묘를 설치한 자라 하더라도 20년간 평온·공연하게 분묘기지를 점유하면 시효에 의하여 지상권에 유사한 물권을 취득하며, 등기 없이도 이를 제3자에게 대항할 수 있는 것이 관습이다.’라는 취지로 판결한 것이 최초인 것으로 보인다. 그런데 취득시효 제도는 조선시대에 없던 근대적 법제도이므로, 위 조선고등법원 판결은 분묘의 수호와 봉사를 위한 토지사용권의 보호를 내용으로 하는 관습과 근대적 취득시효 제도를 결합하여 시효에 의한 분묘기지권의 취득을 인정한 것으로 볼 수 있다. 해방 후 같은 취지의 대법원 판례가 거듭됨에 따라 분묘기지권을 시효로 취득하는 것이 확립된 관습법으로 받아들여지게 되었다.

이처럼 취득시효형 분묘기지권이 당초 관습에만 근거한 것이 아니라 취득시효 제도를 결합하여 인정되었던 결과, 권리의 구체적인 내용이나 효력 범위에 관하여 관습의 존재가 확인되지 않는 부분이 있었다. 분묘기지권을 둘러싸고 당사자 사이에 분쟁이 있는 경우에 법원은 관습법상 권리의 내용이 확인되지 않는다는 이유로 권리 자체를 부정할 수는 없으므로, 종래 대법원은 관습법과 성문법의 해석 및 형평의 관념에 기초하여 취득시효형 분묘기지권의 내용을 확정하여 왔다.

예를 들어, 대법원은 토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우 성립하는 분묘기지권의 존속기간에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 분묘가 존속하고 있는 동안 분묘기지권이 존속한다고 ‘해석’함이 타당하다고 하였고(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결 등 참조), 이러한 법리를 취득시효형 분묘기지권에도 적용하였다. 분묘기지권이 미치는 범위 등 분묘기지권의 효력에 관하여, 대법원은 동일 종손이 소유·관리하는 여러 기의 분묘가 집단 설치된 경우 인정되는 분묘기지권은 집단 설치된 전 분묘의 보전수호를 위한 것이므로 그 분묘들 가운데 일부가 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 이장되었다면 그 이장된 분묘를 위하여서도 그 분묘기지권의 효력이 그대로 유지된다고 판단하는 한편(대법원 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결 등 참조), 분묘기지권의 효력이 미치는 지역 범위 내라고 하더라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 않으므로 부부 중 일방이 먼저 사망하여 설치된 기존의 분묘에 쌍분(쌍분) 형태로 다른 일방의 분묘를 설치하는 것은 허용되지 않는다고 하였다(대법원 1997. 5. 23. 선고 95다29086, 29093 판결 등 참조). 나아가 대법원은 단분(단ㅕ) 형태로 합장하는 것도 허용되지 않는다고 하였다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결 등 참조). 이러한 판결들은 관습의 존재를 근거로 판단된 것이라고 하기 어렵다.

3) 이 사건의 쟁점에 관하여 판시한 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결은 취득시효형 분묘기지권자는 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권이 성립한 때부터 지료 지급의무가 있다고 하였고, 한편 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결은 약정 지상권의 지료에 관한 법리를 취득시효형 분묘기지권에 적용하여, 지상권에 있어서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어 보면 취득시효형 분묘기지권도 지료를 지급할 필요가 없다고 ‘해석’함이 타당하다고 하였다. 그런데 위 판결들은 모두 취득시효형 분묘기지권이 유상 또는 무상인지에 관하여 법적 규범으로 승인된 관습이나 관행의 존재를 조사·확인하거나 이를 근거로 판단한 것이 아니다. 2017년 전원합의체 판결도 장사법 시행 이전에 설치된 분묘에 관하여는 분묘기지권을 시효로 취득하는 것이 여전히 유효한 관습법이라고 판단하였을 뿐, 그와 같이 취득한 분묘기지권이 관습법상 무상을 내용으로 하는 권리인지에 대하여는 판단하지 않았다. 그 외에 종래 대법원이 취득시효형 분묘기지권의 지료 지급의무에 관하여 관습이 존재하는지 확인한 바가 없고, 오히려 이 사건의 쟁점에 관하여 위와 같이 상충되는 선례가 존재하고 있다는 점은 이에 관한 관습법이 존재하지 않았다는 점을 반증한다고 할 수 있다.

다. 대법원이 현행 민법하에서 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정한 때로부터도 60여 년이 흘러 우리 사회의 경제적·사회적 환경이 크게 변화하였다. 매장법, 장사법 등의 제정·시행으로 화장·봉안시설이나 묘지가 확충되고 장묘 문화가 점차 매장에서 화장 중심으로 변경되고 있으며, 적법하게 설치된 공설·사설 묘지에 관해서도 사용료·관리비를 납부하는 것이 자연스럽게 되는 등 분묘기지권을 둘러싼 사회·문화적 환경도 지속적으로 변화하고 있다. 분묘기지권을 둘러싼 이러한 사회·경제적 사정의 변동으로 종전의 사용관계를 그대로 유지하는 것이 사회정의감에 비추어 공평하지 않게 되었으므로 분묘기지권자는 토지소유자의 청구에 따라 그 기지 사용의 대가를 지급하여야 한다고 봄이 타당하다.

그리고 이와 같이 분묘기지권자가 토지소유자로부터 청구받은 때부터 지료를 지급할 의무가 있다고 보면, 분묘기지권의 시효취득을 인정하여 온 관습법의 취지를 존중하여 분묘의 존속과 법적 안정성을 도모하면서도 토지소유자의 일방적 희생을 막고 사유재산권을 존중하는 전체 법질서에도 부합하는 바람직한 결과를 달성할 수 있다.

분묘기지권을 시효취득한 분묘기지권자는 토지소유자가 재판상 또는 재판 외에서 지료를 청구하면 그때부터 지료를 지급할 의무가 있다. 당사자의 청구에 따라 법원이 결정한 지료를 2년분 이상 지급하지 않으면 토지소유자는 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이지만(민법 제287조), 당사자의 협의나 법원의 판결에 의해 분묘기지권에 관한 지료의 액수가 정해지지 않았다면 분묘기지권자가 지료를 지급하지 않았더라도 지료 지급을 지체한 것으로 볼 수는 없으므로 분묘기지권 소멸청구는 허용되지 않는다(대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결 등 참조).

따라서 분묘기지권자가 지료를 부담할 경제적 능력이 없는 경우에도 지료를 청구받은 때부터 적어도 2년 동안은 시간을 두고 계획을 세워 이장 등을 준비할 수 있고, 단기간에 조상의 분묘가 강제로 개장되는 상황은 면할 수 있다. 한편 토지소유자가 과거에 지료를 청구하였던 경우 분묘기지권자는 그 청구 시점부터의 지료를 지급해야 하고, 판결로 정해진 2년분 이상의 지료를 연체하면 분묘기지권 소멸청구에 따라 결국 분묘기지권이 소멸할 수 있다. 그러나 토지소유자가 지료를 청구한 때부터는 토지의 무상 사용에 관한 분묘기지권자의 신뢰가 크다고 보기 어려워 이러한 결과가 부당하다고 볼 수 없다.

이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충한다.

대법원장 김명수(재판장) 대법관 박상옥 이기택 김재형 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희(주심) 김상환 노태악 이흥구

대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결
[ 분묘철거등 ] 〈분묘기지권의 취득시효에 관한 사건〉[공2017상,347]

【판시사항】

타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다는 법적 규범이 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 ‘장사 등에 관한 법률’의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여 현재까지 유지되고 있는지 여부(적극)

【판결요지】

[다수의견]
(가) 대법원은 분묘기지권의 시효취득을 우리 사회에 오랜 기간 지속되어 온 관습법의 하나로 인정하여, 20년 이상의 장기간 계속된 사실관계를 기초로 형성된 분묘에 대한 사회질서를 법적으로 보호하였고, 민법 시행일인 1960. 1. 1.부터 50년 이상의 기간 동안 위와 같은 관습에 대한 사회 구성원들의 법적 확신이 어떠한 흔들림도 없이 확고부동하게 이어져 온 것을 확인하고 이를 적용하여 왔다.

대법원이 오랜 기간 동안 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 뒷받침되고 유효하다고 인정해 온 관습법의 효력을 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다는 등의 이유로 부정하게 되면, 기존의 관습법에 따라 수십 년간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력을 일시에 뒤흔드는 것이 되어 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로, 관습법의 법적 규범으로서의 효력을 부정하기 위해서는 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계와 함께 관습법의 효력을 인정한 대법원판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식·태도나 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 하고, 그러한 사정이 명백하지 않다면 기존의 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 단정하여서는 아니 된다.

(나) 우선 2001. 1. 13.부터 시행된 장사 등에 관한 법률(이하 개정 전후를 불문하고 ‘장사법’이라 한다)의 시행으로 분묘기지권 또는 그 시효취득에 관한 관습법이 소멸되었다거나 그 내용이 변경되었다는 주장은 받아들이기 어렵다. 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 매장 및 묘지 등에 관한 법률을 전부 개정하여 2001. 1. 13.부터 시행된 장사법[이하 ‘장사법(법률 제6158호)’이라 한다] 부칙 제2조, 2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되고 2008. 5. 26.부터 시행된 장사법 부칙 제2조 제2항, 2015. 12. 29. 법률 제13660호로 개정되고 같은 날 시행된 장사법 부칙 제2조에 의하면, 분묘의 설치기간을 제한하고 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대하여 토지 소유자가 이를 개장하는 경우에 분묘의 연고자는 토지 소유자에 대항할 수 없다는 내용의 규정들은 장사법(법률 제6158호) 시행 후 설치된 분묘에 관하여만 적용한다고 명시하고 있어서, 장사법(법률 제6158호)의 시행 전에 설치된 분묘에 대한 분묘기지권의 존립 근거가 위 법률의 시행으로 상실되었다고 볼 수 없다.

또한 분묘기지권을 둘러싼 전체적인 법질서 체계에 중대한 변화가 생겨 분묘기지권의 시효취득에 관한 종래의 관습법이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 아니하거나 정당성과 합리성을 인정할 수 없게 되었다고 보기도 어렵다.

마지막으로 화장률 증가 등과 같이 전통적인 장사방법이나 장묘문화에 대한 사회 구성원들의 의식에 일부 변화가 생겼더라도 여전히 우리 사회에 분묘기지권의 기초가 된 매장문화가 자리 잡고 있고 사설묘지의 설치가 허용되고 있으며, 분묘기지권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 수 없다.

(다) 그렇다면 타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다는 점은 오랜 세월 동안 지속되어 온 관습 또는 관행으로서 법적 규범으로 승인되어 왔고, 이러한 법적 규범이 장사법(법률 제6158호) 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여 현재까지 유지되고 있다고 보아야 한다.

[대법관 김용덕, 대법관 박보영, 대법관 김소영, 대법관 권순일, 대법관 김재형의 반대의견]
(가) 현행 민법 시행 후 임야를 비롯한 토지의 소유권 개념 및 사유재산제도가 확립되고 토지의 경제적인 가치가 상승함에 따라 토지 소유자의 권리의식이 향상되고 보호의 필요성이 커졌으며, 또한 상대적으로 매장을 중심으로 한 장묘문화가 현저히 퇴색함에 따라, 토지 소유자의 승낙 없이 무단으로 설치된 분묘까지 취득시효에 의한 분묘기지권을 관습으로 인정하였던 사회적·문화적 기초는 상실되었고 이러한 관습은 전체 법질서와도 부합하지 않게 되었다.

(나) 비록 토지 소유자의 승낙이 없이 무단으로 설치한 분묘에 관하여 분묘기지권의 시효취득을 허용하는 것이 과거에 임야 등 토지의 소유권이 확립되지 않았던 시대의 매장문화를 반영하여 인정되었던 관습이더라도, 이러한 관습은 적어도 소유권의 시효취득에 관한 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결이 이루어지고 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호)이 시행될 무렵에는 재산권에 관한 헌법 규정이나 소유권의 내용과 취득시효의 요건에 관한 민법 규정, 장사법의 규율 내용 등을 포함하여 전체 법질서에 부합하지 않게 되어 정당성과 합리성을 유지할 수 없게 되었다.

전통적인 조상숭배사상, 분묘설치의 관행 등을 이유로 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 모든 경우에 분묘기지권의 시효취득을 인정해 왔으나, 장묘문화에 관한 사회 일반의 인식 변화, 장묘제도의 변경 및 토지 소유자의 권리의식 강화 등 예전과 달라진 사회현실에 비추어 볼 때, 분묘기지권 시효취득의 관습에 대한 우리 사회 구성원들이 가지고 있던 법적 확신은 상당히 쇠퇴하였고, 이러한 법적 확신의 실질적인 소멸이 장사법의 입법에 반영되었다고 볼 수 있다.

(다) 따라서 토지 소유자의 승낙이 없음에도 20년간 평온, 공연한 점유가 있었다는 사실만으로 사실상 영구적이고 무상인 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 종전의 관습은 적어도 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호)이 시행될 무렵에는 사유재산권을 존중하는 헌법을 비롯한 전체 법질서에 반하는 것으로서 정당성과 합리성을 상실하였을 뿐 아니라 이러한 관습의 법적 구속력에 대하여 우리 사회 구성원들이 확신을 가지지 않게 됨에 따라 법적 규범으로서 효력을 상실하였다. 그렇다면 2001. 1. 13. 당시 아직 20년의 시효기간이 경과하지 아니한 분묘의 경우에는 법적 규범의 효력을 상실한 분묘기지권의 시효취득에 관한 종전의 관습을 가지고 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없다.

【참조조문】

헌법 제23조 제1항, 제119조 제1항, 민법 제1조, 제106조, 제185조, 제186조, 제197조 제1항, 제211조, 제245조 제1항, 제247조 제2항, 제248조, 제279조, 구 매장 등 및 묘지 등에 관한 법률(1968. 12. 31. 법률 제2069호 매장 및 묘지 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제4조(현행 장사 등에 관한 법률 제7조 참조), 제16조(현행 장사 등에 관한 법률 제27조 참조), 제19조 제1호(현행 장사 등에 관한 법률 제40조 제2호 참조), 구 장사 등에 관한 법률(2002. 1. 19. 법률 제6615호로 개정되기 전의 것) 제4조(현행 제4조 제1항 참조), 제17조 제1항(현행 제19조 제1항 참조), 제2항(현행 제19조 제2항 참조), 제23조 제1항(현행 제27조 제1항 참조), 제3항(현행 제27조 제3항 참조), 부칙(2000. 1. 12.) 제2조, 구 장사 등에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9030호로 개정되기 전의 것) 제4조, 제19조, 제27조 제3항, 부칙(2007. 5. 25.) 제2조 제2항, 장사 등에 관한 법률 제19조 제1항, 제2항, 부칙(2015. 12. 29.) 제2조

【참조판례】

대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상539 판결(집5-3, 민33)
대법원 1958. 6. 12. 선고 4290민상771 판결
대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결(집15-3, 민212)
대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결(공1982, 301)
대법원 1991. 10. 25. 선고 91다18040 판결(공1991, 2820)
대법원 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결(공1995상, 638)
대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결(공1995상, 1462)
대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결(공1996하, 2181)
대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결(공1997하, 2501)
대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결(공2000하, 2181)
대법원 2002. 12. 24. 선고 2002다53377 판결
대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결(공2003하, 1785)
대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결(공2005하, 1326)
대법원 2007. 6. 28. 선고 2005다44114 판결(공2007하, 1148)
대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결(공2011하, 2562)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최문수 외 1인)

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 한결(소송구조) 담당변호사 조홍준 외 2인)

【원심판결】 춘천지법 2013. 1. 25. 선고 2012나3412 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 가. 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인 소유의 토지를 사용할 수 있고 토지 소유자나 제3자의 방해를 배제할 수 있는 관습상의 물권이다(대법원 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 등 참조). 여기에서 분묘란 그 내부에 사람의 유골, 유해, 유발 등 시신을 매장하여 사자(사자)를 안장한 장소를 말한다(대법원 1991. 10. 25. 선고 91다18040 판결 등 참조). 관습상의 물권인 분묘기지권은 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되고, 평장되어 있거나 암장되어 있어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 아니한 경우에는 인정되지 않으므로, 위와 같은 특성상 분묘기지권은 등기 없이 성립한다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결 등 참조).

대법원은 오랜 기간 동안 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙을 받아 분묘를 설치한 경우 분묘기지권을 취득하고(대법원 1958. 6. 12. 선고 4290민상771 판결, 대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조), 분묘를 설치한 사람이 토지를 양도한 경우에 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않는 한 분묘기지권을 취득한다고 판시하여 왔고(대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결 등 참조), 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에도 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고, 이를 등기 없이 제3자에게 대항할 수 있는 것이 관습이라고 판시하여 왔다(대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상539 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 등 참조).

나. 예로부터 우리 민족은 조상을 높이 숭배하였고, 이러한 조상숭배사상의 영향으로 좋은 장소를 찾아서 조상의 분묘를 설치하고, 그곳을 조상의 시신이나 유골뿐만 아니라 영혼이 자리 잡고 있는 경건한 곳으로 생각하였다. 또한 자손들은 물론 보통사람들도 이를 존엄한 장소로서 존중해야 하며 함부로 훼손하여서는 아니 된다는 관념이 형성되었다. 이처럼 부모에 대한 효사상이나 조상숭배사상을 중시하는 전통문화의 영향이 남아있는 우리 사회의 기본적인 장묘(장묘)의 방법은 시신이나 유골을 땅에 묻는 ‘매장’이었다.

조선시대에는 산림공유(산림공유)의 원칙에 따라 분묘가 주로 설치되던 산림에 대하여는 민간이나 개인의 소유권이 인정되지 않았으므로, 산지(산지)에 분묘가 설치되면 그 분묘가 존속하는 동안에는 이른바 ‘묘지 점권’ 또는 ‘분묘 점권’이라는 사적 점유권의 형태로 보호가 이루어졌다.

그런데 근대적인 의미의 임야소유제도가 형성되면서 타인의 토지 위에 설치된 분묘에 관하여 법률분쟁이 발생하기 시작하였고, 대법원은 우리 사회에 널리 퍼져있던 매장 중심의 장묘문화와 이를 바탕으로 인정된 분묘의 수호와 봉사를 위한 토지 사용권의 보호를 내용으로 하는 관습 또는 관행의 존재를 근거로 하여, 분묘를 소유하기 위한 토지 사용권인 분묘기지권을 지상권과 유사한 관습법에 의한 물권으로 인정하면서 토지 소유자의 승낙이나 취득시효를 원인으로 분묘기지권을 취득한다고 하였다.

다. 위와 같이 대법원은 분묘기지권의 시효취득을 우리 사회에 오랜 기간 지속되어 온 관습법의 하나로 인정하여, 20년 이상의 장기간 계속된 사실관계를 기초로 형성된 분묘에 대한 사회질서를 법적으로 보호하였고, 민법 시행일인 1960. 1. 1.부터 50년 이상의 기간 동안 위와 같은 관습에 대한 사회 구성원들의 법적 확신이 어떠한 흔들림도 없이 확고부동하게 이어져 온 것을 확인하고 이를 적용하여 왔다.

한편 대법원은 위와 같이 취득한 분묘기지권의 존속기간에 관하여 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이며, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권이 존속한다고 판시하였다(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005다44114 판결 등 참조).

2. 가. 2001. 1. 13.부터 시행된 ‘장사 등에 관한 법률’(이하 개정 전후를 불문하고 ‘장사법’이라 한다)에서는 법 시행 후 설치된 분묘에 관하여 분묘의 설치기간을 제한하고 분묘기지권의 시효취득을 인정하지 않는 내용의 규정을 두어 토지 소유권을 강화하는 등 묘지에 관한 법적 규율에 변화가 있었던 점, 분묘기지권이 토지 소유자의 소유권을 과도하게 제한하고 국토의 효율적 이용을 저해하는 측면이 있고, 화장률 증가 등 장사방법이나 장묘문화에 대한 전통적인 국민의식이 변화하고 있는 점 등을 근거로 하여 분묘기지권에 대한 사회 구성원들의 인식 변화와 함께 묘지에 관한 법제 등 전체 법질서의 변화로 인하여 분묘기지권의 시효취득에 관한 종래의 관습법이 더 이상 우리 법질서에 부합하지 않게 됨으로써 그 법적 효력을 유지할 수 없게 되었다는 상고이유 주장을 살펴보기로 한다.

나. 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 승인되었다고 하더라도, 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점의 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면, 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정됨은 물론이다(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 등 참조).

하지만 대법원이 오랜 기간 동안 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 뒷받침되고 유효하다고 인정해 온 관습법의 효력을 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다는 등의 이유로 부정하게 되면, 기존의 관습법에 따라 수십 년간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력을 일시에 뒤흔드는 것이 되어 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로, 위와 같은 관습법의 법적 규범으로서의 효력을 부정하기 위해서는 그 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계와 함께 관습법의 효력을 인정한 대법원판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식·태도나 그 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 하고, 그러한 사정이 명백하지 않다면 기존의 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 단정하여서는 아니 된다.

다. 우선 장사법의 시행으로 분묘기지권 또는 그 시효취득에 관한 관습법이 소멸되었다거나 그 내용이 변경되었다는 취지의 상고이유 주장은 다음과 같은 이유에서 받아들이기 어렵다.

(1) 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 ‘매장 및 묘지 등에 관한 법률’(이하 ‘매장법’이라 한다)을 전부 개정하여 2001. 1. 13.부터 시행된 장사법[이하 ‘장사법(법률 제6158호)’이라 한다]은 분묘의 설치기간을 15년으로 제한하고 15년씩 3회에 한하여 설치기간의 연장을 허용하며(제17조 제1항, 제2항), 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대하여 토지 소유자가 이를 개장하는 경우에 분묘의 연고자는 당해 토지 소유자에게 토지 사용권 기타 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다고 규정하고 있지만(제23조 제3항), 위 조항들의 적용시기에 관하여 법 시행 후 최초로 설치되는 분묘부터 적용한다고 명시하고 있다(부칙 제2조).

2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되고 2008. 5. 26.부터 시행된 장사법은 개정 전 장사법(법률 제6158호)과 마찬가지로 분묘의 설치기간을 제한하고 분묘 연고자가 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대한 토지 사용권 등을 주장할 수 없다는 내용의 규정을 두고 있으나(제19조, 제27조 제3항), 위 조항들 역시 개정 전 장사법(법률 제6158호) 시행일인 2001. 1. 13. 이후 최초로 설치된 분묘부터 적용한다고 명시하고 있다(부칙 제2조 제2항).

나아가 2015. 12. 29. 법률 제13660호로 개정되고 같은 날 시행된 장사법은 분묘의 설치기간을 30년으로 제한하고 1회에 한하여 그 설치기간을 30년으로 하여 연장할 수 있도록 규정하면서(제19조 제1항, 제2항), 위와 같은 분묘의 설치기간 제한 역시 매장법을 전부 개정한 장사법(법률 제6158호)의 시행일인 2001. 1. 13. 이후 최초로 설치된 분묘부터 적용한다고 명시하고 있다(부칙 제2조).

(2) 위와 같은 장사법 부칙 규정들에 의하면, 분묘의 설치기간을 제한하고 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대하여 토지 소유자가 이를 개장하는 경우에 분묘의 연고자는 당해 토지 소유자에 대항할 수 없다는 내용의 규정들은 장사법(법률 제6158호) 시행 후 설치된 분묘에 관하여만 적용한다고 명시하고 있어서, 장사법(법률 제6158호)의 시행 전에 설치된 분묘에 대한 분묘기지권의 존립 근거가 위 법률의 시행으로 상실되었다고 볼 수 없다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2002다53377 판결 참조).

바꾸어 말하면, 위와 같은 장사법의 규정들은 장사법(법률 제6158호)의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 대하여는 대법원이 인정해 온 분묘기지권에 관한 관습법의 적용을 여전히 허용하고 있는 것이다. 이는 장사법(법률 제6158호)의 개정시점인 2000. 1. 12.이나 그 시행시점인 2001. 1. 13.에 법 시행 전에 설치된 분묘에 대하여 분묘기지권 내지 그 시효취득을 인정하는 관습에 관한 사회 구성원들의 법적 확신의 변화나 소멸이 없었다는 방증도 된다. 만약 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화가 뚜렷하여 분묘기지권에 관한 관습법을 폐지하거나 변경할 필요가 있었다면 그러한 관습법과 배치되는 법적 규율을 두지 않을 이유가 없다.

라. 또한 분묘기지권을 둘러싼 전체적인 법질서 체계에 중대한 변화가 생겨 분묘기지권의 시효취득에 관한 종래의 관습법이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 아니하거나 그 정당성과 합리성을 인정할 수 없게 되었다고 보기도 어렵다.

(1) 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 규정함으로써 현행 법체계 아래에서도 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있다. 따라서 관습법에 의하여 분묘기지권이라는 제한물권을 인정하는 이상, 토지 소유자는 분묘의 수호·관리에 필요한 상당한 범위 내에서는 분묘기지가 된 토지 부분에 대한 소유권의 행사가 제한될 수밖에 없고(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조), 분묘 소유자가 분묘기지권을 시효취득한 결과 토지 소유자의 권리 행사가 제한된다고 하여 취득시효완성을 부인할 근거가 될 수 없는 것이다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결 등 참조).

(2) 본래 시효제도는 일정 기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 인하여 곤란해지는 증거보전으로부터의 구제를 꾀하며 자기 권리를 장기간 행사하지 않는 자는 법적 보호에서 제외하기 위한 것이다(대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결 등 참조). 특히 법적 안정성은 시효제도를 뒷받침하는 가장 중요한 근거이다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다44327 판결 등 참조). 즉, 취득시효제도는 사회질서의 유지, 증명의 곤란 구제와 소송경제의 실현 등을 이유로 존재하는 것이다.

과거에는 종산 등을 가지고 있던 경우 외에는 대부분의 사람들이 분묘를 설치할 장소를 소유하지 못하였고, 서구사회에서 발달된 공동묘지나 종교단체가 제공하는 묘소는 거의 존재하지 않았으므로, 매장 중심의 장묘문화가 널리 퍼져있었던 상황에서 대부분의 사람들이 다른 사람의 임야에 조상의 시신을 매장할 수밖에 없었다.

통상의 분묘설치의 관행 또는 실태를 보면, 분묘를 설치하는 자는 토지 소유자로부터 명시적이거나 최소한 묵시적인 승낙을 받은 경우가 대부분이지만, 타인 소유의 토지에 분묘를 설치할 때에 계약서 등 근거자료를 작성하거나 이를 남겨놓는 경우는 매우 드물었다. 분묘기지권의 시효취득에 관한 대법원판례는 토지 소유자가 바뀌는 등으로 분묘설치 당시의 사정을 알지 못하는 당사자 사이에 분묘굴이를 요구하는 등의 시비가 생기는 경우에 분묘기지권을 주장하는 자가 토지 소유자의 승낙을 받았다는 사실을 증명하는 것이 사실상 불가능한 경우가 빈발하므로 이러한 애로를 해소해 주는 측면이 있고, 그것이 취득시효제도의 존재 이유에 부합함은 당연하다.

게다가 토지 소유자는 시효기간이 진행하는 20년이라는 긴 세월 동안 언제든지 소유권자로서의 권리를 행사할 수 있고, 민법 제247조 제2항에서 준용하는 민법 제168조 내지 제177조에 의하여 분묘 소유자에게 분묘의 굴이를 구하거나 그 점유 부분의 인도를 구하는 등의 방법으로 시효를 중단시킬 수 있기 때문에 토지 소유자에 대한 보호가 미흡하다고 볼 수도 없다.

마. 마지막으로 화장률 증가 등과 같이 전통적인 장사방법이나 장묘문화에 대한 사회 구성원들의 의식에 일부 변화가 생겼다고 하더라도 여전히 우리 사회에 분묘기지권의 기초가 된 매장문화가 자리 잡고 있고 사설묘지의 설치가 허용되고 있으며, 기록상 분묘기지권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 수 있는 자료는 쉽게 찾아볼 수 없다.

따라서 전통적인 장사방법이나 장묘문화에 대한 사회 구성원들의 인식 변화 등을 근거로 분묘기지권이나 그 시효취득에 관한 관습법의 효력이 부정되어야 한다는 상고이유 주장 역시 받아들이기 어렵다.

바. 그렇다면 타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다는 점은 오랜 세월 동안 지속되어 온 관습 또는 관행으로서 법적 규범으로 승인되어 왔고, 이러한 법적 규범이 장사법(법률 제6158호) 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여 현재까지 유지되고 있다고 보아야 한다.

3. 원심판결 이유와 원심판결에서 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다.

가. 원고가 소외 1과 공동으로 소유하고 있는 원주시 (주소 생략) 임야 14,257㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)에는, ① 1733년 무렵 ○○○씨△△△파종중(이하 ‘이 사건 종중’이라 한다)의 시조인 소외 2의 분묘로 원심 별지 도면 표시 (사) 부분 174㎡에 이 사건 (사) 분묘가, ② 1987. 4.경 소외 2의 증손자인 소외 3의 분묘로 같은 도면 표시 (라) 부분 100㎡에 이 사건 (라) 분묘가, 소외 2의 삼남인 소외 4의 분묘로 같은 도면 표시 (바) 부분 25㎡ 등에 이 사건 (바) 분묘가, ③ 1989년 봄 무렵 피고 1의 증조부인 소외 5의 분묘로 같은 도면 표시 (다) 부분 95㎡에 이 사건 (다) 분묘가, ④ 1990. 11.경 피고 2의 어머니인 소외 6의 분묘로 같은 도면 표시 (나) 부분 90㎡에 이 사건 (나) 분묘가 각 설치되었다.

나. 위 각 분묘가 설치된 후부터 원고가 이 사건 소를 제기할 때까지 20년 이상, ① 피고 1은 종손으로서 이 사건 (다), (라), (바), (사) 분묘를 수호·관리하면서 위 각 분묘와 그 분묘의 기지를, ② 피고 2는 소외 6의 아들로서 이 사건 (나) 분묘를 수호·관리하면서 위 분묘와 그 분묘의 기지를 각 점유하여 왔다.

4. 원심은 이러한 사실을 토대로, 피고 1은 이 사건 (다), (라), (바), (사) 분묘에 관하여, 피고 2는 이 사건 (나) 분묘에 관하여, 관습법에 의하여 각 해당 분묘기지에 대한 분묘기지권을 시효로 취득하였다고 판단하였다. 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 분묘기지권의 시효취득이나 관습법의 효력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

한편 분묘기지권의 범위가 장사법 제18조 제2항에서 규정하고 있는 분묘 등의 점유면적 등을 초과하여서는 아니 된다는 사유는, 원심에서 주장하지 아니한 사항을 상고심에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.

5. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 분묘기지권의 취득시효와 관련하여 대법관 김용덕, 대법관 박보영, 대법관 김소영, 대법관 권순일, 대법관 김재형의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김신, 대법관 조희대의 보충의견, 반대의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견이 있다.

6. 분묘기지권의 취득시효와 관련한 대법관 김용덕, 대법관 박보영, 대법관 김소영, 대법관 권순일, 대법관 김재형의 반대의견은 다음과 같다.

가. 조선고등법원 1927. 3. 8. 판결은 우리나라에서 타인의 승낙을 받아 그 소유지 내에 분묘를 설치한 사람은 이를 소유하기 위해 타인의 토지에 대해 지상권과 유사한 일종의 물권을 취득하고, 타인의 토지에 그 승낙을 받지 아니하고 분묘를 설치한 사람이라도 20년간 평온, 공연하게 분묘기지를 점유한 때에는 시효로 인하여 타인의 토지에 대해 지상권과 유사한 일종의 물권을 취득하며, 이 권리에 대하여는 증명 또는 등기 없이도 제3자에게 대항할 수 있는 것이 관습이라고 판시함으로써, 분묘기지권을 인정하였고, 대법원도 같은 취지로 판시하여 왔다.

분묘 소유를 위한 토지사용에 관한 관습이 있었던 조선시대에는 분묘가 주로 설치되던 산림에 관하여 민간이나 개인의 소유권이 인정되지 않았고, 일제강점기를 거쳐 현행 민법이 시행될 무렵까지 우리나라에 근대적인 의미의 임야소유제도가 형성되는 과정에 있었기 때문에, 사회 구성원들의 임야 소유권에 대한 권리의식은 거의 없거나 매우 낮았고, 임야에 대한 경제적 가치도 크지 않았다. 매장 중심의 장묘문화가 널리 퍼져있었던 과거의 상황에 비추어 보면 대부분의 사람들이 타인의 임야에 조상의 시신을 매장할 수밖에 없는 경우가 많았고, 이에 대하여 토지 소유자가 명시적으로 이의하는 경우도 드물었다. 이에 따라 조선고등법원 및 대법원은 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 분묘를 설치한 경우나 이러한 분묘가 설치되어 있는 상태에서 임야를 양도한 경우에 그 분묘의 설치 및 존속에 관한 소유자의 승낙을 폭넓게 해석함으로써 분묘기지권을 긍정하는 해석을 하여 왔고, 같은 취지에서 토지 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에도 근대적인 취득시효제도에 의한 분묘기지권의 취득을 허용하고 이를 관습의 하나로 인정하였다고 할 수 있다.

즉 부모에 대한 효사상이나 조상숭배사상을 중시하는 유교 중심의 문화가 지배적이었던 조선시대부터 그 영향이 남아있던 시기까지 우리 사회의 장사의 방법은 시신이나 유골을 땅에 묻어 장사하는 ‘매장’을 중심으로 이루어졌고, 이러한 전통과 관습이 조선고등법원의 판결 및 대법원의 판례로 확인된 분묘기지권 성립의 기초가 되었다고 할 수 있다.

그렇지만 아래에서 살펴보는 것과 같이 현행 민법 시행 후 임야를 비롯한 토지의 소유권 개념 및 사유재산제도가 확립되고 토지의 경제적인 가치가 상승함에 따라 토지 소유자의 권리의식이 향상되고 그 보호의 필요성이 커졌으며, 또한 상대적으로 매장을 중심으로 한 장묘문화가 현저히 퇴색함에 따라, 토지 소유자의 승낙 없이 무단으로 설치된 분묘까지 취득시효에 의한 분묘기지권을 관습으로 인정하였던 사회적·문화적 기초는 상실되었고 이러한 관습은 전체 법질서와도 부합하지 않게 되었다.

나. 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범으로서의 관습 내지 관습법이라고 할지라도, 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하여 정당성과 합리성이 없거나 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점에서 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면 이를 법적 규범으로 삼아 법원(법원)으로서의 효력을 인정할 수 없다(대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결, 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 참조).

(1) 의용민법이 적용되던 시기를 벗어나 1960. 1. 1. 우리의 손으로 만들어진 최초의 근대 일반사법으로서 민법이 시행되었는데, 민법은 사유재산권 존중의 원칙과 사적 자치의 원칙 등을 기본이념으로 하고 있다. 헌법 제23조 제1항 전문 및 제119조 제1항은 사유재산제도와 경제활동에 관한 사적 자치의 원칙을 기초로 하는 시장경제질서를 기본으로 하고 있음을 선언하고 있는데(대법원 2007. 11. 22. 선고 2002두8626 전원합의체 판결 참조), 민법은 이러한 헌법 정신을 반영한 것이다.

민법 제211조는 소유권의 내용으로 “소유자는 법률의 범위 내에서 그 소유물을 사용, 수익, 처분할 권리가 있다.”라고 규정하고 있다. 또한 소유권 이외의 재산권의 취득시효에 관하여 민법 제248조는 “전3조의 규정은 소유권 이외의 재산권의 취득에 준용한다.”라고 규정하고, 민법 제248조에 의하여 준용되는 민법 제245조 제1항은 “20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.”라고 규정함으로써 헌법이 보장하는 재산권인 부동산 소유권의 내용과 한계를 구체적으로 형성하고 있다(헌법재판소 1993. 7. 29. 선고 92헌바20 전원재판부 결정 등 참조).

민법 제186조는 의용민법과는 달리 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.”라고 규정하여, 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경에 관하여 등기라는 공시방법을 갖추어야만 비로소 그 효력이 생긴다는 이른바 ‘형식주의’를 채택하고 있다. 이에 맞추어 부동산등기법의 시행으로 부동산 공시제도도 점차 정비되었다. 위와 같은 현행 민법의 시행으로 우리 사회에 사유재산권 존중의 원칙 등 근대 민법의 기본이념이 자연스럽게 정착하였고 국민의 토지 소유권에 대한 권리의식 또한 매우 높아졌다. 물권변동에 관하여 이른바 ‘형식주의’를 채택함에 따라 등기와 같이 확실한 공시방법이 없는 부동산 물권의 인정에 매우 신중해야 하고, 부동산에 관하여 등기된 소유자가 있음에도 그 의사에 반하여 소유권이나 소유권 외의 재산권의 시효취득을 인정하는 것은 극히 예외적인 경우로 한정할 필요가 생겼다.

(2) 이에 따라 그동안 묘지 등에 관하여 제정된 법률은 이러한 소유권 및 사유재산권 존중의 원칙을 반영하여 장묘가 헌법, 민법 등 우리의 전체 법질서에 부합하게 이루어질 수 있도록 변화되어 왔다.

(가) 일제강점기에 공포되어 묘지에 관하여 최초로 규율한 ‘묘지, 화장장, 매장 및 화장취체규칙’(1961. 12. 5. 법률 제799호 매장 등 및 묘지 등에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지. 이하 같다)은 묘지의 신설을 엄격하게 규제하고 타인의 묘지 또는 묘지 이외의 곳에 함부로 사체 또는 유골을 매장한 사람을 형사처벌의 대상으로 삼았다. 이는 묘지에 관한 풍기문란과 위생저해를 단속하려는 행정목적에 의한 것이라 할 수 있지만(대법원 1955. 9. 29. 선고 4288민상210 판결, 대법원 1973. 2. 26. 선고 72다2464 판결 참조), 타인의 소유 토지에 함부로 사체를 매장하는 것이 금지·처벌되는 범죄행위임을 법적으로 명확히 선언한 것이다.

(나) 민법 시행 후 1962. 1. 1.부터 시행된 ‘매장 등 및 묘지 등에 관한 법률’(1968. 12. 31. 법률 제2069호로 그 명칭이 ‘매장 및 묘지 등에 관한 법률’로 변경되었고, 앞에서 본 것처럼 변경된 법률과 함께 ‘매장법’이라 한다)은 시체나 유골의 매장은 묘지 외의 구역에서는 할 수 없고 타인의 묘지에는 그 설치자의 승낙서를 받지 아니하면 매장을 할 수 없다고 규정하고(제4조 제1항, 제4항), 이를 위반한 사람을 형사처벌하고 있다(제19조 제1호). 매장법에 의하면 도지사 등은 묘지 이외의 토지 또는 설치자의 승낙 없이 타인의 묘지에 매장된 시체 또는 유골에 대하여는 일정한 기간 공고를 한 후 그 매장자 기타 연고자에게 개장을 명할 수 있고(제16조 제1항), 무연고 분묘에 대하여는 토지 소유자 등이 도지사 등의 허가를 받아 이를 개장할 수 있도록 규정하였다(제16조 제2항).

이처럼 매장법 역시 공법상의 규제 목적에서 위 규정들을 두었다고 할 수 있지만, 위 ‘묘지, 화장장, 매장 및 화장취체규칙’과 마찬가지로 분묘의 설치장소를 묘지로 제한하고 타인 소유의 묘지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치하는 것이 범죄로서 금지됨을 법으로 명시하였다.

(다) 나아가 매장법을 전부 개정하여 2001. 1. 13.부터 시행된 장사법(법률 제6158호)은 토지 소유자·묘지 설치자 또는 연고자는 토지 소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘, 묘지 설치자 또는 연고자의 승낙 없이 해당 묘지에 설치한 분묘에 대하여 해당 분묘를 관할하는 시장·군수·구청장의 허가를 받아 분묘에 매장된 시체 또는 유골을 개장할 수 있고(제23조 제1항), 장사법 시행 후에 위와 같이 설치된 분묘의 연고자는 해당 토지 소유자·묘지 설치자 또는 연고자에 대하여 토지 사용권 기타 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다고 규정하고 있다(제23조 제3항, 부칙 제2조).

위 장사법의 규정들을 살펴보면, 종전 매장법과 달리 토지 소유자 등은 자신의 승낙 없이 설치된 모든 분묘에 대하여 개장할 수 있게 함으로써 직접적인 이해당사자에 의한 법적 해결방안을 마련하였고, 또한 토지 소유자의 승낙 없이 장사법 시행 후에 해당 토지에 설치한 분묘의 연고자가 토지 소유자에게 토지 사용권 등의 권리를 주장할 수 없다는 점을 명시함으로써 토지 소유자의 권리를 한층 강화하였다.

이는 공법적 규제에 한정되어 있던 묘지에 관한 법제의 실효성 확보를 위하여 토지 소유자와 분묘 연고자 사이의 사법(사법)적 관계에 대하여도 규정함으로써 근대 민법의 기본원리인 ‘사유재산권 존중의 원칙’과 ‘사적 자치의 원칙’을 적극적으로 반영한 것으로 볼 수 있다. 비록 장사법이 법 시행 후 토지 소유자의 승낙 없이 설치한 분묘에 관하여 토지 사용권의 주장을 제한하고 있지만, 이는 장사법 시행 전에 분묘가 설치되어 있고 이미 토지 사용권이 성립되어 있는 경우에 그 사용권이 소급하여 부정되거나 장사법의 시행으로 당연히 소멸하지는 아니함을 밝힌 것으로 보일 뿐이며, 장사법 시행 전에 설치된 분묘라는 이유만으로 장사법에서 명시적으로 선언하였다고 할 수 있는 ‘사유재산권 존중의 원칙’과 ‘사적 자치의 원칙’의 기본원리가 부정되어야 한다는 견해를 취한 것으로는 볼 수 없다.

(3) (가) 원래 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치하는 것은 아무런 권원 없이 토지를 점유·사용하여 소유권을 침해하는 것으로서 위법하며, 위에서 본 매장에 관한 법률들은 이를 반영하여 그 금지에 관한 규정들을 명문으로 두고 있다. 이처럼 장사법이 그 시행 후에 설치된 분묘에 관하여 분묘 연고자의 토지 소유자에 대한 사용권 주장을 제한하는 규정을 두고 있지만, 분묘 연고자가 토지 소유자의 권리를 침해하여 분묘를 설치하는 행위가 위법하다는 것은 이미 민법 시행 후를 기준으로 하더라도 장사법 시행에 앞서 약 40년간 매장법에 의하여 확인되어 왔다.

그럼에도 이러한 위법한 행위에 기하여 20년간 평온, 공연하게 점유가 지속되었다는 이유만으로 분묘기지권의 시효취득을 인정하려면 전체 법질서와 조화될 만한 정당성과 합리성을 갖추어야 한다.

(나) 민법 제245조 제1항에 따라 부동산 소유권에 관한 취득시효가 인정되려면 점유자가 20년간 평온, 공연하게 점유해야 할 뿐만 아니라 소유의 의사가 있어야 한다. 그리고 이 규정은 민법 제248조에 따라 다른 재산권에도 준용되므로, 다른 재산권에 대한 취득시효가 인정되려면 그 재산권의 행사라는 실질을 갖추어야 하며 그에 대한 의사가 인정되어야 한다.

민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 스스로 소유의 의사를 증명할 책임은 없다. 1997년까지 대법원은 이러한 소유의 의사의 추정을 이유로 들어, 점유자가 타인 소유의 토지를 무단으로 점유한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 권원의 성질상 자주점유에 해당한다고 판시하여 왔다.

그렇지만 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결은 종전의 견해를 변경하여, 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 한다고 보고, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 하므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 판시함으로써, 악의의 무단점유자의 소유권 취득을 부정하였다.

그리고 타인의 토지에 관하여 건물 기타 공작물의 소유를 위한 지상권의 점유취득시효가 인정되려면 그 토지의 점유사실 외에도 그것이 임대차나 사용대차 관계에 기한 것이 아니라 지상권자로서의 점유에 해당함이 객관적으로 표시되어 계속되어야 하고, 그에 대한 증명책임은 시효취득을 주장하는 자에게 있으며, 그와 같은 요건이 존재하는지의 여부는 개별사건에서 문제 된 점유개시와 건물 기타 공작물의 설치 경위, 대가관계, 건물 기타 공작물의 종류와 구조, 그 후의 당사자 간의 관계, 토지의 이용상태 등을 종합하여 그 점유가 지상권자로서의 점유에 해당한다고 볼 만한 실질이 있는지의 여부에 의하여 판단한다(대법원 1996. 12. 23. 선고 96다7984 판결 등 참조).

이처럼 1997. 8. 21. 위 전원합의체 판결이 선고된 후에는 무단점유에 의한 소유권의 시효취득을 부정하게 되었고 다른 재산권의 시효취득에 관하여도 마찬가지 법리가 적용되어야 함에 비추어 보면, 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙이 없다는 사실을 잘 알면서 무단으로 분묘를 설치한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 분묘를 설치한 자에게 토지 소유자의 승낙을 받아 분묘를 설치한다는 실질이나 그에 따른 점유를 한다는 의사가 있다고 볼 수 없다. 그럼에도 이처럼 무단으로 설치한 분묘에 관하여 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 것은 결국 소유권 및 다른 재산권의 시효취득과는 그 요건이 다른 시효취득제도를 인정하는 것이 된다.

(다) 비록 분묘기지권의 시효취득이 관습의 하나라고 인정되고 있지만 실질적으로는 관습법상의 분묘기지권에 근대적인 취득시효제도를 반영한 것으로 보는 것이 일반적이다. 그런데 분묘기지권에 관하여만 민법상 소유권이나 다른 재산권의 시효취득 요건과 달리 취급하여 악의의 무단점유를 보호하는 것이 사유재산권 및 사적 자치를 존중하는 근대 민법의 정신 및 이를 반영한 위 전원합의체 판결의 취지에 부합하는지는 의문이다.

대법원은 분묘기지권이 소유자의 승낙 및 소유자와의 약정에 의하여 그 성립 및 내용이 정하여진다고 보고 있는데, 위에서 본 것처럼 무단 설치 분묘의 경우에는 이와 같은 소유자와의 약정이 부존재하고 더욱이 그러한 외형 자체도 존재하지 아니하므로 분묘기지권이 성립할 기초가 존재하지 아니한다. 따라서 민법이 인정한 소유권 외의 다른 재산권에 관한 시효취득 요건에 따르면, 분묘기지권이 성립할 기초가 없는 무단 설치 분묘에 관하여 분묘기지권의 시효취득은 불가능하다고 보이며, 결국 이를 허용하는 종전의 관습은 민법의 시효취득제도와 조화되지 아니한다.

게다가 민법이 시행되고 임야를 비롯한 모든 토지의 소유권이 등기부에 공시됨에 따라 누구나 임야의 소유자를 알 수 있으며, 소유자의 승낙 없이 무단으로 타인 소유 임야를 이용하거나 그 지상에 건물·공작물을 설치하는 행위는 소유권을 침해하는 행위로서 용인되지 아니한다는 것은 이제 일반의 법률 상식에 속하며, 그 공작물이 분묘라 하여 다르지 아니하다.

그동안 20년간의 사실상의 분묘기지 점유만을 가지고 시효취득제도를 인정한 것은 분묘 설치과정에서 계약서 등 근거자료를 제대로 갖추지 아니하여 사후적으로 분쟁이 이루어졌을 경우에 그 증명이 쉽지 아니함을 고려한 것으로 보인다. 그러나 소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치하면 바로 분묘기지권이 성립되고, 이러한 승낙의 존재 내지 그 가능성은 승낙에 의한 분묘기지권의 성립에 관한 사항일 뿐이며, 결국 이는 그 승낙의 존재 여부에 관한 사실인정 내지는 의사표시의 해석의 문제이다. 20년 이상 평온, 공연하게 존속한 분묘에 관하여 분묘기지권의 존부를 가지고 분쟁이 생겼을 때에, 장기간에 걸쳐 평온, 공연하게 점유가 계속되었거나 분묘가 존속한 사정은 분묘설치 무렵에 토지 소유자의 명시적·묵시적인 동의나 승낙을 받았을 개연성을 인정할 수 있는 상당한 근거가 되므로, 그 동의나 승낙이 인정될 경우가 대부분일 것이다. 그렇지만 이러한 사정을 고려한 사실인정에도 불구하고 악의의 무단점유로 밝혀진다면 이를 보호할 필요성은 없을 것이며, 소유권의 시효취득과 마찬가지로 악의의 무단점유에 기초한 시효취득을 부정함이 타당하고, 민법이 인정하는 다른 재산권의 시효취득제도의 범위와 한계 내에서 분묘기지권의 시효취득을 허용하는 것이 전체의 시효취득제도 법질서에 부합할 것이다.

그뿐 아니라 장사법은 토지 소유자의 승낙 없이 설치한 분묘에 대하여는 그 분묘의 설치시기가 장사법의 시행 전후인지를 불문하고 토지 소유자에 의한 직접 개장을 허용하고 있고, 또한 장사법의 시행 후에 설치된 분묘에 대하여는 분묘 연고자의 토지 소유자에 대한 토지 사용권 등의 권리 주장이 완전히 배제됨을 선언하고 있는데 뒤에서 보듯이 이는 무단 설치 분묘에 대한 분묘기지권의 시효취득을 허용하는 종전의 관습에 대한 법적 확신이 소멸되었음을 반영한 것이다. 이에 비추어 보면 무단으로 설치된 분묘로서 장사법 시행 당시까지 아직 시효취득기간이 경과하지 아니하여 분묘기지권을 취득하지 못한 분묘의 경우에 장사법의 시행 후 분묘 설치자가 그 분묘에 대하여 가지는 점유의 실질적인 의미가 그 전과 같다고 보기 어려우므로, 이러한 무단점유의 계속만으로 분묘기지권을 취득한다고 보는 것은 장사법이 선언한 ‘사유재산권 존중의 원칙’과 배치될 수 있어 타당하지 못하다.

(라) 더구나 대법원은 분묘기지권의 존속기간에 관하여 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이며, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권이 존속한다고 해석하고(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005다44114 판결 등 참조), 지상권에서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없음에 비추어 보면, 분묘기지권을 시효취득하는 경우에도 지료를 지급할 필요가 없다고 하였다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결 참조).

그런데 토지 소유자의 승낙이 없음에도 20년간 평온, 공연한 점유가 있었다는 사실만으로 사실상 영구적이고 무상(무상)인 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 것은 토지 소유자의 아무런 관여나 귀책사유 없이 토지 소유권을 과도하게 제한하는 것일 뿐만 아니라 토지 소유자에게 토지의 제공에 대한 아무런 보상조차 허용하지 아니하므로, 토지 소유권이라는 사유재산권이 유명무실해지는 등 헌법상 보장된 재산권의 본질적 내용을 침해할 수 있다.

(4) 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 비록 토지 소유자의 승낙이 없이 무단으로 설치한 분묘에 관하여 분묘기지권의 시효취득을 허용하는 것이 과거에 임야 등 토지의 소유권이 확립되지 않았던 시대의 매장문화를 반영하여 인정되었던 관습이라 하더라도, 이러한 관습은 적어도 소유권의 시효취득에 관한 위 전원합의체 판결이 이루어지고 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호)이 시행될 무렵에는 위에서 살펴본 재산권에 관한 헌법 규정이나 소유권의 내용과 취득시효의 요건에 관한 민법 규정, 장사법의 규율 내용 등을 포함하여 전체 법질서에 부합하지 않게 되어 정당성과 합리성을 유지할 수 없게 되었다고 봄이 타당하다.

다. 그리고 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말하므로, 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 승인되었다고 하더라도, 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다면 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정될 수밖에 없다(위 대법원 2002다1178 전원합의체 판결 참조).

(1) 앞에서 살펴본 것과 같이, 관습상의 물권인 분묘기지권의 시효취득은 과거 우리 사회에 팽배해 있던 매장 중심의 장묘문화와 밀접하게 관련되어 있다. 위와 같은 장묘문화는 조상숭배사상 등을 중시한 유교 중심의 문화와 함께 대가족 중심의 가족제도와 자급자족을 원칙으로 한 농경 중심의 사회를 그 토대로 하고 있다. 이와 더불어 과거에 대부분의 사람들이 남의 임야에 조상의 시신을 매장할 수밖에 없었고 이에 대하여 토지 소유자가 명시적으로 이의하는 경우가 드물었던 사회현상도 하나의 배경으로 볼 수 있다.

(2) 그러나 우리 사회는 1970년대 이래로 급속한 산업화와 그에 따른 경제성장으로 인하여 도시화가 급격히 진행되었는데, 그 과정에서 교통과 통신이 발달하고 과학기술과 교육수준이 향상되는 등 사회 환경이 크게 변화하였고, 가족의 형태는 부부와 미혼의 자녀를 구성원으로 하는 핵가족이 일반적인 것이 되었다. 분묘기지권을 관습으로 인정하게 된 배경인 유교적 윤리 관념에 기초한 농업 위주의 농촌공동체사회가 우리 사회의 도시화·산업화와 더불어 개인주의와 자유주의가 널리 퍼짐에 따라 상당 부분 붕괴되었다.

과거와 달리 주택단지나 공업단지의 조성 등과 같이 임야를 개발하는 경우가 많아지고 그 거래가 빈번해짐에 따라, 임야의 경제적 가치 및 그 소유권을 보호할 필요성은 늘어난 반면 임야에 설치된 분묘는 보호의 대상이라기보다는 임야의 개발이나 거래에서 커다란 장애요소로 여겨지고 있다. 나아가 매장 중심의 장묘문화가 오랜 세월 지속되면서 전국의 묘지 면적이 계속 증가하여 자연경관이나 환경을 훼손하였을 뿐만 아니라 생활공간의 부족 현상을 일으키고, 더 나아가 인구에 비해 상대적으로 좁은 국토의 효율적 이용을 저해하기에 이르렀다.

(3) 이에 따라 보건위생상의 위해를 방지하고 국토의 효율적인 이용을 도모하며, 묘지공간과 생활공간의 부족으로 인한 국민의 불편을 해소하기 위하여 앞에서 본 것처럼 매장법을 전부 개정하여 2001. 1. 13.부터 장사법(법률 제6158호)을 시행하게 되었다.

장사법(법률 제6158호)은 국가와 지방자치단체가 묘지의 증가로 인한 국토의 훼손을 방지하기 위하여 화장과 납골의 확산을 위한 시책을 강구·시행하도록 하여 화장의 장려가 국가와 지방자치단체의 책무임을 선언하였고(제4조), 그 후 2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정된 장사법은 국가와 지방자치단체가 화장·봉안과 자연장의 장려를 위한 시책을 강구·시행하도록 하고, 추가로 지방자치단체가 지역주민의 화장에 대한 수요를 충족할 수 있는 화장시설을 갖추도록 규정하였다(제4조 제1항, 제2항).

특히 2001. 1. 13. 시행된 장사법(법률 제6158호)은 공설묘지 및 사설묘지에 설치된 분묘의 설치기간을 원칙적으로 15년으로 제한하되 15년씩 3회에 한하여 해당 설치기간을 연장할 수 있도록 제한하였고(제17조 제1항, 제2항), 또한 2015. 12. 29. 법률 제13660호로 개정된 장사법은 위 분묘의 설치기간을 원칙적으로 30년으로 하고 이를 1회에 한하여 연장할 수 있도록 개정하였지만(제19조 제1항, 제2항) 연장을 포함하여 설치 가능한 기간을 여전히 60년으로 제한하고 있다.

이러한 장사법의 규정들은 종래의 매장 중심의 장묘문화에 대한 국민의식의 변화를 반영한 것으로서, 국민의식의 변화에 맞추어 화장하여 납골하거나 자연장 또는 봉안시설에 안치하도록 장려함으로써 묘지제도의 정비와 장묘문화의 다양화를 꾀하고 있다. 위와 같은 내용의 장사법의 시행 이후 화장시설, 봉안시설, 자연장지의 증가 등 다양한 장묘시설이 지속적으로 확충되고 있다. 이러한 사회인식의 변화는 1993년도에 전국 평균 19.1%에 불과하였던 화장률이 2013년에는 전국 평균 76.9%에 이를 정도로 새로운 장사방법과 장묘문화가 우리 사회에 자리 잡아 가고 있다는 점에서도 확인할 수 있다.

즉, 국토의 효율적 이용을 위한 국토이용계획의 수립과 환경문제에 관한 관심의 증대, 묘지제도의 변화로 인하여 화장이 확산되고 자연장이 증가하는 등 종래 전통적인 의미의 매장 중심의 장묘문화가 많이 약화되었다. 게다가 국민소득의 향상, 다양한 장묘시설의 확충 및 국가적인 지원 등으로 조상숭배사상에 대한 국민의 인식이 분묘라는 외형적인 측면을 우선시하는 것에서 벗어나 제사봉양이라는 정신적인 측면의 문제로 옮겨가고 있다.

(4) 또한 앞에서 살펴본 것과 같이 사유재산권 존중을 기본이념으로 하는 현행 민법이 1960. 1. 1. 시행되고 부동산등기법의 시행으로 부동산 공시제도가 정비되어 국민의 토지 소유권에 대한 권리의식은 매우 강화되었고, 또한 매장법 및 장사법 등에 의하여 토지 소유자의 승낙 없는 분묘설치가 위법하다는 것이 법률로써 명시되고 화장 등이 새로운 장묘제도로 자리 잡게 됨에 따라, 헌법을 비롯한 전체 법질서에 비추어 오늘날에는 토지 소유자의 승낙 없이 무단으로 설치한 분묘에 의하여 토지 소유권이 제한되는 것을 용납하기 어려운 상황이 되었으며, 나아가 무단 설치 분묘에 대한 보호를 기대하지도 아니하는 상황이 되었다고 할 수 있다.

특히 장사법은 앞에서 본 것처럼 장사법 시행 후에 무단으로 설치된 분묘에 대하여는 분묘 연고자의 토지 소유자에 대한 토지 사용권 등의 권리 주장이 완전히 배제된다고 규정하였는데, 이는 실질적으로 무단 설치 분묘에 대한 분묘기지권의 성립 내지는 시효취득을 부정하는 것으로서, 그와 같은 시효취득을 허용하는 종전의 관습은 장사법의 시행으로 더 이상 존속하지 못하고 폐지되었다고 할 수 있다.

이와 같이 종전의 관습을 폐지하는 입법은 위에서 살펴본 매장문화의 쇠퇴 및 분묘의 무단 설치를 용인하지 아니하는 국민의 법의식이 기초가 되지 아니하였다면 불가능하였다고 보이고, 결국 이는 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호)의 시행 무렵에는 무단 설치 분묘에 대한 분묘기지권의 시효취득을 허용하는 종전의 관습에 대한 법적 확신이 소멸되었음을 반영한 것으로 보아야 한다. 장사법이 그 시행 후에 무단으로 설치된 분묘에 관하여 토지 사용권 등의 권리 주장을 배제하고 있지만, 이는 앞에서 본 것처럼 이미 성립된 토지 사용권이 소급적으로 소멸하지 아니한다는 취지에 불과하고, 장사법 시행 후에 무단 설치 분묘에 대한 새로운 분묘기지권의 시효취득을 용인하는 법적 확신이 유지되고 있다는 의미로 볼 수 없다.

(5) 이러한 사정들을 종합하여 보면, 전통적인 조상숭배사상, 분묘설치의 관행 등을 이유로 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 모든 경우에 분묘기지권의 시효취득을 인정해 왔으나, 장묘문화에 관한 사회 일반의 인식 변화, 장묘제도의 변경 및 토지 소유자의 권리의식 강화 등 예전과 달라진 사회현실에 비추어 볼 때, 분묘기지권 시효취득의 관습에 대한 우리 사회 구성원들이 가지고 있던 법적 확신은 상당히 쇠퇴하였다고 볼 수 있고, 이러한 법적 확신의 실질적인 소멸이 장사법의 입법에 반영되었다고 볼 수 있다.

라. 따라서 토지 소유자의 승낙이 없음에도 20년간 평온, 공연한 점유가 있었다는 사실만으로 사실상 영구적이고 무상인 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 종전의 관습은 적어도 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호)이 시행될 무렵에는 사유재산권을 존중하는 헌법을 비롯한 전체 법질서에 반하는 것으로서 정당성과 합리성을 상실하였을 뿐 아니라 이러한 관습의 법적 구속력에 대하여 우리 사회 구성원들이 확신을 가지지 않게 됨에 따라 법적 규범으로서 효력을 상실하였다고 봄이 타당하다. 그렇다면 2001. 1. 13. 당시 아직 20년의 시효기간이 경과하지 아니한 분묘의 경우에는 이와 같이 법적 규범의 효력을 상실한 분묘기지권의 시효취득에 관한 종전의 관습을 가지고 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없다.

이와 달리 토지 소유자의 승낙 없이 이를 알면서 무단으로 분묘를 설치한 자에게 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 것은 위법함이 명백한 악의의 불법점유를 용인하고 나아가 계속된 위법행위를 영구적인 권리로 보호하는 것으로서, 이러한 불법점유를 취득시효에서 배제하여 법적으로 보호하지 않겠다고 선언한 위 전원합의체 판결의 법리에 배치될 뿐 아니라, 타인의 권리를 침해하지 아니하고 매장법·장사법을 준수하여 장묘를 치르겠다는 의식 아래 온 국민이 지속적으로 노력한 결과 매장 중심에서 벗어나 현재의 선진화된 장묘문화를 이룬 국민의 준법정신 및 성숙된 법의식을 무시하는 것이어서 우리 사회가 추구하여 온 법치주의 및 정의와 형평의 원칙에 반한다고 할 것이며, 더 이상 관행이나 관습이라는 미명 아래 정당화될 수 없다.

다만 이러한 견해가 2001. 1. 13. 당시 아직 20년의 시효기간이 경과하지 아니한 분묘의 경우에 어떠한 경우에도 분묘기지권의 시효취득을 부정하는 것은 아니며, 현행 법질서에 의하여 허용되는 범위 내에서는 다른 재산권과 마찬가지로 분묘기지권의 시효취득을 인정할 수 있음을 전제로 한다. 즉, 토지 소유자로 등기된 사람으로부터 승낙을 받아 분묘를 설치하였는데 그 후 그 등기가 무효임이 밝혀진 경우 등과 같이 외형적·객관적으로 보아 분묘기지권자로서 점유한다는 실질을 인정할 수 있고 그 점유가 20년간 평온, 공연하게 유지되어 온 경우라면 민법 제245조 제1항을 준용한 민법 제248조의 요건을 갖추었다고 할 수 있으므로 분묘기지권의 시효취득이 인정될 수도 있을 것이다.

마. 이러한 법리에 따라 원심판결 이유를 살펴본다.

(1) 이 사건 (사) 분묘는 1733년경 설치되어 2001. 1. 13. 전에 20년의 시효기간이 경과하였으므로 종전의 관습에 따라 분묘기지권을 시효취득하였다는 원심의 판단을 수긍할 수 있다.

(2) 그러나 피고 2가 설치한 이 사건 (나) 분묘 및 피고 1이 설치한 이 사건 (다), (라), (바) 분묘는 각 설치일부터 2001. 1. 13. 전에 20년의 시효기간이 경과하지 아니하였음이 분명하므로, 분묘기지권의 시효취득에 관한 종전의 관습을 적용할 수 없다.

그럼에도 원심은 이와 달리 분묘기지권의 시효취득에 관한 종전의 관습이 위 각 분묘에 대하여도 적용된다는 전제에서 피고들의 종전의 관습에 의한 시효취득을 인정하였으므로, 이러한 원심의 판단은 잘못이다. 다만 기록에 의하면 위 각 분묘 설치 당시 이 사건 임야의 등기부에 이 사건 종중이 소유자로 등기되어 있었다가 그 후 진정한 소유자가 원고로 밝혀진 사실을 알 수 있는데, 피고들이 이 사건 종중의 승낙을 받고 위 각 분묘를 설치하였다면 분묘기지권자로서의 점유를 인정할 여지도 있으므로, 원심으로서는 피고들이 위 각 분묘를 설치하게 된 구체적인 경위 등을 심리하여 민법 제248조에 의한 분묘기지권의 시효취득 가능성 여부를 살펴야 할 것이다.

따라서 이 부분 원심의 판단에는 관습법의 효력과 분묘기지권의 시효취득에 관한 법리를 오해한 결과 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

(3) 그러므로 원심판결의 피고 1에 대한 원고 패소 부분 중 이 사건 (다), (라), (바) 분묘에 관한 부분과 피고 2에 대한 원고 패소 부분은 파기되어야 한다.

이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.

7. 다수의견에 대한 대법관 김신, 대법관 조희대의 보충의견은 다음과 같다.

가. 반대의견은 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 종전의 관습은 적어도 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호)이 시행될 무렵에는 사유재산권을 존중하는 헌법을 비롯한 전체 법질서에 반하여 정당성과 합리성을 상실하였을 뿐 아니라, 이러한 관습의 법적 구속력에 대하여 우리 사회 구성원들이 확신을 가지지 않게 됨에 따라 법적 규범으로서의 효력을 상실하였으므로, 2001. 1. 13. 당시 아직 20년의 시효기간이 경과하지 아니한 분묘의 경우 법적 규범의 효력을 상실한 분묘기지권의 시효취득에 관한 종전의 관습을 가지고 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없다고 한다.

그러나 대법원은 오랜 기간 동안 분묘 소유를 위한 토지 사용권의 보호를 내용으로 하는 관습 또는 관행을 근거로 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법을 확인하고 이를 적용해 왔으며, 위와 같이 확고부동하게 법적 규범으로서의 효력이 인정되어 온 분묘기지권에 관한 관습법에 대하여 그 효력이 상실되었다고 볼 수 있을 정도로 전체적인 법질서 체계나 사회를 지배하는 기본적 이념 또는 사회질서 등에 중대한 변화가 있었다고 단정하기 어렵다.

나. 우선 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력이 상실되었다고 볼 수 있을 정도로 위 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계에 의미 있는 변화가 있었는지 살펴본다.

(1) 대법원은 현행 민법이 시행되기 전에 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고, 이를 등기 없이 제3자에게 대항할 수 있는 것이 관습이라고 판시하였고(대법원 1955. 9. 29. 선고 4288민상210 판결, 대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상539 판결 참조), 현행 민법이 시행된 후에도 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법의 효력을 인정한 대법원판결을 폐기할 필요가 없다고 판시하였다(대법원 1963. 7. 25. 선고 63다157 판결 참조). 이후 대법원은 50년 가까이 같은 취지의 판결을 거듭 내림으로써 장사법(법률 제6158호)의 시행 전에 설치된 분묘에 대하여 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법을 적용해 왔다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 등 참조).

(2) (가) 묘지에 관한 법제 역시 분묘기지권에 관한 관습법에 영향을 줄 정도의 중대한 변화가 있었다고 볼 수 없다.

대법원은 분묘 설치자가 ‘묘지, 화장장, 매장 및 화장취체규칙’에 따라 처벌된다고 하더라도, 지상권 유사의 물권인 분묘기지권을 취득함에 아무런 영향이 없다고 판시하였고(대법원 1973. 2. 26. 선고 72다2464 판결 참조), 위 ‘묘지, 화장장, 매장 및 화장취체규칙’에 의하여 경찰서장이 개장을 명할 수 있는 경우에도, 이는 묘지에 관한 풍기문란 및 위생저해의 단속이라는 행정목적을 위한 것이므로 분묘기지권의 취득에 영향이 없다고 판시하였다(대법원 1955. 9. 29. 선고 4288민상210 판결 참조).

장사법으로 전부 개정되기 전의 매장법은 관습법상 인정된 분묘기지권을 허용하지 않는 명시적인 규정을 두고 있지 않을 뿐만 아니라, 대법원은 분묘기지권의 범위가 매장법이 규정한 분묘의 제한면적 범위 내로 한정되는 것은 아니라고 판시하는 등(대법원 1994. 8. 26. 선고 94다28970 판결, 대법원 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결 등 참조) 공법상의 규제에 한정되어 있던 매장법이 관습법으로 인정된 분묘기지권의 내용에 영향을 줄 수 없다고 밝히고 있다.

나아가 장사법(법률 제6158호) 부칙 제2조는 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대하여 토지 소유자가 이를 개장하는 경우 분묘의 연고자는 당해 토지 소유자에게 토지 사용권인 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없다는 취지로 규정한 제23조 제3항에 관하여 장사법 시행 후 최초로 설치된 분묘부터 적용한다고 규정하여, 장사법 시행 전에 설치된 분묘에 관하여 기존 관습법의 적용을 배제하지 않고 있다.

위와 같이 공법상의 규제에 머물러 있던 매장법 등이 사법(사법)상의 권리인 분묘기지권의 취득에 영향을 줄 수 없었고, 2001. 1. 13. 시행된 장사법(법률 제6158호) 역시 법 시행 전에 설치된 분묘에 대하여 기존 관습법의 적용을 배제하지 않고 있으므로, 토지 소유자의 승낙 없이 설치한 분묘에 관하여 토지 사용권의 주장을 제한하는 등의 규정을 둔 장사법의 시행만으로 분묘기지권에 관한 관습법의 존립 근거가 상실되었다고 볼 수 없다.

(나) 장사법은 매장·화장 등 장사의 방법과 묘지·화장장 등 장사시설의 설치·조성 및 관리 등에 관한 사항을 정하여 보건위생상의 위해를 방지하고, 국토의 효율적 이용과 공공복리 증진에 이바지하는 것을 입법 목적으로 한다(제1조). 비록 장사법이 위와 같은 입법 목적의 달성과 그 실효성 확보를 위하여 분묘의 설치기간을 제한하고 토지 소유자의 승낙 없이 설치한 분묘에 관하여 토지 사용권의 주장을 제한하는 등의 규정을 두었지만, 그 부칙을 통해 장사법(법률 제6158호)이 시행된 2001. 1. 13. 이후 최초로 설치된 분묘부터 위와 같은 내용의 규정을 적용한다고 명시하고 있다. 이러한 장사법의 규정들에 비추어 보면, 장사법의 입법태도는 법 시행 후에 설치된 분묘에 대한 규제를 통해 국토의 효율적인 이용 및 공공복리의 증진 등을 도모함으로써 묘지의 부족과 분묘설치로 인한 국토의 효율적 이용 저해 등의 문제를 점진적으로 해소하기 위한 것으로 보일 뿐이고, 장사법 시행 당시까지 인정되어 온 분묘기지권에 관한 관습법을 일거에 폐지하여 분묘의 증가나 그 존속에 따른 현실적인 문제를 한꺼번에 해결하기 위한 것으로 볼 수 없다.

(다) 그렇다면 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호) 시행 전에 이미 설치된 분묘에 대하여 그동안 인정되어 온 관습법에 의한 분묘기지권이나 그 취득시효가 허용될 수 없다고 보기 어렵고, 장사법의 시행만으로 분묘기지권에 관한 관습법의 변화 또는 소멸을 인정할 만한 전체 법질서의 변화가 뚜렷하게 드러났다고 단정할 수도 없다.

(3) (가) 관습법은 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것이므로(대법원 1983. 6. 14. 선고 80다3231 판결 등 참조), 법원은 위와 같이 인정된 관습법에 기속되고 함부로 그 효력을 부정할 수는 없다.

(나) 분묘기지권에 관한 관습법은 우리 민족의 조상에 대한 경애추모의 정신을 기반으로 한 관습 또는 관행을 토대로 하고 있고, 제사·숭경의 대상인 ‘분묘’의 특수성 등을 감안하면, 소유권 절대의 사상만을 이유로 이를 전체 법질서에 반하는 것으로서 정당성 또는 합리성이 없다고 볼 수는 없는 것이다.

대법원은 일찍이 분묘는 조상의 유체 등을 안장한 장소이므로 자손이 이를 보전할 의무가 있음은 물론이고 타인이라도 그 존엄성을 존중하여야 한다고 판시하였고(대법원 1959. 10. 8. 선고 4291민상770 판결 참조), 분묘 소재지의 임야 소유권을 취득한 자가 공사 등 그 임야를 사용, 수익하는 경우 분묘에 관하여 지상권 유사의 물권을 가진 분묘 소유자에 대항할 수 있는 정당한 권원을 취득하였는지 여부를 확인할 주의의무가 있다고 판시하였다(대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2338 판결 참조).

한편 형법은 제2편 각칙 제12장 ‘신앙에 관한 죄’에서 분묘발굴죄(제160조)를 규정하고 있는데, 대법원은 분묘발굴죄의 객체인 분묘는 사람의 사체, 유골, 유발 등을 매장하여 제사나 예배 또는 기념의 대상으로 하는 장소를 말하는 것이고, 그 사자가 누구인지 불명하다고 할지라도 제사·숭경하고 종교적 예의의 대상으로 되어 있고 이를 수호, 봉사하는 자가 있으면 여기에 해당한다고 판시하였다(대법원 1990. 2. 13. 선고 89도2061 판결 등 참조). 이에 따르면 유족들의 수호, 봉사의 대상이 되는 분묘에 대한 침해는 형사법적으로는 범죄행위에 해당한다.

위와 같이 분묘는 자손들이나 토지 소유자 등 제3자가 함부로 훼손할 수 없는 특수성을 가지고 있고, 분묘의 수호, 봉사를 위한 분묘기지권 역시 위와 같은 관념에 기초하고 있다. 이러한 분묘의 속성이나 분묘기지권의 특성 등을 고려하여, 대법원은 분묘기지권에 관하여 소유자나 제3자의 방해를 배제할 수 있는 물권으로서의 효력을 인정하고, 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있다면 등기 없이 분묘기지권을 취득하며, 분묘기지권의 존속기간도 당사자 사이의 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하는 동안 계속된다고 해석하였다.

(다) 한편 다음과 같은 이유에서 분묘기지권이나 그 시효취득을 인정하는 관습법이 토지 소유자의 소유권을 유명무실하게 할 정도로 정당성이나 합리성이 없다고 볼 수는 없다.

분묘기지권의 시효취득으로 인하여 결과적으로 토지 소유자의 권리가 제한되는 것은 사실이나, 이는 취득시효제도를 인정하는 이상 당연히 발생하는 문제이다. 그렇지만 대법원은 타인 소유의 토지 위에 그 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 자가 20년간 평온, 공연히 그 분묘의 기지를 점유한 때에는 그 점유자는 시효에 의하여 그 토지 위에 지상권 유사의 물권을 취득하고, 이에 대한 소유권을 취득하는 것은 아니라고 판시하였고(대법원 1969. 1. 28. 선고 68다1927, 1928 판결 등 참조), 타인의 토지 위에 분묘를 설치·소유하는 자는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 분묘의 보존·관리에 필요한 범위 내에서만 타인의 토지를 점유하는 것이므로, 점유의 성질상 소유의 의사가 추정되지 않는다고 판시함으로써(대법원 1997. 3. 28. 선고 97다3651, 3668 판결 등 참조), 분묘기지 부분에 대하여 분묘 설치자 등의 소유권 시효취득의 가능성을 원천적으로 차단하고 있다. 즉 취득시효제도에 의하여 성립한 분묘기지권의 내용을 토지 사용권으로 국한하여 인정함으로써 분묘기지권이 성립하더라도 토지 소유자의 소유권이 완전히 상실되는 것을 방지하고 있다.

분묘기지권을 시효취득하기 위해서는 법률상 용인될 수 없는 강포(강포)행위를 쓰지 아니하는 ‘평온’한 점유와 은비(은비)의 점유가 아닌 ‘공연’한 점유를 요구하므로(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결 등 참조), 법률상 도저히 용인할 수 없는 방법으로 분묘를 설치한 경우에는 분묘기지권의 시효취득이 인정되지 않을 수 있다. 게다가 토지 소유자는 분묘설치 후 20년의 시효기간이 경과하기 전에 분묘 소유자에게 분묘굴이를 구하는 등으로 권리구제가 가능함은 물론이다.

또한 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서만 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리이므로, 선대 분묘를 수호하고 봉사하는 목적을 달성하는 데 반드시 필요한 범위가 아니라면 분묘의 확장이나 석물 등의 설치 또는 분묘 전면의 석축 공사 등은 허용되지 않고(대법원 1993. 7. 16. 선고 93다210 판결, 대법원 1994. 4. 12. 선고 92다54944 판결 등 참조), 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능도 인정되지 않는다(대법원 1997. 5. 23. 선고 95다29086, 29093 판결 등 참조). 위와 같이 토지 소유자는 분묘의 수호·관리에 필요한 상당한 범위 내에 한정하여 분묘기지가 된 토지 부분에 대한 소유권의 행사가 제한될 뿐이다(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조).

분묘기지권의 대상이 된 분묘가 존재하지 않게 되거나 자손들의 수호와 봉사가 계속되지 않으면 자연스럽게 그 권리가 소멸하므로, 분묘기지권이 영구적으로 토지 소유자의 소유권을 제한하는 것도 아니다.

(라) 이른바 ‘악의의 무단점유’의 경우에 민법 제197조 제1항에 의한 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어졌다고 판시한 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결의 법리를 근거로 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법의 효력이 상실되었다고 볼 수는 없다.

위 전원합의체 판결은, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 하고, 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 판시함으로써, 악의의 무단점유자에 대하여 민법 제245조 제1항에 의한 소유권 시효취득을 부정하였는데, 그 취지는 등기한 진정한 부동산 소유자가 점유자의 취득시효완성으로 인하여 소유권을 쉽게 상실하는 불합리한 결과를 방지하기 위한 것으로 볼 수 있다.

그러나 분묘 소유를 위한 토지 사용권만을 등기 없이 취득하는 관습법상의 물권인 분묘기지권의 시효취득 요건을 위와 똑같은 입장에서 바라볼 수는 없다.

현행 민법은 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경에 관하여 등기라는 공시방법을 갖추어야 효력이 생기는 이른바 ‘형식주의’를 채택하였고, 이러한 관점에서 보면 점유자가 소유권 등 부동산 물권을 등기 없이 취득한다는 의사를 가진다는 것이 타당하다고 볼 수 없는 점 등을 고려하여, 위 전원합의체 판결은 이른바 ‘악의의 무단점유’가 증명된 경우 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어졌다고 한 것이다.

반면에 예측할 수 없는 상황에서 갑자기 조상이 사망하여 분묘를 설치할 필요가 생긴 경우 토지 소유자의 명시적인 승낙을 받고 분묘를 설치하는 경우도 있겠지만, 토지 소유자가 명시적으로 반대하지 않고 용인한 상태에서 분묘를 설치하는 경우도 많다. 여기에 분묘기지권이 토지 소유자의 승낙이 있는 경우 등기 없이도 취득할 수 있는 관습법에 의한 물권인 점, 제사·숭경의 대상인 ‘분묘’의 특수성과 이웃 간의 정의(정의)를 소중히 여기던 전통적 가치관 등까지 함께 고려하면, 대부분의 분묘 설치자는 토지 소유권을 불법적으로 침해한다는 인식보다는 토지 소유자의 용인 아래 분묘를 설치한다는 의사를 가지고 있었다고 보는 것이 우리의 법 감정이나 사회현실에 맞을 것이다. 아울러 분묘의 수호·봉사가 20년 이상의 장기간 계속되었다면 위 분묘에 관하여 형성된 사회질서를 그대로 유지시키는 것이 온당할 것이다.

분묘 설치자 등이 토지 소유자의 승낙에 대한 증명을 못하는 경우라도 일정한 요건 아래 그 시효취득을 인정하는 것이 자연스럽다. 만약 토지 소유자의 승낙이 없다는 이유로 ‘악의의 무단점유’라고 단정하고 분묘기지권의 시효취득을 허용하지 않는다면, 이는 분묘설치 후 20년 이상이 경과한 시점에서 분묘 소유자에게 분묘설치 당시의 토지 소유자의 승낙 등 내심의 의사를 증명하라고 요구하는 것과 마찬가지이고, 사실상 분묘기지권의 시효취득을 허용하지 않는 것과 다르지 않다. 하지만 그러한 결과가 우리 사회의 분묘설치의 관행과 실태나 분묘기지권이 관습법상의 물권으로 인정되고 있는 취지와 부합하는지 의문이다.

따라서 부동산 물권관계에 관한 등기제도의 의미 등을 바탕으로 한 소유권 시효취득의 요건은 분묘 소유를 위한 토지 사용권만을 인정하고 등기 없이 취득할 수 있는 관습상의 물권인 분묘기지권의 시효취득의 요건과 분명히 구별되어야 하고, 위 전원합의체 판결의 법리가 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법의 효력에 영향을 미친다고 보기 어렵다.

(4) 따라서 분묘기지권이나 그 취득시효에 관한 관습법이 전체 법질서에 반하여 정당성이나 합리성을 상실하였고 이에 따라 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 볼 정도로 위 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계에 의미 있는 변화가 있었다고 볼 수는 없다.

다. 다음으로 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법에 대하여 사회 구성원들이 법적 확신을 가지지 않게 될 정도로 관습법의 효력을 인정한 대법원판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식·태도나 그 사회적·문화적 배경 등에 중대한 변화가 있었는지 살펴본다.

(1) 관습법은 성문법과 달리 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회 구성원들의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것인 만큼, 사회 구성원들이 법적 확신을 잃게 됨으로써 관습법의 법적 효력이 상실되었다고 인정하기 위해서는 관습조사 등 실증적인 자료에 근거할 필요가 있다. 그런데 기록상 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호)이 시행될 무렵 매장문화 등을 토대로 한 분묘기지권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 확신이 소멸하였거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 만한 자료를 찾을 수 없다.

(2) 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호)이 시행되기 전인 1999년도 전국 평균 화장률은 30.3%, 2000년도 전국 평균 화장률은 33.7%에 불과하여, 장사법이 시행되기 전에는 우리나라의 장사방법으로 전통적인 매장률이 화장률을 압도하였다. 나아가 장사법의 시행 이후 국가의 시책 등에 따라 화장률이 급격하게 증가하였다고 하더라도, 화장 후 매장을 위하여 설치되는 분묘의 수요도 무시할 수 없는 등 과거부터 지속되어 왔던 매장문화가 완전히 사라졌다거나 매장선호의식 등에 변화가 있었다고 단정할 수 없다. 오히려 사설묘지를 허용하고 있는 우리의 법제 아래에서는 분묘기지권의 기초가 되는 매장문화가 여전히 우리 사회에 존속하고 있다고 보아야 한다.

또한 장묘문화의 변화가 곧 분묘기지권이라는 관습법에 대한 법적 확신의 소멸과 직결된다고 볼 수 없다. 장묘문화나 장사방법에 대한 현 세대의 인식과는 별도로 조상숭배사상을 토대로 한 분묘기지권에 관한 관습법은 여전히 존속한다고 보아야 한다. 예를 들어, 이른바 ‘민족대이동’이라고 할 정도로 설날이나 추석과 같은 명절에 귀성(귀성)하여 조상의 분묘에서 성묘를 하는 전통과 관행은 우리 국민에게 너무나 당연하게 받아들여지고 있다. 이처럼 장묘문화의 변화와는 별개로 조상숭배사상에 기초한 분묘에 대한 전통적인 인식은 여전히 뿌리 깊게 남아있다고 보는 것이 우리의 현실에 부합하고, 분묘에 대한 존중과 보존 역시 우리 사회 구성원들에게 중요한 문제로 계속 남아있음을 알 수 있다.

(3) 2015. 12. 29. 법률 제13660호로 개정되고 같은 날 시행된 장사법은 매장법을 전부 개정한 장사법(법률 제6158호) 시행일인 2001. 1. 13. 이후 설치된 분묘의 설치기간을 15년에서 30년으로 늘렸는데(제19조 제1항, 부칙 제2조), 위와 같이 장사법을 개정하게 된 이유는 분묘의 설치기간 제한에 대하여 국민들이 충분히 인식하지 못하고 있고 분묘의 설치기간 만료로 분묘개장을 할 경우 국민의 반감과 불편이 생길 수 있음을 뒤늦게나마 반영할 필요가 있었기 때문이다. 즉 장사법 시행 후에 설치된 분묘의 설치기간 만료에 따른 개장과 관련하여 이에 대비한 행정적 정비나 사회적 여건이 충분하지 않아 분묘의 설치기간을 15년에서 30년으로 늘린 것이다.

이러한 장사법 개정경위에 비추어 보면, 장사법 시행 후 상당한 기간이 경과하였음에도 분묘나 이를 둘러싼 법률관계에 대하여 사회 구성원들의 인식 변화가 뚜렷하다고 보기 어렵다. 여기에서 더 나아가 만약 대법원판례의 변경으로 장사법 시행 이전에 설치된 분묘까지 개장 또는 이장을 하게 될 경우 그에 따른 사회·경제적 비용 부담이나 제반 여건 역시 이를 감당할 수 있을지 의문이고, 사회 구성원들이 위와 같은 결과까지 용인하였다고 볼 수 있는지도 명백하지 않다.

(4) 따라서 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법에 대하여 사회 구성원들의 인식·태도나 그 사회적·문화적 배경 등에 중대한 변화가 있었다고 볼 수도 없다.

라. (1) 과거의 사실관계에 적용되는 관습법에 대하여 그 법적 효력의 유무에 대한 심사가 가능하다고 하더라도, 그 법적 효력을 부정하게 되면 기존의 관습법에 따라 수십 년간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력이 일시에 뒤흔들려 법적 안정성을 해할 위험이 크므로 매우 신중하게 판단해야 한다.

특히 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법에 대하여 그 효력 상실을 인정한다면, 이미 시효취득기간의 경과로 취득시효가 완성되어 성립한 분묘기지권을 소급하여 소멸시킴으로써 시효취득이라는 규범에 대한 법적 안정성과 신의성실의 원칙에 기초한 당사자의 신뢰보호를 깨뜨리는 결과가 될 수도 있다.

(2) 또한 1999년 말 당시 기준으로 묘지 면적이 전 국토의 약 1%에 해당하고, 분묘 수는 약 2,000만 기에 이르고 있으며 매년 약 17만 기가 새로 발생하고 있다고 한다. 이에 따르면 장사법(법률 제6158호) 시행일인 2001. 1. 13.까지 20년의 시효기간이 경과하지 아니한 분묘만도 상당한 숫자일 것임을 짐작할 수 있다. 이러한 사정에 비추어 보면, 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법의 효력을 부정할 경우 분묘의 이장 및 개장으로 매우 큰 사회적 혼란이 생길 수 있으므로, 위 관습법의 효력 유무를 신중하게 판단할 수밖에 없다. 그런데 앞서 살펴본 대로 분묘기지권에 관한 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 볼 만한 명백한 사정이 보이지 않는다.

마. 우리의 전통적 사고방식에 의하면 분묘는 단순한 공작물이 아니라 조상의 영혼이 깃든 정신적 장소이고, 망자에 대한 슬픔과 존경 그 밖의 기억이 살아있는 사람에게 남아있는 동안에는 그 기억을 담아두고 드러내는 숭모의 장소로서 존중되어야 한다는 인식이 사회 구성원들에게 쌓이고 뿌리를 내려 위에서 본 바와 같은 관습법이 형성되었다. 그러한 관습법의 형성 가운데 분묘를 경제적 가치로 계량한다는 생각은 조금도 들어있지 않았다. 그런데 근대적인 의미의 임야소유제도가 형성되면서부터 일부에서나마 분묘기지가 존재하는 임야 등 토지뿐 아니라 그 지상의 분묘까지 그 정신적 가치보다 경제적 가치를 우선시하기 시작하면서 분묘를 둘러싼 법적 다툼이 생겼던 것이다. 근대적 소유권의 절대성이라는 잣대를 일반 공작물과 마찬가지로 분묘에 들이대면 그 굴이를 구하는 청구를 쉽게 배척하기는 힘들겠지만, 그럼에도 불구하고 위에서 본 여러 요건을 충족하는 한 그 청구를 쉽게 받아들여서는 안 된다는 사회 구성원들의 합치된 의식이 분묘기지권에 관한 관습법을 형성·유지하게 된 기초일 것으로 짐작된다. 국가에서 장사법의 시행 등 입법으로도 사회 구성원들 속에 오랜 기간을 통하여 생활 속에 깊게 뿌리박고 있는 이러한 의식을 쉽게 바꾸기 힘들다는 것은 그 법률을 강력하게 시행하지 못하고 여러 차례 개정하고 있는 점으로 미루어보더라도 쉽게 알 수 있다. 그렇다면 분묘기지권의 시효취득의 경우에도 분묘의 기지에 대한 소유권이 아닌 그 사용권만을 주장하는 것인 점과 분묘에 내재된 정신적 가치를 함께 고려하면 토지 소유권에 관한 취득시효 이론을 그대로 적용하고자 하는 시도는 쉽게 받아들이기 힘들다. 다만 경제적 가치가 높아져만 가는 임야의 소유권은 최대한 존중하여야 하고 그에 반비례하여 그 지상 분묘는 그 가치를 낮추는 걸림돌에 불과하므로 되도록 그 굴이를 쉽게 허용하고자 하는 인식과, 분묘란 쉽게 세우고 쉽게 철거할 수 있는 한갓 공작물과 단순 비교하여서는 아니 되는 정신적 가치를 가진 신성한 장소로서 조상의 숨결이 살아있는 사람들의 기억 속에 남아있는 한 그 굴이를 허용하여서는 아니 된다는 인식 사이의 균형추가 흔들리고 있다는 취지의 반대의견을 받아들인다고 하더라도, 아직은 그 균형추가 전자(전자)로 넘어가 버렸다고 볼 수는 없다는 것이 다수의견의 취지이다.

이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다.

8. 분묘기지권의 취득시효와 관련하여, 반대의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견은 다음과 같다.

가. 분묘기지권은 전통적인 조상숭배사상을 법적으로 보장하는 기능을 해온 반면, 현대사회에서 토지의 효율적 이용을 저해하는 원인 중의 하나이다. 분묘기지권은 전통적인 조상숭배사상과 근대적인 토지소유제도 사이의 간극을 메꾸어주는 과도기적 역할을 수행하였다고 볼 수 있다. 그러나 분묘기지권이 합리성을 갖춘 제도라고 할 수는 없다. 공평이나 형평의 관점에서든 효율의 관점에서든 분묘기지권에 관한 판례를 그대로 유지하여야 할 근거를 찾기 어렵다.

헌법상의 재산권 보장이나 민법상의 소유권 보호 규정과 충돌하는 분묘기지권에 관한 판례를 수정하고자 하는 반대의견이 정당하다고 생각하고 이를 보충하는 의미에서 몇 가지 의견을 덧붙이고자 한다.

나. 묘지, 즉 분묘를 소유하기 위하여 다른 사람의 토지를 이용하는 경우에 그 이용관계는 다양한 형태로 나타날 수 있다. 당사자들이 분묘를 소유하기 위하여 토지에 관한 사용대차나 임대차 또는 그 밖의 이용계약을 체결하였다면 계약 내용에 따라 채권채무관계가 성립하고, 당사자들이 지상권 등 물권을 설정하기로 하였다면 지상권 등 물권이 성립할 수 있다. 따라서 대법원판례에서 인정하는 관습상 분묘기지권은 이처럼 다양한 묘지이용권의 한 종류로서 파악하여야 한다.

채권은 계약자유의 원칙에 따라 당사자들의 자유로운 약정에 따라 성립할 수 있으나, 물권은 물권법정주의와 공시의 원칙에 따라 제약을 받는다. 관습상 분묘기지권은 타인의 토지에 분묘를 소유하기 위하여 등기 없이 성립하는 관습법상 물권이다. 민법 제185조에서 물권법정주의를 정하면서 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있으므로, 분묘기지권을 관습법상 물권으로 인정하는 데 법률상의 장애는 없다. 또한 분묘의 존재, 특히 봉분의 존재(대법원 1991. 10. 25. 선고 91다18040 판결 등 참조)가 물권을 공시하는 기능을 수행한다. 따라서 관습상 분묘기지권은 물권법정주의나 공시의 원칙에 어긋나는 것은 아니다.

그러나 분묘기지권이 관습법상 물권으로 인정되는지 여부와 분묘기지권의 취득시효를 인정하는 것까지 관습법인지 여부는 구별해야 할 문제이다. 관습상 분묘기지권을 물권으로 인정한다고 해서 관습상 분묘기지권의 발생원인이나 성립요건을 종래의 판례와 같이 보아야 하는 것은 아니다.

다. 일제강점기에 근대적인 의미의 임야소유제도가 형성되면서 타인의 임야에 설치된 분묘의 존속 여부가 문제 되었다.

분묘기지권의 취득시효에 관한 판례는 조선고등법원 1927. 3. 8. 판결에서 유래한다. 이 판결은 토지 소유자의 승낙을 받은 경우뿐만 아니라, 토지 소유자의 승낙을 받지 않고 타인의 토지에 분묘를 설치한 사람도 20년간 평온·공연하게 분묘기지를 점유한 때에는 시효로 인하여 타인의 토지에 대해 지상권과 유사한 일종의 물권을 취득하며, 이 권리에 대하여는 증명 또는 등기 없이도 제3자에게 대항할 수 있는 것이 관습이라고 하였다. 우리 대법원도 같은 취지에서 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다고 판결하였고, 판례가 쌓여감에 따라 관습상 분묘기지권의 취득시효가 관습법으로 인식되기에 이르렀다.

관습법은 사회에서 스스로 발생하는 관행이 단순한 예의적 또는 도덕적인 규범으로서 지켜질 뿐만 아니라, 사회의 법적 확신이나 법적 인식으로 뒷받침됨으로써 많은 사람에 의하여 지켜질 정도가 되어야 한다. 따라서 관습법이 성립하려면 관행이 존재하고 있어야 하고 법공동체에서 그 관행을 법규범이라고 일반적으로 인식·승인하고 있어야 한다. 그러나 과거 우리 사회에 분묘기지권을 물권과 같은 권리로 인정하는 관습이 존재하였다고 하더라도, 관습상 분묘기지권의 취득시효에 관한 관습이 있었다고 볼 만한 자료는 찾을 수 없다.

오히려 묘지에 관한 전통적인 관념과 새로운 임야소유제도 사이에서 생기는 분쟁을 줄이고자 민법의 취득시효 규정을 변형하여 분묘기지권의 취득시효를 인정하는 데까지 나아간 것으로 보인다. 우리 사회에는 오래 전부터 부모에 대한 효사상이나 조상숭배사상을 중시하는 유교 중심의 문화, 명당에 조상을 모시고자 하는 풍습과 풍수지리사상, 시신이나 유골을 땅에 묻어 장사하는 매장문화가 내려오고 있었다. 일제강점기 이전에는 근대적 의미의 임야소유제도가 형성되지 않았고, 근대적인 토지소유제도가 도입된 후에도 임야 소유권에 대한 인식이 미미한 상태였다. 그리하여 법원은 전통적인 묘지풍습을 존중하여 타인 소유 토지에 승낙 없이 분묘를 설치한 경우를 보호하고자 관습상 분묘기지권을 시효취득할 수 있다고 인정한 것으로 볼 수 있다.

분묘기지권의 취득시효에 관한 판례는 사회일반에 존재하는 관습법을 확인한 것이 아니라, 실제로는 토지 소유자의 승낙을 받은 경우에 성립하는 관습상의 분묘기지권에 근대적인 취득시효제도를 반영한 것이다. ‘20년의 시효기간’이나 ‘평온·공연한 점유’라는 요건은 민법상의 취득시효 요건에서 도출한 것으로 볼 수밖에 없다는 점에서도 이는 분명하다. 따라서 분묘기지권의 취득시효는 재산권에 관한 취득시효 규정을 관습상 분묘기지권에 적용 또는 유추적용한 것으로 보아야 한다.

그런데 조선고등법원 판결은 분묘기지권의 취득시효에 관하여 현행 민법과 내용이 유사한 의용민법의 취득시효 규정을 참조하면서도, 소유권 취득시효에서 요구하는 ‘소유의 의사’에 대응하는 ‘재산권 보유 의사’라는 요건을 누락하였다. 당시에 분묘기지권의 취득시효가 문제 된 분묘는 임야에 관한 근대적인 소유권이 형성되기 전에 설치된 것이었다. 따라서 분묘를 소유하기 위하여 타인의 임야를 점유하는 경우에 임야 소유자의 승낙을 받고 분묘의 기지를 점유한다는 의사를 상정하기 어려웠기 때문에, 위와 같이 민법상 취득시효 규정을 끌어들여 관습상 분묘기지권의 취득시효를 인정하면서도 ‘재산권 보유 의사’, 구체적으로는 ‘분묘기지권자로서 점유한다는 의사’에 관한 판단을 하지 않았다고 이해할 여지가 없지 않다.

그러나 이러한 태도는 현행 민법 시행 이후 근대적인 임야소유제도와 부동산등기제도가 확립된 이후에는 더 이상 타당하지 않다. 타인의 토지에 분묘를 설치한 사람이 ‘토지 소유자의 승낙을 받은 것으로 알고 분묘의 기지를 점유한다는 의사’가 없다면 분묘기지권의 취득시효를 인정할 수 없다. 특히 악의의 무단점유의 경우에 소유의 의사에 관한 추정이 깨어진다는 대법원판례에 따르면 타인의 토지에 무단으로 분묘를 설치한 경우에는 원칙적으로 분묘기지권의 취득시효를 부정해야 한다. 이에 관해서는 반대의견에서 상세히 밝히고 있기 때문에 여기에서 다시 반복하지 않는다.

라. 관습법은 고정불변의 것이 아니고 사회일반의 관습과 공동체의 의식 변화에 따라 변화하기 마련이다. 따라서 관습법의 내용과 효력은 그 적용시점의 사회현실과 법질서에 따라 영향을 받을 수밖에 없다. 관습법이 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 이를 적용하여야 할 시점에서 헌법 규정을 비롯한 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면, 법원은 전체 법질서에 부합하지 않는 부분을 배제하는 등의 방법으로 관습법이 현재의 법질서에 합치하도록 하여야 한다. 또한 법원의 판결로 관습법으로 인정되었다고 하더라도 그 근거가 뚜렷하지 않은 경우라면 그 적용 범위를 좁히는 것도 법원이 맡은 임무이다. 따라서 분묘기지권의 취득시효와 그 성립요건도 현재의 관점에서 재산권 보장에 관한 헌법 규정, 소유권의 내용과 취득시효의 요건에 관한 민법 규정, 묘지에 관한 장사법의 규정 등을 포함하여 전체 법질서에 부합하도록 해석·적용하여야 한다.

