대법원 2021. 2. 25. 선고 2016다232597 판결
[ 배당이의 ] [공2021상,673]
【판시사항】
[1] 제3자가 채무자를 위하여 변제함으로써 채무자에 대하여 구상권을 취득하는 경우, 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리가 변제자에게 이전하는지 여부(적극) 및 이때 대위할 범위에 관하여 종래 채권자가 배당요구 없이 배당받을 수 있었던 경우, 대위변제자도 배당요구 없이 배당을 받을 수 있는지 여부(적극)
[2] 갑 주식회사가 대여금채무를 담보하기 위하여 채권자 을 앞으로 마쳐준 갑 회사 소유의 임야에 관한 소유권이전청구권가등기에 기해 을이 가등기담보 등에 관한 법률에서 정한 청산절차를 거치지 않은 채 본등기를 마쳤고, 그 후 병 주식회사가 갑 회사와 체결한 대위변제약정에 따라 을의 승낙을 얻어 위 담보가등기의 피담보채무를 대위변제하였는데, 갑 회사와 을 및 정 주식회사가 체결한 약정에 따라 정 회사 앞으로 위 임야에 관한 소유권이전등기가 마쳐진 후 설정된 무 주식회사 명의의 근저당권에 기해 임의경매절차가 개시되자, 병 회사가 경매법원에 ‘담보가등기권리자 권리신고서’를 제출한 사안에서, 병 회사는 부동산 매각으로 소멸하는 담보가등기를 가진 채권자로서 경매절차의 배당요구 종기 전에 배당요구를 하였는지와 관계없이 위 임야의 매각대금에서 배당받을 수 있다고 판단한 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 없다고 한 사례
[3] 채무자를 위하여 변제한 자가 취득할 수 있는 채무자에 대한 구상권과 민법 제480조 제1항에 따른 변제자대위권이 별개의 권리인지 여부(적극) 및 변제자대위로 원채권과 담보권을 행사하는 경우, 그 행사의 범위가 구상권의 범위로 한정되는지 여부(적극)
| 제480조(변제자의 임의대위) ① 채무자를 위하여 변제한 자는 변제와 동시에 채권자의 승낙을 얻어 채권자를 대위할 수 있다. ② 전항의 경우에 제450조 내지 제452조의 규정을 준용한다. |
[4] 소멸시효의 완성을 주장할 수 있는 사람의 범위(=시효로 인한 채무 소멸로 직접적인 이익을 받는 사람) 및 후순위 담보권자가 선순위 담보권의 피담보채권 소멸로 직접 이익을 받는 사람에 해당하는지 여부(소극)
【판결요지】
[1] 채무자를 위하여 변제한 자는 변제와 동시에 채권자의 승낙을 얻어 채권자를 대위할 수 있다(민법 제480조 제1항). 제3자가 채무자를 위하여 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 구상권을 취득하는 경우, 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리는 동일성을 유지한 채 법률상 당연히 변제자에게 이전한다. 이때 대위할 범위에 관하여 종래 채권자가 배당요구 없이도 당연히 배당받을 수 있었던 경우에는 대위변제자는 따로 배당요구를 하지 않아도 배당을 받을 수 있다.
[2] 갑 주식회사가 대여금채무를 담보하기 위하여 채권자 을 앞으로 마쳐준 갑 회사 소유의 임야에 관한 소유권이전청구권가등기(이하 ‘담보가등기’라 한다)에 기해 을이 가등기담보 등에 관한 법률에서 정한 청산절차를 거치지 않은 채 본등기를 마쳤고, 그 후 병 주식회사가 갑 회사와 체결한 대위변제약정에 따라 을의 승낙을 얻어 위 담보가등기의 피담보채무를 대위변제하였는데, 갑 회사와 을 및 정 주식회사가 체결한 약정에 따라 정 회사 앞으로 위 임야에 관한 소유권이전등기가 마쳐진 후 설정된 무 주식회사 명의의 근저당권에 기해 임의경매절차가 개시되자, 병 회사가 경매법원에 ‘담보가등기권리자 권리신고서’를 제출한 사안에서, 병 회사가 대위변제를 할 당시 담보가등기에 기한 본등기는 원인무효의 등기였고 담보가등기는 유효한 등기로 남아 있었으므로, 갑 회사에 대하여 구상권을 취득한 병 회사는 담보가등기와 그 피담보채권인 을의 갑 회사에 대한 대여금채권을 법률상 당연히 이전받았는데, 담보가등기가 위 경매절차의 경매개시결정 전에 등기가 되어 있었고, 가등기담보 등에 관한 법률 제16조 제1항에 따라 경매법원이 채권신고를 최고하기 전에 병 회사가 담보가등기권리자라고 주장하며 그 채권을 신고하였으므로, 병 회사는 부동산 매각으로 소멸하는 담보가등기를 가진 채권자로서 경매절차의 배당요구 종기 전에 배당요구를 하였는지와 관계없이 위 임야의 매각대금에서 배당받을 수 있다고 판단한 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 없다고 한 사례.
[3] 채무자를 위하여 채무를 변제한 자는 채무자에 대한 구상권을 취득할 수 있는데, 구상권은 변제자가 민법 제480조 제1항에 따라 가지는 변제자대위권과 원본, 변제기, 이자, 지연손해금 유무 등에서 그 내용이 다른 별개의 권리이다.
민법 제482조 제1항은 변제자대위의 경우 변제자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권과 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다고 정하고 있다. 변제자대위는 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 갖게 된 구상권의 효력을 확보하기 위한 제도이므로 대위에 의한 원채권과 담보권의 행사 범위는 구상권의 범위로 한정된다.
[4] 소멸시효가 완성된 경우 이를 주장할 수 있는 사람은 시효로 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 사람에 한정된다. 후순위 담보권자는 선순위 담보권의 피담보채권이 소멸하면 담보권의 순위가 상승하고 이에 따라 피담보채권에 대한 배당액이 증가할 수 있지만, 이러한 배당액 증가에 대한 기대는 담보권의 순위 상승에 따른 반사적 이익에 지나지 않는다. 후순위 담보권자는 선순위 담보권의 피담보채권 소멸로 직접 이익을 받는 자에 해당하지 않아 선순위 담보권의 피담보채권에 관한 소멸시효가 완성되었다고 주장할 수 없다고 보아야 한다.
【참조조문】
[1] 민법 제480조 제1항, 민사집행법 제148조 제4호 [2] 가등기담보 등에 관한 법률 제15조, 제16조 제1항, 제2항, 민사집행법 제148조 제4호[3] 민법 제480조 제1항, 제482조 제1항 [4] 민법 제162조
【참조판례】
[1] 대법원 1997. 11. 14. 선고 95다11009 판결(공1997하, 3783)
대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2762 판결(공2006상, 414)
[3] 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다1556 판결(공1997하, 2011)
대법원 2005. 10. 13. 선고 2003다24147 판결(공2005하, 1779)
대법원 2009. 2. 26. 선고 2005다32418 판결(공2009상, 523)
대법원 2015. 11. 12. 선고 2013다214970 판결(공2015하, 1872)
[4] 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결(공1998상, 403)
【전 문】
【원고, 상고인 겸 피상고인】 유한회사 라파엘 주택 (소송대리인 변호사 유식)
【피고, 피상고인 겸 상고인】 안정실업 주식회사 (소송대리인 법무법인 홍인 담당변호사 오치도)
【원심판결】서울고법 2016. 6. 9. 선고 2015나2065323 판결
【주 문】
원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 기본적 사실관계
원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.
가. 주식회사 불휘종합건설(이하 ‘불휘종합건설’이라 한다)은 소외인으로부터 2억 5,000만 원을 차용하면서 2005. 8. 19. 그 담보로 이천시 (이하 생략) 임야 19,080㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)에 관하여 소외인 앞으로 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 담보가등기’라 한다)를 하였다. 소외인은 2006. 3. 10.「가등기담보 등에 관한 법률」(이하 ‘가등기담보법’이라 한다)에서 정한 청산절차를 거치지 않은 채 이 사건 임야에 관하여 이 사건 담보가등기에 기한 본등기(이하 ‘이 사건 본등기’라 한다)를 하였다.
나. 불휘종합건설은 2006. 5. 1.경 원고에게 ‘원고가 소외인에게 4억 원을 대위변제하면, 원인무효인 이 사건 본등기를 말소하고 이 사건 담보가등기를 원고 명의로 이전하며, 1년 기한 6억 원(이자 연 50%)의 약속어음을 발행하여 교부하겠다.’는 내용의 이행각서를 교부하면서 이 사건 담보가등기의 피담보채무 대위변제를 요청하였다. 원고는 2006. 5. 9. 소외인의 승낙을 얻어 소외인에게 4억 원을 지급함으로써 이 사건 담보가등기의 피담보채무를 대위변제하였다.
