근저당권설정계약상의 채무의 범위나 채무자가 변경된 경우 변경 전의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권이 피담보채무에서 제외되는지 여부 (적극)

대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결
[ 근저당권설정등기말소 ] [공1993.5.1.(943),1167]
【판시사항】

가. 근저당권설정계약상의 채무의 범위나 채무자가 변경된 경우 변경 전의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권이 피담보채무에서 제외되는지 여부 (적극)  

나. 근저당권의 확정시기(=경매신청시) 및 근저당권자가 경매신청을 실제로 하지는 않고 다만 경매신청을 하려는 태도를 보인 데 그친 경우 근저당권이 확정되는지 여부(소극) 

【판결요지】

가. 근저당권은 당사자 사이의 계속적인 거래관계로부터 발생하는 불특정채권을 어느 시기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액 범위 내에서 담보하는 저당권으로서 보통의 저당권과 달리 발생 및 소멸에 있어 피담보채무에 대한 부종성이 완화되어 있는 관계로 피담보채무가 확정되기 이전이라면 채무의 범위나 또는 채무자를 변경할 수 있는 것이고, 채무의 범위나 채무자가 변경된 경우에는 당연히 변경 후의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권만이 당해 근저당권에 의하여 담보되고, 변경 전의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권은 그 근저당권에 의하여 담보되는 채무의 범위에서 제외되는 것이다.

나. 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권이 확정되고 근저당권이 확정되면 그 후에 발생한 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다 할 것이나, 근저당권자가 경매신청을 실제로 한 것이 아니고 다만 경매신청을 하려는 태도를 보인 데 그친 것이라면 이로써 근저당권이 확정되었다고 볼 수 없다. 

【참조조문】

민법 제357조, 제360조

【참조판례】

나. 대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카545 판결(공1988,1400)
1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결(공1990,146)
1991. 9. 10. 선고 91다17979 판결(공1991,2516)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 민인식

【피고, 피상고인】 주식회사 국민은행 소송대리인 변호사 김찬진

【원심판결】 서울고등법원 1992. 10. 7. 선고 92나20080 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 원심판결 이유의 요지

원심은 거시증거에 의하여, 원고가 1984.3.21. 소외 1과 피고 은행 사이의 대출 기타 거래로 인하여 소외 1이 현재 및 장래 부담하게 될 모든 채무의 담보로 이 사건 부동산을 제공하기로 하는 근저당권설정계약을 체결하고 이 사건 부동산 위에 채무자를 소외 1, 근저당권자를 피고, 채권최고액을 62,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 마친 사실, 그 후 소외 1은 피고로부터 2차례에 걸쳐 각 50,000,000원씩 모두 금 100,000,000원을 대출받고서는 이를 완제하지 못하고 1987.4.경 당좌부도를 내어 피고가 이 사건 부동산에 대하여 경매신청을 하려고 하자 원고와 소외 1은 이를 면하기 위한 방법을 피고측과 협의한 결과, 소외 1이 일단 위 미상환 대출금채무를 변제하면 피고 은행에서는 소외 1이 내세우는 제3자에 대하여 곧 다시 신규대출을 하여 주되, 피고 명의의 기존 근저당권설정등기는 채무자가 소외 1로 되어 있어 신규 대출금채무를 담보할 수 없게 되므로 원고가 위 신규 채무를 연대보증함과 아울러 위 근저당권설정등기상의 채무자를 원고로 변경하는 방법에 의해 그 담보권의 효력을 계속 유지하기로 하여, 1988.4.28. 소외 1이 일단 위 미상환금을 변제하고 이어 원고와 피고 사이에 위 근저당권설정등기상의 채무자를 소외 1로부터 원고로 바꾸는 내용의 ‘채무자교체에 의한 채무변경계약’을 체결한 뒤 이에 기하여 판시와 같이 위 근저당권에 관하여 채무자 변경의 부기등기를 경료한 사실, 피고는 다음날인 1988.4.29. 소외 2 명의로 금 20,000,000원을, 같은 해 5.20. 소외 3 명의로 금 29,000,000원을 각 대출하였으며, 원고는 위 각 대출금채무를 연대보증한 사실, 그 후 위 소외 2와 소외 3 명의의 대출금채무의 변제가 지체되자 다시 1990.1.3. 소외 4 명의로 금 20,000,000원이 대출되어 그것으로써 위 소외 2 명의의 대출금 전부와 소외 3 명의의 대출연체금이 변제처리되었고 이때 원고는 위 소외 4 명의의 대출금채무도 역시 연대보증한 사실, 그 후 현재까지 위 소외 3 명의의 대출원리금채무와 소외 4 명의의 대출원리금채무가 완제되지 않고 있는 사실을 인정한 후, 위 ‘채무자교체에 의한 채무변경계약’ 과 그에 기한 근저당채무자변경의 부기등기에 의하여 이 사건 부동산에 대한 피고의 근저당권은 그 피담보채무의 내용이 원고의 피고에 대한 보증채무로 바뀐 채 계속 유효하게 존속하여 온 것이고, 위 보증채무에 대한 주채무인 소외 3 및 소외 4의 대출원리금채무가 완제되지 않은 이상 피고는 원고에 대하여 위 근저당권설정등기를 말소할 의무가 없다는 취지로 판시하고 있다. 

