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대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결
[ 위약금 ] [공1999.1.15.(74),93]
【판시사항】
[1] 채권자대위소송의 제3채무자가 채무자의 채권자에 대한 소멸시효 완성의 항변을 원용할 수 있는지 여부(소극)
[2] 조합관계의 종료 사유 및 조합관계가 종료되어서 그 잔무로서 잔여재산의 분배만이 남아 있는 경우, 청산절차를 거치지 아니하고 잔여재산분배청구를 할 수 있는지 여부(적극)
【판결요지】
[1] 채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없고, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고, 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수 없다.
[2] 조합관계에 있어서는 일반적으로 조합계약에서 정한 사유의 발생, 조합원 전원의 합의, 조합의 목적인 사업의 성공 또는 성공 불능, 해산청구 등에 의하여 조합관계가 종료되고, 조합관계가 종료된 경우 당사자 사이에 별도의 약정이 없는 이상, 청산절차를 밟는 것이 통례로서 조합원들에게 분배할 잔여재산과 그 가액은 청산절차가 종료된 때에 확정되는 것이므로 원칙적으로 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수는 없는 것이지만, 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고, 다만 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없이 각 조합원은 자신의 잔여재산분배비율의 범위 내에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 바로 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다.
【참조조문】
[1] 민법 제162조, 제404조 [2] 민법 제720조, 제724조
【참조판례】
[1] 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다35899 판결(공1993상, 90)
대법원 1993. 3. 26. 선고 92다25472 판결(공1993상, 1288)
대법원 1995. 5. 12. 선고 93다59502 판결(공1995상, 2094)
대법원 1997. 7. 22. 선고 97다5749 판결(공1997하, 2641)
[2] 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다카26300 판결(공1991, 1065)
대법원 1993. 3. 23. 선고 92다42620 판결(공1993상, 1270)
대법원 1995. 2. 24. 선고 94다13749 판결(공1995상, 1425)
대법원 1997. 5. 30. 선고 95다4957 판결(공1997하, 1987)
【전 문】
【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임창혁)
【원심판결】 대전고법 1997. 6. 27. 선고 96나660 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 기록과 대조하여 살펴보니, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배한 사실오인 등의 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
2. 채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없고, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자 뿐이고, 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수 없다(대법원 1997. 7. 22. 선고 97다5749 판결 참조).
따라서 원고의 소외 1에 대한 손해배상채권의 소멸시효가 완성되었다 하더라도 제3채무자인 피고로서는 이를 원용할 수 없다 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
3. 조합관계에 있어서는 일반적으로 조합계약에서 정한 사유의 발생, 조합원 전원의 합의, 조합의 목적인 사업의 성공 또는 성공 불능, 해산청구 등에 의하여 조합관계가 종료된다(대법원 1997. 5. 30. 선고 95다4957 판결 참조). 그리고 조합관계가 종료된 경우, 당사자 사이에 별도의 약정이 없는 이상, 청산절차를 밟는 것이 통례로서 조합원들에게 분배할 잔여재산과 그 가액은 청산절차가 종료된 때에 확정되는 것이므로 원칙적으로 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수는 없는 것이지만, 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고, 다만 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없이 각 조합원은 자신의 잔여재산 분배 비율의 범위 내에서 그 분배 비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 바로 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다(대법원 1995. 2. 24. 선고 94다13749 판결 참조).
원심이 같은 취지에서 조합원인 원고는 피고에 대한 위약금 채권을 보유하고 있는 소외 1에게 자신이 이행한 출자금 2억 원의 분배를 청구할 수 있다고 본 조치는 정당하고, 거기에 조합의 해산과 청산절차에 관리 법리 등을 오해한 위법이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아 들이지 아니한다.
4. 피고를 대리한 소외 2가 소외 1에게 금 9,780만 원을 반환하였다는 피고의 주장에 대하여 원심이 이를 직접적으로 판단하지는 아니하였으나, 피고는 위 금원의 반환을 이 사건 개발 약정의 1992. 12. 23. 합의해제, 즉 채무자인 위 소외 1의 권리행사를 뒷받침하는 사실로서 주장하였고, 원심은 앞서 본 바와 같은 이유로 위 합의해제 주장이 인정되지 아니한다고 판시하고 있으므로 이로써 위 주장은 결국 배척되었다고 할 것이고, 또한 기록을 검토하여 보더라도 원심이 배척한 증거 외에는 소외 2가 피고를 대리하여 보증금의 일부로서 위의 금원을 반환하였다고 인정할 증거가 부족하므로, 원심판결에 위와 같은 판단유탈이 있다고 하더라도 판결에 영향을 미친 위법이라고는 할 수 없다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없음에 돌아간다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.
대법관 김형선(재판장) 정귀호 이용훈 조무제(주심)
| 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다35899 판결 [ 소유권이전등기말소 ] [공1993.1.1.(935),90] 【판시사항】 채권자대위권에 기한 청구에서 제3채무자가 채무자의 채권자에 대한 항변으로 대항할 수 있는지 여부(소극)와 채권자의 채권이 소멸시효가 완성된 경우 이를 채용할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 채권자대위권에 기한 청구에서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없을뿐더러 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 시효이익을 직접 받는 자만이고 제3채무자는 이를 행사할 수 없다. 【참조조문】 민법 제404조, 민법 제162조 【참조판례】 대법원 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김종대 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이명화 【원심판결】 대구지방법원 1992. 7. 1. 선고 91나6427 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결은 그 이유에서 그 증거에 인정되는 판시와 같은 사실에 터잡아 판시 제1, 2 토지들 중 1,781분의 800 지분에 관하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 따라 피고 명의로 마쳐진 소유권이전등기는 허휘의 보증서 및 확인서에 의한 것이어서 그 등기의 추정력은 깨어졌고, 판시 제2토지 중 1,781분의 981에 관하여 마쳐진 피고 명의의 소유권이전등기 역시 이미 사망한 소외 1을 상대로 한 판결을 기초로 한 것이어서 무효라고 판단하였는바 기록에 비추어 원심의 사실인정과 판단은 수긍이 되고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이없다 또한 원심은 그 증거에 의하여, 피고가 이 사건 토지를 점유한 것은 1975.10.경부터인 사실을 인정하여 그의 선대인 망 소외 2가 1957.4.6.부터 이를 점유하였고 피고가 그 점유를 승계하였음을 전제로 한 피고의 시효취득주장을 배척하였는바 기록에 비추어 원심의 사실인정에도 채증법칙을 어긴 위법이 없고, 또한 원심이 채권자대위권에 기한 청구에 있어서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없을뿐더러 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 시효이익을 직접 받는 자만이고 채권자대위소송에서 제3채무자는 이를 행사할 수 없다고 판시하여 원고의 소유권이전등기 청구권이 소멸시효의 완성으로 인하여 소멸되었음을 내세워서 한 피고의 주장을 배척한 것도 정당하여 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한 |
| 대법원 1993. 3. 26. 선고 92다25472 판결 [ 소유권이전등기 ] [집41(1)민,246;공1993.5.15.(944),1288] 【판시사항】 가. 1951년경 농지를 분배받은 자가 수분배권을 타인에게 양도하고 경작권만을 포기할 수 있는 제도나 방법이 인정되는지 여부(소극) 나. 농지수분배자가 농지를 타인에게 양도하고 다른 곳으로 이거한 경우나 사실상 경작을 포기하고 방치한 경우가 농지의 반환에 해당하는지 여부(소극) 다. 농지개혁법의 시행으로 국가에 매수되어 분배된 후 수분배자가 정부에 반환한 농지라 하더라도 농지개혁사업정리에관한특별조치법 시행일로부터 1년내에 다시 분배되지 아니하였다면 원소유자의 소유로 환원되는지 여부(적극) 라. 정부에 반환된 농지에 대하여 농지개혁법시행령 제32조 소정의 절차를 밟지 아니한 분배가 당연무효인지 여부(적극) 마. 농가별 일람표나 종람관계 문서책이 없다 하여도 농지소표가 작성되었거나 상환증서가 발행되었다면 농지분배절차가 적법하게 이루어진 것으로 추정되는지 여부(적극) 바. 채권자대위소송의 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 소멸시효완성 등의 항변으로 채권자에게 대항할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 가. 분배받은 농지에 대한 처분방법으로서 농지개혁법이 규정하고 있던 것은 ① 분배받은 농지를 스스로 정부에 반환하는 제도, ② 이농하는 제도, ③ 분배된 농지를 상환완료 후에 농지 소재지 관서의 증명을 받아 매매하는 제도뿐이었고, 그 밖에 법원이 인정한 양도방법은 ① 상환을 완료하지 아니한 농지를 현실로 매수인에게 인도하지 아니하고 분배받은 자 스스로 상환을 완료하여 소유권을 취득하는 것을 정지조건으로 하는 매매, ② 비농지화를 정지조건으로 한 매매뿐이었으므로, 농지를 분배받은 자가 수분배권을 타인에게 양도하고 경작권만을 포기할 수 있는 제도나 방법은 인정되지 아니한다. 나. 구 농지개혁법시행규칙 제50조, 제52조 소정의 절차를 밟아야만 농지개혁법 제19조 제1항에 정해진 농지반환의 효력이 있으므로 수분배자가 농지를 타인에게 양도하고 다른 곳으로 이거한 경우나 사실상 경작을 포기하고 방치한 경우는 농지의 반환에 해당하지 아니하고, 이 경우에는 원래의 분배처분이 여전히 유효하되 아직 상환이 완료되지 아니한 상태로 남아 있을 뿐이다. 다. 농지개혁법의 시행으로 국가에 매수되어 수분배자에게 분배되었지만 수분배자가 같은 법 제19조 제1항에 따라 정부에 반환한 농지는 농지개혁사업정리에관한특별조치법시행령 제1조 제2항 제2호에 해당하여 같은 특별조치법 제2조 제1항의 국유로 등기할 농지에 포함되고, 이러한 농지라 하더라도 같은 조 제3항이 정한 특별조치법 시행일로부터 1년 내에 같은 조 제2항에 따라 분배되지 아니하였다면 그 기간이 경과함과 동시에 국가의 매수조치가 해제되어 원소유자의 소유로 환원된다. 라. 농지개혁법 제20조는 정부에 반환된 농지는 같은 법에 의하여 분배한다고 규정하고 있고 그 절차는 같은법시행령 제32조에 따르도록 되어 있는바 이 절차를 밟지 아니한 농지분배는 당연무효이다. 마. 농지소표는 농지분배절차의 근본서류이므로 농지소표가 작성되었다면 같은법시행령 제32조의 규정에 따른 대지조사를 한 것으로 추정되고, 어떤 토지에 대하여 농지분배가 이루어졌다 하여 농지소표까지 작성되었다면 이에 배치되는 특별한 사유가 없는 한 그 농지에 대하여 대지조사나 종람절차를 적법하게 거친 것으로 추정되므로 함부로 이를 분배대상농지가 아니라고 단정할 수 없으며, 상환증서가 발행되었다면 농지분배절차는 적법하게 이루어진 것으로 추정되고 농지소표와 상환대장이 있는 이상 농가별 일람표나 종람관계 문서책이 없다 하여도 그 분배를 무효로 볼 수 없다. 바. 채권자대위권에 기한 청구에서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없을 뿐더러, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수 없다. 【참조조문】 가. 농지개혁법 제16조 나.다.농지개혁법 제19조 나.구 농지개혁법시행규칙(1950.4.28. 농림부령 제 18호로 개정되고 1969.8.24. 농림부령 제381호로 개정되기 전의 것) 제50조, 제52조 다. 농지개혁사업정리에관한특별조치법 제2조, 같은법시행령 제1조 제2항 제2호 라. 농지개혁법 제20조 라.마.농지개혁법시행령 제32조 마.농지개혁법 제11조, 같은법시행령 제38조, 제39조 바.민법 제404조, 제162조 【참조판례】 가. 대법원 1969. 11. 25. 선고 69다1627 판결(집17④민97) 1989. 5. 23. 선고 88다카5331 판결(공1989,976) 나.다. 대법원 1981. 7. 28. 선고 81다카100 판결(공1981,14204) 나. 대법원 1977. 1. 11. 선고 76다1407 판결 1984. 10. 10. 선고 84다카229 판결(공1984,1794) 다. 대법원 1992. 9. 14. 선고 92다21777 판결(공1992,2884) 라. 대법원 1964. 7. 21. 선고 64다179 판결 1965. 2. 3. 선고 64다1494 판결 마. 대법원 1971. 11. 23. 선고 69다40,41 판결 1986. 4. 8. 선고 85다카1188 판결(공1986,756) 1989. 4. 11. 선고 88다카4628 판결(공1989,743) 바. 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다35899 판결(공1993,90) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 한윤수 【피고, 피상고인】 대한민국 외 1인 소송대리인 홍익법무법인 담당변호사 김정규 외 6인 【원심판결】 서울민사지법 1992. 5. 21. 선고 92나3945 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서 참작한다)에 대하여 1. 원심은, 다툼이 없는 사실로서 이 사건 토지인 경기 이천군 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 토지에 관하여 피고 대한민국 명의의 소유권보존등기와 이에 기한 피고 2 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정하고, 갑 제1호증의 1(등기부 등본), 2(폐쇄등기부등본), 3(토지대장등본), 갑 제2호증의1(등기부등본), 2(폐쇄등기부등본), 3(토지대장등본), 4(구토지대장등본), 갑 제3호증의 1, 2, 3(각 신탁원부변경등기필증 사본), 4(그 내용), 갑 제4호증(신탁계약 전부해제 증명서), 갑 제5호증의 1, 2, 3(각 재산상속포기심판등본), 갑 제7호증의 1, 2(각 제적등본), 3 내지 8(각 호적등본), 을 제1호증의 1(분배농지 상환대장 표지), 2(농지부 용지), 3(상환대장)의 각 기재와 제1심 증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하여, 이 사건 토지들은 원래 원고들의 조부 소외 2의 소유로서 그가 1940.10.31. 소외 조선신탁주식회사(후에 상호를 주식회사 한일은행으로 변경하였다)에 수익자를 자신으로 하는 관리신탁계약을 체결하고 이 계약에 기하여 1940.11.28. 위 회사 명의로 신탁법에 따른 신탁 목적의 소유권이전등기를 경료한 사실, 위 소외인은 1948.3.1. 사망하고 그 아들인 소외 3이 호주 및 재산상속을 한 다음 1950.6.7. 위 신탁계약을 해지한 사실, 위 소외 3은 1977.9.3. 사망하고 장남으로서 호주상속인인 원고 1, 차남인 원고 2, 시집간 딸들인 나머지 원고들이 그의 재산을 공동상속한 사실, 이 사건 토지들은 1949년 농지개혁법 시행 당시 비자경농지로서 피고 대한민국에 매수되어 소외 4에게 상환기간을 1950년부터 1954년까지로 하여 분배된 사실을 각 인정한 다음, 원고들의 청구원인 즉, ‘1968년부터 시행된 농지개혁사업정리에관한특별조치법에 따르면, 농지개혁법의 시행으로 국가에 매수된 농지 중 위 법 시행 당시분배되지 않은 것은 위 법 제2조에 의하여 국유로 등기되거나 확인된 경작자에게 분배할 농지를 제외하고는 위 법 시행과 동시에 분배하지 않기로 확정되어 원소유자의 소유로 환원되었고, 이미 분배된 농지라도 농지개혁법 제19조제1항에 따라 정부에 반환된 농지는 위 특별조치법 시행령 제1조 제2항 제2호에 해당하여 위 법 제2조의 국유로 등기할 농지에 포함되고, 이러한 농지(이미 국유로 등기한 농지도 포함)라도 같은 조 제3항 소정의 위 특별조치법 시행일로부터 1년 내에 같은 조 제2항에 따라 분배되지 아니한 농지는 그 기간이 경과함과 동시에 국가의 매수조치가 해제되어 원소유자의 소유로 환원되며, 위 시행령 제1조 제2항 제2호 소정의 농지개혁법 제19조 제1항에 의하여 정부에 반환된 농지라 함은 같은법 시행규칙 제52조의 절차를 밟아서 정부에 반환된 것을 말하는데, 위 소외 4는 이 사건 토지들을 농지개혁법 제19조 제1항, 그 시행규칙 제52조에 의하여 정부에 반환하였고, 피고 대한민국은 위 특별조치법 소정의 재분배를 하지 아니한 결과, 그 소유권은 당연히 위 소외 은행에 환원되었으므로, 원고는 위 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 보전을 위해 위 은행을 대위하여, 피고 대한민국에 대하여는 위 토지들이 소외 은행의 소유라는 확인을 구하고, 피고 2 명의의 소유권이전등기는 피고 대한민국 명의의 원인무효인 소유권보존등기에 터잡아 이루어졌으므로 그 말소를 구한다.’