담보가등기가 경료된 부동산이 경매되어 경락인이 소유권을 취득한 후 담보가등기에 기하여 경료된 본등기의 효력

대법원 1994. 4. 12. 선고 93다52853 판결
[ 소유권이전등기말소 ] [공1994.6.1.(969),1426]
【판시사항】

담보가등기가 경료된 부동산이 경매되어 경락인이 소유권을 취득한 후 담보가등기에 기하여 경료된 본등기의 효력

【판결요지】

가등기담보등에관한법률 제15조는 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 행하여진 때에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다고 규정하고 있으므로 경락인이 경락허가결정을 받아 그 경락대금을 모두 지급함으로써 소유권을 취득하였다면 담보가등기권리는 소멸되었다고 보아야 할 것이고 그 후에 경료된 위 가등기에 기한 본등기는 원인을 결여한 무효의 등기이며, 위 가등기에 기한 본등기가 종전 소유자와의 대물변제 합의에 기하여 이루어진 것이라 하여도 이는 소유권을 경락인이 취득한 후에 무효인 가등기를 유용하는 것에 해당하므로 역시 무효이다. 

【참조조문】

가등기담보등에관한법률 제15조, 부동산등기법 제3조

【참조판례】

대법원 1989.10.27. 선고 87다카425 판결(공1989,1770)
1992.4.14. 선고 91다41996 판결(공1992,1579)
1992.5.12. 선고 91다26546 판결(공1992,1833)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 수원지방법원 1993.9.7. 선고 93나2619 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

피고의 상고이유를 본다.

원심은 그 거시증거에 의하여 1985. 12. 10. 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의로 경료된 소유권이전청구권의 가등기는 대여금채권 담보의 목적으로 경료된 것으로서 당시 목적물의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과한다고 인정하고 위 가등기는 가등기담보등에관한법률의 적용을 받는다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 

위 법률 제15조는 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 행하여진 때에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다고 규정하고 있으므로 원심 인정과 같이 이 사건 부동산 중 소외인 소유의 1/2지분에 관하여 1991. 2.경 채무명의에 기한 경매신청이 있었고 그 경매절차에서 1992. 1. 28. 원고가 경락허가결정을 받아 그 경락대금을 모두 지급함으로써 소유권을 취득하였다면 위 소외인의 소유지분에 관한 피고의 담보가등기권리는 소멸되었다고 보아야 할 것이고 따라서 그 후인 1992. 5. 14.자 피고의 신청에 의하여 이 사건 부동산에 관하여 경료된 위 가등기에 기한 본등기는 위 소외인의 소유지분에 관한 한 원인을 결여한 무효의 등기라 할 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하다고 할 것이다. 

그리고 위 경매절차에서 경매법원이 피고에 대하여 공시송달의 방법으로 위 법률 제16조 제1항 소정의 최고를 하였다 하여 그 사유만으로 위 경매절차 내지 원고에 대한 경락이 무효로 된다고는 할 수 없고 / 가사 피고 명의의 위 가등기에 기한 본등기가 소론과 같이 위 소외인과의 대물변제 합의에 기하여 이루어진 것이라 하여도 이는 위 소외인 소유지분을 원고가 취득한 후에 무효인 위 가등기를 유용하는 것에 해당하므로 역시 무효라 할 것이다. 

논지는 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   안우만(재판장) 김용준 천경송(주심) 안용득 

