합필로 인하여 부동산등기용지가 폐쇄된 경우 그 회복등기청구의 당부

대구고법 1975. 4. 10. 선고 74나390 제2민사부판결 : 상고
[ 토지소유권이전등기말소등청구사건 ] [고집1975민(1),142]
【판시사항】

합필로 인하여 부동산등기용지가 폐쇄된 경우 그 회복등기청구의 당부

【판결요지】

합필로 인하여 부동산등기용지가 폐쇄된 경우에는 비록 그 폐쇄가 위법하게 하여진 경우라도 부동산등기법상 그 회복절차를 정한 규정이 없고, 피고가 그 말소등기절차나 회복등기절차를 이행할 등기의무자의 지위에 있다고 볼 수도 없어 합병등기의 말소 및 폐쇄등기의 회복을 구하는 소는 부적법하다. 

【참조조문】

부동산등기법 제15조, 제97조, 민사소송법 제205조

【참조판례】

1976.2.27. 선고 67다2309, 2310 판결

【전 문】

【원고, 피항소인】 원고

【피고, 항소인】 한국전력주식회사

【원심판결】 제1심 부산지방법원(73가합1770 판결)

【주 문】

원판결을 취소한다.

원고의 이전 청구중, 부산시 동래구 명장동 (지번 생략) 대 4,225평중 별지기재의 토지에 대한 1970.8.1. 부산지방법원 동래등기소접수로써 한 동년 6.17.자 합병을 원인으로 한 합병등기의 말소등기절차와 동일자로 폐쇄된 동 토지에 대한 폐쇄등기의 회복등기절차의 이행을 구하는 부분에 관한 원고의 소를 각하하고, 그 나머지 부분 청구를 모두 기각한다. 

소송비용은 제1, 2심을 통하여 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】
원고 소송대리인은 당심에 이르러 청구취지를 변경하여, 피고는 원고에게 부산시 동래구 명장동 (지번 생략) 대 4,225평중 별지기재의 토지에 대한 1970.8.1. 부산지방법원 동래등기소접수로써 한 1970.6.17. 합병을 원인으로 한 합병등기의 말소등기절차와 동일자로 폐쇄된 동토지에 대한 폐쇄등기의 회복등기절차 및 동 토지에 대한 1965.6.19. 동 등기소접수 제12415호로써 한 동년 2.20자 매매에 인한 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하고, 그 지상에 설치된 변전소시설일체를 철거하여 동 토지를 인도하고, 1971.2.20.부터 그 인도완료시까지 평당 월 금 200원의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고를 구하다. 

【항소취지】
원판결을 취소한다.

원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 제1, 2심을 통하여 모두 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 피고 소송대리인은 본안전항변으로서 원고는 당심에 이르러 청구취지를 정정하여 손해배상청구를 추가한바, 원고는 원판결에 대하여 항소를 제기하지도 아니하였고, 위 청구취지의 정정은 청구의 기초에 변경이 있는 것이므로 이는 허용될 수 없는 것이라고 주장하므로 살피건대, 민사소송법 제235조 청구의 변경에 관한 규정은 동법 제378조의 규정에 의하여 항소심에 준용되므로 청구의 기초에 변경이 없는 한 원고는 항소심에서도 청구의 변경을 할 수 있고 이러한 경우에 원고의 불복항소 또는 부대항소를 전제로 하는 것이 아니라고 해석함이 타당하다고 할 것이고 이 사건에 있어서 기록에 의하면, 원고는 원심에서 별지기재의 대지는 원고의 소유이고 이에 관한 청구취지 기재와 같은 피고명의로의 소유권이전등기는 원인무효임을 이유로 피고에 대하여 그 말소등기절차의 이행과 위 대지상의 피고소유인 변전소시설의 철거를 구하다가 당심에 이르러 제2차 변론기일에서 1974.10.16.자 소장정정신청서의 진술로 위 대지의 불법점거로 인한 손해배상청구를 추가하였음이 분명한 바, 이와 같은 청구의 변경은 심판의 기초가 되는 사실자료가 공통되어 청구의 기초가 동일한 소의 추가적 변경으로서 적법한 것이라고 할 것이므로 위 본안전항변은 그 이유없다. 

