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2022다300248 부당이득반환 (마) 파기환송(일부)
[근저당권자가 임의경매를 신청한 후 근저당목적물에 대한 경비용역비를 지출한 경우, 임의경매절차에서 그 경비용역비를 우선하여 변제받을 수 있는지 여부가 문제된 사건]
◇근저당권자가 근저당목적물에 지출하여 발생된 경비용역비 채권이 경매절차에서 피담보채무에 추가하여 확장할 수 있는 부대채권 등에 해당하는지 여부(소극)◇
근저당권은 계속되는 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정 다수의 장래 채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권이어서 그 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감 변동하나(대법원 1996. 6. 14. 선고 95다53812 판결 등 참조), 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 스스로 담보권의 실행을 위한 경매를 신청한 때에는 그 때까지 발생되어 있는 채권으로 피담보채권액이 확정된다(대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결, 대법원 1998. 10. 27. 선고 97다26104, 26111 판결 등 참조).
| 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다53812 판결 [근저당피담보채권부존재확인등][공1996.8.1.(15),2162] 【판시사항】 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우, 그 양수인이나 대위변제자가 근저당권의 이전을 구할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 근저당권이라고 함은 계속적인 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정다수의 장래채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권이어서, 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감변동되는 것이므로, 근저당 거래관계가 계속 중인 경우 즉 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지가 없다. 【참조조문】 민법 제357조 제1항, 제481조 【전 문】 【원고,상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 이건호) 【피고,피상고인】 주식회사 조흥은행 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 이재식 외 1인) 【원심판결】 서울고법 1995. 10. 31. 선고 95나14932 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 당사자 사이에 다툼이 없는 사실과 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 원고 기금의 강동지점은 1992. 6. 27. 소외 주식회사 신풍어패럴(이하 신풍어패럴이라 한다)이 1992. 6. 27.부터 1993. 6. 26.까지 사이에 피고 은행 롯데월드지점으로부터 어음할인방식에 의한 대출을 받음에 있어 원금 700,000,000원 및 이에 대한 이자를 한도로 한 신용보증서를 발행하여 피고 은행에 대하여 위 채무를 근보증하였고, 1992. 7. 29. 역시 신풍어패럴이 피고 은행 롯데월드지점으로부터 대출받은 금 100,000,000원 및 그 이자채무에 대하여 신용보증서를 발행하여 피고 은행에 대하여 위 채무를 보증하였다. 신풍어패럴이 1992. 11. 20. 당좌부도를 내어 거래정지처분을 받게 됨으로써 피고 은행 롯데월드지점과의 거래가 중단되어 위 각 대출금에 대한 기한의 이익을 상실하게 되었고, 피고 은행 롯데월드지점으로부터 위 각 대출금 채권의 보증이행을 청구받은 원고는 1994. 4. 8. 위 어음할인대출의 원금 542,122,140원 및 이에 대한 이자 금 76,339,918원의 합계 금 618,462,058원과 위 보증대출의 원금 100,000,000원과 이에 대한 1992. 12. 1.부터 1994. 4. 8.까지의 이자 금 16,163,012원을 각 변제하였고, 한편 위 각 대출금에 대한 연체이자율에 의한 지연이자에서 원고가 변제한 신용보증 이행일까지의 약정이자를 공제한 잔여 이자액 금 55,562,328원은 변제되지 아니하였다. 한편 피고 은행 신설동지점은 1988. 5. 31. 신풍어패럴의 대표이사인 소외 1 소유의 원심판결 첨부 별지 1 부동산목록 기재 부동산상에 신풍어패럴이 피고 은행의 본·지점에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 어음대출, 어음할인, 증서대출, 당좌대월, 지급보증(사채보증 포함), 매출채권거래, 상호부금거래, 유가증권 대여, 외국환, 기타의 여신거래로 말미암은 채무, 보증채무, 어음 또는 수표상의 채무, 이자채무, 지연배상금 채무, 채무자나 설정자가 부담할 제비용, 보험료 등의 부대채무 기타 여신거래에 관한 모든 채무를 피담보채무로 하고 신풍어패럴을 채무자로 하며 채권최고액을 금 90,000,000원으로 한 원심판결 첨부 별지 2 근저당목록 순번 1 기재 근저당권설정등기를 경료하였고, 피고 은행 롯데월드지점은 1989. 6. 15. 같은 부동산상에 피담보채무 및 채무자는 위 설정계약과 같고 채권최고액은 금 130,000,000원으로 한 같은 근저당목록 순번 2 기재 근저당권설정등기를, 1991. 12. 4. 같은 부동산상에 피담보채무 및 채무자는 위 설정계약과 같고 채권최고액은 금 180,000,000원으로 한 같은 근저당목록 순번 3 기재 근저당권설정등기를 각 경료하였다. 신풍어패럴은 위 대표이사 소외 1이 발기인으로 설립한 소외 주식회사 삼원프라자가 피고 은행 신림동지점으로부터 ① 1991. 12. 26. 금 110,000,000원의 어음할인대출을 받음에 있어 보증한도액을 금 143,000,000원으로 하여 연대보증하였고, ② 1992. 4. 30. 위 어음할인거래한도액에 금 390,000,000원을 추가하여 대출약정을 함에 있어 보증한도액을 금 507,000,000원으로 하여 연대보증하였고, ③ 1992. 1. 29. 피고 은행이 삼원프라자를 위하여 지급보증을 하여 주기로 하고 거래한도액을 금 48,000,000원으로 정하여 지급보증거래계약을 체결함에 있어 보증한도액을 금 62,400,000원으로 하여 피고 은행의 지급보증채무 이행에 따른 삼원프라자의 피고 은행에 대한 상환채무 및 보증료채무를 연대보증하였고, 피고 은행은 위 약정에 따라 삼원프라자의 소외 삼삼투자금융에 대한 금 48,000,000원의 채무에 관하여 지급보증서를 발급한 뒤 1993. 1. 29. 위 지급보증서에 따라 위 투자금융에 금 48,000,000원을 대지급하였으며, ④ 1992. 8. 31. 거래한도액을 금 50,000,000원으로 정하여 지급보증거래계약에 대하여 보증한도액을 금 65,000,000원으로 하여 연대보증을 하였고, 피고 은행은 위 약정에 따라 삼원프라자의 소외 제일상호신용금고에 대한 금 46,622,799원의 채무에 관하여 지급보증서를 발급한 뒤 1992. 11. 24. 위 보증서에 따라 위 신용금고에 금 46,622,799원을 대지급하였다. 나. 원심은 위와 같은 사실을 인정한 후 소외 1과 피고 은행 신설동지점 또는 롯데월드지점 사이에 3차례에 걸쳐서 체결된 각 근저당권설정계약은 그 계약서 기재에 의하면 신풍어패럴이 피고 은행의 본·지점에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 어음대출, 어음할인, 증서대출, 당좌대월, 지급보증(사채보증 포함), 매출채권거래, 상호부금거래, 유가증권 대여, 외국환, 기타의 여신거래로 말미암은 채무, 보증채무, 어음 또는 수표상의 채무, 이자채무, 지연배상금 채무, 채무자나 설정자가 부담할 제비용, 보험료 등의 부대채무 기타 여신거래에 관한 모든 채무를 포괄적으로 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 근저당권을 설정한다는 내용으로서 당초부터 피담보채무의 종류 내지 거래의 태양이 다를 것이 예상되고 있는 이른바 포괄근저당권 설정계약이었음이 명백하고, 위 각 계약서는 일반거래약관의 형태를 취하고는 있으나 진정성립이 인정되는 처분문서이므로 특별한 사정이 없는 한 그 계약문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 할 것이고, 더욱이 위 3차례에 걸친 각 근저당권의 설정일자가 앞서 본 바와 같이 1988. 5. 31., 1989. 6. 14., 1991. 12. 3.인 데 반하여 원고의 피고 은행에 대한 보증은 그보다 상당기간 후인 1992. 6. 27. 또는 같은 해 7. 29.이며, 또 피고 은행 신림동지점의 신풍어패럴에 대한 채권채무관계가 성립한 시점이 원고가 피고 은행에 대하여 위 신용보증을 하던 때를 전후한 1991. 12. 26., 1992. 1. 29., 1992. 4. 30. 그리고 1992. 8. 31. 등인 점에 비추어 보면 위 각 근저당권의 피담보채권은 피고 은행 롯데월드지점이 원고의 신용보증하에 신풍어패럴에 한 위 어음할인대출 및 일반대출채무만에 한정되는 것이라 볼 수는 없고, 피고 은행 신림동지점에 의한 연대보증채무를 기존의 포괄근저당권의 피담보채무에 포함시키기 위하여 특별한 서류교환이나 동의 등의 담보원용절차가 필수적이라고 볼 수도 없으므로 위 원용절차가 없었다는 점이 위 채무를 당연히 위 각 근저당권의 피담보채무에서 제외할 이유가 되지 못하며, 따라서 원고의 신용보증하에 피고 은행 롯데월드지점으로부터 어음할인대출 또는 일반대출을 받아 부담하게 된 신풍어패럴의 채무가 위 각 근저당권의 피담보채무에 포함되는 것과 마찬가지로 피고 은행 신림동지점에 대하여 신풍어패럴이 부담하게 된 연대보증채무 또한 위 각 근저당권의 피담보채무에 포함된다고 봄이 타당하다고 판단하였다. 