민법 제245조 제1항에 따라 부동산 소유권에 관한 취득시효가 인정되려면 점유자가 20년간 평온, 공연하게 점유해야 할 뿐만 아니라 소유의 의사가 있어야 한다. 이 규정은 민법 제248조에 따라 소유권 이외의 재산권에 준용되므로, 소유권 이외의 재산권에 대한 취득시효가 인정되려면 그러한 재산권을 보유할 의사가 있어야 한다. 재산권을 보유할 의사가 없는데도 20년간 평온, 공연하게 부동산을 점유했다고 해서 재산권의 취득시효를 인정할 수는 없다.

타인의 토지에 관하여 그 지상 건물의 소유를 위한 지상권의 점유취득시효가 인정되려면, 그 토지의 점유사실 외에도 그것이 임대차나 사용대차관계에 기한 것이 아니고 지상권자로서의 점유에 해당함이 객관적으로 표시되고 계속되어야 한다(대법원 1993. 9. 28. 선고 92다50904 판결 등 참조). 이와 마찬가지로 분묘기지권의 취득시효가 인정되려면 분묘를 설치한 사람의 점유가 ‘분묘기지권자로서의 점유’에 해당해야 할 것이다.

마. 결론적으로 타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우 분묘기지권의 취득시효를 인정하기 위해서는 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하여야 할 뿐만 아니라, 부동산 소유권의 취득시효에서 부동산 점유자의 소유 의사를 요구하고 있는 것에 대응하여, 분묘 설치자가 토지 소유자의 승낙을 받은 것으로 생각하고 분묘기지권자로서 점유를 한다는 의사가 필요하다. 따라서 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙이 없다는 사실을 알면서 무단으로 분묘를 설치한 경우, 즉 악의의 무단점유에 해당하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 분묘를 설치한 자에게 토지 소유자의 승낙을 받아 분묘기지권자로서 점유를 한다는 의사가 있다고 보기 어려우므로, 분묘기지권의 취득시효는 인정되지 않는다고 보아야 한다.

이러한 결론은 반대의견이 상세한 근거를 제시하고 있듯이 재산권의 헌법적 보장, 소유권과 취득시효에 관한 민법 규정, 장사법의 내용과 취지 등에 비추어 현재의 관점에 맞게 묘지이용을 둘러싼 법률관계를 합리적으로 규율하기 위한 것이다. 이러한 해석으로 생기는 문제는 악의의 무단점유에 관한 증명책임의 분배 등으로 해소할 수 있을 것이다.

이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다.

대법원장 양승태(재판장) 대법관 이상훈 박병대 김용덕(주심) 박보영 김창석 김신 김소영 조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형

부부 일방이 먼저 사망하여 이미 분묘가 설치된 경우, 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 그 후 사망한 다른 일방을 단분 형태로 합장하여 분묘를 설치하는 것이 허용되는지 여부(소극)

모두우리 — Thu, 9 Apr 2026 12:10:57 +0900

대법원 2025. 3. 27. 선고 2024다302927, 302934 판결
[ 소유권이전등기·토지인도 ] [미간행]
【판시사항】

[1] 분묘기지권이 미치는 범위

[2] 부부 중 일방이 먼저 사망하여 이미 분묘가 설치된 경우, 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 그 후 사망한 다른 일방을 단분 형태로 합장하여 분묘를 설치하는 것이 허용되는지 여부(소극)

【참조조문】

[1] 민법 제185조, 제279조 [2] 민법 제185조, 제279조, 장사 등에 관한 법률 제18조, 장사 등에 관한 법률 시행령 제23조

【참조판례】

[1] 대법원 1994. 8. 26. 선고 94다28970 판결(공1994하, 2528)
대법원 2007. 6. 14. 선고 2006다84423 판결(공2007하, 1125)
[2] 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결(공2001하, 2049)
대법원 2005. 1. 14. 선고 2004다49044 판결

【전 문】

【원고(반소피고), 피상고인 겸 상고인】 원고(반소피고)

【원고, 상고인】 원고 2 외 5인 (소송대리인 법무법인(유한) 정인 담당변호사 이학수 외 1인)

【피고(반소원고), 상고인 겸 피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 정상규 외 2인)

【원심판결】 부산지법 2024. 10. 16. 선고 2023나63567, 63574 판결

【주 문】

원심판결 중 본소 및 반소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원에 환송한다. 원고(반소피고) 및 원고들의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원고(반소피고) 및 원고들의 상고이유에 대하여

원고(반소피고) 및 원고들의 상고이유는 원심의 사실인정을 다투는 취지에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 기록에 비추어 살펴보더라도 자주점유를 인정하지 아니한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 점유취득시효 완성에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

2. 피고(반소원고)의 상고이유에 대하여

가. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

1) 원고(반소피고)의 부 망 소외 1은 1961. 9. 4. 사망하였고, 1988. 6. 24. 이전부터 이 사건 분묘에 매장되어 있었다.

2) 망 소외 1의 배우자인 소외 2가 2021. 3. 25. 사망하자, 망인들의 장남으로서 제사주재자인 원고(반소피고)는 망 소외 2를 기존에 설치되어 있던 망 소외 1의 분묘에 단분 형태로 합장하고 위 분묘와 주변 토지를 정비하면서 분묘 주위에 석축을 설치하였다.

3) 기록상 이 사건 분묘부분에 석축을 설치하기 이전에 위 분묘와 주변 토지가 어떠한 형태로 보존되고 있었는지에 관한 자료는 제출되지 아니하였다.

4) 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 반소로 이 사건 분묘부분 지상에 설치된 분묘와 석축을 모두 철거하고 그 토지 부분을 인도할 것을 구하고 있다.

나. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 원고(반소피고)에게 이 사건 분묘부분에 관하여 망 소외 1을 위한 분묘기지권이 성립하였다고 인정하면서 원고(반소피고)의 예비적 청구를 받아들이고 피고의 반소청구를 모두 기각하였다.

1) 이 사건 분묘부분은 단일한 봉분과 그 주변의 석축 및 약간의 공지로 이루어져 있고 이 사건 분묘부분과 그 외의 부분 사이에는 수목들이 심어져 있어 망 소외 2의 분묘를 합장하기 이전부터 이 사건 분묘부분과 그 외의 부분이 구분되어 있었던 것으로 보인다.

2) 합장 과정에서 분묘 주위에 석축이 설치된 것은 빗물이나 산사태에 의한 토사붕괴 등을 막아 분묘의 멸실·훼손을 방지하기 위한 것으로 보일 뿐 그 설치 과정에서 종전의 묘역이 확장된 것으로 보이지 아니한다.

3) 기존의 분묘를 철거하거나 기존의 분묘와 동일성을 상실할 정도로 모양이나 구조 등이 다른 새로운 분묘가 조성되었다고 인정하기에 부족하고, 망 소외 2의 분묘는 기존 망 소외 1의 분묘에 단분 형태로 합장되었으므로 분묘를 특별히 변경하거나 확장할 이유도 없어 보인다.

4) 망 소외 2의 분묘를 망 소외 1의 분묘에 단분 형태로 합장하는 것이 허용되지 않더라도 종전부터 존재하던 망 소외 1을 위한 분묘기지권이 상실되는 것은 아니므로, 망 소외 2의 분묘 부분은 굴이청구 등으로 해결되어야 한다.

다. 그러나 원심의 판단은 그대로 받아들이기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다.

1) 분묘기지권은 분묘의 기지 자체(봉분의 기저 부분)뿐만 아니라 그 분묘의 설치 목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고 그 확실한 범위는 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 한다(대법원 1994. 8. 26. 선고 94다28970 판결, 대법원 2007. 6. 14. 선고 2006다84423 판결 등 참조).

분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, 이 분묘기지권에는 그 효력이 미치는 지역의 범위 내라고 할지라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 아니한다. 그러므로 부부 중 일방이 먼저 사망하여 이미 그 분묘가 설치되고 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 그 후에 사망한 다른 일방을 단분 형태로 합장하여 분묘를 설치하는 것도 허용되지 않는다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결, 대법원 2005. 1. 14. 선고 2004다49044 판결 등 참조).

2) 위 법리에 비추어 앞서 인정한 사실관계를 살펴보면 다음과 같이 판단된다.

먼저 이 사건 분묘 및 주위 토지의 현황, 이 사건 분묘와 석축의 설치시기 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 분묘 주위의 공지였던 현재의 위치에 석축을 설치한 것이 이 사건 분묘를 보존하는 데 꼭 필요한 행위라고 할 수 있는지에 대해 충분한 심리가 이루어졌다고 보기 어렵다. 「장사 등에 관한 법률」(이하 ‘장사법’이라 한다) 제18조, 같은 법 시행령 제23조에서 분묘 등의 점유면적 및 분묘 1기 당 설치할 수 있는 시설물의 설치기준 등을 제한하고 있는 점에 비추어, 비록 장사법 시행일 이전에 설치한 분묘의 점유면적이 장사법이 규정한 범위 내로 변경되는 것은 아니라고 하더라도 원심이 판단한 바와 같이 석축이 설치되기 이전의 이 사건 분묘의 현황에 관하여 구체적 설시 없이 종전 분묘의 분묘기지권이 미치는 범위 내의 토지에서 석축의 설치가 이루어졌다고 단정할 수도 없다. 나아가 피고의 이 사건 분묘부분 지상의 분묘를 철거하는 청구는 소유권에 기한 방해배제청구로서 위 청구에는 망 소외 2 분묘의 철거를 구하는 취지도 포함되어 있는 것으로 볼 수 있다. 따라서 망 소외 1을 위한 분묘기지권이 존재한다는 사정만으로 반소를 모두 기각할 것이 아니라 망 소외 2의 분묘 부분에 대한 철거 또는 굴이청구를 받아들일 여지가 있는지도 심리할 필요가 있다.

3) 그렇다면 원심으로서는 이 사건 분묘부분에 설치된 석축이 이 사건 분묘를 보존하는 데 필요한 시설인지, 이 사건 분묘와 새로 설치된 석축의 거리를 구체적으로 살핀 다음, 법률이 허용하는 한도의 묘지면적 등을 아울러 감안하여 분묘기지권이 미치는 범위를 확정하고 또한 분묘기지권의 범위를 벗어나 합장된 망 소외 2의 분묘의 철거 또는 굴이를 명할 필요가 있는지 여부를 판단하였어야 한다. 그럼에도 원심은 망 소외 1을 위한 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위를 명확하게 정하지 아니한 채 원고(반소피고)의 예비적 청구를 받아들이고 피고의 반소청구를 모두 기각하였다. 이러한 원심의 판단에는 상고이유 주장과 같이 분묘기지권의 효력이 미치는 범위 등에 대한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

3. 결론

원심판결 중 본소 및 반소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고(반소피고) 및 원고들의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   신숙희(재판장) 노태악(주심) 서경환 노경필

채무변제 주장하며 근저당설정등기 말소를 구하는 소에서 잔존채무가 있는 경우 잔존채무 확정 후 그 변제를 조건으로 말소등기를 명해야

모두우리 — Thu, 9 Apr 2026 11:50:46 +0900

대법원 2024. 11. 28. 선고 2024다271825 판결
[ 근저당권말소 ] [공2025상,142]
【판시사항】

원고가 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하면서 근저당권설정등기의 말소등기절차 이행을 청구하였으나 원리금의 계산에 관한 다툼 등으로 인하여 변제액이 채무 전액을 소멸시키는 데에 미치지 못하고 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우, 원고의 청구에 확정된 잔존채무를 변제하고 그다음에 위 등기의 말소를 구한다는 취지도 포함되어 있다고 해석하여야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 근저당권설정등기의 피담보채무 중 잔존원금 및 지연손해금의 액수를 심리·확정한 후 그 변제를 조건으로 근저당권설정등기의 말소를 명하여야 하는지 여부(적극) / 이는 채무의 담보를 위하여 설정된 지상권설정등기 말소청구의 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

【판결요지】

원고가 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하면서 근저당권설정등기의 말소등기절차 이행을 청구하였으나 원리금의 계산에 관한 다툼 등으로 인하여 변제액이 채무 전액을 소멸시키는 데에 미치지 못하고 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우에는 특별한 사정이 없는 한 원고의 청구에 확정된 잔존채무를 변제하고 그다음에 위 등기의 말소를 구한다는 취지도 포함되어 있다고 해석함이 상당하고, 이는 장래이행의 소로서 미리 청구할 이익도 인정되므로, 피담보채무가 전액 변제되지 않았다는 이유만으로 원고의 청구를 단순히 기각할 것이 아니라 근저당권설정등기의 피담보채무 중 잔존원금 및 지연손해금의 액수를 심리·확정한 후 그 변제를 조건으로 근저당권설정등기의 말소를 명하여야 한다. 이는 채무의 담보를 위하여 설정된 지상권설정등기 말소청구의 경우에도 마찬가지이다.

【참조조문】

민사소송법 제203조, 제251조, 민법 제279조

【참조판례】

대법원 1981. 9. 22. 선고 80다2270 판결(공1981, 14371)
대법원 2023. 11. 16. 선고 2023다266390 판결(공2024상, 43)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 전완수)

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 박사무엘)

【원심판결】 전주지법 2024. 7. 10. 선고 2023나15731 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원에 환송한다.

【이 유】

1. 상고이유를 판단한다.

원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 각 근저당권설정등기와 지상권설정등기가 원고의 피고에 대한 2017. 7. 27. 자 차용금 채무 5,000만 원과 2017. 8. 17. 자 차용금 채무 5,000만 원을 담보하기 위하여 설정된 것임을 전제로, 피고가 2018. 9. 6.부터 같은 달 10일까지 원고로부터 4,500만 원을 변제받고 이 사건 제2 근저당권설정등기를 말소해 준 사실은 인정되나, 원고의 주장처럼 2017. 7. 21.부터 같은 해 9. 14.까지 2017. 7. 27. 자 차용금 채무를, 2017. 11. 14.부터 2018. 6. 4.까지 2017. 8. 17. 자 차용금 채무를 각각 변제함으로써 이 사건 각 근저당권설정등기와 지상권설정등기의 피담보채무가 모두 변제되었다고 볼 수는 없다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 채증법칙 위반으로 사실을 오인하거나 변제에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

2. 직권으로 판단한다.

원고가 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하면서 근저당권설정등기의 말소등기절차 이행을 청구하였으나 원리금의 계산에 관한 다툼 등으로 인하여 변제액이 채무 전액을 소멸시키는 데에 미치지 못하고 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우에는 특별한 사정이 없는 한 원고의 청구에 확정된 잔존채무를 변제하고 그다음에 위 등기의 말소를 구한다는 취지도 포함되어 있다고 해석함이 상당하고, 이는 장래이행의 소로서 미리 청구할 이익도 인정되므로, 피담보채무가 전액 변제되지 않았다는 이유만으로 원고의 청구를 단순히 기각할 것이 아니라 근저당권설정등기의 피담보채무 중 잔존원금 및 지연손해금의 액수를 심리·확정한 후 그 변제를 조건으로 근저당권설정등기의 말소를 명하여야 한다(대법원 1981. 9. 22. 선고 80다2270 판결, 대법원 2023. 11. 16. 선고 2023다266390 판결 등 참조). 이는 채무의 담보를 위하여 설정된 지상권설정등기 말소청구의 경우에도 마찬가지이다.

따라서 원심으로서는 이 사건 청구에 ‘피담보채무가 남아 있는 것으로 밝혀진다면 그와 같이 확정된 잔존채무의 변제를 조건으로 이 사건 제1 근저당권설정등기와 지상권설정등기의 말소를 구한다.’는 취지가 포함되어 있지 않다고 볼 특별한 사정이 있는지 여부를 심리하고, 그러한 사정이 없는 경우에는 이 사건 제1 근저당권설정등기와 지상권설정등기의 각 피담보채무 잔존채무액을 심리·확정한 후 그 변제를 조건으로 위 각 등기의 말소를 명할 것인지 여부를 판단하였어야 한다.

그런데도 원심은 위와 같은 특별한 사정에 관하여 심리하지 않은 채 피담보채무가 전액 소멸되지 않았다는 이유만으로 원고의 청구를 단순히 기각하였다. 이러한 원심의 판단에는 청구취지의 해석과 장래이행의 소에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이흥구(재판장) 오석준 엄상필(주심) 이숙연

전주지방법원 2024. 7. 10. 선고 2023나15731 판결
[ 근저당권말소 ] [미간행]
【전 문】

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 전완수)

【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 변호사 박사무엘)

【변론종결】
2024. 5. 22.

【제1심판결】 전주지방법원 군산지원 2023. 6. 22. 선고 2022가단50562 판결

【주 문】

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】
제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 제1심 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 전주지방법원 군산지원 2017. 9. 11. 접수 제32200호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를, 위 목록 제4항 기재 부동산에 대하여 같은 날 접수 제32202호로 마친 지상권설정등기의 말소등기절차를 각 이행하라.

【이 유】

1. 제1심 판결의 인용 등

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 제3쪽 제6행의 ‘2017. 8. 11.’을 ‘2017. 9. 11.’로 정정하고, 제4쪽 제13행부터 제5쪽 제5행까지를 아래와 같이 다시 쓰는 외에는 제1심 판결 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다

[다시 쓰는 부분]

나. 예비적 주장 : 변제를 원인으로 한 피담보채무 소멸 주장

원고는 2017. 7. 27.자 차용금 5,000만 원에 대해서는 2017. 7. 21.부터 2017. 9. 14.까지, 2017. 8. 17.자 차용금 5,000만 원에 대해서는 2017. 11. 14.부터 2018. 6. 4.까지 각 채무를 변제함으로써 이 사건 각 근저당권설정등기와 지상권설정등기의 피담보채무 1억 원을 모두 변제하였으므로 이 사건 각 근저당권설정등기와 지상권설정등기는 말소되어야 한다고 주장한다주1 )

살피건대, 피고가 2018. 9. 6.부터 9. 10.까지 사이에 원고로부터 합계 4,500만 원을 변제 받은 후 2018. 9. 10. 이 사건 제2 근저당권설정등기를 말소해 준 사실은 위에서 본 바와 같고, 을 제9호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 피고가 2018. 1. 8. 원고에게 ‘왜 약속을 안 지키십니까. 신뢰 없이 행동하신거 이해가 안갑니다. 더 이상 안 기다립니다.’라는 내용의 문자를 보내자 원고가 ‘계속 약속을 못지켰네요. 다시 연락드릴게요. 힘들게 해서 죄송해요.’라고 답변하였고, 피고는 이 사건 각 차용금과 관련하여 원고로부터 변제를 받은 것은 2018. 5.경이 처음이라고 주장하고 있으며, 만약 원고 주장과 같이 2017. 7. 27.자 차용금 5,000만 원에 대해 2017. 7. 21.부터 2017. 9. 14.까지 모두 변제를 하였다면 원고가 위 2018. 1. 8. 당시 이 사건 제1 근저당권설정등기의 말소를 독촉했을 것으로 보이는 점, 만약 원고 주장과 같이 2017. 8. 17.자 차용금 5,000만 원에 대해 2017. 11. 14.부터 2018. 6. 4.까지 모두 변제를 하였다면 그 후인 2018. 9. 6.부터 9. 10.까지 사이에 피고에게 위와 같이 합계 4,500만 원을 변제할 이유를 납득하기 어려운 점 등을 고려할 때, 원고 제출 증거들만으로는 이 사건 각 근저당권설정등기와 지상권설정등기의 피담보채무가 모두 변제되었다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

2. 결론

그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 고연금(재판장) 송인우 설민수

주1 ) 이 사건 청구취지는 이 사건 제1 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 말소등기절차의 이행청구이지만, 원고가 이 사건 제1, 2 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 피담보채무 모두에 대하여 주장을 하고 있으므로 원고의 주장을 기초로 판단하기로 한다.

전주지방법원 군산지원 2023. 6. 22. 선고 2022가단50562 판결
[ 근저당권말소 ] [미간행]
【전 문】

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 전완수)

【피 고】 피고 (소송대리인 변호사 박사무엘)

【변론종결】
2023. 5. 11.

【주 문】

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】
피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 전주지방법원 군산지원 등기과 2017. 9. 11. 접수 제32200호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를, 별지 목록 제4항 기재 부동산에 대하여 같은 날 접수 제32202호로 마친 지상권설정등기의 말소등기절차를 각 이행하라.

【이 유】

1. 기초사실

가. ① 피고는 원고의 금전 차용 요청을 받고 2017. 7. 21.부터 7. 27. 사이에 형제인 소외 1의 계좌를 통해 원고에게 합계 2,650만 원 및 액수 불상의 현금을 교부하였다.

② 원고는 2017. 7. 27. 피고에게 차용금 5,000만 원에 대하여 위 돈을 2017. 11. 20.까지 변제하고, 이를 변제하지 못할 경우 별지 목록 기재 각 부동산에 근저당권을 설정해 주기로 하는 내용의 각서를 작성해 준 사실이 있다(원고는 최초 각서 작성 당시 담보 목적물인 부동산의 주소를 잘못 기재해 이를 다시 수정해 작성하였다).

③ 원고는 2017. 7. 27. 채권자 피고, 차용금 5,000만 원, 이자 연 25%, 변제기 2017. 11. 20.으로 하는 차용증을 작성하였다.

④ 원고는 2017. 9. 11. 피고에게 원고 소유의 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 전주지방법원 군산지원 등기과 접수 제32200호로 2017. 7. 27.자 근저당권설정계약을 원인으로 하는 근저당권설정등기(채무자 원고, 근저당권자 피고, 채권최고액 7,000만 원)를 마쳐주었다(이하 ‘이 사건 제1 근저당권설정등기’라 한다).

나. ① 피고는 원고의 금전 차용 요청을 받고 2017. 8. 17.부터 8. 25. 사이에 위 소외 1의 계좌를 통해 원고에게 합계 3,380만 원 및 액수 불상의 현금을 교부하였다.

② 원고는 2017. 8. 17. 채권자 피고, 차용금 5,000만 원, 이자 연 25%, 변제기 2017. 11. 30.으로 하는 차용증을 작성하였다.

③ 원고는 2017. 9. 11. 피고에게 원고 소유의 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 전주지방법원 군산지원 등기과 접수 제32201호로 2017. 8. 17.자 근저당권설정계약을 원인으로 하는 근저당권설정등기(채무자 원고, 근저당권자 피고, 채권최고액 7,000만 원)를 마쳐주었다(이하 ‘이 사건 제2 근저당권설정등기’라 한다).

다. 원고는 2017. 8. 11. 피고에게 별지 목록 제4항 기재 부동산에 관하여 전주지방법원 군산지원 등기과 접수 제32202호로 2017. 8. 25. 지상권설정계약을 원인으로 하는 지상권설정등기를 마쳐주었다.

라. 원고는 2018. 5. 초순경 피고로부터 차용금 변제 요청을 받고, 피고가 원고에게 알려준 소외 1 명의 계좌로 2018. 5. 24., 5. 25. 각 500만 원씩 합계 1,000만 원을 송금하였다.

마. 피고는 2018. 9. 6.부터 9. 10. 사이에 소외 2, 소외 3 명의 계좌에서 합계 4,500만 원을 돈을 송금받은 후 2018. 9. 10. 이 사건 제2 근저당권설정등기를 말소하였다.

【인정근거】 갑 제1 내지 5호증, 을 제1 내지 9호증, 변론 전체의 취지

2. 주장 및 판단

가. 주위적 주장: 착오에 의한 의사표시 취소 주장

원고는, 원고가 소외 3의 부탁을 받고 소외 1로부터 돈을 빌린 것이었는데 피고를 소외 1로 잘못 알고 피고 앞으로 차용증을 작성하면서 이 사건 각 근저당권설정계약과 지상권설정계약을 체결한 것이므로 위 각 근저당권설정계약과 지상권설정계약은 법률행위의 중요 부분인 당사자를 착오하여 체결된 것이어서 이를 취소하고, 이 사건 각 근저당권설정등기와 지상권설정등기는 위와 같이 그 원인행위가 착오로 취소되었으므로 피고는 위 각 근저당권설정등기와 지상권설정등기를 말소하여야 한다고 주장한다.

살피건대, 앞서 든 증거, 위 기초사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 원고는 피고에게 돈을 빌려줄 것을 요청하면서 2회에 걸쳐 피고를 수령인으로 하는 각서를 작성하기도 한 점 등을 종합해보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 이 사건 각 근저당권설정등기와 지상권설정등기의 원인행위가 되는 법률행위의 상대방을 착오하였다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

원고의 위 주장은 이유 없다(이 사건 각 차용금의 채권자가 피고임은 앞서 본 바와 같으므로, 채권자가 소외 1임을 전제로 이 사건 각 근저당권설정등기가 명의신탁금지에 반하여 무효라거나 민법 제107조 내지 110조에 의한 의사표시로 무효라는 주장 역시 모두 이유 없다).

나. 예비적 주장: 변제를 원인으로 한 피담보채무 소멸 주장

원고는 소외 1 내지 피고로부터 차용한 돈이 6,030만 원임을 전제로 원고는 소외 3 등의 계좌로 합계 5,050만 원, 소외 1의 계좌로 합계 1,000만 원을 송금해 이 사건 각 근저당권설정등기와 지상권설정등기의 피담보채무를 모두 변제하였으므로 이 사건 각 근저당권설정등기와 지상권설정등기는 말소되어야 한다고 주장한다.

살피건대, 위 기초사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 원고는 2017. 7. 27.과 2017. 8. 17. 2회에 걸쳐 각 차용금을 5,000만 원으로 하는 차용증을 작성해 준 점, 피고는 소외 1의 계좌를 통해 원고에게 위 각 차용증을 작성한 각각의 시점에 위 차용금 일부를 송금한 점, 원고는 위 각 차용증 작성 시점별로 피고와 이 사건 각 근저당권설정계약을 체결하였던 점 등을 종합해보면, 원고의 피고에 대한 각 차용금 합계는 1억 원으로 위 각 차용금을 피담보채무로 이 사건 각 근저당권설정등기가 마쳐진 것이라고 봄이 상당하다.

따라서 이 사건 각 근저당권설정등기의 피담보채무가 6,030만 원임을 전제로 위 피담보채무가 변제로 모두 소멸하였다는 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

다. 소결론

원고의 주위적, 예비적 주장은 모두 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 부동산 목록 생략]

판사   김은교

지상권의 지료는 성립요건이 아니고 제3자에게 대항하기 위해선 등기가 필요하며, 지료부증액의 특약이 있는 경우 유효하다.

모두우리 — Thu, 9 Apr 2026 11:11:11 +0900

대법원 2024. 11. 14. 선고 2024다268997 판결
[ 토지매수청구 ] 〈지상권 설정계약에서 지료를 늘리지 않는다는 특약이 있는 경우 새로운 소유자에게 대항하기 위한 요건이 문제된 사건〉[공2025상,53]
【판시사항】

지상권에서 지료에 관한 약정으로 제3자에게 대항하기 위한 요건(=등기) 및 지상권자가 종전 소유자와 지료를 늘리지 않는다는 특약을 맺은 경우, 이를 가지고 새로운 소유자에게 대항하기 위해서는 그 등기를 하고 있어야 하는지 여부(적극)

【판결요지】

민법 제286조는 “지료가 토지에 관한 조세 기타 부담의 증감이나 지가의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자는 그 증감을 청구할 수 있다.”라고 규정한다. 한편 지료에 관하여 지료액 또는 그 지급시기 등의 약정은 이를 등기하여야만 그 뒤에 토지소유권 또는 지상권을 양수한 사람 등 제3자에게 대항할 수 있고, 지상권자가 종전 소유자와 지료를 늘리지 않는다는 특약을 맺은 경우 이를 가지고 새로운 소유자에게 대항하기 위해서는 그 등기를 하고 있어야 한다.

【참조조문】

민법 제279조, 제286조, 부동산등기법 제69조

【참조판례】

대법원 1999. 9. 3. 선고 99다24874 판결(공1999하, 2051)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김세라)

【피고, 피상고인】 한국전력공사 (소송대리인 변호사 황교훈)

【원심판결】 부산고법 2024. 7. 17. 선고 (울산)2022나12073 판결

【주 문】

원심판결 중 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 원고의 주위적 청구에 관한 상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 사안의 개요

원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.

가. 피고는 1997. 11. 6. 이 사건 토지 등의 소유자인 소외인과, 피고가 이 사건 토지 등의 지상 및 상공에 전기공작물을 설치·사용하는 내용의 지상권 설정계약을 체결하였다.

나. 그 계약서에는 지상권 존속기간에 관하여 ‘계약 체결일부터 전기공작물의 존속기간으로 한다.’고 기재되어 있고, 지료에 관하여 ‘지상권 존속기간의 총지료 60,212,000원을 일시에 지급하고 지상권 존속기간 중 지료를 증액하지 아니한다.’는 내용이 기재되어 있다. 이 사건 토지의 등기부에는 존속기간과 지료액(60,212,000원)만 등기되어 있을 뿐 ‘지상권 존속기간 중 지료를 증액하지 아니한다.’(이하 ‘이 사건 특약’이라 한다)는 내용은 등기되어 있지 않다.

다. 원고는 2015. 2. 5. 이 사건 토지에 관하여 2014. 11. 26. 강제경매로 인한 매각을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

2. 주위적 청구 부분

원심은, 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제72조 제2호를 근거로 피고를 상대로 이 사건 토지를 매수할 것을 구하는 이 부분 청구를 받아들이지 않았다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제72조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

3. 예비적 청구 부분

가. 원심의 판단

원심은, 민법 제286조에 의하여 지료증액을 구하는 이 부분 청구에 대하여, 지료를 증액하지 않기로 하는 이 사건 특약이 있는데 원고에 대하여 이를 유지하는 것이 신의칙에 반한다고 인정될 정도의 사정변경이 없다는 이유로 이를 받아들이지 않았다.

나. 대법원의 판단

민법 제286조는 “지료가 토지에 관한 조세 기타 부담의 증감이나 지가의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자는 그 증감을 청구할 수 있다.”라고 규정한다. 한편 지료에 관하여 지료액 또는 그 지급시기 등의 약정은 이를 등기하여야만 그 뒤에 토지소유권 또는 지상권을 양수한 사람 등 제3자에게 대항할 수 있고(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다24874 판결 참조), 지상권자가 종전 소유자와 지료를 늘리지 않는다는 특약을 맺은 경우 이를 가지고 새로운 소유자에게 대항하기 위해서는 그 등기를 하고 있어야 한다.

앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 특약이 등기되지 않았으므로 원심은 이 사건 토지의 새로운 소유자인 원고에 대하여 이 사건 특약을 유지하는 것이 신의칙에 반한다고 인정될 정도의 사정변경이 있는지 살펴볼 필요 없이, 위 지상권설정계약의 지료가 이 사건 토지에 관한 조세 기타 부담의 증감이나 지가의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게 되었는지 심리하였어야 한다. 그럼에도 앞서 본 이유만으로 원고의 청구를 받아들이지 않은 원심판단에는 지상권에서 지료를 늘리지 않는 특약의 제3자에 대한 효력에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

4. 결론

그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 원고의 주위적 청구에 관한 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상환(재판장) 오경미 권영준(주심) 박영재

부산고등법원(울산) 2024. 7. 17. 선고 2022나12073 판결
[ 토지매수청구 ] [미간행]
【전 문】

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 이민호)

【피고, 피항소인】 한국전력공사 (소송대리인 변호사 황교훈)

【변론종결】
2024. 5. 29.

【제1심판결】 울산지방법원 2022. 6. 21. 선고 2021가단101863 판결

【주 문】

1. 이 법원에서 변경한 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.

원고의 주위적 청구와 예비적 청구를 모두 기각한다.

2. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】
제1심판결을 취소한다. △ 주위적으로, 피고는 원고로부터 별지 목록 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 2022. 3. 28. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행받음과 동시에 원고에게 335,843,000원을 지급하라. △ 예비적으로, 피고는 원고에게 ① 42,509,240원 및 이에 대하여 이 사건 2024. 1. 30.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을, ② 6,952,720원 및 2024. 12. 1.부터 이 사건 토지에 관한 지상권 소멸시까지 매년 6,952,720원의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라주1 ) (원고는 이 법원에서 주위적 청구와 예비적 청구를 위와 같이 변경하였다).

【이 유】

1. 기초사실

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 아래와 같이 제1심판결의 해당 부분에 일부 내용을 추가하는 외에는, 제1심판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 약어를 포함하여 이를 그대로 인용한다.

○ 3쪽 표 안 “제2조 ①” 다음에 아래와 같은 내용을 추가한다.

『 제2조 ② 이 지료에는 케이블헤드 및 철탑부지에 대한 지료 금 오천구백삼십일만오천(\59,315,000)원과 송전선하부지 (지번 4 생략) 360㎡에 대한 지료 금 팔십구만칠천(\897,000)원이 포함되어 있으며, 지상권 설정 범위는 케이블헤드 및 철탑부지로 한다주2 ) . 』
○ 4쪽 1행 다음에 아래와 같은 내용을 추가한다.

『 이 사건 토지에 관한 등기부등본에 기재된 지상권설정등기 부분은 다음과 같다.

본문내 삽입된 이미지』

2. 주위적 청구에 관한 판단

원고는 주위적으로 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제72조 제2호주3 )를 근거로 피고를 상대로 지상물매수청구를 하고 있다.

살피건대, 토지보상법 제72조는 사업인정고시가 된 후 대상 토지를 협의 또는 재결에 의하여 3년 이상 사용하거나 그러한 토지 사용으로 인하여 형질이 변경되는 경우에 토지소유자에게 수용청구권(사업시행자 또는 관할 토지수용위원회에 매수청구)을 부여하는 것으로, 같은 법 제1조, 제3조에 의하면 위 법은 사업시행자가 공익사업에 필요한 토지 등을 사용하는 모든 경우에 적용되는 것이 아니라 협의 또는 재결에 의하여 그 토지 등을 사용하는 경우에 한하여 적용되고, 한편 토지 등 소유자의 사용승낙에 의하여 성립하는 민법상의 사용대차와 토지보상법상의 협의에 의한 토지사용은 그 요건, 절차 및 법률효과가 상이하므로, 사업시행자가 전자의 방법에 의하여 토지를 사용하는 경우 이를 토지보상 협의에 의한 토지사용이라고 보아 위 법을 적용할 수는 없다(대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다24104 판결 참조).

위와 같은 법리에 기하여 살피건대, 피고는 소외인과 사이에 이 사건 지상권설정계약이라는 민법상 물권계약을 통해 이 사건 토지를 사용할 수 있는 권원을 취득한 것으로서 이를 두고 토지보상 협의에 의한 토지사용으로 볼 수는 없으므로, 이 사건에 있어서 토지보상법 제72조 적용을 전제로 하는 토지매수청구권이 적용될 여지는 없다. 그러므로 원고의 주위적 청구는 이유 없다.

[한편 원고는, 이 사건 지상권설정계약의 목적물은 철탑에 한정되는데, 피고가 이 사건 토지에 거대한 케이블헤드와 지중화시설을 설치하였고, 케이블헤드와 지중화시설은 철탑과 구분되는 구조물이므로, 피고는 당초 지상권설정계약의 사용목적과 범위를 일탈하여 이 사건 토지를 사용한 것으로서 이에 따라 이 사건 토지상의 지상권은 소멸하였으므로, 피고는 케이블헤드와 지중화시설의 사용 목적에 상응하는 지료를 새로이 산정하여 원고에게 지급해야 하고, 이를 위해 필요하다면 이 사건 토지를 매수해야 한다는 취지의 주장을 하고 있으나주4 )
, 위 기초사실에서 본 바와 같은 이 사건 지상권설정계약서의 내용에는 케이블헤드가 목적물로 명시되어 있고(이에 대하여 원고가 변조가능성 주장도 하였으나 이를 인정할 증거가 없다), 원고가 이 법원에서 제출한 갑호증들을 종합해 보더라도, 피고가 이 사건 토지를 케이블헤드와 지중화시설물을 위하여 사용하는 것이 이 사건 지상권설정계약의 목적 및 범위에서 벗어난다고 해석하기 어려워 보이므로, 지상권 소멸을 전제로 하는 원고의 위와 같은 주장을 받아들일 수 없음을 부기해 둔다.]

3. 예비적 청구에 관한 판단

원고가 예비적 청구에 관하여 이 법원에서 주장하는 내용은 제1심에서의 주장과 크게 다르지 아니하고, 원고의 그와 같은 주장을 제1심과 이 법원에 제출된 증거들과 함께 다시 살펴보더라도, 이 부분에 관한 제1심의 사실인정과 판단은 정당하다. 이에 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 아래와 같이 제1심판결의 해당 부분(4쪽 아래에서 4행부터 8쪽 7행까지의 부분) 중 일부를 고치거나 일부 내용을 추가하는 외에는, 제1심판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

○ 5쪽 3행부터 7행까지의 부분(“따라서”부터 “주장한다.”까지의 기재 부분)을 아래와 같이 고친다.

『 피고는 이 사건 지상권설정계약 이후 토지 형질변경을 하여 나대지 상태에서 케이블헤드, 지중화시설을 설치하였으나, 기존 지료는 이러한 토지 형질변경을 반영하지 못하고 있으므로, 증액되는 지료액에는 형질변경도 반영되어야 한다. 따라서 피고는 원고에게, ① 2023. 11. 30. 이전까지의 지료로 42,509,240원, ② 2023. 12. 1.부터 2024. 11. 5.까지의 지료로 6,952,720원, ③ 그 이후 장래 지료로 이 사건 지상권의 소멸시까지 매년 6,952,720원의 비율로 계산한 돈을 지급해야 한다. 』

○ 5쪽 아래에서 2행 “이 법원의 감정인 △△△에 대한 감정촉탁결과”를 “제1심의 감정인 △△△에 대한 감정촉탁결과”로, 아래에서 1행 “감정인”을 “제1심 감정인”으로 각 고친다.

○ 6쪽 4행 다음에 아래와 같은 내용을 추가한다.

『 이 법원의 감정인 ○○○에 대한 감정촉탁결과에 의하면, 이 사건 토지의 현황을 잡종지로 보아 2006. 11. 6.부터 2023. 11. 30.까지의 이 사건 토지에 대한 임료(지료) 평가액을 59,733,072원(양산시 (지번 생략) 토지를 포함할 경우 76,118,460원)으로 산정한 사실은 인정된다주5 ) . 』
○ 6쪽 11행 다음에 아래와 같은 내용을 추가한다.

『 그리고 이 법원에서의 감정촉탁결과에 의하면, 원고 주장과 같이 이 사건 토지에 관한 지료평가액을 90,359,240원으로 보더라도, 그 지료액수가 피고가 일시로 지급한 사용료 60,212,000원에 비하여 아주 크게 차이가 난다고 보기도 어렵다. 』

○ 8쪽 4행 다음에 아래와 같은 내용을 추가한다.

『【 원고는 이 법원에 이르러 다음과 같은 취지의 주장을 한다. 즉 이 사건 부증액 특약은 이 사건 토지에 관한 등기부상 그 내용이 기재되지 않았으므로, 실제 위 특약이 존재하는지 의문이고, 설령 존재한다고 하더라도 그 특약은 피고와 소외인 사이에 채권적으로 효력이 있을 뿐 선의의 제3자에게는 대항할 수 없는데, 이후 원고가 강제경매를 통해 이 사건 토지의 소유권을 취득한 이상 원고는 선의의 제3자에 해당하여 위 부증액 특약은 원고에게 효력이 없다는 취지이다. 이러한 원고의 주장은 지료 부증액 특약은 등기부상 등기가 이루어져야만 효력이 있다는 취지인데, △ 위에서 본 바와 같이 지상권 설정에 있어 지료 지급은 필수 요소가 아니고, 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부개정되기 전의 것) 제136조주6 ) 에 의하여 지료액에 관한 약정은 등기해야만 효력이 있는 것이며, 등기부상 지료액수가 명확히 특정되어 기재되었다면 현저한 사정변경이라는 특별한 사정이 발생하지 않는 한 지상권설정계약 당사자들은 지료액 약정을 통해 그 지료액수에 구속되고, 특히 이 사건처럼 토지 위 지상물의 존속기간과 같이 오랜 기간 내지 영구의 기간 동안 지상권을 설정하고, 그 대가로 지료를 일시에 지급한 경우라면 더욱 그 당사자들 사이에 지료액수에 대한 구속 의사가 명확히 존재한다고 봄이 타당한 점, △ 지료 부증액 특약사항의 등기 가부에 관한 등기선례 제5-401호는 지상권설정계약 당사자들이 지료 부증액 특약 내용을 등기부상 기재를 신청하였을 때 그 등기를 누락하지 않아야 한다는 취지일 뿐 지료 부증액 특약사항이 반드시 등기되어야 한다거나 등기가 이루어지지 않으면 그 효력이 없다는 취지의 내용이 아닌 점, △ 지상권자는 지상권이라는 물권을 가진 자로서 임대차에 기한 임차인과 달리 토지소유자가 변경되더라도 원칙적으로 대항적 효력을 주장할 수 있으므로, 지상권설정계약과 동시에 지료 부증액 특약이 이루어졌다면 그 특약은 지상권설정계약의 내용이 되었다고 볼 것이어서, 변경된 토지소유자에 대하여도 지료 부증액 특약 항변이 가능하고, 새로운 토지소유자가 지료 부증액 특약을 인지하지 못했다고 하여 그 특약의 무효를 주장할 수는 없다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 지료 부증액 특약이 이 사건 토지에 관한 등기부상 그 기재내용이 없다고 하여 그것이 새로운 토지소유자인 원고에게 효력이 없다고 볼 수는 없고, 이 사건에서 위 인정사실에 의하면 지료 부증액 특약은 이 사건 지상권설정계약에 포함되었다고 볼 수 있으므로, 피고는 그 지상권설정계약에 따른 지상권자임을 이유로 원고에게 지료 부증액 주장을 할 수 있으며, 그 특약을 그대로 유지하는 것이 신의칙에 반할 정도의 현저한 사정변경이 발생하지 않는 한 그 특약의 효력은 유효하다(대법원 1996. 11. 12. 선고 96다34061 판결 등 참조). 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 】

4. 결론

그렇다면 원고의 주위적 청구와 예비적 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하여야 한다. 제1심판결 역시 원고의 주위적 청구와 예비적 청구를 기각하였으나, 원고가 이 법원에 이르러 위 각 청구들의 청구취지를 변경함으로서 판단대상의 변경이 있었으므로, 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사 김영현(재판장) 유정우 김덕교

주1 ) 이 사건 2024. 1. 30.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에 기재된 ②번 부분 청구취지를 위와 같이 선해한다.

주2 ) 당초 계약서 초안에는 지상권 목적물로 “철탑부지”만 기재되어 있었는데, 그 “철탑” 문구의 가운데에 선을 그어 그 선 위에 “케이블헤드 및 철탑” 문구를 기재하는 방법으로 정정한 후 그 문구에 피고의 직인을 날인하였다.

주3 ) 제72조(사용하는 토지의 매수청구 등) 사업인정고시가 된 후 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 해당 토지소유자는 사업시행자에게 해당 토지의 매수를 청구하거나 관할 토지수용위원회에 그 토지의 수용을 청구할 수 있다. 이 경우 관계인은 사업시행자나 관할 토지수용위원회에 그 권리의 존속을 청구할 수 있다. 1. 토지를 사용하는 기간이 3년 이상인 경우 2. 토지의 사용으로 인하여 토지의 형질이 변경되는 경우

주4 ) 원고의 위 주장은 지상권 소멸을 이유로 한 지상물매수청구에 관한 것으로 선해할 여지도 있으나, 지상권 소멸을 원인으로 하는 민법 제283조의 지상물매수청구의 경우 그 권리주체는 지상권설정자나 토지소유자가 아닌 지상권자로서, 지상권자가 토지소유자를 상대로 지상물매수청구를 하는 것이므로, 원고는 지상물매수청구를 할 수 있는 주체가 아니어서 위와 같은 주장을 법리상 받아들일 여지가 없다.

주5 ) 한편 이 법원의 감정인은 2023. 12. 4.자 회신을 통해 2006. 11. 이전의 임료는 자료의 부족을 이유로 감정평가가 어렵다는 입장을 밝혔고, 이에 대하여 원고 측에서 복수의 표준지를 기준으로 표준지 공시지가 변동율에 따라 역산하는 방식으로 1997년부터의 임료를 계산해 달라는 요청을 하여 그 요청에 의거하여 1997. 11. 6.부터 2006. 11. 5.까지의 이 사건 토지에 대한 임료로 11,171,220원(양산시 (지번 생략) 토지를 포함하면 14,240,780원)을 산정한 사실은 있으나, 이는 원고 측 요청에 따라 수치를 단순적용하여 산정한 결과에 해당하여 2006. 11. 이후의 감정평가액을 산출한 과정에 비하여 그 공신력을 더 인정하기 어렵고, 갑 제17, 22호증을 비롯하여 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 주장하는 1997년도부터의 형질변경을 그대로 인정하기 어려우며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 2006. 11. 이전의 임료평가액은 이를 그대로 믿기 어렵다.

주6 ) 제136조(지상권) 지상권의 설정 또는 이전의 등기를 신청하는 경우에는 신청서에 지상권 설정의 목적과 범위를 적고, 만일 등기원인에 존속기간, 지료, 그 지급시기 또는 민법 제289조의2 제1항 후단의 약정이 있는 경우에는 이를 적어야 한다.

울산지방법원 2022. 6. 21. 선고 2021가단101863 판결
[ 토지매수청구 ] [미간행]
【전 문】

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 이상운)

【피 고】 한국전력공사 (소송대리인 변호사 황교훈)

【변론종결】
2022. 5. 10.

【주 문】

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】

주위적 청구 :
1. 피고는 원고에게 209,879,000원 및 이에 대하여 이사건 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율에 의한 돈을 지급하라
2. 원고는 피고에게 위 1항의 금원을 전부 지급받는 즉시 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하라.

예비적 청구 :
1. 피고는 원고에게 43,200,000원 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경 신청서 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율에 의한 돈을 지급하라.
2. 피고는 원고에게 2023. 2. 5.부터 별지 목록 기재 각 부동산에 관한 울산지방법원 양산등기소 1997. 12. 2. 접수 제39345호 지상권설정등기가 존속하는 동안 지료로써 매년 2. 5.에 5,400,000원씩을 지급하라.
3. 원고와 피고는 위 2항의 지료에 관하여 2031. 2. 5.부터 매 20년마다 별지 목록 기재 각 부동산의 지가를 감정하고 이를 반영하여 새로이 지료를 산정하라. 위 3항의 지가 감정비용은 원고와 피고가 절반씩 부담한다.

【이 유】

1. 기초사실

가. 피고는 전력자원의 개발, 송·배전 및 관련 업무를 수행하기 위한 목적으로 설립된 공기업으로서 1997. 11. 6. 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)의 소유자인 소외인과 사이에, 피고가 이 사건 토지의 지상 및 상공에 전기 공작물( 철탑 및 송전선)을 설치·사용하기로 하는 내용의 지상권 설정계약(이하 ‘이 사건 지상권 설정계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 지상권 설정계약 중 주요 내용은 아래와 같다.

지상권 설정 계약서

지상권설정자 및 소유자 (갑) 소외인
지상권자 (을) 한국전력공사

위 당사자간에 다음과 같이 지상권 설정 계약을 체결한다.

제1조
지상권 설정자(이하 “갑”이라 함)는 자기 소유인 끝에 쓴 부동산(토지)에 대하여 전기 공작물(철탑 및 송전선)의 건설과 소유를 목적으로 위 지상권자(이하 “을”이라 함)에게 지상권을 설정하고 소유자 또는 그 지정인은 “을”의 승낙없이 이 토지에 대하여 건물 그 밖의 공작물의 축조 또는 식목 등을 하지 못한다.

제2조 ① 이 지상권에 대한 지료는 일금 육천이십일만이천원정(￦60,212,000)으로 한다.

제3조 ① 을은 계약과 동시 일금 육천이십일만이천원정을 갑에게 지불하고 갑은 이를 영수한다.

제6조 지상권의 존속기간은 계약 체결일로부터 전기 공작물의 존속기간으로 한다.

제8조
“갑”은 본 토지 상의 권리를 취득하는 제3자에 대하여 “을”이 본 계약상의 권리를 행사할 수 있도록 조치할 의무를 지며, 만약 “갑”이 의무를 이행하지 않음으로서 “을”에게 손해가 발생할 시에는 “을”의 청구에 의한 손해보상을 하여야 한다.

특약사항 지상권 존속기간의 총지료 일금 육천이십일만이천원정(￦60,212,000)을 일시에 지급하고 지상권 존속기간 중 지료를 증액하지 아니한다. 본 지료에는 지상권자가 본 토지상의 공간에 송전선을 건설하고 소유하는데 따른 지료도 포함되어 있다.

1997년 11월 6일

부동산의 표시 : 경상남도 양산시 (지번 2 생략) 전 466㎡, 같은 곳 (지번 3 생략) 목장용지 1191㎡, 같은 곳 (지번 생략) 목장용지 397㎡.
나. 피고는 1997. 12. 2. 이 사건 토지에 관하여 이 사건 지상권 설정계약을 원인으로 울산지방법원 양산등기소 접수 제39345호로 지상권 설정등기를 마치고 이 사건 토지의 지상 및 상공에 송전탑 및 송전선 등을 설치하여 현재까지 사용·관리하고 있다.

다. 원고는 2015. 2. 5. 이 사건 토지에 관하여 2014. 11. 26.자 강제경매로 인한 매각을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지

2. 주장 및 판단

가. 원고의 주위적 청구에 관한 판단

1) 주장

피고는 이 사건 토지에 케이블헤드 철탑을 설치하여 운영 중이어서 원고는 이 사건 토지를 전혀 사용·수익할 수 없으므로 이러한 경우 피고는 원고에게 정당한 대가를 지불하고 이 사건 토지를 매입하여야 한다는 취지로 주장한다.

2) 판단

살피건대, 피고가 이 사건 지상권 설정계약에 따라 이 사건 토지에 철탑 등을 설치하여 운영 중인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 더 나아가 원고 제출의 각 증거만으로는 피고에게 이 사건 토지를 매입할 의무가 있다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

나. 원고의 예비적 청구에 관한 판단

1) 주장

이 사건 지상권 설정계약을 체결한 시점인 1997년경으로부터 약 25년 가량이 경과하여 이 사건 토지의 지가는 2022. 1. 1. 기준으로 270,091,000원으로, 당시 지급된 지료 60,212,000원에 비해 4배 이상 지가가 상승하여 이 사건 지상권 설정계약 체결 당시의 지료 수준을 유지하는 것은 당사자 사이의 형평에 반하므로 원고는 민법 제286조에 따라 피고에게 지료 증액을 청구할 수 있다. 따라서 피고는 원고에게, 원고가 이 사건 토지를 취득한 2015. 2. 5.부터 2022. 2. 4.까지 지료로 43,200,000원을 지급하고, 이 사건 지상권이 존속하는 기간 동안 2023. 2. 5.부터 2031. 2. 4.까지의 지료로써 매년 2. 5.에 5,400,000원을 지급하고, 2031. 2. 5. 및 그 이후로는 매 10년주1 ) 마다 토지가치의 증감을 반영하여 지료를 새로 정해야 한다고 주장한다.

2) 판단

가) 관련 법리

지상권의 지료가 토지에 관한 조세 기타 부담의 증감이나 지가의 변동으로 인하여 상당하지 않게 된 때에는 당사자는 그 증감을 청구할 수 있으나, 지상권 설정계약의 당사자들은 지상권자의 이익을 위한 경우라면 장래를 향해 지료를 증액하지 않을 것을 유효하게 약정할 수 있다(민법 제286조, 제289조 참조). 다만 이러한 지료 부증액 특약을 하였더라도 지상권 설정자에게 지료증액청구를 인정하여야 할 경우도 있을 수 있으나, 이는 그 약정 후 특약을 그대로 유지시키는 것이 신의칙에 반한다고 인정될 정도의 사정변경이 있다고 보여지는 극히 예외적인 경우에 한한다 할 것이다(임대차계약에서의 ‘차임부증액 특약’에 관한 대법원 1996. 11. 12. 선고 96다34061 판결 참조).

나) 이 사안에 대한 판단

위 인정사실에 이 법원의 감정인 △△△에 대한 감정촉탁결과 및 변론 전체의 취지에 의하면, 감정인의 감정 당시 기준시점(2022. 1. 1.)을 기준으로 피고가 이 사건 토지를 영구적으로 사용하는 장래 총 임료는 270,091,000원으로, 이 사건 지상권 설정계약 체결 당시 산정된 사용료 60,212,000원의 4.5배에 이르는 사실은 인정된다(위 사용료는 이 사건 토지 이외에 (지번 생략) 토지를 포함한 금액이므로 이 사건 토지에 해당하는 사용료는 60,212,000원 보다 더 적다).

그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 지상권 설정계약 체결 당시 지상권 설정자와 피고는 특약사항으로 지상권 존속기간 중 지료를 증감하지 않기로 약정하였는바(이하 ‘이 사건 부증액 특약’이라 한다), 다음과 같은 사정들을 감안하여 보면, 비록 이 사건 지상권 설정계약 당시 약정된 지료의 액수가 현재 시점으로 재산정한 영구사용 지료와 비교하여 위와 같이 결과적으로 상당한 격차를 보이게 되었다고 할지라도, 이 사건 부증액 특약의 효력을 당사자들 사이에 그대로 유지시키는 것이 신의칙에 반한다고 평가될 정도의 사정변경이 있다고는 보기 어렵다.

○ 이 사건 부증액 특약은 이 사건 토지 중 일정 부분을 사용하는 대가로 일시금을 지급하는 대신, 향후 송전탑 등이 존속하는 기간 동안에 지가의 변동이나 경제사정의 변경 등에 따라 결과적·상대적으로 발생하게 될지 모를 피고의 이익이나 원고의 손실을 이유로 당사자들 사이의 법률관계를 새로이 형성하거나 추가로 이익조정을 하지 않겠다는 의사가 전제된 것으로 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 부증액 특약의 효력을 무력화할 만한 사정변경의 가능성을 인정함에는 엄격할 필요가 있다.

더구나 지상권에 있어서 지료의 지급은 그 요소가 아니므로 지료에 관한 약정이 없으면 지료의 지급을 구할 수 없고, 지상권 설정계약의 당사자들이 애초 무상의 지상권을 설정하였다면 위 규정에 따른 지료의 증액청구권도 원칙적으로 발생할 수 없다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2007두7505 판결, 대법원 1999. 9. 3. 선고 99다24874 판결 등 참조). 따라서 적어도 일시금으로 지료를 지급한 이후의 시점에서는 무상의 지상권을 설정한 경우보다 유상의 지상권자를 두텁게 보호하여야 한다.

○ 또한 지상권은 임대차와 비교하여 존속기간이 장기일 뿐만 아니라, 나아가 영구무한의 지상권을 설정하는 것 또한 금지되어 있지 않다(대법원 2001. 5. 29. 선고 99다66410 판결 참조). 그런데 지가나 경제환경 등은 고정적이지 않고 시간의 흐름에 따라 변동하기 마련인 것으로, 통상 그 기간이 길어질수록 지가 등의 변동가능성 내지 그 변동의 폭 또한 증대될 것임을 어렵지 않게 예상할 수 있다. 그 결과 지상권 설정자가 장래를 향하여 지료 부증액의 특약을 하였다면, 해당 지상권의 존속기간이 무한에 가까울수록 지가 등의 변동이나 증가의 폭에 대한 당사자의 용인 정도도 그만큼 크다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 지상권 설정계약 당시 계약기간을 ‘전기공작물의 존속기간’으로 약정한 지상권 설정자로서는, 이와 같은 불특정·장기의 계약기간 동안 지가 내지 현실의 차임 등이 증가할 개연성을 충분히 예상할 수 있었고, 이러한 예상 아래 이 사건 부증액 특약이 체결되었다고 봄이 상당하다.

○ 본 사안을 판단함에 있어 이 사건 토지의 지가 변동만이 아니라, 지급된 영구사용 지료의 가치 상승도 함께 고려하여야 할 것이고, 이 사건 지상권 설정계약 당시 일시불로 지급된 영구사용 지료의 현재가치는 당시보다 크게 증가되었을 것으로 추단된다. 따라서 지상권 설정자가 영구사용 지료를 지급받은 이상, 이 사건 토지의 지가나 임료가 단순히 이 사건 지상권 설정계약 당시보다 상승하였다는 사정은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 부증액 특약의 효력을 부인할 만한 사정변경이라고 보기 어렵다.

○ 원고는 2015. 2. 5. 강제경매를 통하여 이 사건 토지의 소유권을 취득하였는데, 위 과정에서 이 사건 토지에 이미 사실상 영구에 가까운 지상권이 설정된 사실과 그 지료가 얼마인지를 충분히 인지하였을 것으로 보이고, 위와 같은 사정을 모두 감안하여 이 사건 토지에 대한 경락대금이 결정되었을 것인바, 원고에게 예상하지 못한 손해나 제약이 발생하였다고 볼만한 사정은 보이지 않는다.

3) 소결

따라서 이 사건 지료를 그대로 유지하는 것이 당사자 사이의 공평의 원칙에 반함을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사 이형석

주1 ) 청구취지상에는 20년으로 기재되어 있다.

대법원 1996. 11. 12. 선고 96다34061 판결
[ 임대차청약무효확인등 ] [공1996.12.15.(24),3573]
【판시사항】

[1] 불공정 법률행위의 성립 요건

[2] 차임불증액 특약이 있는 임대차에서 사정변경으로 인한 차임증액청구권이 인정되는지 여부(적극)

[3] '임대기간 20년, 기간 만료시 10년간씩 기간 연장, 임료 매년 1원'을 내용으로 하여 사실상 영구 무상사용을 보장하는 임대차계약이 체결된 사안에서, 불공정 법률행위 주장 및 차임증액청구를 모두 배척한 사례

【판결요지】

[1] 민법 제104조에 규정된 불공정한 법률행위는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하고, 주관적으로 그와 같이 균형을 잃은 거래가 피해 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 이루어진 경우에 성립하는 것으로서, 약자적 지위에 있는 자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용한 폭리행위를 규제하려는 데 그 목적이 있고, 불공정한 법률행위가 성립하기 위한 요건인 궁박, 경솔, 무경험은 모두 구비되어야 하는 요건이 아니고 그 중 일부만 갖추어져도 충분한데, 여기에서 '궁박'이라 함은 '급박한 곤궁'을 의미하는 것으로서 경제적 원인에 기인할 수도 있고, 정신적 또는 심리적 원인에 기인할 수도 있으며, 당사자가 궁박의 상태에 있었는지 여부는 그의 신분과 재산 상태 및 그가 처한 상황의 절박성의 정도 등 제반 상황을 종합하여 구체적으로 판단하여야 하며, 한편 피해 당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있었다고 하더라도 그 상대방 당사자에게 그와 같은 피해 당사자측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 의사, 즉 폭리행위의 악의가 없었다면 불공정 법률행위는 성립하지 않는다.

[2] 임대차계약에 있어서 차임불증액의 특약이 있더라도 그 약정 후 그 특약을 그대로 유지시키는 것이 신의칙에 반한다고 인정될 정도의 사정변경이 있다고 보여지는 경우에는 형평의 원칙상 임대인에게 차임증액청구를 인정하여야 한다.

[3] 당사자 사이에 실질적으로 임차물의 영구적 무상사용을 보장하기 위하여 '임대기간을 20년으로 하되, 기간 만료시 10년간씩 기간을 연장하고, 임대차기간 존속 중에는 임료로 매년 1원을 지급받기로 하는' 내용의 차임불증액 특약이 있는 임대차계약이 체결된 사안에서, 임대인의 불공정 법률행위 주장 및 사정변경으로 인한 차임증액청구를 모두 배척한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제104조 [2] 민법 제2조 제1항, 제628조 [3] 민법 제104조, 제628조

【참조판례】

[1] 대법원 1991. 7. 9. 선고 91다5907 판결(공1991, 2121)
대법원 1992. 5. 26. 선고 92다84 판결(공1992, 2007)
대법원 1996. 6. 14. 선고 94다46374 판결(공1996하, 2141)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 고석윤)

【피고, 피상고인】 서울특별시 (소송대리인 변호사 고승덕)

【원심판결】 서울고법 1996. 7. 18. 선고 95나44018 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

(1) 상고이유 제1점에 대하여

민법 제104조에 규정된 불공정한 법률행위는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하고, 주관적으로 그와 같이 균형을 잃은 거래가 피해 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 이루어진 경우에 성립하는 것으로서, 약자적 지위에 있는 자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용한 폭리행위를 규제하려는 데 그 목적이 있고, 불공정한 법률행위가 성립하기 위한 요건인 궁박, 경솔, 무경험은 모두 구비되어야 하는 요건이 아니고 그 중 일부만 갖추어져도 충분한데, 여기에서 '궁박'이라 함은 '급박한 곤궁'을 의미하는 것으로서 경제적 원인에 기인할 수도 있고, 정신적 또는 심리적 원인에 기인할 수도 있으며, 당사자가 궁박의 상태에 있었는지 여부는 그의 신분과 재산 상태 및 그가 처한 상황의 절박성의 정도 등 제반 상황을 종합하여 구체적으로 판단하여야 하며, 한편 피해 당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있었다고 하더라도 그 상대방 당사자에게 위와 같은 피해 당사자측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 의사, 즉 폭리행위의 악의가 없었다면 불공정법률행위는 성립하지 않는다고 할 것이다(대법원 1992. 5. 26. 선고 92다84 판결, 1996. 6. 14. 선고 94다46374 판결 참조).

이 사건에 있어서 원심이 판시와 같은 사실관계에 의하면 원·피고 사이의 임대차계약체결 당시의 원고의 판시와 같은 경제적 처지만으로는 그 임대차계약이 피고가 원고의 궁박상태를 이용하여 체결된 것이라고 단정할 수 없다고 판시한 것은 앞서의 법리에 따른 것으로 정당하고 거기에 소론과 같은 불공정 법률행위에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

(2) 상고이유 제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은 거시 증거에 의하여 피고가 원고의 이 사건 건물 앞에 위치한 파출소 건물을 철거하여 주는 대신 원고가 이 사건 건물 일부를 파출소로 임대하기로 하되 원·피고는 실질적으로 피고에게 이 사건 임차 부분에 대한 영구적인 무상사용을 보장하기 위하여 기간 20년으로 하되 기간만료시 10년간씩 기간을 연장하기로 한 임대차계약을 체결하면서 임대차기간 존속 중에는 임료로 매년 1원을 받기로 명시적으로 약정한 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 사실인정은 정당하고 거기에 소론과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.

당사자 사이에 앞서와 같은 무상사용을 보장하기 위한 임대차의 약정이 있었다면 이는 차임불증액의 특약이 있었던 것이라고 할 것인데, 차임불증액의 특약이 있더라도 그 약정 후 그 특약을 그대로 유지시키는 것이 신의칙에 반한다고 인정될 정도의 사정변경이 있다고 보여지는 경우에는 형평의 원칙상 임대인에게 차임증액 청구를 인정하여 주어야 할 것이므로, 원심이 차임불증액의 합의가 있어 차임증액 청구가 불가능하다는 취지로 보이는 판시를 한 것은 잘못이라고 할 것이나, 한편 기록에 의하여 살펴보면 그 약정 후 위 차임불증액의 특약을 그대로 유지시킴이 신의칙에 반한다고 인정될 정도의 경제사정의 변동이 있었다고 볼 아무런 사정을 찾아볼 수 없으므로, 원심이 원고의 차임증액 청구를 배척한 것은 결과적으로 정당하다고 할 것이어서, 원심판결에 차임증액청구권에 관한 법리오해의 위법이 있다는 소론의 주장도 받아들이기 어렵다. 논지는 이유 없다.

(3) 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

대법원 1999. 9. 3. 선고 99다24874 판결
[ 지료 ] [공1999.10.15.(92),2051]
【판시사항】

[1] 지상권 설정시 지료에 관한 약정이 없는 경우, 지료의 지급을 청구할 수 있는지 여부(소극)

[2] 지상권에 있어서 유상인 지료에 관한 약정을 제3자에게 대항하기 위하여는 이를 등기하여야 하는지 여부(적극) 및 지료에 관하여 등기되지 않은 경우에는 지료증액청구권도 발생하지 않는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 지상권에 있어서 지료의 지급은 그의 요소가 아니어서 지료에 관한 유상 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없다.

[2] 지상권에 있어서 유상인 지료에 관하여 지료액 또는 그 지급시기 등의 약정은 이를 등기하여야만 그 뒤에 토지소유권 또는 지상권을 양수한 사람 등 제3자에게 대항할 수 있고, 지료에 관하여 등기되지 않은 경우에는 무상의 지상권으로서 지료증액청구권도 발생할 수 없다.

【참조조문】

[1] 민법 제279조, 제286조 [2] 부동산등기법 제136조, 민법 제186조, 제279조, 제286조

【참조판례】

[1] 대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결(공1995상, 424)
대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결(공1995상, 1462)
[2] 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결(공1996상, 1702)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 주식회사 한림프라자 (소송대리인 변호사 홍성운)

【원심판결】 서울고법 1999. 4. 13. 선고 98나61939 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.

지상권에 있어서 지료의 지급은 그의 요소가 아니어서 지료에 관한 유상 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 것이며(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결, 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결 등 참조), 유상인 지료에 관하여 지료액 또는 그 지급시기 등의 약정은 이를 등기하여야만 그 뒤에 토지소유권 또는 지상권을 양수한 사람 등 제3자에게 대항할 수 있는 것이다(대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결 참조).

그리고, 지료에 관하여 등기되지 않은 경우에는 무상의 지상권으로서 지료증액청구권도 발생할 수 없다 할 것이다.

원심이 제1심판시를 인용하여 지상권의 설정, 이전등기에서 지료와 그 지급시기의 약정이 있는 때에는 기재하여야 한다고 규정한 부동산등기법 제136조를 들어서 지료에 관한 유상 약정이 등기되지 아니한 이 사건의 경우에는 무상의 지상권을 설정한 것으로서 지료증액청구권도 발생하지 않았다고 한 판단은 옳고, 그 판단에 지상권 등기의 대항력과 지료증감청구권에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 잘못은 없다.

상고이유 중에서 내세운 판례는 다른 사항에 관한 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.

상고이유 중의 주장들을 모두 받아들이지 아니한다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

대법관   김형선(재판장) 정귀호 이용훈 조무제(주심)

대법원 2001. 5. 29. 선고 99다66410 판결
[ 손해배상(기) ] [공2001.7.15.(134),1452]
【판시사항】

[1] 상가아파트 건물의 1층 옥상 위에 일정 층수까지 건물을 추가로 신축하기 위한 공간을 사용할 수 있는 내용의 구분지상권을 가진 자가 건물 1층 위에 2·3층에 해당하는 건물을 준공하여 이를 분양하면서 수분양자에게 2·3층 건물의 존립 및 사용·수익에 필요한 구분지상권도 일체로서 양도한 것으로 본 사례

[2] 지상권의 존속기간을 영구로 약정할 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 상가아파트 건물의 1층 옥상 위에 일정 층수까지 건물을 추가로 신축하기 위한 공간을 사용할 수 있는 내용의 구분지상권을 가진 자가 건물 1층 위에 2·3층에 해당하는 건물을 준공하여 이를 분양하면서 수분양자에게 2·3층 건물의 존립 및 사용·수익에 필요한 구분지상권도 일체로서 양도한 것으로 본 사례.

[2] 민법상 지상권의 존속기간은 최단기만이 규정되어 있을 뿐 최장기에 관하여는 아무런 제한이 없으며, 존속기간이 영구인 지상권을 인정할 실제의 필요성도 있고, 이러한 지상권을 인정한다고 하더라도 지상권의 제한이 없는 토지의 소유권을 회복할 방법이 있을 뿐만 아니라, 특히 구분지상권의 경우에는 존속기간이 영구라고 할지라도 대지의 소유권을 전면적으로 제한하지 아니한다는 점 등에 비추어 보면, 지상권의 존속기간을 영구로 약정하는 것도 허용된다.

【참조조문】

[1] 민법 제282조, 제289조의2, 제393조 [2] 민법 제280조, 제281조

【전 문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】 합자회사 조양산업사 외 8인 (소송대리인 변호사 조현우)

【피고, 상고인 겸 피상고인】 주식회사 서울은행 (소송대리인 변호사 김평우)

【원심판결】 서울고법 1999. 10. 27. 선고 95나30743 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인들 각자의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 원고들의 상고에 관한 판단

가. 과실상계에 관하여

원심이, 원고 합자회사 조양산업사(아래에서는 '조양산업사'라 한다)가 1975. 9. 19.(원심판결의 1975. 9. 27.은 착오로 보인다) 피고로부터 추가 대출받은 2억 원의 원리금채무는 1980. 9. 26.까지 전부 변제되었다고 인정한 다음, 그 채무의 담보로 피고에게 양도된 이 사건 지상권이 소멸하게 된 경위 등 모든 사정을 종합하여, 원고들측의 과실 정도를 60%로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 또는 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.

나. 구분지상권의 변동 및 손해배상의 범위에 관하여

원심이, 이 사건 지상권은 상가아파트 A·B동 건물의 각 1층 옥상 위에 건물을 추가로 신축하기 위한 공간을 사용할 수 있는 내용의 구분지상권인데, 원고 조양산업사와 원고 2(아래에서는 '원고 등'이라 한다)가 1977년경 A·B동 건물 1층 위에 2·3층에 해당하는 건물을 준공한 다음 제3자들에게 이를 분양하면서 당시 구분지상권의 이전등기 방법이 없었던 관계로 2·3층 건물의 구분지상권을 수분양자들에게 이전하지 못하였으나 구분지상권을 원고 등에게 유보시키고 건물만 분양한다는 등의 특약을 분양계약서에 명시하지 아니하였고, 원고 등 및 주식회사 부전역전상가아파트 및 대지 소유자들은 1974. 1. 25. 원고 등으로부터 2·3층 건물을 양수한 제3취득자가 원고 등의 권리의무를 당연히 승계하기로 약정하였으며, 원고 등은 2·3층 건물을 분양한 후 약 19년이 경과된 지금까지 수분양자들로부터 분양대금 이외에 2·3층 건물에 대한 구분지상권의 이용 대가를 전혀 징수하지 아니한 사실을 인정한 다음, 원고 등이 제3자들에게 2·3층 건물을 분양함에 있어 이 사건 지상권 중 2·3층 건물의 존립 및 사용·수익에 필요한 구분지상권도 원고 등에게 유보하지 아니한 채 일괄하여 매도함으로써 2·3층 건물에 대한 구분지상권은 실질적으로는 2·3층 건물의 수분양자 또는 그 승계인에게 그 구분건물의 소유권과 일체로서 순차 양도되었고, 원고 등은 위와 같은 일괄 매도를 통하여 이미 2·3층 건물에 대한 구분지상권의 가액에 상당하는 이익을 실현한 이상, 이 사건 지상권 가격을 산정함에 있어서 이를 제외함이 상당하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 또는 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.

2. 피고의 상고에 관한 판단

가. 지상권의 존속기간에 관하여

민법상 지상권의 존속기간은 최단기만이 규정되어 있을 뿐 최장기에 관하여는 아무런 제한이 없으며, 존속기간이 영구(영구)인 지상권을 인정할 실제의 필요성도 있고, 이러한 지상권을 인정한다고 하더라도 지상권의 제한이 없는 토지의 소유권을 회복할 방법이 있을 뿐만 아니라, 특히 이 사건에서와 같은 구분지상권의 경우에는 존속기간이 영구라고 할지라도 대지의 소유권을 전면적으로 제한하지 아니한다는 점 등에 비추어 보면, 지상권의 존속기간을 영구로 약정하는 것도 허용된다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 또는 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.

나. 인과관계에 관하여

이 사건 지상권을 양도담보로 받은 피고로서는 그 피담보채무가 소멸한 경우 담보제공자인 원고 등에게 이를 반환하여야 함에도 불구하고 이를 말소함으로써 이 사건 지상권을 상실하게 하였으면 그로 인하여 원고 등이 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 이 때 이 사건 지상권자인 원고 등이 이 사건 지상권을 장기간 활용하지 않았다거나 스스로 이를 이용할 능력이 부족하다는 등의 사유가 있다고 할지라도 이는 원고 등에게 귀속되어야 할 이 사건 지상권이 소멸함으로써 원고 등이 손해를 입게 되는 것에 영향을 미치지 아니한다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 또는 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.

다. 대환경개계약 및 신의칙에 관하여

원심이, 원고 등이 이 사건 지상권을 설정받은 것은 주식회사 부전역전상가아파트 및 대지 소유자들의 책임있는 사유로 공사가 지연됨으로 인한 1973. 6. 4.의 약정에 따른 배상금 9천만 원 및 기타 각종 공사지연으로 인한 손해배상금의 대물변제 명목이지 이 사건 상가아파트 신축공사대금 2억 원에 대한 대물변제조로 받은 것이 아니므로, 원고 조양산업사가 피고로부터 위 공사자금에 사용하기 위하여 대출받은 2억 원의 대출금채무를 대지소유자들이 대환경개계약에 따라 대위변제하였다고 하더라도 위 손해배상금 지급의무에 대한 대물변제약정이 실효되는 것은 아니라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 또는 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.

한편, 위와 같은 대환경개계약에 원고 조양산업사가 동의하였다고 할지라도 그로 인하여 원고 등이 2·3층 이외에 더 이상 증축하지 아니하겠다는 의사표시를 한 것이라거나 혹은 원고 등에게 추가 증축 권한이 없게 되었다고 볼 수는 없으므로, 같은 취지에서 원고들이 피고에게 손해배상을 청구하는 것이 신의칙에 위배되지 아니한다고 한 원심의 판단도 정당하고, 거기에 채증법칙 위배나 심리미진 또는 법리오해 등의 위법이 있다는 상고이유도 받아들일 수 없다.

라. 지상권의 소멸에 관하여

이 사건 지상권설정등기는 피고 스스로의 의사에 따라서 말소되었으므로, 비록 착오에 기인한 것이라 할지라도 그로써 이 사건 지상권은 소멸하였다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 또는 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.

마. 나머지 상고이유에 관하여

원심이 이 사건 지상권은 사유지 및 국유지가 혼재된 대지 위에 건축되어 있는 기존 건물을 활용하여 그 옥상 위에 비록 제한된 범위이기는 하지만 일정 층수까지 추가 증축할 수 있는 권리라고 판시한 데에 상고이유의 주장과 같은 이유모순 등의 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.

또한, 이 사건에서 보면, 원고 조양산업사는 이 사건 2·3층 건물을 분양·매도하고 그에 따른 소유권이전등기를 넘겨줌에 있어 그 매수인들로부터 원고 조양산업사가 장차 각 3층 옥상 위에 다시 건물을 증축하는 데 동의하고 그에 필요한 모든 협력을 하기로 하는 각서를 교부한 사실을 알 수 있는바, 이에 의하면 원고 등이 2·3층 건물을 수분양자들에게 양도함에 있어 이 사건 지상권도 전부 함께 양도하였다고 볼 수는 없다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배나 심리미진 또는 법리오해 등의 위법이 있다는 상고이유도 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 소송비용의 부담을 정하여 주문과 같이 판결한다.

대법관   배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤

토지인도집행에 토지정착물이 아닌 동산이 있는 경우 토지전체를 인도집행 대상, 정착물이 존재시 건물용도에 필요한 부분은 제외

모두우리 — Thu, 9 Apr 2026 10:13:34 +0900

대법원 2025. 6. 12.자 2025그523 결정
[ 집행관의집행위임거부등에대한이의신청서(집행관) ] 〈집행의 목적물인 토지에 건물이 있다는 이유로 전체 토지에 대한 집행위임이 거부된 사건〉[공2025하,1228]
【판시사항】

[1] 토지의 인도를 명하는 집행권원만으로 지상에 건물이 건축되어 있는 토지 전체에 대한 인도집행을 실시할 수 있는지 여부(소극) 및 토지 지상에 구조물이 있으나 토지로부터 쉽게 분리할 수 있거나 기둥과 지붕 및 주벽이 없어 법률상 독립된 건물이라고 할 수 없는 경우, 집행관이 구조물이 있다는 이유로 토지에 대한 인도집행을 거절할 수 있는지 여부(소극) / 목적물 중 일부에 대하여만 집행이 가능한 경우, 채권자가 일부 목적물에 대하여만 집행하기를 원하지 않는다는 등의 특별한 사정이 없다면 집행이 가능한 목적물에 대하여 집행하여야 하는지 여부(적극)

[2] 토지 인도집행 장소에 집행권원에 표시되지 않은 제시 외 건물이 있는 경우, 그것이 토지의 정착물이 아니라 동산에 불과하다면 이를 포함한 토지 전체를 인도집행의 대상으로 삼아야 하는지 여부(적극) 및 토지상 건물에 대한 집행이 불가능하여 토지인도만 집행하는 경우, 건물뿐만 아니라 건물의 용도에 따라 현상유지에 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위 내의 토지도 강제집행의 범위에서 제외되어야 하는지 여부(적극)

【결정요지】

[1] 토지의 인도를 명한 집행권원의 효력은 그 지상에 건립된 건물에까지 미치는 것이 아니고 건물을 그대로 둔 채 토지에 대한 점유만을 풀어 채권자에게 인도할 수도 없는 것이므로, 집행관으로서는 지상에 건물이 건축되어 있는 토지에 대하여는 그 지상물의 인도나 철거 등을 명하는 집행권원이 따로 없는 이상 토지를 인도하라는 집행권원만으로는 인도집행을 실시할 수 없다. 그런데 그 토지 지상에 구조물이 있다고 하여도 토지로부터 쉽게 분리할 수 있거나 기둥과 지붕 및 주벽이 없어 법률상 독립된 건물이라고 할 수 없다면, 그 구조물은 토지의 정착물인 건물이 아니라 강제집행의 목적물이 아닌 동산에 불과하므로 집행관으로서는 구조물을 제거하여 채무자에게 인도하여야 하고(민사집행법 제258조 제3항), 위 구조물이 있다는 이유로 토지에 대한 인도집행을 거절할 수는 없다.

이와 같이 목적물 중 일부에 대하여만 집행이 가능한 경우, 채권자가 그 일부 목적물에 대하여만 집행하기를 원하지 않는다는 등의 특별한 사정이 없는 한 집행이 가능한 목적물에 대하여 집행하여야 한다. 따라서 토지의 인도를 명한 집행권원으로 집행행위를 할 때 토지 지상에 구조물이 있다면 토지의 정착물인 건물에 해당하는지 아닌지를 먼저 살펴, 건물에 해당한다면 그 건물에 대하여는 인도집행을 할 수 없고 그렇지 않다면 강제집행을 실시하여 이를 제거한 후 채무자에게 인도하면 된다. 이때에도 채권자가 집행이 불가능한 건물을 제외한 일부 목적물에 대하여만 집행을 원하는지 확인하여야 한다.

[2] 토지 인도집행 장소에 집행권원에 표시되지 않은 제시 외 건물이 있는 경우 집행관으로서는, ① 토지의 정착물인 건물이 아니라 강제집행의 목적물이 아닌 동산에 불과하다면 이를 포함하여 토지 전체를 인도집행의 대상으로 삼아야 하고, ② 토지상 건물에 대한 집행이 불가능하여 토지인도만을 집행할 때에는, 건물뿐만 아니라 그 건물의 용도에 따라 현상유지에 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위 내의 토지도 강제집행의 범위에서 제외되어야 한다.

【참조조문】

[1] 민사집행법 제16조 제3항, 제258조, 민법 제99조 [2] 민사집행법 제16조 제3항, 제258조, 민법 제99조

【참조판례】

[1] 대법원 2018. 6. 29. 자 2018그552 결정
대법원 2020. 4. 17. 자 2018그692 결정
대법원 2021. 1. 12. 자 2020그752 결정
[2] 대법원 1977. 6. 30. 자 77마59 결정(공1977, 10174)

【전 문】

【특별항고인】 특별항고인 1 외 1인

【원심결정】 전주지법 2025. 1. 7. 자 2024타기2100 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 사건을 전주지방법원에 환송한다.

【이 유】

특별항고이유를 판단한다.

1. 관련 법리

토지의 인도를 명한 집행권원의 효력은 그 지상에 건립된 건물에까지 미치는 것이 아니고 건물을 그대로 둔 채 토지에 대한 점유만을 풀어 채권자에게 인도할 수도 없는 것이므로, 집행관으로서는 지상에 건물이 건축되어 있는 토지에 대하여는 그 지상물의 인도나 철거 등을 명하는 집행권원이 따로 없는 이상 토지를 인도하라는 집행권원만으로는 인도집행을 실시할 수 없다. 그런데 그 토지 지상에 구조물이 있다고 하여도 토지로부터 쉽게 분리할 수 있거나 기둥과 지붕 및 주벽이 없어 법률상 독립된 건물이라고 할 수 없다면, 그 구조물은 토지의 정착물인 건물이 아니라 강제집행의 목적물이 아닌 동산에 불과하므로 집행관으로서는 구조물을 제거하여 채무자에게 인도하여야 하고(민사집행법 제258조 제3항), 위 구조물이 있다는 이유로 토지에 대한 인도집행을 거절할 수는 없다(대법원 2018. 6. 29. 자 2018그552 결정 참조).

이와 같이 목적물 중 일부에 대하여만 집행이 가능한 경우, 채권자가 그 일부 목적물에 대하여만 집행하기를 원하지 않는다는 등의 특별한 사정이 없는 한 집행이 가능한 목적물에 대하여 집행하여야 한다(대법원 2020. 4. 17. 자 2018그692 결정, 대법원 2021. 1. 12. 자 2020그752 결정 등 참조). 따라서 토지의 인도를 명한 집행권원으로 집행행위를 할 때 토지 지상에 구조물이 있다면 토지의 정착물인 건물에 해당하는지 아닌지를 먼저 살펴, 건물에 해당한다면 그 건물에 대하여는 인도집행을 할 수 없고 그렇지 않다면 강제집행을 실시하여 이를 제거한 후 채무자에게 인도하면 된다. 이때에도 채권자가 집행이 불가능한 건물을 제외한 일부 목적물에 대하여만 집행을 원하는지 확인하여야 할 것이다.

2. 사실관계

기록에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 특별항고인들은 2024. 8. 12. 전주지방법원 2021타경32840, 5718(중복) 부동산임의경매 사건에서 전주시 완산구 (지번 생략) 묘지 9,816㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 낙찰받아 2024. 8. 14. 이 사건 토지 중 각 1/2 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.

나. 특별항고인들은 피신청인을 상대로 한 전주지방법원 2024타인1057 부동산 인도명령 결정을 집행권원으로 전주지방법원 소속 집행관에게 이 사건 토지에 대한 인도집행을 위임하였다.

다. 집행관은 2024. 11. 27. 전주지방법원 2024본1439호로 이 사건 토지의 인도집행을 하려고 하였으나, ‘이 사건 토지 지상에 컨테이너 여러 동을 연결한 것처럼 보이는 건물 및 데크 등이 소재하고 이동할 수 없는 건물로 판단된다.’는 이유로 인도집행을 실시하지 않았다.

라. 이 사건 토지의 전 소유자인 ○○○교회는 이 사건 토지에서 종교단체 장사시설(자연수목장)을 운영하였으나, 2024. 9. 12. 전주시에 폐지신고가 수리되었다. 피신청인은 ○○○교회와 위탁관리계약을 체결하였던 회사로 이 사건 토지 일부에 이동식 화장실, 휴게실, 관리사무소를 설치하여 사용하였다.

마. 부동산인도불능조서에 기재된 이동할 수 없는 건물은 피신청인이 관리사무소로 사용하던 곳으로서 지붕과 주벽이 존재하고, 그 면적은 약 100㎡ 정도이다.

3. 대법원의 판단

가. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.

토지 인도집행 장소에 집행권원에 표시되지 않은 제시 외 건물이 있는 경우 집행관으로서는, ① 토지의 정착물인 건물이 아니라 강제집행의 목적물이 아닌 동산에 불과하다면 이를 포함하여 토지 전체를 인도집행의 대상으로 삼아야 하고, ② 토지상 건물에 대한 집행이 불가능하여 토지인도만을 집행할 때에는, 건물뿐만 아니라 그 건물의 용도에 따라 현상유지에 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위 내의 토지도 강제집행의 범위에서 제외되어야 할 것이다(건물철거를 동시에 집행하지 않고 토지인도만을 집행하는 경우 그 집행범위에 관한 대법원 1977. 6. 30. 자 77마59 결정 참조).

이 사건 토지 지상에 있는 이동식 화장실, 휴게실은 토지로부터 쉽게 분리가 가능한 동산에 불과한 것으로 보이지만, 관리사무소의 경우에는 토지로부터 쉽게 분리할 수 없는 건물에 해당하여 이 사건 토지 전체에 대한 인도집행은 불가능하다고 봄이 타당하다. 그러나 집행관으로서는 그 건물의 용도에 따라 현상유지에 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위 내의 토지를 제외한 나머지 부분에 관한 인도집행이 가능한 경우라면, 채권자가 일부 목적물에 대하여만 집행하기를 원하지 않는다는 등의 특별한 사정이 없는 한 집행이 가능한 목적물에 대하여 집행하여야 하고 전체 목적물에 대한 집행위임을 거부할 수는 없다.

나. 그런데 원심은, 특별항고인들이 관리사무소의 사용 등에 필요한 범위를 제외한 나머지 부분에 대하여는 집행을 실시하기를 원한다는 취지로 명시적 의사를 표시하였음에도 이러한 사정을 구체적으로 살펴보지 않은 채 이 사건 집행에 관한 이의신청을 전부 기각하였다. 이러한 원심의 판단에는 적법한 절차에 따라 재판받을 특별항고인들의 권리를 침해하여 재판에 영향을 미친 헌법 위반의 잘못이 있다.

4. 결론

원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   신숙희(재판장) 노태악(주심) 서경환 마용주

대법원 2021. 1. 12.자 2020그752 결정
[ 집행관의집행위임거부등에대한이의신청서(집행관) ] [미간행]
【판시사항】

집행의 목적물인 건물에 집행권원에는 표시되지 않은 증축 또는 부속부분이 있는 경우, 그 부분이 당해 건물과 함께 집행의 대상이 되는지 여부(한정 적극) 및 목적물 중 일부에 대하여만 집행이 가능한 경우, 집행관이 전체 목적물에 대한 집행위임을 거부할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

【참조조문】

민사집행법 제16조 제3항, 제258조, 민법 제100조, 제256조

【참조판례】

대법원 2020. 4. 17.자 2018그692 결정

【전 문】

【특별항고인(선정당사자)】 특별항고인(선정당사자) (소송대리인 법무법인 명도 담당변호사 정민경 외 4인)

【원심결정】 수원지법 2020. 7. 2.자 2020타기100108 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다.

【이 유】

특별항고이유를 판단한다.

1. 집행관이 집행권원에 따라 집행행위를 하는 경우, 집행권원에 구체적ㆍ개별적으로 특정된 목적물을 조사하여 현황이 동일하고 집행하는 데 특별한 장애사유가 없는 경우에는 집행에 나아가야 한다. 집행의 목적물인 건물에 집행권원에는 표시되지 않은 증축 또는 부속부분이 있는 경우 목적물에 부합되어 있거나 또는 주물과 밀접한 관계가 있는 종물로 인정되는 때에는 집행권원에 표시된 당해 건물과 함께 집행의 대상이 된다. 반면 증축부분이나 부속부분이 당해 건물의 부합물이나 종물로 인정되지 아니하는 경우에는 당해 건물만이 집행의 대상이 된다. 한편 목적물 중 일부에 대하여만 집행이 가능한 경우에는, 채권자가 그 일부 목적물에 대하여만 집행하기를 원하지 않는다는 등의 특별한 사정이 없는 한 집행이 가능한 목적물에 대하여 집행하여야 하고 전체 목적물에 대하여 집행위임을 거부할 수 없다(대법원 2020. 4. 17.자 2018그692 결정 참조).

2. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 특별항고인(선정당사자, 이하 ‘특별항고인’이라고 한다)은 수원지방법원 2015자87 제소전 화해조서를 근거로 용인시 (주소 생략) 지상 일반철골구조 1층 97.11㎡, 2층 332㎡ 근린생활시설(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)에 관한 피고의 인도를 강제집행하여 줄 것을 수원지방법원 소속 집행관에게 위임하였다.

나. 수원지방법원 소속 집행관은 2020. 5. 14. 수원지방법원 2020본2303호로 이 사건 건물에 관한 위 강제집행을 실시하려고 하였으나, ‘집행권원에 표시된 부동산의 표시와 집행목적물이 상이하며 제시 외 독립적인 효용이 있는 주방과 창고건물이 있음’을 이유로 위 강제집행을 실시하지 않았고, 2020. 6. 2. 실시된 2차 집행도 ‘이 사건 건물 외 별지 도면 표시 ㉠ 내지 ㉨, ㉠의 각 점을 차례로 연결한 선내 (가), (나) 부분(이하 ‘부속부분’이라고 한다)에 독립적인 조립식 주방과 창고가 소재함’을 이유로 위 강제집행을 실시하지 아니하였다.

다. 이 사건 건물은 지상 1, 2층의 필로티 구조로 된 근린생활시설로서 집행권원에 기재된 표시와 일치한다. 즉 지상 1층(97.11㎡)은 휴게공간(2층과 연결된 계단이 포함됨)과 식품저장고로 구성되어 있고, 지상 2층(332㎡)은 음식점으로 운영되고 있다. 한편 집행불능조서에 첨부된 별지 도면에 따르면, 1층의 휴게공간과 식품저장고는 서로 벽으로 구별되어 있고, 그 식품저장고의 출입구 앞으로 앞서 본 부속부분(독립적인 조립식 주방과 창고)이 서로 연결된 채 설치된 것으로 표시되어 있다.

3. 가. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보건대, 이 사건 건물과 부속부분이 서로 연결되어 있다면 집행관으로서는, ① 부속부분이 이 사건 건물에 부합되어 있거나 밀접한 관계가 있어 종물로 인정되는 경우 이 사건 건물과 함께 부속부분도 인도집행의 대상으로 삼아야 하고, ② 부속부분이 부합물이나 종물로 인정되지 아니하는 경우 부속부분을 제외하고 이 사건 건물에 관한 인도 집행을 실시하여야 하며, ③ 이 사건 건물 중 식품저장고와 부속부분의 연결 정도 등에 비추어 이 사건 건물 전체에 관한 인도 집행은 곤란하지만 이 사건 건물 중 식품저장고를 제외한 나머지 부분에 관한 인도 집행은 가능할 경우에는, 채권자가 그 일부 목적물에 대하여만 집행하기를 원하지 않는다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 집행이 가능한 목적물에 대하여 집행하여야 하고 전체 목적물에 대하여 집행위임을 거부할 수 없다.

나. 그런데 원심은 위와 같은 사정들을 구체적으로 살펴보지 않은 채 ‘집행권원에 대한 경정결정을 받거나 별도의 집행권원을 취득하여야 한다.’는 이유로 특별항고인의 이 사건 집행에 관한 이의신청을 기각하였다. 이러한 원심의 판단에는 적법한 절차에 따라 재판받을 특별항고인의 권리를 침해하여 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 특별항고이유 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 이 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[별 지] 선정자 명단: 생략

[별 지] 도면: 생략

대법관 안철상(재판장) 박상옥 노정희 김상환(주심)

대법원 2020. 4. 17.자 2018그692 결정
[ 집행에관한이의 ] [미간행]

【판시사항】

집행관이 집행권원 및 수권결정에 따라 구체적·개별적으로 특정된 목적물을 조사하여 현황이 동일하고 집행하는 데 특별한 장애사유가 없는 경우, 집행에 나아가야 하는지 여부(적극) 및 목적물 중 일부에 대하여 집행이 가능한데도, 전체 목적물에 대하여 집행위임을 거부할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

【참조조문】

민사집행법 제16조, 제260조

【전 문】

【특별항고인】 특별항고인 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 조율 담당변호사 김하늘)

【원심결정】 인천지법 부천지원 2018. 2. 22.자 2017타기320 결정

【주 문】

원심결정 중 원심결정 별지 목록 순번 1)항 기재 시설물 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 부천지원에 환송한다. 나머지 특별항고를 모두 기각한다.

【이 유】

특별항고이유를 판단한다.

1. 집행관이 집행권원 및 그에 따른 대체집행 수권결정에 따라 집행행위를 하는 경우, 집행권원 및 수권결정에 구체적·개별적으로 특정된 목적물을 조사하여 현황이 동일하고 집행하는 데 특별한 장애사유가 없는 경우에는 집행에 나아가야 한다. 만일 목적물 중 일부에 대하여만 집행이 가능한 경우에는, 채권자가 그 일부 목적물에 대하여만 집행하기를 원하지 않는다는 등의 특별한 사정이 없는 한 집행이 가능한 목적물에 대하여 집행하여야 하고 전체 목적물에 대하여 집행위임을 거부할 수 없다.

2. 가. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1) 특별항고인들은 오리안 주식회사와 특별항고외인을 상대로 한 인천지방법원 부천지원 2015가단109753 판결 및 같은 법원 2017타기5018 대체집행 결정을 집행권원으로 하여 부천시 (지번 및 건물명 생략) 9층 근린생활시설에 있는 이 사건 시설물 등에 대한 철거집행을 집행관에게 위임하였다.

2) 인천지방법원 부천지원 소속 집행관은 특별항고인들의 위임에 따라 2017. 11. 22. 인천지방법원 2017본2857호로 이 사건 시설물 등에 대해 철거집행을 하려고 하였으나, 집행권원에 표시된 시설물과 현장의 시설물에 차이가 있고 지하 1층의 시설물을 철거하더라도 반출할 수 없는 상태라는 점 등을 이유로 이 사건 시설물에 대한 철거집행을 실시하지 않았다.

3) 2017. 11. 22. 작성된 집행거절조서에는, ① 원심결정 별지 목록 순번 1)항 기재 지하 2층 시설물(이하 ‘지하 2층 시설물’이라 한다)은 실제 현황과 일치하고, ② 원심결정 별지 목록 순번 2)항 기재 지하 1층 시설물(이하 ‘지하 1층 시설물’이라 한다)은 현장의 시설물과 불일치하고, 보일러 설비들이 서로 연결되어 있어 집행권원에 표시되지 않은 부분만 남겨두고 철거할 수 없으며, 지하 1층 사방이 벽면에 둘러싸여 출입구가 작아 벽면을 철거하지 않고 철거된 시설물을 반출할 수 없는 상태여서 집행을 개시하여도 집행을 종료할 수 없다는 취지로 기재되어 있다.

나. 지하 2층 시설물 부분에 관하여 살펴본다.

위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 지하 2층 시설물의 현황은 집행권원에 기재된 것과 일치하고, 집행불능조서에 지하 2층 시설물에 대하여 집행장애사유가 있다거나 채권자가 지하 2층 시설물에만 강제집행하기를 원하지 않는다는 등의 내용을 발견할 수 없으므로, 집행관은 지하 2층 시설물에 대한 철거집행이 가능한 경우 그 부분에 한하여 집행하여야 하고 집행위임을 전부 거절할 수는 없다. 따라서 원심은 이 사건 시설물 중 지하 2층 시설물에 대하여 집행이 가능하였는지를 심리하였어야 한다.

그럼에도 원심은 특별항고인들의 이 사건 집행에 관한 이의신청을 전부 기각하였다. 이러한 원심의 판단 중 지하 2층 시설물 부분은 특별항고인들의 적법한 절차에 따른 재판을 받을 권리를 침해하여 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 특별항고이유 주장은 이유 있다.

다. 지하 1층 시설물 부분에 관하여 살펴본다.

원심은 지하 1층 시설물의 현황이 집행권원에 특정된 것과 사회통념상 동일하다고 볼 수 없다는 이유로 집행위임을 거절한 집행관의 행위에 잘못이 있다고 보기 어렵다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 특별항고이유와 같은 위법이 없다.

3. 그러므로 원심결정 중 지하 2층 시설물 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 특별항고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환

공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의하지 않고 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하는 경우 소수지분권자가 상대로 공유물의 인도를 청구할 수는 없다.

모두우리 — Thu, 9 Apr 2026 10:04:59 +0900

대법원 2024. 6. 13. 선고 2024다213157 판결
[ 건물인도 ] 〈건물에서의 퇴거를 구하였는데 건물의 인도를 명할 수 있는지 문제된 사건〉[공2024하,1088]

【판시사항】

[1] 민사소송에서 법원의 심판 대상과 범위

[2] 건물의 ‘인도’와 건물에서의 ‘퇴거’의 구별 / 채권자가 소로써 채무자가 건물에서 퇴거할 것을 구하고 있는데 법원이 채무자의 건물 인도를 명한 경우, 처분권주의에 반하는지 여부(적극)

[3] 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하는 경우, 다른 소수지분권자가 공유물의 인도를 청구할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 민사소송법 제203조는 ‘처분권주의’라는 제목으로 “법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다.”라고 정하고 있다. 민사소송에서 심판 대상은 원고의 의사에 따라 특정되고, 법원은 당사자가 신청한 사항에 대하여 신청 범위 내에서만 판단하여야 한다.

[2] 건물의 ‘인도’는 건물에 대한 현실적·사실적 지배를 완전히 이전하는 것을 의미하고, 민사집행법상 인도 청구의 집행은 집행관이 채무자로부터 물건의 점유를 빼앗아 이를 채권자에게 인도하는 방법으로 한다. 한편 건물에서의 ‘퇴거’는 건물에 대한 채무자의 점유를 해제하는 것을 의미할 뿐, 더 나아가 채권자에게 점유를 이전할 것까지 의미하지는 않는다는 점에서 건물의 ‘인도’와 구별된다. 그러므로 채권자가 소로써 채무자가 건물에서 퇴거할 것을 구하고 있는데 법원이 채무자의 건물 인도를 명하는 것은 처분권주의에 반하여 허용되지 않는다.

