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대법원 1995. 2. 17. 선고 94다38113 판결
[ 건물명도 ] [공1995.4.1.(989),1416]
【판시사항】
채권자가 채권담보의 목적으로 가등기를 경료하였다가 변제를 받지 못하여 가등기에 기한 본등기를 경료한 경우의 법률관계
【판결요지】
채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하게 되어 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는 당사자들 사이에 채무자가 변제기에 피담보채무를 변제하지 아니하면 채권채무관계는 소멸하고 부동산의 소유권이 확정적으로 채권자에게 귀속된다는 명시의 특약이 없는 한, 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 정산절차를 예정하고 있는 이른바 "약한 의미의 양도담보"가 된 것으로 보아야 한다.
【참조조문】
민법 제372조[양도담보]
【참조판례】
대법원 1992.1.21. 선고 91다35175 판결(공1992,894)
1992.5.26. 선고 91다28528 판결(공1992,1992)
1993.6.22. 선고 93다7334 판결(공1993하,2094)
【전 문】
【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 대전지방법원 1994.7.1. 선고 94나444 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고의 남편인 소외 1은 1980.11.경부터 1982.1.7.까지 사이에 소외 2로부터 화공약품을 외상으로 구입하여 그 외상대금이 금 39,640,000원에 이르게 되었는데, 피고는 1982. 2. 15. 위 소외 1의 외상대금 중 금 20,000,000원의 채무를 담보하기 위하여 위 소외 2가 지정하는 원고와의 사이에 피고 소유의 이 사건 아파트에 관하여 매매대금을 금 20,000,000원으로 하는 매매예약을 체결하면서, 원고에게 같은 해 8. 31.까지 위 금 20,000,000원을 변제하지 아니하면 그 다음날인 같은 해 9.1. 별도의 조치없이 위 매매예약이 완결된 것으로 하고 이 사건 아파트의 소유권은 확정적으로 원고에게 이전되며 피고는 이 사건 아파트를 원고에게 이전하고 또한 소유권이전등기절차를 이행하기로 약정하고, 이 사건 아파트에 관하여 대전지방법원 1982. 2. 18.접수 제3836호로 위 매매예약을 원인으로 하는 원고 명의의 소유권이전청구권가등기를 경료한 사실, 원고는 위 가등기를 경료하면서 그 담보가치를 확실히 하고 장래에 발생할지도 모르는 다른 채권자들과의 분쟁을 예방하기 위하여 이 사건 아파트에 설정된 소외 주식회사 삼익주택, 소외 3의 선순위 근저당권을 말소시키기로 하고 위 소외인들에게 합계 금 4,425,990원을 각 변제하였고, 피고는 위 금원을 1982. 2. 28.까지 원고에게 지급하기로 약정한 사실, 피고가 위 각 채무의 변제기가 경과하였는데도 위 금 24,425,990원의 채무를 변제하지 않자 원고는 피고를 상대로 대전지방법원 84가단370호로 이 사건 아파트에 관하여 위 1982.9.1. 자 매매예약완결을 원인으로 한 가등기에 기한 본등기절차이행의 소를 제기하였으며 피고는 이에 응소함과 동시에 위 가등기는 원고의 피고에 대한 위 금 4,425,990원의 대위변제금 채권담보목적으로 경료된 것인데 피고가 원고에게 1984. 4. 23. 금 4,300,000원, 같은 해 9. 3. 금 125,990원 등 합계 금 4,425,990원을 변제하였다고 주장하면서 원고를 상대로 같은 법원 84가단525호로서 이 사건 아파트에 관한 위 가등기의 말소를 구하는 반소를 제기한 사실, 그 후 원고는 1984.10.12. 위 본소 및 반소사건에서 원고승소판결을 선고받아 그 판결이 확정되자 1987.2.24. 위 판결에 기하여 이 사건 아파트에 관하여 대전지방법원 접수 제7001호로 1982.9.1. 자 매매를 원인으로 하는 원고 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실, 이 사건 아파트를 피고가 점유하고 있는 사실을 인정한 다음 위 인정사실에 의하면, 원고와 피고 사이의 1982. 2. 15. 자 매매예약은 위 금 20,000,000원의 채무를 담보하기 위하여 일단 가등기를 경료하지만 피고가 1982. 8. 31.까지 위 채무를 변제하지 아니하면 위 채무이행에 갈음하여 이 사건 아파트의 소유권을 이전해 주기로 하는 대물변제의 예약이라고 할 것이고, 피고가 1982.8.31.까지 위 채무를 변제하지 아니하여 그 다음날인 같은 해 9. 1. 위 예약은 완결되었으며 원고가 이를 이유로 제기한 위 소송에서 승소확정판결을 받아 앞서 본 바와 같이 이 사건 아파트에 관하여 위 판결에 기한 원고 명의의 소유권이전등기가 경료됨에 따라 원고는 대물변제에 의하여 그 소유권을 취득하였다고 할 것이라고 판단하여 소유권에 기하여 이 사건 아파트의 명도를 구하는 원고의 청구를 인용하고, 위 소유권이전등기는 위 금 20,000,000원의 채무를 담보하기 위하여 경료된 것인데 피고가 그 피담보채무를 모두 변제하였으므로 원고는 이 사건 아파트에 관하여 아무런 권한이 없다는 취지의 피고 주장을 배척하였다.
그러나 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하게 되어 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는 당사자들 사이에 채무자가 변제기에 피담보채무를 변제하지 아니하면 채권채무관계는 소멸하고 부동산의 소유권이 확정적으로 채권자에게 귀속된다는 명시의 특약이 없는 한, 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로써 정산절차를 예정하고 있는 이른바 약한 의미의 양도담보가 된 것으로 보아야 할 것인바(당원 1993.6.22. 선고 93다7334 판결; 1985.10.22. 선고 84다카2472,2473 판결; 1984.12.11. 선고 84다카933 판결 등 참조), 이 사건 아파트에 관한 위 가등기가 채권담보의 목적으로 경료된 것임은 원심도 인정한 바이고, 을 제4호증(판결)의 기재에 의하면 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기 역시 담보권실행을 위하여 경료된 것임을 알 수 있을 뿐 원심이 채택한 증거들을 살펴보아도 위와 같은 특별한 약정이 있다고 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없다. 다만 을 제5호증의 4 (가등기권리증)의 일부인 부동산매매예약서에 원심이 인정한 바와 같이 변제기까지 위 채무를 변제하지 아니하면 이 사건 아파트에 관한 소유권을 확정적으로 원고에게 이전하기로 하는 내용의 기재가 있기는 하나 위 매매예약서는 채권담보를 위한 가등기를 경료하는 방편으로 형식상 작성한 것에 불과하다고 보이므로 이로써 정산절차를 배제하는 위와 같은 특약이 있었다고 단정할 수는 없다고 할 것이다.