다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 증거취사를 그르치고 경험칙과 논리칙에 반하여 근저당 피담보채무의 범위를 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 제2점에 대하여 이 사건 신용보증약관 제8조의 규정은 피고 은행에 의한 변제충당시 원고의 보증으로 인하여 그 회수가 확실시되는 당해 채권보다 담보력이 미약하여 변제이익이 많은 다른 채권에 우선 변제충당할 수 있음을 보장하는 피고 은행을 위한 규정으로서, 신용보증사고가 발생한 후 회수대전이 있을 경우(예컨대, 담보권의 실행 등으로 채권의 만족을 얻는 경우)의 변제충당에 관한 규정에 불과할 뿐이고, 이와 달리 위 규정이 원고가 일부라도 그 보증채무를 이행하면 위 각 근저당권이 담보하는 피고 은행의 신풍어패럴에 대한 다른 잔존 채권이 있다 하더라도 위 각 근저당권에 대하여 원고가 그 대위에 의하여 피고 은행보다 우선하는 권리를 취득하게 되고 피고 은행은 원고에게 그 담보권의 이전등기절차를 이행하기로 한다는 의미로 볼 수 없다 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 판단도 정당하고, 거기에 신용보증약관의 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 이 사건 각 근저당권에 의하여 담보되는 신풍어패럴의 피고 은행 롯데월드지점에 대한 채무 중 원금 및 약정이자에 해당하는 금 734,625,070원을 보증채무의 이행으로서 대위변제한 사실은 인정되나, 한편 위 각 근저당권에 의하여 담보되는 신풍어패럴의 피고 은행에 대한 채무는 원고에 의하여 대위변제된 피고 은행 롯데월드지점에 대한 채무뿐만 아니라 피고 은행 신림동지점에 대하여 부담하는 신풍어패럴의 연대보증채무 또한 존재하고 있는 사실이 인정되므로, 원고의 보증채무의 이행은 결국 채무의 일부의 대위변제에 불과한 것인바, 채무의 일부 대위변제자는 그 대위변제한 가액의 범위 내에서 채권자가 가지는 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득하나, 한편 일부 대위자로서는 그 권리를 단독으로 행사할 수는 없고, 채권자가 이를 행사하는 경우에만 채권자와 함께 이를 행사할 수 있으며, 이 경우에도 변제에 관하여 달리 특약이 없는 한 채권자에 우선하여 변제받을 수는 없다 할 것이므로, 채권의 일부 대위자에 불과한 원고로서는 피고 은행에 대하여 이를 이유로 근저당권이전의 부기등기절차의 이행을 구할 수 없다고 판단하였다. 근저당권이라고 함은 계속적인 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정다수의 장래채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권이어서, 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감변동되는 것이므로 근저당 거래관계가 계속 중인 경우 즉, 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지가 없다 할 것이다. 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 삼원프라자의 피고 은행 신림동지점에 대한 주채무가 확정되지 아니하여 신풍어패럴의 연대보증채무의 범위도 확정할 수 없어 이 사건 각 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권의 범위를 확정할 수 없다는 것이므로, 그렇다면 원고가 채무를 대위변제할 당시에는 이 사건 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전임이 명백하므로 원고는 피고에게 위 근저당권이전의 부기등기절차의 이행을 구할 수 없다 할 것이다. 원심이 원고의 근저당권이전의 부기등기절차의 이행을 배척한 것은 정당하고, 원심판결에 담보대위를 원인으로 한 담보권이전등기청구권에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 4. 제4점에 대하여 앞서 본 바와 같이 원심은 삼원프라자의 피고 은행 신림동지점에 대한 주채무가 확정되지 아니하였으므로 신풍어패럴의 연대보증채무의 범위도 확정할 수 없어 이 사건 각 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권의 범위를 확정할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 심리미진의 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심) ************************************************************** 대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결 [손해배상(기)][공1990.1.15(864),146] 【판시사항】 근저당권에 기한 경매신청 이후에 발생한 대여금채권이 그 피담보채권에 포함되는지 여부(소극) 【판결요지】 근저당권자가 그 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 때에는 그 경매신청시에 근저당권은 확정되는 것이고 근저당권이 확정되면 그 이후에 발생하는 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다. 【참조조문】 민법 제357조 【참조판례】 대법원 1988.10.11. 선고 87다카545 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 정철섭 【피고, 피상고인】 주식회사 조흥은행 소송대리인 변호사 석용진 외 1인 【원심판결】 부산고등법원 1989.5.11. 선고 87나377 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고은행이 1981.4.1. 이 사건 부동산의 공유자인 소외 1 및 소외 2와의 사이에 위 소외 1이 피고은행에 대하여 현재 또는 장래에 부담하는 보증채무를 포함하여 모든 거래로부터 발생하는 채무의 이행을 위하여 위 부동산을 담보로 제공하기로 하는 근저당권설정계약을 체결하고, 그달 10. 그 부동산에 관하여 채권최고액을 금 60,000,000원으로 하는 그 판시와 같은 근저당권설정등기를 마친 사실, 피고은행은 위 소외 1이 금 16,077,006원의 차용원리금을 변제하지 아니하자 1984.1.23. 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 다음날 위 부동산에 대한 경매개시결정이 내려졌으니 위 소외 1이 그 피담보채무를 모두 변제하여 그해 5.11. 위 경매신청이 취하된 사실, 피고은행은 그해 6.9 다시 위 근저당권을 담보로 위 소외인들을 연대보증인으로 하여 위 소외 1의 처인 소외 3에게 금 20,000,000원을 대출하고, 그후 위 소외 3이 차용원리금을 변제하지 아니하자 1986.2.12. 그 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 위 부동산이 경락된 사실, 한편 원고는 위 소외 1에게 1983.4. 두차례에 걸쳐 금 10,000,000원을 대여하고 이에 대한 담보의 목적으로 그달 18. 이 사건 부동산 중 위 소외 1의 1/2지분에 관하여 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 마쳤다가 그가 그 차용원리금을 변제하지 아니하자 이를 매수하기로 하여 그에게 그 판시와 같은 금원을 지급하여 그 대금을 정산하고, 그해 6.8 그 판시와 같이 가등기에 기한 본등기절차를 마친 사실을 확정한 다음, 이 사건 부동산에 관하여 마쳐진 근저당권은 피고은행의 경매신청으로 그 피담보채무가 확정되어 보통 저당권으로 전환되었으므로 그 채무가 위 소외 1의 변제에 의하여 소멸된 이상, 피고은행이 그와의 사이에 말소되지 아니한 그 근저당권설정등기를 위 소외 3에 대한 연대보증채무의 담보로 유용하기로 하는 약정을 하였다 하더라도 이로써 원고에 대항할 수 없는데도, 피고은행의 지배인인 소외 4는 이 사건 부동산전부에 관하여 임의경매를 신청하여 경락되게 함으로써 그 중 원고의 지분에 대한 소유권을 상실케 하였으므로 피고은행은 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건에 있어서와 같은 포괄근저당권은 그 피담보채무가 일시적으로 소멸되더라도 그 설정계약이 해지되어 기본적 거래관계가 종료되지 아니하는 한 유효하게 존속되는 것이고, 채권자가 임의경매를 신청한 것만으로 피담보채무가 확정되어 보통저당권으로 전환된다고 볼 수 없다고 판시하고 있다. 그러나 근저당권자가 그 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 때에는 그 경매신청시에 근저당권은 확정되는 것이고 근저당권이 확정되면 그 이후에 발생하는 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는 것이다( 당원 1988.10.11. 선고 87다카545 판결). 원심이 확정한 사실에 의하면, 원판시 이 사건 근저당권자인 피고은행은 그 피담보채무의 불이행을 이유로 1984.1.23. 임의경매신청을 하여 경매개시결정까지 이루어졌고 피고는 위 경매신청이 있은 후인1984.6.9.에 소외 3에게 금 20,000,000원을 대여하였음이 명백하므로 피고의 위 소외 3에 대한 대여금 반환채권은 위 경매신청으로 이미 확정된 위 근저당권의 피담보채권에 포함시킬 수 없다고 할 것이다. 원심이 반대의 입장에서 피고은행이 경매신청을 한 것만으로 근저당권이 확정된 것으로 볼 수 없다고 하여 원고의 주장을 배척한 것은 근저당권의 피담보채권의 범위를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만 ****************************************************** 대법원 1998. 10. 27. 선고 97다26104, 26111 판결 [건물철거·소유권이전등기말소][공1998.12.1.