채권자대위권은 그 채권이 금전채권일 때에는 채무자가 채무이행의 의사가 없는 것만으로는 행사할 수 없고 채무자가 무자력하여 그 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있는 경우에 이를 행사할 수 있는 것이다

대법원 1969. 11. 25. 선고 69다1665 판결
[ 소유권이전등기말소등 ] [집17(4)민,102]
【판시사항】

금전채권의 채권자 대위권은 채무자가 채무이행의 의사가 없는 것만으로는 행사할 수 없고 채무자가 무자력하여 그 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있는 경우에 행사할 수 있다. 

【판결요지】

채권자대위권은 그 채권이 금전채권일 때에는 채무자가 채무이행의 의사가 없는 것만으로는 행사할 수 없고 채무자가 무자력하여 그 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있는 경우에 이를 행사할 수 있는 것이다. 

【참조조문】

민법 제404조

【참조판례】

1969.7.29 선고 69다835 판결


【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고 1 외11명

【피고들 보조참가인】 대한민국

【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울민사지법 1969. 7. 31. 선고 68나650 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

그러나 「채권자 대위권은 그 채권이 금전채권(손해배상 채권포함) 일 때에는 채무자가 채무이행의 의사가 없는 것만으로는 행사할 수 없고 채무자가 무자력하여 그 일반 재산의 감소를 방지할 필요가 있는 경우에 이를 행사할 수 있는 것임으로(대법원 1969.7.29. 선고, 69 다 835 판결) 원심이 이 사건에서 원고의 예비적청구를 배척하는 이유로서 원고가 그 주장의 손해배상 채권에 기초하여 소외 1, 소외 2의 권리를 대위행사 하려면 이 사람들이 무자력함을 주장 입증하여야 할 것인 바, 이 사람들이 무자력 하다는 점에 대하여는 아무런 주장 입증이 없을 뿐만 아니라 원고가 위 소외 2의 권리를 대위행사 할 수 있는 권원 있음에 대하여 다른 주장 입증이 없음으로 원고가 소외 2에 대하여 손해배상 채권을 가지고 있다 하여 소외 2를 대위하여 피고들에게 원인무효등기의 말소를 구한다는 예비적 청구는 그 이유없다고 하여 이를 배척한 조처는 정당」하고 이를 논란하는 상고 논지는 채용할 수 없다. 

이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사   홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호 

대법원 1969. 7. 29. 선고 69다835 판결 [ 손해배상 ] [집17(2)민,405] 【판결요지】 채권자 대위권은 그 채권이 금전채권일 때에는 채무자가 채무이행의 의사가 없는 것만으로는 행사할 수 없고 채무자가 무자력하여 그 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있는 경우에 이를 행사할 수 있다   【참조조문】 민법 제404조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 3명 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고법 1969. 4. 30. 선고 68나456 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제2점을 판단한다. 원판결이유에 의하면 원심은 소외인과 원고와의 사이에 1968.1.19 본건 부동산의 매매가 있었고 소외인은 그 이전인 1967.10.19 피고들로부터 본건 부동산을 매수한 것이었다는 사실, 소외인은 본건 부동산의 소유권이전을 원고에게 이행할 수 없게 되었으므로 원고는 동 소외인에게 위 매매의 해제의 의사표시를 하였다는 사실을 인정한 다음 원고의 본건 계약해제는 유효하게 성립하였으니 소외인은 원고에 대하여 이미 수령한 계약금 200,000원을 반환함은 물론 매매목적인 권리가 타인의 소유에 속하여 계약이 이행되지 못함으로써 원고가 입게 된 손해를 배상할 의무가 있다 할 것이고 또 한편으로는 피고들에 대하여 같은 이유로 적어도 소외인이 원고에게 지급하게 될 손해액상당의 손해액을 전보배상으로서 청구할 권리를 가지는 것인 바, 소외인이 이 채권을 행사하지 아니할 뿐만 아니라 이건 계약해제로 인한 손해배상의무를 이행할 의사가 없음이 엿보이는 이 건에 있어서 원고가 위의 채권을 보전할 목적으로 소외인을 대위하여 동 소외인의 피고들에 대한 손해배상 청구권을 행사할 수 있다고 판단하였다.  그러나 채권자가 자기에 속한 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사하려면 그 채무자가 가지는 제3채무자에 대한 권리만을 행사할 수 있는 것이므로 그 채무자에게 채권자가 대위행사할 수 있는 권리가 있어야 할 것이고 또 채권자 대위권은 그 채권이 금전채권(손해배상채권 포함)일 때에는 채무자가 채무이행의 의사가 없는 것만으로는 행사할 수 없고 채무자가 무자력하여 그 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있는 경우에 이를 행사할 수 있다할 것인 바, 피고들이 소외인의 피고들에 대한 채권이 있음을 다투고 있는 본건에 있어서 원심이 채무자인 소외인의 제3채무자인 피고들에 대한 채권에 대하여 그가 발생하였다는 법률상의 원인과 그 종류 수액 등에 관하여 아무런 확정없이 만연히 원고의 소외인에 대한 것과 같은 이유로 적어도 소외인이 원고에게 지급하게 될 손해액상당의 손해액의 배상을 청구할 권리가 동 소외인에게 있다고 판시하고(이러한 판단은 소외인의 원고와의 본건계약과 피고들의 동 소외인 사이의 계약에 있어서 목적물, 계약금, 손해배상 책임조항 및 그 발생원인 등에 있어서 같은 것이었다는 사실을 먼저 확정하였어야 할 것이었는데 피고들은 그것들이 동일한 것이 아닌 것으로 다투고 있다고 보여진다) 소외인이 자력이 없어 원고의 본건 채권을 보전할 필요가 있다는 점에 대한 아무런 심리판단 없이 소외인이 이 채권을 행사하지 아니할 뿐더러 원고에게 대한 본건 채무를 이행할 의사가 없음이 엿보이는 본건에 있어서 원고는 그 채권을 보전할 목적으로 소외인을 대위하여 동 소외인의 피고들에 대한 채권을 행사할 수 있다고 판시하였음은 채권자 대위권행사에 대한 위 설시의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 이유불비의 위법을 저질러 판결에 영향을 미치게 한 것이라고 아니할 수 없으니 원판결은 파기를 면치 못하고 상고논지는 다른 점에 대한 판단을 할 것 없이 이 점에 있어서 이유있다고 하여야 할 것이다.  그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방