[3] 공유물의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의하지 않고 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하는 경우 소수지분권자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구할 수는 없다.

【참조조문】

[1] 민사소송법 제203조 [2] 민법 제213조, 제214조, 민사집행법 제258조 제1항, 민사소송법 제203조 [3] 민법 제211조, 제213조, 제214조, 제263조, 제265조

【참조판례】

[1] 대법원 2020. 1. 30. 선고 2015다49422 판결(공2020상, 521)
[2][3] 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결(공2020하, 1198)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 센텀 담당변호사 류정하)

【원심판결】 부산지법 2024. 1. 12. 선고 2022나52324 판결

【주 문】

원심판결의 피고 패소 부분 중 원심판결 별지 목록 제3항 기재 부동산 중 3층의 인도 및 위 3층 인도완료일까지의 차임 상당 부당이득금 지급을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 제1, 2 상고이유에 대한 판단

가. 처분권주의 위반 여부

1) 민사소송법 제203조는 ‘처분권주의’라는 제목으로 “법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다.”라고 정하고 있다. 민사소송에서 심판 대상은 원고의 의사에 따라 특정되고, 법원은 당사자가 신청한 사항에 대하여 신청 범위 내에서만 판단하여야 한다(대법원 2020. 1. 30. 선고 2015다49422 판결 참조).

건물의 ‘인도’는 건물에 대한 현실적·사실적 지배를 완전히 이전하는 것을 의미하고, 민사집행법상 인도 청구의 집행은 집행관이 채무자로부터 물건의 점유를 빼앗아 이를 채권자에게 인도하는 방법으로 한다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결 참조). 한편 건물에서의 ‘퇴거’는 건물에 대한 채무자의 점유를 해제하는 것을 의미할 뿐, 더 나아가 채권자에게 그 점유를 이전할 것까지 의미하지는 않는다는 점에서 건물의 ‘인도’와 구별된다. 그러므로 채권자가 소로써 채무자가 건물에서 퇴거할 것을 구하고 있는데 법원이 채무자의 건물 인도를 명하는 것은 처분권주의에 반하여 허용되지 않는다.

2) 원고는 피고를 상대로 원심판결 별지 목록 제3항 기재 부동산(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 중 3층에 관하여, 퇴거 및 2023. 6. 1.부터 퇴거완료일까지의 차임 상당 부당이득금 지급을 구하였다. 그럼에도 원심은 피고에 대하여 이 사건 건물 중 3층의 인도 및 2023. 6. 1.부터 인도완료일까지의 차임 상당 부당이득금 지급을 명하였다. 원심의 판단에는 원고가 신청하지 않은 사항에 대하여 판결함으로써 처분권주의를 위반한 잘못이 있다.

나. 이 사건 건물 중 3층에 대한 인도청구권 인정 여부

원심과 같이 원고의 청구를 이 사건 건물 중 3층의 인도 및 인도완료일까지의 부당이득금 지급을 구하는 것으로 선해하여도 원심판결을 받아들이기 어렵다.

공유물의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의하지 않고 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하는 경우 소수지분권자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구할 수는 없다(위 대법원 전원합의체 판결 참조).

원심판결 이유와 기록에 의하면 원고와 피고는 이 사건 건물을 1/2의 지분 비율로 공유하고 있다. 그렇다면 피고가 이 사건 건물 중 3층을 독점적으로 점유하고 있다고 하여도 소수지분권자인 원고는 피고를 상대로 그 인도를 청구할 수 없다. 그럼에도 원심은 이 사건 건물 중 3층의 인도 및 인도완료일까지의 부당이득금 지급을 명하였다. 원심의 판단에는 공유물 인도청구에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.

2. 제3 상고이유에 대한 판단

원심은 판시와 같은 이유로 피고는 원고에게 원심판결 별지 목록 제1항 기재 부동산 및 이 사건 건물 중 지상 1, 2층을 독점적으로 사용한 것에 대한 부당이득 반환으로 판시 금액을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 일부 적절하지 않은 부분이 있으나 위 금액의 지급을 명한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공유물에 관한 공유자의 사용수익 권능과 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

3. 결론

그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 원심판결 이 사건 건물 중 3층의 인도 및 위 3층 인도완료일까지의 차임 상당 부당이득금 지급을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이동원(재판장) 김상환 권영준(주심) 신숙희

부산지방법원 2024. 1. 12. 선고 2022나52324 판결
[ 건물인도 ] [미간행]
【전 문】

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 솔루션 담당변호사 송원호)

【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 센텀 담당변호사 류정하)

【변론종결】
2023. 11. 10.

【제1심판결】 부산지방법원 2022. 5. 17. 선고 2021가단303338 판결

【주 문】

1. 이 법원에서 교환적으로 변경된 청구를 포함하여 제1심판결(청구의 교환적 변경에 의하여 실효된 부분 제외)을 다음과 같이 변경한다.

가. 피고는 원고에게,

1) 별지 목록 제3항 기재 부동산 중 3층을 인도하고,

2) 7,200,846원과 이에 대하여 2023. 10. 28.부터 2024. 1. 12.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고,

3) 2023. 6. 1.부터 위 1)항 기재 부동산의 인도완료일까지 월 304,920원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나. 원고의 나머지 주위적 청구를 기각한다.

2. 소송 총비용 중 50%는 원고가, 50%는 피고가 각 부담한다.

3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】
[청구취지]

피고는 원고에게 76,690,470원과 이에 대하여 이 사건 2023. 10. 27.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날주1 )부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 주위적으로, 피고는 원고에게 별지 목록 제3항 기재 부동산 중 3층을 인도하고, 2023. 6. 1.부터 위 부동산의 인도완료일까지 월 304,920원의 비율로 계산한 돈을 지급하라주2 ). 예비적으로, 피고는 원고에게 2023. 6. 1.부터 피고의 별지 목록 제3항 기재 부동산 중 3층에 대한 점유종료일까지주3 ) 월 304,920원의 비율로 계산한 돈을 지급하라[제1심판결 중 제1심 공동피고 2(이하 ‘피고 2’라 한다)에 대한 부분은 원고가 항소하지 않아 그대로 분리·확정되었다].

[항소취지]

제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

【이 유】

1. 이 법원의 심판범위

가. 원고는 제1심에서 피고를 상대로, ① 별지 목록 기재 각 부동산 중 1/2 지분의 인도와 ② 위 각 부동산 중 1/2 지분에 관한 2020. 10. 22.부터 2022. 3. 21.까지의 차임 상당 부당이득금 41,755,570원과 2022. 3. 22.부터 위 각 부동산 중 1/2 지분의 인도완료일까지 월 2,495,350원의 비율로 계산한 차임 상당 부당이득금의 지급을 구하였고, ③ 피고 2를 상대로 별지 목록 제3항 기재 부동산 중 1층 117.66㎡ 및 2층 117.66㎡ 부분에서의 퇴거를 각 구하였다.

나. 제1심법원은 원고의 ① 청구 전부와, ② 청구 중 일부를 각 인용하고, ③ 청구는 기각하였는데 위와 같은 제1심판결에 대하여 피고만이 항소하였다.

다. 원고는 이 법원에서 2023. 10. 27.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 제출하여, 피고에게 별지 목록 기재 각 부동산 중 1/2 지분에 관한 2020. 10. 22.부터 2023. 5. 31.까지의 차임 상당 부당이득금 76,690,470원과 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하면서, 주위적으로는 별지 목록 제3항 기재 부동산 중 3층의 인도와 2023. 6. 1.부터 위 부동산의 인도완료일까지 월 304,920원의 비율로 계산한 차임 상당 부당이득금의 지급을 구하고, 예비적으로는 2023. 6. 1.부터 피고의 별지 목록 제3항 기재 부동산 중 3층에 대한 점유종료일까지 월 304,920원의 비율로 계산한 차임 상당 부당이득금의 지급을 각 구하는 것으로 청구취지를 교환적으로 변경하였다.

라. 이에 따라 제1심판결 중 피고에 대한 ① 청구 부분은 실효되었고, ③ 청구 부분은 원고가 항소하지 아니하여 분리·확정되었다. 따라서 이 법원의 심판 범위는 이 법원에서 교환적으로 변경한 원고의 피고에 대한 청구 부분으로 한정된다.

2. 인정사실

가. 부동산의 소유 관계

1) 소외 1과 피고는 1994. 3. 23. ① 부산 영도구 (지번 1 생략) 대 117㎡(별지 목록 제1항 기재 부동산, 이하 ‘이 사건 ① 부동산’이라 한다), ② 같은 동 (지번 2 생략) 대 205㎡(별지 목록 제2항 기재 부동산, 이하 ‘이 사건 ② 부동산’이라 한다)에 관하여 각 1/2 지분씩 소유권이전등기를 마쳤고, 1994. 12. 30. 위 ② 부동산 위에 3층 근린생활시설 및 단독주택(별지 목록 제3항 기재 부동산, 이하 ‘이 사건 ③ 부동산’이라 하고, 위 부동산 전체를 가리킬 때는 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)을 신축하여 각 1/2 지분씩 소유권보존등기를 마친 공유자들이다.

2) 소외 1과 피고는 1994. 4. 27. ‘이 사건 ③ 부동산 3층 주택 건축비 35,000,000원은 피고가 지불하기로 한다.’라는 내용의 확인서주4 )
와 ‘공사대금 중 이 사건 ③ 부동산 3층 주택에 대한 선수금은 35,000,000원으로 한다.’라는 내용이 포함된 건축계약서주5 )를 작성하였다.

3) 소외 1이 2009. 3. 31. 사망함에 따라(이하 ‘망인’이라 한다), 2009. 4. 29. 이 사건 각 부동산에 관한 망인의 공유 지분 전부가 2009. 3. 31. 협의분할에 의한 상속을 원인으로 배우자인 소외 2에게 각 이전되었다.

4) 원고는 2020. 10. 22. 소외 2와 사이에, 원고가 이 사건 각 부동산에 관한 소외 2의 각 1/2 지분을 매수하기로 하는 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하고, 같은 날 각 지분이전등기를 마쳤다. 이 사건 매매계약에는 ‘이 사건 ③ 부동산의 3층 (주택) 전세보증금 3,500만 원과 옥상 및 지하층의 한국이동통신 전세보증금 2,000만 원 중 1,000만 원은 매수인(원고)이 승계한다.’라는 내용의 특약사항(이하 ‘이 사건 특약사항’이라 한다)이 포함되었다.

나. 이 사건 ① 부동산과 이 사건 ③ 부동산 중 1, 2층에 대한 점유·사용

1) 소외 3은 사촌동생인 피고 2의 명의로 2020. 9. 1. 피고와 사이에 이 사건 ③ 부동산 중 1, 2층에 관하여 보증금 10,000,000원, 월차임 1,200,000원, 임대차기간 2020. 9. 1.부터 2022. 8. 31.까지로 정한 임대차계약을 체결하고 이 사건 ③ 부동산 중 1, 2층에서 ‘○○짬뽕’이라는 상호로 음식점을 운영하였다.

2) 이 사건 ① 부동산은 위 ‘○○짬뽕’의 주차장으로 이용되었는데, 소외 3은 2023. 5. 31.경 위 ‘○○짬뽕’의 영업을 종료하였다.

다. 이 사건 ③ 부동산 중 지하 1층에 대한 점유·사용

1) 망인(소외1)과 피고는 1997년경 SK텔레콤 주식회사(이하 ‘SK텔레콤’이라 한다)주6 )와 이 사건 ③ 부동산 중 지하 1층에 관하여 보증금 20,000,000원, 월차임 440,000원, 임대차기간 1997. 3. 7.부터 2002. 3. 6.까지로 정한 임대차계약을 체결하였다. 위 임대차계약은 망인의 사후에도 차임 등을 변경하여 계속하여 갱신되어 왔다.

2) SK텔레콤은 피고에게, 2019. 2. 19.에는 ‘위 임대차계약을 갱신하지 아니하고 해지한다.’는 내용의 내용증명을, 2021. 6. 23.에는 ‘계약해지에 따라 보증금 20,000,000원에서 미지급한 4개월분 차임 4,400,000원(= 월차임 1,100,000원 × 4개월)을 공제한 15,600,000원을 지급하라.’는 내용의 내용증명을 각 발송하였다.

라. 이 사건 ③ 부동산 중 3층에 대한 점유·사용

피고는 이 사건 ③ 부동산에 관한 소유권보존등기를 마친 때부터 현재까지 이 사건 ③ 부동산 중 3층에 거주해오고 있다.

마. 이 사건 각 부동산의 차임 상당액

2020. 10. 22.과 2021. 10. 22.을 기준으로 한 이 사건 각 부동산에 관한 차임 상당액은 아래 표와 같다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 18호증, 을 제17, 19, 31호증의 각 기재 및 영상, 이 법원의 부산지방법원 등기국에 대한 사실조회회신결과, 제1심법원의 ㈜써브감정평가법인에 대한 차임감정촉탁결과, 변론 전체의 취지

3. 당사자들 주장의 요지

가. 원고

1) 피고는 이 사건 각 부동산의 1/2 지분권자에 불과한데, 이 사건 각 부동산을 배타적으로 점유·사용하고 있다. 따라서 피고는 이 사건 각 부동산의 1/2 지분권자인 원고에게, 원고가 이 사건 각 부동산의 1/2 지분에 관한 소유권을 취득한 2020. 10. 22.부터 2023. 5. 31.까지 이 사건 각 부동산의 1/2 지분에 관한 차임 상당 부당이득금 76,690,470원주7 ) 과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2) 또한 피고는 망인(소외1)과 이 사건 ③ 부동산을 신축할 당시, 3층에 대한 건축비 35,000,000원을 부담한 대가로 현재까지 위 3층에서 거주 중인데, 이로써 망인과 피고가 이 사건 ③ 부동산 중 3층에 관한 임대차계약을 체결하였다고 볼 수는 없다. 설령 망인과 피고 사이에 이 사건 ③ 부동산 중 3층에 관하여 임대차계약이 체결된 것이라고 보더라도, 원고가 이 사건 소를 제기하여 위 임대차계약의 갱신을 거절하는 의사를 표시하여 위 임대차계약이 해지되었으므로, 적법한 점유권원이 없는 피고는 원고에게 위 3층을 인도하고, 원고의 소유권 취득일인 2020. 10. 22.부터 위 부동산의 인도완료일까지 월 304,920원의 비율로 계산한 차임 상당 부당이득금을 지급할 의무가 있다.
의문 ; 피고는 소유지분이 있는 소유자로서 사용할 권한이 있음. 굳이 임대차계약이 불필요

나. 피고

1) 피고는 평소 이 사건 ① 부동산을 공중의 통행에 제공하였을 뿐이고, 위 부동산에 차량이 출입하는 것을 통제하거나 주차비 등을 징수한 적이 없다. 또한 이 사건 ① 부동산은 ‘○○짬뽕’의 주차장으로 이용되다가, 현재는 원고가 운영하는 ‘△△짬뽕’의 주차장으로 이용되는 등 피고에 의하여 배타적으로 점유·사용되지 않았다.

2) 피고는 망인과 공동으로 1997년경 SK텔레콤과 이 사건 ③ 부동산 중 지하 1층에 관한 임대차계약을 체결하였고, 위 임대차계약은 2021. 3. 6.경 해지되었다. SK텔레콤은 해지 전 4개월간은 차임을 지급하지 아니하여, 피고도 SK텔레콤으로부터 원고의 이 사건 각 부동산 1/2 지분에 관한 소유권 취득일 이후로는 수령한 차임이 없다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 ③ 부동산 중 지하 1층에 관하여 반환할 차임 상당 부당이득이 없다. 설령 피고가 원고에게 부당이득반환의무를 부담한다 하더라도, 반환할 부당이득에서 피고가 SK텔레콤에게 반환해야 하는 보증금 10,000,000원을 공제하여야 한다.

3) 피고와 소외 2는 공동으로 소외 3과 이 사건 ③ 부동산 중 1, 2층에 대한 임대차계약을 체결하였다. 원고는 소외 2로부터 위 임대차계약의 공동임대인의 지위를 승계하고도 적법한 위 임대차계약의 효력을 부인하며 스스로 소외 3으로부터 차임을 지급받기를 거절한 것이다. 반면 피고는 위 임대차계약에 따른 차임의 1/2만을 수령하였으므로, 원고에게 이 사건 ③ 부동산 중 1, 2층에 관하여 반환할 부당이득금이 없다.

4) 피고는 이 사건 ③ 부동산을 신축할 당시, 망인과 ‘피고가 3층에 대한 건축비 35,000,000원을 부담하는 대신 이를 보증금으로 하여 별도의 차임 없이 피고가 위 3층에서 계속하여 거주하기로 하는’ 내용의 임대차계약을 체결하였다. 피고는 위 임대차계약에 따라 적법하게 이 사건 ③ 부동산의 3층에서 거주하고 있는 것이므로, 위 3층을 피고에게 인도하거나 피고에게 이 사건 ③ 부동산 중 3층에 관한 부당이득금을 반환할 의무가 없다.

4. 판단

가. 이 사건 ① 부동산과 ③ 부동산 중 지상 1, 2층 및 지하 1층에 관한 판단

1) 관련 법리

가) 토지 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있고 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자 지분의 과반수로써 결정하는 것이므로 공유물의 구체적인 사용·수익의 방법에 관하여 공유자들 사이에 지분 과반수의 합의 없이 공유자 중의 1인이 이를 배타적으로 점유·사용하고 있다면 다른 공유자에 대하여는 그 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있는 것이 된다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결, 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006다49307, 49314 판결 등 참조).

나) 다만 법률상 원인 없이 이득하였음을 이유로 한 부당이득반환에 있어서 이득이라 함은 실질적인 이익을 가리키는 것이므로 부동산의 점유와 부당이득반환의 전제가 되는 부동산의 사용·수익과는 구분된다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2006다49307, 49314 판결 등 참조).

2) 구체적 판단

가) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 본다. 위 인정사실과 함께, 앞서 든 증거들, 갑 제5, 9, 15, 17호증, 을 제25호증의 각 기재 및 영상, 그리고 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들을 모두 종합하여 보면, 피고는 원고가 이 사건 각 부동산 중 1/2 지분에 관한 소유권을 취득한 2020. 10. 22.부터 2023. 5. 31.까지 소외 2 또는 원고와의 합의 없이 이 사건 ③ 부동산 중 1, 2층에 관한 임대차계약을 체결한 뒤 차임을 수령하고 이 사건 ① 부동산을 ‘○○짬뽕’의 주차장으로 제공하는 등, 위 각 부동산을 원고와 합의 없이 배타적으로 점유·사용하였고 이로써 위 각 부동산에 관하여 원고의 지분인 1/2에 상응하는 차임 상당 부당이득을 하고 있다고 보는 것이 타당하다.

㉠ 피고와 소외 3이 이 사건 ③ 부동산 중 1, 2층에 관하여 체결한 임대차계약의 계약서(갑 제2호증의 1, 을 제19호증)에 소외 2의 성명이 기재되어 있기는 하나, 제출된 증거들과 변론 전체의 취지에 의하면 위 기재가 소외 2의 자필이라거나 소외 2의 진정한 의사에 기하여 작성된 계약서라고 보기 어렵다.

㉡ 원고나 소외 2는 소외 3으로부터 위 임대차계약에서 정한 보증금이나 차임의 1/2을 수령한 적이 없다. 원고와 소외 2가 위와 같은 피고와 소외 3 사이의 임대차계약 체결 당시 이에 관하여 위임하거나 추후 위 계약을 승인한 사실이 없는 이상, 이후 피고나 소외 3이 위 임대차계약 체결 사실을 알리고 차임 수령을 요청한 사실이 있고 원고나 소외 2가 그 수령을 거절하였다고 하더라도 그 사실만으로 원고나 소외 2가 적법한 임대인이 되었다고 볼 수는 없다.

㉢ 소외 2는 확인서에서 ‘자신은 위 임대차계약에 관하여 피고에게 임대 권한을 위임한 사실이 없고, 계약에 관하여 들은 바도 없다.’고 진술하였고, 원고와 이 사건 매매계약을 체결할 당시 이 사건 ③ 부동산 중 지하 1층과 지상 3층에 관한 보증금반환의무에 관하여만 이 사건 특약사항을 정하였다. 소외 2가 만약 이 사건 ③ 부동산 중 1, 2층에 관한 임대차계약에 관하여도 인정하고 있거나 위 임대차계약을 통하여 보증금 등을 지급받은 적이 있다면, 이 사건 ③ 부동산 중 1, 2층에 관한 원고의 보증금반환의무도 이 사건 특약사항에 포함하였을 것으로 보인다.

㉣ 위와 같은 사정들을 고려하면, 피고는 소외 2와 합의하지 아니한 채 위 임대차계약을 단독으로 체결하고, 이에 대하여 원고나 소외 2가 차임을 전혀 수령하지 않는 동안 매월 640,000원에서 680,000원에 이르는 차임을 수령해온 것으로 보인다. ‘○○짬뽕’은 2023. 5. 31. 영업을 종료하여 이 사건 ③ 부동산 중 1, 2층에 관한 사용·수익을 종료하였다.

㉤ 피고는, 원고가 이 사건 ① 부동산에 공사 자재를 적치하지 못하게 하고, 주차를 금지하는 등 원고의 사용·수익을 방해한 사실이 있을 뿐만 아니라, 위 부동산을 소외 3이 운영하는 ‘○○짬뽕’의 전용주차장으로 사용할 수 있도록 허락한 것으로 보인다. 위 주차장에 부착된 현수막에는 ‘○○짬뽕 주차장, 외부차량 무단주차시 견인조치합니다, CCTV 작동 중’이라는 문구가 있어, ‘○○짬뽕’의 고객 외에 다른 사람들은 위 주차장을 자유롭게 이용할 수 없었을 것으로 보인다. 원고는 이 사건 각 토지 인근에서 ‘△△짬뽕’이라는 상호의 음식점을 운영 중이었는데, 2023년 5월 말경이 되어서야 이 사건 ① 부동산에 ‘△△짬뽕/○○짬뽕 공동 주차장, 외부 차량 주차 금지합니다.’라는 현수막을 걸고 위 부동산을 주차장으로 사용할 수 있었던 것으로 보인다.

㉥ 피고는 이 사건 ① 부동산 중 전부 또는 상당 부분이 연접해 있는 부산 영도구 (지번 3 생략) 토지와 함께 일반 공중의 통행에 사용되고 있어서 피고가 배타적으로 점유·사용하는 것이 아니라는 취지로 다투나, 제출된 사진들과 영상을 살펴보더라도 이 사건 ① 부동산은 전체적으로 ○○짬뽕의 주차장으로 이용되고 있던 것으로 보일 뿐이고 주차장으로 이용되는 부분과 공용도로로 이용되는 부분이 구분되어 나뉘어져 있거나 구분 사실을 확인할 수 있는 자료는 없다.

나) 피고는 위와 같은 점유·사용으로 이 사건 ① 부동산과 ③ 부동산 중 1, 2층에 대한 차임 상당의 부당이익을 얻고 그로 인하여 원고에게 원고의 지분에 상응하는 차임 상당의 손해를 가하고 있으므로, 원고에게 원고 지분에 해당하는 차임 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 42,200,846원(= 이 사건 ① 부동산의 1/2 지분에 관한 차임 상당 부당이득금 22,190,764원주8 ) + 이 사건 ③ 부동산 중 1, 2층의 1/2 지분에 관한 차임 상당 부당이득금 20,010,082원주9 ))과 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 2023. 10. 27.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본이 피고에게 도달한 날의 다음날인 2023. 10. 28.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 법원 판결 선고일인 2024. 1. 12.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다주10 )

다) 한편, 이 사건 ③ 부동산 중 지하 1층 부분에 관하여 본다. 앞서 본 인정사실과 함께 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들, 즉 ㉠ 이 사건 ③ 부동산 중 지하 1층에 관하여 1997년경 작성된 최초 임대차계약서에는 피고와 망인이 공동 임대인으로 기재되어 있고, 두 사람의 인감이 모두 날인되어 있는 점, ㉡ 원고와 소외 2 사이에 체결된 이 사건 각 부동산의 1/2 지분에 관한 매매계약에는 ‘이 사건 ③ 부동산의 옥상 및 지하층의 한국이동통신 전세보증금 2,000만 원 중 1,000만 원은 매수인(원고)이 승계한다.’라는 이 사건 특약사항이 포함되어 있어, 소외 2도 위 임대차계약의 존재 및 보증금반환의무에 관하여 알고 있었던 것으로 보이는 점, ㉢ SK텔레콤은 원고가 이 사건 각 부동산의 1/2 지분에 관한 소유권을 취득하기 전부터 차임을 연체하고 있어, 원고의 소유권 취득일인 2020. 10. 22. 이후부터는 피고가 위 임대차계약에 따른 차임을 지급받지 않은 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고는 망인과의 합의에 따라 공동으로 이 사건 ③ 부동산 중 지하 1층을 SK텔레콤에게 임대한 것으로 보이고, 위 임대차계약은 망인 및 소외 2의 동의 아래 차임 등을 변경하여 계속되다가 종료된 것으로 보인다.

또한 피고가 SK텔레콤과의 임대차계약이 종료된 후 위 지하 1층의 문을 2023. 3. 7.경주11 ) 까지 닫아놓았다 할지라도 이러한 피고의 점유를 두고 부당이득반환의 전제가 되는 부동산의 사용·수익을 한 것이라고 볼 수는 없으므로, 원고의 주장과 제출된 증거들만으로는 피고가 이 사건 ③ 부동산 중 지하 1층을 단독으로 점유·사용하였다고 보기는 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없어, 원고의 이 부분 청구는 받아들이지 않는다.

나. 이 사건 ③ 부동산 중 3층에 관한 판단

1) 관련 법리

가) 민법 제639조 제1항은 "임대차기간이 만료한 후 임차인이 임차물의 사용·수익을 계속하는 경우에 임대인이 상당한 기간 내에 이의를 하지 아니한 때에는 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 본다. 그러나 당사자는 제635조의 규정에 의하여 해지의 통고를 할 수 있다."고 규정하고 있는바, 민법 제639조 제1항의 규정에 의하여 묵시적으로 갱신된 임대차계약은 존속기간을 제외하고는 전의 임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차를 한 것으로 보아야 하고, 그 갱신된 임대차계약은 기간의 약정이 없는 임대차계약이 된다고 할 것이다(대법원 1966. 10. 25. 선고 66다1467 판결, 대법원 1992. 1. 17. 선고 91다25017 판결, 2004. 6. 25. 선고 2003다14720 판결 등 참조).

나) 한편 민법 제635조는 임대차기간의 약정이 없는 때에는 당사자는 언제든지 계약 해지의 통고를 할 수 있고, 토지, 건물 기타 공작물에 대하여 임대인이 해지를 통고하는 경우에는 임차인이 통고를 받은 날로부터 6월이 경과하면 그 효력이 생긴다고 규정하고 있다.

다) 임대차계약의 종료에 의하여 발생된 임차인의 목적물반환의무와 임대인의 연체차임을 공제한 나머지 보증금의 반환의무는 동시이행의 관계에 있으므로, 임대인이 나머지 임대차보증금의 반환의무를 이행하거나 적법하게 이행 제공하는 등의 사유로 임차인의 동시이행항변권을 상실시키지 아니한 이상, 임대차계약 종료 후에 임차인이 목적물을 계속 점유하더라도 그 점유를 불법점유라고 할 수 없고, 임차인으로서는 이에 대한 손해배상의무를 지지 아니한다(대법원 1998. 5. 29. 선고 98다6497 판결, 대법원 2006. 10. 13. 선고 2006다39720 판결 등 참조).

2) 구체적 판단

가) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 본다. 위 인정사실과 함께 앞서 든 증거들과 갑 제7호증, 을 제21호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 망인이 임대인으로서 임차인인 피고에게 이 사건 ③ 부동산 신축 당시 위 부동산 중 3층을 차임과 기간의 약정이 없이 임대하기로 하는 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였고 위 임대차계약은 망인의 사후부터는 소외 2와 피고 사이에서 계속되어 왔는데, 소외 2로부터 임대인의 지위를 승계 받은 원고는 피고에게 이 사건 ③ 부동산 중 3층의 인도를 구하는 이 사건 소를 제기함으로써 위 임대차계약에 대한 해지 통고를 하였다고 봄이 타당하다.

㉠ 피고와 망인이 1994년경 이 사건 ③ 부동산을 신축할 당시 작성한 건축계약서(을 제31호증)와 확인서(을 제19호증)의 각 기재에 따르면, 이 사건 ③ 부동산 중 3층의 건축비 35,000,000원을 피고가 전부 부담하고, 나머지 부분에 대한 건축비는 망인과 피고가 나누어 부담하였던 것으로 보인다. 그런데 피고가 위와 같이 망인보다 건축비를 35,000,000원을 더 부담하였음에도 불구하고 피고와 망인은 이 사건 ③ 부동산 건축 후 위 부동산에 관하여 각 1/2 지분씩 소유권보존등기를 마쳤다.

㉡ 피고는 망인과 사이에서, 자신이 위와 같이 이 사건 ③ 부동산 중 3층의 건축비 35,000,000원을 전부 부담하는 대신, 위 부동산에서 계속하여 거주하기로 합의 하였다고 주장한다. 이 사건 ③ 부동산에 관한 건축비의 규모주12 )와 소유권보존등기를 둘러싼 위와 같은 사정을 고려하면 피고의 위 주장은 설득력이 있다. 그와 같은 합의가 없었다면 피고가 망인보다 더 많은 건축비를 부담하였음에도 불구하고 망인과 동등하게 이 사건 ③ 부동산의 1/2 지분씩 소유권보존등기를 마칠 별다른 이유를 찾기 어렵다.

㉢ 망인의 배우자인 소외 2는 2011년경 피고에게 이 사건 각 부동산의 관리 등과 관련한 문제를 제기하며주13 ) , ‘좋은 선후배 사이었던지라 3,500만 원을 전세금으로 여기고 입주해 사시도록 하였다, 전세금인 3,500만 원의 반인 1,750만 원을 내어 드릴 것이니 3층 주택을 비우고 원점에서 다시 논의하길 바랍니다.’라는 내용이 포함된 내용증명우편을 발송하였다. 위 내용증명우편의 내용과 소외 2가 위와 같이 피고에게 임대차 종료를 주장하면서도 이 사건 ③ 부동산 중 3층에 관한 차임은 요구하지 않았던 점을 고려하면, 소외 2 역시 망인과 피고 사이에서 체결된 이 사건 임대차계약은 기간이나 차임의 약정이 없다는 점을 알고 있었던 것으로 보인다. 다만 소외 2의 위와 같은 요구에도 위 임대차계약은 그 당시 해지에 이르지는 아니하였다.

㉣ 원고와 소외 2 사이에 체결된 이 사건 매매계약 중 이 사건 특약사항에는 ‘이 사건 ③ 부동산의 3층 (주택) 전세보증금 3,500만 원은 매수인(원고)이 승계한다.’라는 내용이 포함되어 있다. 또한 소외 2 역시 ‘이 사건 매매계약 이후 피고가 소외 2에게 소송을 제기할 수 없도록 하기 위하여 위와 같은 내용을 이 사건 매매계약의 특약사항으로 기재한 것이고, 보증금 부분은 원고와 피고가 협의 후 금액을 정산하여야 할 부분이다.’주14 )라는 취지로 진술하였다.

한편, 원고의 이 사건 임대차계약에 관한 해지 의사표시가 담긴 이 사건 소장 부본이 2021. 2. 8. 피고에게 도달한 사실은 기록상 명백하고, 임대인인 원고의 해지 통고는 민법 제635조 제2항 제1호에 따라 피고에게 도달된 때로부터 6월이 경과한 후인 2021. 8. 8. 그 효력이 발생하여 위 임대차계약은 같은 날 해지로 종료되었다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 임대차계약의 해지에 따른 원상회복으로 이 사건 ③ 부동산 중 3층을 인도할 의무가 있다.

나) 이와 관련하여 피고는, 원고에게는 이 사건 임대차계약의 해지에 따라 피고에게 임대차보증금 35,000,000원을 반환할 의무가 있고, 원고의 임대차보증금 반환의무는 피고의 이 사건 ③ 부동산 중 3층에 관한 인도의무와 동시이행관계에 있으므로 피고는 원고로부터 위 임대차보증금을 반환받을 때까지는 원고의 이 사건 ③ 부동산에 관한 인도청구에 응할 수 없다고 항변한다.

살피건대, 피고가 이 사건 ③ 부동산 중 3층에 관한 건축비 35,000,000원을 부담하며 망인과 사이에 이 사건 임대차계약을 체결하고, 위 돈을 보증금으로 갈음한 사실, 이 사건 임대차계약이 임대인의 지위를 승계한 원고의 해지 의사표시에 따라 2021. 8. 8. 종료된 사실은 앞서 본 바와 같다. 그렇다면 피고의 이 사건 ③ 부동산 중 3층에 관한 인도의무는 원고의 위 임대차보증금 반환의무와 동시이행관계에 있으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고로부터 위 임대차보증금 35,000,000원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 ③ 부동산 중 3층을 인도할 의무가 있다. 따라서 피고의 위 항변은 이유 있다주15 ) .

다) 앞서 살핀 바와 같이 원고는 피고에 대하여 42,200,846원의 부당이득금채권을 가지는데, 이 사건 임대차계약의 종료에 따라 피고에게 35,000,000원의 보증금반환채무도 부담하고 있으므로, 이를 위 부당이득금채권에서 공제하면 원고의 보증금반환채무는 소멸한다.

앞서 본 바와 같이 피고의 이 사건 ③ 부동산 중 3층에 대한 인도의무는 원고의 임대차보증금 반환의무와 서로 동시이행의 관계에 있는데, 피고는 이 사건 임대차계약이 종료된 2021. 8. 8.부터 현재까지 위 부동산을 계속 점유·사용하였다. 그런데 원고가 반환하여야 하는 임대차보증금은 위와 같이 소멸되었으므로 피고는 임대차보증금의 반환을 이유로 위 부동산의 인도를 거절할 수 없고, 피고는 이 사건 임대차계약의 종료 후에도 위 부동산을 반환하지 않으며 이를 법률상 원인 없이 점유해온 것이다. 또한 피고는 이 사건 임대차계약 해지 이후에도 이 사건 ③ 부동산 중 3층을 원고에게 인도하지 않으면서 그 대가도 지급하지 않고 있으므로, 이 판결 선고 이후에도 피고의 임의적인 채무 이행은 기대하기 어려운 것으로 보이는바, 원고가 구하는 차임 상당 부당이득금은 장래이행의 소로서 미리 청구할 필요가 인정된다고 할 것이다.

따라서 피고는 원고에게, 원고가 구하는 2023. 6. 1.부터 피고의 원고에 대한 이 사건 ③ 부동산 중 3층의 인도완료일까지 월 304,920원주16 )의 비율로 계산한 차임 상당 부당이득금을 지급하여야 한다.

다. 소결론

따라서 피고는 원고에게, 이 사건 ③ 부동산 중 3층을 인도하고, 7,200,846원(= 이 사건 ① 부동산, ③ 부동산 중 1, 2층에 관한 2020. 10. 22.부터 2023. 5. 31.까지의 차임 상당 부당이득금 42,200,846원 － 이 사건 임대차계약의 보증금 35,000,000원)과 이에 대하여 원고가 구하는 바와 같이 이 사건 2023. 10. 27.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본이 피고에게 도달한 날의 다음날인 2023. 10. 28.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 법원 판결 선고일인 2024. 1. 12.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금과 2023. 6. 1.부터 이 사건 ③ 부동산 중 3층의 인도완료일까지 월 304,920원의 비율로 계산한 차임 상당 부당이득금을 각 지급할 의무가 있다(원고의 주위적 청구를 일부 인용하므로 주위적 청구와 양립 불가능한 예비적 청구에 관하여는 별도로 판단하지 않는다).

5. 결론

그렇다면 원고가 이 법원에서 교환적으로 변경한 주위적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하여야 하고, 나머지 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 이 법원에서 교환적으로 변경한 원고의 피고에 대한 청구를 포함하여 제1심판결(청구의 교환적 변경에 의하여 실효된 부분 제외)을 주문 제1항과 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사 이재희(재판장) 정성호 최지영

주1 ) 원고는 2023. 10. 27.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에서 ‘접수일 다음날’이라고 기재하였으나, 위 신청서는 2023. 10. 27. 접수되어 같은 날 피고에게 송달되었으므로, 정확한 청구취지인 ‘송달 다음날’로 정정하여 기재한다.

주2 ) 원고는 주위적 청구취지를 ‘피고는 별지 목록 제3항 기재 부동산 중 3층에서 퇴거하고, 2023. 6. 1.부터 퇴거완료일까지 월 304,920원을 지급하라.’라고 기재하였다. 그러나 인도는 점유자의 점유를 해제하고 나아가 소유자 등에게 점유를 이전하는 것까지를 포함하는 개념이고, 부동산 점유자가 인도의무자일 때에는 그 인도의무에 퇴거의무도 포함되어 있는 것이므로, 원고의 청구원인을 고려하여 퇴거청구를 인도청구로 선해하기로 한다.

주3 ) 원고는 2023. 10. 27.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에서 ‘피고의 점유상실일 또는 원고의 소유권 상실일까지’라고 기재하였으나, ‘원고의 소유권 상실일까지’라는 기재는 이행판결의 주문 표시로서 바람직하지 아니하므로(대법원 2019. 2. 14. 선고 2015다244432 판결), 위와 같이 삭제하여 정정하기로 한다.

주4 ) 을 제19호증(상가건물 임대차 표준계약서) 제4, 5면

주5 ) 을 제31호증(건축계약서) 제3항 단서

주6 ) 최초 임대차계약 당시(1997년경) 임차인은 SK텔레콤 주식회사가 아닌 ‘한국이동통신(주)’였으나, 이후 계속하여 갱신되며 SK텔레콤의 명의로 계약이 유지되었는바, 위와 같이 ‘SK텔레콤 주식회사’로 지칭한다.

주7 ) = [41,755,570원(= 이 사건 ① 부동산 중 1/2 지분에 관한 2020. 10. 22.부터 2022. 3. 21.까지의 차임 상당액 11,918,790원 + 이 사건 ②, ③ 부동산 중 1/2 지분에 관한 2020. 10. 22.부터 2023. 3. 21.까지의 차임 상당액 29,836,780원) + 34,934,900원{= 이 사건 각 부동산 중 1/2 지분에 관한 차임 상당액 2,495,350원 × 약 14개월(2022. 3. 22 ~ 2023. 5. 31)}]

주8 ) [= 2020. 10. 22.부터 2021. 10. 21.까지의 차임 상당 부당이득금 8,318,700원(= 16,637,400원 × 1/2 지분) + 2021. 10. 22.부터 2023. 5. 31.까지의 차임 상당 부당이득금 13,872,064원(= 연간 차임 17,280,900원 × 586일/365일 × 1/2 지분, 원 미만 버림)]

주9 ) [= 2020. 10. 22.부터 2023. 5. 31.까지의 차임 상당 부당이득금 20,010,082원{= 연간 차임 7,680,000원(= 피고가 실질적으로 온전히 지급받은 월차임 640,000원 × 12개월) × 951일/365일, 원 미만 버림}]

주10 ) 이와 관련하여 피고는, 자신이 지하 1층의 임차인인 SK텔레콤에 보증금 20,000,000원을 반환할 것이라는 전제에서 보증금 중 10,000,000원(전체 보증금 20,000,000원 중 피고의 지분 1/2 상당)을 위 부당이득금에서 상계하여야 한다고 주장한다. 그러나 위 보증금은 원고와 피고 각자 임차인인 SK텔레콤에게 반환하면 되므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

주11 ) 원고는 2023. 3. 31.자 준비서면에서 피고의 2023. 3. 6.자 준비서면을 송달받고 확인해보니 지하 1층이 열려있었다고 주장한다.

주12 ) 위 시기가 1994년이고 이 사건 ③ 부동산의 전체 공사비가 195,000,000원인 점(을 제21호증)에 비추어 보면 35,000,000원은 당시 상당히 큰 규모의 금액으로 보인다.

주13 ) 2011. 10. 17.자 내용증명(을 제21호증)

주14 ) 갑 제17호증(사실확인서)

주15 ) 이와 관련하여 원고는, 자신은 이 사건 임대차계약의 보증금 35,000,000원 중 자신의 지분인 1/2 상당액인 17,500,000원에 대하여만 반환의무가 있다고 주장한다(원고의 2022. 10. 18.자 준비서면 제5면). 그러나 앞서 본 이 사건 임대차계약의 체결 경위, 이 사건 특약사항의 내용, 소외 2가 작성한 사실확인서의 내용과 함께 이 사건 임대차계약은 원고와 망인 사이의 지분과는 무관하게 임대인, 임차인의 지위에서 체결한 계약인 점 등에 비추어 보면, 원고가 위 임대차계약의 보증금 35,000,000원 전액에 대한 반환의무를 부담한다고 보는 것이 타당하므로, 원고의 위와 같은 주장은 받아들이지 않는다.

주16 ) 원고가 구하는 304,920원은, 제1심법원의 ㈜ 써브감정평가법인에 대한 차임감정촉탁결과에 따른 2020. 10. 21. 기준 이 사건 ③ 부동산 중 3층에 대한 차임 상당액인 609,846원 중 1/2(원고 지분)에 해당하는 금액에서 원이하를 버린 금액이다.

대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결
[ 부당이득금반환 ] [공2002.2.1.(147),251]

변경 : 대법원 2022. 8. 25. 선고 2017다257067 전원합의체 판결에 의하여 변경

【판시사항】

[1] 일부 공유자가 배타적으로 점유·사용하는 공유 토지의 특정된 한 부분이 그 지분 비율에 상당하는 면적의 범위 내라고 할지라도, 공유 토지를 전혀 사용·수익하지 않고 있는 다른 공유자에 대하여 그 지분에 상응하는 부당이득 반환의무가 있는지 여부(적극)

[2] 공동의 점유·사용으로 인한 부당이득 반환채무의 성질(불가분채무)

【판결요지】

[1] 토지의 공유자는 각자의 지분 비율에 따라 토지 전체를 사용·수익할 수 있지만, 그 구체적인 사용·수익 방법에 관하여 공유자들 사이에 지분 과반수의 합의가 없는 이상, 1인이 특정 부분을 배타적으로 점유·사용할 수 없는 것이므로, 공유자 중의 일부가 특정 부분을 배타적으로 점유·사용하고 있다면, 그들은 비록 그 특정 부분의 면적이 자신들의 지분 비율에 상당하는 면적 범위 내라고 할지라도, 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하지 않고 있는 자에 대하여는 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 할 것인바, 이는 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 권리가 있기 때문이다.

[2] 여러 사람이 공동으로 법률상 원인 없이 타인의 재산을 사용한 경우의 부당이득 반환채무는 특별한 사정이 없는 한 불가분적 이득의 반환으로서 불가분채무이고, 불가분채무는 각 채무자가 채무 전부를 이행할 의무가 있으며, 1인의 채무이행으로 다른 채무자도 그 의무를 면하게 된다.

【참조조문】

[1] 민법 제263조, 제265조, 제741조 [2] 민법 제265조, 제411조, 제741조

【참조판례】

[1] 대법원 1972. 12. 12. 선고 72다1814 판결(집20-3, 민194)
대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결(공1991, 2590)
[2] 대법원 1981. 8. 20. 선고 80다2587 판결(공1981, 14290)
대법원 1991. 10. 8. 선고 91다3901 판결(공1991, 2678)
대법원 1992. 9. 22. 선고 92누2202 판결(공1992, 3016)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 10인 (소송대리인 변호사 임영화)

【피고, 상고인】 기독교복음침례회 (소송대리인 변호사 홍함표)

【원심판결】 서울고법 2000. 1. 18. 선고 98나19648 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 토지의 공유자는 각자의 지분 비율에 따라 토지 전체를 사용·수익할 수 있지만, 그 구체적인 사용·수익 방법에 관하여 공유자들 사이에 지분 과반수의 합의가 없는 이상, 1인이 특정 부분을 배타적으로 점유·사용할 수 없는 것이므로, 공유자 중의 일부가 특정 부분을 배타적으로 점유·사용하고 있다면, 그들은 비록 그 특정 부분의 면적이 자신들의 지분 비율에 상당하는 면적 범위 내라고 할지라도, 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하지 않고 있는 자에 대하여는 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 할 것인바, 이는 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 권리가 있기 때문이다(대법원 1972. 12. 12. 선고 72다1814 판결, 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결 참조).

원심은, 원고들을 포함한 21명의 공유인 이 사건 토지 지상에 판시 상가아파트 건물이 건립되어 있는 사실, 피고가 상가아파트 건물의 구분소유자 중의 1인인 사실을 각 인정한 후 피고는 상가아파트 건물의 구분소유자로서 상가아파트 건물의 부지인 이 사건 토지의 일부를 위 건물 중 전유부분의 면적이 차지하는 비율에 따라 점유·사용함으로써 차임 상당의 이득을 얻고 이 사건 토지의 공유자인 원고들에게 동액 상당의 손해를 가하였다고 할 것이므로, 원고들에게 피고가 이득한 차임 상당의 부당이득 중 원고들의 각 소유지분 비율에 상당하는 부분을 반환할 의무가 있다고 판단하고, 이어서 피고 역시 이 사건 토지의 지분을 소유하고 있으므로 부당이득이 발생하지 아니한다는 피고의 주장에 대하여는 위에서 본 법리를 들어 이를 배척하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고 원심판결에 상고이유 제1점에서 주장하는 공유에 관한 법리오해 또는 이유불비의 위법이 없다.

2.여러 사람이 공동으로 법률상 원인 없이 타인의 재산을 사용한 경우의 부당이득의 반환채무는 특별한 사정이 없는 한 불가분적 이득의 반환으로서 불가분채무이고, 불가분채무는 각 채무자가 채무 전부를 이행할 의무가 있으며, 1인의 채무이행으로 다른 채무자도 그 의무를 면하게 된다(대법원 1981. 8. 20. 선고 80다2587 판결, 1992. 9. 22. 선고 92누2202 판결 참조).

원심은, 피고가 상가아파트 건물 중 제2호 건물 내 지하 1호 지하실 229.08㎡ 부분의 구분소유자인 사실을 인정하고, 피고는 위 지하 1호의 전체 면적을 기준으로 하여 산정한 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하고 있으나, 갑 제3호증의 38(등기부등본, 기록 별책 161쪽)의 기재에 의하면, 위 지하 1호는 피고와 소외 태동개발 주식회사의 공유로서 각기 2분의 1 지분만을 소유하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 원심의 위 사실인정은 일단 잘못된 것이라고 하겠다.

그러나 피고와 소외 회사는 위 지하 1호의 공동소유자로서, 상가아파트 건물의 부지인 이 사건 토지의 일부를 위 건물 중 위 지하 1호의 면적이 차지하는 비율에 따라 점유·사용함으로써 차임 상당의 이득을 얻고 이 사건 토지의 공유자인 원고들에게 동액 상당의 손해를 가하였다고 할 것이므로, 원고들에게 피고와 다른 공동소유자가 얻은 차임 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다고 할 것인데, 이 의무는 불가분채무인 이상, 피고는 일부 지분만의 공유자라고 하더라도 위 지하 1호의 전체 면적에 관한 부당이득을 반환할 의무가 있다고 할 것이어서 원심의 결론과 동일하게 되므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에는 영향이 없다. 따라서 원심판결에 상고이유 제2점에서 주장하는 심리미진의 위법이 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

대법원 2006. 11. 24. 선고 2006다49307, 49314 판결
[ 부당이득금반환·소유권이전등기 ] [미간행]
【판시사항】

[1] 공유물의 구체적인 사용·수익의 방법에 관하여 공유자들 사이에 지분의 과반수의 합의 없이 공유자 중 1인이 이를 배타적으로 점유·사용하고 있는 경우, 다른 공유자에 대하여 그 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있는 것인지 여부(적극)

[2] 공동상속인 중의 1인이 상속재산인 건물에 거주함으로써 상속재산인 그 건물 부지를 사용·수익하고 있는 경우, 그 사용·수익이 공유지분 과반수의 결의에 기한 것이라는 등의 특별한 사정이 없다면, 위 공동상속인은 건물뿐만 아니라 토지에 관하여도 다른 공동상속인의 공유지분에 해당하는 부분을 부당이득으로서 반환하여야 한다고 본 사례

【참조조문】

[1] 민법 제263조, 제265조, 제741조 [2] 민법 제263조, 제265조, 제741조

【참조판례】

[1] 대법원 1972. 12. 12. 선고 72다1814 판결(집20-3, 민194)
대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결(공2002상, 251)
대법원 2002. 10. 11. 선고 2000다17803 판결(공2002하, 2659)

【전 문】

【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 박종대)

【피고(반소원고), 피상고인 겸 상고인】 피고

【원심판결】 수원지방법원 2006. 6. 23. 선고 2005나746, 791 판결

【주 문】

원심판결 중 본소청구에 관한 원고(반소피고)들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고(반소원고)의 상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)들의 상고이유에 대하여

가. 원심판결에 의하면 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 이 사건 토지와 건물은 원고들과 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)가 각 1/3 지분씩을 공동상속한 그들의 공유인데 피고가 상속개시 전부터 이 사건 건물에 거주하면서 그 건물 전부를 점유하고 있고 이 사건 토지는 그 부지로 사용되고 있는 사실을 인정한 다음, 피고는 이 사건 건물의 점유·사용으로 인한 이득 중 원고들의 공유지분에 해당하는 부분은 부당이득으로서 원고들에게 반환할 의무가 있다고 판단하면서도, 이 사건 토지 부분에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 건물의 공유자 중 일부만이 그 건물을 점유하고 있는 경우라도 그 건물의 부지는 건물의 소유를 위하여 공유자 전원이 공동으로 이를 점유하고 있는 것으로 볼 것이어서 이 사건 토지를 피고가 단독으로 점유하고 있다고 할 수 없다는 이유로 그 부분에 관한 원고들의 부당이득반환청구를 배척하였다.

나. 그러나 원심의 판단은 그대로 수긍할 수 없다.

사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 이를 점유하는 것으로 볼 것임은 원심이 판시한 바와 같지만( 대법원 1986. 7. 8. 선고 84누763 판결 등 참조), 법률상 원인없이 이득하였음을 이유로 한 부당이득반환에 있어서 이득이라 함은 실질적인 이익을 가리키는 것이므로 부동산의 점유와 부당이득반환의 전제가 되는 부동산의 사용·수익과는 구분되는 것이고( 대법원 1963. 7. 11. 선고 63다235 판결 등 참조), 다른 한편 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있고 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정하는 것이므로 공유물의 구체적인 사용·수익의 방법에 관하여 공유자들 사이에 지분 과반수의 합의 없이 공유자 중의 1인이 이를 배타적으로 점유·사용하고 있다면 다른 공유자에 대하여는 그 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있는 것이 된다( 대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 참조).

이 사건에서, 피고는 원고들과의 공동상속인 중의 1인이면서도 이 사건 건물과 토지를 단순히 점유하는 데 그치지 아니하고 이 사건 건물에 거주함으로써 배타적으로 이 사건 건물과 토지를 사용·수익하고 있다고 할 것이므로, 그 사용·수익이 공유지분 과반수의 결의에 기한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 피고는 이 사건 건물뿐만 아니라 토지에 관하여도 그 배타적 사용·수익으로 인한 이득 중 원고들의 공유지분에 해당하는 부분을 부당이득으로서 원고들에게 반환할 의무가 있다고 할 것이다.

다. 그럼에도 불구하고 원심은 이와 다른 전제에서 이 사건 토지에 관한 원고들의 부당이득반환청구를 배척하고 말았으니 원심판결에는 공유자 상호간에 공유물의 배타적 사용· 수익으로 인한 부당이득반환청구에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유있다.

2. 피고의 상고이유에 대하여

원심판결을 기록에 비추어 살펴보면 원심이, 피고가 이 사건 토지와 건물을 1983. 12. 31.경 망 소외인으로부터 매수하였다는 주장 및 피고가 원고 1에게 1983.경 14,000,000원을 교부하였다는 주장을 그 판시와 같은 이유로 모두 배척한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.

3. 그러므로 원심판결 중 본소청구에 관한 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하되, 피고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

사법적으로 위법하게 유체동산에 대한 점유를 개시한 자가 자신의 위법한 행위로 인하여 유체동산의 점유를 침탈당한 자를 상대로 물권적 방해배제청구권을 행사하여 유체동산의 수거를 구할 수는 없다

모두우리 — Thu, 9 Apr 2026 08:15:59 +0900

서울고법 2022. 10. 27. 선고 2022나2015616 판결
[ 부당이득반환등청구의소 ] 확정[각공2023상,12]
【판시사항】

갑이 건물을 임차하여 병원을 운영하면서 사용하던 갑 소유의 진료장비 등 유체동산에 대한 압류가 채권자들의 승낙을 얻어 유체동산을 갑에게 보관시키는 방법으로 이루어졌고, 갑은 병원 출입문을 쇠사슬로 묶어 두는 등 출입을 통제하는 조치를 취해 두었는데, 위 건물에 관하여 소유권이전등기를 마친 을 주식회사가 인부들을 동원하여 병원 출입통제 조치를 무력화한 다음 건물을 점거하였고, 이후 집행관사무소에 건물 각 층에 보관 중이던 위 유체동산을 지하 3층으로 이전할 것을 신청하여 허가를 받아 유체동산의 보관장소를 변경하였으며, 그 후 을 회사가 갑을 상대로 소유권에 기한 방해배제청구로서 유체동산의 수거 등을 구한 사안에서, 갑에 대한 관계에서 사법적으로 위법하게 유체동산에 대한 점유를 개시한 을 회사는 특별한 사정이 없는 한 자신의 위법한 행위로 인하여 유체동산의 점유를 침탈당한 갑을 상대로 물권적 방해배제청구권을 행사하여 유체동산의 수거를 구할 수는 없다고 한 사례

【판결요지】

갑이 건물을 임차하여 병원을 운영하면서 사용하던 갑 소유의 진료장비 등 유체동산에 대한 압류가 채권자들의 승낙을 얻어 유체동산을 갑에게 보관시키는 방법으로 이루어졌고, 갑은 병원 출입문을 쇠사슬로 묶어 두는 등 출입을 통제하는 조치를 취해 두었는데, 위 건물에 관하여 소유권이전등기를 마친 을 주식회사가 인부들을 동원하여 병원 출입통제 조치를 무력화한 다음 건물을 점거하였고, 이후 집행관사무소에 건물 각 층에 보관 중이던 위 유체동산을 지하 3층으로 이전할 것을 신청하여 허가를 받아 유체동산의 보관장소를 변경하였으며, 그 후 을 회사가 갑을 상대로 소유권에 기한 방해배제청구로서 유체동산의 수거 등을 구한 사안이다.

을 회사는 인부들을 동원하여 갑이 점유하고 있던 위 건물에 침입하는 방법으로 건물을 점거하게 되었고, 그 과정에서 건물과 그곳에 있던 위 유체동산을 점유하게 되었는데도, 을 회사가 건물에 관하여 적법한 인도집행 절차를 밟지 않았기 때문에 유체동산을 압류한 집행관은 갑으로 하여금 유체동산의 보관장소를 변경하게 하는 등 적당한 대응조치를 취할 기회를 부여받지 못하였으며, 그 결과 갑은 유체동산에 대한 ‘사법상 점유’를 상실하게 되었으므로, 갑에 대한 관계에서 사법적으로 위법하게 유체동산에 대한 점유를 개시한 을 회사는 특별한 사정이 없는 한 자신의 위법한 행위로 인하여 유체동산의 점유를 침탈당한 갑을 상대로 물권적 방해배제청구권을 행사하여 유체동산의 수거를 구할 수는 없다고 한 사례이다.

【참조조문】

민법 제214조, 민사집행법 제189조 제1항, 제258조 제3항, 제4항, 제5항, 민사집행규칙 제188조

【전 문】

【원고, 피항소인】 주식회사 와이제이개발 (소송대리인 법무법인 케이엘에프 담당변호사 김선진)

【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 둘로스 담당변호사 이원국)

【제1심판결】 서울중앙지법 2022. 4. 7. 선고 2020가합602563 판결

【변론종결】
2022. 9. 29.

【주 문】

1. 제1심판결을 취소한다.

2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송 총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지

피고는 원고에게, ① 별지 1 목록 제1항 기재 건물 지1층, 4층, 별지 1 목록 제2항 기재 건물 지3층에 적치된 별지 2 목록 기재 각 유체동산을 수거하고, ② 457,025,653원 및 이에 대하여 2021. 9. 16.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하고, ③ 2021. 9. 1.부터 피고의 별지 2 목록 기재 각 유체동산의 수거 완료일 또는 원고의 별지 1 목록 기재 각 건물의 소유권 상실일 전날까지 월 14,742,763원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

【이 유】

1. 기초 사실

가. 피고는 별지 1 목록 기재 각 건물(이하 별지 1 목록 제1항 기재 건물을 ‘이 사건 가동 건물’, 별지 1 목록 제2항 기재 건물을 ‘이 사건 나동 건물’이라고 하고, 위 각 건물을 통칭하여 ‘이 사건 각 건물’이라고 한다)을 임차하여 ‘○○○○○○’이라는 상호로 병원을 운영하고 있었다.

나. 별지 2 목록 기재 각 유체동산(이하 ‘이 사건 유체동산’이라고 한다)은 피고가 이 사건 각 건물에서 병원을 운영하면서 사용했던 피고 소유의 각종 진료장비 및 사무실 물품 등 설비들이다.

다. 피고는 임금체불 등으로 인해 근로기준법 위반 등의 혐의로 기소되어 2018. 10.경 구속되었다가, 2018. 12. 말경 법원의 보석결정으로 석방되었다.

라. 피고가 구속되어 있는 동안 피고의 채권자들은 피고에 대한 확정판결 등 집행권원에 기하여 2018. 11. 20. 및 2018. 11. 27. 중복으로 이 사건 유체동산을 압류(이하 ‘이 사건 압류’라고 한다)하였는데, 이 사건 압류는 채권자들의 승낙을 얻어 이 사건 유체동산을 피고에게 보관시키는 방법으로 이루어졌다.주1 )

마. 한편 한의사 소외인은 2018. 11.경 인천 계양구 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 각 토지 및 이 사건 각 건물을 공매를 통해 낙찰받았다. 그런데 소외인은 계약금만 납부한 상태에서 잔금을 납부하지 못하게 되자 매수인 지위를 원고에게 이전하였고, 원고는 2019. 1. 22. 이 사건 각 건물에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.

바. 피고는 구속되어 있는 동안 경비원을 고용하여 이 사건 각 건물을 지키게 하였고, 병원 출입문에는 쇠사슬을 걸어 묶어 두었으며, 응급실 출입문은 책꽂이로 막아 두는 등 출입을 통제하는 조치를 취해 두었다. 이와 같은 조치는 피고가 출소한 이후에도 유지되었다.

사. 원고는 2019. 1. 24. 오전 7시경 인부들을 동원하여 그라인더로 병원 출입문에 설치되어 있던 쇠사슬을 절단하는 등 피고의 출입통제 조치를 무력화한 다음 이 사건 각 건물을 점거하였다. 그로 인해 피고는 더 이상 이 사건 각 건물에 출입할 수 없게 되었다.주2 )

아. 원고는 2019. 2. 21.경 인천지방법원 집행관사무소에 이 사건 가동 건물 각 층에 보관 중이던 이 사건 유체동산을 이 사건 나동 건물 지하 3층으로 이전할 것을 신청하여 허가를 받은 후, 이 사건 유체동산의 보관장소를 변경하였다.

자. 이 사건 유체동산은 현재 이 사건 가동 건물 지하 1층, 지상 4층 및 이 사건 나동 건물 지하 3층(이하 ‘이 사건 적치 부분’이라고 한다)에 적치되어 있다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증(각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 6, 10호증의 각 기재 및 영상, 인천지방법원 집행관사무소에 대한 문서송부촉탁 회신 결과 및 사실조회 회신 결과, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장 요지

가. 원고

1) 피고는 이 사건 각 건물에서 병원 운영을 중단하였음에도 불구하고 이 사건 적치 부분에 이 사건 유체동산을 보관함으로써 정당한 권원 없이 이 사건 적치 부분 전부를 점유하고 있다.

2) 따라서 원고는 피고에 대하여 소유권에 기한 방해배제청구로서 이 사건 적치 부분에 보관되어 있는 이 사건 유체동산을 수거할 것을 구한다.

3) 또한 피고는 이 사건 적치 부분을 점유함으로써 법률상 원인 없이 이득을 얻고 이로 인하여 원고에게 손해를 가하였으므로, 피고는 원고가 이 사건 각 건물의 소유권을 취득한 이후인 2019. 2. 1.부터 피고의 이 사건 유체동산의 수거 완료일 또는 이 사건 각 건물에 대한 원고의 소유권 상실일 전날까지 이 사건 적치 부분에 관하여 임료 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다. 선택적으로, 피고가 이 사건 유체동산을 방치하여 이 사건 적치 부분을 불법으로 점유하는 것은 원고에 대한 불법행위를 구성하므로, 피고는 원고에게 불법행위에 기한 손해배상으로 위 돈을 지급할 의무가 있다.

나. 피고

1) 이 사건 유체동산은 압류물이므로 피고가 임의로 반출할 수 없다.

2) 또한 다음과 같은 이유로 피고의 부당이득반환의무는 발생하지 않는다.

가) 이 사건 유체동산에 대한 점유는 이 사건 압류로 인하여 집행관에게 이전되었고, 피고가 이 사건 유체동산을 점유하고 있다고 볼 수 없다. 또는 피고는 집행관의 점유보조기관에 불과하고 피고의 점유는 집행관의 위임에 따른 것이므로 법률상 권원이 있다.

나) 이 사건 적치 부분은 원고가 이 사건 각 건물의 소유권을 취득한 이후부터는 원고가 점유하고 있는 것으로 보아야 하고, 이에 관하여 피고는 점유를 상실하였으며, 점유를 설정할 의사도 없었다.

다) 원고는 압류물 보관장소 이전신청 등의 방법으로 압류물의 보관장소를 얼마든지 변경할 수 있었다. 원고는 2019. 2.경 스스로 압류물 보관장소 이전신청을 하였고, 이에 따라 집행관의 허가를 얻어 현재와 같이 이 사건 적치 부분에 이 사건 유체동산을 보관하게 된 것이다. 즉, 민사집행법 제191조에 따라 원고는 집행관과의 위임 내지 임치계약에 따라 이 사건 유체동산을 자신 소유의 이 사건 적치 부분에 보관한 것에 불과하다.

3) 피고의 부당이득반환의무가 인정된다고 하더라도, 이 사건 유체동산은 이 사건 적치 부분의 일부에만 보관되어 있을 뿐이므로, 그 전부에 관한 원고의 부당이득반환청구는 부당하다. 또한 부당이득의 액수는 이 사건 적치 부분의 임료 상당액이 아니라 통상의 창고 이용료를 기준으로 산정되어야 한다.

3. 판단

가. 법리

부동산 인도집행에 있어 강제집행의 목적물이 아닌 동산은 집행관이 채무자에게 인도하여야 하고(민사집행법 제258조 제3항), 채무자가 없는 때에는 채무자와 같이 사는 사리를 분별할 지능이 있는 친족 또는 대리인이나 고용인에게 인도하여야 하며(민사집행법 제258조 제4항), 채무자와 같이 사는 사리를 분별할 지능이 있는 친족 또는 대리인이나 고용인도 없는 때에는 집행관은 그 동산을 채무자의 비용으로 보관하되(민사집행법 제258조 제5항), 위 동산에 압류, 가압류 또는 가처분의 집행이 되어 있는 경우 부동산 인도 집행관은 동산에 관한 압류, 가압류 또는 가처분의 집행을 한 집행관에게 그 취지와 그 동산에 대하여 취한 조치를 통지하여야 한다(민사집행규칙 제188조). 이는 통지를 받은 집행관이 보관방법의 변경 등 적당한 대응조치를 취할 수 있도록 하기 위한 것이다.주3 )

나. 유체동산 수거청구에 관한 판단

앞서 본 사실관계에 비추어 볼 때, 원고는 2019. 1. 24. 인부들을 동원하여 피고가 점유하고 있던 이 사건 각 건물에 침입하는 방법으로 이 사건 각 건물을 점거하게 되었고, 그 과정에서 이 사건 각 건물 및 그곳에 있던 이 사건 유체동산을 점유하게 되었음에도 불구하고(원고가 2019. 2. 21. 인천지방법원 집행관사무소에 제출한 압류물건 보관장소 이전신청서에도 ‘압류물건 보관인인 신청인은 아래의 신청사유로 인하여 별지 1 기재 압류물건을 별지 도면 표시 장소에서 보관하기를 원하오니 이를 승인하여 주시기 바랍니다.’라고 분명하게 기재가 되어 있다), 원고가 이 사건 각 건물에 관하여 적법한 인도집행 절차를 밟지 않았기 때문에 이 사건 유체동산을 압류한 집행관은 피고로 하여금 이 사건 유체동산의 보관장소를 변경하게 하는 등 적당한 대응조치를 취할 기회를 부여받지 못하였으며, 그 결과 피고는 이 사건 유체동산에 대한 ‘사법상 점유(사법상 점유)’를 상실하게 되었다.주4 )

그렇다면 피고에 대한 관계에서 사법적으로 위법하게 이 사건 유체동산에 대한 점유를 개시한 원고의 경우, 특별한 사정이 없는 한 자신의 위법한 행위로 인하여 이 사건 유체동산의 점유를 침탈당한 피고를 상대로 물권적 방해배제청구권을 행사하여 이 사건 유체동산의 수거를 구할 수는 없는 것이므로,주5 ) 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.

다. 부당이득 반환청구에 대한 판단

원고는 피고가 이 사건 적치 부분에 이 사건 유체동산을 보관하는 방법으로 이 사건 적치 부분을 무단 점유하여 법률상 원인 없이 이득을 얻고 이로 인하여 원고에게 손해를 가하였다는 취지로 주장하나, 앞서 본 경위에 비추어 볼 때 적어도 2019. 1. 24.부터는 피고가 이 사건 적치 부분을 무단으로 점유함으로써 법률상 원인 없이 이득을 얻었다고 인정하기 어려우므로, 원고의 이 부분 청구 역시 이유 없다.

라. 손해배상청구에 대한 판단

이 부분 청구는 피고가 이 사건 적치 부분을 불법점유하고 있음을 전제로 하는 것이나, 앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 각 건물 및 이 사건 유체동산에 관한 피고의 사법상 점유를 침탈한 것일 뿐이고, 피고가 이 사건 적치 부분을 불법적으로 점유하고 있는 것이 아니므로, 원고의 이 부분 청구 역시 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 기각되어야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각한다.

[별 지 1] 목록: 생략

[별 지 2] 목록: 생략

판사 김시철(재판장) 강상욱 송미경

주1 ) 부재채무자에게 압류물을 보관시키는 것이 가능하다는 점에 관하여는 문성진, 집행관실무제요[2판](2020), 유로, 제145쪽 참조.

주2 ) 피고는 2019. 1. 24. 당시 경찰에 신고를 하였고, 현장에 있었던 인부들을 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동주거침입) 혐의로 고소하였다(을 제10호증의 1 내지 3). 이에 대하여 원고는 ‘피고가 아닌 원고 측에서 경찰에 신고를 하였고, 경찰이 나타나자 피고 측이 이 사건 각 건물에서 스스로 퇴거하였다.’는 취지로 주장하나, 당시 원고 측이 그라인더로 주 출입구에 채워져 있던 쇠사슬을 절단하였던 점 등 이 사건 제반 사정에 비추어 볼 때(갑 제8호증 제6쪽), 원고의 위와 같은 주장은 받아들이기 어렵다.

주3 ) 한국사법행정학회, 주석 민사집행법(Ⅵ) 제4판(2018), 제35쪽.

주4 ) 민사상 유체동산 수거청구, 부당이득 반환청구, 손해배상청구를 하고 있는 이 사건에 있어서는 (집행관이 여전히 공법상 점유를 가지고 있는지 여부가 아닌) 피고가 사법상 점유를 가지고 있는지 여부가 문제 될 뿐이다. 집행관이 채무자에게 압류물의 계속 보관을 명한 경우 집행관의 점유는 공법상 점유일 뿐이고 채무자가 여전히 사법상 점유를 가진다는 점에 관하여는 사법연수원, 민사집행법(2017), 제288쪽, 서울고등법원 1989. 1. 20. 선고 88나19403 판결(확정) 등 참조.

주5 ) 한국사법행정학회, 주석 민법 [물권 1] 제5판(2019), 제55, 56쪽.

공장저당권에 의한 근저당에 기한 경매절차에서 해당 건물의 종물인 기계기구 등도 경매매수인이 소유권 취득

모두우리 — Wed, 8 Apr 2026 19:36:45 +0900

대법원 2025. 10. 16. 선고 2025다213056 판결
[ 유체동산인도 ] 〈공장에 설치된 기계 등에 근저당권의 효력이 미치지 않는다고 주장하며 인도를 청구하는 사건〉[공2025하,2156]
【판시사항】

[1] 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물에 해당하는지 판단하는 기준 및 주물 자체의 효용과 관계없는 물건이 종물에 해당하는지 여부(소극)

[2] 부동산에 관한 저당권의 실행으로 개시된 경매절차에서 부동산을 매수하여 소유권을 취득한 자는 저당권의 효력이 미치는 종물의 소유권도 함께 취득하는지 여부(적극) 및 이는 매수인의 소유권 취득 전이면서 저당권이 설정된 후에 종물의 소유권을 취득한 제3자가 있는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

[3] 갑이 수산업협동조합중앙회에 자신이 소유하는 부동산과 그 안에 있는 볼링장의 시설인 기계 등에 관하여 공장 및 광업재단 저당법에 의한 근저당권설정등기를 마쳐 주었고, 그 후 근저당권에 따른 임의경매절차에서 을 등이 위 부동산과 기계 등을 매수한 후 병이 이를 임차하여 볼링장을 운영하고 있는데, 근저당권설정등기 후 갑으로부터 위 기계 등을 포함한 볼링장 내 시설을 매수한 정 주식회사가 병을 상대로 자신이 소유자임을 주장하며 기계 등의 인도를 구한 사안에서, 위 기계 등은 위 부동산이 볼링장으로서의 경제적 효용을 다할 수 있도록 하여 주는 필수적인 시설물로서 위 부동산의 종물에 해당하고, 경매절차에서 부동산을 매수하여 소유권을 취득한 을 등은 종물인 위 기계 등의 소유권도 취득하므로, 정 회사는 자신이 소유자임을 내세워 위 기계 등의 인도를 구할 수 없다고 한 사례

【판결요지】

[1] 저당권의 효력은 저당부동산의 종물에 미친다(민법 제358조 본문). 저당부동산의 종물은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서, 어느 물건이 주된 물건의 종물이기 위해서는 그 물건이 주된 물건, 즉 주물의 상용에 이바지하는 관계에 있어야 한다. 이는 그 물건이 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 의미하므로, 주물 자체의 효용과 관계없는 물건은 종물이라고 할 수 없다.

[2] 부동산의 종물은 주물의 처분에 따르므로 어느 부동산에 관한 저당권의 실행으로 개시된 경매절차에서 그 부동산을 매수하여 소유권을 취득한 자는 그 저당권의 효력이 미치는 종물의 소유권도 함께 취득한다. 이는 매수인의 소유권 취득 전이면서 저당권이 설정된 후에 그 종물의 소유권을 취득한 제3자가 있는 경우에도 마찬가지이다.

[3] 갑이 수산업협동조합중앙회에 자신이 소유하는 부동산과 그 안에 있는 볼링장의 시설인 기계 등에 관하여 공장 및 광업재단 저당법(이하 ‘공장저당법’이라 한다)에 의한 근저당권설정등기를 마쳐 주었고, 그 후 근저당권에 따른 임의경매절차에서 을 등이 위 부동산과 기계 등을 매수한 후 병이 이를 임차하여 볼링장을 운영하고 있는데, 근저당권설정등기 후 갑으로부터 위 기계 등을 포함한 볼링장 내 시설을 매수한 정 주식회사가 병을 상대로 자신이 소유자임을 주장하며 기계 등의 인도를 구한 사안에서, 볼링장이 위치한 부동산과 기계 등 볼링장 시설은 모두 갑의 소유였던 점, 위 부동산은 공부상 용도가 운동시설 및 제2종근린생활시설, 생활편익시설로 되어 있고 현황도 운동시설이었던 점, 근저당권설정 당시 위 부동산에서는 위 기계 등으로 구성된 시설이 갖추어진 볼링장이 운영되고 있었던 점, 위 기계 등은 우드 레인, 볼 배급 장비 기계, 스코어 시스템, 모니터, 케젤 정비 기계로서 위 부동산 내에서 볼링장을 운영하기 위한 필수적인 시설물에 해당하고, 기계 등을 부동산으로부터 분리할 경우 위 부동산이 볼링장으로서 가지는 효용가치가 현저히 감소될 것으로 예상되는 점에 비추어 위 기계 등은 위 부동산이 볼링장으로서의 경제적 효용을 다할 수 있도록 하여 주는 필수적인 시설물로서 위 부동산의 종물에 해당하는데, 위 부동산과 기계 등이 공장저당법 제4조의 대상에 해당하지 않아 공장저당법에 의한 근저당권의 효력이 위 기계 등에 미치지 않더라도, 민법에 의한 일반 근저당권으로서의 효력은 위 부동산에 미치고, 위 부동산에 관한 근저당권의 효력은 부동산의 종물인 위 기계 등에도 미치므로, 근저당권에 따른 경매절차에서 위 부동산을 매수하여 소유권을 취득한 을 등은 종물인 위 기계 등의 소유권도 취득하며, 정 회사가 근저당권설정 후 갑으로부터 위 기계 등을 매수하여 소유권을 취득하였더라도, 그 이후 이루어진 경매절차에서 을 등이 부동산과 함께 기계 등의 소유권을 취득한 이상, 정 회사는 자신이 소유자임을 내세워 병을 상대로 위 기계 등의 인도를 구할 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제100조, 제358조 [2] 민법 제100조, 제358조 [3] 민법 제100조, 제358조, 공장 및 광업재단 저당법 제4조

【참조판례】

[1] 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결(공1994하, 1935)
대법원 2014. 5. 16. 선고 2013다14354 판결
[2] 대법원 1993. 8. 13. 선고 92다43142 판결(공1993하, 2414)
대법원 2005. 5. 13. 선고 2005다12230 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인(유한) 엘케이비평산 담당변호사 정봉기 외 1인)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 대건 담당변호사 한상준 외 1인)

【원심판결】 서울서부지법 2025. 5. 16. 선고 2024나41875 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울서부지방법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 사안의 개요

원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.

가. 소외 1은 2010. 9. 10. 수산업협동조합중앙회에 소외 1이 소유하는 이 사건 부동산과 이 사건 부동산 내에 있는 이 사건 볼링장의 시설인 이 사건 기계 등에 관하여「공장 및 광업재단 저당법」(이하 ‘공장저당법’이라 한다)에 의한 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐 주었다.

나. 수산업협동조합중앙회의 신용사업 부문 업무를 승계한 수협은행의 신청에 의하여 2017. 12. 1. 이 사건 부동산과 이 사건 기계 등에 관한 임의경매(이하 ‘이 사건 경매’라 한다)개시결정이 내려졌고, 같은 날 그 등기가 마쳐졌다.

다. 원고는 자신이 이 사건 근저당권설정등기 후 이 사건 경매개시결정 전인 2015. 10. 5. 소외 1로부터 이 사건 기계 등을 포함한 이 사건 볼링장 내 시설을 매수하여 그 소유권을 취득하였으므로 그 시설이 경매목적물에서 제외되어야 한다고 주장하며 경매개시결정에 대한 이의신청을 하였으나 기각되었다.

라. 소외 2, 소외 3은 이 사건 경매절차에서 이 사건 부동산 및 이 사건 기계 등을 매수하여 2021. 7. 9. 매각대금을 지급하였고, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 그 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 피고는 2022. 4. 13. 소외 2, 소외 3으로부터 이 사건 볼링장과 이 사건 기계 등을 임차하여 이 사건 볼링장을 운영하고 있다.

마. 이 사건에서 원고는 자신이 이 사건 기계 등의 소유자임을 주장하면서 이 사건 기계 등을 점유하고 있는 피고에게 그 인도를 구하고 있다.

2. 제2 상고이유에 관하여

가. 원심의 판단

원심은, 다음과 같은 이유로 이 사건 기계 등에는 이 사건 근저당권의 효력이 미치지 않아 소외 2, 소외 3이 이 사건 기계 등의 소유권을 취득하지 않았다고 판단하였다.

1) 이 사건 부동산과 이 사건 기계 등은 공장저당법 제4조가 말하는 ‘공장에 속하는 건물 및 건물에 부가되어 이와 일체를 이루는 기계, 기구, 그 밖의 공장의 공용물’에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 근저당권설정등기 중 이 사건 기계 등을 공장저당의 목적물로 한 부분은 무효이므로 이 사건 근저당권의 효력은 이 사건 기계 등에 미치지 않는다.

2) 피고는 이 사건 기계 등이 이 사건 부동산의 종물에 해당하므로 이 사건 근저당권의 효력이 이 사건 기계 등에도 미친다고 주장하나, 이 사건 기계 등이 이 사건 부동산의 상용에 공하기 위한 물건인지 의심스러울 뿐만 아니라 원고가 이 사건 경매절차가 개시된 2017. 12. 1. 전인 2015. 10. 5. 이 사건 기계 등을 매수하여 이 사건 부동산과 이 사건 기계 등의 소유자가 달라졌으므로, 이 사건 기계 등은 이 사건 부동산의 종물에 해당하지 않는다.

나. 대법원의 판단

원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

1) 관련 법리

가) 저당권의 효력은 저당부동산의 종물에 미친다(민법 제358조 본문). 저당부동산의 종물은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서, 어느 물건이 주된 물건의 종물이기 위해서는 그 물건이 주된 물건, 즉 주물의 상용에 이바지하는 관계에 있어야 한다. 이는 그 물건이 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 의미하므로, 주물 자체의 효용과 관계없는 물건은 종물이라고 할 수 없다(대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2013다14354 판결 등 참조).

나) 부동산의 종물은 주물의 처분에 따르므로 어느 부동산에 관한 저당권의 실행으로 개시된 경매절차에서 그 부동산을 매수하여 소유권을 취득한 자는 그 저당권의 효력이 미치는 종물의 소유권도 함께 취득한다. 이는 매수인의 소유권 취득 전이면서 저당권이 설정된 후에 그 종물의 소유권을 취득한 제3자가 있는 경우에도 마찬가지이다(대법원 1993. 8. 13. 선고 92다43142 판결, 대법원 2005. 5. 13. 선고 2005다12230 판결 등 참조).

2) 구체적 판단

가) 원심판결 이유 및 기록에 의하여 인정되는 다음 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 기계 등은 이 사건 부동산이 볼링장으로서의 경제적 효용을 다할 수 있도록 하여 주는 필수적인 시설물로서 이 사건 부동산의 종물에 해당한다.

(1) 이 사건 볼링장이 위치한 이 사건 부동산과 이 사건 기계 등 볼링장 시설은 모두 소외 1의 소유였다.

(2) 이 사건 부동산은 공부상 용도가 운동시설 및 제2종근린생활시설, 생활편익시설로 되어 있고 현황도 운동시설이었다.

(3) 이 사건 근저당권설정 당시 이 사건 부동산에서는 이 사건 기계 등으로 구성된 볼링장 시설이 갖추어진 이 사건 볼링장이 운영되고 있었다.

(4) 이 사건 기계 등은 우드 레인, 볼 배급 장비 기계, 스코어 시스템, 모니터, 케젤 정비 기계로서 이 사건 부동산 내에서 이 사건 볼링장을 운영하기 위한 필수적인 시설물에 해당한다. 이 사건 기계 등을 이 사건 부동산으로부터 분리할 경우 이 사건 부동산이 볼링장으로서 가지는 효용가치가 현저히 감소될 것으로 예상된다.

나) 이 사건 부동산과 이 사건 기계 등이 공장저당법 제4조의 대상에 해당하지 않아 공장저당법에 의한 이 사건 근저당권의 효력이 이 사건 기계 등에 미치지 않더라도, 민법에 의한 일반 근저당권으로서의 효력은 이 사건 부동산에 미친다. 이 사건 부동산에 관한 이 사건 근저당권의 효력은 이 사건 부동산의 종물인 이 사건 기계 등에도 미친다. 그러므로 이 사건 근저당권에 따른 이 사건 경매절차에서 이 사건 부동산을 매수하여 그 소유권을 취득한 소외 2, 소외 3은 종물인 이 사건 기계 등의 소유권도 취득한다.

다) 원심이 인정하듯이 설령 원고가 이 사건 근저당권 설정 후 소외 1로부터 이 사건 기계 등을 매수하여 그 소유권을 취득하였더라도, 그 이후 이루어진 이 사건 경매절차에서 소외 2, 소외 3이 이 사건 부동산과 함께 이 사건 기계 등의 소유권을 취득한 이상, 원고는 자신이 소유자임을 내세워 피고를 상대로 이 사건 기계 등의 인도를 구할 수 없다.

라) 그럼에도 원심은 이와 달리 이 사건 기계 등이 이 사건 부동산의 종물에 해당하지 않아 이 사건 근저당권의 효력이 미치지 않았다는 등의 이유로 소외 2, 소외 3이 이 사건 기계 등의 소유권을 취득하지 않았다고 보았다. 이러한 원심의 판단에는 종물과 저당권의 효력 범위 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.

3. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박영재(재판장) 오경미 권영준(주심) 엄상필

서울서부지방법원 2025. 5. 16. 선고 2024나41875 판결
[ 유체동산인도 ] [미간행]
【전 문】

【원고, 항소인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인(유한) 엘케이비앤파트너스 외 1인)

【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 대건 담당변호사 이시훈)

【변론종결】
2025. 2. 28.

【제1심판결】 서울서부지방법원 2024. 2. 6. 선고 2022가단287607 판결

【주 문】

1. 제1심판결 중 아래에서 인도를 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.

피고는 원고에게 별지 목록 기재 순번 1 내지 4번 기재 각 물건을 인도하라.

2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송총비용은 각자 부담한다.

4. 제1항 중 인도명령 부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】
제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 물건(이하 ‘이 사건 항소심 계쟁 물건’이라 한다주1 )

)을 인도하라(원고는 이 법원에서 제1심판결 별지 목록 기재 순번 5번 부분에 관한 소를 취하하는 방식으로 청구취지를 감축하였고, 그에 따라 항소취지 역시 청구취지의 범위로 감축되었다).
【이 유】

1. 기초사실

이 부분에 관한 이 법원의 판결 이유는 제1심판결 이유 기재 중 제1항 기초사실에 다음과 같은 내용을 추가하거나 다항을 다음과 같은 내용으로 변경하는 외에는 해당 부분 기재와 동일하므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 약어를 포함하여 이를 그대로 인용한다.

○ 가항 다음에 다음과 같은 내용의 가의 1, 가의 2항을 추가한다.

가의 1. 2010. 11. 2. 소외 1은 소외 4에게 이 사건 부동산 중 101호의 일부에 있는 이 사건 볼링장 및 볼링장 시설을 임차보증금 130,000,000원, 월차임 15,000,000원(부가가치세 별도), 임대차기간 2010. 12. 1.부터 2015. 11. 30.까지로 정하여 임대하기로 하는 임대차계약을 체결하였다(위 임차보증금은 2014. 1. 23. 20,000,000원이 증액되어 150,000,000원이 되었다).

가의 2. 2014. 7. 23. 서초세무서장은 소외 1의 국세 등 체납액 합계 589,789,300원(= 국세 529,433,890원 + 가산금 60,355,410원)의 징수를 위하여 “소외 4가 소외 1에게 매월 지급하여야 할 월 임차료 중 국세체납액(향후 발생되는 중가산금 포함)에 이를 때까지에 금액”을 압류하였고, 위 채권압류통지서가 2014. 7. 28. 소외 4에게 도달하였다.

○ 나항 다음에 다음과 같은 내용의 나의 1항을 추가한다.

나의 1. 2015. 2. 11. 대한민국은 소외 4를 상대로 이 사건 볼링장 등에 대한 2014. 8.부터 2014. 10.까지의 차임 49,500,000원 및 이에 대한 지연손해금을 구하는 압류채권 지급청구의 소를 제기(서울서부지방법원 2015가단206822호)하여 2016. 1. 8. 대한민국의 청구가 전부 인용되었다. 소외 4는 위 판결에 대해 항소하였으나 2016. 6. 10. 항소가 기각(서울서부지방법원 2016나31026호)되었고, 소외 4는 위 항소심 판결에 대해 상고하였으나 2016. 9. 8. 상고이유서부제출로 기각되어 대한민국의 청구가 전부 인용된 판결이 그대로 확정되었다(대법원 2016다233705호).

○ 다항을 다음과 같이 변경한다.

2015. 10. 12. 소외 4는 소외 1로부터 이 사건 볼링장을 임차보증금 100,000,000원, 월차임 11,000,000원(매월 20일 선지급), 임대차기간은 인도일로부터 24개월로 정하여 임차하기로 하는 임대차계약을 다시 체결하였고, 2019. 6. 30.까지 소외 4는 위 임대차계약에 기한 월임대료를 지급하였다. 한편, 2015. 10. 12. 원고는 소외 4와 사이에 ‘볼링기계(20조) 및 부속기계 일체’를 임대차보증금 50,000,000원, 월임대료 5,000,000원, 임대기한은 ‘1개월로 하고 상호 협의 하에 임대료 선지급 후 1개월 단위로 연장할 수 있다’는 내용의 기계임대계약을 체결하였고, 원고는 소외 4에게 2015. 10.주2 ) 부터 2020. 5.까지 위 기계임대계약에 기하여 매월 5,000,000원의 임대료를 지급받았다는 내용의 각 세금계산서를 발행하였다.
○ 라항 말미와 다음과 같은 내용을 추가한다.

원고는 소외 5에게 2020. 8. 12.부터 2021. 3. 19.까지 위 위탁운영계약에 기하여 매월 17,000,000원의 임대료를 지급받았다주3 )

는 내용의 각 세금계산서를 발행하였다.
○ [인정근거] 갑 제5호증의 2 다음에 갑 제14호증을 추가한다.

2. 당사자의 주장

가. 원고

1) 이 사건 부동산은 공장에 속하는 건물이 아니어서 이 사건 부동산 및 이 사건 기계 등에 설정된 이 사건 공장저당권은 무효이므로, 이 사건 공장저당권의 효력은 이 사건 기계 등에는 미치지 않는다.

2) 이 사건 기계 등을 포함한 이 사건 항소심 계쟁 물건은 2015. 10. 5.경 이 사건 매매계약에 따라 원고가 소외 1로부터 매수하였거나 원고가 따로 매입한 물건으로서 모두 원고의 소유이고, 이 사건 기계 등에 이 사건 공장저당권의 효력이 미친다 하더라도 원고는 선의취득의 요건을 갖추었으므로 이 사건 공장저당권의 추급력이 미치지 않는다.

나. 피고

1) 이 사건 매매계약은 통정허위표시에 해당하여 무효이므로, 원고는 이 사건 항소심 계쟁 물건의 소유자가 아니다.

2) 이 사건 기계 등에 관하여 이 사건 공장저당권의 효력이 미치지 않는다 하더라도,

가) 이 사건 기계 등에 대한 양도담보계약이 체결되었고 이 사건 경매절차를 위 양도담보권의 실행절차로 볼 수 있으므로, 경락인인 소외 2, 소외 3은 이 사건 기계 등에 대한 소유권을 취득하였고,

나) 이 사건 공장저당권의 효력은 부합물이거나 종물인 이 사건 기계 등에 미치므로 경락인인 소외 2, 소외 3은 이 사건 기계 등에 관한 소유권을 취득하였으며,

다) 이 사건 기계 등이 부합물이나 종물이 아니라고 하더라도 소외 2, 소외 3은 이 사건 경매를 통하여 이 사건 기계 등을 선의취득하였으며,

라) 이 사건 기계 등에 관하여 원고가 소유권을 주장하는 것은 신의칙 위반이다.

3. 판단

가. 이 사건 공장저당권의 효력이 이 사건 기계 등에 미치는지 여부에 관한 판단

공장 및 광업재단 저당법(이하 ‘공장저당법’이라 한다)에 의하면 공장에 속하는 토지나 건물에 대한 저당권설정등기를 신청하려면 그 토지나 건물에 설치된 기계, 기구, 그 밖의 공장의 공용물로서 제3조 및 제4조에 따라 저당권의 목적이 되는 것의 목록을 제출하여야 하고(공장저당법 제6조), 공장 소유자가 공장에 속하는 토지 또는 건물에 설정한 저당권의 효력은 그 토지나 건물에 부합된 물건과 그 토지나 건물에 설치된 기계, 기구, 그 밖의 공장의 공용물에 미친다(공장저당법 제3조, 제4조). 이때 ‘공장’이란 영업을 하기 위하여 물품의 제조·가공, 인쇄, 촬영, 방송 또는 전기나 가스의 공급 목적에 사용하는 장소를 말한다(공장저당법 제2조 제1호). 이 사건 공장저당권의 목적물로 되어 있는 이 사건 부동산 및 이 사건 기계 등이 공장저당법 제4조에서 말하는 공장에 속한 건물 및 건물에 부가되어 이와 일체를 이루는 물건 또는 기계, 기구, 기타의 공장의 공용물에 해당되는지 여부를 살피건대, 갑 제4호증, 갑 제5호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 부동산은 공부상 운동시설 및 제2종근린생활시설, 생활편익시설로 등재되어 있고, 현황은 이 사건 기계 등으로 구성된 볼링장 시설 등 체육시설이 존재하고 있었던 사실을 인정할 수 있어 이를 공장저당법 제2조 제1호에서 말하는 공장 즉, 영업을 하기 위하여 물품의 제조·가공, 인쇄, 촬영, 방송 또는 전기나 가스의 공급 목적에 사용하는 장소라고 볼 수는 없으므로, 이 사건 부동산과 이 사건 기계 등은 공장저당법 제4조가 말하는 공장에 속하는 건물 및 건물에 부가되어 이와 일체를 이루는 기계, 기구, 그 밖의 공장의 공용물에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 공장저당권등기 중 이 사건 기계 등을 공장저당의 목적물로 한 부분은 무효라 할 것이므로, 이 사건 공장저당권의 효력은 이 사건 기계 등에는 미치지 않는다주4 ) .

나. 이 사건 매매계약의 유효 여부에 관한 판단

1) 처분문서는 그 진정성립이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 기재 내용대로의 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 계약당사자 사이에 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 그 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하며, 이와 같은 특별한 사정에 대한 증명책임은 처분문서의 문언과 배치되는 사실을 주장하는 측에게 있다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2015다7411 판결 등 참조).

2) 위 관련법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 갑 제1호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 2015. 10. 5. 원고가 소외 1로부터 ‘볼링기계(20조) 및 부속기계 일체(별첨목록)(이하 ‘이 사건 매매계약 목적물’이라 한다)’를 1억 2,000만 원에 매수한 사실 및 늦어도 원고가 이 사건 매매계약 목적물을 소외 4에게 임대한 2015. 10. 12. 원고가 이 사건 매매계약 목적물에 관한 점유를 취득한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고는 늦어도 2015. 10. 12. 이 사건 매매계약 목적물에 관한 소유권을 취득하였다.

3) 피고는 이 사건 매매계약은 통정허위표시에 해당하여 무효라는 취지의 주장을 한다. 갑 제1호증의1, 을 제5호증, 을 제7호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정 즉, 이 사건 매매계약서에 기재된 매매대금과 계약금, 승계금, 잔금의 합이 일치하지 않는 점, 갑 제1호증의 3 기재 수표 외에 원고가 이 사건 매매계약에 기한 매매대금을 소외 1에게 지급하였음을 인정할 만한 구체적인 금융자료가 제출되지 않고 있는 점, 소외 1이 원고의 직원으로 근무한 적이 있는 점, 원고 및 소외 6과 소외 1 및 주식회사 △△△ 간에 관련성이 존재하는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 매매계약이 진정하게 작성된 것인지 여부에 관하여 피고가 제기하는 바와 같은 의문이 들기는 하나 한편, 기초사실 및 그에 거시된 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하여 보면, 피고가 제출한 증거들만으로는 위와 같은 의문을 넘어 이 사건 매매계약이 통정허위표시 등에 해당하여 무효라는 특별한 사정이 증명되었다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 매매계약이 통정허위표시 등에 해당하여 무효라는 피고의 주장은 이유가 없다.

① 소외 1은 갑 제1호증의 3에 ‘영수증’, ‘볼링기계 및 △△△ 아파트 매매대금으로 영수함’이라고 기재한 후 자신의 이름을 기명하고 서명하였다.

② 이 사건 매매계약 후 얼마 지나지 않은 시점인 2015. 10. 12. 원고와 소외 4 간에 이 사건 매매계약 목적물에 관하여 기계임대계약서가 작성되었고, 소외 4는 위 기계임대계약서상의 임차료로 2015. 10.부터 2020. 5.까지 매월 5,000,000원을 지급한 것으로 보인다. 또한 2015. 10. 12. 소외 1과 소외 4 간에 기존에 존재하던 이 사건 매매계약 목적물을 포함한 이 사건 볼링장 전체에 관한 임대차계약서를 대신하여 이 사건 매매계약 목적물을 제외한 이 사건 볼링장만에 관한 임대차계약서가 새롭게 작성되었고 소외 4는 2019. 6. 30.까지 위와 같은 새로운 임대차계약서상의 임차료를 소외 1에게 지급하였으며, 위와 같은 기계임대계약서상의 보증금 50,000,000원 및 새로운 임대차계약서상의 보증금 100,000,000원의 합은 이 사건 매매계약 전에 소외 1과 소외 4 사이에 존재하던 임대차계약서상의 보증금 150,000,000원과 동일하다.

③ 2020. 6. 26. 소외 5는 2020. 6. 12. 이 사건 볼링장을 소외 1로부터 임차한 원고와 경영위탁계약을 체결하였고, 위 경영위탁계약에 따라 2020. 8. 12.부터 2021. 3. 19.까지 매월 17,000,000원을 지급하였다. 위 경영위탁계약서상 보증금은 1억 원이었는데, 이는 원고와 소외 4 간에 체결된 기계임대계약서상의 보증금 50,000,000원 및 소외 1과 원고 간에 체결된 이 사건 볼링장에 관한 임대차계약서상의 보증금 50,000,000원의 합과 동일하고, 기존에 소외 4가 원고 및 소외 1에게 부담하고 있던 보증금의 합인 150,000,000원보다는 적으나 이는 위 위탁운영계약이 체결될 무렵은 이 사건 경매가 진행중이었다는 사정을 고려하면, 충분히 이해가 가능하다.

④ 이 사건 매매계약 이전 원고 내지 소외 6과 주식회사 △△△ 내지 소외 1이 서로 관련성이 있고, 경제적 이해관계를 같이하였다 하더라도 그러한 사정만으로는 이 사건 매매계약이 통정허위표시라고 단정하기 어렵고, 이 사건 매매계약에 따라 이 사건 매매계약 목적물의 소유권을 취득한 원고 내지 소외 6으로서는 이 사건 볼링장에 관하여 소외 1과 이해관계를 같이 할 수밖에 없어 이 사건 매매계약 이후 원고 내지 소외 6과 소외 1이 이 사건 볼링장에 관하여 이해관계를 같이하였다는 사정을 들어 이 사건 매매계약이 통정허위표시에 해당한다고 보기도 어렵다. 피고는 이 사건 매매계약이 이중양도에 해당하여 무효라는 취지의 주장도 하나 이는 이 사건 기계 등에 한정된 주장일 뿐만 아니라 뒤에서 살피는 바와 같이 소외 1과 □□은행 사이에 양도담보계약이 존재한다는 사실도 인정하기 어려우므로 피고의 그와 같은 주장을 받아들이기는 어렵다(피고의 주장을 선해하면, 이 사건 기계 등에 관하여 공장저당권이 설정되어 있었으므로, 이 사건 기계 등에 관한 매매계약은 무효라는 취지의 주장도 포함되어 있는 것으로 볼 수 있으나 앞서 본 바와 같이 이 사건 기계 등은 이 사건 공장저당권의 목적물이 될 수 없으므로, 위와 같이 선해한 피고의 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유가 없다).

⑤ 피고는 관련 사건들주5 )

에서 이 사건 매매계약이 무효라는 취지의 판단을 하였으므로, 이 사건 매매계약을 무효로 보아야 한다는 취지의 주장도 한다. 살피건대, 서울서부지방법원 2020가합34745(본소) 건물인도, 2020가합39092(반소) 점유회수 등 사건의 판결문에서는 이 사건 매매계약이 유효함을 전제로 하는 취지의 기초사실을 기재하고 있을 뿐만 아니라 피고가 주장하는 관련 사건들은 이 사건 공장저당권의 효력이 이 사건 기계 등에 미치는 것을 전제로 판단한 결정들이어서 이 사건 기계 등에 이 사건 공장저당권의 효력이 미치지 않는다고 판단하는 이 사건에서 이를 그대로 따르기도 어렵다.

