아버지가 아들의 채무에 대한 담보 제공을 위하여 아들에게 인감도장과 인감증명서를 교부한 행위가 복임권을 포함하여 채무 담보를 위한 일체의 대리권을 준 것이라고 본 사례

대법원 1996. 2. 9. 선고 95다10549 판결
[ 근저당권설정등기말소 ] [공1996.4.1.(7),899]
【판시사항】

아버지가 아들의 채무에 대한 담보 제공을 위하여 아들에게 인감도장과 인감증명서를 교부한 행위가 복임권을 포함하여 채무 담보를 위한 일체의 대리권을 준 것이라고 본 사례 

【판결요지】

아버지가 아들의 채무에 대한 담보 제공을 위하여 아들에게 인감도장과 인감증명서를 교부한 사안에서, 아들에게 복임권을 포함하여 채무 담보를 위한 일체의 대리권을 부여한 것이라고 보아, 그 아들로부터 다시 그 인감도장과 인감증명서를 교부받은 제3자가 이를 이용하여 타인에게 설정하여 준 근저당권설정등기가 유효하다고 본 사례. 

【참조조문】

민법 제120조, 제126조

【참조판례】

대법원 1987. 9. 8. 선고 86다카754 판결(공1987, 1547)
대법원 1991. 1. 15. 선고 90다10605 판결(공1991, 740)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김병하)

【원심판결】 인천지법 1995. 1. 27. 선고 93나6065 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다.

사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여, 원고의 아들인 소외 1이 판지제조업을 영위하면서 1992. 초경부터 소외 2에게서 그 처인 소외 3 명의의 약속어음을 빌려쓰고 지급기일에 대신 입급시켜 오던 중 약속어음의 지급기일에 어음금을 입금시키지 못하는 일이 생기자, 위 소외 2의 담보제공 요구에 따라 1992. 9. 26. 아버지인 원고 명의로 발행일 및 지급기일을 백지로 하여 발행한 액면금 120,000,000원의 약속어음에 자신이 배서하여 위 소외 2에게 교부하고 원고 소유인 이 사건 부동산에 근저당권자를 위 소외 3, 채무자를 원고, 채권최고액을 120,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 경료해 주는 한편 위 소외 2가 이 사건 부동산을 담보로 장기신용은행으로부터 자금을 대출받을 수 있도록 원고의 인감도장과 인감증명서 1통을 위 소외 2에게 맡겨둔 사실, 그 후 같은 해 11. 3.에 이르러 위 소외 2, 소외 3은 거액의 부도를 내고 해외로 도피하면서 피고에 대하여 기히 부담하고 있던 합계 1억 8천여 만 원의 채무의 변제를 위하여 그에게 원고 명의의 위 액면금 120,000,000원의 약속어음을 교부하는 한편, 위 소외 3 명의의 위 근저당권설정등기를 말소함과 동시에 소지하고 있던 원고의 인감도장과 인감증명서를 사용하여 근저당권자가 피고, 채무자가 원고, 채권최고액 120,000,000원인 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐준 사실을 인정한 후, 피고 명의의 위 근저당권설정등기는 원고나 원고를 대리한 위 소외 1의 의사에 기하지 아니한 것이어서 무효라고 판단하고 있다. 

2. 그러나 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 원고는 이 사건 부동산의 담보 제공을 승낙하고 인감증명서뿐 아니라 인감도장까지 그의 아들인 소외 1에게 교부하였고, 위 소외 1은 소외 2에 대한 채무의 담보로 그의 처인 소외 3 명의로 근저당권설정등기를 경료해 주면서 위 소외 2에게 이 사건 부동산을 담보로 대출을 받아 그 대출금으로 위 채무에 충당하라고 하면서, 그에 필요한 위 인감증명서와 인감도장을 맡겼다는 것이므로, 원고로서는 이 사건 부동산의 근저당권자가 누구이건 간에 그의 아들인 위 소외 1의 행위로 말미암은 채무에 대하여는 이 사건 부동산을 담보로 제공할 의사로 위 소외 1에게 이에 해당하는 일체의 대리권을 준 것으로 볼 것이고(대법원 1991. 1. 15. 선고 90다10605 판결 참조), 이 대리권의 범위 내에는 제3자에게 복대리권을 부여하는 복임권까지도 포함되어 있다고 봄이 상당하다고 할 것이므로 위 소외 1이 다시 위 소외 2에게 원고의 인감증명서와 인감도장을 교부하여 원고 소유의 이 사건 부동산을 담보로 제공하여 대출을 받을 권한을 부여한 이상 위 소외 2가 이를 이용하여 이 사건 부동산 위에 피고 명의로 근저당권설정등기를 경료해 준 행위는 원고가 그의 아들인 위 소외 1에게 부여한 대리권 범위 내에 속하는 유효한 행위라고 하지 않을 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고 명의의 위 근저당권설정등기가 원고나 원고를 대리한 소외 1의 의사에 기하지 않은 것이라고 본 것은, 당사자의 의사표시의 해석을 그르쳤거나 대리권의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 