대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카425 판결 [ 소유권이전등기말소 ] [공1989.12.15.(862),1770] 【판시사항】 가. 무효등기의 유용이 허용되는 경우 원인소멸된 가등기에 관하여 등기유용의 합의가 이루어져서 소유권이전의 본등기가 경료된 경우 그 등기유용전에 소유권이전등기를 한 이해관계인과의 권리관계 나. 원인소멸된 가등기에 관하여 등기유용의 합의가 이루어져서 소유권이전의 본등기가 경료된 경우 그 등기유용 전에 소유권이전등기를 한 이해관계인과의 권리관계  【판결요지】 가. 실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 허용된다. 나. 가등기의 등기원인이 실효된 이후에 전소유자와의 무효등기의 유용에 관한 합의에 따라 가등기 명의인이던 갑 명의로 마쳐진 소유권이전의 본등기는 그 등기유용의 합의가 이루어지기 전에 이미 소유권이전등기를 한 등기상의 이해관계인인 을에 대한 관계에서는 실질관계를 결한 무효의 등기로 평가되므로, 위 갑 명의 소유권이전등기나 이 등기를 기초로 하여 마쳐진 병명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기로 말소될 때에는, 직권말소된 을 명의 소유권이전등기에 관하여 등기공무원이 직권으로 그 말소등기의 회복등기를 하여야 하는 것으로서 그 말소회복등기가 되기 전이라도 을은 등기명의인으로서의 권리를 그대로 보유하고 있기 때문에 소유자로 추정된다.  【참조조문】 가.나. 민법 제186조 나. 부동산등기법 제3조, 제175조 【참조판례】 가. 대법원 1963. 10. 10. 선고 63다카583 판결 1970. 12. 24. 선고 70다1630 판결 1974. 9. 10. 선고 74다482 판결 1986. 12. 9. 선고 86다카716 판결 나. 대법원 1982. 1. 26. 선고 80다카2329 판결 1982. 12. 28. 선고 81다카870 판결 1983. 3. 8. 선고 82다카1168 판결 1988. 10. 25. 선고 87다카1232 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 8인 원고들 소송대리인 변호사 김정웅 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 나항윤 【원심판결】 서울민사지방법원 1986. 12. 12. 선고 86나397 판결 【주 문】 1. 상고를 모두 기각한다. 2. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 3. 제1심 판결의 주문 1.의 나. 항에 "제822호"로 기재된 것을 "제882호"로 경정 한다. 【이 유】 1. 원심이 인정한 사실관계의 개요는 다음과 같다. (가) 이 사건 계정토지의 소유자이던 소외 1이 1977.12.19. 피고 1과 간에 위 토지를 대금 6,450,000원에 매도하기로 매매계약을 체결하고, 1978.1.5.경까지 계약금과 중도금 및 잔대금의 일부로 합계 금 6,200,000원을 지급받은 다음 1978.2.20. 위 피고의 명의로 1978.2.17. 자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권보전의 가등기를 하여 주었다.  (나) 위 피고가 1978.9.13. 위 소외인에게 매매잔대금 250,000원을 변제공탁하고 대전지방법원 홍성지원에 위 소외인을 상대로 위 토지에 관하여 위 가등기에 기한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 소송을 제기하였으나, 위 피고가 농지개혁법 제19조 소정의 소재지관서의 증명을 구비하지 못하였다는 이유로 위 피고의 청구를 기각하는 판결이 선고되고 대법원 1981.4.14. 선고 80다1757 판결로 제1심 판결이 그대로 확정되자, 위 소외인은 1981.7.14.경 위 피고인에 대하여 위 매매계약을 해제할 의사표시를 하고, 위 매매계약이 해체되었음을 원인으로 위 피고에게 가등기필증의 반환을 반대급부로 하여 이미 지급받은 매매대금 6,200,000원을 변제공탁하였던바, 위 피고는 매매계약해제의 효력을 다투면서 1981.7.23. 공탁금수령거절의 통지를 하였다.  (다) 한편 위 소외인은 위 피고와 같이 매매계약이 해제된 것으로 생각하고 1981.11.16. 