보전의 필요가 인정되지 않는 채권자대위소송의 처리(=소각하) 및 채권자의 채무자에 대한 패소판결이 확정된 경우 채권자가 채권자대위권을 행사할 보전의 필요가 있는지 여부 (소극)

대법원 1993. 2. 12. 선고 92다25151 판결
[ 토지소유권이전등기말소등기 ] [집41(1)민,149;공1993.4.1.(941),966]
【판시사항】

가. 전소의 소송물이 채권적 청구권인 소유권이전등기청구권일 경우 전소의 변론종결 후에 전소의 피고로부터 소유권이전등기를 경료받은 자가 전소의 기판력이 미치는 변론종결 후의 제3자인지 여부 (소극)  

나. 재심사건에서 재심대상판결의 변론종결 후의 사유를 이유로 재심청구를 기각한 경우 기판력의 표준시 

(=재심판결의 변론종결시) 

다. 보전의 필요가 인정되지 않는 채권자대위소송의 처리(=소각하) 및 채권자의 채무자에 대한 패소판결이 확정된 경우 채권자가 채권자대위권을 행사할 보전의 필요가 있는지 여부 (소극)  

라. 채권자의 채무자에 대한 소유권이전등기청구소송이나 손해배상청구소송이 패소로 확정된 경우 위 각 청구권을 행사하기 위하여 채무자의 제3자에 대한 소유권이전등기의 말소를 구하는 사해행위취소청구를 할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

가. 전소의 소송물이 채권적 청구권인 소유권이전등기청구권일 때에는 전소의 변론종결 후에 전소의 피고인 채무자로부터 소유권이전등기를 경료받은 자는 전소의 기판력이 미치는 변론종결 후의 제3자에 해당한다고 할 수 없다. 

나. 재심사건에서 재심사유는 있다고 인정하면서도 재심대상판결의 변론종결 후의 사유를 이유로 재심청구를 기각한 경우 그 기판력의 표준시는 재심대상판결의 변론종결시가 아니라 재심판결의 변론종결시로 보아야 한다.

다. 채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구하기 위하여는 우선 채권자의 채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전할 필요가 인정되어야 할 것이고 그러한 보전의 필요가 인정되지 않는 경우에는 소가 부적법하므로 직권으로 이를 각하하여야 할 것인바, 채권자가 채무자를 상대로 소유권이전등기절차이행의 소를 제기하였으나 패소확정판결을 받았다면 위 판결의 기판력으로 말미암아 채권자로서는 더 이상 소유권이전등기청구를 할 수 없게 되었다 할 것이고, 가사 채권자가 채권자대위소송에서 승소하였다 한들 채권자가 채무자에 대하여 다시 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 것도 아니므로 채권자로서는 채권자대위권을 행사함으로써 위 소유권이전등기청구권을 보전할 필요가 없게 되었다 할 것이다.

라. 채권자취소권을 행사하려면 채무자에 대하여 채권을 행사할 수 있음이 전제되어야 할 것인데, 채권자의 채무자에 대한 소유권이전등기청구소송이나 손해배상청구소송이 패소확정되어 행사할 수 없게 되었다면 소유권이전등기청구권이나 손해배상청구권을 행사하기 위하여 채무자의 제3자에 대한 소유권이전등기의 말소를 구하는 사해행위취소청구도 인용될 수 없다. 

【참조조문】

가. 민사소송법 제204조 나. 같은 법 제430조, 제505조 다. 민법 제404조, 민사소송법 제226조[소의 제기] 라. 민법 제406조

【참조판례】

가. 대법원 1969. 10. 23. 선고 69사80 판결(집17③민215)
1980. 11. 25. 선고 80다2217 판결(공1981, 13405)
1989. 6. 27. 선고 88다카9111 판결(공1989, 1144)
다. 대법원 1986. 2. 11. 선고 85다534 판결(공1986, 443)
1992. 7. 28. 선고 91다24847,24854 판결(공1992, 3238)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 윤전

【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 피고들 소송대리인 변호사 김용은

【원심판결】 광주지방법원 1992. 5. 13. 선고 90나2600 판결

【주 문】

원심판결 중 주위적 청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분에 관한 제1심판결을 취소한다.

원고의 주위적 청구에 관한 소를 각하한다.

원고의 예비적 청구에 관한 상고를 기각한다.

주위적 청구에 관한 소송총비용 및 예비적 청구에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고의 상고이유(원고소송대리인 변호사 윤 전의 상고이유보충서는 위 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

1. 이 사건 원심판결이 적법하게 확정한 사실은 다음과 같다.

(가) 이 사건 각 부동산은 원래 소외 1(1988.1.9.사망)의 소유였는데 1986.4.30. 그의 처, 아들들 및 사촌동생인 피고들 명의로 각 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다. 

