공증용인감증명서, 인감도장, 주민등록증을 소지하고 등기필증이 없는 상대가 채무자로 부동산명의자의 근저당권을 신청하는데 소유자에게 담보제공의사의 존부를 확인이 통상, 안한 것은 과실이 있어 표현대리 부정

대법원 1994. 11. 8. 선고 94다29560 판결
[ 근저당권설정등기말소 ] [공1994.12.15.(982),3247]
【판시사항】

가. 부동산의 소유자가 아닌 제3자로부터 근저당권을 취득하려는 자가 그 소유자에게 담보제공의사를 확인하지 아니하였다면, 그 제3자에게 대리권이 있다고 믿은 데 과실이 있다고 할 것인지 여부

나. 채무기한연장을 위한 보증절차에 필요하다고 공증용인감증명서, 인감도장, 주민등록증을 교부받았음을 기화로 다른 금원을 차용하면서 근저당권을 설정하여 준 사안에서, 소유자에게 담보제공의사의 존부를 확인하지 않은 과실이 있다 하여 표현대리항변을 배척한 사례 

【판결요지】

가. 일반적으로 부동산의 소유자가 아닌 제3자로부터 근저당권을 취득하려는 자로서는 근저당권설정계약을 함에 있어 그 소유자에게 과연 담보제공의 의사가 있는지 여부 및 그 제3자가 소유자로부터 담보제공에 관한 위임을 받았는지 여부를 서류상 또는 기타의 방법으로 소유자에게 확인하여 보는 것이 보통이라 할 것이므로, 만약 그러한 조사를 하지 아니하였다면 그 제3자에게 소유자를 대리할 권한이 있다고 믿은 데에 과실이 있다고 할 것이다.

나. 갑이 채무의 기한연장을 위한 보증절차를 을로부터 위임받고 을의 공증용인감증명서, 인감도장, 주민등록증을 소지하고 있음을 기화로 사채업자인 병으로부터 금원을 차용하면서 을 소유 부동산에 근저당권을 설정한 경우, 갑은 자기 채무의 기한연장에 관한 기본적 대리권이 있다고 할 것이나, 병이나 그의 대리인 등이 등기필증도 없이 을의 공증용 인감증명서와 인감도장 및 주민등록증만 소지한 갑을 을의 대리인으로 믿고 담보제공의사의 존부를 소유자인 을에게 확인하지 않은 채 갑과 금원대여 및 근저당권설정계약을 체결하였다면, 갑에게 을을 대리하여 금원을 차용하고 근저당권을 설정할 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다고 보기는 어렵다고 하여 표현대리항변을 배척한 사례. 

【참조조문】

민법 제126조

【참조판례】

대법원 1992.6.9. 선고 92다11473 판결(공1992,2129)
1992.6.23. 선고 91다14987 판결(공1992,2223)
1992.11.27. 선고 92다31842 판결(공1993상,258)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 서울민사지방법원 1994.5.6. 선고 93나50252 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면,

가. 원심은 그 거시증거를 종합하여, 원고는 그의 고종사촌인 소외 1로부터 그가 사채업자에게 빌린 금 3,000,000원 채무의 기한연장에 대한 보증인이 되어 달라는 부탁을 받고, 소외 1이 요구하는 원고의 공증용 인감증명서와 인감도장 및 주민등록증 등을 그에게 교부하였는데, 소외 1은 원고의 위 인감도장으로 피고와 사이에 이 사건 부동산에 관하여 원고를 근저당권설정자로, 소외 1을 채무자로, 피고를 근저당권자로, 채권최고액을 금 5,400,000원으로 하는 내용의 근저당권설정계약을 체결하고, 원고 명의의 위임장을 만든 다음 위 서류 등을 이용하여 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정등기를 경료하였다는 사실을 인정한 다음, 피고 명의의 이 사건 근저당권설정등기는 소외 1이 원고의 허락 없이 원고 명의의 위임장 등 근저당권설정등기에 필요한 제반서류를 위조하여 경료한 것이므로 원인무효의 등기라고 판단하고, 

나. 피고의 표현대리항변 즉, 이 사건 근저당권설정등기 당시 소외 1은 채무연장을 위한 보증에 관하여 원고로부터 대리권한을 가지고 있었고, 근저당권설정에 필요한 원고 명의의 인감도장과 공증용 인감증명서 등의 서류를 구비하고 있어서 피고로서는 소외 1이 원고를 대리하여 이 사건 근저당권설정계약을 체결할 권한이 있는 것으로 믿었고, 그 믿음에 정당한 사유가 있으므로 원고는 민법 제126조 소정의 표현대리의 법리에 따라 책임이 있으므로 이 사건 근저당권설정등기는 유효하다는 항변에 대하여, 그 거시증거를 종합하여 소외 1은 원고 명의의 인감증명서, 인감도장, 주민등록증을 소지하고 있음을 기화로 이를 이용하여 사채알선업자인 소외 2를 통하여 피고로부터 금 3,000,000원을 차용하되 피고에게 향후 100일간 매일 금 36,000원씩 분할변제하기로 약정하면서, 원고의 위 공증용 인감증명서와 인감도장을 이용하여 원고 및 자신 명의의 액면 금 5,000,000원의 약속어음 공정증서, 영수증, 금전수령위임장 및 위 차용 당시 소요된 경비에 대하여 이의를 제기하지 않는다는 내용의 합의각서를 작성한 후, 소외 2를 통하여 위 서류를 위 공증용 인감증명서와 함께 피고에게 교부한 사실, 그러나 소외 1은 위 일수 금원을 변제하지 못하여 피고로부터 담보제공을 요구받게 되자, 앞서 본 바와 같은 경위로 소지하게 된 원고의 위 인감도장 등을 이용하여 소외 2를 통하여 피고와 사이에 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정계약을 체결하였고, 피고는 소외 2를 통하여 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정등기를 함에 있어 법무사 소외 3에게 그 절차를 의뢰하였는데, 소외 3이 등기의무자의 등기필증이 없어 부동산등기법에 의한 확인서면을 작성함에 있어 원고 본인을 확인하지도 않은 채 제3자의 무인을 원고의 무인인 것처럼 날인하는 등 확인서를 허위로 작성하고, 위 근저당권설정계약서, 공증용 인감증명서, 원고의 인감도장을 이용하여 만든 위임장, 위 확인서면을 등기공무원에게 제출하여 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 위 근저당권설정등기를 경료하게 된 사실을 인정한 다음, 앞서 본 바와 같이 소외 1이 자기 채무의 기한연장에 관한 보증절차를 위임받은 바 있으므로 그 기본적 대리권이 있다고 할 것이나, 일반적으로 부동산의 소유자가 아닌 제3자로부터 근저당권을 취득하려는 자로서는 근저당권설정계약을 함에 있어 그 소유자에게 과연 담보제공의 의사가 있는지 여부 및 그 제3자가 소유자로부터 담보제공에 관한 위임을 받았는지 여부를 서류상 또는 기타의 방법으로 소유자에게 확인하여 보는 것이 보통이라 할 것이므로, 만약 그러한 조사를 하지 아니하였다면 그 제3자에게 그 소유자를 대리할 권한이 있다고 믿은 데에 과실이 있다고 할 것인데, 위 인정의 근저당권설정경위에 비추어 보면, 사채업자인 피고나 피고를 대리하여 위 금원대여 및 근저당권설정을 한 사채알선업자인 소외 2가 등기필증도 없이 원고의 공증용 인감증명서와 인감도장 및 주민등록증만 소지한 소외 1을 원고의 대리인으로 믿고 그와 금원대여 및 근저당권설정계약을 체결한 데 대하여 그에게 원고를 대리하여 위 금원을 차용하고 근저당권을 설정할 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다고 보기는 어렵다고 보아 피고의 위 표현대리항변을 배척하고 있다. 