사정이 이와 같다면 이 사건 아파트에 관한 원고 명의의 위 소유권이전등기는 이른바 약한 의미의 양도담보가 성립되었음을 나타내는 것이라고 볼 여지가 충분히 있음에도 불구하고 위 매매예약이 대물변제의 예약이고, 위 소유권이전등기의 경료에 의하여 원고가 대물변제로 이 사건 아파트의 소유권을 취득한 것이라고 단정한 원심판결에는 양도담보에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법 또는 심리미진의 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로(이 사건에서 원고는 담보권 실행을 위하여 피고에 대하여 이 사건 건물의 명도를 구하고 있지는 아니한다), 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택
| 대법원 1992. 1. 21. 선고 91다35175 판결 [ 소유권이전등기말소 ] [집40(1)민,53;공1992.3.15.(916),894] 【판시사항】 가. 가등기담보등에관한법률 시행 전의 가등기에 기하여 본등기가 경료됨으로써 그 가등기 후 경료된 제3취득자의 소유권이전등기가 직권말소 된 경우 제3취득자가 피담보채무의 변제를 이유로 “진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구”를 할 수 있는지 여부(소극) 나. 채권자가 채권담보의 목적으로 가등기를 하였다가 변제를 받지 못하여 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우 이른바 약한 의미의 양도담보가 된 것으로 보아야 하는지 여부 다. 약한 의미의 양도담보가 된 경우 채무자가 담보목적물에 대한 가등기 및 그에 기한 본등기의 말소를 청구할 수 있는 시기 라. 채무자가 피담보채무를 변제하더라도 채권자가 채권담보의 목적으로 경료된 가등기 및 그에 기한 본등기의 말소나 새로운 소유권이전등기에 협력할 것으로 기대되지 않는 경우 이를 청구하는 장래이행의 소를 허용할 것인지 여부(적극) 【판결요지】 가. 이른바 ‘진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구’는 당해 부동산에 관하여 이미 자기의 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 그 부동산의 진정한 소유자가 그의 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기부상의 소유명의인을 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 직접 청구하는 경우에 인정되는 것인바, 가등기담보등에관한법률이 시행되기 전에 경료된 채권자 명의의 가등기에 기하여 소유권이전의 본등기가 경료된 경우 위 소유권이전등기가 비록 채권담보의 목적으로 경료된 것이라고 하더라도, 대외적인 관계에서는 그 소유권이 완전히 이전되는 것으로 볼 수밖에 없고, 따라서 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료됨으로써 그 가등기가 경료된 다음에 경료된 제3취득자 명의의 소유권이전등기가 말소됨으로 말미암아 제3취득자는 그 소유권을 상실하게 되었다고 보아야 할 것이므로, 그 후 채권자 명의의 위 가등기와 본등기의 원인이 그 피담보채무의 변제로 인하여 소멸하게 된다고 하더라도, 제3취득자로서는 채권자에게 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수 있는 진정한 소유자의 지위에 있다고 볼 수 없다. 나. 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하게 되어 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는 당사자들이 달리 특별한 약정을 하지 아니하는 한 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 당사자 사이에 정산절차를 예정하고 있는 이른바 약한 의미의 양도담보가 된 것으로 보아야 할 것이다. 다. 약한 의미의 양도담보가 된 경우 채무의 변제기가 도과된 후라고 하더라도 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구 할 수 있다. 라. 채무자는 자신의 채무를 먼저 변제하여야만 비로소 그 채무를 담보하기 위하여 경료되었던 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기의 말소나 새로운 소유권이전등기를 청구할 수 있는 것이기는 하지만, 채권자가 그 가등기 등이 채권담보의 목적으로 경료된 것임을 다툰다든지 피담보채무의 액수를 다투기 때문에 채무자가 채무를 변제하더라도 채권자가 위와 같은 소유권의 공시에 협력할 의무를 이행할 것으로 기대되지 않는 경우에는 미리 청구할 필요가 있다고 보아 채무의 변제를 조건으로 채권담보의 목적으로 경료된 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기의 말소나 새로운 소유권이전등기를 청구하는 장래이행의 소를 허용하여야 할 것이다. 【참조조문】 가. 민법 제186조, 가등기담보등에관한법률 부칙 제2조, 민사소송법 제226조[소의제기] 나.다.라. 민법 제372조[양도담보] 라. 민사소송법 제229조 【참조판례】 가.나.다.라. 대법원 1992. 1. 21. 선고 91다35182 판결(동지) 가. 대법원 1990. 11. 27. 선고 89다카12398 전원합의체 판결(공1991,189) 나. 대법원 1983. 10. 11. 선고 82누66 판결(공1983,1663) 1987. 6. 23. 선고 86누150 판결(공1987,1243) 1987. 11. 10. 선고 87다카62 판결(공1988,81) 다. 대법원 1982. 10. 26. 선고 81다375 판결(공1983,54) 1987. 11. 10. 선고 87다카62 판결(공1988,81) 1991. 7. 26. 선고 90다15488 판결(공1991,2237) 라. 대법원 1983. 5. 10. 선고 81다548 판결(공1983,961) 1987. 5. 12. 선고 86다카2286 판결(공1987,965) 1990. 7. 10. 선고 90다카6825, 6832 판결(공1990,1691) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 송문일) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 부산고등법원 1991. 8. 30. 선고 91나1332 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단. 소론이 지적하는 점(피고 1이 망 소외 1로부터 이 사건 토지를 매수한 것이라는 점)에 관한 원심의 인정판단은, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 않아 받아들일 수 없다. 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 가. 원심은 다음과 같은 이유로 원고의 예비적 청구를 기각하였다. 