원고 1과 간에 위 토지를 대금 110,000,000원에 매도하기로 매매계약을 체결하고 계약금으로 금 20,000,000원을 지급받은 다음, 1982.4.23. 위 원고와 간에 위 토지에 관한 위 피고명의의 가등기등 모든 법률상의 하자를 위 원고가 책임지고 해결하기로 하되, 매매대금을 금 95,000,000원으로 감액하여 중도금 20,000,000원은 위 토지에 대한 근저당권자인 소외 2에 대한 소외 1의 채무금 20,000,000원을 위 원고가 인수하여 변제하는 방법으로 지급하고, 잔대금 55,000,000원은 만기를 1년후로 하고 액면을 같은 금액으로 한 약속어음을 위 원고가 위 소외인에게 발행교부하여 만기에 지급하는 것으로 매매계약의 내용을 변경하기로 약정하였다. 이 약정에 따라 위 원고는 만기를 1983.4.23.로 한 액면 합계금 55,000,000원의 약속어음 5통을 발행하여 위 소외인에게 교부하고, 위 소외인은 1982.5.3. 위 토지에 관하여 위 원고의 명의로 1982.4.23. 자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하여 주었다. 위 원고는 그날 위 토지에 대한 2분의 1지분에 관하여 원심공동 원고 2(1989.3.14. 사망함으로써 원고 1을 제외한 나머지 원고들이 그의 유산을 상속하여 소송절차를 수계하였음)가 명의로 1982.4.26. 자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하여 주었다.  (라) 위 소외인은 원고 1로부터 교부받은 약속어음 5통을 제3자에게 교부하여 어음할인을 하였으나 1983.4.25. 모두 지급거절되자, 다시 1983.7.1. 피고 2와 간에 위 토지를 대금 170,000,000원에 매도하기로 매매계약을 체결하고 계약금으로 금 20,000,000원을 지급받고, 소유권이전등기절차에관하여는 위 소외인의 명의로부터 위 피고의 명의로 넘기는 것이 불가능하므로 피고 1의 명의로 되어 있는 위 가등기에 기한 본등기를 위 피고의 명의로 일단 마친 다음 피고 2가 피고 1로부터 위 토지를 직접 매수한 것처럼 가장하여 피고 1의 명의로부터 피고 2의 명의로 넘김으로써 피고 1 명의의 위 가등기의 순위보전의 효력을 이용하기로 약정하였다.  (마) 이에 따라 위 소외인은 피고 1에게 이와 같은 사정을 알려주고, 1980.7.9. 위 피고와 간에 위 피고가 위 가등기에 관한 권리를 포기하여 위 소외인과 피고 2로 하여금 위 가등기를 유용하도록 하고, 이에 대한 대가로 위 소외인이 피고 1에게 금 32,500,000원을 11.5.까지 지급하기로 하되, 그중 금 6,200,000원은 위 소외인이 위 (나)항에서 본 바와 같이 1981.7.14.위 피고에게 변제공탁한 금 6,200,000원을 위 피고가 수령하여 충당하기로 합의하였다. 이 합의에 따라 위 피고는 위 소외인에게 가등기필증을 반환함과 아울러 공탁금수령 거절의 의사를 철회하고 8.22. 공탁금 6,200,000원을 수령하여 금 32,500,000원의 일부변제에 충당하는 등 10.8.까지 위 소외인으로부터 합계 금 20,000,000원을 지급받은 다음, 위 소외인의 동의하에 피고 2와 간에 나머지 금 12,500,000원에 금 7,500,000원을 더하여 금 20,000,000원을 위 피고로부터 직접 지급받기로 약정한 후, 1984.11.20. 위 피고로부터 금 20,000,000원을 지급받음과 동시에 마치 자신이 위 피고에게 위 토지를 대금 20,000,000원에 매도한 것처럼 매매계약서를 작성하여 주었다.  (바) 위 소외인이 피고 1과 간의 무효등기의 유용에 관한 위 합의에 따라 1985.1.25.위 토지에 관하여 위 피고의 명의로 위 가등기에 기한 소유권이전등기를 하여 주었고, 이 등기를 기초로 하여 같은 날 피고 2의 명의로 1985.1.24. 자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.  (사) 피고 1 명의의 위 가등기 이후에 마쳐진 원고들(원고 1과 원심공동 원고 2를 가리킨다. 이 뒤에도 같다) 명의의 각 소유권이전등기는 직권으로 말소되지 아니한 채 그대로 남아있다.  2. 피고들 소송대리인 변호사 나 항윤의 상고이유제1점에 대하여 판단한다(상고이유서제출기간이 지난 뒤에 피고들 소송대리인 변호사 나항윤과 피고 2 소송대리인 변호사 이수엽이 제출한 각 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도내에서 판단한다. 