2. 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다고 수긍이 되고, 원심판결에 달리 채증법칙을 위배한 사실오인이나 표현대리에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심) 

대법원 1992. 6. 9. 선고 92다11473 판결 [ 소유권이전등기 ] [공1992.8.1.(925),2129] 【판시사항】 가. 소송당사자가 판결정본이 송달된 사실을 모르고 이에 따라 항소기간을 준수하지 못한 데 대하여 그에게 책임을 돌릴 수 없는 사유가 있었다고 봄이 상당하므로 추완항소가 적법하다고 한 사례 나. 모가 부동산의 공유자(공동상속인)로서 매매계약 당시 부동산 전부를 관리하고 있었으나 자 명의의 인감도장이나 인감증명서, 위임장 등의 서류조차 구비하지 않은 채 자의 상속지분을 대리권 없이 처분한 경우 표현대리의 성부(소극)  【판결요지】 가. 갑에 대한 판결정본을 갑의 모가 수령하였는데 갑이 모와의 종교적 갈등 외에 부의 유산의 분배와 관리를 둘러싼 다툼도 없지 아니하였고, 모가 을에게 갑의 상속지분을 포함한 부동산을 매각하면서, 을에게 자신의 부담으로 을측 변호사를 선임하여 소유권이전등기청구소송을 제기하게 하고 그 판결에 기해 소유권이전등기를 해 주겠다고 하여 소송이 제기되기에 이르렀다면, 갑이 판결정본이 송달된 사실을 모르고 이에 따라 항소기간을 준수하지 못한 데 대하여 그에게 책임을 돌릴 수 없는 사유가 있었다고 봄이 상당하므로 추완항소가 적법하다고 한 사례. 나. 모가 부동산의 공유자(공동상속인)로서 매매계약 당시 부동산 전부를 관리하고 있었다는 사실만으로는 부동산 매수인이 모가 자의 상속지분의 매도처분에 관한 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 인정하기에 부족할 뿐더러 위 매매계약시 모가 자 명의의 인감도장이나 인감증명서, 위임장 등의 서류조차 전혀 구비하고 있지 아니하였다면 위 매수인이 모를 자의 대리인이라 믿은 데 과실이 있어 매수인의 표현대리 주장은 허용될 수 없다.  【참조조문】 가. 민사소송법 제160조 나. 민법 제126조 【참조판례】 나. 대법원 1965. 3. 2. 선고 64다1008 판결 1976. 3. 23. 선고 73다1549 판결(공1976,9079) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1992. 2. 11. 선고 91나32444 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여, (1) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고의 이 사건 추완항소의 적법성 여부에 대하여 판단하기를, 원고가 1990.3.19. 제1심법원에 피고 및 제1심 공동피고들인 소외 1외 6인등 도합 8인을 상대로 망 소외 2의 소유이던 판시 부동산의 각 상속지분에 관하여 소유권이전등기절차이행을 구하는 이 사건 소를 제기하였는 바, 소외 3을 제외한 피고 등 7인에 대하여는 제1심법원이 1990.3.31. 서울 성동구 (주소 1 생략)으로 소장부본 및 1990.4.11.자 제1차 변론기일소환장을 송달하였고, 그 우편송달보고서에 피고 본인이 위 송달서류들을 영수(본인 또는 동거인으로서)한 것으로 기재되어 있는데도 피고 등 7인이 위 변론기일에 출석하지 아니하자 당일 변론종결되어(위 소외 3에 대하여는 같은해 5.9. 변론종결) 1990.5.23. 의제자백에 의한 원고 전부승소판결이 선고되었고, 피고 등 7인에 대하여 위와 같은 장소로 그 판결정본을 송달하였으나(그 우편송달보고서에는 피고의 어머니인 위 소외 1이 1990. 6.15. 피고를 대신하여 위 판결정본을 영수한 것으로 기재되어 있다.), 법정기간 내에 피고 등이 항소하지 아니하여 형식상 제1심판결이 모두 확정된 다음, 1991.7.1.에 이르러 피고가 이 사건 추완항소를 제기한 사실은 기록상 명백하다고 한 후, 나아가 거시증거를 종합하면, 피고의 부(부)인 소외 2가 1986.1.19. 사망한 후 위 주거지에 거주하고 있던 위 소외 1, 피고의 여동생들인 소외 4, 소외 5 및 피고 등은 경북 군위군 (주소 2 생략)으로 이사하여 그곳에서 같이 기거하였으나 피고는 평소 종교문제 등으로 인하여 위 소외 1 등과 심한 의견충돌을 빚어오다가 1986.8.경 혼자 상경하여 위 옥수동집에서 다시 거주하던 중 1989.10.경 위 소외 1 등도 상경하여 다시 한집에서 살게 되었지만 종교문제 등으로 인한 가족들간의 갈등이 더욱 심해져, 피고는 운전사로 취직을 하면서 위 옥수동 집에서 나와 그때부터 위 소외 1 등과 떨어져 살게 된 관계로 이 사건 소제기 및 제1심 판결정본 송달사실을 모르고 있다가, 1991.6.18.경 미합중국에 체류하고 있는 그의 형 소외 6을 통하여 비로소 위 판결정본송달사실을 알게 되었고 그때로부터 2주 내인 1991.7.1. 