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대법원 1982. 8. 24. 선고 82다283 판결
[ 원인무효에인한토지소유권이전등기말소등 ] [공1982.10.15.(690),876]
【판시사항】
가. 채권자 대위권의 행사에 있어서 채무의 제3채무자에 대한 권리의 존재요부
나. 소액사건심판법 제3조 제2호의 " 대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때" 의 의미
【판결요지】
가. 채권자 대위권은 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 권리이므로 그 성립의 전제로서 채무자의 제3채무자에 대한 권리가 존재하여야 하고 채무자가 그 권리를 행사할 수 있는 상태에 있어야 한다.
나. 소액사건심판법 제3조 제2호에서 대법원판례에 상반하는 판단을 한 때라 함은 구체적인 당해 사건에 적용할 법령의 해석에 관하여 대법원이 내린 판단과 상반되는 해석을 한 경우를 말하고 심리미진, 이유불비 등 단순한 법령위반 사유는 이에 해당되지 아니한다.
【참조조문】
민법 제404조, 소액사건심판법 제3조 제2호
【참조판례】
대법원 1966.9.27. 선고 66다1149 판결
1980.6.10. 선고 80다891 판결
1982.3.9. 선고 81다897 판결
【전 문】
【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 석춘재
【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 주재황, 강안희
【원심판결】 부산지방법원 1982.3.26. 선고 81나822 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
피고등 소송대리인 변호사 주재황, 강안희의 상고이유를 판단한다.
채권자 대위권은 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 권리이므로 그 성립의 전제로서 채무자의 제3채무자에 대한 권리가 존재하여야 하고 채무자가 그 권리를 행사할 수 있는 상태에 있어야 한다는 것이 본원의 판례(1966.9.27. 선고 66다1149 판결, 1980.6.10. 선고 80다891 판결 참조)임은 소론과 같은바, 원심판결이 확정한 사실에 의하면 이 사건 토지는 원래 피고 2 소유로서 소외 1에게 매도하고, 소외 1은 이를 소외 2에게 매도한 것을 원고가 1978.11.5 동 소외 2로부터 매수한 것인데 그 소유권이전등기가 되지 아니하고 여전히 피고 2 명의로 있음을 기화로 1978.11.24 동 피고는 이미 소외 2에게 매도하여 위 부동산에 대한 처분권이 없는 소외 1과 동 소외인에 대한 금 1,000,000원의 대여금 채권에 대한 대물변제로 위 피고가 위 부동산을 다시 취득하기로 하는 계약을 체결하고 이어서 피고 3, 피고 1과 통모하여 실질적 매매계약없이 피고 등에게 순차로 소유권이전등기를 마친 사실(허위표시아닌 매매가 있었다 하더라도 피고들 모두 이 건 부동산이 이미 원고 등에게 매도된 것을 알면서 이들을 해할 목적으로 매매계약을 체결한 것으로 인정된다.)을 인정한 다음 위 부동산에 대한 피고 3, 피고 1 명의의 각 소유권이전등기는 통정허위표시 아니면 반사회적 법률행위에 터잡아 이루어진 것으로 무효이므로 각 이를 말소할 의무가 있고, 피고 2는 이에 관하여 소외 1의 명의수탁자인 소외 3에게 매매를 원인으로 한소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다하여 이 사건 부동산의 매수인들인 소외 2, 소외 1및 소외 1의 명의수탁자 소외 4를 대위하여 한 원고의 본소청구는 이유있다고 판시하고 있다. 그런데, 소액사건심판법 제3조 제2호에서 대법원판례에 상반하는 판단을 한 때라 함은 구체적인 당해 사건에 적용할 법령의 해석에 관하여 대법원이 내린 판단과 상반되는 해석을 한 경우를 뜻한다 할 것인바 (당원 1982.3.9. 선고 81다897 판결 참조)원판시 사실에 의하면 원심이 판시 대물변제에 관한 피고 2와 소외 1 간의 계약의 효력에 관하여 명백한 판단은 하지 아니한 것으로 보이나 그 취지는 위 대물변제계약이 무효라는 판단을 전제하고 있음이 명백하고 또 피고 2와 소외 1과의 사이에 이 사건 부동산에 관하여 매매계약을 체결함에 있어 동 소외인의 명의수탁자라는 소외 4가 어떠한 법률관계에 있었는지 또는 동인이 동 피고에 대하여 직접 소유권이전등기청구권을 갖게 된 권원이 무엇인지에 관하여 아무런 판단도 하지 아니한 채 동 피고에게 소유권이전등기 절차의 이행을 명하고 있어서 그 대물변제계약이 무효사유에 관하여 심리를 하지 아니하고 판단을 유탈하고 소외 4의 등기청구권에 관하여 심리미진 내지 이유불비의 위법이 있다 할 것이나 이는 단순한 법령위반의 사유에 불과하여 적법한 상고이유는 되지 아니하며 원심이 원고의 위 채권자 대위권을 인정한 것은 채무자인 소외 1 또는 소외 4가 제3채무자인 동피고에 대하여 소유권이전등기청구권을 보유하고 있음을 전제로 원고에게 소론의 채권자 대위권을 인정하고 있음이 명백한 것이니 소론의 판례에 상반된다고 볼 수 없다.
그리고 소론이 지적하는 당원 1966.6.21. 선고 66다674 판결은 제3자를 위한 계약은 요약자와 낙약자 사이에 낙약자가 제3자에게 일정한 급부를 할 것을 약속하고 이에 따라 제3자가 낙약자에 대하여 직접 그 급부를 청구할 권리를 취득케 하는 계약이므로 낙약자의 행위자체가 불법행위가 되거나 계약자체가 무효인 때는 제3자는 특별한 사정이 없는 이상 낙약자의 불법행위로 인한 손해배상청구나 채무불이행을 이유로 하는 손해배상청구는 할 수 없는 것이라는 내용의 판례로서 본 건에 적절한 사안이 아니므로 원심판결이 동 판례에 상반하는 것이라고 볼 수 없다.