한편 불휘종합건설과 소외인은 2006. 5. 9. 주식회사 엘림건설(이하 ‘엘림건설’이라 한다) 앞으로 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 하기로 약정하였다. 그에 따라 이 사건 임야에 관하여 2006. 5. 10. 소외인으로부터 엘림건설 앞으로 2006. 5. 9.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하였다. 엘림건설은 2008. 7. 25. 이 사건 임야에 관하여 채권최고액 15억 원, 근저당권자 피고인 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 하였다.
다. 피고가 이 사건 근저당권에 기하여 수원지방법원 여주지원 2010타경9585호로 임의경매를 신청함에 따라 경매절차가 개시되었는데(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다), 경매법원은 2012. 11. 6. 배당요구의 종기를 2013. 2. 4.로 정하였다. 원고는 2013. 10. 14. 경매법원에 ‘담보가등기권리자 권리신고서’를 제출하였다. 경매법원은 2014. 12. 17. 매각허가결정을 하고 2015. 2. 25. 배당기일에 피고에게 2순위로 1,199,866,145원을 배당하는 내용의 배당표를 작성하였고, 원고는 위 배당기일에 출석하여 피고의 배당액 전부에 대하여 이의하였다.
라. 원고는 수원지방법원 2010가합12411호로 피고를 상대로 이 사건 본등기가 원인무효 등기라서 엘림건설 명의의 소유권이전등기와 이 사건 근저당권이 무효라고 주장하면서 이 사건 근저당권 등의 말소를 청구하는 소를 제기하였는데, 제1심에서 승소하였으나 항소심에서 패소한 후 대법원에서 항소심판결이 그대로 확정되었다. 항소심판결의 취지는 ‘이 사건 본등기는 원인무효 등기이지만 불휘종합건설과 소외인이 엘림건설과 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 하기로 합의하였고 그 합의에 따라 이 사건 본등기 말소등기절차를 생략한 채 직접 소외인으로부터 엘림건설 앞으로 소유권이전등기를 한 것이므로, 이는 실체관계에 부합하는 유효한 등기’라는 것이다.
2. 원고가 배당받을 수 있는 채권자인지에 관한 피고의 상고이유
가. 채무자를 위하여 변제한 자는 변제와 동시에 채권자의 승낙을 얻어 채권자를 대위할 수 있다(민법 제480조 제1항). 제3자가 채무자를 위하여 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 구상권을 취득하는 경우, 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리는 동일성을 유지한 채 법률상 당연히 변제자에게 이전한다(대법원 1997. 11. 14. 선고 95다11009 판결 등 참조). 이때 대위할 범위에 관하여 종래 채권자가 배당요구 없이도 당연히 배당받을 수 있었던 경우에는 대위변제자는 따로 배당요구를 하지 않아도 배당을 받을 수 있다(대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2762 판결 등 참조).
가등기담보법 제15조는 “담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매 등이 행하여진 경우에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다.”라고 정하고 있고, 같은 법 제16조 제1항은 “법원은 소유권의 이전에 관한 가등기가 되어 있는 부동산에 대한 강제경매 등의 개시결정이 있는 경우에는 가등기권리자에게 해당 가등기가 담보가등기인 경우 그 내용과 채권의 존부ㆍ원인 및 금액에 관하여 법원에 신고하도록 적당한 기간을 정하여 최고하여야 한다.”고 정하고, 제2항은 “압류등기 전에 이루어진 담보가등기권리가 매각에 의하여 소멸되면 제1항의 채권신고를 한 경우에만 그 채권자는 매각대금을 배당받거나 변제금을 받을 수 있다.”라고 정하고 있다. 민사집행법 제148조에 따르면 ‘저당권ㆍ전세권, 그 밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자’(제4호)는 배당요구 없이도 배당받을 수 있다.
나. 원심은 다음과 같은 이유로 원고가 이 사건 경매절차에서 이 사건 임야 매각대금으로부터 배당받을 채권자라고 판단하였다.
원고는 불휘종합건설과의 대위변제약정에 따라 소외인의 승낙을 받아 소외인에게 이 사건 담보가등기의 피담보채무를 대위변제하였다. 당시 이 사건 본등기는 원인무효의 등기였고 이 사건 담보가등기는 유효한 등기로 남아 있었으므로, 불휘종합건설에 대한 구상권을 취득한 원고는 이 사건 담보가등기와 그 피담보채권인 소외인의 불휘종합건설에 대한 대여금채권을 법률상 당연히 이전받았다.
이 사건 담보가등기는 이 사건 경매절차의 경매개시결정 전에 등기가 되어 있었고, 가등기담보법 제16조 제1항에 따라 경매법원이 원고에게 채권신고를 최고하기 전에 원고가 담보가등기권리자라고 주장하며 그 채권을 신고하였다. 따라서 원고는 부동산 매각으로 소멸하는 담보가등기를 가진 채권자로서 이 사건 경매절차의 배당요구 종기 전에 배당요구를 하였는지 여부와 관계없이 이 사건 임야의 매각대금에서 배당받을 수 있다.
원심판결은 위에서 본 법리와 사실관계에 비추어 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배당요구 없이 배당받을 채권자 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영항을 미친 잘못이 없다.
3. 원고가 배당받을 수 있는 채권의 범위에 관한 원고의 상고이유
가. 원심은 원고가 576,164,383원의 범위에서 소외인의 불휘종합건설에 대한 대여금채권 등을 행사할 수 있다고 판단하였다. 그 이유는 다음과 같다.
원고는 불휘종합건설에 대하여 ‘소외인에게 대위변제한 4억 원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 그중 원금 2억 5,000만 원에 대하여 면책일(대위변제일)인 2006. 5. 9.부터 배당기일인 2015. 2. 25.까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 법정이자 또는 지연손해금 176,164,383원 합계 576,164,383원’의 구상금채권을 취득하였다.
원고는 소외인과 불휘종합건설이 이자 명목으로 3개월마다 원금의 배액을 지급하기로 약정하였다면서 원금 2억 5,000만 원에 대하여 연 60%의 비율로 계산한 이자와 지연손해금을 가산하여야 한다고 주장하나, 원고가 소외인의 채권을 대위행사하는 범위는 위에서 인정한 구상금채권의 범위를 넘을 수 없으므로 원고의 주장은 연 5%의 비율을 초과한 부분에 대해서는 받아들일 수 없다.
나. 그러나 원심판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다.
(1) 채무자를 위하여 채무를 변제한 자는 채무자에 대한 구상권을 취득할 수 있는데, 구상권은 변제자가 민법 제480조 제1항에 따라 가지는 변제자대위권과 원본, 변제기, 이자, 지연손해금 유무 등에서 그 내용이 다른 별개의 권리이다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97다1556 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2005다32418 판결, 대법원 2015. 11. 12. 선고 2013다214970 판결 참조).
민법 제482조 제1항은 변제자대위의 경우 변제자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권과 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다고 정하고 있다. 변제자대위는 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 갖게 된 구상권의 효력을 확보하기 위한 제도이므로 대위에 의한 원채권과 담보권의 행사 범위는 구상권의 범위로 한정된다(대법원 2005. 10. 13. 선고 2003다24147 판결 등 참조).
(2) 원고는 불휘종합건설과의 대위변제약정에 따라 구상권을 취득하였으므로 구상권의 범위는 위 약정의 해석에 따라야 한다. 구상금채권의 원금은 4억 원이고, 이자 약정이 있다면 원금에 대하여 대위변제일 이후의 약정이자 또는 지연손해금을 가산하여야 한다.
원고가 변제자대위권을 행사하는 대상은 이 사건 담보가등기권리와 그 피담보채권인 소외인의 불휘종합건설에 대한 대여금채권이다. 소외인의 불휘종합건설에 대한 대여금채권 원금은 2억 5,000만 원이므로 원고가 소외인에게 대위변제한 4억 원 중 원금을 제외한 1억 5,000만 원은 대여일부터 대위변제일까지의 이자 또는 지연손해금임을 알 수 있다. 따라서 소외인의 채권은 4억 원과 그중 2억 5,000만 원에 대한 대위변제일 다음 날인 2006. 5. 10. 이후의 이자 또는 지연손해금이라고 보아야 한다.
원고가 변제자대위권에 따라 행사하는 원채권과 담보권의 범위는 구상권의 범위 내로 한정되므로, 원고가 이 사건 경매절차에서 배당받을 수 있는 금액은 배당기일까지 이자 또는 지연손해금을 가산하여 산정한 구상금과 소외인의 채권 중 적은 금액이다.