이 사건 항소 추완신청을 한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는 바, 위 인정사실에 의하면 결국 피고는 과실없이 이 사건 소송이 계속되고 판결정본이 송달된 사실을 몰랐다고 인정되므로 피고의 이 사건 추완항소는 적법하다고 판시하고 있다.  (2) 그러나 원심판결은 그 이유설시에 있어 납득하기 어려운 점이 있다. 원심은, 제1심법원이 피고 등 7인에 대한 소장부본 및 제1차 변론기일소환장을 서울 성동구 (주소 1 생략)으로 송달하였고 그 우편송달보고서에 피고 본인이 위 송달서류들을 본인 또는 동거인으로서 영수한 것으로 기재되어 있는 사실을 인정하면서도 피고가 이 사건 소제기 사실을 전혀 몰랐다고 판시하고 있는 바, 그렇다면 위 우편송달보고서는 위조되었다거나 또는 송달기관이 허위의 내용을 기재한 것으로 인정한 취지로 볼 수밖에 없다 할 것인데, 이와 관련하여 기록을 살펴 보아도, 자신에 대한 소제기 사실을 몰랐다고 하는 피고의 막연한 변소 외에는, 그와 같은 사유에 대한 아무런 주장, 입증을 찾아볼 수 없다(기록에 의하면, 위 서류송달을 전후하여 피고가 위 거주지에서 가출한 상태였다고 하는 원심의 사실인정은 시인되나, 피고는 위 거주지에서 나와 따로 살게 된 이후에도 위 거주지를 완전히 떠나지는 아니하고 여러 차례 들러 가족들과 함께 지낸 바도 있었던 사실 또한 엿볼 수 있어, 피고가 위 서류송달 이전에 가출하였다는 사실만으로 위 서류송달 당시에도 위 거주지에 없었다고 단정할 수는 없을 것이다.).  (3) 그러나 나아가 살피건대, 피고가 이 사건 소제기 사실조차 몰랐다고 한 원심의 사실인정은 잘못이라 하더라도, 위 제1심 판결정본 송달사실을 피고가 몰랐다고 하는 점에 대한 원심의 사실인정은 기록상 옳은 것으로 시인되고, 또한 원심이 인정한 판결 이후의 제반정황과 이에 덧붙여 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고는 위 소외 1과의 종교적 갈등 외에 망 소외 2의 유산의 분배와 관리를 둘러싼 다툼도 없지 아니하였던 바, 위 소외 1이 피고 상속지분을 포함한 판시 부동산 전부를 1990.3.15.경 원고에게 매각하면서, 원고에게 자신의 부담으로 원고측 변호사를 선임하여 소유권이전등기청구소송을 제기하게 하고 그 판결에 기해 소유권이전등기를 해 주겠다고 하여 이 사건 소송이 제기되기에 이른 사실 등을 종합해 보면, 피고가 판결정본이 송달된 사실을 모르고 이에 따라 항소기간을 준수하지 못한 데 대하여는 그에게 책임을 돌릴 수 없는 사유가 있었다고 봄이 상당하므로, 결국 피고의 이 사건 추완항소가 적법한 것임을 인정한 원심은 그 결론에 있어서 정당하고, 위에서 본 원심의 잘못은 판결결과에는 영향이 없다 할 것이다. 상고논지는 결국 이유 없음에 귀착된다.  2. 제2점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1990.3.15. 판시 부동산을 매수함에 있어서 피고 상속지분도 피고를 대리한 위 소외 1로부터 적법히 매수한 것이라는 원고의 주장에 대하여, 망 소외 2의 유처인 위 소외 1이 망인 소유이던 판시 부동산을 원고에게 매도함에 있어서 피고 상속지분의 처분에 관한 대리권을 피고로부터 수여받았음을 인정할 증거가 없다고 하여 이를 배척한후, 나아가 원고의 표현대리 주장, 즉 위 소외 1에게 이 사건 부동산 중 피고상속지분의 매도처분에 관한 대리권이 없었다 하더라도 위 소외 1과 피고는 모자지간이고, 위 소외 1은 판시 부동산의 공유자로서 이를 관리하고 있었으므로 원고는 위 소외 1에게 판시 부동산 중 피고의 상속지분까지 매도할 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다는 주장에 대하여는, 위 소외 1이 피고의 어머니이고, 판시 부동산의 공유자로서 위 매매계약 당시 이를 관리하고 있었다 하더라도, 그와 같은 사실만으로는 원고가 위 소외 1에게 판시부동산 중 피고 상속지분의 매도처분에 관한 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 판시 증거에 의하면, 위 매매계약시 위 소외 1은 피고 명의의 인감도장이나 인감증명서, 위임장 등의 서류조차 전혀 구비하고 있지 아니하였던 사실을 인정할 수 있어 원고가 위 소외 1을 피고의 대리인이라 믿은 데에는 과실이 있다고 보여지므로, 원고의 위 표현대리의 주장 역시 그 이유 없다고 판시하여 이를 배척하고 있다.  기록에 비추어 살펴 보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 모두 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 아무런 위법사유가 없다. 논지도 이유 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