3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심) 

대법원 1987. 9. 8. 선고 86다카754 판결 [ 근저당권설정등기말소 ] [공1987.11.1.(811),1547] 【판시사항】 대리인이 수권범위를 넘어서 대리행위를 한 경우 무권대리행위의 유효범위 【판결요지】 갑이 을에게 자기의 부동산을 담보로 금 2,000만원의 차용을 부탁하면서 담보설정용인감증명서, 등기필증, 인감인장 등을 교부하였다면 갑이 을에게 제3자로부터 금 2,000만원을 차용하여 줄 것을 위임하면서 을에게 갑을 대리하여 위 금전을 차용하고 그 담보설정을 하는 법률행위를 할 권한을 수여함과 동시에 그 대리권 수여의 범위도 위 담보부동산에 의하여 담보되는 피담보채무의 범위가 금 2,000만원인 이상 그 담보의 형식이 무엇이든 그 차용의 형식이 어떠하던지 무방하다는 뜻이 포함된 것으로 볼 것인바, 을이 위 수권의 범위를 넘어 위 담보부동산에 관하여 병을 채무자로, 갑을 물상보증인으로 하고 그 피담보최고액을 금 1억 3,000만원으로 하여 근저당권설정계약을 체결한 경우에 있어서는 위 근저당권설정행위가 무권대리행위에 해당한다 할지라도 갑이 차용을 부탁한 금 2,000만원의 한도내에서는 을이 수여받은 대리권의 범위내에 속하는 것이므로 위 근저당권설정계약은 위 금 2,000만원을 담보하는 범위내에서는 을의 대리행위에 의하여 본인인 갑에게 그 효력을 미치는 유효한 것이라고 보아야 할 것이다.  【참조조문】 민법 제126조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 7인 원고들 소송대리인 변호사 장권현 【피고, 상고인】 농어촌개발공사 소송대리인 변호사 고석윤 【원심판결】 대구고등법원 1986.2.12. 선고 85나1330 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 관하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 망 소외 1은 생존시인 1982.6.중순경(당시 그는 중병이었고 1년여 뒤에 사망하였다) 소외 2에게 그의 소유 부동산을 담보로 금 2,000만원을 차용하여 달라는 부탁을 하면서 동인에게 인감증명서 2통, 등기필증 및 인감인장을 교부하였던 사실, 소외 2는 자금주를 물색하던 중 "○○○○"이란 상호로 피고에게 농산물을 수납하여온 소외 3이 피고로부터 농산물수매자금을 융자받을 수 있도록 되어 있으나 담보물이 없어서 융자를 받지 못하고 있다는 사정을 알고 위 소외 3과의 사이에 소외 3을 채무자로 하고 망 소외 1을 물상보증인으로하여 이 사건 부동산을 피고에게 담보로 제공하고 그 융자금 중에서 금 2,000만원을 동 망인에게 교부하기로 한 뒤, 같은 해 7.5 위 소외 3과 소외 2는 피고와 사이에 위 소외 3을 채무자로, 피고를 채권자로, 망 소외 1을 물상보증인 겸 연대보증인으로 채권최고액을 금 1억3,000만원으로 하여 근저당권설정계약을 체결하고 다음 날 위 근저당권설정계약을 원인으로 이 사건 부동산에 관하여 채권자 피고, 채권최고액 1억 3,000만원의 근저당권설정등기를 경료한 사실, 소외 2는 피고와 앞서 