다. 이 사건 기계 등(이 사건 항소심 계쟁 물건 순번 1 내지 4, 11번 기재 각 물건)에 관한 청구에 대한 판단

1) 앞서 본 바와 같이 이 사건 매매계약은 유효하고, 피고는 이 사건 항소심 계쟁 물건 순번 1 내지 4번을 아무런 권원없이 점유하고 있으므로, 피고는 소유권자인 원고에게 이 사건 항소심 계쟁 물건 순번 1 내지 4번을 인도하여 한다(원고는 이 사건 항소심 계쟁 물건 순번 11번을 피고가 점유하고 있음을 전제로 위 물건의 인도를 구하고 있으나 갑 제5호증의 2, 제20호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 이 사건 항소심 계쟁 물건 순번 11번은 이 사건 경매 당시 아무런 가치가 없는 것으로 평가되었을 뿐만 아니라 원고가 제출한 사진에도 모두 제거되어 폐기처분하기 전의 상태에 있는 것으로 보이는 등 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 변론 종결시까지 피고가 이를 점유하고 있다고 인정하기에 부족하고 달리 피고의 점유사실을 인정할 증거가 없으므로, 이 부분에 관한 원고의 청구는 이유가 없다)

2) 피고는 이 사건 기계 등에 관하여 □□은행은 양도담보권을 가지고 이 사건 경매절차를 위 양도담보권읠 실행절차와 동일시할 수 있으므로, 소외 2, 소외 3이 이 사건 기계 등에 관한 소유권을 취득한다고 주장하나 을 제23호증의 기재만으로는 소외 1과 □□은행 간에 이 사건 기계 등에 관한 양도담보계약과 관련한 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여 구체적으로 의사의 합치가 있었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 양도담보권에 관한 피고의 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유가 없다.

3) 피고는 이 사건 기계 등은 부합물 내지 종물로서 이 사건 공장저당권의 효력이 미친다고 주장한다. 살피건대, 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다(대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결 등 참조). 그리고 저당권의 효력은 법률에 특별한 규정이 있거나 설정행위에 다른 약정이 있는 경우를 제외하고는 저당부동산에 부합된 물건과 종물에도 미치지만(민법 제358조), 종물은 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기 소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 것을 말하므로(민법 제100조 제1항) 주물과 다른 사람의 소유에 속하는 물건은 종물이 될 수 없다(대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933 판결 등 참조). 먼저, 이 사건 기계 등이 이 사건 부동산의 부합물인지에 관하여 보건대, 갑 제28, 29호증의 각 기재 및 영상에 의하면, 이 사건 기계 등은 쉽게 분리가 가능하여 독립한 권리 내지 소유권의 객체가 되는 것으로 보일 뿐 피고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 기계 등이 이 사건 부동산과 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 이 사건 부동산과 일체를 이루는 구성부분이 되었다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 기계 등이 이 사건 부동산의 부합물에 해당한다는 취지의 피고의 주장은 받아들이기 어렵다. 다음으로, 이 사건 기계 등이 이 사건 부동산의 종물인지 여부에 관하여 살피건대, 이 사건 기계 등이 이 사건 부동산의 상용에 공하기 위한 물건인지도 의심스러울 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 경매절차가 개시된 2017. 12. 1. 이전인 2015. 10. 5. 이 사건 기계 등을 매수하여 이 사건 부동산과 이 사건 기계 등의 소유자가 달라졌으므로, 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 기계 등은 이 사건 부동산의 종물이 될 수 없다. 따라서 이 사건 기계 등이 이 사건 부동산의 종물에 해당한다는 취지의 피고의 주장 역시 받아들이기 어렵다.

4) 피고는 소외 2, 소외 3이 이 사건 기계 등을 선의취득하였다고 주장한다. 저당권의 실행으로 부동산이 경매된 경우에 그 부동산에 부합된 물건은 그것이 부합될 당시에 누구의 소유이었는지를 가릴 것 없이 그 부동산을 낙찰받은 사람이 소유권을 취득하지만, 그 부동산의 상용에 공하여진 물건일지라도 그 물건이 부동산의 소유자가 아닌 다른 사람의 소유인 때에는 이를 종물이라고 할 수 없으므로 부동산에 대한 저당권의 효력에 미칠 수 없어 부동산의 낙찰인이 당연히 그 소유권을 취득하는 것은 아니며, 나아가 부동산의 낙찰인이 그 물건을 선의취득하였다고 할 수 있으려면 그 물건이 경매의 목적물로 되었고 낙찰인이 선의이며 과실 없이 그 물건을 점유하는 등으로 선의취득의 요건을 구비하여야 한다고 할 것이다(대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933, 36940 판결 등 참조). 이 사건으로 돌아와 살피건대, 이 사건 기계 등이 부합물이나 종물이 될 수 없고, 이 사건 기계 등에는 이 사건 공장저당권의 효력이 미치지 않음은 앞서 살핀 바와 같으므로, 이 사건 기계 등은 이 사건 공장저당권에 기한 경매의 목적물이 된 바 없어 소외 2, 소외 3이 이 사건 기계 등을 거래행위를 통하여 양수하였다는 주장이나 입증이 없는 이상 소외 2, 소외 3이 이 사건 기계 등을 점유하고 있다는 것만으로는 선의취득의 요건을 구비한 것으로 볼 수는 없다. 이 부분에 관한 피고의 주장 역시 받아들이기 어렵다.

5) 피고는 이 사건 기계 등에 관하여 원고가 소유권을 주장하는 것은 신의칙 위반이라고 주장하나 피고가 주장하는 사정들과 제출한 증거들만으로는 이 사건 기계 등에 관한 원고의 소유권 주장을 신의칙 위반이라고 보기는 어렵다. 이 부분에 관한 피고의 주장 역시 받아들이기 어렵다.

라. 이 사건 항소심 계쟁 물건 순번 6, 9번 기재 각 물건에 관한 청구에 대한 판단

이 부분에 관하여 이 법원이 적을 이유는 제1심판결 이유 기재 3의 나항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

마. 이 사건 항소심 계쟁 물건 순번 7, 8, 10, 12번 기재 각 물건에 관한 청구에 대한 판단

앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정에 비추어 보면, 갑 제1호증의 1, 2, 제6호증의 14, 15, 17, 19, 제21호증, 제23호증의 1 내지 4의 각 기재 내지 영상만으로는 이 사건 항소심 계쟁 물건 순번 7, 8, 10, 12번 기재 각 물건이 원고 소유임을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 소유권을 전제로 한 이 사건 항소심 계쟁 물건 순번 7, 8, 10, 12번 기재 각 물건에 관한 인도청구는 이유가 없다.

① 이 사건 매매계약서의 별첨 목록에는 AVR 자동변압조정기(이 사건 항소심 계쟁 물건 순번 7, 8번), 카운터테이블(이 사건 항소심 계쟁 물건 순번 10번) 항목이 기재되어 있지 않고, 엘시디모니터(규격 : 19인치, 수량 : 2개, 제조사 : 기타)라는 기재는 있으나, 원고가 인도를 구하는 Overhead LCD 모니터(이 사건 항소심 계쟁 물건 순번 12번)와 규격 및 수량이 일치하지 않는다.

② 원고는 AVR 자동변압조정기(이 사건 항소심 계쟁 물건 순번 7, 8번)가 원고가 소외 1로부터 매수한 물건 중 중앙전산장치 세트와 동일하다고 주장하나 그와 같은 동일성을 인정할 만한 자료가 제출되지 않았으며 달리 원고가 이를 매수하였음을 인정할 만한 증거가 없다.

③ 원고가 카운터테이블(이 사건 항소심 계쟁 물건 순번 10번), Overhead LCD 모니터(이 사건 항소심 계쟁 물건 순번 12번)를 구입하였다거나 소외 4가 구입 후 원고에게 양도하였음을 인정할 만한 증거가 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유가 있어 이를 인용하여야 하고, 나머지 청구는 이유가 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결 중 이와 결론을 일부 달리한 부분은 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고 피고에게 이 사건 항소심 계쟁 물건 순번 1 내지 4번 기재 각 물건의 인도를 명하고, 원고의 나머지 항소는 이유가 없어 이를 기각한다.

[별지 목록 생략]

판사   장성학(재판장) 이준철 이석재

주1 ) 이 법원에서 원고가 제1심 판결 별지 목록 기재 물건 준 순번 5번 부분에 관한 소를 취하하였으므로, 위 순번 5번을 제외한 나머지 물건만이 항소심의 심판대상이 되고, 이를 제1심 판결의 ‘계쟁 물건’과 구분하여 ‘이 사건 항소심 계쟁 물건’이라 한다.

주2 ) 2015. 12. 21. 발행된 세금계산서는 3개월 치를 한 번에 발행한 것으로 보여 2015. 10.부터 세금계산서가 발행된 것으로 평가한다.

주3 ) 위 기간 중 일부만을 지급하였거나 지급하지 아니한 달도 존재한다.

주4 ) 이 사건 공장저당권의 효력이 이 사건 기계 등에 미침을 전제로 선의취득의 요건을 갖추었으므로 이 사건 공장저당권의 추급력이 이 사건 기계 등에는 미치지 않는다는 원고의 주장은 따로 판단하지 아니한다.

주5 ) 서울서부지방법원 2018타기1019 경매개시결정에 대한 이의 사건, 서울서부지방법원 2021카합50497 건물인도단행가처분 사건, 서울서부지방법원 2021카합50631 가처분이의 사건, 서울서부지방법원 2021타인126 사건 등

서울서부지방법원 2024. 2. 6. 선고 2022가단287607 판결
[ 유체동산인도 ] [미간행]
【전 문】

【원 고】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인 태신 담당변호사 전원진)

【피 고】 피고 (소송대리인 법무법인 신효 담당변호사 문재웅)

【변론종결】
2023. 12. 19.

【주 문】

1. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 물건 중 순번 5번 기재 물건을 인도하라.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 원고가 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】
피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 유체동산을 인도하라.

【이 유】

1. 기초사실

가. 서울 은평구 (이하 생략)(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)의 소유자였던 소외 1은 2010. 9. 10. ☆☆☆에게 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 1,300,000,000원의 근저당권을 설정하여 주면서 이 사건 부동산 내 볼링장 시설 중 아래 표 기재 기계, 기구(이하 ‘이 사건 기계 등’이라 한다)에 대하여 공장 및 광업재단저당법 제6조 목록 제5호에 따라 공장저당권을 설정하여 주었다.

나. 원고는 2015. 10. 5. 소외 1로부터 이 사건 부동산에 위치한 볼링장(이하 ‘이 사건 볼링장’이라 한다) 내에 있는 기계, 기구(우드레인, 볼배급장비기계, 스코어시스템, 에어컨, 개인락커, 대형티비, 레이저프린터 등 물건주1 ) )를 120,000,000원에 매수하면서(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다), 계약금 20,000,000원, 잔금 70,000,000원, 임차인 소외 4에 대한 50,000,000원의 임차보증금 반환채무를 원고가 인수하기로 정하였다.

다. 원고는 2015. 10. 12. 이 사건 볼링장을 운영하고 있던 소외 4와 사이에 위 나.항 기재 기계, 기구에 관하여 임대차보증금 5,000만 원, 월 임대료 500만 원으로 정하여 임대차계약을 체결하였다.

라. 원고는 2020. 6. 12. 소외 1과 사이에 이 사건 부동산을 원고가 보증금 5,000만 원에 임차하는 내용의 전세계약을 체결하고, 원고는 2020. 6. 26. 소외 5와 사이에 이 사건 볼링장에 관한 위탁운영계약을 체결하여 소외 5에게 볼링장 운영을 맡겼다가 2021. 7. 1. 위탁운영계약을 해지하였다.

마. 이후 □□은행(☆☆☆이 □□은행으로 상호변경되었다)은 이 사건 부동산 및 이 사건 기계 등에 관하여 서울서부지방법원 2017타경9042호로 임의경매절차 개시신청을 하여 2017. 12. 1. 임의경매절차가 개시되었다(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다).

바. 이 사건 경매절차에서 2018. 4. 22. 이 사건 부동산 및 이 사건 기계 등에 관하여 감정평가서가 작성되었는데, 이 사건 기계 등 중 우드레인, 볼배급장비기계, 스코어시스템은 일괄하여 180,000,000원으로 평가되었고, 모니터(씨알티 20대)는 경제적 가치가 없다고 평가되었으며, 케젤정비기계(레인정비기 1대)는 9,000,000원으로 평가되었다.

사. 원고는 2018. 7. 16. 이 사건 경매절차에서 ‘2016. 10. 5. 소외 1로부터 볼링장 내 물건을 120,000,000원에 매수한 다음 5억 여 원을 들여 볼링기계 및 모니터 등 시설 일체를 교체하여 정상화시킨 후 시설물임대차계약을 체결하고 임차료를 받고 있으므로, 해당 물건은 경매 물건에서 제외되어야 한다’고 주장하면서 경매개시결정에 대한 이의신청을 하였으나, 2018. 7. 30. 이의신청이 기각되었고, 위 기각결정은 그 무렵 확정되었다.

아. 소외 2, 소외 3은 이 사건 경매절차에서 이 사건 부동산 및 이 사건 기계 등을 낙찰받아 2021. 7. 9. 낙찰대금을 완납하였다.

자. 피고는 2022. 4. 13.경 소외 2, 소외 3으로부터 이 사건 볼링장과 볼링장 내 기계, 시설 등을 임차하였고, 현재 이 사건 볼링장을 운영하고 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 갑 제5호증의 2, 을 제1호증, 을 제1호증의 1, 2, 을 제3, 4호증, 을 제6호증의 1의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장

원고는, 별지 목록 기재 각 물건(이하 ‘계쟁 물건’이라 한다)은 2015. 10. 5.경 소외 1로부터 매수하였거나 원고가 따로 매입한 물건으로써 모두 원고의 소유이고, 공장저당의 목적물에 포함되지 않는데도 피고가 이를 점유하고 있는바, 피고에 대하여 계쟁 물건의 인도를 구하고 있다.

이에 대하여 피고는 이 사건 매매계약이 허위로 체결되어 계쟁 물건에 관한 원고의 소유권을 인정할 수 없고, 계쟁 물건을 실제로 피고가 점유하고 있는지도 불분명하며, 가사 그와 달리 보더라도 피고는 계쟁 물건을 이 사건 경매절차를 통하여 적법하게 매수함으로써 이를 선의취득한 소외 2, 소외 3으로부터 이를 임차하여 점유하는바, 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장한다.

3. 청구원인에 관한 판단

가. 먼저 계쟁 물건 중 순번 1 내지 4, 11 기재 각 물건에 관하여 보건대, 이는 우드레인, 볼배급장비기계, 스코어시스템, CRT 모니터로써 볼링장 운영에 필수 시설이라고 할 것이고, 이 사건 경매절차에서도 위 각 물건은 공장저당권의 목적물에 포함되는 것을 전제로 감정평가 한 사실, 이에 대하여 원고가 이 사건 경매절차에서 위 각 물건이 자신의 소유임을 전제로 이의신청을 하였으나 기각되었고, 경매대상 물건으로 포함되어 소외 2, 소외 3이 이를 이 사건 경매절차에서 매수한 사실은 앞서 본 바와 같거나 앞서 든 각 증거에 의하면 인정되는바, 피고는 위 각 물건을 이 사건 경매절차에서 낙찰받아 소유하고 있는 소외 2, 소외 3으로부터 적법하게 임차하여 이를 점유하고 있는 점유자라 할 것이고, 원고가 주장하는 사정이나 제출한 증거만으로는 위 각 물건에 대한 원고의 소유사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

원고는 위 각 물건에 관하여 공장저당권이 설정되어 있다고 하더라도, 별도의 공시가 없는 이상 원고가 이를 매수하여 점유함으로써 선의취득하였다는 취지로 주장한다. 공장저당의 목적물을 선의취득하기 위해서는 이를 주장하는 자가 취득 당시 그 대상이 공장저당의 목적물인지 몰랐을 뿐만 아니라 그 모른데 대하여 과실이 없어야 할 것인데, 원고가 제출한 증거만으로는 그와 같은 무과실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없는 반면, 오히려 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 원고는 이 사건 볼링장을 운영할 목적으로 이 사건 물건을 매수하였고, 이후 직접 또는 위탁운영을 통하여 볼링장을 운영한 점, 그 과정에서 원고가 이 사건 부동산의 등기부등본을 확인하였다면 쉽게 공장저당이 설정되어 있음을 알 수 있었을 것인 점, 우드레인이나 볼배급 장비기계, 스코어시스템과 같은 시설, 기계는 볼링장의 주요 필수시설이고, 비교적 고가인데다가 설치에 비용도 많이 들기 때문에 타에 담보로 제공되었을 가능성이 높으므로, 이를 매수함에 있어서는 담보제공여부를 확인함에 있어 주의를 더욱 기울여야 했었던 점, 더구나 매도인인 소외 1은 원고의 지인으로 원고가 저당권설정 등에 대해 물었다면 쉽게 대답을 들을 수 있었을 것인 점 등에 비추어 보면, 원고가 위 각 물건을 매수할 당시 공장저당의 목적물이라는 사실을 몰랐다고 하더라도 그 모른데 대하여 과실이 없다고 할 수는 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

나. 다음으로 순번 6, 9번 기재 각 물건에 관하여 보건대, 갑 제1호증의 1, 2, 제6호증의 12, 13, 16 제18, 19, 24, 25호증의 각 기재 내지 영상만으로는 피고가 위 각 물건을 점유하고 있음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 뿐만 아니라 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 원고가 소외 1로부터 매수한 물건 중 개인락커(8단, 110개), 에어컨(115평형, 캐리어)이 포함되어 있기는 하나, 원고가 매수한 물건과 현재 원고가 인도를 구하는 물건이 동일한 물건인지 불분명하고, 원고가 인도 대상 목적물을 분명하게 특정하지 못하고 있는 점, 에어컨의 경우에도 갑 제6호증의 16, 갑 제19호증으로 제출된 각 사진 상의 에어컨의 연식이 육안으로도 확연히 차이나는데 그 중 원고 소유의 에어컨이 어느 것인지 불분명한 점 등에 비추어 보면, 위 각 물건에 관하여는 원고의 소유 사실에 대한 증명도 부족한 것으로 보이는바, 이러한 점에 비추어 보더라도 원고의 위 각 물건에 관한 인도청구는 받아들일 수 없다.

다. 다음으로 순번 7, 8, 10, 12번 기재 각 물건에 관하여 보건대, 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 원고는 AVR 자동변압조정기(순번 7, 8)가 원고가 소외 1로부터 매수한 물건 중 중앙전산장치 세트와 동일하다고 주장하나 그와 같은 동일성을 인정할 만한 자료가 제출되지 않았고, 달리 매수사실을 인정할 만한 증거가 없으며, 카운터테이블(순번 10), 오버헤드 엘씨디 모니터(순번 12)의 경우에도 원고가 이를 구입하였다거나 소외 4가 구입 후 원고에게 양도하였음을 인정할 만한 증거가 제출되지 않은 점 등에 비추어 보면, 갑 제1호증의 1, 2, 제6호증의 14, 15, 17, 19, 21, 23호증의 1 내지 4의 각 기재 내지 영상만으로는 위 각 물건이 원고 소유임을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

라. 마지막으로 순번 5번 기재 물건에 관하여 보건대, 원고가 2020. 7. 2.경 주식회사 진승으로부터 순번 5번 기재 물건을 38,500,000원(부가가치세 포함)에 매수한 사실, 피고가 이를 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제9호증의 1, 2, 제22호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면 인정되는바, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 순번 5번 기재 물건을 인도할 의무가 있다. 이에 대하여 피고는 위 물건을 선의취득한 소외 2, 소외 3으로부터 임차하였기에 점유에 정당한 권원이 있다는 취지로 주장하나, 부동산의 낙찰인이 그 물건을 선의취득하였다고 할 수 있으려면 그 물건이 경매의 목적물로 되었고 낙찰인이 선의이며 과실 없이 그 물건을 점유하는 등으로 선의취득의 요건을 구비하여야 하는데(대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933 판결 등 참조), 위 물건이 경매의 목적물이 되었다는 점에 관한 아무런 주장·증명이 없으므로, 이에 대한 피고의 주장은 이유 없다. 또한 피고는 위 물건은 원고와 소외 5의 공동소유이고, 피고가 소외 5로부터 점유를 이전받았기 때문에 원고에 대하여 인도의무가 없다는 취지로 주장하나, 을 제12, 13호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 2020. 6. 23.경 소외 5와 원고 사이에 위탁운영계약이 체결되었고, 그에 따라 소외 5가 이 사건 볼링장을 운영하고 있었는데, 2020. 7. 2.경 원고가 순번 5번 기재 물건을 매수하고, 소외 5가 이를 임차하여 이 사건 볼링장에서 점유·사용하고 있었던 것으로 보이는 점, 그 과정에서 소외 5가 원고에게 보증금 또는 차임 등의 명목으로 금원을 지급하였던 것으로 보이고, 둘 사이에 정산 문제가 남아 있는 것으로 보이나, 그와 같은 사정만으로 원고와 소외 5가 위 물건을 공동소유하고 있다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거만으로는 피고가 위 물건을 점유할 권원이 있다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 부분에 관한 피고의 주장은 이유 없다.

4. 결론

원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각한다.

[별지 목록 생략]

판사 신혜원

주1 ) 갑 제1호증의 1 매매계약서에 첨부된 볼링장 보유 내역 기재와 같다.

토지의 정착물이 독립된 부동산 건물이 아닌 경우 임대차목적물로서 상임법의 적용을 받는지 여부-소극

모두우리 — Wed, 8 Apr 2026 19:14:58 +0900

대법원 2025. 11. 13. 선고 2024다293016 판결
[ 토지인도 ] 〈임대차계약의 종료를 이유로 임대차 목적물인 컨테이너의 인도를 구하는 사건〉[공2026상,8]

【판시사항】

상가건물 임대차보호법이 적용되는 ‘상가건물 임대차’의 의미 / 토지로부터 쉽게 분리할 수 있거나 기둥과 지붕 및 주벽이 없는 경우, 법률상 독립된 부동산인 건물이라고 할 수 있는지 여부(소극) 및 이러한 요건을 갖추지 못한 구조물을 임대차의 목적으로 한 경우, 상가건물 임대차보호법이 적용되는지 여부(원칙적 소극)

【판결요지】

상가건물 임대차보호법(이하 ‘상가임대차법’이라고 한다)의 목적과 같은 법 제2조 제1항 본문, 제3조 제1항에 비추어 보면, 상가임대차법이 적용되는 상가건물 임대차는 사업자등록 대상이 되는 건물로서 임대차 목적물인 건물을 영업용으로 사용하는 임대차를 가리킨다.

한편 법률상 독립된 부동산인 건물이라고 하려면 토지의 정착물로서 최소한의 기둥과 지붕 및 주벽이 있어야 하므로, 토지로부터 쉽게 분리할 수 있거나 기둥과 지붕 및 주벽이 없다면 건물이라고 할 수 없다. 따라서 이러한 요건을 갖추지 못한 구조물은 토지의 정착물인 건물이 아니라 동산에 불과하므로 이를 목적으로 하는 임대차에 대하여는 다른 특별한 사정이 없는 한 상가임대차법이 적용되지 않는다.

【참조조문】

민법 제99조 제1항, 상가건물 임대차보호법 제1조, 제2조 제1항, 제3조 제1항

【참조판례】

대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다40967 판결(공2011하, 1727)
대법원 2018. 6. 29. 자 2018그552 결정
대법원 2025. 6. 12. 자 2025그523 결정(공2025하, 1228)

【전 문】

【원고, 상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 조호경 외 2인)

【피고, 피상고인】 주식회사 △△△

【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2024. 9. 3. 선고 2023나31881 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 강릉지원에 환송한다.

【이 유】

1. 사안의 개요

원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 원고는 2021. 5. 3. 피고에게 속초시 (도로명 주소 생략)[□□동 (지번 생략)] 토지 중 원심판결 별지 3 도면 표시 선내 (가)부분 지상에 위치한 이 사건 컨테이너를 임대차보증금 100만 원, 차임 월 25만 원, 임대차기간 2021. 5. 10.부터 2022. 5. 9.까지로 하여 임대(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다)하였다.

나. 피고는 2021. 5. 10.부터 이 사건 컨테이너에서 ‘△△△’라는 상호로 ‘(명칭 생략)’ 캐릭터와 관련된 제품 등을 판매해 왔다. 한편 피고는 2021. 5. 12. ‘속초시 (도로명 주소 생략), 1층(□□동)’을 종된 사업장으로 하여 자신의 사업자등록에 추가하였다.

다. 이 사건 컨테이너는 화물용 컨테이너를 개조하고 추가 내·외장 마감공사를 한 것이다. 컨테이너 전면부에는 대형 유리창호가, 측면부 1개에는 유리문 형태의 출입문이 설치되어 있고, 컨테이너 내부 바닥에는 나무 마루가, 천장에는 조명시설 등이 설치되어 있다. 컨테이너 외부 귀퉁이에는 ‘◇◇◇’라는 간판이 부착되어 있다.

라. 이 사건 컨테이너에는 에어컨이 설치되어 있고 가스설비도 연결되어 있으며, 피고 이전에도 ‘로컬푸드’ 매장 등으로 사용되어 왔다.

2. 원심의 판단

원고는 이 사건 임대차계약의 종료를 이유로 이 사건 컨테이너의 인도를 구한다. 원심은, 판시와 같은 이유로 이 사건 컨테이너는 「상가건물 임대차보호법」(이하 ‘상가임대차법’이라고 한다)이 적용되는 상가건물에 해당하고, 피고의 갱신요구에 의하여 이 사건 임대차계약이 갱신되었으므로, 이 사건 임대차계약이 기간만료로 종료되었다는 원고의 주장을 배척하였다.

3. 대법원의 판단

이 사건 컨테이너가 상가임대차법이 적용되는 상가건물이라고 본 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다.

가. 상가임대차법의 목적과 같은 법 제2조 제1항 본문, 제3조 제1항에 비추어 보면, 상가임대차법이 적용되는 상가건물 임대차는 사업자등록 대상이 되는 건물로서 임대차 목적물인 건물을 영업용으로 사용하는 임대차를 가리킨다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다40967 판결 등 참조).

한편 법률상 독립된 부동산인 건물이라고 하려면 토지의 정착물로서 최소한의 기둥과 지붕 및 주벽이 있어야 하므로, 토지로부터 쉽게 분리할 수 있거나 기둥과 지붕 및 주벽이 없다면 건물이라고 할 수 없다(대법원 2018. 6. 29. 자 2018그552 결정, 대법원 2025. 6. 12. 자 2025그523 결정 등 참조). 따라서 이러한 요건을 갖추지 못한 구조물은 토지의 정착물인 건물이 아니라 동산에 불과하므로 이를 목적으로 하는 임대차에 대하여는 다른 특별한 사정이 없는 한 상가임대차법이 적용되지 않는다.

나. 따라서 원심으로서는 이 사건 컨테이너가 토지의 정착물로서 최소한의 기둥과 지붕 및 주벽이 존재하는지 여부, 토지로부터 쉽게 분리할 수 있는지에 관하여 심리한 후 이 사건 컨테이너가 상가임대차법에서 말하는 ‘상가건물’에 해당하는지 판단했어야 한다.

그런데도 원심은 이에 관하여 심리하고 판단하지 아니한 채, 컨테이너 또는 이와 비슷한 가설건축물이라도 실질적으로 영업시설 중 하나로 이용된다면 상가임대차법의 적용이 배제되지 않고, 상가건물에 해당하는지를 판단함에서 건축물이 토지에 고정적으로 부착되어 있는지 여부보다는 일정한 장소에서 상당한 기간 영업을 위한 공간으로 사용되었는지 여부를 고려하여야 한다는 이유로 이 사건 컨테이너는 상가임대차법이 적용되는 상가건물이라고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 상가임대차법 제2조 제1항의 상가건물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

4. 결론

나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   엄상필(재판장) 오경미(주심) 권영준 박영재

춘천지방법원 강릉지원 2024. 9. 3. 선고 2023나31881 판결
[ 토지인도 ] [미간행]
【전 문】

【원고, 항소인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 변호사 강정면 외 1인)

【피고, 피항소인】 주식회사 △△△ (소송대리인 법무법인 이담 담당변호사 강화령)

【변론종결】
2024. 7. 16.

【제1심판결】 춘천지방법원 속초지원 2023. 7. 25. 선고 2022가단31674 판결

【주 문】

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】
제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 별지 1 목록 기재 컨테이너 1동(이하 ‘이 사건 컨테이너’라 한다) 및 별지 2 목록 기재 부동산 중 별지 3 도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㄱ의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㈎부분 31.28㎡를 인도하라.

【이 유】

1. 제1심판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 원고가 이 법원에서 강조한 주장에 관하여 다음의 “2. 추가판단”을 하는 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 추가판단

가. 원고의 주장

이 사건 컨테이너는 유체동산 또는 가설건축물로서 그 존속기간이 3년에 불과하므로 상가건물 임대차보호법(이하 ‘상가임대차법’이라 한다)이 적용되는 상가건물에 해당하지 않는다. 설령 이 사건 컨테이너가 상가임대차법이 적용되는 상가건물에 해당한다고 하더라도 피고는 이 사건 임대차계약에 따른 업종제한 의무를 위반하였고, 이에 원고는 2022. 3. 30.경 피고에게 계약 갱신 거절 및 해지의 의사를 통지하였다. 따라서 이 사건 임대차계약은 그 무렵 해지되었거나 2022. 5. 9. 기간만료로 종료되었다.

나. 판단

1) 이 사건 컨테이너가 상가건물에 해당하는지 여부에 관한 판단

앞서 든 증거, 갑 제18, 23호증, 을 제34호증의 각 기재 또는 영상에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 컨테이너는 상가건물 임대차보호법의 적용대상인 상가건물에 해당하는 것으로 판단된다.

① 컨테이너 또는 이와 비슷한 가설건축물이라고 하더라도, 실질적으로 영업 시설 중 하나로 이용되고 있다면, 그 컨테이너 등에 대한 임대차계약에 상가임대차법의 적용을 배제할 것은 아니고, 어떤 건축물이 건축법상 가설건축물에 해당하는 여부와 상가임대차법상의 상가건물에 해당하는지 여부는 별도로 판단될 문제이다.

② 상가건물 임대차보호법 제2조 제1항에 규정한 ‘상가건물’은 같은 법 제3조 제1항에 따른 ‘사업자등록의 대상이 되는 건물’인데, 부가가치세법 등 사업자등록의 근거가 되는 법률에는 사업자등록의 대상이 되는 건물에 관하여 특별한 제한이 없다.

③ 상가건물 임대차보호법은 상가건물을 임차하여 해당 건물에서 고객을 접대하거나 상품판매, 서비스 제공 등 여러 영업활동을 하는 상인들이 인테리어 등 점포에 투입한 비용과 권리금도 회수하지 못하고 단기간에 새로운 장소로 이주하여 처음부터 다시 고객을 유치하고 홍보하는 등의 일을 반복해야 하는 고질적인 문제로부터 상인들을 보호하고자 제정되었으므로, 위 제정 취지에 비추어 상가건물에 해당하는지를 판단함에 있어서는 그 건축물이 토지에 고정적으로 부착되어 있는지 여부보다는 일정한 장소에서 상당한 기간 영업을 위한 목적의 공간으로 사용되었는지 여부를 고려하여야 할 것이다.

④ 이 사건 컨테이너는 2018. 1. 9.경부터 현재까지 같은 장소에서 영업을 위한 목적의 공간으로 사용되고 있고, 원고는 2022. 6. 10. 속초시장으로부터 이 사건 컨테이너의 존치기간을 2025. 5. 3.까지로 연장받았으며, 위 기간만료 시 재연장도 가능한 것으로 보인다.주1 )

2) 업종제한약정 위반 주장에 관한 판단

앞서 든 증거, 갑 제7, 9호증, 을 제8 내지 10호증, 증인 소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고가 이 사건 컨테이너에서 아이스크림, 약선차 등을 판매하였다고 하여 이 사건 계약에 따른 의무를 위반하였다고 보기 어려운바, 이를 전제로 하는 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

① 피고는 이 사건 임대차계약 체결 전인 2021. 4. 8.경 당시 원고의 사장이던 소외 2 등에게 붕어빵, 계란 등 식품 판매가 포함된 콜라보제안서 등을 전송하였고, 증인 소외 1도 위 임대차계약 체결 당시 피고가 붕어빵 등 식음료 판매를 제안했었다는 취지로 진술하였는바, 원고로서는 피고가 인형 등 캐릭터를 활용한 공산품뿐만 아니라 식음료도 판매하는 회사임을 알 수 있었으므로, 그 주장과 같이 위 임대차계약에 따른 업종에서 식음료 판매를 제외할 의사였더라면 이를 계약서에 구체적으로 명시하는 것이 일반적이라 할 것임에도 위 임대차계약서에 ‘업종: 캐릭터 제작 및 판매’라고 기재되어 있을 뿐 업종제한에 관한 어떠한 문구도 확인되지 않는다.

② 피고가 2021. 6. 8.경 원고 측에게 ‘차주부터 (명칭 생략) 캐릭터 소프트아이스크림을 판매하려고 한다.’는 취지의 이메일을 보내고 2021. 6. 중순경부터 아이스크림 판매를 시작하였음에도 원고는 그로부터 약 1달이 경과한 2021. 7. 19.경에 이르러서야 피고에게 아이스크림 판매 중단을 요청하였고, 피고가 아이스크림 판매 전 진행한 시식회에는 원고의 직원이 다수 참여한 것으로 보인다.

③ 원고의 직원인 소외 1은 이 법정에 증인으로 출석하여 ‘원고가 이 사건 임대차계약 체결 당시 피고의 식음료 판매 제안을 거부하였다.‘는 취지로 진술하였으나, 증인과 원고의 관계, 이 사건 계약서 기재 내용, 앞서 본 사정 등에 비추어 이를 그대로 믿기 어렵다.

3. 결론

그렇다면 제1심판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각한다.

[별지 1 목록 생략]

[별지 2 목록 생략]

[별지 3 도면 생략]

판사 박상준(재판장) 최경은 임세영

주1 ) 원고는 가설건축물 존치기간 연장 신고 시 ‘직판장(농산물), 임시창고’ 등으로 용도를 신고하였음에도 피고가 이 사건 컨테이너에서 식음료 판매를 계속한다면 위 기간만료 후 당초 신고된 용도대로 사용되지 아니하였다는 이유로 연장신고가 수리되지 않을 수 있다고 주장하나, 원고의 주장에 의하더라도 이 사건 임대차계약에 따른 업종은 ‘캐릭터 제작 및 판매’로서 원고가 가설건축물의 용도로 신고한 ‘직판장(농산물), 임시창고’ 등에 해당하지 않고, 위와 같은 사정은 이 사건 컨테이너가 상가건물에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 고려할 사항은 아닌 것으로 보인다.

춘천지방법원 속초지원 2023. 7. 25. 선고 2022가단31674 판결
[ 토지인도 ] [미간행]
【전 문】

【원 고】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 변호사 강정면)

【피 고】 주식회사 △△△ (소송대리인 법무법인 이담 담당변호사 이지예 외 1인)

【변론종결】
2023. 6. 13.

【주 문】

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】
피고는 원고에게 별지 1 목록 기재 컨테이너 1동(이하 ‘이 사건 컨테이너’라 한다) 및 별지 2 목록 기재 부동산 중 별지 3 도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㄱ의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㈎부분 31.28㎡을 인도하라.

【이 유】

1. 기초사실

가. 원고는 속초시 (도로명 주소 생략)에서 ‘☆☆☆’을 운영하는 회사이다.

나. 원고는 2021. 5. 3. 피고에게 속초시 (도로명 주소 생략)(□□동 (지번 생략)) 토지 중 별지 3 도면 표시 선내 ㈎부분 지상에 위치한 이 사건 컨테이너를 임대차보증금 100만 원, 차임 월 25만 원, 임대차기간 2021. 5. 10.부터 2022. 5. 9.까지로 하여 임대(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)하였다.

다. 이 사건 임대차계약은 전문에 ‘업종: 캐릭터 제작 및 판매’라는 조항을 두고 있다.

라. 원고는 2021. 5. 10. 이 사건 컨테이너를 피고에게 인도하였고, 피고는 위 컨테이너에서 ‘△△△’라는 상호로 ‘(명칭 생략)’ 캐릭터와 관련된 제품들을 판매해 왔는데, 피고가 판매하는 제품들 중에는 ‘(명칭 생략) 소프트아이스크림’라는 아이스크림과 ‘(명칭 생략) 약선차’라는 차도 포함되어 있었다.

마. 원고는 2022. 3. 30.경 피고에게 ‘온천 이용객들의 대기공간 및 출입로 확보를 위하여 이 사건 컨테이너를 철거하고자 하여 이 사건 임대차계약을 갱신하지 않으려 하고, 아울러 피고가 위 임대차계약에서 정한 캐릭터 제조 및 판매 업종제한에 위반하여 아이스크림이나 약선차를 판매하였으므로 2022. 5. 9.자로 위 임대차계약을 해지한다’라는 내용의 내용증명우편을 보냈다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3, 4, 6, 8 내지 10호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제17호증의 각 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지

2. 원고 주장

원고가 2022. 3. 30.경 갱신거절통지를 하였으므로 이 사건 임대차계약은 2022. 5. 9. 기간만료로 종료되었다. 또한 원고와 피고는 이 사건 임대차계약에서 피고가 이 사건 컨테이너에서 영위할 수 있는 업종을 ‘캐릭터 제조 및 판매업’으로 한정하였는데, 피고는 2021. 가을 무렵까지 ‘(명칭 생략) 소프트아이스크림’이라는 아이스크림 등을 판매하고 2021. 가을 이후에는 ‘(명칭 생략) 약선차’라는 음료를 판매함으로써 위 임대차계약을 위반하였고, 원고가 2022. 3. 30.경 위 임대차계약을 해지한다는 의사를 표시하였으므로, 위 임대차계약은 그 무렵 해지되었다.

그러므로 피고는 원고에게 이 사건 컨테이너 및 이 사건 컨테이너가 점유하고 있는 토지[별지 2 목록 토지 중 별지 3 도면 표시 선내 ㈎부분]를 인도할 의무가 있다.

3. 판단

가. 이 사건 임대차계약이 기간만료로 종료되었는지에 대하여

1) 이 사건 컨테이너가 상가건물에 해당하는지 여부

상가건물 임대차보호법이 적용되는 상가건물의 임대차는 사업자등록의 대상이 되는 건물로서 임대차 목적물인 건물을 영리를 목적으로 하는 영업용으로 사용하는 임대차를 가리킨다고 볼 것이다. 그리고 상가건물 임대차보호법이 적용되는 상가건물에 해당하는지 여부는 공부상의 표시가 아닌 건물의 현황·용도 등에 비추어 영업용으로 사용하느냐에 따라 실질적으로 판단하여야 하고, 단순히 상품의 보관·제조·가공 등 사실행위만이 이루어지는 공장·창고 등은 영업용으로 사용하는 경우라고 할 수 없으나 그곳에서 그러한 사실행위와 더불어 영리를 목적으로 하는 활동이 함께 이루어진다면 상가건물 임대차보호법의 적용대상인 상가건물에 해당한다고 할 것이다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다40967 판결 등 참조).

앞서 든 증거, 을 제1, 19, 25호증의 각 기재 또는 영상 및 변론 전체의 취지에 의하면, ① 피고는 2021. 5. 12. ‘속초시 (도로명 주소 생략), 1층(□□동)’을 종된 사업장으로 하여 자신의 사업자등록에 추가한 사실, ② 이 사건 컨테이너는 화물용 컨테이너를 개조하고 추가 내외장마감공사를 한 것으로, 컨테이너 전면부와 측면부 거의 전부에 유리창호가 설치되어 있고, 컨테이너 내부 바닥에는 나무 마루가, 벽면에는 도색이, 천장에는 조명시설 등이 각 설치되어 있으며, 컨테이너 외부 귀퉁이에는 ‘◇◇◇’라는 간판이 달려 있는 사실, ③ 이 사건 컨테이너에는 에어컨이 설치되어 있고 가스설비도 연결되어 있는 사실, ④ 피고는 이 사건 컨테이너에서 캐릭터 제품이나 약선차 등을 판매해 왔고, 피고 이전에도 위 컨테이너가 ‘로컬푸드’ 매장 등으로 사용되어 온 사실 등을 인정할 수 있는바, 이를 종합하면 이 사건 컨테이너는 상가건물 임대차보호법이 적용되는 상가건물이라고 할 것이다(원고는 이 사건 컨테이너가 건축법상 존속기간이 3년인 가설건축물이므로 상가건물 임대차보호법의 적용대상인 상가건물이 될 수 없다고 주장하나, 건축법상 가설건축물인지 및 건축법 위반에 대하여 이행강제금 등이 부과되는지 여부와 상가건물 임대차보호법 상의 상가건물에 해당하는지 여부는 무관하므로 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다).

2) 이 사건 임대차계약이 종료되었는지 여부

이 사건 임대차계약 기간이 2022. 5. 9.까지인 사실은 앞서 본 바와 같고, 2022. 5. 9.이 도과한 사실은 역수상 명백하다.

그러나 피고는 이 사건 임대차계약이 갱신되었다고 주장하고 있고, 을 제2호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 피고가 이 사건 임대차계약 기간이 만료되기 1개월 전인 2022. 4. 6.경 원고에게 ‘상가건물 임대차보호법 제10조에 따라 이 사건 임대차계약을 갱신하고자 한다’라는 취지의 내용증명우편을 보낸 사실이 인정되므로, 상가건물 임대차보호법 제10조 제3항에 따라 이 사건 임대차계약은 2023. 5. 9.까지로 갱신되었다고 할 것이다.주1 )

피고 주장은 이유 있다.
이에 대하여 원고는 상가건물 임대차보호법 제10조 제1항 제7호 및 제8호에 따라 갱신거절을 할 수 있다고 주장하나, 원고가 제출한 증거들이나 원고가 주장하는 사정만으로는 이 사건 컨테이너가 ‘건물이 노후·훼손 또는 일부 멸실되는 등 안전사고의 우려가 있는 경우’에 해당한다거나, ‘그 밖에 임차인이 임차인으로서의 의무를 현저히 위반하거나 임대차를 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는 경우’에 해당한다고 인정하기 부족하고(아래에서 나.항에서 보는 것처럼 임차인인 피고가 임차인으로서의 의무를 위반하였다고 보기 어렵다) 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

3) 소결

그러므로 이 사건 임대차계약이 2022. 5. 9. 기간만료로 종료되었음을 전제로 하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 이 사건 임대차계약이 해지되었는지에 대하여

앞서 든 증거, 을 제18호증의 기재에 의하면, 피고의 사업자등록증에는 식품판매 등과 관련된 업종의 기재가 없는 사실, 피고는 이 사건 임대차계약 체결 이후인 2021. 6. 15.경 속초시장에게 이 사건 컨테이너에서 식품접객업을 하겠다는 식품위생법 상의 영업신고를 한 사실 등은 인정할 수 있다.

그러나 한편 앞서 든 증거, 갑 제9호증, 을 제5, 7, 16호증의 각 기재 또는 영상 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실이나 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 임대차계약상 피고가 식음료를 판매하는 것이 전혀 허용되지 않는다거나, 피고가 이 사건 컨테이너에서 위 임대차계약에서 정한 업종과 다른 업종의 영업을 하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 그러므로 이를 전제로 하는 원고의 이 부분 주장도 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

① ㈀ 이 사건 임대차계약 제22조에 ‘본 계약에 명시되지 아니한 사항은 식품위생법 관리규정과 원고가 발하는 제 규정 및 지침 또는 지시에 의하여 규제된다’라고 기재되어 있는 점, ㈁ 피고는 2021. 6. 8. 원고 직원 소외 1에게 “차주부터 ‘(명칭 생략) 캐릭터 소프트아이스크림’을 판매하려고 한다.”는 취지의 이메일을 보내고 (명칭 생략) 캐릭터 소프트아이스크림을 판매하기 시작하였는데 당시에는 원고가 특별히 위 소프트아이스크림 판매를 문제 삼지 않은 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 위 임대차계약에 의하여 피고의 식음료 등 판매가 완전히 제한된다고 보기 어렵다.

② 문화체육관광부 산하 한국콘텐츠진흥원이 발간한 ‘2021 캐릭터 산업백서’는 ‘식품/음료/의약외품 캐릭터 상품’도 캐릭터 상품으로 보는 전제에서 캐릭터가 표시된 음료 등에 관한 통계자료 등이 기재되어 있다. 한편 피고가 판매하였던 ‘(명칭 생략) 소프트아이스크림’과 ‘(명칭 생략) 약선차’에는 피고 대표자가 집필한 ‘어른을 위한 동화 (명칭 생략) 잃어버린 시간을 찾아서’라는 동화책에 등장하는 새 모양 캐릭터인 ‘(명칭 생략)’이 포장지에 인쇄되어 있거나 스티커 형태로 부착되어 있는바, 사회통념상 피고가 판매한 위 아이스크림이나 약선차가 캐릭터 상품이 아니라고 단정하기도 어렵다.

4. 결론

원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 1 목록 생략]

[별지 2 목록 생략]

[별지 3 도면 생략]

판사 배다헌

주1 ) 피고는 2023. 2. 1.경 원고에게 또다시 이 사건 임대차계약의 갱신을 요구하는 내용증명우편(을 제27호증)을 보냈다.

대법원 2025. 6. 12.자 2025그523 결정
[ 집행관의집행위임거부등에대한이의신청서(집행관) ] 〈집행의 목적물인 토지에 건물이 있다는 이유로 전체 토지에 대한 집행위임이 거부된 사건〉[공2025하,1228]
【판시사항】

[1] 토지의 인도를 명하는 집행권원만으로 지상에 건물이 건축되어 있는 토지 전체에 대한 인도집행을 실시할 수 있는지 여부(소극) 및 토지 지상에 구조물이 있으나 토지로부터 쉽게 분리할 수 있거나 기둥과 지붕 및 주벽이 없어 법률상 독립된 건물이라고 할 수 없는 경우, 집행관이 구조물이 있다는 이유로 토지에 대한 인도집행을 거절할 수 있는지 여부(소극) / 목적물 중 일부에 대하여만 집행이 가능한 경우, 채권자가 일부 목적물에 대하여만 집행하기를 원하지 않는다는 등의 특별한 사정이 없다면 집행이 가능한 목적물에 대하여 집행하여야 하는지 여부(적극)

[2] 토지 인도집행 장소에 집행권원에 표시되지 않은 제시 외 건물이 있는 경우, 그것이 토지의 정착물이 아니라 동산에 불과하다면 이를 포함한 토지 전체를 인도집행의 대상으로 삼아야 하는지 여부(적극) 및 토지상 건물에 대한 집행이 불가능하여 토지인도만 집행하는 경우, 건물뿐만 아니라 건물의 용도에 따라 현상유지에 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위 내의 토지도 강제집행의 범위에서 제외되어야 하는지 여부(적극)

【결정요지】

[1] 토지의 인도를 명한 집행권원의 효력은 그 지상에 건립된 건물에까지 미치는 것이 아니고 건물을 그대로 둔 채 토지에 대한 점유만을 풀어 채권자에게 인도할 수도 없는 것이므로, 집행관으로서는 지상에 건물이 건축되어 있는 토지에 대하여는 그 지상물의 인도나 철거 등을 명하는 집행권원이 따로 없는 이상 토지를 인도하라는 집행권원만으로는 인도집행을 실시할 수 없다. 그런데 그 토지 지상에 구조물이 있다고 하여도 토지로부터 쉽게 분리할 수 있거나 기둥과 지붕 및 주벽이 없어 법률상 독립된 건물이라고 할 수 없다면, 그 구조물은 토지의 정착물인 건물이 아니라 강제집행의 목적물이 아닌 동산에 불과하므로 집행관으로서는 구조물을 제거하여 채무자에게 인도하여야 하고(민사집행법 제258조 제3항), 위 구조물이 있다는 이유로 토지에 대한 인도집행을 거절할 수는 없다.

이와 같이 목적물 중 일부에 대하여만 집행이 가능한 경우, 채권자가 그 일부 목적물에 대하여만 집행하기를 원하지 않는다는 등의 특별한 사정이 없는 한 집행이 가능한 목적물에 대하여 집행하여야 한다. 따라서 토지의 인도를 명한 집행권원으로 집행행위를 할 때 토지 지상에 구조물이 있다면 토지의 정착물인 건물에 해당하는지 아닌지를 먼저 살펴, 건물에 해당한다면 그 건물에 대하여는 인도집행을 할 수 없고 그렇지 않다면 강제집행을 실시하여 이를 제거한 후 채무자에게 인도하면 된다. 이때에도 채권자가 집행이 불가능한 건물을 제외한 일부 목적물에 대하여만 집행을 원하는지 확인하여야 한다.

[2] 토지 인도집행 장소에 집행권원에 표시되지 않은 제시 외 건물이 있는 경우 집행관으로서는, ① 토지의 정착물인 건물이 아니라 강제집행의 목적물이 아닌 동산에 불과하다면 이를 포함하여 토지 전체를 인도집행의 대상으로 삼아야 하고, ② 토지상 건물에 대한 집행이 불가능하여 토지인도만을 집행할 때에는, 건물뿐만 아니라 그 건물의 용도에 따라 현상유지에 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위 내의 토지도 강제집행의 범위에서 제외되어야 한다.

【참조조문】

[1] 민사집행법 제16조 제3항, 제258조, 민법 제99조 [2] 민사집행법 제16조 제3항, 제258조, 민법 제99조

【참조판례】

[1] 대법원 2018. 6. 29. 자 2018그552 결정
대법원 2020. 4. 17. 자 2018그692 결정
대법원 2021. 1. 12. 자 2020그752 결정
[2] 대법원 1977. 6. 30. 자 77마59 결정(공1977, 10174)

【전 문】

【특별항고인】 특별항고인 1 외 1인

【원심결정】 전주지법 2025. 1. 7. 자 2024타기2100 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 사건을 전주지방법원에 환송한다.

【이 유】

특별항고이유를 판단한다.

1. 관련 법리

토지의 인도를 명한 집행권원의 효력은 그 지상에 건립된 건물에까지 미치는 것이 아니고 건물을 그대로 둔 채 토지에 대한 점유만을 풀어 채권자에게 인도할 수도 없는 것이므로, 집행관으로서는 지상에 건물이 건축되어 있는 토지에 대하여는 그 지상물의 인도나 철거 등을 명하는 집행권원이 따로 없는 이상 토지를 인도하라는 집행권원만으로는 인도집행을 실시할 수 없다. 그런데 그 토지 지상에 구조물이 있다고 하여도 토지로부터 쉽게 분리할 수 있거나 기둥과 지붕 및 주벽이 없어 법률상 독립된 건물이라고 할 수 없다면, 그 구조물은 토지의 정착물인 건물이 아니라 강제집행의 목적물이 아닌 동산에 불과하므로 집행관으로서는 구조물을 제거하여 채무자에게 인도하여야 하고(민사집행법 제258조 제3항), 위 구조물이 있다는 이유로 토지에 대한 인도집행을 거절할 수는 없다(대법원 2018. 6. 29. 자 2018그552 결정 참조).

이와 같이 목적물 중 일부에 대하여만 집행이 가능한 경우, 채권자가 그 일부 목적물에 대하여만 집행하기를 원하지 않는다는 등의 특별한 사정이 없는 한 집행이 가능한 목적물에 대하여 집행하여야 한다(대법원 2020. 4. 17. 자 2018그692 결정, 대법원 2021. 1. 12. 자 2020그752 결정 등 참조). 따라서 토지의 인도를 명한 집행권원으로 집행행위를 할 때 토지 지상에 구조물이 있다면 토지의 정착물인 건물에 해당하는지 아닌지를 먼저 살펴, 건물에 해당한다면 그 건물에 대하여는 인도집행을 할 수 없고 그렇지 않다면 강제집행을 실시하여 이를 제거한 후 채무자에게 인도하면 된다. 이때에도 채권자가 집행이 불가능한 건물을 제외한 일부 목적물에 대하여만 집행을 원하는지 확인하여야 할 것이다.

2. 사실관계

기록에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 특별항고인들은 2024. 8. 12. 전주지방법원 2021타경32840, 5718(중복) 부동산임의경매 사건에서 전주시 완산구 (지번 생략) 묘지 9,816㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 낙찰받아 2024. 8. 14. 이 사건 토지 중 각 1/2 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.

나. 특별항고인들은 피신청인을 상대로 한 전주지방법원 2024타인1057 부동산 인도명령 결정을 집행권원으로 전주지방법원 소속 집행관에게 이 사건 토지에 대한 인도집행을 위임하였다.

다. 집행관은 2024. 11. 27. 전주지방법원 2024본1439호로 이 사건 토지의 인도집행을 하려고 하였으나, ‘이 사건 토지 지상에 컨테이너 여러 동을 연결한 것처럼 보이는 건물 및 데크 등이 소재하고 이동할 수 없는 건물로 판단된다.’는 이유로 인도집행을 실시하지 않았다.

라. 이 사건 토지의 전 소유자인 ○○○교회는 이 사건 토지에서 종교단체 장사시설(자연수목장)을 운영하였으나, 2024. 9. 12. 전주시에 폐지신고가 수리되었다. 피신청인은 ○○○교회와 위탁관리계약을 체결하였던 회사로 이 사건 토지 일부에 이동식 화장실, 휴게실, 관리사무소를 설치하여 사용하였다.

마. 부동산인도불능조서에 기재된 이동할 수 없는 건물은 피신청인이 관리사무소로 사용하던 곳으로서 지붕과 주벽이 존재하고, 그 면적은 약 100㎡ 정도이다.

3. 대법원의 판단

가. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.

토지 인도집행 장소에 집행권원에 표시되지 않은 제시 외 건물이 있는 경우 집행관으로서는, ① 토지의 정착물인 건물이 아니라 강제집행의 목적물이 아닌 동산에 불과하다면 이를 포함하여 토지 전체를 인도집행의 대상으로 삼아야 하고, ② 토지상 건물에 대한 집행이 불가능하여 토지인도만을 집행할 때에는, 건물뿐만 아니라 그 건물의 용도에 따라 현상유지에 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위 내의 토지도 강제집행의 범위에서 제외되어야 할 것이다(건물철거를 동시에 집행하지 않고 토지인도만을 집행하는 경우 그 집행범위에 관한 대법원 1977. 6. 30. 자 77마59 결정 참조).

이 사건 토지 지상에 있는 이동식 화장실, 휴게실은 토지로부터 쉽게 분리가 가능한 동산에 불과한 것으로 보이지만, 관리사무소의 경우에는 토지로부터 쉽게 분리할 수 없는 건물에 해당하여 이 사건 토지 전체에 대한 인도집행은 불가능하다고 봄이 타당하다. 그러나 집행관으로서는 그 건물의 용도에 따라 현상유지에 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위 내의 토지를 제외한 나머지 부분에 관한 인도집행이 가능한 경우라면, 채권자가 일부 목적물에 대하여만 집행하기를 원하지 않는다는 등의 특별한 사정이 없는 한 집행이 가능한 목적물에 대하여 집행하여야 하고 전체 목적물에 대한 집행위임을 거부할 수는 없다.

나. 그런데 원심은, 특별항고인들이 관리사무소의 사용 등에 필요한 범위를 제외한 나머지 부분에 대하여는 집행을 실시하기를 원한다는 취지로 명시적 의사를 표시하였음에도 이러한 사정을 구체적으로 살펴보지 않은 채 이 사건 집행에 관한 이의신청을 전부 기각하였다. 이러한 원심의 판단에는 적법한 절차에 따라 재판받을 특별항고인들의 권리를 침해하여 재판에 영향을 미친 헌법 위반의 잘못이 있다.

4. 결론

원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 신숙희(재판장) 노태악(주심) 서경환 마용주

토지상에 독립적인 건물이 존재할 때 토지에 대한 인도집행을 할 때 토지전체에서 건물 사용에 필요한 범위에서 제외

모두우리 — Wed, 8 Apr 2026 19:04:48 +0900

대법원 2025. 6. 12.자 2025그523 결정
[ 집행관의집행위임거부등에대한이의신청서(집행관) ] 〈집행의 목적물인 토지에 건물이 있다는 이유로 전체 토지에 대한 집행위임이 거부된 사건〉[공2025하,1228]
【판시사항】

[1] 토지의 인도를 명하는 집행권원만으로 지상에 건물이 건축되어 있는 토지 전체에 대한 인도집행을 실시할 수 있는지 여부(소극) 및 토지 지상에 구조물이 있으나 토지로부터 쉽게 분리할 수 있거나 기둥과 지붕 및 주벽이 없어 법률상 독립된 건물이라고 할 수 없는 경우, 집행관이 구조물이 있다는 이유로 토지에 대한 인도집행을 거절할 수 있는지 여부(소극) / 목적물 중 일부에 대하여만 집행이 가능한 경우, 채권자가 일부 목적물에 대하여만 집행하기를 원하지 않는다는 등의 특별한 사정이 없다면 집행이 가능한 목적물에 대하여 집행하여야 하는지 여부(적극)

[2] 토지 인도집행 장소에 집행권원에 표시되지 않은 제시 외 건물이 있는 경우, 그것이 토지의 정착물이 아니라 동산에 불과하다면 이를 포함한 토지 전체를 인도집행의 대상으로 삼아야 하는지 여부(적극) 및 토지상 건물에 대한 집행이 불가능하여 토지인도만 집행하는 경우, 건물뿐만 아니라 건물의 용도에 따라 현상유지에 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위 내의 토지도 강제집행의 범위에서 제외되어야 하는지 여부(적극)

【결정요지】

[1] 토지의 인도를 명한 집행권원의 효력은 그 지상에 건립된 건물에까지 미치는 것이 아니고 건물을 그대로 둔 채 토지에 대한 점유만을 풀어 채권자에게 인도할 수도 없는 것이므로, 집행관으로서는 지상에 건물이 건축되어 있는 토지에 대하여는 그 지상물의 인도나 철거 등을 명하는 집행권원이 따로 없는 이상 토지를 인도하라는 집행권원만으로는 인도집행을 실시할 수 없다. 그런데 그 토지 지상에 구조물이 있다고 하여도 토지로부터 쉽게 분리할 수 있거나 기둥과 지붕 및 주벽이 없어 법률상 독립된 건물이라고 할 수 없다면, 그 구조물은 토지의 정착물인 건물이 아니라 강제집행의 목적물이 아닌 동산에 불과하므로 집행관으로서는 구조물을 제거하여 채무자에게 인도하여야 하고(민사집행법 제258조 제3항), 위 구조물이 있다는 이유로 토지에 대한 인도집행을 거절할 수는 없다.

이와 같이 목적물 중 일부에 대하여만 집행이 가능한 경우, 채권자가 그 일부 목적물에 대하여만 집행하기를 원하지 않는다는 등의 특별한 사정이 없는 한 집행이 가능한 목적물에 대하여 집행하여야 한다. 따라서 토지의 인도를 명한 집행권원으로 집행행위를 할 때 토지 지상에 구조물이 있다면 토지의 정착물인 건물에 해당하는지 아닌지를 먼저 살펴, 건물에 해당한다면 그 건물에 대하여는 인도집행을 할 수 없고 그렇지 않다면 강제집행을 실시하여 이를 제거한 후 채무자에게 인도하면 된다. 이때에도 채권자가 집행이 불가능한 건물을 제외한 일부 목적물에 대하여만 집행을 원하는지 확인하여야 한다.

[2] 토지 인도집행 장소에 집행권원에 표시되지 않은 제시 외 건물이 있는 경우 집행관으로서는, ① 토지의 정착물인 건물이 아니라 강제집행의 목적물이 아닌 동산에 불과하다면 이를 포함하여 토지 전체를 인도집행의 대상으로 삼아야 하고, ② 토지상 건물에 대한 집행이 불가능하여 토지인도만을 집행할 때에는, 건물뿐만 아니라 그 건물의 용도에 따라 현상유지에 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위 내의 토지도 강제집행의 범위에서 제외되어야 한다.

【참조조문】

[1] 민사집행법 제16조 제3항, 제258조, 민법 제99조 [2] 민사집행법 제16조 제3항, 제258조, 민법 제99조

【참조판례】

[1] 대법원 2018. 6. 29. 자 2018그552 결정
대법원 2020. 4. 17. 자 2018그692 결정
대법원 2021. 1. 12. 자 2020그752 결정
[2] 대법원 1977. 6. 30. 자 77마59 결정(공1977, 10174)

【전 문】

【특별항고인】 특별항고인 1 외 1인

【원심결정】 전주지법 2025. 1. 7. 자 2024타기2100 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 사건을 전주지방법원에 환송한다.

【이 유】

특별항고이유를 판단한다.

1. 관련 법리

토지의 인도를 명한 집행권원의 효력은 그 지상에 건립된 건물에까지 미치는 것이 아니고 건물을 그대로 둔 채 토지에 대한 점유만을 풀어 채권자에게 인도할 수도 없는 것이므로, 집행관으로서는 지상에 건물이 건축되어 있는 토지에 대하여는 그 지상물의 인도나 철거 등을 명하는 집행권원이 따로 없는 이상 토지를 인도하라는 집행권원만으로는 인도집행을 실시할 수 없다. 그런데 그 토지 지상에 구조물이 있다고 하여도 토지로부터 쉽게 분리할 수 있거나 기둥과 지붕 및 주벽이 없어 법률상 독립된 건물이라고 할 수 없다면, 그 구조물은 토지의 정착물인 건물이 아니라 강제집행의 목적물이 아닌 동산에 불과하므로 집행관으로서는 구조물을 제거하여 채무자에게 인도하여야 하고(민사집행법 제258조 제3항), 위 구조물이 있다는 이유로 토지에 대한 인도집행을 거절할 수는 없다(대법원 2018. 6. 29. 자 2018그552 결정 참조).

이와 같이 목적물 중 일부에 대하여만 집행이 가능한 경우, 채권자가 그 일부 목적물에 대하여만 집행하기를 원하지 않는다는 등의 특별한 사정이 없는 한 집행이 가능한 목적물에 대하여 집행하여야 한다(대법원 2020. 4. 17. 자 2018그692 결정, 대법원 2021. 1. 12. 자 2020그752 결정 등 참조). 따라서 토지의 인도를 명한 집행권원으로 집행행위를 할 때 토지 지상에 구조물이 있다면 토지의 정착물인 건물에 해당하는지 아닌지를 먼저 살펴, 건물에 해당한다면 그 건물에 대하여는 인도집행을 할 수 없고 그렇지 않다면 강제집행을 실시하여 이를 제거한 후 채무자에게 인도하면 된다. 이때에도 채권자가 집행이 불가능한 건물을 제외한 일부 목적물에 대하여만 집행을 원하는지 확인하여야 할 것이다.

2. 사실관계

기록에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 특별항고인들은 2024. 8. 12. 전주지방법원 2021타경32840, 5718(중복) 부동산임의경매 사건에서 전주시 완산구 (지번 생략) 묘지 9,816㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 낙찰받아 2024. 8. 14. 이 사건 토지 중 각 1/2 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.

나. 특별항고인들은 피신청인을 상대로 한 전주지방법원 2024타인1057 부동산 인도명령 결정을 집행권원으로 전주지방법원 소속 집행관에게 이 사건 토지에 대한 인도집행을 위임하였다.

다. 집행관은 2024. 11. 27. 전주지방법원 2024본1439호로 이 사건 토지의 인도집행을 하려고 하였으나, ‘이 사건 토지 지상에 컨테이너 여러 동을 연결한 것처럼 보이는 건물 및 데크 등이 소재하고 이동할 수 없는 건물로 판단된다.’는 이유로 인도집행을 실시하지 않았다.

라. 이 사건 토지의 전 소유자인 ○○○교회는 이 사건 토지에서 종교단체 장사시설(자연수목장)을 운영하였으나, 2024. 9. 12. 전주시에 폐지신고가 수리되었다. 피신청인은 ○○○교회와 위탁관리계약을 체결하였던 회사로 이 사건 토지 일부에 이동식 화장실, 휴게실, 관리사무소를 설치하여 사용하였다.

마. 부동산인도불능조서에 기재된 이동할 수 없는 건물은 피신청인이 관리사무소로 사용하던 곳으로서 지붕과 주벽이 존재하고, 그 면적은 약 100㎡ 정도이다.

3. 대법원의 판단

가. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.

토지 인도집행 장소에 집행권원에 표시되지 않은 제시 외 건물이 있는 경우 집행관으로서는, ① 토지의 정착물인 건물이 아니라 강제집행의 목적물이 아닌 동산에 불과하다면 이를 포함하여 토지 전체를 인도집행의 대상으로 삼아야 하고, ② 토지상 건물에 대한 집행이 불가능하여 토지인도만을 집행할 때에는, 건물뿐만 아니라 그 건물의 용도에 따라 현상유지에 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위 내의 토지도 강제집행의 범위에서 제외되어야 할 것이다(건물철거를 동시에 집행하지 않고 토지인도만을 집행하는 경우 그 집행범위에 관한 대법원 1977. 6. 30. 자 77마59 결정 참조)

이 사건 토지 지상에 있는 이동식 화장실, 휴게실은 토지로부터 쉽게 분리가 가능한 동산에 불과한 것으로 보이지만, 관리사무소의 경우에는 토지로부터 쉽게 분리할 수 없는 건물에 해당하여 이 사건 토지 전체에 대한 인도집행은 불가능하다고 봄이 타당하다. 그러나 집행관으로서는 그 건물의 용도에 따라 현상유지에 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위 내의 토지를 제외한 나머지 부분에 관한 인도집행이 가능한 경우라면, 채권자가 일부 목적물에 대하여만 집행하기를 원하지 않는다는 등의 특별한 사정이 없는 한 집행이 가능한 목적물에 대하여 집행하여야 하고 전체 목적물에 대한 집행위임을 거부할 수는 없다.

나. 그런데 원심은, 특별항고인들이 관리사무소의 사용 등에 필요한 범위를 제외한 나머지 부분에 대하여는 집행을 실시하기를 원한다는 취지로 명시적 의사를 표시하였음에도 이러한 사정을 구체적으로 살펴보지 않은 채 이 사건 집행에 관한 이의신청을 전부 기각하였다. 이러한 원심의 판단에는 적법한 절차에 따라 재판받을 특별항고인들의 권리를 침해하여 재판에 영향을 미친 헌법 위반의 잘못이 있다.

4. 결론

원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 신숙희(재판장) 노태악(주심) 서경환 마용주

대법원 2020. 4. 17.자 2018그692 결정
[ 집행에관한이의 ] [미간행]
【판시사항】

집행관이 집행권원 및 수권결정에 따라 구체적·개별적으로 특정된 목적물을 조사하여 현황이 동일하고 집행하는 데 특별한 장애사유가 없는 경우, 집행에 나아가야 하는지 여부(적극) 및 목적물 중 일부에 대하여 집행이 가능한데도, 전체 목적물에 대하여 집행위임을 거부할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

【참조조문】

민사집행법 제16조, 제260조

【전 문】

【특별항고인】 특별항고인 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 조율 담당변호사 김하늘)

【원심결정】 인천지법 부천지원 2018. 2. 22.자 2017타기320 결정

【주 문】

원심결정 중 원심결정 별지 목록 순번 1)항 기재 시설물 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 부천지원에 환송한다. 나머지 특별항고를 모두 기각한다.

【이 유】

특별항고이유를 판단한다.

1. 집행관이 집행권원 및 그에 따른 대체집행 수권결정에 따라 집행행위를 하는 경우, 집행권원 및 수권결정에 구체적·개별적으로 특정된 목적물을 조사하여 현황이 동일하고 집행하는 데 특별한 장애사유가 없는 경우에는 집행에 나아가야 한다. 만일 목적물 중 일부에 대하여만 집행이 가능한 경우에는, 채권자가 그 일부 목적물에 대하여만 집행하기를 원하지 않는다는 등의 특별한 사정이 없는 한 집행이 가능한 목적물에 대하여 집행하여야 하고 전체 목적물에 대하여 집행위임을 거부할 수 없다.

2. 가. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1) 특별항고인들은 오리안 주식회사와 특별항고외인을 상대로 한 인천지방법원 부천지원 2015가단109753 판결 및 같은 법원 2017타기5018 대체집행 결정을 집행권원으로 하여 부천시 (지번 및 건물명 생략) 9층 근린생활시설에 있는 이 사건 시설물 등에 대한 철거집행을 집행관에게 위임하였다.

2) 인천지방법원 부천지원 소속 집행관은 특별항고인들의 위임에 따라 2017. 11. 22. 인천지방법원 2017본2857호로 이 사건 시설물 등에 대해 철거집행을 하려고 하였으나, 집행권원에 표시된 시설물과 현장의 시설물에 차이가 있고 지하 1층의 시설물을 철거하더라도 반출할 수 없는 상태라는 점 등을 이유로 이 사건 시설물에 대한 철거집행을 실시하지 않았다.

3) 2017. 11. 22. 작성된 집행거절조서에는, ① 원심결정 별지 목록 순번 1)항 기재 지하 2층 시설물(이하 ‘지하 2층 시설물’이라 한다)은 실제 현황과 일치하고, ② 원심결정 별지 목록 순번 2)항 기재 지하 1층 시설물(이하 ‘지하 1층 시설물’이라 한다)은 현장의 시설물과 불일치하고, 보일러 설비들이 서로 연결되어 있어 집행권원에 표시되지 않은 부분만 남겨두고 철거할 수 없으며, 지하 1층 사방이 벽면에 둘러싸여 출입구가 작아 벽면을 철거하지 않고 철거된 시설물을 반출할 수 없는 상태여서 집행을 개시하여도 집행을 종료할 수 없다는 취지로 기재되어 있다.

나. 지하 2층 시설물 부분에 관하여 살펴본다.

위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 지하 2층 시설물의 현황은 집행권원에 기재된 것과 일치하고, 집행불능조서에 지하 2층 시설물에 대하여 집행장애사유가 있다거나 채권자가 지하 2층 시설물에만 강제집행하기를 원하지 않는다는 등의 내용을 발견할 수 없으므로, 집행관은 지하 2층 시설물에 대한 철거집행이 가능한 경우 그 부분에 한하여 집행하여야 하고 집행위임을 전부 거절할 수는 없다. 따라서 원심은 이 사건 시설물 중 지하 2층 시설물에 대하여 집행이 가능하였는지를 심리하였어야 한다.

그럼에도 원심은 특별항고인들의 이 사건 집행에 관한 이의신청을 전부 기각하였다. 이러한 원심의 판단 중 지하 2층 시설물 부분은 특별항고인들의 적법한 절차에 따른 재판을 받을 권리를 침해하여 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 특별항고이유 주장은 이유 있다.

다. 지하 1층 시설물 부분에 관하여 살펴본다.

원심은 지하 1층 시설물의 현황이 집행권원에 특정된 것과 사회통념상 동일하다고 볼 수 없다는 이유로 집행위임을 거절한 집행관의 행위에 잘못이 있다고 보기 어렵다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 특별항고이유와 같은 위법이 없다.

3. 그러므로 원심결정 중 지하 2층 시설물 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 특별항고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환

대법원 1977. 6. 30.자 77마59 결정
[ 집행방법에대한이의신청기각결정에대한재항고 ] [집25(2)민,152;공1977.8.1.(565),10174]
【판시사항】

가. 토지명도의 수단으로서 그 지상건물의 철거와 토지명도를 명하는 판결에 있어서의 집행종료 시기

나. 건물철거를 동시에 집행하지 않고 토지명도 집행만을 하는 경우의 집행범위

【결정요지】

가. 건물철거 및 그 토지(대지)명도를 명하는 판결의 집행에 있어서는 건물철거와 그 건물의 부지의 명도집행까지 끝나지 아니하면 그 토지의 인도집행은 아직 종료되지 아니하였다고 할 것이다.

나. 위 건물철거를 동시에 하지 아니하고 위 토지명도집행만을 함에 있어서는 그 건물의 용도에 따라 현상유지에 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위내의 토지는 제외되어야 한다.

【참조조문】

민사소송법 제504조

【전 문】

【재항고인(상대방)】 재항고인

【원 결 정】 부산지방법원 1977.2.11 고지 77라8 결정

【주 문】

재항고를 기각한다.

【이 유】

재항고인의 재항고이유를 판단한다.

토지소유권에 기한 건물철거 및 그 토지(대지)명도청구소송에 있어서 건물철거청구는 그 토지명도 청구권에 터잡아 하는 것이며 건물철거는 그 토지명도의 수단내지 이행의 태양으로서 그 명도청구권의 내용에 불과하고 그 토지명도집행의 방법을 명시하는데 지나지 않는 다 할 것이어서 위 청구에 기한 건물철거 및 토지명도를 명하는 판결의 집행에 있어서는 건물철거와 그 건물의 부지의 명도집행까지 끝나지 아니하면 그 토지의 인도집행은 아직 종료되지 아니하였다고 해석함이 타당하고 한편 위 건물의 철거를 동시에 집행하지 아니하고 위토지 명도집행만을 함에 있어서는 그 건물의 용도에 따라 현상유지에 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위내의 토지는 제외하고 그 부분에 관한 명도집행은 그 건물철거시에 그 철거와 함께 이를 하지 아니하면 아니된다고 할 것인바, 원결정이 유지한 제1심결정에 의하면 제1심이 위와 같은 취의아래 재항고인이 본건 이의신청권에 대한 그 시설물의 철거와 대지의 인도를 명하는 위 1심결정 적시의 가집행선고 부 판결에 기하여 한 본건 대지의 인도에 관한 집행은 그것으로서 완료되지 않았다는 전제하에 그 표현에 있어서 미흡한 점이 있으나 재항고인이 위 판결에 기하여 그 대지의 명도집행만을 집달리에게 위임하였는데도 불구하고 그 집달리는 그 대지 193평1홉의 인도집행을 함에 있어서 위 시설물을 사용하는데 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위의 위 1심결정 주문에서 그 집행을 불허한 대지부분에 대하여서까지 그 집행을 하여 버렸음은 적법한 절차에 의하지 아니한 집행으로서 위법하다고 하여 이에 대한 본건 집행방법에 관한 이의는 이유있다는 취지로 판단하였음은 그 결론에 있어서 정당하고 거기에 소론과 같이 집행방법에 관한 이의의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.

따라서 본건 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥

신용보증기관이 변제자대위로 취득한 대출금채권을 보전하기 위하여 채권자취소의 소를 제기한 사건

모두우리 — Wed, 8 Apr 2026 17:23:20 +0900

대법원 2025. 12. 4. 선고 2025다211379 판결
[ 구상금등청구의소 ] 〈신용보증기관이 변제자대위로 취득한 대출금채권을 보전하기 위하여 채권자취소의 소를 제기한 사건〉[공2026상,140]

【판시사항】

채권자취소권의 피보전채권에 보증인 등의 인적 담보가 있는 경우, 주채무자의 법률행위가 사해행위에 해당하는지 여부를 판단할 때 보증인 등의 변제자력을 고려하여야 하는지 여부(소극) 및 이는 인적 담보의 종류가 관련 법률에 근거한 보증기금의 신용보증인 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) / 사해행위 이전에 성립한 채권에 대하여 사해행위 이후 보증인이 보증책임을 이행하여 변제자대위 법리에 따라 보증인에게 채권이 이전된 경우, 보증인은 종래 채권자가 행사할 수 있었던 채권자취소권을 행사할 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】

채권자취소권의 피보전채권에 보증인 등의 인적 담보가 붙어 있다고 하더라도, 주채무자의 법률행위가 사해행위에 해당하는지 여부를 판단할 때 보증인 등의 변제자력은 고려할 요소가 아니고, 오로지 주채무자 자신의 자력만이 문제 된다. 이는 인적 담보의 종류가 관련 법률에 근거한 보증기금의 신용보증이라고 하더라도 달리 볼 것이 아니다.

한편 종래 채권자가 가지고 있던 채권이 사해행위 이전에 성립되어 있는 이상, 주채무자의 사해행위 이후에 보증인이 보증책임을 이행하여 변제자대위 법리에 따라 보증인에게 채권이 이전되었다고 하더라도 보증인은 종래 채권자가 행사할 수 있었던 채권자취소권을 행사할 수 있고, 채권이 이전된 시점에 채권자취소권의 피보전채권이 새로이 발생되었다고 할 수 없다.

【참조조문】

민법 제406조, 제428조, 제481조, 제482조

【참조판례】

대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다61195 판결
대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다77146 판결(공2012상, 440)

【전 문】

【원고, 상고인】 기술보증기금 (소송대리인 법무법인 로텍 담당변호사 조한직 외 5인)

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 서울중앙지법 2025. 3. 12. 선고 2024나37710 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 사안의 개요

원심판결의 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.

가. 원고는 기술보증기금법에 따라 담보능력이 미약한 기업의 채무를 보증하기 위하여 설립된 특수법인이다.

나. 원고는 2022. 1. 18. ○○○ 주식회사(이하 ‘제1심 공동피고 1 회사’라 한다)와 보증금액 190,000,000원(보증비율 95%), 보증기한 2023. 1. 18.로 된 신용보증약정을 체결하였다. 제1심 공동피고 1 회사는 2022. 1. 20. 위 신용보증약정을 담보로 주식회사 △△은행(이하 ‘△△은행’이라 한다)으로부터 200,000,000원을 여신기간 만료일 2023. 1. 18.로 정하여 대출받았다(이하 ‘이 사건 대출’이라 한다).

다. 제1심 공동피고 1 회사는 2022. 6. 25. 피고에게 유일한 재산인 원심 판시 임대차보증금반환채권을 양도하였다(이하 ‘이 사건 채권양도’라 한다).

라. 제1심 공동피고 1 회사는 2023. 1. 18. 이 사건 대출금 상환을 연체하였고, △△은행은 2023. 1. 25. 원고에게 대출원금 연체의 보증사고 발생 사실을 통지하였다.

마. 원고는 2023. 5. 31. 제1심 공동피고 1 회사와의 신용보증약정에 따라 △△은행에 보증원금과 이자 합계 187,861,260원을 대위변제하였다.

바. 원고는 채권자취소권을 행사하여 이 사건 채권양도의 취소 및 원상회복을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

2. 원심의 판단

원심은 다음과 같은 이유로 원고가 변제자대위로 취득한 이 사건 대출금채권을 피보전채권으로 한 채권자취소권이 인정되지 않는다고 판단하였다.

가. 이 사건 채권양도 당시 이 사건 대출금채권에 관하여 원고가 신용보증책임을 부담하고 있었고, 이는 이 사건 대출금채권의 만족을 확실히 보장하는 인적 담보에 해당한다.

나. 따라서 물적 담보에 의해 우선변제권이 확보된 경우와 마찬가지로 원고의 신용보증책임이 미치는 범위에서 사해행위가 성립하지 않는다.

3. 대법원의 판단

원심의 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

가. 채권자취소권의 피보전채권에 보증인 등의 인적 담보가 붙어 있다고 하더라도, 주채무자의 법률행위가 사해행위에 해당하는지 여부를 판단할 때 보증인 등의 변제자력은 고려할 요소가 아니고, 오로지 주채무자 자신의 자력만이 문제 된다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다61195 판결 등 참조). 이는 인적 담보의 종류가 관련 법률에 근거한 보증기금의 신용보증이라고 하더라도 달리 볼 것이 아니다.

한편 종래 채권자가 가지고 있던 채권이 사해행위 이전에 성립되어 있는 이상, 주채무자의 사해행위 이후에 보증인이 보증책임을 이행하여 변제자대위 법리에 따라 보증인에게 채권이 이전되었다고 하더라도 보증인은 종래 채권자가 행사할 수 있었던 채권자취소권을 행사할 수 있고, 채권이 이전된 시점에 채권자취소권의 피보전채권이 새로이 발생되었다고 할 수 없다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다77146 판결 등 참조).

나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다.

1) △△은행의 이 사건 대출금채권은 이 사건 채권양도 당시 이미 성립되어 있었다. 이 사건 채권양도 당시에는 이 사건 대출금채권에 관하여 원고가 신용보증책임을 부담하고 있었지만, 이는 인적 담보의 일종으로서 이 사건 채권양도가 △△은행에 대하여 사해행위에 해당한다고 보는 데 지장을 주지 않는다.

2) 이 사건 채권양도가 △△은행에 대하여 사해행위에 해당한다고 볼 경우, 원고가 이 사건 대출금채무를 대위변제함으로써 변제자대위 법리에 따라 △△은행으로부터 이 사건 대출금채권과 함께 그 채권자취소권을 이전받았다고 보아야 한다. 따라서 원고는 제1심 공동피고 1 회사에 대한 고유의 구상권 범위에서 △△은행이 행사할 수 있었던 이 사건 대출금채권과 채권자취소권을 행사할 수 있다.

다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만으로 원고가 변제자대위로 취득한 이 사건 대출금채권을 피보전채권으로 한 채권자취소권이 인정되지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 채권자취소권의 피보전채권과 사해행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

4. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 권영준(재판장) 오경미 엄상필 박영재(주심)

대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다77146 판결
[ 사해행위취소등 ] [공2012상,440]
【판시사항】

사해행위 이전에 성립한 채권이 사해행위 이후에 양도된 경우, 채권 양수인이 채권자취소권을 행사할 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】

사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생한 채권은 원칙적으로 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권이 될 수 있고, 채권자의 채권이 사해행위 이전에 성립한 이상 사해행위 이후에 양도되었다고 하더라도 양수인은 채권자취소권을 행사할 수 있으며, 채권 양수일에 채권자취소권의 피보전채권이 새로이 발생되었다고 할 수 없다.

【참조조문】

민법 제406조

【참조판례】

대법원 1978. 11. 28. 선고 77다2467 판결
대법원 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결(공1995상, 1284)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 하령)

【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 세광 담당변호사 권오덕 외 1인)

【원심판결】 서울고법 2011. 8. 19. 선고 2010나107264 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

원심판결 이유 및 원심이 일부 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 1은 이 사건 각 아파트 입주권 매매계약에서 매매대금 반환을 책임지기로 한 약정 또는 2008. 4. 1.자 매매대금 반환약정에 기하여 매수인들에게 매매대금을 반환할 책임이 있는데, 원고가 매수인들로부터 위 각 매매대금 반환채권을 양도받았으므로, 원고에게 이를 지급할 의무가 있으며, 위 매매대금 반환 약정에 관한 피고의 의사표시가 착오 또는 사기·강박에 의한 의사표시라고 볼 충분한 증거가 없다고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 채권은 원칙적으로 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권이 될 수 있고(대법원 1978. 11. 28. 선고 77다2467 판결, 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결 등 참조), 채권자의 채권이 사해행위 이전에 성립되어 있는 이상 사해행위 이후에 채권이 양도되었다고 하더라도 양수인은 채권자취소권을 행사할 수 있으며, 채권 양수일에 채권자취소권의 피보전채권이 새로이 발생되었다고 할 수 없다.

원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 이 사건 채권자취소권의 피보전채권인 매매대금 반환채권은 적어도 2008. 4. 1. 이전에 성립하였고, 피고 1은 2008. 4. 20. 그 소유의 유일한 재산인 이 사건 부동산에 관하여 피고 2와 매매계약을 체결하고 2008. 5. 28. 소유권이전등기를 마쳐주었으므로, 위 매매대금 반환채권을 양수한 원고로서는 이 사건 채권자취소권을 행사할 수 있다.

같은 취지의 원심판단은 정당하다.

원심판결에는 채권자취소권의 피보전채권에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 전수안 이상훈 김용덕(주심)

제1(갑, 을) 제2(갑) 부동산에 채무자 병명의 공동근저당 설정, 후순위근저당,압류등 경료되고 갑사망으로 을, 정, 무 등 상속 후 은행이 임의경매 진행

모두우리 — Wed, 8 Apr 2026 17:20:02 +0900

서울북부지법 2024. 9. 5. 선고 2024가단116437 판결
[ 배당이의 ] 항소[각공2025상,8]
【판시사항】

갑 등 2인이 1/2 지분씩 공유하던 부동산(제1 부동산)과 갑이 단독으로 소유하던 부동산(제2 부동산)에 관하여 채무자를 을로 하는 병 은행 명의의 공동근저당권설정등기가 마쳐진 상태에서 후순위 공동근저당권설정등기, 압류등기 등이 순차로 마쳐졌고, 이후 갑이 사망하여 을이 정, 무와 함께 갑의 위 지분과 부동산을 상속받았는데, 병 은행의 신청으로 개시된 제1, 2 부동산 전체에 대한 임의경매절차에서 수인의 물상보증인이 공동담보로 제공한 경매대상에 대한 경매임을 전제로 배당이 이루어지자, 정과 무의 지분을 매수하여 소유권이전등기를 마친 기 주식회사가 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산이 함께 경매된 것으로 보아 배당이 이루어져야 하고 이 경우 민법 제368조 제1항은 적용되지 않는다며 배당이의의 소를 제기한 사안에서, 병 은행이 공동저당권을 취득할 당시 갑 등은 ‘수인의 물상보증인’의 지위에 있었으므로, 위 경매절차에서는 민법 제368조 제1항이 아니라 민법 제482조 제2항 제4호, 제3호에 따른 변제자대위 법리가 적용되어 배당이 이루어진 것으로 보인다고 한 다음, 갑 사망 이전에 위 경매절차가 ‘수인의 물상보증인이 공동담보로 제공한 경매대상에 대한 경매’라는 신뢰를 가진 이해관계인이 등장하였고, 후순위 공동근저당권자의 지위가 갑의 사망이라는 우연한 사정에 의하여 불리하게 변경될 수는 없다는 등의 이유로 기 회사의 청구를 모두 배척한 사례

【판결요지】

갑 등 2인이 1/2 지분씩 공유하던 부동산(이하 ‘제1 부동산’이라 한다)과 갑이 단독으로 소유하던 부동산(이하 ‘제2 부동산’이라 한다)에 관하여 채무자를 을로 하는 병 은행 명의의 공동근저당권설정등기가 마쳐진 상태에서 후순위 공동근저당권설정등기, 압류등기 등이 순차로 마쳐졌고, 이후 갑이 사망하여 을이 정, 무와 함께 갑의 위 지분과 부동산을 상속받았는데, 병 은행의 신청으로 개시된 제1, 2 부동산 전체에 대한 임의경매절차에서 수인의 물상보증인이 공동담보로 제공한 경매대상에 대한 경매임을 전제로 배당이 이루어지자, 정과 무의 지분을 매수하여 소유권이전등기를 마친 기 주식회사가 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산이 함께 경매된 것으로 보아 배당이 이루어져야 하고 이 경우 민법 제368조 제1항은 적용되지 않는다며 배당이의의 소를 제기한 사안이다.

병 은행이 공동저당권을 취득할 당시 제1, 2 부동산의 소유자인 갑 등은 ‘수인의 물상보증인’의 지위에 있었으므로, 위 경매절차에서는 민법 제368조 제1항이 아니라 민법 제482조 제2항 제4호, 제3호에 따른 변제자대위 법리가 적용되어 배당이 이루어진 것으로 보인다고 한 다음, 위 공동근저당권이 설정된 이후 갑이 사망하기 이전에 지방자치단체가 제1 부동산에 관하여 압류등기를 마치고 이후 배당절차에서 교부권자로서 1순위 배당을 받았는데, 이는 갑 사망 이전에 ‘위 경매절차는 수인의 물상보증인이 공동담보로 제공한 경매대상에 대한 경매이다.’라는 신뢰를 가진 이해관계인이 등장한 것인 점, 위 공동근저당권이 설정된 이후 갑이 사망하기 이전에 후순위 공동근저당권설정등기가 마쳐졌다가 이후 말소되었는데, 후순위 공동근저당권자의 지위가 갑의 사망이라는 우연한 사정에 의하여 불리하게 변경될 수는 없으므로, 누구든지 등기부를 확인한다면 후순위 공동근저당권설정등기가 말소되기 이전에는 ‘위 경매절차는 수인의 물상보증인이 공동담보로 제공한 경매대상에 대한 경매이다.’라는 신뢰를 가졌을 것인 점 등에 비추어 위와 같이 이루어진 배당은 적절하므로 기 회사의 청구는 모두 이유 없다고 한 사례이다.

【참조조문】

민법 제341조, 제368조 제1항, 제370조, 제481조, 제482조 제2항 제3호, 제4호

【전 문】

【원 고】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인 해동 담당변호사 안창권)

【피고(탈퇴)】 피고(탈퇴)

【피고(탈퇴)의 승계참가인】 △△△대부 주식회사 (소송대리인 법무법인 에이프로 담당변호사 박창한)

【피 고】 △△△대부 주식회사 외 2인 (소송대리인 법무법인 에이프로 담당변호사 박창한)

【변론종결】
2024. 7. 11.

【주 문】

원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】
서울북부지방법원 2023타경1807호 부동산임의경매 사건에 관하여 이 법원이 2024. 4. 3. 작성한 배당표 중 피고(탈퇴)에 대한 배당액 60,000,000원, 피고 △△△대부 주식회사에 대한 배당액 18,948,493원, 피고 2에 대한 배당액 74,423,730원, 피고 국민건강보험공단에 대한 배당액 7,441,410원을 각 0원으로, 원고에 대한 배당액 632,466,134원을 793,279,767원으로 각 경정한다.

【이 유】

1. 기초 사실

가. 소외 1, 소외 2는 1969. 11. 22. 자신들 앞으로 별지 목록 제1항 기재 부동산(이하 ‘제1 부동산’이라 한다) 중 각 1/2 지분에 관하여 1969. 10. 3. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

나. 소외 1은 1984. 3. 19. 자신 앞으로 별지 목록 제2항 기재 부동산(이하 ‘제2 부동산’이라 한다)에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다.

다. 소외 1, 소외 2는 주식회사 □□은행(이하 ‘□□은행’이라 한다) 앞으로 제1, 2 각 부동산에 관하여, ① 2012. 1. 13. 채무자를 소외 3, 채권최고액을 360,000,000원으로, ② 2012. 3. 30. 채무자를 소외 3, 채권최고액을 60,000,000원으로 정한 각 공동근저당권설정등기를 마쳐주었다(이에 따른 각 공동근저당권을 ‘이 사건 공동근저당권’이라 한다).

라. 소외 1, 소외 2는 2012. 4. 13. 소외 4 앞으로 제1, 2 각 부동산에 관하여 채무자를 소외 1 및 소외 2, 채권최고액을 40,000,000원으로 정한 공동근저당권설정등기를 마쳐주었다. 한편 위 공동근저당권설정등기는 2015. 2. 17. 피고 2에게 이전되었다가 2021. 6. 2. 말소되었다.

마. 주식회사 □□카드(이하 ‘□□카드’라 한다)는 2014. 12. 24. 청구금액 6,811,794원 상당의 채권으로 제1 부동산 중 소외 1의 1/2 지분과 제2 부동산에 관하여 가압류등기를 마쳤다.

바. 서울특별시 중랑구는 ① 2015. 1. 8. 제1 부동산 중 소외 1의 1/2 지분에 관하여 2014. 12. 15. 압류를 원인으로 한 압류등기를 마쳤고, ② 2018. 3. 26. 제2 부동산에 관하여 2018. 2. 23. 압류를 원인으로 한 압류등기를 마쳤다.

사. 소외 1은 2015. 1. 29. 사망하여, ① 제1 부동산 중 소외 1의 1/2 지분은 소외 5, 소외 3, 소외 6이 1/6 지분씩 각 상속받게 되었고, ② 제2 부동산은 소외 5, 소외 3, 소외 6이 1/3 지분씩 각 상속받게 되었다. 한편 이에 따른 상속등기는 피고 2의 대위로 인하여 2020. 5. 7.에야 이루어졌다.

아. 소외 3은 2021. 5. 28. 피고 △△△대부 주식회사(이하 ‘피고 1 대부회사’라 한다) 앞으로 제1 부동산 중 자신의 1/6 지분과 제2 부동산 중 자신의 1/3 지분에 관하여 채무자를 소외 3, 채권최고액을 90,000,000원으로 정한 공동근저당권설정등기를 마쳐주었다. 피고 1 대부회사는 같은 날 피고(탈퇴) 앞으로 자신의 소외 3에 대한 공동근저당권부 채권에 관하여 채무자를 피고 1 대부회사, 채권최고액을 60,000,000원으로 정한 근질권설정등기를 마쳐주었다.

자. □□은행은 이 사건 공동근저당권에 기초하여 이 사건 제1, 2 각 부동산 전체에 대하여 임의경매를 신청하였고, 2023. 5. 12. 법원으로부터 임의경매개시결정이 이루어졌다(이 법원 2023타경1807호, 이하 이에 따른 경매절차를 ‘이 사건 경매절차’라 한다).

차. 원고에게, ① 소외 5는 2023. 7. 27. 제1 부동산 중 자신의 1/6 지분과 제2 부동산 중 자신의 1/3 지분에 관하여 2023. 7. 26. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었고, ② 소외 2는 2023. 8. 24. 제1 부동산 중 자신의 1/2 지분에 관하여 2023. 8. 23. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다.

카. 이 사건 경매절차에서 2024. 4. 3. ① 원고에 대한 배당액이 632,466,134원, ② 소외 3의 채권자들인 ㉮ 피고(탈퇴)에 대한 배당액이 60,000,000원, ㉯ 피고 1 대부회사에 대한 배당액이 18,948,493원, ㉰ 피고 2에 대한 배당액이 74,423,730원, ㉱ 피고 국민건강보험공단에 대한 배당액이 7,441,410원인 것으로 배당표가 작성되었다.

타. 원고는 이 사건 경매절차의 배당기일에 출석하여 피고들에게 배당된 금액 전체에 대하여 이의를 제기하였다.

파. 이 사건 소송계속 중 피고 1 대부회사는 피고(탈퇴)로부터 배당금 채권을 양수받아 피고(탈퇴)에 대한 승계참가를 하였고, 피고(탈퇴)는 원고의 동의를 얻어 이 사건 소송에서 탈퇴하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1호증의 각 기재(가지번호 포함) 및 변론 전체의 취지

2. 원고 주장의 요지

소외 1, 소외 2는 소외 3을 위하여 □□은행에 이 사건 제1, 2 각 부동산을 담보로 제공한 물상보증인 지위에 있었다. 그러나 소외 1이 사망한 2015. 1. 29.을 기점으로, 제1 부동산 중 소외 3이 상속한 1/6 지분과 제2 부동산 중 소외 3이 상속한 1/3 지분은 그 담보물의 소유자와 이 사건 공동근저당권의 채무자가 같게 되었다. 따라서 2015. 1. 29.부터 이 사건 공동근저당권은 채무자의 부동산(제1 부동산 중 소외 3의 1/6 지분, 제2 부동산 중 소외 3의 1/3 지분)과 물상보증인의 부동산(제1, 2 각 부동산 중 소외 3의 지분을 제외한 나머지 지분)이 공동담보로 제공된 것으로 보아야 한다.

대법원은 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결에서 공동저당권이 설정되어 있는 수 개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인 소유인 경우 민법 제368조 제1항이 적용되지 아니하므로, 경매법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 한 다음, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다고 판시하고 있다.

그럼에도 이 사건 경매절차에서 민법 제368조 제1항이 적용되어, 소외 3의 채권자들인 피고들에게 일부 배당액이 지급되는 것으로 배당표가 작성되었다. 민법 제368조 제1항의 적용을 배제하여 배당표를 경정한다면, 채무자인 소외 3 소유 지분의 경매대가에서 이 사건 공동저당권자인 □□은행 측에 우선적으로 배당이 마쳐져 피고들에게 지급될 배당액은 존재하지 아니한다.

3. 쟁점 정리

공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위 저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번 저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번 저당권으로 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 이러한 법리는 수인의 물상보증인이 제공한 부동산 중 일부에 대하여 경매가 실행된 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다(이 경우 물상보증인들 사이의 변제자대위의 관계는 민법 제482조 제2항 제4호, 제3호에 의하여 규율될 것이다. 대법원 2001. 6. 1. 선고 2001다21854 판결 참조).

위 법리에 비추어 살피건대, □□은행이 이 사건 공동저당권을 취득할 당시 제1, 2 각 부동산 소유자인 소외 1, 소외 2는 ‘수인의 물상보증인’의 지위에 있었으므로, 이 사건 경매절차에서 민법 제368조 제1항이 아니라 민법 제482조 제2항 제4호, 제3호에 따른 변제자대위 법리가 적용되어 배당이 이루어진 것으로 보인다.

이 사건에서 원고가 주장하는 대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결 법리가 적용된다면, 소외 3의 채권자들인 피고들의 배당액이 조정되어야 할 여지가 있으므로, 이 사건에 대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결 법리가 적용될 수 있는지 여부를 살펴본다.

4. 판단

가. 대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결 법리

공동저당권이 설정되어 있는 수 개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, “동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.”라고 규정하고 있는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니한다고 봄이 상당하다. 따라서 이러한 경우 경매법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다.

나. 구체적 판단

살피건대, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합하면, 이 사건 경매절차의 배당에서는 대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결 법리를 적용할 수 없으므로, 대법원 2001. 6. 1. 선고 2001다21854 판결 법리에 따른 배당이 적절하였다고 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다.

① 기초 사실 바.항에서 본 바와 같이, 서울특별시 중랑구는 2015. 1. 8. 제1 부동산 중 소외 1의 1/2 지분에 관하여 2014. 12. 15. 압류를 원인으로 한 압류등기를 마쳤다. 이는 이 사건 공동근저당권이 설정된 이후 2015. 1. 29. 소외 1이 사망하기 이전에 마쳐진 압류이고, 서울특별시 중랑구는 이를 기초로 교부권자로서 배당 1순위 1,240,480원, 배당 4순위 18,540원을 각 배당받았다. 즉, 2015. 1. 29. 이전에 “이 사건 경매절차는 ‘수인의 물상보증인’이 공동담보로 제공한 경매대상에 대한 경매이다.”라는 신뢰를 가진 이해관계인이 등장하였고, 위 이해관계인인 서울특별시 중랑구는 배당기일까지 배당인 지위를 포기하지 아니하였다.

