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대법원 2007. 7. 12. 선고 2007다14940 판결
[ 이중등기말소 ] [미간행]
【판시사항】
[1] 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구의 요건
[2] 갑 명의의 소유권이전등기가 경료된 토지에 관하여 제3자 명의로 소유권보존등기가 이중으로 경료되고, 이에 터잡아 순차로 소유권이전등기가 경료된 사안에서, 위 소유권보존등기에 터 잡은 위 소유권이전등기의 최종 등기명의인인 을이 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기를 청구할 수 없다고 본 사례
| 제186조(부동산물권변동의 효력) 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다. |
【참조조문】
[1] 민법 제186조 [2] 민법 제186조
【참조판례】
[1] 대법원 1997. 3. 11. 선고 96다47142 판결(공1997상, 1060)
대법원 2001. 8. 21. 선고 2000다36484 판결(공2001하, 2036)
대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다41435 판결(공2003상, 621)
대법원 2003. 5. 13. 선고 2002다64148 판결(공2003상, 1282)
【전 문】
【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 1외 1인
【원심판결】 제주지법 2007. 1. 17. 선고 2006나1060 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 자기 명의로 소유권의 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자가 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 소유권에 기하여 진정한 등기명의의 회복을 구하는 것이므로, 진정한 소유자가 아닌 경우에는 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 할 수 없다( 대법원 1997. 3. 11. 선고 96다47142 판결, 2003. 5. 13. 선고 2002다64148 판결 등 참조). 그런데 이 사건 토지에 관하여 피고들의 피상속인인 소외 1 명의의 소유권이전등기가 경료된 상태에서 소외 2 명의로 소유권보존등기가 이중으로 경료되었고, 그 후 소외 2 명의의 등기에 터잡아 소외 3, 4를 거쳐 원고 명의로 순차로 소유권이전등기가 경료되었음은 원고의 주장 자체에 의하여 명백한바, 이 사건 토지에 관한 소외 1 명의의 소유권이전등기가 원인무효라고 볼 사정이 없는 이 사건에 있어서는 소외 2 명의의 소유권보존등기는 중복등기로서 무효이고, 이에 터잡아 경료된 원고의 소유권이전등기 역시 무효라고 볼 수밖에 없는 만큼, 원고를 진정명의의 회복을 구할 수 있는 진정한 소유자라고 볼 수는 없다. 이와 같은 취지에서 원고가 피고들을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기를 청구할 수 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
원고는, 이 사건 청구의 목적은 이 사건 토지에 관한 중복등기의 최종 등기명의인을 동일하게 하여 중복등기의 상태를 해소하기 위한 것이라고 주장하나, 원고가 소외 4, 소외 3, 소외 2를 순차로 대위하여 소유권이전등기를 구하거나 취득시효에 기한 소유권이전등기를 구하는 등의 방법으로 자신 명의로 소유권이전등기를 구하는 것은 별론으로 하고, 위와 같은 사유만으로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수는 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희
| 대법원 1997. 3. 11. 선고 96다47142 판결 [ 토지소유권이전등기말소 ] [공1997.4.15.(32),1060] 【판시사항】 [1] 진정명의 회복을 위한 소유권이전등기청구의 요건 [2] 진정명의 회복을 위한 소유권이전등기절차이행을 구할 수 없다고 본 사례 【판결요지】 [1] 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 자기 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자가 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 소유권에 기하여 현재의 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것이다. [2] 원인무효인 소유권보존등기의 명의인인 피고가 이를 시정하기 위하여 진정한 소유자에게 인감도장과 등기필증을 교부하여 경료된 갑 명의의 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하여 유효한 것이고, 그 후 피고가 그의 인감증명이 위임장 없이 발급된 것을 문제삼아 갑이 피고에게 다시 소유권이전등기를 하였다면 그 등기 역시 특별한 사정이 없는 한 유효한 것이므로, 갑의 상속인인 원고는 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 소유자가 아니라고 본 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제186조 [2] 민법 제186조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1990. 12. 21. 선고 88다카20026 판결(공1991, 578) 대법원 1993. 2. 23. 선고 92다48970 판결(공1993상, 1072) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 홍익법무법인 담당변호사 김정규 외 6인) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 경인법무법인 담당변호사 최영식) 【원심판결】 춘천지법 1996. 10. 4. 선고 96나765 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심은 거시 증거에 의하여 이 사건 임야는 원고의 조부인 소외 1의 소유였는데, 그가 1949. 