는 데에 대하여, 우선 위 소외 4가 수분배권을 포기하여 이 사건 토지들을 반환한 사실이 있는지를 보건대, 을 제3호증(상환대장 부표)의 비고란에 “포기”라고 기재되어 있고, 을 제7호증의 2(분배농지 상환연도별 수납부)에도 “2필지 포기”라고 기재되어 있어, 언뜻 그가 수분배권을 포기한 것이 아니냐는 의문은 있으나, 뒤에서 인정하는 사실에 비추어 소외 4가 위 권리를 포기하여 이 사건 토지들을 반환한 것이라고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 도리어 위 증거들에다 을 제2호증의 1(분배농지 등기처리대장), 2, 3(각 그 내용), 을 제4호증(상환증서), 을 제5호증의 1 내지 4(각 영수증)의 각 기재 및 제1심 증인 소외 5, 소외 6, 소외 7의 각 증언과 제1심 법원의 이천군수에 대한 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 4는 이 사건 토지들을 포함하여 농지 7필지를 분배받아 경작하였는데, 연로한 데다가 이 사건 토지가 천수답이어서 실농을 자주하는 바람에, 1년 분의 상환곡을 납부하던 중 한동네에서 농사를 짓던 소외 8(피고 2의 부)에게 이 사건 토지들 외에 (주소 3 생략) 토지에대한 경작권을 양도하였고, 위 소외인은 이들 농지에 대하여 소재지 농지위원회에 양수사실을 신고하여 상환기간의 연장허가를 얻어 경작을 해왔으므로, 소외 4로서는 위 수분배권을 포기하고 이 사건 토지들을 정부에 반환할 수 없는 상황이었던 사실, 위 시행규칙에 따라 수분배권을 포기할 때에는 그 신청서를 소재지 농지위원회를 거쳐 지방장관에게 제출하여야 하는데 이러한 근거문서가 없는 사실, 위 특별조치법 제9조에 의하면 정부는 수배자가 상환액을 완납하기 전에 제3자에게 분배농지를 양도하거나 전매하여 미상환액을 납부한 때에는 양수인 또는 전매수인에게 이전등기를 해주도록 규정하고 있는점들에 비추어 보면, 소외 4는 위 수분배권을 포기하고 이 사건 토지를정부에 반환한 것이 아니라 수분배권을 위 소외 8에게 양도하고 그 경작권만을 포기하였다고 인정함이 경험칙에 비추어 상당하므로(원고들에게 그 주장대로 위 소외 은행에 대한 이전등기청구권이 발생하였다 하더라도, 신탁법의 신탁해지로 인한 소유권이전등기청구권은 명의신탁과는 달리 물권적 등기청구권이 아니라 채권적 청구권임이 신탁법 관계규정에 비추어 명백하므로, 위 청구권은 그 발생일 즉, 해지일인 1950. 6. 7.로부터 이 사건 제소일 훨씬 이전에 이미 10년의 시효로 소멸하였음이 역수상 명백하고, 따라서 원고들은 위 소외은행을 대위할 원고 적격도 없어 이 점에서도 이 사건 청구들은 각하를 면할 수 없다. 한편 원고들 소송대리인은 위 은행에 대한 이전등기청구권이 이미 이 사건 제1심 확정판결에 의하여 기판력이 생겼으므로 피고들의 위 항변은 이유가 없다고 주장하나, 기판력은 소송당사자들인 원고들과 위 소외 은행 사이에 생기는 것이지 피고들에게까지는 미치지 아니하므로 위 청구권이 소멸한 사실에는 어떤 영향도 없다.), 이 사건 토지가 위 소외 은행의 소유임을 전제로 하는 원고들의 이 사건 청구들은 모두 이유없다고 판단하였다. 2. 이 사건의 쟁점은 소외 4가 이 사건 토지들을 농지개혁법에 따라 분배받은 후 피고 대한민국에 반환하였는지 여부로 귀착되고, 이는 세부적으로 (1) 이 사건 당시 시행되던 구 농지개혁법에, 원심이 인정한 바와 같이 농지분배를 받은 자가 그 수분배권을 타인에게 양도하고 경작권만을 포기할 수 있는 제도가 있었는지 여부, (2) 정부에 반환된 농지의 소유권의 귀속에 대한 법리, (3) 소외 4가 이 사건 농지를 반환하였는지 여부(원심이 설시한 바와 같이 을 제 3호증, 을 제 7호증의 2의 기재만으로 이 점을 인정하기에 부족한지 여부), (4) 원심의 부가 판단이 옳은지 여부로 나눌 수 있는바, 이하 차례대로 검토하기로 한다. 가. 먼저 구 농지개혁법 중 “분배받은 농지의 처분”에 관한 제도부터 보기로 하는바, 원심이 인정한 바에 따르면, 소외 4가 소외 8에게 이사건 토지들에 대한 수분배권을 양도한 때는 1951년경이라는 것이므로, 농지개혁법은 1950.3.10. 법률 제108호로 개정된 것을, 그 시행령은 1950.3.25. 대통령령 제294호를, 그 시행규칙은 1950.4.28. 농림부령 제18호를 각 살펴보기로 한다(이하 농지개혁법은 “법”으로, 그 시행령은 “영”으로, 그 시행규칙은 “규칙”으로 약칭한다). (1) 농지의 처분행위 먼저 농지의 처분행위에 관한 규정들을 보건대, 법은 제15조에서 “분배받은 농지는 분배받은 농가의 대표자 명의로 등록하고 가산으로서 상속한다.”는 원칙을 세운 후, 법 제16조에서 분배받은 농지에 대하여 상환완료까지 매매·증여 기타 소유권의 처분(제1호), 저당권·지상권 기타 담보권의 설정(제2호)을 제한하였고, 법 제17조 본문에서 농지를 소작, 임대차 또는 위탁경영할 수 없다고 규정하는 한편, 법 제19조 제2항은 법에 의하여 분배되지 않은 농지와 상환을 완료한 농지에 한하여 소재지 관서의 증명을 얻어 당사자가 직접 매매할 수 있도록 규정하고 있었다. 위와 같이 구 농지개혁법 시행 당시에는, 그 제16조에서 분배받은 농지에 대하여 상환완료까지 매매를 금지하고 있었으므로, 당원은 일찍부터 분배농지에 대한 상환완료 전의 매매는 무효임을 원칙으로 삼아 왔고(당원 1989.5.23. 선고 88다카5331 판결 등 참조), 다만 예외로 ① 상환을 완료하지 아니한농지는 이를 상환완료를 정지조건으로 하여 즉, 농지를 현실로 매수인에게 인도하지 아니할 뿐 아니라, 분배받은 자 스스로 상환을 완료하여 소유권을 취득하는 것을 정지조건으로 하는 매매(당원 1969.11.25. 선고 69다1627 판결; 위 88다카5331 판결 참조), ② 농지개혁법의 적용을 받지 않는 비농지화를 정지조건으로 하되, 그 조건이 단시일 내에 성취된 경우의 매매만을 유효하다고 인정하여 왔다(위 88다카5331 판결 참조). (2) 농지의 반환제도 다음 농지의 반환제도를 보건대, 법은 제19조 제1항에서 상환을 완료하지아니한 농지의 수분배자가 스스로 (이농하거나) 농지의 전부 혹은 일부를 반환하는 제도를 마련하고 있었고, 그 절차에 관하여 규칙 제50조는 농지 소재지의 농지위원회가 법 제19조에 의한 (이농 또는) 농지의 반환사유가 발생할때 구, 시 또는 읍, 면장을 거쳐 지방장관에게 보고하도록, 규칙 제52조는 법 제19조에 의하여 상환을 완료치 못한 농가가 (이농 또는) 경작지를 포기할 때에는 소정의 신청서를 위 위원회를 거쳐 지방장관에게 제출하도록 규정하고 있었다(이 제도 말고도 법 제18조 제1항 전단은 농지의 분배를 받은 자가 정당한 이유 없이 상환금을 납입하지 아니할 때, 정부가 당해 농지의 반환을 요구하기 위하여 관할법원에 제소할 수 있는 제도를 두고 있었지만, 이는 이 사건과 관계 없으므로 논외로 한다). 이와 같이 규칙 제 50조, 제 52조 소정의 절차를 밟아야만 제19조 제1항에 정해진 농지 반환의 효력이 있으므로(당원 1981.7.28. 선고 81다카100 판결; 1984.10.10. 선고 84다카229 판결 등 참조), 농지수분배자가 농지를 타인에게 양도하고 다른 곳으로 이거한 경우나 사실상 경작을 포기하고 방치한 경우는 농지의 반환에 해당하지 아니하고(당원 1977. 1.11. 선고 76다1407 판결; 위 81다카100 판결; 84다카229 판결 참조), 이 경우에는 원래의 분배처분이 여전히 유효하되 아직 그 상환이 완료되지 아니한 상태로 남아있을 뿐이라고 하겠다(위 81다카100 판결; 84다카229 판결 참조). (3) 이 사건의 검토 위에서 살펴 본 대로, 소외 4가 소외 8에게 이 사건 토지들에 대한 어떤 권리를 양도하였다는 때에는, 분배받은 농지에 대한 처분 방법으로서, (가) 법이 규정하고 있던 것은 ① 분배받은 농지를 스스로 정부에 반환하는 제도, ② 이농하는 제도, ③ 분배된 농지를 상환완료 후에 농지 소재지 관서의 증명을 받아 매매하는 제도뿐이었고, (나) 당원이 인정한 양도 방법은 ① 상환을 완료하지 아니한 농지를 현실로 매수인에게 인도하지 아니하고 분배받은 자 스스로 상환을 완료하여 소유권을 취득하는 것을 정지조건으로 하는 매매, ② 비농지화를 정지조건으로 한 매매뿐이었다. 그러므로, 이 사건 당시 원심이 인정한 바와 같이 농지를 분배받은 자가 그 수분배권을 타인에게 양도하고 경작권만을 포기할 수 있는 제도나 방법은 법이나 당원이 인정하지 아니하는 바이고, 따라서 원심이 이를 유효하다고 인정한 데에는 농지개혁법에 따라 분배된 농지에 관한 권리를 양도하는 행위의 효력에 대한 법리를 오해한 위법이 있다. 나. 정부에 반환된 농지의 소유권의 귀속에 대한 법리 원고들의 청구원인 가운데 ‘농지개혁법의 시행으로 국가에 매수되어 수분배자에게 분배되었지만, 수분배자가 농지개혁법 제19조 제1항에 따라 정부에 반환한 농지는 농지개혁정리사업에관한특별조치법(이하 특조법이라 한다)시행령 제1조 제2항 제2호에 해당하여 특조법 제2조 제1항의 국유로 등기할 농지에 포함되고, 이러한 농지라 하더라도 같은 조 제3항이 정한 위 특조법 시행일로부터 1년 내에 같은 조 제2항에 따라 분배되지 아니하였다면, 그 기간이 경과함과 동시에 국가의 매수조치가 해제되어 원소유자의 소유로 환원된다.’함은 당원의 확립된 견해이기도 하다(당원 위 81다카100 판결, 1992.9.14. 선고 92다21777 판결 참조). 다. 소외 4가 이 사건 토지들을 정부에 반환하였는지 여부(을 제3호증, 을 제7호증의 2 기재의 검토) 이제 문제는 소외 4가 이 사건 토지들을 정부에 반환하였는지 여부로 돌아가고, 위에서 살펴본 법리에 비추어 보건대, (1) 만약 이 쟁점이 긍정되고 피고 대한민국이 이 사건 토지들을 재분배하지 아니하였다면, 그 소유권은 원소유자에게 환원될 것이고, (2) 만일 위 문제들이 부정된다면 소외 4에 대한 원래의 분배처분은 여전히 유효하되 아직 그 상환이 완료되지 아니한 상태이어서 그 소유권은 원소유자에게 환원될 여지가 없으므로, 아래에서 이 점을 검토하기로 한다. (1) 이 사건 토지들에 관한 농지분배 관계서류들의 검토 (가) 을 제 1호증의 3(상환대장) 소외 4가 이 사건 토지들을 포함하여 7필지를 분배받았는바, 총 상환액은 37석 5두 6승이고 1년의 상환액은 7석 5두 1승이며, 상환기간은 1950년부터 1954년까지 5년으로 기재되어 있는바, 필지별 상환액을 보면, 경기 이천군 (주소 3 생략) 토지는 1,200평으로 보아 19,718홉, 이 사건 토지인 (주소 1 생략) 토지는 11,142홉, 역시 이 사건 토지인 (주소 2 생략) 토지는 3,317홉, (주소 4 생략) 토지는 159홉, 위 (주소 5 생략) 토지는 440홉, 위 (주소 6 생략) 토지는 495홉, 위 (주소 7 생략) 토지는 2,268홉이라고 기재되어 있다. (나) 을 제 3호증(상환대장 부표) 소외 4가 분배받은 토지들의 필지별 상환액을 승(승) 단위로 표시하였는바, 위 (주소 3 생략) 토지의 지적을 1,000평으로 바로잡아(기록 337-1장의 구토지대장 참조) 그 상환액을 16.43승으로 조정하였고(합계 34.28승), 이 사건토지들 이외의 토지들에 관한 것은 다른 장부에 이기함으로써 이 장부의 기재를 삭제한다는 내용의 고무인을 찍어 놓은 반면, 이 사건 토지들에 대하여는 “포기”라고 기재하여 놓았다. (다) 을 제 7호증의 2(농지대가 연도별 수납부) 소외 4의 총 상환량은 34.28승으로서, 1957년 하곡까지의 수납량은 20.63승이고, 1959년 추곡 이후 요(요) 수납량은 13.65승이라고 되어 있으며, ‘포기 수량’ 란에 “2필지 포기 14.76”이라고 기재되어 있는 한편, ‘1959년 추곡 이후 요 수납량’란의 “13.65”를 지우고 그 위에 “0”이라고 기재하였다. (라) 제 1심 법원의 이천군수에 대한 사실조회결과 (1) 상환대장(기록 327장) 을 제 1호증의 3과 동일한 내용을 담고 있는데, 위 (주소 3 생략) 토지와 이 사건 토지들의 비고란 오른쪽 바깥에 한자로 “신(신)”이라고 기재되어 있는 점이 다르다. (2) 상환대장 부표(기록 328장) 피고의 부 소외 8에 대한 상환대장 부표로서, 동인이 위 (주소 8 생략)토지와 원래 소외 4에게 분배되었던 위 (주소 3 생략) 토지를 분배 받았다는 취지가 기재되어 있다. (마) 을 제 4호증(상환증서) 위 (주소 3 생략) 토지에 대한 상환증서로서, 상환자 란에 소외 4의 주소, 성명을 기재한 후 위 소외 8의 주소, 성명을 연이어 기재해 놓았다. (바) 을 제 2호증의 1, 2(분배농지 각종 부속등기 처리대장) 이 사건 토지인 위 (주소 1 생략) 토지에 대하여는 1956년에, 위 (주소 2 생략) 토지에 대하여는1961년에 피고 대한민국 명의로 소유권보존등기를 하였다는 내용이다. (사) 제 1심 법원의 이천군수에 대한 사실조회결과 (1) 포기농지 임대료 수납부(기록 324장) 경기 이천군 대월면에서 ‘1960년 추곡 임대료 수납부’를 모아서 만든 장부인데, 소외 8이 14,850환을 납부하였다는 내용이 기재되어 있다. (2) 관리농지(폐기)대장(기록 329장) 위 대월면에서 1964년에 관리(폐기)농지조서를 모아서 작성한 장부인바, 이 사건 토지들의 원 수배자는 소외 4인데, 현 경작자는 소외 8이라고 기재되어있다. (아) 을 제 5호증의 1 내지 4(영수증) 국유재산(농림부 소관)에 대한 1970, 1972, 1973년도분 임료를 소외 8로부터, 1975년도분 임료를 피고 2로부터 각각 수령하였다는 서류이다. (자) 갑 제 1,2호증의 각 1(각 등기부등본) 이 사건 토지들의 등기부등본으로서, 피고 2가 1980.10. 8. 매매를 원인으로 하여 1981. 5.16. 소유권이전등기를 마친 것으로 기재되어 있다. (2) 상환기간의 신장(신장) 제도 법 제13조는 그 제2호에서 상환은 5년 간 균분 연부로 하고, 매년 정부에 납입하여야 한다는 원칙을 규정한 후, 그 제3호에서 농가의 희망과 정부가 인정하는 사유에 따라서, 일시 상환 또는 상환기간을 신축할 수 있음을 규정하고 있는바, 그 요건과 절차를 보건대, 분배받은 농지가 한발, 수해, 기타 불가항력의 재해로 인하여 평년작 생산량의 2분지 1 이상이 감수되었을 때에는 법 제13조 제3호에 의한 상환기간의 신장을 신청할 수 있고(영 제36조 제1항), 위 신청이 있을 때에는 지방장관은 당해 연의 상환액에 한하여 2년 이내의 신장기간을 인허할 수 있으며(영 제36조 제2항), 영 제36조에 의한 상환기간의 신장 인허를 받고자 할 때에는, 소정의 신청서를 지방장관에게 제출하도록 되어 있다(규칙 제43조 제1항). (3) 정부에 반환한 농지의 처리 절차 법 제20조는 정부에 반환된 농지는 동법에 의하여 분배한다고 규정하고 있고, 그 절차는 영 제32조에 따를 것인바(당원 1964. 7.21. 선고 64다179 판결 참조), 영 제32조는 “분배농지를 확정하기 위하여 전 필수에 긍하는 농지소표에 의한 대지조사를 행한다(제1항). 구청장, 시장 또는 읍, 면장은 전항에의한 대지조사를 기초로 소재지 위원회의 의를 경하여 각 농가별 분배농지 일람표를 작성하여 농지 소재지의 구, 시 또는 읍, 면에서 10일간 종람케 한다(제2항).”고 규정하고 있으므로, 이 절차를 밟지 아니한 농지분배는 당연무효이다(당원 1965.2.3. 선고 64다1494 판결 참조). (4) 농지소표, 상환증서, 상환대장의 증명력 이와 같이 농지소표는 농지분배 절차의 근본 서류이므로, 농지소표가 작성되었다면, 농지개혁법 시행령 제 32조의 규정에 따른 대지조사를 한 것으로 추정되고(당원 1971.11.23. 선고 69다40,41 판결 참조), 어떤 토지에 대하여 농지분배가 이루어졌다고 하여 농지소표까지 작성되었다면, 이에 배치되는 특별한 사유가 없는 한, 그 농지에 대하여 대지조사나 종람절차를 적법하게 거친 것으로 추정되므로, 함부로 이를 분배대상 농지가 아니라고 단정할 수 없으며(당원 1989. 4.11. 선고 88다카4628 판결 참조), 상환 증서가 발행되었다면 그로써 농지분배절차는 적법하게 이루어진 것으로 추정되고, 농지소표와 상환대장이 있는 이상 농가별 일람표나 총람관계 문서책이 없다 하여도, 그분배를 무효로 볼 수 없다는 것이 당원의 견해이다(당원 위 69다40,41 판결 참조). (5) 이 사건의 검토 (가) 경기 이천군 (주소 3 생략) 토지에 대하여 을 제 1호증의 3(상환대장), 을 제 3호증(상환대장 부표)에는 위 (주소 3 생략) 토지가 원래 소외 4에게 분배되었다고 기재되어 있는데, 그 후에 작성된 것으로 보이는 상환대장 부표(제1심 법원의 위 사실조회결과에 첨부된 서류)에는 피고 2의 부 소외 8에게 분배되었다고 기재되어 있고, 을 제 4호증(상환증서)에는 상환자가 위 두 사람으로 기재되어 있다. 그 이유를 명확히 밝힌 서류는 없지만, ① 위 사실조회결과에 첨부된 상환대장 중 위 토지의 비고란 오른쪽 바깥에 “신(신)”이라고 기재되어 있는 점 및 위에서 검토한 상환기간의 신장제도에 비추어 볼 때, 소외 4가 이를 분배받기는 하였으나 상환곡을 제때에 납입할 형편이 못되어 법 제13조 제3호, 영 제36조, 규칙 제43조에 따라 상환기간의 신장(신장)을 신청하여 그 인허를 받았다고 인정되고, ② 그 나중에 작성된 것으로 보이는 위 상환대장 부표와 을 제4호증에 소외 8이 분배받은 것으로 기재되어 있는 점, 상환대장과 상환증서에 농지분배절차가 적법하게 이루어졌다는 추정력을 부여하고 있는 위 당원 판례의 취지에 비추어 보건대, 소외 4는 신장된 기간 내에도 상환곡을 납입할 수 없게 되자 위 토지를 정부에 반환하였고, 정부는 영 제32조 소정의 절차를 거쳐 이를 소외 8에게 재분배한 것으로 인정된다. (나) 이 사건 토지들에 대하여 ① 상환기간의 신장 제1심 법원의 위 사실조회회신에 첨부된 상환대장 중 이 사건 토지들의 비고란 오른쪽 바깥에 “신(신)”이라고 기재되어 있는 점으로 보아, 소외 4가 이를 분배받기는 하였으나 상환곡을 제때에 납입할 형편이 못되어 법 제13조 제3호, 영 제36조, 규칙 제43조에 따라 상환기간의 신장(신장)을 신청하여그 인허를 받았다고 인정할 수 있는 것은, 위 (주소 3 생략) 토지에 대하여 살핀 바와 같다. ② 소외 4가 이 사건 토지들을 정부에 반환하였는지 여부 다음과 같은 사정들 즉, ㉮을 제 3호증(상환대장 부표)에 소외 4가 이 사건 토지들을 포기하였다고 기재되어 있는바, 법에는 ‘포기’라는 용어가 없지만 개정 전 법(1949. 6.21. 법률 제31호) 제19조 제1항에서 ‘포기’라는 용어를 사용하고 있었고, 규칙에서는 여전히 당시 시행되던 개정 후 법 제19조 제1항에서 말하는 ‘농지의 반환’을 ‘포기’라고 표현하고 있으므로, 위 ‘포기’는 ‘농지의 반환’을 가리킨다고 밖에 볼 수 없는 점, ㉯을 제 7호증의 2(분배농지 상환연도별 수납부)의 기재를 보건대, ㉠ 그중 ‘포기 수량’란에 “2필지 포기”라고 기재되어 있는바, 그 중 “포기”라는 의미는 ㉮ 항에서 본바와 같이 해석되고, ㉡ 또한 거기에는, 소외 4의 총 상환량은 34.28승으로서, ‘1957년 하곡 (하곡)까지의 수납량’은 20.63승, ‘1959년 추곡 (추곡) 이후 요(요) 수납량"은 13.65승으로 되어 있고, ‘포기 수량’란에 “2필지포기 14.76”이라고 기재되어 있는 한편, ‘1959년 추곡 이후 요 수납량’란의 “13.65”를 삭제하고 그 위에 “0”이라고 기재하였는바, 그 의미는 동인이 이 사건 토지들을 포기(정부에 반환)함으로써 그가 분배받은 나머지 토지들 전부에 대한 상환을 완료하였다는 것으로 해석되는 점, ㉰ 제1심 법원의 위 사실조회결과에, 이 사건 상환대장에 ‘소외 4가 포기하였다.’