서울고법 1970. 10. 7. 선고 69나607 제9민사부판결 : 상고
[ 소유권이전등기청구사건 ] [고집1970민(2),169]
【판시사항】
1. 공시송달을 유발한 당사자의 소송행위(항소) 추완의 적부
2. 가등기권자가 본등기절차의 이행을 구하면서 가등기후에 한 근저당권설정등기의 말소를 함께 소구할 수 있는 지의 여부
【판결요지】
1. 원고의 소 제기후 피고가 의식적으로 송달불능을 유발시키고자 실제는 주소지에 계속 거주하면서도 주민등록표에는 전출한 것처럼 꾸며서 기일소환장이 송달불능케 되어 공시송달에 의하여 소송이 진행되고 판결이 송달되었다면 이는 피고의 책임질 수 없는 사유로 인한 것이 아니므로 피고의 항소추완은 부적법하여 허용될 수 없다.
2. 가등기권자가 본등기를 취득한 경우에는 가등기후에 한 근저당권설정등기는 직권으로 말소하게 되어 있으므로 특별한 사정이 없는 한 가등기권자가 소로서 본등기절차의 이행을 구하는것과 함께 위 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상의 이익이 없다.
【참조조문】
민사소송법 제160조 제226조 부동산등기법 제3조 제175조 제55조
【참조판례】
1963.2.21. 선고 62다846 판결(판례카아드 6763호, 판결요지집 민사소송법 제160조(12)846면)
1969.7.22. 선고 68다2272 판결(판례카아드 660호, 대법원판결집 17②민330 판결요지집 민사소송법 제160조(34)849면)
1961.7.20. 선고 4293민상599 판결(판례카아드 8066호, 판결요지집 민사소송법 제226조(4)919면)
1962.12.24.자 4294민재항 675 결정(판례카아드 7981호, 판결요지집 부동산등기법 제3조(4)692면)
1975.12.27.자 74마100 결정(판례카아드 11082호, 대법원판결집 23③민173, 판결요지집 부동산등기법 제175조(5)710면, 법원공보 530호8893면)
1970.12.22. 선고 70다2439 판결(판례카아드 9342호, 대법원판결집 18③민406 판결요지집 민사소송법 제179조(15)856면)
【전 문】
【원고, 피항소인】 원고(소송대리인 변호사 이원홍)
【피고, 항 소 인】 피고 1외 1인(소송대리인 변호사 정연조)
【변론종결】
1970. 9. 2.
【원심판결】 서울민사지방법원 1969. 1. 21. 선고 68가10870 판결
【주 문】
피고 1의 항소를 각하한다.
원판결중 피고 2에 대한 부분을 취소하고, 원고의 같은 피고에 대한 소를 각하한다.
소송비용중 원고와 피고 1 사이의 항소 비용은 같은 피고의 부담으로 하고 원고와 피고 2 사이의 1, 2심 비용은 모두 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
원고에 대하여
피고 1은 별지목록 기재의 부동산에 관하여 1967. 2. 10 서울민사지방법원 동대문 등기소 접수 제3041호로서 같은해 2. 6자 매매예약에 의한 소유권 이전등기 청구권의 보전을 위한 가등기에 대한 본등기 절차를 이행하라.
피고 2는 위 부동산에 관한 1967. 2. 10. 같은 등기소 접수 제3042호로서 한 같은해 2. 7자 근저당권 설정 계약을 원인으로 한 채권 최고액 금 130,000원의 근저당권 설정등기의 말소등기 절차를 이행하라.
소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【항소취지】
(피고들) 원판결중 피고들 패소 부분을 취소한다.
원고의 피고들에 대한 청구를 기각한다.
소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
먼저 피고 1의 항소 추완에 관하여 본다.
위 피고에 대하여 1969. 2. 1 공시송달에 의한 원판결 정본의 송달이 있은 후 그해 7. 19 원심 법원에 항소장을 제출하였음이 기록에 의하여 뚜렷하다. 그리고 위 피고의 추완 신청 이유는 위 피고는 등기부상의 주소인 서울 동대문구 답십리동 (지번 생략)에 거주한 것이 틀림 없는데 원심의 송달이 어떤 사유로서인지 불능이 되자 그후로부터 공시송달의 방법으로 송달을 거듭하여 판결이 있었으므로 판결의 선고를 전연 모르고 있었으며 이는 원고가 위 주소를 알면서 계획적으로 서류를 송달 불능케 하여 소송을 진행한 까닭이고 1969. 7. 7 비로소 원판결 선고의 사실을 알고 이 사건 추완 신청에 이르렀다는 것이다.