본 근저당권설정계약을 체결함에 있어서 그가 망 소외 1의 인감인장, 인감증명서 및 등기필증 등을 소지하고 있음을 내세워 동 망인의 대리인으로 행세하였고, 위 근저당권설정등기가 경료된 뒤 같은 해 7.9 및 7.23 두차례 걸쳐 피고로부터 융자금으로 지급받은 합계 금 7,500만원 중 금 2,000만원은 위 망인에게 교부하고 나머지는 위 소외 3과 나누어 소비한 사실(그뒤 위 두사람은 그들 소유 부동산을 이 사건 부동산과 함께 공동담보로 추가 제공하고 합계 금 5,500만원을 더 융자받아 합계 금 1억3,000만원을 융자받았다), 소외 2는 위와 같은 사실이 발각되지 않게 하기 위하여 위 망인에게 위 돈을 교부할 때 피고 사장의 직인이 찍힌 근저당권설정계약서 용지의 사본을 입수하여 채권자 피고, 채무자 위 소외 3, 담보제공자 위 망 소외 1, 채권최고액 금 2,000만원으로 기재하여 위조한 근저당권설정 계약서(갑 제3호증, 갑 제8호증의 19와 같다)를 동 망인에게 함께 주어 동 망인으로 하여금 위 계약서가 진실한 계약서인 것으로 믿게 하고(당시 위 망인이나 원고들은 위 망인을 위하여 채무를 부담하여 준 위 소외 3이나 위와 같은 일을 하여준 소외 2에게 고마워하고 있었다), 위 금 2,000만원에 대한 이자도 소외 2 자신에게 지급하도록 함으로써 위 망인과 피고 사이의 연결이 이루어지지 않도록 하여 왔으나 결국 앞에서 본 사실들이 들어나서 소외 2는 판시와 같은 형사처벌을 받게 되었고, 한편 피고는 위 대여금에 대한 체납원리금 145,844,246원을 청구금액으로 하여 이 사건 부동산등에 대한 임의경매신청을 하여 그 경매절차가 진행중인 사실을 각 인정한 후, 위 인정사실에 비추어 볼 때 소외 2는 위 망 소외 1로부터 이 사건 부동산을 담보로 하여 금 2,000만원을 차용 또는 융자받을 권한을 위임받아 그 범위에서 대리권이 있을뿐이고 채권최고액 금 1억3,000만원으로 된 타인의 채무에 대하여 그 물상보증인으로 되는 계약을 체결할 수 있는 대리권을 받은 바 없음이 분명하다 할것이니 위 근저당권설정계약은 위 소외 2의 무권대리행위에 의한 것으로 본인인 위 망인에게 효력이 없고 따라서 위 근저당권설정등기는 말소되어야 한다고 판시하고 있다.   그러나 원심이 확정한 바와 같이 망 소외 1이 소외 2에게 그 소유인 이 사건 부동산을 타에 담보로 하여 금 2,000만원을 차용하여 줄 것을 부탁하면서 동인에게 담보설정용 인감증명서, 등기필증, 인감인장 등을 교부하였다면 위 망 소외 1이 소외 2에게 제3자로부터 금 2,000만원을 차용하여 줄 것을 위임하면서 동인에게 위 망인을 대리하여 위 금원을 차용하고 그 담보설정을 하는 법률행위를 할 권한을 수여한 것으로 보아야 할 것이고, 또 그 대리권 수여의 범위도 위 담보부동산에 의하여 담보되는 피담보채무가 금 2,000만원인 이상, 그 담보의 형식이 무엇이든(즉, 저당권설정이나 가등기 등, 또 그 차용의 형식이 어떠하던지(즉, 위 망인이 채무자로 되던가, 제3자가 채무자로 되고 위 망인이 담보제공자가 되던지) 무방하다는 뜻이 포함된 것으로 보아야 할 것인 바(원심판시에 의하더라도 위 망 소외 1이 소외 2로부터 위 소외 3이 채무자로 되고 위 