9. 16. 사망하여 그 장남으로 호주상속인인 소외 2에게 단독상속되었다가, 1979. 4. 28. 위 소외 2에 대하여 1959. 7. 28. 실종기간 만료를 이유로 하는 실종선고 심판이 선고되고 그 무렵 확정되어 그 모로서 원고의 조모인 소외 3에게 단독상속되었는데, 그도 1973. 5. 3. 사망하여 원고의 부인 소외 4가 상속재산의 협의분할에 따라 위 임야를 단독상속한 사실, 그 후 위 소외 4도 1992. 2. 28. 사망하여 원고가 상속재산의 협의분할에 따라 위 임야를 단독상속한 사실, 피고는 1970. 7. 1. 위 임야에 관하여 구 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(1969. 5. 21. 법률 제2111호, 실효)에 따라 피고 명의의 소유권보존등기를 경료하였다가 이 사실을 발견한 위 소외 4로부터 등기명의의 환원을 요구받자, 자신 명의의 소유권보존등기가 잘못된 것임을 시인하고 소외 4에게 등기명의를 이전하기 위하여 인감도장과 등기필증 등을 교부하여 1973. 11. 23. 위 소외 4 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실, 그런데 그 후 피고가 위 소외 4가 위 등기에 필요한 피고의 인감증명을 발급받으면서 위임장 없이 피고 본인이 신청한 것처럼 발급받은 점을 문제삼아 위 소외 4와 이를 발급하였던 담당공무원을 형사고소하자, 위 소외 4는 담당공무원의 장래를 염려하여 일단 등기명의를 피고에게 환원하여 주기로 하여 1974. 1. 29. 피고 명의의 소유권이전등기를 마친 사실 등을 인정한 다음, 피고 명의의 소유권보존등기는 그 추정력이 깨어져 원인무효의 등기라 할 것이고, 이에 터잡아 이루어진 위 소외 4 및 피고 명의의 각 소유권이전등기도 원인무효의 등기라 할 것이므로, 피고는 위 각 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라는 점을 입증하지 못하는 한 위 임야를 순차로 상속한 원고에게 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판시하였다. 살피건대 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 자기 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자가 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 그 소유권에 기하여 현재의 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것인바( 당원 1990. 12. 21. 선고 88다카20026 판결 참조), 원심이 확정한 사실관계에 의하면 이 사건 임야에 관하여 경료된 피고 명의의 소유권보존등기가 원인무효의 등기였다 하더라도 이를 시정하기 위하여 진정한 소유자인 위 소외 4 명의로 경료된 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하여 유효하다고 할 것이고, 따라서 그에 터잡아 다시 되돌려진 피고 명의의 소유권이전등기 또한 이를 무효라고 볼 만한 다른 사정이 없는 한 유효하다고 할 것이다. 그런데 원심이 확정한 사실관계만으로는 피고 명의의 소유권이전등기가 그 자체로 무효의 등기라고 단정할 수 없을 뿐 아니라, 기록을 살펴보아도 그 밖에 달리 위 소유권이전등기를 무효라고 인정할 만한 다른 사정에 관한 별다른 주장·입증이 엿보이지 않으므로, 결국 원고는 위 임야에 관하여 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 소유자라고 할 수 없다. 따라서 이와 달리 판단한 원심판결에는 실체관계에 부합하는 등기에 관한 법리를 오해한 나머지 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구의 요건의 판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수 |
| 대법원 2001. 8. 21. 선고 2000다36484 판결 [ 토지소유권이전등기말소 ] [공2001.10.1.(139),2036] 【판시사항】 [1] 진정명의 회복을 위한 소유권이전등기청구의 요건 [2] 명의신탁자가 제3자에 대하여 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 자기 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자가 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 그 소유권에 기하여 현재의 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것이다. [2] 명의신탁에 있어서 대외적으로는 수탁자가 소유자라고 할 것이고, 명의신탁재산에 대한 침해배제를 구하는 것은 대외적 소유권자인 수탁자만이 가능한 것이며, 신탁자는 수탁자를 대위하여 그 침해에 대한 배제를 구할 수 있을 뿐이므로, 명의신탁사실이 인정된다고 할지라도 신탁자는 제3자에 대하여 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수 있는 진정한 소유자의 지위에 있다고 볼 수 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제186조 [2] 민법 제103조[명의신탁], 제214조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1998. 10. 23. 선고 98다35266 판결(공1998하, 2738) [1] 대법원 1990. 12. 21. 선고 88다카20026 판결(공1991, 578) 대법원 1997. 3. 11. 선고 96다47142 판결(공1997상, 1060) [2] 대법원 1979. 9. 25. 선고 77다1079 전원합의체 판결(공1979, 12289) 대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카7207 판결(공1989, 1283) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 신성택 외 1인) 【피고, 상고인】 오연장 (소송대리인 변호사 이보환 외 1인) 【원심판결】 광주고법 2000. 6. 23. 