(71),2740] 【판시사항】 [1] 근저당권자가 경매신청한 경우, 피담보채권액의 확정 시기 [2] 강제경매의 개시 당시 근저당권이 이미 소멸하였으나 형식상 등기만이 남아 있는데 그보다 후순위라는 이유로 강제경매개시결정 이전에 경료된 가처분기입등기가 집행법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우, 그 말소등기의 효력(무효) [3] 부동산처분금지 가처분등기의 말소등기가 원인무효인 경우, 말소 당시의 소유자가 법원의 촉탁에 의한 가처분 기입등기 회복절차에 승낙할 의무가 있는지 여부(적극) [4] 부동산처분금지 가처분의 채권자가 본안소송에서 승소 확정판결을 받은 경우, 그 가처분기입등기 이후에 개시된 부동산 강제경매절차에서 부동산을 낙찰받은 자의 소유권이전등기의 가처분채권자에 대한 효력(무효) [5] 가처분기입등기 이후에 개시된 부동산 강제경매절차에서 부동산을 낙찰받은 자의 소유권이전등기가 가처분채권자에 대한 관계에서 무효로 되는 경우, 낙찰자가 그 부동산 위에 건물을 소유하고 있는 가처분채권자에 대하여 건물 철거 및 대지 인도를 구할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권의 피담보채권액이 확정되고, 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 된다. [2] 강제경매의 개시 당시 이미 소멸하였음에도 형식상 등기만이 남아 있을 뿐이었던 근저당권보다 후순위라는 이유로 집행법원의 촉탁에 의하여 이루어진 가처분기입등기의 말소등기는 원인무효이고, 가처분채권자는 그 말소등기에도 불구하고 여전히 가처분채권자로서의 권리를 가진다. [3] 가처분기입등기에 대한 원인무효의 말소등기가 이루어질 당시 소유권이전등기를 경료하고 있는 자는 법원이 위 가처분기입등기의 회복등기를 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당하므로, 가처분채권자에 대하여 법원의 촉탁에 의한 위 가처분기입등기 회복절차에 승낙할 의무가 있다. [4] 가처분채권자가 가처분의 본안소송인 소유권이전등기청구의 소에서 승소의 확정판결을 받은 이상, 가처분채권자의 지위에서 그 피보전권리인 소유권이전등기청구권에 기하여 등기를 하는 경우에는 위 가처분기입등기 이후에 개시된 강제경매절차에서 당해 토지를 낙찰받은 낙찰자 명의의 소유권이전등기는 가처분채권자에 대한 관계에서는 무효인 것으로서 말소될 처지에 있다고 할 것이며, 이는 가처분채권자가 위 강제경매절차가 진행되는 것을 알고 아무런 이의를 하지 아니하였다 하더라도 달리 볼 것이 아니다. [5] 가처분기입등기 이후에 개시된 부동산 강제경매절차에서 부동산을 낙찰받은 자의 소유권이전등기가 가처분채권자에 대한 관계에서 무효로 되는 경우, 특별한 사정이 없는 한 위 토지에 관한 낙찰자 명의의 소유권이전등기가 아직 말소되지 않고 있다고 하더라도 낙찰자로서는 위 토지를 자신 소유 건물의 부지 등으로 점용하고 있는 가처분채권자에 대하여 그 건물의 철거 및 위 토지 중 가처분채권자가 위 건물의 부지 등으로 점용하고 있는 부분의 인도를 구할 수 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제357조 제1항, 제363조 제1항, 민사소송법 제601조[2] 민법 제357조 제1항, 민사소송법 제661조 제1항 제2호, 제714조[3] 부동산등기법 제75조[4] 민사소송법 제714조[5] 민사소송법 제714조 【참조판례】 [1] 대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결(공1990, 146) 대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결(공1993상, 1167) [3][4] 대법원 1997. 12. 9. 선고 97다25521 판결(공1998상, 220) [3] 대법원 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결(공1997상, 734) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 임헌택) 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 1997. 5. 30. 선고 95나13977, 13984 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 상고이유 제3점 및 제6점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 소외 1의 소유로 등기되어 있던 이 사건 토지에 관하여 1988. 1. 27. 및 같은 해 2. 8. 설정된 소외 검단단위농업협동조합(이하 소외 조합이라고 한다) 명의의 각 근저당권설정등기는 소외 조합이 소외 2, 소외 3에게 각 금 25,000,000원을 대출하고 그 담보를 위하여 경료하였던 것인데, 위 소외인들이 1990. 5. 25. 소외 조합에게 위 각 대출금을 완제한 사실을 인정하고 있는바, 원심이 채택한 증거 등을 검토하여 보면 원심의 위 사실인정은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없다. 근저당권은 계속되는 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정 다수의 장래 채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권이어서 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감, 변동하고 일시적으로 피담보채권이 존재하지 않게 되었다 하더라도 그것만으로 근저당권이 소멸하는 것이 아니라 함은 지적하는 바와 같다. 그러나 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권의 피담보채권액이 확정되고(대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결, 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결 등 참조), 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 되는 것이다. 그런데 기록에 의하면 소외 조합이 이 사건 토지에 관하여 인천지방법원에 임의경매신청을 하여 1989. 10. 31. 그 경매개시결정을 얻어 임의경매절차가 진행되던 중 소외인들이 위에서 본 바와 같이 위 각 대출금을 전부 변제한 것임을 알 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면 소외 조합 명의의 위 각 근저당권은 소외 조합의 위 경매신청으로 인하여 피담보채권액이 확정되고, 위 변제로 인하여 소멸하였다고 할 것이다. 따라서 이 사건 토지에 관한 위 각 근저당권이 1990. 5. 25.자로 소멸하였다는 원심 판단은 정당하다 할 것이고, 거기에 지적하는 바와 같은 심리미진, 판단유탈, 근저당권의 효력에 관한 법리오해, 대법원 판례 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점 상고이유는 받아들일 수 없다. 상고이유 제1점, 제4점 및 제5점에 대하여 원심판결 이유와 기록에 의하면 피고가 위 소외 1에 대한 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 제기한 처분금지가처분신청에 따라 1992. 11. 5. 그 가처분결정이 내려지고, 1992. 11. 9. 그 가처분기입등기가 경료된 사실, 그 후 위 소외 1의 채권자인 소외 4의 신청에 따라 이 사건 토지에 관하여 1993. 6. 12. 강제경매개시결정이 내려지고 강제경매절차가 진행된 결과, 원고가 이를 경락받아 경락대금을 완납하였고, 이어 집행법원의 촉탁에 따라 1994. 1. 22. 위 토지에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료되면서 위 각 근저당권설정등기와 피고 명의의 위 가처분기입등기의 각 말소등기가 경료된 사실, 한편 피고는 위 소외 1을 상대로 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 1994. 2. 18. 피고 승소의 판결이 선고되어 그 무렵 확정된 사실 등을 알 수 있다. 사실관계가 위와 같다면 위 강제경매의 개시 당시 이미 소멸하였음에도 형식상 등기만이 남아 있을 뿐이었던 소외 조합 명의의 위 각 근저당권보다 후순위라는 이유로 집행법원의 촉탁에 의하여 이루어진 이 사건 토지에 관한 위 가처분기입등기의 말소등기는 원인무효라 할 것이고, 피고는 그 말소등기에도 불구하고 여전히 가처분권자로서의 권리를 가지고 있다 할 것이다. 또한 위 가처분기입등기가 말소될 당시 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 있는 원고는 법원이 위 가처분기입등기의 회복등기를 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당한다고 할 것이므로, 원고로서는 피고에 대하여 법원의 촉탁에 의한 위 가처분기입등기 회복절차에 승낙할 의무가 있다 할 것이다(피고가 원고를 상대로 위 가처분기입등기 회복절차에 대한 승낙 청구의 소를 제기하여 승소판결을 받아 그 판결이 1997. 12. 9. 확정된 사실은 이 법원에 현저하다.). 그리고 피고가 위 가처분의 본안소송인 위 소유권이전등기청구의 소에서 승소의 확정판결을 받은 이상, 피고가 위 가처분권자의 지위에서 그 피보전권리인 소유권이전등기청구권에 기하여 등기를 하는 경우에는 위 가처분기입등기 이후에 개시된 이 사건 강제경매절차에서 위 토지를 낙찰받은 원고 명의의 위 소유권이전등기는 피고에 대한 관계에서는 무효인 것으로서 말소될 처지에 있다고 할 것이며, 이는 피고가 위 강제경매절차가 진행되는 것을 알고 아무런 이의를 하지 아니하였다 하더라도 달리 볼 것이 아니다(대법원 1997. 12. 9. 선고 97다25521 판결 참조). 그렇다면 달리 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지에 관한 원고 명의의 위 소유권이전등기가 아직 말소되지 않고 있다고 하더라도 원고로서는 위 토지를 원심 판시 피고 소유 건물의 부지 등으로 점용하고 있는 피고에 대하여 그 건물의 철거 및 위 토지 중 피고가 위 건물의 부지 등으로 점용하고 있는 부분의 인도를 구할 수 없다고 봄이 상당하다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 심리미진, 판단유탈, 등기의 추정력, 가처분의 효력 및 경매로 인한 소유권 취득에 관한 법리오해, 대법원 판례 위반 등의 위법이 없다. 