2. 먼저 상고이유 제4점을 본다.

원심판결이 거시한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원고가 소외 3의 대출금채무를 연대보증한 것으로 인정한 원심의 조치는 옳고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다. 

3. 상고이유 제 1 내지 3점을 본다.

근저당권은 당사자 사이의 계속적인 거래관계로부터 발생하는 불특정채권을 어느 시기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액 범위 내에서 담보하는 저당권으로서 보통의 저당권과 달리 그 발생 및 소멸에 있어 피담보채무에 대한 부종성이 완화되어 있는 관계로 그 피담보채무가 확정되기 이전이라면 채무의 범위나 또는 채무자를 변경할 수 있는 것이고, 채무의 범위나 채무자가 변경된 경우에는 당연히 변경 후의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권만이 당해 근저당권에 의하여 담보되고, 변경 전의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권은 그 근저당권에 의하여 담보되는 채무의 범위에서 제외되는 것이다. 

원심은 1988.4.28. 이루어진 원·피고사이의 ‘채무자교체에 의한 채무변경계약’과 근저당채무자변경의 부기등기에 의하여 당초 성립한 피고의 근저당권에 의하여 담보되는 채권의 채무자가 소외 1로부터 원고로 유효하게 변경된 것으로 인정한 것인바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍된다. 이와 같이 소외 1의 채무가 채무자교체에 의한 변경계약으로 인하여 근저당권의 담보범위에서 벗어나게 된 마당에 그 채무가 소론 주장과 같이 변제나 갱개계약의 효과로 소멸하였는지 여부 또는 소론 주장의 구채무에 대한 면책적 인수약정의 효력 여부 등과는 아무런 관계없이 피고의 위 근저당권은 새로 피담보채무의 범위에 속하게 된 원고 자신의 채무(이는 앞으로 이루어지는 신규대출자를 위한 연대보증채무라 할 수 있다) 담보를 위하여 유효하게 존속하는 것이고, 이와 같이 위 근저당권이 유효하게 존속하는 것으로 보는 이상 여기에 소론이 지적하는 바와 같은 무효등기의 유용에 관한 문제도 생길 여지가 없다. 

한편 소론은 피고가 위 ‘채무자교체에 의한 채무변경계약’ 이전에 이 사건 근저당권에 기하여 경매신청을 하려는 태도를 보임으로써 위 근저당권은 그 담보되는 채권이 확정되어 보통의 저당권으로 변하였으므로 그 후로는 피담보채무의 범위가 변경되는 채무자변경은 허용되지 않는다고 주장하나, 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 그 경매신청시에 근저당권이 확정되고, 근저당권이 확정되면 그 후에 발생한 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다 할 것이나(당원 1989.11.28. 선고 89다카15601 판결 참조), 소론주장과 같이 피고가 경매신청을 실제로 한 것이 아니고 다만 경매신청을 하려는 태도를 보인데 그친 것이라면 이로써 근저당권이 확정되었다고 볼 수 없으므로 논지는 이유 없다. 

4. 상고이유 제5점을 본다.

기록에 의하면 원고가 주장한 바 있는 이 사건 근저당권설정등기 말소약정에 관한 주장에 대하여 원심이 아무런 판단을 하지 않았음은 소론이 지적하는 바와 같으나, 기록을 검토하여 보더라도 원고 주장과 같은 등기말소에 관한 약정이 있었다고는 인정할 수 없으므로 원심의 이러한 판단유탈은 판결에 영향을 미친 위법이라고는 할 수 없어 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 논지는 이유 없다. 