상고이유 제2점에 대하여도 같다).  (가) 원심은 제1항에서 본 바와 같은 사실들을 인정한 다음, 이 인정사실에 의하면 피고 1이 1983.7.29. 소외 1과 간에 위 소외인으로부터 금 32,500,000원을 지급받고 위 가등기에 관한 권리를 포기하기로 합의하고, 이 합의에 따라 위 소외인에게 가등기필증을 반환함과 아울러 공탁금 6,200,000원을 수령함으로써, 그렇지 않다고 하더라도 위 합의에서 약정된 금 32,500,000원을 전부 지급받음으로써, 위 가등기의 등기원인이 된 위 피고와 위 소외인 간의 위 토지에 관한 1977.12.19. 자 매매계약이나 1978.2.17. 자 매매예약은 모두 실효되었다고 할 것이고, 따라서 위 소외인의 명의로부터 위 피고의 명의로 위 가등기에 기하여 마쳐진 위 소유권이전등기나 이 등기를 기초로 하여 피고 2의 명의로 마쳐진 위 소유권이전등기는, 모두 이미 실효된 위 가등기의 순위보전의 효력을 이용하기 위하여 위 소외인과 피고들이 통정한허위의 법률행위를 원인으로 마쳐진 것으로서 원인이 무효인 등기라고 할 것이므로(피고 2와 위 소외인간에 진정하게 매매계약이 체결되였다고 하더라도, 위 가등기의 유용합의 이전에 원고들이 새로운 이해관계있는 제3자로서 위 토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 이상, 피고 2는 원고들에 대한 관계에서는 자기명의의 소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 유효한등기임을 주장하여 대항할 수 없을 것이다), 달리 특별한 사정이 없는 한 피고들은 위 토지의 공유자로 추정되는 원고들에게 각자들 명의의 위 각 소유권이전등기를 말소할 의무가 있는 것이라고 판단하여, 원고들의 청구를 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다.  원심이 채용한 증거들을 기록하고 대조하여 검토하면, 원심이 피고 1이 1983.7.9. 소외 1과 간에 위 소외인으로부터 금 32,000,000원을 지급받고 위 가등기에 관한 권리(소유권이전청구권)를 포기하기로 합의하고 금 32,500,000원을 전부 지급함으로써 위 가등기의 등기원인이 실효되었다는 취지로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심의 이 점에 관한 사실인정과 의사표시의 해석에 관한 판단에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 계약의 해제, 공탁금수령의 효과나 통정한 허위의 의사표시에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 위 피고가 공탁금 6,200,000원을 수령함으로써 위 가등기의 등기원인이 실효되었다고 본 원심의 판단이 소론과 같이 잘못된 것이라고 하더라도 원심은 그와 같은 판단을 한데 이어 바로 위 피고가 위 합의에서 약정된 금 32,500,000원을 전부 지급하므로써 위 가등기의 등기원인 이 실효되었다고 정당하게 판단하고 있으므로, 원심의 이와 같은 위법은 판결의 결론에 영향을 미칠 것이 못된다.  소론이 내세우는 당원의 판례(1964.10.1. 선고 64다563 판결; 1967.3.21.선고 64다255 판결)는, 농지개혁법 제19조 소정의 소재지 관서의 증명이 없더라도 농지의 매매당사자 간에 채권계약으로서의 매매계약이 유효하게 성립될 수 있고, 매매를 원인으로 하여 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기를 할 수도 있다는 취지에 불과함으로, 원심이 소론과 같이 대법원판례와 상반되는 판단을 하였다고 볼 수도없다.  그리고 실질관계의 소멸은 무효로 된 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 무효등기의 유용이 허용되는 것인 바(당원 1986.12.9. 선고 86다카716 판결; 1974.9.10.선고 74다482 판결; 1970.12.24. 선고 70다1630 판결; 1963.10.10. 선고 63다583 판결등 참조), 원심이 적법하게 확정한 바와같이 피고 1이 소외 1과 간에 위 가등기를 유용하기로 합의한 1983.7.9. 이나 위 가등기의 등기원인이 실효된 1984.11.20. 이전인 1982.5.3.