② 기초 사실 라.항에서 살펴본 바와 같이, 소외 1, 소외 2는 2012. 4. 13. 소외 4 앞으로도 제1, 2 각 부동산에 관하여 공동근저당권설정등기를 마쳐주었다. 이는 이 사건 공동근저당권이 설정된 이후 2015. 1. 29. 소외 1이 사망하기 이전에 마쳐진 후순위 공동근저당권설정등기이고, 후순위 공동근저당권자인 소외 4의 지위가 소외 1의 사망이라는 우연한 사정에 의하여 불리하게 변경될 수는 없으므로, 누구든지 등기부를 확인한다면 소외 4의 공동근저당권설정등기가 말소되기 이전에는 “이 사건 경매절차는 ‘수인의 물상보증인’이 공동담보로 제공한 경매대상에 대한 경매이다.”라는 신뢰를 가지게 된다. 앞서 본 바와 같이 소외 4의 공동근저당권설정등기는 2021. 6. 2. 말소되었고, 피고 1 대부회사는 그보다 앞선 2021. 5. 28. 공동근저당권등기를 설정받았으므로, 피고 1 대부회사 역시 그와 같은 정당한 신뢰를 가지게 되었다고 봄이 타당하다.

③ 기초 사실 마.항에서 살펴본 바와 같이, □□카드는 2014. 12. 24. 청구금액 6,811,794원 상당의 채권으로 제1 부동산 중 소외 1의 1/2 지분과 제2 부동산에 관하여 가압류등기를 마쳤다. 위 가압류등기는 □□카드가 2024. 3. 11. 이 사건 경매절차에서 배당포기 신청서를 제출할 때까지 계속 존속하였다. 그러므로 이와 관련하여서도 누구든지 등기부를 확인한다면 위 가압류등기가 말소되기 이전에는 “이 사건 경매절차는 ‘수인의 물상보증인’이 공동담보로 제공한 경매대상에 대한 경매이다.”라는 신뢰를 가지게 된다고 봄이 타당하다.

5. 결론

그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별 지] 목록: 생략

판사 김성준

물상보증인에 대한 회생절차에서 채권자가 회생담보권자로서 권리를 행사할 수 있는 범위(=담보목적물의 가액 범위 내에서 회생절차개시 당시 가진 채권의 전액)

모두우리 — Wed, 8 Apr 2026 17:09:57 +0900

대법원 2024. 3. 12. 선고 2021다262189 판결
[ 채권조사확정재판에대한이의의소 ] [공2024상,630]
【판시사항】

[1] 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자에 대한 회생절차개시 전에 채무자의 근저당권 피담보채무 중 일부를 대위변제한 경우, 채권자가 잔존 채권액 및 피담보채권액의 한도에서 일부 대위변제자에 우선하여 회생담보권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

[2] 선순위 담보권자의 회생담보권이 회생담보권 조사확정절차에서 확정된 경우, 후순위 담보권자의 회생담보권 존부와 범위를 정하는 과정에서 담보목적물의 가액에서 공제하여야 하는 ‘선순위 담보권으로 담보된 채권액’의 산정 기준시점(=회생절차개시 당시) 및 선순위 담보권자의 회생담보권 조사확정절차에서 확정된 회생담보권액에 구속되는지 여부(소극)

[3] 물상보증인에 대한 회생절차에서 채권자가 회생담보권자로서 권리를 행사할 수 있는 범위(=담보목적물의 가액 범위 내에서 회생절차개시 당시 가진 채권의 전액)

【판결요지】

[1] 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 근저당권 피담보채무의 일부를 대위변제한 경우 대위변제자는 변제한 가액의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득하게 되지만 이때에도 채권자는 대위변제자에 대하여 우선변제권을 가진다. 이 경우에 채권자의 우선변제권은 피담보채권액을 한도로 특별한 사정이 없는 한 자기가 보유하고 있는 잔존 채권액 전액에 미친다. 이러한 법리는 채무자에 대한 회생절차개시 전에 채무자의 근저당권 피담보채무 중 일부를 대위변제한 자와 채권자 사이에서도 마찬가지이다. 따라서 채무자에 대한 회생절차에서도 채권자는 잔존 채권액 및 피담보채권액의 한도에서 일부 대위변제자에 우선하여 회생담보권을 행사하고, 일부 대위변제자는 채권자보다 후순위로 회생담보권을 행사할 수 있다.

[2] 회생담보권은 회생채권이나 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 채무자 외의 자에 대한 재산상의 청구권으로서 회생절차개시 당시 채무자의 재산상에 존재하는 유치권 등의 담보권으로 담보된 범위의 것이다[채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제141조 제1항 본문]. 회생담보권자는 피담보채권 중 담보목적물의 가액 범위 내에서는 회생담보권자로서, 담보목적물의 가액을 초과하는 부분에 관하여는 회생채권자로서 회생절차에 참가할 수 있고, 선순위 담보권이 있는 경우 그 담보권으로 담보된 채권액을 담보목적물의 가액에서 공제한다(채무자회생법 제141조 제3항, 제4항). 이와 같이 회생담보권자가 주장하는 채권이 회생담보권 또는 회생채권에 해당하는지는 그 채권액 중 담보목적물의 가액을 초과하는 부분이 있는지, 선순위 담보권이 있는 경우에는 담보목적물의 가액에서 ‘선순위 담보권으로 담보된 채권액’을 공제한 나머지가 존재하는지에 달려 있다.

나아가 회생절차개시 당시의 재산가액 평가에 관한 채무자회생법 제90조와 회생절차개시 당시 담보된 범위의 채권을 회생담보권으로 규정한 채무자회생법 제141조 제1항의 내용에 비추어 보면, 담보목적물의 가액은 회생절차개시 당시를 기준으로 평가하여야 한다. 선순위 담보권이 있는 경우 ‘선순위 담보권으로 담보된 채권액’도 담보목적물 가액 평가의 기준시점인 회생절차개시 당시를 기준으로 산정하여야 한다.

이는 선순위 담보권자의 회생담보권이 회생담보권 조사확정절차에서 확정된 경우에도 마찬가지이다. 즉 선순위 담보권자의 회생담보권이 회생담보권 조사확정절차에서 확정되었다고 하더라도 후순위 담보권자의 회생담보권 존부와 범위를 정하는 과정에서 ‘선순위 담보권으로 담보된 채권액’은 회생절차개시 당시를 기준으로 산정하여야 하고, 선순위 담보권자의 회생담보권 조사확정절차에서 확정된 회생담보권액에 구속되는 것이 아니다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

① 회생절차개시 당시 채무자의 재산에 담보권이 존재하면 그 후에 실체법상의 담보권이 소멸하더라도 회생절차상 회생담보권으로 존속하는 데 영향이 없다. 이와 마찬가지로 후순위 담보권자의 회생담보권은 회생절차개시 당시를 기준으로 결정하여야 하므로, 선순위 담보권자의 회생담보권이 조사확정절차를 거치면서 실권되었다고 하더라도 후순위 담보권자의 회생담보권 확정의 전제가 되는 ‘선순위 담보권으로 담보된 채권액’도 회생절차개시 당시를 기준으로 정하여야 한다.

② 채무자회생법 제176조 제2항은 채권조사확정재판에 대한 이의의 소가 제171조 제1항의 규정에 의한 기간 안에 제기되지 아니한 때에는 그 재판은 회생채권자·회생담보권자·주주·지분권자 전원에 대하여 확정판결과 동일한 효력이 있다고 규정한다. 이러한 선순위 담보권자의 회생담보권 조사확정재판의 효력은 채무자에 대하여 행사할 수 있는 해당 회생담보권의 존부와 범위에 관한 것이고 회생담보권은 회생담보권자마다 개별적으로 확정하므로, 선순위 담보권자의 회생담보권 조사확정재판의 효력이 후순위 담보권자의 회생담보권 존부와 범위를 확정하는 경우에도 작용하는 것은 아니다.

③ 후순위 담보권자는 원래 담보목적물 가액에서 회생절차개시 당시 ‘선순위 담보권으로 담보된 채권액’을 공제한 나머지 금액에 관한 회생담보권을 취득하는데, 그 나머지가 없는 경우에는 회생담보권자로서 권리를 행사할 수 없었다. 후순위 담보권자가 선순위 담보권자의 회생담보권이 절차적으로 실권됨에 따른 이익을 얻지 못하더라도 부당하다고 볼 수 없다.

④ 선순위 담보권자의 확정된 회생담보권을 기준으로 후순위 담보권자의 회생담보권을 확정할 경우 후순위 담보권자는 선순위 담보권자의 절차적 실권을 기대하면서 회생담보권에 대하여 이의를 할 가능성이 커져 회생담보권 확정에 관한 분쟁이 증가할 우려가 있다. 또한 선순위 담보권자의 회생담보권이 확정되지 않는 한 후순위 담보권자의 회생담보권을 확정할 수 없어 회생절차의 원활한 진행을 저해할 수 있다.

[3] 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 채무자 외의 자에 대한 재산상의 청구권도 유치권 등 담보권으로 담보된 범위의 것은 회생담보권에 해당하므로[채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제141조 제1항 본문] 물상보증인에 대하여도 회생담보권이 성립할 수 있다. 채무자회생법 제126조 제1항은 “여럿이 각각 전부의 이행을 하여야 하는 의무를 지는 경우 그 전원 또는 일부에 관하여 회생절차가 개시된 때에는 채권자는 회생절차개시 당시 가진 채권의 전액에 관하여 각 회생절차에서 회생채권자로서 그 권리를 행사할 수 있다.”라고 정하고, 채무자회생법 제141조 제2항은 회생담보권에 관하여 위 규정을 준용한다. 따라서 채권자는 물상보증인에 대한 회생절차에서 담보목적물의 가액 범위 내에서 회생절차개시 당시 가진 채권의 전액에 관하여 회생담보권자로서 그 권리를 행사할 수 있다.

【참조조문】

[1] 민법 제357조, 제481조, 제482조, 제483조, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제141조 [2] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제90조, 제141조 제1항, 제3항, 제4항, 제176조 제2항 [3] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제126조 제1항, 제141조 제1항, 제2항

【참조판례】

[1] 대법원 1988. 9. 27. 선고 88다카1797 판결(공1988, 1333)
대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다53929 판결(공2002하, 2040)
대법원 2004. 6. 25. 선고 2001다2426 판결(공2004하, 1216)
[2] 대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다94186 판결(공2015상, 186)

【전 문】

【원고, 상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 윤진성)

【피고, 피상고인】 채무자 주식회사 에스케이디코리아의 관리인 피고 (소송대리인 변호사 강정은)

【원심판결】 부산고법 2021. 7. 22. 선고 2020나59164 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 사안의 개요

원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

가. 주식회사 부산은행(이하 ‘부산은행’이라 한다)은 2002년경부터 2015년경까지 주식회사 에스케이디코리아(이하 ‘에스케이디’라 한다)에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 에스케이디 소유 제1심판결 별지 제1, 2목록 기재 부동산 및 기계장치(이하 ‘이 사건 담보물’이라 한다)에 관하여 원심 판시 제1, 2, 3, 5근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)을 설정받았다. 부산은행은 2011. 12. 29. 주식회사 세광정밀(이하 ‘세광정밀’이라 한다)에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 세광정밀 소유 제1심판결 별지 제3목록 기재 부동산 및 기계장치와 에스케이디 소유 제1심판결 별지 제2목록 기재 부동산 및 기계장치에 관하여 공동근저당권인 원심 판시 제4근저당권을 설정받았다.

나. 원고는 2011. 12. 7. 에스케이디와 사이에 에스케이디의 부산은행에 대한 대출금채무를 보증하기로 하는 신용보증약정을 체결하였고, 에스케이디는 원고가 발급한 신용보증서를 담보로 부산은행으로부터 이 사건 근저당권의 피담보채무 범위에 포함되는 대출을 받았다. 이후 신용보증사고가 발생하자 원고는 2019. 2. 1. 부산은행에 680,816,298원을 대위변제하였다.

다. 에스케이디는 2019. 3. 12. 회생절차개시결정을 받았고(이하 ‘이 사건 회생절차’라 한다), 피고가 관리인으로 선임되었다. 회생절차 개시결정일 기준으로 이 사건 담보물은 4,627,378,480원으로 평가되었다.

라. 부산은행으로부터 에스케이디에 대한 채권을 양수한 유비제십일차유동화전문 유한회사(이하 ‘유비제십일차’라 한다)는 이 사건 회생절차에서 대여금채권 2,790,868,442원을 이 사건 근저당권에 관한 회생담보권으로, 5,086,318,566원을 물상보증에 따른 원심 판시 제4근저당권에 관한 회생담보권으로 신고하였다. 피고는 원심 판시와 같은 담보물 배분을 거쳐 유비제십일차의 신고액 중 대여금채권 2,052,411,860원, 물상보증 부분 1,895,349,275원 합계 3,947,761,135원을 회생담보권으로 시인하고, 나머지 회생담보권 신고액은 ‘대위변제와 관련하여 다툼이 있는 담보가액 및 유효 담보가액을 초과하는 금액’이라는 사유로 부인하여 회생채권으로 시인하였다. 원고는 유비제십일차의 회생담보권 신고액 전부를 부인하였다.

마. 한편 원고는 대위변제금 중 679,617,345원을 이 사건 근저당권에 관한 회생담보권으로 신고하였다. 피고는 ‘대위변제와 관련하여 담보권 인정금액에 다툼이 있는 부분은 부인하고, 추후 조사확정재판 결과에 따라 이의 철회할 예정’이라는 사유로 원고의 회생담보권 신고액 전부를 회생채권으로 시인하였다.

바. 유비제십일차는 원고와 피고를 상대로 회생담보권 합계 7,877,187,008원의 확정을 구하는 회생담보권 조사확정재판을 신청하였다. 법원은 “유비제십일차의 신청 중 3,947,761,135원의 회생담보권 확정을 구하는 부분을 각하한다. 유비제십일차의 에스케이디에 대한 회생담보권은 3,947,761,135원을 초과하여서는 존재하지 아니함을 확정한다.”라고 결정하였다. 유비제십일차는 위 결정에 대하여 이의의 소를 제기하지 않았다.

사. 원고는 피고를 상대로 회생담보권 조사확정재판을 신청하였으나, “원고의 에스케이디에 대한 회생담보권은 존재하지 아니함을 확정한다.”라는 결정을 받았다. 이에 원고는 이 사건 이의의 소를 제기하였다.

2. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여

가. 1) 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 근저당권 피담보채무의 일부를 대위변제한 경우 대위변제자는 변제한 가액의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득하게 되지만 이때에도 채권자는 대위변제자에 대하여 우선변제권을 가진다(대법원 1988. 9. 27. 선고 88다카1797 판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다53929 판결 등 참조). 이 경우에 채권자의 우선변제권은 피담보채권액을 한도로 특별한 사정이 없는 한 자기가 보유하고 있는 잔존 채권액 전액에 미친다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2001다2426 판결 참조). 이러한 법리는 채무자에 대한 회생절차개시 전에 채무자의 근저당권 피담보채무 중 일부를 대위변제한 자와 채권자 사이에서도 마찬가지이다. 따라서 채무자에 대한 회생절차에서도 채권자는 잔존 채권액 및 피담보채권액의 한도에서 일부 대위변제자에 우선하여 회생담보권을 행사하고, 일부 대위변제자는 채권자보다 후순위로 회생담보권을 행사할 수 있다.

2) 회생담보권은 회생채권이나 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 채무자 외의 자에 대한 재산상의 청구권으로서 회생절차개시 당시 채무자의 재산상에 존재하는 유치권 등의 담보권으로 담보된 범위의 것이다[「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제141조 제1항 본문]. 회생담보권자는 피담보채권 중 담보목적물의 가액 범위 내에서는 회생담보권자로서, 담보목적물의 가액을 초과하는 부분에 관하여는 회생채권자로서 회생절차에 참가할 수 있고, 선순위 담보권이 있는 경우 그 담보권으로 담보된 채권액을 담보목적물의 가액에서 공제한다(채무자회생법 제141조 제3항, 제4항). 이와 같이 회생담보권자가 주장하는 채권이 회생담보권 또는 회생채권에 해당하는지는 그 채권액 중 담보목적물의 가액을 초과하는 부분이 있는지, 선순위 담보권이 있는 경우에는 담보목적물의 가액에서 ‘선순위 담보권으로 담보된 채권액’을 공제한 나머지가 존재하는지에 달려 있다.

나아가 회생절차개시 당시의 재산가액 평가에 관한 채무자회생법 제90조와 회생절차개시 당시 담보된 범위의 채권을 회생담보권으로 규정한 채무자회생법 제141조 제1항의 내용에 비추어 보면, 담보목적물의 가액은 회생절차개시 당시를 기준으로 평가하여야 한다. 선순위 담보권이 있는 경우 ‘선순위 담보권으로 담보된 채권액’도 담보목적물 가액 평가의 기준시점인 회생절차개시 당시를 기준으로 산정하여야 한다.

3) 이는 선순위 담보권자의 회생담보권이 회생담보권 조사확정절차에서 확정된 경우에도 마찬가지이다. 즉 선순위 담보권자의 회생담보권이 회생담보권 조사확정절차에서 확정되었다고 하더라도 후순위 담보권자의 회생담보권 존부와 범위를 정하는 과정에서 ‘선순위 담보권으로 담보된 채권액’은 회생절차개시 당시를 기준으로 산정하여야 하고, 선순위 담보권자의 회생담보권 조사확정절차에서 확정된 회생담보권액에 구속되는 것이 아니다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

가) 회생절차개시 당시 채무자의 재산에 담보권이 존재하면 그 후에 실체법상의 담보권이 소멸하더라도 회생절차상 회생담보권으로 존속하는 데 영향이 없다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다94186 판결 참조). 이와 마찬가지로 후순위 담보권자의 회생담보권은 회생절차개시 당시를 기준으로 결정하여야 하므로, 선순위 담보권자의 회생담보권이 조사확정절차를 거치면서 실권되었다고 하더라도 후순위 담보권자의 회생담보권 확정의 전제가 되는 ‘선순위 담보권으로 담보된 채권액’도 회생절차개시 당시를 기준으로 정하여야 한다.

나) 채무자회생법 제176조 제2항은 채권조사확정재판에 대한 이의의 소가 제171조 제1항의 규정에 의한 기간 안에 제기되지 아니한 때에는 그 재판은 회생채권자·회생담보권자·주주·지분권자 전원에 대하여 확정판결과 동일한 효력이 있다고 규정한다. 이러한 선순위 담보권자의 회생담보권 조사확정재판의 효력은 채무자에 대하여 행사할 수 있는 해당 회생담보권의 존부와 범위에 관한 것이고 회생담보권은 회생담보권자마다 개별적으로 확정하므로, 선순위 담보권자의 회생담보권 조사확정재판의 효력이 후순위 담보권자의 회생담보권 존부와 범위를 확정하는 경우에도 작용하는 것은 아니다.

다) 후순위 담보권자는 원래 담보목적물 가액에서 회생절차개시 당시 ‘선순위 담보권으로 담보된 채권액’을 공제한 나머지 금액에 관한 회생담보권을 취득하는데, 그 나머지가 없는 경우에는 회생담보권자로서 권리를 행사할 수 없었다. 후순위 담보권자가 선순위 담보권자의 회생담보권이 절차적으로 실권됨에 따른 이익을 얻지 못하더라도 부당하다고 볼 수 없다.

라) 선순위 담보권자의 확정된 회생담보권을 기준으로 후순위 담보권자의 회생담보권을 확정할 경우 후순위 담보권자는 선순위 담보권자의 절차적 실권을 기대하면서 회생담보권에 대하여 이의를 할 가능성이 커져 회생담보권 확정에 관한 분쟁이 증가할 우려가 있다. 또한 선순위 담보권자의 회생담보권이 확정되지 않는 한 후순위 담보권자의 회생담보권을 확정할 수 없어 회생절차의 원활한 진행을 저해할 수 있다.

나. 원심은 판시와 같은 이유로 다음과 같이 판단하였다.

선순위 담보권자인 유비제십일차의 일부 회생담보권이 채권조사확정절차를 거치면서 실권되었다고 하더라도, 대위변제로 인한 후순위 권리자인 원고의 회생담보권 범위는 회생절차개시결정 당시 유비제십일차의 피담보채권액을 기준으로 정하여야 한다. 그런데 이 사건 담보물의 가액 4,627,378,480원에서 이 사건 회생절차 개시결정일 기준 유비제십일차의 대여금채권 2,790,868,442원을 원심 판시 제1, 2, 3근저당권에 관한 회생담보권에 배분하고, 남는 담보물의 가액은 물상보증 부분인 원심 판시 제4근저당권에 관한 회생담보권에 배분하면 잔여 담보가액이 존재하지 않으므로, 원고의 회생담보권은 존재하지 않는다.

다. 원심판결 이유를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 채무자회생법 제176조 제2항 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

가. 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 채무자 외의 자에 대한 재산상의 청구권도 유치권 등 담보권으로 담보된 범위의 것은 회생담보권에 해당하므로(채무자회생법 제141조 제1항 본문) 물상보증인에 대하여도 회생담보권이 성립할 수 있다. 채무자회생법 제126조 제1항은 “여럿이 각각 전부의 이행을 하여야 하는 의무를 지는 경우 그 전원 또는 일부에 관하여 회생절차가 개시된 때에는 채권자는 회생절차개시 당시 가진 채권의 전액에 관하여 각 회생절차에서 회생채권자로서 그 권리를 행사할 수 있다.”라고 정하고, 채무자회생법 제141조 제2항은 회생담보권에 관하여 위 규정을 준용한다. 따라서 채권자는 물상보증인에 대한 회생절차에서 담보목적물의 가액 범위 내에서 회생절차개시 당시 가진 채권의 전액에 관하여 회생담보권자로서 그 권리를 행사할 수 있다.

나. 원심은 원심 판시 제4근저당권에 대한 회생담보권 배분방법과 관련하여 물상보증인에 대한 회생절차에도 회생절차개시 당시 현존액주의가 적용된다는 등 판시와 같은 이유로, ‘민법 제368조 제1항을 유추적용하여 세광정밀 소유 제1심판결 별지 제3목록 기재 부동산 및 기계장치와 에스케이디 소유 제1심판결 별지 제2목록 기재 부동산 및 기계장치의 가액 비율에 따라 안분한 금액을 기준으로 잔여 담보가액을 산정하여야 한다.’는 원고의 주장을 배척하였다.

다. 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 채무자회생법 제126조, 민법 제368조 제1항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 권영준(재판장) 이동원 김상환(주심)

대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다94186 판결
[ 조사확정재판에대한이의 ] [공2015상,186]
【판시사항】

회생담보권으로 인정되기 위해서는 ‘회생절차개시 당시’ 채무자의 재산상에 유치권 등의 담보권이 존재하면 충분한지 여부(적극) 및 그 후 담보목적물의 멸실 등으로 실체법상의 담보권이 소멸한 경우, 회생절차상 회생담보권도 소멸하는지 여부(소극)

【판결요지】

구 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(2010. 6. 10. 법률 제10366호로 개정되기 전의 것) 제141조 제1항 본문은 “회생채권이나 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 채무자 외의 자에 대한 재산상의 청구권으로서 회생절차개시 당시 채무자의 재산상에 존재하는 유치권·질권·저당권·양도담보권·가등기담보권·전세권 또는 우선특권으로 담보된 범위의 것은 회생담보권으로 한다.”고 규정하고 있다. 따라서 회생담보권으로 인정되기 위해서는 회생절차개시 당시 채무자의 재산상에 유치권 등의 담보권이 존재하면 충분하고, 그 후에 담보목적물의 멸실 등으로 실체법상의 담보권이 소멸한다고 하더라도 회생절차상 회생담보권으로 존속하는 데 영향이 없다.

【참조조문】

구 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(2010. 6. 10. 법률 제10366호로 개정되기 전의 것) 제141조 제1항

【전 문】

【원고, 피상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 법무법인 지평 외 1인)

【피고, 상고인】 회생회사 △△△ 주식회사의 공동관리인 소외 1, 소외 2의 소송수계인 △△△ 주식회사 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 이영구 외 2인)

【원심판결】 서울고법 2012. 9. 13. 선고 2011나92611 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

구 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(2010. 6. 10. 법률 제10366호로 개정되기 전의 것) 제141조 제1항 본문은 “회생채권이나 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 채무자 외의 자에 대한 재산상의 청구권으로서 회생절차개시 당시 채무자의 재산상에 존재하는 유치권·질권·저당권·양도담보권·가등기담보권·전세권 또는 우선특권으로 담보된 범위의 것은 회생담보권으로 한다.”고 규정하고 있다. 따라서 회생담보권으로 인정되기 위해서는 회생절차개시 당시 채무자의 재산상에 유치권 등의 담보권이 존재하면 충분하고, 그 후에 담보목적물의 멸실 등으로 실체법상의 담보권이 소멸한다고 하더라도 회생절차상 회생담보권으로 존속하는 데 영향이 없다.

원심은, 회생담보권은 민법이나 상법 등 실체법상의 담보권이 아니라 담보권에 의하여 담보되는 채권으로서 회생절차상의 권리이고, 회생절차개시 당시를 기준으로 하여 그 존부가 결정되는 것이므로, 원고가 이 사건 공장에 관한 유치권자로서 회생담보권을 가지는지 여부는 회생절차개시 당시를 기준으로 판단하면 족하고 특별한 사정이 없는 한 그 후 유치권을 상실하였는지 여부를 고려할 필요가 없다고 판단하였다.

원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 회생담보권의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

원심은, 원고가 2009. 1. 14.경 이 사건 공사를 중단하기로 방침을 세우기 전까지 이 사건 공사계약의 목적물인 이 사건 공장을 수급인인 원고가 점유하고 있었던 점, 원고가 2009. 1. 23.경 △△△ 주식회사(이하 ‘△△△’이라고 한다)에 이 사건 공장에 대한 유치권을 행사할 것임을 통지하고, 2009. 1. 29.경부터 △△△와의 분쟁에 대비하여 이 사건 공장의 주 출입구에 유치권 행사 중임을 알리는 팻말을 설치한 점, 원고가 이 사건 공사를 위해 설치된 현장사무소를 유지하면서 기존의 공사장비와 자재를 이용하여 2009. 3.경까지 이 사건 공장 외벽의 유리창 및 자동출입문 설치공사 등의 추가보완공사를 계속해 온 점 등을 비롯한 그 판시와 같은 사정을 종합하여 보면, 원고는 적어도 회생절차개시결정일인 2009. 2. 6.까지는 이 사건 공장에 대한 점유를 상실하지 않고 계속 유지하고 있었다고 봄이 상당하다고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 유치권의 성립요건이자 존속요건인 점유에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일

채무자가 수익자에게 양도한 부동산에 관하여 조세채권에 기한 압류등기가 경료된 경우 일반채권자의 공동담보에 제공되는 책임재산의 산정방식

모두우리 — Wed, 8 Apr 2026 17:01:12 +0900

대법원 2023. 9. 21. 선고 2023다249739 판결
[ 사해행위취소 ] [미간행]
【판시사항】

[1] 사해행위취소의 소에서 채무자가 수익자에게 양도한 목적물에 근저당권이 설정되어 있는 경우, 그 목적물 중 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산의 범위(=최고액의 한도에서 피담보채권액을 공제한 나머지 부분) / 공동근저당권의 목적인 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 다른 일부는 물상보증인 소유인 경우, 책임재산을 산정할 때 채무자 소유의 부동산에 관한 피담보채권액은 최고액의 한도에서 피담보채권액 전액으로 보아야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 이러한 법리는 하나의 공유부동산 중 일부 지분이 채무자 소유이고 다른 일부 지분이 물상보증인 소유인 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

[2] 채무자가 수익자에게 양도한 부동산에 관하여 일반채권에 대하여 우선변제권이 있는 조세채권 등에 기초한 압류등기가 마쳐져 있는 경우, 일반채권자의 공동담보에 제공되는 책임재산을 산정할 때 위 조세채권액 등을 공제하여야 하는지 여부(적극)

【참조조문】

[1] 민법 제368조, 제406조 제1항, 제481조, 제482조 [2] 민법 제406조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결(공2003하, 2320)
대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결
대법원 2013. 7. 18. 선고 2012다5643 전원합의체 판결(공2013하, 1561)
[2] 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다25906 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 울산신용보증재단

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 태양 담당변호사 류경문)

【원심판결】 울산지법 2023. 5. 25. 선고 2022나13131 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 사해행위취소의 소에서 채무자가 수익자에게 양도한 목적물에 근저당권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 최고액의 한도에서 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이고 그 피담보채권액이 목적물의 가액을 초과할 때는 해당 목적물의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없다. 수개의 부동산에 공동근저당권이 설정되어 있는 경우 책임재산을 산정할 때 각 부동산이 부담하는 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동근저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 최고액의 한도에서 피담보채권액을 안분한 금액으로 봄이 타당하다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결 참조). 그러나 그 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 다른 일부는 물상보증인 소유인 경우에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 따른 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 근저당권을 행사할 수 있는 지위에 있는 사정 등을 고려할 때, 그 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정이 없는 한 채무자 소유의 부동산에 관한 피담보채권액은 최고액의 한도에서 피담보채권액 전액으로 보아야 한다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결 참조). 이러한 법리는 하나의 공유부동산 중 일부 지분이 채무자 소유이고, 다른 일부 지분이 물상보증인 소유인 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2013. 7. 18. 선고 2012다5643 전원합의체 판결 참조).

또한 채무자가 수익자에게 양도한 부동산에 관하여 일반채권에 대하여 우선변제권이 있는 조세채권 등에 기초한 압류등기가 마쳐져 있는 경우에는 그 부동산 중에서 일반채권자의 공동담보에 제공되는 책임재산을 산정할 때 위 조세채권액 등을 공제하여야 한다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다25906 판결 참조).

2. 원심의 판단

가. 원심은 다음 사실을 인정하였다.

1) 소외 1과 피고는 이 사건 전체 부동산을 18억 원에 공동으로 매수하여 2017. 11. 30. 소외 1이 그중 1/2지분(이하 ‘이 사건 지분’이라고 한다)에 관하여, 피고가 나머지 1/2 지분에 관하여 각 소유권이전등기를 마치고, 같은 날 소외 1과 피고가 공동채무자로서 부산은행에 이 사건 전체 부동산에 관하여 채권최고액 15억 6,000만 원의 근저당권설정등기(이하 ‘제1근저당권’이라고 한다)를 마쳐주었다.

2) 이 사건 전체 부동산에 관하여 제1근저당권 외에도 채무자 소외 1, 근저당권자 부산은행, 채권최고액 110,000,000원인 2019. 11. 4. 자 근저당권설정등기(이하 ‘제2근저당권’이라고 한다)가 마쳐져 있었고, 이 사건 지분에 관하여 채무자 소외 1, 근저당권자 소외 2, 채권최고액 72,000,000원인 2019. 11. 5. 자 근저당권설정등기(이하 ‘제3근저당권’이라고 한다), 2020. 10. 5. 자 대한민국(처분청 동울산세무서)의 압류등기, 2020. 11. 5. 자 울산광역시 중구의 압류등기가 각각 마쳐져 있었다(위 각 압류등기는 2021. 1. 4. 말소되었다).

3) 이후 소외 1은 2020. 12. 31. 피고에게 이 사건 지분을 매매대금 8억 8,600만 원으로 정하여 매도하고(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다), 2021. 1. 20. 피고에게 이 사건 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었다.

4) 이 사건 매매계약 당시 제1근저당권의 피담보채무는 1,400,000,000원, 제2근저당권의 피담보채무는 80,490,300원이고, 소외 1은 국세 118,528,290원의 조세채무를 부담하고 있었다.

5) 이 사건 지분의 시가는 이 사건 매매계약 당시 1,029,692,280원이고, 원심 변론종결일에 가까운 2022. 12. 12. 기준 1,060,741,720원이다.

나. 원심은 위와 같은 사실인정을 기초로 다음과 같이 판단하였다.

1) 이 사건 전체 부동산을 담보로 한 제1, 2근저당권의 피담보채무 중 이 사건 지분이 부담하는 피담보채무액은 그 지분의 가액비율(1/2)에 해당하는 740,245,150원(=제1근저당권의 피담보채무 1,400,000,000원×1/2 + 제2근저당권의 피담보채무 80,490,300원×1/2)이고, 여기에 이 사건 지분에 관하여 마쳐진 제3근저당권의 피담보채무 72,000,000원을 합하면 총 피담보채무액은 812,245,150원이므로, 결국 이 사건 지분 중 위 담보채무액을 제외한 나머지 217,447,730원(=1,029,692,880원-812,245,150원) 부분이 소외 1의 일반채권자들에게 공동담보로 제공되는 책임재산이다.

2) 소외 1이 채무초과 상태에서 일반채권자들에 대한 책임재산 217,447,730원이 포함된 이 사건 지분을 당시 시세보다 낮은 8억 8,600만 원에 피고에게 매도한 행위는 사해행위에 해당한다.

3) 원심 변론종결일 기준 이 사건 지분이 갖는 공동담보가액 248,496,570원(=이 사건 지분 시가 1,060,741,720원-제1, 2, 3근저당권의 추정되는 피담보채권액 812,245,150원)과 원고의 피보전채권액 47,438,187원 중 적은 금액을 한도로 이 사건 매매계약을 취소하고 그 가액배상을 명해야 하므로, 결국 이 사건 매매계약은 원고가 구하는 바에 따라 47,438,187원의 한도 내에서 취소되어야 하고, 피고는 원고에게 가액배상으로 47,438,187원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 대법원의 판단

가. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에는 다음과 같이 사해행위취소소송에서 책임재산의 산정 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.

1) 이 사건 전체 부동산에 관하여 설정된 제2근저당권은 공유자인 소외 1과 피고를 공동채무자로 한 것이 아니라 소외 1만이 채무자이므로 피고는 물상보증인의 지위에 있다고 보인다. 물상보증인인 피고가 소외 1에 대하여 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정이 있다고 보이지 아니하므로 이 사건 지분 중 일반채권자의 공동담보에 제공되는 책임재산을 산정할 때에 제2근저당권의 피담보채무 80,490,300원 전액이 공제되어야 하는데, 원심은 그중 1/2에 해당하는 금액만을 공제하였다.

2) 이 사건 매매계약 당시 소외 1이 국세 118,528,290원의 조세채무를 부담하고 있었고, 이 사건 지분에 대한민국의 압류등기가 마쳐져 있었으므로, 이 사건 지분 중 일반채권자의 공동담보에 제공되는 책임재산을 산정할 때에 위 118,528,290원의 조세채무도 공제되어야 하는데, 원심은 이를 공제하지 않았다.

나. 그러나 원심의 위와 같은 잘못은 다음과 같이 판결 결과에 영향을 미치지 않았다.

1) 위와 같은 사정을 반영하면, 이 사건 매매계약 당시 이 사건 지분 중 소외 1의 일반채권자들에게 공동담보로 제공되는 책임재산은 이 사건 지분 시가 1,029,692,880원에서 제1, 2, 3근저당권의 피담보채권액 합계 852,490,300원(=제1근저당권 700,000,000원+제2근저당권 80,490,300원+제3근저당권 72,000,000원) 및 조세채권 118,528,290원을 공제한 58,674,290원이다. 따라서 소외 1이 채무초과 상태에서 위 책임재산이 포함된 이 사건 지분을 당시 시세보다 낮은 가격에 피고에게 매도한 행위는 사해행위에 해당한다.

2) 원심 변론종결일 기준 이 사건 지분이 갖는 공동담보가액을 계산해 보면, 89,723,130원(=이 사건 지분 시가 1,060,741,720원-위 852,490,300원-위 118,528,290원)으로서 원고가 사해행위취소 및 가액배상을 구하고 있는 원고의 소외 1에 대한 채권액 47,438,187원을 넘는 금액이다.

4. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김선수(재판장) 노태악 오경미(주심) 서경환

대법원 2013. 7. 18. 선고 2012다5643 전원합의체 판결
[ 대여금및사해행위취소 ] [집61민(상),236;공2013하,1561]
【판시사항】

채무자와 물상보증인의 공유인 부동산에 관하여 저당권이 설정된 후 채무자가 자신의 지분을 양도한 경우, 그 양도가 사해행위에 해당하는지를 판단할 때 채무자 소유의 지분이 부담하는 피담보채권액

【판결요지】

사해행위취소의 소에서 채무자가 수익자에게 양도한 목적물에 저당권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이라고 할 것이고 그 피담보채권액이 목적물의 가액을 초과할 때는 당해 목적물의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없다. 그런데 수 개의 부동산에 공동저당권이 설정되어 있는 경우 책임재산을 산정함에 있어 각 부동산이 부담하는 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이라고 보아야 한다. 그러나 그 수 개의 부동산 중 일부는 채무자의 소유이고 다른 일부는 물상보증인의 소유인 경우에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 따른 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, 그 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정이 없는 한 채무자 소유의 부동산에 관한 피담보채권액은 공동저당권의 피담보채권액 전액으로 봄이 상당하다. 이러한 법리는 하나의 공유부동산 중 일부 지분이 채무자의 소유이고, 다른 일부 지분이 물상보증인의 소유인 경우에도 마찬가지로 적용된다.

【참조조문】

민법 제368조, 제406조 제1항, 제481조, 제482조

【참조판례】

대법원 2002. 12. 6. 선고 2002다39715 판결(변경)
대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결(공2003하, 2320)
대법원 2005. 12. 9. 선고 2005다39068 판결(변경)
대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 솔루션 담당변호사 성창재 외 2인)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 안병민)

【원심판결】 서울중앙지법 2011. 11. 24. 선고 2011나33183 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 사해행위취소의 소에서 채무자가 수익자에게 양도한 목적물에 저당권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이라고 할 것이고 그 피담보채권액이 목적물의 가액을 초과할 때는 당해 목적물의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없다. 그런데 수 개의 부동산에 공동저당권이 설정되어 있는 경우 책임재산을 산정함에 있어 각 부동산이 부담하는 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이라고 보아야 한다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결 참조). 그러나 그 수 개의 부동산 중 일부는 채무자의 소유이고 다른 일부는 물상보증인의 소유인 경우에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 따른 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, 그 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정이 없는 한 채무자 소유의 부동산에 관한 피담보채권액은 공동저당권의 피담보채권액 전액으로 봄이 상당하다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결 참조). 이러한 법리는 하나의 공유부동산 중 일부 지분이 채무자의 소유이고, 다른 일부 지분이 물상보증인의 소유인 경우에도 마찬가지로 적용된다.

이와 달리 채무자와 물상보증인의 공유인 부동산에 관하여 저당권이 설정되어 있고, 채무자가 그 부동산 중 자신의 지분을 양도하여 그 양도가 사해행위에 해당하는지를 판단할 때 채무자 소유의 부동산 지분이 부담하는 피담보채권액은 원칙적으로 각 공유지분의 비율에 따라 분담된 금액이라는 취지의 대법원 2002. 12. 6. 선고 2002다39715 판결과 대법원 2005. 12. 9. 선고 2005다39068 판결은 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 변경하기로 한다.

2. 원심판결 이유 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 부부인 소외인과 피고는 2003. 4. 2. 제1심판결 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 2분의 1 지분씩 소유권이전등기를 마치고, 같은 날 이 사건 부동산 전부에 관하여 주식회사 한국외환은행에 채무자를 소외인, 채권최고액을 1억 3,000만 원으로 하는 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)을 설정해 준 사실, 소외인은 2010. 3. 15. 채무초과 상태에서 자신의 유일한 재산인 이 사건 부동산 중 2분의 1 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)을 피고에게 증여하는 계약(이하 ‘이 사건 증여계약’이라 한다)을 체결하고, 2010. 3. 16. 피고에게 소유권이전등기를 마쳐준 사실, 피고는 2010. 3. 26. 이 사건 부동산에 관하여 농업협동조합중앙회에 채권최고액 1억 800만 원으로 하는 근저당권을 설정하여 주고 농업협동조합중앙회로부터 9,000만 원을 대출받아, 이를 이용하여 이 사건 근저당권의 피담보채무를 변제하여 이 사건 근저당권설정등기를 말소한 사실을 인정하였다.

원심은 위 인정 사실에 기초하여, 채무자와 제3자의 공유인 부동산에 관하여 근저당권이 설정된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피담보채권액은 각 공유지분의 비율에 따라 분담되는 것으로 봄이 상당하고, 피고가 이 사건 증여계약 이후 변제하여 소멸시킨 근저당권의 피담보채권액의 2분의 1 상당액이 원심 변론종결 당시를 기준으로 한 이 사건 지분의 시가에 미치지 못하므로 이 사건 증여계약은 사해행위에 해당한다는 취지로 판단하였다.

3. 그러나 어떤 처분행위가 사해행위에 해당하는지 여부는 그 처분행위 당시를 기준으로 판단하여야 할 것이므로 원심으로서는 우선 변론종결 당시가 아니라 이 사건 증여계약 당시를 기준으로 지분의 시가와 근저당권의 피담보채권 액수를 산정하였어야 할 것이다. 그런 다음 앞서 본 법리에 따라 물상보증인인 피고가 소외인에 대하여 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정이 있는지를 살펴서 위 지분의 시가에서 그 피담보채권 전액을 공제할지 아니면 지분 비율에 따른 금액만을 공제할지를 따져 사해행위 여부를 판단하여야 한다. 나아가 이 사건에서 위와 같은 특별한 사정이 있는지 여부는 소외인이 이 사건 근저당권을 설정하고 대출받은 돈이 실제로 이 사건 부동산 구입자금으로 사용되었는지, 위 대출금이 이 사건 부동산의 구입자금으로 사용되었다면 그 대출금을 제외한 나머지 구입자금은 어떻게 마련하였는지, 특히 피고가 자신의 고유재산으로 구입자금 중 일부를 부담하였는지 및 피고가 소외인의 채무에 대하여 연대보증과 물상보증을 하게 된 경위 등을 종합적으로 심리하여 판단하여야 할 것이다.

그런데도 원심은 이 점에 관하여 아무런 심리·판단을 하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 증여계약이 사해행위에 해당한다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 사해행위의 성립에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원장 양승태(재판장) 대법관 양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신(주심) 김소영

대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결
[ 사해행위취소 ] [미간행]
【판시사항】

[1] 채무자가 처분한 목적물에 설정된 담보권의 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 경우, 그 목적물의 처분이 사해행위에 해당하는지 여부(소극)

[2] 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부가 양도된 경우에 양도된 부동산에 대한 피담보채권액이 부동산가액을 초과하는지를 판단함에 있어서 그 피담보채권액의 산정 방법

[3] 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 경매가 이루어져 1번 공동저당권자가 변제를 받은 경우, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자가 선순위자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 있는지 여부(소극)

【참조조문】

[1] 민법 제406조 제1항 [2] 민법 제368조, 제406조 제1항, 제481조, 제482조 [3] 민법 제368조 제2항

【참조판례】

[1][2] 대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결(공2003하, 2320)
[1] 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다70090 판결(공2006상, 791)
[3] 대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정(공1995하, 2493)
대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결(공1996상, 1209)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1외 2인(소송대리인 법무법인 한중 담당변호사 이희석)

【피고, 피상고인】 피고(소송대리인 법무법인 우현지산 담당변호사 박기웅외 1인)

【원심판결】 서울고등법원 2007. 10. 16. 선고 2007나7234 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 통정허위표시 여부에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외인과 피고 사이의 이 사건 근저당권설정계약이 통정허위표시에 의한 것으로서 무효임을 주장하면서 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고들의 청구에 대하여, 이 사건 근저당권설정계약이 통정허위표시에 해당한다고 볼 만한 증거가 없다는 이유로, 원고들의 청구를 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진, 석명권 불행사 등의 위법이 없다.

2. 사해행위의 성립에 대하여

가. 채무자가 처분한 목적물에 담보권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이라 할 것이고 그 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 때에는 당해 목적물의 처분은 사해행위에 해당한다고 할 수 없다( 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다70090 판결 등 참조).

그런데 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부가 처분된 경우에 있어서의 그 피담보채권액은 원칙적으로 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액으로 보아야 할 것이나( 대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결 참조), 수개의 부동산 중 일부는 채무자의 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, 채무자 소유의 부동산에 관한 피담보채권액은 공동저당권의 피담보채권액 전액으로 봄이 상당하다.

같은 취지에서 원심이, 소외인이 일반채권자들의 공동담보에 제공되지 아니한 이 사건 부동산을 담보로 피고로부터 30억 원을 빌려 신한은행에 대한 채무를 변제하고 그 명의의 근저당권설정등기를 말소하는 대신 채권최고액 20억 원인 새로운 근저당권설정등기를 목적으로 하여 피고와 사이에 체결한 이 사건 근저당권설정계약은 사해행위에 해당되지 아니한다고 판단한 것은 앞서 본 법리를 따른 것으로 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 변제자대위 및 사해행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

나. 민법 제368조에 의하면, 동일한 채권의 담보로 저당권이 설정된 수개의 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하여 그 대가에서 채권전부의 변제를 받는 경우 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 같은 조 제1항이 정하는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다고 할 것이다.

그러나 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다( 대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정, 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결 참조).

이와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 신한은행이 피담보채무를 변제받는 경우를 가정할 때, 원고들은 일반채권자로서 그 이전에 이 사건 부동산을 가압류하였는지에 관계없이 신한은행을 대위하여 병원 건물 등에 대하여 근저당권을 행사할 수 있는 후순위저당권자의 지위에 있지 아니할 뿐만 아니라, 가사 원고들이 후순위저당권자라고 할지라도, 물상보증인인 신재기 소유의 병원 건물 등에 대해서는 신한은행 명의의 근저당권을 대위행사할 수 없다고 할 것이다.

같은 취지에서 원심이 이 사건 근저당권설정계약은 사해행위에 해당되지 아니한다고 판단한 것은 정당하므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.

3. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김황식(주심) 안대희

대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결
[ 사해행위취소 ] [공2003.12.15.(192),2320]
【판시사항】

공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부가 양도된 경우에 양도된 부동산에 대한 피담보채권액이 부동산가액을 초과하는지를 판단함에 있어서 그 피담보채권액의 산정방법

【판결요지】

채무자가 양도한 목적물에 담보권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이라 할 것이고 그 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 때에는 당해 목적물의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없는데, 여기서 공동저당권이 설정되어 있는 수 개의 부동산 중 일부가 양도된 경우에 있어서의 그 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이라고 보아야 한다.

【참조조문】

민법 제368조, 제406조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결(공1997하, 3051)
대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다42618 판결(공2001하, 2424)
대법원 2001. 10. 12. 선고 2001다15613 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 주식회사 ○○은행 (소송대리인 법무법인 덕수 담당변호사 김병주 외 4인)

【피고, 피상고인】 피고

【환송판결】 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결

【원심판결】 서울지법 2003. 6. 25. 선고 2002나60657 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

1. 원심의 판단

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 원고가 1997. 2. 27.부터 1997. 5. 22.까지 사이에 소외 2 회사에게 소외 2 회사의 대표이사인 소외 1의 연대보증하에 합계 1,327,700,000원을 어음할인 등의 방법으로 대출하여 준 사실, 그런데 소외 2 회사가 자금사정의 악화로 위 대출금을 변제하지 못한 상태에서, 연대보증인인 소외 1은 1999. 9. 1. 그의 사위인 피고에게 이 사건 부동산을 매도(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)한 다음, 1999. 10. 14. 피고 앞으로 이 사건 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 한편 소외 1 소유의 이 사건 부동산에 관하여 1986. 5. 3. 주식회사 한국주택은행 앞으로 채권최고액 3,750,000원의 제1순위 근저당권이 설정된 다음, 1993. 4. 21. 아파트인 이 사건 부동산과 함께 그 대지지분, 서울 동작구 (주소 생략) 대지 및 그 지상 건물(이하 ‘△△동 부동산’이라 한다)을 공동담보로 하여 소외 3 회사 앞으로 채권최고액 300,000,000원의 제2순위 근저당권(이하 ‘위 근저당권’이라 한다)이 설정된 사실, 이 사건 매매계약 당시 이 사건 부동산 및 대지지분의 시가는 258,000,000원이고 소외 3 회사의 실제 채권액은 304,692,663원인 사실 등을 인정하였다.

원심은 나아가 그 인정 사실을 토대로, 위 근저당권에 관하여는 이 사건 부동산 이외에 △△동 부동산 등도 공동담보로 제공되었지만, 공동저당권자는 담보실행할 저당목적물을 임의로 선택할 수 있고, 실제로 소외 3 회사도 이 사건 부동산 및 대지지분에 관해서만 임의경매를 신청하여 낙찰허가결정까지 선고된 이후에 이 사건 매매계약이 체결된 점에 비추어, 이 사건 부동산은 그 피담보채권 전액에 관하여 담보로 제공되었다고 보아야 한다고 전제한 다음, 이 사건 매매계약 당시 이 사건 부동산 및 대지지분의 시가는 258,000,000원에 불과한데 반하여, 우선변제권이 인정되는 근저당권의 피담보채권액은 합계 303,750,000원{3,750,000원(제1순위 근저당권의 채권최고액) + 300,000,000원(위 근저당권의 채권최고액)}으로 그 시가를 초과하므로 이 사건 부동산은 일반채권자들의 공동담보에 제공된 책임재산이라 볼 수 없고, 따라서 이 사건 매매계약은 사해행위에 해당하지 아니한다고 판단하였다.

2. 대법원의 판단

채무자가 양도한 목적물에 담보권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이라 할 것이고 그 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 때에는 당해 목적물의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없는데(대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결, 2001. 10. 12. 선고 2001다15613 판결 참조), 여기서 공동저당권이 설정되어 있는 수 개의 부동산 중 일부가 양도된 경우에 있어서의 그 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이라고 봄이 상당하다 할 것이다.

그럼에도 원심은 이 사건 부동산이 부담하는 피담보채권액에 대하여 제대로 심리를 하지 아니한 채 만연히 판시와 같은 사정이 있음을 전제로(기록에 의하면 소외 3 회사는 △△동 부동산에 대하여도 경매신청을 하여 그 절차에서 배당을 받은 것으로 보인다), 이 사건 부동산이 위 근저당권의 채권최고액 범위 내의 피담보채권액 전부를 부담하고 있었다고 단정한 나머지 이 사건 매매계약이 사해행위에 해당하지 아니한다고 판단하고 말았으니, 이에는 공동저당권 및 사해행위의 성립에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.

3. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 조무제 이용우(주심) 이규홍

채무자를 위해 근저당권 피담보채무의 일부 변제한 경우, 변제자가 채권자의 채권 권리를 취득하나, 채권자가 일부변제자보다 우선하여 변제받음

모두우리 — Wed, 8 Apr 2026 16:42:22 +0900

대법원 2023. 5. 18. 선고 2020다269275 판결
[ 정산금청구 ] [미간행]
【판시사항】

[1] 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 다툼이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우, 처분문서를 해석하는 방법

[2] 채무자를 위하여 근저당권 피담보채무의 일부를 대위변제한 경우, 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 취득하는지 여부(적극) 및 이 경우에도 채권자가 일부 대위변제자보다 우선하여 변제 또는 배당받는지 여부(원칙적 적극) / 채권자와 일부 대위변제자가 변제 순위나 배당금 충당에 관하여 따로 약정을 체결할 수 있는지 여부(적극)

[3] 갑 주식회사가 을 은행에 갑 회사 소유의 부동산 등에 관하여 근저당권을 설정한 후 기술보증기금과 신용보증계약을 체결하고 신용보증서를 발급받아 이를 담보로 을 은행으로부터 보증부 대출을 받았는데, 갑 회사가 을 은행에 대한 대출채무 등을 변제하지 못한 상태에서 회생절차 개시결정을 받은 후 기술보증기금이 신용보증계약에 따라 보증부 대출채무 중 일부를 대위변제하고, 을 은행과 근저당권의 일부이전 및 근저당권에 기한 배당금 등의 분배와 관련한 계약을 체결하면서, 충당순서를 을 은행이 우선 회수하는 제1 내지 3순위 채권과 을 은행과 기술보증기금이 나누어서 분배받는 제4순위 채권으로 정하고, 회생계획 인가 후 회생계획에 따라 변제를 받는 경우에는 ‘인가된 회생계획에서 인정된 권리’에 대해 위 충당순서를 적용하기로 정한 사안에서, 여기서 말하는 ‘인가된 회생계획에서 인정된 권리’는 회생계획 인가에 따라 변경되어 인정된 권리를 의미하고, 우선 회수의 대상이 되는 을 은행의 제1 내지 3순위 채권 금액에 대해서도 권리 변경된 것을 기준으로 산정해야 한다고 한 사례

【참조조문】

[1] 민법 제105조 [2] 민법 제105조, 제357조, 제481조, 제482조 제1항, 제483조 제1항 [3] 민법 제105조, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제252조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 2019. 5. 30. 선고 2016다221429 판결(공2019하, 1284)
[2] 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다37319 판결(공2001상, 511)
대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결(공2011하, 1385)

【전 문】

【원고, 피상고인】 에프아이1806유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 김태형 외 2인)

【피고, 상고인】 기술보증기금 (소송대리인 법무법인 세헌 담당변호사 김수정)

【원심판결】 서울고법 2020. 8. 28. 선고 2019나2047125 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

1. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.

가. 주식회사 대림화학(이하 ‘대림화학’이라 한다)은 2006. 3. 30. 중소기업은행(이하 ‘은행’이라고만 한다)에 대림화학 소유의 공장 부동산과 기계에 관하여 채권최고액 70억 원인 이 사건 근저당권을 설정해 주었다.

대림화학은 2016. 12. 1. 및 2016. 12. 13. 피고와 사이에 3차례 신용보증계약을 체결하고 피고로부터 신용보증서를 발급받았다. 대림화학은 2016. 12. 30. 은행으로부터 위 신용보증서를 담보로 대출(이하 ‘보증부 대출’이라 한다)을 받았다.

이 사건 근저당권의 피담보채권에는 보증부 대출 외에도 은행이 피고의 신용보증 없이 대림화학에게 대출(이하 ‘비보증부 대출’이라 한다)함으로써 발생한 채권 등이 포함된다.

나. 대림화학은 2018. 2. 2. 은행에 대한 대출채무 등을 변제하지 못한 상태에서 이 사건 회생절차 개시결정을 받았다.

다. 피고는 2018. 2. 9. 은행에 위 신용보증계약에 따라 보증부 대출채무 중 2,214,051,409원을 대위변제하고, 은행과 사이에 이 사건 근저당권의 일부이전 및 이 사건 근저당권에 기한 배당금 등의 분배와 관련하여 아래와 같은 내용의 이 사건 계약을 체결하였다.

1) 이 사건 계약 제1조는 은행이 피고에게 이 사건 근저당권의 채권최고액 70억 원 중 4억 9,500만 원을 이전하고, 이 사건 계약 제2조 제1항은 ‘이 사건 근저당권에 의한 배당(회수)금액’의 충당순서를 ‘1. 은행의 보증부 대출을 제외한 배당일 현재의 잔존채권(다른 보증기관의 보증서에 의한 은행 책임분담부분 관련 미수채권은 제외)’, ‘2. 은행의 보증부 대출이 대출예정잔액을 초과하여 실행된 경우 배당일 현재의 초과 실행 관련 미수채권’, ‘3. 은행의 보증부 대출에 대해 보증채무 이행일까지 발생한 연체이자와 약정이자(단, 실제로 피고가 이행한 이율에 의함) 차액’, ‘4. 은행의 보증부 대출에 대해 은행과 피고의 부분보증비율로 안분한 금액 범위 내에서 배당일 현재 각 기관의 관련 채권 잔액’으로 정하고 있다(이하 위 각 채권을 이 사건 계약 제2조 제1항이 정한 충당의 순서대로 ‘제○순위 채권’이라 한다).

2) 이 사건 계약 제2조 제3항은 이 사건 회생절차와 관련하여 위 제2조 제1항의 내용을 수정하여 ‘이 사건 근저당권에 대하여 인정된 회생담보권액’의 충당순서를 ‘1. 은행의 보증부 대출을 제외한 회생절차 개시결정 직전일 현재의 잔존채권(다른 보증기관의 보증서에 의한 은행 책임분담부분 관련 미수채권은 제외)’, ‘2. 은행의 보증부 대출이 대출예정잔액을 초과하여 실행된 경우 회생절차 개시결정 직전일 현재의 초과 실행 관련 미수채권’, ‘3. 은행의 보증부 대출에 대해 회생절차 개시결정 직전일까지 발생한 연체이자와 약정이자(단, 실제로 피고가 이행한 이율에 의함) 차액’, ‘4. 양도인의 보증부 대출에 대해 은행과 피고의 부분보증비율로 안분한 금액 범위 내에서 회생절차 개시결정 직전일 현재 각 기관의 관련 채권 잔액’으로 계산한 금액으로 정하고(제1호), 은행과 피고는 제1호에 따라 계산한 금액으로 각자 의결권 행사 등 회생담보권자로서 권리를 행사하며(제2호), 제1호에 의해 계산된 회생담보권액이 회생계획안에 반영되도록 상호 협조하고(제3호), 회생계획이 인가되지 아니하고 폐지되는 경우에는 이 사건 계약 제2조 제1항을 적용하기로 하며(제4호 전단), 인가 후 회생계획에 따라 변제를 받거나 인가 후 폐지되는 경우에는 ‘인가된 회생계획에서 인정된 권리’에 대해 이 사건 계약 제2조 제1항을 적용하는 것(제4호 후단)으로 정하고 있다.

라. 은행은 2018. 3. 9. 이 사건 회생절차에서 대림화학에 대한 채권의 원금 중 이 사건 근저당권의 채권최고액인 70억 원을 회생담보권으로 신고하고, 이를 초과하는 원금 79,440,948원과 회생절차 개시 전까지 발생한 이자 171,758,890원(연체이자 포함) 합계 251,199,838원 등을 회생채권으로 신고하였다.

피고는 은행으로부터 이 사건 계약 제1조에 따라 이 사건 근저당권의 채권최고액 중 4억 9,500만 원을 이전받고 은행이 신고한 회생담보권 70억 원 중 4억 9,500만 원에 대한 명의변경 신고를 하였다. 그에 따라 이 사건 회생절차에서 은행의 회생담보권은 65억 500만 원으로, 피고의 회생담보권은 4억 9,500만 원으로 인정되었다.

은행은 2018. 6. 28. 원고에게 대림화학에 대한 채권 및 이에 부수하는 권리 일체를 「자산유동화에 관한 법률」에 따라 양도하였고, 원고는 2018. 7. 23. 이 사건 회생절차에서 은행이 신고한 권리에 대한 명의변경 신고를 하였다.

마. 대림화학은 2018. 9. 18. 회생계획 인가결정을 받았다. 인가된 회생계획은 이 사건 근저당권에 기한 회생담보권 총액의 9.25%를 출자전환한 후 그 주식을 무상 소각하고, 90.75%를 현금 변제하는 것으로 정하였다. 그에 따라 이 사건 근저당권에 기한 원고의 회생담보권 65억 500만 원은 그중 601,759,837원이 출자전환된 후 그 주식이 무상 소각되고 나머지 5,903,240,163원이 현금 변제되며, 피고의 회생담보권 4억 9,500만 원은 그중 45,791,102원이 출자전환된 후 그 주식이 무상 소각되고 나머지 449,208,898원이 현금 변제된다.

2. 원심은 판시와 같은 이유로, 은행과 피고는 이 사건 회생절차에서 인가된 회생계획에 따라 변제가 이루어지는 경우 이 사건 근저당권에 기한 회생담보권의 회수금에 대한 배분은 회생계획 인가로 변경되기 전, 구체적으로는 회생절차 개시결정 전 시점의 회생담보권액을 기준으로 하여 이 사건 계약 제2조 제1항에서 정한 충당순서에 의하기로 약정하였다고 판단하였다.

3. 그러나 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.

가. 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 다툼이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 약정이 이루어진 동기와 경위, 목적, 문언의 내용, 당사자의 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 하므로, 이에 따라 본다.

1) 채무자를 위하여 근저당권 피담보채무의 일부를 대위변제한 사람은 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 취득할 수 있는데, 이 경우에도 채권자는 일부 대위변제자에 대하여 우선변제권을 가지고, 근저당권을 실행하여 배당할 때에는 채권자가 자신의 잔존 채권액을 일부 대위변제자보다 우선하여 배당받는 것이 원칙이다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다37319 판결 등 참조).

그러나 채권자와 일부 대위변제자는 변제 순위나 배당금 충당에 관하여 따로 약정을 체결할 수 있다. 이 경우에는 그 약정에 따라 채권자와 일부 대위변제자 사이에 변제 순위와 배당방법이 정해진다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결 등 참조).

신용보증기관인 피고와 채권자인 은행이 체결한 이 사건 계약 역시 이 사건 근저당권 피담보채무의 변제 순위나 배당금 충당에 관한 약정에 해당한다. 피고와 은행은 이 사건 계약 체결을 통하여 채권자인 은행이 자신의 잔존 채권액을 일부 대위변제자인 피고보다 우선하여 배당받는 원칙을 일부 수정하였다. 피고와 은행은 비보증부 대출 또는 사실상의 비보증부 대출에 관한 회수금에 대하여는 은행의 우선권을 인정하면서도 보증부 대출에 관한 회수금은 피고와 은행이 나누어서 회수하기로 함으로써 대출채무 불이행으로 발생하는 손해와 위험을 분담하려고 하였다.

이러한 이 사건 계약 체결의 동기와 경위, 목적은 이 사건 계약 제2조 제3항에 따라 회생절차에서 회생담보권에 의한 회수금을 분배하는 경우의 해석에서도 동일하게 고려되어야 한다.

2) 피고와 은행은 종래부터 대출채무의 불이행으로 인해 경매절차를 거쳐서 근저당권의 피담보채권을 회수하는 경우에 배당금의 충당순서와 관련하여 이 사건 계약 제2조 제1항과 같이 ‘비보증부 대출의 원금과 이자’를 제1순위로, 사실상 비보증부 대출의 성격을 가지는 채권으로 ‘보증부 대출의 대출예정잔액을 초과하는 부분의 원금과 이자’ 및 ‘보증부 대출에 대한 연체이자와 약정이자의 차액’을 제2순위 및 제3순위로 각각 은행이 우선 회수하고, 나머지에 대해서는 은행과 피고가 부분보증비율에 따라 안분한 금액을 회수하는 내용의 계약을 체결하여 왔다.

그런데 대출채무자에 대한 회생절차가 개시된 경우 이 사건 계약 제2조 제1항만으로는 회생담보권자로서 회생절차를 통한 채권 회수의 특수성을 충분히 반영할 수 없게 되자 피고와 은행은 대출채무자에 대한 회생절차가 개시되었을 경우에 이 사건 계약 제2조 제1항을 수정하여 적용하는 내용을 담은 이 사건 계약 제2조 제3항을 추가하였다.

그중 이 사건 계약 제2조 제3항 제1호는 이 사건 계약 제2조 제1항에서 정한 분배대상금액인 ‘배당(회수)금액’을 ‘인정된 회생담보권액’으로, 분배 기준이 되는 개별 채권 금액의 계산 시점인 ‘배당일’을 ‘회생절차 개시결정 직전일’로 변경하여 적용한다고 정하였다. 이 사건 계약 제2조 제3항 제2호, 제3호는 피고와 은행이 위 제1호에 따라 수정 계산한 금액으로 의결권을 행사하여 함께 회생절차에 참가하고 회생계획안에도 그 금액대로 반영되도록 협조하기로 하였다.

나아가 이 사건 계약 제2조 제3항 제4호 후단은 회생계획 인가 후 그 회생계획에 따라 변제를 받거나 인가 후 폐지되는 경우에 ‘인가된 회생계획에서 인정된 권리’에 대하여 이 사건 계약 제2조 제1항을 적용한다고 정하였다. 그런데 위 규정은 ‘채권조사에서 인정된 권리’ 또는 ‘인가된 회생계획에서 인정된 회생담보권액’이 아니라 ‘인가된 회생계획에서 인정된 권리’를 기준으로 회수금을 분배해야 한다고 명시하고 있으므로, 이는 회생계획 인가에 따라 변경되어 인정된 권리를 의미한다고 보는 것이 문언의 내용에 부합한다.

3) 은행과 피고는 회생절차에 관한 전문지식이 있는 금융기관과 신용보증기관으로서 회생계획이 인가된다면 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」 제252조 제1항에 따라 채권 내용이 실체적으로 변경된다는 사정을 잘 알고 있었다. 그럼에도 이 사건 계약 제2조 제3항 제4호 후단은 이 사건 회생절차에서 회생계획 인가 후 회생계획에 따라 변제를 받을 때 ‘인가된 회생계획에서 인정된 권리’에 대해 제1항을 적용한다고 정하였을 뿐이므로, 회생계획이 인가될 경우 발생할 권리 변경 효력을 배제하지 않겠다는 의사였다고 볼 여지가 크다.

나아가 회생계획에 따라 실제 회수된 금액의 분배는 이 사건 계약 제2조 제3항 제1호에 따라 계산한 제1 내지 4순위 채권액에 따라 분배한 은행과 피고의 회생담보권액을 기준으로 삼는 것이 당사자의 의사에 부합한다. 그리고 회생계획 인가에 따라 회생담보권이 변경되면 그 회생담보권을 구성하는 제1 내지 4순위 채권도 동일하게 변경된다고 볼 수 있다. 따라서 인가된 회생계획에 따라 회수된 금액을 분배할 때 그 기준이 되는 제1 내지 4순위 채권 금액도 회생계획 인가로 변경된 권리를 기준으로 함이 타당하다.

4) 이와 달리 원심과 같이 분배대상이 되는 총액은 회생계획 인가에 따라 감축되는 회생담보권액으로 보면서도, 은행이 우선 회수하는 제1 내지 3순위 채권 금액은 회생계획 인가에 따라 권리 변경되기 전의 금액으로 본다면 결국 은행과 피고가 나누어서 분배받는 제4순위 채권 금액만 대폭 감액되어 회생계획 인가에 따른 변제액 감축으로 인한 손해를 대부분 피고가 부담하게 되는 결과를 초래한다.

원심의 판단은 인가된 회생계획이 회생담보권을 감축하여 일부만 변제하는 것으로 정해진 경우에도 은행이 우선 분배를 받는 제1 내지 3순위 채권만 회생계획 인가에 따른 권리 변경과 무관하게 그 전액을 회수할 수 있다는 것이어서 은행과 피고 사이에 손해와 위험을 분담하려고 한 이 사건 계약의 동기와 목적, 문언의 내용 등에 부합한다고 보기 어렵다.

5) 따라서 이 사건 계약 제2조 제3항 제4호 후단이 정한 ‘인가된 회생계획에서 인정된 권리’는 회생계획 인가로 인해 변경되기 전의 권리가 아니라, 회생계획 인가에 따라 변경되어 인정된 권리를 의미하고, 우선 회수의 대상이 되는 은행의 제1 내지 3순위 채권 금액에 대해서도 권리 변경된 것을 기준으로 산정해야 한다.

나. 그렇다면 원심으로서는 제1 내지 3순위 채권에 대하여 회생계획 인가에 따라 변경되어 인정된 금액을 심리한 후 이를 기준으로 이 사건 근저당권에 기한 회생담보권 회수금에서 은행과 피고가 분배받을 금액을 산정하였어야 한다(회생담보권을 구성하는 제1 내지 3순위 채권 중 원금은 회생계획 인가에 따라 전체 회생담보권액과 동일한 비율로 감축되었다고 볼 수 있다. 다만 회생절차 개시 전까지 발생한 약정이자와 약정이자를 초과하는 연체이자에 대하여는 회생채권과 같은 비율로 감축되었다고 볼 것인지, 아니면 회생담보권과 같은 비율로 감축되었다고 볼 것인지 문제 될 수 있으므로, 환송 후 원심으로서는 이에 관하여도 추가로 심리·판단하여야 한다는 점을 덧붙여 둔다).

그럼에도 원심은 회생계획 인가에 따른 권리 변경의 효과를 고려하지 않은 채권 금액을 기준으로 삼아 이 사건 근저당권에 기한 회생담보권 회수금을 분배해야 한다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 계약의 해석에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

대법원 2019. 5. 30. 선고 2016다221429 판결
[ 배분이의 ] [공2019하,1284]
【판시사항】

[1] 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 다툼이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우, 처분문서를 해석하는 방법

[2] 갑 주식회사가 을 은행에 갑 회사 소유의 부동산에 관해 근저당권을 설정하여 준 다음 을 은행으로부터 대출을 받았고, 그 후 신용보증기금과 신용보증약정을 하고 신용보증서를 발급받아 을 은행에 담보로 제공하였는데, 갑 회사가 을 은행에 대한 대출금채무 등을 변제하지 못한 상태에서 갑 회사에 대해 회생절차가 개시된 후 신용보증기금이 을 은행에 신용보증약정에 따라 갑 회사의 대출금채무 중 일부를 변제하고, 을 은행으로부터 근저당권 일부를 이전받는 근저당권 일부이전계약을 체결하면서, 계약서에 근저당권이 실행될 경우 배당금 충당순서에 대하여 ‘양도인(채권자)의 보증부대출을 제외한 배당일 현재 잔존채권’을 1순위로 충당하고, ‘보증부대출의 보증채무이행일까지 발생한 연체이자와 약정이자 차액분’을 2순위로 충당하도록 정하였는데, 여기서 ‘연체이자’의 의미가 문제 된 사안에서, 갑 회사에 대한 회생계획이 인가된 이상 회생계획 내용을 반영하여 ‘연체이자’를 해석함이 타당한데도, 이를 근저당권 일부이전계약 당시 이미 발생하여 확정되어 있던 연체이자라고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

【판결요지】

[1] 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 다툼이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.

[2] 갑 주식회사가 을 은행에 갑 회사 소유의 부동산에 관해 근저당권을 설정하여 준 다음 을 은행으로부터 대출을 받았고, 그 후 신용보증기금과 신용보증약정을 하고 신용보증서를 발급받아 을 은행에 담보로 제공하였는데, 갑 회사가 을 은행에 대한 대출금채무 등을 변제하지 못한 상태에서 갑 회사에 대해 회생절차가 개시된 후 신용보증기금이 을 은행에 신용보증약정에 따라 갑 회사의 대출금채무 중 일부를 변제하고, 을 은행으로부터 근저당권 일부를 이전받는 근저당권 일부이전계약을 체결하면서, 계약서에 근저당권이 실행될 경우 배당금 충당순서에 대하여 ‘양도인(채권자)의 보증부대출을 제외한 배당일 현재 잔존채권’을 1순위로 충당하고, ‘보증부대출의 보증채무이행일까지 발생한 연체이자와 약정이자 차액분’을 2순위로 충당하도록 정하였는데, 여기서 ‘연체이자’의 의미가 문제 된 사안에서, 근저당권 일부이전계약이 체결된 때는 채무자인 갑 회사에 대하여 이미 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다)에 따른 회생절차가 개시된 이후였는데, 신용보증기금과 을 은행은 모두 기업 회생절차에 관한 전문지식이 있는 신용보증기관과 금융기관으로서 회생계획이 인가된다면 채무자회생법 제252조 제1항에 따라 갑 회사에 대한 채권 내용이 실체적으로 변경된다는 사정을 잘 알고 있었던 점, 신용보증기금과 을 은행이 계약 당시 원래의 연체이자와 약정이자의 차액을 특정하여 기재하지 않은 것은 향후 갑 회사에 대한 회생계획이 인가될 경우 연체이율 등 채권 내용이 변경될 수 있다는 점을 고려하였거나, 적어도 향후 회생계획이 인가될 경우 발생할 권리변경 효력을 배제하지 않겠다는 의사였다고 볼 여지가 있는 점, 채권자들이 채무자에 대한 권리 행사와는 상관없이 채권자들 사이에서만 회생계획에 따라 변경되기 전의 권리를 행사하겠다는 약정은 사적 자치의 원칙, 특히 계약자유의 원칙에 따라 허용되므로, 약정의 일방 당사자인 신용보증기금이 스스로 불이익을 감수하고 약정 상대방으로 하여금 담보목적물의 매각대금에서 회생계획에서 정한 권리 이상을 우선 충당할 수 있도록 할 수도 있으나, 채권자들 사이에서 그러한 약정이 체결되었다고 인정하기 위해서는 채무자회생법 제252조 제1항에서 정한 권리변경 효력을 배제하고 그로 인한 불이익을 감수하겠다는 당사자의 의사가 분명하게 표시되어야 하는데, 그와 같은 특별한 사정을 찾아볼 수 없는 점 등 당사자들이 약정을 한 동기와 경위, 약정을 통해 달성하려는 목적, 당사자들의 의사 등을 종합적으로 고려하면, 갑 회사에 대한 회생계획이 인가된 이상 회생계획 내용을 반영하여 위 약정의 ‘연체이자’를 해석함이 타당한데도, 이를 근저당권 일부이전계약 당시 이미 발생하여 확정되어 있던 연체이자라고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제105조 [2] 민법 제105조, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제252조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 2017. 2. 15. 선고 2014다19776, 19783 판결(공2017상, 527)

【전 문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 씨에스 담당변호사 정우근)

【피고, 피상고인 겸 상고인】 유암코제일차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 전태구 외 1인)

【원심판결】 서울고법 2016. 4. 14. 선고 2015나2003899 판결

【주 문】

원심판결 원고 패소 부분 중 2호 약정 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 2호 약정에 관한 원고 상고이유 주장

가. 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 다툼이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2017. 2. 15. 선고 2014다19776, 19783 판결 등 참조).

나. 원심판결 이유에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다.

(1) 대동판넬 주식회사(이하 ‘대동판넬’이라 한다)는 2002. 3. 20. 주식회사 하나은행(상호변경 전 주식회사 서울은행, 이하 ‘하나은행’이라 한다)에 대동판넬 소유의 부동산에 관해 채권최고액 4,550,000,000원인 이 사건 근저당권을 설정한 다음 하나은행으로부터 대출을 받았다. 대동판넬은 2006. 9. 26.경 원고와 두 차례에 걸쳐 신용보증약정을 하고 원고로부터 보증금액 480,000,000원과 160,000,000원인 신용보증서를 발급받아 하나은행에 담보로 제공하였다.

(2) 대동판넬이 하나은행에 대한 대출금채무 등을 변제하지 못한 상태에서 2009. 10. 26. 대동판넬에 대해 회생절차가 개시되었다.

(3) 원고는 2009. 12. 24. 하나은행에 신용보증약정에 따라 대동판넬의 대출금채무 중 654,496,000원을 변제하고, 하나은행으로부터 이 사건 근저당권 일부를 이전받는 근저당권 일부이전계약(이하 ‘이 사건 근저당권 일부이전계약’이라 한다)을 체결하였다. 계약서 제2조 제1항에서는 근저당권이 실행될 경우 배당금 충당순서를 정하고 있는데, ‘1. 양도인(채권자)의 보증부대출을 제외한 배당일 현재 잔존채권(보증비율에 의한 대출예정금액을 초과하여 실행된 대출금 관련 미수채권 포함)’을 1순위로 충당하고, ‘2. 보증부대출의 보증채무이행일까지 발생한 연체이자와 약정이자 차액분’을 2순위로 충당하도록 정하고 있다(이하 순서대로 ‘1호 약정’, ‘2호 약정’이라 한다).

(4) 하나은행은 2010. 3. 4. 자산유동화에 관한 법률에 따라 연합자산관리 주식회사에 대동판넬에 대한 대출금채권과 근저당권 관련 권리 일체를 양도하였고, 피고는 2010. 3. 30. 연합자산관리 주식회사의 양수인 지위를 인수하였다.

(5) 대동판넬에 대한 회생절차에서 2011. 8. 8. 회생계획이 인가되었는데, 그 계획에는 원고와 피고의 채권은 회생담보권으로서, ① 시인된 원금 전부는 2012년 말까지, ② 개시전이자 전부는 2011년 말까지, ③ 개시후이자는 연 7.5%의 이율에 따라 지급하되 2009년부터 2011년까지 발생한 개시후이자는 2011년 말까지, 그 이후 발생한 개시후이자는 매 발생연도 말에 지급하기로 정해져 있다.

(6) 이 사건 근저당권이 설정된 부동산에 관하여 공매절차가 진행되어 2013. 10. 16. 부동산이 매각되었고, 한국자산관리공사는 2013. 11. 13. 매각대금과 예치이자 합계액에서 선순위 체납비 등을 공제한 이 사건 배분금 2,645,771,310원 전액을 피고에게 배분하는 내용의 배분계산서를 작성하였다.

다. 원심은 위와 같은 사실을 인정한 다음, 2호 약정에서 2순위로 충당될 채권으로 정한 ‘보증채무이행일까지 발생한 연체이자와 약정이자 차액분’이 계약 당시 이미 발생하여 확정되어 있던 연체이자와 약정이자의 차액을 뜻한다고 해석하였다.

라. 그러나 위에서 본 법리에 비추어 원고와 피고가 2호 약정을 하게 된 동기와 경위, 약정을 통해 달성하려는 목적, 당사자들의 의사 등을 종합적으로 살펴보면, 대동판넬에 대한 회생계획이 인가된 이상 회생계획 내용을 반영하여 2호 약정의 ‘연체이자’를 해석함이 타당하다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

(1) 원고와 하나은행은 2호 약정에서 “보증부대출의 보증채무이행일까지 발생한 연체이자와 약정이자의 차액”이라고 기재하였다. 여기서 ‘보증부대출’과 ‘약정이자’의 의미에 관해서는 당사자 사이에 다툼이 없고, ‘보증채무이행일’로 이자발생의 종기도 특정되었으므로, ‘연체이자’의 의미가 무엇인지가 핵심 쟁점이다.

(2) 일반적으로 금융기관 사이에서 ‘연체이자’는 금융기관의 연체이율을 적용하여 산정된 지연손해금을 가리킨다. 2호 약정의 ‘연체이자’ 역시 단어의 의미만을 본다면 이와 같이 해석할 여지가 있다.

그러나 이 사건 근저당권 일부이전계약이 체결된 다음과 같은 사정은 위 약정의 의미를 확정하는 데 고려할 필요가 있다. 근저당권 일부이전계약은 원고가 대동판넬의 하나은행에 대한 대출금채무 중 일부만을 보증하고 이를 대위변제함에 따라 원고와 하나은행이 대동판넬 소유 부동산에 설정된 근저당권을 공유하게 됨으로써, 원고와 하나은행 사이에서 향후 근저당권이 실행될 경우 충당될 채권의 순위를 정하고자 체결되었다. 그런데 위 계약이 체결된 때는 채무자 대동판넬에 대하여 이미 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다)에 따른 회생절차가 개시된 이후였다. 회생절차가 개시되면 회생계획이 인가되거나 회생절차가 폐지되는 두 가지 경우만이 가능하고, 만일 회생계획이 인가된다면 채무자회생법 제252조 제1항에 따라 원고와 하나은행의 대동판넬에 대한 채권 내용이 실체적으로 변경된다. 원고와 하나은행은 모두 기업 회생절차에 관한 전문지식이 있는 신용보증기관과 금융기관으로서 위와 같은 사정을 잘 알고 있다.

따라서 2호 약정의 ‘연체이자’의 의미를 해석할 때에는 단지 그 문언만이 아니라, 근저당권 일부이전계약이 체결된 동기와 경위, 이를 통해 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고려하여 해석하여야 한다.

(3) 원고와 하나은행이 2호 약정의 ‘연체이자’를 원래 하나은행의 연체이율에 따른 지연손해금으로 보고 위와 같이 약정한 것이라면, 근저당권 일부이전계약 당시 원래의 연체이자와 약정이자의 차액이 얼마인지를 계산할 수 있으므로, 이를 충분히 특정하여 기재할 수 있었다. 그러나 원고와 하나은행은 그렇게 하지 않았다. 이는 같은 계약서 제1조에서 원고의 대위변제금 액수를 ‘654,496,000원’이라고 특정하여 기재한 것과 대조된다.

원고와 하나은행은 근저당권 일부이전계약을 체결한 시점이 이미 대동판넬에 대한 회생절차가 개시된 이후였기 때문에, 향후 대동판넬에 대한 회생계획이 인가될 경우 연체이율 등 원고와 하나은행의 채권 내용이 변경될 수 있다는 점을 고려하였거나, 적어도 향후 회생계획이 인가될 경우 발생할 권리변경 효력을 배제하지 않겠다는 의사였다고 볼 여지가 있다.

(4) 만일 2호 약정에서 정한 ‘연체이자’가 원래의 하나은행 연체이율을 적용하여 계산한 지연손해금의 의미라면, 피고는 2호 약정에 따라 원고에 대하여 그에 해당하는 돈을 이 사건 배분금에서 우선하여 회수하겠다고 주장할 수 있고, 원고는 이 사건 배분금에서 회수할 수 있는 금액이 줄어드는 불이익을 입는다.

채권자들이 채무자에 대한 권리 행사와는 상관없이 채권자들 사이에서만 회생계획에 따라 변경되기 전의 권리를 행사하겠다는 약정은 사적 자치의 원칙, 특히 계약자유의 원칙에 따라 허용된다. 즉, 약정의 일방 당사자인 원고가 스스로 불이익을 감수하고 약정 상대방인 피고로 하여금 담보목적물의 매각대금에서 회생계획에서 정한 권리 이상을 우선 충당할 수 있도록 할 수도 있다. 그러나 채권자들 사이에서 그러한 약정이 체결되었다고 인정하기 위해서는 채무자회생법 제252조 제1항에서 정한 권리변경 효력을 배제하고 그로 인한 불이익을 감수하겠다는 당사자의 의사가 분명하게 표시되어야 한다. 그러나 이 사건에서는 그와 같은 특별한 사정을 찾아볼 수 없다.

(5) 요컨대, 당사자들이 2호 약정을 한 동기와 경위, 약정을 통해 달성하려는 목적, 당사자들의 의사 등을 종합적으로 고려하면, 계약 당사자들은 대동판넬에 대한 회생계획이 인가될 경우 회생계획 내용을 반영하여 2호 약정의 ‘연체이자’를 해석하겠다는 의사로 2호 약정을 한 것으로 볼 여지가 있다. 이러한 해석이 같은 근저당권 일부이전계약에서 이루어진 1호 약정에 관하여 대동판넬에 대한 회생계획을 반영하여 해석하는 것과도 조화를 이룬다.

마. 그런데도 원심이 2호 약정의 ‘연체이자’를 근저당권 일부이전계약 당시 이미 발생하여 확정되어 있던 연체이자라고 판단한 것에는 계약의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고 상고이유 주장은 정당하다.

2. 1호 약정에 관한 원고 상고이유와 피고 상고이유 주장

원심은, 1호 약정에서 정한 ‘보증부대출을 제외한 배당일 현재 잔존채권’은 채무자에 관한 회생계획에 따라 변경된 배당일 현재의 잔존채권을 의미한다고 보고, 회생계획에서 정한 기준에 따라 피고의 비보증부대출에 대한 원금, 개시전이자, 개시후이자 및 각 이에 대한 연체이자를 계산한 합계액 2,331,372,528원과 피고가 지출한 가지급금 12,533,190원을 합한 2,343,905,718원이 1순위로 충당되어야 할 채권이라고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같은 채무자회생법에 관한 법리오해, 채권액 산정과 계약 해석에 관한 법리오해, 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의를 벗어난 사실오인 등의 잘못이 없다.

3. 결론

2호 약정에 관한 원고 상고이유는 이유 있어 원심판결 원고 패소 부분 중 2호 약정 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 원고의 나머지 상고와 피고의 상고는 이유 없어 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   민유숙(재판장) 김재형(주심) 이동원

대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결
[ 배당이의 ] [공2011하,1385]
【판시사항】

[1] 수인이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제한 경우, 근저당권 실행으로 인한 경매절차에서 배당방법 및 이때 채권자가 어느 일부 대위변제자와 변제 순위나 배당금 충당에 관하여 따로 약정을 한 경우, 배당방법

[2] 갑 공사와 을 기금이 채권자에게 각자의 보증 관련 채무를 대위변제하였는데, 경매절차에서 채권자가 채권계산서에 자신의 잔존 채권액에 못 미치는 금액만을 우선충당 대상 금액으로 기재하고 나머지 안분배당 대상 금액 중 갑 공사에 대한 안분배당액만을 채권자가 흡수하고, 을 기금에 대한 안분배당액은 그대로 배당하는 방식으로 배당해 줄 것을 요청하여 경매법원이 갑 공사를 배당에서 제외하는 것으로 배당표를 작성하여 갑 공사가 을 기금을 상대로 배당이의의 소를 제기한 사안에서, 채권자와 갑 공사, 을 기금 사이에 변제 순위나 배당금 충당에 관한 약정이 있는지 등을 심리하지 아니한 채 만연히 을 기금이 갑 공사의 배당받을 권리를 침해한 것으로 단정한 원심판결을 파기한 사례

【판결요지】

[1] 변제할 정당한 이익이 있는 사람이 채무자를 위하여 근저당권 피담보채무의 일부를 대위변제한 경우에는 대위변제자는 근저당권 일부 이전의 부기등기 경료 여부에 관계없이 변제한 가액 범위 내에서 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득한다. 한편 수인이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제한 경우 그들은 각 일부 대위변제자로서 변제한 가액에 비례하여 근저당권을 준공유한다고 보아야 하나, 그 경우에도 채권자는 특별한 사정이 없는 한 채권의 일부씩을 대위변제한 일부 대위변제자들에 대하여 우선변제권을 가지고, 채권자의 우선변제권은 채권최고액을 한도로 자기가 보유하고 있는 잔존 채권액 전액에 미치므로, 결국 근저당권을 실행하여 배당할 때에는 채권자가 자신의 잔존 채권액을 일부 대위변제자들보다 우선하여 배당받고, 일부 대위변제자들은 채권자가 우선 배당받고 남은 한도액을 각 대위변제액에 비례하여 안분 배당받는 것이 원칙이다. 다만 채권자가 어느 일부 대위변제자와 변제 순위나 배당금 충당에 관하여 따로 약정을 한 경우에는 약정에 따라 배당방법이 정해지는데, 이 경우에 채권자와 다른 일부 대위변제자들 사이에 동일한 내용의 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 약정의 효력은 약정 당사자에게만 미치므로, 약정 당사자가 아닌 다른 일부 대위변제자가 대위변제액에 비례하여 안분 배당받을 권리를 침해할 수는 없다. 따라서 경매법원으로서는 ① 채권자와 일부 대위변제자들 전부 사이에 변제 순위나 배당금 충당에 관하여 동일한 내용의 약정이 있으면 약정 내용에 따라 배당하고, ② 채권자와 어느 일부 대위변제자 사이에만 그와 같은 약정이 있는 경우에는 먼저 원칙적인 배당방법에 따라 채권자의 근저당권 채권최고액 범위 내에서 채권자에게 그의 잔존 채권액을 우선 배당하고, 나머지 한도액을 일부 대위변제자들에게 각 대위변제액에 비례하여 안분 배당하는 방법으로 배당할 금액을 정한 다음, 약정 당사자인 채권자와 일부 대위변제자 사이에서 약정 내용을 반영하여 배당액을 조정하는 방법으로 배당을 하여야 한다.

[2] 보증기관인 갑 공사와 을 기금이 채권자에게 각자의 보증 관련 채무를 대위변제하였는데, 근저당권 실행으로 인한 경매절차에서 채권자가 채권계산서에 자신의 잔존 채권액에 못 미치는 금액만을 우선충당 대상 금액으로 기재하고 나머지 안분배당 대상 금액 중 갑 공사에 대한 안분배당액만을 채권자가 흡수하고, 을 기금에 대한 안분배당액은 그대로 배당하는 방식으로 배당해 줄 것을 요청하여 경매법원이 갑 공사를 배당에서 제외하는 것으로 배당표를 작성하여 갑 공사가 을 기금을 상대로 배당이의의 소를 제기한 사안에서, 금융기관인 채권자와 보증기관인 갑 공사 및 을 기금 사이에 변제 순위나 배당금 충당에 관한 약정이 있는지와 약정의 내용, 채권자가 위와 같은 채권계산서를 작성한 근거 등을 심리하지 아니한 채 만연히 을 기금이 갑 공사의 배당받을 권리를 침해한 것으로 단정한 원심판결을 파기한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제105조, 제357조, 제481조, 제482조 제1항, 제483조 제1항 [2] 민법 제105조, 제357조, 제481조, 제482조 제1항, 제483조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다37319 판결(공2001상, 511)
대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다19958 판결
대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2762 판결(공2006상, 414)
대법원 2009. 2. 26. 선고 2007다15448 판결
대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다80460 판결(공2010상, 863)

【전 문】

【원고, 피상고인】 한국무역보험공사 (소송대리인 법무법인 진명 담당변호사 성기창 외 2인)

【피고, 상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 법무법인 해마루 담당변호사 지기룡 외 1인)

【원심판결】 서울고법 2010. 12. 23. 선고 2010나51873 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 살펴본다.

1. 원심의 판단

(1) 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.

① 주식회사 신한은행(이하 ‘신한은행’이라 한다)은 주식회사 에스지컴(이하 ‘소외 회사’라고 한다) 소유의 이 사건 토지 및 건물(이하 이를 합쳐 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 1999. 12. 29.부터 2006. 10. 9.까지 7회에 걸쳐 채무자를 소외 회사로 하는 채권최고액 합계 4,171,800,000원의 근저당권을 설정받았다.

② 원고는 2007. 1. 22.경 소외 회사와 수출신용보증약정을 체결하고 소외 회사의 신한은행에 대한 수출거래 관련 채무를 보증하였는데, 소외 회사의 보증사고 발생에 따라 2007. 8. 7.(원심이 인용한 제1심판결의 2007. 8. 14.은 오기로 보인다) 이 사건 부동산을 가압류(청구금액 480,000,000원)하고, 2007. 11. 21. 신한은행에 위 보증 관련 채무원리금 490,868,986원을 대위변제하였다.

③ 피고는 소외 회사와 2000. 10. 24. 및 2002. 10. 10.과 2006. 11. 20. 각각 신용보증약정을 체결하고 소외 회사의 신한은행에 대한 대출금 채무를 보증하였는데, 소외 회사의 보증사고 발생에 따라 2007. 8. 20. 이 사건 부동산을 가압류(청구금액 700,425,000원)하고, 2007. 11. 15. 신한은행에 위 각 보증 관련 채무원리금 717,709,197원을 대위변제하고, 신한은행의 근저당권 중 2002. 11. 19. 자 채권최고액 507,000,000원의 근저당권에 관하여 변제액을 340,800,000원으로 하는 근저당권일부이전의 부기등기를, 2006. 10. 9. 자 채권최고액 390,000,000원의 근저당권에 관하여 변제액을 368,500,000원으로 하는 근저당권일부이전의 부기등기를 각각 마쳤다.

④ 채권자인 신한은행의 신청으로 2007. 10. 17. 인천지방법원 2007타경61023호로 이 사건 부동산에 관하여 개시된 임의경매절차에서, 2009. 6. 18. 배당기일을 앞두고 신한은행은 2009. 6. 10. 위 법원에, 신한은행의 배당기일까지의 잔존 채권액은 3,819,875,976원인데, 신한은행의 각 근저당권의 채권최고액 합계 4,171,800,000원에서 신한은행이 다른 경매절차에서 배당받은 136,632,897원을 공제한 4,035,167,103원 중 3,624,145,187원을 신한은행에게 우선 배당하고, 나머지 411,021,916원은 신한은행의 채권액 150,075,000원, 원고의 채권액 480,000,000원, 피고의 채권액 700,425,000원에 비례하여 신한은행에게 46,363,272원, 원고에게 148,206,707원, 피고에게 216,361,936원을 안분하여야 하나, 신한은행이 원고의 안분액을 흡수하여 신한은행에게 합계 3,818,805,167원(= 3,624,145,187원 + 46,363,272원 + 148,206,707원)을 배당하고, 피고에게 나머지 216,361,936원을 배당하여 달라는 채권계산서를 제출하였다.

⑤ 위 법원은 신한은행이 채권계산서에 기재한 대로 배당기일인 2009. 6. 18. 신한은행에게 3순위로 3,818,805,167원을, 피고에게 4순위로 216,361,936원을 각각 배당하고, 원고를 배당에서 제외하는 것으로 배당표를 작성하였다. 원고는 배당기일에 신한은행의 배당액 중 500,000,000원과 피고의 배당액 중 100,000,000원에 대하여 이의를 하고, 2009. 6. 24. 피고를 상대로 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다.

(2) 원심은 위 인정 사실을 기초로, 신한은행은 대위변제자에 불과한 원·피고에 대하여 신한은행의 잔존 채권액 전부에 관하여 우선변제권을 가지고 있으므로, 원고나 피고 중 어느 누구의 배당액도 흡수할 수 있고, 이와 같이 신한은행이 우선적으로 배당받은 다음 원·피고가 나머지 배당액을 각자의 채권액에 비례하여 안분하여 배당받아야 하므로, 원고와 피고의 배당기일까지의 채권액 비율에 따라 원고에 대한 배당액 0원을 87,963,718원으로, 피고에 대한 배당액 216,361,936원을 128,398,218원으로 경정하여야 한다고 판단하였다.

2. 대법원의 판단

그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

(1) 변제할 정당한 이익이 있는 사람이 채무자를 위하여 근저당권의 피담보채무의 일부를 대위변제한 경우에는 대위변제자는 근저당권 일부 이전의 부기등기의 경료 여부에 관계없이 변제한 가액의 범위 내에서 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득한다. 한편 수인이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제한 경우 그들은 각 일부 대위변제자로서 변제한 가액에 비례하여 근저당권을 준공유한다고 보아야 하나, 그 경우에도 채권자는 특별한 사정이 없는 한 채권의 일부씩을 대위변제한 일부 대위변제자들에 대하여 우선변제권을 가지고, 채권자의 우선변제권은 채권최고액을 한도로 자기가 보유하고 있는 잔존 채권액 전액에 미치므로, 결국 그 근저당권을 실행하여 배당할 때에는 채권자가 자신의 잔존 채권액을 일부 대위변제자들보다 우선하여 배당받고, 일부 대위변제자들은 채권자가 우선 배당받고 남은 한도액을 각 대위변제액에 비례하여 안분 배당받는 것이 원칙이다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다37319 판결, 대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2762 판결 등 참조).

다만 채권자와 어느 일부 대위변제자 사이에 변제의 순위나 배당금의 충당에 관하여 따로 약정을 한 경우에는 그 약정에 따라 배당의 방법이 정해지는바(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다19958 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2007다15448 판결, 대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다80460 판결 등 참조), 이 경우에 채권자와 다른 일부 대위변제자들 사이에 동일한 내용의 약정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 약정의 효력은 약정의 당사자에게만 미치므로, 약정의 당사자가 아닌 다른 일부 대위변제자가 대위변제액에 비례하여 안분 배당받을 권리를 침해할 수는 없다.

따라서 경매법원으로서는 ① 채권자와 일부 대위변제자들 전부 사이에 변제의 순위나 배당금의 충당에 관하여 동일한 내용의 약정이 있으면 그들에게 그 약정의 내용에 따라 배당하고, ② 채권자와 어느 일부 대위변제자 사이에만 그와 같은 약정이 있는 경우에는 먼저 원칙적인 배당방법에 따라 채권자의 근저당권 채권최고액의 범위 내에서 채권자에게 그의 잔존 채권액을 우선 배당하고, 나머지 한도액을 일부 대위변제자들에게 각 대위변제액에 비례하여 안분 배당하는 방법으로 배당할 금액을 정한 다음, 약정의 당사자인 채권자와 일부 대위변제자 사이에서 그 약정 내용을 반영하여 배당액을 조정하는 방법으로 배당을 하여야 한다.

(2) 그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 신한은행은 2009. 6. 10. 경매법원에 제출한 채권계산서에서 신한은행의 잔존 채권액은 3,819,875,976원이라고 하면서도 신한은행과 피고 사이에 우선충당과 안분배당이 필요하다는 이유로 신한은행의 채권에 우선 충당할 금액(3,624,145,187원)과 신한은행과 원·피고가 안분 배당받을 금액을 구분한 다음 안분배당 대상 금액 중 원고에 대한 안분배당액만을 신한은행이 흡수하고, 피고에게는 안분배당액을 그대로 배당하는 방식으로 배당해 줄 것을 요청하였고, 경매법원은 위 채권계산서에 따라 신한은행의 근저당권에 기하여 배당할 금액을 근저당권자인 신한은행과 일부 대위변제자인 피고에게만 나누어 배당하고, 다른 일부 대위변제자인 원고를 배당에서 제외하는 것으로 배당표를 작성한 사실, 한편 피고는 이 사건 소송과정에서 원고의 배당받을 권리를 침해한 것은 신한은행이고 피고는 정당한 권리에 기하여 배당을 받았다고 주장한 사실을 알 수 있다.

이와 같이 신한은행이 특별한 사정이 없는 한 자신의 잔존 채권액을 일부 대위변제자들에 우선하여 배당받을 수 있음에도 위 채권계산서에 자신의 잔존 채권액에 못 미치는 금액만을 우선충당 대상 금액으로 기재하고, 원고와 피고가 일부 대위변제자들로서 동등한 지위에 있음에도 피고에게만 배당하여 줄 것을 요청한 점, 원고와 피고가 모두 보증기관인 점에 비추어 볼 때, 원심으로서는 금융기관인 신한은행과 보증기관인 원·피고 사이에 변제의 순위나 배당금의 충당에 관한 약정이 있는지 여부 및 그 약정의 내용, 신한은행이 원고에 대한 안분배당액을 흡수하는 것으로 채권계산서를 작성한 근거 등을 더 심리하여 채권자인 신한은행과 일부 대위변제자들인 원·피고에게 각각 배당되어야 할 금액을 가려본 다음 원고의 배당받을 권리가 피고에 의해 침해된 것인지 여부를 판단하였어야 한다.