이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   박만호(재판장) 박우동 김상원(주심) 윤영철 

대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카545 판결 [ 부당이득금반환 ] [공1988.11.15.(836),1400] 【판시사항】 근저당에 의하여 담보되는 피담보채권의 범위 【판결요지】 근저당권자가 그 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청한 때에는 그 경매신청시에 근저당권은 확정되는 것이며 근저당권이 확정되면 그 이후에 발생하는 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다.  【참조조문】 민법 제357조 【전 문】 【원고, 피상고인】 금성사료 주식회사 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 서윤홍) 【원심판결】 대구고등법원 1987.1.23. 선고 86나266 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 근저당권이 확정되면 그 이후에 발생하는 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는 것인 바, 근저당권자 자신이 그 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 때에는 그 경매신청시에 근저당권은 확정된다고 보는 것이 타당하다.  원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피고는 순위 1, 2번의 근저당권자로서 그 각 근저당권에 기하여 1984.4.20. 이 사건 부동산에 대한 임의경매신청을 하여 경매가 이루어졌음을 알 수 있는 바, 기록에 의하면, 피고는 위 경매신청이 있은 뒤인 1984.4.25.에 소외 효목신용협동조합으로부터 소외인에 대한 소론채권을 양도받았음이 명백하므로, 이 양수채권은 위 경매신청으로 이미 확정된 위 근저당권의 피담보채권에 포함시킬 수 없다고 할 것이다.  원심판결은 피고가 위 근저당권을 실행할 경우에 위 효목신용협동조합의 채권을 양도받아 피담보채권에 포함시키기로 약정을 하였다는 취지의 피고주장에 대하여 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하고 있는 바, 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면, 원심의 이러한 조치에 수긍이 가고 소론과 같은 위법이 없다.  결국 원심판결에 근저당권의 피담보채권 범위를 오해한 위법과 증거취사를 그르친 위법이 있다는 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이회창(재판장) 김주한 배석 대법관 배석 해외출장으로 서명날인불능