망인이 담보제공자로 된 채권최고액 금2,000만원의 위조된 근저당권설정계약서를 받고도 아무런 이의가 없었다는 것이다.), 그렇다면 원심판시와 같이소외 2가 그 수권의 범위를 넘어 위 담보부동산에 관하여 그 피담보채무액을 금 1억3,000만원으로 하여 체결한 이 사건 근저당권설정행위가 무권대리행위에 해당한다 하더라도, 위 망인이 차용을 부탁한 금 2,000만원의 한도내에 있어서는(비록 위 망인이 아닌 제3자를 채무자로 하고 위 망인을 담보제공자로 하는 형식에 의하여 금전을 대여받았다 하더라도) 소외 2가 수여받은 대리권의 범위내에 속하는 것이어서 위 근저당권설정계약은 위 금 2,000만원을 담보하는 범위 내에서는 소외 2의 대리행위에 의하여 본인인 위 망인에게 그 효력을 미치는 유효한 것이라고 보아야 할 것이다.  원심이 위의 점에 관하여 좀더 심리하여 보지 아니한 채 위 근저당권설정계약이 무권대리행위에 의한 것으로서 본인인 위 망인에게 효력이 없다고 단정하였음은 결국 심리미진 내지 대리행위에 관한 법리오해 등의 위법을 저질렀다 할 것이고, 이는 소송촉진등에관한특례법 소정의 파기사유에 해당한다고 할 것이다. 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.  2. 제2점에 관하여, 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 근저당권설정에 있어 그 채권최고액이 금 1억3,000만원이나 되는 고액인데다가 피고공사 자금융자규정에 근저당권설정계약시에는 담보제공자인 근저당권설정자나 연대보증인으로 하여금 피고공사에 직접 출두케하여 자필서명 및 날인을 하도록 규정하고 있는 점을 감안하면 피고로서는 적어도 본인인 위 망 소외 1이나 그 가족인 원고들에게 위와 같은 내용의 물상보증인이 될 의사가 있는 것인지의 여부 정도는 직접 확인하여야 한다 할 것인데(그 확인방법이 어려운 것도 아니다.), 피고는 소외 2가 위 소외 1의 인감인장, 인감증명 및 등기필증을 소지하고 있다는 사유만으로 동 소외 2에게 위와 같은 내용의 근저당권설정계약을 체결한 대리권이 있는 것으로 가볍게 믿고 위 계약을 체결하였고, 또 소외 2가 받아온 담보제공승낙서만 믿고 위와 같은 거금을 대출하였다는 것이니(원심은 피고직원이 위 담보제공승낙서를 입회하여 확인 작성받은 것이 아니라고 인정하였다), 위와 같은 사정이라면 피고가 소외 2에게 망인을 대리하여 위 인정의 근저당권설정계약을 체결할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다고는 보기 어렵다고 판시하고 있다.  기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 사실오인 내지 표현대리에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으며, 소론이 들고 있는 판례는 그 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 적절하지 아니하다. 논지 이유없다.  3. 이에 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   배석(재판장) 윤일영 최재호

