후순위 근저당권자로 하여금 그 담보가치를 보전하는 범위 내에서 선순위 담보물권의 피담보채무를 대위변제하게 한 행위에 사기죄의 범의를 부인한 사례

대법원 1998. 4. 24. 선고 97도3054 판결
[ 사기 ] [공1998.6.1.(59),1556]
【판시사항】

[1] 사기죄의 요건으로서의 기망의 의미와 고의의 내용

[2] 후순위 근저당권자로 하여금 그 담보가치를 보전하는 범위 내에서 선순위 담보물권의 피담보채무를 대위변제하게 한 행위에 사기죄의 범의를 부인한 사례

【판결요지】

[1] 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득할 때 성립하고, 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하며, 사기죄의 성립에 있어서 피해자에게 손해를 가하려는 목적을 필요로 하지는 않지만 적어도 타인의 재물 또는 이익을 침해한다는 의사와 피기망자로 하여금 어떠한 처분을 하게 한다는 의사는 있어야 한다. 

[2] 후순위 근저당권자로 하여금 그 담보가치를 보전하는 범위 내에서 선순위 담보물권의 피담보채무를 대위변제하게 한 행위에 사기죄의 범의를 인정한 원심판결을 채증법칙 위배 등을 이유로 파기한 사례.

【참조조문】

[1] 형법 제347조 [2] 형법 제347조

【참조판례】

[1] 대법원 1983. 6. 28. 선고 83도1013 판결(공1983, 1213)
대법원 1987. 12. 22. 선고 87도2168 판결(공1988, 381)
대법원 1996. 7. 30. 선고 96도1081 판결(공1996하, 2756)
[2] 대법원 1990. 9. 25. 선고 90도784 판결(공1990, 2218)

【전 문】

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 법무법인 나라종합법률사무소 담당변호사 이종걸

【원심판결】 서울지법 1997. 10. 22. 선고 97노610 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

원심이 유지한 제1심판결의 이유에 의하면, 제1심은 고소인 공소외 1 및 부동산중개업자인 공소외 2의 제1심법원 및 수사기관에서의 각 진술과 이 사건 부동산의 당초 등기명의자인 공소외 3 및 사채업자인 공소외 4의 수사기관에서의 각 진술과 이 사건 부동산(대지 및 지상 건물)에 관한 등기부등본의 기재를 증거로 채용하여, 피고인이 1993년 3월 초순 일자불상경 피해자 공소외 1을 만나 원주시 반곡동 1602의 1에 있는 군부대부지 15만 평 상당을 피고인과 공소외 5, 공소외 6 등이 금 20억 원에 불하받으려 하는데 중도금이 모자라므로 중도금으로 금 4억 5천만 원을 투자하면 땅을 처분하여 금 5억 원을 지급하겠다고 거짓말하여 이에 속은 위 피해자로부터 그시경 금 4억 5천만 원을 교부받은 후 약속대로 위 금 5억 원을 지급하지 못하여 동인으로부터 군부대토지사기사건으로 여주지청에 고소당하게 되자 피해변제의 일환으로 1993. 11. 26. 위 공소외 6의 처인 공소외 3 소유의 이 사건 부동산에 관하여 피해자 명의로 채권최고액 금 4억 5천만 원에 근저당권설정등기를 경료하여 준 후 자신이 이 사건 부동산을 처분하여 피해를 변제하여 주겠다고 하면서 1993. 12. 13. 이 사건 부동산에 관하여 피고인 앞으로 소유권이전등기를 경료한 다음, 위 공소외 5와 공모하여, 1994. 1. 28. 위 피해자를 만나, 사실은 이 사건 부동산에 관하여 위 공소외 5를 채무자로, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 4, 공소외 9 등을 채권자로 하여 채권최고액 금 1억 5천만 원에 경료되어 있는 5번, 6번 근저당권설정등기를 해지하더라도 피해자에게 채무를 변제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 "이 사건 부동산에 공소외 7 등 명의로 되어 있는 5, 6번 근저당권설정등기때문에 건물 매매나 전세가 이루어지지 않으므로 금 112,000,000원만 주면 위 근저당권설정등기를 해지하고 이 사건 부동산을 처분하여 위 피해금액을 변제하겠다."라고 거짓말하여 속이고 이에 속은 위 피해자로부터 즉시 근저당권설정해지에 대한 채무변제금 명목으로 금 112,000,000원을 교부받아 위 5, 6번 근저당권설정계약을 해지한 후 피해자에게 채무변제를 하지 아니함으로써 위 5, 6번 근저당채권최고액 금 1억 5천만 원 상당의 재산상 이익을 취득한 사실을 인정하였다. 