대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결 [ 손해배상(기) ] [공1990.1.15.(864),146] 【판시사항】 근저당권에 기한 경매신청 이후에 발생한 대여금채권이 그 피담보채권에 포함되는지 여부(소극) 【판결요지】 근저당권자가 그 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 때에는 그 경매신청시에 근저당권은 확정되는 것이고 근저당권이 확정되면 그 이후에 발생하는 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다.  【참조조문】 민법 제357조 【참조판례】 대법원 1988.10.11. 선고 87다카545 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정철섭) 【피고, 피상고인】 주식회사 조흥은행 (소송대리인 변호사 석용진 외 1인) 【원심판결】 부산고등법원 1989.5.11. 선고 87나377 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고은행이 1981.4.1. 이 사건 부동산의 공유자인 소외 1 및 소외 2와의 사이에 위 소외 1이 피고은행에 대하여 현재 또는 장래에 부담하는 보증채무를 포함하여 모든 거래로부터 발생하는 채무의 이행을 위하여 위 부동산을 담보로 제공하기로 하는 근저당권설정계약을 체결하고, 그달 10. 그 부동산에 관하여 채권최고액을 금 60,000,000원으로 하는 그 판시와 같은 근저당권설정등기를 마친 사실, 피고은행은 위 소외 1이 금 16,077,006원의 차용원리금을 변제하지 아니하자 1984.1.23. 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 다음날 위 부동산에 대한 경매개시결정이 내려졌으니 위 소외 1이 그 피담보채무를 모두 변제하여 그해 5.11. 위 경매신청이 취하된 사실, 피고은행은 그해 6.9 다시 위 근저당권을 담보로 위 소외인들을 연대보증인으로 하여 위 소외 1의 처인 소외 3에게 금 20,000,000원을 대출하고, 그후 위 소외 3이 차용원리금을 변제하지 아니하자 1986.2.12. 그 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 위 부동산이 경락된 사실, 한편 원고는 위 소외 1에게 1983.4. 두차례에 걸쳐 금 10,000,000원을 대여하고 이에 대한 담보의 목적으로 그달 18. 이 사건 부동산 중 위 소외 1의 1/2지분에 관하여 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 마쳤다가 그가 그 차용원리금을 변제하지 아니하자 이를 매수하기로 하여 그에게 그 판시와 같은 금원을 지급하여 그 대금을 정산하고, 그해 6.8 그 판시와 같이 가등기에 기한 본등기절차를 마친 사실을 확정한 다음, 이 사건 부동산에 관하여 마쳐진 근저당권은 피고은행의 경매신청으로 그 피담보채무가 확정되어 보통 저당권으로 전환되었으므로 그 채무가 위 소외 1의 변제에 의하여 소멸된 이상, 피고은행이 그와의 사이에 말소되지 아니한 그 근저당권설정등기를 위 소외 3에 대한 연대보증채무의 담보로 유용하기로 하는 약정을 하였다 하더라도 이로써 원고에 대항할 수 없는데도, 피고은행의 지배인인 소외 4는 이 사건 부동산전부에 관하여 임의경매를 신청하여 경락되게 함으로써 그 중 원고의 지분에 대한 소유권을 상실케 하였으므로 피고은행은 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건에 있어서와 같은 포괄근저당권은 그 피담보채무가 일시적으로 소멸되더라도 그 설정계약이 해지되어 기본적 거래관계가 종료되지 아니하는 한 유효하게 존속되는 것이고, 채권자가 임의경매를 신청한 것만으로 피담보채무가 확정되어 보통저당권으로 전환된다고 볼 수 없다고 판시하고 있다.  그러나 근저당권자가 그 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 때에는 그 경매신청시에 근저당권은 확정되는 것이고 근저당권이 확정되면 그 이후에 발생하는 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는 것이다(당원 1988.10.11. 선고 87다카545 판결).  원심이 확정한 사실에 의하면, 원판시 이 사건 근저당권자인 피고은행은 그 피담보채무의 불이행을 이유로 1984.1.23. 임의경매신청을 하여 경매개시결정까지 이루어졌고 피고는 위 경매신청이 있은 후인1984.6.9.에 소외 3에게 금 20,000,000원을 대여하였음이 명백하므로 피고의 위 소외 3에 대한 대여금 반환채권은 위 경매신청으로 이미 확정된 위 근저당권의 피담보채권에 포함시킬 수 없다고 할 것이다.  원심이 반대의 입장에서 피고은행이 경매신청을 한 것만으로 근저당권이 확정된 것으로 볼 수 없다고 하여 원고의 주장을 배척한 것은 근저당권의 피담보채권의 범위를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

대법원 1991. 9. 10. 선고 91다17979 판결 [ 채무부존재확인등 ] [공1991.11.1.(907),2516] 【판시사항】 근저당권에 의한 경매신청 후 발생한 원금 채권도 그 근저당권에 의하여 담보되는지 여부(소극) 【판결요지】 근저당권자가 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 하여 경매신청을 한 경우 그 나머지 부분에 대하여 배당기일까지 청구금액을 확장할 수 있다 하여도 이는 경매신청시까지 이미 발생한 원금 채권 및 그에 대한 경매신청 후의 지연손해금 채권에 대한 것이고 경매신청 이후에 발생한 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 아니한다.  【참조조문】 민법 제357조, 제360조 【참조판례】 대법원 1988.10.11. 선고 87다카545 판결(공1988,1400) 1989.11.28. 선고 89다카15601 판결(공1990,146) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이창구 【원심판결】 서울고등법원 1991.4.9. 선고 90나47746 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. (1) 기록에 의하여 살펴보면 원심이 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 경료된 제2차 근저당권설정등기는 원고가 수령하였고 반환책임이 있는 소외인에 대한 임대보증금 5,000,000원의 반환채무와 원고가 피고에게 지급하여야 할 월 300,000원의 임료채무를 위한 담보라는 피고의 주장을 판시와 같은 이유로 배척하고 이 사건 제1, 2차 근저당권설정등기는 모두 원고가 피고의 연대보증하에 대출받은 소외 원주신용협동조합에 대한 금 20,000,000원의 대출원리금채무를 변제하지 못하여 피고가 이를 대위변제할 경우의 원고에 대한 구상금채권을 담보하기 위한 것인데 피고가 위 조합에 대위변제한 금 21,916,712원을 변제공탁하였으므로 위 각 근저당권설정등기의 피담보채무는 모두 소멸되었다는 원고의 주장을 받아들여 위 각 등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 인용한 조치는 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 판단유탈, 이유모순, 법리오해, 채증법칙위배의 위법이 있다고 할 수 없다.  (2) 근저당권자가 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 하여 경매신청을 한 경우에 그 나머지 부분에 대하여 배당기일까지 청구금액을 확장할 수 있다 하여도 이는 경매신청시까지 이미 발생한 원금채권 및 그에 대한 경매신청 후의 지연손해금 채권에 대한 것이고 경매신청 이후에 발생한 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 아니한다 할 것인 바( 당원 1988.10.11. 선고 87다카545 판결참조) 같은 취지의 원심의 가정적 판단도 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.  (3) 따라서 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수