춘천지법 1987. 7. 24. 선고 86나286 제1민사부판결 : 확정 [ 소유권보존등기말소청구사건 ] [하집1987(3),124] 【판시사항】 가. 구민법당시 토지를 매수하였으나 현행민법 시행일로부터 6년안에 소유권이전등기를 하지 아니한 경우, 그 매매의 효력 나. 국가에 대한 금전채권의 보전을 위하여 국가를 대위하여 국가의 제3자에 대한 권리를 행사할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 가. 구민법당시 토지를 매수하여 그에 대한 소유권을 취득하였다 하더라도 현행 민법시행일(1960.1.1.)부터 6년내인 1965.12.31.까지 소유권이전등기를 하지 아니하면 그 소유권을 상실하고 단지 그 토지에 대한 소유권이전등기청구권만 갖는다 할 것인데 위 청구권도 1966.1.1.부터 10년이 경과되면 시효로 소멸된다.  나. 원고가 국가에 대하여 손실보상청구권을 갖고 있다 하더라도 국가를 대위하여 국가의 피고들에 대한 토지소유권보존등기 등의 말소등기청구권을 행사하기 위하여는, 먼저 원고의 위 손실보상청구권을 실현, 만족시킬 수 없을 정도로 국가가 무자력하게 된 경우에 있어서 국가가 위 말소등기청구권행사를 태만히 하여 국가의 일반책임재산이 감소되는 것을 방지할 필요성이 있는 때에 한한다 할 것인데, 국가는 무자력을 상정할 수 없으므로 국가에 대하여 원고가 갖고 있는 금전채권인 손실보상청구권 자체의 보전수단으로 국가를 대위하여 국가의 피고들에 대한 위 각 말소등기청구권을 행사할 수 없다.  【참조조문】 민법 제404조, 민법 부칙 제10조 【참조판례】 대법원 1963.4.25. 선고 63다122 판결(요민Ⅰ 민법 제404조(25)700면 카7362 집11①민275) 1969.7.29. 선고 69다835 판결(요민Ⅰ 민법 제404조(51)704면 카637 집17②민405) 【전 문】 【원고, 항소인】 한국전력공사 【피고, 피항소인】 피고 1 외 21인 【원심판결】 제1심 춘천지방법원(84가단264 판결) 【주 문】 원고의 항소를 모두 기각한다. 원고의 당심에서 추가된 청구를 모두 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다. 가. 주위적 청구 및 예비적 청구(예비적 청구는 당심에서 추가)로서, 원고에게 (1) 피고 1, 소외 1의 소송수계인 피고 11-가, 소외 1의 소송수계인 피고 11-나, 소외 1의 소송수계인 피고 11-다, 소외 1의 소송수계인 피고 11-라, 소외 1의 소송수계인 피고 11-마, 소외 1의 소송수계인 피고 11-바, 소외 1의 소송수계인 피고 11-사, 소외 1의 소송수계인 피고 11-아, 소외 1의 소송수계인 피고 11-차, 소외 1의 소송수계인 피고 11-카는 별지목록 1, 2, 7, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 30, 31, 32, 33, 34기재 부동산에 관하여 춘천지방법원 홍천등기소 1978.4.10. 접수 제1608호로 경료한 소유권보존등기의 동 목록 3, 4, 5, 6기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1978.3.23. 접수 제1318호로 경료한 소유권보존등기의, 동 목록 8기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1978.12.30. 접수 제6197호로 경료한 소유권보존등기의, 동 목록 9, 10, 11, 12기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1978.3.23. 접수 제1317호로 경료한 소유권보존등기의 각 말소등기절차를, (2) 피고 1은 별지목록 1, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 27, 30, 31, 32, 33 기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1980.9.20. 접수 제9237호로써 동년 9.15.자 매매를 원인으로 하여 경료한 소유권이전등기의, 동 목록 28,29기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1983.5.31. 