선고 98나7055 판결 【주 문】 원심판결 중 피고에 대한 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 명의신탁에 관한 심리미진, 채증법칙 위배의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거들에 의하여 원고가 1978년경 이 사건 각 토지를 소외 이종경으로부터 매수하여 그 무렵 피고에게 그 중 일부인 3,000평을 매도하였으나 소유권이전등기를 경료하여 주지 못하고 있던 중, 1989년 1월경 업무상배임 등 죄로 구속되자 자신의 채권자들이 이 사건 각 토지에 대한 강제집행에 착수할 것을 우려하여 원고의 처인 소외인을 통하여 피고에게 이 사건 각 토지에 관한 명의신탁을 의뢰하였고, 이에 피고는 자신의 여동생인 원심공동피고 오광숙과 그 남편인 원심공동피고 권의구를 명의수탁자로 추천하여 위 소외인으로부터 등기에 필요한 서류를 넘겨받은 다음 이 사건 각 토지 중 일부 필지에 관하여는 1989. 1. 26. 증여를 원인으로 한 위 권의구, 오광숙 공동 명의의, 나머지 일부 필지에 관하여는 1989. 2. 14. 매매를 원인으로 한 위 권의구 명의의 각 소유권이전등기를 경료한 사실, 그 후 피고는 1996년 5월경 원고가 전소유자로부터 이 사건 각 토지를 매수할 때 작성한 또 하나의 매매계약서를 입수하여 이를 확인하고는 원고가 이 사건 각 토지를 싼 가격에 매수하고도 그 매수대금을 속여 피고에게 훨씬 비싼 가격에 그 중 일부인 3,000평만을 매도하였다고 생각하게 되어 이 사건 각 토지 전부를 자신이 매수하였다고 주장하기 시작한 사실, 이로 인하여 원고와 피고 사이에 이 사건 각 토지의 소유권을 둘러싼 분쟁이 생기자 피고는 위 권의구, 오광숙에게 요청하여 1996. 6. 24.과 같은 달 27일 이 사건 각 토지 전부에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 한 피고 명의의 각 소유권이전등기를 경료한 사실을 기초사실로 인정한 다음, 피고가 원고로부터 이 사건 각 토지 중 일부인 3,000평(3,000/6,597지분)을 매수하였으나 원고와 피고가 이 사건 각 토지 전부를 위 권의구, 오광숙에게 명의신탁함으로써 이 사건 각 토지 중 3,000/6,597지분에 관하여는 피고가, 나머지 3,597/6,597지분에 관하여는 원고가 이를 위 권의구, 오광숙에게 각 명의신탁한 것이고, 피고가 원고의 소유지분을 포함한 이 사건 각 토지 전부에 관하여 위 권의구, 오광숙으로부터 소유권이전등기를 경료받은 것은 반사회적 법률행위에 기한 것으로서 무효이므로, 원고 소유의 3,597/6,597지분에 관하여 피고는 자신 명의의 위 각 소유권이전등기의 말소를, 위 권의구, 오광숙은 원고에게 명의신탁해지를 원인으로 한 각 소유권이전등기 또는 그들 명의의 위 각 소유권이전등기의 말소를 이행할 의무가 있다고 하면서, 원고가 선택적으로 구하는 이 사건 각 예비적 청구 중, 피고에 대하여 이 사건 각 토지의 3,597/6,597지분에 관하여 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 청구를 받아들였다. 그러나 기록에 의하면, 원고는 제1심 변론종결시까지 이 사건 각 토지 전부가 자신의 소유라고 주장하였으나 패소하자 항소를 제기하면서 비로소 이 사건 각 토지 중 일부는 피고에게 매도한 것이고 나머지 일부는 자신이 명의신탁한 것이라고 주장하여 상호모순되는 주장을 펼쳐왔고, 원고가 이 사건 각 토지를 매수할 당시 작성된 매매계약서는 진정성립이 인정되는 갑 제9호증 뿐이고, 동 매매계약서에는 매매가격이 27,253,400원이라고 기재되어 있을 뿐만 아니라 기록에 나타난 당시 주변 토지의 시세 등을 고려하면 원고가 이 사건 각 토지를 1억 1,900만 원에 매수하여 전매이익도 남기지 않고 그 중 약 절반의 토지 3,000평만을 그 반의 가격 6,000만 원에 피고에게 매도하였다는 주장은 믿기 어렵고, 이 사건 각 토지는 지목이 전, 답, 임야, 도로, 구거 등으로 된 7필지의 토지로서 지목과 위치에 따라 가격 차이가 있을 터인데도 피고가 매수대상토지를 특정하지 아니한 채 막연히 이 사건 각 토지 중 일부에 관하여 매수의사를 표시하고 이에 대하여 원고가 특정되지 않은 3,000평을 피고에게 매도하였다는 것은 사리에 맞지 않으며, 이 사건 각 토지에 관하여 위 권의구, 오광숙 명의의 소유권이전등기가 경료된 1989년 초경 원고가 이 사건 각 토지 이외의 다른 부동산을 소유하고 있었음에도 이에 대하여는 명의신탁 등 별다른 조치를 취하지 않은 점에 비추어 볼 때 강제집행 등을 피하기 위하여 이 사건 각 토지의 일부를 명의신탁하였다는 원고의 주장은 신빙성이 없고, 원고는 피고의 주소지가 서울이어서 전주에 소재한 위 3,000평의 토지에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주지 못하였다고 주장하나 이 사건 각 토지 중 전, 답이 아닌 토지에 관하여는 이러한 주장에 아무런 근거가 없으며, 원고의 주장에 따르면 이 사건 각 토지에 관한 원고의 소유부분이 피고의 소유부분보다 더 크다고 할 것인데 그러한 원고가 피고에게 매매의 증표로서 이 사건 각 토지에 관한 등기권리증을 전부 건네주었다는 점은 납득하기 어렵고, 피고가 1993년경과 1994년경 이 사건 각 토지 중 일부 필지에 관하여 원심공동피고 임업협동조합중앙회 명의로 근저당권설정등기를 경료하였을 때나 1996년 6월경 이 사건 각 토지 전부에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하였을 때 원고가 즉시 항의하거나 고소를 제기한 적이 없는 점 등 제반 사정에 비추어 보면 원고 주장사실을 쉽게 받아들이기는 어렵다 할 것이고, 반면에 피고는 이 사건 각 토지에 관한 등기권리증을 소지하고 있을 뿐만 아니라 위 권의구, 오광숙 명의로 각 소유권이전등기를 경료할 당시 취득세, 등록세 등을 납부하였으며, 이 사건 각 토지에 관하여 위 권의구, 오광숙 명의의 각 소유권이전등기가 경료되기 직전 원고의 채무로 인하여 가압류등기가 된 사실을 알고 원고가 대주주인 주식회사 두레의 대표이사 박종열에게 찾아가 자신이 진정한 소유자라고 항의하면서 가압류등기의 말소를 요구하였고, 1989년경부터는 이 사건 각 토지를 관리하던 소외 오금수에게 찾아가 자신이 이 사건 각 토지 전부의 소유자라는 취지로 주장하였을 뿐만 아니라 1991년경 위 오금수에게 이 사건 각 토지상에 식재된 