이 부분에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 상고이유 제2점에 대하여 원심은 피고가 원고를 상대로 이 사건 토지의 전 소유자인 소외 1이 위 가처분기입등기의 회복등기절차를 이행함에 있어 원고가 그 회복등기절차를 승낙하라는 소송을 제기하였다가 그 소를 각하하는 판결이 확정되었다고 하더라도 그 각하판결이 피고가 원고에 대하여 법원의 촉탁에 의한 위 가처분기입등기의 회복등기절차를 승낙할 것을 청구함에는 영향을 미칠 수 없다고 판단하였는바, 이러한 원심 판단은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 기판력의 범위 및 효력에 관한 법리오해, 대법원 판례 위반 등의 위법이 없다. 이 부분에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 박준서 이돈희(주심) 이임수 ************************************************************** 대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다73022 판결 [배당이의][공2003.1.15.(170),199] 【판시사항】 [1] 물상보증인이 근저당권의 피담보채무만을 면책적으로 인수하고 이를 원인으로 하여 근저당권 변경의 부기등기를 경료한 경우, 그 변경등기는 채무를 인수한 물상보증인이 다른 원인으로 근저당권자에 대하여 부담하게 된 새로운 채무까지 담보하는지 여부(소극) [2] 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우, 근저당권의 피담보채무액의 확정 시기(=경매신청시) 및 경매개시결정이 있은 후 경매신청이 취하되면 채무확정의 효과가 번복되는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 물상보증인이 근저당권의 채무자의 계약상의 지위를 인수한 것이 아니라, 다만 그 채무만을 면책적으로 인수하고 이를 원인으로 하여 근저당권 변경의 부기등기가 경료된 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 변경등기는 당초 채무자가 근저당권자에 대하여 부담하고 있던 것으로서 물상보증인이 인수한 채무만을 그 대상으로 하는 것이지, 그 후 채무를 인수한 물상보증인이 다른 원인으로 근저당권자에 대하여 부담하게 된 새로운 채무까지 담보하는 것으로 볼 수는 없다. [2] 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당 채무액이 확정되고, 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 되는바, 위와 같이 경매신청을 하여 경매개시결정이 있은 후에 경매신청이 취하되었다고 하더라도 채무확정의 효과가 번복되는 것은 아니다. 【참조조문】 [1] 민법 제357조, 제459조[2] 민법 제357조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 9. 3. 선고 98다40657 판결(공1999하, 2026) 대법원 2000. 12. 26. 선고 2000다56204 판결(공2001상, 365) /[2] 대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결(공1990, 146) 대법원 1997. 12. 9. 선고 97다25521 판결(공1998상, 220) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 정재훈) 【피고,상고인】 영주제일새마을금고의 소송수계인 영주새마을금고 (소송대리인 변호사 박만호) 【원심판결】 대구고법 2001. 10. 11. 선고 2000나8763 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 원심판결 주문 제1항의 '원고 2의 오기'를 '원고 2'로 경정한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 근저당권 피담보채무의 범위 등에 관한 주장에 대하여 물상보증인이 근저당권의 채무자의 계약상의 지위를 인수한 것이 아니라, 다만 그 채무만을 면책적으로 인수하고 이를 원인으로 하여 근저당권 변경의 부기등기가 경료된 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 변경등기는 당초 채무자가 근저당권자에 대하여 부담하고 있던 것으로서 물상보증인이 인수한 채무만을 그 대상으로 하는 것이지, 그 후 채무를 인수한 물상보증인이 다른 원인으로 근저당권자에 대하여 부담하게 된 새로운 채무까지 담보하는 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다( 대법원 1999. 9. 3. 선고 98다40657 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합한 판시 각 인정 사실에 터잡아, 소외 1이 소외 2의 소외 3, 소외 4, 소외 5(이하 '소외 3 등'이라 한다)에 대한 채무를 인수한 행위는, 소외 3 등과 마찬가지로 소외 2에 대한 채권자의 지위에 있던 소외 1이 그 채권회수를 위하여 이 사건 토지 및 건물과 영주시 (주소 1 생략) 토지를 소외 2로부터 양도받았다가 양도부동산의 근저당권자인 소외 3 등으로부터 이 사건 건물 및 토지에 대하여 근저당권을 추가로 설정하여 주면 자신들의 위 (주소 1 생략) 토지에 대한 근저당권을 포기하여 주겠다는 제의를 받고 이루어진 점, 그 결과 소외 1은 위 (주소 1 생략) 토지에 대한 자신의 완전한 권리를 확보하게 되었고, 소외 3 등은 이 사건 건물을 담보물에 추가함으로써 기존의 담보물만으로 부족한 담보능력을 보완할 수 있게 된 점, 결국 소외 1의 채무인수와 이를 담보하기 위한 각 근저당권설정행위는 소외 2의 채권자 상호간에 담보물을 일부 포기하면서 추가하는 등 담보물을 정리하는 과정에서 이루어진 점, 그 인수가 있은 후 소외 3 등과 소외 1 사이에 어떠한 거래행위도 없었던 점 등에 비추어 보면, 위 채무인수 당시 소외 1이 소외 2의 소외 3 등에 대한 계약상 지위를 그대로 인수한 것이라고는 보기 어렵고, 여기에다가 위 채무인수 과정에서 소외 1과 소외 3 등과의 사이에 작성된 계약서에 '위 당사자 간 확정채무의 면책적 인수계약을 하기 위하여 다음과 같이 계약을 체결한다'고 기재되어 있고, 근저당권부기등기의 등기원인에서도 '확정채무의 면책적 인수계약'으로 등재되어 있는 점 등을 종합하면, 소외 3 등 명의의 각 근저당권은, 당초 소외 2와 소외 3 등과의 거래로 인한 채무를 포괄적으로 담보하였으나, 소외 1이 소외 2의 채무를 인수하면서 인수계약 당사자들 사이에서, 소외 2가 소외 3 등에 대하여 부담하고 있던 기존 차용금채무만을 한정적으로 담보하기로 약정하였다고 봄이 상당하므로, 소외 1이 위 면책적 채무인수 이후에 피고 금고와 새로이 체결한 연대보증약정에 따른 채무는 위 근저당권의 피담보채무가 되지 않는다고 판단하고 있는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 되고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 처분문서의 해석을 잘못하여 사실을 오인하였거나 근저당권 피담보채무의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 근저당권 피담보채무의 확정에 관한 주장에 대하여 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당 채무액이 확정되고, 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 되는바( 대법원 1997. 12. 9. 선고 97다25521 판결 참조), 위와 같이 경매신청을 하여 경매개시결정이 있은 후에 경매신청이 취하되었다고 하더라도 채무확정의 효과가 번복되는 것은 아니라고 할 것이다( 대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시의 증거들을 종합하여, 소외 1이 채무를 변제하지 아니하자, 공동근저당권자인 소외 3 등이 이 사건 토지 및 건물에 관하여 소외 4 명의로 경매신청을 하여 경매개시결정이 내려진 사실을 인정한 다음, 소외 4 명의의 경매신청은 공동근저당권자인 소외 3 등의 의사에 기하여 이루어진 것으로서 위 경매신청시에 이 사건 근저당권의 채무가 특정된 것이고, 그 이후에 경매신청이 취하되었더라도 채무특정의 효과가 번복되는 것은 아니라고 판단하고 있는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 수긍이 되고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 근저당권 피담보채무의 특정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하되, 원심판결 주문 제1항의 원고 2의 표시에 명백한 오기가 있으므로 이를 경정하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식 |
한편 담보권 실행을 위한 임의경매절차에서 근저당권자가 경매신청서에 청구채권으로 원금 외에 이자, 지연손해금 등의 부대채권을 개괄적으로나마 표시하였다가 나중에 채권계산서에 의하여 그 부대채권의 구체적인 금액을 특정하는 것은 경매신청서에 개괄적으로 기재하였던 청구금액의 산출 근거와 범위를 밝히는 것이므로 허용되나(대법원 2022. 8. 11. 선고 2017다225619 판결 등 참조), 피담보채권이 확정된 이후에 비로소 발생하는 원금채권은 더 이상 근저당권에 의하여 담보될 수 없으므로(위 대법원 89다카15601 판결, 대법원 97다26104, 26111 판결 등 참조), 근저당권자가 경매를 신청하면서 경매신청서의 청구금액 등에 장래 발생될 것으로 예상되는 원금채권을 기재하였거나 그 구체적인 금액을 밝혔다는 사정만으로 경매 신청 당시에 발생하지 않은 장래의 원금채권까지 피담보채권액에 추가될 수 없을 뿐만 아니라 경매절차상 청구금액이 그와 같이 확장될 수 있는 것도 아니다.