접수 제6109호로써 1973.1.30.자 매매를 원인으로 하여 경료한 소유권이전등기의 각 말소절차를, (3) 피고 2는 별지목록 1기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1981.6.24. 접수 제6651호로써 동년 6.18자 매매를 원인으로 하여 경료한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를, (4) 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6은 별지목록 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1979.11.16. 접수 제11882호로써 동년 11.10.자 매매를 원인으로 하여 경료한 소유권이전등기의 말소등기절차를, (5) 피고 12는 별지목록 9, 12, 13기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1983.7.5. 접수 제7392호로써 채권최고액 금 9,900,000원의 채무자 피고 1, 근저당권자 피고 12로 된 동년 7.4.자 근저당권설정계약을 원인으로 하여 경료한 근저당권설정등기의, 동 목록 15, 16, 30기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1983.7.5. 접수 제7393호로써 채권최고액 금 9,900,000원의 채무자 피고 1, 근저당권자 피고 12로 된 동년 7.4.자 근저당권설정계약을 원인으로 하여 경료된 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를, (6) 피고 7은 별지목록 28,29기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1971.7.26. 접수 제4741호로써 경료한 소유권보존등기의 말소등기절차를, (7) 피고 8은 별지목록 30, 31, 32, 33기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1984.1.21. 접수 396호로써 동년 1.18.자 매매를 원인으로 하여 경료한 소유권이전등기의 말소등기절차를, (8) 피고 9는 별지목록 34기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1978.9.22. 접수 제4068호로써 동년 9.21.자 매매를 원인으로 하여 경료한 소유권이전등기의 말소등기절차를, (9) 피고 10은 별지목록 35,36기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1983.3.14. 접수 제2935호로써 경료한 소유권보존등기의, 동 목록 37기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1983.2.4. 접수 제1296호로써 경료한 소유권보존등기의 각 말소등기절차를 각 이행하라. 나. 별지목록기재 부동산이 원고의 소유임을 확인한다(당심에서 추가). 다. 소송비용은 1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다라는 판결. 【이 유】 1. 원고는, 주위적 청구원인으로서, 청구취지기재의 각 토지는 원고(종전 한강수력전기주식회사)가 1941년 및 1942년에 청평땜 저수용지 확보를 위하여 소외 2 등 22명으로부터 별지 매수현황과 같이 매수한 원고의 소유인데, 원고가 위 각 토지에 대한 소유권이전등기를 경료하지 않고 있던 중 6.25 동란으로 인하여 등기부 등 관계부동산 공부가 멸실됨을 기화로, 망 소외 1이 1978.3.4월, 피고 7이 1971년 7월 26일, 피고 10이 1983년 3월 14일, 위 각 토지 중 그들이 불법으로 점유, 경작하고 있던 당해 부동산을 매수하여 취득한 바도 없는데 당해 토지대장을 그들 소유명의로 복구하고 지적도도 변조하여 청구취지 각 기재와 같이 각 소유권보존등기를 경료한 후, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 1, 피고 8, 피고 9, 피고 12 등에게 청구취지 각 기재와 같은 소유권이전등기 또는 근저당권설정 등기를 경료하였고 위 소외 1이 1984.11.13. 