대법원 1992. 6. 23. 선고 91다14987 판결 [ 정기예금 ] [공1992.8.15.(926),2223] 【판시사항】 가. 기명식 예금에 있어서 예금주의 판단기준 나. 예금계약 체결을 위임받은 자가 가지는 대리권에 당연히 그 예금을 담보로 하여 대부를 받거나 이를 처분할 수 있는 대리권이 포함되는지 여부(소극)  다. 은행인 갑이 병 등 명의로 정기예금계약을 체결한 을과 사이에 위 예금을 담보로 대출계약을 체결하면서 을이 근질권설정계약서 등 관련 계약서들에 병 등의 서명 및 무인까지 하도록 한 경우에 있어 을에게 병 등을 대리하여 근질권설정계약의 체결 등을 할 권한이 있다고 믿는 데에 과실이 있다 하여 권한을 넘은 표현대리가 성립할 수 없다고 한 사례 라. 정기예금거래약관 중 예금 지급시 예금청구서에 날인된 인감과 암부호를 이미 계출한 것과 대조하여 틀림없다고 인정하고 취급한 경우에는 어떤 경우에도 유효한 것으로 보기로 하는 특약이, 은행이 통상의 주의를 다하지 못한것으로 인정된 경우에까지 은행의 면책을 인정하는 근거가 될 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 가. 금융기관에 대한 기명식 예금에 있어서는 금융기관이 누구를 예금주라고 믿었는가에 관계없이 예금을 실질적으로 지배하고 있는 자로서 자기의 출연에 의하여 자기의 예금으로 한다는 의사를 가지고 스스로 또는 사자, 대리인을 통하여 예금계약을 한 자를 예금주로 보아야 한다. 나. 예금계약의 체결을 위임받은 자가 가지는 대리권에 당연히 그 예금을 담보로 하여 대부를 받거나 기타 이를 처분할 수 있는 대리권이 포함되어 있는 것은 아니다. 다. 은행인 갑과 사이에 을이 병 등의 명의로 정기예금계약을 체결한 후 병 등 명의로 연대보증계약 및 위 정기예금에 관한 근질권설정계약을 체결하면서 바로 대출을 신청하자 갑이 을에게 구비서류를 작성케 하면서 연대보증계약서, 근질권설정계약서들 중 병 등의 서명날인 부분에 을이 서명하고 소지중이던 병 등의 인장을 날인한 후 병 등의 이름 뒤에 무인까지 하도록 그대로 두었고 나아가 제3자 담보제공상담표, 연대보증상담표 등에 갑측에서 병 등의 연대보증의사를 직접 확인하였다고 기재하고 이를 확인하는 취지의 담당자의 서명날인까지 첨가하는 등 하였다면 갑이 을에게 병 등을 대리하여 위 담보대출계약, 근질권설정계약의 체결이나 예금거래의 중도해약을 할 권한이 있다고 믿었다 하더라도 그와 같이 믿는 데에 과실이 있다고 할 것이어서 민법 제126조 소정의 권한을 넘은 표현대리가 성립할 수 없다고 한 사례.     라. 정기예금거래약관에 예금 지급시 예금청구서에 날인된 인감과 암부호를 이미 계출한 것과 대조하여 틀림없다고 인정하고 취급한 경우에는 어떤 경우에도 유효한 취급으로 보기로 하는 특약이 있다 하더라도 이러한 특약이 은행이 통상의 주의를 다하지 못한 것으로 인정된 경우에까지 은행의 면책을 인정하는 근거가 될 수는 없다.  【참조조문】 가. 민법 제105조, 제702조 나.제118조, 제126조, 제470조 【참조판례】 가. 대법원 1987.10.28. 선고 87다카946 판결(공1987,1784) 1988.12.27. 선고 88누10060 판결(공1989,250) 1992.1.21. 선고 91다23073 판결(공1992,882) 다. 대법원 1976.7.13. 선고 76다1155 판결(공1976,9277) 1982.7.13. 선고 82다카19 판결(공1982,804) 라. 대법원 1975.5.27. 선고 74다2083 판결(공1975,8464) 1992.2.14. 선고 91다9244 판결(공1992,1011) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 소송대리인 변호사 최영도 【피고, 상고인】 주식회사 한일은행 소송대리인 변호사 심훈종 외 4인 【원심판결】 서울고등법원 1991.4.3. 선고 90나46873 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심은 일본국 나고야시에 거주하고 있는 교포들인 원고들이 소외 1을 통하여 소외 2에게 피고 은행과의 예금계약체결을 위임하여 위 소외 2가 피고 은행 신사동지점에서 원고들이 출연한 돈을 가지고 원고들의 명의로 된이 사건 기명식 정기예금계약을 체결한 사실을 확정하고 이 사건 정기예금의 예금주는 원고들이라고 판단하여 위 소외 2가 예금주라는 피고의 주장을 배척하였다.  금융기관에 대한 기명식예금에 있어서는 금융기관이 누구를 예금주라고 믿었는가에 관계없이 예금을 실질적으로 지배하고 있는 자로서 자기의 출연에 의하여 자기의 예금으로 한다는 의사를 가지고 스스로 또는 사자, 대리인을 통하여 예금계약을 한 자를 예금주로 보아야 할 것인 바(당원 1987.10.28. 선고 87다카946 판결; 1992.1.21. 선고 91다23073 판결 등 참조), 기록에 의하면 이 사건 원고들은 자금을 출연하고 원고들의 인장을 보내어 위 소외 2로 하여금 이를 가지고 원고들 명의로 이 사건 정기예금계약이 체결되게 한 다음 이 사건 정기예금의 통장과 인장을 돌려받아 이를 보관하고 있으면서 필요한 경우에는 위 통장과 인장 등을 위 소외 2에게 보내어 그로 하여금 정기예금계약의 연장 등을 하게 한 사실을 인정할 수 있으므로 위 원고들이 이 사건 정기예금을 실질적으로 지배하고 있는 자로서 그 예금주라고 할 것이다. 그와 같이 판단한 원심판결은 정당하고 위 소외 2가 위 정기예금계약을 체결할 당시에 피고들에게 이 사건 정기예금이 실질적으로는 자기의 것이라고 말하였는지의 여부는 위와 같은 결론에 영향을 미칠 수 있는 사유가 아니므로 원심판결에 예금주의 인정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며 소론이 들고 있는 당원판결들은 예금주가 타인의 명의를 모용하여 예금한 사안에 관한 것으로서 이 사건에 적절한 것이 아니다.  