기록에 의하면 원고는 피고 1의 주소를 계약상의 주소와 등기부상의 주소를 기재하여 이 사건 소를 제기하였는 바, 원심은 1968. 10. 21. 위 피고의 등기부상 주소인 서울 동대문구 답십리동 (지번 생략)에 솟장 부본과 기일 소환장을 송달 하였으나 수취인 불명으로 송달이 되지 아니하여 답십리 2동장 명의의 동적기재 없는 증명(1968. 10. 20부터 작성일인 1968. 11. 1까지)을 소명자료로 하여 1968. 11. 7 공시송달을 명하고 이후 원판결 정본의 송달에 이르기까지 모두 공시송달에 의한 소송 진행이 있은 사실을 알 수 있다. 또한 성립에 다툼이 없는 을1호증(거주증명)의 기재에 의하면 피고 1은 위 주소에 1967. 5. 10부터 1968. 10. 19까지 동적부상 거주한 것으로 되어 있는바, (이 시기는 원고가 이 사건 소송을 제기한 1968. 10. 16 직후이고 솟장 부본의 첫 송달 직전까지 이기도 한 바, 성립에 다툼이 없는 갑1호증의 1 내지 3, 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑6호증의 각 기재를 보면 피고 1이 원고로부터 1967. 2. 6 금 520,000원을 변제기 그해 7. 6으로 차용하고 그해 2. 10 가등기를 거친후 위 변제기 직후인 그해 7. 13 그 주소를 서울 동대문구 답십리동 (지번 생략)로 변경하였는바, 그때 벌써 위 피고는 원고가 소지한 등기서류로서 본 등기의 이행을 할 수 없다는 점을 알었을 것이므로 이 사건 소의 제기를 예기하였으리라 짐작된다) 당심증인 소외 2의 증언에 의하면 위 피고는 주민등록표에 위에서 본바와 같이 그 주소에 거주하다가 다른 곳으로 전거한 것처럼 되어 있으나 실제는 원심의 송달이 불능으로 된 위 주소에 그 이후에도 계속 거주하고 있었다는 것이니 결국 위 증언대로 하더라도 위 피고가 그 주소에 계속 거주하고 있으면서 주민등록표에는 전출한 것처럼 꾸몄다는 것이 된다. 그러면서도 그 주소에 솟장등 송달이 되지 못한 것을 보면 위 피고는 의식적으로 송달 불능을 유발한 것이 아닌가 하는 의심을 갖게도 한다. 따라서 이는 결코 위 피고의 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 항소기간을 준수할 수 없었던 경우에 해당한다고 할 수 없는 것이다. 이리하여 피고 1의 추완은 이유 없는 것이 되어 그 불복은 기간도과의 부적법한 항소로서 각하를 면치 못한다.