사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득할 때 성립하고, 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하며(대법원 1983. 6. 28. 선고 83도1013 판결 등 참조), 사기죄의 성립에 있어서 피해자에게 손해를 가하려는 목적을 필요로 하지는 않지만 적어도 타인의 재물 또는 이익을 침해한다는 의사와 피기망자로 하여금 어떠한 처분을 하게 한다는 의사는 있어야 한다. 

그런데 기록에 의하면, 위 피해자는 금 4억 5천만 원의 투자금반환채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 금 4억 5천만 원의 근저당권을 설정할 당시 이 사건 부동산의 시가는 금 2억 8천만 원 내지 금 2억 9천여 만 원 정도였고 그 등기명의자인 위 공소외 3이 다른 임차인들과 함께 살고 있었으며 동 부동산에 관하여 선순위 근저당권으로 원심이 인정한 바와 같은 합계 금 1억 5천만 원의 순위번호 5번 및 6번(이 사건 대지에 관하여는 순위번호 제29번 및 제30번)의 근저당권이 설정되어 있었던 사실, 그 후 위 피해자는 위 투자금을 회수하기 위한 방편으로 1993. 2. 3. 위 피해자의 투자유인에 관여한 위 공소외 10, 공소외 5 및 피고인으로 하여금 액면금 5억 5천만 원, 변제기 1994. 1. 20.의 약속어음 공정증서(수사기록 제2책 중 제2권 제70면)를 작성·교부하게 하는 한편, 1993. 12. 10. 위 공소외 3에게 이 사건 부동산의 매매대금으로 금 485,000,000원을 영수하였다는 확인서(수사기록 제2책 중 제1권 제143면)를 작성하여 주고, 같은 달 13. 이 사건 부동산의 등기명의를 그 처분을 약속한 피고인 앞으로 이전하게 한 사실, 또한 피해자는 1993. 12. 21. 피고인을 비롯한 위 약속어음의 발행인 3인과 사이에서 위 금 5억 5천만 원에 대한 상환지체금을 당일부터 월 약 1.5%의 비율로 지급받기로 약정한 사실(수사기록 제2책 중 제2권 제62면), 위 공소외 3은 피고인 및 위 피해자의 요구에 따라 1994. 1. 10. 이 사건 부동산을 전부 명도하여 주었고 그 후 피고인은 이 사건 부동산을 위 피해자의 동의하에 임대하려고 하였으나 시가를 초과하는 근저당권이 설정되어 있어 쉽게 임대가 이루어지지 못한 사실, 그 무렵 피고인은 위 선순위 근저당권 때문에 이 사건 부동산의 매매나 전세가 이루어지지 않는다고 하면서 그 말소를 제의하였고 이에 위 피해자는 피고인 및 위 공소외 5와 함께 1994. 1. 28. 사채업자들인 선순위 담보권자들을 직접 만나 약정이자가 지나치게 고율이라는 이유로 그 일부인 금 2,000,000원을 삭감한 나머지 금 112,000,000원만을 지급하고 그 말소등기에 필요한 등기신청서류를 넘겨받아 그 다음날 위 선순위 근저당권설정등기를 모두 말소한 사실, 그러나 피고인은 이 사건 부동산을 매각하지 아니한 채 그 일부씩을 여러 차례에 걸쳐 임대하였으나 위 피해자의 근저당권 때문에 임차인들로부터 합계 금 8,000,000원의 계약금만을 지급받아 피고인이 이를 사용하자, 위 피해자는 같은 해 6. 17. 위 약속어음공정증서에 기하여 이 사건 부동산에 관하여 강제경매를 신청하였고, 그 결과 1995. 1. 28. 위 피해자가 금 170,100,000원에 낙찰받아 그 실제배당액 금 164,775,246원 중 소액임차인의 보증금 1,000,000원을 제외한 나머지 전액을 배당받은 사실, 위 피해자는 그 밖에도 위 집행증서에 기하여 피고인 또는 위 공소외 10 소유의 여러 부동산에 관하여 강제집행을 실시한 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 위 피해자는 이 사건 부동산에 관하여 담보물권을 취득하였을 뿐만 아니라 이를 자유롭게 처분하여 그 대가로 자신의 투자금반환채권에 충당할 수 있게 되자 이 사건 부동산의 매각 또는 임대를 용이하게 하는 한편 선순위 담보물권의 피담보채권이 사채로서 그 이자가 지나치게 고율이므로 자신이 확보한 담보물권의 담보가치를 보호하기 위하여 선순위 피담보채무를 대위변제한 것이지 이러한 변제가 피고인의 기망행위에서 비롯된 것으로 보기 어렵고, 비록 피고인이 이 사건 부동산의 소유명의자로서 이러한 선순위 피담보채무를 변제할 것을 제의하였음에도 그 후 당초에 약정한 대로 이 사건 부동산을 제대로 처분하지 아니한 데다가 임대차계약상의 계약금을 위 피해자에게 교부하지 않았다고는 하나, 이 사건 부동산의 담보가치가 위 피해자가 확보한 담보물권의 피담보채권액에 미치지 못하고 선순위 담보물권자들이 변제받은 금액이 이 사건 부동산이 가지는 담보가치의 범위 내인 것이 명백한 이 사건에 있어서, 피고인의 위와 같은 사후행위가 횡령죄 또는 배임죄를 구성할 수 있음은 별론으로 하되, 처음부터 피고인이 재산상의 거래관계에 있어서 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버린 채 피해자를 기망하여 이에 속은 동인의 하자 있는 의사에 기하여 선순위 근저당권자들로 하여금 그 피담보채무를 미리 변제받게 함으로써 피해자의 재물 또는 이익을 침해하고 선순위 근저당권자들로 하여금 위 피해자로부터 변제받은 금원을 불법으로 영득하게 하거나 피고인 자신이 그를 통하여 불법으로 재산상의 이익을 취득하였다고 할 만한 사기죄의 범의를 찾기 어렵다. 