대법원 2023. 6. 29. 선고 2022다300248 판결 [ 부당이득반환 ] [공2023하,1319] 【판시사항】 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 스스로 담보권의 실행을 위한 경매를 신청한 경우, 그때까지 발생되어 있는 채권으로 피담보채권액이 확정되는지 여부(적극) / 담보권 실행을 위한 임의경매절차에서 근저당권자가 경매신청서에 청구채권으로 원금 외에 이자, 지연손해금 등의 부대채권을 개괄적으로나마 표시하였다가 나중에 채권계산서에 의하여 그 부대채권의 구체적인 금액을 특정하는 것이 허용되는지 여부(적극) / 근저당권자가 경매신청서의 청구금액 등에 장래 발생될 것으로 예상되는 원금채권을 기재하였거나 구체적인 금액을 밝혔다는 사정만으로 경매 신청 당시에 발생하지 않은 장래의 원금채권까지 피담보채권액에 추가되거나 경매절차상 청구금액이 그와 같이 확장될 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 근저당권은 계속되는 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정 다수의 장래 채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권이어서 그 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감 변동하나, 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 스스로 담보권의 실행을 위한 경매를 신청한 때에는 그때까지 발생되어 있는 채권으로 피담보채권액이 확정된다.  한편 담보권 실행을 위한 임의경매절차에서 근저당권자가 경매신청서에 청구채권으로 원금 외에 이자, 지연손해금 등의 부대채권을 개괄적으로나마 표시하였다가 나중에 채권계산서에 의하여 그 부대채권의 구체적인 금액을 특정하는 것은 경매신청서에 개괄적으로 기재하였던 청구금액의 산출 근거와 범위를 밝히는 것이므로 허용되나, 피담보채권이 확정된 이후에 비로소 발생하는 원금채권은 더 이상 근저당권에 의하여 담보될 수 없으므로, 근저당권자가 경매를 신청하면서 경매신청서의 청구금액 등에 장래 발생될 것으로 예상되는 원금채권을 기재하였거나 그 구체적인 금액을 밝혔다는 사정만으로 경매 신청 당시에 발생하지 않은 장래의 원금채권까지 피담보채권액에 추가될 수 없을 뿐만 아니라 경매절차상 청구금액이 그와 같이 확장될 수 있는 것도 아니다.  【참조조문】 민법 제357조 제1항, 제363조 제1항, 민사집행법 제80조 제3호, 제268조, 민사집행규칙 제192조 【참조판례】 대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결(공1990, 146) 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다53812 판결(공1996하, 2162) 대법원 1998. 10. 27. 선고 97다26104, 26111 판결(공1998하, 2740) 대법원 2022. 8. 11. 선고 2017다225619 판결(공2022하, 1831) 【전 문】 【원고, 피상고인】 에프디에이치2006유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 한서 담당변호사 김형민 외 2인) 【피고, 상고인】 농업회사법인 주식회사 이레 (소송대리인 법무법인 로컴 담당변호사 박성찬) 【원심판결】 서울중앙지법 2022. 11. 10. 선고 2022나479 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 주식회사 하나은행(이하 ‘하나은행’이라 한다)은 2016. 12. 9. 및 2018. 2. 9. 농업회사법인 주식회사 승영에프앤비(이하 ‘채무자 회사’라 한다)에 일반자금을 대출하면서, 채무자 회사 소유의 공장용지 및 그 지상 공장건물, 기계기구 등(이하 ‘이 사건 공장’이라 한다)에 관하여 채권최고액 2,486,400,000원으로 정하여 이 사건 근저당권설정계약을 체결하고 근저당권설정등기를 마쳤다.  나. 