논지는 모두 이유없음에 돌아간다.
따라서 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철
| 대법원 1966. 9. 27. 선고 66다1149 판결 [ 소유권보존등기말소등 ] [집14(3)민,93] 【판시사항】 채권자 대위권에 의한 청구에서, 제3채무자에게 채권자 앞으로 목적물의 인도를 명한 경우 【판결요지】 가. 채권자대위권은 채권자의 고유권리라 하여도 이는 채무자가 제3채무자에게 대하여 가지고 있는 권리를 채권자가 대립하여 행사하는데 불과하므로 채권자가 대위권을 행사한 경우에 제3채무자에게 대하여 채무자에게 일정한 급부행위를 하라고 청구하는 것이 원칙이다. 나. 해방후 월남하게 됨으로써 경작하지 못하게 된 수복지구의 농지의 경우 본법시행당시 그 토지를 자경하지 않는 것은 그 소유자의 의사에 의한 것이 아니므로 그 토지가 본법의 실시로 인하여 국가에 매상되었다고 할 수 없다. 【참조조문】 민법 제404조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 황학성) 【피고, 상고인】 피고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 변기엽) 【원 판 결】 서울민사지법 1966. 5. 9. 선고 65나775 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 피고등 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 살피건대, 채권자 대위권은 채권자의 고유권리라 하여도 이는 채무자가 제3채무자에게 대하여 가지고 있는 권리를 채권자가 대위하여 행사하는데 불과하므로, 채권자가 대위권을 행사한 경우에 제3채무자에게 대하여 채무자에게 일정한 급부행위를 하라고 청구하는 것이 원칙이므로(다만 제3채무자에게 대하여 채무자에게 이 목적물을 인도하라고 청구한 경우에는 만일 채무자가 그 인도를 수령하지 않은 경우에는 채권자는 그 목적을 달할 수 없게 되므로 인도를 청구하는 경우에는 채권자 자신에게 인도하라고 청구할 수 있는 것이다.) 원심이 원고의 대위권 행사에 의하여 제3채무자인 피고들에게 원고에게 대한 채무자인 소외 1에게 본건부동산에 관한 각 등기를 말소하라고 판시하였음은 정당하고, 위와같은 판결이 있다하여도 그 판결의 기판력은 채무자인 소외 1에게 대하여는 미치지 아니한다 할것이므로 소외인에게 기판력을 미치게하는 판결은 부당하다는 논지는 이유없다. (2) 상고이유 제2점에 대하여 살피건대 원심이 적법히 인정한 사실에 의하면, 본건토지는 원래 망 소외 2 소유였으나, 원고의 망 부친인 소외 3이 1926년경 매수하여 동인 명의로 소유권 이전등기를 하고, 원고는 본건토지를 1944.12.1. 원고가 원고의 망 부친으로부터 증여받아(미등기) 8.15해방 당시까지 경작하다가, 8.15해방후 원고는 북위38도선 이남으로 남하하게 되고, 본건 토지는 38선이북에 있는 관계로 농지개혁법 실시당시 원고가 경작을 못하게된 바, 그후 본건 토지가 38선이북에 있는 수복지구로 되자, 피고 1은 아무권한 없이 본건토지를 경작하면서 자기소유라 주장하여 등기부들이 소실되었음을 기화로 자기명의로 소유권보존등기를 한다음, 이를 다른 피고들에게 순차 매도하고, 각각 이전등기를하여 현재 피고 5가 경작중이라는 것이므로, 「원고가 농지개혁법 실시당시 본건 토지를 경작하지 못한 것은 소유자인 원고의 의사에 의하여 자경하지 아니한 것이 아니므로, 본건 농지가 농지개혁법 실시로 인하여 국가에게 매상되었다할 수 없을 것인즉,」원고는 구민법실시 당시는 여전히 그 소유권을 보유하였다 할것이나 원고가 1965.12.31.까지 소유권에 관한 등기를 하였다거나, 그와 같은 내용의 소송을 제기한 사실이 없음이 명백한즉, 원고는 그 소유권을 상실하였고, 따라서 소유권에 의한 인도청구는 원심이 판단한 바와같이 부당하다할 것이나, 증여자의 상속인인 소외 1은 수증자인 원고에게 대하여 소유권을 취득케하기 위하여 이전등기를 하여야 할 의무가 있을뿐 아니라, 다른 특별한 사정이 없는한 원고로 하여금 본건 토지를 사용수익케하고, 또 본건과 같은 특별한 경우에 있어서는 사용수익할 수 있는 상태를 계속 유지케할 의무가 있다고 해석함이 타당하므로, 위 소외 1은 위와같은 원고에게 대한 의무를 이행하기 위하여 아무권원없이 점유중인 피고 5에게 본건 토지의 인도를 청구할 수 있은즉, 원심이 원고의 대위권행사에 의하여서의 피고 5에게 대한 인도청구를 인용하였음은 정당하다. 이와 반대된 논지는 이유없다. (3) 상고이유 제3,4점에 대하여 살피건대, 민법부칙 제10조의 규정은 소정기간내에 이전등기를 하지 않은 경우에는 소유권만이 효력을 잃고, 전소유자(매도인)에게 대한 이전등기를 청구할수 있는 원인관계에 의한 채권자체까지 상실한 것이 아니라고 함이 본원의 종전 판례이므로(1966. 9. 20. 선고, 66다1151 판결), 위의 청구권인 채권까지도 그 효력을 잃는다는 논지는 채용할수 없고, 민법부칙 제10조 소정기간내에 등기를 하지 않으므로서 소유권은 상실되나 위와같은 이전등기 청구권은 위에서 말한바와 같이 소멸되지 않으며, 그 이전등기를 청구하는 채권의 소명시효 기간은 1966. 1. 1.부터 진행된다고 함이 본원의 판례이므로 (위와 같은 판결), 가사 원심이 시효원용에 관한 법리를 잘못 해석하였다고 가정하더라도 원고의 위 소외 1에게 대한 소유권이전등기를 청구하는 채권의 소멸시효가 아직 완성되지 않음이 명백한 본건에 대하여 원심이 원고의 채권자 대위권이 시효소멸되었다는 피고항변을 배척한 결론은 정당하므로 시효원용에 관한 법리를 오해하였다는 논지는 결국 이유없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭 |
| 대법원 1980. 6. 10. 선고 80다891 판결 [ 소유권이전등기 ] [집28(2)민,42;공1980.8.1.(637),12912] 【판시사항】 채권자 대위권의 요건으로써 채무자의 제3채무자에 대한 권리의 존재 【판결요지】 채권자 대위권은 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 권리이므로 그 성립의 전제로서 채무자의 제3채무자에 대한 권리가 존재하여야 한다. 【참조조문】 민법 제404조 제1항 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 5인 소송대리인 변호사 전성환 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 유재방 【원 판 결】 대구고등법원 1980.3.19. 선고 79나90 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고의 첫째 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고는 1976.6.24. 소외 1에게 이 사건 각 토지의 1/2 공유지분을 매도하고, 위 소외 1은, 다시 이를 그 판시와 같이 원고들에게 각 매도한 사실을 인정한 다음, 위 소외 1을 대위하여 피고에 대하여, 그에게 위 각 지분에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 것을 바라는 원고의 채권자 대위권에 기한이 사건 예비적 청구를 받아들였다. 그런데, 이른바 채권자 대위권이란, 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 권리이므로, 그 성립의 전제로써 채무자의 제3채무자에 대한 권리가 존재하여야 하는 것인 바, 이 사건에서 피고는 원심에서 위 소외 1의 피고에 대한 위 소유권이전등기청구권은, 이미 소멸되었다고 주장하였음이 기록상 분명하고, 그럼에도 불구하고, 원심이 이에 관하여 아무런 판단을 내리지 아니하였음이 원심판결문상 또한 분명하다. 그러므로 원심의 위와 같은 피고의 주장에 대한 판단의 유탈이 그 판결결과에 영향을 미쳤는지를 기록에 의하여 살펴보니, 위 소외 1은, 원고들의 위 매수이전인 1976.10.4. 피고의 보증아래 소외 2에게 이 사건 각 토지를 그에 대한 물품대금채무를 위하여 대물변제하기로 하여 그 소유권이전등기는, 피고가 직접 그에게 넘겨주기로 약정한 사실이 인정되는 바이므로(을 제6호증의 1내지 4, 을 제8호증, 원심의 기록검증 각 참조), 그렇다면 이로써 피고의 위 소외 1에 대한 원심판시의 소유권이전등기의무는 소멸되었다고 보아야 할 것이고 아울러 원고들로서도, 위 소외 1을 대위하여 피고에게 그 소유권이전등기를 바랄 수 없게 되었다고 보아야 할 것이다. 그러함에도 불구하고, 원심이 원고가 위 소외 1을 대위하여 피고에 대하여 이 사건 각 토지의 1/2지분에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 바라는 원고의 청구를 받아들였음은 필경, 채권자 대위권에 관한 법리를 오해하였거나, 피고의 주장에 대한 판단을 유탈하여, 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다는 비난을 면하기가 어렵다고 할 것이고 따라서 이 점을 지적하고 나온 상고인의 주장은 이유가 있다. 이리하여 이 상고는 이유있으므로 더 나아가 보지 아니하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김윤행(재판장) 주재황 정태원 |
| 대법원 1982. 3. 9. 선고 81다897 판결 [ 건물명도 ] [집30(1)민,81;공1982.5.15.(680),430] 【판시사항】 소액사건심판법 제3조 제2호의 '대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때'의 의미 【판결요지】 소액사건심판법 제3조 제2호의 " 대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때" 라 함은 구체적인 당해사건에 적용할 법령의 해석에 관하여 대법원이 내린 판단과 상반되는 해석을 한 경우를 말하는 것이며, 이유불비, 석명권불행사, 채증법칙 위반, 사실오인 등 단순한 법령위반 사유는 이에 해당하지 아니한다. 【참조조문】 소액사건심판법 제3조 제2호 【참조판례】 대법원 1980.7.8. 선고 80다1156 판결 1982.3.9. 선고 81다812 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 이양기 (소송대리인 변호사 박두환) 【피고, 상고인】 이두실 (소송대리인 변호사 이영수) 【원심판결】 서울민사지방법원 1981.6.5. 선고 81나272 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 이 사건은 소액사건 심판법의 적용을 받는 소액사건인바, 상고이유의 요지를 간추려 살펴보면 아래와 같다. (1) 첫째 요지는, 원심은 원고가 대위하는 소외 오정순의 권리가 무엇인지, 원고의 대위권 행사로서 보전하려는 청구권이 어떤 것인지, 대위권 행사의 요건이 구비되어 있는지, 피고의 전세권에 기한 점유가 누구에게 왜 불법점유가 되는지 등에 관하여 전혀 그 이유를 기재하지 아니하고 있는바, 이는 판결에 이유를 명시하지 아니하거나 이유불비가 있어서는 안되며 청구권의 요건사실이 불명한 경우에는 반드시 이를 석명하여 밝혀야 한다는 대법원판례에 상반된다는 것이다. 