2. 먼저 원고의 이건 청구중 소유권이전등기의 말소등기절차이행, 변전소시설철거, 토지인도 및 손해배상청구부분에 관하여 본다.

합병전의 종전토지인 별지기재의 대지(이하 이건 토지라고 한다)는 원래 원고의 소유로서 이에 관하여 청구취지기재와 같이 1965.6.19. 피고명의로의 소유권이전등기가 경료된 사실과 그후 1970.6.17.에 이건 토지의 7필토지가 부산시 동래구 명장동 (지번 생략) 대 1,200평에 합병되어 동년 8.1. 그 합병등기가 경료됨과 동시에 이건 토지에 관한 등기용지는 폐쇄된 사실은 당사자사이에 다툼이 없다. 

원고소송대리인은, 원고는 이건 토지를 피고에게 매도한 사실이 전혀 없으므로 이건 토지에 관한 피고명의로의 위 소유권이전등기는 원인무효의 등기라고 주장하므로 살피건대, 이에 부합하는 듯한 갑 제3호증,동 제5 내지 9호증의 각 기재내용과, 원심증인 소외 1의 증언은 다음에 설시하는 각 증거에 비추어 이를 믿지아니하는 바이고 원심 각 검증결과만으로는 원고 소송대리인의 위 주장사실을 인정하기에 부족하고, 그밖에 이를 수긍함에 족한 증거가 없고, 오히려 당심증인 소외 2의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 제1,2,3호 각증의 각 기재 내용과 위 증인의 증언 및 당심 각 서류검증결과에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고의 부로서 그 법정대리인인 소외 1(원고는 1947.2.8.생으로 당시 미성년자임)이 그 형되는 소외 2에게 이건 토지의 처분을 위임하여 이에따라 소외 2는 1965.2.12. 원고를 대리하여 피고에게 이건 토지를 대금 971,100원에 매도하고, 동일 계약금조로 금 97,000원을, 동년 3.4. 그 나머지 대금 874,100원을 피고로부터 각 수령한 후 그 소유권이전등기에 필요한 제반서류를 피고에게 교부하여서 이건 토지에 관하여 위와 같은 피고명의로의 소유권이전등기가 경료된 사실이 인정되므로 원고의 위 각 청구는 나머지점에 관하여 판단할 필요없이 그 이유없다고 할 것이다. 

3. 다음 합병등기의 말소등기절차이행과 폐쇄등기의 회복등기절차이행을 구하는 부분에 관하여 보건대, 이건 토지의 7필토지가 1970.6.17. 부산시 명장동 (지번 생략) 대 1,200평에 합병되어 동년 8.1. 그 등기가 경료되고, 이건 토지에 관한 등기용지가 폐쇄되었음은 앞서 본 바와 같은바, 원고 소송대리인은, 피고가 이건 토지에 관하여 위 소유권이전등기를 경료한 후 다시 위 합병등기를 함과 동시에 이건 토지에 관하여 폐쇄등기를 경료하였으므로 이는 모두 원인무효의 등기로서 피고에 대하여 위 합병등기의 말소등기절차 이행과 위 폐쇄등기의 회복등기절차의 이행를 구한다고 주장하나 이건과 같이 합필로 인하여 부동산등기용지가 폐쇄된 경우에는 비록 위 폐쇄가 위법하게 하여진 경우라도 부동산등기법에 그 회복절차를 정한 규정이 없고, 피고가 그 말소등기절차나 회복등기절차를 이행하여야 할 등기의무자의 지위에 있다고 볼 수는 없는 것이므로 위 각 청구부분에 대한 원고의 소는 부적법하다고 할 것이다. 