논지는 이유 없다. 2. 제2점, 제3점에 대하여 원심은 위 소외 2가 이 사건 정기예금계약을 체결한 후 이를 기화로 피고와 원고들 명의로 연대보증계약 및 이 사건 정기예금에 관한 근질권설정계약을 체결하고(원고들 명의의 서명날인도 위 소외 2가 직접하였다) 피고로 부터 자기 또는 소외 3, 소외 4 명의로 대출을 받은 사실, 그 후 위 소외 2는 원고 3, 원고 1 명의의 이 사건 정기예금을 인출하여 그 중 일부로 피고의 대출금채권을 변제한 사실 및 피고는 원고 1, 원고 2의 정기예금 또는 그 지급을 위하여 피고가 발행한 자기앞수표금의 청구에 대하여도 위 소외 2 등에 대한 대출금채권과 상계하였다는 이유로 그 지급을 거절하고 있는 사실을 확정하고, 위 소외 2에게 원고들을 대리하여 이 사건 정기예금을 대출금의 담보로 제공하거나 기타 처분할 수 있는 권한이 있음을 인정할 증거가 없다고 한 후, 피고의 표현대리 주장 및 채권의 준점유자에 대한 변제라는 주장에 대하여는 거시증거 등에 의하여 피고 은행 대출규정에 대출약정과 담보제공 기타 계약을 하고자 할 때에는 본인 또는 대표자나 대리인임에 틀림없는지 기명과 날인은 모두 채무관계자가 한 것인지 조사하도록 되어 있는 사실, 피고의 예금담보대출에 관한 질의회신에 의하면 예입금원의 소유자가 누구이든 간에 정기예금을 담보로 그 명의인이 아닌 제3자가 대출을 하는경우에는 정기예금의 명의인으로부터 (근)질권설정계약서를 제출받음과 동시에 담보제공사실을 확인하여야 하고 이러한 절차를 밟지 않고서는 정기예금을 담보로 금전대출을 할 수 없게 되어 있는 사실, 그런데 피고는 위 소외 2가 원고들 명의로 각 정기예금계약을 체결하면서 바로 대출을 신청하자 이를 위하여 위 소외 2에게 구비서류를 작성케하면서 연대보증계약서 근질권설정계약서 등의 구비서류 중 원고들 서명날인 부분에 위 소외 2가 서명하고 소지중이던 원고들의 인장을 날인한 후 원고들 이름 뒤에 무인까지 하도록 그대로 두었고 원고들의 의사를 확인해 보지도 않았을 뿐 아니라 나아가 제3자담보제공상담표, 연대보증상담표 등에 위 소외 2가 원고들 서명 및 무인을 위조하고 원고들의 인장을 날인하였는데도 피고 측에서 원고들의 연대보증의사를 직접 확인하였다고 기재하고 이를 확인하는 취지의 담당자의 서명날인까지 첨가하였으며 원고들 명의의 통장에 질권설정이라는 표시도 하지 않고 위 소외 2에게 통장을 교부하여 준 사실을 인정하는 한편 피고가 선의 무과실로 위 소외 2를 실질적 예금주로 믿었다는 거시증거들을 배척하고 있다.  우선 예금계약의 체결을 위임받은 자가 가지는 대리권에 당연히 그 예금을 담보로 하여 대부를 받거나 기타 이를 처분할 수 있는 대리권이 포함되어 있는 것은 아니라 할 것이다. 그리고 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위와 같은 증거취사와 사실인정은 옳다고 여겨지고 거기에 소론과 같이 자유심증주의에 어긋난 증거취사 등 채증법칙 위반이나 이유모순의 위법이 있다 할 수 없으며 위와 같은 사실관계 아래에서는 피고가 위 소외 2에게 원고들을 대리하여 앞서 본 담보대출계약, 근질권설정계약의 체결이나 예금거래의 중도해약을 할 권한이 있다고 믿었다 하더라도 그와 같이 믿는 데에 과실이 있다고 할 것이어서 그 정당한 이유가 있다고 볼 수 없으므로 민법 제126조 소정의 권한을 넘은 표현대리가 성립할 수 없다고 할 것이며(당원 1976.7.13. 선고 76다1155 판결; 1982.7.13. 선고 82다카19 판결 등 참조), 따라서 원심이 피고의 대리권 주장 및 표현대리의 주장을 배척한 것은 정당하고 거기에 표현대리에 관한 법리오해의 위법이 없다. 또한 위에서 본 이 사건의 사실관계 아래에서 위 소외 2가 원고들을 대리하여 위 담보설정계약 등을 체결할 권한이 있다고 믿는 데에 과실이 있다고 인정되는 이 사건에서는 위와 같은 담보설정계약체결 등은 물론 그 후 위 소외 2에게 판시 해약환급금을 지급함에 있어서도(기록에 의하면 환급된 예금에 대하여는 근질권이 설정된 상태하에서 예금이 환급형식으로 지급됨과 동시에 대출채권의 변제의 충당된 것이어서 그 충당된 범위에서는 사실상 위 근질권의 실행방법으로 이루어진 것으로 보아야 하고 잔액일부가 지급된 것도 위 근질권의 설정에서부터 실행에 이르기까지의 일련의 과정과 연관되어 있어 이것만을 따로 분리하여 달리 따질 수는 없다 할 것이다) 위 소외 2를 채권의 준점유자로 믿는 데에 과실이 있다고 보여지므로 위 담보에 의한 변제충당이나 환급금 지급 등이 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하다는 소론주장은 성립할 여지가 없다 할 것이고 원심 또한 위와 같은 사실관계를 토대로 피고가 위 소외 2를 채권의 준점유자로 믿는 데에 과실이 있음을 적법하게 인정하고 이에 의하여 피고의 위와 같은 준점유자에 대한 변제라는주장을 배척한 취지임을 알 수 있으므로 거기에 소론이 주장하는 입증책임에 관한 법리오해, 선의 무과실에 관한 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다.  논지는 모두 이유 없다. 3. 제4점에 대하여 원고들과 피고와의 사이에 이루어진 정기예금거래약관에 예금 지급시 예금청구서에 날인된 인감과 암부호를 이미 계출한 것과 대조하여 틀림없다고 인정하고 취급한 경우에는 어떤 경우에도 유효한 취급으로 보기로 하는 특약이 있다 하더라도 이러한 특약이 이 사건에 있어서 처럼 피고가 통상의 주의를 다하지 못한 것으로 인정된 경우에까지 피고의 면책을 인정하는 근거가 될 수는 없는 것이므로(당원 1975.5.27. 선고 74다2083 판결 참조) 원심이 같은 취지로 피고의 위 면책특약의 항변을 배척한 것은 정당하고 거기에 거래약관에 정한 면책특약에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