| 대법원 2022. 8. 11. 선고 2017다225619 판결 [배당이의][공2022하,1831] 【판시사항】 담보권 실행을 위한 경매절차에서 신청채권자가 경매신청서에 피담보채권의 일부만을 청구금액으로 하여 경매를 신청한 경우, 그 후 채권계산서에 청구금액을 확장하여 제출하는 등의 방법으로 청구금액을 확장할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 신청채권자가 경매신청서에 청구채권으로 원금 외에 이자, 지연손해금 등의 부대채권을 개괄적으로나마 표시하였다가 나중에 채권계산서에 의하여 그 부대채권의 구체적인 금액을 특정하는 것은 허용되는지 여부(적극) / 신청채권자가 경매신청서에 청구채권 중 부대채권을 확정액으로 표시한 경우, 나중에 부대채권을 증액하여 청구금액을 확장하는 것이 허용되는지 여부(적극) 및 그 시한(=배당요구 종기까지) 【판결요지】 담보권 실행을 위한 경매절차에서 신청채권자가 경매신청서에 피담보채권의 일부만을 청구금액으로 하여 경매를 신청하였을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 신청채권자의 청구금액은 그 기재된 채권액을 한도로 확정되고 그 후 신청채권자가 채권계산서에 청구금액을 확장하여 제출하는 등의 방법으로 청구금액을 확장할 수 없다. 그러나 경매신청서에 청구채권으로 원금 외에 이자, 지연손해금 등의 부대채권을 개괄적으로나마 표시하였다가 나중에 채권계산서에 의하여 그 부대채권의 구체적인 금액을 특정하는 것은 경매신청서에 개괄적으로 기재하였던 청구금액의 산출 근거와 범위를 밝히는 것이므로 허용된다. 또한 신청채권자가 경매신청서에 청구채권 중 이자, 지연손해금 등의 부대채권을 확정액으로 표시한 경우에는 나중에 배당요구 종기까지 채권계산서를 제출하는 등으로 부대채권을 증액하여 청구금액을 확장하는 것은 허용된다. 【참조조문】 민사집행법 제80조 제3호, 제268조, 민사집행규칙 제192조 【참조판례】 대법원 1994. 1. 25. 선고 92다50270 판결(공1994상, 792) 대법원 2001. 3. 23. 선고 99다11526 판결(공2001상, 930) 대법원 2007. 5. 11. 선고 2007다14933 판결 대법원 2011. 12. 13. 선고 2011다59377 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김한용) 【피고, 피상고인】 기술보증기금 (소송대리인 서원 법무법인 담당변호사 신인순) 【원심판결】 대전고법 2017. 3. 31. 선고 2016나17239 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 담보권 실행을 위한 경매절차에서 신청채권자가 경매신청서에 피담보채권의 일부만을 청구금액으로 하여 경매를 신청하였을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 신청채권자의 청구금액은 그 기재된 채권액을 한도로 확정되고 그 후 신청채권자가 채권계산서에 청구금액을 확장하여 제출하는 등의 방법으로 청구금액을 확장할 수 없다(대법원 1994. 1. 25. 선고 92다50270 판결 등 참조). 그러나 경매신청서에 청구채권으로 원금 외에 이자, 지연손해금 등의 부대채권을 개괄적으로나마 표시하였다가 나중에 채권계산서에 의하여 그 부대채권의 구체적인 금액을 특정하는 것은 경매신청서에 개괄적으로 기재하였던 청구금액의 산출 근거와 범위를 밝히는 것이므로 허용된다(대법원 2007. 5. 11. 선고 2007다14933 판결, 대법원 2011. 12. 13. 선고 2011다59377 판결 등 참조). 또한 신청채권자가 경매신청서에 청구채권 중 이자, 지연손해금 등의 부대채권을 확정액으로 표시한 경우에는 나중에 배당요구 종기까지 채권계산서를 제출하는 등으로 부대채권을 증액하여 청구금액을 확장하는 것은 허용된다(대법원 2001. 3. 23. 선고 99다11526 판결 등 참조). 2. 가. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 1) 국민씨앤씨대부 주식회사(이하 ‘국민씨앤씨대부’라 한다)가 이 사건 담보권 실행을 위한 경매를 신청할 당시 그 경매신청서에 청구금액의 원금과 이자를 명시적으로 특정하여 기재하였으므로, 국민씨앤씨대부의 청구금액은 그 경매신청서에 기재된 원리금 합계액 826,963,835원이라고 보아야 한다. 2) 국민씨앤씨대부로부터 이 사건 근저당권과 그 피담보채권인 이 사건 대여금채권을 양수한 원고는 이 사건 경매절차에서 이 사건 대여금채권의 지연손해금을 배당기일까지로 산정한 채권계산서를 제출하였으나, 이는 배당요구 종기 이후에 제출한 것이므로 부대채권을 증액하여 청구금액을 확장하는 것은 허용되지 않는다. 나. 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 담보권 실행을 위한 경매절차에서 청구금액의 확장 가부 및 그 시한에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽 ********************************************************** 대법원 2001. 3. 23. 선고 99다11526 판결 [배당이의][공2001.5.15.(130),930] 【판시사항】 [1] 담보권 실행을 위한 경매절차에서 신청채권자가 청구금액을 확장할 수 있는지 여부(소극) 및 신청채권자가 경매신청서에 경매청구채권으로 이자 등 부대채권을 표시한 경우 나중에 채권계산서에 의하여 부대채권을 증액하는 방법으로 청구금액을 확장할 수 있는지 여부(적극) [2] 부대채권의 확장이 허용되는 기한(=경락기일 이전) 【판결요지】 [1] 신청채권자가 경매신청서에 피담보채권의 일부만을 청구금액으로 하여 경매를 신청하였을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 신청채권자의 청구금액은 그 기재된 채권액을 한도로 확정되고 그 후 신청채권자가 채권계산서에 청구금액을 확장하여 제출하는 등 방법에 의하여 청구금액을 확장할 수 없으나, 이러한 법리는 신청채권자가 경매신청서에 경매청구채권으로 이자 등 부대채권을 표시한 경우에 나중에 채권계산서에 의하여 부대채권을 증액하는 방법으로 청구금액을 확장하는 것까지 금지하는 취지는 아니라고 할 것이다. [2] 신청채권자를 포함한 각 채권자는 경락기일까지 채권계산서를 제출하여야 하고, 경락기일까지 채권계산서를 제출하지 아니하면 경매신청서 등 집행기록에 있는 서류와 증빙에 의하여 채권을 계산하여 배당하고, 거기서 인정되지 아니한 채권은 보충을 불허하는 것으로 하고 있는 민사소송법 규정의 취지를 종합하여 보면, 담보권 실행을 위한 경매절차에 있어 신청채권자가 이자 등 부대채권을 표시하였다가 나중에 채권계산서에 의하여 그 부대채권을 증액하는 방법으로 청구금액을 확장하는 경우 그 확장은 늦어도 채권계산서의 제출시한인 경락기일까지는 이루어져야 하고, 그 이후에는 허용되지 않는다고 보아야 한다. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제601조 제3호, 제728조, 민사소송규칙 제204조 [2] 민사소송법 제587조 제2항, 제653조, 제728조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 1. 25. 선고 92다50270 판결(공1994상, 792) 대법원 1998. 7. 10. 선고 96다39479 판결(공1998하, 2059) 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다46938 판결(공1999상, 733) 【전 문】 【원고,피상고인】 농업협동조합중앙회 【피고,상고인】 김포인삼협동조합 (소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 유경희 외 2인) 【원심판결】 대전지법 1999. 