는 기재는 규칙 제52 소정의 ‘포기’를 의미한다고 되어 있는 점(기록 323장), ㉱ 위 사실조회회신에 첨부된 관리농지(폐기)대장에 이 사건 토지들이 관리(폐기)농지로 등재되어 있고, 그 현 경작자가 소외 8이라고 기재되어 있는바, 그 의미는 소외 4가 이 사건 농지를 포기(정부에 반환)함으로써 정부가 이를 관리하고 있는데, 그 작성년도인 1964년에 이를 경작하고 있는 사람은 소외 8이라는 것으로 해석되는 점, ㉲ 위 사실조회회신에 첨부된 포기농지 임대료 수납부에 소외 8이 1960년 추곡으로 포기농지에 대한 임료를 납부하였다고 기재되어 있고, 을 제5호증의 1 내지 4에는 동인과 피고 2가 1970년부터 1975년까지 국유재산(농림부 소관)의 사용료를 납부하였다고 기재되어 있는바, 이는 그들이 이 사건 농지를 정부로부터 임차하여 경작하였다는 의미라고밖에 해석할 수 없는 점들을 종합하면, 소외 4는 이 사건 토지들을 정부에 반환하였다고 봄이 타당하다. ③ 정부가 이 사건 토지들을 소외 8에게 다시 분배하였는지 여부 이 점 역시 ㉮ 이 사건 토지들을 소외 8에게 재분배하였다는 자료가 전혀 없는 점(만약 위 재분배가 이루어졌다면, 적어도 농지분배의 기본 서류인 농지소표나 상환대장 정도는, 이 사건 토지들과 그 나머지 토지들에 관한 상환대장이 아직도 보존되어 있는 것처럼, 역시 보존되어 있을 터인데, 이러한 서류들이 전혀 없다.), ㉯ 위 ②항의 ㉱, ㉲항에서 보았듯이, 소외 8은 이 사건 토지들을 피고 대한민국으로부터 임차하여 경작하였을 뿐이고, 그러다가 이를 매수한 점, ㉰ 피고 2는 제1심 3차 변론기일에 진술한 1990.12. 6.자 답변서 2항(기록 78장)에서 “이 건 부동산은 해방된 이후 정부로부터 망 소외 4에게 분배된 농지로서, 동인이 상환액을 납부할 수없어 경작을 포기하였는바, 정부에서는 이를 마냥 방치할 수 없게 되어 폐기처분하였는데, 그 다음 연도경부터 피고 2는 동 부동산을 경작하면서 매년 임대료를 납부하여 왔다.”고 선행자백을 하였고, 원고 대리인은 제 1심 6차 변론기일에 피고 2의 위 답변을 이익으로 원용하였는바, 다른 자료가 없는 이상 이에 배치되는 사실 인정을 할 수 없는 점들을 참작할 때, 부정함이 타당하다 할 것이다. ④ 원심이 인정한 반대 사정들의 음미 원심은, 소외 4는 이 사건 토지들에 대한 수분배권을 포기하고 이 사건 토지를 정부에 반환한 것이 아니라, 위 수분배권을 소외 8에게 양도하고 그 경작권만을 포기하였다고 인정함이 경험칙에 비추어 상당하다면서 그 근거로 위와 같은 반대 사정들을 들고 있으므로, 위 사정들이 올바른지 여부를 보기로 한다. 먼저 소외 4로서는 위 수분배권을 포기하고 동 토지를 정부에 반환할 수 없는 상황이었다는 사정을 보건대, ㉮ 소외 4가 소외 8에게 이 사건 토지들과 (주소 3 생략) 농지에 대한 경작권을 양도하였다는 사실은, 위에서 살핀 바와 같이 소외 4는 위 3필지를 정부에 반환하였는데그 중 (주소 3 생략) 토지만 소외 8에게 재분배되었다고 보이므로, 이 점은 위인정사실에 반하고, ㉯ 또한 소외 8이 소재지 농지위원회에 양수사실을 신고하여 상환기간의 연장허가를 얻어 경작해 왔다는 사실은, 당시 시행되던 농지개혁법령에 그러한 제도도 없었고 이를 뒷받침할 만한 증거서류도 전혀 없는 점에 비추어, 이에 부합하는 제 1심 증인 소외 6의 증언은 쉽사리 믿을 게 못되며, ㉰ 소외 4로서는 위 양도를 하였기 때문에 이 사건 토지들을 정부에 반환할 수 없는 상황이었다는 결론은, 양수인이라는 소외 8이 이 사건 토지들에 대하여 수분배자의 권리행사를 전혀 하지 아니하였고 오히려 이를 정부로부터 임차하여 경작하였다가 매수하였을 뿐이었다는 사실에 비추어 설득력이 없다고 여겨진다. 이어서 농지의 수분배권을 포기하였다는 근거문서가 없다는 사정을 보건대, 분배받은 농지를 정부에 반환하려면 규칙 제52조 소정의 신청서를 제출하여야 함은 원심의 설시와 같으나, 그로부터 40여년이 지난 지금 그러한 서류가 보존되어 있지 아니한다는 이유로, 농지의 반환 사실이 없다고 단정하는것은 아무래도 무리라고 하지 않을 수 없다. 마지막으로 농지개혁사업정리에관한특별조치법 제9조를 인용한 점을 보건대, 위 법 제9조 제1항에 ‘정부는 수배자가 상환액을 완납하기 전에 제 3자에게 양도하거나 전매한 분배농지는 미상환액이 납부되었을 때에는 양수인 또는 전매수자(전매수자)에게 소유권이전등기를 한다.’고 규정되어 있기는 하나, 소외 4가 이 사건 토지들을 정부에 반환하지 아니하였다는 근거로 이 규정을 내세우는 것은 부적절하다고 하겠다. 따라서 원심이 위 사정들만에 터잡아 소외 4가 이 사건 토지들을 정부에 반환하였다고 인정하기에 부족하다고 인정한 데에는, 신빙성 없는 자료와 부적절한 사정들로 사실을 잘못 인정한 위법이 있다 할 것이다. (6) 결론 따라서 원심이, 을 제3호증의 비고란에 “포기”라고 기재되어 있고 을 제7호증의 2에도 “2필지 포기”라고 기재되어 있는 점만으로는, 그 설시 반대 사정들에 비추어 볼 때, 소외 4가 이 사건 토지들을 반환한 것이라고 단정하기에 부족하다고 인정한 데에는, 농지개혁법에 따라 분배된 농지를 양도한 행위의 효력에 대한 법리를 오해하고, 증명력 있는 증거들을 아무런 합리적 이유 없이 배척한 데다가, 위 농지 반환의 점에 부합하는 증거들에 대한 판단을 유탈하고, 신빙성 없는 자료와 부적절한 사정들로 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하겠고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 라. 원심의 부가 판단에 대한 검토 (1) 원심이, 신탁법에 기한 신탁계약을 해지한 경우, 이로 인한 소유권이전등기청구권은 물권적 청구권이 아니라 채권적 청구권이므로, 이는 10년의 소멸시효 대상이라고 판시하였음은 옳다. (2) 원심은 이어서, 원고들 소송대리인은 위 은행에 대한 이전등기청구권이 이미 이 사건 제1심 확정판결에 의하여 기판력이 생겼으므로 피고들의 위 소멸시효항변은 이유가 없다고 주장하나, 기판력은 소송당사자들인 원고들과 위 소외 은행 사이에 생기는 것이지 피고들에게까지는 미치지 아니하므로 위 청구권이 소멸한 사실에는 어떤 영향도 없다고 판단하였다. 소외 은행에 대하여 원고들에게 이 사건 토지들에 관한 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결이 확정되었다 하더라도, 법원이 원고들과 피고들 사이의 청구를 심리함에는 이에 구속될 필요가 없고 오히려 다른 증거들에 터잡아 이를 부인할 수도 있으므로(당원 1989.6.27. 선고 88다카9111 판결 참조), 원심의 이러한 판단 중 기판력의 주관적 범위에 관한 부분은 옳고, 이 부분 논지는 이유 없다. 그러나 원심은 피고들이 원고의 소외 은행에 대한 이전등기청구권이 시효소멸되었음을 원용할 수 있다는 것을 전제로 삼아 판단하고 있는바, 이 사건과 같이 채권자대위권에 기한 청구에서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여가지는 항변으로 대항할 수 없을 뿐더러, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고, 채권자대위소송의제3채무자는 이를 행사할 수 없으므로(당원 1992.11.10. 선고 92다35899 판결참조), 피고들로서는 소멸시효가 완성하였음을 원용할 지위에 있지 아니하고, 따라서 이 부분 원심의 판단에는 소멸시효의 이익을 원용할 수 있는 자에 관한 법리를 오해한 위법이 있으므로, 이 부분 논지는 이유 있다. 3. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호(주심) |
| 대법원 1995. 5. 12. 선고 93다59502 판결 [ 점포명도등 ] [공1995.6.15.(994),2094] 【판시사항】 가. 채권자 대위소송에서 제3채무자는 채무자가 채권자에게 주장할 수 있는 사유를 원용할 수 없는지 여부 나. 지하도 상가운영 목적의 도로점용 허가를 받은 자가 그 상가 소유자인 시를 대위하여 불법점유자에 대하여 직접 자기에게 명도할 것을 청구할 수 있는지 여부 【판결요지】 가. 채권자 대위권을 행사하는 사건에 있어서, 제3채무자는 채무자가 채권자에게 주장할 수 있는 사유를 원용할 수 있는 것이 아니다. 나. 지하도상가의 운영을 목적으로 한 도로점용 허가를 받은 자로서 그 상가의 소유자 겸 관리주체인 시에 대하여 그 상가 내 각 점포의 사용을 청구할 수 있는 권리를 가지는 자는, 시에 대한 위 각 점포사용청구권을 보전하기 위하여 그 점포들의 소유자인 시가 불법점유자들에 대하여 가지는 명도청구권을 대위행사할 수 있고, 이러한 경우 불법점유자들에 대하여 직접 자기에게 그 점포들을 명도할 것을 청구할 수도 있다. 【참조조문】 민법 제404조 【참조판례】 가. 대법원 1992.11.10. 선고 92다35899 판결(공1993상,90) 1993.3.26. 선고 92다25472 판결(공1993상,1288) 나. 대법원 1980.7.8. 선고 79다1928 판결(공1980,12994) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 ○○○ 소송대리인 변호사 김기열 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 장기욱 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1993.10.15. 선고 92나29735 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유 및 상고이유서 제출기간 경과후에 제출된 상고이유보충서 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다. 1. 기록에 나타난 증거들에 의하면, 소외 서울특별시(이하 서울시라고 줄여쓴다)가 소외 회사로부터 원심판시 이 사건 지하도상가를 기부채납받고 1975.1.14. 위 회사에게 위 상가의 운영을 점용 목적으로 한 도로점용허가를 함에 있어, 허가기간을 원칙적으로 1년으로 하되 그 기간만료 20일 전에 신청이 있는 경우에 한하여 이를 갱신할 수 있으며, 특히 그 허가 조건으로서 수허가자는 도로의 점용권을 서울시의 승인 없이 타에 양도 등 처분하지 못한다고 정하였는데, 소회 회사가 같은 해 3.31. 서울시 동대문구청에 대하여 위 상가의 직영이 곤란함을 들어 타인에 대한 양도를 승인해 달라고 신청하였다가 거절당하였음에도 불구하고, 위 회사는 적어도 향후 30년 간은 당국으로부터 차질 없이 위 도로점용의 허가를 갱신받을 수 있으리라고 보고 위 상가 내의 점포를 일반임대분양의 형식으로 30년의 기간을 정하여 타에 그 이용권을 무단양도하였고, 이에 따라 피고들은 위 피분양자들로부터 각기 원심 판시 이 사건 점포들에 관한 이용권을 전전 양수하기에 이른 것임이 분명하고, 서울시가 이 사건 지하도상가를 소외 회사에게 향후 30년 간 동안 무상사용을 승낙하였다고 볼 아무런 자료가 없다. 사실이 이와 같은 이상 다른 특별한 사정이 없는 한 소외 회사나 피고들은 서울시에 대하여 이 사건 점포들에 관하여 적법한 점유사용권원이 있다고 대항할 수 있는 지위에 있지 않다고 할 것이고, 피고들이 이 사건 점포들의 이용권을 양수함에 있어 원래의 위 피분양자들이 미납한 일부 분양대금을 분양회사측에 납부한 바 있다고 하더라도, 이로써 피고들이 위 점포들에 관한 영구적인 점유사용권을 취득하게 되는 것이라고 볼 수도 없다. 따라서 피고들이 서울시에 대한 관계에 있어 이 사건 각 점포의 점유사용 권원을 갖지 아니한 불법점유자에 해당한다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같이 자유심증주의 한계를 일탈하였거나 경험칙에 어긋난 증거판단을 한 잘못이 없고, 심리미진, 이유모순, 이유불비의 위법이 있다 할 수 없으므로, 이 점 상고이유는 받아 들일 수 없다. 2. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원고 회사가 피고들에게 이 사건 각 점포의 이용권을 전전 양도한 소외 회사의 계약상 지위를 그대로 승계한 것이 아니라고 본 원심의 조치는 옳고 거기에 아무런 위법이 없다. 다만 원심이 인정한 바와 같이 원고 회사가 당초 1979.4.3. 서울시로부터 이 사건 지하도상가에 관한 도로점용허가를 받을 당시 그 허가조건상에 "입주상인의 거취와 기존 계약관계의 해약 및 계속 임대 여부는 입주자의 의사에 따라 결정하여야 한다"는 내용이 포함되어 있었으나, 이 부관은 서울시가 원고에 대하여 기존 입주상인들과 사이의 점포임대관계 문제를 입주자들의 의사에 따라 해결하라는 취지여서, 원고가 이를 이행하지 아니하였을 때에는 서울시가 이를 이유로 도로점용허가를 철회할 수 있음은 별론으로 하고, 원고의 도로점용권의 발생·소멸에 직접적인 영향을 미치는 것이 아니므로 채권자 대위권을 행사하는데 아무런 지장이 없으며, 원고가 이 도로점용권의 보전을 위하여 채권자 대위권을 행사하는 이 사건에 있어서 제3채무자인 피고들이 채무자인 서울시가 채권자인 원고에게 주장할 수 있는 이 사유를 원용할 수 있는 것도 아니다(대법원 1992.11.10. 선고 92다35899 판결; 1993.3.26. 선고 92다25472 판결 등 참조). 더욱이 도로점용허가에 이러한 부관이 붙어있다는 사실만으로 곧바로 원고가 위 입주상인들이나 그로부터 위 점포사용권리를 양수한 피고들에 대하여 구체적으로 해당 점포의 이용권을 직접 부여한 것이라거나 입주상인들이 그러한 권리를 바로 취득한 것이라고 할 수 없음은 물론, 원고 회사가 1981.4.경 제정한 이 사건 지하상가 관리지침상에 원고가 소외 회사와 임대차계약을 체결하였거나 그로부터 임차권을 양수하여 당시까지 위 상가 내 점포를 점유사용하고 있는 구상인들에 대하여 소외 회사와의 계약관계를 존중하여 기득권을 보장해 주고, 그 사용기간은 서울시로부터 허가받은 점용기간에 한하되, 허가갱신을 받은 때에는 특별한 사정이 없는 한 위 구상인들과의 계약관계를 갱신하기로 한다는 취지의 규정이 명시되어 있었으나, 위 관리지침은 그 성질상 원고 회사가 잠정적으로 정한 내부운영지침에 불과하고, 피고들은 위 관리지침에서 지칭하는 소외 회사로부터 위 상가점포를 임대받거나 그 임차권을 양수하여 당시 이를 점유사용하고 있던 구상인들에 해당하지도 아니하므로, 위 관리지침을 근거로 원고가 피고들에 대하여 직접 이 사건 각 점포에 관한 구체적인 이용관계를 설정한 것이라고 단정할 수도 없다. 따라서 피고들이 원고나 서울시에 대하여 대항할 수 있는 이 사건 점포들에 관한 무슨 이용권이 있음을 전제로 하여 원고의 서울시를 대위한 이 사건 점포명도청구가 채권자 대위권 행사의 법리를 오해한 것이라거나 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 원고는 이 사건 지하도상가의 운영을 목적으로 한 도로점용 허가를 받은 자로서 위 상가의 소유자 겸 관리주체인 서울시에 대하여 위 상가 내 각 점포의 사용을 청구할 수 있는 권리를 가지는 것이므로, 서울시에 대한 위 각 점포사용청구권을 보전하기 위하여 위 점포들의 소유자인 서울시가 불법점유자인 피고들에 대하여 가지는 명도청구권을 대위행사할 수 있고, 이러한 경우 원고는 피고들에 대하여 직접 자기에게 위 점포들을 명도할 것을 청구할 수도 있다 할 것이다(대법원 1980.7.8. 선고 79다1928 판결 참조). 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조치에 상고이유에서 지적한 바와 같은 무슨 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 4 그리고 제1심 판결에 기한 가집행에 의하여 당사자가 만족을 얻은 후라도 상소심에서 본안에 관하여 판결을 할 때에는 그 집행에 따른 이행상태는 고려함이 없이 청구의 당부에 관하여 판단하여야 하는 것이므로, 이 사건에서 원심이 피고들이 이미 제1심 판결의 가집행선고에 따라 위 각 점포의 명도집행을 당한 사실을 고려하지 않고 피고들이 이를 그대로 점유하고 있다고 인정하여 피고들에게 그 명도를 명한 조치에 무슨 위법이 있다 할 수 없다. 그 밖에 당사자의 변론재개신청을 받아들이느냐의 여부는 법원의 재량에 속하는 사항이므로, 원심이 이 사건 변론종결 후에 있은 피고들의 변론재개신청을 불허하고 곧바로 판결을 선고하였다고 하여 그 사유만으로 곧 심리미진의 위법이 있는 것이라고 탓할 수도 없다. 이 점에 관한 상고이유는 그 어느 것도 받아들일 수 없다. 5. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심) |