그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 점을 심리하여 보지 아니한 채 만연히 피고가 원고의 배당받을 권리를 침해한 것으로 단정하고 말았는바, 원심의 조치에는 채권자와 일부 대위변제자 사이의 배당에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 김능환 민일영(주심)

대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다37319 판결
[ 배당이의 ] [공2001.3.15.(126),511]
【판시사항】

[1] 채권자의 일부 변제자에 대한 우선변제특약에 따른 권리가 법정대위에 의하여 당연히 이전되는지 여부(소극)

[2] 수인이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제하고 근저당권 일부이전의 부기등기를 각 경료한 경우, 일부대위자들 간의 배당순위(=안분배당)

【판결요지】

[1] 대여금 채권의 잔액을 대위변제한 자가 채권자로부터 근저당권의 일부를 양도받아 채권자를 대위하게 된 경우, 채권자의 채무자에 대한 담보권 외에 일부 대위변제자에 대한 우선변제특약에 따른 권리까지 당연히 대위하거나 이전받는다고 볼 수는 없다.

[2] 채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 때에는 대위자는 민법 제483조 제1항에 의하여 그 변제한 가액에 비례하여 채권자의 권리를 행사할 수 있으므로, 수인이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제하고 근저당권 일부이전의 부기등기를 각 경료한 경우 그들은 각 일부대위자로서 그 변제한 가액에 비례하여 근저당권을 준공유하고 있다고 보아야 하고, 그 근저당권을 실행하여 배당함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 각 변제채권액에 비례하여 안분배당하여야 한다.

【참조조문】

[1] 민법 제481조, 제482조 제1항, 제483조 제1항 [2] 민법 제278조, 제482조 제1항, 제483조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 1988. 9. 27. 선고 88다카1797 판결(공1988, 1333)

【전 문】

【원고, 피상고인】 신용보증기금 외 1인 (소송대리인 변호사 조영일 외 2인)

【피고, 상고인】 주식회사 한국상호신용금고 (소송대리인 변호사 박영식)

【원심판결】 서울고법 2000. 5. 26. 선고 99나36329 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다. 인천지방법원 97타경78909호, 97타경79162호 부동산임의경매사건에 관하여 같은 법원이 1999. 1. 28. 작성한 배당표를 변경하여 원고 기술신용보증기금에 대하여 금 36,481,843원, 원고 신용보증기금에 대하여 금 43,143,745원을 각 배당하고, 피고에 대한 배당액 955,507,077원을 금 875,881,487원으로 경정한다. 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 피고의, 나머지는 원고들의 각 부담으로 한다.

【이 유】

1. 원심이 그 채용한 증거에 의하여 확정한 사실관계는 다음과 같다.

(1) 소외 주식회사 신한은행(이하 '신한은행'이라 한다)은 1994. 10. 21. 소외 신화공업 주식회사(이하 '신화공업'이라 한다)에 돈을 대여하면서 이를 담보하기 위하여 신화공업 소유의 인천 남동구 (주소 생략) 공장용지 9,927.8㎡에 관하여 채무자를 신화공업, 근저당권자를 신한은행으로 한 채권최고액 1,200,000,000원의 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라고 한다) 설정등기를 경료하였고, 원고들은 신화공업의 신한은행에 대한 위 대여금 채무를 각 보증하였다.

(2) 원고 기술신용보증기금은 1995. 8. 24. 신화공업의 신한은행에 대한 위 대여금 채무 중 45,816,733원을 대위변제하고 신한은행으로부터 이 사건 근저당권 중 위 대위변제금 상당의 근저당권을 이전받아 1995. 9. 21. 그 일부이전의 부기등기를 경료하였고, 원고 신용보증기금은 1995. 8. 31. 신화공업의 신한은행에 대한 위 대여금 채무 중 54,183,267원을 대위변제하고 신한은행으로부터 이 사건 근저당권 중 위 대위변제금 상당의 근저당권을 이전받아 1995. 9. 26. 그 일부이전의 부기등기를 경료하였다.

(3) 원고들은 신한은행으로부터 위와 같이 이 사건 근저당권 일부를 이전받으면서 신한은행에 대하여 '위 근저당권에 관하여는 배당일 현재 양도인의 잔존채권을 우선 변제받기로 하고 잔여가 있는 경우에 한하여 양수인이 변제받기로 한다.'라는 채권자 우선회수특약(이하 '이 사건 우선회수특약'이라고 한다)을 하였다.

(4) 소외 삼덕건설 주식회사는 1995. 12. 15. 신화공업의 신한은행에 대한 위 대여금 채무 잔액 1,100,000,000원을 대위변제하고 이 사건 근저당권을 이전받아 1996. 11. 6. 그 부기등기를 경료하였는데, 소외인이 1996. 11. 6. 위 삼덕건설 주식회사로부터 이 사건 근저당권을 양도받아 1996. 11. 7. 그 부기등기를 경료하였고, 피고는 1997. 3. 20. 위 소외인으로부터 이 사건 근저당권을 양도받아 1997. 3. 21. 자로 그 부기등기를 경료하였다.

(5) 그 후 이 사건 부동산에 관하여 피고가 1997. 8. 30. 인천지방법원 97타경78909호로, 원고 신용보증기금이 1997. 9. 2. 같은 법원 97타경79162호로, 각 부동산임의경매를 신청함으로써 이 사건 부동산은 1998. 11. 27. 966,500,000원에 낙찰되었고, 위 법원은 1999. 1. 28. 배당기일에서 그 낙찰대금 중 집행비용을 공제한 955,507,077원 전부를 피고에게 배당하는 내용의 배당표를 작성하였다.

2. 상고이유에 대한 판단

가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 삼덕건설 주식회사가 소외 신화공업의 신한은행에 대한 위 대여금 채권의 잔액을 대위변제하고 신한은행으로부터 그 채권과 이 사건 근저당권 일부를 양도받아 채권자인 신한은행을 대위하게 되었다 하더라도 그것만으로 신한은행의 채무자 신화공업에 대한 권리나 담보권 외에 일부 대위변제자인 원고들에 대한 이 사건 우선변제특약에 따른 권리까지 당연히 대위하거나 이전받게 된다고 볼 수는 없다는 이유로 피고가 원고들보다 우선하여 이 사건 근저당권 중 일부이전된 부분의 피담보채무를 변제받을 권리가 있어 위 경매법원의 배당은 정당하다는 피고의 주장을 배척하였는바, 이러한 원심의 판단은 정당하고 거기에 대위변제의 효과에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

나. 원심은 나아가 이 사건 경매절차에서의 배당은 이 사건 근저당권에 대한 위 부기등기의 전후에 따라 원고 기술신용보증기금, 원고 신용보증기금, 피고의 순서로 이루어져야 할 것이므로, 위 낙찰대금 중 집행비용을 제외한 금 955,507,077원은 1순위로 원고 기술신용보증기금에게 금 45,816,733원, 2순위로 원고 신용보증기금에게 금 54,183,267원, 3순위로 피고에게 나머지 금 855,507,077원이 각 배당되어야 한다고 판단하고 있다.

그러나 부동산등기법 제6조 제1항 단서에서 '부기등기 상호간의 순위는 그 전후에 의한다.'고 규정되어 있지만 이는 '동일한 부동산에 관하여 등기한 권리의 순위는 법률에 다른 규정이 없는 한 등기의 전후에 의한다.'는 제5조 제1항의 내용을 보충하는 것에 지나지 아니하여 기재된 부기등기가 표상하는 권리가 서로 경합하는 경우 그 순위가 부기등기의 전후에 의한다는 의미로 해석되고, 채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 때에는 대위자는 민법 제483조 제1항에 의하여 그 변제한 가액에 비례하여 채권자의 권리를 행사할 수 있으므로, 수인이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제하고 근저당권 일부이전의 부기등기를 각 경료한 경우 그들은 각 일부대위자로서 그 변제한 가액에 비례하여 근저당권을 준공유하고 있다고 보아야 하고, 그 근저당권을 실행하여 배당함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 각 변제채권액에 비례하여 안분배당하여야 할 것이다.

따라서 이 사건 배당표는 낙찰대금 중 집행비용을 공제한 금 955,507,077원을 원고 기술신용보증기금에 대하여 금 36,481,843원(= 955,507,077원 × 45,816,733원/1,200,000,000원, 원 미만 버림, 이하 같다), 원고 신용보증기금에 대하여 금 43,143,745원(= 955,507,077원 × 54,183,267원/1,200,000,000원), 피고에 대하여 금 875,881,487원(= 955,507,077원 × 1,100,000,000원/1,200,000,000원)을 배당하는 것으로 경정되어야 함에도, 원심이 이러한 법리를 오해하여 이와 다르게 판단한 것은 위법하다 할 것이다.

피고가 원고들에 우선하여 이 사건 근저당권의 피담보채권을 배당받아야 한다는 상고이유의 주장에는 자신이 원고들보다 후순위로 배당을 받은 것은 위법하다는 취지의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 있으므로, 이 점에서 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제407조에 따라 자판하기로 하여 제1심판결을 취소하고, 인천지방법원 97타경78909호, 97타경79162호 부동산임의경매사건에 관하여 같은 법원이 1999. 1. 28. 작성한 배당표를 변경하여 원고 기술신용보증기금에 대하여 금 36,481,843원, 원고 신용보증기금에 대하여 금 43,143,745원을 각 배당하고, 피고에 대한 배당액 955,507,077원을 금 875,881,487원으로 경정하며, 소송총비용의 부담을 정하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱

채무자 물상보증인 부동산에 공동저당권이 설정되고 채무자부동산에 후순위 저당권이 설정된 뒤 물상보증인이 먼저 채권을 변제한 경우 구상권과 저당권인수

모두우리 — Wed, 8 Apr 2026 15:51:28 +0900

대법원 2021. 12. 16. 선고 2021다247258 판결
[ 배당이의 ] [공2022상,160]
【판시사항】

[1] 공동저당이 설정된 복수의 부동산이 같은 물상보증인의 소유에 속하고 그중 하나의 부동산에 후순위저당권이 설정되어 있는데 그 부동산의 대가만 배당되는 경우, 후순위저당권자가 공동저당이 설정된 다른 부동산에 대한 선순위 공동저당권자의 저당권을 대위 행사할 수 있는지 여부(적극) 및 이는 공동저당이 설정된 부동산이 제3자에게 양도되어 소유자가 다르게 되더라도 마찬가지인지 여부(적극)

[2] 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 공동저당이 설정되고 그중 채무자 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정되어 있는데 선순위 공동저당권자가 물상보증인으로부터 먼저 채권을 변제받은 경우, 물상보증인은 채무자에 대한 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 취득하는지 여부(적극)

[3] 물상보증인이 소유하는 복수의 부동산에 공동저당이 설정되고 그중 한 부동산에 후순위저당권이 설정된 다음에 그 부동산이 채무자에게 양도됨으로써 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 대해 공동저당이 설정된 상태가 된 경우, 물상보증인의 변제자대위는 후순위저당권자의 지위에 영향을 주지 않는 범위에서만 성립하는지 여부(적극) 및 이는 물상보증인으로부터 부동산을 양수한 제3취득자가 변제자대위를 하는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 공동저당이 설정된 복수의 부동산이 같은 물상보증인의 소유에 속하고 그중 하나의 부동산에 후순위저당권이 설정되어 있는 경우에, 그 부동산의 대가만이 배당되는 때에는 후순위저당권자는 민법 제368조 제2항에 따라 선순위 공동저당권자가 같은 조 제1항에 따라 공동저당이 설정된 다른 부동산으로부터 변제를 받을 수 있었던 금액에 이르기까지 선순위 공동저당권자를 대위하여 그 부동산에 대한 저당권을 행사할 수 있다.

이 경우 공동저당이 설정된 부동산이 제3자에게 양도되어 그 소유자가 다르게 되더라도 민법 제482조 제2항 제3호, 제4호에 따라 각 부동산의 소유자는 그 부동산의 가액에 비례해서만 변제자대위를 할 수 있으므로 후순위저당권자의 지위는 영향을 받지 않는다.

[2] 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 공동저당이 설정되고 그중 채무자 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정된 경우에, 선순위 공동저당권자가 물상보증인이 소유한 부동산의 대가만을 배당받는 등 물상보증인으로부터 먼저 채권을 변제받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조에 따른 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 취득한다.

[3] 같은 물상보증인이 소유하는 복수의 부동산에 공동저당이 설정되고 그중 한 부동산에 후순위저당권이 설정된 다음에 그 부동산이 채무자에게 양도됨으로써 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 대해 공동저당이 설정된 상태에 있게 된 경우에는 물상보증인의 변제자대위는 후순위저당권자의 지위에 영향을 주지 않는 범위에서 성립한다고 보아야 하고, 이는 물상보증인으로부터 부동산을 양수한 제3취득자가 변제자대위를 하는 경우에도 마찬가지이다. 이 경우 물상보증인이 자신이 변제한 채권 전부에 대해 변제자대위를 할 수 있다고 본다면, 후순위저당권자는 저당부동산이 채무자에게 이전되었다는 우연한 사정으로 대위를 할 수 있는 지위를 박탈당하는 반면, 물상보증인 또는 그로부터 부동산을 양수한 제3취득자는 뜻하지 않은 이득을 얻게 되어 부당하다. 같은 물상보증인이 소유하는 복수의 부동산에 공동저당이 설정된 경우 그 부동산 중 일부에 대한 후순위저당권자는 선순위 공동저당권자가 공동저당이 설정된 부동산의 가액에 비례하여 배당받는 것을 전제로 부동산의 담보가치가 남아있다고 기대하여 저당권을 설정받는 것이 일반적이고, 이러한 기대를 보호하는 것이 민법 제368조의 취지에 부합한다.

【참조조문】

[1] 민법 제368조, 제482조 제2항 제3호, 제4호 [2] 민법 제368조, 제441조, 제481조, 제482조 [3] 민법 제368조, 제441조, 제481조, 제482조

【참조판례】

[2] 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결(공1994상, 1638)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 문석주)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 신만성 외 1인)

【원심판결】 서울고법 2021. 6. 9. 선고 2021나2002347 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 물상보증인이 소유하는 복수의 부동산에 공동저당이 설정된 경우 후순위저당권자의 지위

가. 공동저당을 설정한 경우 저당부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 저당권자는 각 경매대가의 비율에 따라 피담보채권액을 배당받는다(민법 제368조 제1항 참조). 공동저당이 설정된 부동산 중 일부의 경매대가만 배당하는 때에는 저당권자는 피담보채권 전부를 변제받을 수 있으나, 경매를 한 부동산의 후순위저당권자는 아직 배당되지 않은 다른 저당부동산에 대해 공동저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다(민법 제368조 제2항 참조).

공동저당이 설정된 복수의 부동산이 같은 물상보증인의 소유에 속하고 그중 하나의 부동산에 후순위저당권이 설정되어 있는 경우에, 그 부동산의 대가만이 배당되는 때에는 후순위저당권자는 민법 제368조 제2항에 따라 선순위 공동저당권자가 같은 조 제1항에 따라 공동저당이 설정된 다른 부동산으로부터 변제를 받을 수 있었던 금액에 이르기까지 선순위 공동저당권자를 대위하여 그 부동산에 대한 저당권을 행사할 수 있다.

이 경우 공동저당이 설정된 부동산이 제3자에게 양도되어 그 소유자가 다르게 되더라도 민법 제482조 제2항 제3호, 제4호에 따라 각 부동산의 소유자는 그 부동산의 가액에 비례해서만 변제자대위를 할 수 있으므로 후순위저당권자의 지위는 영향을 받지 않는다.

나. 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 공동저당이 설정되고 그중 채무자 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정된 경우에, 선순위 공동저당권자가 물상보증인이 소유한 부동산의 대가만을 배당받는 등 물상보증인으로부터 먼저 채권을 변제받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조에 따른 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 취득한다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결 참조).

그러나 같은 물상보증인이 소유하는 복수의 부동산에 공동저당이 설정되고 그중 한 부동산에 후순위저당권이 설정된 다음에 그 부동산이 채무자에게 양도됨으로써 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 대해 공동저당이 설정된 상태에 있게 된 경우에는 물상보증인의 변제자대위는 후순위저당권자의 지위에 영향을 주지 않는 범위에서 성립한다고 보아야 하고, 이는 물상보증인으로부터 부동산을 양수한 제3취득자가 변제자대위를 하는 경우에도 마찬가지이다. 이 경우 물상보증인이 자신이 변제한 채권 전부에 대해 변제자대위를 할 수 있다고 본다면, 후순위저당권자는 저당부동산이 채무자에게 이전되었다는 우연한 사정으로 대위를 할 수 있는 지위를 박탈당하는 반면, 물상보증인 또는 그로부터 부동산을 양수한 제3취득자는 뜻하지 않은 이득을 얻게 되어 부당하다. 같은 물상보증인이 소유하는 복수의 부동산에 공동저당이 설정된 경우 그 부동산 중 일부에 대한 후순위저당권자는 선순위 공동저당권자가 공동저당이 설정된 부동산의 가액에 비례하여 배당받는 것을 전제로 부동산의 담보가치가 남아있다고 기대하여 저당권을 설정받는 것이 일반적이고, 이러한 기대를 보호하는 것이 민법 제368조의 취지에 부합한다.

다. 위와 같은 법리는 공동저당이 설정된 복수의 부동산에 선순위 공동근저당권이 설정되고 그 후 일부 부동산에 후순위 전세권이 설정된 경우에도 마찬가지로 적용된다.

2. 이 사건에 대한 판단

가. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

(1) 소외 1은 서울 은평구 (주소 생략)에 있는 ○○○○○○○○아파트 상가(지하1층 1개 호실, 1층 2개 호실, 2, 3, 4층 각 4개 호실 등 총 15개 호실, 이하 ‘이 사건 상가’라 한다)를 소유하고 있었다.

소외 2는 2013. 4. 16. 도림신용협동조합(이하 ‘도림신협’이라 한다)으로부터 550,000,000원을 대출받았다. 같은 날 이 사건 상가 전체에 관하여 채무자 소외 2, 근저당권자 도림신협, 채권최고액 715,000,000원인 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)이 설정되었다.

원고는 2013. 4. 23. 이 사건 상가 3층 4개 호실(이하 ‘제1 부동산’이라 한다)에 관하여 전세금 230,000,000원인 전세권(이하 ‘이 사건 전세권’이라 한다)을 설정받았다.

(2) 피고는 2013. 11. 29.과 2013. 12. 2. 매매를 원인으로 이 사건 상가 중 제1 부동산을 제외한 나머지 호실(이하 ‘제2 부동산’이라 한다)에 관하여 각 소유권이전등기를 하였고, 거래가액으로 1,150,000,000원을 신고하였다. 소외 2는 2013. 12. 16. 매매를 원인으로 제1 부동산에 관하여 소유권이전청구권 가등기를 하였다.

피고는 2016. 3. 23. 소외 2의 도림신협에 대한 이 사건 근저당권 채무 550,000,000원을 대위변제하였다. 같은 날 일부포기를 원인으로 제2 부동산에 관한 이 사건 근저당권이 말소되었다.

소외 2는 2016. 6. 22. 제1 부동산에 관하여 2013. 12. 16. 자 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 마쳤다.

피고는 2018. 1. 17. 도림신협으로부터 제1 부동산에 관한 이 사건 근저당권에 대하여 확정채권양도를 원인으로 근저당권이전등기를 하였다.

(3) 이 사건 근저당권에 기하여 2018. 2. 7. 제1 부동산에 대한 임의경매가 개시되었고, 위 경매 절차에서 제1 부동산이 대금 485,000,000원에 매각되었다. 피고가 배당금액 478,913,982원을 전액 배당받는 내용의 배당표가 작성되자, 원고는 피고의 배당액 중 230,000,000원에 대하여 이의를 제기하고 이 사건 소를 제기하였다.

나. 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같은 결론이 도출된다.

(1) 원고가 민법 제368조 제2항에 따라 대위를 할 수 있는 지위는 원고가 후순위로 소외 1로부터 제1 부동산에 관한 전세권을 설정받을 때부터 이미 발생하였다. 나중에 피고가 소외 1로부터 제2 부동산을 취득하였으나, 피고는 민법 제482조 제2항 제3호, 제4호에 따라 제1 부동산에 대하여 그 부동산의 가액에 비례해서만 변제자대위를 할 수 있으므로 원고의 지위는 영향을 받지 않는다. 한편 제1 부동산이 채무자인 소외 2에게 양도되었다고 하더라도, 피고의 변제자대위는 원고의 지위에 영향을 주지 않는 범위에서 인정된다.

(2) 이 사건 상가의 전체 가액은 합계 1,635,000,000원(= 제1 부동산 485,000,000원 + 제2 부동산 1,150,000,000원)이고, 도림신협의 채권액은 550,000,000원이다. 만일 이 사건 상가에 관하여 동시에 경매가 진행되어 배당이 되었다면 제1 부동산의 책임분담액은 163,149,847원(= 550,000,000원 × 485,000,000원/1,635,000,000원, 원 미만 버림)이 되고, 제2 부동산의 책임분담액은 386,850,152원(= 550,000,000원 × 1,150,000,000원/1,635,000,000원, 원 미만 버림)이 된다. 따라서 원고가 이 사건 전세권을 설정할 당시 전세금 230,000,000원 전액에 관하여 민법 제368조 제2항에 따라 대위를 할 수 있는 지위에 있었다.

(3) 피고는 이 사건 근저당권 채무 550,000,000원을 대위변제함으로써 변제자대위에 의하여 제1 부동산에 관한 근저당권을 취득하게 되나, 위와 같이 원고가 대위할 수 있었던 230,000,000원의 범위에서는 변제자대위를 할 수 없으므로 피고 명의의 2018. 1. 17. 자 근저당권이전등기도 그 범위에서는 효력이 없다. 따라서 피고는 위 금액의 범위에서는 원고보다 우선하여 배당받을 수 없으므로, 이 사건 배당표 중 원고에 대한 배당액 0원은 230,000,000원으로, 피고에 대한 배당액 478,913,982원은 248,913,982원으로 경정되어야 한다.

다. 같은 취지에서 원심은 원고의 대위에 대한 정당한 기대는 보호되어야 하고, 피고는 그 부분에 대하여 원고보다 우선하여 배당을 받을 수 없다고 판단하였다. 원심판결은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 상고이유 주장과 같이 공동저당에서 후순위저당권자의 대위와 변제자대위의 관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 결론

피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

서울고등법원 2021. 6. 9. 선고 2021나2002347 판결
[ 배당이의 ] [미간행]
【전 문】

【원고, 피항소인】 원고

【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 신만성 외 1인)

【변론종결】
2021. 4. 30.

【제1심판결】 서울서부지방법원 2020. 12. 24. 선고 2018가합1704 판결

【주 문】

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지

서울서부지방법원 2018타경981 부동산임의경매 사건에 관하여 위 법원이 2018. 10. 25. 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액 0원을 230,000,000원으로, 피고에 대한 배당액 478,913,982원을 248,913,982원으로 각 경정한다.

2. 항소취지

제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

【이 유】

1. 제1심판결의 인용

이 법원의 판결이유는 피고가 이 법원에서 추가하거나 강조하는 주장에 대하여 제2항과 같이 추가판단을 하는 것 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

2. 추가판단

가. 피고의 주장

피고는 이 사건 근저당권의 피담보채무 5억 5,000만 원을 대위변제하였으므로, 변제자대위의 법리에 따라 이 사건 근저당권은 피고에게 당연히 이전된다. 그런데 피고는 이 사건 상가 나머지층의 소유자이므로 나머지층에 관한 이 사건 근저당권은 혼동으로 당연히 소멸한다. 이와 같은 이유로 이 사건 상가 나머지층에 마쳐져 있던 이 사건 근저당권 설정등기가 말소된 것이지, 도림신용협동조합이 임의로 위 근저당권을 포기한 것이 아니다. 따라서 이 사건 경매 절차에서 피고의 우선변제권을 제한할 수 없다.

나. 판단

공동저당권자는 어떤 부동산에 대한 저당권을 먼저 실행할 것인지, 어떤 저당물로부터 얼마의 금액을 배당받을 것인지를 임의로 선택할 수 있다. 그러나 공동저당 목적물의 후순위권리자는 위와 같은 선택에 의해 불측의 손해를 입을 수 있는바, 이를 방지하기 위해 민법 제368조 제2항은 이시배당의 경우 후순위권리자의 대위권을 인정하고 있다.

이 사건에서도 동시배당이 이루어질 경우에는, 피담보채무액 5억 5,000만 원 중 상가 나머지층의 책임분담액은 386,850,152원이고, 상가 3층의 책임분담액은 163,149,827원이며, 도림신용협동조합이 상가 3층에 관한 경매 절차에서 위 163,149,827원을 초과하여 배당받아 원고의 배당액이 줄어들더라도, 원고는 나머지층에 관한 경매절차에서 도림신용협동조합을 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 정당한 기대를 가지고 있었다. 한편, 도림신용협동조합은 이 사건 상가 나머지층의 제3취득자인 피고로부터 나머지층의 책임분담액인 386,850,152원을 변제받은 다음, 3층에 대한 경매절차에서 나머지 163,149,827원을 배당받을 수도 있었지만, 채권회수의 편의를 위해 피고로부터 위 책임분담액을 넘어서는 피담보채무액 전액을 변제받았다. 그로 인하여 장차 원고의 대위의 목적이 될 수 있는 나머지층에 관한 근저당권설정등기가 말소되었고, 그 결과 원고는 나머지층에 관한 경매절차에서 선순위 공동저당권자를 대위할 기회를 상실하였다.

위와 같은 사정 및 앞서 본 민법 제368조 제2항의 규정 취지에 비추어 보았을 때 이 사건에서도 후순위권리자인 원고의 대위에 대한 정당한 기대는 보호되어야 하고, 원고의 전세권 설정 이후에 나머지층의 소유권을 취득한 피고의 대위변제로 인하여 나머지층의 근저당권설정등기가 말소되었다거나 위 근저당권이 혼동으로 당연히 소멸하였다고 하여 이와 달리 볼 바 아니다.

따라서 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

3. 결론

그렇다면, 제1심판결은 정당하고 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김종호(재판장) 안승훈 구태회

서울서부지방법원 2020. 12. 24. 선고 2018가합1704 판결
[ 배당이의 ] [미간행]
【전 문】

【원 고】 원고

【피 고】 피고 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 정중호)

【변론종결】
2020. 11. 19.

【주 문】

1. 서울서부지방법원 2018타경981 부동산임의경매 사건에 관하여 위 법원이 2018. 10. 25. 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액 0원을 230,000,000원으로, 피고에 대한 배당액 478,913,982원을 248,913,982원으로 각 경정한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】
주문과 같다.

【이 유】

1. 기초 사실

가. 원고는 2009. 12. 24. 소외 1 소유의 서울 은평구 (주소 생략) 지상 ○○○○○○○○아파트 상가(지하1층 1개 호실, 1층 2개 호실, 2, 3, 4층 각 4개 호실, 이하 함께 ‘이 사건 상가’라 한다) 중 3층의 임차인으로서 전세금반환채권의 담보를 위하여 위 상가 15개 호실을 공동담보로 하는 채권최고액 2억 원의 근저당권설정등기를 마쳤다.

나. 소외 1은 2012. 11. 22. 소외 2와 사이에, 소외 1은 소외 2에게 이 사건 상가의 소유권을 이전하고, 소외 2는 소외 1에게 인천 남구 (주소 2 생략) 근린생활시설 및 주택 건물의 소유권을 이전하되, 소외 2가 소외 1에게 교환차액 3억 5,000만 원을 지급하기로 하는 내용의 부동산교환계약(이하 ‘이 사건 교환계약’이라 한다)을 체결하였다.

다. 이 사건 교환계약은 소외 2가 이 사건 상가에 설정되어 있던 근저당권부채무 5억 원과 원고에 대한 2억 3,000만 원의 전세금반환채무를 각 인수하기로 정하고 있었다. 이에 따라 소외 2는 2013. 4. 15. 원고에게 요청하여 이 사건 상가에 관하여 마쳐져 있던 원고의 위 채권최고액 2억 원의 근저당권을 말소한 후, 2013. 4. 16. 도림신용협동조합으로부터 5억 5,000만 원을 대출받아 이 사건 상가의 기존 근저당권부채무 5억 원을 상환하여 그 근저당권을 말소하였고, 같은 날 도림신용협동조합에게 이 사건 상가 15개 호실을 공동담보로 하는 채무자 소외 2, 채권최고액 7억 1,500만 원의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 마쳐주었다. 이후 원고는 2013. 4. 23. 이 사건 상가 3층에 관하여 전세금을 2억 3,000만 원으로 하는 전세권설정등기(이하 ‘이 사건 전세권’이라 한다)를 마쳤다.

라. 이후 피고는 2013. 11. 29. 이 사건 상가의 지하1층 1개 호실, 1층 2개 호실에 관하여, 2013. 12. 2. 이 사건 상가의 2층 4개 호실, 4층 4개 호실에 관하여 각 소유권이전등기를 마쳤고(이하 피고가 소유권이전등기를 마친 위 11개 호실을 함께 ‘이 사건 상가 나머지층’이라 한다), 소외 2는 2013. 12. 16. 이 사건 상가 3층에 관하여 소유권이전청구권가등기를 마쳤다.

마. 피고는 2016. 3. 23. 이 사건 상가 나머지층을 담보로 은평새마을금고로부터 돈을 대출받은 후, 소외 2의 도림신용협동조합에 대한 이 사건 근저당권의 피담보채무 5억 5,000만 원을 대위변제하였고, 이에 따라 이 사건 상가 나머지층에 마쳐져 있던 이 사건 근저당권 등기는 2016. 3. 23.자 일부포기를 원인으로 같은 날 말소되었다.

바. 소외 2는 2016. 6. 22. 이 사건 상가 3층에 관하여 2013. 12. 16.자 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 마쳤다.

사. 피고는 2018. 1. 17. 도림신용협동조합으로부터 이 사건 상가 3층에 관하여 마쳐져 있던 이 사건 근저당권에 대하여 확정채권양도를 원인으로 하는 근저당권이전등기를 마쳤고, 2018. 2. 7. 이 사건 근저당권에 기하여 이 사건 3층에 관한 서울서부지방법원 2018타경981호 임의경매개시결정을 받았다(이하 ‘이 사건 경매’라 한다).

아. 이 사건 경매 절차에서 2018. 9. 5. 이 사건 상가 3층이 매각되었고, 2018. 10. 25.자 배당기일에서 신청채권자(근저당권자)인 피고가 배당금액 478,913,982원을 전액 배당받는 내용의 배당표(이하 ‘이 사건 배당표’라 한다)가 작성되었다. 원고는 위 2018. 10. 25.자 배당기일에서 임차인 및 전세권자로서 피고의 배당액 중 230,000,000원에 대하여 이의를 제기하고 2018. 10. 30. 이 사건 소를 제기하였다

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 4, 9, 10, 12호증, 을 제1호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 청구원인에 관한 판단

가. 원고의 주장

도림신용협동조합이 피고로부터 대출금을 변제받고 이 사건 상가 나머지층에 관하여 마쳐져 있던 이 사건 근저당권을 포기함으로써 이 사건 상가 3층에 대해서만 경매가 진행되었고, 원고는 도림신용협동조합의 후순위권리자로서 민법 제368조 제2항 후문에 따라 도림신용협동조합의 이 사건 상가 나머지층에 관한 이 사건 근저당권을 대위할 수 있었던 기회를 잃게 되었다. 따라서 도림신용협동조합으로부터 이 사건 근저당권을 이전받은 피고는, 만일 이 사건 상가 나머지층의 공동담보가 소멸되지 않았다면 원고가 대위할 수 있었던 범위 내에서는 이 사건 상가 3층에 관한 이 사건 경매의 배당절차에서 원고에 우선하여 배당받을 수 없다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 배당표는 원고가 이 사건 전세권에 따른 전세금 2억 3,000만 원을 전부 배당받는 내용으로 경정되어야 한다(이하 ‘제①주장’이라 한다).

또한, 피고는 이 사건 상가 나머지층에 관한 소유권을 취득하여 신의칙상 이 사건 근저당권의 피담보채무인 소외 2의 도림신용협동조합에 대한 대출금 채무를 인수할 지위에 있었으므로, 피고가 위 대출금 채무를 변제하였더라도 이는 자신의 채무를 변제한 것이어서 소외 2에게 이를 구상할 수 없다. 따라서 피고는 변제자대위에 따라 도림신용협동조합의 소외 2에 대한 채권 및 이 사건 근저당권을 취득하지 아니하므로, 이 사건 경매의 배당절차에서 근저당권자로서 원고에 우선하여 배당받을 수 없다. 이 사건 배당표는 이러한 이유에서도 경정되어야 한다(이하 ‘제②주장’이라 한다).

나. 판단

1) 관련 법리

민법 제368조 제1항은 ‘동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다’고 규정하고, 제2항은 ‘전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다’고 규정하고 있다.

수개 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우 민법 제368조 제2항 후문에 의한 후순위저당권자의 대위권은 선순위 공동저당권자가 공동저당의 목적물인 부동산 중 일부의 경매대가로부터 배당받은 금액이 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경우에 비로소 인정되는 것이지만, 후순위저당권자로서는 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받지 않은 상태에서도 추후 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 경매절차에서 선순위 공동저당권자가 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경매대가를 배당받는 경우 다른 공동저당 목적 부동산에 관하여 선순위 공동저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 대위의 기대를 가진다고 보아야 할 것이고, 후순위저당권자의 이와 같은 대위에 관한 정당한 기대는 보호되어야 할 것이므로, 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우에는, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서, 저당권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도에서는 후순위저당권자에 우선하여 배당을 받을 수 없다고 보아야 한다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다41250 판결 등 참조).

그리고 위와 같이 민법 제368조 제2항에 의하여 공동저당 부동산의 후순위저당권자에게 인정되는 대위를 할 수 있는 지위 내지 그와 같은 대위에 관한 정당한 기대를 보호할 필요성은 그 후 공동저당 부동산이 제3자에게 양도되었다는 이유로 달라지지 않는다. 즉 공동저당 부동산의 일부를 취득하는 제3자로서는 공동저당 부동산에 관하여 후순위저당권자 등 이해관계인들이 갖고 있는 기존의 지위를 전제로 하여 공동저당권의 부담을 인수한 것으로 보아야 하기 때문에 공동저당 부동산의 후순위저당권자의 대위에 관한 법적 지위 및 기대는 공동저당 부동산의 일부가 제3자에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받지 않는다고 할 것이다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다99132 판결 등 참조).

2) 구체적 판단

가) 위 법리에 비추어 먼저 원고의 제①주장에 관하여 본다.

위 인정 사실에 의하면, 도림신용협동조합은 2013. 4. 16. 소외 2에 대한 대출금 채권을 담보하기 위하여 소외 1이 소유하고 있던 이 사건 상가를 공동담보로 하는 이 사건 근저당권을 설정하였고, 소외 1이 소유하고 있던 이 사건 상가 3층에 관하여 2013. 4. 23. 도림신용협동조합의 후순위로 이 사건 전세권을 설정한 원고로서는 이 사건 상가 3층에 관하여 먼저 경매가 이루어지는 경우 선순위 공동저당권자인 도림신용협동조합이 이 사건 상가 나머지층에 대한 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도 내에서 도림신용협동조합을 대위하여 이 사건 상가 나머지층에 관한 이 사건 근저당권을 행사할 수 있다는 정당한 기대를 가지고 있었는바, 도림신용협동조합이 피고로부터 대위변제를 받아 피고가 민법 제481조, 제482조의 규정에 의하여 이 사건 근저당권을 취득한 후 2016. 3. 23. 이 사건 상가 나머지층에 관하여 마쳐져 있던 이 사건 근저당권을 포기한 것이므로 도림신용협동조합으로부터 이 사건 상가 3층에 관한 근저당권을 이전받아 행사하는 피고는 이 사건 경매의 배당절차에서, 원고가 선순위 근저당권자인 도림신용협동조합이 저당권의 일부 포기를 하지 않았더라면 대위할 수 있었던 한도에서는 원고에 우선하여 배당받을 수 없다고 봄이 타당하다.

이에 대하여 피고는, 도림신용협동조합은 피고가 이 사건 상가 나머지층에 관한 제3취득자의 지위에서 피담보채무를 대위변제함에 따라 이 사건 근저당권을 일부 말소한 것이므로, 이를 이유로 피고의 우선변제권을 제한할 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 원고의 대위에 대한 기대는 소외 1 소유이던 이 사건 상가에 관하여 이 사건 근저당권이 설정된 후 물상보증인이던 소외 1로부터 전세권을 설정받을 때부터 발생한 것으로서 피고가 소외 1로부터 이 사건 상가 나머지층에 관한 소유권을 이전받기 전에 이미 발생하였고, 공동저당권에 관한 이해관계인 사이의 공평을 도모하고 공동저당물의 담보가치를 안배하기 위한 민법 제368조 제2항의 취지에 따라 이와 같은 후순위 전세권자인 원고의 정당한 기대를 보호하기 위하여 선순위 근저당권자가 된 피고의 우선변제권을 그 기대의 범위에서 일부 제한하는 것인바, 피고가 제3취득자의 지위에서 피담보채무를 변제함에 따라 이 사건 근저당권의 일부 포기로 이 사건 상가 나머지층에 관한 이 사건 근저당권이 말소되었다고 하여 이와 달리 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

나) 나아가 피고의 우선변제권이 제한되는 범위, 즉 원고가 도림신용협동조합을 대위할 수 있었던 범위에 관하여 본다.

민법 제368조 제2항 후문에 따른 후순위 권리자의 선순위 공동저당권자에 대한 대위의 범위는 동시배당 시 선순위 공동저당권자가 다른 부동산의 경매대가로부터 배당받을 수 있는 금액 및 이시배당으로 인하여 동시배당의 경우와 비교하여 후순위 권리자의 배당액이 감소한 금액을 각 한도로 한다.

살피건대, 갑 제2, 10호증, 을 제1호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 경매 절차에서의 이 사건 상가 3층의 매각대금은 485,000,000원인 사실, 피고는 2013. 11. 및 12.경 소외 1로부터 이 사건 상가 나머지층에 관한 소유권을 취득하면서 거래가액으로 합계 1,150,000,000원을 신고한 사실을 각 인정할 수 있는바, 이 사건 상가의 전체 가액은 합계 1,635,000,000원 상당으로 추인할 수 있고, 도림신용협동조합(피고)의 채권액은 550,000,000원이므로, 만약 이 사건 상가에 대하여 이 사건 근저당권에 기한 경매가 동시에 진행되었다면 이 사건 상가 3층의 책임분담액은 163,149,847원(= 550,000,000원 × 485,000,000원/1,635,000,000원, 원 미만 버림)이 되고, 이 사건 상가 나머지층의 책임분담액은 386,850,152원(= 550,000,000원 × 1,150,000,000원/1,635,000,000원, 원 미만 버림)이 되므로, 원고는 동시배당의 경우 이 사건 상가 3층의 경매대가로부터 도림신용협동조합의 후순위 권리자로서 전세금 230,000,000원 전액을 배당받을 수 있었다 할 것이다.

그렇다면 동시배당 시 도림신용협동조합의 채권에 대한 이 사건 상가 나머지층의 책임분담액은 386,850,152원이고, 원고는 이 사건 상가 3층의 경매만이 진행됨으로써 동시배당의 경우와 비교하여 전세금 230,000,000원 전액을 배당받지 못하는 불이익을 입었으므로, 원고는 도림신용협동조합의 이 사건 상가 나머지층에 관한 저당권을 230,000,000원의 범위에서 대위할 수 있었다 할 것이다.

다) 결국 피고는 이 사건 경매의 배당절차에서, 도림신용협동조합이 이 사건 상가 나머지층에 관한 근저당권을 포기하지 않았더라면 원고가 대위할 수 있었던 한도인 230,000,000원의 범위에서는 원고에 우선하여 배당받을 수 없으므로, 이 사건 배당표 중 원고에 대한 배당액 0원은 230,000,000원으로, 피고에 대한 배당액 478,913,982원은 248,913,982원으로 각 경정되어야 한다(이와 같이 원고의 제①주장이 이유 있어 원고의 청구를 인용하는 이상 원고의 제②주장에 대하여는 판단하지 아니한다).

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김도균(재판장) 진민희 장민주

사해행위취소의 소에서 채무자가 수익자에게 양도한 목적물에 근저당권이 설정된 경우 그 목적물 중 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산의 범위

모두우리 — Wed, 8 Apr 2026 15:39:30 +0900

대법원 2021. 11. 11. 선고 2021다258777 판결
[ 사해행위취소 ] [미간행]
【판시사항】

사해행위취소의 소에서 채무자가 수익자에게 양도한 목적물에 근저당권이 설정되어 있는 경우, 그 목적물 중 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산의 범위(=최고액의 한도에서 피담보채권액을 공제한 나머지 부분) / 공동근저당권의 목적인 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 다른 일부는 물상보증인 소유인 경우, 책임재산을 산정할 때 채무자 소유의 부동산에 관한 피담보채권액은 최고액의 한도에서 피담보채권액 전액으로 보아야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 이러한 법리는 하나의 공유부동산 중 일부 지분이 채무자 소유이고 다른 일부 지분이 물상보증인 소유인 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

【참조조문】

민법 제368조, 제406조 제1항, 제481조, 제482조

【참조판례】

대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결(공2003하, 2320)
대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결
대법원 2013. 7. 18. 선고 2012다5643 전원합의체 판결(공2013하, 1561)

【전 문】

【원고(탈퇴)】 피엘씨대부 주식회사

【원고승계참가인, 피상고인】 동양자산관리대부 주식회사

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 문평 담당변호사 최영운 외 1인)

【원심판결】 서울중앙지법 2021. 7. 6. 선고 2019나51330 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 사해행위취소의 소에서 채무자가 수익자에게 양도한 목적물에 근저당권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 최고액의 한도에서 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이고 그 피담보채권액이 목적물의 가액을 초과할 때는 해당 목적물의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없다. 수개의 부동산에 공동근저당권이 설정되어 있는 경우 책임재산을 산정할 때 각 부동산이 부담하는 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동근저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 최고액의 한도에서 피담보채권액을 안분한 금액으로 봄이 타당하다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결 참조). 그러나 그 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 다른 일부는 물상보증인 소유인 경우에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 따른 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 근저당권을 행사할 수 있는 지위에 있는 사정 등을 고려할 때, 그 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정이 없는 한 채무자 소유의 부동산에 관한 피담보채권액은 최고액의 한도에서 피담보채권액 전액으로 보아야 한다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결 참조). 이러한 법리는 하나의 공유부동산 중 일부 지분이 채무자 소유이고, 다른 일부 지분이 물상보증인 소유인 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2013. 7. 18. 선고 2012다5643 전원합의체 판결 참조).

2. 원심은 다음 사실을 인정하였다. 소외인은 제이티친애저축은행 주식회사를 상대로 원금 30,087,181원의 대출금 채무, 주식회사 우리은행을 상대로 원금 100,487,000원의 근저당권 채무를 부담하고 있었다. 부부인 소외인과 피고는 이 사건 부동산을 1/2 지분씩 소유하고 있었고, 이 사건 부동산 전부에 관하여 근저당권자 주식회사 우리은행, 채무자 소외인, 채권최고액 118,800,000원인 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)이 설정되어 있었다. 소외인은 2017. 6. 19. 자신의 지분 전부를 피고에게 증여하고 다음 날 소유권이전등기를 하였다(이하 ‘이 사건 증여’라 한다). 피고는 2017. 7. 11. 피담보채무액을 전부 변제하고 이 사건 근저당권을 말소하였다. 원심 변론종결 당시 이 사건 부동산의 시가는 210,700,000원으로 추인된다.

원심은 이러한 인정 사실을 기초로 하여, 소외인이 채무초과 상태에서 유일한 재산인 자신의 지분 전부를 피고에게 증여한 것은 사해행위에 해당한다고 판단하였다.

3. 그러나 원심판결은 그대로 받아들일 수 없다.

우선, 어떤 처분행위가 사해행위에 해당하는지 여부는 그 처분행위 당시를 기준으로 판단하여야 하는데, 이 사건 증여 당시를 기준으로 이 사건 부동산의 시가가 얼마인지에 대하여 원심에서 아무런 심리가 이루어지지 않았다. 원심은 원심 변론종결 당시 시가인 210,700,000원을 기준으로 삼은 것으로 보이는데, 원심으로서는 원심 변론종결 당시가 아니라 이 사건 증여 당시를 기준으로 시가를 산정하여 이 사건 근저당권의 피담보채권 액수와 비교했어야 한다.

그리고 위에서 본 법리에 비추어 물상보증인인 피고가 소외인에 대하여 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정이 있는지를 살펴서 피담보채권 전액을 공제할지 아니면 지분 비율에 따른 금액만을 공제할지를 따져 사해행위 여부를 판단해야 한다. 그러한 특별한 사정이 있는지 여부는 이 사건 부동산의 구입자금 출처와 구입 경위, 피고가 소외인의 채무에 대하여 물상보증을 하게 된 경위 등을 종합적으로 심리하여 판단해야 한다.

그런데도 원심은 이러한 사정에 관하여 아무런 심리를 하지 않은 채 곧바로 이 사건 증여가 사해행위에 해당한다고 단정하였다. 원심판결에는 사해행위의 성립에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다(원심은 사해행위가 성립함을 전제로 이 사건 증여의 취소에 따른 원상회복의 범위에 관해 나아가 판단하면서 피고의 지분 비율에 따른 피담보채권액만을 공제하였는데, 만일 환송심에서 다시 심리한 결과 이 사건 증여가 사해행위로 인정된다면 원상회복의 범위 또한 위 대법원 2012다5643 전원합의체 판결의 법리에 따라 판단해야 한다).

4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결
[ 사해행위취소 ] [공2003.12.15.(192),2320]
【판시사항】

공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부가 양도된 경우에 양도된 부동산에 대한 피담보채권액이 부동산가액을 초과하는지를 판단함에 있어서 그 피담보채권액의 산정방법

【판결요지】

채무자가 양도한 목적물에 담보권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이라 할 것이고 그 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 때에는 당해 목적물의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없는데, 여기서 공동저당권이 설정되어 있는 수 개의 부동산 중 일부가 양도된 경우에 있어서의 그 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이라고 보아야 한다.

【참조조문】

민법 제368조, 제406조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결(공1997하, 3051)
대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다42618 판결(공2001하, 2424)
대법원 2001. 10. 12. 선고 2001다15613 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 주식회사 ○○은행 (소송대리인 법무법인 덕수 담당변호사 김병주 외 4인)

【피고, 피상고인】 피고

【환송판결】 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결

【원심판결】 서울지법 2003. 6. 25. 선고 2002나60657 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

1. 원심의 판단

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 원고가 1997. 2. 27.부터 1997. 5. 22.까지 사이에 소외 2 회사에게 소외 2 회사의 대표이사인 소외 1의 연대보증하에 합계 1,327,700,000원을 어음할인 등의 방법으로 대출하여 준 사실, 그런데 소외 2 회사가 자금사정의 악화로 위 대출금을 변제하지 못한 상태에서, 연대보증인인 소외 1은 1999. 9. 1. 그의 사위인 피고에게 이 사건 부동산을 매도(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)한 다음, 1999. 10. 14. 피고 앞으로 이 사건 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 한편 소외 1 소유의 이 사건 부동산에 관하여 1986. 5. 3. 주식회사 한국주택은행 앞으로 채권최고액 3,750,000원의 제1순위 근저당권이 설정된 다음, 1993. 4. 21. 아파트인 이 사건 부동산과 함께 그 대지지분, 서울 동작구 (주소 생략) 대지 및 그 지상 건물(이하 ‘△△동 부동산’이라 한다)을 공동담보로 하여 소외 3 회사 앞으로 채권최고액 300,000,000원의 제2순위 근저당권(이하 ‘위 근저당권’이라 한다)이 설정된 사실, 이 사건 매매계약 당시 이 사건 부동산 및 대지지분의 시가는 258,000,000원이고 소외 3 회사의 실제 채권액은 304,692,663원인 사실 등을 인정하였다.

원심은 나아가 그 인정 사실을 토대로, 위 근저당권에 관하여는 이 사건 부동산 이외에 △△동 부동산 등도 공동담보로 제공되었지만, 공동저당권자는 담보실행할 저당목적물을 임의로 선택할 수 있고, 실제로 소외 3 회사도 이 사건 부동산 및 대지지분에 관해서만 임의경매를 신청하여 낙찰허가결정까지 선고된 이후에 이 사건 매매계약이 체결된 점에 비추어, 이 사건 부동산은 그 피담보채권 전액에 관하여 담보로 제공되었다고 보아야 한다고 전제한 다음, 이 사건 매매계약 당시 이 사건 부동산 및 대지지분의 시가는 258,000,000원에 불과한데 반하여, 우선변제권이 인정되는 근저당권의 피담보채권액은 합계 303,750,000원{3,750,000원(제1순위 근저당권의 채권최고액) + 300,000,000원(위 근저당권의 채권최고액)}으로 그 시가를 초과하므로 이 사건 부동산은 일반채권자들의 공동담보에 제공된 책임재산이라 볼 수 없고, 따라서 이 사건 매매계약은 사해행위에 해당하지 아니한다고 판단하였다.

2. 대법원의 판단

채무자가 양도한 목적물에 담보권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이라 할 것이고 그 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 때에는 당해 목적물의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없는데(대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결, 2001. 10. 12. 선고 2001다15613 판결 참조), 여기서 공동저당권이 설정되어 있는 수 개의 부동산 중 일부가 양도된 경우에 있어서의 그 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이라고 봄이 상당하다 할 것이다.

그럼에도 원심은 이 사건 부동산이 부담하는 피담보채권액에 대하여 제대로 심리를 하지 아니한 채 만연히 판시와 같은 사정이 있음을 전제로(기록에 의하면 소외 3 회사는 △△동 부동산에 대하여도 경매신청을 하여 그 절차에서 배당을 받은 것으로 보인다), 이 사건 부동산이 위 근저당권의 채권최고액 범위 내의 피담보채권액 전부를 부담하고 있었다고 단정한 나머지 이 사건 매매계약이 사해행위에 해당하지 아니한다고 판단하고 말았으니, 이에는 공동저당권 및 사해행위의 성립에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.

3. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 조무제 이용우(주심) 이규홍

대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결
[ 사해행위취소 ] [미간행]
【판시사항】

[1] 채무자가 처분한 목적물에 설정된 담보권의 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 경우, 그 목적물의 처분이 사해행위에 해당하는지 여부(소극)

[2] 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부가 양도된 경우에 양도된 부동산에 대한 피담보채권액이 부동산가액을 초과하는지를 판단함에 있어서 그 피담보채권액의 산정 방법

[3] 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 경매가 이루어져 1번 공동저당권자가 변제를 받은 경우, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자가 선순위자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 있는지 여부(소극)

【참조조문】

[1] 민법 제406조 제1항 [2] 민법 제368조, 제406조 제1항, 제481조, 제482조 [3] 민법 제368조 제2항

【참조판례】

[1][2] 대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결(공2003하, 2320)
[1] 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다70090 판결(공2006상, 791)
[3] 대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정(공1995하, 2493)
대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결(공1996상, 1209)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1외 2인(소송대리인 법무법인 한중 담당변호사 이희석)

【피고, 피상고인】 피고(소송대리인 법무법인 우현지산 담당변호사 박기웅외 1인)

【원심판결】 서울고등법원 2007. 10. 16. 선고 2007나7234 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 통정허위표시 여부에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외인과 피고 사이의 이 사건 근저당권설정계약이 통정허위표시에 의한 것으로서 무효임을 주장하면서 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고들의 청구에 대하여, 이 사건 근저당권설정계약이 통정허위표시에 해당한다고 볼 만한 증거가 없다는 이유로, 원고들의 청구를 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진, 석명권 불행사 등의 위법이 없다.

2. 사해행위의 성립에 대하여

가. 채무자가 처분한 목적물에 담보권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이라 할 것이고 그 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 때에는 당해 목적물의 처분은 사해행위에 해당한다고 할 수 없다( 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다70090 판결 등 참조).

그런데 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부가 처분된 경우에 있어서의 그 피담보채권액은 원칙적으로 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액으로 보아야 할 것이나( 대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결 참조), 수개의 부동산 중 일부는 채무자의 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, 채무자 소유의 부동산에 관한 피담보채권액은 공동저당권의 피담보채권액 전액으로 봄이 상당하다.

같은 취지에서 원심이, 소외인이 일반채권자들의 공동담보에 제공되지 아니한 이 사건 부동산을 담보로 피고로부터 30억 원을 빌려 신한은행에 대한 채무를 변제하고 그 명의의 근저당권설정등기를 말소하는 대신 채권최고액 20억 원인 새로운 근저당권설정등기를 목적으로 하여 피고와 사이에 체결한 이 사건 근저당권설정계약은 사해행위에 해당되지 아니한다고 판단한 것은 앞서 본 법리를 따른 것으로 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 변제자대위 및 사해행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

나. 민법 제368조에 의하면, 동일한 채권의 담보로 저당권이 설정된 수개의 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하여 그 대가에서 채권전부의 변제를 받는 경우 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 같은 조 제1항이 정하는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다고 할 것이다.

그러나 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다( 대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정, 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결 참조).

이와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 신한은행이 피담보채무를 변제받는 경우를 가정할 때, 원고들은 일반채권자로서 그 이전에 이 사건 부동산을 가압류하였는지에 관계없이 신한은행을 대위하여 병원 건물 등에 대하여 근저당권을 행사할 수 있는 후순위저당권자의 지위에 있지 아니할 뿐만 아니라, 가사 원고들이 후순위저당권자라고 할지라도, 물상보증인인 신재기 소유의 병원 건물 등에 대해서는 신한은행 명의의 근저당권을 대위행사할 수 없다고 할 것이다.

같은 취지에서 원심이 이 사건 근저당권설정계약은 사해행위에 해당되지 아니한다고 판단한 것은 정당하므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.

3. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김황식(주심) 안대희

대법원 2013. 7. 18. 선고 2012다5643 전원합의체 판결
[ 대여금및사해행위취소 ] [집61민(상),236;공2013하,1561]
【판시사항】

채무자와 물상보증인의 공유인 부동산에 관하여 저당권이 설정된 후 채무자가 자신의 지분을 양도한 경우, 그 양도가 사해행위에 해당하는지를 판단할 때 채무자 소유의 지분이 부담하는 피담보채권액

【판결요지】

사해행위취소의 소에서 채무자가 수익자에게 양도한 목적물에 저당권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이라고 할 것이고 그 피담보채권액이 목적물의 가액을 초과할 때는 당해 목적물의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없다. 그런데 수 개의 부동산에 공동저당권이 설정되어 있는 경우 책임재산을 산정함에 있어 각 부동산이 부담하는 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이라고 보아야 한다. 그러나 그 수 개의 부동산 중 일부는 채무자의 소유이고 다른 일부는 물상보증인의 소유인 경우에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 따른 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, 그 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정이 없는 한 채무자 소유의 부동산에 관한 피담보채권액은 공동저당권의 피담보채권액 전액으로 봄이 상당하다. 이러한 법리는 하나의 공유부동산 중 일부 지분이 채무자의 소유이고, 다른 일부 지분이 물상보증인의 소유인 경우에도 마찬가지로 적용된다.

【참조조문】

민법 제368조, 제406조 제1항, 제481조, 제482조

【참조판례】

대법원 2002. 12. 6. 선고 2002다39715 판결(변경)
대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결(공2003하, 2320)
대법원 2005. 12. 9. 선고 2005다39068 판결(변경)
대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 솔루션 담당변호사 성창재 외 2인)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 안병민)

【원심판결】 서울중앙지법 2011. 11. 24. 선고 2011나33183 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 사해행위취소의 소에서 채무자가 수익자에게 양도한 목적물에 저당권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이라고 할 것이고 그 피담보채권액이 목적물의 가액을 초과할 때는 당해 목적물의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없다. 그런데 수 개의 부동산에 공동저당권이 설정되어 있는 경우 책임재산을 산정함에 있어 각 부동산이 부담하는 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이라고 보아야 한다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결 참조). 그러나 그 수 개의 부동산 중 일부는 채무자의 소유이고 다른 일부는 물상보증인의 소유인 경우에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 따른 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, 그 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정이 없는 한 채무자 소유의 부동산에 관한 피담보채권액은 공동저당권의 피담보채권액 전액으로 봄이 상당하다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결 참조). 이러한 법리는 하나의 공유부동산 중 일부 지분이 채무자의 소유이고, 다른 일부 지분이 물상보증인의 소유인 경우에도 마찬가지로 적용된다.

이와 달리 채무자와 물상보증인의 공유인 부동산에 관하여 저당권이 설정되어 있고, 채무자가 그 부동산 중 자신의 지분을 양도하여 그 양도가 사해행위에 해당하는지를 판단할 때 채무자 소유의 부동산 지분이 부담하는 피담보채권액은 원칙적으로 각 공유지분의 비율에 따라 분담된 금액이라는 취지의 대법원 2002. 12. 6. 선고 2002다39715 판결과 대법원 2005. 12. 9. 선고 2005다39068 판결은 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 변경하기로 한다.

2. 원심판결 이유 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 부부인 소외인과 피고는 2003. 4. 2. 제1심판결 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 2분의 1 지분씩 소유권이전등기를 마치고, 같은 날 이 사건 부동산 전부에 관하여 주식회사 한국외환은행에 채무자를 소외인, 채권최고액을 1억 3,000만 원으로 하는 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)을 설정해 준 사실, 소외인은 2010. 3. 15. 채무초과 상태에서 자신의 유일한 재산인 이 사건 부동산 중 2분의 1 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)을 피고에게 증여하는 계약(이하 ‘이 사건 증여계약’이라 한다)을 체결하고, 2010. 3. 16. 피고에게 소유권이전등기를 마쳐준 사실, 피고는 2010. 3. 26. 이 사건 부동산에 관하여 농업협동조합중앙회에 채권최고액 1억 800만 원으로 하는 근저당권을 설정하여 주고 농업협동조합중앙회로부터 9,000만 원을 대출받아, 이를 이용하여 이 사건 근저당권의 피담보채무를 변제하여 이 사건 근저당권설정등기를 말소한 사실을 인정하였다.

원심은 위 인정 사실에 기초하여, 채무자와 제3자의 공유인 부동산에 관하여 근저당권이 설정된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피담보채권액은 각 공유지분의 비율에 따라 분담되는 것으로 봄이 상당하고, 피고가 이 사건 증여계약 이후 변제하여 소멸시킨 근저당권의 피담보채권액의 2분의 1 상당액이 원심 변론종결 당시를 기준으로 한 이 사건 지분의 시가에 미치지 못하므로 이 사건 증여계약은 사해행위에 해당한다는 취지로 판단하였다.

3. 그러나 어떤 처분행위가 사해행위에 해당하는지 여부는 그 처분행위 당시를 기준으로 판단하여야 할 것이므로 원심으로서는 우선 변론종결 당시가 아니라 이 사건 증여계약 당시를 기준으로 지분의 시가와 근저당권의 피담보채권 액수를 산정하였어야 할 것이다. 그런 다음 앞서 본 법리에 따라 물상보증인인 피고가 소외인에 대하여 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정이 있는지를 살펴서 위 지분의 시가에서 그 피담보채권 전액을 공제할지 아니면 지분 비율에 따른 금액만을 공제할지를 따져 사해행위 여부를 판단하여야 한다. 나아가 이 사건에서 위와 같은 특별한 사정이 있는지 여부는 소외인이 이 사건 근저당권을 설정하고 대출받은 돈이 실제로 이 사건 부동산 구입자금으로 사용되었는지, 위 대출금이 이 사건 부동산의 구입자금으로 사용되었다면 그 대출금을 제외한 나머지 구입자금은 어떻게 마련하였는지, 특히 피고가 자신의 고유재산으로 구입자금 중 일부를 부담하였는지 및 피고가 소외인의 채무에 대하여 연대보증과 물상보증을 하게 된 경위 등을 종합적으로 심리하여 판단하여야 할 것이다.

그런데도 원심은 이 점에 관하여 아무런 심리·판단을 하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 증여계약이 사해행위에 해당한다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 사해행위의 성립에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원장 양승태(재판장) 대법관 양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신(주심) 김소영

체3자가 채무자의 대위변제로 취득한 구상권의 범위에서 종전 채권자가 가진 채권과 그 담보에 관한 권리가 변제자에게 이전

모두우리 — Wed, 8 Apr 2026 12:59:15 +0900

대법원 2021. 2. 25. 선고 2016다232597 판결
[ 배당이의 ] [공2021상,673]
【판시사항】

[1] 제3자가 채무자를 위하여 변제함으로써 채무자에 대하여 구상권을 취득하는 경우, 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리가 변제자에게 이전하는지 여부(적극) 및 이때 대위할 범위에 관하여 종래 채권자가 배당요구 없이 배당받을 수 있었던 경우, 대위변제자도 배당요구 없이 배당을 받을 수 있는지 여부(적극)

[2] 갑 주식회사가 대여금채무를 담보하기 위하여 채권자 을 앞으로 마쳐준 갑 회사 소유의 임야에 관한 소유권이전청구권가등기에 기해 을이 가등기담보 등에 관한 법률에서 정한 청산절차를 거치지 않은 채 본등기를 마쳤고, 그 후 병 주식회사가 갑 회사와 체결한 대위변제약정에 따라 을의 승낙을 얻어 위 담보가등기의 피담보채무를 대위변제하였는데, 갑 회사와 을 및 정 주식회사가 체결한 약정에 따라 정 회사 앞으로 위 임야에 관한 소유권이전등기가 마쳐진 후 설정된 무 주식회사 명의의 근저당권에 기해 임의경매절차가 개시되자, 병 회사가 경매법원에 ‘담보가등기권리자 권리신고서’를 제출한 사안에서, 병 회사는 부동산 매각으로 소멸하는 담보가등기를 가진 채권자로서 경매절차의 배당요구 종기 전에 배당요구를 하였는지와 관계없이 위 임야의 매각대금에서 배당받을 수 있다고 판단한 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 없다고 한 사례

[3] 채무자를 위하여 변제한 자가 취득할 수 있는 채무자에 대한 구상권과 민법 제480조 제1항에 따른 변제자대위권이 별개의 권리인지 여부(적극) 및 변제자대위로 원채권과 담보권을 행사하는 경우, 그 행사의 범위가 구상권의 범위로 한정되는지 여부(적극)

제480조(변제자의 임의대위)

① 채무자를 위하여 변제한 자는 변제와 동시에 채권자의 승낙을 얻어 채권자를 대위할 수 있다.

② 전항의 경우에 제450조 내지 제452조의 규정을 준용한다.

[4] 소멸시효의 완성을 주장할 수 있는 사람의 범위(=시효로 인한 채무 소멸로 직접적인 이익을 받는 사람) 및 후순위 담보권자가 선순위 담보권의 피담보채권 소멸로 직접 이익을 받는 사람에 해당하는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 채무자를 위하여 변제한 자는 변제와 동시에 채권자의 승낙을 얻어 채권자를 대위할 수 있다(민법 제480조 제1항). 제3자가 채무자를 위하여 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 구상권을 취득하는 경우, 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리는 동일성을 유지한 채 법률상 당연히 변제자에게 이전한다. 이때 대위할 범위에 관하여 종래 채권자가 배당요구 없이도 당연히 배당받을 수 있었던 경우에는 대위변제자는 따로 배당요구를 하지 않아도 배당을 받을 수 있다.

[2] 갑 주식회사가 대여금채무를 담보하기 위하여 채권자 을 앞으로 마쳐준 갑 회사 소유의 임야에 관한 소유권이전청구권가등기(이하 ‘담보가등기’라 한다)에 기해 을이 가등기담보 등에 관한 법률에서 정한 청산절차를 거치지 않은 채 본등기를 마쳤고, 그 후 병 주식회사가 갑 회사와 체결한 대위변제약정에 따라 을의 승낙을 얻어 위 담보가등기의 피담보채무를 대위변제하였는데, 갑 회사와 을 및 정 주식회사가 체결한 약정에 따라 정 회사 앞으로 위 임야에 관한 소유권이전등기가 마쳐진 후 설정된 무 주식회사 명의의 근저당권에 기해 임의경매절차가 개시되자, 병 회사가 경매법원에 ‘담보가등기권리자 권리신고서’를 제출한 사안에서, 병 회사가 대위변제를 할 당시 담보가등기에 기한 본등기는 원인무효의 등기였고 담보가등기는 유효한 등기로 남아 있었으므로, 갑 회사에 대하여 구상권을 취득한 병 회사는 담보가등기와 그 피담보채권인 을의 갑 회사에 대한 대여금채권을 법률상 당연히 이전받았는데, 담보가등기가 위 경매절차의 경매개시결정 전에 등기가 되어 있었고, 가등기담보 등에 관한 법률 제16조 제1항에 따라 경매법원이 채권신고를 최고하기 전에 병 회사가 담보가등기권리자라고 주장하며 그 채권을 신고하였으므로, 병 회사는 부동산 매각으로 소멸하는 담보가등기를 가진 채권자로서 경매절차의 배당요구 종기 전에 배당요구를 하였는지와 관계없이 위 임야의 매각대금에서 배당받을 수 있다고 판단한 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 없다고 한 사례.

[3] 채무자를 위하여 채무를 변제한 자는 채무자에 대한 구상권을 취득할 수 있는데, 구상권은 변제자가 민법 제480조 제1항에 따라 가지는 변제자대위권과 원본, 변제기, 이자, 지연손해금 유무 등에서 그 내용이 다른 별개의 권리이다.

민법 제482조 제1항은 변제자대위의 경우 변제자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권과 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다고 정하고 있다. 변제자대위는 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 갖게 된 구상권의 효력을 확보하기 위한 제도이므로 대위에 의한 원채권과 담보권의 행사 범위는 구상권의 범위로 한정된다.

[4] 소멸시효가 완성된 경우 이를 주장할 수 있는 사람은 시효로 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 사람에 한정된다. 후순위 담보권자는 선순위 담보권의 피담보채권이 소멸하면 담보권의 순위가 상승하고 이에 따라 피담보채권에 대한 배당액이 증가할 수 있지만, 이러한 배당액 증가에 대한 기대는 담보권의 순위 상승에 따른 반사적 이익에 지나지 않는다. 후순위 담보권자는 선순위 담보권의 피담보채권 소멸로 직접 이익을 받는 자에 해당하지 않아 선순위 담보권의 피담보채권에 관한 소멸시효가 완성되었다고 주장할 수 없다고 보아야 한다.

【참조조문】

[1] 민법 제480조 제1항, 민사집행법 제148조 제4호 [2] 가등기담보 등에 관한 법률 제15조, 제16조 제1항, 제2항, 민사집행법 제148조 제4호[3] 민법 제480조 제1항, 제482조 제1항 [4] 민법 제162조

【참조판례】

[1] 대법원 1997. 11. 14. 선고 95다11009 판결(공1997하, 3783)
대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2762 판결(공2006상, 414)
[3] 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다1556 판결(공1997하, 2011)
대법원 2005. 10. 13. 선고 2003다24147 판결(공2005하, 1779)
대법원 2009. 2. 26. 선고 2005다32418 판결(공2009상, 523)
대법원 2015. 11. 12. 선고 2013다214970 판결(공2015하, 1872)
[4] 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결(공1998상, 403)

【전 문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】 유한회사 라파엘 주택 (소송대리인 변호사 유식)

【피고, 피상고인 겸 상고인】 안정실업 주식회사 (소송대리인 법무법인 홍인 담당변호사 오치도)

【원심판결】서울고법 2016. 6. 9. 선고 2015나2065323 판결

【주 문】

원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 기본적 사실관계

원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

가. 주식회사 불휘종합건설(이하 ‘불휘종합건설’이라 한다)은 소외인으로부터 2억 5,000만 원을 차용하면서 2005. 8. 19. 그 담보로 이천시 (이하 생략) 임야 19,080㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)에 관하여 소외인 앞으로 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 담보가등기’라 한다)를 하였다. 소외인은 2006. 3. 10.「가등기담보 등에 관한 법률」(이하 ‘가등기담보법’이라 한다)에서 정한 청산절차를 거치지 않은 채 이 사건 임야에 관하여 이 사건 담보가등기에 기한 본등기(이하 ‘이 사건 본등기’라 한다)를 하였다.

나. 불휘종합건설은 2006. 5. 1.경 원고에게 ‘원고가 소외인에게 4억 원을 대위변제하면, 원인무효인 이 사건 본등기를 말소하고 이 사건 담보가등기를 원고 명의로 이전하며, 1년 기한 6억 원(이자 연 50%)의 약속어음을 발행하여 교부하겠다.’는 내용의 이행각서를 교부하면서 이 사건 담보가등기의 피담보채무 대위변제를 요청하였다. 원고는 2006. 5. 9. 소외인의 승낙을 얻어 소외인에게 4억 원을 지급함으로써 이 사건 담보가등기의 피담보채무를 대위변제하였다.

한편 불휘종합건설과 소외인은 2006. 5. 9. 주식회사 엘림건설(이하 ‘엘림건설’이라 한다) 앞으로 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 하기로 약정하였다. 그에 따라 이 사건 임야에 관하여 2006. 5. 10. 소외인으로부터 엘림건설 앞으로 2006. 5. 9.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하였다. 엘림건설은 2008. 7. 25. 이 사건 임야에 관하여 채권최고액 15억 원, 근저당권자 피고인 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 하였다.

다. 피고가 이 사건 근저당권에 기하여 수원지방법원 여주지원 2010타경9585호로 임의경매를 신청함에 따라 경매절차가 개시되었는데(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다), 경매법원은 2012. 11. 6. 배당요구의 종기를 2013. 2. 4.로 정하였다. 원고는 2013. 10. 14. 경매법원에 ‘담보가등기권리자 권리신고서’를 제출하였다. 경매법원은 2014. 12. 17. 매각허가결정을 하고 2015. 2. 25. 배당기일에 피고에게 2순위로 1,199,866,145원을 배당하는 내용의 배당표를 작성하였고, 원고는 위 배당기일에 출석하여 피고의 배당액 전부에 대하여 이의하였다.

라. 원고는 수원지방법원 2010가합12411호로 피고를 상대로 이 사건 본등기가 원인무효 등기라서 엘림건설 명의의 소유권이전등기와 이 사건 근저당권이 무효라고 주장하면서 이 사건 근저당권 등의 말소를 청구하는 소를 제기하였는데, 제1심에서 승소하였으나 항소심에서 패소한 후 대법원에서 항소심판결이 그대로 확정되었다. 항소심판결의 취지는 ‘이 사건 본등기는 원인무효 등기이지만 불휘종합건설과 소외인이 엘림건설과 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 하기로 합의하였고 그 합의에 따라 이 사건 본등기 말소등기절차를 생략한 채 직접 소외인으로부터 엘림건설 앞으로 소유권이전등기를 한 것이므로, 이는 실체관계에 부합하는 유효한 등기’라는 것이다.

2. 원고가 배당받을 수 있는 채권자인지에 관한 피고의 상고이유

가. 채무자를 위하여 변제한 자는 변제와 동시에 채권자의 승낙을 얻어 채권자를 대위할 수 있다(민법 제480조 제1항). 제3자가 채무자를 위하여 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 구상권을 취득하는 경우, 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리는 동일성을 유지한 채 법률상 당연히 변제자에게 이전한다(대법원 1997. 11. 14. 선고 95다11009 판결 등 참조). 이때 대위할 범위에 관하여 종래 채권자가 배당요구 없이도 당연히 배당받을 수 있었던 경우에는 대위변제자는 따로 배당요구를 하지 않아도 배당을 받을 수 있다(대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2762 판결 등 참조).

가등기담보법 제15조는 “담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매 등이 행하여진 경우에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다.”라고 정하고 있고, 같은 법 제16조 제1항은 “법원은 소유권의 이전에 관한 가등기가 되어 있는 부동산에 대한 강제경매 등의 개시결정이 있는 경우에는 가등기권리자에게 해당 가등기가 담보가등기인 경우 그 내용과 채권의 존부ㆍ원인 및 금액에 관하여 법원에 신고하도록 적당한 기간을 정하여 최고하여야 한다.”고 정하고, 제2항은 “압류등기 전에 이루어진 담보가등기권리가 매각에 의하여 소멸되면 제1항의 채권신고를 한 경우에만 그 채권자는 매각대금을 배당받거나 변제금을 받을 수 있다.”라고 정하고 있다. 민사집행법 제148조에 따르면 ‘저당권ㆍ전세권, 그 밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자’(제4호)는 배당요구 없이도 배당받을 수 있다.

나. 원심은 다음과 같은 이유로 원고가 이 사건 경매절차에서 이 사건 임야 매각대금으로부터 배당받을 채권자라고 판단하였다.

원고는 불휘종합건설과의 대위변제약정에 따라 소외인의 승낙을 받아 소외인에게 이 사건 담보가등기의 피담보채무를 대위변제하였다. 당시 이 사건 본등기는 원인무효의 등기였고 이 사건 담보가등기는 유효한 등기로 남아 있었으므로, 불휘종합건설에 대한 구상권을 취득한 원고는 이 사건 담보가등기와 그 피담보채권인 소외인의 불휘종합건설에 대한 대여금채권을 법률상 당연히 이전받았다.

이 사건 담보가등기는 이 사건 경매절차의 경매개시결정 전에 등기가 되어 있었고, 가등기담보법 제16조 제1항에 따라 경매법원이 원고에게 채권신고를 최고하기 전에 원고가 담보가등기권리자라고 주장하며 그 채권을 신고하였다. 따라서 원고는 부동산 매각으로 소멸하는 담보가등기를 가진 채권자로서 이 사건 경매절차의 배당요구 종기 전에 배당요구를 하였는지 여부와 관계없이 이 사건 임야의 매각대금에서 배당받을 수 있다.

원심판결은 위에서 본 법리와 사실관계에 비추어 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배당요구 없이 배당받을 채권자 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영항을 미친 잘못이 없다.

3. 원고가 배당받을 수 있는 채권의 범위에 관한 원고의 상고이유

가. 원심은 원고가 576,164,383원의 범위에서 소외인의 불휘종합건설에 대한 대여금채권 등을 행사할 수 있다고 판단하였다. 그 이유는 다음과 같다.

원고는 불휘종합건설에 대하여 ‘소외인에게 대위변제한 4억 원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 그중 원금 2억 5,000만 원에 대하여 면책일(대위변제일)인 2006. 5. 9.부터 배당기일인 2015. 2. 25.까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 법정이자 또는 지연손해금 176,164,383원 합계 576,164,383원’의 구상금채권을 취득하였다.

원고는 소외인과 불휘종합건설이 이자 명목으로 3개월마다 원금의 배액을 지급하기로 약정하였다면서 원금 2억 5,000만 원에 대하여 연 60%의 비율로 계산한 이자와 지연손해금을 가산하여야 한다고 주장하나, 원고가 소외인의 채권을 대위행사하는 범위는 위에서 인정한 구상금채권의 범위를 넘을 수 없으므로 원고의 주장은 연 5%의 비율을 초과한 부분에 대해서는 받아들일 수 없다.

나. 그러나 원심판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다.

(1) 채무자를 위하여 채무를 변제한 자는 채무자에 대한 구상권을 취득할 수 있는데, 구상권은 변제자가 민법 제480조 제1항에 따라 가지는 변제자대위권과 원본, 변제기, 이자, 지연손해금 유무 등에서 그 내용이 다른 별개의 권리이다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97다1556 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2005다32418 판결, 대법원 2015. 11. 12. 선고 2013다214970 판결 참조).

민법 제482조 제1항은 변제자대위의 경우 변제자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권과 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다고 정하고 있다. 변제자대위는 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 갖게 된 구상권의 효력을 확보하기 위한 제도이므로 대위에 의한 원채권과 담보권의 행사 범위는 구상권의 범위로 한정된다(대법원 2005. 10. 13. 선고 2003다24147 판결 등 참조).

(2) 원고는 불휘종합건설과의 대위변제약정에 따라 구상권을 취득하였으므로 구상권의 범위는 위 약정의 해석에 따라야 한다. 구상금채권의 원금은 4억 원이고, 이자 약정이 있다면 원금에 대하여 대위변제일 이후의 약정이자 또는 지연손해금을 가산하여야 한다.

원고가 변제자대위권을 행사하는 대상은 이 사건 담보가등기권리와 그 피담보채권인 소외인의 불휘종합건설에 대한 대여금채권이다. 소외인의 불휘종합건설에 대한 대여금채권 원금은 2억 5,000만 원이므로 원고가 소외인에게 대위변제한 4억 원 중 원금을 제외한 1억 5,000만 원은 대여일부터 대위변제일까지의 이자 또는 지연손해금임을 알 수 있다. 따라서 소외인의 채권은 4억 원과 그중 2억 5,000만 원에 대한 대위변제일 다음 날인 2006. 5. 10. 이후의 이자 또는 지연손해금이라고 보아야 한다.

원고가 변제자대위권에 따라 행사하는 원채권과 담보권의 범위는 구상권의 범위 내로 한정되므로, 원고가 이 사건 경매절차에서 배당받을 수 있는 금액은 배당기일까지 이자 또는 지연손해금을 가산하여 산정한 구상금과 소외인의 채권 중 적은 금액이다.

소장을 비롯하여 원고가 원심에서 제출한 2016. 4. 4.자 준비서면 등에 따르면 원고가 ‘4억 원과 그중 2억 5,000만 원에 대한 이자 또는 지연손해금’이라고 주장한 채권은 구상금채권이 아니라 대위권 행사 대상인 원채권(소외인의 채권)이고, 구상금채권에 관해서는 ‘4억 원과 그에 대하여 약정에 따른 연 50%의 비율로 계산한 이자 또는 지연손해금’을 주장한 것으로 볼 여지가 있다. 원심으로서는 우선 구상금채권과 원채권의 범위에 관한 원고 주장을 명확히 한 다음 각각의 채권 범위를 구체적으로 심리해야 한다.

그런데도 원심은 채권의 범위에 관한 원고 주장을 구상금채권에 관한 것으로 단정하고 구상금채권을 ‘4억 원과 그중 2억 5,000만 원에 대한 연 5%의 법정이자’라고 판단하였다. 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 구상금채권의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 소멸시효 완성에 관한 피고의 상고이유

가. 소멸시효가 완성된 경우 이를 주장할 수 있는 사람은 시효로 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 사람에 한정된다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결 등 참조). 후순위 담보권자는 선순위 담보권의 피담보채권이 소멸하면 담보권의 순위가 상승하고 이에 따라 피담보채권에 대한 배당액이 증가할 수 있지만, 이러한 배당액 증가에 대한 기대는 담보권의 순위 상승에 따른 반사적 이익에 지나지 않는다. 후순위 담보권자는 선순위 담보권의 피담보채권 소멸로 직접 이익을 받는 자에 해당하지 않아 선순위 담보권의 피담보채권에 관한 소멸시효가 완성되었다고 주장할 수 없다고 보아야 한다.

나. 원심은 원고의 불휘종합건설에 대한 채권이 상사소멸시효 완성으로 소멸하였다는 피고의 항변에 대하여 피고는 후순위 근저당권자에 불과하여 선순위 담보권의 피담보채권인 불휘종합건설에 대한 채권에 대하여 소멸시효를 원용할 수 없다는 이유로 위 항변을 배척하였다.

원심판결은 위에서 본 법리에 비추어 정당하고, 후순위 담보권자의 시효원용권에 관한 법리 오해나 석명의무 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

5. 결론

원고의 상고는 이유 있어 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악

서울고등법원 2016. 6. 9. 선고 2015나2065323 판결
[ 배당이의 ] [미간행]
【전 문】

【원고, 항소인】 유한회사 라파엘주택(소송대리인 변호사 유식)

【피고, 피항소인】 안정실업 주식회사(소송대리인 법무법인 홍인 담당변호사 오치도)

【변론종결】
2016. 5. 12.

【제1심판결】 수원지방법원 여주지원 2015. 10. 8. 선고 2015가합310 판결

【주 문】

1. 제1심판결 중 아래에서 배당표의 경정을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.

수원지방법원 여주지원 2010타경9585 부동산임의경매 신청사건에 관하여 같은 법원이 2015. 2. 25. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 1,199,866,145원을 623,701,762원으로, 원고에 대한 배당액을 576,164,383원으로 경정한다.

3. 원고의 나머지 항소를 기각한다.

4. 소송총비용은 이를 7분하여 그중 4는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】
제1심판결을 취소한다. 수원지방법원 여주지원 2010타경9585 부동산임의경매 신청사건에 관하여 같은 법원이 2015. 2. 25. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 1,199,866,145원을 삭제하고, 이를 원고에게 배당한다.

【이 유】

1. 기초사실

가. 이 사건 임야의 등기 경과 및 원고의 대위변제 등

1) 소외인은 주식회사 불휘종합건설(이하 ‘불휘종합건설’이라 한다)에게 2억 5,000만 원을 대여하면서 이를 담보하기 위하여 불휘종합건설 소유의 이천시 (이하 생략) 임야 19,080㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)에 관하여 2005. 8. 19. 채권최고액 4억 5,000만 원의 근저당권설정등기와 함께 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 담보가등기’라고 한다)를 마쳤다.

2) 이후 소외인은 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다)에서 정한 청산절차를 거치지 아니한 채 2006. 3. 10. 이 사건 임야에 관하여 이 사건 담보가등기에 기한 본등기(이하 ‘이 사건 본등기’라 한다)를 마쳤다.
일단 가담법 제3조, 4조에 의한 청산철차없는 본등기는 무효의 등기이나 등기이후에 청산절차는 이행하면 된다.

3) 한편 불휘종합건설은 2006. 5. 1.경 원고에게 소외인에 대한 이 사건 담보가등기의 피담보채무를 대위변제해 줄 것을 요청하면서, “원고가 4억 원을 대위변제하면, 소외인과 잠정 합의된 대로 원인무효인 이 사건 본등기를 말소하고 이 사건 담보가등기를 원고 명의로 이전하며, 1년 기한 6억 원(이자 연 50%)의 약속어음을 5. 10.자로 발행하고 별도의 백지어음을 1매 더 교부하겠다.”는 취지의 이행각서를 작성하여 주었다(이하 위 이행각서에 의한 합의를 ‘이 사건 대위변제약정’이라 한다). 원고는 이 사건 대위변제약정에 따라 2006. 5. 9. 소외인의 승낙을 얻어 소외인에게 4억 원을 지급함으로써 이 사건 담보가등기의 피담보채무를 대위변제하였다.

4) 그런데 불휘종합건설은 2006. 5. 9. 주식회사 엘림건설(이하 ‘엘림건설’이라 한다)에게 이 사건 임야 및 그 지상의 아파트사업권을 양도하기로 하면서 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기 서류 일체를 교부하기로 약정하였고, 소외인도 같은 날 엘림건설에게 즉시 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주기로 약정하였다(이하 통틀어 ‘이 사건 양도약정’이라 한다). 이에 따라 이 사건 임야에 관하여 2006. 5. 10. 소외인으로부터 엘림건설 앞으로 2006. 5. 9.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.

5) 피고는 2008. 7. 25. 이 사건 임야에 관하여 채권최고액 15억 원의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 마쳤고, 소외인 명의의 위 근저당권설정등기에 관하여는 2008. 8. 13. 말소등기가 마쳐졌다.

나. 배당표의 작성 및 배당이의

1) 피고는 이 사건 근저당권에 터 잡아 수원지방법원 여주지원 2010타경9585호로 이 사건 임야에 관한 부동산임의경매신청을 하였고, 2010. 7. 22. 경매개시결정이 내려짐에 따라 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)가 개시되었다. 위 경매법원(이하 ‘이 사건 경매법원’이라 한다)은 2012. 11. 6. 이 사건 경매절차에 관한 배당요구의 종기를 2013. 2. 4.로 정하였다.

2) 원고는 2013. 10. 14. 이 사건 경매법원에 자신이 불휘종합건설에 대하여 ‘원금 4억 원 및 그중 2억 5천만 원에 대하여 2006. 5. 10.부터 완제일까지 연 60%의 비율로 계산한 법정이자 내지 지연손해금 상당의 구상금채권’을 가지는 담보가등기권리자라고 주장하면서 소명자료를 첨부하여 ‘담보가등권리자 권리신고서’를 제출하는 한편, “원고에게 가등기담보법 제16조 제1항에 따라 채권신고기간을 정하여 최고하고, 그때까지 경매절차를 일시 정지할 것을 신청한다.”는 취지의 집행에 관한 이의신청도 하였다.

3) 이 사건 경매법원은 2013. 10. 14. 위 집행에 관한 이의신청을 기각하고, 경매절차를 진행하여 2014. 12. 17. 매각허가결정을 하였다.

4) 이 사건 경매법원은 2015. 2. 25. 열린 배당기일에서 이 사건 임야의 매각대금에서 경매비용 등을 공제한 실제 배당할 금액 1,349,866,145원 중에서 180,000,000원을 선순위 근저당권자인 소외 2에게, 1,199,866,145원을 피고에게 각 배당하는 내용의 배당표(이하 ‘이 사건 배당표‘라 한다)를 작성하였고, 원고는 위 배당기일에 출석하여 피고의 배당액 전부에 대하여 이의를 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 3, 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1 내지 4, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제16호증(일부)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 청구원인에 관한 판단

가. 원고의 주장

원고는 소외인에게 이 사건 담보가등기의 피담보채무를 변제함으로써 이 사건 담보가등기에 기한 담보권 및 그 피담보채권인 소외인의 불휘종합건설에 대한 채권을 법률상 당연히 이전받았다. 한편 이 사건 담보가등기는 피고의 이 사건 근저당권보다 먼저 마쳐졌으므로, 원고는 이 사건 경매절차에서 피고에 우선하여 변제받을 권리가 있다. 그럼에도 이 사건 경매법원은 소외 2에게 배당하고 남은 금액 전액을 피고에게 배당하는 내용의 이 사건 배당표를 작성하였으므로, 이 사건 배당표는 피고에게 배당된 금액을 전액 원고에게 배당하는 것으로 경정되어야 한다.

나. 판단

1) 원고가 이 사건 경매절차에서 담보권자의 지위에 있는지 여부

가) 민법 제480조 제1항에 의하면 채무자를 위하여 변제한 자는 변제와 동시에 채권자의 승낙을 얻어 채권자를 대위할 수 있다. 제3자가 채무자를 위하여 채권자에게 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 구상권을 취득하는 경우, 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 그 담보에 관한 권리는 법률상 당연히 변제자에게 이전된다(대법원 1993. 7. 13. 선고 92다33251 판결, 대법원 1997. 11. 14. 선고 95다11009 판결 등 참조). 위와 같이 채무자를 위하여 피담보채무의 일부ㆍ전부를 대위변제한 자는 근저당권의 일부ㆍ전부 이전의 부기등기를 마쳤는지 여부에 관계없이 변제한 가액의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득하는 것이므로, 대위할 범위에 관하여 종래 채권자가 이미 배당요구를 하였거나 배당요구 없이도 당연히 배당받을 수 있었던 경우에는 대위변제자는 따로 배당요구를 하지 않아도 배당을 받을 수 있다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2001다2426 판결, 대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2762 판결 등 참조).

나) 갑 제5호증의 1 내지 4, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제16호증(일부)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면,
① 이 사건 경매절차가 진행될 당시, 이 사건 임야에 관하여는 소외인 명의의 이 사건 담보가등기 및 본등기가 각 말소되지 아니한 상태로 남아 있었고, 소외인은 이 사건 본등기를 마치기 전에 가등기담보법에서 정한 청산절차를 거치지 아니한 사실,
② 원고는 수원지방법원 2010가합12411호로 ‘이 사건 본등기는 가등기담보법상 청산절차를 거치지 아니한 원인무효의 등기이고, 엘림건설 명의의 소유권이전등기는 위 무효등기에 터잡아 마쳐진 것으로 무효이거나 불휘종합건설과 소외인의 배임행위에 의한 것으로 무효이므로, 엘림건설 명의의 소유권이전등기에 기초하여 마쳐진 피고 명의의 이 사건 근저당권 또한 무효’라고 주장하며 피고를 상대로 이 사건 근저당권 등의 말소를 청구하는 소를 제기하였고, 그 주장이 받아들여져 2012. 11. 1. 원고 승소판결이 선고된 사실,
③ 이에 피고가 서울고등법원 2012나99657호로 항소하였고, 위 항소심법원은 2013. 4. 24. “이 사건 본등기는 가등기담보법에서 정한 청산절차를 거치지 아니한 채 이루어진 원인무효의 등기이고, 특별한 사정이 없는 한 이에 터 잡아 그 이후 이루어진 엘림건설 명의의 소유권이전등기 및 피고 명의의 이 사건 근저당권도 모두 원인무효의 등기”라 할 것이지만, 한편 “불휘종합건설은 2006. 5. 9. 엘림건설에게 이 사건 임야에 관한 소유권을 양도하기로 약정하고 소외인도 같은 날 엘림건설에게 즉시 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주기로 약정하였으므로, 원래는 원인무효의 이 사건 본등기를 말소한 후 불휘종합건설로부터 엘림건설 앞으로 소유권이전등기를 마쳐야 하나, 위와 같은 합의에 따라 이 사건 본등기의 말소등기절차를 생략한 채 직접 소외인으로부터 엘림건설 앞으로 소유권이전등기를 마친 것이므로, 이는 실체관계에 부합하는 유효한 등기”라는 이유로 피고의 항소를 받아들여 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고한 사실,
④ 이에 대하여 원고가 대법원 2013다39117호로 상고하였으나 2013. 9. 12. 심리불속행 상고기각판결이 내려져 위 항소심 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있다.

다) 위 인정사실에 의하면, 원고가 채무자인 불휘종합건설의 대위변제 승낙의 의사표시가 포함된 이 사건 대위변제약정 및 채권자인 소외인의 승낙 하에 2006. 5. 9. 소외인에게 4억 원을 대위변제할 당시 소외인 명의의 이 사건 본등기는 가등기담보법에서 정한 청산절차를 마치지 아니하여 원인무효의 등기였고, 소외인 명의의 이 사건 담보가등기는 그 피담보채무를 담보하는 유효한 등기로 남아 있는 상태였으므로, 위 대위변제에 따라 불휘종합건설에 대하여 구상금채권을 취득한 원고는 이 사건 담보가등기에 기한 담보권 및 그 피담보채권인 소외인의 불휘종합건설에 대한 대여금채권을 법률상 당연히 이전받게 되었다.

한편, 엘림건설이 위 대위변제일 다음날인 2006. 5. 10. 이 사건 임야에 관하여 소유권이전등기를 마침으로써 그 소유권을 취득한 원인은 소외인의 처분행위에 의한 것이 아니라 이 사건 임야의 소유자로서 적법한 처분권한을 가지고 있던 불휘종합건설의 처분행위(이 사건 양도약정)에 근거한 것으로 보아야 한다. 즉 엘림건설은 소외인 및 불휘종합건설과의 중간생략등기 합의에 따라 소외인 명의의 이 사건 본등기에 대한 말소등기절차 등을 생략하고 직접 소외인으로부터 엘림건설 앞으로 소유권이전등기를 마친 것일 뿐 소외인의 처분행위를 원인으로 이 사건 임야의 소유권을 취득한 것이 아니다. 결국 엘림건설 명의의 위 소유권이전등기는 그 등기절차가 실제 거래과정과 부합하지는 않지만 실체법적으로 유효한 불휘종합건설의 처분행위가 그 원인으로 존재한다는 점에서 실체법상 유효한 등기인 것이다(앞서 본 바와 같이 이미 불휘종합건설과 원고 사이의 이 사건 대위변제약정에는 이 사건 본등기의 원인무효에 관하여 소외인과 잠정 합의가 있었다는 내용이 포함되어 있었던 점, 이 사건 본등기가 유효하여 소외인이 적법한 처분권한을 가진 것이라면 불휘종합건설과 엘림건설 사이에 별도의 양도약정이 불필요하였을 것인데, 실제로는 앞서 본 바와 같이 이들 사이에 별도의 이 사건 양도약정이 체결되었던 점 등에 비추어 보면, 관련 당사자들 사이에서도 이 사건 임야는 적법한 처분권자인 불휘종합건설에 의하여 처분된다는 인식이 있었다고 보인다). 이와 같이 엘림건설의 실체법상 소유권 취득원인이 불휘종합건설의 처분행위인 이상, 이와 달리 그 취득원인이 소외인의 처분행위이어서 가등기담보법 제11조 단서가 적용됨을 전제로 엘림건설이 선의의 제3자에 해당하여 이 사건 임야의 소유권을 확정적으로 취득하고 그에 따라 이 사건 담보가등기에 기한 담보권이 소멸하였다고 볼 수는 없다.

설령 견해를 달리 하여 엘림건설의 소유권 취득원인이 소외인의 처분행위라고 보고, 아울러 그 당시 엘림건설이 선의의 제3자에 해당하며, 소외인이 원고의 대위변제에도 불구하고 변제받지 못한 잔존 피담보채권이 있어 여전히 가등기권자의 지위에 있었다고 가정하더라도, 이 사건 담보가등기에 기한 원고의 담보권이 유효하게 존속한다는 결론은 달라지지 아니한다. 즉 이와 같이 볼 경우 소외인은 위 대위변제로 이 사건 담보가등기에 기한 담보권을 법률상 이전받은 원고와 함께 각 확정될 피담보채권의 비율대로 준공유하게 된다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다31887 판결 참조). 그런데 그 담보권의 준공유자 중 1인에 불과한 소외인이 자신의 잔존 피담보채권을 변제받기 위하여 담보권 실행행위의 일환으로 이 사건 임야를 처분하는 행위를 하였다 하더라도, 이로 인하여 소멸하는 것은 소외인 자신의 담보권 지분이지 그와 독립한 권리주체인 원고가 준공유하고 있는 별개의 담보권 지분이 함께 소멸한다고 볼 수는 없다. 이러한 경우 엘림건설은 소외인의 담보권 지분 소멸로 단독 권리자가 된 원고의 이 사건 담보가등기에 기한 담보권을 부담으로 떠안은 채 이 사건 임야의 소유권을 취득한 것으로 보아야 할 것이다.

나아가 이 사건 담보가등기는 이 사건 경매절차의 경매개시결정 전에 등기가 마쳐져 있었고, 가등기담보법 제15조는 “담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매 등이 행하여진 경우에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다.”고 규정하고 있으므로, 원고는 민사집행법 제148조 제4호에서 배당요구 없이도 배당받을 수 있는 채권자로 규정하고 있는 ‘기타 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자’에 해당한다. 또한 원고는 이 사건 경매법원이 원고에게 가등기담보법 제16조 제1항에 의하여 기간을 정하여 채권신고를 최고하기 전에 스스로 가등기담보권자라고 주장하며 그 채권을 신고하였으므로, 법원이 가등기권자에게 최고한 채권신고의 기간 내에 채권신고를 한 경우에 한하여 배당받을 수 있도록 규정한 가등기담보법 제16조 제2항 전문의 요건을 갖추었다고 볼 수 있다.

따라서 원고는 이 사건 담보가등기에 기한 담보권을 법률상 이전받은 채권자로서 그에 관한 부기등기를 마쳤는지 여부와 관계없이, 또한 이 사건 경매절차의 배당요구 종기 전에 배당요구를 하였는지 여부와 관계없이 이 사건 임야의 매각대금으로부터 배당받을 수 있다.

2) 원고가 불휘종합건설로부터 확정일자 있는 증서에 의한 승낙을 받지 아니하여 후순위 저당권자인 피고에게 대항할 수 없는지 여부

가) 임의대위에 있어서 변제자가 제3자에게 대항하기 위해서는 확정일자 있는 증서에 의한 대위의 통지나 승낙이 필요한 것이지만, 여기서 제3자라 함은 대위변제의 목적인 그 채권 자체에 관하여 대위변제자와 양립할 수 없는 법률상 지위에 있는 자만을 의미한다(대법원 1996. 2. 23. 선고 94다21160 판결, 대법원 2011. 4. 15.자 2010마1447 결정 등 참조). 따라서 대위변제자가 선순위 담보권과 그 피담보채권을 임의대위에 의하여 법률상 이전받은 경우 그보다 후순위에 있는 근저당권자는 위와 같은 확정일자 증서에 의한 채권양도의 대항요건을 갖추지 아니한 경우 대항할 수 없는 제3자에 포함되지 않는다.

나) 원고가 앞서 본 바와 같이 이 사건 대위변제약정 및 소외인의 승낙 하에 대위변제를 한 이후 이 사건 담보가등기의 피담보채권에 관하여 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도의 대항요건을 갖추었다고 인정할만한 증거는 없다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 후순위 근저당권자는 대위변제자가 대위에 관하여 채권양도의 대항요건을 갖추지 아니한 경우 대항할 수 없는 제3자에 포함되지 아니하므로, 이와 같은 사정은 원고가 후순위 근저당권자인 피고보다 우선하여 이 사건 담보가등기에 의하여 담보되는 피담보채권을 변제받는 데 아무런 장애가 되지 아니한다.

3) 원고가 대위할 수 있는 피담보채권의 범위

가) 변제자대위는 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 갖게 된 구상권의 효력을 확보하기 위한 제도이므로 대위에 의한 원채권 및 담보권의 행사 범위는 구상권의 범위로 한정된다(대법원 2005. 10. 13. 선고 2003다24147 판결 참조).

나) 원고는 2006. 5. 9. 소외인에게 불휘종합건설의 소외인에 대한 이 사건 담보가등기의 피담보채무 4억 원을 대위변제하였으므로, 원고는 불휘종합건설에 대하여 위 4억 원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 그중 원금 2억 5천만 원에 대하여 면책일(대위변제일)인 2006. 5. 9.부터 배당기일인 2015. 2. 25.까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 법정이자 내지 지연손해금 176,164,383원(= 400,000,000원 × 0.05 × 3,215/365, 원 미만 버림) 합계 576,164,383원(= 400,000,000원 + 176,164,383원)의 구상금채권을 취득한다. 따라서 원고는 변제자대위의 법리에 따라 위 구상금채권을 확보하기 위하여 위 576,164,383원의 범위 내에서 소외인의 불휘종합건설에 대한 대여금채권 및 그에 대한 이자 내지 지연손해금채권을 행사할 수 있다.