다음 피고 2에 대한 부분을 직권으로 살피건데 원고의 주장에 의하면 별지목록 기재의 부동산에 관하여 1967. 2. 10(접수 제3041호)원고 명의로 매매예약에 인한 소유권 이전등기 청구권을 위한 가등기를 경유한 후 위 피고가 같은 날자(접수 제3042호)로 근저당권 설정등기를 거친 것이니 이는 말소를 면치 못한다고 하는 것이나 가등기권자인 원고가 본등기를 취득한 경우에는 등기 공무원이 부동산등기법 175조 1항, 55조2호 에 의하여 가등기후에 한 위와같은 근저당권 설정등기를 직권으로 말소하게 되어 있으므로( 대법원 1962. 12. 24. 결정 4294민재항675 참조) 다른 특별한 사정이 없는 한 원고가 소로서 본등기 절차의 이행을 구하는 것과 함께 가등기후의 위와같은 근저당권 설정등기의 말소를 구할 이익은 없다 할 것이다. 따라서 원고의 피고 2에 대한 이 사건 소는 권리 보호의 이익이 없어 배척을 면치 못할 것이고, 위 말소청구를 인용한 원판결은 부당하여 취소하기로 하며 소송비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 95조 , 96조 , 89조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
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판사 문영극(재판장) 박우동 김상훈
| 대법원 1962. 12. 24.자 4294민재항675 전원합의체 결정 [ 부동산등기무효에대한이의신청각하결정에대한재항고 ] [전원합의체판결집(민),13] 【판시사항】 1. 가등기에 기하여 본등기없이 가등기이후의 본등기말소를 구할 수 있는지 여부 2. 가등기권자의 본등기청구의 상대방 3. 가등기권자가 본등기를 한 경우 제 3자등기명의의 직권말소의 허부 【결정요지】 1. 가등기후에 제 3자에게 소유권이전의 본등기가 된 경우에 가등기권리자는 본등기를 경료하지 아니하고는 가등기이후의 본등기의 말소를 청구할 수 없다. (반대의견 1) 가등기권리자는 본등기를 하기 위하여 가등기 의무자에 대한 본등기청구와 동시에 가등기후의 등기명의자인 제 3자에게 그 말소를 청구할 수 있다. (반대의견 2) 가등기권리자는 반드시 본등기의 청구와 동시에 등기부상 가등기로 인하여 보전되는 권리와 저촉되는 권리를 취득한 제 3자에 대하여 그 등기의 말소청구를 하여야 한다. 2. 위의 경우에 가등기권자는 가등기의무자인 전소유자를 상대로 본등기청구권을 행사할 것이고 제 3자를 상대로 할 것이 아니다. 3. 가등기권자가 소유권이전의 본등기를 한 경우에는 등기공무원은 부동산등기법 175조 1항, 55조 2호에 의하여 가등기 이후에 한 제3자의 본등기를 직권말소할 수 있다. 부동산등기법 일부개정 1970.01.01 [ 제2170호, 시행 1970.01.01] 제55조(신청의 각하) 등기공무원은 다음 각호에 게기한 경우에 한하여 이유를 기재한 결정으로써 신청을 각하하여야 한다. 그러나 신청의 흠결이 보정될 수 있는 경우에 신청인이 즉일 이를 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다. 1. 사건이 그 등기소의 관할에 속하지 아니한 때 2. 사건이 등기할 것이 아닌 때 3. 당사자 또는 그 대리인이 출석하지 아니한 때 4. 신청서가 방식에 적합하지 아니한 때 5. 신청서에 게기한 부동산 또는 등기의 목적인 권리의 표시가 등기부와 저촉되는 때 6. 제47조에 게기한 서면을 제출한 경우를 제외하고 신청서에 게기한 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하지 아니한 때 7. 신청서에 게기한 사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니한 때 8. 신청서에 필요한 서면 또는 도면을 첨부하지 아니한 때 9. 등록세를 납부하지 아니한 때 10. 제90조, 제101조, 제130조제1호 또는 제131조제1호의 규정에 의하여 등기를 신청하는 경우에 신청서에 기재한 사항이 토지대장 또는 가옥대장과 부합하지 아니한 때 11. 