(나) 원고는 1983.경 위 소외 1을 상대로 하여, 위 소외 1은 1964.7.1. 그가 공유수면매립면허를 신청하고자 하는 전남 광양군 (주소 생략) 지선공유수면상에 원고가 점용허가를 받아 점용하고 있던 45,000평에 대한 공유수면 점용권을 원고로부터 양도받되 그 대가로 매립공사 완료 후 그 매립지 중 45,000평의 3할에 해당하는 13,500평을 원고가 지정하는 부분으로 원고에게 양도하기로 하는 교환계약을 체결하였으므로 위 매립지 중 원고가 지정하는 부분인 이 사건 각 부동산에 관하여 그 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기하였는데, 위 소송의 제1,2심은 모두 원고의 청구를 인용하였으나 대법원은 1985.3.12. 원고에게 위 공유수면 점용권이 있었다거나 그 점용권을 위 망인에게 양도하였다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 위 제2심판결을 파기환송하였고 위 사건을 환송받은 광주고등법원은 1985.11.6. 위 환송판결과 같은 취지에서 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였으며 대법원도 1986.2.11. 그에 대한 원고의 상고허가신청을 기각하여 위 원고패소판결이 확정되었다.  

(다) 그 후 원고는 위 소송의 제1심증인 소외 2, 환송전 제2심증인 소외 3이 위증을 하였다는 이유로 그들을 고소하여 그들이 위증죄로 유죄의 확정판결을 받자 위 광주고등법원에 위 85나158 사건에 대한 재심의 소를 제기하였으나, 위 법원은 1987.4.22. 위 재심대상판결에 민사소송법 제422조 제1항 제7호 소정의 재심사유는 있다고 인정되지만 원고가 소유권이전등기를 구하는 이 사건 각 부동산에 관하여 위 재심대상판결 후에 재심피고인 위 소외 1로부터 이 사건 피고들 명의로 소유권이전등기가 경료되었으므로 설령 원고의 주장이 이유있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 위 소외 1의 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었고 따라서 위 재심대상판결은 결과에 있어서 정당하다고 판단하여 원고의 재심청구를 기각하였고, 위 판결은 같은 해 5.21. 확정되었다.  

2. 원심은 위와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건에서 위 소외 1에 대하여 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기청구권이 있음을 전제로 하여 주위적으로는 위 소외 1과 피고들 사이의 이 사건 매매계약이 통정허위표시임을 이유로 위 소외 1을 대위하여 피고들 명의의 소유권이전등기말소를 구하고 예비적으로는 위 매매계약이 원고의 위 소유권이전등기청구권 또는 그 이행불능으로 인한 손해배상청구권을 해함을 이유로 위 매매계약의 취소 및 피고들 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하고 있으나 위 확정된 재심대상판결이 원고의 위 소외 1에 대한 소유권이전등기청구를 기각하였고 그에 대한 재심판결도 재심대상판결을 확정적으로 취소한 바 없으므로 위 확정판결의 기판력 있는 법률효과인 위 소외 1의 원고에 대한 소유권이전등기의무 부존재의 판단은 후소인 이 사건 청구의 선결문제로 되어 그 한도 내에서 기판력이 미치고 따라서 위 소외 1이 원고에 대하여 소유권이전등기의무를 부담함을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 위 확정판결의 기판력에 저촉된다고 하여 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 유지하였다.  

3. 그러나 위 전소의 심판대상이었던 위 소외 1의 원고에 대한 소유권이전등기의무의 존부가 이 사건 재판의 선결문제가 된다고 하더라도 확정판결의 기판력은 동일한 당사자 사이에서만 미치고 당사자가 다를 때에는 미치지 아니하는 것이 원칙이므로 위 전소판결의 기판력이 피고를 달리하는 이 사건에 당연히 미친다고는 할 수 없다.  

원심은 이 사건 피고들이 전소 판결의 변론종결 후의 승계인에 해당하므로 위 전소 판결의 기판력이 이 사건에도 미친다고 본 것으로 여겨지나, 이 사건에 있어서처럼 전소의 소송물이 채권적 청구권인 소유권이전등기청구권일 때에는 이 사건 피고들이 위 전소의 변론종결 후에 전소 피고로부터 소유권이전등기를 경료받았다 하더라도 이 사건 피고들이 전소의 기판력이 미치는 변론종결 후의 제3자에 해당한다고는 할 수 없다(당원 1969.10.23. 선고 69사80 판결; 1980.11.25. 선고 80다2217 판결 각 참조).  

뿐만 아니라 위 재심판결은 재심대상판결에 재심사유는 인정된다고 하면서도 그 재심대상판결의 변론종결 후인 1986.4.30. 재심피고인 위 소외 1로부터 이 사건 피고들에게로 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기가 경료되어 위 소외 1의 원고에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었다는 이유로 재심의 청구를 기각하였는바, 이처럼 재심사건에서 법원이 재심사유는 있다고 인정하면서도 재심대상판결의 변론종결 후의 사유를 이유로 재심청구를 기각한 경우에는 그 기판력의 표준시는 재심대상판결의 변론종결시가 아니라 재심판결의 변론종결시로 보아야 할 것이니 이 점에서도 원심판결은 부당하다고 할 것이다.  

4. 그렇지만 이 사건에 있어서 원고의 주위적 청구는 위 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 위 소외 1을 대위하여 피고들 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구하는 것인데, 채권자가 채권자대위권의 법리에 의하여 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사하기 위하여는 채무자에 대한 채권을 보전할 필요가 있어야 할 것이므로 이 사건 원고의 주위적 청구를 인용하기 위하여는 우선 원고의 위 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권을 보전할 필요가 인정되어야 할 것이고, 그러한 보전의 필요가 인정되지 않는 경우에는 이 사건 주위적 청구에 관한 소부분은 부적법하므로 법원으로서는 직권으로라도 이를 각하하여야 할 것이다. 