소장을 비롯하여 원고가 원심에서 제출한 2016. 4. 4.자 준비서면 등에 따르면 원고가 ‘4억 원과 그중 2억 5,000만 원에 대한 이자 또는 지연손해금’이라고 주장한 채권은 구상금채권이 아니라 대위권 행사 대상인 원채권(소외인의 채권)이고, 구상금채권에 관해서는 ‘4억 원과 그에 대하여 약정에 따른 연 50%의 비율로 계산한 이자 또는 지연손해금’을 주장한 것으로 볼 여지가 있다. 원심으로서는 우선 구상금채권과 원채권의 범위에 관한 원고 주장을 명확히 한 다음 각각의 채권 범위를 구체적으로 심리해야 한다.
그런데도 원심은 채권의 범위에 관한 원고 주장을 구상금채권에 관한 것으로 단정하고 구상금채권을 ‘4억 원과 그중 2억 5,000만 원에 대한 연 5%의 법정이자’라고 판단하였다. 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 구상금채권의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 소멸시효 완성에 관한 피고의 상고이유
가. 소멸시효가 완성된 경우 이를 주장할 수 있는 사람은 시효로 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 사람에 한정된다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결 등 참조). 후순위 담보권자는 선순위 담보권의 피담보채권이 소멸하면 담보권의 순위가 상승하고 이에 따라 피담보채권에 대한 배당액이 증가할 수 있지만, 이러한 배당액 증가에 대한 기대는 담보권의 순위 상승에 따른 반사적 이익에 지나지 않는다. 후순위 담보권자는 선순위 담보권의 피담보채권 소멸로 직접 이익을 받는 자에 해당하지 않아 선순위 담보권의 피담보채권에 관한 소멸시효가 완성되었다고 주장할 수 없다고 보아야 한다.
나. 원심은 원고의 불휘종합건설에 대한 채권이 상사소멸시효 완성으로 소멸하였다는 피고의 항변에 대하여 피고는 후순위 근저당권자에 불과하여 선순위 담보권의 피담보채권인 불휘종합건설에 대한 채권에 대하여 소멸시효를 원용할 수 없다는 이유로 위 항변을 배척하였다.
원심판결은 위에서 본 법리에 비추어 정당하고, 후순위 담보권자의 시효원용권에 관한 법리 오해나 석명의무 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
5. 결론
원고의 상고는 이유 있어 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악
| 서울고등법원 2016. 6. 9. 선고 2015나2065323 판결 [ 배당이의 ] [미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 유한회사 라파엘주택(소송대리인 변호사 유식) 【피고, 피항소인】 안정실업 주식회사(소송대리인 법무법인 홍인 담당변호사 오치도) 【변론종결】 2016. 5. 12. 【제1심판결】 수원지방법원 여주지원 2015. 10. 8. 선고 2015가합310 판결 【주 문】 1. 제1심판결 중 아래에서 배당표의 경정을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 수원지방법원 여주지원 2010타경9585 부동산임의경매 신청사건에 관하여 같은 법원이 2015. 2. 25. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 1,199,866,145원을 623,701,762원으로, 원고에 대한 배당액을 576,164,383원으로 경정한다. 3. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 4. 소송총비용은 이를 7분하여 그중 4는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 수원지방법원 여주지원 2010타경9585 부동산임의경매 신청사건에 관하여 같은 법원이 2015. 2. 25. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 1,199,866,145원을 삭제하고, 이를 원고에게 배당한다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 이 사건 임야의 등기 경과 및 원고의 대위변제 등 1) 소외인은 주식회사 불휘종합건설(이하 ‘불휘종합건설’이라 한다)에게 2억 5,000만 원을 대여하면서 이를 담보하기 위하여 불휘종합건설 소유의 이천시 (이하 생략) 임야 19,080㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)에 관하여 2005. 8. 19. 채권최고액 4억 5,000만 원의 근저당권설정등기와 함께 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 담보가등기’라고 한다)를 마쳤다. 2) 이후 소외인은 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다)에서 정한 청산절차를 거치지 아니한 채 2006. 3. 10. 이 사건 임야에 관하여 이 사건 담보가등기에 기한 본등기(이하 ‘이 사건 본등기’라 한다)를 마쳤다. 일단 가담법 제3조, 4조에 의한 청산철차없는 본등기는 무효의 등기이나 등기이후에 청산절차는 이행하면 된다. 3) 한편 불휘종합건설은 2006. 5. 1.경 원고에게 소외인에 대한 이 사건 담보가등기의 피담보채무를 대위변제해 줄 것을 요청하면서, “원고가 4억 원을 대위변제하면, 소외인과 잠정 합의된 대로 원인무효인 이 사건 본등기를 말소하고 이 사건 담보가등기를 원고 명의로 이전하며, 1년 기한 6억 원(이자 연 50%)의 약속어음을 5. 10.자로 발행하고 별도의 백지어음을 1매 더 교부하겠다.”는 취지의 이행각서를 작성하여 주었다(이하 위 이행각서에 의한 합의를 ‘이 사건 대위변제약정’이라 한다). 원고는 이 사건 대위변제약정에 따라 2006. 5. 9. 소외인의 승낙을 얻어 소외인에게 4억 원을 지급함으로써 이 사건 담보가등기의 피담보채무를 대위변제하였다. 4) 그런데 불휘종합건설은 2006. 5. 9. 주식회사 엘림건설(이하 ‘엘림건설’이라 한다)에게 이 사건 임야 및 그 지상의 아파트사업권을 양도하기로 하면서 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기 서류 일체를 교부하기로 약정하였고, 소외인도 같은 날 엘림건설에게 즉시 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주기로 약정하였다(이하 통틀어 ‘이 사건 양도약정’이라 한다). 이에 따라 이 사건 임야에 관하여 2006. 5. 10. 소외인으로부터 엘림건설 앞으로 2006. 5. 9.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 5) 피고는 2008. 7. 25. 이 사건 임야에 관하여 채권최고액 15억 원의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 마쳤고, 소외인 명의의 위 근저당권설정등기에 관하여는 2008. 8. 13. 말소등기가 마쳐졌다. 나. 배당표의 작성 및 배당이의 1) 피고는 이 사건 근저당권에 터 잡아 수원지방법원 여주지원 2010타경9585호로 이 사건 임야에 관한 부동산임의경매신청을 하였고, 2010. 7. 22. 경매개시결정이 내려짐에 따라 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)가 개시되었다. 위 경매법원(이하 ‘이 사건 경매법원’이라 한다)은 2012. 11. 6. 이 사건 경매절차에 관한 배당요구의 종기를 2013. 2. 4.로 정하였다. 2) 원고는 2013. 10. 14. 이 사건 경매법원에 자신이 불휘종합건설에 대하여 ‘원금 4억 원 및 그중 2억 5천만 원에 대하여 2006. 5. 10.부터 완제일까지 연 60%의 비율로 계산한 법정이자 내지 지연손해금 상당의 구상금채권’을 가지는 담보가등기권리자라고 주장하면서 소명자료를 첨부하여 ‘담보가등권리자 권리신고서’를 제출하는 한편, “원고에게 가등기담보법 제16조 제1항에 따라 채권신고기간을 정하여 최고하고, 그때까지 경매절차를 일시 정지할 것을 신청한다.”는 취지의 집행에 관한 이의신청도 하였다. 3) 이 사건 경매법원은 2013. 10. 14. 위 집행에 관한 이의신청을 기각하고, 경매절차를 진행하여 2014. 12. 17. 매각허가결정을 하였다. 4) 이 사건 경매법원은 2015. 2. 25. 열린 배당기일에서 이 사건 임야의 매각대금에서 경매비용 등을 공제한 실제 배당할 금액 1,349,866,145원 중에서 180,000,000원을 선순위 근저당권자인 소외 2에게, 1,199,866,145원을 피고에게 각 배당하는 내용의 배당표(이하 ‘이 사건 배당표‘라 한다)를 작성하였고, 원고는 위 배당기일에 출석하여 피고의 배당액 전부에 대하여 이의를 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 3, 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1 내지 4, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제16호증(일부)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 청구원인에 관한 판단 가. 