에 이미 원고들의 명의로 위 토지에 관한 소유권이전등기가 마쳐진 이상, 위 피고와 위 소외인 간의 위 가등기의 유용에 관한 합의는 원고들에 대한 관계에서는 효력을 발생할 수 없다고 볼 것이고, 따라서 그 범위내에서는 위 피고 명의의 위 소유권이전등기가 실질관계에 부합하지 아니하는 무효의 등기라고 볼 수 밖에 없으므로, 이와 취지를 같이한 원심의 판단에 무효등기의 유용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수도 없다.  (나) 또 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면, 원고 1이 소외 1과 간에 위 토지에 관한 매매계약을 체결하고 잔대금 55,000,000원의 지급에 관하여 만기가 1년후인 1983.4.23.로 된 약속어음을 발행교부할 당시, 일단 위 원고의 명의로 소유권이전등기를 마친 다음 위 소외인의 처의 명의로 근저당권설정등기를 하여 주기로 하되, 만일 위 원고가 근저당권설정등기를 하여 주지 아니하거나 만기에 약속어음금의 지급이 거절되는 경우에는, 해제의 의사표시를 할 필요없이 매매계약이 당연히 해제되는 것으로 보기로 약정하였음을 인정할 만한 증거가 없다고 본 원심의 증거취사과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다.  (다) 결국 논지는 이유가 없는 것이어서 받아들일 수 없다. 3. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 부동산에 관하여 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기가 마쳐진 이후에 제3자의 명의로 소유권이전등기가 된 경우 그후 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 때에는, 등기공무원이 가등기이후에 된 제3자 명의의소유권이전등기를 직권으로 말소할 수 있는 것이므로(소론이 지적한 당원 1962. 12. 24. 자 4294민재항675 전원합의체 결정; 1963. 9. 26. 선고 63다447 판결등 참조), 위 토지에 관한 피고 1 명의의 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 마쳐짐으로써 위 가등기 이후에 된 원고들 명의의 위 각 소유권이전등기가 직권으로 말소되어야 할 것임은 소론과 같다(피고들 소송대리인이 제출한 등기부등본의 기재에 의하면 원고들 명의의 위 각 소유권이전등기가 1985.3.5.에 이미 직권으로 말소되었음을 알 수 있다).  그러나 이 사건의 경우와 같이 위 피고 명의의 소유권이전의 본등기가 위 피고와 소외 1 간의 무효등기의 유용에 관한 합의에 따라 위 가등기의 등기원인이 실효된 이후에 마쳐진 것이어서, 무효등기의 유용에 관한 합의가 이루어지기 전에 이미 소유권이전등기를 한 등기상의 이해관계인인 원고들에 대한 관계에서는 실질관계를 결한 무효의 등기로 평가되는 이상, 위 피고 명의의 위 소유권이전등기나 이 등기를 기초로 하여 마쳐진 피고 2 명의의 위 소유권이전등기가 원인이 무효인 등기로 말소될 때에는, 직권말소된 원고들 명의의 위 각 소유권이전등기에 관하여 등기공무원이 직권으로 그 말소등기의 회복등기를 하여야 하는 것으로서(당원 1983.3.8. 선고 82다카1168 판결; 1982.1.26. 선고 80다카2329,2330 판결등 참조), 그 말소회복등기가 되기 전이라도 원고들이 등기명의인으로서의 권리를 그대로 보유하고 있기 때문에 위 토지는 원고들의 공유로 추정되는 것이므로(당원 1988.10.25. 선고 87다카1232 판결; 1982.12.28. 선고 81다카870 판결; 1982.9.14. 선고 81다카923 판결 등 참조), 원고들이 위 토지의 공유자로 추정된다고 본 원심의 판단에 소론과 같이 가등기에 기한 본등기의 효력에 관한 법리를 오해하여 대법원판례와 상반되는 판단을 한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없는 것이어서 받아들일 수 없다.  4. 그러므로 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 하되, 제1심 판결에 오기가 있는 것이 명백하므로 직권으로 주문 제3항과 같이 경정하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이판결한다.  대법관   이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