그런데 원고가 위 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권이 있다고 주장하여 위 소외 1을 상대로 소유권이전등기절차 이행의 소를 제기하였으나 패소의 확정판결을 받았고 그에 대한 재심청구도 기각, 확정된 사실은 앞에서 본 바와 같으므로 위 판결의 기판력으로 말미암아 원고로서는 더 이상 위 소외 1 내지 그의 상속인들에 대하여 소유권이전등기청구를 할 수 없게 되었다고 할 것이고, 가사 원고가 이 사건 피고들에 대한 소송에서 승소하여 피고들 명의의 소유권이전등기가 말소된다 한들 원고가 위 소외 1의 상속인에 대하여 다시 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 것도 아니므로(당원 1992.10.27. 선고 91다24847,24854 판결 참조) 원고로서는 위 소외 1의 피고들에 대한 권리를 대위행사함으로써 위 소유권이전등기청구권을 보전할 필요가 없게 되었다고 할 것이니(당원 1986.2.11. 선고 85다534 판결 참조), 원심으로서는 직권으로 원고의 이 사건 주위적 청구를 부적법한 것으로서 각하하였어야 할 것인데 그에 이르지 아니하고 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 그대로 유지하였음은 위법하다고 하지 않을 수 없다. 

5. 그리고 원고의 이 사건 예비적 청구는 원고가 위 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권 또는 그 이행불능으로 인한 손해배상청구권이 있음을 전제로 하여 위 소외 1과 피고들 사이의 매매계약이 원고를 해하는 사해행위라는 이유로 채권자취소권을 행사하여 위 매매계약의 취소 및 피고들 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 것인데, 이와 같은 소유권이전등기청구권 또는 그 이행불능으로 인한 손해배상청구권을 가지고 있음을 이유로 하여 채권자취소권을 행사할 수 있는가는 별론으로 하더라도 원고가 채권자취소권을 행사하려면 채무자인 위 소외 1 내지 그 상속인들에 대하여 위와 같은 채권을 행사할 수 있음이 전제되어야 할 것이다. 

그런데 원고가 위 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권을 행사할 수 없게 되었음은 앞에서 본 바와 같고, 또 기록에 의하면 원고는 위 재심청구기각판결 후에 위 소외 1의 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었음을 이유로 하여 소로써 위 소외 1의 상속인들에게 손해배상을 청구하였으나(위 소외 1의 사망으로 소송수계가 있은 것으로 보인다) 그 청구 또한 소유권이전등기청구를 기각한 위 확정판결의 기판력에 저촉된다는 이유로 기각되고 그 기각판결이 그대로 확정된 사실이 인정되므로 원고로서는 위 손해배상청구권 또한 행사할 수 없게 되었다 할 것이니 위와 같은 소유권이전등기청구권이나 손해배상청구권을 행사하기 위하여 사해행위의 취소를 구하는 원고의 예비적 청구도 인용될 수 없다 할 것이다. 

원심이 비록 그 이유는 다르나 원고의 위 예비적 청구를 배척하였음은 결과에 있어서 정당하고 이를 다투는 논지는 결국 이유 없음에 돌아간다. 

6. 이에 원심판결 중 주위적 청구에 관한 부분을 파기하고 민사소송법 제407조에 의하여 당원이 자판하기로 하는바, 원고의 이 부분 청구를 기각한 제1심판결 또한 위에서 설시한 바와 같이 위법함이 명백하므로 이 부분 제1심판결을 취소하고 원고의 주위적 청구에 관한 소를 각하하며, 원고의 예비적 청구에 관한 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 주위적 청구에 관한 소송총비용 및 예비적 청구에 관한 상고비용은 모두 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호(주심)  