다) 이에 대하여 원고는 당시 소외인과 불휘종합건설은 이자 명목으로 3개월의 기간마다 원금의 배액을 지급하기로 약정하였는데, 이자제한법이 1998. 1. 13. 폐지되었다가 다시 2007. 6. 30.부터 시행된 점을 고려하여 그 약정이율을 연 60% 정도로 감축하면, 위 2억 5천만 원에 대하여 연 60%의 비율에 의한 법정이자 내지 지연손해금을 가산하여야 한다고 주장한다.

살피건대, 갑 제16호증(일부)의 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 원고와 피고 사이의 위 수원지방법원 2010가합12411호 사건에서 소외인이 불휘종합건설과 사이에 이자를 원금의 배액으로 정하였다는 취지의 ‘석명사항에 대한 답변서’를 법원에 제출한 사실은 인정된다. 그러나 원고가 불휘종합건설에 대한 구상금채권을 확보하기 위하여 소외인의 불휘종합건설에 대한 이자채권 내지 지연손해금채권을 대위행사할 수 있다 하더라도 그 범위는 앞서 인정한 구상금채권의 범위를 넘을 수는 없는 것이므로, 원고의 위 주장은 앞서 본 연 5%의 비율을 초과한 부분에 대하여는 받아들일 수 없다.

3. 피고의 소멸시효 항변에 관한 판단

가. 피고의 항변

원고의 불휘종합건설에 대한 채권은 상사 소멸시효기간인 5년이 경과하여 시효로 소멸하였으므로 원고는 이 사건 경매절차에서 배당을 받을 수 없다.

나. 판단

1) 소멸시효를 원용할 수 있는 사람은 권리의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자에 한정된다(대법원 1979. 6. 26. 선고 79다407 판결, 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다54849 판결 등 참조). 후순위 담보권자는 목적 부동산의 가액에서 선순위 담보권에 의하여 담보된 채권액을 공제한 가액에 관하여만 우선하여 변제를 받을 수 있는 지위에 있다. 다만 후순위 담보권자는 선순위 담보권의 피담보채권이 소멸하면 후순위 담보권의 순위가 상승하고 이에 따라 피담보채권에 대한 배당액이 증가할 수 있지만, 이러한 배당액의 증가에 대한 기대는 담보권의 순위 상승에 따른 반사적 이익에 지나지 않는다. 따라서 후순위 담보권자는 선순위 담보권의 피담보채권의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자에 해당한다고 볼 수 없고, 선순위 담보권에 의하여 담보된 피담보채권의 소멸시효를 원용할 수 없다.

한편, 담보권이 설정된 부동산의 양도를 받은 제3취득자는 당해 담보권에 의하여 담보되는 피담보채권의 소멸시효를 원용할 수 있다고 보아야 하는데(대법원 1995. 7. 11. 선고 95다12446 판결 참조), 이는 제3취득자의 경우 위 피담보채권이 소멸하면 저당권이 소멸하고 이에 따라 부동산의 소유권을 보전할 수 있는 관계에 있고, 이 경우 소멸시효를 원용할 수 없다고 한다면 저당권이 실행됨으로써 부동산의 소유권을 상실하는 불이익을 직접 받을 수 있기 때문이다. 반면, 후순위 담보권자가 선순위 담보권에 의하여 담보되는 피담보채권의 소멸시효를 원용할 수 있다고 할 경우에 얻는 이익은 위에서 본 바와 같이 반사적 이익에 불과하고, 소멸시효를 원용할 수 없다 하더라도 목적 부동산의 가치로부터 담보권의 순위에 따라 변제를 받을 수 있는 후순위 담보권자로서의 지위는 전혀 해하지 않는 것이어서 후순위 저당권자와 제3취득자는 그 지위가 다르다고 보아야 한다.

2) 위와 같은 법리에 비추어 보면, 후순위 근저당권자의 지위에 있음에 불과한 피고는 선순위 담보권자인 원고의 불휘종합건설에 대한 채권에 대하여 소멸시효를 원용할 수 없으므로, 이 부분 항변은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들이지 아니한다.

4. 이 사건 배당표의 경정 범위

원고는 이 사건 담보가등기에 기한 담보권에 기하여 구상금채권 576,164,383원의 범위 내에서 후순위 근저당권자인 피고보다 우선하여 변제받을 권리가 있다.

따라서 이 사건 배당표 중 피고에 대한 배당액 1,199,866,145원을 623,701,762원(1,199,866,145원 - 576,164,383원)으로, 원고에 대한 배당액을 576,164,383원으로 경정한다.

5. 결론

원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 그 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심판결 중 위와 같이 이 사건 배당표의 경정을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하고 이 사건 배당표의 경정을 명하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이창형(재판장) 김민기 이한일

대법원 2022. 4. 14. 선고 2021다263519 판결
[ 건물등철거 ] [공2022상,902]
【판시사항】

[1] 가등기담보 등에 관한 법률이 적용되는 경우, 채권자가 담보목적 부동산에 관하여 소유자로 등기되어 있다고 하더라도 청산절차 등 요건을 충족해야만 담보목적 부동산의 소유권을 취득할 수 있는지 여부(적극)

[2] 채무를 담보하기 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 신축허가 명의를 채권자 명의로 한 경우, 완성될 건물을 양도담보로 제공하는 담보권 설정의 합의가 있다고 볼 수 있는지 여부(적극) 및 위 양도담보가 가등기담보 등에 관한 법률의 적용 대상인 경우, 양도담보권자가 청산절차 등을 거쳐 소유권을 취득하기 전까지 대지 소유자에게 대지 점유에 따른 부당이득반환의무를 부담하는지 여부(원칙적 소극)

【판결요지】

[1] 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다) 제1조는 ‘이 법은 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물을 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약할 때 그 재산의 예약 당시 가액이 차용액과 이에 붙인 이자를 합산한 액수를 초과하는 경우에 이에 따른 담보계약과 그 담보의 목적으로 마친 가등기 또는 소유권이전등기의 효력을 정함을 목적으로 한다.’고 정하고 있고, 제3조 제2항은 ‘채권자가 담보계약에 따른 담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권의 변제기 후에 제4조의 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하고, 그 통지가 채무자 등에게 도달한 날부터 2개월이 지나야 한다. 이 경우 청산금이 없다고 인정되는 경우에는 그 뜻을 통지하여야 한다.’고 정하고 있으며, 제4조 제2항은 ‘채권자는 담보부동산에 관하여 이미 소유권이전등기가 경료된 경우에는 청산기간 경과 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 목적부동산의 소유권을 취득한다.’고 정하고 있다.

이러한 규정에 따르면 가등기담보법이 적용되는 경우에는 채권자가 담보목적 부동산에 관하여 소유자로 등기되어 있다고 하더라도 청산절차 등 법에 정한 요건을 충족해야만 비로소 담보목적 부동산의 소유권을 취득할 수 있다.

[2] 채무를 담보하기 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 신축허가 명의를 채권자 명의로 한 경우 이는 완성될 건물을 양도담보로 제공하기로 하는 담보권 설정의 합의가 있다고 볼 수 있다. 이때 완성된 건물의 소유권은 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득하고, 채권자가 그 명의로 소유권보존등기를 함으로써 건물에 대한 양도담보가 설정된 것으로 보아야 한다. 이러한 양도담보가 가등기담보 등에 관한 법률의 적용 대상이 되는 경우에는 양도담보권자가 청산절차 등을 거쳐 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 전까지 특별한 사정이 없는 한 양도담보 설정자가 건물의 소유자로서 이를 현실적으로 점유하면서 사용·수익하고 있다고 볼 수 있으므로 채권자가 건물에 대한 양도담보권을 취득했다고 해서 그 대지 소유자에게 부당이득반환의무를 부담하는 것은 아니다.

【참조조문】

[1] 가등기담보 등에 관한 법률 제1조, 제3조 제2항, 제4조 제2항 [2] 가등기담보 등에 관한 법률 제1조, 제3조 제2항, 제4조 제2항, 민법 제741조

【참조판례】

[2] 대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다48347 판결(공2002상, 468)

【전 문】

【원고, 피상고인】 서울주택도시공사 (소송대리인 법무법인 길상 담당변호사 문영기)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 유승정 외 1인)

【원심판결】 서울고법 2021. 7. 21. 선고 2017나2032013, 2032020 판결

【주 문】

원심판결 중 부당이득반환 청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 사안 개요

원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

원심공동피고는 2010. 8. 23. 원고로부터 이 사건 토지를 2,551,000,000원에 매수하는 계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였고, 이에 따라 매매대금 일부와 지연손해금으로 합계 708,831,770원을 원고에게 지급하였다.

원심공동피고는 2010. 10. 28. 원고가 작성해 준 토지사용승낙서를 제출하여 이 사건 토지에 이 사건 건물을 신축하는 건축허가를 받고, 2011. 8. 17. 대창건설 주식회사와 이 사건 건물 신축공사에 관하여 공사금액 2,052,600,000원인 도급계약을 체결하였다. 위 도급계약이 신축공사 도중에 해지되자, 원심공동피고는 2011. 12. 8. 주식회사 한성에이치건설(이하 ‘한성에이치건설’이라 한다)과 나머지 공사에 관하여 공사금액 1,980,000,000원인 도급계약을 체결하였다.

원심공동피고는 2012. 5. 8. 한성에이치건설의 실질적 경영자였던 피고로부터 한성에이치건설에 지급할 공사대금을 차용하고, 그 담보로 이 사건 건물의 건축주명의를 피고로 변경하며, 준공 후 1년 이내에 차용금 전액을 변제할 경우 이 사건 건물을 반환받기로 합의하였다.

이에 따라 피고는 한성에이치건설에 공사대금 합계 1,683,000,000원을 대신 지급하고, 이 사건 건물에 관하여 2012. 6. 14. 자신 앞으로 건축주명의를 변경한 다음, 2012. 8. 29. 자신 명의의 소유권보존등기를 하였다.

원고는 원심공동피고가 이 사건 매매계약에서 정한 잔금을 지급하지 않자 이를 해제하고, 피고를 상대로 이 사건 토지의 점유로 인한 부당이득반환 등을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다.

2. 원심판단

원심은 다음과 같이 판단하였다. 피고는 원심공동피고에게 대여한 공사자금을 담보하기 위하여 이 사건 건물의 건축주명의자가 되고 소유권보존등기를 한 것이므로 이 사건 건물의 양도담보권자에 해당한다. 등기된 부동산의 양도담보권자는 대외적 관계에서 소유자로 인정된다. 따라서 피고는 자신의 명의로 소유권보존등기가 된 2012. 8. 29.부터 이 사건 토지의 점유로 인한 부당이득을 원고에게 반환할 의무가 있다.

3. 대법원 판단

가. 「가등기담보 등에 관한 법률」(이하 ‘가등기담보법’이라 한다) 제1조는 ‘이 법은 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물을 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약할 때 그 재산의 예약 당시 가액이 차용액과 이에 붙인 이자를 합산한 액수를 초과하는 경우에 이에 따른 담보계약과 그 담보의 목적으로 마친 가등기 또는 소유권이전등기의 효력을 정함을 목적으로 한다.’고 정하고 있고, 제3조 제2항은 ‘채권자가 담보계약에 따른 담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권의 변제기 후에 제4조의 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하고, 그 통지가 채무자 등에게 도달한 날부터 2개월이 지나야 한다. 이 경우 청산금이 없다고 인정되는 경우에는 그 뜻을 통지하여야 한다.’고 정하고 있으며, 제4조 제2항은 ‘채권자는 담보부동산에 관하여 이미 소유권이전등기가 경료된 경우에는 청산기간 경과 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 목적부동산의 소유권을 취득한다.’고 정하고 있다.

이러한 규정에 따르면 가등기담보법이 적용되는 경우에는 채권자가 담보목적 부동산에 관하여 소유자로 등기되어 있다고 하더라도 청산절차 등 법에 정한 요건을 충족해야만 비로소 담보목적 부동산의 소유권을 취득할 수 있다.

채무를 담보하기 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 신축허가 명의를 채권자 명의로 한 경우 이는 완성될 건물을 양도담보로 제공하기로 하는 담보권 설정의 합의가 있다고 볼 수 있다(대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다48347 판결 등 참조). 이때 완성된 건물의 소유권은 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득하고, 채권자가 그 명의로 소유권보존등기를 함으로써 건물에 대한 양도담보가 설정된 것으로 보아야 한다. 이러한 양도담보가 가등기담보법의 적용 대상이 되는 경우에는 양도담보권자가 청산절차 등을 거쳐 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 전까지 특별한 사정이 없는 한 양도담보 설정자가 건물의 소유자로서 이를 현실적으로 점유하면서 사용·수익하고 있다고 볼 수 있으므로 채권자가 건물에 대한 양도담보권을 취득했다고 해서 그 대지 소유자에게 부당이득반환의무를 부담하는 것은 아니다.

나. 위에서 본 사실을 위 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같은 결론이 도출된다.

원심판결 이유와 기록에 나타난 피고와 원심공동피고 사이의 합의 내용과 그 경위, 피고의 원심공동피고에 대한 대여금과 이 사건 건물에 관한 공사대금의 액수, 피고와 원심공동피고 사이의 관련 사건 판결 내용 등 여러 사정을 종합하면, 이 사건 건물에 설정된 양도담보는 가등기담보법의 적용 대상이라고 볼 여지가 있다.

위 양도담보에 가등기담보법이 적용된다면, 특별한 사정이 없는 한 양도담보 설정자인 원심공동피고가 이 사건 건물의 소유자로서 이를 현실적으로 점유하면서 사용·수익하고 있다고 볼 수 있고, 반대로 피고가 이 사건 건물의 소유자로 등기되어 있다고 하더라도 담보권자인 피고가 이 사건 토지에 관해 이익을 얻고 토지 소유자인 원고에게 손해를 입혔다고 볼 수 없다.

다. 그런데도 원심은 이 사건 건물에 설정된 양도담보가 가등기담보법의 적용 대상이 되는지 여부 등에 관하여 아무런 심리를 하지 않은 채, 피고가 대외적 관계에서 이 사건 건물의 소유자에 해당한다는 이유로 이 사건 토지의 점유로 인한 부당이득을 원고에게 반환해야 한다고 판단하였다. 원심판결에는 가등기담보법, 부동산 양도담보와 부당이득반환에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유는 정당하다.

4. 결론

피고의 상고는 이유 있어 원심판결 중 부당이득반환 청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

대법원 2021. 10. 28. 선고 2016다248325 판결
[ 배당이의 ] [공2021하,2229]
【판시사항】

[1] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조를 위반하여 적법한 청산절차를 거치지 않고 이루어진 담보가등기에 기한 본등기의 효력(무효) / 이때 채무자 등이 무효인 본등기의 말소를 청구할 수 없는 경우로서 같은 법 제11조 단서 후문에서 정한 ‘선의의 제3자가 소유권을 취득한 경우’의 의미 및 제3자가 악의라는 사실에 관한 주장ㆍ증명책임의 소재(=무효를 주장하는 사람)

[2] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조의 청산절차를 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 후 선의의 제3자가 그 본등기에 터 잡아 소유권이전등기를 마치는 등으로 담보목적부동산의 소유권을 취득한 경우, 무효인 채권자 명의의 본등기가 그 등기를 마친 시점으로 소급하여 확정적으로 유효하게 되고, 담보목적부동산에 관한 채권자의 가등기담보권은 소멸하는지 여부(적극) 및 이때 채권자의 위 본등기에 터 잡아 이루어진 등기 역시 소급하여 유효하게 되는지 여부(적극) / 이러한 법리는 무효인 본등기가 마쳐진 담보목적부동산에 관하여 진행된 경매절차에서 경락인이 본등기가 무효인 사실을 알지 못한 채 담보목적부동산을 매수한 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다) 제3조, 제4조를 위반하여 적법한 청산절차를 거치지 아니한 채 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우 그 본등기는 무효이다. 이때 가등기담보법 제2조 제2호에서 정한 채무자 등은 청산금채권을 변제받을 때까지는 여전히 가등기담보계약의 존속을 주장하여 그때까지의 이자와 손해금을 포함한 피담보채무액 전부를 변제하고 무효인 위 본등기의 말소를 청구할 수 있다(제11조 본문). 그러나 선의의 제3자가 소유권을 취득한 경우에는 그러하지 아니하다(제11조 단서 후문). 여기서 ‘선의의 제3자’라 함은 채권자가 적법한 청산절차를 거치지 않고 담보목적부동산에 관하여 본등기를 마쳤다는 사실을 모르고 그 본등기에 터 잡아 소유권이전등기를 마친 자를 뜻한다. 제3자가 악의라는 사실에 관한 주장ㆍ증명책임은 무효를 주장하는 사람에게 있다.

[2] 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다) 제3조, 제4조의 청산절차를 위반하여 이루어진 담보가등기에 기한 본등기가 무효라고 하더라도 선의의 제3자가 그 본등기에 터 잡아 소유권이전등기를 마치는 등으로 담보목적부동산의 소유권을 취득하면, 가등기담보법 제2조 제2호에서 정한 채무자 등(이하 ‘채무자 등’이라고 한다)은 더 이상 가등기담보법 제11조 본문에 따라 채권자를 상대로 그 본등기의 말소를 청구할 수 없게 된다. 이 경우 그 반사적 효과로서 무효인 채권자 명의의 본등기는 그 등기를 마친 시점으로 소급하여 확정적으로 유효하게 되고, 이에 따라 담보목적부동산에 관한 채권자의 가등기담보권은 소멸하며, 청산절차를 거치지 않아 무효였던 채권자의 위 본등기에 터 잡아 이루어진 등기 역시 소급하여 유효하게 된다고 보아야 한다. 다만 이 경우에도 채무자 등과 채권자 사이의 청산금 지급을 둘러싼 채권ㆍ채무 관계까지 모두 소멸하는 것은 아니고, 채무자 등은 채권자에게 청산금의 지급을 청구할 수 있다.

이러한 법리는 경매의 법적 성질이 사법상 매매인 점에 비추어 보면 무효인 본등기가 마쳐진 담보목적부동산에 관하여 진행된 경매절차에서 경락인이 본등기가 무효인 사실을 알지 못한 채 담보목적부동산을 매수한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

【참조조문】

가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조, 제11조, 민사소송법 제288조 [2] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조, 제11조

【참조판례】

대법원 1994. 1. 25. 선고 92다20132 판결(공1994상, 790)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최웅 외 2인)

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 새서울 담당변호사 양춘식 외 2인)

【원심판결】 대구고법 2016. 8. 17. 선고 2015나23100 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 관련 법리

가.「가등기담보 등에 관한 법률」(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다) 제3조, 제4조를 위반하여 적법한 청산절차를 거치지 아니한 채 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우 그 본등기는 무효이다(대법원 1994. 1. 25. 선고 92다20132 판결 등 참조). 이때 가등기담보법 제2조 제2호에서 정한 채무자 등(이하 ‘채무자 등’이라고 한다)은 청산금채권을 변제받을 때까지는 여전히 가등기담보계약의 존속을 주장하여 그때까지의 이자와 손해금을 포함한 피담보채무액 전부를 변제하고 무효인 위 본등기의 말소를 청구할 수 있다(제11조 본문). 그러나 선의의 제3자가 소유권을 취득한 경우에는 그러하지 아니하다(제11조 단서 후문). 여기서 ‘선의의 제3자’라 함은 채권자가 적법한 청산절차를 거치지 않고 담보목적부동산에 관하여 본등기를 마쳤다는 사실을 모르고 그 본등기에 터 잡아 소유권이전등기를 마친 자를 뜻한다. 제3자가 악의라는 사실에 관한 주장ㆍ증명책임은 무효를 주장하는 사람에게 있다.

나. 이와 같이 가등기담보법 제3조, 제4조의 청산절차를 위반하여 이루어진 담보가등기에 기한 본등기가 무효라고 하더라도 선의의 제3자가 그 본등기에 터 잡아 소유권이전등기를 마치는 등으로 담보목적부동산의 소유권을 취득하면, 채무자 등은 더 이상 가등기담보법 제11조 본문에 따라 채권자를 상대로 그 본등기의 말소를 청구할 수 없게 된다. 이 경우 그 반사적 효과로서 무효인 채권자 명의의 본등기는 그 등기를 마친 시점으로 소급하여 확정적으로 유효하게 되고, 이에 따라 담보목적부동산에 관한 채권자의 가등기담보권은 소멸하며, 청산절차를 거치지 않아 무효였던 채권자의 위 본등기에 터 잡아 이루어진 등기 역시 소급하여 유효하게 된다고 보아야 한다. 다만 이 경우에도 채무자 등과 채권자 사이의 청산금 지급을 둘러싼 채권ㆍ채무 관계까지 모두 소멸하는 것은 아니고, 채무자 등은 채권자에게 청산금의 지급을 청구할 수 있다.

이러한 법리는 경매의 법적 성질이 사법상 매매인 점에 비추어 보면 무효인 본등기가 마쳐진 담보목적부동산에 관하여 진행된 경매절차에서 경락인이 본등기가 무효인 사실을 알지 못한 채 담보목적부동산을 매수한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

2. 사실관계

원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 피고, 소외 1(피고의 남편), 소외 2(이하 ‘피고 등’이라고 한다)는 2002. 7. 30. 동광주택건설 주식회사(이하 ‘동광’이라고 한다)에 합계 13억 원을 이자는 월 2%, 변제기는 2002. 12. 15.로 정하여 대여하였다(이하 ‘이 사건 대여금’이라고 한다).

피고 등은 이 사건 대여금채권의 이행을 확보하기 위하여 동광과 사이에, 2002. 7. 26. 동광이 장차 완공할 건물에 관하여 매수인을 소외 1로 하여 매매예약을 체결하였고, 2002. 7. 30. ‘동광이 이 사건 대여금을 모두 변제하면 이를 담보하기 위한 피고 등의 토지 및 미등기 건물에 관한 모든 권리는 자동으로 소멸하고 피고 등은 설정한 가등기를 이의 없이 해제한다.’고 약정하였다.

나. 동광은 2002. 7. 31. 피고와 소외 2에게 이 사건 대여금채권의 담보로 동광 소유의 구미시 (주소 생략) 임야 543㎡ 외 15필지(원심판결 별지 1 토지목록 기재 토지, 이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관하여 소유권이전청구권가등기를 마쳐 주었다.

피고와 소외 2는 동광의 요구로 이 사건 대여금의 변제기를 2003. 2. 28.로 연기해 주었다가 그때까지 이 사건 대여금을 변제받지 못하자, 2003. 3. 4. 이 사건 토지 중 각 1/2 지분에 관하여 위 가등기에 기한 본등기를 마쳤는데, 당시 매매대금을 5억 6,500만 원으로 정하였다.

다. 동광은 이 사건 토지 위에 원심판결 별지 2 건물목록 기재 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 신축하여 2006. 2. 20. 그 명의로 소유권보존등기를 마치고, 2006. 9. 15. 이 사건 대여금채권의 담보로 소외 1에게 위 2002. 7. 26. 자 매매예약을 원인으로 하는 소유권이전청구권가등기를 마쳐 주었다(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다).

소외 1은 2007. 1. 29. 이 사건 아파트에 관하여 이 사건 가등기에 기한 본등기를 마쳤고(이하 ‘이 사건 본등기’라고 한다), 당시 이 사건 아파트의 가액은 약 88억 원이다. 소외 1은 같은 날 이 사건 대여금채권을 담보하기 위하여 이 사건 아파트에 관하여, ① 근저당권자를 피고, 채무자를 동광, 채권최고액을 13억 5,000만 원으로 하는 근저당권설정등기를, ② 근저당권자를 소외 2, 채무자를 동광, 채권최고액을 6억 원으로 하는 근저당권설정등기를 각각 마쳤다(소외 2 명의의 위 근저당권은 2012. 7. 26. 피고에게 확정채권양도를 원인으로 이전되었다. 이하 ①, ② 근저당권을 합쳐 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다).

라. 한편 원고는 이 사건 본등기로 인하여 동광이 소외 1에 대하여 가지는 청산금채권 중 564,887,671원에 관하여 채권압류 및 추심명령을 받아 그 결정이 2009. 5. 29. 확정되었다. 그 후 원고는 2009. 7. 20. 소외 1을 상대로 추심금청구의 소를 제기하여 ‘564,887,671원 및 이에 대한 지연손해금’의 지급을 명하는 내용의 일부 인용판결을 받아 그 판결이 2012. 7. 26. 확정되었다(대법원 2012다29434호).

그 판결 이유의 요지는 ‘적어도 이 사건 본등기 경료 당시에는 소외 1의 동광에 대한 담보권 실행의 통지가 있었고 당시 이 사건 아파트의 가액은 약 88억 원으로 이 사건 대여금채권의 원리금 합계 약 27억 원을 훨씬 초과함에도 소외 1이 동광에 그 청산금을 지급하지 아니한 이상 가등기담보법에 따른 청산절차가 종료되었다고 볼 수 없고, 따라서 소외 1은 추심채권자인 원고에게 동광에 대한 위 청산금 지급채무의 범위 내에 있는 추심금을 지급할 의무가 있다.’는 것이다.

마. 원고 등의 신청으로 이 사건 아파트에 관한 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라고 한다)가 진행되었고, 매수인 주식회사 우성디앤씨(이하 ‘우성디앤씨’라고 한다)가 2014. 8. 26. 매각대금을 완납한 다음 2014. 11. 27. 이 사건 아파트에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.

피고는 이 사건 근저당권자로서 2012. 10. 23. 채권액 합계 19억 5,000만 원을 기재한 채권계산서를, 원고는 소외 1에 대한 일반채권자로서 위 추심금소송의 확정판결에 기한 채권 원리금 합계 768,324,613원을 기재한 채권계산서를 각각 경매법원에 제출하였다.

집행법원은 2014. 9. 26. 열린 배당기일에서, 피고에게 1순위로 1,473,699,116원, 2순위로 70,031,375원을 배당하면서, 원고는 배당에서 제외하였다.

원고는 위 배당기일에 출석하여 피고에 대한 배당액 전부에 대하여 이의를 진술하고 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다.

한편 이 사건 경매절차상 이 사건 아파트의 감정평가액(2012. 10. 24. 기준)은 4,092,000,000원이고, 이 사건 경매절차의 배당기일(2014. 9. 26.)까지 발생한 이 사건 대여금채권의 원리금 합계액은 3,474,755,564원이다.

3. 대법원의 판단

위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 다음과 같이 판단할 수 있다.

가. 이 사건 본등기 당시 이 사건 아파트의 가액이 그때까지의 이 사건 대여 원리금을 훨씬 초과함에도 소외 1이 동광에 청산금을 지급하는 등의 절차를 거치지 않았으므로, 이 사건 본등기는 가등기담보법 제4조를 위반하여 무효이다. 동광은 가등기담보법 제11조 본문에 따라 소외 1로부터 청산금채권을 변제받기 전에 그에게 그때까지 발생한 이 사건 대여 원리금 전부를 지급하고 이 사건 본등기의 말소를 청구할 수 있었다. 그런데 동광이 이러한 말소청구권을 행사하기 전에 이 사건 아파트가 소외 1의 소유임을 전제로 진행된 이 사건 경매절차에서 우성디앤씨는 이 사건 아파트를 매수하여 매각대금을 납입하였다. 당시 우성디앤씨가 소외 1이 청산절차를 거치지 않고 이 사건 본등기를 마쳤음을 알았다고 볼 아무런 자료가 없으므로, 우성디앤씨는 가등기담보법 제11조 단서 후문에서 정한 선의의 제3자로서 적법하게 이 사건 아파트의 소유권을 취득한다. 이에 따라 동광의 이 사건 본등기 말소청구권은 소멸하고, 소외 1 명의의 이 사건 본등기는 그 등기를 마친 시점인 2007. 1. 29.로 소급하여 유효하게 되며, 이에 따라 소외 1의 가등기담보권은 소멸하고 피고 명의의 이 사건 근저당권은 유효하게 되었다 할 것이다.

나. 한편 피고 명의의 이 사건 근저당권의 피담보채권은 이 사건 대여금채권이다. 이 사건 대여금채권은 원심이 판시한 금전 대여의 형식과 경위, 담보권 설정의 형식이나 내용, 피고 등 사이의 인적 관계 등에 비추어 보면 불가분채권으로 볼 수 있고, 이는 소외 1 명의의 이 사건 가등기와 본등기에 의해서도 담보되고 있었다. 만약 담보목적물인 이 사건 아파트의 가액이 피담보채권액을 초과한 상태에서 그 소유권이 담보가등기권자이자 불가분채권자 중의 1인인 소외 1에게 귀속되었다면 이로써 이 사건 대여금채권은 모두 소멸하므로 이 사건 대여금채권을 피담보채권으로 하는 이 사건 근저당권 역시 소멸하게 된다. 담보목적물인 이 사건 아파트의 가액이 피담보채권액에 미달한 상태에서 그 소유권이 소외 1에게 귀속되더라도 그 가액 상당의 이 사건 대여금채권이 소멸하므로 이 사건 근저당권의 피담보채권도 같은 범위에서 소멸하게 되고, 피고에 대한 배당액은 그와 같이 소멸한 금액만큼 줄어들어야 한다.

다. 앞서 본 사실관계에 비추어 보면 이 사건 아파트의 소유권이 소외 1에게 귀속됨으로써 이 사건 대여금채권이 전부 또는 일부 소멸하였을 가능성을 배제하기 어려워 보이므로, 이 사건 대여금채권 전부가 그대로 존속하고 있음을 전제로 한 피고에 대한 배당액은 원고의 채권액을 한도로 하여 위와 같이 소멸한 금액만큼 줄어들어야 한다.

라. 그럼에도 원심은, 이 사건 경매절차에서 선의의 제3자인 우성디앤씨가 이 사건 아파트를 매수하여 적법하게 소유권을 취득하였더라도 가등기담보법상의 청산절차를 거치지 않은 이 사건 본등기의 효력은 여전히 무효이고 이에 터 잡아 이루어진 이 사건 근저당권 역시 무효라고 전제한 다음, 이 사건 경매 당시 이 사건 아파트의 소유권은 소외 1이 아닌 동광에 있고, 피고는 동광에 대한 이 사건 대여금의 불가분채권자로서 이 사건 아파트의 담보가등기권자로 볼 수 있다는 이유로 피고의 배당순위가 원고보다 우선한다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 가등기담보법 제11조 단서가 규정하는 채무자 등의 본등기 말소청구권 소멸의 효과 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

전세권자의 사용·수익을 배제하고 채권담보만을 목적으로 설정한 전세권의 효력(무효)

모두우리 — Wed, 8 Apr 2026 11:58:12 +0900

대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다40235, 40242 판결
[ 점유회복등·전세권말소등기 ] [공2022상,230]
【판시사항】

전세권자의 사용·수익을 배제하고 채권담보만을 목적으로 설정한 전세권의 효력(무효)

【판결요지】

민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 정하여 물권법정주의를 선언하고 있다. 물권법의 강행법규성에 따라 법률과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류나 내용의 물권을 창설하는 것은 허용되지 않는다.

전세권자는 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하며, 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다(민법 제303조 제1항).

전세권설정계약의 당사자가 주로 채권담보 목적으로 전세권을 설정하고 설정과 동시에 목적물을 인도하지 않는다고 하더라도 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 배제하지 않는다면, 전세권의 효력을 부인할 수는 없다. 그러나 전세권 설정의 동기와 경위, 전세권 설정으로 달성하려는 목적, 채권의 발생 원인과 목적물의 관계, 전세권자의 사용·수익 여부와 그 가능성, 당사자의 진정한 의사 등에 비추어 전세권설정계약의 당사자가 전세권의 핵심인 사용·수익 권능을 배제하고 채권담보만을 위해 전세권을 설정하였다면, 법률이 정하지 않은 새로운 내용의 전세권을 창설하는 것으로서 물권법정주의에 반하여 허용되지 않고 이러한 전세권설정등기는 무효라고 보아야 한다.

【참조조문】

민법 제185조, 제303조 제1항

【참조판례】

대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결(공1995상, 1293)
대법원 2002. 2. 26. 선고 2001다64165 판결(공2002상, 804)

【전 문】

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 조판제)

【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 이두환)

【피고, 피상고인】 주식회사 코레스코 외 1인 (소송대리인 변호사 이두환)

【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2018. 7. 24. 선고 2017나1216, 1233 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 준비서면들은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다.

1. 사안 개요

원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

가. 피고 주식회사 코레스코(이하 ‘피고 코레스코’라 한다)는 1992. 7. 13. 강원 고성군 (주소 생략) 등에 있는 집합건물인 ‘○○리조트 휴양콘도미니엄’(이하 ‘○○리조트’라 한다) 중 1층 126호인 이 사건 식당에 관하여 소유권보존등기를 하였다.

피고(반소원고)는 2015. 7. 8. 강제경매 절차에서 이 사건 식당을 매수하고 2015. 7. 9. 소유권이전등기를 하였다. 피고 주식회사 이스턴월드는 피고 코레스코로부터 ○○리조트의 관리를 위임받아 위탁관리를 하는 회사이다.

나. 피고 코레스코는 1997. 12. 1. 이 사건 식당에 관하여 소외 1 앞으로 전세금 2억 원, 존속기간 1999. 11. 30.까지인 이 사건 전세권설정등기를 하였다. 이후 이 사건 전세권은 존속기간이 2004. 12. 1.까지, 전세금이 2억 7,500만 원으로 변경되었고, 2003. 11. 27. 소외 2 앞으로, 2006. 12. 20. 소외 3 앞으로 이전되었다.

원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 2007. 3. 26. 소외 3 등의 연대보증 아래 피고 코레스코에 2억 원을 변제기 2009. 3. 25.로 정하여 대여하였다. 원고는 대여하기 전인 2007. 3. 22. 소외 3, 피고 코레스코와 ‘피고 코레스코가 원고에게 변제기까지 대여금원을 변제하지 않을 경우 소외 3이 가지고 있는 이 사건 식당 전세권(1억 6,000만 원)에 관한 권리를 양도한다.’는 내용의 채권양도계약을 체결하고, 소외 3은 채권양도 사실을 피고 코레스코에 통지하였다.

원고는 피고 코레스코가 대여금을 변제하지 않자 소외 3을 상대로 이 사건 전세권의 이전을 청구하는 소를 제기하였다. 제1심법원은 2012. 9. 13. ‘소외 3은 원고에게 이 사건 전세권에 대하여 2007. 3. 22. 양도를 원인으로 한 전세권이전등기절차를 이행하라.’는 판결을 선고하였고(춘천지방법원 속초지원 2012가단2271), 그 무렵 위 판결은 그대로 확정되었다. 원고는 피고(반소원고)가 강제경매 절차에서 이 사건 식당을 매수할 무렵인 2015. 6. 18. 이 사건 전세권 이전의 부기등기를 하였다.

원고는 2015. 7. 17. 피고들을 상대로 이 사건 식당에 대하여 원고의 점유·사용을 방해하는 행위의 금지를 청구하는 가처분 신청을 하였다. 제1심법원은 2015. 10. 14. 가처분 신청을 기각하였는데, 그 이유는 이 사건 전세권이 통상의 전세권과 같이 사용·수익권을 포함하고 있다고 보기 어렵다는 것이다(춘천지방법원 속초지원 2015카합29). 위 결정은 항고와 재항고가 모두 기각되어 그대로 확정되었다.

다. 원고는 이 사건 식당의 전세권자로서 피고들이 식당에서 퇴거하고 피고(반소원고)가 식당을 인도할 것을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다. 피고(반소원고)는 원고를 상대로 이 사건 전세권설정등기가 무효라는 이유로 그 말소를 청구하는 반소를 제기하였다.

라. 쟁점은 전세권자의 사용·수익을 배제하고 채권담보만을 목적으로 설정한 전세권이 유효한지 여부이다.

2. 사용·수익을 배제한 채권담보 전세권의 효력

가. 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 정하여 물권법정주의를 선언하고 있다. 물권법의 강행법규성에 따라 법률과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류나 내용의 물권을 창설하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2002. 2. 26. 선고 2001다64165 판결 참조).

전세권자는 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하며, 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다(민법 제303조 제1항).

전세권설정계약의 당사자가 주로 채권담보 목적으로 전세권을 설정하고 설정과 동시에 목적물을 인도하지 않는다고 하더라도 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 배제하지 않는다면, 전세권의 효력을 부인할 수는 없다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결 참조). 그러나 전세권 설정의 동기와 경위, 전세권 설정으로 달성하려는 목적, 채권의 발생 원인과 목적물의 관계, 전세권자의 사용·수익 여부와 그 가능성, 당사자의 진정한 의사 등에 비추어 전세권설정계약의 당사자가 전세권의 핵심인 사용·수익 권능을 배제하고 채권담보만을 위해 전세권을 설정하였다면, 법률이 정하지 않은 새로운 내용의 전세권을 창설하는 것으로서 물권법정주의에 반하여 허용되지 않고 이러한 전세권설정등기는 무효라고 보아야 한다.

나. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 전세권설정등기가 무효라고 보아 원고의 본소 청구를 배척하고 피고(반소원고)의 반소 청구를 인용하였다.

피고 코레스코는 이 사건 식당이 아니라 강원 횡성군에 있는 ‘△△코레스코 내 한식당’을 임차하여 운영하던 소외 1에게 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 이 사건 전세권을 설정하였다. 이후 소외 2가 소외 1로부터 위 한식당의 운영권을 이전받으면서 이 사건 전세권을 이전받았으나, 소외 1과 소외 2가 이 사건 식당을 운영하거나 점유하지 않았다.

이후 피고 코레스코의 직원인 소외 3은 이 사건 전세권을 이전받았으나 피고 코레스코와 이 사건 식당에 관하여 형식적인 임대차계약서를 작성한 채 사용·수익에 관여하지 않았고, 피고 코레스코가 직접 식당을 운영하였다.

이와 같이 피고 코레스코는 1990년대 중반부터 ○○리조트 전체의 영업을 중단한 2013. 12.경까지 이 사건 식당을 제3자에게 임대하거나 직접 운영하는 등으로 이 사건 식당을 계속해서 관리하였다.

원고도 피고 코레스코에 대한 대여금채권을 담보할 목적으로 피고 코레스코, 소외 3과 이 사건 전세권을 이전받는 계약을 체결하였다. 이후 원고는 2012. 9. 13. 원고 앞으로 이 사건 전세권의 이전을 명하는 판결을 선고받았으나, 2015. 6. 18.에야 전세권이전등기를 하면서 비로소 사용·수익권을 주장하였다.

결국 이 사건 전세권은 전세권자가 목적물인 이 사건 식당을 사용·수익하는 것을 배제하고 채권담보만을 목적으로 설정된 것이므로, 이 사건 전세권설정등기는 무효이다.

다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 전세권자의 사용·수익권을 배제하고 채권담보만을 위해 설정된 전세권설정등기가 무효라고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 전세권과 석명의무에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 결론

원고의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

춘천지방법원 강릉지원 2018. 7. 24. 선고 2017나1216(본소), 2017나1223(반소) 판결
[ 점유회복등·전세권말소등기 ] [미간행]
【전 문】

【원고(반소피고), 항소인 겸 피항소인】 원고(반소피고)

【피고(반소원고), 피항소인 겸 항소인】 피고(반소원고)

【피고, 피항소인】 주식회사 코레스코 외 1인 (소송대리인 변호사 이두환)

【변론종결】
2018. 7. 3.

【제1심판결】 춘천지방법원 속초지원 2017. 8. 8. 선고 2015가단1835(본소), 2180(반소) 판결

【주 문】

1. 원고(반소피고)의 본소에 대한 항소를 모두 기각한다.

2. 제1심판결 중 반소에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다.

원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 춘천지방법원 고성등기소 1997. 12. 1. 접수 제10677호로 마친 전세권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

3. 원고(반소피고)와 피고(반소원고) 사이에 생긴 소송 총비용은 본소, 반소를 통틀어 원고(반소피고)가 부담하고, 원고(반소피고)와 피고들 사이에 생긴 항소비용은 원고(반소피고)가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지

가. 본소

원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)에게, 피고(반소원고, 이하 ‘피고(반소원고)’라 한다) 및 피고들은 별지 목록 기재 부동산에서 퇴거하고, 피고(반소원고)는 위 부동산을 인도하라(원고는 이 법원에서 이 사건 본소 중 위자료 청구 부분을 취하하였다).

나. 반소

원고는 피고(반소원고)에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 춘천지방법원 고성등기소 1997. 12. 1. 접수 제10677호로 마친 전세권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 항소취지

가. 원고

(1) 제1심판결의 본소에 관한 부분을 취소한다. 본소 청구취지 기재와 같은 판결을 구한다. (2) 제1심판결의 반소에 관한 부분 중 원고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 피고(반소원고)의 반소 청구를 기각한다.

나. 피고(반소원고)

제1심판결 중 피고(반소원고) 패소 부분을 취소한다. 반소 청구취지 기재와 같은 판결을 구한다.

【이 유】

1. 기초사실

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결 제3쪽 제3행 다음에 ‘3) 피고 주식회사 이스턴월드(이하 ’피고 이스턴월드‘라 한다)는 피고 코레스코로부터 이 사건 식당이 있는 ○○리조트 휴양콘도미니엄의 관리를 위임받아 위탁관리를 하는 회사이다.’를 추가하고, 제1심판결 제3쪽 제11행의 ‘소외 3’을 ‘피고 코레스코의 직원 소외 3’으로 변경하는 이외에는 제1심판결의 이유 중 “1. 기초사실” 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 당사자 주장의 요지

가. 원고 주장

1) 이 사건 전세권은 통상의 전세권과 동일하게 이 사건 식당에 대한 사용·수익권을 포함하고 있다. 소외 2와 소외 3 사이에 작성된 2006. 12. 20.자 전세권양도증서를 보면 명시적으로 이 사건 식당에 관한 사용·수익권을 특정하여 양도하였고, 원고와 소외 3과 사이에 작성된 2007. 3. 20.자 양도계약서에 의하더라도 이 사건 전세권의 사용·수익권까지 양도하였음을 알 수 있으므로, 이 사건 전세권은 용익물권적 권능까지 포함하고 있음이 명백하다.

원고가 채권 담보를 주된 목적으로 하여 소외 3으로부터 이 사건 전세권을 양도받았다 하더라도, 피고 코레스코와 소외 3이 차용금 지급의무를 이행하지 않음으로써 대여금 변제기 다음날인 2009. 3. 26.부터 원고는 이 사건 전세권에 관한 용익물권적 권능을 취득하게 것이다.

2) 가사 이 사건 전세권이 사용·수익권을 배제하고 오로지 채권담보 목적으로만 설정된 것이어서 무효라고 보더라도 원고로서는 이와 같은 사정을 전혀 알지 못하였으므로, 피고들은 선의의 제3자인 원고에게는 이 사건 전세권의 무효를 주장할 수 없다.

3) 이 사건 전세권은 2004. 12. 1. 존속기간이 만료되었으나 위와 같이 만료된 전세권은 이후 소외 2와 소외 3 사이의 2006. 12. 20.자 전세권양도약정에 의하여 갱신되었고, 위와 같이 약정갱신되면서 존속기간의 정함이 없는 전세권이 성립되었으며, 원고에게 이 사건 전세권이 양도된 후 다시 법정갱신(민법 제312조 제4항)되었는바 이 사건 전세권은 아직 존속기간이 만료되지 아니하여 그 효력이 유지되고 있다고 보아야 한다(원고의 이 부분 주장은 이 사건 전세권이 유효함을 전제로 하는 것이다).

4) 따라서 이 사건 전세권자인 원고에게, 이 사건 식당을 점유 및 사용·수익하고 있는 피고들은 이 사건 식당에서 퇴거하고, 피고(반소원고)는 이 사건 식당을 인도할 의무가 있다.

나. 피고들 주장

1) 이 사건 전세권은 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것을 전제로 오로지 채권담보의 목적으로만 설정된 것이므로 무효이다. 즉 이 사건 전세권은 오로지 △△코레스코 한식당의 임차보증금반환채권을 담보하기 위해서 설정된 것이다. 또한 이 사건 전세권자가 소외 2에서 피고 코레스코 직원인 소외 3으로 변경될 당시 이미 이 사건 전세권의 담보 목적이 해소되어 이 사건 전세권은 말소되어야 할 대상이었지만, 피고 코레스코가 소외 2에게 부탁하여 피고 코레스코 직원인 소외 3 명의로 형식적으로 이전해 두었을 뿐이다.

2) 가사 이 사건 전세권이 무효가 아니라고 하더라도, 이 사건 전세권은 2004. 12. 1. 존속기간의 만료로 소멸하였을 뿐만 아니라, 이 사건 식당이 강제경매로 매각될 당시 이 사건 전세권은 존속기간의 만료로 이미 용익물권적 권능이 소멸하고 담보물권적 권능만이 남아있는 상태였으므로 저당권과 같이 매각으로 인하여 소멸되었다.

3) 따라서 원고가 이 사건 전세권자로서 이 사건 식당을 사용·수익할 권리가 있음을 전제로 한 원고의 본소 청구는 이유 없고, 피고(반소원고)는 위 1), 2)항과 같은 이유로 반소로써 원고에게 이 사건 전세권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구한다.

3. 판단

가. 이 사건 전세권의 유효 여부에 관한 판단(쟁점에 관한 판단)

1) 이 사건의 쟁점

이 사건의 쟁점은 결국 「장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것을 전제로 오로지 채권담보의 목적으로만 전세권이 설정된 경우 그 전세권의 효력 여부」와 「이 사건 전세권이 오로지 채권담보의 목적으로만 설정된 경우에 해당하는지 여부」이다. 아래에서는 이에 관하여 차례로 살펴본다.

2) 장차 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제한 경우의 전세권의 효력

전세권은 담보권과는 달리 전세권자가 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하고, 전세권이 소멸하면 목적 부동산으로부터 전세금의 우선변제를 받을 수 있는 물권이므로(민법 제303조 제1항), 그 성질상 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비한 것으로서 전세금의 지급 및 목적물의 사용·수익이라는 두 가지 본질적인 요소를 가지고 있다.

이와 같이 목적물의 사용·수익을 그 본질의 하나로 하는 전세권의 성격상 당사자 사이에 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하고 있는 경우 그 전세권의 효력을 인정하게 되면 저당권 유사의 담보물권을 당사자의 약정에 의하여 창설하는 결과가 되는바 이는 물권법정주의에 반하는 것으로서 허용되어서는 아니 된다. 또한 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비하고 있다는 점 및 목적물의 인도는 전세권의 성립요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면, 그 전세권의 효력을 부인할 수 없다는 것이 판례의 입장인바(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결, 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다67217 판결), 위 판례 취지의 반대해석상 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것을 전제로 전세권을 설정하였다면 그 전세권의 효력을 인정할 수 없다는 결론에 이른다.

따라서 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제한 채 오로지 채권담보만을 목적으로 전세권을 설정한 경우 그 전세권 및 이에 기한 전세권설정등기는 모두 무효라고 할 것이다(따라서 구체적인 사안에서 채권담보 목적으로 전세권이 설정된 경우 당사자 사이에 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하였다고 볼 것인지 여부가 전세권의 효력 여부를 결정짓는 사항에 해당된다).

3) 이 사건 전세권의 경우

앞의 기초사실에서 인정한 사실 및 갑 제3호증, 을 제4, 5, 7, 8호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 증인 소외 4의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 전세권은 채권담보만을 목적으로 설정된 것으로서 이 사건 전세권 설정 당시 장차 전세권자가 목적물인 이 사건 식당을 사용·수익하는 것을 완전히 배제한 것이라고 봄이 타당하므로, 이 사건 전세권 및 전세권설정등기는 무효이다. 위와 같은 이유로 이 사건 전세권이 무효인 이상 원고가 위와 같은 점을 알고 있었는지 여부를 불문하고 원고에 대하여도 그 효력이 없는 주1 ) 것이지만, 아래와 같은 사정에 비추어 보면 원고도 2007. 3. 22.자 양도계약을 체결할 당시 이 사건 전세권이 장차 이 사건 식당을 사용·수익하는 것을 배제한 채 오로지 채권담보만을 목적으로 설정된 것임을 알고 있었다고 보인다.

① 당초 이 사건 전세권은 피고 코레스코로부터 이 사건 식당이 아닌 ‘△△코레스코 내 한식당’을 임차하여 운영하고 있던 소외 1에게 △△코레스코 한식당의 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 설정된 것이다(소외 1 명의의 이 사건 전세권설정등기는 1997. 12. 1. 마쳐졌는데, 당시 △△코레스코 내 한식당에 관하여는 1996. 12. 28.자로 1순위 근저당권이 설정되어 있는 상태였다).

② 그 후 △△코레스코 내 한식당의 운영권이 소외 1에서 소외 2에게 넘어감에 따라 이 사건 전세권이 2003. 11. 27. 소외 2에게 이전되었는데, 전세권설정등기의 명의만이 변경되었을 뿐 소외 1은 물론 소외 2가 이 사건 식당을 운영하거나 점유한 바는 없다.

③ 이후 이 사건 전세권은 2006. 12. 20. 피고 코레스코의 직원인 소외 3에게 이전되었다. 소외 3 명의로 피고 코레스코와 사이에 이 사건 식당에 관한 임대차계약서가 작성되었는데 이는 형식상 계약서를 작성한 것일 뿐이고, 실제로는 피고 코레스코가 이 사건 식당을 운영하였으며 소외 3은 이 사건 식당의 사용·수익에는 전혀 관여 한 바 없다.

④ 오히려 피고 코레스코가 1990년대 중반경부터 이 사건 식당이 위치한 ○○리조트 전체의 영업을 중단한 2013. 12.경까지 이 사건 식당을 제3자에게 임대하여 주거나 직접 운영하는 등으로 이 사건 식당을 계속하여 관리하여 왔다. 이 사건 전세권이 설정될 즈음 이미 제3자가 임차권에 의해 이 사건 식당을 적법하게 점유하고 있었고, 이 사건 전세권이 위와 같이 소외 2, 소외 3에게 이전되는 동안에도 피고 코레스코로부터 이 사건 식당을 임차받은 제3자가 이 사건 식당을 적법하게 점유하면서 식당을 운영하였으며, 소외 3 명의로 변경된 이후에는 피고 코레스코가 직접 관리를 하여왔다.

이와 같은 이 사건 전세권이 당초 설정된 경위 및 전세권 설정 당시와 전세권자가 변경되는 과정에서의 이 사건 식당의 점유관계 등에 비추어 보면, 이 사건 전세권은 당사자 사이에 이 사건 식당의 사용·수익권을 배제함을 전제로 설정된 것으로 볼 수밖에 없다.

⑤ 원고 스스로도 피고 코레스코에 대한 대여금채권을 담보할 목적으로 피고 코레스코, 소외 3과 사이에 2007. 3. 22. 이 사건 전세권에 관한 양도계약을 체결하였다(위 양도계약은 피고 코레스코가 원고에게 차용금 2억 원을 2009. 3. 25.까지 변제하지 않을 경우 소외 3이 피고 코레스코에 대하여 가지는 이 사건 전세권에 관한 권리를 원고에게 양도한다는 내용이다).

⑥ 원고는 위 양도계약을 체결할 당시 이 사건 전세권 설정경위 뿐만 아니라 소외 3이 피고 코레스코의 직원임을 알지 못하였고, 소외 3이 이 사건 식당을 실제로 점유하지 않고 있다는 사실도 알지 못하였다는 취지로 주장한다.

그러나 대여금채권의 채무자는 피고 코레스코인데 반하여 그 담보 목적으로 받은 이 사건 전세권은 소외 3이 피고 코레스코에 대하여 가지고 있는 전세권이었던 점, 소외 3은 위 대여금채권에 대하여 연대보증을 하였는데, 금전소비대차계약서에 대한 공정증서를 작성할 당시 피고 코레스코 및 연대보증인이었던 피고 코레스코의 대표이사 소외 5의 대리인 자격으로도 참석하였던 점, 소외 3이 그 당시 이 사건 식당의 임차인 또는 전세권자로서 이 사건 식당을 운영하는 자였다면 아무런 이유 없이 피고 코레스코가 원고에 대하여 부담하고 있던 채무를 연대보증하거나 본인이 가지고 있던 전세권을 담보로 제공하지는 않았을 것이고, 이 점에 대하여 채권자이자 담보권자인 원고로서는 피고 코레스코와 소외 3의 관계를 확인해 봤을 것인 점, 더구나 원고가 양도계약을 체결할 당시 이 사건 식당의 점유관계 내지는 상태에 관하여 확인한 바 없는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 오히려 위와 같은 사정에 비추어 보면, 원고도 이 사건 전세권이 채권담보만을 목적으로 설정된 것임을 알고 있는 상태에서 대여금채권에 대한 담보로 이 사건 전세권을 이전받으려는 의사로 위 양도계약을 체결한 것으로 보인다.

⑦ 더구나 2007. 3. 22.자 양도계약 체결 이후의 원고의 태도에 비추어 보더라도 위 ⑥항과 같은 점은 분명한 것으로 보인다. 즉, 원고는 피고 코레스코의 대여금채권의 변제기가 도과한 이후 소외 3을 상대로 제기한 이 사건 전세권이전등기청구소송에서 승소하고도 수년 동안 이 사건 전세권에 기한 사용·수익권을 주장하지 않다가 이 사건 강제경매절차에서 수회 유찰된 이후 매각에 임박해서야 2015. 6. 18. 전세권이전등기를 마치고 비로소 사용·수익권을 주장하였으며 그 무렵인 2015. 7. 17. 피고들을 상대로 관련 부동산점유사용방해금지가처분 신청 및 이 사건 소를 제기하였다.

또한 원고는 2015. 6. 25.경 피고 코레스코 ○○리조트 본부장에게 임대차보증금을 2015. 7. 3.까지 반환하지 않을 경우 이 사건 식당을 폐쇄조치하겠다는 내용의 통보서를 보냈을 뿐이고, 위 시점 이전에 전세권자로서 이 사건 식당에 관한 점유권에 기한 사용·수익권을 주장하였다고 볼 만한 자료가 없다(원고가 소외 3을 상대로 위 전세권이전등기청구 소송을 제기하기 전인 2012. 4. 2.경 소외 3을 상대로 전세권처분금지가처분을 신청하였고 2012. 4. 9. 가처분결정이 있었음은 인정되나, 이것만으로 원고가 이 사건 식당에 관한 사용·수익권을 주장하였다고 볼 수 없다).

⑧ 위 2)항에서 판시한 판례들은 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하였다고 보기 어렵다고 하여 전세권의 효력을 인정한 사례인데, 위 94다18508 판결은 건물이 미분양 되거나 임대되지 않은 상태에서 공사대금채권을 담보하기 위하여 전세권을 설정한 사안이고, 위 2008다67217 판결은 전세권 설정 무렵과 그 이후 해당 부동산이 분양되거나 임대되지 않은 채 비어 있는 상태였는데 건설사의 부도라는 외부적 사정으로 제3자가 유치권을 행사하다가 경매절차에서 경락받기에 이른 사안으로서, 위에서 살펴본 바와 같이 이 사건과는 그 전제되는 사실관계가 다르다.

⑨ 원고가 내세우는 사정(㉠ 이 사건 식당이 ○○리조트 측의 전기·수도요금 체납으로 설비가 제대로 작동하지 않은 결과 물에 잠겨 이 사건 식당을 점유·사용하지 못하였을 뿐이다. ㉡ 당시 ○○리조트 전체가 운영이 중단된 상태였고 정문이 폐쇄된 상태에서 원고가 이 사건 식당에 관한 점유권을 주장할 상황이 아니었고 사용·수익권을 주장하는 것이 채권 확보에 별 도움이 되지 않았던 상황이었다. ㉢ 소외 3의 계약 위반 또는 피고 코레스코의 점유침탈행위로 인하여 원고가 이 사건 식당을 사용·수익하지 못한 것이다. ㉣ 이 사건 강제경매절차에서 피고들이 공모하여 피고(반소원고)가 터무니없는 가격으로 낙찰을 받게 되자 비로소 원고가 점유권을 행사하게 된 것이다)만으로는 이와 달리 이 사건 전세권이 통상의 전세권과 같이 이 사건 식당에 대한 사용·수익권을 포함하고 있다고 보기 어렵다.

나. 본소 청구에 관한 판단

앞서 본 바와 같이 이 사건 전세권은 무효이므로, 이 사건 전세권자로서 이 사건 식당을 점유하고 사용·수익할 권리가 있음을 전제로 한 원고의 본소 청구는 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다(위와 같이 이 사건 전세권을 무효로 보는 이상, 이 사건 전세권이 유효함을 전제로 하는 원고의 나머지 주장에 관하여는 판단하지 않는다).

다. 반소 청구에 관한 판단

1) 앞서 본 바와 같이 이 사건 전세권은 무효이므로, 원고는 이 사건 식당의 소유자인 피고(반소원고)에게 이 사건 전세권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다(이에 대하여 원고는 피고(반소원고)로부터 이 사건 전세금을 반환받을 때까지는 피고(반소원고)의 이 사건 전세권설정등기의 말소청구에 응할 수 없다는 취지로 동시이행의 항변을 하나, 이 사건 전세권이 존속기간 만료로 소멸하였음을 원인으로 하는 것이 아니라 무효임을 전제로 이 사건 전세권설정등기의 말소등기절차의 이행을 명하는 이상 원고의 위 동시이행의 항변은 그 자체로 이유 없다).

2) 원고는 피고 코레스코가 이 사건 전세권이 오로지 채권담보를 목적으로 설정된 것임에도 원고를 기망하여 마치 소외 3과 피고 코레스코 사이에 정상적으로 전세계약이 체결되었고, 이후 원고, 피고 코레스코, 소외 3과 사이에 전세권 양도계약을 체결하였음에도 이제 와서 이 사건 전세권의 효력을 부인하는 것은 신의성실의 원칙에 위배되는 행위로서 허용될 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 원고도 2007. 3. 22.자 양도계약을 체결할 당시 이 사건 전세권이 채권담보만을 목적으로 한 것으로 이 사건 식당을 사용·수익할 여지가 없는 것임을 알고 있었음은 위 가.의 3)항에서 본 바와 같고, 달리 이 사건 강제경매절차에서 이 사건 식당을 매각받아 그 소유권을 취득한 피고(반소원고)의 이 사건 반소 청구가 신의성실의 원칙에 위배된다고 볼 만한 사정도 없다. 원고의 위 주장은 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 본소 청구는 이유 없어 기각하여야 하고, 피고(반소원고)의 이 사건 반소 청구는 이유 있어 인용하여야 한다. 제1심판결 중 본소에 관한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 제1심판결 중 반소에 관한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고(반소원고)의 항소를 받아들여 제1심판결 중 반소에 관한 부분을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사 김정곤(재판장) 이하림 윤영수

주1 ) 원고는 선의의 제3자에 해당하므로 원고에게 이 사건 전세권의 무효를 주장할 수 없다고 하면서 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다35743 판결, 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결을 원용하고 있으나, 위 각 판례 사안은 ‘실제로는 전세권설정계약을 체결하지 아니하였으면서도 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적 등으로 임차인과 임대인 사이의 합에의 따라 임차인 명의의 전세권설정등기를 경료한 경우’에, 위 전세권설정계약이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도, ‘민법 제108조 제2항’에 의하여 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 선의의 제3자에 대하여는 그 무효를 주장할 수 없다는 취지로서, 이 사건과는 사안을 달리하므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.

춘천지방법원 속초지원 2017. 8. 8. 선고 2015가단1835(본소), 2015가단2180(반소) 판결
[ 점유회복등·전세권말소등기 ] [미간행]
【전 문】

【원고(반소피고)】 원고(반소피고)

【피고(반소원고)】 피고(반소원고)

【피 고】 주식회사 코레스코 외 1인 (소송대리인 변호사 이두환)

【변론종결】
2017. 4. 18.

【주 문】

1. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)로부터 160,000,000원을 지급받음과 동시에 피고(반소원고)에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 춘천지방법원 고성등기소 1997. 12. 1. 접수 제10677호로 마친 전세권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 원고(반소피고)의 피고(반소원고) 및 피고들에 대한 각 본소청구와 피고(반소원고)의 나머지 반소청구를 각 기각한다.

3. 소송비용 중 본소로 인하여 생긴 부분은 원고(반소피고)가 부담하고, 반소로 인하여 생긴 부분은 그 중 1/2은 원고(반소피고)가, 나머지는 피고(반소원고)가 각 부담한다.

【청구취지】
○ 본소 : 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)에게, 피고들 및 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 별지 목록 기재 부동산에서 퇴거하고, 피고는 별지 목록 기재 부동산을 인도하고, 피고들은 각 10,000,000원을 지급하라.

○ 반소 : 원고는 피고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 춘천지방법원 고성등기소 1997. 12. 1. 접수 제10677호로 마친 전세권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

【이 유】

1. 기초사실

가. 이 사건 식당에 관한 소유권의 변동

1) 피고 주식회사 코레스코(이하 ‘피고 코레스코’라 한다)는 1992. 7. 13. 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 식당’이라 한다)에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다.

2) 피고는 2015. 7. 8. 춘천지방법원 속초지원 2013타경4512호 강제경매(이하 ‘이 사건 강제경매’라 한다)로 인한 매각을 원인으로 2015. 7. 9. 이 사건 식당에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.

나. 이 사건 식당에 관한 전세권의 변동

1) 소외 1은 1997. 12. 1. 이 사건 식당에 관하여 전세금 200,000,000원, 존속기간 1999. 11. 30.까지로 된 전세(이하 ‘이 사건 전세’라 한다)권설정등기를 마쳤다. 그 후 1999. 12. 3. 이 사건 전세권의 존속기간이 2000. 12. 1.까지로 변경된 내용의 전세권변경등기가 마쳐졌고, 2002. 4. 15. 이 사건 전세금이 275,000,000원, 존속기간이 2004. 12. 1.까지로 변경된 내용의 전세권변경등기가 마쳐졌다.

2) 소외 2는 2003. 11. 27. 이 사건 전세권이전의 부기등기를 마쳤다.

3) 소외 3은 2006. 12. 20. 이 사건 전세권이전의 부기등기를 마쳤다.

4) 원고는 2007. 3. 26. 소외 3 등의 연대보증 하에 피고 코레스코에 2억 원을 변제기 2009. 3. 25.로 정하여 대여하였고, 그 전인 2007. 3. 22. 소외 3 및 피고 코레스코와 사이에, 피고 코레스코가 위 변제기일까지 위 대여금을 변제하지 아니할 경우 소외 3이 피고 코레스코에 대하여 가지는 이 사건 전세금 160,000,000원에 대한 반환채권을 원고에게 양도하기로 하는 내용의 채권양도계약을 체결하고, 소외 3은 위 채권양도사실을 피고 코레스코에 통지하였다.

5) 원고는 피고 코레스코가 위 대여금을 변제하지 아니하자 소외 3을 상대로 춘천지방법원 속초지원 2012가단2271호로 이 사건 전세권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 2012. 9. 13. ‘소외 3은 원고에게 이 사건 전세권에 대하여 2007. 3. 22. 양도를 원인으로 한 전세권이전등기절차를 이행하라’라는 내용의 무변론 승소판결을 받았고, 그 무렵 위 판결은 그대로 확정되었다.

6) 그럼에도 원고는 위 판결에 따라 이 사건 전세권이전의 부기등기를 하지 않고 있다가 이 사건 강제경매 절차에서 이 사건 식당이 매각될 무렵인 2015. 6. 18. 이 사건 전세권이전의 부기등기를 마쳤다.

다. 관련 가처분 사건

원고는 이 사건 전세권에 따라 이 사건 식당을 사용·수익할 권리가 있음을 전제로 피고들을 상대로 춘천지방법원 속초지원 2015카합29호로 원고의 이 사건 식당에 대한 점유 및 사용을 방해하는 일체의 행위를 하여서는 아니 된다는 내용의 부동산점유사용방해금지가처분 신청을 하였으나, 2015. 10. 14. 원고가 이전받은 이 사건 전세권이 통상의 전세권과 같이 사용수익권을 포함하고 있다고 보기 어렵다는 이유로 기각결정을 받았고, 위 결정은 항고심 및 상고심을 거쳐 그대로 확정되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 2호증, 갑 제6 내지 11호증, 을 제9호증의 각 기재(가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지

2. 본소청구에 대한 판단

가. 원고의 주장

원고는 이 사건 전세권자로서 이 사건 식당을 점유하고 사용·수익할 권리가 있다. 그럼에도 이 사건 식당의 전 소유자인 피고 코레스코와 피고 코레스코로부터 이 사건 식당의 운영을 위탁받은 피고 주식회사 이스턴월드 및 이 사건 식당의 현 소유자인 피고는 아무런 권한 없이 이 사건 식당을 점유 및 사용·수익하고 있다.

따라서 원고에게, 피고들은 이 사건 식당에서 퇴거하고, 피고는 이 사건 식당을 인도하고, 피고들은 위와 같은 불법행위를 원인으로 각 1,000만 원씩의 위자료를 지급할 의무가 있다.

나. 관련 법리

전세권설정등기를 마친 민법상의 전세권은 그 성질상 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비한 것으로서, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능은 전세권설정등기의 말소 없이도 당연히 소멸하고 단지 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권능의 범위 내에서 전세금의 반환시까지 그 전세권설정등기의 효력이 존속한다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2003다35659 판결 등 참조).

다. 판단

기초사실 및 을 제4 내지 6호증의 각 기재와 증인 소외 4의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고가 이 사건 전세권을 이전받을 당시 이미 이 사건 전세권은 존속기간의 만료로 용익물권적 권능이 소멸한 상태였다고 봄이 타당하고, 이에 따라 원고가 이 사건 전세권의 용익물권적 권능에 따라 이 사건 식당을 점유 및 사용·수익할 권리가 있음을 전제로 한 위 주장은 받아들일 수 없다.

1) 원고가 이 사건 전세권을 이전받은 2007. 3. 22. 내지 이 사건 전세권이전의 부기등기를 마친 2015. 6. 18.에는 이미 이 사건 전세권의 존속기간이 만료한 상태였고, 아래와 같은 이 사건 전세권의 설정 경위 등에 비추어 볼 때 이 사건 전세권이 약정갱신 또는 법정갱신되었다고 보이지도 않는다.

가) 이 사건 전세권은 애초 피고 코레스코로부터 ‘△△’코레스코 내 한식당을 임차한 소외 1의 피고 코레스코에 대한 위 한식당과 관련된 임차보증금반환채권을 담보할 것을 주된 목적으로 설정되었다.

나) 이에 따라 △△코레스코 내 한식당의 운영권이 소외 2에게 넘어감에 따라 이 사건 전세권이 소외 2에게 이전되거나, 피고 코레스코의 총무팀장인 소외 3의 명의로 형식상 이 사건 전세권이 이전되기는 하였지만, 실질적으로는 피고 코레스코가 1990년대 중반경부터 이 사건 식당이 위치한 ○○리조트 전체의 영업을 중단한 2013. 12.경까지 이 사건 식당을 다른 임차인들에게 임대하여 주거나 직접 운영하는 등으로 이 사건 식당을 관리하여 왔다.

2) 원고도 애초 피고 코레스코에 대한 대여금채권을 담보할 목적으로 이 사건 전세권을 이전받았을 뿐만 아니라, 소외 3을 상대로 제기한 전세권이전등기청구소송에서 승소하고도 수년 동안 전세권에 기한 사용수익권을 주장하지 않고 있다가 이 사건 강제경매 절차에서 수회 유찰된 이후 매각에 임박해서야 전세권이전등기를 마치고 비로소 사용수익권을 주장하였다.

3. 피고의 반소청구에 대한 판단

가. 청구원인에 대한 판단

1) 이 사건 전세권이 무효임을 원인으로 한 주장에 대한 판단

가) 피고는, 이 사건 전세권이 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것을 전제로 오로지 채권담보의 목적으로만 설정된 것이므로 무효이고, 이에 따라 원고는 이 사건 식당의 소유자인 피고에게 이 사건 전세권설정등기를 말소할 의무가 있다는 취지로 주장한다.

나) 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비하고 있다는 점 및 목적물의 인도는 전세권의 성립요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면, 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결 등 참조).

다) 이 사건 전세권이 애초 소외 1의 피고 코레스코에 대한 △△코레스코 내 한식당과 관련된 임차보증금반환채권을 담보할 것을 주된 목적으로 설정되었음은 앞서 본 바와 같으나, 그와 같은 사정이나 그 밖에 피고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 전세권이 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것을 전제로 오로지 채권담보의 목적으로만 설정된 것이라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

2) 이 사건 전세권이 이 사건 강제경매로 인하여 소멸하였음을 원인으로 한 주장에 대한 판단

가) 피고는, 이 사건 식당이 강제경매로 매각될 당시 이 사건 전세권은 존속기간의 만료로 용익물권적 권능이 소멸하고 담보물권적 권능만 남아 있는 상태였으므로 이 사건 전세권도 저당권과 같이 매각으로 인하여 소멸하게 되고, 이에 따라 원고는 피고에게 이 사건 전세권설정등기를 말소할 의무가 있다는 취지로 주장한다.

나) 민사집행법 제91조 제3항은 “전세권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고, 같은 조 제4항은 “제3항의 경우 외의 전세권은 매수인이 인수한다. 다만 전세권자가 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는데, 이는 저당권 등에 대항할 수 없는 전세권과 달리, 최선순위의 전세권은 존속기간에 상관없이 오로지 전세권자의 배당요구에 의하여만 소멸하고, 전세권자가 배당요구를 하지 않는 한 매수인에게 인수된다는 취지이다. 따라서 최선순위의 전세권은 전세권자 스스로 배당요구를 하여야만 매각으로 소멸함이 원칙이다(대법원 2015. 11. 17. 선고 2014다10694 판결).

다) 그런데 갑 제1호증, 갑 제4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 강제경매 절차에서 최선순위의 전세권인 이 사건 전세권에 기한 배당요구가 이루어지지 아니한 사실이 인정되므로(이에 따라 매각물건명세서에도 ‘이 사건 전세권설정등기는 말소되지 않고 매수인에게 인수된다’는 내용이 기재되어 있다), 이 사건 전세권은 매각으로 인하여 소멸하지 않고 매수인인 피고에게 인수되었다고 할 것이다. 따라서 피고의 위 주장도 받아들이지 않는다.

3) 이 사건 전세권이 존속기간의 만료로 소멸하였음을 원인으로 한 주장에 대한 판단

이 사건 전세권이 2004. 12. 1. 존속기간의 만료로 소멸하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 피고에게 이 사건 전세권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

나. 원고의 동시이행항변에 대한 판단

원고는 피고로부터 이 사건 전세금을 반환받을 때까지는 피고의 이 사건 전세권설정등기 말소청구에 응할 수 없다는 취지로 동시이행의 항변을 한다.

살피건대 이 사건 전세권이 소멸하였음은 앞서 본 바와 같으므로 이 사건 전세권의 부담을 인수한 피고는 원고에게 이 사건 전세금 160,000,000원을 반환할 의무가 있고, 원고의 이 사건 전세권설정등기 말소의무는 피고의 위 전세금 반환의무와 동시이행관계에 있으므로, 원고의 위 항변은 이유 있다.

이에 대하여 피고는 이 사건 전세금을 지급하였다거나 이 사건 전세금지급의무가 소멸하였다는 취지로 재항변하나 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 피고의 위 재항변은 받아들이지 않는다.

4. 결론

그렇다면 원고의 피고들에 대한 본소청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하고, 피고의 반소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사 양성욱

대법원 2005. 3. 25. 선고 2003다35659 판결
[ 사해행위취소 ] [공2005.5.1.(225),644]
【판시사항】

[1] 전세권설정등기를 마친 민법상의 전세권을 존속기간 만료 후에 양도할 수 있는지 여부(적극) 및 그 대항요건

[2] 전세기간 만료 이후 전세권양도계약 및 전세권이전의 부기등기가 이루어진 것만으로는 전세금반환채권의 양도에 관하여 확정일자 있는 통지나 승낙이 있었다고 볼 수 없어 이로써 제3자인 전세금반환채권의 압류·전부 채권자에게 대항할 수 없다고 한 사례

【판결요지】

[1] 전세권설정등기를 마친 민법상의 전세권은 그 성질상 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비한 것으로서, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능은 전세권설정등기의 말소 없이도 당연히 소멸하고 단지 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권능의 범위 내에서 전세금의 반환시까지 그 전세권설정등기의 효력이 존속하고 있다 할 것인데, 이와 같이 존속기간의 경과로서 본래의 용익물권적 권능이 소멸하고 담보물권적 권능만 남은 전세권에 대해서도 그 피담보채권인 전세금반환채권과 함께 제3자에게 이를 양도할 수 있다 할 것이지만 이 경우에는 민법 제450조 제2항 소정의 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도절차를 거치지 않는 한 위 전세금반환채권의 압류·전부 채권자 등 제3자에게 위 전세보증금반환채권의 양도사실로써 대항할 수 없다.

[2] 전세기간 만료 이후 전세권양도계약 및 전세권이전의 부기등기가 이루어진 것만으로는 전세금반환채권의 양도에 관하여 확정일자 있는 통지나 승낙이 있었다고 볼 수 없어 이로써 제3자인 전세금반환채권의 압류·전부 채권자에게 대항할 수 없다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제303조, 제306조, 제449조, 제450조 제2항 [2] 민법 제303조, 제306조, 제450조 제2항

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이웅)

【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 중부종합법무법인 담당변호사 주재우)

【원심판결】 대전고법 2003. 6. 20. 선고 2002나8344 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】

피고들의 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 보충서면은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 판단한다.

전세권설정등기를 마친 민법상의 전세권은 그 성질상 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비한 것으로서, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능은 전세권설정등기의 말소 없이도 당연히 소멸하고 단지 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권능의 범위 내에서 전세금의 반환시까지 그 전세권설정등기의 효력이 존속하고 있다 할 것인데, 이와 같이 존속기간의 경과로서 본래의 용익물권적 권능이 소멸하고 담보물권적 권능만 남은 전세권에 대해서도 그 피담보채권인 전세금반환채권과 함께 제3자에게 이를 양도할 수 있다 할 것이지만 이 경우에는 민법 제450조 제2항 소정의 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도절차를 거치지 않는 한 위 전세금반환채권의 압류·전부 채권자 등 제3자에게 위 전세보증금반환채권의 양도사실로써 대항할 수 없다고 보아야 할 것이다.

원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고 2 회사는 2000. 2. 16. 제1심공동피고 회사와 사이에 이 사건 부동산에 관하여 전세금 524,000,000원, 전세기간 2000. 2. 16.부터 2001. 2. 15.까지, 전세권자 제1심공동피고 회사로 하는 전세권설정계약을 체결하고 2000. 2. 22. 이 사건 전세권설정등기를 마친 사실, 피고 2 회사는 위 전세기간 만료에 임박하여 전세계약 갱신의 조건으로 추가 수수하기로 한 전세금 인상분 76,000,000원을 제1심공동피고 회사가 지급하지 아니하자 위 전세기간 만료 이후인 2001. 6. 18.경 위 전세금 인상분을 월 차임으로 전환하여 2001. 2. 16.부터 소급하여 매월 152만 원을 지급받겠다고 통보하였고 이에 대하여 제1심공동피고 회사도 동의한 사실, 피고 2 회사는 그 후 2001. 7. 1.경 제1심공동피고 회사와의 전세계약을 합의해지하고 피고 1과 사이에 이 사건 부동산에 관하여 임대차보증금을 제1심공동피고 회사의 전세금 524,000,000원에서 그 동안의 관리비 미납금과 월 차임 미지급분을 공제한 506,375,670원으로 하고, 월 차임을 1,872,480원, 임대차기간을 2001. 7. 1.부터 2002. 2. 15.까지로 하는 부동산임대차계약서를 작성하였는데, 같은 날 피고 1은 피고 2 회사의 승인하에 제1심공동피고 회사와 사이에 제1심공동피고 회사 명의의 위 전세권에 관한 양도계약을 체결하고 2001. 7. 6. 이 사건 전세권설정등기의 명의자를 피고 1로 바꾸는 전세권이전의 부기등기를 마친 사실, 한편 원고는 2001. 7. 9. 제1심공동피고 회사에 대한 집행력 있는 약속어음 공정증서 정본에 기하여 제1심공동피고 회사의 피고 2 회사에 대한 이 사건 전세금반환채권을 7억 원을 한도로 압류하고 이를 원고에게 전부하는 내용의 채권압류 및 전부명령을 받았는데 위 명령은 그 무렵 피고 2 회사에게 송달되어 같은 해 7. 28. 확정된 사실, 제1심공동피고 회사는 피고 1이 직원(영업부장)으로 근무하던 소외 회사(나중에 ○○○ 주식회사로 흡수합병됨)의 계열회사인데, 이 사건 전세계약의 합의해지 및 전세권양도계약, 피고 1 명의의 부동산임대차계약의 체결을 전후하여 원심 변론종결 당시까지도 계속해서 위 제1심공동피고 회사 및 소외 회사가 이 사건 부동산을 순차 점유·사용해 오고 있는 사실이 인정된다.

위 인정 사실과 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 부동산에 관한 제1심공동피고 회사의 전세권은 갱신약정에 따른 등기를 경료함이 없이 그 존속기간이 경과함으로써 소멸하고 단지 이 사건 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권능만이 남게 되었다가 피고 2 회사와 피고 1 사이의 2001. 7. 1. 자 이 사건 부동산에 관한 임대차계약의 체결과 함께 이루어진 전세권양도계약의 체결 및 전세권이전의 부기등기로써 이 사건 전세금반환채권이 위 전세권의 담보물권적 권능과 함께 피고 1에게 양도된 것으로 보아야 할 것인데, 비록 위 전세권이전의 부기등기의 신청서류에 관할 등기소의 일부인이 찍혀 있다 하더라도 피고 2 회사 명의의 부동산임차권양도승인원이 같이 제출되어 등기소의 일부인을 받지 아니한 이상 위 전세금반환채권의 양도에 관하여 확정일자 있는 통지나 승낙이 있었다고 볼 수 없어 이로써 위 전세금반환채권의 압류·전부 채권자인 원고에게 대항할 수 없게 되었다 할 것이니, 이와 같은 취지의 원심판단은 그 이유의 설시에 있어 다소 적절하지 못한 점은 있으나 그 결론에 있어서 정당하다 할 것이고, 거기에 전세권양도 및 채권양도에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

한편, 피고들은 그 상고이유에서 이 사건 전세계약의 합의해지 및 새로운 부동산임대차계약의 체결로써 이 사건 전세금반환채권이 소멸한 것으로 보아야 한다는 취지로도 주장하나, 앞서 본 사실관계에서 나타나는 피고 1과 제1심공동피고 회사 및 소외 회사의 관계, 위 전세계약의 합의해지 및 새로운 부동산임대차계약 체결 전후의 이 사건 부동산의 계속적인 점유·사용관계 기타 기록에 나타나는 여러 사정에 비추어 보면 피고 2 회사와 피고 1 및 제1심공동피고 회사 사이의 이 사건 각 약정의 실질이 위 전세금반환채권의 양도에 있다고 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치 역시 정당한 것으로 수긍 못 할 바 아니므로 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

그러므로 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태

맹지상 공장설립을 위해 그 통행로로 이용하기 위한 합의서 등에 지역권설정 조항이 없음에도 지역권설정을 요구한 사안

모두우리 — Wed, 8 Apr 2026 09:55:12 +0900

대법원 2025. 10. 16. 선고 2025다212847 판결
[ 임차권설정등기 ] [공2025하,2151]
【판시사항】

[1] 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우, 법률행위 해석 방법

[2] 갑 주식회사가 맹지인 토지에 공장을 신축하기 위하여 진입로 확보 업무를 을 주식회사에 위임하자, 을 회사가 인근 토지의 공유자들 중 대표자인 병과 인근 토지 일부를 위 맹지를 이용하기 위한 도로로 사용하는 데 동의하는 내용의 합의서를 작성하였고, 병 등 공유자들은 위 합의서와 별개로 갑 회사에 토지사용 승낙서를 작성해 주었는데, 위 합의서에 따라 병 등에게 토지 사용의 대가로 일정액을 지급하고 위 맹지에 공장을 신축하여 10년이 넘는 기간 동안 인근 토지 일부를 공장 부지의 통행로로 사용하던 갑 회사가 병 등을 상대로 합의서에 기한 지역권설정등기절차의 이행을 구한 사안에서, 갑 회사와 병 등이 위 합의서에 기하여 지역권 설정의 합의를 하였다고 보기 어려운 사정들이 있는데도, 지역권 설정의 합의를 인정할 만한 특별한 사정이나 근거가 있는지 좀 더 살펴보지 않은 채 위 합의서 등에 토지의 사용기간 제한을 두지 않았고 토지의 사용대가로 상당한 금액이 지급되었다는 이유만으로 쉽게 지역권 설정의 합의를 인정한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

【판결요지】

[1] 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 사용된 문언에만 구애받는 것은 아니지만, 어디까지나 당사자의 내심의 의사가 어떤지에 관계없이 그 문언의 내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 한다. 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 형식과 내용, 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여, 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.

[2] 갑 주식회사가 맹지인 토지에 공장을 신축하기 위하여 진입로 확보 업무를 을 주식회사에 위임하자, 을 회사가 인근 토지의 공유자들 중 대표자인 병과 인근 토지 일부를 위 맹지를 이용하기 위한 도로로 사용하는 데 동의하는 내용의 합의서를 작성하였고, 병 등 공유자들은 위 합의서와 별개로 갑 회사에 토지사용 승낙서를 작성해 주었는데, 위 합의서에 따라 병 등에게 토지 사용의 대가로 일정액을 지급하고 위 맹지에 공장을 신축하여 10년이 넘는 기간 동안 인근 토지 일부를 공장 부지의 통행로로 사용하던 갑 회사가 병 등을 상대로 합의서에 기한 지역권설정등기절차의 이행을 구한 사안에서, ① 위 합의서 및 토지사용 승낙서에 지역권이나 다른 용익물권을 설정한다는 내용이 기재되어 있지 않은 점, ② 위 합의서 및 토지사용 승낙서에는 병 등이 인근 토지 일부를 맹지의 이용을 위한 도로로 사용하는 데 동의하고 그 대가로 일정액을 지급받기로 한다는 내용만 있을 뿐, 존속기간이나 권리설정을 위한 등기절차 등에 관하여는 아무런 정함이 없는 점, ③ 오히려 위 합의서에서는 ‘갑 회사가 건축허가 등을 완료하지 않은 시점에서 제3자에게 토지를 매각할 수 없고, 그 약정 내용들은 일부 토지에 대한 공용으로 사용하기 위한 도로점용에 한한다.’고 명시하고 있을 뿐인 점, ④ 갑 회사가 별다른 법률상·사실상 제약이 없어 보이는데도 10년이 넘는 기간 동안 지역권 설정에 대한 요구나 항의를 한 사실이 없는 점 등 갑 회사와 병 등이 위 합의서에 기하여 지역권 설정의 합의를 하였다고 보기 어려운 사정들이 있는데도, 지역권 설정의 합의를 인정할 만한 특별한 사정이나 근거가 있는지 좀 더 살펴보지 않은 채 위 합의서 등에 토지의 사용기간 제한을 두지 않았고 토지의 사용대가로 상당한 금액이 지급되었다는 이유만으로 쉽게 지역권 설정의 합의를 인정한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제105조 [2] 민법 제105조, 제291조

【참조판례】

[1] 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다90095, 90101 판결(공2009상, 837)

【전 문】

【원고, 피상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 김백영 외 1인)

【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 대범 담당변호사 류승현 외 4인)

【원심판결】 부산지법 2025. 4. 17. 선고 2024나50964 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 사안의 개요

원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.

가. 피고들은 부산 기장군 △△읍 □□리 (지번 1 생략) 답 18㎡(이하 ‘이 사건 1 토지’라 한다)와 같은 리 (지번 2 생략) 답 2,171㎡(이하 ‘이 사건 2 토지’라 한다)에 관한 각 1/4 지분의 공유자들이다.

나. 원고는 2010년경 이 사건 1 토지, 이 사건 2 토지 인근의 맹지인 부산 기장군 △△읍 □□리 (지번 3 생략) 토지(이하 ‘이 사건 3 토지’라 한다)에 공장을 신축하기 위한 진입로 확보를 위해 주식회사 ◇◇산업(이하 ‘소외 회사’라 한다)에 이에 따른 용역 업무를 맡겼다.

다. 소외 회사는 2010. 12. 16. 이 사건 1 토지, 이 사건 2 토지의 공유자들 중 대표자인 피고 3과 사이에 이 사건 3 토지를 이용하기 위한 도로로 이 사건 1 토지, 이 사건 2 토지 내 일부인 약 88평을 사용하는 데 동의하는 내용의 합의서(이하 ‘이 사건 합의서’라 한다)를 작성하였다.

라. 이 사건 합의서에 따르면, ① 피고 3은 소외 회사에 도로를 사용할 수 있도록 하는 대신에 소외 회사는 피고 3에게 8,000만 원을 지급하고, ② 소외 회사는 이 사건 1 토지, 이 사건 2 토지에 근린생활시설 용도로 건축허가를 내어주며, ③ 도로조성비용, 분할등기비용 등 모든 비용은 소외 회사가 부담하고, ④ 소외 회사가 완료하지 않은 시점에서 제3자에게 매각할 수 없으며, ⑤ 이 사건 합의 내용은 일부 토지에 대한 공용으로 사용하기 위한 도로점용에 한한다고 되어 있다.

마. 이 사건 합의서와 별개로 피고들은 2010. 10. 및 11.경 원고에게 ‘원고가 이 사건 1 토지, 이 사건 2 토지를 건축허가에 필요한 도로로 사용함에 있어 토지소유자로서 동의한다.’는 내용의 토지사용 승낙서(이하 ‘이 사건 토지사용 승낙서’라 한다)를 작성해 주었다.

바. 원고는 피고들에게 이 사건 합의서에 따른 8,000만 원을 지급하고 2013. 2. 14.경 이 사건 3 토지에 공장을 신축한 후 이 사건 2 토지 중 원심판결 별지 분할측량성과도 표시 ㅁ부분 163㎡ 부분을 위 공장 부지의 통행로로 사용하고 있다.

사. 원고는 피고들에 대하여 2023. 9. 13. 이 사건 합의서에 기한 ‘임차권설정등기절차’의 이행을 구하는 취지로 이 사건 소를 제기하였고, 제1심법원의 석명준비명령이 있은 후인 2024. 3. 22. 이 사건 합의서에 기한 ‘지역권설정등기절차’의 이행을 구하는 것으로 청구취지 및 청구원인을 변경하였다.

2. 원심의 판단

원심은 다음과 같은 이유로 피고들이 이 사건 합의서 및 토지사용 승낙서의 작성 및 교부 등을 통하여 원고로 하여금 이 사건 1 토지, 이 사건 2 토지를 사용기간의 제한 없이 도로로 사용하도록 한 것은 지역권 설정의 합의가 있었던 것으로 봄이 상당하고, 당사자 사이에서 ‘지역권’이라는 민법상 용어를 명시하지 아니하였다고 하더라도 달리 볼 바 아니라고 판단하였다.

가. 원고 측은 이 사건 3 토지의 통행로를 확보하기 위하여 피고들과 사이에 위와 같은 합의서를 작성하고 피고들로부터 토지사용 승낙서를 받았으며, 위 합의서와 토지사용 승낙서에서는 위 각 토지 사용 기간을 제한하지 않았다.

나. 원고가 피고들에게 이 사건 1 토지, 이 사건 2 토지의 사용대가로 지급한 금액은 8,000만 원으로 적지 않은 금액이고, 원고가 피고들에게 상당한 금액을 지급한 만큼 위 각 토지를 장기간 안정적으로 통행로로 사용하는 데 대한 일종의 안전장치가 필요하다.

3. 대법원의 판단

그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 그대로 수긍하기 어렵다.

가. 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 사용된 문언에만 구애받는 것은 아니지만, 어디까지나 당사자의 내심의 의사가 어떤지에 관계없이 그 문언의 내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 한다. 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 형식과 내용, 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여, 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다90095, 90101 판결 등 참조).

나. 이러한 법리에 비추어 앞서 본 사실관계를 살펴보면, 원고와 피고들 사이에 이 사건 합의서에 기하여 지역권 설정의 합의를 하였다고 보기 어려운 사정들이 있다.

1) 원고와 피고들 사이에 작성된 이 사건 합의서 및 토지사용 승낙서에는 지역권이나 다른 용익물권을 설정한다는 내용이 기재되어 있지 않다.

2) 이 사건 합의서 및 토지사용 승낙서에는 피고들이 원고에게 ‘이 사건 1 토지, 이 사건 2 토지의 일부를 이 사건 3 토지를 이용하기 위한 도로로 사용하는 데 동의하고 그 대가로 8,000만 원을 지급받기로 한다.’는 내용만이 있을 뿐, 그 존속기간이나 권리설정을 위한 등기절차 등에 관하여는 아무런 정함이 없다.

3) 오히려 이 사건 합의서에서는 ‘원고가 건축허가 등을 완료하지 않은 시점에서 제3자에게 토지를 매각할 수 없고, 그 약정 내용들은 일부 토지에 대한 공용으로 사용하기 위한 도로점용에 한한다.’고 명시하고 있을 뿐이다.

4) 원고는 피고들에게 도로 사용 대가로 약정한 8,000만 원을 모두 지급한 후, 지역권설정등기절차 이행에 별다른 법령상·사실상 제약이 없었던 것으로 보임에도 이 사건 소제기 당시까지 10년이 넘는 기간 동안 피고들에게 지역권을 설정해 달라고 요구하거나 이를 설정해 주지 않는 것에 대하여 항의한 사실이 없다.

5) 원고는 이 사건 소제기 당시에도 피고들이 이 사건 합의서에 기한 ‘임차권설정등기절차’를 이행할 의무가 있다고 주장하였을 뿐이고, 제1심 진행 중 비로소 피고들이 이 사건 합의서에 기한 ‘지역권설정등기절차’를 이행할 의무가 있다는 주장을 하게 되었다.

다. 그렇다면 원심으로서는 이러한 사정들에도 불구하고 원고와 피고들 사이에 지역권 설정의 합의를 인정할 특별한 사정이나 근거가 무엇인지를 좀 더 살펴보아야 할 것이다. 그럼에도 원심은, 판시 이유만으로 쉽게 지역권 설정의 합의를 인정하여 원고의 청구를 인용한 제1심판결을 유지하였다. 이러한 원심판결에는 법률행위의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 결론

나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서경환(재판장) 노태악 신숙희 마용주(주심)

부산지방법원 2025. 4. 17. 선고 2024나50964 판결
[ 임차권설정등기 ] [미간행]
【전 문】

【원고, 피항소인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 김백영)

【피고, 항소인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 대범 담당변호사 오형석)

【변론종결】
2025. 3. 20.

【제1심판결】 부산지방법원 2024. 4. 23. 선고 2023가단344227 판결

【주 문】

1. 피고들의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지

피고들은 원고에게 부산 기장군 △△읍 □□리 (지번 2 생략) 답 2,171㎡ 중 별지 분할측량성과도 표시 ㅁ부분 163㎡ 중 각 1/4 지분에 관하여 2010. 12. 16. 지역권설정계약을 원인으로 목적을 통행으로, 범위를 위 해당 토지(ㅁ부분 163㎡)로, 요역지를 부산 기장군 ☆☆읍 □□리 (지번 3 생략) 공장용지 5,299㎡로 한 지역권설정등기절차를 이행하라.

2. 항소취지

제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

【이 유】

1. 제1심판결의 인용

제1심에 제출된 증거에다가 당심에 추가로 제출된 증거를 보태어 다시 살펴보더라도 제1심판결의 사실인정과 판단은 정당하다고 인정된다. 이에 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 제2항과 같은 판단을 추가하는 것 외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 추가판단

가. 변론주의를 위배하였고 석명권 한계를 일탈하였다는 주장에 대한 판단

1) 주장의 요지

1심 재판장은 원고가 소송과정에서 주장한 바 없는 지역권설정등기 청구권과 관련된 대법원 판례를 언급하면서 청구취지를 변경할 것을 권유하는 석명준비명령을 내렸다. 이는 변론주의 원칙을 위배하였고 석명권 한계를 일탈하였다.

2) 관련 법리

법률상의 요건사실에 해당하는 주요사실에 대하여 당사자가 주장하지도 아니한 사실을 인정하여 판단하는 것은 변론주의에 위배된다고 할 것이나, 당사자의 주요사실에 대한 주장은 직접적으로 명백히 한 경우뿐만 아니라 당사자가 법원에 서증을 제출하며 그 입증취지를 진술함으로써 서증에 기재된 사실을 주장하거나 그 밖에 당사자의 변론을 전체적으로 관찰하여 간접적으로 주장한 것으로 볼 수 있는 경우에도 주요사실의 주장이 있는 것으로 보아야 할 것이다(대법원 1995. 4. 28. 선고 94다16083 판결, 1999. 7. 27. 선고 98다46167 판결, 2001. 2. 23. 선고 2000다70804 판결, 대법원 2002. 6. 28. 선고 2000다62254 판결 등 참조).

3) 판단

1심 재판장이 변론이 종결된 이후인 2024. 3. 14. 원고에게 석명준비명령을 내린 사실, 원고는 2024. 3. 22.에 청구취지및청구원인변경신청서를 통하여 임차권설정등기절차의 이행 청구를 지역권설정등기절차의 이행 청구로 그 청구를 변경한 사실, 1심은 변경된 청구를 인용한 사실은 기록상 명백하다.

그러나 기록에 의하면, 원고는 갑 제1 내지 8호증을 제출하면서 임대차계약에 기한 임차권설정등기의 이행을 청구하였던 사실, 피고는 이러한 원고의 주장에 대하여 “원고가 □□리 (지번 2 생략)번지를 공동으로 사용하는 것은 별론으로 하더라도, 원고와 피고들이 □□리 (지번 2 생략)번지에 대한 임대차계약을 체결한 적은 전혀 없다”는 취지로 변소한 적도 있어(2024. 2. 16.자 준비서면 참조) 이후에 원고가 지역권설정계약을 주장한다고 하더라도 피고에게 불측의 손해를 끼치지는 아니 한 것으로 보이는 점, 1심 재판장은 변론을 종결하고 모든 주장과 증거를 검토한 후 원고에게, “원고가 제출한 증거들만으로 원고와 피고들 사이에 원고가 피고들 소유의 토지를 배타적으로 사용 수익하기로 약정하였는지 의문이 있고, 오히려 합의서 등 기록에 의하면 지역권 계약을 체결하였다고 볼 여지가 있으므로 지역권설정등기 청구로의 변경을 검토하기 바랍니다”라는 석명준비명령을 내린 사실 또한 기록상 명백하다. 한편, 임차권은 배타적 사용수익을 의미하는 반면 지역권은 승역지 소유자의 사용수익을 배타적으로 제한하지는 아니 하므로 원고가 추가로 증거를 제출하지 아니한 채 다만 이미 제출된 증거를 이용하여 청구원인을 임차권설정계약에서 지역권설정계약으로 변경하더라도 피고에게 특별히 불리한 것이 없다.

이러한 사정들을 위 법리에 비추어 보면 1심 재판장의 석명준비명령이 변론주의를 위배하였다거나 석명권의 한계를 일탈하였다고 보기 어렵다.

따라서 피고들의 주장은 받아 들이지 아니 한다.

나. 소멸시효 항변에 대한 판단

1) 항변의 요지

지역권설정등기청구권은 채권적 청구권인데, 원고는 이 사건 합의서 작성시점인 2010. 12. 16.로부터 10년간 이를 행사하지 않았으므로 소멸시효가 완성되었다.

2) 관련 법리

시효제도는 일정기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 인하여 곤난하게 되는 증거·보전으로부터의 구제 내지는 자기권리를 행사하지 않고 소위 권리위에 잠자는 자는 법적 보호에서 이를 제외하기 위하여 규정된 제도라 할 것인 바, 토지나 건물등 부동산을 매수한 자가 아직 자기명의로 그 소유권이전등기를 경료하지 못하였으나, 그 매매 목적물의 인도(명도)를 받아 이를 사용수익 하고 있는 경우에는 물권변동에 있어서 형식주의를 취하는 우리의 법제상으로 보아 매수인에게 법률상의 소유권은 이전된 것이 아니므로 매수인의 등기청구권은 채권적 청구권에 불과하여 소멸시효 제도의 일반 원칙에 따르면 매매목적물을 인도받은 매수인의 등기청구권도 소멸시효에 걸린다고 할 것이지만 부동산 매매에 있어서 거래 당사자의 채권채무의 내용은 다른 경우와 달라서 목적물의 인도와 등기이전이라는 두가지 형태로 나누어져 있어서 비록 부동산거래의 공시방법을 여행시킬 목적으로 규정된 법률상으로는 등기이전이 물권변동의 요건일 뿐 목적물의 인도는 그 요건이 아니라 할 것이니 매매의 목적물은 부동산 자체이고 등기는 다만 부동산의 거래상황을 공시하기 위한 등기법상의 절차에 불과하므로 부동산의 매수인으로서 그 목적물을 인도받아서 이를 사용수익하고 있는 경우에는 위 시효제도의 존재이유에 비추어 보아 그 매수인을 권리위에 잠자는 것으로 볼 수도 없고, 또 매도인의 명의로 등기가 남아있는 상태와 매수인이 인도받아 이를 사용수익하고 있는 상태를 비교하면 매도인 명의로 잔존하고 있는 등기를 보호하기 보다는 매수인의 사용수익 상태를 더욱 보호하여야 할 것이며 만일 이러한 경우의 등기청구권도 다른 일반채권과 동일하게 소멸시효에 걸린다면 매도인의 등기이전의무가 소멸되는데 그치는 것이 아니고 더 나아가 매도하여 기히 매수인에게 인도까지 완료한 매매목적물이 매도인에게 환원되어야 하는 결과가 되어 비록 그 책임이 매수인의 등기 청구권행사의 태만에 있다고는 할지라도 우리나라 부동산 거래의 현실정에 비추어 심히 불합리하다고 아니할 수 없다. 따라서 부동산을 매수한 자가 그 목적물을 인도받은 경우에는 그 매수인의 등기청구권은 다른 채권과는 달리 소멸시효에 걸리지 않는다고 해석함이 타당하다(대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결).