즉, 원고는 예비적 청구의 청구원인으로 주장하기를, 피고 2가 1980.12.30. 피고 1에게 금 15,000,000원을 이자는 월 4푼, 변제기는 1981.3.29.로 정하여 대여하고 채권담보의 목적으로 이 사건 부동산에 관하여 피고 2의 명의로 가등기를 경료하였는데, 원고가 1981.1.23. 피고 1로부터 이 사건 토지를 매수하고 이에 따른 소유권이전등기를 경료받으면서 피고들과의 사이에서 원고가 위 대여금채무를 인수하기로 합의하였으니, 피고 2로서는 원고로부터 위 대여금과 이에 대한 이자제한법 소정의 이자를 지급받은 다음 원고에게 이 사건 토지에 관하여 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권 이전 등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이므로, 피고 2에게 그 의무의 이행을 청구한다는 것이다. 그러나 이 사건 토지에 관하여 피고 2의 명의로 가등기가 경료된 다음 원고의 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있다가 피고 2 명의의 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료됨으로써 원고 명의의 소유권이전등기가 등기공무원의 직권에 의하여 말소되었으므로, 설령 위 금 15,000,000원의 차용원리금이 전부 변제되어 피고 2 명의의 위 가등기 및 본등기가 원인의 소멸로 무효로 돌아간다고 하더라도, 피고 2는 피고 1에게만 이 사건 토지에 관하여 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무를 부담할 뿐이고, 원고에게 소유권이전등기를 이행할 의무는 없을 뿐 아니라, 원고가 위 금 15,000,000원의 대여일로부터 10년이 넘도록 그 원리금을 전혀 변제하지 아니한 채로 이제 와서 장차 위 대여금을 완제할 것을 조건으로 하여 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 구함은 장래이행의 소의 요건인 미리 그 청구를 할 필요가 있는 때에 해당한다고 볼 수 없으므로, 어느모로 보나 원고의 예비적 청구는 이유가 없다는 것이다. 나. 이른바 “진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구”는, 당해 부동산에 관하여 이미 자기의 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 그 부동산의 진정한 소유자가 그의 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기부상의 소유명의인을 상대로 소유권 이전등기절차의 이행을 직접 청구하는 경우에 인정된다는 것이, 당원 1990.11.27. 선고 89다카12398 전원합의체 판결이 취한 견해인바, 가등기담보등에관한법률(1983.12.30. 법률 제3681호)이 시행되기 전에 경료된 피고 2 명의의 위 가등기에 기하여 소유권이전의 본등기가 경료된 이 사건에 있어서는, 피고 2 명의의 위 소유권이전등기가 비록 채권담보의 목적으로 경료된 것이라고 하더라도, 대외적인 관계에서는 이 사건 토지의 소유권이 피고 2에게 완전히 이전되는 것으로 볼 수밖에 없고, 따라서 이 사건 토지에 관하여 피고 2의 명의로 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료됨으로써, 그 가등기가 경료된 다음에 경료된 원고 명의의 소유권이전등기가 말소됨으로 말미암아 원고는 이 사건 토지의 소유권을 상실하게 되었다고 보아야 할 것이므로, 그 후 피고 2 명의의 위 가등기와 본등기의 원인이 그 피담보채무의 변제로 인하여 소멸하게 된다고 하더라도, 원고로서는 이 사건토지에 관하여 피고 2에게 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수 있는 진정한 소유자의 지위에 있다고 볼 수 없다. 이와 취지를 같이한 것으로 보이는 원심의 판단은 정당하고, 소론과 같이 원고가 피고들과 간에 피고 1의 피고 2에 대한 채무를 자신이 인수하기로 합의하였다고 하더라도, 피고 2가 원고와 간에 자신이 원고로부터 위 채무를 모두 변제받으면 직접 원고의 명의로 이 사건 토지의 소유권이전등기를 경료하여 주기로 약정을 하는 등의 특별한 사유가 없는 이상, 원고가 이 사건 토지에 관하여 피고 2에게 직접 소유권이전등기청구를 할 수는 없을 것이므로, 원심판결에 위 채무인수사실에 관하여 심리를 제대로 하지 아니한 채 판단을 유탈 할 위법이 있다고 비난하는 논지는 받아들일 것이 못된다. 다. 한편 이 사건과 같이 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가, 그 후 변제기 까지 변제를 받지 못하게 되어 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는, 당사자들이 달리 특별한 약정을 하지 아니한 한, 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서, 당사자 사이에 정산절차를 예정하고 있는 이른바 약한 의미의 양도담보가 된 것으로 보아야 할 것이고(당원 1983.10.11. 선고 82누66 판결; 1984.12.11. 선고 84다카933 판결; 1987.6.23. 선고 86누150 판결; 1987.11.10. 선고 87다카62 판결 등 참조), 이와 같이 약한 의미의 양도담보가 된 경우에는 채무의 변제기가 도과 된 후라고 하더라도 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 위 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구할 수 있다고 할 것인바(당원 1987.11.10. 선고 87다카62 판결, 1991.7.26. 선고 90다15488 판결 등 참조), 이 경우에 채무자는 자신의 채무를 먼저 변제하여야만 비로소 그 채무를 담보하기 위하여 경료되었던 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기의 말소나 새로운 소유권이전등기를 청구할 수 있는 것이기는 하지만, 채권자가 그 가등기 등이 채권담보의 목적으로 경료된 것임을 다툰다든지 피담보채무의 액수를 다투기 때문에, 채무자가 채무를 변제하더라도 채권자가 위와 같은 소유권의 공시에 협력할 의무를 이행할 것으로 기대되지 않는 경우에는, 미리 청구할 필요가 있다고 보아 채무의 변제를 조건으로 채권담보의 목적으로 경료된 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기의 말소나 새로운 소유권이전등기를 청구하는 장래이행의 소를 허용하여야 할 것이다(당원 1971.5.24. 선고 71다669 판결; 1980.5.27. 선고 80다482 판결; 1981.9.22. 선고 80다2270 판결; 1983.5.10. 선고 81다548 판결; 1987.5.12. 선고 86다카2286 판결; 1990.7.10. 선고 90다카6825 판결 등 참조). 그럼에도 불구하고 원심은 원고가 10년이 넘도록 차용원리금을 전혀 변제하지 아니하고 있었다는 이유만으로 피고 2에게 위 채무의 변제를 조건으로 이 사건 토지의 소유권이전등기를 구하는 이 사건 청구가 장래이행의 소의 요건을 갖추지 못한 것이라고 판단하였으니, 원심판결에는 양도담보에 있어서 채무를 변제할 수 있는 시기나 장래이행의 소의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 보지 않을 수 없기는 하지만, 원심의 위와 같은 판단은 부가적. 가정적인 것에 지나지 않는 것으로서, 원고가 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 없다는 취지의 원심의 판단이 정당한 것임이 앞에서 본 바와 같은 이상, 원심이 저지른 위와 같은 위법은 판결의 결론에 영향을 미친 것이라고 볼 수 없다. 결국 논지도 받아들일 것이 못된다. 3. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준 |