대법원 1969. 10. 23. 선고 69사80 판결 [ 소유권이전등기말소 ] [집17(3)민,215] 【판시사항】 소유권이전등기를 명하는 확정판결의 변론종결 후에 채무자로 부터 다시 그 청구목적물을 매수하여 등기를 한 제3자는 「변론종결후의 승계인」에 해당되지 아니한다.  【판결요지】 소유권이전등기를 명하는 확정판결의 변론종결 후에 채무자로 부터 다시 그 청구목적물을 매수하여 등기를 한 제3자는 「변론종결후의 승계인」에 해당되지 아니한다.  【참조조문】 민사소송법 제204조 【전 문】 【원고, 재심원고】 원고 【피고, 재심피고】 피고 1 외 2인 【피고 보조참가인】 피고 보조참가인(피고 1, 피고 2에 대하여) 【원 판 결】 대법원 【주 문】 재심의 소를 기각한다. 재심 소송비용은 재심원고의 부담으로 한다. 【이 유】 재심상고 소송대리인들의 재심청구에 대하여 살피건대, 본건 재심의 대상이 된 원판결에 의하면, 소외인은 그 소유였던 본건 부동산을 1947.5.13 피고 3에게 매도하고, 위 소외인과 피고 3과의 사이에 소외인은 본건부동산을 피고 3에게 소유권이전등기를 한다는 내용의 1948.9.23자 법정화해가 있었으나 피고 3이 아직 그 소유권이전등기를 하지 아니하고 있던 중 위 소외인은 1955.3.9 일본국. 국적을 취득한 후인 1957.6.15 본건부동산을 피고 2에게 이중으로 매도하여 소유권이전등기를 하였다 하더라도 피고 2의 이중매매에 의한 소유권이전등기를 무효라할 수 없다. 즉, 구 국적법 제16조(1948.12.20. 법률 제16호)에 대하여 특별관계에 있다고 할수 있으므로 본건에서 우선적으로 적용하여야 할 구외국인토지법「1936.12.28. 자 일본 칙령 제1470호 외국인 토지법을 조선에 시행하는 건에 의하여 다시 우리 나라에 시행하던 1925.4.1자 법률 제42호」 제6조, 같은법 시행령 제7, 8조에 의하면, 소외인은 한국 국적을 상실한 후 1년내에 그 소유토지에 대한 권리를 대한민국 국민에게 양도하여야 할 의무는 있으나 그 의무를 위반한 경우에 그 권리가 당연히 상실한다는 것은 아니고 그대로 소유권을 보유한다고 해석(1968. 6. 25. 선고 67다1776, 1777 판결 참조) 되므로 소외인이 이중매수인인 피고 2에게 본건 부동산을 매도하기 전에 국적을 상실하였다 하더라도 국적상실이 있다는 사실만으로서는 당연히 본건 토지에 대한 소유권을 상실하였다 할 수 없고, 피고 3이 피고 2보다 앞서서 1947.5.13 위 소외인으로 본건 부동산을 매수하였다 하더라도 그 대항요건을 구비하기 전에 이를 제3자인 피고 2에게 이중으로 매도하여 소유권이전등기를 완료한 이상, 피고 3은 이중으로 매수하여 이전등기를 한 피고 2에게 대하여 그 소유권 취득을 대항할 수 없음은 그 당시 시행되던 구민법의 등기효력으로 보아 당연하다고 아니할 수 없고, 피고 2에게 상고이유에서 주장한 바와 같은 배신적인 협잡행위 또는 정상적인 거래범위를 벗어나는 사유가 있다 하더라도 소외인과 피고 2간의 매매를 거래 자유의 원칙에 의한 보호대상으로 삼을 수 없는 무효의 행위라고 단정할 근거가 없으므로 피고 2는 피고 3 또는 원고에 대하여 구 민법 제117조 소정의 등기 흠결을 주장할 수 있는 제3자에 해당되지 않는다는 논지는 이유없다라는 취지로 판단하였음이 원판결 전체로 보아 명백하므로 본건 재심의 대상이 된 원판결에 상고이유에서 주장하였던 이유 즉, 「국적상실전에 이미 제3자에게 부동산을 매도한 자는 그 소유권이 없고 다만 등기부상 소유자명의로 있음에 불과한 자는 구외국인토지법에서 말하는 권리자가 아니다」 「구국적법과 구외국인토지법은 일반법 특별법의 관계가 있는 것이 아니고 신법. 구법의 관계에 있다」라는 취지의 상고 이유에 대한 판단이 없다는 주장은 이유없다고 아니할 수 없고, 위와 같은 원심의 판단은 법리를 오해한 위법 있다는 취지의 주장만으로서는 재심사유중의 어느 것에도 해당된다고 할 수 없을 뿐 아니라, 확정판결의 기판력은 그 소송당사자, 변론종결후의 승계인. 또는 그를 위하여 청구목적물을 소지하는 자에게 대하여서만 미치는 것이며, 매매 기타사유로 인한 소유권이전의 확정판결을 얻었다 하더라도 그로인한 소유권이전등기를 하여 대항요건을 구비하지 않는 이상, 이로써 제3자에게 대항할 수 없고 그 확정판결의 변론종결후에 채무자가 다시 그 청구목적물을 제3자에게 양도하고 소유권이전등기를 경유한 경우에도 그 제3자를 변론종결후의 승계인이라고는 할수없다고 함이 종래 본원의 판례(1961.11.21. 결정 4294제항621호사건)이므로 본건에 있어서 피고 2와 피고 1이 위의 화해사건에서의 당사자가 아님은 명백하고 또 위 피고들이 소외인을 위하여 본건 부동산을 소지하고 있는 것이 아님이 명백하며, 피고 2가 소외인과 피고 3간의 위와 같은 법정화해가 있는 후에 소외인으로 부터 본건 부동산을 이중으로 매수하여 소유권이전등기를 하였다 하더라도 피고 2를 변론종결후의 승계인에 해당된다 할 수 없은 즉, 위와 반대된 논지는 이유없다 아니할 수 없고, 위에서 말한 바와 같이 피고 3이 소외인으로부터 본건 부동산을 1947.5.13 매수하고 1948.9.23 본건의 법정화해를 하였다 하더라도 피고 3을 소론과 같이 현행 민법 제187조에서 말하는 “판결에 의한 부동산 물권의 취득자”에 해당하지 아니함이 명백할 뿐 아니라, 소론에서 말하는 귀속재산에 관한 판결은 소론과 같이 소유권이전등기를 하라는 확정판결이 있는 이상, 그 판결에 의한 소유권이전등기를 하지 아니하더라도 그 확정판결이 있은 후에 이중으로 매수하여 소유권이전등기를 완료한 제3자에게 대하여 그 소유권을 대항할 수 있다는 취지의 판결이 아님이 명백하므로 (도리어 소유권이전등기의 확정판결이 있다 하더라도 그로 인한 소유권이전등기를 하여 대항요건을 구비하지 않는 이상 이로써 제3자에게 대항할 수 없다고 함이 본원의 판례임은 위에서 지적한 판례로서 명백하다) 원판결에 판단유탈과 법리를 오해한 위법이 있다는 이유로서 신청한 본건 재심의 소는 이유 없다고 아니할 수 없다.  그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기