등기의 신청이 제56조의 규정에 위반한 때 (반대의견) 등기공무원에 의한 가등기후의 제 3자의 등기명의 직권말소는 허용될 수 없다. 【참조조문】 부동산등기법 제175조, 부동산등기법 제55조, 부동산등기법 제3조, 민법 제186조 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원 결 정】 서울고법 1961. 9. 28. 고지 4294민항504 결정 【주 문】 원결정을 파기 한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 재항고인의 재항고의 요지는 원결정은 그 이유에 있어서 가등기 권리자가 가등기에 대한 본등기를 하려면 먼저 소유권 이전의 본등기를 한 제삼자에게 그 본등기의 말소를 구하여 등기부상의 명의인을 가등기 의무자의 명의로 회복시킨 연후에 가등기 의무자로 부터 소유권 이전의 본등기를 받아야 한다 할 것이므로 같은 취지에 입각한 원결정은 아무런 위법이 없다고 인정하였으나 본건 재항고인 명의의 등기는 부동산등기법 55조 1호 또는 2호에 해당하는 등기가 아니며 본건 등기는 이미 가등기로 보전한것인바 가등기는 등기부 용지중 해당구 사항란에 이를 기재하고 그 후 본등기신청이 있을때에는 이것을 기재한 여백을 좌측에 두게 되어있고 또 가등기는 원래 부동산등기법 2조의 권리의 설정 이전 등의 청구권을 보전하기 위한것이며 현행 민법은 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 효력이 생기는 것으로 규정하였으므로 가등기 권자는 가등기후의 본등기는 이것을 없는 것과 같이보아 본 등기를 맡아 부동산 물권의 변동이 생긴후에 가등기후의 제삼자의 본등기를 말소청구 할수 있도록 하여야 법리에 맞을것이지 가등기권자가 본 등기도 없이 제삼자의 본 등기의 말소를 청구할 근거가 없는것이다. 이점은 등기를 대항요건으로 하던 구민법시대와 달으게 생각할점이며 등기공무원의 견해대로 한다면 본 등기가 가등기를 무시하고 계속하여 행하여진다면 기등기권자는 영구히 본등기를 하지못하고 따라서 물권주장을 할수없게 되어 가등기의 목적을 당할수없게 될것이다. 그러므로 가등기권자는 그후의 타인의 본등기를 무시하고 본등기를 할수 있도록 함이 민법과 부동산 등기법의 규정에 맞는것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 본건 기본 문제인 중요한 주장에대한 판단을 하지않은 판단유탈의 위법이 있으며 이유불비의 판단이라 할것이다. 본건 가등기에 대한 본 등기를 1960. 7. 30 자로 관할 등기소 접수 제9,561 호로서 끝맞치고 동시에 등기부 등본의 교부를 받아 가등기후의 본등기를 한 제삼자를 상대로 그 이전등기 말소청구 소송을 제기하여 제1심에 재항고인이 승소하고 상대방이 불복공소하여 제2심에 계속중이나 등기공무원이 등기를 한후 1년이 경과하여 함부로 직권으로 등기말소를 감행하여 가등기권리자는 본등기한 일체 서류와 그 등기 비용을 무단히 소비당하고 소유권의 권리행사에 있어 사회적 물란을 일으키게 할 뿐아니라 가등기권리자의 보호에 큰 결함이 있으니 원심결정은 파기되어야 한다고 하였다. 생각컨대 우리 민법은 제186조에 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다라고 규정하여 법률 행위로 인한 부동산 물권 변동에 있어 등기를 효력요건으로 하는 형식주의를 채택하였다. 그리하여 위법조에서 말하는 등기라함은 부동산 등기법에서 말하는 본 등기를 가리킨 것이며 부동산 등기법 제3조에서 말하는 같은법 제2조에 게기한 권리의 설정 이전변경 또는 소멸의 청구권을 보전하기 위한 가등기를 지칭한것이 아님은 물론이다. 그러면 가등기후에 제3자에게 소유권이전의 본등기가 된 경우에 가등기권자는 가등기만으로서는 자기의 물권취득의 효력을 주장할길 없음이 명백하므로 가등기후의 본등기 명의인에에 그 등기의 말소를 청구할수 없을것이고 가등기권자가 위 본등기의 말소를 청구하려면 가등기권자가 먼저 본등기를 경유하여야 할것이다. 