대법원 1991. 1. 15. 선고 90다10605 판결 [ 보증채무금 ] [공1991.3.1.(891),740] 【판시사항】 딸이 아버지에게 은행으로부터 금원을 차용하는데 필요하다고 하여 받은 인감도장과 "대부용" 인감증명서를 이용하여 타인으로부터 금원을 차용하면서 아버지를 보증인으로 하여 작성한 차용증서의 보증부분이 무효라고 한 원심판결을 파기한 사례  【판결요지】 딸이 아버지에게 은행으로부터 금 3,000,000원을 대부받는데 필요하다고 하여 받은 인감도장과 "대부용" 인감증명서를 이용하여 다른 사람으로부터 금 10,000,000을 차용하여 차용증서의 보증인란을 아버지 이름으로 작성하고 인감증명서도 대주에게 교부한 경우, 아버지는 3,000,000원 범위 내의 채무에 관하여는 자기가 주채무자로 되는 것이든 보증인으로 되는 것이든 간에 책임을 질 의사로써 자기의 딸에게 그에 해당하는 대리권까지 준 것으로 보는 것이 마땅하므로 차용증서의 보증부분을 무효라고 판단한 원심은 대리권유월의 표현대리에 관한 법리오해와 증거재판주의의 법리오해 등의 위법을 저지른 것이다.  【참조조문】 민법 제126조, 민사소송법 제187조 【참조판례】 대법원 1987.9.8. 선고 86다카754 판결(공1987,1547) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 박치수 【피고, 피상고인】 피고 【원 판 결】 전주지방법원 1990.9.27. 선고 89나1981 판결 【주 문】 원판결을 파기하여, 사건을 전주지방법원합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 원판결 이유에 의하면 원심은 원고가 1987.2.18. 소외인에게 금 10,000,000원을 이자 월 2푼 5리, 변제기 같은 해 6.30.로 하여 대여한 사실을 인정한 다음 성립에 다툼이 없는 갑제1호증의 1(차용증서, 다만 피고의 보증부분 제외) 및 같은 갑호증의 2(인감증명서)의 각 기재와 원심에서의 원고 본인신문결과의 일부에 변론의 전취지를 모두어 보면 소외인이 위 금원을 차용할 당시 원고로부터 보증인을 세울 것을 요구받게 되자 직접 차용증서의 보증인난에 자기 아버지인 피고의 주소와 성명을 기재한 뒤 소지하고 있던 피고의 도장을 찍어 피고 명의의 인감증명서와 함께 이를 원고에게 교부한 사실이 인정되나, 위 인감증명서의 용도가 "대부용"으로 되어 있는 점 및 당시 원고가 피고에게 어떠한 방법에 의하여서든 이와 같은 보증사실을 확인하지 아니하였음을 자인하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 위와 같은 사실만으로는 피고가 소외인의 원고에 대한 채무를 연대보증하였음을 인정하기에 부족할 뿐만 아니라, 한편 설시 증거들을 모두어 보면 위 소외인은 아버지인 피고에게 은행으로부터 금 3,000,000원을 대부받는 데 필요하다고 하여 피고로부터 위 "대부용"의 인감증명서와 함께 인감도장을 교부받아 그 위임내용과는 달리 이를 이용하여 앞서 본 바와 같이 마치 피고가 원고에 대한 그의 채무를 보증한 것처럼 위 차용증서상의 피고 보증부분을 위조한 사실이 인정되므로 위 갑제1호증의1 기재 중 피고 보증부분은 이를 증거로 쓸 수 없으며, 그밖에 원고의 위 주장 사실에 부합하는 위 본인신문결과는 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다 하여 원고의 보증채무이행청구를 배척하고 있다.  그러나 피고가 자기의 딸인 소외인에게 자기의 인감도장과 "대부용" 인감증명서를 교부한 경위가 원심설시와 같은 것이라면 원심설시범위 내의 채무에 관하여는 자기가 주채무자로 되는 것이든 보증(연대보증 포함)인으로 되는 것이든 간에 책임을 질 의사로써 자기의 딸에게 그에 해당하는 대리권까지 준 것으로 보는 것이 마땅하고, 한편 원심이 들고 있는 위 갑1호증의 1,2의 문면기재를 보면 차용인인 소외인의 주소가 이리시내로 되어 있음에 반하여(원고의 주소지도 이리시내이다) 피고의 주소지 표시는 정주시로 되어 있을 뿐 신속하게 확인통화가 가능한 전화번호 기재는 물론이고 그 전화존재사실조차 알 수 있는 표시가 없을 뿐만 아니라 이 사건 기록을 아무리 살펴 보아도 원고가 원심인정의 금원대여 당시 피고에게 보증사실을 확인하지 아니하였음을 자인하였다고 볼 기재가 원심설시의 증거는 물론이고 그밖에 아무데서도 발견되지 아니하므로 원심은 위 인감증명서의 용도가 "대부용"으로 되어 있다는 것만에 중점을 두어 갑제1호증의 1 상의 보증부분을 무효라 판단한 것이 되는바 이는 대리권유월의 표현대리에 관한 법리오해와 증거재판주의의 법리오해 등의 복합적인 요인으로 채증법칙에 위배된 판단을 한 것이라고 하지 않을 수 없다.(그리고 갑제1호증의1은 처분문서로 보이므로 이 사건 법률행위는 이리시내에서 행해진 것이고 또 원심이 설시증거에 의하여 피고의 인감도장이 찍어지게 된 경위에 관하여 위에서 본 바와 같이 사실을 인정한 바에는 모름지기 원고에게 민법 제126조의 표현대리주장을 하는 것인가에 관해서도 사전에 석명권을 행사했어야 한다)  이리하여 논지는 이유있어 원판결을 파기하고 사건을 다시 심판하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