그러나 소액사건심판법 제 3 조 제 2 호의 대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때라 함은 구체적인 당해 사건에 적용할 법령의 해석에 관하여 대법원이 내린 판단과 상반되는 해석을 한 경우를 말하는 것이며, 원심판결에 소론과 같은 이유불비 및 석명권불행사의 흠이 있다고 하더라도 이는 단순한 법령위반에 지나지 않는 것이고, 소론 판례들은 위와 같은 흠이 법령위반에 해당함을 선언한 것에 지나지 않으므로 위 사유는 위 법 제 3 조 제 2 호의 대법원판례와 상반된 판단을 한 경우에 해당하지 아니한다. (2) 둘째 요지는, 이 사건 건물의 증축전 부분(원심판결 첨부 도면표시 다, 라 부분)은 본 건물의 종물로서 본건물이 소외 오정순으로부터 같은 한상옥에게 매도될 때에 같이 그 소유권이 이전된 것임에도 불구하고 아직도 소외 오정순에게 남아 있다는 원심판단은 종물은 주물의 처분에 따른다는 대법원판례에 상반되는 것이고, 또 이 사건 건물의 그 후 증축부분은 소외 한상목이나 원고가 권원에 의하여 부속시킨 것임에도 불구하고 이 부분까지 포함된 이 사건 건물 전부가 위 오정순의 소유로 남아 있다는 원심 판단은 부동산부합에 관한 대법원판례에 상반된다는 것이다. 그러나 원심판결은 이 사건 건물이 당초부터 본 건물의 종물이 아니라고 인정한 취지이고, 또 그 증축부분이 소론과 같이 권원에 의하여 부속된 독립된 권리의 객체성을 가진 부분이라고 보지 아니한 취지임이 분명하므로 결국 논지는 위와 같은 원심의 사실인정의 잘못을 탓하는 것에 귀착되어 대법원 판례위반의 상고이유에 해당한다고 볼 수 없다. (3) 셋째 요지는, 원고는 소외 한상목이 피고에게 이 사건 건물을 전세로 임대한 사실을 선행자백하고 피고가 이를 원용하였음에도 불구하고, 이 자백사실과 다르게 소외 김광용과 피고 사이에 전세금 200,000원의 전세 계약이 체결되었다고 인정한 것은 자백에 반하는 사실인정을 할 수 없다는 대법원판례에 상반된다는 것이나, 원심이 소론과 같이 자백과 다른 사실을 인정한 위법이 있다고 하여도 이는 다만 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법을 범한 것에 지나지 아니하고 소론 대법원판례에 상반되게 자백에 반한 사실인정을 할 수 있다는 법령해석의 판단을 한 것은 아니니, 이 역시 대법원판례와 상반된 판단을 한 경우라고 볼 수 없다. (4) 넷째 요지는, 원심은 채권적 전세권의 권리에 관한 법리를 오해하여 대법원판례에 위반하였고, 또 채권자 대위권의 법리에 관한 대법원판례와 상반된 판단을 하였다는 것이나, 원심 판단에 소론과 같은 위법이 있다고 하여도 어느 것이나, 소론 각 판례가 선언한 법령해석에 반하는 판단이라기 보다도 단순한 채증법칙 위반이나 사실오인의 법령위반에 지나지 아니하며 그밖에 논지가 언급하고 있는 사유들도 소액사건심판법 제 3 조 제 2 호의 상고이유에 해당한다고 보기 어렵다. 2. 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창 |
| 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결 [ 원인무효에인한소유권이전등기말소등 ] [공1988.4.15.(822),580] 【판시사항】 가. 의제자백의 요건이 구비된 이후 기일소환장이 송달불능된 경우 의제자백의 효과 나. 채권자대위권의 행사요건 다. 공동상속인중 1인이 상속부동산에 대하여 단독으로 등기를 경료한 경우 다른 공동상속인 중 1인이 그 공동상속인들의 공유지분 전부에 대하여 그 등기말소절차의 이행을 구할 수 있는지 여부 【판결요지】 가. 민사소송법 제139조 소정의 의제자백의 요건이 구비되어 일단 의제자백으로서의 효과가 발생한 때에는 그 이후의 기일에 대한 소환장이 송달불능으로 되어 공시송달하게 되었다고 하더라도 이미 발생한 의제자백의 효과가 상실되는 것은 아니라고 할 것이므로 위 규정에 의하여 자백한 것으로 간주하여야 할 사실을 증거판단하여 의제자백에 배치되는 사실인정을 하는 것은 위법이라고 할 것이다. 나. 민법 제404조에서 규정하고 있는 채권자대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사할 수 있는 권리를 말하는 것으로서 이때 보전되는 채권은 보전의 필요성이 확정되고 이행기가 도래한 것이면 족하고 그 채권의 발생원인이 어떠하든 대위권을 행사함에는 아무런 방해가 되지 아니하며 또한 채무자에 대한 채권이 제3채무자에게까지 대항할 수 있는 것임을 요하는 것도 아니라 할 것이므로 채권자대위권을 재판상 행사하는 경우에 있어서도 채권자는 그 채권의 존재사실 및 보전의 필요성, 기한의 도래 등을 입증하면 족한 것이며 채권의 발생원인사실 또는 그 채권이 제3채무자에게 대항할 수 있는 채권이라는 사실까지 입증할 필요는 없다. 다. 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기전부의 말소를 구할 수 있으므로 상속에 의하여 수인의 공유로 된 부동산에 관하여 그 공유자 중의 1인이 부정한 방법으로 공유물 전부에 관한 소유권이전등기를 그 단독명의로 경료함으로써 타의 공유자가 공유물에 대하여 갖는 권리를 방해한 경우에 있어서는 그 방해를 받고 있는 공유자 중의 1인은 공유물의 보존행위로서 위 단독명의로 등기를 경료하고 있는 공유자에 대하여 그 공유자의 공유지분을 제외한 나머지 공유지분 전부에 관하여 소유권이전등기말소등기절차의 이행을 구할 수 있다. 【참조조문】 가. 민사소송법 제139조 나. 민법 제404조 다. 민법제265조, 제1006조 【참조판례】 가. 대법원 1962. 9. 27. 선고 62다342 판결 1971. 10. 22. 선고 71다1716 판결 나. 대법원 1982. 8. 24. 