대법원 1980. 11. 25. 선고 80다2217 판결 [ 소유권이전등기말소 ] [공1981.1.15.(648),13405] 【판시사항】 가. 부동산소유권의 명의수탁자가 사망한 경우와 상속관계 나. 소유권이전등기를 명하는 확정판결의 변론종결 후에 그 부동산을 취득한 자가 변론종결 후의 승계인에 해당되는지 여부 【판결요지】 가. 부동산소유권의 명의신탁 관계가 해지되더라도 수탁자 명의의 등기가 남아 있는 한 외부관계에 있어서는 수탁자의 소유임에 변동이 없으므로 수탁자의 상속인은 그 소유권을 적법하게 상속취득하여 이를 제3자에게 유효하게 처분할 수 있다.  나. 소유권이전등기를 명하는 확정판결의 변론종결 후에 그 청구목적물을 매수하여 등기를 한 제3자는 변론종결 후의 승계인에 해당되지 아니한다.  【참조조문】 민법 제186조, 민사소송법 제204조 제1항 【참조판례】 대법원 1966. 2. 15. 선고 65다2531 판결 1961. 11. 21. 자 4294민재항621 결정 1969. 10. 23. 선고 69사30 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 도강김씨 두촌공파 종중 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 전주지방법원 1980.8.14. 선고 80나27 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 첫째, 상고이유를 본다. 부동산소유권의 명의신탁은 외부관계에 있어서는 그 소유권이 완전하게 수탁자에게 귀속하는 법률효과를 발생시키는 것으로서 비록 신탁자와 수탁자 사이에서 그 신탁관계가 해지되더라도 수탁자 명의의 등기가 그대로 남아 있는 한에 있어서는 외부관계에 있어서의 수탁자의 지위에는 아무런 변동도 생기지 아니하는 것이며, 같은 이치에서 수탁자가 사망한 경우에도 수탁자의 상속인은 외부관계에 있어서 그 소유권을 적법하게 상속취득하여 이를 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 것이고(이 법원 1966.2.15 선고 65다2531 판결 참조)이러한 사정은 신탁자가 수탁자에 대하여 그 명의 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 승소확정판결을 얻어논 경우에도 그 판결에 기한 등기 명의의 이전이 이루어지지 아니한 이상 달라질 수 없는 것이다.  따라서 이와 반대의 견해로 원심판결을 비난하는 이 상고이유는 받아들일 수 없다. 같은 둘째, 상고이유를 본다. 소유권이전등기를 명하는 확정판결의 변론종결 후에 그 청구목적물을 매수하여 등기를 한 제3자는 변론종결 후의 승계인에 해당하지 아니하는 것이고, 또 위 확정판결 자체만에 의하여 소유권 변동의 효력이 생길 수도 없는 것이다.  따라서 이와 반대의 견해로 원심판결을 비난하는 이 상고이유도 받아들일 수 없다. 이리하여 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤운영(재판장) 이일규 정태원