대법원 1992. 4. 14. 선고 91다41996 판결 [ 건물명도 ] [공1992.6.1.(921),1579] 【판시사항】 가. 근저당권이 설정된 부동산에 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 이루어지고 그 후 강제경매에 의해 경락이 확정된 경우 위 가등기가 구 민사소송법(1990.1.13. 법률 제4201호로 개정되기 전의 것)상 말소촉탁의 대상이 되는지 여부(적극) 나. 위 “가”항의 가등기가 가등기담보등에관한법률 소정의 담보가등기로서 배당요구신청을 하지 아니하였거나 배당금을 수령하지 아니하였어도 같은 법에 의하여 말소촉탁의 대상이 되는지 여부(적극) 다. 근저당권이 설정된 부동산에 대하여 근저당권의 피담보채권의 변제기가 도래하지 않아도 강제경매를 할 수 있는지 여부(적극) 및 이로 인해 근저당권자에게 손해를 입게 하는지 여부(소극) 라. 구 민사소송법(1990.1.13. 법률 제4201호로 개정되기 전의 것) 제608조제2항의 규정취지 및 이 규정이 헌법 제11조 제1항이나 제23조에 위배되는지 여부(소극)  【판결요지】 가. 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 이루어지고 그 후에 강제경매가 실시되어 그 경락허가결정이 확정된 경우에는 구 민사소송법(1990.1.13. 법률 제4201호로 개정되기 전의 것) 제608조 제2항에 의하여 선순위의 근저당권은 경락으로 인하여 소멸되고 그보다 후순위인 가등기상의 권리도 소멸되는 것이므로, 이 가등기 또한 같은 법 제661조 제1항 제2호 소정의 “경락인이 인수하지 아니한 부동산상의 부담의 기입”으로서 말소촉탁의 대상이 되는 것이다. 나. 위 “가”항의 가등기가 가등기담보등에관한법률 소정의 담보가등기라 하더라도 그 가등기권리 역시 같은 법 제15조에 의하여 경락으로 인하여 소멸되고, 같은 법 제16조 제2항에 의하여 말소촉탁의 대상이 되는 것이며 경매절차에서 배당요구신청을 하지 아니하였다거나 혹은 배당금을 수령하지 아니하였다 하여도 마찬가지이다. 다. 근저당권에 기하여 경매를 실행하는 경우, 그 경매의 원인이 되는 근저당권의 피담보채권이 아직 변제기가 도래하지 않았다면 그 근저당권 실행을 위한 경매를 할 수 없으나, 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 강제경매를 신청하는 경우에는 그 근저당권의 피담보채권의 변제기가 아직 도래하지 아니하였다 하더라도 적법하게 경매를 할 수 있고, 피담보채권의 변제기 도래 여부에 관계없이 근저당권은 항상 소멸되는 것이며, 이러한 경우 근저당권자가 배당받을 금액은 공탁하게 되므로 근저당권자로서는 어떠한 손해도 입지 않는다고 할 것이다. 라. 구 민사소송법(1990.1.13. 법률 제4201호로 개정되기 전의 것) 제608조 제2항이 “부동산상에 존재한 저당권은 매각에 의하여 소멸한다”고 규정한 취지는 담보물권은 원래 부동산의 교환가치로부터 변제를 받는 것을 목적으로 하는 권리이므로 일단 목적물의 매각이 실현되면 그 매각 당시에 존재하던 담보물권은 그 순위에 따라서 매각대금 중에서 우선변제받게 하여 소멸시킴으로써 후일 다시 그 부동산의 경매가 반복되는 것을 피하고 경락인에게도 부담 없는 부동산을 취득하게 하는 것이 제도의 목적에 합치된다고 보기 때문인바, 따라서 그 매각대금으로 압류채권에 우선하는 담보물권의 피담보채권을 변제함에 부족 없음이 인정된 경우가 아니면 매각할 수 없는 것이므로(같은 조 제1항), 위의 규정 때문에 담보물권만 소멸하고 채권을 변제받지 못하게 된다거나 압류채권자에 우선하는 담보물권자의 재산권이 부당하게 침해되고 압류채권자로 하여금 부당한 이득을 취하게 할 염려는 없다고 할 것이고, 또한 우선권 있는 저당권자의 채권을 완전히 변제하고 저당권을 소멸시킨 이상 그 저당권자가 경매신청을 한 경우와 구별할 이유는 없으므로 압류채권에 우선하는 2순위 권리자가 1순위 권리자나 압류채권자에 비하여 부당한 차별대우를 받는다고 할 수도 없으므로 위 규정은 헌법 제11조 제1항이나 제23조에 위배되지 아니한다.  【참조조문】 가.나.다.라. 구 민사소송법(1990.1.13. 법률 제4201호로 개정되기 전의 것) 제608조 제2항 가.나. 같은 법 제661조 제1항 제2호 나. 가등기담보등에관한법률 제15조, 제16조 제2항 라. 민사소송법 제608조 제1항, 헌법 제11조 제1항, 제23조  【참조판례】 가.나. 대법원 1992. 4. 14. 선고 92다1650 판결(동지) 가. 대법원 1988. 4. 28. 자 87마1169 결정(공1988,908) 1989. 7. 25. 선고 88다카6846 판결(공1989,1282) 1989. 11. 6. 자 89마778 결정(공1990,446) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 마산지법 1991. 10. 8. 선고 90나5201 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 기록을 살펴보면 이 사건 부동산에 관하여 적법한 절차에 따라 진행된 강제경매절차에서 원고가 1988.10.5. 