과수를 포기하는 대가로 200만 원을 지급하였고, 그 후 이 사건 각 토지상에 관상수를 식재하고 위 오금수에게 계속하여 퇴거를 요구한 사실이 인정되고, 원심이 명의신탁 사실을 인정함에 있어 유력한 간접사실로 삼았다고 보여지는 1992년경 피고의 처인 김청자가 원고의 처인 소외인을 만나 대화를 나누면서 이 사건 각 토지에 관하여 원고와 피고 공동명의로 소유권이전등기를 경료하거나 토지를 분할하자는 취지의 이야기를 하였다는 부분의 점에 대하여는 위 김청자가 이 사건 각 토지의 소유관계를 정확히 알고 있었는지, 위와 같은 대화내용이 이 사건 각 토지에 관하여 원고와 피고의 공동소유를 인정하는 취지인지 명확하지 않을 뿐만 아니라 위 김청자의 이야기가 원고 주장과 일치함에도 당시 원고가 이를 받아들이지 않은 이유에 관하여 납득할 만한 설명이 없는 점 등에 비추어 볼 때, 원심이 채택한 증거만으로는 원고가 피고에게 이 사건 각 토지의 일부만을 매도하고 나머지 3,597/6,597지분에 관하여 위 권의구, 오광숙 앞으로 명의신탁하였다는 사실을 인정하기에 부족하다고 할 것이고, 한편 피고가 위 오금수와 임대차계약을 체결하기 위하여 스스로 작성하여 1996. 7. 1. 서명날인한 갑 제4호증(토지일시사용계약서, 을 제13호증과 같다)의 기재에 의하면, 토지의 소재로서 기재된 토지 중 한 필지에 관하여 "임대할 지분 공유자 오연장 4853분의 661"이라고 되어 있어 이 사건 일부 토지에 관하여 피고가 스스로 공유자임을 인정하고 있는 듯한 기재가 보이고, 이는 이 사건 명의신탁사실의 인정 여부에 중요한 증거가 될 수도 있다고 할 것이어서, 원심으로서는 위와 같은 내용의 계약서가 작성된 경위나 그 의미에 관하여도 심리한 다음 제출된 증거들을 종합하여 명의신탁사실이 인정되지는 여부에 관하여 판단하였어야 할 것이다 그럼에도 불구하고, 원심은 그 채택 증거만에 의하여 곧바로 원고 주장의 명의신탁사실을 인정하였으니 원심판결에는 명의신탁사실의 인정에 관하여 심리미진이나 채증법칙 위배의 잘못이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 진정등기명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권에 관한 법리오해의 점에 대하여 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 자기 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자가 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 그 소유권에 기하여 현재의 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것인바(대법원 1990. 12. 21. 선고 88다카20026 판결, 1997. 3. 11. 선고 96다47142 판결 등 참조), 명의신탁에 있어서 대외적으로는 수탁자가 소유자라고 할 것이고, 명의신탁재산에 대한 침해배제를 구하는 것은 대외적 소유권자인 수탁자만이 가능한 것이며, 신탁자는 수탁자를 대위하여 그 침해에 대한 배제를 구할 수 있을 뿐이므로(대법원 1979. 9. 25. 선고 77다1079 전원합의체 판결 등 참조), 이 사건에서 원고가 주장하는 명의신탁사실이 인정된다고 할지라도 신탁자인 원고로서는 제3자인 피고에 대하여 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수 있는 진정한 소유자의 지위에 있다고 볼 수 없다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91다35175 판결 참조). 그럼에도 불구하고, 원심은 피고가 직접 원고에 대하여 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였으니 원심판결에는 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 피고의 상고이유의 주장도 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고에 대한 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심) 손지열 |
| 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다41435 판결 [ 토지소유권이전등기 ] [공2003.3.1.(173),621] 【판시사항】 [1] 소의 변경형태가 불명할 경우, 사실심법원의 석명의무 [2] 법률상의 사항에 관한 법원의 석명 또는 지적의무 [3] 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있지 않았고 법률에 의하여 소유권을 취득하지도 않은 자가 소유권자를 대위하여 현재의 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 할 수 있는지 여부(소극) [4] 석명권을 적절하게 행사하지 아니하여 당사자에게 청구와 주장을 법률적으로 합당하게 정정할 수 있는 기회를 부여하지 않은 위법이 있다는 이유로 원심판결을 파기한 사례 【판결요지】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제126조 제1항은, 재판장은 소송관계를 명료하게 하기 위하여 당사자에게 사실상과 법률상의 사항에 관하여 질문하거나 입증을 촉구할 수 있다고 규정하고 있는바, 당사자가 구 청구를 취하한다는 명백한 의사표시 없이 새로운 청구로 변경하는 등으로 그 변경형태가 불명할 경우에는 사실심법원으로서는 과연 청구변경의 취지가 무엇인가 즉 교환적인가 또는 추가적인가의 점에 대하여 석명으로 이를 밝혀볼 의무가 있다. [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제126조 제4항은, 법원은 당사자가 명백히 간과한 것으로 인정되는 법률상의 사항에 관하여 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 한다고 규정하고 있으므로, 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 모순이나 불명료한 점이 있는 경우 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 하고 만일 이를 게을리 한 경우에는 석명 또는 지적의무를 다하지 아니한 것으로서 위법하다. [3] 