이러한 법리는 지역권자의 지역권설정등기청구권에도 마찬가지로 적용된다. 즉 지역권설정등기청구권 역시 채권적 청구권에 해당한다 할지라도, 지역권자가 승역지를 요역지의 편익에 이용하고 있는 경우에는 그 지역권자의 지역권설정등기청구권은 소멸시효에 걸리지 않는다고 해석함이 타당하다.

3) 판단

원고가 지역권설정계약이 체결된 2010. 12. 16.부터(또는 적어도 원고가 부산 기장군 △△읍 □□리 (지번 3 생략) 지상에 공장 신축에 들어 간 2011. 10. 18.부터) 변론종결일 현재까지 부산 기장군 △△읍 □□리 (지번 2 생략) 답 2,171㎡ 중 별지 분할측량성과도 표시 ㅁ부분 163㎡를 같은 리 (지번 3 생략) 토지에 세워진 공장의 통행로로 사용하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제7호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있다.

위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고의 지역권설정등기청구권은 처음부터 또는 적어도 앞서 본 2011. 10. 18.부터는 소멸시효에 걸리지 아니 한다.

따라서 피고의 항변은 받아 들이지 아니 한다.

3. 결론

그렇다면 제1심판결은 정당하므로 피고들의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 분할측량 성과도 생략]

판사 김태우(재판장) 사경화 현경훈

부산지방법원 2024. 4. 23. 선고 2023가단344227 판결
[ 임차권설정등기 ] [미간행]
【전 문】

【원 고】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 김백영)

【피 고】 피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 구덕 담당변호사 권기우)

【변론종결】
2024. 4. 16.

【주 문】

1. 피고들은 원고에게 부산 기장군 △△읍 □□리 (지번 2 생략) 답 2,171㎡ 중 별지 분할측량성과도 표시 ㅁ부분 163㎡ 중 각 1/4 지분에 관하여 2010. 12. 16. 지역권설정계약을 원인으로 목적을 통행으로, 범위를 위 해당 토지(ㅁ부분 163㎡)로, 요역지를 부산 기장군 ☆☆읍 □□리 (지번 3 생략) 공장용지 5,299㎡로 한 지역권설정등기절차를 이행하라.

2. 소송비용은 피고들이 부담한다.

【청구취지】
주문과 같다.

【이 유】

1. 기초사실

가. 피고들은 부산 기장군 △△읍 □□리 (지번 1 생략) 답 18㎡와 같은 리 (지번 2 생략) 답 2,171㎡를 각 1/4지분씩 공유하고 있다.

나. 원고는 2010년경 위 각 토지 인근의 맹지인 부산 기장군 △△읍 □□리 (지번 3 생략) 토지에 공장을 신축하기 위한 진입로 확보를 위해 소외 회사에게 이에 따른 용역 업무를 맡겼다.

다. 소외 회사는 2010. 12. 16. 부산 기장군 △△읍 □□리 (지번 1 생략) 토지와 같은 리 (지번 2 생략) 토지의 공유자 중 대표자인 피고 3과 사이에 부산 기장군 △△읍 □□리 (지번 1 생략) 토지와 같은 리 (지번 2 생략) 토지 내 일부인 약 88평을 부산 기장군 △△읍 □□리 (지번 3 생략) 토지를 이용하기 위한 도로로 사용하는데 동의하는 내용의 합의서를 작성하였다.

라. 위 합의서에 따르면 피고 3은 소외 회사에게 도로를 사용할 수 있도록 하는 대신에 소외 회사는 피고 3에게 8,000만 원을 지급하기로 하고, 소외 회사는 위 부산 기장군 △△읍 □□리 (지번 1 생략) 토지와 같은 리 (지번 2 생략) 토지에 근린생활시설 용도로 건축허가를 내어주기로 하였다.

마. 위와 같은 합의서와 별개로 피고들은 2010년 10월경 및 11월경 원고에게 ‘부산 기장군 △△읍 □□리 (지번 1 생략) 토지와 같은 리 (지번 2 생략) 토지를 원고가 건축허가에 필요한 도로로 사용함에 동의한다’는 내용의 토지사용 승낙서를 작성해 주었다.

바. 원고는 피고들에게 위 합의서에 따른 돈 8,000만 원을 지급하였고 2013. 2. 14.경 부산 기장군 △△읍 □□리 (지번 3 생략) 토지에 공장을 신축하였다. 원고는 위 합의서 및 토지사용 승낙서에 기재된 피고들 소유 토지 중 부산 기장군 △△읍 □□리 (지번 2 생략) 답 2,171㎡ 중 별지 분할측량성과도 표시 ㅁ부분 163㎡ 부분을 위 공장 부지의 통행로로 사용하고 있다.

[인정근거] 갑 제1 내지 8호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 판단

피고가 피고 소유의 토지에 도로를 개설하여 원고로 하여금 영구히 사용케 한다고 약정하고 그 대금을 수령한 경우 위 약정은 지역권 설정에 관한 합의라고 봄이 상당하다(대법원 1980. 1. 29. 선고 79다1704 판결 참조).

위 인정사실, 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 점 즉, ① 원고 측은 원고 소유 토지의 통행로를 확보하기 위하여 피고들과 사이에 위와 같은 합의서를 작성하고 피고들로부터 토지사용승낙서를 받은 점, ② 위 합의서와 토지사용승낙서에는 피고들 토지의 사용 기간을 제한하지 않은 점, ③ 원고가 피고들에게 피고들 소유 토지의 사용대가로 지급한 금액은 8,000만 원으로 적지 않은 금액인 점, ④ 원고가 피고들에게 상당한 금액을 지급한 만큼 피고들 소유 토지를 장기간 안정적으로 통행로로 사용하는 데 대한 일종의 안전장치가 필요한 점 등에 비추어 보면, 비록 원고와 피고들 사이 합의 당시 ‘지역권’이라는 민법상 용어를 명시하지 않았더라도 원고와 피고들 사이에 지역권 설정에 관한 합의가 있었다고 보는 것이 상당하다.

피고들은 원고에게 부산 기장군 △△읍 □□리 (지번 2 생략) 답 2,171㎡ 중 별지 분할측량성과도 표시 ㅁ부분 163㎡ 중 각 1/4 지분에 관하여 2010. 12. 16. 지역권설정계약을 원인으로 목적을 통행으로, 범위를 위 해당 토지(ㅁ부분 163㎡)로, 요역지를 부산 기장군 ☆☆읍 □□리 (지번 3 생략) 공장용지 5,299㎡로 한 지역권설정등기절차를 이행할 의무가 있다.

3. 결론

원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용한다.

[별지 분할측량 성과도 생략]

판사 김정우

대법원 1980. 1. 29. 선고 79다1704 판결
[ 지역권설정등기절차이행 ] [집28(1)민,48;공1980.3.15.(628),12592]
【판시사항】

도로를 개설하여 영구히 사용케 한다는 약정을 지역권 설정에 관한 합의로 볼 수 있는지 여부

【판결요지】

피고가 피고 소유의 토지에 도로를 개설하여 원고로 하여금 영구히 사용케 한다고 약정하고 그 대금을 수령한 경우 위 약정은 지역권 설정에 관한 합의라고 봄이 상당하다.

【참조조문】

민법 제291조

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고

【원 판 결】 광주고등법원 1979.9.6. 선고 79나105 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

피고의 상고이유를 판단한다.

원심 판결이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 1975.3.7. 원고와 피고 및 피고의 아들인 소외인과 사이에 원래 원고 소유이던 이리시 (주소 1 생략) 답 811평 및 (주소 2 생략) 전 25평과 위 소외인 소유이던 이리시 (주소 3 생략) 답 818평을 상호 교환하기로 하는 내용의 교환계약을 맺음에 있어 원고가 위 (주소 3 생략) 답 818평을 이용해서 그 지상에 자동차 정비공장을 설치하고 경영함에 있어서 위 토지와 이리·군산간 국도와의 사이에 통로가 없었으므로 그 통행을 위하여 피고가 피고 소유인 위 (주소 4 생략) 답 66평과 (주소 5 생략) 답 629평 지상에 원심판결 첨부별지 도면표시 ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㄷ, ㄱ의 각 점을 순차 연결한 선안의 “가”부분 53평 2홉 및 도면표시 “ㅁ,ㅂ,ㅇ,ㅅ,ㅁ”의 각 점을 순차 연결한 선안의 “나”부분 180평 1홉으로 된 폭 8미터의 도로를 개설하여 원고로 하여금 영구히 사용케 한다고 약정하고 그 윗돈으로 금 1,500,000원을 피고와 위 소외인에게 지급한 취지로 사실을 인정하고, 피고의 원고에 대한 위 도로개설에 관한 약정을 지역권 설정에 관한 합의라고 봄이 상당하다고 판시하고 있는 바, 기록에 의하면 원심의 위 조처는 능히 시인할 수 있고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.

그러므로 이건 상고는 이유없으므로 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조 1항에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는 같은 법 제95조, 제89조에 의하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 임항준 강안희

요역지 지역권자가 승역지 임야를 사실상 독점적 배타적 점유사용하자 계약권계약위반으로 계약해지 및 손배 청구한 사안

모두우리 — Wed, 8 Apr 2026 09:06:16 +0900

대법원 2025. 6. 12. 선고 2024다288915 판결
[ 토지인도 ] 〈지역권자를 상대로 지역권설정계약의 해지를 주장하며 부당이득반환, 불법행위 손해배상을 청구하는 사건〉[공2025하,1216]
【판시사항】

[1] 지역권의 효력 범위

[2] 지역권설정계약이 있는 경우, 지역권자가 승역지를 요역지의 편익에 이용할 때 요역지의 편익과 이용 방법의 구체적인 내용은 그 약정에 따라 결정되는지 여부(적극)

[3] 갑 주식회사가 자신의 임야에 을의 임야를 위한 지역권을 설정하였는데, 을이 갑 회사의 임야를 사실상 독점적·배타적으로 점유·사용하자, 갑 회사가 을을 상대로 지역권설정계약상의 의무를 위반하였다는 이유로 부당이득반환 및 불법행위에 따른 손해배상 등을 구한 사안에서, 지역권설정계약의 구체적인 내용을 전혀 확인할 수 없다는 이유로 갑 회사의 임야에 관한 지역권설정계약 해지 주장을 배척하고, 을이 지역권이 설정된 임야 전체에 대한 적법한 점유권원을 가지고 있다는 전제에서 갑 회사의 임야에 관한 부당이득반환 및 불법행위에 따른 손해배상청구 역시 모두 배척한 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

[4] 물건에 대한 ‘점유’의 의미와 판단 기준 / 임야에 대한 관리나 이용의 이전이 있는 경우, 점유의 이전이 있었다고 볼 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 지역권자는 일정한 목적을 위하여 타인의 토지(이하 ‘승역지’라 한다)를 자기토지(이하 ‘요역지’라 한다)의 편익에 이용할 권리가 있다(민법 제291조). 토지의 분할이나 일부 양도의 경우에는 지역권은 요역지의 각 부분을 위하여 또는 그 승역지의 각 부분에 존속하나, 지역권이 토지의 일부분에만 관한 것인 때에는 다른 부분에 대하여는 그러하지 아니하다(민법 제293조 제2항).

[2] 지역권자가 승역지를 요역지의 편익에 이용할 때 요역지의 편익과 이용 방법의 구체적인 내용은, 지역권설정계약이 있다면 그 약정에 따라 결정된다.

[3] 갑 주식회사가 자신의 임야에 을의 임야를 위한 지역권을 설정하였는데, 을이 갑 회사의 임야를 사실상 독점적·배타적으로 점유·사용하자, 갑 회사가 을을 상대로 지역권설정계약상의 의무를 위반하였다는 이유로 부당이득반환 및 불법행위에 따른 손해배상 등을 구한 사안에서, 지역권설정계약에서 정한 요역지의 편익 및 이용 방법이 무엇인지, 이를 기초로 한 당사자 사이의 구체적인 권리·의무의 내용이 무엇인지 등을 심리하고, 만약 그 내용이 명확하게 드러나지 않는 경우에는 지역권의 본질적 특성, 지역권설정계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 지역권설정계약으로 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 지역권설정계약을 합리적으로 해석한 후 을이 승역지의 전부 또는 일부를 배타적으로 점유·사용하는 등으로 지역권설정계약에서 정한 의무를 위반하는 것은 아닌지, 그로 인하여 갑 회사에 손해가 발생한 것은 아닌지 등을 판단하였어야 하는데도, 지역권설정계약의 구체적인 내용을 전혀 확인할 수 없다는 이유로 갑 회사의 임야에 관한 지역권설정계약 해지 주장을 배척하고, 을이 지역권이 설정된 임야 전체에 대한 적법한 점유권원을 가지고 있다는 전제에서 갑 회사의 임야에 관한 부당이득반환 및 불법행위에 따른 손해배상청구 역시 모두 배척한 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

[4] 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실상의 지배에 있다고 보여지는 객관적 관계를 말하는 것이다. 사실상의 지배에 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다. 특히 임야에 대한 점유의 이전이나 점유의 계속은 반드시 물리적이고 현실적인 지배를 요한다고 볼 것은 아니고, 관리나 이용의 이전이 있으면 점유의 이전이 있었다고 보아야 한다.

【참조조문】

[1] 민법 제291조, 제293조 제2항 [2] 민법 제105조, 제291조 [3] 민법 제105조, 제291조, 제293조 제2항, 제741조, 제750조 [4] 민법 제192조 제1항

【참조판례】

[4] 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다38266 판결(공1992, 2239)
대법원 2018. 3. 29. 선고 2013다2559, 2566 판결(공2018상, 794)

【전 문】

【원고, 상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 변호사 박병대 외 5인)

【피고, 피상고인】 대한민국 (소송수행자 장선우 외 5인)

【원심판결】 서울고법 2024. 8. 22. 선고 2023나2057129 판결

【주 문】

원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유(제출기간이 지난 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 제2 상고이유 중 순번 3 임야(원심 별지 부동산 목록 순번을 가리킨다. 이하 같다)의 지역권 효력 범위에 대하여

지역권자는 일정한 목적을 위하여 타인의 토지(이하 ‘승역지’라 한다)를 자기토지(이하 ‘요역지’라 한다)의 편익에 이용할 권리가 있다(민법 제291조). 토지의 분할이나 일부 양도의 경우에는 지역권은 요역지의 각 부분을 위하여 또는 그 승역지의 각 부분에 존속하나, 지역권이 토지의 일부분에만 관한 것인 때에는 다른 부분에 대하여는 그러하지 아니하다(민법 제293조 제2항).

기록에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다.

이 사건 지역권설정계약의 목적물 중 경기 포천군 (지번 1 생략) 임야 32정 2단보는 1974. 7. 13. (지번 2 생략), (지번 3 생략)과 합병되어 (지번 2 생략) 임야 1,578,645㎡가 되었다가 이후 (지번 2 생략) 임야 1,498,396㎡(순번 3 임야)와 (지번 4 생략) 임야 71,437㎡, (지번 5 생략) 임야 3,423㎡, (지번 6 생략) 임야 601㎡, (지번 7 생략) 임야 324㎡, (지번 8 생략) 임야 492㎡, (지번 9 생략) 임야 3,972㎡로 분할되었고, 순번 3 임야에 관한 부동산등기부에는 이 사건 지역권설정등기의 등기목적이 ‘합병한 임야 32정 2단보에 대한 이기 지역권설정’으로 기재되어 있다.

그렇다면 당초 이 사건 지역권설정계약에서 정한 승역지인 경기 포천군 (지번 1 생략) 임야 32정 2단보가 다른 토지와 합병과 분할을 거치면서 그 지역권은 승역지의 해당 부분에만 존속하는 것으로 볼 여지가 있다.

그럼에도 원심은 순번 3 임야 전체에 이 사건 지역권이 존속하는 것을 전제로 순번 3 임야 전체에 관한 원고의 철거와 인도 및 부당이득반환청구를 받아들이지 아니하였다. 이러한 원심의 판단에는 지역권의 효력 범위에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

2. 제2, 3 상고이유 중 지역권이 설정된 임야의 배타적 점유·사용에 대하여

지역권자가 승역지를 요역지의 편익에 이용할 때 요역지의 편익과 이용 방법의 구체적인 내용은, 지역권설정계약이 있다면 그 약정에 따라 결정된다.

기록에 따르면, 피고는 순번 1~3 임야 전체에 걸쳐 벙커, 흙진지, 돌진지, 교통호, 헬기장, 타이어진지, 자재창고, 타이어계단, 전술도로, 이동로 등을 설치하고 이를 점유·사용하고 있는 사실을 인정할 수 있다. 사실관계가 그와 같다면, 원심으로서는 먼저 이 사건 지역권설정계약에서 정한 요역지의 편익 및 이용 방법이 무엇인지, 이를 기초로 한 당사자 사이의 구체적인 권리·의무의 내용이 무엇인지 등을 심리하고, 만약 그 내용이 명확하게 드러나지 않는 경우에는 지역권의 본질적 특성, 지역권설정계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 지역권설정계약으로 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 지역권설정계약을 합리적으로 해석한 후 피고가 승역지의 전부 또는 일부를 배타적으로 점유·사용하는 등으로 지역권설정계약에서 정한 의무를 위반하는 것은 아닌지, 그로 인하여 원고에게 손해가 발생한 것은 아닌지 등을 판단하였어야 한다. 그럼에도 원심은 만연히 이 사건 지역권설정계약의 구체적인 내용을 전혀 확인할 수 없다는 이유로 원고의 순번 3 임야에 관한 해지 주장을 배척하고, 피고가 지역권이 설정된 임야 전체에 대한 적법한 점유권원을 가지고 있다는 전제에서 원고의 순번 1~3, 6, 7 임야에 관한 부당이득반환 및 불법행위에 따른 손해배상청구 역시 모두 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 요역지의 편익 및 이용 방법, 지역권설정계약의 해석 및 해지 사유, 임야의 점유·사용에 관한에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

3. 제5 상고이유에 대하여

물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실상의 지배에 있다고 보여지는 객관적 관계를 말하는 것이다. 사실상의 지배에 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다. 특히 임야에 대한 점유의 이전이나 점유의 계속은 반드시 물리적이고 현실적인 지배를 요한다고 볼 것은 아니고, 관리나 이용의 이전이 있으면 점유의 이전이 있었다고 보아야 한다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다38266 판결, 대법원 2018. 3. 29. 선고 2013다2559, 2566 판결 등 참조).

기록에 따르면, 이 사건 각 임야는 사격훈련장 인접 부지로 안전통제가 필요한 지역에 포함되어 있거나 작전지역으로서 군사목적상 계속 중요하게 사용될 부지인 사실, 순번 4, 5 임야 전체에 피고가 설치한 벙커, 흙진지, 돌진지, 교통호, 헬기장, 타이어진지, 자재창고, 타이어계단, 전술도로, 이동로 등이 산재되어 있는 사실, 피고 소속 부대원들이 위 각 임야 전체에서 지속적인 군사훈련을 하면서 군사시설물들을 사용한 사실, 연간 훈련일수가 280일에 이르는 사실을 알 수 있다.

그렇다면 피고는 군사시설물이 설치된 부분만 아니라 훈련장으로 사용되는 순번 4, 5 임야 전체를 점유·사용하고 있다고 볼 여지가 있으므로 원심으로서는 군사훈련장으로 사용되는 부분까지 심리하여 부당이득반환의 범위를 산정하였어야 한다. 이와 달리 군사시설물이 설치된 부분의 점유에 한정하여 부당이득반환의무만을 인정한 원심의 판단에는 점유에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

4. 그 밖의 상고이유에 대하여

원심은 그 판시와 같은 이유로 지역권의 존속기간과 관련된 민법 제281조 또는 민법 제313조의 유추적용, 지역권의 유상성과 관련된 지료지급청구 또는 손해의 보상, 지역권설정계약의 무효와 관련된 민법 제103조, 제104조, 신의칙 위배 또는 권리남용에 관한 원고의 주장을 받아들이지 아니하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 받아들일 수 있고 상고이유 주장과 같이 관련 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

5. 결론

원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신숙희(재판장) 노태악(주심) 서경환 마용주

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 6 내지 9, 제15 내지 18호증, 을 제3, 4호증(가지번호 있는 호증은 이를 포함한다, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지』

2. 당사자들 주장

가. 원고

1) 청구취지 나.항(별지 목록 기재 순번 3 내지 5 각 임야 지상 군사시설물 철거 및 인도 청구)주6 )

피고는 1970년대부터 현재까지 이 사건 각 임야에 각종 군사시설물을 설치하고 진입로 초입에 ‘출입금지’ 경고 표지판을 설치하여 원고 측을 포함한 민간인들 출입을 엄격히 통제하면서 이 사건 각 임야를 사실상 독점적·배타적으로 점유·사용하고 있다. 지역권은 일정한 목적을 위하여 타인의 토지를 자기 토지의 편익에 이용하는 권리에 불과한데, 피고는 등기된 지역권의 목적에 따라 사격훈련장 인접부지 안전지역 확보를 위한 출입 일부 통제 등의 범위를 넘어서 원고의 토지상에 새로이 군사시설물을 설치·소유하면서 원고의 토지를 사실상 독점적·배타적으로 점유·사용하고 있다.

한편 피고가 지역권을 적법한 점유권원으로 주장하고 있으나 이는 배척되어야 한다. 왜냐하면 ① 별지 목록 기재 순번 1 내지 3, 6, 7 각 임야에 관하여 체결된 지역권설정계약은 민법 제103조 내지 민법 제104조에서 정한 무효인 법률행위이고, ② 설령 그렇지 않다고 하더라도 피고의 점유는 지역권의 범위를 넘어서는 것이거나 권리남용에 해당하기 때문이다.

따라서 피고는 적법한 점유권원 없이 원고 소유의 별지 목록 기재 순번 3 내지 5 각 임야 상에 각종 군사시설물들을 설치·소유하고 있는 것으로서, 원고에게 해당 군사시설물들을 철거하고 위 임야들을 인도할 의무가 있다.

2) 청구취지 다, 라.항(부당이득반환청구 또는 손해배상청구)

앞서 본 바와 같은 이유로 피고는 원고 소유이거나 소유였던 이 사건 각 임야 전체를 적법한 점유권원 없이 무단으로 점유·사용하여 왔다고 할 것이므로 해당 임료 상당 돈을 부당이득으로서 원고에게 반환할 의무가 있다.

또한 선택적으로, 피고가 이 사건 각 임야의 현상을 변경하고 위 각 임야를 배타적으로 점유·사용한 것은 지역권자로서 가능한 권능의 범위를 일탈한 것으로서 권리남용이라는 불법행위를 자행한 것이므로, 같은 금액 상당의 사용료를 손해배상으로 원고에게 지급할 의무가 있다.

원고는 2021. 8. 17. 피고에게 내용증명을 발송하여 사용료를 청구한 바 있는데 그 내용증명은 2021. 8. 26. 피고에게 도달하였으므로, 피고는 이때로부터 국가재정법 제96조 제2항 소정의 소멸시효 기간인 5년의 기간을 역산한 날인 2016. 8. 27.부터 발생하는 부당이득 내지 손해배상을 국유재산법령에 따라 산정하여 원고에게 지급해야 한다.

구체적으로 원고는 부당이득금 내지 손해배상금으로서 ① 별지 목록 기재 순번 1 내지 5 각 임야에 관하여, ⒜ 계산의 편의상 위 2016. 8. 27. 이후인 2016. 9. 1.부터 2023. 12. 14.주7 ) 까지의 기간에 대한 임료 상당액을 일시금으로 청구하고, ⒝ 2023. 12. 15.부터는 원고가 별지 목록 기재 순번 3 내지 5 각 임야의 소유권을 상실할 때까지, 또는 피고가 위 각 임야 지상에 설치된 각종 군사시설물들을 철거하고 위 각 임야를 인도할 때까지 위 각 임야의 매월 임료 상당액에 해당하는 돈을 정기금으로 청구한다. ② 한편 별지 목록 기재 순번 6, 7 각 임야에 관하여는 앞서 본 바와 같이 원고가 중도에 소유권을 상실하였으므로, 순번 6 임야에 관하여는 위 2016. 9. 1.부터 ☆☆과학연구소로 소유권이 이전된 전날인 2017. 7. 19.까지, 순번 7 임야에 관하여는 위 2016. 9. 1.부터 ☆☆과학연구소로 소유권이 이전된 전날인 2017. 11. 13.까지 기간에 대한 부당이득금을 일시금으로 청구한다.

나아가 부당이득 내지 손해배상의 대상이 되는 피고의 점유 부분은 피고의 사용 행태로 보아 임야 전체로 보아야 하고, 군사시설물 등이 설치된 곳으로 한정할 수 없다. 만약 그와 같이 한정하여야 한다면, 적어도 별지 목록 기재 순번 1 내지 3 각 임야 중 최소한 각종 군사시설물이 설치되지 않은 면적 부분에 관한 지역권은 지난 20년간 행사되지 않았다고 보아야 논리 일관되므로, 그 면적 부분은 민법 제162조 제2항에 따라 그 소멸시효가 완성되어 소멸하였다고 보아야 하는바, 최소한 이에 관하여는 피고의 무단 점유를 인정하여 여전히 부당이득이나 손해배상의 대상이 된다고 보아야 한다.

3) 청구취지 가.항(별지 목록 기재 순번 3 임야 지역권설정등기 말소청구)

가) 별지 목록 기재 순번 3 임야에 관하여 설정된 피고의 지역권은 1974년경 설정된 이래 50년 가까이 유지되어 오고 있는 것인데, 지역권에 관하여는 존속기간의 약정이 없는 경우의 존속기간에 대하여 민법에 특별한 규정이 없으나, 같은 용익물권인 지상권에 관하여는 민법 제281조가 존속기간을 정하지 않은 경우 그 공작물의 종류와 구조에 따라 그 존속기간을 최대 30년까지로 보는 점, 마찬가지로 같은 용익물권인 전세권에 관하여는 각 당사자가 존속기간을 정하지 않은 전세권에 대하여 언제든지 소멸을 통고할 수 있고 그로부터 6개월이 경과하면 소멸한다는 규정이 있는 점(민법 제313조) 등을 고려할 때, 지역권에 대하여도 위 규정들을 유추적용하여 「지역권의 존속기간을 약정하지 아니한 경우에는 그 존속기간을 최대 30년으로 볼 수 있고, 30년이 경과하면 각 당사자는 언제든지 상대방에 대하여 지역권의 소멸을 통고할 수 있으며, 상대방이 이러한 통고를 받은 날로부터 6개월이 경과하면 지역권은 소멸한다」고 보아야 한다. 원고는 2021. 6. 16. 피고에 대한 민원 제기를 통하여 별지 목록 기재 순번 3 임야에 관하여 지역권설정등기 말소를 요청하였으므로 이는 지역권의 소멸통고에 해당하는바, 그로부터 6개월이 도과한 2021. 12. 17. 위 지역권은 소멸하였다고 봄이 타당하다. 가사 그렇지 않더라도 원고는 이 사건 소장 부본 송달로써 위 지역권에 대한 확정적인 소멸통고를 한다. 그렇다면 피고는 원고에게 위 지역권에 대한 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

나) 피고가 원고 소유 토지에 한 군사시설물 설치 등은 □□물산 및 이를 승계한 원고와 피고 사이의 지역권설정계약을 위반하는 것이므로, 원고와 피고 사이에는 지역권설정계약의 기초가 되는 신뢰관계가 파괴되어 계약관계를 그대로 유지하기 어려운 정도에 이르게 되었다고 봄이 타당하고, 따라서 원고는 이 사건 소장 부본 송달로써 위 지역권설정계약에 대한 해지 통보를 한다. 그렇다면 피고는 원고에게 위 지역권에 대한 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

다) 앞서 본 바와 같이 □□물산과 피고 사이에 체결된 지역권설정계약은 민법 제103조 반사회질서의 법률행위 내지 민법 제104조 불공정한 법률행위로서 무효이므로, 피고는 원고에게 위 지역권에 대한 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

라) 설령 위 지역권 전체에 대한 피고의 말소등기절차 이행의무가 인정되지 않는다고 하더라도, 역시 앞서 본 바와 같이 최소한 별지 목록 기재 순번 3 임야 중 각종 군사시설물이 설치되지 않은 면적 부분에 관한 지역권은 시효로 소멸하였으므로, 그 부분에 관한 지역권설정등기는 말소되어야 한다.

나. 피고

항소심 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 제1심 판결 제9면 아래에서 3행부터 제11면 15행까지의 기재(제1심 판결 이유 제2의 나.항 기재)와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

3. 판단

가. 지역권이 설정된 임야들(별지 목록 기재 순번 1, 2, 3, 6, 7)에 관한 판단

항소심 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 아래와 같이 일부 내용을 변경하는 것 이외에는 제1심 판결 제11면 아래에서 4행부터 제16면 14행까지의 기재(제1심 판결 이유 제3의 가.항 기재)와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

○ 제1심 판결 제14면 2행을 “3) 권리남용 등 여부 및 손해배상책임의 성립 여부”로 변경한다.

○ 제1심 판결 제16면 8행과 9행 사이에 아래와 같은 내용을 추가한다.

『또한 불법행위에 기한 손해배상책임의 성립 여부에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 피고가 별지 목록 기재 순번 1 내지 3, 6, 7 각 임야 지상에 군사시설물을 설치한 것이 ‘훈련 및 기타 군사목적’이라는 지역권의 목적 범위를 벗어난 것이라고 단정할 수 없는 점, 원고 제출의 증거만으로 피고가 위 각 임야 전체를 점유한다거나 민간인의 출입을 전면 통제하는 등으로 위 각 임야를 독점적·배타적으로 점유한다고 인정하기 부족한 점 등을 종합하면, 피고가 지역권자로서 가능한 권능의 범위를 일탈함으로써 원고에게 위법한 가해행위를 하였다고 볼 수 없으므로, 원고의 불법행위에 기한 손해배상청구는 받아들일 수 없다.

4) 민법 제103조 내지 제104조에 따른 지역권설정계약의 무효 여부

원고는, 피고가 1973년 말경 징발의 효력이 발생하였던 이 사건 각 임야에 대하여 「징발재산 정리에 관한 특별조치법」에 따라 1973. 12. 31.까지 당연히 아무런 대가 없이 그 징발을 해제해 주었어야 함에도, 피고가 권위주의 시절 국가권력을 등에 업고 징발 해제를 빌미로 원고 측으로부터 강제로 영구 무상의 이 사건 지역권을 제공받은 것이므로, 이는 민법 제103조의 반사회질서의 법률행위 혹은 제104조의 불공정한 법률행위에 해당하여 무효라고 주장한다.

그러나 갑 제18 내지 23, 29 내지 31호증의 각 기재 등 원고 제출의 증거만으로는, 피고의 강요에 의하여 반사회질서적인 조건이 결부되는 등 원고가 주장하는 경위로 이 사건 각 임야에 관한 지역권설정계약이 체결되었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이에 반하는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

5) 지역권 일부의 소멸시효 완성 여부

점유 부당이득반환청구의 요건사실로서 점유의 대상이 되는 토지와 지역권에 따른 권능으로서 지역권자가 이용할 수 있는 승역지는 동일한 개념이 아니다. 피고가 별지 목록 기재 순번 1 내지 3 각 임야 중 일부에만 각종 군사시설물을 설치한 것을 두고, 설령 무단 점유에 따른 부당이득반환의무를 판단하는 데 있어 그 해당 부분만을 점유한 것으로 보더라도, 피고가 나머지 임야 부분에 관하여 지역권을 행사하지 않았다고 볼 수는 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.』

○ 제1심 판결 제16면 9행부터 14행까지를 아래와 같이 변경한다.

『6) 소결론

따라서 별지 목록 기재 순번 1, 2, 3, 6, 7 각 임야에 설정된 지역권은 유효하다고 봄이 타당하고, 위 각 지역권이 위 각 임야 전체에 미친다는 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 위 각 임야에 대하여 적법한 점유권원을 가지고 원고 주장의 군사시설물 등을 설치하였다고 봄이 타당하다. 이와 다른 전제에 선 원고의 위 각 임야에 관한 부당이득반환 청구 또는 불법행위에 따른 손해배상청구, 별지 목록 기재 순번 3 임야에 관한 철거 및 인도청구와 지역권설정등기 말소청구는 모두 이유 없다.』

나. 지역권이 설정되지 않은 임야들(별지 목록 기재 순번 4, 5)에 관한 판단

항소심 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 아래와 같이 변경하는 것 이외에는 제1심 판결 제16면 아래에서 6행부터 제22면 7행까지의 기재(제1심 판결 이유 제3의 나.항 기재)와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

○ 제1심 판결 제20면 표를 행수에서 제외한 7행부터 제21면 7행까지를 아래와 같이 변경한다.

『가) 2016. 9. 1.부터 2021. 8. 31.까지의 기간에 대한 임료 상당 부당이득액: 2,429,033원[= 순번 4의 2016~2020년 임료 상당액 합계(표2 참조) 1,448,092원 + 순번 4의 2021. 1. 1.부터 2021. 8. 31.까지의 임료 상당액 244,774원(= 1,930원 × 7,620㎡ × 25/1000 × 243/365) + 순번 5의 2016~2020년 임료 상당액 합계(표2 참조) 638,921원 + 순번 5의 2021. 1. 1.부터 2021. 8. 31.까지의 임료 상당액 97,246원(= 2,700원 × 2,164㎡ × 25/1000 × 243/365)]

나) 2021. 9. 1.부터 2023. 12. 14.까지의 기간에 대한 임료 상당 부당이득액: 1,203,055원[= 순번 4의 2021. 9. 1.부터 2021. 12. 31.까지의 임료 상당액 122,890원(= 1,930원 × 7,620㎡ × 25/1000 × 122/365) + 순번 4의 2022년 임료 상당액 384,810원 + 순번 4의 2023. 1. 1.부터 2023. 12. 14.까지의 임료 상당액 345,092원(= 1,900원 × 7,620㎡ × 25/1000 × 348/365) + 순번 5의 2021. 9. 1.부터 2021. 12. 31.까지의 임료 상당액 48,823원(= 2,700원 × 2,164㎡ × 25/1000 × 122/365) + 순번 5의 2022년 임료 상당액 159,595원 + 순번 5의 2023. 1. 1.부터 2023. 12. 14.까지의 임료 상당액 141,845원(= 2,750원 × 2,164㎡ × 25/1000 × 348/365)]

다) 2023. 12. 15.부터 피고의 별지 목록 기재 순번 4 임야에 대한 점유종료일(철거 및 인도 완료일)까지 임료 상당 부당이득액: 월 30,162원[= 1,900원 × 7,620㎡ × 25/1000 × 1/12(원고가 구하는 바에 따라 월 단위로 계산한다)]

라) 2023. 12. 15.부터 피고의 별지 목록 기재 순번 5 임야에 대한 점유종료일(철거 및 인도 완료일)까지 임료 상당 부당이득액: 월 12,397원[= 2,750원 × 2,164㎡ × 25/1000 × 1/12(원고가 구하는 바에 따라 월 단위로 계산한다)]』

○ 제1심 판결 제21면 8행부터 제22면 2행의 “의무가 있다”까지를 아래와 같이 변경한다.

『5) 소결론

가) 따라서 피고는 원고에게, ① 별지 목록 기재 순번 4, 5 각 임야에 대하여 각 임야 지상에 설치된, 별지 각 감정도, 감정도 면적조서, 각 지적현황 성과도 면적조서로 위치와 면적이 특정되는 각 포장도로, 전술도로, 흙진지, 돌진지, 타이어진지, 타이어계단, 벙커, 교통호, 이동로, 헬기장, 자재창고, 탄약통을 모두 철거하고 위 각 임야들을 인도하고, ② 원고가 구하는 바에 따라 2016. 9. 1.부터 2023. 12. 14.까지의 기간에 대한 과거 임료 상당 부당이득액 3,632,088원(= 2016. 9. 1.부터 2021. 8. 31.까지의 2,429,033원 + 그 다음날부터 2023. 12. 14.까지의 1,203,055원) 및 그중 2,429,033원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2021. 12. 16.부터 피고가 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 다투는 것이 타당하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2023. 11. 3.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 나머지 1,203,055원에 대하여는 원고의 이행청구 후로서 원고가 구하는 바에 따라 2023. 12. 15.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급하고, ③ 2023. 12. 15.부터 별지 목록 기재 순번 4 임야에 대한 피고의 점유종료일(철거 및 인도 완료일)까지 위 임야의 임료 상당 부당이득으로 원고가 구하는 바에 따라 월 30,162원의 비율로 계산한 돈을 지급하고, ④ 2023. 12. 15.부터 별지 목록 기재 순번 5 임야에 대한 피고의 점유종료일(철거 및 인도 완료일)까지 위 임야의 임료 상당 부당이득으로 원고가 구하는 바에 따라 월 12,397원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.

나) 다만, 위 ②항 기재 1,203,055원 중 927,406원에 대한 지연손해금 부분에 관하여 보건대, 원고가 별지 목록 기재 순번 1 내지 5 각 임야에 대한 피고의 2021. 9. 1.부터 2023. 5. 31.까지의 점유에 따른 부당이득금(일시금)을 청구한 부분에 대하여는 원고가 2023. 6. 7.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일 다음날(2023. 6. 10.)부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구하였음에도, 제1심은 위 청구 중 별지 목록 기재 순번 4, 5 각 임야에 대한 2021. 9. 1.부터 2023. 5. 31.까지의 일시금 청구의 일부(927,406원)주8 ) 만을 인용하면서, 이 부분 금액에 대하여 원고가 청구한 바 없는 ‘이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2021. 12. 16.부터 2023. 6. 9.까지 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금’을 추가로 인용하였다. 그러나 원고만이 항소한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 원고에게 불리하게 제1심 판결을 변경할 수 없으므로, 앞서의 인정에도 불구하고 위 ②항 기재 1,203,055원 중 927,406원에 대하여는 제1심이 인용한 위 지연손해금의 지급을 그대로 유지하여야 한다.

한편 위 ②항 기재 1,203,055원 중 별지 목록 기재 순번 4, 5 각 임야에 대한 피고의 2023. 6. 1.부터 2023. 12. 14.까지의 점유에 따른 부당이득금 275,649원주9 ) 은 원고가 제1심에서는 정기금의 형태로 그 지급을 구하였으나 항소심에서 일시금의 지급을 구하는 것으로 청구형태를 변경한 부분에 해당한다. 그런데 원고가 항소심에서 일시금으로 청구형태를 변경한 부분에 대하여 지연손해금청구를 추가하였음은 앞서 본 바와 같은바, 그 추가된 청구 중 새롭게 인용된 부분은 위 275,649원에 대하여 2023. 12. 15.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 금액 부분이 됨을 알 수 있다.

다) 이상의 사정을 반영하여 원고의 부당이득반환청구 및 이에 대한 지연손해금청구에 관하여 제1심에서의 청구와 항소심에서 추가된 청구를 나누어 최종적으로 정리하면, ① 항소심 법원에서 추가한 지연손해금청구에 따라, 피고는 원고에게 275,649원에 대하여 2023. 12. 15.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있고, ② 기존 청구에 대한 제1심의 판단은 불이익변경금지원칙의 적용 대상을 포함하여 그대로 유지되어야 하므로 이에 대한 원고의 항소를 기각하되, ③ 항소심에서의 부당이득금 및 지연손해금청구의 일부 감축을 반영하여, 피고는 원고에게 ㉠ 3,632,088원주10 ) 및 그중 2,429,033원주11 )에 대하여는 2021. 12. 16.부터 2023. 11. 3.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 927,406원(= 1,203,055원 － 275,469원)주12 )에 대하여는 2021. 12. 16.부터 2023. 6. 9.까지는 연 5%의, 2023. 12. 15.부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하며주13 ), ㉡ 위에서 본 바와 같이 별지 목록 기재 순번 4, 5 각 임야에 대한 2023. 12. 15.부터의 각 정기금을 지급할 의무가 있다는 내용으로, 제1심 판결의 주문 중 해당 부분은 변경되어야 한다(이를 일부 도식화하면 별지 그림 기재와 같다).』

4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다.

기존 청구에 대한 제1심 판결은 지연손해금 부분에서 원고에게 이보다 많은 금액을 인용하여 부당하나, 원고만이 항소한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 원고에게 불이익하게 변경할 수 없으므로 원고의 항소만을 기각하고, 항소심 법원에서 추가한 손해배상청구는 이유 없어 이를 기각하며, 항소심 법원에서 추가한 지연손해금청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 한다. 다만 제1심 판결의 주문 제1의 나.항, 다.항, 라.항은 원고의 항소심 법원에서의 청구 감축에 따라 항소심 판결 주문 제5항과 같이 변경되었다. 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 김대웅(재판장) 황성미 허익수

주1 ) 원고는 항소심에서 청구변경을 하면서, 변경된 청구취지에 별지 목록 기재 순번 4, 5 각 임야 관련 철거 및 인도청구 부분을 기재하지 않았다. 그러나 위 청구 부분은 원고가 제1심에서 승소한 부분으로 항소심에 이심은 되었지만 원고의 불복대상이 아니어서 엄밀히 항소심의 심판대상이 아닌 점, 위 청구변경은 같은 목록 기재 순번 1, 2 각 임야의 소유권 변동을 이유로 한 것인 점 등에 비추어, 이는 취하의 의미로 기재하지 않은 것이 아니라 단순 누락에 따른 오기로 봄이 타당하다.

주2 ) 원고가 2024. 5. 16. 청구취지를 정정하면서 이 부분에 별지 목록 기재 순번 4, 5번 각 임야를 기재하지 않았으나, 아래 청구 금액인 월 12,106,775원이 순번 3 내지 5 토지에 대한 월 임료 합산액인 점 등에 비추어 볼 때, 이는 단순 오기로 보이므로 이를 직권으로 정정·추가한다.

주3 ) 아래에서 보는 바와 같이 원고는 제1심 판결 선고 후인 2023. 12. 15. 별지 목록 기재 순번 1, 2 각 임야에 관한 각 소유권을 상실하였다.

주4 ) = 원고가 항소심에서 청구한 일시금 1,144,610,211원 － 제1심에서 청구한 일시금 1,055,148,654원.

주5 ) 원고가 항소심에서의 청구취지 변경에 따라 항소취지를 변경한 것으로 본다.

주6 ) 다만 이 부분 청구 중 별지 목록 기재 순번 4, 5 각 임야 지상의 군사시설물 철거청구 및 위 각 임야의 인도청구 부분은 앞서 본 바와 같이 항소심에 이심은 되었으나 항소심의 심판범위에 해당하지 않는다.

주7 ) 원고가 별지 목록 기재 순번 1, 2 각 임야를 소유한 마지막 날이다.

주8 ) 927,406원(= 제1심에서의 일시금 인용금액으로서 별지 목록 기재 순번 4, 5 각 임야에 대한 피고의 2016. 9. 1.부터 2023. 5. 31.까지의 점유에 따른 부당이득금 3,356,439원 － 위 각 임야에 대한 2016. 9. 1.부터 2021. 8. 31.까지의 점유에 따른 부당이득금으로서 앞서 본 2,429,033원).

주9 ) 275,649원[= 항소심에서 인용되는 일시금으로서 별지 목록 기재 순번 4, 5 각 임야에 대한 피고의 2016. 9. 1.부터 2023. 12. 14.까지의 점유에 따른 부당이득금 3,632,088원 － 위 2,429,033원(2016. 9. 1. ~ 2021. 8. 31.) － 위 927,406원(2021. 9. 1. ~ 2023. 5. 31.)]

주10 ) 2016. 9. 1.부터 2023. 12. 14.까지의 기간에 대한 임료 상당 부당이득액

주11 ) 2016. 9. 1.부터 2021. 8. 31.까지의 기간에 대한 임료 상당 부당이득액

주12 ) 2021. 9. 1.부터 2023. 5. 31.까지의 기간에 대한 임료 상당 부당이득액[위 소결론 가)항 ②항에 기재된 2021. 9. 1.부터 2023. 12. 14.까지의 기간에 대한 임료 상당액인 1,203,055원에서 항소심에서 추가로 인정된 지연손해금 부분의 원금인 2023. 6. 1.부터 2023. 12. 14.까지의 기간에 대한 임료 상당 부당이득액인 275,469원을 뺀 금액과 같음]

주13 ) 항소심에서 원고가 이 부분에 대한 2023. 6. 10.부터 2023. 12. 14.까지의 지연손해금청구 부분을 감축하였음은 앞서 본 바와 같다.

서울중앙지방법원 2023. 11. 3. 선고 2021가합586804 판결
[ 토지인도 ] [미간행]
【전 문】

【원 고】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인 로플렉스 담당변호사 한명환 외 1인)

【피 고】 대한민국

【변론종결】
2023. 8. 25.

【주 문】

1. 피고는 원고에게,

가. 별지 목록 기재 순번 4 내지 5 각 임야 지상에 설치된, 별지 각 감정도, 감정도 면적조서, 각 지적현황 성과도 면적조서로 위치와 면적이 특정되는 각 포장도로, 전술도로, 흙진지, 돌진지, 타이어진지, 타이어계단, 벙커, 교통호, 이동로, 헬기장, 자재창고, 탄약통을 모두 철거하고 위 각 임야들을 인도하고,

나. 3,356,439원 및 이에 대하여 2021. 12. 16.부터 2023. 11. 3.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고,

다. 2023. 6. 1.부터 피고가 별지 목록 기재 순번 4 임야에 관하여 위 제1. 가.항 기재 철거 및 인도를 완료하는 날까지 매월 30,162원의 비율로 계산한 돈을 지급하고,

라. 2023. 6. 1.부터 피고가 별지 목록 기재 순번 5 임야에 관하여 위 제1. 가.항 기재 철거 및 인도를 완료하는 날까지 매월 12,397원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 90%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】

피고는 원고에게,

1. 별지 목록 기재 순번 1 내지 3 각 임야에 관하여, 의정부지방법원 포천등기소 1974. 4. 9. 접수 제3544호로 마친 각 지역권설정등기의 말소등기절차를 이행하고,

2. 별지 목록 기재 순번 1 내지 5 각 임야 지상에 설치된, 별지 각 감정도, 감정도 면적조서, 각 지적현황 성과도 면적조서로 위치와 면적이 특정되는 각 포장도로, 전술도로, 흙진지, 돌진지, 타이어진지, 타이어계단, 벙커, 교통호, 이동로, 헬기장, 자재창고, 탄약통 등을 모두 철거하고 위 각 임야들을 인도하고,

3. 1,055,148,654원 및 위 돈 중 751,960,072원에 대하여는 이 사건 소장 송달일 다음 날부터, 나머지 303,188,582원에 대하여는 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하고,

4. 원고가 별지 목록 기재 순번 1 내지 5 각 임야의 소유권을 상실할 때까지, 또는 피고가 위 각 임야 지상에 설치된 각종 군사시설물들을 철거하고 위 각 임야들을 인도할 때까지, 2023. 6. 1.부터 매월 13,889,180원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

【이 유】

1. 기초사실

가. 원고(변경 전 상호 △△△ 주식회사)는 1994. 9. 30. □□물산 주식회사(변경 전 상호 □□목재공업 주식회사, 이하 ‘□□물산’이라고만 한다)와 합병하여 □□물산이 소유하던 별지 목록 기재 각 임야들을 소유하게 되었다(갑 제1, 2호증).

나. 피고(소관부처 ☆☆부)는 1974. 1. 1. □□물산과 별지 목록 기재 순번 1, 2, 3, 6, 7 각 임야에 관하여 지역권설정계약을 체결하였고, 1974. 4. 9. 위 각 임야에 관하여 의정부지방법원 포천등기소 접수 제3544호로 각 ‘목적 : 훈련 및 기타 군사목적을 위함, 범위 : 토지의 전부, 특약 : 지역권자는 지역권을 요역지로부터 분리하여 이를 양도하거나 또는 타의 권리의 목적으로 할 수 없음, 요역지 : 포천군 창수면 (지번 16 생략) 임야 1415정 2단 1무보주1 ) , 지역권자 : 국, 관리청 : ☆☆부’로 하는 각 지역권설정등기를 마쳤다(갑 제3호증의 1 내지 5).

다. 별지 목록 기재 순번 6 임야에 관하여는 2017. 7. 20. 의정부지방법원 포천등기소 접수 제26600호로 2017. 6. 27.자 공공용지의 협의 취득을 원인으로 하는 소유권이전등기가, 별지 목록 기재 순번 7 임야에 관하여는 2017. 11. 14. 같은 등기소 접수 제41176호로 2017. 10. 25.자 공공용지의 협의 취득을 원인으로 하는 소유권이전등기가 각 ☆☆과학연구소 앞으로 마쳐졌다(갑 제3호증의 6, 7).

라. 별지 목록 기재 각 임야의 순번과 약칭, 면적, 지역권 설정 여부 등을 표로 정리하면 아래와 같다(이하에서는 각 임야를 아래 약칭 또는 각 순번으로 칭하고, 각 임야를 통칭할 때는 ‘이 사건 각 임야’라고만 한다).

마. 원고는 2021. 6. 16. 피고에게 (지번 10 생략), (지번 11 생략), (지번 2 생략) 등 임야(순번 1, 2, 3)에 대한 지역권설정계약 해지를 요청하고, (지번 10 생략), (지번 11 생략), (지번 2 생략), (지번 12 생략), (지번 13 생략) 등 임야(순번 1, 2, 3, 4, 5)에 소재한 군사시설 철거 및 토지 사용료 납부를 요청하는 내용의 민원을 접수하였다(갑 제6호증).

바. 피고는 2021. 7. 19. 위 원고 민원에 대하여, ① (지번 10 생략), (지번 11 생략), (지번 2 생략)(순번 1, 2, 3)은 사용부대 작전성 검토 결과 사격훈련장 인접 부지로 위험 반경 내 안전지역 확보를 위해 지역권 설정 해지가 불가능하고, ② 지역권이 설정되지 않은 (지번 12 생략), (지번 13 생략)(순번 4, 5)는 현재 군부대가 일부 점유사용하고 있으며 사용부대 작전성 검토 결과 군사목적상 계속 사용할 부지로 검토되어 원고와 협의를 거쳐 보상(임차 또는 유상지상권)할 계획으로, 보상시점까지의 무단점유 사용기간 사용료는 국가배상법에 따라 배상신청하도록 안내하였다(갑 제6, 7호증).

사. 원고는 2021. 8. 17. 피고에게 국유재산법 제32조, 같은 법 시행령 제29조 제1항 제3호에 따라 [해당년도 개별공시지가 × 면적(㎡) × 요율(25/1000) × 해당일수 / 365]의 산식으로 사용료를 산정하여, ① (지번 10 생략), (지번 11 생략), (지번 2 생략), (지번 12 생략), (지번 13 생략)(순번 1 내지 5)에 대하여는 2016년부터 2021년까지의 사용료를, ② (지번 14 생략), (지번 15 생략)(순번 6, 7)에 대하여는 2016년부터 각 협의취득일까지를 일할 계산한 사용료를 산정하여 합계 752,175,577원(= (지번 10 생략) 94,299,271원 + (지번 11 생략) 5,786,887원 + (지번 2 생략) 442,846,833원 + (지번 12 생략) 160,192,999원 + (지번 13 생략) 45,519,347원 + (지번 14 생략) 2,928,143원 + (지번 15 생략) 602,097원) 중 752,000,000원을 지급해달라는 내용의 내용증명을 발송하였고, 그 무렵 피고에게 도달하였다(갑 제8호증). 그러나 피고는 2021. 9. 28. 재차 국가배상심의회에 배상신청을 하도록 안내하였고, 이에 원고는 2021. 11. 25. 이 사건 소를 제기하였다.

아. 피고 국방부 소속 6사단은 이 사건 소송 계속 중인 2022. 4. 11.경 (지번 2 생략), (지번 13 생략)(순번 3, 5)에 대하여 다음과 같이 심의 의견을 회신하였다(을 제4호증).

- 상기 지역은 포천시 (지번 13 생략), (지번 2 생략)으로 ◁◁◁ 거점지역 일대로 ◎◎◎대대 작전지역임.
- 점유개시 시점은 불분명하나, 현재 시점 기준 5년 이상 점유.
- ◎◎◎대대 의명 점령 거점(○통선)으로 작전 계획상 중요 요충지로 반영되어있는 필지로서 지하벙커 2개, 전술진지 약 40여개, 교통호 전체 약 600m이상으로 형성되어 있는 전술적으로 아주 중요한 필지로서 추후 개발이 될 경우 작전에 지대한 영향을 미칠 것으로 판단됨.
- 작전 계획상 ◁◁◁거점에 포함되는 필지이며 운산리 (지번 13 생략), (지번 2 생략) 사용 제한이 필요하고, 목적재산에 대한 토지수용, 임료 지급 등 매수 또는 철거 계획은 없음.
자. 피고 국방부 소속 ▷▷▷ 사령부는 이 사건 소송 계속 중인 2022. 4. 29. (지번 10 생략), (지번 11 생략), (지번 2 생략)(순번 1, 2, 3)에 대하여 다음과 같이 ‘지상권 해지에 대한 사용부대 의견’을 회신하였다(을 제3호증).

가) ♤♤♤ 과학화훈련장은 연간 142개 부대가 포병, 전차포, 거점방어사격, 박격포 사격 등 연간 280일 이상 사격훈련 진행하고 있어 사격장으로 접근이 가능한 지역에 대해 안전통제가 필요
나) 미군 MLRS 사격, ◇◇동 포병사격 위험반경내 대상부지가 위치하고 있어 사격훈련 시 위험요소 내재로 반드시 인원·장비 등 접근 차단이 필요
다) 지역권 설정 해제 시 토지 활용을 위한 민간요소 접근이 증가하여 안전통제 제한, 사격 소음으로 인한 민원요소가 상존, 정상적인 훈련장 활용이 제한
라) 향후 ♤♤♤ 과학화 훈련장 사용 여건을 보장하기 위해서는 대상부지를 매입하여 안전이 확보된 가운데 사격훈련을 시행할 수 있는 여건보장이 필요
마) 부대개편으로 훈련장 인계 시('22년) 해당내용 인계하여 토지매입 중기계획 반영 요청
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 6 내지 9호증, 을 제3 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자들 주장

가. 원고

1) 청구취지 2항(순번 1 내지 5 임야 지상 군사시설물 철거 및 인도 청구)

피고는 1970년대부터 현재까지 이 사건 각 임야에 각종 군사시설물을 설치하고 진입로 초입에 ‘출입금지’ 경고 표지판을 설치하여 원고 측을 포함한 민간인들 출입을 엄격히 통제하면서 이 사건 각 임야를 사실상 독점적·배타적으로 점유·사용하고 있다. 지역권은 일정한 목적을 위하여 타인의 토지를 자기 토지의 편익에 이용하는 권리에 불과한데, 피고는 등기된 지역권의 목적에 따라 사격훈련장 인접부지 안전지역 확보를 위한 출입 일부 통제 등의 범위를 넘어서 원고의 토지상에 새로이 군사시설물을 설치·소유하면서 원고의 토지를 사실상 독점적·배타적으로 점유·사용하고 있다.

피고가 지역권을 적법한 점유권원이라고 주장하는 것은 지역권의 범위를 넘어서는 것이거나 권리남용에 해당하므로, 피고는 적법한 점유권원 없이 원고 소유의 별지 목록 기재 순번 1 내지 5 각 임야 상에 각종 군사시설물들을 설치·소유하고 있는바, 피고는 원고에게 해당 군사시설물들을 철거하고 위 임야들을 인도할 의무가 있다.

2) 청구취지 3, 4항(부당이득반환 청구)

앞서 본 바와 같이 피고는 원고 소유인 별지 목록 기재 순번 1 내지 7 각 임야 전체를 적법한 점유권원 없이 무단으로 점유·사용하여 왔으므로 해당 임료 상당 돈을 부당이득으로서 원고에게 반환할 의무가 있다. 원고는 2021. 8. 17. 피고에게 내용증명을 발송하여 사용료를 청구한 바 있는데 그 내용증명은 2021. 8. 26. 피고에게 도달하였으므로, 피고는 이때로부터 국가재정법 제96조 제2항 소정의 소멸시효 기간인 5년의 기간을 역산한 날인 2016. 8. 27.부터 발생하는 부당이득을 원고에게 반환해야 한다. 임료 상당액은 국유재산법 제32조, 같은 법 시행령 제29조 제1항 제3호에 따라 [해당년도 개별공시지가 × 면적(㎡) × 요율(25/1000) × 해당일수 / 365]의 산식으로 산정함이 타당하다.

원고는 ① 순번 1 내지 5의 임야에 관하여, ⒜ 계산의 편의상 위 2016. 8. 27. 이후인 2016. 9. 1.부터 2023. 5. 31.까지의 기간에 대한 부당이득금을 일시금으로 청구하고, ⒝ 원고가 위 각 임야의 소유권을 상실할 때까지, 또는 피고가 위 각 임야 지상에 설치된 각종 군사시설물들을 철거하고 위 각 임야를 인도할 때까지 2023. 6. 1.부터의 부당이득금을 매월 임료 상당액에 해당하는 금액의 정기금으로 청구한다. ② 한편 순번 6, 7의 임야에 관하여는 앞서 본 바와 같이 원고가 중도에 소유권을 상실하였으므로, 순번 6 임야에 관하여는 위 2016. 9. 1.부터 ☆☆과학연구소로 소유권이 이전된 전날인 2017. 7. 19.까지, 순번 7 임야에 관하여는 위 2016. 9. 1.부터 ☆☆과학연구소로 소유권이 이전된 전날인 2017. 11. 13.까지 기간에 대한 부당이득금을 일시금으로 청구한다.

3) 청구취지 1항(순번 1 내지 3 임야 지역권설정등기 말소청구)

가) 별지 목록 기재 순번 1 내지 3 각 임야에 관하여 설정된 피고의 지역권은 1974년경 설정된 이래 50년 가까이 유지되어 오고 있는 것인데, 지역권에 관하여는 존속기간의 약정이 없는 경우의 존속기간에 대하여 민법에 특별한 규정이 없으나, 같은 용익물권인 지상권에 관하여는 민법 제281조가 존속기간을 정하지 않은 경우 그 공작물의 종류와 구조에 따라 그 존속기간을 최대 30년까지로 보는 점, 마찬가지로 같은 용익물권인 전세권에 관하여는 각 당사자가 존속기간을 정하지 않은 전세권에 대하여 언제든지 소멸을 통고할 수 있고 그로부터 6개월이 경과하면 소멸한다는 규정이 있는 점(민법 제313조) 등을 고려할 때, 지역권에 대하여도 위 규정들을 유추적용하여 「지역권의 존속기간을 약정하지 아니한 경우에는 그 존속기간을 최대 30년으로 볼 수 있고, 30년이 경과하면 각 당사자는 언제든지 상대방에 대하여 지역권의 소멸을 통고할 수 있으며, 상대방이 이러한 통고를 받은 날로부터 6개월이 경과하면 지역권은 소멸한다」고 보아야 한다. 원고는 2021. 6. 16. 피고에 대한 민원 제기를 통하여 별지 목록 기재 순번 1 내지 3 각 임야에 관하여 지역권설정등기 말소를 요청하였으므로 이는 지역권의 소멸통고에 해당하는바, 그로부터 6개월이 도과한 2021. 12. 17. 위 각 지역권은 소멸하였다고 봄이 타당하다. 가사 그렇지 않더라도 원고는 이 사건 소장 부본 송달로써 위 각 지역권에 대한 확정적인 소멸통고를 한다. 그렇다면 피고는 원고에게 위 각 지역권에 대한 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

나) 앞서 본 바와 같이 피고가 원고 소유 토지에 한 군사시설물 설치 등은 청구산업 및 이를 승계한 원고와 피고 사이의 지역권설정계약을 위반하는 것이므로, 원고와 피고 사이에는 지역권설정계약의 기초가 되는 신뢰관계가 파괴되어 계약관계를 그대로 유지하기 어려운 정도에 이르게 되었다고 봄이 타당하고, 따라서 원고는 이 사건 소장 부본 송달로써 위 각 지역권설정계약에 대한 해지 통보를 한다. 그렇다면 피고는 원고에게 위 각 지역권에 대한 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

나. 피고

1) 지역권설정등기 말소청구 관련

가) 원고 주장과 같이 존속기간에 관한 전세권 내지 지상권 관련 조항들을 지역권에 유추적용할 수는 없다. 따라서 지역권 소멸통고가 가능함을 전제로 하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

나) 피고가 이 사건 각 임야에 대해서 한 출입통제, 군사시설물 설치 등은 지역권설정등기에 기재된 목적인 ‘훈련 및 군사목적’을 달성하는 데 필요한 조치들이므로, 지역권의 목적을 벗어난 권리남용에 해당한다는 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

다) 지역권도 용익물권으로서 일정 범위에서 승역지를 직접 지배하는 권리에 해당하여 방해제거청구권과 방해예방청구권이 인정되는 점, 앞서 본 바와 같이 피고는 이 사건 각 임야를 훈련 및 군사적 목적을 위해 사용하고 있을 뿐인 점, 이 사건 각 임야의 매우 적은 부분에 군사시설물을 설치한 것만으로 이 사건 각 임야 전체를 점유하고 있다고 볼 수는 없는 점 등을 종합할 때, 피고에게는 원고 주장과 같은 지역권설정계약 위반 사유가 없으므로, 지역권설정계약 해지를 전제로 하는 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

2) 철거 및 인도청구 관련

가) 이 사건 각 임야 중 지역권이 설정된 임야들(순번 1, 2, 3)의 경우 피고가 적법한 점유권원을 가지므로 위 임야들에 대한 철거 및 인도청구는 이유 없다.

나) 이 사건 각 임야 중 지역권이 설정되지 않은 임야들(순번 4, 5)에 대하여는 피고가 민법 제294조, 제245조에 따라 지역권을 시효취득하였다고 보아야 하므로, 지역권을 시효취득한 피고에 대한 원고의 철거 및 인도청구는 지역권설정을 해줄 의무를 부담하는 자가 하는 철거 및 인도청구여서 권리남용에 해당한다(대법원 1993. 5. 25. 선고 92다51280 판결 등 참조).

3) 부당이득반환청구 관련

가) 이 사건 각 임야 중 지역권이 설정된 임야들(순번 1, 2, 3, 6, 7)의 경우 지역권설정등기상 범위가 ‘토지 전부’로 기재되어 있어 피고가 토지 전부를 용익할 권리를 가지는 점, 그런데 원고가 주장하는 군사시설물들은 임야 중 일부에만 설치되어 있는 점, 특히 별지 목록 기재 순번 3 임야는 전체 면적이 무려 1,498,396㎡에 달하는 바 원고 주장과 같은 군사시설물 설치 등을 근거로 피고가 위 면적 전체를 점유하고 있다고 보는 것은 부당한 점 등을 종합할 때, 피고가 이 사건 각 임야 전체를 점유하고 있음을 전제로 하는 원고 청구는 받아들일 수 없다.

나) 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 임야 중 지역권이 설정되지 않은 임야들(순번 4, 5)에 대하여는 피고가 민법 제294조, 제245조에 따라 지역권을 시효취득하였다고 보아야 하므로, 지역권을 시효취득한 피고에 대한 원고의 부당이득반환 청구는 지역권설정을 해줄 의무를 부담하는 자가 하는 철거 및 인도청구여서 권리남용에 해당한다.

다) 군사시설물들이 이 사건 각 임야의 일부분에만 산재하고 있음에도 피고가 이 사건 각 임야 전체를 점유하고 있는 것을 전제로 부당이득금을 계산하고, 임료 감정 등 산정 절차 없이 만연히 국유재산법상 산식에 의하여 임료 상당액을 계산하는 원고 주장은 타당하지 않다.

3. 판 단

가. 지역권이 설정된 임야들(순번 1, 2, 3, 6, 7)에 관한 판단

1) 지역권에 대한 용익물권 존속기간, 해지통고 등 민법 규정 유추적용 가부

먼저 원고는 민법상 지역권에 대하여 존속기간, 해지통고 등에 대한 조항이 없지만 지상권 내지 전세권에 관한 민법 제281조, 제313조을 유추적용하여 지역권에 대해서도 존속기간을 약정하지 아니한 경우 그 존속기간을 최대 30년으로 볼 수 있고, 30년이 경과하면 각 당사자는 언제든지 상대방에 대하여 소멸을 통고할 수 있으며, 상대방이 이러한 통고를 받은 날로부터 6개월이 경과하면 지역권이 소멸한다고 주장한다.

그러나 ① 강학상 지역권, 지상권, 전세권이 모두 ‘용익물권’으로 분류되지만 민법이 지상권과 전세권에 대해서는 명시적으로 존속기간에 관한 규정을 두고 있음에도 지역권에 대해서는 그러한 규정을 두지 않은 점, ② 민법은 ‘물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다’고 규정(제185조)하는 등 물권법정주의를 선언하고 있는데 명시적인 규정이 없이 다른 물권에 대한 규정을 유추적용하여 물권의 소멸 등에 대해 논하는 것이 적절하지 않은 측면이 있는 점, ③ 지상권은 타인 토지에 건물 등을 소유하기 위하여 토지를 사용할 권리(제279조)이고 전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하며 그 부동산을 용익하고 전세금에 대한 우선변제권을 갖는 권리인 반면(제303조 제1항) 지역권은 일정한 목적으로 제한하여 타인의 토지를 자기 토지의 편익에 이용하는 권리(제291조)에 불과하여 지상권설정자나 전세권설정자에 비하여 일반적으로 승역지 이용자들에게 미치는 부담이 적다고 볼 수 있는 점, ④ 특히 지역권의 경우 민법이 명시적으로 취득시효에 관한 제245조의 규정을 준용하는 규정을 두고 있음에 반해(제294조) 전세권에 대해서는 담보물권의 성질도 가지고 있고 그 존속기간도 10년을 넘지 못하여 취득시효의 대상이 될 수 없는 등 지역권과 전세권 사이에는 많은 차이가 있는 점, ⑤ 대법원은 영구적 통행지역권이나 임대차계약에 관한 약정이 가능하다고 판단하거나(대법원 1980. 1. 29. 선고 79다1704 판결, 대법원 2023. 6. 1. 선고 2023다209045 판결) 영구적 통행지역권을 시효취득할 수 있다고 판단(대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결)한바 있는 점 등을 종합해 볼 때, 원고 주장과 같이 지역권에 대하여 지상권 또는 전세권에 관하여 규정된 존속기간, 해지통고 등 관련 규정을 유추적용할 수는 없고, 따라서 원고 주장과 같이 「지역권의 존속기간을 약정하지 아니한 경우에는 그 존속기간을 최대 30년으로 볼 수 있고, 30년이 경과하면 각 당사자는 언제든지 상대방에 대하여 지역권의 소멸을 통고할 수 있으며, 상대방이 이러한 통고를 받은 날로부터 6개월이 경과하면 지역권은 소멸한다」고 볼 수는 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 원고의 지역권설정계약 해지 통고의 적법 여부

다음으로 원고는 피고와의 지역권설정계약을 이 사건 소장 부본 송달로서 해지한다고 주장하므로 살피건대, ① 원고와 피고 사이의 지역권설정계약의 구체적인 내용을 전혀 확인할 수 없어 계약상 명시된 계약 목적 및 당사자 간 권리·의무의 내용이 무엇이었는지, 약정된 해지 사유가 있는지 등을 전혀 확인할 수 없는 점, ② 민법은 지역권설정계약에 특유한 법정해제 내지 해지 사유를 규정하고 있지 않은 점, ③ 원고는 피고가 이 사건 각 임야에 군사시설물을 설치한 것이 지역권의 목적 범위를 넘어선 것이어서 원고와 피고 사이의 신뢰관계가 파괴되었고 따라서 계속적 계약인 지역권설정계약의 해지가 가능하다고 주장하나 이 사건 각 임야에 대한 지역권의 목적은 ‘훈련 및 기타 군사목적을 위함’이라고 기재되어 있어 그러한 목적 기재가 적법하다는 전제 하에서는 군사시설물을 설치한 것이 위 목적 범위를 벗어난 것이라고 단정할 수 없는 점, ④ 뿐만 아니라 위와 같은 지역권의 목적에 대한 기재가 원고 주장과 같이 단지 ‘사격훈련장 인접부지 안전지역 확보’에만 국한된다고 볼 근거도 없는 점 등을 종합해 볼 때, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 주장하는 바와 같은 피고에 대한 지역권설정계약 해지 사유가 존재한다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

3) 권리남용 등 여부

한편 원고는 피고가 지역권을 적법한 점유권원으로 주장하는 것이 권리남용에 해당한다는 취지의 주장을 하므로 이에 대하여도 살펴본다.

위 기초사실 및 앞서 거시한 증거들에 의하면, ① 이 사건 각 임야 중 순번 1, 2, 3, 6, 7에 대하여는 민간 기업이 소유한 토지임에도 피고를 지역권자로 하는 지역권설정등기가 마쳐져 있는데 이는 유신헌법이 제정된 이후로서 권위주의적 통치가 이루어졌다고 평가되는 시기인 1974년경 체결된 지역권설정계약에 기초한 것이라고 등기되어 있는 사실, ② 피고가 상당한 면적의 토지 전부에 대하여 지역권을 설정하면서 그에 대한 차임 등이 등기되어 있지도 않고 원고의 문제 제기 이전까지 피고의 지역권 행사에 관한 원고에게의 차임 지급 내지 보상 등에 관한 논의도 이루어진바 없는 것으로 보이는 사정, ③ 그럼에도 불구하고 그러한 무상의 지역권이 설정 시로부터 50년이라는 긴 기간 동안 그대로 유지된 사실, ④ 지역권설정등기가 마쳐진 때로부터 20년이나 지난 후 비로소 회사합병으로 이 사건 각 임야의 소유권을 취득하게 된 원고뿐만 아니라 지역권설정등기를 통해 이익을 향유하고 있는 피고조차 지역권설정계약서 등 지역권설정계약의 체결 사실을 뒷받침할 만한 자료를 전혀 제출하지 못한 사정, ⑤ 피고가 지역권설정으로 인한 이익을 향유하고 있음에도 어떤 군부대가 각 임야의 어느 부분을 어느 빈도로 어떻게 사용하고 있는지에 대해 구체적인 설명을 하지 못한 채 만연히 추상적인 이유만을 들어 이 사건 각 임야 중 일부에 대한 작전성 검토 결과 계속 사용이 필요하다는 의견을 회신하였을 뿐인 사실, ⑥ 피고 스스로도 이 사건 각 임야에 대한 국가배상 신청이 가능하다는 취지로 회신한 사실(다만 피고가 수차 민원회신에서 원고에게 국가배상 신청이 가능함을 안내한 범위가 지역권이 설정되지 않은 임야에 국한되는지, 지역권 설정 여부와 무관하게 신청이 가능함을 안내한 것인지는 다소 불분명하다)은 각 인정된다.

그러나 권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 이익이 없고 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면, 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니하고, 이때 권리의 행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보이는 객관적 사정을 모아 추인할 수 있으며, 이와 같이 권리의 행사에 해당하는 외관을 지닌 어떠한 행위가 권리남용이 되는지는 권리남용 제도의 취지 및 그 근간이 되는 동시대 객관적인 사회질서의 토대 아래 개별적·구체적 상황을 종합하여 판단하여야 하므로(대법원 2023. 3. 13. 선고 2022다293999 판결 참조) 살피건대, 위 인정되는 사실 내지 사정들과 같이 피고가 이 사건 각 임야에 설정한 지역권의 적법성에 대해 의문의 여지가 없지는 않으나, 앞서 거시한 증거들을 위 법리에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고가 원고와 지역권설정계약 체결한 것이 권리남용에 해당하여 지역권설정계약이 무효라는 점을 증명할 책임은 그 무효를 주장하는 측인 원고에게 있다고 할 것인데 앞서 본 바와 같이 피고뿐만 아니라 원고도 이 사건 각 임야 중 지역권이 설정된 임야에 대하여 지역권설정계약 체결 등에 대한 자료를 전혀 제출하지 못하고 있는 점, ② 앞서 본 바와 같이 피고가 사기업의 광범위한 토지에 대하여 포괄·추상적인 목적만을 들어 무상의 지역권을 지나치게 장기간 유지하고 있는 것이 부당해 보이기는 하나 피고가 그러한 지역권의 유지를 주장하는 것이 원고와 같은 토지 소유권자에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라고 보기는 어렵고 오히려 국가안전보장 등의 공공 전체의 이익을 위하여 그러한 주장을 할 수밖에 없다고 볼 측면도 있는 점, ③ 피고도 향후 적정한 범위 내에서 유상 지역권으로의 전환 내지 임대차계약 체결 등을 통해 토지 사용 권한을 분명히 하고 그동안의 부당이득금을 국가배상제도 등을 통해 보상하겠다는 입장을 대외적으로 표명하고 있는 점 등을 종합할 때, 앞서 살펴 본 사실 내지 사정들이나 원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 원고 소유의 이 사건 각 임야 중 피고의 지역권이 설정된 임야에 대하여 그 지역권을 점유권원으로 주장하는 것이 권리남용에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

4) 소결론

그렇다면 이 사건 각 임야 중 순번 1, 2, 3, 6, 7에 설정된 지역권은 유효하다고 봄이 타당하고, 위 각 지역권이 위 각 임야 전체에 미친다는 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 위 각 임야에 대하여 적법한 점유권원을 가지고 원고 주장의 군사시설물 등을 설치하였다고 봄이 타당하다. 이와 다른 전제에 선 원고의 위 각 임야에 관한 부당이득반환 청구, 철거 및 인도청구와 지역권설정등기 말소청구는 모두 이유 없다

나. 지역권이 설정되지 않은 임야들(순번 4, 5)에 관한 판단

1) 원고의 소유 및 피고의 불법 점유

위 기초사실 및 앞서 거시한 증거들에 의하면 원고가 과거부터 이 사건 각 임야 중 순번 4, 5를 소유하고 있던 □□물산과 합병하여 그 소유 토지 등을 승계함으로써 현재에 이르기까지 위 각 임야를 소유한 사실, 피고가 위 각 임야에 대해서는 지역권과 같은 별도의 점유권원을 가지고 있지 않은 사실이 각 인정된다. 위 인정사실에 의하면 피고는 원고 소유인 이 사건 각 임야 중 순번 4, 5에 대하여 적법한 점유권원 없이 불법 점유하고 있음이 인정된다.

2) 피고의 점유 범위

다만 원고와 피고 사이에 피고가 이 사건 각 임야 중 순번 4, 5를 점유하고 있는 구체적인 범위가 얼마만큼인지에 대하여 다툼이 있으므로 살펴본다.

위 기초사실 및 앞서 거시한 증거들에 갑 제4, 5, 11, 13, 14호증, 을 제5, 6호증의 각 기재 내지 영상 및 이 법원의 한국국토정보공사(지적산업기사 소외 1)에 대한 감정촉탁결과와 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고가 위 각 임야에 포장도로, 전술도로, 흙진지, 돌진지, 타이어진지, 타이어계단, 벙커, 교통호, 이동로, 헬기장, 자재창고, 탄약통 등 군사시설물을 설치한 면적의 경우 피고가 이를 철거하기 전까지는 원고가 그 설치된 부분을 달리 활용할 수 없는 것으로 보여 피고가 전속적·배타적으로 해당 부분을 사용·수익하고 있다고 보이는 점, ② 원고는 더 나아가 위 면적 외에도 이 사건 각 임야 전체에 대한 출입을 피고가 통제하고 있어 원고 등 민간인의 이 사건 각 임야 사용·수익이 전면적으로 불가능하므로 피고가 이 사건 각 임야 전체를 점유하고 있다고 주장하나, 원고가 제출한 증거들만으로는 민간인 출입이 법적으로 전면 통제되었다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없는 점, ③ 이 사건 각 임야 중 산지의 경우 산 아래 쪽에 일부 출입금지 표식이 설치되어 있는 것으로 보이기는 하나 원고가 제출한 증거들만으로는 위 각 임야에 민간인 통제가 전면적으로 출입 통제될 정도로 철조망이나 철문 등이 설치되었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없는 점(원고가 제출한 사진 등은 상당히 넓은 이 사건 각 임야의 극히 일부분에 몇 개의 철문이나 철조망이 설치되어 있음을 뒷받침할 뿐이다), ④ 심지어 원고가 이 사건 각 임야에 대해 설치되어 있다고 주장하는 철조망 중 일부는 피고 소속 ☆☆부에서 군사 목적으로 민간인 출입을 통제하기 위해 설치된 것이 아니라 다른 부처에서 아프리카돼지열병 확산을 위해 설치된 것이거나 민간 영농조합법인에서 무단 임산물 채취 등을 막기 위해 설치된 것으로 보이는 점 등을 종합할 때, 피고는 이 사건 각 임야 중 순번 4, 5의 임야에 관하여 별지 지적현황 성과도 면적조서의 위 각 임야에 대한 부분에 표시된 군사시설물 설치 부분만을 점유하고 있다고 인정되고, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 위와 같이 인정되는 점유 부분을 넘어서 위 각 임야의 나머지 부분도 점유하고 있다고 인정하기에는 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고 주장은 위 인정 범위 내에서만 이유 있다.

3) 피고의 지역권 시효취득 주장 등에 대한 판단

이에 대하여 피고는 위 점유 부분에 대하여 20년간 평온·공연하게 지역권을 행사하여 왔으므로 지역권을 시효취득하였다고 주장한다.

그러나 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 제245조의 규정을 준용하여 그 시효취득을 인정할 수 있는데(민법 제294조), 피고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 각 임야 중 순번 4, 5 부분에 대하여 각 위치에 군사시설물이 설치된 시기, 설치 경위, 그 설치 양태가 계속되었는지 여부, 그러한 설치가 위 각 임야 소유자 등에게 외부적으로 표현되었는지 여부 등을 전혀 알 수 없어, 피고의 지역권 행사가 위 조항상 요건인 ‘계속되고 표현된 것’에 해당한다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 피고가 이 사건 각 임야 중 순번 4, 5 부분을 제외한 나머지 주변 토지에 대해서는 지역권을 설정한 점, 피고도 스스로 이 사건 각 임야 중 순번 4, 5 부분에 대하여 보상(임차 또는 유상지상권)할 계획을 밝힌 점(갑 제7호증) 등에 비추어 볼 때, 피고의 이 사건 각 임야 중 순번 4, 5 부분을 적법하게 점유하였다고 보기도 어렵다. 결과적으로 피고가 지역권을 시효취득하였다는 주장은 받아들일 수 없고, 따라서 지역권 취득시효완성자에 대한 원고의 부당이득반환 청구 및 인도·철거청구가 권리남용에 해당한다는 피고의 주장 등에 대하여는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

4) 피고의 부당이득반환의무의 범위

원고 소유의 이 사건 각 임야 중 순번 4, 5에 대하여 피고가 불법점유를 한 데 따른 부당이득반환의무의 범위에 대하여 살펴본다. 갑 제12호증의 각 기재 및 이 법원의 한국국토정보공사(지적산업기사 소외 1)에 대한 감정촉탁결과에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 국유재산법 제32조 제1항은 행정재산을 사용허가한 때 대통령령으로 정하는 요율과 산출방법에 따라 매년 사용료를 징수한다고 규정하고, 위 조항의 위임을 받은 같은 법 시행령 제29조 제1항은 해당 재산의 종류를 경작용 또는 목축용, 어업용, 주거용, 행정목적 수행용 등으로 세분화하여 요율을 구분하여 정한 다음 요율에 곱할 해당 재산의 가액은 토지의 경우 사용료 산출을 위한 재산가액 결정 당시의 개별공시지가에 따르도록 하여 [해당년도 개별공시지가 × 면적(㎡) × 요율(25/1000) × 해당일수 / 365]의 산식으로 계산하도록 규정한 점, ② 이 사건 각 임야 중 순번 4, 5 부분은 앞서 본 바와 같이 행정목적 수행용으로 사용되었음이 인정되고 장기간 원고가 소유하고 있는 등 실거래가 이루어진바 없는 토지이며 위 산정방식에 따를 때 토지 현황 등을 종합하여 매년 정해지는 개별공시지가에 연동하도록 그 차임 상당액이 산정될 수 있어 위 각 임야의 차임 상당액이라고 추인할 수 있는 점, ③ 이 사건 각 임야 중 순번 4, 5의 연도별 개별공시지가액은 다음 표 1과 같고 2023년 이후의 개별공시지가액은 2023년 개별공시지가액과 동일할 것으로 추인되는 점, ④ 이 사건 각 임야 중 순번 4에는 전체 면적 720,694㎡ 중 군사시설물이 설치된 부분 면적 합계가 7,620㎡이고 순번 5에는 전체 면적 149,545㎡ 중 군사시설물이 설치된 부분 면적 합계가 2,164㎡인 점주2 ) 등을 종합하면, 피고가 원고에게 반환해야 할 이 사건 각 임야 중 순번 4, 5의 과거 임료 상당액 합계 및 장래 월 임료 상당액은 다음과 같다.

가) 2016. 9. 1.부터 2023. 5. 31.까지의 기간에 대한 임료 상당 부당이득액 : 3,356,439원[= 순번 4의 2016~2022년 임료 상당액 합계(표 2 참조) 2,200,567원 + 순번 4의 2023. 5. 31.까지의 임료 상당액 149,738원(= 1,900원 × 7,620㎡ × 25/1000 × 151/365) + 순번 5의 2016~2022년 임료 상당액 합계(표 2 참조) 944,586원 + 순번 5의 2023. 5. 31.까지의 임료 상당액 61,548원(= 2,750원 × 2,164㎡ × 25/1000 × 151/365)]

나) 2023. 6. 1.부터 피고의 이 사건 각 임야 중 순번 4에 대한 점유종료일(철거 및 인도 완료일)까지 임료 상당 부당이득액 : 월 30,162원[= 1,900원 × 7,620㎡ × 25/1000 × 1/12(원고가 구하는 바에 따라 월 단위로 계산한다)]

다) 2023. 6. 1.부터 피고의 이 사건 각 임야 중 순번 5에 대한 점유종료일(철거 및 인도 완료일)까지 임료 상당 부당이득액 : 월 12,397원[= 2,750원 × 2,164㎡ × 25/1000 × 1/12(원고가 구하는 바에 따라 월 단위로 계산한다)]

5) 소결론

그렇다면 피고는 원고에게, ① 이 사건 각 임야 중 순번 4, 5에 대하여 각 임야 지상에 설치된, 별지 각 감정도, 감정도 면적조서, 각 지적현황 성과도 면적조서로 위치와 면적이 특정되는 각 포장도로, 전술도로, 흙진지, 돌진지, 타이어진지, 타이어계단, 벙커, 교통호, 이동로, 헬기장, 자재창고, 탄약통을 모두 철거하고 위 각 임야들을 인도하고, ② 원고가 구하는 바에 따라 2016. 9. 1.부터 2023. 5. 31.까지의 기간에 대한 과거 임료 상당 부당이득액 3,356,439원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날인 2021. 12. 16.부터 피고가 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 다투는 것이 타당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2023. 11. 3.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급하고, ③ 2023. 6. 1.부터 이 사건 각 임야 중 순번 4에 대한 피고의 점유종료일(철거 및 인도 완료일)까지 위 임야의 임료 상당 부당이득으로 원고가 구하는 바에 따라 월 30,162원의 비율로 계산한 돈을 지급하고, ④ 2023. 6. 1.부터 이 사건 각 임야 중 순번 5에 대한 피고의 점유종료일(철거 및 인도 완료일)까지 위 임야의 임료 상당 부당이득으로 원고가 구하는 바에 따라 월 12,397원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다[원고는 ‘원고가 소유권을 상실할 때까지 또는 피고가 철거 및 인도를 할 때까지’ 위 돈의 지급을 구하였으나, ‘원고의 소유권 상실일까지’라는 기재는 이행판결의 주문 표시로서 바람직하지 않고 확정된 이행판결의 집행력에 영향을 미칠 수 없는 무의미한 기재이므로(대법원 2019. 2. 14. 선고 2015다244432 판결 참조), 원고가 이 부분 기재를 제외한 청구취지로 이 사건 소를 제기한 것으로 보고 판단하기로 한다].

4. 결 론

그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최욱진(재판장) 김재원 김민기

주1 ) 1정보는 3,000평(9,917㎡), 1단보는 300평(991㎡), 1무보는 30평(99㎡)이므로, 1415정 2단 1무보는 14,034,636㎡(= 14,032,555㎡ + 1,982㎡ + 99㎡)에 해당한다.

주2 ) 이 법원의 한국국토정보공사(지적산업기사 소외 1)에 대한 감정촉탁결과에 따라 회신된 감정서 중 지적현황 성과도 면적조서에 기재된 면적을 합산하여 산출하였다. 위 감정서에는 군사시설물이 설치된 것을 감정도에 표시하고, 감정도에 각 시설물을 범례에 따라 기호로 표시한 다음(ㅈ22 등의 형식) 각 기호 부분에 대한 면적을 지적현황 성과도 면적조서에 나열하는 방식으로 작성하였다. 위 방식에 따라 합산해 볼 때, 피고의 2023. 5. 16.자 측량감정결과에 대한 의견서 3쪽의 점유면적 합계는 계산 착오로 보인다.

채무자가 취소채권자의 피보전채권에 대하여 시효기간이 지난 후 변제하는 등으로 시효이익을 포기해도, 수익자는 여전히 피보전채권의 소멸시효를 주장할 수 있는지 여부(적극)

모두우리 — Tue, 7 Apr 2026 19:25:17 +0900

대법원 2025. 9. 25. 선고 2024다254387 판결
[ 대여금등청구의소 ] 〈사해행위취소소송에서 피보전채권의 소멸시효 완성 및 시효이익 포기 여부가 문제된 사건〉[공2025하,2017]
【판시사항】

[1] 소멸시효 이익의 포기사유인 채무 승인의 성립 요건과 그러한 취지의 의사표시가 존재하는지 판단하는 방법

[2] 사해행위취소소송에서 수익자가 취소채권자의 채권에 대하여 시효소멸을 주장할 수 있는지 여부(적극) 및 채무자가 취소채권자의 피보전채권에 대하여 시효기간이 지난 후 변제하는 등으로 시효이익을 포기하였다고 하더라도, 수익자는 여전히 피보전채권의 소멸시효를 주장할 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 시효이익을 받을 채무자는 소멸시효가 완성된 후 시효이익을 포기할 수 있고, 이것은 시효의 완성으로 인한 법적인 이익을 받지 않겠다고 하는 효과의사를 필요로 하는 의사표시이다. 소멸시효 이익의 포기사유로서 채무승인은 그 표시의 방법에 아무런 제한이 없어 묵시적인 방법으로도 가능하기는 하지만, 적어도 채무자가 채권자에 대하여 부담하는 채무의 존재에 대한 인식의 의사를 표시함으로써 성립하게 되고, 그러한 취지의 의사표시가 존재하는지 여부의 해석은 그 표시된 행위 내지 의사표시의 내용과 동기 및 경위, 당사자가 그 의사표시 등에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의도 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 사회일반의 상식에 따라 객관적이고 합리적으로 이루어져야 한다.

[2] 소멸시효를 원용할 수 있는 사람은 권리의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자에 한정된다. 사해행위취소소송의 상대방이 된 사해행위의 수익자는 사해행위가 취소되면 사해행위에 의하여 얻은 이익을 상실하게 되나, 사해행위취소권을 행사하는 채권자의 채권이 소멸되면 그와 같은 이익의 상실을 면할 수 있는 지위에 있으므로, 그 채권의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자에 해당한다. 또한 시효이익의 포기는 상대적 효과가 있을 뿐이므로 채무자가 취소채권자의 피보전채권에 대하여 시효기간이 지난 후 변제하는 등으로 시효이익을 포기하였다고 하더라도, 그 효력이 사해행위의 수익자에게 미치지 아니하고 수익자는 여전히 피보전채권의 소멸시효를 주장할 수 있다.

【참조조문】

[1] 민법 제105조, 제168조 제3호, 제184조 [2] 민법 제162조, 제406조

【참조판례】

[1] 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008다25299 판결(공2008하, 1239)
대법원 2013. 2. 28. 선고 2011다21556 판결(공2013상, 547)
대법원 2022. 5. 12. 선고 2021다244, 251 판결
[2] 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다54849 판결(공2007하, 2036)

【전 문】

【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 지상 담당변호사 김선하 외 2인)

【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 이국성 외 1인)

【원심판결】 서울고법 2024. 5. 23. 선고 (인천)2022나14934 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 3 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고와 피고 1, 피고 2, 피고 주식회사 ○○○의 상고를 모두 기각한다. 원고와 피고 1, 피고 2, 피고 주식회사 ○○○ 사이의 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가 부담하고, 나머지는 그 피고들이 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 이후 제출된 서면들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.

1. 사건의 경위

원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.

가. 원고는 피고 주식회사 ○○○와 그 대표이사인 피고 1에게 2011. 7. 14.부터 2011. 8. 27.까지 사이에 합계 1억 4,300만 원을 대여하였다. 피고 1은 2012. 1. 16. 원고에게 2억 570만 원을 변제하겠다는 취지의 이 사건 현금보관증을 작성하여 주었다.

나. 원고는 2011. 2. 10. 피고 주식회사 ○○○로부터 이 사건 건물 신축공사 중 설비공사를 2억 8,000만 원에 도급받아 2011. 10. 말경 이를 완성하였다.

다. 이후 피고 주식회사 ○○○가 원고에게 변제한 돈이나 대물변제한 부동산 가액 상당액 등이 원고의 대여금 채권과 공사대금 채권에 변제충당되어 공사대금 채권은 소멸하고 일부 대여금 채권이 남게 되었다.

라. 원고와 피고 주식회사 ○○○는 2012. 9. 6.경 이 사건 건물 5층의 소유권 이전과 관련하여 피고 주식회사 ○○○가 원고에게 2억 5,000만 원을 지급한다는 내용이 포함된 이 사건 약정서를 작성하였다.

마. 위와 같이 변제충당되고 그 최종 변제일로부터 피고 주식회사 ○○○에 대한 5년의 상사소멸시효 기간이 도과한 이후에도 원고가 피고 1, 피고 주식회사 ○○○에 변제를 요구하였고, 피고 측은 2019. 1.경부터 2020. 5경까지 수 회에 걸쳐 남은 채무를 변제하겠다는 취지로 말하며 구체적으로 자금마련 방법 등을 언급하거나 지급시기의 유예를 요청하였고, 2019. 5. 15. 및 2020. 1. 22.에는 각각 200만 원을 변제하였다.

바. 한편 피고 주식회사 ○○○는 피고 2에게 이 사건 건물 중 30개 호실을 매도하고, 2012. 5. 30. 및 2012. 9. 28. 해당 호실에 대한 소유권이전등기를 마쳐주었으며, 2016. 3. 8. 피고 3에게 이 사건 건물 중 3개 호실을 8억 원에 매도하는 매매계약을 체결하고, 같은 날 소유권이전등기를 마쳐주었다.

2. 원고의 상고이유에 관하여

원심은 판시와 같이 원고의 피고 1, 피고 주식회사 ○○○에 대한 주위적 대여금 청구를 일부 인용하면서, 이 사건 현금보관증은 이자제한법상의 최고이자율을 초과하는 기존 대여 원리금을 새로운 원금으로 삼아 소비대차계약을 체결한 것으로 그 초과 부분의 효력이 없다고 판단하였고, 피고 주식회사 ○○○에 대한 이 사건 약정서에 기한 예비적 청구는, 이 사건 약정서가 기존 채무의 잔액을 확인하는 의미에서 작성된 것으로 별도의 약정금을 지급하기로 한 것이 아니라는 이유로 기각하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 원고의 상고이유 주장과 같이 처분문서의 해석, 이자제한법에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

3. 피고 1, 피고 주식회사 ○○○의 상고이유에 관하여

가. 시효이익을 받을 채무자는 소멸시효가 완성된 후 시효이익을 포기할 수 있고, 이것은 시효의 완성으로 인한 법적인 이익을 받지 않겠다고 하는 효과의사를 필요로 하는 의사표시이다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2011다21556 판결 등 참조). 소멸시효 이익의 포기사유로서 채무승인은 그 표시의 방법에 아무런 제한이 없어 묵시적인 방법으로도 가능하기는 하지만, 적어도 채무자가 채권자에 대하여 부담하는 채무의 존재에 대한 인식의 의사를 표시함으로써 성립하게 되고, 그러한 취지의 의사표시가 존재하는지 여부의 해석은 그 표시된 행위 내지 의사표시의 내용과 동기 및 경위, 당사자가 그 의사표시 등에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의도 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 사회일반의 상식에 따라 객관적이고 합리적으로 이루어져야 한다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008다25299 판결, 대법원 2022. 5. 12. 선고 2021다244, 251 판결 등 참조).

나. 원심은 판시와 같이 피고 주식회사 ○○○가 원고에 대한 채무의 변제를 위해 지급한 변제금이나 대물변제한 부동산의 가액 상당액 등이 원고의 피고 1, 피고 주식회사 ○○○에 대한 채권의 변제에 충당되었고, 나머지 대여금채권 중 피고 주식회사 ○○○에 대한 부분은 소멸시효 기간이 경과한 이후에 있었던 피고 측의 채무승인이나 일부 변제 등으로 인하여 시효이익이 포기되었다고 판단하였다.

다. 원심판결 이유를 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고 측의 채무의 일부 변제로 시효이익 포기가 추정된다고 판단한 부분은 적절하지 않다(대법원 2025. 7. 24. 선고 2023다240299 전원합의체 판결 참조). 그러나 피고 측에서 채무승인이나 일부 변제에 이르게 된 구체적인 동기와 경위, 채무승인의 내용과 그 횟수, 이를 전후한 언동, 채무승인과 일부 변제 당시 시효기간을 도과한 정도, 당사자들의 관계와 거래지식 및 경험 등을 종합적으로 고려하면, 피고 측의 묵시적인 시효이익 포기 의사표시를 인정할 수 있으므로, 나머지 채무의 시효이익이 포기되었다는 원심의 결론은 받아들일 수 있고, 그 밖에 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 변론주의를 위반하거나 관련 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

4. 피고 2의 상고이유에 관하여

원심은 판시와 같이 피고 2가 피고 주식회사 ○○○로부터 취득한 부동산의 소유권이전등기가 통정허위표시에 기한 것으로 효력이 없음을 이유로, 원고가 피고 주식회사 ○○○를 대위하여 피고 2를 상대로 구하는 소유권이전등기의 말소등기절차 이행청구를 인용하면서, 채권자대위의 피보전채권이 시효로 소멸하였다는 피고 2의 주장은 피고 주식회사 ○○○가 피보전채권에 관한 시효이익을 포기하였음을 이유로 배척하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 아래 제5항에서 보는 것과 같이 시효이익의 포기에는 상대적 효력만이 있음에도 불구하고, 원심이 피고 2의 시효소멸 주장을 피고 주식회사 ○○○의 시효이익 포기를 이유로 배척한 판단 부분은 적절하지 않다. 그러나 채권자대위소송의 제3채무자인 피고 2로서는 어차피 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없어 피보전채권의 소멸시효가 완성되었다는 주장을 원용할 수 없으므로(대법원 2004. 2. 12. 선고 2001다10151 판결 참조), 피고 2의 시효소멸 주장을 받아들이지 않은 원심의 판단은 결과적으로 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 그 밖에 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 채권자대위, 통정허위표시 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

5. 피고 3의 상고이유에 관하여

가. 소멸시효를 원용할 수 있는 사람은 권리의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자에 한정된다. 사해행위취소소송의 상대방이 된 사해행위의 수익자는 사해행위가 취소되면 사해행위에 의하여 얻은 이익을 상실하게 되나, 사해행위취소권을 행사하는 채권자의 채권이 소멸되면 그와 같은 이익의 상실을 면할 수 있는 지위에 있으므로, 그 채권의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자에 해당한다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다54849 판결 참조). 또한 시효이익의 포기는 상대적 효과가 있을 뿐이므로 채무자가 취소채권자의 피보전채권에 대하여 시효기간이 지난 후 변제하는 등으로 시효이익을 포기하였다고 하더라도, 그 효력이 사해행위의 수익자에게 미치지 아니하고 수익자는 여전히 피보전채권의 소멸시효를 주장할 수 있다.

나. 원심은 원고의 피고 주식회사 ○○○에 대한 대여금채권의 소멸시효기간이 도과하였으나 시효이익이 포기되었음을 이유로, 사해행위의 피보전채권에 해당하는 대여금채권이 시효로 소멸하였다는 피고 3의 주장을 배척하고, 피고 주식회사 ○○○와 피고 3의 2016. 3. 8. 자 매매계약이 사해행위에 해당한다고 판단하여 매매계약을 취소하고 원상회복으로 가액배상을 명하였다.

다. 그러나 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 피고 주식회사 ○○○가 시효기간이 지난 후 사해행위의 피보전채권에 해당하는 원고의 대여금채권에 대하여 시효이익을 포기하였다고 하더라도, 수익자인 피고 3에게는 시효이익 포기의 효력이 미치지 않으므로, 피고 3은 여전히 피보전채권의 시효소멸을 주장할 수 있다.

라. 그런데도 원심은 이와 달리 피고 주식회사 ○○○의 시효이익 포기로 인해 사해행위의 피보전채권이 시효로 소멸하지 않았다는 이유만으로, 그 시효이익 포기의 효력이 미치지 않는 수익자인 피고 3의 소멸시효 주장을 배척하였다. 이러한 원심판결에는 시효이익 포기의 효과에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

6. 결론

나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 3 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 원고의 상고와 피고 1, 피고 2, 피고 주식회사 ○○○의 상고를 모두 기각하며, 원고와 피고 1, 피고 2, 피고 주식회사 ○○○ 사이의 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 노경필(재판장) 이흥구(주심) 오석준 이숙연