대법원 1992. 11. 27. 선고 92다31842 판결 [ 근저당권말소 ] [공1993.1.15.(936),258] 【판시사항】 대리권 수여 여부를 본인에게 쉽게 확인할 수 있었는데도 이를 확인함이 없이 근저당권설정계약을 체결한 경우 대리인에게 본인을 대리할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다고 하여 표현대리의 성립을 부인한 사례  【판결요지】 대리권 수여 여부를 본인에게 쉽게 확인할 수 있었는데도 이를 확인함이 없이 근저당권설정계약을 체결한 경우 대리인에게 본인을 대리할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다고 하여 표현대리의 성립을 부인한 사례.  【참조조문】 민법 제126조 【참조판례】 대법원 1980. 4. 8. 선고 80다188 판결(공1980,12781) 1992. 2. 25. 선고 91다490 판결(공1992,1113) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 배기원 외 1인 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 대구지방법원 1992. 6. 19. 선고 91나10402 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고는 1991. 3.초 소외 1로부터, 그가 거래하는 소외 주식회사 부림프리마에 원고 소유인 경북 영천군 (주소 생략) 전 12,073㎡ 중 5,954/12,073 지분(이하 이 사건 부동산이라 한다)을 담보로 제공하여 주면 원고에게 금 30,000,000원을 빌려 주고 앞으로도 사업자금을 융통하여 주겠다는 제의를 받고, 이 사건 부동산에 관하여 위 소외 회사 앞으로 채무자는 위 소외 1, 채권최고액은 금 99,000,000원인 근저당권을 설정해 주기로 승낙한 다음, 같은 달 2일경 그 담보설정에 필요한 등기권리증, 인감증명서, 인감도장 등을 준비하고 소외 2 법무사 사무소에 이르러 위 소외 1, 위 소외 회사의 영업이사인 소외 3이 있는 자리에서 위 법무사 사무소 직원 소외 4가 내놓은 근저당권설정에 필요한 서류에 백지날인을 하여 준 사실, 그런데 소외 1은 위 소외 회사로부터 이 사건 부동산의 지목이 전으로 되어 있고 지분등기로 되어 있어 담보가치가 없으니 담보로 제공받지 않겠다는 통지를 받고도, 원고에게는 이를 숨긴 채 서류가 잘못되었다면서 다시 백지 근저당권설정계약서, 백지위임장 등에 원고의 인감도장을 찍도록 한 다음, 이를 이용하여 피고 1 앞으로 채권최고액 합계 금 148,500,000원의 이 사건 근저당권설정등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 이 사건 부동산에 관하여 피고 1 명의로 마쳐진 위 근저당권설정등기는 위 소외 1이 원고로부터 수여받은 대리권의 범위를 벗어난 무권대리행위에 의한 것으로서 무효이고, 이에 터잡아 이루어진 피고 2 명의의 위 근저당권이전등기도 무효라고 판단하였는바 기록을 살펴보니 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배, 대리권의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지들은 모두 이유 없다.  2. 상고이유 제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고들의 표현대리주장 즉, '소외 1은 원고로부터 이 사건 부동산을 소외 주식회사 부림프리마에 담보로 제공할 권한을 위임받은 바 있고, 피고 1은 이 사건 근저당권설정 당시 위 소외 1이 이 사건 부동산에 관한 등기권리증과 원고 명의의 담보설정용 인감증명서 등 근저당권 설정에 필요한 서류를 제시하면서 자기가 원고로부터 담보설정에 관한 권한을 위임받았다고 말하여 이를 믿고 근저당권 설정을 받았으므로, 원고는 민법 제126조의 권한을 넘은 표현대리의 법리에 따라 위 소외 1의 이 사건 근저당권설정행위에 대하여 책임이 있다'는 주장에 대하여, 이 사건과 같이 개인이 금 148,500,000원에 달하는 거액을 채권최고액으로 하여 자신 소유의 부동산에 관하여 담보를 설정함에 있어 백지 위임장으로 제3자를 대리인으로 삼아 근저당권설정계약을 체결한다는 것은 이례에 속하므로, 부동산의 소유자가 아닌 제3자로부터 근저당권을 취득하려는 자로서는, 그 소유자의 인감증명 외에 그 소유자에게 과연 담보제공의 의사가 있는지 여부 및 그 제3자가 소유자로부터 담보제공에 관한 위임을 받았는지 여부를 그 소유자에게 확인해 보아야 할 것이고, 만약 그러한 조사를 하지 아니하였다면 그 제3자에게 그 소유자를 대리할 권한이 있다고 믿은 데에 과실이 있다(더구나 그러한 확인을 쉽게 할 수 있는 경우에는 더욱 그러하다)고 전제하고, 그 설시 증거들에 의하여, 피고 1은 위 소외 1과 어음거래를 계속하고 있었고 또한 원고가 위 소외 1과 같은 번지에 사무실을 가지고 사업을 하고 있었으므로 언제라도 쉽게 원고에게 위와 같은 확인을 할 수 있었는데도 이를 확인하지 아니한 채 이 사건 근저당권설정계약을 체결한 사실을 인정한 다음, 피고 1이 위 소외 1에게 원고를 대리하여 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정행위를 할 권한이 있다고 믿은 데에 정당한 이유가 있었다고는 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하면 원심의 이러한 사실인정은 옳고, 원심의 판단 또한 공평의 원칙 및 신의성실의 원칙에 비추어 정당하다 할 것이며(당원 1992.2.25. 선고 91다490 판결 참조), 여기에 소론과 같은 위법은 없으므로, 논지도 이유없다.  3. 이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