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 허용되는 것이므로, 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있지 않았고 법률에 의하여 소유권을 취득하지도 않은 자가 소유권자를 대위하여 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있을 뿐인 경우에는 현재의 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 할 수 없다. [4] 소유권보존등기의 말소등기청구소송의 제1심에서 승소한 원고가 원심인 항소심에서 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있지 않았고 법률에 의하여 소유권을 취득하지도 않았다는 종전의 주장을 그대로 유지한 채 진정명의회복을 위한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 새로운 청구를 제기한 경우, 원심으로서는 원고의 소변경신청에 법률적 모순이 있음을 지적하고 원고에게 의견을 진술할 기회를 부여함으로써 원고로 하여금 청구와 주장을 법률적으로 합당하게 정정할 수 있는 기회를 부여하여야 함에도 이러한 조치를 취하지 아니한 위법이 있다는 이유로 원심판결을 파기한 사례. 【참조조문】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제126조(현행 제136조 참조), 제235조(현행 제262조 참조) [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제126조 제4항(현행 제136조 제4항 참조) [3] 민법 제186조 [4] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제126조 제4항(현행 제136조 제4항 참조) 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2600 판결(공1987, 1139) 대법원 1994. 10. 14. 선고 94다10153 판결(공1994하, 2973) 대법원 1995. 5. 12. 선고 94다6802 판결(공1995상, 2097) [2] 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결(공2002상, 559) 2002. 10. 11. 선고 2002다40098, 40104 판결 [3] 대법원 2001. 8. 21. 선고 2000다36484 판결(공2001하, 2036) 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결(공2001하, 2251) 대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다20103 판결(공2002하, 2498) 【전 문】 【원고, 상고인】 ○○○씨 △△△파 □□종친회 (소송대리인 변호사 박민수) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 광주고법 2002. 6. 21. 선고 2001나9686 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 이 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 제1심에서, 이 사건 부동산은 원고 종중 소유로서 종중원인 소외 1, 소외 2와 종중원이 아닌 소외 3 등 3인 명의로 사정받아 구 토지(임야)대장에 3인 공동 소유로 등재되도록 하였는데, 피고들이 1995. 6. 26. 위 소외 3 명의로 사정 받은 3분의 1 지분에 관하여 허위의 보증서에 터잡아 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1992. 11. 30. 법률 제4502호)에 의하여 피고들 명의로 소유권보존등기를 마쳤다고 주장하면서, 명의수탁자인 사정 명의자를 대위하여 피고들 명의의 소유권보존등기의 말소를 구하여 승소판결을 선고받았다. 나. 원고는 항소심인 원심에서 위와 같은 주장을 유지하면서 피고들에 대하여 이 사건 부동산 중 각 6분의 1 지분에 관하여 원고에게 진정한 등기명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구하는 내용의 소변경신청서를 제출하고 원심 제1차 변론기일에 진술하였다. 2. 원심은 원고가 소유권보존등기말소절차 이행청구를 진정명의회복을 위한 소유권이전등기절차 이행청구로 교환적으로 변경한 것으로 보고 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행청구에 대하여만 판단하면서, 진정한 등기 명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 자기 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자가 그 등기 명의를 회복하기 위한 방법으로 그 소유권에 기하여 현재의 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것이고, 한편 명의신탁에 있어서 대외적으로는 수탁자가 소유자이므로 명의신탁재산에 대한 침해배제를 구하는 것은 대외적 소유권자인 수탁자만이 가능한 것이며, 신탁자는 수탁자를 대위하여 그 침해에 대한 배제를 구할 수 있을 뿐이므로, 명의신탁 사실이 인정된다고 할지라도 신탁자는 제3자에 대하여 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수 있는 진정한 소유자의 지위에 있다고 볼 수 없다 할 것인바(대법원 2001. 8. 21. 선고 2000다36484 판결 참조), 가사 원고의 주장과 같이 이 사건 부동산이 원고 종중의 소유로서 이를 소외 1, 소외 2, 소외 3에게 명의신탁하여 위 3인 명의로 사정을 받았고, 현재의 등기 명의자인 피고들이 허위의 보증서에 터잡아 소유권보존등기를 마쳤다고 하더라도, 원고 종중으로서는 위 사정명의인을 대위하여 위 소유권보존등기의 말소를 구할 수 있을 뿐 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수는 없다는 이유에서 원고의 청구를 기각하였다. 3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 가. 