| 대법원 1992. 5. 26. 선고 91다28528 판결 [ 소유권이전등기말소 ] [공1992.7.15.(924),1992] 【판시사항】 가. 채권담보의 목적으로 가등기와 함께 제소전화해를 한 후 그 제소전화해에 따라 가등기에 기한 본등기를 마친 경우 그 소유권이전등기를 이른바 약한 의미의 양도담보로 볼 것인지 여부 나. 제소전화해의 효력 다. 제소전화해조항에 채무의 변제기와 채무원금만 정하고 변제기 이후의 지연손해금에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니한 경우 지연손해금의 비율 【판결요지】 가. 채권담보의 목적으로 가등기를 경료한 후 일정시기까지 채무금을 변제하면 위 가등기를 말소하고 그 채무금을 변제하지 않으면 위 가등기에 기한 본등기를 담보의 목적으로 이행한다는 내용의 제소전화해를 하였다가 채무자가 채무금을 변제하지 않아 그 제소전화해에 따라 가등기에 기한 본등기를 마친 경우라면 그 소유권이전등기는 위 채권에 대한 담보권의 실행을 위한 방편으로 경료된 이른바 정산절차를 예정하고 있는 약한 의미의 양도담보의 뜻으로 보아야 할 것이다. 나. 제소전화해는 재판상 화해로서 확정판결과 동일한 효력이 있고 창설적 효력을 가지는 것이므로 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸한다. 다. 제소전화해조항에 채무의 변제기와 채무원금만 정하고 변제기 이후의 지연손해금에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니한 경우에는 원칙으로 돌아가 변제기 이후에는 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급하여야 할 것이다. 【참조조문】 가. 민법 제372조[양도담보] 나.다. 민사소송법 제206조 다. 민법 제379조, 제397조 【참조판례】 가. 대법원 1987.11.10. 선고 87다카62 판결(공1988, 81) 1991.10.8. 선고 90다9780 판결(공1991, 2671) 1992.1.21. 선고 91다35175 판결(공1992, 894) 나. 대법원 1981.8.25. 선고 80다2645 판결(공1981, 14295) 1984.8.14. 선고 84다카207 판결(공1984, 1548) 1988.1.19. 선고 85다카1792 판결(공1988, 442) 다. 대법원 1986.9.9. 선고 84다464, 84다카1951 판결(공1986, 1367) 1990.6.8. 선고 89다카20481 판결(공1990, 1443) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김찬영 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 이완희 【원심판결】 서울고등법원 1991.7.10. 선고 90나23375 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 채권담보의 목적으로 가등기를 경료한 후 일정시기까지 채무금을 변제하면 위 가등기를 말소하고 그 채무금을 변제하지 않으면 위 가등기에 기한 본등기를 담보의 목적으로 이행한다는 내용의 제소전화해를 하였다가 채무자가 위 채무금을 변제하지 않아 그 제소전화해에 따라 가등기에 기한 본등기를 마친 경우라면 위 소유권이전등기는 위 채권에 대한 담보권의 실행을 위한 방편으로 경료된 이른 바 정산절차를 예정하고 있는 약한 의미의 양도담보의 뜻으로 보아야 할 것이다(당원 1991.10.8. 선고 90다9780 판결; 1984.12.26. 선고 83누661 판결 참조). 원심이 같은 취지에서 판시 제소전화해에 따라 경료된 이 사건 가등기에 기한 본등기를 담보목적으로 된 것으로 인정하고 그 피담보채무 변제를 이유로 그 판시 가등기 및 이전등기의 말소를 명한 것은 정당하고 거기에 소론이 주장하는 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이나 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없으며 원심은 이로써 피고의 대물변제 주장을 배척하였다 할 것이므로 소론과 같이 그에 대한 판단을 유탈하였다고도 볼 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 제소전화해는 재판상 화해로서 확정판결과 동일한 효력이 있고 창설적 효력을 가지는 것이므로 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸하는 것이며(당원 1988.1.19. 선고 85다카1792 판결 참조), 제소전화해조항에 채무의 변제기와 채무원금만 정하고 변제기 이후의 지연손해금에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니한 경우에는 원칙으로 돌아가 변제기 이후에는 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급하여야 할 것이다(당원 1990.6.8. 선고 89다카20481 판결 참조). 같은 취지에서 원심이 원고의 피고에 대한 채무를 판시 제소전화해에 정한 금 80,000,000원 및 이에 대한 그 화해조항상의 변제기 다음날부터 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금으로 인정한 것은 정당하고 거기에 소론이 주장하는 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다. 3. 제3점에 대하여 기록에 의하면 피고는 원심변론종결시까지 그가 상고논지로 들고 있는 ‘가등기비용이나 화해비용 등도 이 사건 피담보채무로서 변제되어야 한다’는 주장을 한 바 없고 다만 원고의 청구에 대하여 위 제소전화해는 대물변제의 이행으로 보아야 하고 그렇지 않더라도 채권원본에 대하여는 연 5푼의 법정이율이 아닌 약정이율에 의한 지연손해금이 지급되어야 한다고 다투면서 만일 그렇게 해석하지 않을 경우에는 피고가 원고 대신 세금만 내주고 관리비만 지출하는 부당한 결과가 된다고만 주장하였을 뿐이며 그가 지출하였다는 비용의 구체적인 내역도 주장, 입증하지 아니하고 있음이 명백하다. 그렇다면 원심이 이를 별개의 피담보채무의 주장으로 취급하지 아니한 것은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준 |
