대구고법 1974. 4. 11. 선고 73나252 제2민사부판결 : 확정
[ 치료비청구사건 ] [고집1974민(1),201]
【판시사항】
채권자대위권 행사자의 주장입증책임
【판결요지】
채무자에 대한 채권자라도 채무자가 채무이행의 의사가 없다거나 무자력하여 그 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있다는 점에 대한 주장, 입증을 하지 아니하고는 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 대위행사할 수는 없는 것이다.
【참조조문】
민법 제404조
【참조판례】
1969.2.25. 선고 68다2352, 2353 판결(판례카아드 123호, 대법원판결집 17①민238 판결요지집 민법 제404조 (29)402면)
1969.11.25. 선고 69다1665 판결(판례카아드 866호, 대법원판결집 17④민102 판결요지집 민법 제404조 (31)403면)
【전 문】
【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 경일여객자동차주식회사
【원심판결】 제1심 대구지방법원(72가합881 판결)
【주 문】
원고의 항소를 기각한다.
원고의 제1예비적 청구를 각하한다.
원고의 제2예비적 청구를 기각한다.
항소심 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구 및 항소취지】
원판결을 취소한다.
피고는 원고에게 금 936,200원 및 이에 대한 1972.9.21.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】
먼저 본위적청구에 관하여 살펴본다.
원고 소송대리인은 원고는 소외 1(1심공동피고)의 피고회사 소속차량에 치어 부상하고 1972.3.29.부터 동년 9.20.까지 사이에 원고경영병원에서 입원치료를 받은 치료비 936,200원에 대하여 그 지급을 연대보증한 피고에게 위 치료비의 지급을 구한다고 주장하는바 갑 제1호증(입원서약서)의 일부기재나 원심증인 소외 2의 일부증언만으로는 피고의 연대보증사실을 인정함에는 충분치 못하고 달리 아무런 증거없다.
다음 원고소송대리인은 당심에 이르러 제1예비적청구로서 원고는 1973.5.1. 대구지방법원 73타589,590로서 소외 1의 피고에 대한 위 차량사고로 인한 손해배상채권 1,878,568원 중에서 이건청구액 936,200원을 그 지급에 갈음하여 전부 받았으므로 동 전부금의 지급을 구한다고 주장하므로 살피건대 공문서이므로 그 진정성립이 추정되는 갑 제2호증(결정)의 기재내용에 의하면 원고가 소외 1의 피고에 대한 위 손해배상채권 중에서 이건 청구액을 전부 받은 사실은 인정되지만 한편 공문서이므로 그 진정성립이 추정되는 갑 제3호증(판결)의 기재에 의하여 소외 1의 위 손해배상채권 중에는 소외 1의 피고에 대한 치료비채권이 포함되어 있지 않은 사실이 분명한 이상 원고의 위 예비적청구는 본래의 치료비 청구와는 청구의 기초에 변경이 있는 경우에 해당하여 소의 변경으로 허용될 수 없다.
마지막으로 원고소송대리인은 당심에 이르러 제 2예비적청구로서 원고는 소외 1의 피고에 대한 치료비 청구건을 대위행사하여 피고에게 직접 이 치료비의 지급을 구한다고 주장하나 소외 1에 있어 원고에 대한 치료비 지급의 의사가 없다거나 또는 동소외인이 무자력하여 그 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있다는 점에 대하여 아무런 주장이나 입증이 없고보면 원고가 소외 1의 채권자라는 사실만으로서 위 소외인의 피고에 대한 치료비 청구권을 대위행사 할 수는 없다 할 것이다.
따라서 본위적청구 및 그에 대한 원고의 항소는 그 이유없어 기각하고 원고가 당심에서 병합한 제 1예비적청구는 부적법한 소로서 각하를 면할 수 없다 하겠고, 동 제2예비적청구는 그 이유 없어 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 최봉길(재판장) 이정락 김철기
| 대법원 1969. 2. 25. 선고 68다2352, 2353 판결 [ 소유권이전등기말소 ] [집17(1)민,238] 【판시사항】 채권자 대위권은 채무자가 그 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 자기 채권의 보전을 위하여 행사할 수 있다 【판결요지】 채권자 대위권은 채무자가 그 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여자기 채권의 보전을 위하여 행사할 수 있다. 【참조조문】 민법 제404조 【참조판례】 1967. 11. 14. 선고 4290민상448 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 【피고, 피상고인】 피고 【피보조참가인고(반소원고), 피상고인】 피보조참가인고(반소원고) 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고법 1968. 11. 6. 선고 68나184, 185 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고대리인의 상고이유를 본다. 채권자 대위권은 채무자가 그 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이므로 대위할 당시에 이미 채무자가 재판상 그 권리를 행사하였을 때에는 설사 패소의 본안 판결이 있을 때에도 채권자는 대위로 인하여 그의 권리를 행사할 수 없다 할 것이다. (대법원 1957.11.14. 선고 4290민상448 판결 참조), 논지는 등기청구권을 대위행사하는 경우에는 위의 법리가 적용될 수 없다는 취지로 공격하나 이러한 논지는 상고인의 독자적 견해이므로 채용하지 아니한다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 |
| 대법원 1969. 11. 25. 선고 69다1665 판결 [ 소유권이전등기말소등 ] [집17(4)민,102] 【판시사항】 금전채권의 채권자 대위권은 채무자가 채무이행의 의사가 없는 것만으로는 행사할 수 없고 채무자가 무자력하여 그 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있는 경우에 행사할 수 있다. 【판결요지】 채권자대위권은 그 채권이 금전채권일 때에는 채무자가 채무이행의 의사가 없는 것만으로는 행사할 수 없고 채무자가 무자력하여 그 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있는 경우에 이를 행사할 수 있는 것이다. 【참조조문】 민법 제404조 【참조판례】 1969.7.29 선고 69다835 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외11명 【피고들 보조참가인】 대한민국 【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울민사지법 1969. 7. 31. 선고 68나650 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 그러나 「채권자 대위권은 그 채권이 금전채권(손해배상 채권포함) 일 때에는 채무자가 채무이행의 의사가 없는 것만으로는 행사할 수 없고 채무자가 무자력하여 그 일반 재산의 감소를 방지할 필요가 있는 경우에 이를 행사할 수 있는 것임으로(대법원 1969.7.29. 선고, 69 다 835 판결) 원심이 이 사건에서 원고의 예비적청구를 배척하는 이유로서 원고가 그 주장의 손해배상 채권에 기초하여 소외 1, 소외 2의 권리를 대위행사 하려면 이 사람들이 무자력함을 주장 입증하여야 할 것인 바, 이 사람들이 무자력 하다는 점에 대하여는 아무런 주장 입증이 없을 뿐만 아니라 원고가 위 소외 2의 권리를 대위행사 할 수 있는 권원 있음에 대하여 다른 주장 입증이 없음으로 원고가 소외 2에 대하여 손해배상 채권을 가지고 있다 하여 소외 2를 대위하여 피고들에게 원인무효등기의 말소를 구한다는 예비적 청구는 그 이유없다고 하여 이를 배척한 조처는 정당」하고 이를 논란하는 상고 논지는 채용할 수 없다. 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호 |