이 사건 근저당권설정계약에 의하면, 근저당권의 피담보채무는 일반자금대출 거래로 인한 대출원리금, 지연배상금 기타 부대채무이고, 채무자 회사가 행방을 감추거나 기타 사유로 근저당 목적물인 이 사건 공장이 정상적으로 유지·관리되지 아니하고 멸실·훼손·분실 등의 우려가 있는 때에는 근저당권자가 이 사건 공장을 점유하여 관리할 수 있으며, 그러한 경우 점유 또는 관리에 관한 지출비용 및 지연손해금은 채무자 회사로부터 변제받기로 하였다.  다. 하나은행은 채무자 회사가 이 사건 공장을 제대로 관리하지 않는다는 이유로 2020. 2. 7. 범호개발 주식회사와 사이에, 경비용역비 1일 115,000원, 관리비 월 100,000원, 지급기일 매월 말일로 정하여 경비용역 도급계약을 체결한 다음 이 사건 공장을 관리하였다.  라. 그 후 하나은행은 2020. 3. 6. 이 사건 공장에 관하여 광주지방법원 2020타경3329호로 임의경매를 신청하여 2020. 3. 9. 경매법원으로부터 경매개시결정을 받았는데, 당시 경매법원에 제출한 경매신청서의 청구금액란에 채무자 회사에 대한 대출원리금 외에 담보감수보전비용 중 경비용역비 명목으로 2020. 2. 7.부터 배당일까지 1일 115,000원, 관리비 월 100,000원 및 이에 대한 연 6%의 비율로 계산한 지연손해금을 기재하였다.  마. 한편 원고는 2020. 6. 26. 대신에프앤아이 주식회사를 거쳐 하나은행으로부터 채무자 회사에 대한 대출금 등 채권을 비롯한 자산 일체를 인수하여 근저당권자 등의 지위를 양수받고, 같은 날 범호개발 주식회사와 사이에 경비용역비 1일 104,500원, 관리비 월 100,000원으로 정하여 경비용역 도급계약을 다시 체결하였으며, 2020. 7. 16. 경매법원에 채권자변경신고를 하였다.  바. 원고는 2021. 1. 7. 경매법원에 채무자 회사에 대한 대출원리금을 1,427,018,382원으로 기재한 채권계산서를 제출하면서 2021. 1. 20. 기준 경비용역비 합계 34,024,380원을 추가하여 기재한 채권계산명세서를 첨부하여 제출하였다.  사. 경매법원은 2021. 1. 20. 배당기일에서, 2순위 근저당권자인 원고에게 경비용역비를 제외한 대출원리금 합계 1,427,018,382원을, 4순위 근저당권자인 피고에게 530,134,965원을, 5순위 교부권자인 국민건강보험공단에 5,090,529원 등을 배당하는 내용으로 배당표를 작성하여 배당하였다.  2. 원심은 판시와 같은 이유로, 채무자 회사가 이 사건 공장 등의 관리를 소홀히 하여 근저당권자가 지출한 경비용역비는 근저당권의 피담보채무에 포함되고 이는 부대채권으로서 경매절차상 청구금액에 추가될 수 있어 원고가 경비용역비 상당액을 우선하여 배당받았어야 한다는 이유로, 후순위 근저당권자인 피고는 원고에게 배당기일까지 지출된 경비용역비 33,848,380원 중 국민건강보험공단이 반환해야 할 부당이득금 5,090,529원을 제외한 나머지 경비용역비 28,757,851원(= 33,848,380원 - 5,090,529원) 및 이에 대한 지연손해금을 반환할 의무가 있다고 보아, 원고의 청구를 일부 인용하였다.  3. 그러나 원심판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 근저당권은 계속되는 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정 다수의 장래 채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권이어서 그 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감 변동하나(대법원 1996. 6. 14. 선고 95다53812 판결 등 참조), 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 스스로 담보권의 실행을 위한 경매를 신청한 때에는 그때까지 발생되어 있는 채권으로 피담보채권액이 확정된다(대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결, 대법원 1998. 10. 27. 선고 97다26104, 26111 판결 등 참조).  