대법원 1995. 2. 17. 선고 94다34425 판결 [ 근저당권설정등기말소 ] [공1995.4.1.(989),1412] 【판시사항】 가. 부동산의 소유자가 아닌 제3자로부터 근저당권을 취득하려는 자가 소유자에게 담보제공의 의사가 있는지 여부 및 그 제3자가 담보제공에 관한 위임을 받았는지 여부를 조사하지 아니하였다면, 그 제3자에게 대리권이 있다고 믿은 데 과실이 있다고 할 것인지 여부 나. "가"항에 관하여 심리미진 또는 표현대리에 관한 법리를 오해한 위법이있다고 한 사례 【판결요지】 가. 일반적으로 부동산의 소유자가 아닌 제3자로부터 근저당권을 취득하려는 자로서는 근저당권설정계약을 함에 있어서 그 소유자에게 과연 담보제공의 의사가 있는지 여부 및 그 제3자가 소유자로부터 담보제공에 관한 위임을 받았는지 여부를 서류상 또는 기타의 방법으로 소유자에게 확인하여 보는 것이 보통이라 할 것이므로, 만약 그러한 조사를 하지 아니하였다면 그 제3자에게 소유자를 대리할 권한이 있다고 믿은 데에 과실이 있다고 할 것이다.  나. 갑 회사의 이사가 부동산 소유자인 을로부터 상호신용금고로부터의 대출을 받아달라는 부탁을 받아 을의 설정용 인감증명서와 인감도장을 소지하고 있음을 기화로 갑 회사가 자기 회사에 대한 병 회사의 광고비채권을 담보하기 위하여 을과 병 회사 명의의 근저당권설정계약을 체결하고, 등기절차를 위임함에 있어서는 등기권리증을 분실한 것처럼 하여 2인의 보증서를 제출하는 방법으로 근저당권설정등기를 경료하여 준 사안에서, 원심이 병 회사가 등기권리증도 없이 을의 설정용 인감증명서와 인감도장만을 소지하고 을의 정당한 대리권자라고 자처하는 갑 회사나 그 직원이 목적부동산의 등기권리증을 소지하지 아니한 까닭을 알아본 바 있었는지, 아니라도 부동산의 소유자인 을에게 담보제공의 의사나 그 위임의 여부를 확인한 바 있었는지 등의 점 등에 관하여 심리하지 아니한 채, 병 회사가 이미 갑 회사에게 물적담보를 제공하여 달라는 요구를 수차 하였던 상태이고, 갑 회사의 직원이 을의 인감증명서와 인감도장을 소지하고 있음을 확인하였다는 사정만으로 병 회사에게 갑 회사나 그 직원이 을을 대리하여 근저당권설정계약을 체결할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 판단한 것은 심리미진 또는 표현대리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다하여 파기한 사례.    【참조조문】 가.나. 민법 제126조 나. 민사소송법 제183조 【참조판례】 가. 대법원 1992.2.25. 선고 91다490 판결(공1992,1113) 1992.6.23. 선고 91다14987 판결(공1992,2223) 1992.11.27. 선고 92다31842 판결(공1993상,258) 1994.11.8. 선고 94다29560 판결(공1994하,3247) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 주식회사 애드익스프레스(변경전상호 주식회사 애드엑스) 【원심판결】 서울고등법원 1994.6.1. 선고 93나30831 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 원고가 평소 선후배로 알고 지내던 소외 주식회사 ○○○(이하 소외회사라 한다)의 이사인 소외 1에게 원고 소유인 이 사건 부동산을 담보로 소외 경기상호신용금고로부터 대출을 받아달라고 부탁하면서 대출에 필요한 원고의 설정용인감증명서와 인감도장을 맡긴 사실, 한편 소외 회사는 광고대행업체인 피고 회사로부터 광고비채권을 담보하기 위한 물적담보의 제공을 요구받아 오던 중 위 소외 1이 원고로부터 위의 대출목적으로 인감증명서와 인감도장을 교부받아 오자 이를 이용하여 원고와 피고의 명의로 근저당권설정계약을 체결하고, 등기절차를 위임함에 있어서는 이에 필요한 등기권리증을 분실한 것처럼 하여 2인의 보증서를 제출하는 방법으로 피고의 명의로 채권최고액 금80,000,000원의 근저당권설정등기를 경료하여 준 사실을 인정한 후, 당시 피고는 이미 소외 회사에게 물적담보를 제공하여 달라는 요구를 수차 하였던 상태이고, 소외 회사의 직원이 원고의 인감증명서와 인감도장을 소지하고 있음을 확인하였으므로, 피고로서는 원고로부터 이 사건 부동산을 담보로 한 금원차용의 대리권을 부여받은 위 소외 1이 그 대리권의 범위를 넘어 피고 회사에게 이 사건 근저당권을 설정하여 줌에 대하여 원고를 대리하여 위 근저당권설정계약을 체결할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다고 판단하였다.  그러나. 일반적으로 부동산의 소유자가 아닌 제3자로부터 근저당권을 취득하려는 자로서는 근저당권설정계약을 함에 있어서 그 소유자에게 과연 담보제공의 의사가 있는지의 여부 및 그 제3자가 소유자로부터 담보제공에 관한 위임을 받았는지 여부를 서류상 또는 기타의 방법으로 소유자에게 확인하여 보는 것이 보통이라 할 것이므로 만약 그러한 조사를 하지 아니하였다면 그 제3자에게 소유자를 대리할 권한이 있다고 믿은 데에 과실이 있다고 할 것인데, 위 인정의 근저당권설정경위와 기록에 비추어 보면 피고 회사의 직원인 소외 2가 등기권리증도 없이 원고의 설정용 인감증명서와 인감도장만을 소지한 소외 회사의 담당직원과 위 근저당권설정계약을 체결하였다는 것이고, 또 원고는 위 소외 1이 대출절차를 마친 뒤 통지를 하면 그때 등기권리증을 가지고 나가 대출서류에 서명하기로 하였다고 주장, 입증하고 있으므로, 원심으로서는 피고가 위 근저당권설정계약을 체결할 당시에 원고의 정당한 대리권자라고 자처하는 소외회사나 그 직원이 목적부동산의 등기권리증을 소지하지 아니한 까닭을 알아본 바 있었는지, 아니라도 원고에게 담보제공의 의사나 그 위임의 여부를 확인한 바 있었는지 등의 점에 관하여 나아가 심리한 후에 피고에게 과실이 있었는지의 여부를 판단하였어야 할 것이다.  따라서, 원심이 이러한 점을 심리하지 아니한 채 그 설시와 같은 사정만으로 피고에게 소외회사나 그 직원이 원고를 대리하여 근저당권설정계약을 체결할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 판단하고 만 것은 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 권한을 넘은 표현대리에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