선고 82다283 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김호영 【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 【원심판결】 대구고등법원 1987. 3. 3. 선고 86나603 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1에 대한 부분 및 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6에 대한 원고의 예비적 청구에 관한 원고패소 부분을 각 파기하고, 그 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 원고의 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6에 대한 나머지 상고를 기각한다. 상고기각 부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여, (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 피고 1에 대한 청구와 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6(이하 "피고 2 등 5인"이라 한다)에 대한 주위적 청구에 관하여 판단함에 있어서, 그 채택한 증거에 의하면 이 사건 부동산에 관하여 망 소외 1로부터 1967.9.6 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 소외 2 명의로, 다시 1984.5.15 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 피고 2 등 5인 명의로 순차 경료된 사실 및 망 소외 1은 1956. 음력 4.23 사망하여 그의 아들들인 소외 2 및 망 소외 3과 원고가 각지분 1/3씩의 공동재산 상속인이 되었으며, 그뒤 망 소외 3의 사망으로 피고 1 등 7인이, 망 소외 2의 사망으로 피고 2 등 5인이 각 그 공동상속인이 된 사실을 각 인정할 수 있으나, 원고가 제출한 각 증거만으로는 원고가 이 사건 부동산을 매수하여 망 소외 1에게 명의신탁하였다는 원고 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고가 망 소외 1에게 이 사건 부동산을 명의신탁하였음을 전제로 하여 구하는 위 피고들에 대한 청구는 이유없다고 판단하였다. (2) 기록에 비추어 검토하여 볼 때 피고 2 등 5인에 대한 주위적 청구에 관한 원심의 위 사실인정은 정당하여 수긍이 되고 거기에 증거의 가치판단을 그르쳐 채증법칙을 위배한 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 이 점을 탓하는 논지는 이유없다. (3) 다음 피고 1에 대한 부분에 관하여 보건대, 민사소송법 제139조의 규정에 의하면 당사자가 공시송달에 의하지 아니한 적법한 소환을 받고도 변론기일에 출석하지 아니하고 답변서 기타 준비서면마저 제출치 아니하여 상대방이 주장한 사실을 명백히 다투지 아니한 때에는 그 사실을 자백한 것으로 간주하도록 되어 있는 바, 위 요건이 구비되어 일단 의제자백으로서의 효과가 발생한 때에는 그 이후의 기일에 대한 소환장이 송달불능으로 되어 공시송달하게 되었다고 하더라도 이미 발생한 의제자백의 효과가 상실되는 것은 아니라고 할 것이며, 또한 위 규정에 의하여 자백한 것으로 간주하여야 할 사실을 증거판단하여 의제자백에 배치되는 사실인정을 하는 것은 위법이라고 할 것이다(당원 1962.9.27 선고 62다342 판결 및 1971.10.22 선고 71다1716 판결 등 참조). 기록에 의하면 이 사건 제1심에 있어서 피고 1에 대한 소장과 1984.12.19자 청구취지 및 청구원인 정정신청서와 변론기일소환장이 공시송달에 의하지 아니한 방법으로 적법히 송달되었으나, 같은 피고는 제7차 변론기일에서 변론종결될때까지 계속 변론기일에 출석하지 아니하고 답변서 기타 준비서면 마저 제출치 아니하였으며(같은 피고는 1985.5.20자 답변서를 제출한 바 있으나 이는 인지가 첨부되지 아니하여, 효력이 없는 것이며, 또한 변론에서 진술또는 진술 간주된 바도 없을 뿐만 아니라, 그 내용 역시 오히려 원고 주장사실을 다투지 아니하는 취지로 보인다), 변론재개된 후 기일소환장의 송달불능으로 공시송달에 의하여 진행되던 중 같은 피고에 대한 원고청구 기각의 제1심판결이 선고되었고, 원심에 이르러서도 일시 변론기일소환장이 송달된 바 있으나 결국 공시송달의 방법으로 소송이 진행되었으며, 역시 답변서 기타 준비서면이 제출되지 아니하였음이 명백한 바(비록 원심에서 제출된 원고의 1986.9.12자 청구취지 변경 및 청구원인 보충신청서가 공시송달된 사실이 있기는 하나, 같은 피고에 대한 청구취지 및 청구원인은 다만 그 지분표시의 방법이 상이할 뿐 그 내용은 이미 제1심에서 적법히 송달되었던 종전의 청구취지 및 청구원인과 동일한 것이므로 문제가 되지 않는다), 그렇다면 같은 피고는 원고의 주장사실을 자백한 것으로 간주되어야 하므로 원심으로서는 그에 따라 원고청구의 당부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 앞서 본 바와 같이 원심이 이에 대한 증거조사과정을 거쳐 원고의 위 주장사실을 인정할 증거가 없다고 하여 원고청구를 배척한 것은 위 민사소송법 규정에 의한 의제자백의 법리를 오해하여 위법을 범하였다고 할 것이니, 이점을 지적하는 논지는 이유있다. 2. 