| 대법원 1997. 7. 22. 선고 97다5749 판결 [ 소유권이전등기말소 ] [공1997.9.15.(42),2641] 【판시사항】 채권자대위소송의 제3채무자가 채무자의 채권자에 대한 소멸시효의 항변을 원용할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로는 대항할 수 없으므로, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자도 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고 채권자대위소송의 제3채무자가 이를 행사할 수는 없다. 【참조조문】 민법 제404조 【참조판례】 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다35899 판결(공1993상, 90) 대법원 1993. 3. 26. 선고 92다25472 판결(공1993상, 1288) 대법원 1995. 5. 12. 선고 93다59502 판결(공1995상, 2094) 【전 문】 【원고, 상고인】 강화농지개량조합 (소송대리인 변호사 임형욱) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김석수) 【원심판결】 인천지법 1996. 12. 20. 선고 95나3121 판결 【주 문】 원심판결의 피고 1에 대한 부분과 피고 2에 대한 원심판결 별지 토지목록 제5기재 토지에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 피고 2에 대한 나머지 상고를 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 별지 토지목록 제3 내지 5기재 토지(이하 이 사건 제3 내지 5토지라고 한다) 부분에 대하여, 가. 원심판결 이유의 요지 (1) 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 분할 전의 이 사건 제3 내지 5토지는 원래 망 소외 1 소유의 토지이었다가 농지개혁법의 시행으로 망 소외 2, 소외 3에게 농지분배되었다. 원고 조합(원래 강화수리조합이었는데 명칭변경, 분리, 합병의 과정을 거쳐 현재의 원고 조합으로 되었다)은 1956. 1. 17. 수리조절사업의 일환으로 기존 수로를 확장할 목적으로 위 소외 2, 소외 3으로부터 위 분배토지를 매수한 다음, 그들 명의로 계속 상환하여 1958. 12.경 상환을 완료하였다. 그런데 소외 1의 상속인들인 원심 공동피고 소외 4, 소외 5가 토지대장상에 그 소유자가 그들의 선대인 소외 1의 명의로 남아있음을 기화로 이 사건 제3, 4토지에 관하여는 1990. 7. 5.자로, 제5토지에 관하여는 1989. 9. 25.자로 그들 명의로 각 소유권보존등기를 경료하였는데, 그 후 이에 기하여 이 사건 제3, 4토지에 관하여는 1990. 12. 5.자로 피고 1 명의의 소유권이전등기가 경료되었고, 제5토지에 관하여는 1989. 9. 30.자로 피고 2 명의의 소유권이전등기가 경료되었다. (2) 원심은 원고의 주위적 주장에 대하여 다음과 같이 판단하였다. (가) 원고 조합이 1956. 1. 17. 이 사건 제3, 4토지를 소외 2로부터, 이 사건 제5토지를 소외 3으로부터 각 매수하였으므로, 원고 조합은 이 사건 제3, 4토지에 대하여는 소외 2의 상속인들에 대하여, 제5토지에 대하여는 소외 3에 대하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권이 있다. 그런데 소외 2가 이 사건 제3, 4토지를, 소외 3이 제5토지를 각 분배받아 원고 조합이 그들 명의로 상환을 완료하였으니, 소외 1은 그 소유권을 상실하고 소외 2와 소외 3이 민법 제187조에 의하여 등기를 마치지 아니하여도 소유권을 취득하는 것이므로, 결국 이 사건 제3, 4토지는 소외 2의 소유이었다가 그가 1987. 4. 15. 사망함에 따라 그 상속인들이 공동상속하였고, 이 사건 제5토지는 소외 3의 소유라 할 것이므로, 위 각 토지에 관하여 경료된 소외 1의 상속인들인 소외 4, 소외 5 명의의 소유권보존등기는 모두 원인무효의 등기라고 할 것이고, 이에 터잡아 이루어진 이 사건 제3, 4토지에 관하여 이루어진 피고 1 명의의 소유권이전등기, 이 사건 제5토지에 관하여 이루어진 피고 2 명의의 소유권이전등기 역시 모두 무효이다. 따라서 원고 조합은 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 이 사건 제3, 4토지에 대하여는 소외 2의 상속인들을 대위하여, 제5토지에 대하여는 소외 3을 대위하여, 최종 등기명의인을 상대로 '진정한 등기명의의 회복'을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다. (나) 피고들은 원고의 위 매매를 원인으로 한 이전등기청구권이 이미 시효로 소멸하였다고 항변하므로, 살피건대, 원고 조합은 위 각 토지를 구 민법 시행 당시인 1956. 1. 17. 각 매수하였음에도 민법 시행일로부터 6년 내, 즉 1965. 12. 31.까지 등기를 마치지 못함으로써 민법 부칙 제10조에 의하여 물권적 효력으로서의 이전등기청구권을 상실하였고, 또 1966. 1. 1.부터 10년이 경과할 때까지도 이를 행사하지 아니하여 채권적 효력으로서의 이전등기청구권 역시 이미 시효로 소멸하였다. 나. 상고이유에 대한 판단 채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로는 대항할 수 없고, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자도 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고 채권자대위소송의 제3채무자가 이를 행사할 수는 없다 할 것이다(대법원 1992. 11. 10. 선고 92다35899 판결, 1993. 3. 26. 선고 92다25472 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 살펴보면, 원고는 농지분배자인 망 소외 2, 소외 3으로부터 이 사건 제3 내지 5토지를 매수하였음을 이유로 그로 인한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 채무자인 소외 2의 상속인 및 소외 3을 대위하여, 위 토지들에 대하여 원인무효의 소유권보존등기를 경료한 소외 4 및 소외 5로부터 다시 소유권이전등기를 넘겨받은 피고들을 상대로 말소등기에 갈음하여 '진정한 등기명의의 회복'을 원인으로 한 소유권이전등기의 이행을 구하고 있으므로, 제3채무자인 피고들로서는 채무자인 소외 2이나 그 상속인 및 소외 3이 원고에 대하여 가지는 소멸시효의 항변으로 원고에게 대항할 수 없을 뿐만 아니라, 원고가 가진 소유권이전등기청구권에 대한 소멸시효의 완성으로 인하여 직접 이익을 받는 자는 채무자인 소외 2이나 그 상속인 및 소외 3 등이고, 원인무효의 등기명의자로부터 등기를 경료받은 무권리자인 피고들은 그 직접 수익자라고 할 수 없으므로, 피고들은 소멸시효의 완성을 원용할 지위에 있다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고들의 소멸시효 항변을 받아들여 원고의 이전등기청구권이 시효로 소멸하였다고 판단한 조처에는 소멸시효의 이익을 원용할 수 있는 자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 상고이유 중 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다. 2. 피고 2에 대한 원심판결 별지목록 제6기재 토지 부분에 관하여 이 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서를 살펴보아도 아무런 상고이유의 기재가 없으므로, 이 부분 상고는 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 원심판결의 피고 1에 대한 부분과 피고 2에 대한 이 사건 제5토지에 관한 부분에 관하여는 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 피고 2에 대한 나머지 상고는 이를 기각하며, 상고가 기각된 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 최종영 정귀호(주심) 이돈희 |
| 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다카26300 판결 [ 동업계약부존재확인등 ] [집39(1)민,195;공1991.4.15.(894),1065] 【판시사항】 가. 갑과 을의 2인이 상호출자하여 갑 소유의 대지 상에 호텔을 건립, 공동운영하기로 하는 동업계약을 체결하면서 그 소요되는 모든 비용을 균분하여 반씩 부담한다는 대전제 아래 우선 호텔부지로 제공된 갑 소유인 대지의 시가 2분의1 해당액을 을이 갑에게 지급하기로 약정한 경우에 있어 을의 갑에 대한 대지대금채무가 을의 조합에 대한 출자의무와 다르지 않다고 본 사례 나. 조합의 해산 사유인 민법 제720조 소정의 "부득이한 사유"의 의미 다. 위 가.항과 같은 조합에서 동업계약 해제통고를 조합의 해산청구로 보고 유책당사자라도 해산청구권이 있다고 본 사례 라. 청산절차를 거치지 아니하고 바로 출자반환청구를 할 수 있는 경우 【판결요지】 가. 갑과 을의 2인이 상호출자하여 갑 소유의 대지 상에 호텔을 건립, 공동 운영하기로 하는 동업계약을 체결하면서 그 소요되는 모든 비용을 균분하여 반씩 부담한다는 대전제 아래 우선 호텔부지로 제공된 갑 소유인 대지의 시가 2분지 1 해당액을 을이 갑에게 지급하기로 약정한 경우에 있어 을의 갑에 대한 대지 대금채무가 을의 조합에 대한 출자의무와 다르지 않다고 본 사례 나. 조합의 해산청구 사유인 부득이한 사유란 경제계의 사정변경에 따른 조합 재산상태의 악화나 영업부진 등으로 조합의 목적 달성이 매우 곤란하다고 인정되는 객관적 사정이 있는 경우 외에 조합 당사자간의 불화 대립으로 인하여 신뢰관계가 파괴됨으로써 조합업무의 원만한 운영을 기대할 수 없는 경우도 이에 포함된다. 다. 위 가. 항과 같은 조합에서 동업계약 해제통고를 조합의 해산청구로 보고 유책당사자라도 해산청구권이 있다고 본 사례 라. 조합이 해산된 경우 당사자 사이에 별도의 약정이 없는 이상 청산절차를 밟는 것이 통례이나, 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고, 다만 잔여재산의 분배 만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없으며, 잔여재산은 조합원 사이에 별도로 특약이 없는 이상 각 조합원의 출자가격에 비례하여 분배하게 되여 있으므로 출자의무를 이행한 조합원은 바로 자기가 출자한 재산의 반환을 구할 수 있는 것이다. 【참조조문】 가. 민법 제703조 나.다. 제720조 라. 제720조, 제721조 【참조판례】 나. 대법원 1959.12.3. 선고 4292민상84 판결 라. 대법원 1964.12.22. 선고 63다831 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 양영태 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이현재 외 1인 【원심판결】 광주고등법원 1990.7.5. 선고 89나4603 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 당사자 사이에 다툼이 없는 사실과 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉 원고와 피고는 1986.7.29. 상호출자하여 원고 소유인 제주시 (주소 생략) 대 482 평방미터상에 일반 호텔을 건립, 이를 공동운영하기로 하는 동업계약을 함에 있어, 호텔 건물의 완공시까지 소요되는 모든 비용은 이를 균분하여 쌍방이 공동부담하기로 함을 대전제로 하고, 우선 호텔을 신축할 대지에 관하여는 원고와 피고 사이에서 시가를 금 9,800만원으로 평가한 원고 소유의 위 토지를 호텔 부지로 제공하고, 이에 대하여 피고는 그 시가의 2분의 1 해당액인 금 4,900만원을 원고에게 지급하여 대지대금에 대한 균등출자에 갈음하되 다만 위 토지에 관하여 우선 피고를 채권자로 하는 채권액 금 4,900만원의 저당권(원심이 근저당이라고 한 것은 착오임이 분명하다) 설정등기를 마쳤다가 후일 위 호텔 건물이 완성되면 위 대지와 그 건물 소유권의 각 2분의1 지분에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기를 거치기로 하며, 피고는 위 금 4900만원에 대하여 그 다음날인 7.30. 금 1천만원과 8.30. 금 3,900만원으로 나누어 지급하기로 약정한 사실, 이에 따라 원고가 피고로부터 1986.7.30. 금 1천만원을 지급 받은 후 7.31. 이 사건 토지에 관하여 피고를 저당권자로 하는 채권액 금 4,830만원의 저당권설정등기를 마쳐준 후 (위 채권액이 당초의 약정보다 적은 것은 원고가 이 사건 부동산 중 이미 타에 매도한 토지 2평분 대금을 공제하기로 하였기 때문이다) 위 동업계약 내용에 따라 같은 해 8.5. 공사에 착공하였던 바, 피고가 위 잔금 약정기일인 8.30.까지 위 약정 잔금을 지급하지 아니하므로 원고는 수차례에 걸쳐 그 지급을 청구하다가 같은 해 9.10.피고를 찾아가 다시 지급을 독촉하였으나 피고는 위 잔금지급 기일이 연기된 바 없는데도 그 잔금기일을 같은 해 9.15.까지 연기하기로 원고로부터 구두로 승낙받은 바 있어 그때까지 이를 지급할 수 없다고 사실과 다른 주장을 하면서 이의 지급을 거절하므로 원고와 피고사이에 싸움이 벌어져 상호 폭행끝에 원고는 전치 9일간을 요하는 좌측안와 외측좌상 등의 상해까지 입게된 사실, 이에 원고는 피고가 위 출자의무를 약정기일이 도과되도록 이행치 아니한다는 이유로 1986.9.11. 피고에게 동업관계의 해약통고를 한 사실을 인정한 것이다. 나아가 원심은 민법 제720조에 의하면, 조합에 있어서 부득이한 사유가 있는 때에는 각 조합원은 조합의 해산청구를 할 수 있는데, 여기에서 "부득이한 사유"라 함은 조합관계를 전부 종료케 하는 부득이한 사유를 의미하는 것으로서 구체적으로는 각 경우에 따라서 합리적으로 이를 결정하여야 할 것이고, 위 인정사실과 같이 조합원의 한 사람인 원고는 자신의 출자의무를 다하고 있으나 다른 조합원인 피고는 위 금 1천만원의 지급이외에는 (원고는 1987.5.6. 위 금 1천만원과 그에 대한 수령일 이후의 연 5푼의 비율에 의한 법정이자를 초과하는 금 45만원을 피고에게 제공하였다가 수령 거절당하자 같은 날 이를 공탁한 바 있다) 자신의 출자의무를 이행하지 아니하고 있으며, 또 피고의 출자의무 불이행으로 인하여 조합원의 전원인 원고와 피고사이에 싸움이 벌어져 원고가 상처까지 입는 등 그 반목 불화가 심화되어 조합업무를 수행키 곤란하게 된 이 사건에 있어 서는 조합의 해산 청구를 할 수 있는 부득이한 사유가 있다 할 것이라고 표시하였다. 2. 원심이 이 사건 호텔 부지 잔대금의 지급기일이 당초의 1986.8.30.에서 같은 해 9.15.로 연기된 바 없다고 한 사실인정은 수긍된다. 이 점에 관한 논지는 채택할 수 없다. 그리고 원심인정의 사실관계에 있어서는 피고의 원고에 대한 대지대금 채무는 피고의 조합에 대한 출자의무에 다름아니라고 봄이 상당하다. 따라서 그 지급기일은 출자의무의 이행기일이며 피고의 대지대금 채무는 그가 이행한 수액의 한도에서 출자의무를 이행한 것이 된다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하다. 논지는 이유없다. 3. 조합의 해산청구 사유인 "부득이한 사유" (민법 제720조)란 경제계의 사정변경에 따른 조합재산 상태의 악화나 영업부진 등으로 조합의 목적 달성이 매우 곤란하다고 인정되는 객관적 사정이 있는 경우외에 조합 당사자간의 불화, 대립으로 인하여 신뢰관계가 파괴되므로써 조합 업무의 원만한 운영을 기대할 수 없는 경우도 이에 포함된다. 원심이 인정한 바와 같이 동업조합의 계약이 있은 얼마후 출자금 일부의 이행기일 때문에 시비가 벌어지고 폭행 등 사건으로 형사처벌까지 받은 지경에 이르렀다면 두 조합원간의 출자를 둘러싼 반목 불화는 사업의 원만한 운영을 도저히 기약할 수 없는 성질의 것이라고 보아야 할 것이므로 원심이 이를 이유로 조합의 해산 청구를 인정한 것은 수긍된다. 4. 조합의 해산 청구에 관하여 원심은 앞에서 본 바와 같이 원고가 1986.9.11. 자 동업관계의 해약통고를 하여 위 통지가 같은 날 피고에게 도달된 사실을 인정하였는 바, 우선 원고의 동업계약해제 통고를 조합의 해산 청구로 본 것은 정당하고 의사표시의 해석에 관한 법리오해의 위법이 없다. 원심이 위와 같이 해약통고서의 수령사실을 인정하면서 공성부분 및 수령사실에 다툼이 없는 갑제3호증(해약통고서), 갑제5,6호증(통고서)의 기재와 증인의 증언들을 들고 있는 바, 기록에 의하면 피고는 제1심 제2차 변론기일에서 갑제3호증의 수령사실을 인정하였으나 그 후 원심 제9차 변론기일에서 진술한 1990.6.13. 자 준비서면에서 위 서증의 수령사실을 부인하였고, 성립에 다툼이 없는 을 제4호증(배달증명서)의 기재에 의하면 위 갑제3호증이 피고의 장기출타로 반송된 사실을 알 수 있으므로 피고의 앞서의 자백은 묵시적으로 취소된 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 원심이 갑 제3호증에 의하여 해약통고서의 수령사실을 인정한 것은 자백취소의 법리를 소홀히 한 처사라는 비난을 면치 못한다. 그러나 을 제3호증의 2(진술조서)의 기재에 의하면 피고가 1986.9.10. 원고로부터 해약통고를 접하였다는 대목이 있음에 비추어 원심이 동업조합의 해산을 인정한 결론은 시인된다. 그리고 유책당사자라고 해서 해산청구권이 없다고 단정할 수 없으며 원고가 유책당사자라고 인정할 만한 증거도 없다. 원심판결에 소론과 같은 법리오해나 이유불비 심리미진 등의 위법이 있다 할 수 없다. 5. 조합이 해산된 경우 당사자 사이에 별도의 약정이 없는 이상 청산절차를 밟는 것이 통례이나 조합의 잔무로서 처리 할 일이 없고, 다만 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없으며, 잔여재산은 조합원 사이에 별도의 특약이 없는 이상 각 조합원의 출자가격에 비례하여 분배하게 되어 있으므로 출자의무를 이행한 조합원은 바로 자기가 출자한 재산의 반환을 구할 수 있는 것이다 (당원 1964.12.22. 선고 63다831 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 해산청구 당시 원고 스스로 호텔 신축을 위한 공사 착수에 들어 갔을 정도의 미미한 조합업무만이 진행되고 있었고, 조합의 잔무로서 처리를 요하는 일이 없었으며, 조합의 재산도 원고가 출자한 이 사건 토지 이외에는 존재하지 아니하였으므로 출자의무를 이행한 원고는 자기가 출자한 재산의 반환을 구하는 의미에서 위 토지에 대한 피고 명의의 저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다고 판시하였는바, 이는 앞에서 본 법리에 비추어 정당하고 소론과 같은 심리미진, 이유모순 등의 위법이 없다. 논지는 이유없다. 이와 같이 상고는 이유 없으므로 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 박우동 배석 윤영철 |