| 대법원 1993. 6. 22. 선고 93다7334 판결 [ 소유권이전가등기말소등 ] [공1993.9.1.(951),2094] 【판시사항】 가. 채권자가 채권담보의 목적으로 소유권이전청구권보전의 가등기를 경료하였다가 변제를 받지 못하여 본등기를 경료한 경우의 법률관계 나. "약한 의미의 양도담보"가 이루어진 경우 채무자가 담보목적물에 대한 가등기 등의 말소를 청구할 수 있는 시적 한계 (=정산절차 종료시) 【판결요지】 가. 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하게 되어 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는 당사자들이 달리 특별한 약정을 하지 아니하는 한 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 당사자 사이에 정산절차를 예정하고 있는 이른바 “약한 의미의 양도담보”가 된 것으로 보아야 할 것이다. 나. “약한 의미의 양도담보”가 이루어진 경우 채무의 변제기가 도과된 후라고 하더라도 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구할 수 있는 것이다. 【참조조문】 가등기담보등에관한법률 제11조, 민법 제372조[양도담보] 【참조판례】 가.나. 대법원 1987.11.10. 선고 87다카62 판결(공1988,81) 1992.1.21. 선고 91다35175 판결(공1992,894) 가. 대법원 1991.10.8. 선고 90다9780 판결(공1991,2671) 1992.5.26. 선고 91다28528 판결(공1992,1192) 나. 대법원 1980.5.27. 선고 80다482 판결(공1980,12877) 1982.10.26. 선고 81다375 판결(공1983,54) 1991.7.26. 선고 90다15488 판결(공1991,2237) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김일두 【원심판결】 수원지방법원 1992.12.11. 선고 92나3516 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하게 되어 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는 당사자들이 달리 특별한 약정을 하지 아니하는 한 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 당사자 사이에 정산절차를 예정하고 있는 이른바 약한 의미의 양도담보가 된 것으로 보아야 할 것이고(당원 1992.1.21. 선고 91다35175 판결 참조) 가등기가 가등기담보등에관한법률시행 이전에 경료된 것이거나 또 본등기가 판결에 의하여 경료된 것이라 하여 다르지 않으며, 또한 약한 의미의 양도담보가 된 경우 채무의 변제기가 도과된 후라고 하더라도 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구할 수 있는 것이다(위 당원 91다35175 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 소외인은 1983. 12. 7. 피고로부터 금 11,000,000원을 이자 월 3푼으로 정하여 차용하면서 위 채무의 지급을 담보하기 위하여 판시 이 사건 종전토지에 관하여 피고 명의의 이 사건 가등기를 경료하여 준 사실, 그 후 위 소외인이 위 차용원금채무를 변제하지 않자 피고는 소외인을 상대로 담보권실행을 위하여 본등기절차이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 받고 이에 기하여 피고명의의 이 사건 가등기에 기한 이 사건 본등기를 경료한 사실, 한편 원고는 1984. 12. 21. 위 소외인으로부터 이 사건 종전토지를 대금은 금 12,000,000원으로 판시와 같이 매수한 사실, 원고는 위 소외인에 대한 이 사건 종전토지에 관한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 위 소외인을 대위하여 판시 금원을 피고에게 변제제공하였으나 피고가 그 수령을 거절하므로 이를 1991. 4. 29.부터 같은 해 12. 3.까지 판시와 같이 각 변제공탁한 사실 등을 인정하고, 위 인정사실에 의하여 피고명의의 이 사건 가등기와 이에 기하여 경료된 이 사건 본등기 역시 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 피고가 이 사건 토지에 관하여 위 담보권을 실행하여 정산을 하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없는 이 사건에 있어서 원고는 위 소외인을 대위하여 그 피담보채무를 변제하고 이 사건 가등기 및 이에 터잡은 이 사건 본등기의 말소를 구할 수 있다고 판단한 다음, 피고가 위 소외인에게 위 금 11,000,000원 이외에도 추가로 합계 금 37,000,000원을 각 대여하면서 이 사건 가등기로써 위 추가대여금의 지급까지 담보하기로 약정하였다는 피고의 주장에 대하여는 이에 부합하는 거시의 증거들을 믿지 아니하며 달리 증거가 없다고 인정하고, 원고와 위 소외인 사이의 1984. 12. 21.자 매매계약은 위 소외인이 원고의 잔금지급지체를 이유로 이를 해제하였다는 피고의 주장에 대하여는 위 소외인이 위 매매계약을 해제하기에 앞서 원고에게 소유권이전등기절차이행에 필요한 서류를 이행제공하였다는 사실을 인정할 증거가 없다고 하여 피고의 위 주장들을 배척하였다. 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위와 같은 각 인정 판단은 이를 모두 수긍할 수 있고 또 피고 명의의 위 가등기가 담보가등기인 이상 원고가 위 매매계약체결시 이 사건 부동산에 그와 같이 가등기가 경료된 사실을 알았다 하여도 원고가 이 사건 가등기의 말소를 구할 수 있다는 원심의 위 판단에 아무런 영향이 없다 할 것이다. 원심의 위 인정 판단에는 소론과 같은 채증법칙위반, 소유권이전청구권의 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기에 관한 법리오해 등의 위법이 없으므로 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 윤관 김주한(주심) 김용준 |