4. 그렇다면 원고의 이건 청구중 소유권이전등기의 말소등기절차이행, 변전소시설철거, 토지인도 및 손해배상 청구부분은 모두 그 이유없으므로 이를 기각하고, 위 합병등기의 말소등기절차이행과, 폐쇄등기의 회복등기절차이행을 구하는 부분은 부적법한 소이므로 이를 각하할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제96조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사   이정우(재판장) 안용득 서정제 

폐쇄된 등기의 회복 가부   제정 1985.05.14 [등기선례 제1-687호] 하천구역이 된 것을 원인으로 한 등기의 말소촉탁에 의하여 등기용지가 폐쇄된 토지에 관하여는 그 촉탁의 착오를 이유로 경정등기의 방법에 의하여 그 등기를 회복할 수는 없는 것이므로, 그 토지에 대한 소유권의 등기를 하기 위하여는 새로 소유권보존등기신청 (촉탁)을 하여야 한다.  85. 5. 14 등기 제259호 서울특별시장 대 법원행정처장 회답 참조예규 : 610-2 , 610-5항 참조판례 : 79.9.25 78다1089 , 80.1.15 79다1949

대법원 1979. 9. 25. 선고 78다1089 판결 [ 소유권이전등기등 ] [공1979.12.15.(622),12295] 【판시사항】 가. 폐쇄등기부에 기재되어 있는 등기의 회복절차가 가능한지 여부 나. 구 지번과 지적의 표시만으로 청구목적물이 특정되는지 여부 【판결요지】 1. 폐쇄등기부에 기재되어 있는 등기는 현재의 등기로서의 효력이 없고 그 회복절차에 관해서 법률상 규정이 없으므로, 그 회복은 이를 구할 수 없다. 2. 청구 목적물의 특정에 관한 특별한 사정을 찾아볼 수 없는 경우에는 구 지번과 지적의 표시만으로 청구의 목적물이 특정되었다고 할 수 있는지 불분명하다. 【참조조문】 부동산등기법 제75조, 민사소송법 제227조 【참조판례】 대법원 1978.11.28. 선고 78다1485 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 김치열 소송수행자 안상현, 고동운 【피고, 상고인】 아세아자동차공업주식회사 외 2인 소송대리인 변호사 유현석, 이덕수, 김용근 【원 판 결】 광주고등법원 1978.5.3. 선고 77나290 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 【이 유】 1. 피고 아세아자동차공업주식회사 소송대리인의 상고이유(피고의 상고이유보충서는 기간도과 후의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위내에서만)를 판단한다.  원심 판결이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 합병전의 구 지번 및 지적인 광주시 (주소 1 생략) 대 627평(이하 편의상 이 건 토지라 부른다)의 1945.8.9. 당시의 소유자인 길촌원차랑이 일본국인인 사실을 인정하고 있는 바, 기록에 의하면 위 인정은 정당하고 거기에 심리미진이나 채증법칙 위배의 잘못이 있다고 할 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다(논지가 들고 있는 당원의 판례는 이 건에 있어서 적절한 것이 못된다).  그러나 직권으로 살피건대, 원심판결에 의하면 원심은 현재 광주시 (주소 2 생략) 대 94,490평에 합병된 일부 토지인 이 건 토지가 원고의 귀속재산이고 피고 앞으로 경료된 이 건 토지에 관한 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 피고에게 이 건 토지에 관하여 합병을 원인으로 하여 폐쇄된 등기부의 기재된 등기의 회복등기절차 및 그 부분에 대한 피고 앞으로 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 명하고 있음이 분명하다.  그런데 폐쇄등기부에 기재되어 있는 등기는 현재의 등기로서의 효력이 없고 그 회복절차에 관해서 법률상 규정이 없으므로 그 회복은 이를 구할 수 없다고 하여야 할 것이고 또한 구 지번 광주시 (주소 1 생략) 대 627평이 현 지번의 (주소 2 생략) 대 94,490평에 합병된 것이라면 기록을 정사하여도 청구목적물의 특정에 관한 특별한 사정을 찾아 볼 수 없는 이 사건에 있어서 구 지번과 지적의 표시만으로 원고의 이 건 청구의 목적물이 위 대 627평이 특정되었다고 할 수 있는지 불분명하므로 결국 원판결에는 법률상 청구할 수 없는 것을 인용한 위법과 청구의 목적물을 특정함이 없이 원고의 청구를 받아들인 위법의 흠이 있다고 아니할 수 없으므로 이 점에 있어서 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.  2. 피고 광주시 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 기록을 정사하여 보아도 원심 변론종결시까지 피고 시가 이 건 토지를 적법절차에 의하여 원시취득하였다거나 취득시효가 완성되었다거나 하는 각 주장을 한 흔적을 찾아 볼 수 없으니 이를 전제로 하는 논지들은 받아들일 수 없다.  그러나 직권으로 살피건대, 이 건에 있어서 청구의 목적물이 구 지번과 지적의 표시만으로서는 특정되었다고 할 수 없다 함은 위 공동피고 아세아자동차공업주식회사의 상고이유에 대한 판단에서 본 바와 같으므로 피고에 대한 원심판결에는 청구의 목적물에 대한 특정을 결한 위법의 흠이 있다고 할 것이어서 동 판결 역시 이 점에서 파기를 면치 못할 것이다.  3. 피고 주식회사 서울신탁은행 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 논지 제1점은 원심이 피고에게 이 건 토지에 관한 피고 명의의 근저당권설정청구권 보전을 위한 가등기의 말소등기절차이행을 명함에 있어서 이 건 토지가 특정되지 않았다는 것인 바, 이에 대한 판단은 위 각 공동피고들의 상고이유에 대한 판단에서 본 바와 같으므로 논지는 이유있고 논지 제2점은 피고 광주시의 이 건 토지에 대한 소유권 취득이 토지수용법에 의한 원시취득이라는 것인 바, 기록을 정사하여도 동 사실을 원심 변론종결시까지 주장한 흔적을 찾아볼 수 없으므로 이 점의 논지는 받아들일 바 못된다.  4. 그러므로 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   임항준(재판장) 주재황 강안희 라길조