원고의 주장 원고는 소외인에게 이 사건 담보가등기의 피담보채무를 변제함으로써 이 사건 담보가등기에 기한 담보권 및 그 피담보채권인 소외인의 불휘종합건설에 대한 채권을 법률상 당연히 이전받았다. 한편 이 사건 담보가등기는 피고의 이 사건 근저당권보다 먼저 마쳐졌으므로, 원고는 이 사건 경매절차에서 피고에 우선하여 변제받을 권리가 있다. 그럼에도 이 사건 경매법원은 소외 2에게 배당하고 남은 금액 전액을 피고에게 배당하는 내용의 이 사건 배당표를 작성하였으므로, 이 사건 배당표는 피고에게 배당된 금액을 전액 원고에게 배당하는 것으로 경정되어야 한다. 나. 판단 1) 원고가 이 사건 경매절차에서 담보권자의 지위에 있는지 여부 가) 민법 제480조 제1항에 의하면 채무자를 위하여 변제한 자는 변제와 동시에 채권자의 승낙을 얻어 채권자를 대위할 수 있다. 제3자가 채무자를 위하여 채권자에게 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 구상권을 취득하는 경우, 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 그 담보에 관한 권리는 법률상 당연히 변제자에게 이전된다(대법원 1993. 7. 13. 선고 92다33251 판결, 대법원 1997. 11. 14. 선고 95다11009 판결 등 참조). 위와 같이 채무자를 위하여 피담보채무의 일부ㆍ전부를 대위변제한 자는 근저당권의 일부ㆍ전부 이전의 부기등기를 마쳤는지 여부에 관계없이 변제한 가액의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득하는 것이므로, 대위할 범위에 관하여 종래 채권자가 이미 배당요구를 하였거나 배당요구 없이도 당연히 배당받을 수 있었던 경우에는 대위변제자는 따로 배당요구를 하지 않아도 배당을 받을 수 있다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2001다2426 판결, 대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2762 판결 등 참조). 나) 갑 제5호증의 1 내지 4, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제16호증(일부)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 이 사건 경매절차가 진행될 당시, 이 사건 임야에 관하여는 소외인 명의의 이 사건 담보가등기 및 본등기가 각 말소되지 아니한 상태로 남아 있었고, 소외인은 이 사건 본등기를 마치기 전에 가등기담보법에서 정한 청산절차를 거치지 아니한 사실, ② 원고는 수원지방법원 2010가합12411호로 ‘이 사건 본등기는 가등기담보법상 청산절차를 거치지 아니한 원인무효의 등기이고, 엘림건설 명의의 소유권이전등기는 위 무효등기에 터잡아 마쳐진 것으로 무효이거나 불휘종합건설과 소외인의 배임행위에 의한 것으로 무효이므로, 엘림건설 명의의 소유권이전등기에 기초하여 마쳐진 피고 명의의 이 사건 근저당권 또한 무효’라고 주장하며 피고를 상대로 이 사건 근저당권 등의 말소를 청구하는 소를 제기하였고, 그 주장이 받아들여져 2012. 11. 1. 원고 승소판결이 선고된 사실, ③ 이에 피고가 서울고등법원 2012나99657호로 항소하였고, 위 항소심법원은 2013. 4. 24. “이 사건 본등기는 가등기담보법에서 정한 청산절차를 거치지 아니한 채 이루어진 원인무효의 등기이고, 특별한 사정이 없는 한 이에 터 잡아 그 이후 이루어진 엘림건설 명의의 소유권이전등기 및 피고 명의의 이 사건 근저당권도 모두 원인무효의 등기”라 할 것이지만, 한편 “불휘종합건설은 2006. 5. 9. 엘림건설에게 이 사건 임야에 관한 소유권을 양도하기로 약정하고 소외인도 같은 날 엘림건설에게 즉시 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주기로 약정하였으므로, 원래는 원인무효의 이 사건 본등기를 말소한 후 불휘종합건설로부터 엘림건설 앞으로 소유권이전등기를 마쳐야 하나, 위와 같은 합의에 따라 이 사건 본등기의 말소등기절차를 생략한 채 직접 소외인으로부터 엘림건설 앞으로 소유권이전등기를 마친 것이므로, 이는 실체관계에 부합하는 유효한 등기”라는 이유로 피고의 항소를 받아들여 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고한 사실, ④ 이에 대하여 원고가 대법원 2013다39117호로 상고하였으나 2013. 9. 12. 심리불속행 상고기각판결이 내려져 위 항소심 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있다. 다) 위 인정사실에 의하면, 원고가 채무자인 불휘종합건설의 대위변제 승낙의 의사표시가 포함된 이 사건 대위변제약정 및 채권자인 소외인의 승낙 하에 2006. 5. 9. 소외인에게 4억 원을 대위변제할 당시 소외인 명의의 이 사건 본등기는 가등기담보법에서 정한 청산절차를 마치지 아니하여 원인무효의 등기였고, 소외인 명의의 이 사건 담보가등기는 그 피담보채무를 담보하는 유효한 등기로 남아 있는 상태였으므로, 위 대위변제에 따라 불휘종합건설에 대하여 구상금채권을 취득한 원고는 이 사건 담보가등기에 기한 담보권 및 그 피담보채권인 소외인의 불휘종합건설에 대한 대여금채권을 법률상 당연히 이전받게 되었다. 한편, 엘림건설이 위 대위변제일 다음날인 2006. 5. 10. 이 사건 임야에 관하여 소유권이전등기를 마침으로써 그 소유권을 취득한 원인은 소외인의 처분행위에 의한 것이 아니라 이 사건 임야의 소유자로서 적법한 처분권한을 가지고 있던 불휘종합건설의 처분행위(이 사건 양도약정)에 근거한 것으로 보아야 한다. 즉 엘림건설은 소외인 및 불휘종합건설과의 중간생략등기 합의에 따라 소외인 명의의 이 사건 본등기에 대한 말소등기절차 등을 생략하고 직접 소외인으로부터 엘림건설 앞으로 소유권이전등기를 마친 것일 뿐 소외인의 처분행위를 원인으로 이 사건 임야의 소유권을 취득한 것이 아니다. 결국 엘림건설 명의의 위 소유권이전등기는 그 등기절차가 실제 거래과정과 부합하지는 않지만 실체법적으로 유효한 불휘종합건설의 처분행위가 그 원인으로 존재한다는 점에서 실체법상 유효한 등기인 것이다(앞서 본 바와 같이 이미 불휘종합건설과 원고 사이의 이 사건 대위변제약정에는 이 사건 본등기의 원인무효에 관하여 소외인과 잠정 합의가 있었다는 내용이 포함되어 있었던 점, 이 사건 본등기가 유효하여 소외인이 적법한 처분권한을 가진 것이라면 불휘종합건설과 엘림건설 사이에 별도의 양도약정이 불필요하였을 것인데, 실제로는 앞서 본 바와 같이 이들 사이에 별도의 이 사건 양도약정이 체결되었던 점 등에 비추어 보면, 관련 당사자들 사이에서도 이 사건 임야는 적법한 처분권자인 불휘종합건설에 의하여 처분된다는 인식이 있었다고 보인다). 이와 같이 엘림건설의 실체법상 소유권 취득원인이 불휘종합건설의 처분행위인 이상, 이와 달리 그 취득원인이 소외인의 처분행위이어서 가등기담보법 제11조 단서가 적용됨을 전제로 엘림건설이 선의의 제3자에 해당하여 이 사건 임야의 소유권을 확정적으로 취득하고 그에 따라 이 사건 담보가등기에 기한 담보권이 소멸하였다고 볼 수는 없다. 설령 견해를 달리 하여 엘림건설의 소유권 취득원인이 소외인의 처분행위라고 보고, 아울러 그 당시 엘림건설이 선의의 제3자에 해당하며, 소외인이 원고의 대위변제에도 불구하고 변제받지 못한 잔존 피담보채권이 있어 여전히 가등기권자의 지위에 있었다고 가정하더라도, 이 사건 담보가등기에 기한 원고의 담보권이 유효하게 존속한다는 결론은 달라지지 아니한다. 즉 이와 같이 볼 경우 소외인은 위 대위변제로 이 사건 담보가등기에 기한 담보권을 법률상 이전받은 원고와 함께 각 확정될 피담보채권의 비율대로 준공유하게 된다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다31887 판결 참조). 그런데 그 담보권의 준공유자 중 1인에 불과한 소외인이 자신의 잔존 피담보채권을 변제받기 위하여 담보권 실행행위의 일환으로 이 사건 임야를 처분하는 행위를 하였다 하더라도, 이로 인하여 소멸하는 것은 소외인 자신의 담보권 지분이지 그와 독립한 권리주체인 원고가 준공유하고 있는 별개의 담보권 지분이 함께 소멸한다고 볼 수는 없다. 이러한 경우 엘림건설은 소외인의 담보권 지분 소멸로 단독 권리자가 된 원고의 이 사건 담보가등기에 기한 담보권을 부담으로 떠안은 채 이 사건 임야의 소유권을 취득한 것으로 보아야 할 것이다. 