만일 가등기권리자가 가등기 만을 주장하여 가등기후에 한 본등기의 말소를 청구할수 있다고 해석한다면 부동산 물권변동에 관한 형식주의를 채택한 민법의 대 원칙에 위배되는 결과가 될것이다. 구민법하에서는 부동산 등기를 물권 변동의 제3자 대항 요건으로하고 물권변동은 당사자의 의사표시만에 의하여 그 효과를 발생하는 것이기 때문에 가등기권자는 가등기만으로 가등기후의 본 등기 취득자에게 가등기에 의하여 보전된 물권을 주장하여 제3자의 본등기의 동이 전혀 발생할 수 없는 현행 민법의 해석으로서는 가등기만으로 제3자의 본등기의 말소를 주장할수 없음을 명백히 알수있을 것이다. 다음에 위와같은 경우에 가등기 권리자는 누구를 상대로 하여 본등기 청구권을 행사할수 있느냐하면 가등기의무자인 전소유자를 상대로 할 수 있고 가등기후의 본등기를 취득한 제3자를 상대로 할것이 아니라고 해석할것이다. 왜냐하면 부동산등기법 제61조에 가등기는 등기용지중 해당구 사항란에 이를 기재하고 그 좌칙에 여백을 두어야 한다. 같은 법 제62조에 가등기를 한후 본 등기의 신청이 있는때에는 가등기의 좌측의 여백에 그 기재를 하여야 한다고 규정한 법의로 미루어 보아 그렇게 해석할 근거가 될 뿐더러 가등기후에 본등기한 제3자의 등기는 가등기가 본등기가 된다면 특히 본건과 같이 소유권이 같은 등기부에 경합하는 경우는 등기순위에 의하여 가등기권자의 본 등기가 확정적으로 유효한 등기가 될것이고 제3자의 본 등기는 그 효력을 상실할것으로 해석함이 정당하기 때문이다. 그러면 본건에 있 어 가등기 권자가 본등기를 취득한 경우에는 같은 부동산에 소유권자가 두사람 경합되는 형식이되나 가등기후의 본등기권자는 가등기권자의 본등기 취득으로 등기순위와 물권의 배타성에 의하여 실질적으로 등기의 효력을 상실할 것이므로 이와같은 경우에는 등기공무원은 부동산등기법 제175조 제1항, 같은 법 제55조 제2호에 의하여 가등기후에 한 제3자의 본 등기를 직권말소 함으로서 등기부상의 소유권자의 형식상 인 중복을 피할수 있는것으로 해석하는 것이 타당하다. 그러면 원심결정은 위의 견해와 반대되는 견해로 재항고인의 항고를 기각한것은 가등기의 법률상 성질을 잘못이해 하였거나 부동산 등기의 법리를 오해한 위법이 있으므로 논지는 결국 이유 있으며 원결정은 파기되지 않을수 없다. 대법원판사 홍순엽의 별개의견은 다음과 같다. 재항고인이 소유권 이전청구권을 보전하기 위한 가등기권리자로서 본등기를한 때에 그 본등기전에 등기의무자로 부터 제3자에게 소유권이전등기가 있고 재항고인의 본등기가 부적법한 것이라 하여 재항고인의 본등기를 직권으로 말소할 법적근거가 없는 바이므로 (부동산등기법 제175조 참조) 이 직권말소를 인용한 원심 결정은 위법을 범하였다 할것이고 따라서 이 판결의 결론에는 찬성이나 위의 제3자에 대한 소유권이전등기를 등기공무원은 직권말소 할수있다는 견해에는 전적으로 반대하는 바로서 가등기후의 제3자에 대한 소유권이전 등기가 부동산 등기법 제55조 2호에 해당되는 것이라하여 그 신청을 등기사항이 아니라는 이유로 본시 각하 하였어야 할것도 아닌만큼 같은법 제175조의 적용을 볼것이 아니므로 이를 직권으로 말소할수 있는 법적근거를 현행 부동산등기에 관한 법규에서 발견할수 없을뿐만 아니라 이는 등기상 이해관계있는 제3자의 권리를 보호하려는 부동산 등기법 제63조, 191조, 175조 소정 법의에도 배치되는바 임을 면할수 없다할 것이며 가등기에 있어서의 등기부상 여백란은 본등기후의 등기순위를 일목 요연케 하기위한 편의상의 제도라 할것이고 특히 제한물권에 관한 가등기가 있은후 그의 본등기를하는 경우에 효과적인것에 불과한것이지 소유권자의 이중등기까지 허용하는 취의의 제도는 아니라 할것이며 제3자는 가등기권리자 가 본등기를 하는것에 대한 장해가될 행위를 할수없다 할것이고 제3자가 이러한 행위를 하였을 때에는 그 행위는 가등기된 권리를 해하는 한도에서 상대적 무효인 행위라 할것이므로 가등기에는 