1. 14. 선고 98나6389 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결의 요지 가. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 소외 1의 소유이던 원심판결 첨부 별지 목록 기재 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 1993. 7. 15. 대전지방법원 논산지원 접수 제12502호로 채무자를 소외 주식회사 금보, 근저당권자를 원고, 채권최고액을 20억 원으로 하는 근저당권설정등기가 경료되었다가, 1995. 10. 25. 그 채권최고액이 6억 원으로 변경되었다. (2) 근저당권자인 원고의 신청에 따라 1997. 10. 15. 위 법원은 97타경6908호로 이 사건 부동산에 관하여 부동산임의경매 개시결정을 하고 경매절차를 진행하여 1998. 4. 24. 최고가입찰자인 소외 2, 소외 3에게 낙찰허가결정을 한 다음 같은 해 6월 10일을 배당기일로 지정하여 배당을 실시하였다. (3) 원고는 1997. 10. 15. 이 사건 경매신청을 하면서 경매신청서의 청구채권 표시란에 "일금 347,321,072원", 경매할 부동산의 표시란 아래에 "채권자가 채무자에 대하여 가지는 1993. 7. 15. 대여한 대여금 청구채권", 신청취지에 "채권자가 채무자에 대하여 가지는 위 청구채권의 변제에 충당하기 위하여 별지 목록 기재 부동산에 대한 임의경매 개시결정을 구합니다."라고 각 기재한 후 그 신청 이유로서, 위 청구채권액은 원고에 대한 위 대여금 채권의 원금 전액인 3억 원과 이에 대한 1997. 9. 22. 현재까지의 이자를 합한 금액이라는 취지를 기재하여 경매신청을 하였다가, 낙찰허가결정 선고 이후인 1998. 5. 29. 채권계산서를 제출하면서 청구채권을 원금 3억 원과 이에 대한 1998. 6. 10.까지의 이자 금 94,959,427원을 더한 금 394,959,427원으로 확장하는 내용의 채권계산서를 제출하였다. (4) 위 배당 법원은 1997. 6. 10.의 배당기일에 배당할 금액 417,141,476원에서 집행비용 을 공제한 나머지 금 410,476,776원을 배당하면서, 제1순위로 경매신청채권자인 원고에게 경매신청서의 청구채권의 표시란에 기재된 금 347,321,072원만을 배당하고, 그 나머지 금 63,155,704원을 후순위 근저당권자인 피고에게 배당하는 내용의 배당표를 작성하였다. (5) 그러자, 원고는 피고에 대한 배당액 중 금 47,638,355원(원고 제출의 채권계산서 기재 청구금액 금 394,959,427원 - 원고에 대한 배당액 금 347,321,072원)에 대하여 배당이의를 하여 위 법원은 이의있는 부분에 대한 배당을 중지하고, 이의없는 부분에 대하여서만 배당표대로 배당을 실시하였다. 나. 원심의 판단 원심은 위 사실관계를 바탕으로 하여, 담보권의 실행을 위한 경매에서 신청채권자가 경매를 신청함에 있어 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 기재하였을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한, 신청채권자가 당해 경매절차에서 배당을 받을 금액은 그 기재된 채권액을 한도로 확정되고, 신청채권자로서는 채권계산서를 제출하는 방법에 의하여 청구금액을 확장할 수 없으며, 이 점은 경매신청서에 이자채권을 청구하지 않고 있다가 낙찰기일 후에 비로소 청구하는 경우에도 마찬가지이나, 낙찰기일 이전에 제출된 경매신청서에 이자채권이 이미 기재되어 있는 경우에는 낙찰기일 이후에 추가로 배당기일까지의 이자를 계산하여 오면 그 부분 이자를 배당하는 것이 상당하다고 전제하고 나서, 이 사건에 있어 원고는 경매신청을 하면서 대여금 채권의 원금 전액과 그에 대한 경매신청일 무렵인 1997. 9. 22.까지의 이자 및 지연이자를 청구채권으로 표시하였다가 그 후 채권계산서를 제출하면서 그 지연이자를 확장하였으니 원고에게 채권계산서에 의하여 확장된 지연이자 부분(금 47,638,355원)을 추가하여 배당하여야 한다고 판단하여, 위 법원이 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액 금 347,321,072원(경매신청서 기재 청구금액)을 금 394,959,427원(채권계산서 기재 청구금액)으로, 피고에 대한 배당액 금 63,155,704원을 금 15,517,349원(금 63,155,704원 - 금 47,638,355원)으로 각 경정하여 줄 것을 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하고 있다. 2. 대법원의 판단 가. 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제601조 제3호, 민사소송규칙 제204조 제2호 및 제4호의 각 규정의 취지는 경매신청의 단계에서 신청채권자에게 경매신청의 원인이 되는 피담보채권을 특정시키기 위한 것일 뿐만 아니라, 신청채권자의 청구채권액을 그 신청서에 표시된 금액을 한도로 하여 확정시키기 위한 것이므로 신청채권자가 경매신청서에 피담보채권의 일부만을 청구금액으로 하여 경매를 신청하였을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 신청채권자의 청구금액은 그 기재된 채권액을 한도로 확정되고 그 후 신청채권자가 채권계산서에 청구금액을 확장하여 제출하는 등 방법에 의하여 청구금액을 확장할 수 없다 함은 대법원의 확립된 견해이다(대법원 1994. 1. 25. 선고 92다50270 판결, 1997. 2. 28. 선고 95다22788 판결, 1998. 7. 10. 선고 96다39479 판결, 1999. 3. 23. 선고 98다46938 판결 등 참조). 그런데 이러한 법리는, 신청채권자가 경매신청서에 경매청구채권으로 이자 등 부대채권을 표시한 경우에는 나중에 채권계산서에 의하여 부대채권을 증액하는 방법으로 청구금액을 확장하는 것까지 금지하는 취지는 아니라고 할 것이다. 이 점에 관한 같은 취지의 원심 판단은 정당하다고 할 것이다. 나. 나아가 부대채권의 확장이 허용되는 기간에 관하여 보건대, 민사소송법 제728조에 의하여 담보권 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제653조 제1항과 같은 조 제2항에 의하여 다시 준용되는 같은 법 제587조 제2항은, 신청채권자를 포함한 각 채권자는 경락기일까지 채권계산서를 제출하여야 하고, 경락기일까지 채권계산서를 제출하지 아니하면 경매신청서 등 집행기록에 있는 서류와 증빙에 의하여 채권을 계산하여 배당하고, 거기서 인정되지 아니한 채권은 보충을 불허하는 것으로 규정하고 있는바, 이러한 법 규정의 취지를 종합하여 보면, 담보권 실행을 위한 경매절차에 있어 신청채권자가 이자 등 부대채권을 표시하였다가 나중에 채권계산서에 의하여 그 부대채권을 증액하는 방법으로 청구금액을 확장하는 경우 그 확장은 늦어도 채권계산서의 제출시한인 경락기일까지는 이루어져야 하고, 그 이후에는 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다. 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 원고는 경매신청 당시 피담보채권액 중 원금 3억 원과 이에 대한 1997. 9. 22.까지의 이자를 합한 금 347,321,071원만을 청구금액으로 기재하여 경매신청을 하였다가, 낙찰기일 후인 1998. 5. 29.