나아가 이 사건 담보가등기는 이 사건 경매절차의 경매개시결정 전에 등기가 마쳐져 있었고, 가등기담보법 제15조는 “담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매 등이 행하여진 경우에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다.”고 규정하고 있으므로, 원고는 민사집행법 제148조 제4호에서 배당요구 없이도 배당받을 수 있는 채권자로 규정하고 있는 ‘기타 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자’에 해당한다. 또한 원고는 이 사건 경매법원이 원고에게 가등기담보법 제16조 제1항에 의하여 기간을 정하여 채권신고를 최고하기 전에 스스로 가등기담보권자라고 주장하며 그 채권을 신고하였으므로, 법원이 가등기권자에게 최고한 채권신고의 기간 내에 채권신고를 한 경우에 한하여 배당받을 수 있도록 규정한 가등기담보법 제16조 제2항 전문의 요건을 갖추었다고 볼 수 있다. 따라서 원고는 이 사건 담보가등기에 기한 담보권을 법률상 이전받은 채권자로서 그에 관한 부기등기를 마쳤는지 여부와 관계없이, 또한 이 사건 경매절차의 배당요구 종기 전에 배당요구를 하였는지 여부와 관계없이 이 사건 임야의 매각대금으로부터 배당받을 수 있다. 2) 원고가 불휘종합건설로부터 확정일자 있는 증서에 의한 승낙을 받지 아니하여 후순위 저당권자인 피고에게 대항할 수 없는지 여부 가) 임의대위에 있어서 변제자가 제3자에게 대항하기 위해서는 확정일자 있는 증서에 의한 대위의 통지나 승낙이 필요한 것이지만, 여기서 제3자라 함은 대위변제의 목적인 그 채권 자체에 관하여 대위변제자와 양립할 수 없는 법률상 지위에 있는 자만을 의미한다(대법원 1996. 2. 23. 선고 94다21160 판결, 대법원 2011. 4. 15.자 2010마1447 결정 등 참조). 따라서 대위변제자가 선순위 담보권과 그 피담보채권을 임의대위에 의하여 법률상 이전받은 경우 그보다 후순위에 있는 근저당권자는 위와 같은 확정일자 증서에 의한 채권양도의 대항요건을 갖추지 아니한 경우 대항할 수 없는 제3자에 포함되지 않는다. 나) 원고가 앞서 본 바와 같이 이 사건 대위변제약정 및 소외인의 승낙 하에 대위변제를 한 이후 이 사건 담보가등기의 피담보채권에 관하여 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도의 대항요건을 갖추었다고 인정할만한 증거는 없다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 후순위 근저당권자는 대위변제자가 대위에 관하여 채권양도의 대항요건을 갖추지 아니한 경우 대항할 수 없는 제3자에 포함되지 아니하므로, 이와 같은 사정은 원고가 후순위 근저당권자인 피고보다 우선하여 이 사건 담보가등기에 의하여 담보되는 피담보채권을 변제받는 데 아무런 장애가 되지 아니한다. 3) 원고가 대위할 수 있는 피담보채권의 범위 가) 변제자대위는 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 갖게 된 구상권의 효력을 확보하기 위한 제도이므로 대위에 의한 원채권 및 담보권의 행사 범위는 구상권의 범위로 한정된다(대법원 2005. 10. 13. 선고 2003다24147 판결 참조). 나) 원고는 2006. 5. 9. 소외인에게 불휘종합건설의 소외인에 대한 이 사건 담보가등기의 피담보채무 4억 원을 대위변제하였으므로, 원고는 불휘종합건설에 대하여 위 4억 원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 그중 원금 2억 5천만 원에 대하여 면책일(대위변제일)인 2006. 5. 9.부터 배당기일인 2015. 2. 25.까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 법정이자 내지 지연손해금 176,164,383원(= 400,000,000원 × 0.05 × 3,215/365, 원 미만 버림) 합계 576,164,383원(= 400,000,000원 + 176,164,383원)의 구상금채권을 취득한다. 따라서 원고는 변제자대위의 법리에 따라 위 구상금채권을 확보하기 위하여 위 576,164,383원의 범위 내에서 소외인의 불휘종합건설에 대한 대여금채권 및 그에 대한 이자 내지 지연손해금채권을 행사할 수 있다. 다) 이에 대하여 원고는 당시 소외인과 불휘종합건설은 이자 명목으로 3개월의 기간마다 원금의 배액을 지급하기로 약정하였는데, 이자제한법이 1998. 1. 13. 폐지되었다가 다시 2007. 6. 30.부터 시행된 점을 고려하여 그 약정이율을 연 60% 정도로 감축하면, 위 2억 5천만 원에 대하여 연 60%의 비율에 의한 법정이자 내지 지연손해금을 가산하여야 한다고 주장한다. 살피건대, 갑 제16호증(일부)의 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 원고와 피고 사이의 위 수원지방법원 2010가합12411호 사건에서 소외인이 불휘종합건설과 사이에 이자를 원금의 배액으로 정하였다는 취지의 ‘석명사항에 대한 답변서’를 법원에 제출한 사실은 인정된다. 그러나 원고가 불휘종합건설에 대한 구상금채권을 확보하기 위하여 소외인의 불휘종합건설에 대한 이자채권 내지 지연손해금채권을 대위행사할 수 있다 하더라도 그 범위는 앞서 인정한 구상금채권의 범위를 넘을 수는 없는 것이므로, 원고의 위 주장은 앞서 본 연 5%의 비율을 초과한 부분에 대하여는 받아들일 수 없다. 3. 피고의 소멸시효 항변에 관한 판단 가. 피고의 항변 원고의 불휘종합건설에 대한 채권은 상사 소멸시효기간인 5년이 경과하여 시효로 소멸하였으므로 원고는 이 사건 경매절차에서 배당을 받을 수 없다. 나. 판단 1) 소멸시효를 원용할 수 있는 사람은 권리의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자에 한정된다(대법원 1979. 6. 26. 선고 79다407 판결, 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다54849 판결 등 참조). 후순위 담보권자는 목적 부동산의 가액에서 선순위 담보권에 의하여 담보된 채권액을 공제한 가액에 관하여만 우선하여 변제를 받을 수 있는 지위에 있다. 다만 후순위 담보권자는 선순위 담보권의 피담보채권이 소멸하면 후순위 담보권의 순위가 상승하고 이에 따라 피담보채권에 대한 배당액이 증가할 수 있지만, 이러한 배당액의 증가에 대한 기대는 담보권의 순위 상승에 따른 반사적 이익에 지나지 않는다. 따라서 후순위 담보권자는 선순위 담보권의 피담보채권의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자에 해당한다고 볼 수 없고, 선순위 담보권에 의하여 담보된 피담보채권의 소멸시효를 원용할 수 없다. 한편, 담보권이 설정된 부동산의 양도를 받은 제3취득자는 당해 담보권에 의하여 담보되는 피담보채권의 소멸시효를 원용할 수 있다고 보아야 하는데(대법원 1995. 7. 11. 선고 95다12446 판결 참조), 이는 제3취득자의 경우 위 피담보채권이 소멸하면 저당권이 소멸하고 이에 따라 부동산의 소유권을 보전할 수 있는 관계에 있고, 이 경우 소멸시효를 원용할 수 없다고 한다면 저당권이 실행됨으로써 부동산의 소유권을 상실하는 불이익을 직접 받을 수 있기 때문이다. 반면, 후순위 담보권자가 선순위 담보권에 의하여 담보되는 피담보채권의 소멸시효를 원용할 수 있다고 할 경우에 얻는 이익은 위에서 본 바와 같이 반사적 이익에 불과하고, 소멸시효를 원용할 수 없다 하더라도 목적 부동산의 가치로부터 담보권의 순위에 따라 변제를 받을 수 있는 후순위 담보권자로서의 지위는 전혀 해하지 않는 것이어서 후순위 저당권자와 제3취득자는 그 지위가 다르다고 보아야 한다. 2) 위와 같은 법리에 비추어 보면, 후순위 근저당권자의 지위에 있음에 불과한 피고는 선순위 담보권자인 원고의 불휘종합건설에 대한 채권에 대하여 소멸시효를 원용할 수 없으므로, 이 부분 항변은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들이지 아니한다. 4. 이 사건 배당표의 경정 범위 원고는 이 사건 담보가등기에 기한 담보권에 기하여 구상금채권 576,164,383원의 범위 내에서 후순위 근저당권자인 피고보다 우선하여 변제받을 권리가 있다. 따라서 이 사건 배당표 중 피고에 대한 배당액 1,199,866,145원을 623,701,762원(1,199,866,145원 - 576,164,383원)으로, 원고에 대한 배당액을 576,164,383원으로 경정한다. 5. 결론 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 그 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심판결 중 위와 같이 이 사건 배당표의 경정을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하고 이 사건 배당표의 경정을 명하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 이창형(재판장) 김민기 이한일 |