상고이유 제2점에 대하여, (1) 원심판결은 피고 2 등 5인에 대한 원고의 예비적 청구에 관하여, 망 소외 2가 마치 이 사건 부동산을 망 소외 1로부터 매수한 것처럼 관계서류를 위조하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실이 인정되므로, 망 소외 2 명의의 이전등기와 그의 상속인들인 피고 2 등 5인 명의로 경료된 상속등기는 모두 망 소외 2의 상속지분인 1/3을 초과하는 범위내에서는 그 원인이 무효인 등기라고 판단한 다음, 먼저 피고 2 등 5인에 대하여 원고의 상속지분인 1/3지분에 관하여 그 말소등기절차의 이행을 구하는 청구부분은 이유있다고 하여 이를 인용하였으나, 나머지 망 소외 3의 상속인들에 귀속되는 1/3지분에 대한 원고의 청구, 즉 원고는 망 소외 3의 상속인들에 대하여 명의신탁해지를 원인으로 한 1/3지분 소유권이전등기청구권을 가지고 있으므로 망 소외 3의 상속인들을 대위하여 피고 2 등 5인에게 이 사건 부동산에 대한 1/3지분에 관하여 말소등기절차의 이행을 구한다는 원고의 주장에 대하여는 위 주위적 청구에 관하여 본 바와 같이 원고와 피고 2 등 5인간의 관계에서 원고가 망 소외 1에게 이 사건 부동산을 명의신탁한 사실이 인정되지 아니하므로 원고가 망 소외 3의 상속인들에게 이 사건 부동산에 관한 명의신탁해지를 원인으로 한 지분 소유권이전등기청구권을 가지고 있다고 할 수 없고, 이러한 결론은 원고가 망 소외 3의 상속인들을 상대로 한 위 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구 소송에서 인락 또는 인용되어 원고가 승소확정된 바 있다 하더라도 달라질 수 없으므로, 이를 전제로 한 원고의 위 청구는 이유없다고 하여 이를 기각하였다. 그러나 민법 제404조에서 규정하고 있는 채권자 대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사할 수 있는 권리를 말하는 것으로서, 이때 보전되는 채권은 보전의 필요성이 인정되고 이행기가 도래한 것이면 족하고, 그 채권의 발생원인이 어떠하든 대위권을 행사함에는 아무런 방해가 되지 아니하며, 또한 채무자에 대한 채권이 제3채무자에게까지 대항할 수 있는 것임을 요하는 것도 아니라고 할 것이므로, 채권자 대위권을 재판상 행사하는 경우에 있어서도 채권자인 원고는 그 채권의 존재사실 및 보전의 필요성, 기한의 도래 등을 입증하면 족한 것이며, 채권의 발생원인사실 또는 그 채권이 제3채무자인 피고에게대항할 수 있는 채권이라는 사실까지 입증할 필요는 없다고 할 것이다. 기록에 의하면, 원고는 이 사건에서 망 소외 3의 상속인들을 상대로 원고가 이 사건 부동산을 망 소외 1에게 명의신탁하였음을 전제로 하여 이에 대한 망 소외 3의 상속지분 1/3에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 청구하여 그 상속인들 중 피고 1을 제외한 나머지 사람들에 대하여는 제1심 및 원심에서 인락되었거나 또는 원고승소판결이 선고되어 확정된 사실이 인정되므로, 원고는 피고 1을 제외한 망 소외 3의 상속인들에 대하여 위 지분 소유권이전등기절차이행의 채권을 갖고 있음이 입증되었다고 할 것이고, 비록 원고와 피고 2 등 5인과의 사이에 있어서는 원고의 위 명의신탁 사실이 인정되지 아니한다고 하더라도 앞서 본 바와 같은법리에 비추어 볼 때 이로써 원고의 위 채권의 존재를 다툴 수 없는 것이므로, 결국 원고는 위 채권을 보전하기 위하여 피고 1을 제외한 망 소외 3의 상속인들이 피고 1 등 5인에 대하여 가지고 있는 위 지분 소유권이전등기말소등기청구권을 대위행사할 수 있다고 할 것이다(앞서 인정한 사실들에 의하면 망 소외 3의 상속인들이 피고 2 등 5인에 대하여 이 사건 부동산에 대한 1/3지분에 관하여 소유권이전등기말소등기절차이행을 구할 권리가 있음도 충분히 인정되는 터이다). 따라서 이와 반대되는 견해에서 원고의 위 대위청구를 배척한 원심판단은 채권자 대위권에 관한 법리를 오해한 것이라고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. (2) 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기전부의 말소를 구할 수 있는 것인 바, 이와 마찬가지로 상속에 의하여 수인의 공유로 된 부동산에 관하여 그 공유자 중의 1인이 부정한방법으로 공유물 전부에 관한 소유권이전등기를 그 단독명의로 경료함으로써 타의 공유자가 공유물에 대하여 같는 권리를 방해한 경우에 있어서는 그 방해를 받고 있는 공유자 중의 1인은 공유물의 보존행위로서 위 단독명의로 등기를 경료하고 있는 공유자에 대하여 그 공유자의 고유지분을 제외한 나머지 공유지분 전부에 관하여 소유권이전등기말소등기절차의 이행을 구할 수 있다고 해석함이 상당하다. 그런데 기록에 의하면 원고는 이 사건 예비적 청구원인의 하나로서, 이 사건 부동산은 망 소외 3, 망 소외 2 및 원고 3인이 각 1/3지분씩 공동상속한 위 3인의 공유재산인데, 망 소외 2가 부정한 방법으로 그 단독명의의 소유권이전등기절차를 경료하였음을 전제로 하여(위 주장사실은 원심이 인정하고 있는 터이다)공유자의 보존행위로서 망 소외 2의 상속인들인 피고 2 등 5인에 대하여 망 소외 3의 상속인들 소유지분인 1/3에 관한 소유권이전등기말소등기절차의 이행을 구하고 있음에도 불구하고(기록 제492면, 원고의 1983.12.16자 준비서면)원심은 이에 대하여 아무런 판단도 하지 아니한 채 원고의 위 예비적 청구부분을 기각하였음이 뚜렷한 바, 그렇다면 앞서 본 바와 같은 법리에 비추어 볼 때 원심의 이와 같은 판단유탈은 판결결과에 영향을 미친 위법을 범한 것임이 분명하므로 이 점을 지적하는 논지 역시 이유있다. 3. 따라서 원심판결 중 피고 1에 대한 부분 및 피고 2 등 5인에 대한 원고의 예비적 청구에 관한 원고 패소부분은 이를 각 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 피고 2 등 5인에 대한 나머지 상고는 이유없으므로 이를 기각하고, 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 정기승 김달식 |