에 이르러 비로소 청구금액을 원금 3억 원과 이에 대한 배당기일까지의 이자를 합한 금 393,959,427원으로 증액하는 내용의 채권계산서를 제출하여 그 지연이자 부분을 확장하였다는 것이므로 그렇다면 이 사건 청구금액의 확장은 그 종기인 낙찰기일을 경과하여 이루어진 것으로서 효력이 없다고 할 것이다. 그럼에도, 원심은 이 사건 청구금액의 확장을 유효한 것으로 본 나머지 원고에게 채권계산서에 의하여 확장된 지연이자 부분(금 47,638,355원)을 추가 배당하여야 한다고 판단하여, 이 사건 배당표의 경정을 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하고 말았으니, 원심판결에는 담보권실행을 위한 경매절차에 있어 부대채권의 확장시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심) ************************************************************ 대법원 2007. 5. 11. 선고 2007다14933 판결 [배당이의][미간행] 【판시사항】 신청채권자가 경매신청서에 청구채권으로 채권 원금 외에 지연손해금 등의 부대채권을 개괄적으로나마 표시하였다가 나중에 채권계산서에 의하여 그 부대채권의 구체적인 금액을 특정하는 것이 청구금액의 확장에 해당하여 허용되지 않는지 여부(소극) 【참조조문】 민사집행법 제80조 제3호, 제268조, 민사집행규칙 제192조 제2호, 제4호 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 신한은행 (소송대리인 법무법인 정민 담당변호사 김병주외 4인) 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 인천지법 2007. 1. 18. 선고 2006나7440 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제80조 제3호, 민사집행규칙 제192조 제2호 및 제4호의 각 규정의 취지는 경매신청의 단계에서 신청채권자에게 경매신청의 원인이 되는 피담보채권을 특정시키기 위한 것일 뿐만 아니라, 신청채권자의 청구채권액을 그 신청서에 표시된 금액을 한도로 하여 확정시키기 위한 것이므로 신청채권자가 경매신청서에 피담보채권의 일부만을 청구금액으로 하여 경매를 신청하였을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 신청채권자의 청구금액은 그 기재된 채권액을 한도로 확정되고 그 후 신청채권자가 채권계산서에 청구금액을 확장하여 제출하는 등의 방법에 의하여 청구금액을 확장할 수 없지만, 신청채권자가 경매신청서에 청구채권으로 채권 원금 외에 지연손해금 등의 부대채권을 개괄적으로나마 표시하였다가 나중에 채권계산서에 의하여 그 부대채권의 구체적인 금액을 특정하는 것은 경매신청서에 개괄적으로 기재하였던 청구금액의 산출근거와 범위를 밝히는 것에 지나지 아니하여 허용된다고 할 것이고, 이를 청구금액의 확장에 해당하여 허용되지 아니하는 것으로 볼 것은 아니다. 2. 기록에 의하면, 원고는 이 사건 경매신청서의 청구금액란에 “금 300,000,000원 정(금 925,671,252원 중 일부금 1. 금 240,000,000원 2001. 6. 19. 대여금 2. 금 685,671,252원 무역금융·위 청구금원에 대하여 2004. . .부터 완제일까지 연 19% 비율에 의한 지연손해금)”이라고 기재하였음을 알 수 있는바, 이러한 경매신청서의 기재는 비록 지연손해금의 발생시기가 구체적으로 특정되어 있지는 않지만, 원금 3억 원 및 이에 대한 2004년 이후의 연 19%의 비율에 의한 지연손해금을 그 청구금액으로 삼은 것이라고 봄이 상당하고, 이를 지연손해금을 제외한 원금 3억 원만을 청구금액으로 하는 취지라고 볼 것은 아니라고 할 것이다. 다만, 기록에 의하면 원고는 이 사건 경매의 배당기일에 임박하여 집행법원에 제출한 채권계산서에는 일반대출금과 무역금융의 원금을 합계 396,771,252원, 그에 대한 2004. 8. 19.이후 배당기일인 2005. 8. 5.까지의 연 19% 비율에 의한 이자 및 지연손해금을 96,692,451원이라고 기재하였음을 알 수 있는바, 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때, 위와 같이 경매신청서에 기재하였던 채권 원금 300,000,000원을 396,771,252원으로 확장하는 것은 허용되지 아니한다고 할 것이므로 그에 맞추어 원고의 채권원리금을 계산하여야 할 것이라는 점을 아울러 지적해 둔다. 그럼에도 불구하고, 이와 다른 견해에서 원고의 위 경매신청서가 청구금액을 3억 원으로 특정한 것으로 보고 그에 따라 원고가 이자 및 지연손해금을 포함한 채권계산서를 제출한 것을 청구금액의 확장으로 보아 허용되지 아니하는 것으로 단정한 원심판결에는 담보권 실행을 위한 경매에 있어서의 청구금액의 특정 내지 청구금액의 확장에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심) |
☞ 근저당권설정자가 담보목적물(공장부지, 건물 및 기계기구)을 제대로 관리하지 않자 근저당권자는 근저당권설정계약에 따라 근저당권설정자를 대신하여 담보목적물을 점유 ․ 관리하기 위해 경비용역업체에게 경비용역 도급을 주면서 임의경매를 신청하고 그 후 근저당권 등 권리 일체를 양수받은 원고도 추가적으로 경비용역비를 지출하였음. 원고는 임의경매절차에서 위 경비용역비 상당을 배당받지 못하자 후순위로 배당받은 피고를 상대로 부당이득 반환을 구함
☞ 대법원은, 근저당권설정계약 등에 따라 원고가 지출한 경비용역비가 근저당권의 피담보채무에 포함될 수는 있더라도, 근저당권자가 임의경매를 신청하여 그 피담보채무가 확정된 이상 그 이후 발생된 경비용역비 채권은 이자, 지연손해금 채권과 같은 부대채권이 아닌 장래의 원금채권에 해당하여 경매절차에서 추가하여 확장할 수 없고 달리 근저당권 실행비용 등에도 해당하지 않아 우선하여 변제받을 수 없다고 보아, 원고가 위 경비용역비를 우선변제받을 권리가 있음을 전제로 피고에 대한 부당이득반환 청구를 인용한 원심판결을 일부 파기·환송함
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대 법 원
제 2 부
판 결
사 건 2022다300248 부당이득반환
원고, 피상고인 에프디에이치2006유동화전문 유한회사
소송대리인 법무법인 한서
담당변호사 김형민 외 2인
피고, 상고인 농업회사법인 주식회사 이레
소송대리인 법무법인 로컴
담당변호사 박성찬
원 심 판 결 서울중앙지방법원 2022. 11. 10. 선고 2022나479 판결
판 결 선 고 2023. 6. 29.
주 문
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.
이 유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
가. 주식회사 하나은행(이하 ‘하나은행’이라 한다)은 2016. 12. 9. 및 2018. 2. 9. 농업회사법인 주식회사 승영에프앤비(이하 ‘채무자 회사’라 한다)에게 일반자금을 대출하면서, 채무자 회사 소유의 공장용지 및 그 지상 공장건물, 기계기구 등(이하 ‘이 사건 공장’이라 한다)에 관하여 채권최고액 2,486,400,000원으로 정하여 이 사건 근저당권설정계약을 체결하고 근저당권설정등기를 마쳤다.
나. 이 사건 근저당권설정계약에 의하면, 근저당권의 피담보채무는 일반자금대출 거래로 인한 대출원리금, 지연배상금 기타 부대채무이고, 채무자 회사가 행방을 감추거나 기타 사유로 근저당 목적물인 이 사건 공장이 정상적으로 유지․관리되지 아니하고 멸실․훼손․분실 등의 우려가 있는 때에는 근저당권자가 이 사건 공장을 점유하여 관리할 수 있으며, 그러한 경우 점유 또는 관리에 관한 지출비용 및 지연손해금은 채무자 회사로부터 변제받기로 하였다.