| 대법원 2022. 4. 14. 선고 2021다263519 판결 [ 건물등철거 ] [공2022상,902] 【판시사항】 [1] 가등기담보 등에 관한 법률이 적용되는 경우, 채권자가 담보목적 부동산에 관하여 소유자로 등기되어 있다고 하더라도 청산절차 등 요건을 충족해야만 담보목적 부동산의 소유권을 취득할 수 있는지 여부(적극) [2] 채무를 담보하기 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 신축허가 명의를 채권자 명의로 한 경우, 완성될 건물을 양도담보로 제공하는 담보권 설정의 합의가 있다고 볼 수 있는지 여부(적극) 및 위 양도담보가 가등기담보 등에 관한 법률의 적용 대상인 경우, 양도담보권자가 청산절차 등을 거쳐 소유권을 취득하기 전까지 대지 소유자에게 대지 점유에 따른 부당이득반환의무를 부담하는지 여부(원칙적 소극) 【판결요지】 [1] 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다) 제1조는 ‘이 법은 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물을 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약할 때 그 재산의 예약 당시 가액이 차용액과 이에 붙인 이자를 합산한 액수를 초과하는 경우에 이에 따른 담보계약과 그 담보의 목적으로 마친 가등기 또는 소유권이전등기의 효력을 정함을 목적으로 한다.’고 정하고 있고, 제3조 제2항은 ‘채권자가 담보계약에 따른 담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권의 변제기 후에 제4조의 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하고, 그 통지가 채무자 등에게 도달한 날부터 2개월이 지나야 한다. 이 경우 청산금이 없다고 인정되는 경우에는 그 뜻을 통지하여야 한다.’고 정하고 있으며, 제4조 제2항은 ‘채권자는 담보부동산에 관하여 이미 소유권이전등기가 경료된 경우에는 청산기간 경과 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 목적부동산의 소유권을 취득한다.’고 정하고 있다. 이러한 규정에 따르면 가등기담보법이 적용되는 경우에는 채권자가 담보목적 부동산에 관하여 소유자로 등기되어 있다고 하더라도 청산절차 등 법에 정한 요건을 충족해야만 비로소 담보목적 부동산의 소유권을 취득할 수 있다. [2] 채무를 담보하기 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 신축허가 명의를 채권자 명의로 한 경우 이는 완성될 건물을 양도담보로 제공하기로 하는 담보권 설정의 합의가 있다고 볼 수 있다. 이때 완성된 건물의 소유권은 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득하고, 채권자가 그 명의로 소유권보존등기를 함으로써 건물에 대한 양도담보가 설정된 것으로 보아야 한다. 이러한 양도담보가 가등기담보 등에 관한 법률의 적용 대상이 되는 경우에는 양도담보권자가 청산절차 등을 거쳐 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 전까지 특별한 사정이 없는 한 양도담보 설정자가 건물의 소유자로서 이를 현실적으로 점유하면서 사용·수익하고 있다고 볼 수 있으므로 채권자가 건물에 대한 양도담보권을 취득했다고 해서 그 대지 소유자에게 부당이득반환의무를 부담하는 것은 아니다. 【참조조문】 [1] 가등기담보 등에 관한 법률 제1조, 제3조 제2항, 제4조 제2항 [2] 가등기담보 등에 관한 법률 제1조, 제3조 제2항, 제4조 제2항, 민법 제741조 【참조판례】 [2] 대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다48347 판결(공2002상, 468) 【전 문】 【원고, 피상고인】 서울주택도시공사 (소송대리인 법무법인 길상 담당변호사 문영기) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 유승정 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2021. 7. 21. 선고 2017나2032013, 2032020 판결 【주 문】 원심판결 중 부당이득반환 청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 원심공동피고는 2010. 8. 23. 원고로부터 이 사건 토지를 2,551,000,000원에 매수하는 계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였고, 이에 따라 매매대금 일부와 지연손해금으로 합계 708,831,770원을 원고에게 지급하였다. 원심공동피고는 2010. 10. 28. 원고가 작성해 준 토지사용승낙서를 제출하여 이 사건 토지에 이 사건 건물을 신축하는 건축허가를 받고, 2011. 8. 17. 대창건설 주식회사와 이 사건 건물 신축공사에 관하여 공사금액 2,052,600,000원인 도급계약을 체결하였다. 위 도급계약이 신축공사 도중에 해지되자, 원심공동피고는 2011. 12. 8. 주식회사 한성에이치건설(이하 ‘한성에이치건설’이라 한다)과 나머지 공사에 관하여 공사금액 1,980,000,000원인 도급계약을 체결하였다. 원심공동피고는 2012. 5. 8. 한성에이치건설의 실질적 경영자였던 피고로부터 한성에이치건설에 지급할 공사대금을 차용하고, 그 담보로 이 사건 건물의 건축주명의를 피고로 변경하며, 준공 후 1년 이내에 차용금 전액을 변제할 경우 이 사건 건물을 반환받기로 합의하였다. 이에 따라 피고는 한성에이치건설에 공사대금 합계 1,683,000,000원을 대신 지급하고, 이 사건 건물에 관하여 2012. 6. 14. 자신 앞으로 건축주명의를 변경한 다음, 2012. 8. 29. 자신 명의의 소유권보존등기를 하였다. 원고는 원심공동피고가 이 사건 매매계약에서 정한 잔금을 지급하지 않자 이를 해제하고, 피고를 상대로 이 사건 토지의 점유로 인한 부당이득반환 등을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다. 2. 원심판단 원심은 다음과 같이 판단하였다. 피고는 원심공동피고에게 대여한 공사자금을 담보하기 위하여 이 사건 건물의 건축주명의자가 되고 소유권보존등기를 한 것이므로 이 사건 건물의 양도담보권자에 해당한다. 등기된 부동산의 양도담보권자는 대외적 관계에서 소유자로 인정된다. 따라서 피고는 자신의 명의로 소유권보존등기가 된 2012. 8. 29.부터 이 사건 토지의 점유로 인한 부당이득을 원고에게 반환할 의무가 있다. 3. 대법원 판단 가. 「가등기담보 등에 관한 법률」(이하 ‘가등기담보법’이라 한다) 제1조는 ‘이 법은 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물을 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약할 때 그 재산의 예약 당시 가액이 차용액과 이에 붙인 이자를 합산한 액수를 초과하는 경우에 이에 따른 담보계약과 그 담보의 목적으로 마친 가등기 또는 소유권이전등기의 효력을 정함을 목적으로 한다.’고 정하고 있고, 제3조 제2항은 ‘채권자가 담보계약에 따른 담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권의 변제기 후에 제4조의 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하고, 그 통지가 채무자 등에게 도달한 날부터 2개월이 지나야 한다. 이 경우 청산금이 없다고 인정되는 경우에는 그 뜻을 통지하여야 한다.’고 정하고 있으며, 제4조 제2항은 ‘채권자는 담보부동산에 관하여 이미 소유권이전등기가 경료된 경우에는 청산기간 경과 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 목적부동산의 소유권을 취득한다.’고 정하고 있다. 이러한 규정에 따르면 가등기담보법이 적용되는 경우에는 채권자가 담보목적 부동산에 관하여 소유자로 등기되어 있다고 하더라도 청산절차 등 법에 정한 요건을 충족해야만 비로소 담보목적 부동산의 소유권을 취득할 수 있다. 채무를 담보하기 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 신축허가 명의를 채권자 명의로 한 경우 이는 완성될 건물을 양도담보로 제공하기로 하는 담보권 설정의 합의가 있다고 볼 수 있다(대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다48347 판결 등 참조). 이때 완성된 건물의 소유권은 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득하고, 채권자가 그 명의로 소유권보존등기를 함으로써 건물에 대한 양도담보가 설정된 것으로 보아야 한다. 