이 사건 부동산을 경락, 취득한 후 소유권이전등기까지 마쳤음을 인정한 후, 원고 명의의 이전등기는 원고와 이 사건 부동산의 원래 소유자인 소외인이 통모하여 채무를 가장하고 법원을 기망하여 얻은 판결을 채무명의로 한 강제경매절차에 터잡아서 이루어진 것이어서 무효라는 피고의 주장을 배척한 원심의 설시이유를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.  따라서 원심의 사실인정을 다투고, 원심이 인정하지 아니한 사실을 전제로 하여 원고의 소유권취득이 무효라고 주장하는 논지는 이유가 없다.  제2점에 대하여 1. 이 사건에 있어서와 같이 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 이루어지고 그 후에 강제경매가 실시되어 그 경락허가결정이 확정된 경우에는, 1990.1.13. 법률 제4201호로 개정되기 전의 민사소송법 제608조 제2항에 의하여 선 순위의 근저당권은 경락으로 인하여 소멸되고 그보다 후순위인 가등기상의 권리도 소멸되는 것이므로, 이 가등기 또한 같은 법 제661조 제1항 제2호 소정의 “경락인이 인수하지 아니한 부동산상의 부담의 기입”으로서 말소촉탁의 대상이 되는 것이다 (당원 1989.7.25. 선고 88다카6846 판결, 1989.11.6. 자 89마778 결정 각 참조).  따라서, 원심이 같은 취지에서 이 사건 부동산에 관한 경락허가결정이 확정될 때에 피고 명의의 가등기보다 선순위의 근저당권이 존재하고 있었던 사실을 확정한 다음, 우연한 사정으로 그 가등기가 말소되지 아니한 채 남아 있다 하더라도 이로써 이 사건 부동산의 경락인인 원고에게 대항할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 그리고, 위 가등기가 가등기담보등에관한법률 소정의 담보가등기라 하더라도 그 가등기권리 역시 같은 법률 제15조에 의하여 경락으로 인하여 소멸되고, 같은법 제16조 제2항에 의하여 말소촉탁의 대상이 되는 것이며, 피고가 경매절차에서 배당요구신청을 하지 아니하였다거나 혹은 배당금을 수령하지 아니하였다 하여도 마찬가지이다.  3. 근저당권에 기하여 경매를 실행하는 경우, 그 경매의 원인이 되는 근저당권의 피담보채권이 아직 변제기가 도래하지 않았다면 그 저당권 실행을 위한 경매를 할 수 없음은 소론과 같다고 하겠으나, 이 사건에 있어서와 같이 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 강제경매를 신청하는 경우에는 그 근저당권의 피담보채권의 변제기가 아직 도래하지 아니하였다 하더라도 적법하게 경매를 할 수 있고, 피담보채권의 변제기 도래 여부에 관계없이 근저당권은 항상 소멸되는 것이며, 위와 같은 경우에는 근저당권자가 배당받을 금액은 공탁하게 되므로(위 민사소송법 제658조, 제589조 제2항) 근저당권자로서는 어떠한 손해도 입지 않는다고 할 것이다.  더욱이 을 제4호증의 77(근저당권설정계약서) 제3조의 기재에 의하면 이 사건 선순위의 근저당권 설정계약을 체결함에 있어서 다른 사람으로부터 압류경매를 당하는 경우에는 기한의 이익을 상실하고 즉시 채무금 전액을 완제하기로 약정한 사실을 알 수 있으므로, 원고의 강제경매신청으로 인하여 그 근저당권의 피담보채권은 변제기에 도달하였다고 보아야 할 것이다. 따라서 논지도 이유 없다.  제3점에 대하여 위 개정전의 민사소송법 제608조 제2항이 “부동산상에 존재한 저당권은 매각에 의하여 소멸한다”고 규정한 취지는, 담보물권은 원래 부동산의 교환가치로 부터 변제를 받는 것을 목적으로 하는 권리이므로 일단 목적물의 매각이 실현되면 그 매각 당시에 존재하던 담보물권은 그 순위에 따라서 매각대금 중에서 우선변제받게 하여 소멸시킴으로써 후일 다시 그 부동산의 경매가 반복되는 것을 피하고 경락인에게도 부담 없는 부동산을 취득하게 하는 것이 제도의 목적에 합치된다고 보기 때문인바, 따라서 그 매각대금으로 압류채권에 우선하는 담보물권의 피담보채권을 변제함에 부족 없음이 인정된 경우가 아니면 매각할 수 없는 것이므로(같은 조 제1항), 위의 규정 때문에 담보물권만 소멸하고 채권을 변제받지 못하게 된다거나 압류채권자에 우선하는 담보물권자의 재산권이 부당하게 침해되고 압류채권자로 하여금 부당한 이득을 취하게 할 염려는 없다고 할 것이고, 또한 우선권 있는 저당권자의 채권을 완전히 변제하고 저당권을 소멸시킨 이상 그 저당권자가 경매신청을 한 경우와 구별할 이유는 없으므로 압류채권에 우선하는 2순위 권리자가 1순위 권리자나 압류채권자에 비하여 부당한 차별대우를 받는다고 할 수도 없다.  그리고 압류채권자의 경매신청에 의하여 부동산의 매각이 실현되는 경우 그 부동산상의 저당권이 소멸되는 것으로 한다 하여 저당권설정자의 재산권이 침해된다고 볼 수 없음은 물론이다.  따라서 원심의 판단이나 위 민사소송법 제608조 제2항이 헌법 제11조 제1항, 제23조에 위배된다는 주장도 받아들일 수 없고, 논지도 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김석수(재판장) 이회창 배만운