| 광주고법 2002. 3. 21. 선고 2001노688 판결 : 상고기각 [ 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·사기미수·위증·무고 ] [하집2002-1,624] 【판시사항】 약한 의미의 양도담보의 담보권자가 정산절차를 거치지 아니한 채 담보부동산을 제3자에게 처분한 경우 배임죄를 구성한다고 한 사례 【판결요지】 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하게 되어 그 가등기에 기하여 소유권이전의 본등기를 경료한 경우, 피해자와 사이에 피해자가 변제기에 채무를 변제하지 아니하면 위 부동산의 소유권이 확정적으로 채권자에게 귀속된다는 명시적 특약이 없는 한, 그 본등기는 정산절차가 필요한 이른바 약한 의미의 양도담보라고 할 것이므로, 채권자가 위 부동산에 관한 정산절차를 거치기 이전에 제3자에게 위 부동산에 관하여 가등기를 설정한 행위는 배임죄를 구성한다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 형법 제355조 제2항, 민법 제372조, 가등기담보등에관한법률 제1조, 제2조 【참조판례】 대법원 1995. 2. 17. 선고 94다38113 판결(공1995상, 1416) 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다11900 판결(공1996하, 2625) 대법원 1996. 11. 15. 선고 96다31116 판결(공1997상, 9) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 이원배 외 1인 【원심판결】 광주지법 2001. 11. 22. 선고 2000고합490, 2000고합498, 2001고합244 판결 【대법원판결】 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도1703 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄부분을 파기한다. 피고인 1을 징역 1년 6월에, 피고인 2를 판시 제1의 가, 나 죄에 대하여 징역 1년 4월에, 판시 제3의 죄에 대하여 징역 2월에 각 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 180일을 피고인 1에 대한 위 형에 산입한다. 검사의 피고인 1에 대한 무죄부분에 대한 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인들의 항소이유 (1) 사실오인 및 법리오해 (가) 피고인들의 배임에 관하여 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 제1항의 배임의 점에 관하여 아래와 같은 사유가 있음에도 불구하고, 원심은 피고인들에 대한 제1항의 공소사실을 유죄로 인정하고 이를 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 소정의 배임죄로 의율하였으니 여기에는 사실을 오인하고 법리를 오해하였으며 판단을 유탈한 위법이 있다. ① 피고인 1은 이 사건 부동산의 소유권을 취득함으로써 피해자 공소외 1 에게 손해를 가한다는 의사가 없었다. ②피해자가 광주지방법원 96머19652 사해행위취소등 사건의 조정조항 내용에 따른 채무를 이행하지 아니함으로써 나머지 채무에 대한 기한의 이익을 상실하고 이행기가 도래하여 피고인 1은 이 사건 부동산의 환가를 위하여 본등기를 경료함으로써 확정적으로 이 사건 부동산에 관한 소유권을 취득한 것이므로 위 피고인의 처 공소외 2 명의의 가등기에 기한 본등기는 약한 의미의 양도담보가 아니어서 그 후 피고인 2에게 가등기를 설정한 행위는 배임죄가 되지 아니한다. ③피고인 1은 담보목적물인 이 사건 부동산을 환가하기 위하여 자신이 피고인 2에 대하여 부담하고 있던 금 2억 3천만 원의 채무 원리금을 포함하여 금 4억 원에 이 사건 부동산을 매도하고 가등기를 설정해 준 것으로 피고인들이 공모하여 공소외 1로 하여금 이 사건 부동산의 소유권을 환원받지 못하게 할 목적으로 이 사건 가등기를 설정한 것이 아니며, 나아가 위 가등기 설정행위로 인하여 피해자의 피고인 1에 대한 피담보채무는 위 매매대금만큼 감소하고 피고인 1의 나머지 채무는 무담보가 된 것이므로 피고인 1은 이 사건 부동산 가액 상당의 이익을 얻고 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다고 할 수 없다. ④가사 피고인 1이 피고인 2에게 이 사건 부동산을 처분하고 피고인 2 명의의 가등기를 경료한 것이 통정허위표시에 해당한다 해도 이는 피해자에 대한 관계에서 무효이고 손해 발행의 위험이 없어 배임죄를 구성하지 아니한다. ⑤피고인들은 자신들의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는 것으로 오인하고 그 오인에 정당한 이유가 있어 형법 제16조 소정의 법률의 착오에 해당한다. (나) 피고인들의 사기미수에 관하여 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 제2항의 사기미수의 점에 관하여 아래와 같은 사유가 있음에도 불구하고, 원심은 피고인들에 대한 제2항의 공소사실을 소송사기미수의 유죄로 인정하였으니 여기에는 사실을 오인하고 법리를 오해하였으며 판단을 유탈한 위법이 있다. ①피고인 1은 조정조항에 의한 양도담보의 법리를 오해하여 이 사건 부동산에 관한 공소외 2 명의의 가등기에 기하여 본등기를 경료하면 소유권을 취득한 것으로 믿고 토지인도소송을 제기한 것이므로 법원을 기망한다는 인식이 없었다. ②피고인 1은 이 사건 부동산에 관한 담보권의 실행을 위하여 피해자에게 이 사건 부동산의 인도를 구할 수 있는 것이므로 이 사건 부동산에 대한 점유이익을 편취하려는 범의가 없었다. ③피고인들의 행위는 사기의 구성요건에 해당하지 아니하고 위법성도 없음은 물론 형법 제16조 소정의 법률의 착오에 해당한다. (다) 피고인 1의 위증에 관하여 피고인 1의 증언 내용은 객관적 사실에 부합할 뿐만 아니라 기억에 반한 것이 아님에도 불구하고, 원심이 위 피고인의 증언이 위증이라고 인정하였으니 원심판결에는 위증의 범의에 관한 심리미진과 위증의 법리를 오해한 위법이 있다. (라) 피고인 2의 위증에 관하여 ① 위 피고인은 2000. 1. 18. 광주고등법원 법정에서 증언할 당시 공소외 5가 1991. 7. 26. 소를 제기한 사실을 알고 있었으므로 위 피고인의 증언 내용은 자신의 기억에 반한 허위의 공술이 아니고, ② 위 피고인의 위증의 공소사실을 인정할 증거가 없음에도 불구하고, 원심이 위 피고인의 위증의 점을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해한 위법이 있다. (2) 양형부당 피고인 1은 피해자로부터 채권을 변제받지 못한 점을 비롯하여, 그 밖에 이 사건 범행의 동기 및 경위, 피고인들의 전과, 피해자와의 관계 등 여러 가지 사정을 볼 때, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형량은 너무 무거워서 부당하다. 다. 검사의 항소이유 (1) 사실오인 피고인 1은 차용금증서의 변조자가 공소외 1이 아니라는 사실을 충분히 알고 있었음에도 불구하고, 원심은 이 부분의 공소사실에 부합하는 참고인들의 진술을 합리적인 근거 없이 배척한 후 이 부분 공소사실을 무죄로 인정함으로써 채증법칙을 위배하고 심리를 미진하게 하여 사실을 오인한 위법이 있다. (2) 양형부당 이 사건 범행의 동기, 피해액 등에 비추어 볼 때, 피고인 1에 대한 유죄부분에 대한 원심의 형량은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판 단 가. 