| 대법원 1993. 3. 23. 선고 92다42620 판결 [ 정산금 ] [공1993.5.15.(944),1270] 【판시사항】 가. 조합이 해산된 경우 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수 있는지 여부 나. 일부 청산인의 비협조로 청산절차가 진행되지 아니하는 때에는 청산절차의 종결 없이 바로 잔여재산의 분배나 정산금의 지급을 구할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 가. 조합이 해산된 때에 처리하여야 할 잔무가 없고 잔여재산의 분배만이 남아 있을 경우에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없겠지만, 그렇지 않은 경우에는 조합원들에게 분배할 잔여재산과 그 가액이 청산절차가 종료된 때에 확정되는 것이므로 조합원들 사이에 특별한 다른 약정이 없는 이상 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수는 없는 것이다. 나. 일부 청산인들이 청산절차에 협력하지 아니하기 때문에 청산절차가 진행되지 않고 있다고 하더라도, 그들을 상대로 청산인으로서의 직무를 집행하지 못하도록 함과 아울러 그 직무를 대행할 자를 선임하여 줄 것을 법원에 신청하는 등 청산절차를 진행하기 위한 다른 수단을 강구하는 것은 별론으로 하고, 청산절차가 종결되지 아니한 상태에서 바로 잔여재산의 분배나 정산금의 지급을 청구할 수는 없다. 【참조조문】 민법 제724조 제2항 【참조판례】 가. 대법원 1964.12.22. 선고 64다220 판결 1991.2.22. 선고 90다카26300 판결(공1991,1065) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이상천 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 1 외 1인 소송대리인 변호사 최병규 【원심판결】 서울고등법원 1992.8.11. 선고 91나52141 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 피고들의 패소부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다. 2. 원고의 상고를 기각한다. 3. 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 가. 상고이유 제1점에 대하여 소론이 지적하는 점(원고가 수금한 골재대금중 금 6,840,000원을 소외 1에 대한 차용금을 변제하기 위하여 입금시키지 아니한 점)에 관한 원심의 인정판단은, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 증거없이 사실을 인정하는 등 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 조합이 해산된 때에 처리하여야 할 잔무가 없고 잔여재산의 분배만이 남아있을 경우에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없겠지만, 그렇지 않은 경우에는 조합원들에게 분배할 잔여재산과 그 가액이 청산절차가 종료된 때에 확정되는 것이므로, 조합원들 사이에 특별한 다른 약정이 없는 이상 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수는 없는 것이다(당원 1964.12.22. 선고 64다220 판결; 1991.2.22. 선고 90다카26300 판결 등 참조). 원심은, 원고와 피고들 등 사이의 이 사건 동업계약에 의한 조합이 목적사업의 계속이 불가능하여진 결과 해산만 되었을 뿐 청산사무를 집행할 청산인도 정하여 지지 아니하고 조합원간의 청산에 관한 합의조차 없는 상태이며, 원·피고들 간의 분쟁 때문에 채권의 추심이나 채무의 변제 등 청산사무가 아직 완료되지 못하고 남아 있음이 명백하므로, 조합에 대한 채권 채무에 관한 청산사무가 종료되었음을 전제로 잔여재산분배로서의 정산을 구하는 원고의 주장은 이유가 없는 것이라는 취지로 판단하였는바, 관계증거 및 기록과 위에서 본 법리에 비추어 볼때 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 된다. 설사 피고들이 소론과 같이 청산절차에 협력하지 아니하기 때문에 청산절차가 진행되지 않고 있다고 하더라도, 원고가 피고들을 상대로 청산인으로서의 직무를 집행하지 못하도록 함과 아울러 그 직무를 대행할 자를 선임하여 줄 것을 법원에 신청하는 등 청산절차를 진행하기 위한 다른 수단을 강구하는 것은 별론으로 하고, 청산절차가 종결되지 아니한 상태에서 바로 잔여재산의 분배나 정산금의 지급을 청구할 수는 없다고 보아야 할 것이다. 논지는 이와 상반되는 견해에서 원심판결에 조합의 잔여재산의 분배에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는 것이어서 받아들일 수 없다. 2. 피고 1의 소송대리인과 피고 2의 각 상고이유에 대하여 함께 판단한다. 가. 원심은, 원고와 피고들 등이 이 사건 동업계약을 체결함에 있어서 각 금 40,000,000원씩을 출자하기로 약정하였음에도 불구하고 피고 1은 금 29,000,000원, 피고 2는 금 39,000,000원만을 출자하여 자금이 부족하자, 원고가 금 40,000,000원을 출자한 이외에 그 소유의 부동산을 담보로 제공하고 금 22,625,125원을 차용하여 조합의 자금으로 사용하되, 그 중 금 12,000,000원은 피고들의 출자미납금으로서(피고 1이 금 11,000,000원, 피고 2가 금 1,000,000원) 원고로부터 개인적으로 차용하여 조합에 출자하는 것으로 하고, 나머지 금액은 조합이 차용하여 골재판매 이익금에서 원고에게 우선적으로 변제하기로 하였는데, 원고가 그 후 수금한 골재대금 중 금 6,840,000원을 회수한 사실을 인정한 다음, 우선 원고가 차용하여 조달한 금 22,625,165원 중 금 12,000,000원은 피고들이 이행하지 아니한 출자미납금에 충당됨으로써 피고 1이 금 11,000,000원, 피고 2가 금 1,000,000원을 원고로부터 개인적으로 차용하였다고 할 것이고, 나머지 금 10,625,165원은 위 동업계약시 원고와 피고들이 같은 금액을 출자하고 같은 비율로 이익을 나누기로 약정하였고 골재판매 이익금에서 우선적으로 변제하기로 한 취지에 비추어 조합채무로서 조합의 자금을 공동출연하기로 한 원고와 피고들이 균등한 비율로 부담하기로 한 것이라 할 것인데, 그 후 원고가 금 6,840,000원을 수금한 골재대금에서 지급받았으므로 피고들이 조합원 개인으로서 원고에게 부담하는 채무는 금 3,785,165원(10,625,165원 - 6,840,000원)을 3등분한 각 금 1,261,721원이 된다고 판단하고 나서, 원고가 동업기간 중 금 16,616,500원을 횡령하였다는 피고들의 주장에 대하여는, 위 액수의 횡령사실을 인정할 증거는 없고, 다만 원고가 1987.2. 수금한 골재대금 중 금 1,860,000원을 사용한 사정이 엿보이나 이는 청산절차에서 정산될 성질의 것이라는 이유로 피고들의 주장을 배척한 끝에, 원고에게 피고 1은 금 12,261,721원(11.000,000원 + 1,261,721원), 피고 2는 금 2,261,721원(1,000,000원 + 1,261,721원)과 위 각 금원에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 나. 각 상고이유 제1점에 대하여 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 또 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 원고가 추가로 조달한 위 금 22,625,165원 중 조합의 채무인 금 10,625,165원에 대하여는 청산절차와는 상관없이 조합채권자로서 직접 조합원인 피고들에게 각자의 손실부담의 비율에 따라 그 권리를 행사할 수 있다고 할 것이다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하거나, 원심이 인정한 사실과 다른 사실(원고가 위 금 22,625,165원을 모두 조합원으로서 추가로 출자한 것)을 전제로 원심판결에 대여금에 관한 법리나 동업자산과 그 청산에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 헐뜯는 것에 지나지 아니하여 받아들일 것이 못된다. 다. 각 상고이유 제2점에 대하여 원심은, 원고가 1987.2. 수금한 골재대금 중 금 1,860,000원(조합이 제3자로부터 받을 것)을 사용한 사실이 인정되는 취지로 판시하면서도 이는 청산절차에서 정산될 성질의 것이라는 이유로, 원고가 피고들에게 권리를 행사할 수 있는 조합채권의 액에서 위 금액이 공제되어야 한다는 취지의 피고들의 주장을 배척하였다. 그러나 원심이 판시한 바와 같이 원고가 원고와 피고들 등 사이의 이 사건 동업계약에 의한 조합에 대하여 금 10,625,165원의 채권을 가지고 있었다면, 특별한 다른 사정이 없는 한 위 금 1,860,000원은 위 채무의 변제에 먼저 충당되는 것이라고 봄이 상당하고, 청산절차에서 잔여재산의 분배로서의 의미를 가지는 정산의 문제로 다룰 것이 아니라고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 원고가 조합이 받을 골재대금 중에서 회수한 위 금 6,840,000원은 원고의 조합에 대한 위 금 10,625,165원의 채권의 변제에 충당된 것으로 판단하면서도, 원고가 똑같은 골재대금 중에서 받아 사용한 위 금 1,860,000원에 관하여는 특별한 다른 사정도 설시하지 아니한 채 청산절차에서 정산될 성질의 것이라는 이유로 위 금 10,625,165원의 채권의 변제에 충당되지 않는 것으로 판단하였으니, 원심판결에는 이유를 제대로 갖추지 못하였거나 이유가 모순되는 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고들의 패소부분을 파기하고 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하는 한편, 원고의 상고를 기각하고 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송 |
| 대법원 1995. 2. 24. 선고 94다13749 판결 [ 전부금 ] [공1995.4.1.(989),1425] 【판시사항】 가. 조합이 해산되어 그 잔무로서 잔여재산의 분배만이 남아있는 경우, 청산절차를 거치지 아니하고 잔여재산분배청구를 할 수 있는지 여부 나. "가"항의 경우, 잔여재산분배청구권의 피전부적격 여부 【판결요지】 가. 조합의 목적달성으로 인하여 조합이 해산된 경우 당사자 사이에 별도의 약정이 없는 이상 청산절차를 밟는 것이 통례로서 조합원들에게 분배할 잔여재산과 그 가액은 청산절차가 종료된 때에 확정되는 것이므로 원칙적으로 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수는 없는 것이지만, 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고 다만 잔여재산의 분배만이 남아있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없이 각 조합원은 자신의 잔여재산분배비율의 범위 내에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 바로 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다. 나. 잔여재산이 금전으로 남아 있고, 더구나 따로 청산절차를 밟을 필요 없이 곧바로 분배청구를 할 수 있는 경우라면, 그와 같은 분배청구권에 대하여는 전부명령도 가능하다. 【참조조문】 가. 민법 제724조 제2항 나. 민사소송법 제563조 【참조판례】 가. 대법원 1991.2.22. 선고 90다카26300 판결(공1991,1065) 1993.3.23. 선고 92다42620 판결(공1993상,1270) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 황석연 【원심판결】 서울고등법원 1994.1.25. 선고 93나7930 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 소외 삼해통산 주식회사(이하 소외 회사라 한다)에 대한 그 판시 집행력 있는 판결정본에 기하여 1991. 12. 11.서울민사지방법원에서 소외 회사를 채무자, 피고를 제3채무자로 하여 소외 회사가 1971. 9. 28. 피고와 체결한 서울 강남구 ○○동의 토지구획정리 사업지구에서의 토질변경공사에서 받게 될 이익금 중 금 166,137,258원에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받고, 위 명령이 그 무렵 피고에게 송달된 사실을 확정한 다음, 원고의 위 전부금 청구에 대하여, 위 전부명령이 피고에게 송달될 당시 소외 회사의 피고에 대한 위 공사에 따른 이익금 채권이 존재한다고 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 오히려 거시 증거에 의하면, 소외 회사는 서울 강남구 (주소 1 생략) 외 82필지 60,874평에 대하여 1971.2.25. 서울특별시장으로부터 토지구획정리사업법 제39조에 따른 구획정리사업 시행지구 내에서의 토지형질변경허가를 얻어 택지조성공사를 하다가 같은 해 7.경 자금부족으로 위 공사를 중단하게 되자, 같은 해 9.28. 위 공사대상 토지의 소유자들인 피고 및 소외 1, 소외 2(이하 피고 등이라 한다)와의 사이에 소외 회사가 시행하던 나머지 택지조성공사를 피고 등이 승계하여 완공하기로 하고 그 수익금은 소외 회사와 피고 등이 반분하기로 약정하여 이에 따라 피고 등이 위 공사를 수행하여 1972. 6. 30.경 완공하고 1974.4.20. 서울특별시로부터 그 준공검사를 마친 사실, 그러나 현재까지도 위 공사에 따른 피고 등과 소외 회사 사이의 투자금 및 이익금 등에 관하여 상호간에 이견이 해소되지 아니하여 청산이 이루어지지 아니하고 있는 사실이 인정될 뿐이라고 하여, 소외 회사가 1971. 9. 28. 피고와 체결한 서울 강남구 ○○동의 토지구획정리 사업지구에서의 토질변경공사에서 받게 될 이익금 채권(이 사건 피전부채권)은 존재한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 피전부채권은 아직 청산절차를 거치지 아니하여 그 존부가 미확정인 채권으로서 이에 대한 전부명령은 무효라 할 것이라는 이유로 이를 배척하고 있다. 2. 원심이 확정한 바와 같이, 소외 회사와 피고 등이 1971.9.28. 소외 회사가 시행하던 나머지 택지조성공사를 피고 등이 승계하여 완공하기로 하되 그 수익금을 반분하기로 약정하고, 이에 따라 피고 등이 위 공사를 수행하여 1972. 6. 30.경 완공하고 1974.4.20. 그 준공검사까지 마친 것이라면, 소외 회사와 피고 등은 위 택지조성공사의 완공을 공동사업으로 하여 조합관계를 맺었는데 그 후 그 목적 달성으로 해산사유가 발생한 것이라고 봄이 상당할 것인 바, 이와 같이 조합의 목적달성으로 인하여 조합이 해산된 경우 당사자 사이에 별도의 약정이 없는 이상 청산절차를 밟는 것이 통례로서 조합원들에게 분배할 잔여재산과 그 가액은 청산절차가 종료된 때에 확정되는 것이므로 원칙적으로 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수는 없는 것이지만(당원 1993.3.23. 선고 92다42620 판결 참조), 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고 다만 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없이 각 조합원은 자신의 잔여재산 분배비율의 범위 내에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 바로 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다 할 것이다(당원 1991.2.22. 선고 90다카26300 판결 참조). 3. 그런데 기록에 의하여 살펴 보면, 현재까지도 소외 회사와 피고 등 사이에 청산절차가 종료되지 아니하고 있는 것은 사실이나, 한편 1974.경 위 해산사유가 발생한 때로부터 이 사건 전부명령이 제3채무자인 피고에 대하여 송달된 때까지는 무려 17년 이상의 장기간이 경과한 점에 비추어 볼 때 일반적으로 이 때까지도 처리되지 아니한 조합의 잔무가 여전히 남아 있었다고 보기는 어려울 것인바, 이 점에 관하여 원심도 조합의 잔무가 남아 있었다고 인정하고 있지는 아니할 뿐만 아니라, 기록상 그와 같이 볼 만한 자료도 찾아 볼 수 없다. 그리고 원심이 배척하지 아니한 각 성립에 다툼이 없는 갑제2호증의 1 내지 3(각 판결문), 갑제4호증의 1(불기소사건기록 표지), 3(매매계약서), 갑제6호증의 7(토지매매동의서, 갑제4호증의 5와 같다)의 각 기재에 의하면, 위 공사가 준공된 이후 위 공사에서의 투자금상환을 포함한 이익배당 등에 관하여 소외 회사와 피고 등 및 원래의 지주들 사이에 분쟁이 있던 중 소외 회사는 피고 등으로부터 위 공사의 완공으로 인한 투자금 및 수익금 명목으로 1977.12.28.부터 1979.12.6.까지 사이에 (주소 2 생략) 등 9필지를 받아 이를 처분한 적이 있는 사실 및 그 후 피고는 1983. 10. 25. 원래의 지주들로부터 위 공사의 공사비조로 (주소 3 생략) 대 2,386.5㎡를 양도받아 관리하여 오던 중 1989.4.29. 이를 소외 3에게 대금 2,454,460,000원에 매도하고 그 대금을 교부받아 자신 명의로 금융기관에 예치하여 두었는데, 피고가 위와 같이 위 토지를 처분한 데에 대하여 동업자인 위 소외 1 및 위 소외 2의 처인 소외 4가 피고를 횡령죄로 고소한 사건에서, 피고는 순이익금의 50% 지분을 배당받을 소외 회사의 대표이사 소외 5의 동의만을 얻은 채 위 소외 1 등의 동의 없이 위 토지를 처분한 것은 사실이나 위 소외 1 등의 동의를 얻지 아니한 이유는 그들에게는 배당할 것이 없었기 때문이다라는 취지로 변소하였고, 그 변소가 받아들여짐으로써 1990. 2. 14. 혐의 없음 처분을 받은 사실을 알 수 있다. 사정이 위와 같다면, 현재 피고가 보관하고 있는 위 토지 매매대금은 소외 회사와 피고 등 사이의 위 조합관계에서 생겨난 잔여재산으로서 그 중 50%는 소외 회사의 몫이라고 인정하기 어렵지 않을 것이고, 따라서 만일 목적 사업의 완료로 해산된 위 조합관계에 있어서 달리 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고 다만 위 토지 매매대금 등 잔여재산의 분배만이 남아 있다고 인정된다면 따로 청산절차를 밟을 필요 없이 소외 회사는 피고에 대하여 바로 위 토지 매매대금의 분배를 청구할 수 있다고 보아야 할 것이며, 원고가 전부받은 이익금 채권이라는 것은 소외 회사가 피고에 대하여 가지는 위 토지 매매대금에 대한 분배청구권을 가리키는 것이라고 볼 수 있을 것이므로, 원심으로서는 청산절차가 종료되지 아니하였다는 이유만으로 곧바로 원고의 청구를 배척할 것이 아니라, 이 사건 전부명령이 피고에게 송달된 당시까지 처리되지 아니한 조합의 잔무가 남아 있었는지 여부 및 나아가 위 토지 매매대금이 잔여재산인지 여부와 소외 회사 및 피고 등의 잔여재산 분배비율 등에 관하여 심리·확정한 다음 비로소 그 당부를 판단하여야 옳았다 할 것이고, 한편 잔여재산이 금전으로 남아 있고, 더구나 따로 청산절차를 밟을 필요 없이 곧바로 분배청구를 할 수 있는 경우라면, 그와 같은 분배청구권에 대하여는 전부명령도 가능하다고 보아야 할 것이다. 결국 원심판결에는 조합관계에 있어서의 잔여재산의 분배청구에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 취지가 포함되어 있는 것으로 보이는 논지는 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선 |