대법원 1989. 6. 27. 선고 88다카9111 판결 [ 소유권이전등기말소등 ] [공1989.8.15.(854),1144] 【판시사항】 채권자대위권에 관한 법리오해 또는 심리미진의 위법이 있다 하여 원심판결을 파기한 사례 【판결요지】 갑이 을에 대한 말소등기청구권을 가지고 을을 대위하여 병에게 그 명의의 등기말소를 소구한 경우 갑이 을에 대하여 이미 등기말소를 명하는 승소확정판결을 받았다면 을에 대하여는 말소등기청구권을 가지고 있다고 보아야 하고 을이 병에 대하여 가지는 말소등기청구권을 대위행사하기 위한 피보전권리로 삼을 수 있다고 보아야 하므로 을에 대한 말소등기청구권만 가지고서는 대위권행사의 요건을 다 갖추지 못한 것이라면 갑의 이 부분 소를 각하할 것이고 대위권행사의 요건을 갖추었다면 나아가 을이 병에 대하여 말소등기청구권이 있는지 여부를 심리판단하여야 한다.  【참조조문】 민법 제404조 【참조판례】 1988.6.14. 선고 87다카2753 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 오상걸 【피고, 피상고인】 주식회사 금정공영 외 3인 【원심판결】 서울고등법원 1988.2.22. 선고 86나4914 판결 【주 문】 원심판결의 피고 주식회사 건영에 대한 부분중 제1심 피고 2로부터 이행된 등기의 말소를 구하는 부분에 관한 원고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.  원고의 나머지 상고를 모두 기각한다. 상고기각 부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1,4,5점에 대하여 원심판결 이유를 일건기록에 비추어 보면 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 처분문서는 그 진정성립이 인정되는 이상 특별한 사정이 없는 한 그 문서에 기재된 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하고 이에 저촉되는 사실인정을 할 수 없는 것임은 소론과 같다고 하겠으나 소론의 갑제2호증(을제1호증의2, 매매계약서)은 그 문서의 내용에 이 사건 임야의 대수인들이 매도인인 원고가 소외 1 명의의 가등기, 소외 2가 한 처분금지가처분등기 서울시의 압류등기를 말소하거나 그 말소이행의 제공을 하지 않더라도 매매잔대금 150,000,000원을 소유권이전등기일부터 6월 이내에 조건없이 또는 선이행으로 지급한다거나, 매수인들이 잔금을 가지고 위 등기의 하자를 해결하고 그 나머지 대금을 6월 이내에 지급하기로 한다는 약정이 포함되어 있다고 할 수는 없으므로 원심이 원고가 위 가등기, 가처분등기, 압류등기 관계를 해결하여 말소하여 주기로 하고 매수인은 소유권이전등기일로부터 6월 이내에 잔금을 원고에게 지급하기로 약정하였다고 인정하여 위 등기를 말소하여 줄 의무는 매수인들의 잔대금 지급의무에 대하여 선이행관계에 있다거나 아니면 동시이행관계에 있다고 보고 원고가 선이행을 아니하였으므로 해제조건이 성취되었다고 할 수 없고 또는 그 말소의무에 이행의 제공이 있었다는 주장, 입증이 없으므로 매수인들이 대금채무의 이행을 지체하였다고 할 수 없다고 인정한 조처가 위 갑제2호증(매매계약서)의 기재내용에 저촉되는 사실을 인정한 것이라고 할 수 없다.  그리고 위 매매계약서에 위 등기를 먼저 말소하여 준다든가 잔대금의 지급과 동시에 말소한다는 약정은 없고 원고는 자금 완불 후에도 이 사건 부동산에 대한 문제가 있을 때에는 책임을 지기로 하는 약정이 포함되어 있으며 원고가 매매대금 중 금 100,000,000원만 받고 소유권이전등기를 해 준 것이고 이 돈만을 가지고서는 소외 3과 피고 세원주택주식회사(이하 피고 세원주택이라고 한다)외에 위 소외 1, 소외 2, 서울시의 등기까지 말소하는 데에 미치지 못하는 것이라고 하여 원심의 사실인정에 장애가 된다거나 원시 사실인정이 처분문서의 증명력에 관한 법리를 위반하는 것이라고 할 수도 없다고 할 것이다.  나아가 보건대 을제1호증의 1,2를 합하여 반드시 소론과 같이 소외 1 명의의 가등기를 잔대금확보책으로 놓아 두었다가 잔금 수령시에 말소하고 소외 2 명의의 가처분등기와 서울시 명의의 압류등기도 잔대금을 받아서 결제하기로 약정하였다고 인정되어야 하는 것은 아니라고 할 것이고 그러므로원심이 원고의 등기말소(하자처리) 의무가 선이행 또는 잔대금 지급과 동시이행관계에 있다고 인정하고 이것이 매매계약서의 기재에 없는 사실을 인정한 것이라고 하여도 처분문서에 반하는 사실을 인정한 것이라고 할 수 없다.  또한 소론의 을제13호증의28만 가지고서는 원고가 매도인으로서의 의무이행의 제공을 다한 것이라고 인정할 수는 없으며 그러므로 원심판결에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수도 없다.  논지들은 결국 원심의 전권인 증거취사와 사실인정을 비난하는 것에 귀착되어 이유가 없다. 제2점에 대하여 기록에 의하면 원고는 이 사건에서 (1) 원고와 피고 세원주택간의 매매계약이 합의해제 되었다고만 주장하고 같은 피고에 대한 등기의 말소를 청구한 것이 아니고 (2) 원고가 피고 주식회사 금정공영(이하 피고 금정공영이라고 한다), 제1심 피고 2, 소외 4(이하 위 3인이라고 한다)간의 이 사건매매계약의 이행으로서 피고 세원주택으로부터 등기를 말소받아 매수인들 앞으로 이전등기를 해 주는 대신에 말소등기를 중간 생략하고 매수인 등 또는 그 지정인에게 직접 이전등기해 주었는데 (3) 위 3인과의 사건 매매계약이 원고 주장과 같은 해제조건의 성취로 실효되었음을 아울러 주장하여 순차 말소를 구한 것이므로 원심이 원고의 피고 세원주택에 대한 청구의 당부를 판단함에 있어 위 (1) 사실외에 (2)사실까지를 인정하고 (3) 사실은 인정되지 아니한다는 전제하에 원고의 피고 세원주택에 대한 청구를 배척한 것이 변론주의나 처분권주의에 위배된 것이라고 할 수는 없고 기록에 의하면 피고 세원주택의대표이사는 제1심의 제11차 변론기일에 출석하여 원고의 청구기각 판결을 구하는 답변을 하였고 원심은 제7차 변론기일에 이르러 피고 세원주택에 대한 송달을 공시송달할 것을 명하여 이후 변론기일 소환장 등을 공시송달하여 변론을 진행한 것이므로 그렇다면 피고 세원주택은 변론의 전취지로 보아 원고의 주장사실을 명백히 다투지 아니한 것은 아니라 할 것이므로 원고의 주장사실을 모두 의제자백 하였다고 할 수는 없다. 따라서 논지도 이유없다.  제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 주식회사 건영(이하 피고 건영이라고한다)에 대한 원고의 청구를 판단함에 있어 피고 건영은 위 제1심 피고 2로부터 이 사건 각 임야를 매수하면서 원고와의 매매계약관계가 해결되지 아니할 때에는 위 제1심 피고 2에게 이 사건 임야 중 제1심 피고 2 지분에 관하여 환원등기절차를 이행하기로 약정하였는데 원고와의 사이의 매매계약 관계가 해결되지 아니하였고 원고는 위 제1심 피고 2에 대하여 말소등기청구권을 가지고 있으므로 위 제1심 피고 2를 대위하여 위 제1심 피고 2를 지분에 관하여 마쳐진 피고 건영 명의의 각 공유지분이전등기의 말소를 구한다는 원고의 주장에 대하여 위 제1심 피고 2 명의의 공유지분이전등기가 원인무효로서 원고에게 말소등기청구권이 있다고 할 수 없음을 이유로 하여 이유없다고 이를 배척하였다.  기록에 의하면 제1심에서 원고가 위 제1심 피고 2에 대하여는 의제자백에 의한 공유지분이전등기의 말소를 명하는 승소판결을 받아 확정된바 있는 바 그렇다고 할지라도 이 판결의 효력은 다른 피고에게 미치는 것이 아니므로 원심이 원고와 피고 건영과의 관계에서 그 청구의 당부를 판단함에 있어서는 원고와 위 제1심 피고 2 사이의 매매계약이 해제되어 무효가 되었다는 원고 주장사실을 인정하지 아니하는데 장애가 되는 것은 아니라고 할 것이다.  그러나 이 사건에서 원고는 위 제1심 피고 2에 대하여는 위와 같이 승소의 확정판결을 받은 것이므로 그에 대하여는 그 명의의 공유지분이전등기의 말소등기청구권을 가지고 있다고 보아야 할 것이고 위 제1심 피고 2가 피고 건영에 대하여 말소등기청구권을 가지고 있다면 이를 대위행사하기 위한 피보전권리로 삼을 수 있다고 보아야 할 것이므로 원심으로서는 위 제1심 피고 2에 대한 이 말소등기청구권만을 가지고서는 대위권 행사의 요건을 다 갖추지 못한 것이라면 원고의 이 부분 소를 각하할 것이고(당원 1988.6.14. 선고 87다카2753 판결 참조) 대위권 행사의 요건을 갖추었다면 나아가 위 제1심 피고 2가 피고 건영에 대하여 원고주장과 같은 말소등기청구권이 있는지 여부를 심리판단 하여야 할 것인데 원심이 여기에 이르지 아니한 것은 채권자 대위권에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 미진한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 이 점을 적하는 논지는 이유있다.  그러므로 원심판결의 피고 건영에 대한 부분 중 위 제1심 피고 2로부터 1985.3.25. 서울민사지방법원 구로등기소 접수 제15770호로 이행된 등기의 말소를 구하는 부분에 대한 원고 패소부분을 파기하여 부분 사건을 원심법원에 환송하고 나머지 상고를 기각하며 상고기각부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   안우만(재판장) 윤관 배만운