대법원 1980. 1. 15. 선고 79다1949 판결 [ 폐쇄등기말소등 ] [집28(1)민,36;공1980.3.1.(627),12543] 【판시사항】 폐쇄등기 회복을 청구할 수 있는지 여부 【판결요지】 폐쇄등기부에 기재된 등기는 현재의 등기로서의 효력이 없고 그 회복절차에 관하여는 법률상 아무런 규정이 없으므로 그 회복을 구할 수 없다. 【참조조문】 부동산등기법 제75조 【참조판례】 대법원 1979.9.25. 선고 78다1089 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 소송대리인 변호사 이금원 【피고, 상고인】 나라 【원 판 결】 광주고등법원 1979.10.11 선고 77나326 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 【이 유】 직권으로 살피건대, 폐쇄등기부에 기재된 등기는 현재의 등기로서 효력이 없고 그 회복절차에 관하여는 법률상 아무런 규정이 없으므로 그 회복을 구할 수는 없다 할 것인데(대법원 1979.9.25 선고 78다1089 판결 참조) 원심이 이 사건에서 문제된 광주시 (주소 생략) 하천 933평은 실제 하천이 아님에도 불구하고 피고 나라에서 지목을 하천으로 변경하고 광주지방법원 등기과에서 하천부지가 됨을 이유로 폐쇄등기를 하였음은 위법이라는 이유로 그 폐쇄등기의 회복을 바라는 원고들의 말소청구를 인용하였음은 앞선 판시취지에 반하는 것으로 위법이라 하지 않을 수 없다.  이에 원판결을 파기하고 사건을 원심으로 환송하여 다시 심리판단케 할 필요있다고 인정하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양병호(재판장) 안병수 유태흥 서윤홍