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 아래에서도 같다) 제126조 제1항은, 재판장은 소송관계를 명료하게 하기 위하여 당사자에게 사실상과 법률상의 사항에 관하여 질문하거나 입증을 촉구할 수 있다고 규정하고 있는바, 당사자가 구청구를 취하한다는 명백한 의사표시 없이 새로운 청구로 변경하는 등으로 그 변경형태가 불명할 경우에는 사실심법원으로서는 과연 청구변경의 취지가 무엇인가 즉 교환적인가 또는 추가적인가의 점에 대하여 석명으로 이를 밝혀볼 의무가 있다고 할 것이다(대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2600 판결, 1994. 10. 14. 선고 94다10153 판결, 1995. 5. 12. 선고 94다6802 판결 각 참조). 그런데 기록에 의하면 원고는 항소심인 원심에서 기존의 소유권보존등기말소절차 이행청구를 취하한다는 명백한 의사표시 없이 소변경신청서를 통하여 진정명의회복을 위한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 새로운 청구를 하였음을 알 수 있으므로, 이러한 경우 원심으로서는 마땅히 석명권을 행사하여 원고의 청구변경 취지가 교환적인가 또는 추가적인가를 밝혔어야 할 것이다. 나. 또한, 구 민사소송법 제126조 제4항은, 법원은 당사자가 명백히 간과한 것으로 인정되는 법률상의 사항에 관하여 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 한다고 규정하고 있으므로, 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 모순이나 불명료한 점이 있는 경우 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 하고 만일 이를 게을리 한 경우에는 석명 또는 지적의무를 다하지 아니한 것으로서 위법하다 할 것이다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결, 2002. 10. 11. 선고 2002다40098, 40104 판결 각 참조). 위 인정 사실에 의하면, 원고는 당초 이 사건 부동산을 종중원 등 3인에게 명의신탁하여 그 명의로 사정을 받았다고 주장하면서 명의수탁자를 대위하여 피고들 명의의 소유권보존등기의 말소등기절차를 청구하여 제1심에서 승소하였다가, 항소심인 원심에서 소변경신청서를 통하여 위 주장을 그대로 유지한 채 진정명의회복을 위한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하고 있음을 알 수 있다. 그런데 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 허용되는 것이므로, 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있지 않았고 법률에 의하여 소유권을 취득하지도 않은 자가 소유권자를 대위하여 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있을 뿐인 경우에는 현재의 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 할 수 없다는 것은 반복된 판례에 의하여 너무나 명백한 법리이다. 따라서 원고가 이 사건 부동산을 종중원 등 3인에게 명의신탁하여 그 명의로 사정을 받았다고 주장하면서 명의수탁자를 대위하여 피고들 명의의 소유권보존등기의 말소등기절차를 청구하여 제1심에서 승소하고서도, 항소심인 원심에서 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있지 않았고 법률에 의하여 소유권을 취득하지도 않았다는 종전의 주장을 그대로 유지한 채 진정명의회복을 위한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 새로운 청구를 제기함으로써 원고의 주장 자체에 명백한 모순이 있게 되었는데, 이는 원고가 부주의나 법률적인 지식의 부족으로 진정명의회복을 위한 소유권이전등기의 법리를 제대로 이해하지 못하고 있는 데서 비롯된 것으로 보인다. 항소심에서 소를 교환적으로 변경한 경우 구 민사소송법 제240조 제2항에 의하여 종전의 소와 동일한 소를 제기할 수 없게 되는 중대한 법적 효과가 따르게 된다는 사정까지도 함께 고려하면, 이와 같은 경우 원심으로서는 원고의 소변경신청에 법률적 모순이 있음을 지적하고 원고에게 의견을 진술할 기회를 부여함으로써 원고로 하여금 청구와 주장을 법률적으로 합당하게 정정할 수 있는 기회를 부여하여 분쟁을 실질적으로 해결하도록 하였어야 할 것이다. 다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이러한 조치 없이 원고의 청구변경의 취지를 교환적 변경인 것으로 단정하여 새로운 청구에 관하여만 판단하여 원고의 청구를 기각하였으므로 이러한 원심의 조치에는 청구변경에 관한 법리를 오해하였거나 석명의무를 게을리 하여 필요한 심리를 다하지 않은 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 새로 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원 |
| 대법원 2003. 5. 13. 선고 2002다64148 판결 [ 토지소유권이전등기말소등기등 ] [공2003.6.15.(180),1282] 【판시사항】 [1] 재심사건에서 재심대상판결의 변론종결 후의 사유를 이유로 재심청구를 기각한 경우 기판력의 표준시(=재심판결의 변론종결시) [2] 전소의 소송물이 소유권이전등기청구권인 경우에 전소의 변론종결 후에 그 목적물에 관한 소유권이전등기를 넘겨받은 사람이 변론종결 후의 승계인에 해당하는지 여부(소극) [3] 진정명의 회복을 위한 소유권이전등기청구의 요건 및 자기 앞으로 소유권의 등기가 되어 있지 않았고 법률에 의하여 소유권을 취득하지도 않은 사람이 소유권자를 대위하여 현재의 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 할 수 있는지 여부(소극) [4] 채권자의 채무자에 대한 패소판결이 확정된 경우 채권자가 채권자대위권을 행사하는 것이 적법한지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 재심사건에서 법원이 재심사유는 있다고 인정하면서도 재심대상판결의 변론종결 후의 사유를 이유로 재심청구를 기각한 경우에는 그 기판력의 표준시는 재심대상판결의 