대법원 1992. 5. 12. 선고 91다26546 판결 [ 가등기말소 ] [공1992.7.1.(923),1833] 【판시사항】 무효인 가등기를 유효한 등기로 전용키로 한 약정에 의하여 그 가등기가 소급하여 유효한 등기로 전환되는지 여부(소극) 【판결요지】 무효인 법률행위는 당사자가 무효임을 알고 추인할 경우 새로운 법률행위를 한 것으로 간주할 뿐이고 소급효가 없는 것이므로 무효인 가등기를 유효한 등기로 전용키로 한 약정은 그때부터 유효하고 이로써 위 가등기가 소급하여 유효한 등기로 전환될 수 없다.  【참조조문】 민법 제139조, 부동산등기법 제3조 【참조판례】 대법원 1983.9.27. 선고 83므22 판결(공1983,1591) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1 인 【원심판결】 대전지방법원 1991.6.26. 선고 90나4271 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 증거에 의하여 소외 주식회사 대지주택건설이 건축한 이 사건 계쟁 주택에 관하여 그 판시 경위와 같이 1989.10.26. 원고 명의의 소유권이전등기가 적법히 이루어진 사실과 이 보다 앞서 이루어진 피고들 명의의 소유권이전청구권보전을 위한 가등기는 위 회사의 대표이사인 소외 1과 소외 2가 구속되어 위 회사의 업무집행권을 위임받은 소외 3, 소외 4가 위 회사의 현장관리소장과 관리부장이던 피고들과 공모하여 회사 채권자들로부터 회사재산을 보호한다는 구실 아래 아무런 원인관계 없이 경료해 놓은 사실을 인정하여 피고들 명의로 경료된 위 가등기는 무효의 등기라고 할 것이라고 한 다음, 위 소외 1이 위 가등기를 피고들의 위 회사에 대한 임금채권을 담보하는 것으로 추인하였으므로 유효하다는 피고들의 주장에 대하여는 위 소외 1이 1990.2.14. 피고들 주장과 같이 추인하고 위 가등기에 기해 피고들 명의로 소유권이전의 본등기를 경료하여 주기로 약정한 사실을 인정하고서 무효인 법률행위는 당사자가 무효임을 알고 추인할 경우 새로운 법률행위를 한 것으로 간주할 뿐이고 소급효가 없는 것이므로 무효인 위 가등기를 유효한 등기로 전용키로 한 위 약정은 그때부터 유효하고 이로써 위 가등기가 소급하여 유효한 등기로 전환될 수 없다고 할 것인데 그전에 이미 위 주택에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기가 경료된 것이므로 피고들은 위 추인으로써 원고에게 대항할 수 없다고 판단하였는 바, 기록에 대조하여 살펴볼 때 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 위 회사의 대표이사 소외 1이 원고에게 이 사건 주택을 분양하기로 한 1988.4.2. 에는 위 소외 1에게 위 회사를 대표할 권한이 없었으며 원고도 당시에 그러한 사실을 알고 있었으므로 위 분양계약은 무효라는 취지의 소론 주장은 원심변론종결에 이르기까지 전혀 내세운 바가 없는 새로운 사실에 관한 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없고 달리 위 사실인정에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없으며 위 사실을 기초로 한 원심의 판단 또한 정당하다. 논지는 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준