그러함에도 원심이 이 사건 부동산에 관한 선순위 근저당권을 소멸시킨다고 하더라도 피해자에게 채무를 변제해 줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고 피고인이 자신에게 금 112,000,000원만을 주면 선순위 근저당권설정등기를 말소하고 이 사건 부동산을 처분하여 피해금액을 변제하겠다는 등의 거짓말을 한 사실을 확정함과 아울러 피고인이 마치 피해자로부터 위 금 112,000,000원을 교부받아 선순위 근저당권을 해지시킨 것처럼 사실인정을 하고, 그에 터잡아 피고인에게 사기죄의 범의를 인정하였는바, 거기에는 사기죄에 관한 법리를 오해하고 채증법칙의 위배로 인하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 취지가 포함된 것으로 보이는 논지는 이유 있다. 

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선 

대법원 1983. 6. 28. 선고 83도1013 판결 [ 사기 ] [공1983.9.1.(711),1213] 【판시사항】 가. 사기죄의 요건으로서의 기망의 의미 나. 채무담보조의 가등기가 되어 있는 가옥의 임대와 사기의 범의 【판결요지】 가. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말한다. 나. 임대인이 그 소유가옥내의 방 1칸에 관한 임대차계약을 체결하면서 임차인에게 그 가옥에 채무담보조로 가등기가 되어 있는 사실을 고지하였고, 또한 가옥의 시세가 채무의 원리금을 변제하고도 상당액이 남을 만한 것이어서 본등기가 경료될 경우에는 그 차액으로 금 6,000,000원을 돌려받기로 되어 있었다면, 임대인에게 임차보증금(금 700,000원)을 편취할 범의가 있다고 볼 수 없다.  【참조조문】 형법 제347조 【참조판례】 가. 대법원 1961.3.31 선고 4294형상4 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1983.3.10 선고 82노3233 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 피고인 및 공소외 1의 검찰에서부터 원심에 이르기까지의 각 진술과 원심증인 공소외 2의 증언을 모아 피고인이 1981.4.17 서울특별시 동대문구 (주소 1 생략) 소재 ○○○ 복덕방에서 그 복덕방 경영자 공소외 2를 통하거나 그 다음날인 18일 같은동 (주소 2 생략) 소재 피고인의 주거지에서 스스로 피고인의 소유이던 위 주거지 소재 주택 1동 건평 20평 5홉이 이미 1980.11.19경 공소외 3 및 공소외 4 앞으로 금 18,000,000원의 채무담보를 위하여 그 소유권이전을 위한 가등기를 경료하여 주고 위 채무의 변제기일을 1981.3.19로 하는 화해조서까지 작성해 주고서도 위 채무의 원리금을 변제하지 못하여 언제든지 위 공소외 3 및 공소외 4 앞으로 위 주택소유권이 이전될 상태에 있었을 뿐더러 피고인으로서는 위 주택 이외에는 아무런 재산이 없어 그 주택을 임차하는 자로부터 받게 될 임차보증금을 언제라도 즉시 반환하여 줄 능력이 없었음에도 불구하고 피해자 공소외 1에게 위 주택에는 아무런 하자도 없는 것처럼 가장하거나 위 가등기관계만을 고지하고 위 화해조서의 내용과 위 채무의 원리금의 미지급 및 원리금의 변제가망성 등이 없는 사실 등을 숨기는 한편 위 주택을 임차 사용해도 위 가등기로 인하여 그 입주사용에 아무런 장애가 없고 또한 그 임차보증금은 언제든지 반환할 수 있다는 등의 거짓말을 하여 위 피해자를 기망하여 이에 속은 위 피해자와 1981.4.17 위 주택내의 방 1칸에 관한 임대차계약을 체결하고 같은날 그 보증금의 일부로 금 70,000원 같은해 4.19 피고인의 집에서 금 300,000원 같은해 5.3 같은 장소에서 금 330,000원을 각 교부받아 합계 금 700,000원을 편취한 사실을 인정하였다.  사기죄는 타인을 기망하여 그에 인한 하자있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득할 때 성립하고 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것인바 원심이 인정한 바에 의하더라도 피고인이 위 공소외 1에게 이 사건 가옥에 채무담보의 목적으로 가등기가 되어 있는 사실을 고지하였으며(이 점은 위 공소외 1이 그와 같은 말을 피고인으로부터 들었다고 일관하여 진술하고 있다) 기록상 위 가등기 등이 담보목적을 위한 것으로 가옥의 시세가 위 채무의 원리금을 변제하고도 상당한 금액이 남을 만한 것이어서 위 공소외인 등이 그 담보권의 실행으로 위 가등기에 기하여 소유권이전의 본등기를 할 경우에는 그 차액으로 금 6,000,000원을 돌려주기로 하였다는 사정 등이 엿보이는 이 사건에 있어서 피고인이 위 공소외 1을 기망하여 이에 속은 동인의 하자있는 의사에 기하여 위와 같이 가옥임차보증금을 받아 이를 편취하였다고 할만한 재산상의 거래관계에 있어서 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 사기죄의 범의가 있다고 할 수 없을 것임에도 불구하고 이 가옥에는 아무런 하자도 없는 것처럼 가장하고(이 점은 가등기 사실을 고지하였다는 원심인정과는 서로 모순된다) 입주사용에 아무런 장애가 없고 또한 그 임차보증금은 언제든지 반환할 수 있다는 등의 거짓말을 하고 화해조서의 내용과 위 채무의 원리금의 미지급 및 원리금의 변제가망성 등이 없다는 사정을 숨긴 사실 등을 확정하고 이에 터잡아 피고인에게 사기죄의 범의를 인정한 원심조치에는 사기죄의 법리를 오해하여 채증법칙에 위반하거나 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하였을 뿐만 아니라 그 이유에 모순이 있다고 하지 않을 수 없어 이와 같은 점을 나무라는 상고논지는 그 이유가 있다고 하겠다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치 하여 주문과 같이 판결한다.  대법관   이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