대법원 1986. 2. 11. 선고 85다534 판결 [ 소유권보존등기말소등 ] [공1986.4.1.(773),443] 【판시사항】 청구권 없음이 판결에 의하여 확정된 경우 그 청구권의 대위행사와 기판력의 저촉여부 【판결요지】 피고로부터 갑, 을을 거쳐 부동산을 전전매수한 원고가 갑을 상대방으로 하여 위 부동산을 을을 거쳐 매수한 것을 청구원인으로 하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행의 소를 제기하였다가 패소하고 그 판결이 확정되었다면 원고는 위 확정판결의 기판력에 의하여 갑에 대하여 위 부동산에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 더 이상 구할 수 없게 되었고, 따라서 갑을 대위하여 피고에게 그 명의의 등기말소절차 등의 이행을 구할 수도 없다.  【참조조문】 민법 제404조, 민사소송법 제202조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【 피고, 피상고인】 피고 1 외 3인 【원심판결】 서울고등법원 1985.10.15. 선고 85나876 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 부동산에 관하여 자기명의로 소유권이전등기를 경료한바 없으니 이 사건 부동산의 등기명의자인 피고들에게 이 사건 부동산에 관한 소유권을 주장할 수 없다고 설시한 다음, 다만 원고는 전매수자인 소외인을 대위하여 소외 회사에 대하여 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권이 있음을 전제로 그 청구권을 보전하기 위하여 소외 회사를 대위하여 피고들에게 이 사건 말소등기절차의 이행을 구할 수밖에 없다고 전제하고, 이 사건 청구를 이러한 대위청구로 보고 판단함에 있어서, 원고가 소외 회사를 상대방으로 하여 이 사건 부동산을 소외 회사로부터 소외인을 거쳐 매수한 것을 청구원인으로 해서 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행의 소를 제기하였다가 원고가 패소하고 그 패소판결이 확정된 사실을 인정한 다음, 위 확정판결의 기판력에 의하여 원고는 소외 회사에 대하여 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 더이상 구할 수 없게 되었고 따라서 원고가 소외 회사를 대위하여 피고들에게 위 말소등기절차의 이행을 구할 수가 없다고 판시하고 있다.  기록에 비추어 볼때 원심의 이와 같은 조치는 정당하고 거기에 기판력에 관한 판단을 잘못한 점을 찾아볼 수 없으니 원심이 기판력에 관한 판단을 잘못하였다는 논지는 이유없을 뿐 아니라 위와 같은 사유는 소송촉진등에 관한 법률 제11조의 규정에 비추어 적법한 상고이유로 삼을 수 없음이 명백하다.  따라서 상고는 이유없으므로 이를 기각하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   전상석(재판장) 이회창 정기승