대법원 1995. 9. 26. 선고 95다23743 판결 [ 가압류이의 ] [공1995.11.1.(1003),3527] 【판시사항】 공사중인 다가구주택의 일부 가구에 대한 처분을 위임받은 하도급인이 위임받지 않은 다른 가구를 하수급인에게 공사대금 담보목적으로 임대한 사안에서, 표현대리의 성립을 부정한 사례  【판결요지】 공사를 도급받은 자가 그 공사에 의하여 완성될 다가구주택 전부 또는 일부를 도급인을 대리하여 임대하는 방법으로 공사대금에 충당하는 것이 통상적으로 행하여지는 거래형태라고는 볼 수 없을 것이므로, 하수급인이 하도급받은 공사대금 채권을 담보하기 위하여 하도급인과 사이에 장차 완공될 다가구주택의 일부에 대한 전세계약을 체결함에 있어서는, 건축주에게 직접 확인할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우를 제외하고는 직접 건축주에게 과연 당해 다가구주택을 담보로 제공할 의사를 가지고 있는지를 확인하여 보는 것이 보통인바, 하수급인이 아무런 조사도 하지 아니한 채 건축주의 인감증명서 1통만으로 그 대리권이 있는 것으로 믿었다면 그에게 과실이 있다는 이유로, 표현대리의 성립을 부정한 사례.  【참조조문】 민법 제126조 【참조판례】 대법원 1992.2.25. 선고 91다490 판결(공1992,1113) 1992.11.27. 선고 92다31842 판결(공1993상,258) 1995.2.17. 선고 94다34425 판결(공1992상,1412) 【전 문】 【신 청 인, 피상고인】 신청인 소송대리인 변호사 공아도 【피신청인, 상고인】 피신청인 1 외 1인 피신청인들 소송대리인 변호사 이우승 【원심판결】 서울고등법원 1995.4.28. 선고 94나38160 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은, 피신청인들은 그들 소유인 이 사건 토지 위에 다가구주택을 신축하기로 하고 그 신축공사를 소외 1에게 도급주었는데, 공사대금의 원활한 조달을 위하여 장차 완공될 7가구 중 101호(24.04평), 301호(20.67평), 302호(17.68평)의 3가구에 대한 처분 권한을 위 소외 1에게 위임하고 이를 평당 금 4,000,000원으로 계산하여 공사대금에 충당하기로 약정한 사실, 또 피신청인들은 위 소외 1이 위 신축공사를 진행하면서 공사비가 부족하다고 하자 이 사건 토지를 담보로 제공하여 위 소외 1이 금 80,000,000원을 대출받아 사용할 수 있게 하여 준 사실, 그후 위 소외 1은 1991.10.22. 위 신축공사 중 샷시, 유리 등의 공사를 신청인에게 하도급 주었는데, 위 소외 1은 같은 해 12.17. 건축주인 피신청인들의 대리인임을 자처하면서 신청인과 사이에 위 하도급공사 대금채무에 대한 담보로 장차 건축될 다가구주택 102호 17.68평에 관하여 보증금을 금 35,000,000원으로 한 임대차계약을 체결한 사실, 신청인은 위 임대차계약서를 작성한 후 위 소외 1에게 건축주인 피신청인들이 위와 같은 임대차계약을 체결할 권한을 수여하였다는 점을 증명할 만한 서면을 교부하여 줄 것을 요구한 사실, 그 후 위 소외 1은 자기가 처분을 위임받은 위 3가구에 관하여 피신청인 2로부터 발급일이 1992.1.20.로 된 “전세위임용”인감증명서를 교부받게 되자, 마치 위 인감증명서가 그에게 위 102호에 관한 임대권을 수여하는 취지의 인감증명서인 것처럼 가장하여 이를 신청인에게 제시하였고, 이에 신청인은 위 소외 1의 말을 믿고 그 인감증명서를 1부 복사하여 소지한 후 그 때부터 위 하도급받은 공사를 시행하여 완공한 사실 등을 인정한 후, 위 소외 1이 신청인과 사이에 건축주인 피신청인들을 대리하여 102호에 관한 임대차계약을 체결한 것은 위 소외 1이 피신청인들로부터 위임받은 권한의 범위를 초과한 권한없는 대리행위라 할 것이지만, 피신청인들과 소외 1 및 신청인의 상호관계, 피신청인들과 소외 1 간의 공사대금에 관한 정산 약정의 내용, 피신청인들이 소외 1의 공사자금조달을 돕기 위하여 신축 중인 다가구주택의 대지를 담보로 제공하기까지 한 점, 신청인이 피신청인 2 명의의 인감증명서 사본을 교부받게 된 경위 등에 비추어 보면, 신청인은 위 소외 1과 위 102호에 관한 임대차계약을 체결할 때 위 소외 1에게 피신청인들을 대리할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다 할 것이므로, 위 임대차계약은 권한을 넘은 표현대리행위로서 유효하다고 판단하였다.  그러나 원심판결 이유에 의하면, 소외 1이 피신청인들의 대리인임을 자처하면서 신청인과 이 사건 임대차계약을 체결할 당시에, 자신의 대리권의 존재를 증명하기 위한 서류로 신청인에게 제시한 것은 피신청인 2 명의의 위 인감증명서뿐이었음을 알 수 있고, 기록에 의하면 신청인이 소외 1과 위 임대차계약을 체결할 당시에 원심이 들고 있는 소외 1과 피신청인들간의 여러가지 사정을 알고 있었다거나, 원심이 들고 있는 여러가지 사정을 피신청인들이 신청인에게 알려 주었다고 볼 만한 자료도 없다.  공사를 도급받은 자가 그 공사에 의하여 완성될 다가구주택 전부 또는 일부를 도급인을 대리하여 임대하는 방법으로 공사대금에 충당하는 것이 통상적으로 행하여지는 거래형태라고는 볼 수 없을 것이므로, 하수급인이 하도급받은 공사대금 채권을 담보하기 위하여 하도급인과 사이에 장차 완공될 다가구주택의 일부에 대한 전세계약을 체결함에 있어서는, 건축주에게 직접 확인할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우를 제외하고는 직접 건축주에게 과연 당해 다가구주택을 담보로 제공할 의사를 가지고 있는지를 확인하여 보는 것이 보통이라고 할 것인바, 기록에 의하면 건축주들이 공사 현장에 자주 나와 공사진척상황을 둘러본 사실이 인정되므로 신청인이 직접 건축주에게 담보제공 의사를 확인하기 곤란한 사정이 있었다고 보기 어렵고, 한편 위 인감증명서에는 전세 위임하는 범위가 구체적으로 명시되어 있지 않을 뿐만 아니라, 위 전세계약서가 작성된 때로부터 피신청인의 인감증명서가 제시될 때까지 1개월 이상의 기간이 있었으므로, 신청인이 그동안 아무런 조사도 하지 아니한 채 위 인감증명서 1통만으로 소외 1에게 위 102호에 대한 대리권이 있는 것으로 믿었다면, 신청인에게 과실이 없다고 할 수 없을 것이다.  따라서 위와 같은 사정들에 대하여 충분히 심리하지 아니한 채 그 설시와 같은 사정만으로 신청인에게 위 소외 1이 피신청인들로부터 위 102호에 대한 대리권을 수여받았다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다고 본 원심판결에는, 권한을 넘는 표현대리에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 제대로 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 그와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.   그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)