대법원 1987. 12. 22. 선고 87도2168 판결 [ 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반·사기·부정수표단속법위반 ] [집35(3)형,804;공1988.2.15.(818),381] 【판시사항】 가. 사기죄에 있어서의 기망의 의의 및 현실적 손해의 발생요부 나. 유죄로 인정하기 위한 증거의 증명력정도 다. 은행원이 예금주로부터 예금하려는 돈을 받아 예금주 몰래 변태처리케 한 경우 예금계약의 성부 라. 자기 점유의 타인 재물을 영득함에 있어 기망행위를 한 자의 사기죄의 성부 마. 민사상 구제수단의 존재 또는 현실적인 재산상 손해의 불발생과 사기죄의성부 바. 공소사실의 재산상 피해자와 공소장 기재의 피해자가 다른 경우 법원의 조치 【판결요지】 가.사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립되는 것으로 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위를 말하며 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상의 이득의 취득에 있고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 아니한다. 나. 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 할 것이고 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없으며 당사자 사이에 은밀히 금품 등을 수수함으로써 이루어지는 범죄라 하여 위와 같은 원칙의 적용을 배제시킬 이유가 없으므로 금품수수자 중의 1인인 금품공여자가 공여사실을 자백하였다 하더라도 반드시 유죄로 인정하여야 하는 것은 아니다. 다. 예금계약은 예금자가 예금의 의사를 표시하면서 금융기관에 돈을 제공하고 금융기관이 그 의사에 따라서 그 돈을 받아 확인을 하면 그로써 성립하는 것이므로 갑과 은행원 을이 공모하여 예금주가 예금하는 돈을 은행에 입금하지 아니하고 예금주 몰래 이를 유용하기로 하고 갑의 예금유인행위에 따라 예금주 병으로 하여금 은행에 예금하러 오게 한다음 을이 그 담당직원인 정이 수령한 돈을 예금주 몰래 이를 변태처리케 하였다면 정이 은행에 예금의 의사를 표시하면서 돈을 제공하는 병의 돈을 받아 이를 확인한 이상 그로써 병과 은행 사이에 예금계약은 유효하게 성립되었다 할 것이다. 라. 사기죄는 타인이 점유하는 재물을 그의 처분행위에 의하여 취득함으로써 성립하는 죄이므로 자기가 점유하는 타인의 재물에 대하여는 이것을 영득 함에 기망행위를 한다 하여도 사기죄는 성립하지 아니하고 횡령죄만을 구성한다. 마. 기망의 상대방과 재산상의 피해자는 동일인임을 요하지 아니하고 기망당한 자가 민사상의 구제수단이 있다거나 현실적으로 재산상의 손해가 발생하지 않았다 하더라도 사기죄 성립에는 영향이 없다. 바. 기소된 소송사실의 재산상의 피해자와 공소장기재의 피해자가 다른 것이 판명된 경우에는 공소사실에 있어서 동일성을 해하지 아니하고 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 아니하는 한 공소장변경절차없이 직권으로 공소장기재의 사기피해자와 다른 실제의 피해자를 적시하여 이를 유죄로 인정하여야 한다.  【참조조문】 가.라.마. 형법 제347조 나. 형사소송법 제308조 다. 민법 제702조 라. 형법 제355조 바. 형사소송법 제298조 【참조판례】 가. 대법원 1983. 6. 28. 선고 83도1013 판결 나. 대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1187 판결 라. 1980. 12. 9. 선고 80도1177 판결 나. 대법원 1978. 6. 13. 선고 78도721 판결 대법원 1985. 11. 26. 선고 85도490 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 피고인 1 및 검사(피고인들 전원에 대하여) 【변 호 인】 변호사 최창희(피고인 1, 피고인 2에 대하여), 변호사 정재헌(피고인 3에 대하여) 【원심판결】 서울고등법원 1987. 8. 26. 선고 87노1710 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 피고인 3에 대한 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 먼저 피고인 1 및 그의 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립되는 것으로 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위를 말하며 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상의 이득의 취득에 있고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 아니한다.  