| 대법원 1997. 5. 30. 선고 95다4957 판결 [ 소유권이전등기 ] [집45(2)민,204;공1997.7.15.(38),1987] 【판시사항】 [1] 조합원 중 1인이 단독으로 조합재산에 관한 명의신탁계약을 해지할 수 있는지 여부(소극) [2] 조합의 업무집행자가 업무처리 중 자기의 이름으로 취득한 부동산에 관하여 조합원 중 1인이 조합원들 명의의 합유등기청구를 할 수 있는지 여부(적극) [3] 조합원이 조합의 해산을 청구하기 위한 요건 [4] 조합관계가 종료되었다고 볼 수 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 을과 동업계약을 맺고 있는 갑이, 건물의 공유지분에 관한 소송을 제기하고 을의 명의로 이전함에 대하여 묵시적으로 승낙을 하였다고 하더라도 그러한 사정만으로는 갑이 공유지분에 관한 소유 명의를 을에게 신탁함에 대하여까지 승낙한 것이라고 단정할 수는 없고, 설사 건물에 관한 공유지분이 을에게 명의신탁된 것이라고 하더라도 그것은 갑, 을로 구성된 조합이 을에게 명의신탁한 것이라고 보아야 할 것인바, 이와 같은 명의신탁을 해지하는 행위는 조합재산의 관리방법의 변경에 해당되는 것으로서 단순한 보존행위라고 볼 수 없으므로 조합원의 1인에 불과한 갑으로서는 단독으로 명의신탁을 해지할 수 없다. [2] 2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 효력이 생기는 조합에 있어서는 조합계약이나 조합원의 3분의 2 이상의 찬성으로써 업무집행자를 정할 수 있고, 조합의 업무를 집행하는 조합원은 조합업무의 처리로 인하여 받은 금전 기타의 물건 및 그 수취한 과실을 조합에 인도하여야 하고, 조합을 위하여 자기의 명의로 취득한 권리는 조합에게 이전하도록 되어 있는바, 갑과 을이 각자 자금을 출자하고 공동으로 공사를 시공하여 그 이익을 반분하기로 하되 갑은 공사시공과 관계되는 일을 맡고 을은 자금관리와 대외적 업무처리를 맡기로 하는 내용의 동업약정을 맺고 위와 같은 동업관계를 유지하면서 건물의 신축공사를 진행한 경우, 을은 적어도 자금관리와 대외적 업무처리에 관한 한 갑, 을로 구성된 조합의 업무집행자라고 할 것이고, 조합의 업무집행자인 을이 조합의 대외적 업무처리를 하면서 자기의 이름으로 건물에 관한 공유지분을 취득하였다면 그것은 조합의 업무집행자로서의 권리취득이 되어 특약이 없는 한 공유지분을 조합 앞으로 이전하여 줄 의무가 있으며, 조합원 중의 1인인 갑으로서도 갑, 을 사이의 조합계약에 기하여 조합의 업무집행자인 을이 취득한 공유지분을 조합 앞으로 이전할 것을 청구할 수 있다. [3] 조합관계에 있어서는 일반적으로 조합계약에서 정한 사유의 발생, 조합원 전원의 합의, 조합의 목적인 사업의 성공 또는 성공불능, 해산청구 등에 의하여 조합관계가 종료되고, 2인으로 된 조합관계에 있어 그 가운데 한 사람이 탈퇴하는 경우에도 역시 조합관계는 종료되며, 경제계의 사정변경에 따른 조합 재산상태의 악화나 영업부진 등으로 조합의 목적달성이 매우 곤란하다고 인정되는 객관적인 사정이 있거나 조합 당사자 간의 불화·대립으로 인하여 신뢰관계가 파괴됨으로써 조합업무의 원활한 운영을 기대할 수 없는 경우 등 부득이한 사유가 있는 때에는 조합원이 조합의 해산을 청구할 수 있다. [4] 동업계약에 기하여 취득한 건물에 관하여 업무집행자 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 공유지분을 처분함에 있어 다른 조합원의 동의가 있었다고 볼 수 없는 경우, 조합의 업무집행자가 위 건물의 공유지분을 제3자에게 매각하고 그 매각대금의 일부를 교부받았다고 하더라도 조합의 목적사업이 성공하여 조합관계가 종료되었다고 볼 수 없다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제706조[2] 민법 제707조, 제684조[3] 민법 제720조[4] 민법 제720조 【참조판례】 [3] 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다카26300 판결(공1991, 1065) 대법원 1993. 2. 9. 선고 92다21098 판결(공1993상, 935) 대법원 1996. 3. 26. 선고 94다46268 판결(공1996상, 1367) 대법원 1996. 9. 6. 선고 96다19208 판결(공1996하, 2982) 대법원 1997. 5. 30. 선고 95다4964 판결(같은 취지) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 윤전 외 1인) 【원심판결】 서울고법 1994. 12. 13. 선고 93나32998 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 원고와 피고는 1983. 4.경부터 건축공사를 도급받아 각자 자금을 출자하고 공동으로 공사를 시공하여 그 이익을 반분하기로 하되 원고는 공사시공과 관련된 일을 맡고 피고는 자금관리와 대외적 업무처리를 맡기로 하는 동업약정을 맺고, 1984. 4.경부터 1989. 10.경까지 사이에 서울 동작교육구청 건물 신축공사와 ○○중학교 신축공사, 관악구 신림동 소재 △△은행 건물 신축공사, 강동구 길동 소재 □□빌딩 신축공사, 강남구 대치동 소재 대중사우나 골조공사, 노량진 상가건물 신축공사, 송파구 석촌동 소재 ◇◇빌딩 골조공사를 각 하도급받아 이를 동업으로 시공하여 왔다. 원·피고는 위와 같이 건축공사를 동업으로 시공함에 있어 그 때마다의 편의에 따라 원·피고 일방의 명의로 도급받아 동업으로 시공하고, 공사완료 후 건축주로부터 지급받은 공사대금에서 각자 출자한 공사자금을 공제하고, 원·피고 중 공사자금을 더 많이 출자한 어느 일방에게 그 차액에 대한 월 3푼 상당의 이자를 가산 지급하고 남은 이익금을 반분하는 방식으로 동업계약을 청산하여 왔다. 그런데 서울 양천구 목1동에 있는 ☆☆☆교회의 목사로 있던 소외 1은 서울특별시로부터 위 같은 구 목동 택지개발사업지구 ▽▽공구 뒤 종교용지 826㎡(이하 이 사건 토지라 한다)를 불하받았으나 그 불하대금을 납부할 자력이 없어 소외 2에게 이를 양도하였고, 소외 2는 1987. 8. 29. 소외 3과 사이에 이 사건 토지 상에 지하 1층, 지상 3층의 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)을 신축하는 도급계약을 체결하였다. 그 후 소외 3이 소외 1 명의로 이 사건 건물에 대한 건축허가를 받아 다시 그 일부 공사를 소외 4에게 하도급을 주었는데, 원·피고는 소외 4로부터 위 공사 중 골조공사를 재하도급받아 종전과 같은 동업방식으로 이를 시공하기로 하고 같은 해 11. 18. 원고 명의로 골조공사 하도급계약을 체결하였다. 그 후 소외 4가 공사를 포기하자 원·피고는 원수급인인 소외 3의 하수급인으로서 공사를 계속하기로 하여 1988. 3.경 3층까지의 골조공사를 완공하였으나 소외 3마저 그 무렵 공사를 포기하기에 이르자, 원·피고는 원도급인인 소외 2로부터 위 신축공사 전부를 직접 도급받기로 하고 같은 달 28. 피고의 명의로 소외 2와 사이에 이 사건 건물을 지하 1층, 지상 4층 연면적 572평으로 평당 공사대금 825,000원에 건축하기로 하는 도급계약을 체결하였다. 이에 따라 원·피고는 공사비용 중 일부는 각자의 부동산을 처분하는 등의 방법으로 마련한 자금으로 지불하고 나머지는 이 사건 건물을 임대하여 임차인으로부터 받은 임대보증금으로 지불하여 같은 해 7.경 유리공사 등 마무리 공사를 제외한 전체 공정의 약 95%를 완공하였으나, 소외 2가 공사대금 중 일부를 지급하지 아니하자, 피고가 소송당사자가 되어 소외 1과 소외 2를 상대로 서울지방법원 남부지원 88가합9559호로 이 사건 건물에 대한 소유권확인소송을 제기하였다. 소외 1은 위 소송에서 피고의 청구를 인낙한 뒤(소외 2에 대하여는 피고가 1989. 1. 27. 승소판결을 받았다) 수차 절충 끝에 1988. 11. 21. 피고와 사이에 피고가 이 사건 건물을 완공하면 금 472,000,000원을 투자한 것으로 계산하고, 자신이 이 사건 토지의 대금을 서울특별시에 완납하고 소외 2와의 양도계약을 해약하면 금 337,500,000원을 투자한 것으로 계산하여 위 투자비율에 따라 이 사건 토지와 건물을 공동 관리하기로 하고, 건축주 명의 및 등기 명의도 공동으로 경료하기로 합의하였고, 같은 해 12. 12. 소외 2와 사이에 소외 2는 금 20,000,000원을 지급받는 대신 이 사건 토지 및 건물에 대한 권리를 포기하기로 합의하였다. 그 후 원·피고는 위 신축공사를 완료하여 1989. 3. 14. 이 사건 건물에 대한 준공검사를 받았고, 이 사건 건물에 관하여 ☆☆☆교회 명의의 소유권보존등기를 거쳐 같은 해 8. 11. 피고와 소외 1 간에 합의된 지분 비율에 따라 1,890.44분의 1,106.42 지분은 피고 명의로, 1,890.44분의 784.02 지분은 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료되었다. 그런데 피고와 소외 1은 이 사건 건물의 관리·사용을 둘러싸고 분쟁을 거듭하다가 결국 제3자에게 이 사건 토지 및 건물을 매도하여 그 대금을 지분 비율로 분배하기로 합의하고 1990. 4. 2. 소외 5에게 피고의 지분을 대금 874,500,000원에, 소외 1의 지분을 대금 625,500,000원에 매도하는 계약을 체결하였고, 피고는 소외 5로부터 위 매매계약의 계약금 및 중도금으로 합계 금 348,000,000원을 지급받았으나 원고의 정산요구를 거부하고 있다. 나아가 원심은, 위 인정 사실에 의하면, 원·피고 사이의 동업계약은 민법상 조합이라 할 것이고 위 조합의 재산관계를 정리하는 청산절차가 종료되지 아니하였음이 명백한 이 사건에 있어서 원·피고 사이의 조합계약은 그대로 존속한다고 할 것이며, 이 사건 건물에 관한 피고 명의의 위 공유지분은 원·피고의 동업계약에 의하여 취득한 조합재산으로서 원·피고의 합유라 할 것이나, 다만 원고는 조합원인 피고가 단독 명의로 이 사건 건물에 관한 소유권확인소송을 제기하고 위 소외 1과의 합의를 거쳐 위 공유지분에 관하여 피고 단독 명의로 소유권이전등기를 경료하는 것을 묵시적으로 승낙함으로써 위 공유지분에 관한 원고의 합유지분을 피고에게 명의신탁한 것으로 봄이 상당하다 할 것이므로, 원고가 1992. 7. 23. 피고에게 위 명의신탁을 해지하는 의사를 표시함으로써 위 명의신탁은 적법하게 해지되었다고 판단하고, 피고에 대하여 위 공유지분에 관하여 위 명의신탁 해지를 원인으로 합유자 원·피고로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 이 사건 주위적 청구를 인용하였다. 2. 피고 소송대리인 변호사 윤전의 상고이유 제1점 및 변호사 남명진의 상고이유 제1점, 제2점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 사실인정을 거쳐 원·피고 사이의 동업관계를 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배·심리미진·법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관련된 상고이유는 받아들일 수 없다. 3. 피고 소송대리인 변호사 윤전의 상고이유 제2점 일부 및 변호사 남명진의 상고이유 제4점에 대하여 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원고가 이 사건 건물의 위 공유지분에 관한 소송을 제기하고 피고의 명의로 이전함에 대하여 묵시적으로 승낙을 하였다고 하더라도 그러한 사정만으로는 원고가 위 공유지분에 관한 소유 명의를 피고에게 신탁함에 대하여까지 승낙한 것이라고 단정할 수는 없다 할 것이고, 기록상 원고가 이와 같은 명의신탁을 승낙하였다고 볼 아무런 증거도 없을 뿐만 아니라, 설사 이 사건 건물에 관한 위 공유지분이 피고에게 명의신탁된 것이라고 하더라도 그것은 원·피고로 구성된 조합이 피고에게 명의신탁한 것이라고 보아야 할 것이고, 이와 같은 명의신탁을 해지하는 행위는 조합재산의 관리방법의 변경에 해당되는 것으로서 단순한 보존행위라고 볼 수 없으므로 조합원의 1인에 불과한 원고로서는 단독으로 위와 같은 명의신탁을 해지할 수도 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이, 원고가 피고의 단독 명의로 위 공유지분에 관한 소유권이전등기를 경료하는 것을 묵시적으로 승낙함으로써 원고의 합유지분을 피고에게 명의신탁한 것으로 보고, 나아가 원고가 피고에게 위 명의신탁을 해지하는 의사를 표시함으로써 위 명의신탁이 적법하게 해지되었다고 판단한 다음 피고에게 위 공유지분에 관하여 위 명의신탁 해지를 원인으로 합유자 원·피고로 한 소유권이전등기절차의 이행을 명한 것은 명의신탁과 그 해지에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라고 하겠다. 그러나 2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 효력이 생기는 조합에 있어서는 조합계약이나 조합원의 3분의 2 이상의 찬성으로써 업무집행자를 정할 수 있고( 민법 제706조 제1항), 조합의 업무를 집행하는 조합원은 조합업무의 처리로 인하여 받은 금전 기타의 물건 및 그 수취한 과실을 조합에 인도하여야 하고, 조합을 위하여 자기의 명의로 취득한 권리는 조합에게 이전하도록 되어 있는바 ( 민법 제707조, 제684조), 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 원고와 피고는 각자 자금을 출자하고 공동으로 공사를 시공하여 그 이익을 반분하기로 하되 원고는 공사시공과 관계되는 일을 맡고 피고는 자금관리와 대외적 업무처리를 맡기로 하는 내용의 동업약정을 맺고 위와 같은 동업관계를 유지하면서 이 사건 건물의 신축공사를 진행하였다는 것이므로, 피고는 적어도 자금관리와 대외적 업무처리에 관한 한 원·피고로 구성된 조합의 업무집행자라고 할 것이고, 조합의 업무집행자인 피고가 조합의 대외적 업무처리를 하면서 자기의 이름으로 이 사건 건물에 관한 위 공유지분을 취득하였다면 그것은 조합의 업무집행자로서의 권리취득이 되어 특약이 없는 한 위 공유지분을 조합 앞으로 이전하여 줄 의무가 있으며, 조합원 중의 1인인 원고로서도 원·피고 사이의 조합계약에 기하여 조합의 업무집행자인 피고가 취득한 위 공유지분을 조합 앞으로 이전할 것을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이다. 그렇다면 결국 원고의 이 사건 건물의 공유지분에 관한 원·피고의 합유등기청구는 위와 같은 조합계약상의 조합원의 권리를 행사하는 취지로 볼 수 있고, 따라서 업무집행자인 피고는 원·피고로 구성된 조합에 대하여 그 조합재산에 속하여야 할 위 공유지분에 관하여 합유자 원·피고로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이므로, 원심이 피고의 위와 같은 소유권이전등기절차 이행의무를 인정한 조치는 결론적으로 정당하고, 원심의 앞서 본 바와 같은 위법은 판결 결과에 영향이 없는 것이라고 하겠다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 4. 피고 소송대리인 변호사 윤전의 상고이유 제2점 일부, 변호사 남명진의 상고이유 제3점 일부 및 제7점에 대하여 기록에 의하면, 이 사건 건물에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 위 공유지분을 피고가 곧바로 소외 5에게 처분함에 대하여 조합원인 원고가 이를 동의하였다고 보여지지 아니하므로, 설사 업무집행 조합원인 피고가 이를 처분하였다고 하더라도 조합원인 원고는 의연 이 사건 건물의 공유지분에 관하여 조합원인 원·피고의 합유로 이전등기할 것을 요구할 수 있다고 할 것이다. 그러므로 원고가 이 사건 건물의 공유지분을 처분하는데 동의하였음을 전제로 한 상고이유는 나머지 점에 관하여 판단할 필요도 없이 모두 받아들일 수 없다. 5. 피고 소송대리인 변호사 남명진의 상고이유 제3점 일부 및 제6점에 대하여 조합관계에 있어서는 일반적으로 조합계약에서 정한 사유의 발생, 조합원 전원의 합의, 조합의 목적인 사업의 성공 또는 성공불능, 해산청구 등에 의하여 조합관계가 종료되고, 2인으로 된 조합관계에 있어 그 가운데 한 사람이 탈퇴하는 경우에도 역시 조합관계는 종료되며( 대법원 1996. 9. 6. 선고 96다19208 판결 등 참조), 경제계의 사정변경에 따른 조합 재산상태의 악화나 영업부진 등으로 조합의 목적달성이 매우 곤란하다고 인정되는 객관적인 사정이 있거나 조합 당사자 간의 불화·대립으로 인하여 신뢰관계가 파괴됨으로써 조합업무의 원활한 운영을 기대할 수 없는 경우 등 부득이한 사유가 있는 때에는 조합원이 조합의 해산을 청구할 수 있다고 함( 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다카26300 판결, 1993. 2. 9. 선고 92다21098 판결 참조)은 상고이유에서 지적하고 있는 바와 같다. 그러나 조합원인 원고가 이 사건 건물에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 위 공유지분을 처분하는데 동의하였다고 볼 자료가 없음이 위에서 본 바와 같은 이상, 조합의 업무집행자인 피고가 소외 5에게 이 사건 건물의 공유지분을 매각하고 그 매각대금 중 일부인 금 348,000,000원을 교부받았다고 하더라도, 조합의 목적사업이 성공하여 조합관계가 종료되었다고 볼 수 없는 것이고, 기록상 달리 원고가 위 조합관계에서 탈퇴하였거나 부득이한 사유로 인하여 조합의 해산을 청구하였다고 볼 자료도 없다. 그렇다면 원심이, 원·피고 사이의 조합계약이 그대로 존속함을 전제로 피고에 대하여 이 사건 건물에 관한 피고 명의의 위 공유지분을 원·피고의 합유로 이전할 것을 명한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하고 있는 바와 같은 조합의 종료에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점에 관련된 상고이유 역시 받아들일 수 없다. 6. 피고 소송대리인 변호사 남명진의 상고이유 제5점에 대하여 원심판결 이유에 의하더라도, 피고와 소외 1 사이에 이 사건 토지 및 건물을 공동관리하기로 하고 건축주 명의 및 등기 명의도 공동으로 경료하기로 하는 내용의 약정이 체결되었다는 것일 뿐인바, 이러한 사정만으로 피고와 소외 1 사이에 동업계약이 이루어졌다거나 원고, 피고, 소외 1 3인 사이에 새로운 조합계약이 이루어졌다고 볼 수는 없으므로, 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 이유모순의 위법이 없다. 이 점에 관련된 상고이유 또한 받아들일 수 없다. 7. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심) |