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 (1)본등기를 함으로써 소유권을 취득하여 배임죄가 성립되지 아니한다는 주장에 대하여 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하게 되어 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는 당사자들 사이에 채무자가 변제기에 피담보채무를 변제하지 아니하면 채권채무관계는 소멸하고 부동산의 소유권이 확정적으로 채권자에게 귀속된다는 명시의 특약이 없는 한, 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 정산절차를 예정하고 있는 이른바 약한 의미의 양도담보가 된 것으로 보아야 하고, 약한 의미의 양도담보가 이루어진 경우에는 채무의 변제기가 도과된 후라고 하더라도 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구할 수 있는 것이며, 양도담보권자가 변제기 후에 담보권실행을 위하여 담보물을 정당한 가격으로 타에 처분하거나 자기가 그 소유권을 인수하려면 그 대금으로써 피담보채권의 원리금을 충당하고 잔액이 있으면 이를 채무자에게 반환하는 등의 정산을 필하지 않은 상태에서는 아직 그 피담보채권이 소멸되었다고는 볼 수 없다 할 것인바(대법원 1995. 2. 17. 선고 94다38113 판결, 1996. 7. 30. 선고 95다11900 판결 등 참조), 이 사건 부동산에 관한 공소외 2 명의의 가등기에 기한 본등기는 정산절차가 필요한 약한 의미의 양도담보라 할 것이고, 피해자와 사이에 피해자가 변제기에 채무를 변제하지 아니하면 이 사건 부동산의 소유권이 확정적으로 귀속된다는 명시적 특약이 없는 이 건에 있어서 피고인 1이 이 사건 부동산에 관한 정산절차를 거치기 이전에 피고인 2에게 이 사건 부동산에 관하여 가등기를 설정한 행위는 배임죄를 구성한다 할 것이므로, 피고인들의 위 주장은 이유 없다. (2)피고인 2에게 이 사건 부동산에 관한 가등기를 경료함으로써 피고인 1이 이익을 얻거나 피해자에게 손해를 가한 것이 없다는 주장에 대하여 배임죄에 있어서 재산상 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경 우 뿐만 아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 채권담보의 목적으로 부동산의 소유권이전등기를 넘겨받은 채권자는 담보권을 실행하여 정산절차를 거치기 전에는 채무자가 그 채무를 변제하면 그 등기를 환원하여 줄 의무가 있는 것이므로 피고인 1이 이 사건 부동산에 관한 정산절차를 거치지 아니한 채 피고인 2에게 가등기를 설정하여 주었다면 그 담보가치 상당의 실해가 발생할 위험을 초래한 것이 되어 배임죄가 성립한다 할 것이므로(대법원 1989. 11. 28. 선고 89도1309 판결 등 참조), 피고인들의 위 주장도 이유 없다. (3)이 사건 가등기는 통정허위표시로서 무효이므로 배임죄를 구성하지 않는다는 주장에 대하여 배임죄에 있어서 배임행위는 법률상 유효할 것을 요하지 아니하므로, 비록 피고인 2에게 이 사건 부동산에 대한 가등기설정 행위가 통정허위표시로서 법률상 무효라고 하더라도 이로 인하여 피해자에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다고 할 것이어서, 피고인들의 위 주장 역시 이유 없다. (4) 법률착오 주장에 대하여 피고인들이 자신들의 이 사건 배임 및 사기미수 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였다고 하더라도 거기에 정당한 사유를 발견할 수 없으므로, 피고인들의 위 주장도 이유 없다. (5)피고인들이 공모하여 공소외 1 등이 이 사건 부동산의 소유권을 환원받지 못하게 할 목적으로 위 부동산에 관하여 피고인 2 명의의 가등기를 경료한 것이 아니라는 주장, 피고인 1은 피해자에게 손해를 가한다는 의사가 없었고, 법원을 기망한다는 인식이 없었으며 이 사건 부동산에 대한 점유이익을 편취한다는 범의가 없었다는 주장, 피고인들의 행위는 사기의 구성요건에 해당하지 아니하고 위법성이 없다는 주장에 대하여 기록상의 증거들에 의하면, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 범행 전후의 정황 등에 비추어 볼 때, 피고인들에게 당시 이 사건 배임의 범의 및 손해발생에 대한 인식이 있었고, 토지인도소송의 제기로 법원을 기망한다는 인식 및 이 사건 부동산에 대한 점유이익 편취의 범의가 있었음은 물론, 이 사건 배임 및 소송사기의 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분하므로, 피고인들의 위 주장도 이유 없다. (6) 피고인 1, 피고인 2의 위증에 대하여 기록상의 증거들에 의하면, 피고인들의 각 위증의 점에 대한 공소사실을 인정하기에 충분하므로, 피고인들의 위 주장은 이유 없다. 나. 검사의 사실오인 주장에 대한 판단 원심판결에 의하면, 원심은 ① 피고인 1 작성의 1992. 4. 17.자 차용금증서 하단에 '공소외 3 귀하'라는 문구를 기재한 사람이 공소외 4라는 취지에 부합하는 선일인영필적지문감정원 작성의 필적감정서 사본의 증거능력을 배척하고, 증인 공소외 3, 공소외 4의 각 법정진술, 검사 및 사법경찰관 사무취급 작성의 공소외 3에 대한 각 피의자신문조서 사본, 사법경찰관 작성의 공소외 4에 대한 진술조서 사본의 각 진술기재, 제3회 및 제4회 공판조서 중 증인 공소외 1의 각 진술기재, 증인 공소외 6의 원심법정에서의 진술, 국립과학수사연구소 문서사진과 문서감정실 감정인 공소외 6 작성의 필적감정서 사본의 기재 등은 공소외 3과 공소외 4의 경찰에서의 진술이 서로 다르고, 그 후 공소외 3의 검찰 및 원심법정에서의 진술이 바뀐 점, 증인 공소외 7은 원심법정에서 1999. 3. 24. 그의 남편 공소외 8로부터 공소외 1이 위 문구를 기재하였다는 말을 들은 적이 있다고 증언한 점, 공소외 8도 경찰에서 1997. 3. 26. 공소외 9 법무사사무실에서 공소외 1이 위 문구를 기재하는 것을 목격하였다고 진술한 점, 공소외 13도 광주고등법원 98나7116 대여금사건의 증인으로 출석하여 공소외 1로부터 그가 위 문구를 기재하였다는 말을 들었다고 증언한 점, 서울인영필적감정원 감정인 공소외 10 작성의 감정서, 중앙인영필적감정원 감정인 공소외 11 작성의 감정서, 한국인작가협회 감정인 공소외 12 작성의 감정서 등의 기재에 의하면 위 문구의 기재는 공소외 1의 필적과 유사하다고 하고 있는 점 등에 비추어 믿기 어려워 공소외 1이 위 문구를 기재하지 않았다는 사실을 인정하기에 부족하고, ② 검사 및 사법경찰관 사무취급 작성의 공소외 3에 대한 각 피의자신문조서 사본, 사법경찰관 작성의 공소외 1에 대한 피의자신문조서 사본의 각 진술기재, 사법경찰관 작성의 공소외 4에 대한 진술조서 사본의 진술기재, 각 재항고기록 사본, 각 불기소장표지 및 불기소이유서 사본, 불기소·기소중지 사건기록 사본, 각 고소장 사본, 사법경찰관 작성의 의견서 사본의 기재를 종합하여, 피고인 1은 공소외 1 및 고인곤이 1997. 2. 28.