소론은 원심이 피고인 1에 대하여 유죄로 인정한 사기 및 사기에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 부분은 피고인 3의 업무상배임행위에 가공한 정도에 지나지 아니하여 재물편취의 고의나 피해자들에게 재산상의 손해를 끼친 바가 없는데도 원심이 이를 유죄로 인정한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 사기죄의 법리를 오해한 위법이 있고 가사 그렇지 않다 하더라도 위 피고인에 대한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 취지이나, 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보아도 위 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 각 인정하기에 넉넉하고 거기에 논지와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 사기죄의 법리를 오해한 위법이 없으며 위 피고인에 대하여 징역 10년미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당은 상고이유로 삼을 수 없다.  논지는 이유없다. 2. 다음 검사의 피고인들에 대한 상고이유를 판단한다. (1) 피고인 3에 대한 금품수수, 같은 피고인 1에 대한 금품공여에 의한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 점에 관하여, 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 할 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없으며, 당사자 사이에 은밀히 금품 등을 수수함으로써 이루어지는 범죄라 하여 위와 같은 원칙의 적용을 배제시킬 이유가 없으므로 금품수수자 중의 1인인 금품공여자가 공여사실을 자백하였다 하더라도 반드시 유죄로 인정하여야 하는 것은 아니다. 원심이 피고인 1의 자백내용이 경험칙에 비추어 믿기 어렵고 또 이에 대한 보강증거가 없다하여 위 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 증거의 취사선택을 잘못함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 논지는 이유없다. (2) 피고인 1, 피고인 3에 대한 1986.10.2자 사기의 점에 관하여, 원심은 이 사건 공소사실 중 위 피고인들에 대한 1986.10.2자 사기의 점에 대하여 피고인 3의 그 행위는 원심판시와 같은 이유로 업무상횡령 등에 해당함은 별론으로 하고 따로이 사기죄는 구성하지 아니하며 피고인 1의 행위 역시 위 피고인 3의 업무상횡령행위에 가공한 것에 그치고 별도로 사기죄는 구성하는 것이 아니라 하여 무죄를 선고하고 있다. 원래 예금계약은 예금자가 예금의 의사를 표시하면서 금융기관에 돈을 제공하고 금융기관이 그 의사에 따라서 그 돈을 받아 확인을 하면 그로써 성립하는 것이므로 이 사건 경우와 같이 피고인 3 및 같은 피고인 1이 공모하여 예금주가 예금하는 돈을 은행에 입금하지 아니하고 예금주 몰래 이를 유용하기로 하고 위 피고인 1의 예금유인행위에 따라 공소외 1이 공소외 2 은행 영등포지점에 예금하러 오게 한 다음 위 피고인 3이 그 직원인 공소외 3으로 하여금 위 돈을 받아 이 사건 공소사실기재와 같이 예금주 몰래 이를 변태처리케 하였다 하더라도 위 공소외 3이 공소외 2 은행 영등포지점에 예금의 의사를 표시하면서 돈을 제공하는 위 공소외 1의 돈을 받아 이를 확인한 이상 그로써 위 공소외 1과 공소외 2 은행 사이에 예금계약은 유효하게 성립되었다 할 것이므로 그의 의사대로 위 예금계약을 실현한 위 공소외 1에 대하여는 아무런 피해가 없어 그에 대한 사기죄는 성립할 여지가 없으며, 다만 예금으로 받은 위 돈의 유용행위만이 처벌의 대상이 될 따름이다.  그리고 사기죄는 타인이 점유하는 재물을 그의 처분행위에 의하여 취득하므로써 성립하는 죄이므로 자기가 점유하는 타인의 재물에 대하여는 이것을 영득함에 기망행위를 한다 하여도 사기죄는 성립하지 아니하고 횡령죄만을 구성한다 할 것이다. 따라서 이사건 공소사실과 같이 피고인 3이 피고인 1과 공모하여 피고인 2를 기망하고 그로 인하여 착오에 빠진 피고인 2의 요청에 따라 공소외 1을 은행에 예금하러 오도록 유인하였다 하더라도 이는 피고인 3이 업무상횡령을 하기 위한 일련의 예비행위나 수단에 불과하고 그로써 곧 사기죄가 성립한다고 볼 수 없으며 피고인 1의 위 행위는 위 피고인 3의 업무상횡령행위를 용이하게 할 수 있도록 가공한 것으로 볼 수 밖에 없다.  원심은 피고인 3의 위 행위가 업무상횡령죄에 해당하고 같은 피고인 1의 위 행위 역시 피고인 3의 업무상횡령행위에 가공한 것이지 사기죄로는 처벌할 수 없다는 취지임이 판결문상 규지할 수 있으므로 원심의 설시에 다소 미흡한 바가 있기는 하나 그 결론에 있어서는 결국 정당하고 기록에 비추어 보아도 거기에 논지가 지적하는 바와 같이 논리칙이나 경험칙 등 채증법칙을 위배하여 증거의 취사선택을 잘못함으로써 판결에 영향을 미치거나 사기죄의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.  (3) 피고인 3에 대한 1986.10.4부터 같은 달 23 까지의 별지 제1범죄일람표 기재 각 사기 및 사기에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 점에 관하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 피고인에 대한 위 공소사실에 대하여 위 피고인이 상피고인 1, 같은 피고인 2 등과 공모하여 위 상피고인들의 각 기망행위에 가공하거나 또는 실제의 예금주가 피고인 2 이외의 다른 사람인 정을 알면서 위 상피고인들의 변태적인 은행거래에 관여하였다는 점에 부합하는 듯한 소론 각 증거들은 원심판시와 같은 이유로 믿을 수 없다고 배척하고 그밖에 이를 인정할 만한 증거가 없다하여 모두 무죄를 선고하고 있다.  