이러한 양도담보가 가등기담보법의 적용 대상이 되는 경우에는 양도담보권자가 청산절차 등을 거쳐 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 전까지 특별한 사정이 없는 한 양도담보 설정자가 건물의 소유자로서 이를 현실적으로 점유하면서 사용·수익하고 있다고 볼 수 있으므로 채권자가 건물에 대한 양도담보권을 취득했다고 해서 그 대지 소유자에게 부당이득반환의무를 부담하는 것은 아니다. 나. 위에서 본 사실을 위 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같은 결론이 도출된다. 원심판결 이유와 기록에 나타난 피고와 원심공동피고 사이의 합의 내용과 그 경위, 피고의 원심공동피고에 대한 대여금과 이 사건 건물에 관한 공사대금의 액수, 피고와 원심공동피고 사이의 관련 사건 판결 내용 등 여러 사정을 종합하면, 이 사건 건물에 설정된 양도담보는 가등기담보법의 적용 대상이라고 볼 여지가 있다. 위 양도담보에 가등기담보법이 적용된다면, 특별한 사정이 없는 한 양도담보 설정자인 원심공동피고가 이 사건 건물의 소유자로서 이를 현실적으로 점유하면서 사용·수익하고 있다고 볼 수 있고, 반대로 피고가 이 사건 건물의 소유자로 등기되어 있다고 하더라도 담보권자인 피고가 이 사건 토지에 관해 이익을 얻고 토지 소유자인 원고에게 손해를 입혔다고 볼 수 없다. 다. 그런데도 원심은 이 사건 건물에 설정된 양도담보가 가등기담보법의 적용 대상이 되는지 여부 등에 관하여 아무런 심리를 하지 않은 채, 피고가 대외적 관계에서 이 사건 건물의 소유자에 해당한다는 이유로 이 사건 토지의 점유로 인한 부당이득을 원고에게 반환해야 한다고 판단하였다. 원심판결에는 가등기담보법, 부동산 양도담보와 부당이득반환에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유는 정당하다. 4. 결론 피고의 상고는 이유 있어 원심판결 중 부당이득반환 청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구 |
| 대법원 2021. 10. 28. 선고 2016다248325 판결 [ 배당이의 ] [공2021하,2229] 【판시사항】 [1] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조를 위반하여 적법한 청산절차를 거치지 않고 이루어진 담보가등기에 기한 본등기의 효력(무효) / 이때 채무자 등이 무효인 본등기의 말소를 청구할 수 없는 경우로서 같은 법 제11조 단서 후문에서 정한 ‘선의의 제3자가 소유권을 취득한 경우’의 의미 및 제3자가 악의라는 사실에 관한 주장ㆍ증명책임의 소재(=무효를 주장하는 사람) [2] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조의 청산절차를 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 후 선의의 제3자가 그 본등기에 터 잡아 소유권이전등기를 마치는 등으로 담보목적부동산의 소유권을 취득한 경우, 무효인 채권자 명의의 본등기가 그 등기를 마친 시점으로 소급하여 확정적으로 유효하게 되고, 담보목적부동산에 관한 채권자의 가등기담보권은 소멸하는지 여부(적극) 및 이때 채권자의 위 본등기에 터 잡아 이루어진 등기 역시 소급하여 유효하게 되는지 여부(적극) / 이러한 법리는 무효인 본등기가 마쳐진 담보목적부동산에 관하여 진행된 경매절차에서 경락인이 본등기가 무효인 사실을 알지 못한 채 담보목적부동산을 매수한 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다) 제3조, 제4조를 위반하여 적법한 청산절차를 거치지 아니한 채 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우 그 본등기는 무효이다. 이때 가등기담보법 제2조 제2호에서 정한 채무자 등은 청산금채권을 변제받을 때까지는 여전히 가등기담보계약의 존속을 주장하여 그때까지의 이자와 손해금을 포함한 피담보채무액 전부를 변제하고 무효인 위 본등기의 말소를 청구할 수 있다(제11조 본문). 그러나 선의의 제3자가 소유권을 취득한 경우에는 그러하지 아니하다(제11조 단서 후문). 여기서 ‘선의의 제3자’라 함은 채권자가 적법한 청산절차를 거치지 않고 담보목적부동산에 관하여 본등기를 마쳤다는 사실을 모르고 그 본등기에 터 잡아 소유권이전등기를 마친 자를 뜻한다. 제3자가 악의라는 사실에 관한 주장ㆍ증명책임은 무효를 주장하는 사람에게 있다. [2] 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다) 제3조, 제4조의 청산절차를 위반하여 이루어진 담보가등기에 기한 본등기가 무효라고 하더라도 선의의 제3자가 그 본등기에 터 잡아 소유권이전등기를 마치는 등으로 담보목적부동산의 소유권을 취득하면, 가등기담보법 제2조 제2호에서 정한 채무자 등(이하 ‘채무자 등’이라고 한다)은 더 이상 가등기담보법 제11조 본문에 따라 채권자를 상대로 그 본등기의 말소를 청구할 수 없게 된다. 이 경우 그 반사적 효과로서 무효인 채권자 명의의 본등기는 그 등기를 마친 시점으로 소급하여 확정적으로 유효하게 되고, 이에 따라 담보목적부동산에 관한 채권자의 가등기담보권은 소멸하며, 청산절차를 거치지 않아 무효였던 채권자의 위 본등기에 터 잡아 이루어진 등기 역시 소급하여 유효하게 된다고 보아야 한다. 다만 이 경우에도 채무자 등과 채권자 사이의 청산금 지급을 둘러싼 채권ㆍ채무 관계까지 모두 소멸하는 것은 아니고, 채무자 등은 채권자에게 청산금의 지급을 청구할 수 있다. 이러한 법리는 경매의 법적 성질이 사법상 매매인 점에 비추어 보면 무효인 본등기가 마쳐진 담보목적부동산에 관하여 진행된 경매절차에서 경락인이 본등기가 무효인 사실을 알지 못한 채 담보목적부동산을 매수한 경우에도 마찬가지로 적용된다. 【참조조문】 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조, 제11조, 민사소송법 제288조 [2] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조, 제11조 【참조판례】 대법원 1994. 1. 25. 선고 92다20132 판결(공1994상, 790) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최웅 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 새서울 담당변호사 양춘식 외 2인) 【원심판결】 대구고법 2016. 8. 17. 선고 2015나23100 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가.「가등기담보 등에 관한 법률」(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다) 제3조, 제4조를 위반하여 적법한 청산절차를 거치지 아니한 채 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우 그 본등기는 무효이다(대법원 1994. 1. 25. 선고 92다20132 판결 등 참조). 이때 가등기담보법 제2조 제2호에서 정한 채무자 등(이하 ‘채무자 등’이라고 한다)은 청산금채권을 변제받을 때까지는 여전히 가등기담보계약의 존속을 주장하여 그때까지의 이자와 손해금을 포함한 피담보채무액 전부를 변제하고 무효인 위 본등기의 말소를 청구할 수 있다(제11조 본문). 그러나 선의의 제3자가 소유권을 취득한 경우에는 그러하지 아니하다(제11조 단서 후문). 여기서 ‘선의의 제3자’라 함은 채권자가 적법한 청산절차를 거치지 않고 담보목적부동산에 관하여 본등기를 마쳤다는 사실을 모르고 그 본등기에 터 잡아 소유권이전등기를 마친 자를 뜻한다. 제3자가 악의라는 사실에 관한 주장ㆍ증명책임은 무효를 주장하는 사람에게 있다. 나. 이와 같이 가등기담보법 제3조, 제4조의 청산절차를 위반하여 이루어진 담보가등기에 기한 본등기가 무효라고 하더라도 선의의 제3자가 그 본등기에 터 잡아 소유권이전등기를 마치는 등으로 담보목적부동산의 소유권을 취득하면, 채무자 등은 더 이상 가등기담보법 제11조 본문에 따라 채권자를 상대로 그 본등기의 말소를 청구할 수 없게 된다. 이 경우 그 반사적 효과로서 무효인 채권자 명의의 본등기는 그 등기를 마친 시점으로 소급하여 확정적으로 유효하게 되고, 이에 따라 담보목적부동산에 관한 채권자의 가등기담보권은 소멸하며, 청산절차를 거치지 않아 무효였던 채권자의 위 본등기에 터 잡아 이루어진 등기 역시 소급하여 유효하게 된다고 보아야 한다. 다만 이 경우에도 채무자 등과 채권자 사이의 청산금 지급을 둘러싼 채권ㆍ채무 관계까지 모두 소멸하는 것은 아니고, 채무자 등은 채권자에게 청산금의 지급을 청구할 수 있다. 이러한 법리는 경매의 법적 성질이 사법상 매매인 점에 비추어 보면 무효인 본등기가 마쳐진 담보목적부동산에 관하여 진행된 경매절차에서 경락인이 본등기가 무효인 사실을 알지 못한 채 담보목적부동산을 매수한 경우에도 마찬가지로 적용된다. 2. 