한편 담보권 실행을 위한 임의경매절차에서 근저당권자가 경매신청서에 청구채권으로 원금 외에 이자, 지연손해금 등의 부대채권을 개괄적으로나마 표시하였다가 나중에 채권계산서에 의하여 그 부대채권의 구체적인 금액을 특정하는 것은 경매신청서에 개괄적으로 기재하였던 청구금액의 산출 근거와 범위를 밝히는 것이므로 허용되나(대법원 2022. 8. 11. 선고 2017다225619 판결 등 참조), 피담보채권이 확정된 이후에 비로소 발생하는 원금채권은 더 이상 근저당권에 의하여 담보될 수 없으므로(위 대법원 89다카15601 판결, 대법원 97다26104, 26111 판결 등 참조), 근저당권자가 경매를 신청하면서 경매신청서의 청구금액 등에 장래 발생될 것으로 예상되는 원금채권을 기재하였거나 그 구체적인 금액을 밝혔다는 사정만으로 경매 신청 당시에 발생하지 않은 장래의 원금채권까지 피담보채권액에 추가될 수 없을 뿐만 아니라 경매절차상 청구금액이 그와 같이 확장될 수 있는 것도 아니다.  나. 앞서 본 사실관계와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고가 원고에게 위 경비용역비 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 인정하기 어렵다.  1) 이 사건 근저당권설정계약에 의하면, 채무자 회사가 이 사건 공장 등의 관리를 소홀히 하여 근저당권자가 그 보존·관리를 위해 경비용역비를 지급한 경우 채무자 회사가 이를 부담할 의무가 있어 그 경비용역비 상당의 채권이 근저당권의 피담보채권으로서 우선하여 변제받을 수 있더라도, 이러한 경비용역비 채권은 대출금 채권과 마찬가지로 일종의 원금채권일 뿐, 이미 발생한 원금채권의 ‘이자’ 내지 ‘지연손해금’ 등과 같은 부대채권이라고 볼 수는 없다.  2) 즉, 원고가 구하는 경비용역비 채권이 이 사건 근저당권의 피담보채권이 확정된 이후 발생하였다면 더 이상 근저당권의 피담보채권에 포함될 수 없으므로, 하나은행이 임의경매를 신청하면서 경매신청서의 청구금액란에 채무자 회사에 대한 담보감수보전비용 중 경비용역비 명목으로 경매신청일 이후 발생될 경비용역비까지 개괄적으로 표시하여 기재하였다거나 근저당권을 양수한 원고가 배당기일 전에 그때까지 발생한 경비용역비를 특정한 채권계산서를 제출하였더라도, 그러한 사정만으로 근저당권자의 경매 신청에 따라 이미 확정된 피담보채권에 사후적으로 발생된 경비용역비 상당의 원금채권 및 그 지연손해금이 추가된다거나 그와 같이 청구금액이 확장된다고 보기 어렵다.  3) 그런데 원고가 구하는 경비용역비 채권의 대부분은 하나은행의 경매 신청 이후부터 경매절차의 배당기일 무렵까지 발생된 것이므로, 그 경비용역비 부분은 이미 피담보채권이 확정된 이후의 것으로서 이 사건 근저당권에 의하여 담보될 수 없고, 이러한 경비용역비가 경매절차에서 우선하여 변제받을 수 있는 민법 제360조에서 정한 근저당권의 실행비용 등에 해당한다고 볼 수도 없다.  4) 한편 하나은행이 경비용역 도급계약을 체결한 2020. 2. 7.부터 경매법원에 임의경매를 신청한 2020. 3. 6. 이전까지 발생한 경비용역비 채권 부분은 피담보채권의 확정 전에 발생하였으므로, 이 부분 경비용역비 및 그 지연손해금은 근저당권의 피담보채권액에 포함될 여지는 있다. 다만 그 채권액이 배당절차에서 피고보다 후순위로 배당받은 국민건강보험공단의 배당액 5,090,529원을 초과한다고 보기 어려운 이상, 달리 피고가 원고가 지출한 경비용역비와 관련하여 법률상 원인 없이 부당이득을 얻었다고 보이지 않는다.  5) 이와 같이 원심으로서는 이 사건 근저당권설정계약의 해석상 근저당권자가 담보물 관리 등을 위해 지출한 경비용역비 상당의 채권이 근저당권의 피담보채권이 될 수 있다고 해석하더라도, 경비용역비 채권의 성질과 그 발생시기, 피담보채권의 확정 여부 등에 따라 피고가 법률상 원인 없이 부당이득을 얻었는지 여부를 구체적으로 판단하였어야 한다.  다. 그럼에도 원심은 앞서 본 사정만을 들어 피고가 원고에게 경비용역비 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 근저당권의 피담보채권 확정 및 그 범위 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