까지 5억 원을 지급하지 아니하자 같은 해 3. 5. 이 사건 부동산에 관한 본등기를 경료하고 같은 달 6. 피고인 2에게 가등기를 경료하였으며, 피고인 1의 처 공소외 2는 같은 달 14. 공소외 1을 상대로 토지인도청구소송을 제기한 사실, 공소외 1은 같은 달 22. 피고인 1, 공소외 2를 위하여 금 1,075,972,603원을 공탁하였고, 피고인 1은 같은 달 31. 위 공탁금 중 공소외 3, 공소외 8 등에 의하여 가압류된 금액을 제외한 금 740,086,302원을 출급한 사실, 피고인 1은 같은 해 5. 6. 공소외 3이 위 문구를 기재하였다고 주장하면서 동인을 사문서위조죄 등으로 고소하였다가 수사과정에서 공소외 4가 자신이 위 문구를 기재하였다고 진술하여 공소외 3은 검사로부터 혐의없음 불기소처분을 받고, 항고 및 재항고하였으나 모두 기각된 사실, 피고인 1은 1998. 9. 2. 공소외 4가 위 문구를 기재하였다고 주장하면서 동인을 사문서위조죄 등으로 고소하고, 1999. 1. 26. 다시 공소외 1이 위 문구를 기재하였다고 주장하면서 동인을 사문서위조죄 등으로 고소하였으며 각 그 수사과정에서 공소외 8이 위 문구를 기재한 사람은 공소외 1이라고 진술한 사실, 공소외 13은 같은 해 10. 2. 광주고등법원 98나7116 사건의 증인으로 출석하여 공소외 1이 위 문구를 기재한 사실을 알고 있다고 증언한 사실, 피고인 1은 2000. 2. 7. 공소외 1이 위 문구를 기재하였다고 주장하면서 이 사건 고소를 한 사실을 각 인정한 다음, 위 사실에 비추어 보면, 피고인 1은 이 사건 고소 당시 공소외 1이 위 문구를 기재하지 않았다는 사실을 알았다거나 알 수 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 무고의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 이 부분을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 심리미진 및 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다. 다. 직권판단 피고인들 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 당심 공판기록에 편철된 광주고등검찰청 검찰주사보 공소외 14 작성의 확정일자 확인결과보고의 기재에 의하면, 피고인 2는 1997. 9. 1. 광주지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 벌금 70만 원의 약식명령을 고지받아 위 명령이 1997. 9. 11. 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 피고인 2의 판시 제1의 가, 나 죄는 약식명령이 확정된 위 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 위 제1의 가, 나 각 죄에 대하여는 형법 제39조 제1항에 의하여 따로 형을 선고하여야 함에도 불구하고, 원심은 이를 간과한 채 피고인 2의 원심 판시 각 죄 모두를 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보고 전체에 대하여 1개의 형을 선고한 위법이 있고, 또한 원심은 피고인들의 배임의 점, 사기미수의 점 및 위증의 점을 각 유죄로 인정한 다음, 피고인들의 위 각 죄 상호간에 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 판단하고 그 중 형이 가장 무거운 배임에 기한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 경합범 가중을 한 후 피고인들에 대하여 각 징역 1년 6월의 형을 선고하였는바, 위 배임의 점에 적용한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호의 법정형은 3년 이상의 유기징역으로 규정되어 있어 여기에 경합범 가중을 할 경우에는 선고형의 단기가 3년 미만이 될 수 없음에도 불구하고, 피고인들에게 각 징역 1년 6월의 형을 선고한 원심판결에는 위법이 있다 할 것이니, 위와 같은 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 3. 결 론 그렇다면 피고인들 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실 중 첫머리 부분 제2행의 "피고인 2는" 다음의 "노래연습장업에 종사하는 자인바"를 "1997. 9. 1. 광주지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 벌금 70만 원의 약식명령을 받아 위 명령이 1997. 9. 11. 확정된 자인바"로 고치고, 증거의 요지 마지막 행 "확인결과보고" 다음에 "검찰주사보 공소외 14 작성의 확정일자 확인결과보고"를 추가하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제2항, 제30조(배임의 점), 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조(사기미수의 점, 징역형 선택), 형법 제152조 제1항(위증의 점, 피고인 1의 위증의 점은 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범 처리 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(피고인 1의 판시 각 죄와 판결이 확정된 판시 첫머리의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 상호간, 피고인 2의 판시 제1의 가, 나 죄와 약식명령이 확정된 판시 첫머리의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 상호간) 1. 경합범 가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(피고인 1에 대하여는 형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에 가중, 피고인 2의 판시 제1의 가, 나 죄에 대하여는 형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에 가중) 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피고인들은 실형 및 동종 전과가 없는 점, 그 밖에 피고인들이 이 사건 범행에 이르게 된 제반 경위 등 참작) 1. 미결구금일수 산입(피고인 1) 형법 제57조 1. 피고인 2에 대한 양형 피고인 2에 대한 판시 제1의 가, 나 죄에 대한 선고형은 작량감경을 하더라도 징역 1년 6월 아래로 내려갈 수 없으나, 한편 판시 첫머리의 전과로 인하여 판시 제3의 죄에 대하여 따로 형을 정할 수밖에 없어 이에 대하여 징역 2월을 선고하는 이상, 위 피고인만이 항소한 이 사건에 있어서 형사소송법 제368조 소정의 불이익변경금지의 원칙에 따라 판시 제1의 가, 나의 죄에 대하여는 징역 1년 4월의 형을 선고하기로 한다. 판사 박삼봉(재판장) 강신중 방승만 |