변론종결시가 아니라 재심판결의 변론종결시이다. [2] 전소의 소송물이 채권적 청구권인 소유권이전등기청구권인 경우에는 전소의 변론종결 후에 그 목적물에 관한 소유권이전등기를 넘겨받은 사람은 변론종결 후의 승계인에 해당하지 아니한다. [3] 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 자기 명의로 소유권의 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자가 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 소유권에 기하여 진정한 등기명의의 회복을 구하는 것이므로, 자기 앞으로 소유권의 등기가 되어 있지 않았고 법률에 의하여 소유권을 취득하지도 않은 사람이 소유권자를 대위하여 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있을 뿐인 경우에는 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 할 수 없다 [4] 채권자가 채무자를 상대로 소유권이전등기절차이행의 소를 제기하여 패소의 확정판결을 받게 되면 채권자는 채무자의 제3자에 대한 권리를 행사하는 채권자대위소송에서 그 확정판결의 기판력으로 말미암아 더 이상 채무자에 대하여 동일한 청구원인으로 소유권이전등기청구를 할 수 없으므로 그러한 권리를 보전하기 위한 채권자대위소송은 그 요건을 갖추지 못하여 부적법하다. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제460조 [2] 민사소송법 제218조 [3] 민법 제186조 [4] 민법 제404조, 민사소송법 제216조 【참조판례】 [1][2][4] 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다25151 판결(공1993상, 966) [1] 대법원 1980. 11. 25. 선고 80다2217 판결(공1981, 13405) [3] 대법원 1997. 3. 11. 선고 96다47142 판결(공1997상, 1060) 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다41435 판결(공2003상, 621) [4] 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다55171 판결(공2002하, 1344) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이용훈 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 진봉헌) 【원심판결】 전주지법 2002. 10. 17. 선고 2001나6391 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 피고 1에 대한 소유권이전등기의 말소등기절차이행청구에 관한 부분을 파기하여, 그 부분 제1심판결을 취소하고, 그 해당 부분에 관한 소를 각하한다. 2. 나머지 상고를 기각한다. 3. 제1항에 관한 소송총비용과 제2항에 관한 상고비용은 모두 원고가 부담한다. 【이 유】 1. 원심이 적법하게 확정한 사실은 다음과 같다. 가. 원고는 1971. 3. 1. 소외 1로부터 이 사건 토지를 매수하여 그 중 일부(다음부터 '이 사건 토지 부분'이라고 한다)를 대지로 조성하고 그 경계선에 시멘트 블록 담을 쌓은 후 이를 공병하치장 등으로 사용하였다. 나. 피고 2가 1994. 8. 17. 원고를 상대로 이 사건 토지가 자신의 소유라고 주장하면서 그 인도를 구하는 소를 제기하자 원고는 1994. 9. 14. 시효취득을 원인으로 하여 그 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 반소를 제기하였는데, 위 소송의 제1심은 본소청구를 인용하고, 반소청구를 기각하였고, 제2심은 본소에 관한 원고의 항소를 받아들여 본소청구를 기각하고, 반소에 관한 원고의 항소를 기각하였으며, 대법원은 1997. 5. 28. 본소에 관한 피고 2의 상고를 받아들여 본소에 관한 부분을 파기환송하고, 반소에 관한 원고의 상고를 기각하였으며, 환송 후 제2심은 원고의 항소를 기각하여 피고 2의 토지인도를 구하는 본소를 받아들인 제1심을 유지하였고, 원고가 이에 볼복하여 상고하였으나 대법원은 1998. 2. 16. 원고의 상고를 기각하였다. 다. 그 후 원고는 위 소송의 제1심 증인 소외 2가 위증을 하였다는 유죄의 확정판결을 근거로 위 각 제2심판결에 대한 재심의 소를 제기하였는데, 법원은 1999. 8. 19. 재심사유가 있지만, 본소청구에 대하여는 이 사건 토지의 소유권이 1998. 9. 21. 피고 1에게 이전되었다는 이유로 기각하고, 반소청구에 대하여도 취득시효가 완성하였으나 재심대상판결 후에 피고 2로부터 피고 1 앞으로 소유권이전등기가 넘어가 피고 2의 소유권이전등기의무가 이행불능이 됨에 따라 재심대상판결은 결과에 있어서 정당하다는 이유로 기각하였으며, 이 판결은 그 무렵 확정되었다. 2. 원심은, 위와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건에서 피고 2에 대하여 이 사건 토지 부분에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고, 원고에게 그 청구권이 있음을 전제로 하여 피고 1에 대하여 먼저 그 명의의 소유권이전등기가 통정한 허위의 의사표시이거나 사회질서에 반하는 증여계약을 원인으로 하여 무효라는 이유로 피고 2를 대위하여 그 말소와 아울러 위 담장의 철거 및 이 사건 토지 부분의 인도를 구하고, 한편으로 말소등기절차의 이행과 선택적으로 진정등기명의회복을 원인으로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하고 있으나, 재심소송의 반소와 이 사건 소송은 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구로서 소송물이 동일하고, 피고 1 명의의 소유권이전등기가 통정한 허위의 의사표시이거나 사회질서에 반하는 법률행위에 기하여 이루어진 것으로서 무효라는 원고의 주장은 확정판결이 있은 전소의 변론종결 전에 주장할 수 있었던 사유이므로 그 확정판결의 판단은 이 사건 소에 그대로 미친다는 이유로, 원고의 피고 2에 대한 소유권이전등기청구는 기판력에 저촉되어 허용될 수 없고, 피고 1에 대한 청구는 우선 원고가 피고 2에 대하여 이전등기청구권을 가지고 있지 아니하므로 받아들일 수 없으며, 선택적으로 구하는 이전등기청구는 피고 1의 피고 2에 대한 소유권이전등기말소 및 피고 2의 원고에 대한 소유권이전등기를 구하는 것에 갈음하여 제기된 것이므로 판결이 확정된 전소와 이 사건 소는 소송물이 동일하거나 선결관계로서 그 확정판결의 기판력이 이 사건 소에 미친다고 하여 원고의 청구를 모두 기각하였다. 