대법원 1992. 10. 27. 선고 91다24847, 24854(병합) 판결 [ 소유권이전등기 ] [공1992.12.15.(934),3238] 【판시사항】 확정판결의 기판력이 미치는 범위 【판결요지】 확정판결의 기판력은 동일한 당사자 사이의 소송에 있어서 변론종결 전에 당사자가 주장하였거나 또는 할 수 있었던 모든 공격 및 방어방법에 미치는 것이고, 다만 그 변론종결 후에 새로 발생한 사유가 있을 경우에만 그 기판력의 효력이 차단되는 것이다.  【참조조문】 민사소송법 제202조 【참조판례】 대법원 1980.5.13. 선고 80다473 판결(공1980,12853) 1987.3.10. 선고 84다카2132 판결(공1987,621) 1988.9.27. 선고 88다3116 판결(공1988,1336) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 소송대리인 변호사 박헌기 외 1인 【피고, 피상고인】 피고 1 외 3인 【원심판결】 대구고등법원 1991.6.13. 선고 90나5680, 5697(병합) 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 확정판결의 기판력은 동일한 당사자 사이의 소송에 있어서 변론종결 전에 당사자가 주장하였거나 또는 할 수 있었던 모든 공격 및 방어방법에 미치는 것이고, 다만 그 변론종결 후에 새로 발생한 사유가 있을 경우에만 그 기판력의 효력이 차단되는 것이라 할 것이다(당원 1980.5.13. 선고 80다473 판결; 1987.3.10. 선고 84다카2132 판결 및 같은 해 8.18. 선고 87다카527 판결 참조).  2. 원심판결은 그 이유에서, 원고들이 소외 1을 대위하여 피고들을 상대로 이 사건 부동산에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기하였으나 그 사실심 변론종결 전에 이미 소외 2 앞으로 소유권이전등기가 넘겨졌으므로 피고들의 위 소외 1에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다는 피고들의 항변이 받아들여지고 위 소외 2 명의의 소유권이전등기는 통정허위표시에 기한 원인무효의 등기라는 원고들의 재항변은 배척되어 원고 패소판결이 확정되었는데(이하 전소라 한다), 원고들은 그 후 위 소외 2를 상대로 한 새로운 소송에서 위 소외 2 명의의 소유권이전등기는 그 일부지분은 통정허위표시에 해당되고 그 나머지 부분은 2중매도의 배임행위에 적극가담한 반사회질서의 법률행위에 해당되어 무효라는 승소판결을 받은 다음, 그것이 확정되었음을 이유로 피고들을 상대로 전소와 동일한 청구원인에 기하여 이 사건 소를 제기하였는바 이는 동일 당사자 사이에 이미 패소판결이 확정된 사항에 관하여 다시 동일한 청구를 하는 것에 불과하여 전소의 판결의 기판력에 저촉된다고 판단하였는 바 이와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 기판력에 관한 법리오해의 위법이 없다.  위 소외 2 명의의 소유권이전등기가 통정허위표시 또는 반사회질서의 법률행위에 해당되어 원인무효라는 것은 전소에서도 공격방법으로 주장할 수 있었던 것이고, 또 원고들은 실제로 전소에서 통정허위표시라는 점을 주장하기도 한 것이어서 전소의 변론종결 이후에 그 등기가 원인무효라는 점이 별도의 확정판결에 의하여 확정되었다 한들 이것이 변론종결 이후에 새로 발생한 사유라고는 할 수 없다.  내세우는 당원 1963.9.12. 선고 63다359 판결은 전소의 변론종결 이후에 새로이 농지매매증명을 구비한 경우이고, 당원 1988.9.27. 선고 88다3116 판결은 전소의 변론종결 이후에 제소전 화해가 준재심에 의하여 취소된 경우이어서 이 사건에 적절한 것이 아니다. 주장은 이유 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한