| 대법원 2005. 12. 8. 선고 2004다30682 판결 [ 물품대금등 ] [미간행] 【판시사항】 [1] 조합이 해산되어 그 잔무로서 잔여재산의 분배만 남아 있으나 조합에 합유적으로 귀속된 채권의 추심이나 채무의 변제 등의 사무가 완료되지 아니한 상황인 경우, 청산절차를 거치지 아니하고 잔여재산분배청구를 할 수 있는지 여부(소극) 및 이 경우 잔여재산분배청구권의 행사 방법 [2] 업무집행 조합원의 배임행위로 조합이 손해를 입은 경우, 그로 인한 손해에 대하여 조합원이 조합관계를 벗어난 개인의 지위에서 손해배상청구를 할 수 있는지 여부 [3] 배임행위로 인하여 조합관계가 종료되고 달리 조합의 잔여업무가 남아 있지 아니한 상황에서 조합의 유일한 재산이 배임행위를 한 조합원에 대한 손해배상채권의 형식으로 잔존하고 있는 경우, 다른 조합원은 배임행위를 한 조합원에게 그 손해배상채권액 중 자신의 출자가액 비율에 의한 몫에 해당하는 돈을 잔여재산분배금으로 청구할 수 있는지 여부(적극) 【참조조문】 [1] 민법 제720조, 제724조 [2] 민법 제703조, 제704조, 제750조 [3] 민법 제724조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 2. 24. 선고 94다13749 판결(공1995상, 1425) 대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결(공1999상, 93) 대법원 2000. 4. 21. 선고 99다35713 판결(공2000상, 1233) [2] 대법원 1996. 9. 20. 선고 94다52881 판결(공1996하, 3101) 대법원 1997. 11. 28. 선고 95다35302 판결(공1998상, 23) 대법원 1999. 6. 8. 선고 98다60484 판결(공1999하, 1337) [3] 대법원 1992. 4. 24. 선고 92다2509 판결(공1992, 1681) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 안병민) 【피고, 피상고인】 원익건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 미래 담당변호사 박장우) 【환송판결】 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다47853 판결 【원심판결】 서울고법 2004. 5. 19. 선고 2002나76600 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 기록에 의하면 원고는 이 사건 청구원인으로서 주위적으로 원고와 소외 1 및 피고 사이의 이 사건 동업계약의 해제로 인한 원상회복을 구하고, 예비적으로 동업계약이 목적을 달성하여 종료되었음을 전제로 최종 정산한 결과에 따른 투자이익분배금 또는 손해배상금의 지급을 구하였음이 인정될 뿐이고, 자신이 위 동업관계에서 중도탈퇴 하였음을 전제로 탈퇴 당시의 조합재산의 가액 중 그 지분에 상당하는 금액의 반환을 구한다는 언급은 전혀 하지 아니하였음이 명백하므로, 원심이 원고의 위와 같은 동업계약 해제와 원상회복 주장을 동업관계에서의 탈퇴와 그 지분가액 반환의 의미로 해석하지 아니한 조치에 조합계약의 해제 및 조합관계에서의 탈퇴와 관련한 법리를 오해하였거나 심리를 미진한 잘못이 있다고 할 수 없다. 원고는 이 사건 동업계약은 민법상의 조합계약이 아니라 상법상의 익명조합계약에 해당한다는 주장도 하고 있으나, 이는 원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장으로서 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없으므로, 이 부분 상고이유의 논지는 이유 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 조합의 목적 달성 등으로 인하여 조합이 해산된 경우 별도로 처리할 조합의 잔무가 없고, 다만 잔여재산을 분배하는 일만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요 없이 각 조합원은 자신의 잔여재산의 분배비율의 범위 내에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 바로 잔여재산의 분배를 청구할 수 있는 것이나( 대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결 참조), 이때 조합에 합유적으로 귀속된 채권의 추심이나 채무의 변제 등의 사무가 완료되지 아니한 상황이라면, 그 채권의 추심이나 채무의 변제는 원칙으로 조합원 전원이 공동으로 하여야 하는 것이니 만큼 그 추심이나 변제 등이 완료되지 않은 상태에서도 조합원들 사이에서 공평한 잔여재산의 분배가 가능하다는 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 조합이 처리하여야 할 잔무에 해당한다고 보아야 하고, 따라서 이러한 경우 청산절차를 거치지 아니하고 바로 잔여재산의 분배를 구할 수는 없다고 할 것이다. 나아가 조합 해산시에 어느 조합원이 다른 조합원을 상대로 청산절차를 거치지 않고 곧바로 하는 위와 같은 잔여재산의 분배청구는 청구의 상대방인 조합원이 그의 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 경우에 한하여 그 분배비율을 초과하는 부분의 범위 내에서만 허용되는 것이므로, 그러한 분배청구가 가능하기 위하여는 조합의 전체 잔여재산의 내역과 그 정당한 분배비율 및 조합원 각자의 현재의 잔여재산 보유내역 등이 먼저 정확하게 확정될 수 있어야 할 것이다( 대법원 2000. 4. 21. 선고 99다35713 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 동업체가 처리하여야 할 잔무가 없다는 점을 인정할 증거는 부족하고, 오히려 원고와 소외 1 및 피고로 구성된 이 사건 동업체가 신축하였으나 도급인 소외 2로부터 공사대금을 수령하지는 못한 효성동 상가에 대하여 피고가 직원 등의 명의로 전세권을 설정받았지만 그 후 경매절차에서 전혀 배당을 받지 못한 채 전세권등기가 말소되었으므로 위 전세권설정의 합의에 의하여 이 사건 동업체와 소외 2 사이의 공사대금채권채무 관계는 정산이 완료되었다고 할 수 없는 점, 피고가 처음 동업계약 성립시 약정한 출자액보다 훨씬 많은 돈을 이 사건 동업체의 신축공사를 위하여 지출하였는데 피고가 지출한 돈 중에는 피고의 지분에 상당하는 투자금 이외의 돈이 포함되어 있을 수 있고 그 경우 이 사건 동업체가 피고에 대하여 채무를 부담하는 결과가 되는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 동업체에는 잔여재산분배 이외에 채권추심이나 채무변제 등의 잔무가 남아 있다고 보이고, 또한 피고가 소외 2로부터 지금까지 실질적으로 회수한 공사대금 상당액만으로는 정산을 거쳐 원고에게 잔여재산으로 분배할 몫이 있는지도 불분명하다는 이유로, 위 전세권설정으로 등기된 전세금 상당액을 피고가 변제받은 셈이므로 조합의 잔무처리가 완료되었음을 전제로 하여 청산절차를 거치지 아니하였음을 자인하면서 바로 잔여재산의 분배를 구하는 원고의 주장은 이유 없다고 판시하였다. 기록에 의하여 검토하여 보면, 원심의 조치는 앞서 본 법리와 환송판결의 취지에 따른 것으로 정당하다고 수긍할 수 있고, 거기에 조합의 잔여재산분배와 관련한 법리를 오해하였거나, 채증법칙에 위배하였거나 또는 심리를 미진한 잘못이 있다고 할 수 없으므로, 이 부분 상고이유의 논지도 이유 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 업무집행 조합원의 배임행위로 조합이 손해를 입은 경우 그로 인하여 손해를 입은 주체는 조합이라 할 것이므로 그로 인하여 조합의 목적을 달성할 수 없게 되었다고 하더라도 조합원으로서는 조합관계를 벗어난 개인의 지위에서 그 손해의 배상을 구할 수는 없는 것이 원칙이고( 대법원 1999. 6. 8. 선고 98다60484 판결 참조), 다만 배임행위로 인하여 조합관계가 종료되고 달리 조합의 잔여업무가 남아 있지 아니한 상황에서 조합의 유일한 재산이 배임행위를 한 조합원에 대한 손해배상채권의 형식으로 잔존하고 있는 경우라면, 다른 조합원은 배임행위를 한 조합원에게 그 손해배상채권액 중 자신의 출자가액 비율에 의한 몫에 해당하는 돈을 잔여재산분배금으로 청구할 수 있을 뿐이라고 할 것이다( 대법원 1992. 4. 24. 선고 92다2509 판결 참조). 기록에 의하면, 원고는 동업관계의 종료에 따른 정산(잔여재산의 분배)으로서 원고의 투자원금과 이익분배금의 지급을 구하고 이와 병렬적으로 피고가 동업계약에 위반하여 조합에 대한 배임행위를 하였음을 전제로 그로 인하여 원고가 입은 손해배상금의 지급을 구하였는바, 이는 조합관계의 종료에 따른 잔여재산의 분배로서 손해의 배상을 구하는 것이 아니라 조합원 개인의 지위에서 직접 자신이 입은 손해의 배상을 구하는 취지임이 명백하므로, 원심이 위 98다60484 판결을 인용하여 원고가 배임행위를 한 조합원인 피고에게 직접 손해의 배상을 구할 수 없다고 설시한 조치에 손해배상 또는 조합의 정산에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 나아가 원심은 위 법리적 이유에 더하여, 원고의 손해배상청구가 이유 있기 위하여는 피고가 동업계약상의 의무위반 및 배임행위를 하였다는 사실이 인정되어야 할 것인데 이를 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 그 판시와 같은 사정을 종합하여 보면 피고가 채권확보를 위하여 전세권을 설정하였으나 예상과 달리 경매절차에서 이에 대한 배당을 받지 못하였다고 하더라도 이것만으로 피고에게 이 사건 동업계약상의 의무를 위반하였다거나 배임행위를 하였다고 단정하기 어렵다는 판단도 부가하였는바, 기록에 의하여 검토하여 보면 이 부분 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 넉넉히 수긍할 수 있으므로, 원고의 손해배상청구를 조합관계의 종료에 따른 잔여재산분배를 구하는 것으로 선해하더라도, 피고의 불법행위가 있음을 전제로 하는 손해배상청구는 받아들여질 수 없다. 그렇다면 원심판결에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진 또는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 부분 상고이유의 논지도 받아들일 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형 |
| 서울남부지법 2006. 3. 29. 선고 2005가단36636 판결 [ 소유권이전등기 ] 항소[각공2006.5.10.(33),1229] 【판시사항】 ［1］ 원고가, 피고와 사이의 명의신탁 관계를 ‘계약명의신탁’으로 주장하고 있음에도 불구하고, 법원이 이를 주장된 사실관계에 기초하여 ‘제3자간 등기명의신탁’이라고 판단하더라도 변론주의에 위배되지 아니한다고 한 사례 ［2］ 채권자대위소송의 제3채무자가 채무자의 채권자에 대한 소멸시효 완성의 항변을 원용할 수 있는지 여부(소극) ［3］ 제3자간 등기명의신탁 약정과 그에 따른 소유권이전등기가 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’에 의하여 모두 무효로 된 경우, 명의신탁자가 직접 명의수탁자를 상대로 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수 있다고 한 사례 【판결요지】 ［1］ 원고가, 피고와 사이의 명의신탁 관계를 ‘계약명의신탁’으로 주장하고 있음에도 불구하고, 법원이 이를 주장된 사실관계에 기초하여 ‘제3자간 등기명의신탁’이라고 판단하더라도 변론주의에 위배되지 아니한다고 한 사례. ［2］ 채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없고, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 원칙적으로 시효이익을 직접 받는 자뿐이고, 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수 없다. ［3］ 제3자간 등기명의신탁 약정과 그에 따른 소유권이전등기가 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’에 의하여 모두 무효로 된 경우, 명의신탁자가 직접 명의수탁자를 상대로 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수 있다고 한 사례. 【참조조문】 ［1］ 민사소송법 제203조, 민법 제103조［명의신탁］ ［2］ 민법 제162조, 제404조 ［3］ 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 민법 제741조 【참조판례】 ［2］ 대법원 1997. 7. 22. 선고 97다5749 판결(공1997하, 2641) 대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결(공1999상, 93) 대법원 2004. 2. 12. 선고 2001다10151 판결 (공2004상, 436) 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 강길봉) 【피 고】 피고 (소송대리인 변호사 길영인외 5인) 【변론종결】 2006. 3. 8. 【주 문】 1. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주위적 청구취지 : 선택적으로 주문과 같은 판결 또는 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 전정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 예비적 청구취지 : 피고는 별지 목록 기재 제1토지에 관하여는 대전지방법원 천안지원 1974. 3. 22. 접수 제5601호로 마친 1974. 3. 21. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 별지 목록 기재 제2, 3토지에 관하여는 대전지방법원 천안지원 1978. 12. 26. 접수 제29829호로 마친 1978. 12. 26. 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 【이 유】 1. 인정 사실 가. 원고는 피고의 아버지이고, 피고는 원고의 2남 3녀 중 둘째 아들이다. 나. 원고는 1974. 3. 21.경 소외 1로부터 소외 1의 아들인 소외 2의 물품대금 미수금의 변제에 갈음하여 별지 목록 기재 제1토지를 대물변제받기로 약정한 후, 그 등기 명의를 위 소외 1로부터 피고 명의로 마쳤고, 1978. 11. 6.경 소외 3으로부터 별지 목록 기재 제2, 3토지를 매수하여 그 무렵 매매대금을 직접 지급한 후, 그 등기 명의를 위 소외 3으로부터 피고 명의로 마쳤다. 다. 원고는 1982. 2. 7.경 원고의 어머니의 묘지를 별지 목록 기재 제1토지에 조성하는 등 위 제1토지를 선산으로 사용하고 있고, 별지 목록 기재 제2, 3토지는 위 제1토지를 위한 위토답으로 사용하고 있다. 라. 원고가 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)을 매수할 무렵 원고는 사업에 종사하였고, 피고는 원고의 위 사업을 도와주고 있었다. ［인정 근거］: 갑 제1, 2, 3, 6호증의 1, 2, 3, 갑 제4, 7, 8, 10호증, 갑 제9호증의 1, 2, 변론 전체의 취지 2. 부당이득반환 청구에 관한 판단 가. 원고의 주장 원고는 주위적으로, 피고 명의의 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기는 원고의 명의신탁에 의하여 마쳐진 것으로서 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다)’에 위반되어 원인무효이므로, 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 위 명의신탁 약정의 무효에 따른 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하여야 한다고 주장한다. 나. 판 단 (1) 위에서 인정한 사실에 의하면 이 사건 부동산은 원고가 대물변제계약 및 매매계약의 당사자가 되어 매수하였으나 그 매매계약서상의 명의와 등기 명의만을 피고 명의로 한 것이므로 위 소유권이전등기는 ‘제3자간 등기명의신탁’이라고 보는 것이 타당하다. 피고는 이에 대하여, 원고가 피고와 사이의 명의신탁 관계를 계약명의신탁으로 주장하고 있는 만큼, 법원이 제3자간 등기명의신탁으로 인정하는 것은 변론주의에 위배된다는 취지로 주장하고 있으나, 변론주의는 주요사실에 관하여 당사자가 변론에서 주장하여야 한다는 당사자의 주장책임을 인정하는 원칙으로서 주장된 사실관계를 기초로 한 법적 판단은 법원의 권한에 속하는 것이므로, 이 사건의 명의신탁 약정을 제3자간 등기명의신탁으로 판단하는 것이 변론주의에 위배되는 것은 아니다. (2) 따라서 위 명의신탁 약정 및 피고 명의의 각 소유권이전등기는 부동산실명법 제4조에 의하여 모두 무효이고, 명의신탁자인 원고와 이 사건 부동산의 각 매도인 사이의 대물변제계약 및 매매계약의 효력은 여전히 유효하므로, 원고는 이 사건 부동산의 각 매도인이 피고에 대하여 가지는 소유권에 기한 이전등기말소청구권을 대위행사하여 이 사건 부동산에 관한 등기 명의를 각 매도인 명의로 회복하고, 다시 각 매도인을 상대로 대물변제계약 및 매매계약에 기한 소유권이전등기절차의 이행을 구함으로써 원고 명의로 이 사건 부동산의 소유권을 회복할 수 있을 것이고, 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소청구는 원고가 예비적 청구취지로서 구하는 바이기도 하다. (3) 덧붙여서 판단해 보면, 이러한 원고의 예비적 주장에 관하여 피고는 원고의 각 매도인에 대한 소유권이전등기청구권은 채권적청구권으로서 10년의 소멸시효기간의 경과로 소멸되었다는 취지로 주장하고 있는데, 채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없고, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 원칙적으로 시효이익을 직접 받는 자뿐이고, 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수 없으므로( 대법원 2004. 2. 12. 선고 2001다10151 판결 참조), 이러한 피고의 위 주장은 받아들일 수 없고, 결국 원고는 각 매도인을 대위하여 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있을 것이다. (4) 그런데 위에서 본 바와 같이 원고가 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 부동산소유권이전등기를 말소시켜 다시 원고 명의로 회복하는 것은 그 절차가 복잡할 뿐만 아니라, 이미 1970년경 이 사건 부동산을 매도하고 사실상 이 사건 부동산에 관하여 아무런 이해관계를 가지지 아니한 매도인들을 소송에 끌어들이게 되는 것이고, 이 사건에서는 매도인들이 피고도 아니므로, 명의신탁자인 원고와 명의수탁자인 피고 사이의 법률관계를 간명히 해결할 필요가 있다. (5) 따라서 명의신탁자인 원고와 명의수탁자인 피고 사이의 법률관계를 살펴보면, 제3자간 등기명의신탁에서 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의의 등기가 마쳐진 것은 원고와 피고 사이의 명의신탁 약정에 기한 것인데, 부동산실명법에 의하여 위 명의신탁 약정은 무효로 되었으므로, 비록 피고가 이 사건 부동산에 관한 소유권을 취득하지는 못하더라도 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 등기의 표상(표상) 자체는 법률상 원인 없이 피고가 보유하고 있는 것이고 이로 인하여 원고는 그 등기 명의를 보유하지 못하는 손실을 입는 것이므로, 결국 원고는 피고에게 직접 피고가 부당이득으로 보유하고 있는 등기 명의의 반환을 청구할 수 있다. 3. 결 론 그렇다면 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하여야 하므로, 원고의 이 사건 청구를 받아들인다. ［별 지］ 부동산목록 생략 판사 이형근 |