사망하므로써 피고 1, 소외 1의 소송수계인 피고 11-가, 소외 1의 소송수계인 피고 11-나, 소외 1의 소송수계인 피고 11-다, 소외 1의 소송수계인 피고 11-라, 소외 1의 소송수계인 피고 11-마, 소외 1의 소송수계인 피고 11-바, 소외 1의 소송수계인 피고 11-사, 소외 1의 소송수계인 피고 11-아, 소외 1의 소송수계인 피고 11-자, 소외 1의 소송수계인 피고 11-차, 소외 1의 소송수계인 피고 11-카 등이 그의 공동재산상속인이 됨과 아울러 이 사건 소송을 수계하였는 바, 위 각 소유권보존등기는 법률상 원인을 결한 등기이고 이에 터잡아 이루어진 위 각 소유권이전등기 또는 근저당권설정등기 역시 원인무효의 등기라 할 것이므로, 피고들에 대하여 위 각 등기의 말소와 이 각 토지가 원고의 소유임의 확인을 구한다고 주장하므로 살피건대, 민법 부칙 제10조에 의하면 원고가 부동산물권변동에 관한 의사주의를 채택하였던 구 민법시행 당시인 1941년 또는 1942년에 위 각 토지를 위 주장과 같이 매수하여 그에 대한 소유권을 취득하였다 하더라도 현행 민법 시행일(1960.1.1.)로부터 6년내인 1965.12.31.까지 등기하지 아니함으로 인하여 그 소유권취득의 효력을 상실하였다 할 것이고(원고의 이 사건 청구가 별지 매수현황 기재 매도인들에 대한 소유권이전등기청구권을 가지고 그들을 대위하여 구하는 취지라 하더라도 그 소유권이전등기청구권 역시 피고항변과 같이 1966.1.1.부터 이미 10년이 경과됨으로써 시효로 소멸하였다 할 것이다) 달리 위 각 토지가 원고의 소유라고 볼 자료가 없으며 오히려 갑 제10호증, 갑 제11 내지 20의 각 1, 2(각 지적도 사본 및 지적도 등본)의 각 기재와 원심증인 소외 3의 증언 그리고 원심법원의 검증결과에 변론의 전취지를 모아보면 위 각 토지는 1948.8.18. 홍천강 하천구역으로 편입된 사실을 인정할 수 있어 위 각 토지는 같은 날 국유화 되었다 할 것이니, 이 각 토지가 원고의 소유임을 전제로 한 원고의 위 각 주위적 청구는 모두 이유없다 할 것이다. 2. 다음 원고는, 예비적 청구원인으로서, 위에서 본바와 같이 원고 소유였던 위 각 토지가 설사 1948.8.18 홍천강 하천구역에 편입되어 국유화 되었다 하더라도 같은 날 원고는 국가에 대하여 그 손실보상청구권을 갖게 되는 것이고, 그 후 국유인 위 각 토지에 관하여 주위적 청구원인 각 기재와 같이 불법으로 경료된 피고들 명의의 청구취지기재 각 보존등기 및 이에 터잡아 이루어진 소유권이전등기 또는 근저당권설정등기는 모두 원인무효의 등기라 할 것이므로 국가에 대한 위 손실보상청구권을 보전하기 위하여 국가를 대위하여 피고들에게 위 각 등기의 말소를 구한다고 주장하므로 살피건대, 원고가 그 주장과 같이 위 각 토지가 하천으로 편입됨으로써 국가에 대하여 손실보상청구권을 갖고 있다 하더라도 국가를 대위하여 국가의 피고들에 대한 위 각 등기의 말소등기청구권을 행사하기 위하여는, 먼저 원고의 위 손실보상청구권을 실현, 만족시킬 수 없을 정도로 국가가 무자력하게 된 경우에 있어서 국가가 위 말소등기청구권행사를 태만히 하여 국가의 일반책임재산이 감소되는 것을 방지할 필요성이 있는 때에 한한다 할 것인데, 무자력을 상정할 수 없는 국가에 대하여 원고가 갖고 있는 금전채권인 위 손실보상청구권 자체의 보전수단으로 국가를 대위하여 국가의 피고들에 대한 위 각 말소등기청구권을 행사할 수 없다 하겠으므로 원고의 피고들에 대한 위 각 예비적 청구 또한 그 주장자체로서 모두 이유없다 하겠다. 3. 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 모두 이유없으므로 당심에서 추가된 예비적 청구 및 소유권확인청구는 모두 이를 기각하고 나머지 청구부분도 모두 이를 기각할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 따라서 원고의 항소는 모두 이유없으므로 이를 모두 기각하며, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사   이근웅(재판장) 김병운 이한주