일종 물권적 효력이 있다 할것으로서(독일 민법 제883조, 888조 참조) 가등기권리자는 본등기를 하기위하여 가등기 의무자에게 대한 본등기 청구와 동시에 가등기후의 등기명의자인 제3자에게 그 말소를 청구할수 있다할 것이며 이는 형식주의를 채택한 현행 민법의 규정과 아무 저촉도 없을 뿐만 아니라 제3자의 본 등기를 말소하지 않고 가등기 권리자에게 본등기를 허여하는 여부는 물권의 득상변경에 의사주의를 채택한 구민법에서도 등기는 대항요건이므로 본등기없이 제3자의 등기말소를 청구할수있는 여부는 의사주의나 형식주의에 따라 이를 구별할 필요가 없을것이므로 계속되는 소유권 이전등기로 인하여 등기부상의 혼란이 예측되는 소유권자의 이중등기나 또는 등기공무원에 의한 가등기후의 제3자의 등기명의 직권말소는 허용될수 없을것임은 부동산등기법 제175조, 55조 1호, 2호의 규정에 비추어 명백하다 할것이다. 원심결정에 위법이 있다는 결론은 지지하면서 그 이유설명에 찬동할 수 없는 바이므로 위와 같이 별개의견을 진술 한다. 대법원판사 나항윤의 반대의견은 다음과 같다. 다수설은 가등기후의 본등기권자는 가등기권자의 본등기취득으로 등기순위와 물권의 배타성에 의하여 실질적으로 등기의 효력을 상실할 것으므로 이와 같은 경우에는 등기공무원은 부동산등기법 소정 절차에 의하여 가등기후에 한 제3자의 본등기를 직권 말소함으로써 등기부상의 소유권자의 형식상인 중복을 피할수있는 것으로 해석한다고 논하나 부동산등기법 제175조에 의하면 등기공무원이 등기를 완료한후 그 등기가 제55조 제1호 (사건이 그 등기소의 관할에 속하지 아니할때) 또는 제2조 (사건이 등기할것이 아닌때) 에 해당된 것임을 발견할때에 소정 절차에 의하여 직권으로 말소할수 있는것인바 같은 법 제55조 제2호 사건이 등기할것이 아닌 때라 함은 등기신청을 받았을 당시를 기준으로 하는것이고 등기를 완료한후의 사정에 의하여 등기할것이 아닌때에 해당한다고 해서 직권오로 말소할수 있다고는 해석할수 없는것이다. 그것은 등기공무원에게 사전도 아닌 사후에 부동산 등기법상의 규정에도 없는 실질적 심사권을 주게 되는 결과가 되기 때문이다. 그리고 다수설은 등기부상 가등기를 한후에 그에 의하여 보전되는 청구권과 저촉되는 권리를 취득한 제3자가 있는 경우에 그 제3자의 등기의 말소를 하기전에 가등기권자는 본등기를 할수있는것 같이 논한다. 과연 부동산등기법 제61조, 제62조의 규정에는 가등기는 등기용지중 해당구 사항난에 이를 기재하고 그 좌측에 여백을두어 가등기권리자의 본등기의 신청이 있을때에는 가등기의 좌측의 여백에 그 기재를 하도록 되어있다. 그러나 이규정은 가등기를 한후 가등기로 인하여 보전되는 청구권에 저촉되는 등기를 제3자가 취득하기 전에만 적용된다 할것이고 등기부상 위의 제3자가 있는 경우에는 위의 규정은 적용될수 없다고 보아야 할것이다. 왜냐 하면 그렇게 된다면 일시적이나마 등기부상 권리자의 경합상태를 이르키는 결과가 되기 때문이다. 그렇다고 하여서 우리나라 민법상 물권번동에 있어서 형식주의를 채택하고 있는터에 가등기 권리자가 본등기도 하기전에 가등기로 인하여 보전되는 청구권에 저촉되는 제3자가 취득한 등기의 말소청구를 용인한다는 일부설에도 반대한다. 이렇게되면 결론으로서는 위의 제3자가 있는 경우에 있어서 가등기권자는 본등기도 할수없고 제3자에 대하여 등기의 말소청구도 할수없는 자가당착을 초래하기 때문에 가등기권자는 반드시 본 등기의 청구와 동시에 등기부상 가 등기로 인하여 보전되는 권리와 저촉되는 권리를 취득한 제3자에게 대하여 그 등기의 말소청구를 하여야 한다고 해석하는것이 가장 적절한 해석이 아닐가한다. 이러한 의미에서 다수설의 결론에는 반대하는 바이다. 이상 설명하는 바에 의하여 대법원판사 나항윤을 제외한 법관전원의 일치된 의견 (대법원판사 홍순엽은 별개의견) 으로 원결정을 파기하고 원심으로 환송하기 위하여 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 양회경(재판장) 사광욱 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭 |
| 대법원 1975. 12. 27.자 74마100 결정 [ 등기공무원의처분이의결정에대한재항고 ] [집23(3)민173,공1976.2.15.(530) 8893] 【판시사항】 등기공무원은 가등기에 기한 본등기를 한 경우에 가등기 후에 한 제3자의 추가근저당권 설정등기 및 경매신청의 가입등기를 직권말소할 수 있는지 여부. 【결정요지】 소유권이전 청구권보전을 위한 가등기는 부동산의 물권변동에 있어 순위보전의 효력이 있는 것이므로 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 한 경우에는 가등기 후에 경료된 근저당권설정등기와 경매신청의 기입등기는 가등기권자의 본등기취득으로 인한 등기순위와 물권의 배타성에 의하여 실질적으로 등기의 효력을 상실한다 할 것이니 등기공무원은 부동산등기법 175조 내지 177조 및 55조 2호에 의하여 가등기 후에 한 제3자의 추가근저당권설정등기 및 경매신청의 가입등기를 직권으로 말소할 수 있는 것이고 경매신청의 가입등기가 경매법원의 촉탁에 의하여 하여진 것이라거나 집행법원의 경매시 결정의 취소가 없다 하여도 위 이론에 소장이 없다. 【전 문】 【재항고인】 주식회사 한국신탁은행 【원 결 정】 부산지방법원 1974.2.19. 고지 73라221 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 (1) 재항고인의 재항고이유를 판단한다. (가) 제1점에 대한 판단 소유권이전청구권보전을 위한 가등기는 부동산의 물권변동에 있어 순위보전의 효력이 있는 것이므로 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 한 경우에는 그 가등기 후에 경료된 근저당권설정등기와 경매신청의 기입등기는 가등기권자의 본등기 취득으로 인한 등기순위와 물권의 배타성에 의하여 실질적으로 등기의 효력을 상실한다 할 것이니 등기공무원은 부동산등기법 제175조 내지 제177조 및 제55조 제2호에 의하여 가등기 후에 한 제3자(본건의 재항고인)의 본건 추가근저당권설정등기 및 경매신청의 기입등기를 직권으로 말소할 수 있는 것이라고 할 것이고 위 경매신청의 기입등기가 경매법원의 촉탁에 의하여 하여진 것이라거나 집행법원의 소론 경매개시결정의 취소가 없다 하여도 위 이론에 소장이 있을 수는 없는 것이다. (나) 같은 재항고 이유 제2점에 대한 판단 원결정 설시의 토지에 관한 근저당권설정등기와 원결정 설시의 건물에 관한 추가근저당권설정등기가 주등기와 부기등기의 관계에 있는 것이 아니라고 판단한 원심의 조처는 정당하고 또 위 토지에 관한 근저당권설정등기가 위 가등기(신청의 소외인 명의) 경료전에 되었고 추가공동담보권설정계약에 의한 추가담보물인 위 건물에 관하여 본건 추가근저당권설정등기 (동 추가근저당권설정등기는 위 가등기후에 경료된 것이다)가 경료되었다고 하여 위 양 근저당권설정등기의 등기순위나 그 효력 및 말소에 있어서 불가분의 관계에 있는 것이라고는 할 수 없고 위 토지와 위 건물(위 토지의 지상건물)을 일괄 경매하여야 할 필요성이 있다고 하여 또는 위 토지에 관한 근저당권설정등기가 위 가등기권자(위 소외인)의 가등기 경료전에 된 것이라고 하여도 등기공무원이 위 가등기(그후에 본등기가 경료되었다) 후에 경료된 원결정 설시의 본건 건물에 관한 추가근저당권설정등기를 말소하는데 방해가 되는 것은 아니며 논지 주장의 그 밖의 사실들도 원결정을 위법한 것으로 할 사유는 되지 못한다. (2) 그렇다면 등기공무원이 본건 건물에 대한 추가 근저당권 설정등기와 원결정 설시의 경매신청 기입등기를 직권말소한 조처에 위법이 있다 할 수 없으므로 같은 취지로 판단한 원심의 조처는 정당하고 논지는 모두 이유없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 결정한다. 대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 강안희 |