| 대법원 2008. 1. 31. 선고 2007다64471 판결 [ 부동산소유권이전등기절차이행 ] [미간행] 【판시사항】 [1] 채권자대위소송의 제3채무자가 채무자의 채권자에 대한 소멸시효 항변을 원용할 수 있는지 여부(원칙적 소극) [2] 채권자가 채권자대위소송을 제기하는 한편 채무자를 상대로 피보전채권의 이행청구소송을 제기하였는데, 채무자가 그 소송절차에서 소멸시효 완성의 항변을 원용한 경우, 이러한 사유가 현출된 채권자대위소송에서 피보전채권의 소멸시효 완성 여부를 심리·판단하여야 하는지 여부(적극) 【참조조문】 [1] 민법 제162조, 제404조 [2] 민법 제162조, 제404조, 민사소송법 제52조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 7. 22. 선고 97다5749 판결(공1997하, 2641) 대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결(공1999상, 93) 대법원 2004. 2. 12. 선고 2001다10151 판결 (공2004상, 436) [2] 대법원 2000. 5. 26. 선고 98다40695 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 김용주외 4인) 【원심판결】 서울고법 2007. 8. 30. 선고 2005나111436 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 1이 서교동 부동산을 10억 원에 매도하여 권리를 실현함으로써 1995. 7. 24.자 합의에 기한 5억 원의 채무는 소멸하였다는 피고의 주장에 대하여, 위 5억 원의 채무는 서교동 부동산의 낙찰대금과 무관하게 소외 1과 채무자인 소외 2 사이에 수수된 별도의 사업자금 중 정산되지 아니한 금원에 관한 것이라는 전제 아래, 피고가 주장하는 사유만으로 위 5억 원의 채무가 변제된 것이라고 보기 어렵다는 이유로 피고의 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진 내지 이유불비 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은, 피고의 소멸시효항변에 대하여, 채권자대위소송에서 제3채무자인 피고는 채무자의 소멸시효항변을 원용할 수 없다는 이유로 피고의 주장을 배척하고 있다. 채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없고, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고, 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수 없다고 할 것이나( 대법원 2004. 2. 12. 선고 2001다10151 판결 등 참조), 채권자가 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 제3채무자를 상대로 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 기한 이행청구의 소를 제기하는 한편, 채무자를 상대로 피보전채권에 기한 이행청구의 소를 제기한 경우, 채무자가 그 소송절차에서 소멸시효를 원용하는 항변을 하였고, 그러한 사유가 현출된 채권자대위소송에서 심리를 한 결과, 실제로 피보전채권의 소멸시효가 적법하게 완성된 것으로 판단되면, 채권자는 더 이상 채무자를 대위할 권한이 없게 된다고 할 것이다( 대법원 2000. 5. 26. 선고 98다40695 판결 참조). 이와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원고는 채무자인 소외 2에 대한 양수금채권의 보전을 위하여 채무자인 소외 2의 제3채무자인 피고에 대한 부당이득반환청구권의 이행을 구하는 이 사건 채권자대위소송을 제기함과 아울러 채무자인 소외 2를 상대로 양수금청구의 별소를 제기하였는데, 채무자인 소외 2가 양수금청구 소송절차에서 원고의 양수금채권은 10년의 소멸시효기간이 도과함으로써 소멸하였다는 항변을 원용한 사실을 알 수 있는바, 원고의 양수금채권이 시효의 완성으로 소멸된 것이라면, 원고는 더 이상 채무자인 소외 2의 제3채무자인 피고에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되고, 원고의 채권자대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없으므로, 원심으로서는 우선 양수금채권의 소멸시효가 적법하게 완성되었는지에 대하여 심리·판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고의 주장을 단순한 소멸시효의 원용으로만 보고 시효완성 여부를 판단하지 아니한 채 이를 배척하였으니, 원심판결에는 채권자대위소송에서 제3채무자의 지위에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈 |
| 대법원 2009. 4. 23. 선고 2007다87214 판결 [ 손해배상(기) ] [미간행] 【판시사항】 조합에 합유적으로 귀속된 채권의 추심이나 채무의 변제 등의 사무가 완료되지 않은 상황에서 조합이 해산한 경우 청산절차를 거치지 않고 잔여재산분배청구를 할 수 있는지 여부(소극) 및 조합 해산시 청산절차 없이 잔여재산분배청구가 가능한 전제 조건 【참조조문】 민법 제721조, 제724조 【참조판례】 대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결(공1999상, 93) 대법원 2000. 4. 21. 선고 99다35713 판결(공2000상, 1233) 대법원 2005. 12. 8. 선고 2004다30682 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김종남외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 나라 담당변호사 김광수외 4인) 【원심판결】 서울고법 2007. 11. 9. 선고 2004나59951 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 조합의 목적 달성 등으로 인하여 조합이 해산된 경우 별도로 처리할 조합의 잔무가 없고, 다만 잔여재산을 분배하는 일만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요 없이 각 조합원은 자신의 잔여재산 분배비율의 범위 내에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 바로 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다 할 것인데, 이때 조합에 합유적으로 귀속된 채권의 추심이나 채무의 변제 등의 사무가 완료되지 아니한 상황이라면, 그 채권의 추심이나 채무의 변제는 원칙적으로 조합원 전원이 공동으로 하여야 하는 것이니 만큼 그 추심이나 변제 등이 완료되지 않은 상태에서도 조합원들 사이에서 공평한 잔여재산의 분배가 가능하다는 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 조합이 처리하여야 할 잔무에 해당한다고 보아야 하고, 따라서 이러한 경우 청산절차를 거치지 않고 바로 잔여재산의 분배를 구할 수는 없다 할 것이며, 나아가 조합 해산시에 어느 조합원이 다른 조합원을 상대로 청산절차를 거치지 않고 곧바로 하는 위와 같은 잔여재산의 분배청구는 청구의 상대방인 조합원이 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 경우에 한하여 그 분배비율을 초과하는 부분의 범위 내에서만 허용되는 것이므로, 그러한 분배청구가 가능하기 위해서는 조합의 전체 잔여재산의 내역과 그 정당한 분배비율 및 조합원 각자의 현재의 잔여재산 보유내역 등이 먼저 정확하게 확정될 수 있어야 한다( 대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결, 대법원 2005. 12. 8. 선고 2004다30682 판결 등 참조). 원심은 그 채택 증거를 종합하여 원고와 피고들로 이루어진 이 사건 조합의 잔여재산으로는 피고 2에 대한 7,000만 원의 손해배상채권만이 남아 있다고 확정한 다음, 원고와 피고들 사이의 그 판시 분배약정에 따라 위 손해배상채권의 추심금은 소외 1, 2에 대한 각 미반환 투자금 13,000,000원 및 32,405,000원의 지급에 우선 충당되어야 하므로 위 손해배상채권은 조합원 전원이 이를 행사하여야지 원고가 개별적으로 잔여재산분배청구로서 이를 행사할 수는 없다고 하여 원고의 청구를 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 조합재산인 손해배상채권을 추심하여 그 추심금으로 소외 1, 2에 대한 미반환 투자금을 우선 변제해 주어야 하는 것은 조합원들 사이의 잔여재산의 분배에 앞서 처리되어야 할 조합의 잔무라고 보아야 할 것인데, 원심의 인정사실과 기록에 의하면 위 손해배상채권의 추심절차를 거치기 전에는 원고가 실제로 조합으로부터 분배받을 수 있는 잔여재산이 확정된 것으로 보기 어렵다 할 것이므로 위 잔무가 완료되지 아니한 상태임에도 조합원들 사이에 공평한 잔여재산의 분배가 가능하다는 특별한 사정이 인정되는 경우에는 해당하지 아니한다 할 것이고, 따라서 그 청산절차 없이 곧바로 원고가 피고들에 대하여 잔여재산분배를 청구할 수는 없다 할 것이다. 이와 결론을 같이 하는 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 잔여재산분배청구권에 관한 법리오해 및 심리미진 등의 위법이 없다. 상고이유 중 나머지 주장들은 그 실질에 있어 사실심의 전권에 속하는 원심의 사실인정의 당부를 다투는 것에 불과할 뿐만 아니라 위에서 본 바와 같이 청산절차를 따로 거치지 아니한 이 사건 잔여재산분배청구가 법리상 허용될 수 없는 이상 어차피 이유 없다 할 것이다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안 |
| 대법원 2011. 1. 27. 선고 2008다2807 판결 [ 건물철거등 ] [미간행] 【판시사항】 [1] 자기 앞으로 소유권의 등기가 되어 있지 않았고 법률에 의하여 소유권을 취득하지도 않은 사람이 소유권자를 대위하여 현재의 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 할 수 있는지 여부(소극) [2] 조합이 해산되어 잔무로서 잔여재산의 분배만이 남아 있는 경우 청산절차를 거치지 아니하고 잔여재산의 분배를 청구할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 조합재산의 소유권이 곧바로 각 조합원에게 귀속하는지 여부(소극) [3] 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴한 경우 조합재산의 귀속관계(=남은 조합원의 단독 소유) 및 그 조합재산이 부동산인 경우 잔존 조합원의 단독 소유로 하는 내용의 등기를 하여야 소유권 변동의 효력이 발생하는지 여부(적극) 【참조조문】 [1] 민법 제186조 [2] 민법 제704조, 제724조 [3] 민법 제186조, 제704조, 제724조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 5. 13. 선고 2002다64148 판결(공2003상, 1282) [2] 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다28075 판결(공1992, 3121) 대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결(공1999상, 93) 대법원 2000. 4. 21. 선고 99다35713 판결(공2000상, 1233) [3] 대법원 1999. 3. 12. 선고 98다54458 판결(공1999상, 658) 대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693, 49709 판결(공2006상, 577) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 신영한) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김용섭) 【원심판결】 대전고등법원 2007. 12. 5. 선고 2007나2877 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 자기 명의로 소유권의 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자가 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 소유권에 기하여 진정한 등기명의의 회복을 구하는 것이므로, 자기 앞으로 소유권의 등기가 되어 있지 않았고 법률에 의하여 소유권을 취득하지도 않은 사람이 소유권자를 대위하여 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있을 뿐인 경우에는 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 할 수 없다( 대법원 2003. 5. 13. 선고 2002다64148 판결 등 참조). 원심판결의 이유에 의하면, 원고와 소외 1은 1999. 8. 25. 동업계약(이하 ‘이 사건 동업계약’이라 하고, 원고와 소외 1의 동업체를 가리킬 때는 ‘이 사건 조합’이라 한다)을 체결한 후 공동사업에 사용할 목적으로 소외 2로부터 이 사건 토지를 매수하여 1999. 10. 21. 소외 1의 딸인 피고 앞으로 직접 명의신탁을 위한 소유권이전등기를 경료하였음을 알 수 있다. 이에 의하면 이 사건 토지에 관하여는 원고의 명의로 소유권이전등기가 되어 있지 아니하였고 원고가 법률에 의하여 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다고 할 수도 없으므로, 비록 피고 명의의 위 등기가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 위반되어 무효라고 하더라도, 원고가 피고를 상대로 직접 동업계약의 해지 또는 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수는 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 동업계약의 해지, 명의신탁 또는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 피고의 상고이유에 대하여 원심은 그 채용 증거들에 의하여, 원고는 이 사건 동업계약에 따른 출자의무를 이행하였으나 소외 1은 자신의 출자의무를 이행하지 아니한 사실, 이 사건 조합은 이 사건 휴게소 건물의 개축공사 및 이 사건 주유소 건물의 신축공사 비용의 대부분을 이 사건 조합 소유의 각 부동산을 담보로 제공하고 대출받은 자금으로 조달하였는데, 원고가 그 대출금 중 14억 5,000만 원을 변제한 사실, 원고는 2002. 10.경 이 사건 동업계약상의 출자의무를 이행하지도 않고 건물개축 및 신축공사 과정에서 공사비를 속였다는 이유로 소외 1을 고소하고, 2003. 7. 11. 소외 1에게 이 사건 동업계약을 해지한다는 통고를 하여 그 통고서가 그 무렵 소외 1에게 도달한 사실, 이에 소외 1은 원고에게 이 사건 조합에서 탈퇴한다는 의사를 표시하면서 청주지방법원 충주지원 2004가합70호로 탈퇴에 따른 계산으로 4억 원의 지급을 구하는 소송을 제기하였으나, 2006. 1. 6. 위 법원으로부터 이 사건 동업계약에 따른 출자의무를 이행하지 않았다는 등의 이유로 소외 1의 청구를 기각하는 판결을 선고받아 그 판결이 그 무렵 확정된 사실 등을 인정한 다음, 이를 바탕으로 원고의 2003. 7. 11.자 동업계약 해지통고는 조합의 해산청구로 볼 수 있고 그에 의하여 이 사건 조합은 적법하게 해산되었고, 조합의 해산시 잔여재산의 분배는 각 조합원의 실제 출자 가액에 비례하여 분배하게 되어 있는데, 소외 1은 아무런 출자를 하지 아니하였으므로 소외 1이 분배받을 잔여 재산은 남아 있지 않다고 판단하였다. 나아가 원심은 이 사건 조합재산은 위 해산과 동시에 청산절차를 거칠 필요 없이 모두 원고에게 귀속되었거나 적어도 소외 1의 탈퇴로 모두 원고에게 귀속되었다고 판단한 뒤, 이를 전제로 원고는 피고에 대하여 이 사건 주유소 건물에 대한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 판단하였다. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 조합이 해산된 경우 당사자 사이에 별도의 약정이 없는 이상 조합원들에게 분배할 잔여재산과 그 가액은 청산절차가 종료된 때에 확정되는 것이므로 원칙적으로 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수는 없고, 다만 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없이 각 조합원은 자신의 잔여재산분배비율의 범위 내에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 바로 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다( 대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결, 대법원 2000. 4. 21. 선고 99다35713 판결 등 참조). 그러나 조합이 해산되어 청산절차를 거칠 필요가 없는 경우라고 하더라도, 각 조합원은 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 잔여재산을 분배하여 줄 것을 청구할 수 있는 권리만을 가질 뿐이지 그 조합재산의 소유권이 곧바로 각 조합원에게 귀속하는 것은 아니다. 따라서 그 조합재산은 조합원에게 분배되기 전까지는 계속하여 조합원의 합유로 남아 있는 것이라고 보아야 한다( 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다28075 판결 참조). 또한 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하면 조합관계는 종료되지만 특별한 사정이 없는 한 조합이 해산되지 아니하고, 조합원의 합유에 속하였던 재산은 남은 조합원의 단독 소유에 속하게 되지만( 대법원 1999. 3. 12. 선고 98다54458 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693, 49709 판결 등 참조), 그 조합재산이 부동산인 경우에는 그 물권변동의 원인은 조합관계에서의 탈퇴라고 하는 법률행위에 의한 것으로서 잔존 조합원의 단독 소유로 하는 내용의 등기를 하여야 비로소 소유권 변동의 효력이 발생한다. 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 주유소 건물은 이 사건 조합에 의하여 완공된 것으로서 그 소유권은 이 사건 조합에게 원시적으로 귀속되었으므로, 이 사건 조합이 해산 후 따로 청산절차를 거칠 필요가 없거나 소외 1이 2인 조합인 이 사건 조합에서 탈퇴하였다고 하더라도, 등기 없이 이 사건 주유소 건물에 관한 소유권이 곧바로 원고에게 귀속되었다고 볼 수는 없고, 이 사건 주유소 건물은 여전히 원고와 소외 1의 합유로 남아있다고 할 것이다. 따라서 자기 명의로 소유권의 등기가 되어 있지 않았고 법률에 의하여 단독으로 소유권을 취득하지도 않은 원고로서는 피고 명의의 이 사건 주유소 건물에 대한 소유권이전등기가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 의해 무효인 명의신탁약정에 따른 것이라고 하더라도, 피고를 상대로 원고 자신에게 직접 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 원고에게 이 사건 주유소 건물의 소유권이 귀속되었음을 전제로 원고는 이에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 판단하고 말았으니, 원심의 이와 같은 판단에는 조합재산의 귀속이나 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 이홍훈(주심) 김능환 이인복 |