| 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다39369 판결 [ 부동산소유권이전등기말소 ] [공1995.3.15.(988),1310] 【판시사항】 가. 채권자대위권을 재판상 행사하는 경우, 입증하여야 할 사항 나. 확인서 발급신청인 자신이 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법상 보증인의 1인으로 된 보증서 및 이에 기한 확인서에 의하여 경료된 등기가 적법성의 추정을 받을 수 있는지 여부 【판결요지】 가. 민법 제404조에서 규정하고 있는 채권자대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사할 수 있는 권리를 말하는 것으로서, 이때 보전되는 채권은 보전의 필요성이 인정되고 이행기가 도래한 것이면 족하고, 그 채권의 발생원인이 어떠하든 대위권을 행사함에는 아무런 방해가 되지 아니하며, 또한 채무자에 대한 채권이 제3채무자에게까지 대항할 수 있는 것임을 요하는 것도 아니라 할 것이므로, 채권자대위권을 재판상 행사하는 경우에 있어서도 채권자는 그 채권의 존재사실 및 보전의 필요성, 기한의 도래 등을 입증하면 족한 것이며, 채권의 발생원인사실 또는 그 채권이 제3자채무자에게 대항할 수 있는 채권이라는 사실까지 입증할 필요가 없다. 나. 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3562호, 실효)은 부동산의 사실상 양수인이 공부상 소유자의 행방불명, 사망 후 그 후손의 소재불명 등의 사유로 등기를 못하고 있는 사정을 감안하여 그 토지 소재지 이, 동에 거주하는 3인 이상 보증인들의 보증서를 첨부하여 일정 기간 공고를 하여 이의가 없을 경우 해당 소관청으로부터 확인서를 발급받아 이를 등기원인 서류로 갈음하여 사실상의 소유자 앞으로 소유권보존 또는 이전등기를 하도록 한 것으로, 같은 법에 의한 등기가 등기의무자의 의사와는 관계없이 보증인들의 보증서에 터잡아 사실상 소유자라고 주장하는 확인서 발급신청인의 일방적인 의사에 기하여 경료되는 것이므로, 그 등기의 진실성을 담보하기 위하여 최소한 3인의 보증인들의 보증을 요구한 것이라고 할 것인바, 이러한 같은 법의 규정취지에 비추어 볼 때, 같은 법이 요구하는 3인의 보증인들은 같은 법에 의하여 등기를 하고자 하는 확인서 발급신청인 이외의 제3자를 의미하는 것이라고 해석하여야 할 것이고, 따라서 보증인으로 위촉된 본인이 자신이 사실상 양수한 토지에 관하여 같은 법에 의한 등기를 경료하고자 할 경우 자신은 당해 토지에 관한 보증인이 될 수 없다고 봄이 상당하므로 확인서 발급신청인 자신이 같은 법상 보증인의 1인으로 된 보증서 및 이에 기한 확인서에 의하여 경료된 같은 법에 의한 등기는 절차상 위법한 등기로서 적법성의 추정을 받을 수 없는 것이다. 【참조조문】 가. 민법 제404조 나. 민법 제186조, 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 (법률 제3562호, 실효) 제6조, 제10조 【참조판례】 가. 대법원 1982. 8. 24. 선고 82다283 판결(공1982,876) 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결(공1988,580) 1989. 6. 27. 선고 88다카9111 판결(공1989,1144) 나. 대법원 1991. 4. 26. 선고 91다3215, 3222 판결(공1991,1500) 1992. 10. 27. 선고 92다3540 판결(공1992,3253) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 1 외 2인 【원심판결】 전주지방법원 1994. 7. 7. 선고 93나497 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고들의 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 민법 제404조에서 규정하고 있는 채권자대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사할 수 있는 권리를 말하는 것으로서, 이때 보전되는 채권은 보전의 필요성이 인정되고 이행기가 도래한 것이면 족하고, 그 채권의 발생원인이 어떠하든 대위권을 행사함에는 아무런 방해가 되지 아니하며, 또한 채무자에 대한 채권이 제3채무자에게까지 대항할 수 있는 것임을 요하는 것도 아니라 할 것이므로, 채권자대위권을 재판상 행사하는 경우에 있어서도 채권자는 그 채권의 존재사실 및 보전의 필요성, 기한의 도래 등을 입증하면 족한 것이며, 채권의 발생원인사실 또는 그 채권이 제3자채무자에게 대항할 수 있는 채권이라는 사실까지 입증할 필요가 없는 것인바, 이 사건에서는, 원고 1이 당초의 공유자의 한 사람인 망 소외 1로부터 소외인의 지분을 매수하였다고 주장하면서 위 소외 1의 상속인들을 대위하여 위 상속인들의 피고들에 대한 말소등기청구권을 행사하는 것이고, 원고 1이 위 소외 1의 상속인들을 상대로 위 주장의 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기소송을 제기하여 원고승소판결이 선고되었고, 그 판결이 이미 확정되었으므로, 원고 1은 위 상속인들에 대하여 위 매매로 인한 소유권이전등기절차이행의 채권을 가지고 있음이 입증되었다고 보아야 하고, 피고들에 대하여 별도로 위 매매사실이 있었음을 다시 입증하여야만 하는 것이 아니다(당원 1988.2.23. 