다. 하나은행은 채무자 회사가 이 사건 공장을 제대로 관리하지 않는다는 이유로 2020. 2. 7. 범호개발 주식회사와 사이에, 경비용역비 1일 115,000원, 관리비 월 100,000원, 지급기일 매월 말일로 정하여 경비용역 도급계약을 체결한 다음 이 사건 공장을 관리하였다.
라. 그 후 하나은행은 2020. 3. 6. 이 사건 공장에 관하여 광주지방법원 2020타경3329호로 임의경매를 신청하여 2020. 3. 9. 경매법원으로부터 경매개시결정을 받았는데, 당시 경매법원에 제출한 경매신청서의 청구금액란에 채무자 회사에 대한 대출원리금 외에 담보감수보전비용 중 경비용역비 명목으로 2020. 2. 7.부터 배당일까지 1일 115,000원, 관리비 월 100,000원 및 이에 대한 연 6%의 비율로 계산한 지연손해금을 기재하였다.
마. 한편 원고는 2020. 6. 26. 대신에프앤아이 주식회사를 거쳐 하나은행으로부터 채무자 회사에 대한 대출금 등 채권을 비롯한 자산 일체를 인수하여 근저당권자 등의 지위를 양수받고, 같은 날 범호개발 주식회사와 사이에 경비용역비 1일 104,500원, 관리비 월 100,000원으로 정하여 경비용역 도급계약을 다시 체결하였으며, 2020. 7. 16. 경매법원에 채권자변경신고를 하였다.
바. 원고는 2021. 1. 7. 경매법원에 채무자 회사에 대한 대출원리금을 1,427,018,382원으로 기재한 채권계산서를 제출하면서 2021. 1. 20. 기준 경비용역비 합계 34,024,380원을 추가하여 기재한 채권계산명세서를 첨부하여 제출하였다.
사. 경매법원은 2021. 1. 20. 배당기일에서, 2순위 근저당권자인 원고에게 경비용역비를 제외한 대출원리금 합계 1,427,018,382원을, 4순위 근저당권자인 피고에게 530,134,965원을, 5순위 교부권자인 국민건강보험공단에게 5,090,529원 등을 배당하는 내용으로 배당표를 작성하여 배당하였다.
2. 원심은 판시와 같은 이유로, 채무자 회사가 이 사건 공장 등의 관리를 소홀히 하여 근저당권자가 지출한 경비용역비는 근저당권의 피담보채무에 포함되고 이는 부대채권으로서 경매절차상 청구금액에 추가될 수 있어 원고가 경비용역비 상당액을 우선하여 배당받았어야 한다는 이유로, 후순위 근저당권자인 피고는 원고에게 배당기일까지 지출된 경비용역비 33,848,380원 중 국민건강보험공단이 반환해야 할 부당이득금 5,090,529원을 제외한 나머지 경비용역비 28,757,851원(= 33,848,380원 – 5,090,529원) 및 이에 대한 지연손해금을 반환할 의무가 있다고 보아, 원고의 청구를 일부 인용하였다.
3. 그러나 원심 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
가. 근저당권은 계속되는 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정 다수의 장래 채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권이어서 그 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감 변동하나(대법원 1996. 6. 14. 선고 95다53812 판결 등 참조), 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 스스로 담보권의 실행을 위한 경매를 신청한 때에는 그 때까지 발생되어 있는 채권으로 피담보채권액이 확정된다(대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결, 대법원 1998. 10. 27. 선고 97다26104, 26111 판결 등 참조).
한편 담보권 실행을 위한 임의경매절차에서 근저당권자가 경매신청서에 청구채권으로 원금 외에 이자, 지연손해금 등의 부대채권을 개괄적으로나마 표시하였다가 나중에 채권계산서에 의하여 그 부대채권의 구체적인 금액을 특정하는 것은 경매신청서에 개괄적으로 기재하였던 청구금액의 산출 근거와 범위를 밝히는 것이므로 허용되나(대법원 2022. 8. 11. 선고 2017다225619 판결 등 참조), 피담보채권이 확정된 이후에 비로소 발생하는 원금채권은 더 이상 근저당권에 의하여 담보될 수 없으므로(위 대법원 89다카15601 판결, 대법원 97다26104, 26111 판결 등 참조), 근저당권자가 경매를 신청하면서 경매신청서의 청구금액 등에 장래 발생될 것으로 예상되는 원금채권을 기재하였거나 그 구체적인 금액을 밝혔다는 사정만으로 경매 신청 당시에 발생하지 않은 장래의 원금채권까지 피담보채권액에 추가될 수 없을 뿐만 아니라 경매절차상 청구금액이 그와 같이 확장될 수 있는 것도 아니다.
나. 앞서 본 사실관계와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고가 원고에게 위 경비용역비 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 인정하기 어렵다.
1) 이 사건 근저당권설정계약에 의하면, 채무자 회사가 이 사건 공장 등의 관리를 소홀히 하여 근저당권자가 그 보존․관리를 위해 경비용역비를 지급한 경우 채무자 회사가 이를 부담할 의무가 있어 그 경비용역비 상당의 채권이 근저당권의 피담보채권으로서 우선하여 변제받을 수 있더라도, 이러한 경비용역비 채권은 대출금 채권과 마찬가지로 일종의 원금채권일 뿐, 이미 발생한 원금채권의 ‘이자’ 내지 ‘지연손해금’ 등과 같은 부대채권이라고 볼 수는 없다.
2) 즉, 원고가 구하는 경비용역비 채권이 이 사건 근저당권의 피담보채권이 확정된 이후 발생하였다면 더 이상 근저당권의 피담보채권에 포함될 수 없으므로, 하나은행이 임의경매를 신청하면서 경매신청서의 청구금액란에 채무자 회사에 대한 담보감수보전비용 중 경비용역비 명목으로 경매신청일 이후 발생될 경비용역비까지 개괄적으로 표시하여 기재하였다거나 근저당권을 양수한 원고가 배당기일 전에 그 때까지 발생한 경비용역비를 특정한 채권계산서를 제출하였더라도, 그러한 사정만으로 근저당권자의 경매 신청에 따라 이미 확정된 피담보채권에 사후적으로 발생된 경비용역비 상당의 원금채권 및 그 지연손해금이 추가된다거나 그와 같이 청구금액이 확장된다고 보기 어렵다.
3) 그런데 원고가 구하는 경비용역비 채권의 대부분은 하나은행의 경매 신청 이후부터 경매절차의 배당기일 무렵까지 발생된 것이므로, 그 경비용역비 부분은 이미 피담보채권이 확정된 이후의 것으로서 이 사건 근저당권에 의하여 담보될 수 없고, 이러한 경비용역비가 경매절차에서 우선하여 변제받을 수 있는 민법 제360조에서 정한 근저당권의 실행비용 등에 해당한다고 볼 수도 없다.
4) 한편 하나은행이 경비용역 도급계약을 체결한 2020. 2. 7. 부터 경매법원에 임의경매를 신청 한 2020. 3. 6. 이전까지 발생한 경비용역비 채권 부분은 피담보채권의 확정 전에 발생하였으므로, 이 부분 경비용역비 및 그 지연손해금은 근저당권의 피담보채권액에 포함될 여지는 있다. 다만 그 채권액이 배당절차에서 피고보다 후순위로 배당받은 국민건강보험공단의 배당액 5,090,529원을 초과한다고 보기 어려운 이상, 달리 피고가 원고가 지출한 경비용역비와 관련하여 법률상 원인 없이 부당이득을 얻었다고 보이지 않는다.
5) 이와 같이 원심으로서는 이 사건 근저당권설정계약의 해석상 근저당권자가 담보물 관리 등을 위해 지출한 경비용역비 상당의 채권이 근저당권의 피담보채권이 될 수 있다고 해석하더라도, 경비용역비 채권의 성질과 그 발생시기, 피담보채권의 확정 여부 등에 따라 피고가 법률상 원인 없이 부당이득을 얻었는지 여부를 구체적으로 판단하였어야 한다.
다. 그럼에도 원심은 앞서 본 사정만을 들어 피고가 원고에게 경비용역비 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 이러한 원심 판단에는 근저당권의 피담보채권 확정 및 그 범위 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 사건을 다시 심리․판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.