일건 기록을 검토하여 보면 원심의 위와 같은 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 채증법칙을 위배하여 증거의 취사를 잘못함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 논지는 결국 원심의 전권인 증거취사와 사실인정을 탓하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. (4) 피고인 1, 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 별지 제1범죄일람표 제5항 및 제7항의 점에 관하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 공소외 4나 같은 원 필수가 예금의 의사로서 공소외 2 은행 영동포지점에 돈을 제공하고 위 은행직원인 피고인 3이 그 돈을 받은 이상 비록 피고인 3이 피고인 1 및 피고인 2로부터 기망당하여 위 돈을 예금자의 의사에 따른 보통예금구좌에 입금하지 아니하고 위 피고인 1의 당좌구좌에 입금하였다 하더라도 예금자인 위 공소외인들과 공소외 2 은행 사이에는 예금계약이 유효하게 체결된 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 위 공소외인들이 막바로 피고인 1 및 피고인 2의 기망에 의하여 재물을 편취당한 것이라고는 할 수 없다하여 위 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하고 있다.  피고인 1, 피고인 2가 위 공소외인들로 하여금 공소외 2 은행 영등포지점에 예금하도록 유인하는 행위 자체는 재물을 편취하기 위한 일련의 예비행위나 수단에 불과하고 원심판시와 같이 위 공소외인들이 예금의사로써 위 영등포지점에 위 돈을 제공하고 위 은행직원인 피고인 3이 그 돈을 받은 이상 비록 위 피고인 3이 피고인 1 및 피고인 2로부터 기망당하여 위 돈을 예금자의 의사에 따른 보통예금구좌에 입금하지 아니하고 위 피고인 1의 당좌구좌에 입금하였다고 하더라도 예금자인 위 공소외인들과 공소외 2 은행 사이에는 예금계약이 유효하게 성립하였으므로 위 공소외인들로 하여금 위 예금유인행위에 기인하여 위 영등포지점에 예금을 하게 한 행위 자체만으로는 위 공소외인들에 대하여 사기죄를 구성한다고는 할 수 없다.  그러나 피고인 1 및 피고인 2가 그 정을 모르는 피고인 3을 기망하여 위 돈을 예금자의 의사에 따른 보통예금 구좌에 입금하지 아니하게 하고 위 피고인 1의 당좌구좌에 입급하게 한 행위는 공소외 2 은행직원인 위 피고인 3을 기망하여 착오에 빠지게 하고 그로 인하여 위 돈을 위 피고인 1의 당좌구좌에 입금시키게 함으로써 결과적으로 공소외 2 은행에 재산상의 손해를 입게 하였으니 이 사건 공소사실의 피해자는 공소장기재의 위 예금주가 아니라 공소외 2 은행이라 할 것이다. 이럴때 기망의 상대방과 재산상의 피해자는 동일인임을 요하지 아니하고 기망당한 은행이 민사상의 구제수단이 있다거나 현실적으로 재산상의 손해가 발생하지 않았다 하더라도 사기죄 성립에는 영향이 없다.  그리고 기소된 공소사실의 재산상의 피해자와 공소장기재의 피해자가 다른것이 판명된 경우에는 공소사실에 있어서 동일성을 해하지 아니하고 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 아니하는 한 공소장 변경절차 없이직권으로 공소장기재의 사기피해자와 다른 피해자를 적시하여 이를 유죄로 인정하여야 할 것이다.  따라서 이 사건을 심리 재판하는 원심법원으로서는 이 사건의 경우와 같이 그 공소사실에 있어서 동일성이 인정되고 피고인의 방어권 행사에 불이익을 주지 아니하는 이상 그 피해자가 공소장 적시의 공소외인들이 아니라 하여 막바로 무죄를 선고할 것이 아니라 진정한 피해자를 가려내고 그 피해자에 대한 사기죄로 처단하여야 함에도 불구하고 예금주인 공소외인들이 막바로 피고인 1 및 피고인 2의 기망에 의하여 재물을 편취 당하였다고 볼 수 없다는 이유만으로 무죄를 선고하였음은 필경 사기죄의 법리를 오해하거나 공소사실의 동일성과 심판의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.  3. 그러므로 피고인 1, 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중별지 제1범죄일람표 제5항 및 제7항 기재의 각 사기부분은 파기를 면할 수 없는 바, 원심은 위 피고인들에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반, 사기 또는 부정수표단속법위반(피고인 1에 대하여서만)죄와 각 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하고 있으므로 피고인 1, 피고인 2에 대한 원심판결 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하며 검사의 피고인 3에 대한 상고는 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김달식(재판장) 이병후 황선당