선고 87다카961 판결; 1989.6.27. 선고 88다카9111 판결 등 참조). 같은 취지에서 원심이, 원고 1이 위 소외 1의 상속인들을 상대로 한 소송의 제1심에서 원고승소판결이 선고되었고, 그 판결은 항소됨이 없이 그대로 확정된 사실을 인정하고, 원고 1 주장의 매매사실이 있는지 여부에 대하여 별도로 심리, 판단하지 아니한 조치는 정당하고, 이에 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 제2점에 대하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3562호, 실효)은 부동산의 사실상 양수인이 공부상 소유자의 행방불명, 사망 후 그 후손의 소재불명 등의 사유로 등기를 못하고 있는 사정을 감안하여 그 토지 소재지 이, 동에 거주하는 3인 이상 보증인들의 보증서를 첨부하여 일정기간 공고를 하여 이의가 없을 경우 해당 소관청으로부터 확인서를 발급받아 이를 등기원인서류로 갈음하여 사실상의 소유자 앞으로 소유권보존 또는 이전등기를 하도록 한 것으로, 위 법에 의한 등기가 등기의무자의 의사와는 관계없이 보증인들의 보증서에 터잡아 사실상 소유자라고 주장하는 확인서 발급신청인의 일방적인 의사에 기하여 경료되는 것이므로(같은 법 제6조, 제10조), 그 등기의 진실성을 담보하기 위하여 최소한 3인의 보증인들의 보증을 요구한 것이라고 할 것인바, 이러한 위 특별조치법의 규정취지에 비추어 볼 때, 위 법이 요구하는 3인의 보증인들은 위 법에 의하여 등기를 하고자 하는 확인서 발급신청인 이외의 제3자를 의미하는 것이라고 해석하여야 할 것이고, 따라서 보증인으로 위촉된 본인이 자신이 사실상 양수한 토지에 관하여 위 특별조치법에 의한 등기를 경료하고자 할 경우 자신은 당해 토지에 관한 보증인이 될 수 없다고 봄이 상당하므로 확인서 발급신청인 자신이 위 특별조치법상 보증인의 1인으로 된 보증서 및 이에 기한 확인서에 의하여 경료된 위 특별조치법에 의한 등기는 절차상 위법한 등기로서 적법성의 추정을 받을 수 없는 것이다(당원 1992.10.27. 선고 92다3540 판결 참조). 같은 취지에서 확인서 발급신청인인 피고 3 자신이 보증인의 1인으로 포함된 상태에서 발급된 보증서 및 그에 기한 확인서에 터잡아 경료된 이 사건 토지에 관한 피고 3 명의의 판시 소유권이전등기는 원인무효라고 판단한 원심은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 논지는 이 사건 토지의 소재지에서 보증인으로 위촉받은 사람이 3인뿐인 경우는, 보증인으로 위촉받은 피고 3 자신이 보증인의 한 사람이 되지 않으면 위 특별조치법에 의하여 등기를 할 수 없고 따라서 이러한 경우는 발급신청인이 보증인의 한 사람으로 되었더라도 이에 기한 등기는 유효하다고 보아야 하므로, 원심이 이 사건 토지의 소재지에 위 등기 당시 보증인으로 위촉된 사람이 몇 사람이었는지 심리하여 보았어야 한다는 것이나, 위 특별조치법 시행령 제6조 제1항에 의하면, 부동산 소재지의 이, 동별로 3인 이상 5인 이하의 보증을 위촉하도록 되어 있으므로, 만약 이 사건 토지의 소재지에 보증인으로 위촉된 사람이 3인뿐이었다면 관할관청에 요청하는 등의 방법으로 보증인을 추가로 더 위촉받아 자신을 제외한 나머지 3명의 보증인으로부터 보증서를 작성받든지, 아니면 위 특별조치법 시행령 제6조 제3,4항에 의하여 이 사건 토지에 관하여 직무를 수행할 수 없음을 통지하고 이에 의하여 새로이 위촉받은 보증인의 보증서를 작성받을 수 있으므로, 보증인으로 위촉된 사람이 3인뿐이라고 하더라도 확인서발급신청인이 보증인의 한 사람인 된 보증서 및 이에 기한 확인서에 의하여 경료된 등기는 위법한 등기라고 보아야 하고, 따라서 피고 3이 위 등기를 경료할 당시 이 사건 토지의 소재지에 보증인으로 위촉된 사람이 몇명이었는지 심리하여 볼 필요가 없는 것이므로 원심판결에 소론과 같은 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.2. 원고들의 상고이유를 본다. 제2점에 대하여 이 사건 기록에 비추어 보면, 원심이, 원고 1은 판시 재판상화해에 의하여 피고 2에게 이전된 원고 1 명의의 1/3 지분에 관한 소유권이전등기에 관하여는 위 재판상화해의 기판력에 의하여 그 무효를 주장할 수 없으며, 원고 2는 피고 2 앞으로 이전된 지분에 관하여 아무런 권리가 없고, 공유자의 일인으로서 위 이전등기의 말소를 구한다고 하더라도 위 지분의 권리자인 원고 1이 위 지분 이전등기의 무효를 주장할 수 없는 이상 원고 2도 그 무효를 주장할 수 없다고 판단하였음은 정당하고(당원 1994.11.18. 선고 92다33701판결 참조), 거기에 소론과 같이 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 판시 재판상화해는 원고 1이 전북 임실군 (주소 1 생략) 임야 3,505m2 전부에 대하여 그 소유권을 취득하는 대신 같은 리 (주소 2 생략) 임야 4,824m2를 포함한 이 사건 토지에 대하여는 그 지분권을 포기하고 피고 2에게 양도하는 취지라고 할 것이므로, 위 재판상화해로서 원고 1의 위 (주소 2 생략) 임야 4,824m2에 대한 점유는 판시 취득시효 완성전에 이미 타주점유로 전환되었다고 판단하였는 바, 기록을 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 공유물의 취득시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선 |