대법원 1989. 1. 17. 선고 87다카1698 판결 [ 근저당권설정등기말소등 ] [공1989.3.1.(843),286] 【판시사항】 대리인이 수권범위를 넘어서 대리행위를 한 경우 대리행위의 유효범위 【판결요지】 갑이 A회사의 상무인 을에게 부동산을 담보로 제공하고 3억원을 대출받을 대리권을 수여하고 이에 기하여 을이 은행과 사이에 이 부동산을 A회사의 기대출금 7억 3천 5백만원에 대한 담보로 추가 제공하고 1억 9천 5백만원을 신규대출받기로 합의하여 근저당권설정등기를 경료하여 주고 금 1억 9천 5백만원을 대출받았다면 이는 을의 위 은행에 대한 기존의 채무금 7억 3천 5백만원의 추가담보와 신규대출금 1억 9천 5백만원의 담보로 근저당권을 설정하여준 것으로서, 을의 위 은행에 대한 기존채무를 담보하기 위하여 근저당권을 설정한 것은 대리권의 범위를 벗어났지만 위 신규대출금의 담보를 위하여 근저당권을 설정한 것은 대리권의 범위내의 행위라고 보아야 할 것이므로 결국 이 근저당권설정등기는 유효하고 다만 그 피담보채무액은 1억 9천 5백만원에 한정된다.  【참조조문】 민법 제114조 【참조판례】 대법원 1987.9.8. 선고 86다카754 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 홍제제일종합시장주식회사 소송대리인 변호사 차상근 【피고, 상고인】 주식회사 한국상업은행 소송대리인 변호사 김인섭 외 4인 【원심판결】 서울고등법원 1987.5.27. 선고 84나1372 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유 제(1)점을 본다. 원심판결은 그 인용증거에 의하여 소외 태창석유주식회사의 상무이사인 소외 1은 원고 회사 대표이사인 소외 2에게 이 사건 부동산을 담보로 제공하고 위 태창석유의 이름으로 금 3억원을 대출받아 절반씩 나누어 쓰자고 제의하였고 마침 원고 회사도 그 소유건물에 입주한 상인들로부터 보증금의 반환을 독촉받고 있었으므로 이 제의를 수락하고 위 소외 1에게 원고 회사 대표이사 및 이사의 인감등을 교부하자, 소외 1은 피고은행과 이 사건 부동산을 위 태창석유의 기대출된 7억 3,500만원의 채무에 대한 담보로 추가제공하고 1억 9,500만원을 신규대출받기로 합의하고 위 태창석유와 피고은행의 직원으로 하여금 이 사건 부동산을 위 태창석유에게 기히 대출한 채무에 대한 추가담보로 제공하는 채권최고액 금 8억원과 금 4억원의 추가 근저당권설정계약서 2통(갑제3호증의 10과 31)을 비롯한 제반서류를 작성케 하여 이에 기하여 그 다음날 위등기를 경료하고 1983.3.28. 금 1억 9,500만원을 대출받아 부도를 막는 등에 사용하고 원고 회사에게는 한푼의 돈도 주지 아니한 사실을 적법하게 인정한 후, 위 인정사실에 의하면 위 소외 1은 원고 회사로부터 3억원이 신규로 대출되면 그 담보로서 이 사건 부동산에 근저당권설정을 하여줄 수 있는 대리권을 수여받은 바 있으나 위 태창석유가 피고은행에게 기히 부담하고 있는 채무에 대한 추가담보로서 청구취지 기재의 이 사건 근저당권을 설정하는 대리권을 수여받지는 아니하였다고 할 것이므로 위 등기는 무권대리에 의하여 이루어진 것으로 원인무효라고 판시하였다.  살피건대, 원심판시와 같이 원고 회사가 위 소외 1에게 이 사건 부동산을 담보로 제공하고 3억원을 대출받을 대리권을 수여하고 이에 기하여 위 소외 1이 피고은행과 이 사건 부동산을 위 태창석유의 기대출금 7억 3천 5백만원에 대한 담보로 추가 제공하고 1억 9천 5백만원을 신규 대출받기로 합의하여 이사건 근저당권설정등기를 경료하여 주고 금 1억 9천 5백만원을 대출받았다면 이는 위 소외 태창석유의 피고은행에 대한 기존의 채무금 7억 3천 5백만 원의 추가담보와 신규대출금 1억 9천 5백만원의 담보로 이사건 근저당권을 설정하여 준 것으로서, 위 소외회사의 피고은행에 대한 기존채무를 담보하기 위하여 근저당권을 설정한 것은 대리권의 범위를 벗어났지만 위 신규대출금의 담보를 위하여 근저당권을 설정한 것은 대리권의 범위내의 행위라고 보아야 할 것이므로 결국 이 사건 근저당권설정등기는 유효하고 다만 그 피담보채무액은 1억 9천 5백만원에 한정된다고 하여야 할 것인 바(당원 1987.9.8. 선고 86다카754 판결), 원심판결은 대리권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀고 이는 파기하지 않으면 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정되므로 논지 이유있다.  상고이유 제(2)점을 본다. 이는 상고이유 제(1)점이 받아들여지지 않을 경우의 예비적 주장이므로 이미 상고이유 제(1)점이 이유있다고 받아들여졌기 때문에 판단을 생략한다.  상고이유 제(3)점을 본다. 원심판결의 판시이유를 기록과 대조하여 살펴보니 원심이 적법하게 인정한 사실들에 의하여 피고은행이 위 소외인을 정당한 대리인이라고 믿는데 있어서 정당한 사유가 없었다고 한 원심의 조치는 정당하므로 논지 이유없다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박우동(재판장) 이재성 윤영철