대법원 1996. 7. 30. 선고 96도1081 판결 [ 사기 ] [공1996.9.15.(18),2756] 【판시사항】 [1] 사기죄의 요건으로서의 기망의 의미 [2] 고지의무 위반을 이유로 사기죄의 성립을 인정한 사례 【판결요지】 [1] 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 져버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것인바, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다고 할 것이므로 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다.  [2] 물품의 국내 독점판매계약을 체결함에 있어서 고지의무 위반이 있다는 이유로 사기죄를 인정한 원심판결을 수긍한 사례. 【참조조문】 [1] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제347조 [2] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제347조 【참조판례】 [1] 대법원 1984. 9. 25. 선고 84도882 판결(공1984, 1754) 대법원 1985. 3. 12. 선고 84도93 판결(공1985, 572) 대법원 1987. 10. 13. 선고 86도1912 판결(공1987, 1739) 대법원 1991. 7. 23. 선고 91도458 판결(공1991, 2274) 대법원 1991. 12. 24. 선고 91도2698 판결(공1992, 727) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김재진 【원심판결】 광주지법 1996. 4. 8. 선고 95노1023, 96초192 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 져버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것인바, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다고 할 것이므로 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다고 할 것이다(당원 1987. 10. 13. 선고 86도1912 판결 참조).   기록에 의하여 살펴보면 원심이 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정사실에 의하면 피고인과 피해자 사이의 이 사건 계약은 독일 공소외 1 회사의 제품을 전제로 하였고 이스라엘의 공소외 2 회사가 만든 돌핀제품과 독일 공소외 1 회사가 만든 돌핀제품은 일부 부품에 약간의 차이가 있음은 인정되나 적어도 어떤 물품의 국내의 독점판매계약을 하는 피해자로서는 이미 다른 회사가 같은 용도와 성능을 가진 이름도 같은 제품을 국내에 판매하고 있는 것을 알았다면 설사 그 제품의 원산지와 일부 부품이 틀리더라도 위와 같은 독점판매계약을 체결할 리가 없다고 보는 것이 경험칙상 명백하다고 할 것이고 더군다나 피고인이 이미 동일한 내용의 계약을 공소외 3과 체결하였다가 공소외 4 회사 등에서 위 돌핀제품을 훨씬 싼 가격으로 수입·판매함으로써 독점판매권이 보장되지 아니하였다는 이유로 형사고소까지 당한 사실이 있다면 피고인으로서는 피해자와 이 사건 계약을 체결함에 있어서 이를 신의칙상 고지할 의무가 있다고 하여 피고인에 대한 사기의 범죄사실을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사실오인, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.  그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   정귀호(재판장) 김석수(주심) 이임수

대법원 1990. 9. 25. 선고 90도784 판결 [ 사기 ] [공1990.11.15.(884),2218] 【판시사항】 여러 채권자들이 채권실행에 경합하고 있어 피전부채권액을 실제 채권금액으로 하여서는 장차 완전한 실행을 기대하기 어려운 상황에서 채권자가 자기 채권금액을 초과한 전부명령을 받았으나 전부금소송 결과 자기 채권액에 훨씬 미달하는 금액만 인용된 경우 채권금액을 초과하여 전부명령을 받은 부분에 대한 편취의사 유무(소극)  【판결요지】 채무자가 약 3,000,000,000원의 부도를 내고 도피 중에 여러 채권자들이 앞다투어 채권실행에 경합하고 있는 상황이어서 피고인이 피전부채권의 합계 금액을 피고인의 채권액에 해당하는 금액만으로 하여서는 장차 그 채권의 완전한 실행을 기대하기 어려웠고 피고인이 채권금 235,000,000원보다 98,000,000원이 넘는 합계 금 330,000,000원의 전부명령을 받았지만 실제로 위 전부명령에 기한 전부금 소송결과 피고인의 채권액에 훨씬 미달하는 금액만이 인용된 경우에는 피고인이 압류 및 전부명령을 받은 금액의 합계액이 회수하여야 할 채권액보다 다소 많았다는 사실자체만으로 그 초과부분에 대한 편취의사를 인정하기는 어렵다.   【참조조문】 형법 제347조 제1항 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 윤영학 외 2인 【원심판결】 인천지방법원 1990.2.1. 선고 89노886 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 기록에 비추어 보면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다는 제1심의 설시이유나 이를 유지한 원심의 조처를 수긍할 수 있고 공소외 1에 관련한 사실인정에 소론과 같이 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 이 사건에서 제1심이나 원심이 인정한 사실은 피고인이 3차례에 걸쳐 전부명령 받은 합계 금 333,000,000원은 회수하여야 할 채권 금 235,000,000원을 금 98,000,000원이 넘는 것이나 채무자 공소외 2는 금 3,000,000원 가까운 거액의 부도를 내고 도피 중에 있었고 위 공소외 2에 대한 여러 채권자들은 앞 다투어 채권실행에 경합하고 있는 상황이어서 피고인이 피전부채권의 합계금액을 피고인의 채권액에 해당하는 금액만으로 하여서는 장차 그 채권의 완전한 실행을 기대하기 어려웠었고 실제로 위 전부명령에 기한 전부금 소송결과 피고인 측의 채권액에 휠씬 미달하는 금액만이 인용된 것임을 전제로 하여 피고인에게 편취의사를 인정하지 아니한 것이며 사실관계가 원심이 인정한 바와 같은 것이라면 이 사건에서 피고인이 압류 및 전부명령을 받은 금액의 합계액이 회수하여야 할 채권액보다 다소 많았다는 사실 자체만으로 그 초과 부분에 대한 편취의사를 인정하기는 어렵다 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심의 판단도 정당하고 위 전부금 소송에서 일부만 인용된 것이 우연의 결과라고 할 수는 없고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수는 없다. 따라서 논지는 모두 이유없다.  그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만