사실관계 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고, 소외 1(피고의 남편), 소외 2(이하 ‘피고 등’이라고 한다)는 2002. 7. 30. 동광주택건설 주식회사(이하 ‘동광’이라고 한다)에 합계 13억 원을 이자는 월 2%, 변제기는 2002. 12. 15.로 정하여 대여하였다(이하 ‘이 사건 대여금’이라고 한다). 피고 등은 이 사건 대여금채권의 이행을 확보하기 위하여 동광과 사이에, 2002. 7. 26. 동광이 장차 완공할 건물에 관하여 매수인을 소외 1로 하여 매매예약을 체결하였고, 2002. 7. 30. ‘동광이 이 사건 대여금을 모두 변제하면 이를 담보하기 위한 피고 등의 토지 및 미등기 건물에 관한 모든 권리는 자동으로 소멸하고 피고 등은 설정한 가등기를 이의 없이 해제한다.’고 약정하였다. 나. 동광은 2002. 7. 31. 피고와 소외 2에게 이 사건 대여금채권의 담보로 동광 소유의 구미시 (주소 생략) 임야 543㎡ 외 15필지(원심판결 별지 1 토지목록 기재 토지, 이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관하여 소유권이전청구권가등기를 마쳐 주었다. 피고와 소외 2는 동광의 요구로 이 사건 대여금의 변제기를 2003. 2. 28.로 연기해 주었다가 그때까지 이 사건 대여금을 변제받지 못하자, 2003. 3. 4. 이 사건 토지 중 각 1/2 지분에 관하여 위 가등기에 기한 본등기를 마쳤는데, 당시 매매대금을 5억 6,500만 원으로 정하였다. 다. 동광은 이 사건 토지 위에 원심판결 별지 2 건물목록 기재 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 신축하여 2006. 2. 20. 그 명의로 소유권보존등기를 마치고, 2006. 9. 15. 이 사건 대여금채권의 담보로 소외 1에게 위 2002. 7. 26. 자 매매예약을 원인으로 하는 소유권이전청구권가등기를 마쳐 주었다(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다). 소외 1은 2007. 1. 29. 이 사건 아파트에 관하여 이 사건 가등기에 기한 본등기를 마쳤고(이하 ‘이 사건 본등기’라고 한다), 당시 이 사건 아파트의 가액은 약 88억 원이다. 소외 1은 같은 날 이 사건 대여금채권을 담보하기 위하여 이 사건 아파트에 관하여, ① 근저당권자를 피고, 채무자를 동광, 채권최고액을 13억 5,000만 원으로 하는 근저당권설정등기를, ② 근저당권자를 소외 2, 채무자를 동광, 채권최고액을 6억 원으로 하는 근저당권설정등기를 각각 마쳤다(소외 2 명의의 위 근저당권은 2012. 7. 26. 피고에게 확정채권양도를 원인으로 이전되었다. 이하 ①, ② 근저당권을 합쳐 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다). 라. 한편 원고는 이 사건 본등기로 인하여 동광이 소외 1에 대하여 가지는 청산금채권 중 564,887,671원에 관하여 채권압류 및 추심명령을 받아 그 결정이 2009. 5. 29. 확정되었다. 그 후 원고는 2009. 7. 20. 소외 1을 상대로 추심금청구의 소를 제기하여 ‘564,887,671원 및 이에 대한 지연손해금’의 지급을 명하는 내용의 일부 인용판결을 받아 그 판결이 2012. 7. 26. 확정되었다(대법원 2012다29434호). 그 판결 이유의 요지는 ‘적어도 이 사건 본등기 경료 당시에는 소외 1의 동광에 대한 담보권 실행의 통지가 있었고 당시 이 사건 아파트의 가액은 약 88억 원으로 이 사건 대여금채권의 원리금 합계 약 27억 원을 훨씬 초과함에도 소외 1이 동광에 그 청산금을 지급하지 아니한 이상 가등기담보법에 따른 청산절차가 종료되었다고 볼 수 없고, 따라서 소외 1은 추심채권자인 원고에게 동광에 대한 위 청산금 지급채무의 범위 내에 있는 추심금을 지급할 의무가 있다.’는 것이다. 마. 원고 등의 신청으로 이 사건 아파트에 관한 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라고 한다)가 진행되었고, 매수인 주식회사 우성디앤씨(이하 ‘우성디앤씨’라고 한다)가 2014. 8. 26. 매각대금을 완납한 다음 2014. 11. 27. 이 사건 아파트에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 피고는 이 사건 근저당권자로서 2012. 10. 23. 채권액 합계 19억 5,000만 원을 기재한 채권계산서를, 원고는 소외 1에 대한 일반채권자로서 위 추심금소송의 확정판결에 기한 채권 원리금 합계 768,324,613원을 기재한 채권계산서를 각각 경매법원에 제출하였다. 집행법원은 2014. 9. 26. 열린 배당기일에서, 피고에게 1순위로 1,473,699,116원, 2순위로 70,031,375원을 배당하면서, 원고는 배당에서 제외하였다. 원고는 위 배당기일에 출석하여 피고에 대한 배당액 전부에 대하여 이의를 진술하고 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다. 한편 이 사건 경매절차상 이 사건 아파트의 감정평가액(2012. 10. 24. 기준)은 4,092,000,000원이고, 이 사건 경매절차의 배당기일(2014. 9. 26.)까지 발생한 이 사건 대여금채권의 원리금 합계액은 3,474,755,564원이다. 3. 대법원의 판단 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 다음과 같이 판단할 수 있다. 가. 이 사건 본등기 당시 이 사건 아파트의 가액이 그때까지의 이 사건 대여 원리금을 훨씬 초과함에도 소외 1이 동광에 청산금을 지급하는 등의 절차를 거치지 않았으므로, 이 사건 본등기는 가등기담보법 제4조를 위반하여 무효이다. 동광은 가등기담보법 제11조 본문에 따라 소외 1로부터 청산금채권을 변제받기 전에 그에게 그때까지 발생한 이 사건 대여 원리금 전부를 지급하고 이 사건 본등기의 말소를 청구할 수 있었다. 그런데 동광이 이러한 말소청구권을 행사하기 전에 이 사건 아파트가 소외 1의 소유임을 전제로 진행된 이 사건 경매절차에서 우성디앤씨는 이 사건 아파트를 매수하여 매각대금을 납입하였다. 당시 우성디앤씨가 소외 1이 청산절차를 거치지 않고 이 사건 본등기를 마쳤음을 알았다고 볼 아무런 자료가 없으므로, 우성디앤씨는 가등기담보법 제11조 단서 후문에서 정한 선의의 제3자로서 적법하게 이 사건 아파트의 소유권을 취득한다. 이에 따라 동광의 이 사건 본등기 말소청구권은 소멸하고, 소외 1 명의의 이 사건 본등기는 그 등기를 마친 시점인 2007. 1. 29.로 소급하여 유효하게 되며, 이에 따라 소외 1의 가등기담보권은 소멸하고 피고 명의의 이 사건 근저당권은 유효하게 되었다 할 것이다. 나. 한편 피고 명의의 이 사건 근저당권의 피담보채권은 이 사건 대여금채권이다. 이 사건 대여금채권은 원심이 판시한 금전 대여의 형식과 경위, 담보권 설정의 형식이나 내용, 피고 등 사이의 인적 관계 등에 비추어 보면 불가분채권으로 볼 수 있고, 이는 소외 1 명의의 이 사건 가등기와 본등기에 의해서도 담보되고 있었다. 만약 담보목적물인 이 사건 아파트의 가액이 피담보채권액을 초과한 상태에서 그 소유권이 담보가등기권자이자 불가분채권자 중의 1인인 소외 1에게 귀속되었다면 이로써 이 사건 대여금채권은 모두 소멸하므로 이 사건 대여금채권을 피담보채권으로 하는 이 사건 근저당권 역시 소멸하게 된다. 담보목적물인 이 사건 아파트의 가액이 피담보채권액에 미달한 상태에서 그 소유권이 소외 1에게 귀속되더라도 그 가액 상당의 이 사건 대여금채권이 소멸하므로 이 사건 근저당권의 피담보채권도 같은 범위에서 소멸하게 되고, 피고에 대한 배당액은 그와 같이 소멸한 금액만큼 줄어들어야 한다. 다. 앞서 본 사실관계에 비추어 보면 이 사건 아파트의 소유권이 소외 1에게 귀속됨으로써 이 사건 대여금채권이 전부 또는 일부 소멸하였을 가능성을 배제하기 어려워 보이므로, 이 사건 대여금채권 전부가 그대로 존속하고 있음을 전제로 한 피고에 대한 배당액은 원고의 채권액을 한도로 하여 위와 같이 소멸한 금액만큼 줄어들어야 한다. 라. 그럼에도 원심은, 이 사건 경매절차에서 선의의 제3자인 우성디앤씨가 이 사건 아파트를 매수하여 적법하게 소유권을 취득하였더라도 가등기담보법상의 청산절차를 거치지 않은 이 사건 본등기의 효력은 여전히 무효이고 이에 터 잡아 이루어진 이 사건 근저당권 역시 무효라고 전제한 다음, 이 사건 경매 당시 이 사건 아파트의 소유권은 소외 1이 아닌 동광에 있고, 피고는 동광에 대한 이 사건 대여금의 불가분채권자로서 이 사건 아파트의 담보가등기권자로 볼 수 있다는 이유로 피고의 배당순위가 원고보다 우선한다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 가등기담보법 제11조 단서가 규정하는 채무자 등의 본등기 말소청구권 소멸의 효과 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구 |