3. 가. 먼저 피고 2에 대한 청구는 재심소송의 반소와 소송물과 당사자가 모두 동일하므로 확정된 재심판결의 기판력이 미친다는 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유로 든 주장과 같은 잘못이 없다. 나. 그러나 전소인 재심사건의 심판대상이었던 원고의 피고 2에 대한 소유권이전등기청구권의 존부가 원고가 피고 2를 대위하여 피고 1에 대하여 소유권이전등기의 말소등기절차 또는 진정등기명의회복을 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 이 사건에서 선결문제가 된다고 하더라도 확정판결의 기판력은 원칙적으로 동일한 당사자 사이에서만 미치고 당사자가 다르면 변론종결 후의 승계인에 해당하는 등의 특별한 사정이 없는 한 미치지 아니하므로 재심판결의 기판력이 당사자를 달리하는 피고 1에 대한 원고의 이 사건 청구에 당연히 미치는 것은 아니다. 원심은, 피고 1이 재심대상판결의 변론종결 후의 승계인에 해당하므로 그 전소판결의 기판력이 피고 1에게도 미친다고 본 것 같으나, 우선 재심사건에서 법원이 재심사유는 있다고 인정하면서도 재심대상판결의 변론종결 후의 사유를 이유로 재심청구를 기각한 경우에는 그 기판력의 표준시는 재심대상판결의 변론종결시가 아니라 재심판결의 변론종결시일 뿐만 아니라(대법원 1993. 2. 12. 선고 92다25151 판결 참조), 전소의 소송물이 채권적 청구권인 소유권이전등기청구권인 경우에는 전소의 변론종결 후에 그 목적물에 관한 소유권이전등기를 넘겨받은 사람은 변론종결 후의 승계인에 해당하지 아니하므로(대법원 1980. 11. 25. 선고 80다2217 판결 참조) 피고 1이 전소의 변론종결 후에 전소의 반소피고이었던 피고 2로부터 소유권이전등기를 넘겨받았다 하더라도 피고 1은 어느 모로 보나 전소의 기판력이 미치는 변론종결 후의 제3자가 되지 아니한다. 따라서 이 부분 원심의 판단은 받아들이기 어렵다. 그런데 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 자기 명의로 소유권의 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자가 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 소유권에 기하여 진정한 등기명의의 회복을 구하는 것이므로(대법원 1997. 3. 11. 선고 96다47142 판결 참조), 자기 앞으로 소유권의 등기가 되어 있지 않았고 법률에 의하여 소유권을 취득하지도 않은 사람이 소유권자를 대위하여 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있을 뿐인 경우에는 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 할 수 없다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다41435 판결 참조). 같은 취지에서 원심이, 원고의 피고 1에 대한 진정등기명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구에 대하여 부가적으로 이유 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 든 주장과 같은 잘못이 없으며, 원심의 이 판단이 옳은 이상 피고 1에 대한 주된 판단의 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미치지 아니하였다. 다. 또한 원심이, 원고의 피고 1에 대한 담장철거청구와 이 사건 토지 부분의 인도청구를 기각한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 든 주장과 같은 잘못이 없으며, 원심의 판단에는 점유권에 기한 그 청구를 배척한 취지가 포함된 것이다. 4. 한편, 원심이 원고가 피고 2를 대위하여 피고 1에 대하여 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 청구를 기각한 것은 다음과 같은 이유에서 받아들일 수 없다. 채권자가 채무자를 상대로 소유권이전등기절차이행의 소를 제기하여 패소의 확정판결을 받게 되면 채권자는 채무자의 제3자에 대한 권리를 행사하는 채권자대위소송에서 그 확정판결의 기판력으로 말미암아 더 이상 채무자에 대하여 동일한 청구원인으로 소유권이전등기청구를 할 수 없으므로 그러한 권리를 보전하기 위한 채권자대위소송은 그 요건을 갖추지 못하여 부적법하다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다55171 판결 참조). 이 사건에서 보면, 원고가 피고 2를 상대로 패소의 확정판결을 받은 종전의 소유권이전등기청구소송의 목적과 원고가 피고 2를 대위한 피고 1에 대한 이 사건 채권자대위소송의 피보전권리는 그 수량이 감축되었을 뿐이고 모두 1991. 3. 1. 자 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권으로서 동일하다. 따라서 원고로서는 위 확정판결의 기판력으로 말미암아 피고 2에 대하여 동일한 청구원인으로 소유권이전등기청구를 할 수 없으므로 그 권리를 보전하기 위하여 피고 2의 피고 1에 대한 권리를 대위하여 행사하는 원고의 피고 1에 대한 채권자대위소송은 부적법하다. 그럼에도 불구하고 원심이 이와 달리 판단한 것은 채권자대위소송에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 법령위반의 잘못을 저지른 것이다. 5. 그러므로 원심판결 중 피고 1에 대한 소유권이전등기의 말소등기절차이행청구에 관한 부분을 파기하여, 그 부분 제1심판결을 취소하고, 그 해당 부분에 관한 소를 앞서 본 바와 같은 이유로 각하하고, 나머지 상고를 기각하며, 소송비용은 모두 패소한 원고가 부담한다. 대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤 |