728x90
대법원 1995. 2. 10. 선고 94다39369 판결
[ 부동산소유권이전등기말소 ] [공1995.3.15.(988),1310]
【판시사항】
가. 채권자대위권을 재판상 행사하는 경우, 입증하여야 할 사항
나. 확인서 발급신청인 자신이 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법상 보증인의 1인으로 된 보증서 및 이에 기한 확인서에 의하여 경료된 등기가 적법성의 추정을 받을 수 있는지 여부
【판결요지】
가. 민법 제404조에서 규정하고 있는 채권자대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사할 수 있는 권리를 말하는 것으로서, 이때 보전되는 채권은 보전의 필요성이 인정되고 이행기가 도래한 것이면 족하고, 그 채권의 발생원인이 어떠하든 대위권을 행사함에는 아무런 방해가 되지 아니하며, 또한 채무자에 대한 채권이 제3채무자에게까지 대항할 수 있는 것임을 요하는 것도 아니라 할 것이므로, 채권자대위권을 재판상 행사하는 경우에 있어서도 채권자는 그 채권의 존재사실 및 보전의 필요성, 기한의 도래 등을 입증하면 족한 것이며, 채권의 발생원인사실 또는 그 채권이 제3자채무자에게 대항할 수 있는 채권이라는 사실까지 입증할 필요가 없다.
나. 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3562호, 실효)은 부동산의 사실상 양수인이 공부상 소유자의 행방불명, 사망 후 그 후손의 소재불명 등의 사유로 등기를 못하고 있는 사정을 감안하여 그 토지 소재지 이, 동에 거주하는 3인 이상 보증인들의 보증서를 첨부하여 일정 기간 공고를 하여 이의가 없을 경우 해당 소관청으로부터 확인서를 발급받아 이를 등기원인 서류로 갈음하여 사실상의 소유자 앞으로 소유권보존 또는 이전등기를 하도록 한 것으로, 같은 법에 의한 등기가 등기의무자의 의사와는 관계없이 보증인들의 보증서에 터잡아 사실상 소유자라고 주장하는 확인서 발급신청인의 일방적인 의사에 기하여 경료되는 것이므로, 그 등기의 진실성을 담보하기 위하여 최소한 3인의 보증인들의 보증을 요구한 것이라고 할 것인바, 이러한 같은 법의 규정취지에 비추어 볼 때, 같은 법이 요구하는 3인의 보증인들은 같은 법에 의하여 등기를 하고자 하는 확인서 발급신청인 이외의 제3자를 의미하는 것이라고 해석하여야 할 것이고, 따라서 보증인으로 위촉된 본인이 자신이 사실상 양수한 토지에 관하여 같은 법에 의한 등기를 경료하고자 할 경우 자신은 당해 토지에 관한 보증인이 될 수 없다고 봄이 상당하므로 확인서 발급신청인 자신이 같은 법상 보증인의 1인으로 된 보증서 및 이에 기한 확인서에 의하여 경료된 같은 법에 의한 등기는 절차상 위법한 등기로서 적법성의 추정을 받을 수 없는 것이다.
【참조조문】
가. 민법 제404조 나. 민법 제186조, 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 (법률 제3562호, 실효) 제6조, 제10조
【참조판례】
가. 대법원 1982. 8. 24. 선고 82다283 판결(공1982,876)
1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결(공1988,580)
1989. 6. 27. 선고 88다카9111 판결(공1989,1144)
나. 대법원 1991. 4. 26. 선고 91다3215, 3222 판결(공1991,1500)
1992. 10. 27. 선고 92다3540 판결(공1992,3253)
【전 문】
【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 1 외 1인
【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 1 외 2인
【원심판결】 전주지방법원 1994. 7. 7. 선고 93나497 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 각자의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 피고들의 상고이유를 본다.
제1점에 대하여
민법 제404조에서 규정하고 있는 채권자대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사할 수 있는 권리를 말하는 것으로서, 이때 보전되는 채권은 보전의 필요성이 인정되고 이행기가 도래한 것이면 족하고, 그 채권의 발생원인이 어떠하든 대위권을 행사함에는 아무런 방해가 되지 아니하며, 또한 채무자에 대한 채권이 제3채무자에게까지 대항할 수 있는 것임을 요하는 것도 아니라 할 것이므로, 채권자대위권을 재판상 행사하는 경우에 있어서도 채권자는 그 채권의 존재사실 및 보전의 필요성, 기한의 도래 등을 입증하면 족한 것이며, 채권의 발생원인사실 또는 그 채권이 제3자채무자에게 대항할 수 있는 채권이라는 사실까지 입증할 필요가 없는 것인바, 이 사건에서는, 원고 1이 당초의 공유자의 한 사람인 망 소외 1로부터 소외인의 지분을 매수하였다고 주장하면서 위 소외 1의 상속인들을 대위하여 위 상속인들의 피고들에 대한 말소등기청구권을 행사하는 것이고, 원고 1이 위 소외 1의 상속인들을 상대로 위 주장의 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기소송을 제기하여 원고승소판결이 선고되었고, 그 판결이 이미 확정되었으므로, 원고 1은 위 상속인들에 대하여 위 매매로 인한 소유권이전등기절차이행의 채권을 가지고 있음이 입증되었다고 보아야 하고, 피고들에 대하여 별도로 위 매매사실이 있었음을 다시 입증하여야만 하는 것이 아니다(당원 1988.2.23. 선고 87다카961 판결; 1989.6.27. 선고 88다카9111 판결 등 참조).
같은 취지에서 원심이, 원고 1이 위 소외 1의 상속인들을 상대로 한 소송의 제1심에서 원고승소판결이 선고되었고, 그 판결은 항소됨이 없이 그대로 확정된 사실을 인정하고, 원고 1 주장의 매매사실이 있는지 여부에 대하여 별도로 심리, 판단하지 아니한 조치는 정당하고, 이에 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
제2점에 대하여
부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3562호, 실효)은 부동산의 사실상 양수인이 공부상 소유자의 행방불명, 사망 후 그 후손의 소재불명 등의 사유로 등기를 못하고 있는 사정을 감안하여 그 토지 소재지 이, 동에 거주하는 3인 이상 보증인들의 보증서를 첨부하여 일정기간 공고를 하여 이의가 없을 경우 해당 소관청으로부터 확인서를 발급받아 이를 등기원인서류로 갈음하여 사실상의 소유자 앞으로 소유권보존 또는 이전등기를 하도록 한 것으로, 위 법에 의한 등기가 등기의무자의 의사와는 관계없이 보증인들의 보증서에 터잡아 사실상 소유자라고 주장하는 확인서 발급신청인의 일방적인 의사에 기하여 경료되는 것이므로(같은 법 제6조, 제10조), 그 등기의 진실성을 담보하기 위하여 최소한 3인의 보증인들의 보증을 요구한 것이라고 할 것인바, 이러한 위 특별조치법의 규정취지에 비추어 볼 때, 위 법이 요구하는 3인의 보증인들은 위 법에 의하여 등기를 하고자 하는 확인서 발급신청인 이외의 제3자를 의미하는 것이라고 해석하여야 할 것이고, 따라서 보증인으로 위촉된 본인이 자신이 사실상 양수한 토지에 관하여 위 특별조치법에 의한 등기를 경료하고자 할 경우 자신은 당해 토지에 관한 보증인이 될 수 없다고 봄이 상당하므로 확인서 발급신청인 자신이 위 특별조치법상 보증인의 1인으로 된 보증서 및 이에 기한 확인서에 의하여 경료된 위 특별조치법에 의한 등기는 절차상 위법한 등기로서 적법성의 추정을 받을 수 없는 것이다(당원 1992.10.27. 선고 92다3540 판결 참조).
같은 취지에서 확인서 발급신청인인 피고 3 자신이 보증인의 1인으로 포함된 상태에서 발급된 보증서 및 그에 기한 확인서에 터잡아 경료된 이 사건 토지에 관한 피고 3 명의의 판시 소유권이전등기는 원인무효라고 판단한 원심은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
또한 논지는 이 사건 토지의 소재지에서 보증인으로 위촉받은 사람이 3인뿐인 경우는, 보증인으로 위촉받은 피고 3 자신이 보증인의 한 사람이 되지 않으면 위 특별조치법에 의하여 등기를 할 수 없고 따라서 이러한 경우는 발급신청인이 보증인의 한 사람으로 되었더라도 이에 기한 등기는 유효하다고 보아야 하므로, 원심이 이 사건 토지의 소재지에 위 등기 당시 보증인으로 위촉된 사람이 몇 사람이었는지 심리하여 보았어야 한다는 것이나, 위 특별조치법 시행령 제6조 제1항에 의하면, 부동산 소재지의 이, 동별로 3인 이상 5인 이하의 보증을 위촉하도록 되어 있으므로, 만약 이 사건 토지의 소재지에 보증인으로 위촉된 사람이 3인뿐이었다면 관할관청에 요청하는 등의 방법으로 보증인을 추가로 더 위촉받아 자신을 제외한 나머지 3명의 보증인으로부터 보증서를 작성받든지, 아니면 위 특별조치법 시행령 제6조 제3,4항에 의하여 이 사건 토지에 관하여 직무를 수행할 수 없음을 통지하고 이에 의하여 새로이 위촉받은 보증인의 보증서를 작성받을 수 있으므로, 보증인으로 위촉된 사람이 3인뿐이라고 하더라도 확인서발급신청인이 보증인의 한 사람인 된 보증서 및 이에 기한 확인서에 의하여 경료된 등기는 위법한 등기라고 보아야 하고, 따라서 피고 3이 위 등기를 경료할 당시 이 사건 토지의 소재지에 보증인으로 위촉된 사람이 몇명이었는지 심리하여 볼 필요가 없는 것이므로 원심판결에 소론과 같은 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.2. 원고들의 상고이유를 본다.
제2점에 대하여
이 사건 기록에 비추어 보면, 원심이, 원고 1은 판시 재판상화해에 의하여 피고 2에게 이전된 원고 1 명의의 1/3 지분에 관한 소유권이전등기에 관하여는 위 재판상화해의 기판력에 의하여 그 무효를 주장할 수 없으며, 원고 2는 피고 2 앞으로 이전된 지분에 관하여 아무런 권리가 없고, 공유자의 일인으로서 위 이전등기의 말소를 구한다고 하더라도 위 지분의 권리자인 원고 1이 위 지분 이전등기의 무효를 주장할 수 없는 이상 원고 2도 그 무효를 주장할 수 없다고 판단하였음은 정당하고(당원 1994.11.18. 선고 92다33701판결 참조), 거기에 소론과 같이 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 판시 재판상화해는 원고 1이 전북 임실군 (주소 1 생략) 임야 3,505m2 전부에 대하여 그 소유권을 취득하는 대신 같은 리 (주소 2 생략) 임야 4,824m2를 포함한 이 사건 토지에 대하여는 그 지분권을 포기하고 피고 2에게 양도하는 취지라고 할 것이므로, 위 재판상화해로서 원고 1의 위 (주소 2 생략) 임야 4,824m2에 대한 점유는 판시 취득시효 완성전에 이미 타주점유로 전환되었다고 판단하였는 바, 기록을 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 공유물의 취득시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선
| 대법원 1982. 8. 24. 선고 82다283 판결 [ 원인무효에인한토지소유권이전등기말소등 ] [공1982.10.15.(690),876] 【판시사항】 가. 채권자 대위권의 행사에 있어서 채무의 제3채무자에 대한 권리의 존재요부 나. 소액사건심판법 제3조 제2호의 " 대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때" 의 의미 【판결요지】 가. 채권자 대위권은 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 권리이므로 그 성립의 전제로서 채무자의 제3채무자에 대한 권리가 존재하여야 하고 채무자가 그 권리를 행사할 수 있는 상태에 있어야 한다. 나. 소액사건심판법 제3조 제2호에서 대법원판례에 상반하는 판단을 한 때라 함은 구체적인 당해 사건에 적용할 법령의 해석에 관하여 대법원이 내린 판단과 상반되는 해석을 한 경우를 말하고 심리미진, 이유불비 등 단순한 법령위반 사유는 이에 해당되지 아니한다. 【참조조문】 민법 제404조, 소액사건심판법 제3조 제2호 【참조판례】 대법원 1966.9.27. 선고 66다1149 판결 1980.6.10. 선고 80다891 판결 1982.3.9. 선고 81다897 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 석춘재 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 주재황, 강안희 【원심판결】 부산지방법원 1982.3.26. 선고 81나822 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고등 소송대리인 변호사 주재황, 강안희의 상고이유를 판단한다. 채권자 대위권은 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 권리이므로 그 성립의 전제로서 채무자의 제3채무자에 대한 권리가 존재하여야 하고 채무자가 그 권리를 행사할 수 있는 상태에 있어야 한다는 것이 본원의 판례(1966.9.27. 선고 66다1149 판결, 1980.6.10. 선고 80다891 판결 참조)임은 소론과 같은바, 원심판결이 확정한 사실에 의하면 이 사건 토지는 원래 피고 2 소유로서 소외 1에게 매도하고, 소외 1은 이를 소외 2에게 매도한 것을 원고가 1978.11.5 동 소외 2로부터 매수한 것인데 그 소유권이전등기가 되지 아니하고 여전히 피고 2 명의로 있음을 기화로 1978.11.24 동 피고는 이미 소외 2에게 매도하여 위 부동산에 대한 처분권이 없는 소외 1과 동 소외인에 대한 금 1,000,000원의 대여금 채권에 대한 대물변제로 위 피고가 위 부동산을 다시 취득하기로 하는 계약을 체결하고 이어서 피고 3, 피고 1과 통모하여 실질적 매매계약없이 피고 등에게 순차로 소유권이전등기를 마친 사실(허위표시아닌 매매가 있었다 하더라도 피고들 모두 이 건 부동산이 이미 원고 등에게 매도된 것을 알면서 이들을 해할 목적으로 매매계약을 체결한 것으로 인정된다.)을 인정한 다음 위 부동산에 대한 피고 3, 피고 1 명의의 각 소유권이전등기는 통정허위표시 아니면 반사회적 법률행위에 터잡아 이루어진 것으로 무효이므로 각 이를 말소할 의무가 있고, 피고 2는 이에 관하여 소외 1의 명의수탁자인 소외 3에게 매매를 원인으로 한소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다하여 이 사건 부동산의 매수인들인 소외 2, 소외 1및 소외 1의 명의수탁자 소외 4를 대위하여 한 원고의 본소청구는 이유있다고 판시하고 있다. 그런데, 소액사건심판법 제3조 제2호에서 대법원판례에 상반하는 판단을 한 때라 함은 구체적인 당해 사건에 적용할 법령의 해석에 관하여 대법원이 내린 판단과 상반되는 해석을 한 경우를 뜻한다 할 것인바 (당원 1982.3.9. 선고 81다897 판결 참조)원판시 사실에 의하면 원심이 판시 대물변제에 관한 피고 2와 소외 1 간의 계약의 효력에 관하여 명백한 판단은 하지 아니한 것으로 보이나 그 취지는 위 대물변제계약이 무효라는 판단을 전제하고 있음이 명백하고 또 피고 2와 소외 1과의 사이에 이 사건 부동산에 관하여 매매계약을 체결함에 있어 동 소외인의 명의수탁자라는 소외 4가 어떠한 법률관계에 있었는지 또는 동인이 동 피고에 대하여 직접 소유권이전등기청구권을 갖게 된 권원이 무엇인지에 관하여 아무런 판단도 하지 아니한 채 동 피고에게 소유권이전등기 절차의 이행을 명하고 있어서 그 대물변제계약이 무효사유에 관하여 심리를 하지 아니하고 판단을 유탈하고 소외 4의 등기청구권에 관하여 심리미진 내지 이유불비의 위법이 있다 할 것이나 이는 단순한 법령위반의 사유에 불과하여 적법한 상고이유는 되지 아니하며 원심이 원고의 위 채권자 대위권을 인정한 것은 채무자인 소외 1 또는 소외 4가 제3채무자인 동피고에 대하여 소유권이전등기청구권을 보유하고 있음을 전제로 원고에게 소론의 채권자 대위권을 인정하고 있음이 명백한 것이니 소론의 판례에 상반된다고 볼 수 없다. 그리고 소론이 지적하는 당원 1966.6.21. 선고 66다674 판결은 제3자를 위한 계약은 요약자와 낙약자 사이에 낙약자가 제3자에게 일정한 급부를 할 것을 약속하고 이에 따라 제3자가 낙약자에 대하여 직접 그 급부를 청구할 권리를 취득케 하는 계약이므로 낙약자의 행위자체가 불법행위가 되거나 계약자체가 무효인 때는 제3자는 특별한 사정이 없는 이상 낙약자의 불법행위로 인한 손해배상청구나 채무불이행을 이유로 하는 손해배상청구는 할 수 없는 것이라는 내용의 판례로서 본 건에 적절한 사안이 아니므로 원심판결이 동 판례에 상반하는 것이라고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유없음에 돌아간다. 따라서 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철 |
| 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결 [ 원인무효에인한소유권이전등기말소등 ] [공1988.4.15.(822),580] 【판시사항】 가. 의제자백의 요건이 구비된 이후 기일소환장이 송달불능된 경우 의제자백의 효과 나. 채권자대위권의 행사요건 다. 공동상속인중 1인이 상속부동산에 대하여 단독으로 등기를 경료한 경우 다른 공동상속인 중 1인이 그 공동상속인들의 공유지분 전부에 대하여 그 등기말소절차의 이행을 구할 수 있는지 여부 【판결요지】 가. 민사소송법 제139조 소정의 의제자백의 요건이 구비되어 일단 의제자백으로서의 효과가 발생한 때에는 그 이후의 기일에 대한 소환장이 송달불능으로 되어 공시송달하게 되었다고 하더라도 이미 발생한 의제자백의 효과가 상실되는 것은 아니라고 할 것이므로 위 규정에 의하여 자백한 것으로 간주하여야 할 사실을 증거판단하여 의제자백에 배치되는 사실인정을 하는 것은 위법이라고 할 것이다. 나. 민법 제404조에서 규정하고 있는 채권자대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사할 수 있는 권리를 말하는 것으로서 이때 보전되는 채권은 보전의 필요성이 확정되고 이행기가 도래한 것이면 족하고 그 채권의 발생원인이 어떠하든 대위권을 행사함에는 아무런 방해가 되지 아니하며 또한 채무자에 대한 채권이 제3채무자에게까지 대항할 수 있는 것임을 요하는 것도 아니라 할 것이므로 채권자대위권을 재판상 행사하는 경우에 있어서도 채권자는 그 채권의 존재사실 및 보전의 필요성, 기한의 도래 등을 입증하면 족한 것이며 채권의 발생원인사실 또는 그 채권이 제3채무자에게 대항할 수 있는 채권이라는 사실까지 입증할 필요는 없다. 다. 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기전부의 말소를 구할 수 있으므로 상속에 의하여 수인의 공유로 된 부동산에 관하여 그 공유자 중의 1인이 부정한 방법으로 공유물 전부에 관한 소유권이전등기를 그 단독명의로 경료함으로써 타의 공유자가 공유물에 대하여 갖는 권리를 방해한 경우에 있어서는 그 방해를 받고 있는 공유자 중의 1인은 공유물의 보존행위로서 위 단독명의로 등기를 경료하고 있는 공유자에 대하여 그 공유자의 공유지분을 제외한 나머지 공유지분 전부에 관하여 소유권이전등기말소등기절차의 이행을 구할 수 있다. 【참조조문】 가. 민사소송법 제139조 나. 민법 제404조 다. 민법제265조, 제1006조 【참조판례】 가. 대법원 1962. 9. 27. 선고 62다342 판결 1971. 10. 22. 선고 71다1716 판결 나. 대법원 1982. 8. 24. 선고 82다283 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김호영 【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 【원심판결】 대구고등법원 1987. 3. 3. 선고 86나603 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1에 대한 부분 및 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6에 대한 원고의 예비적 청구에 관한 원고패소 부분을 각 파기하고, 그 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 원고의 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6에 대한 나머지 상고를 기각한다. 상고기각 부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여, (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 피고 1에 대한 청구와 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6(이하 "피고 2 등 5인"이라 한다)에 대한 주위적 청구에 관하여 판단함에 있어서, 그 채택한 증거에 의하면 이 사건 부동산에 관하여 망 소외 1로부터 1967.9.6 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 소외 2 명의로, 다시 1984.5.15 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 피고 2 등 5인 명의로 순차 경료된 사실 및 망 소외 1은 1956. 음력 4.23 사망하여 그의 아들들인 소외 2 및 망 소외 3과 원고가 각지분 1/3씩의 공동재산 상속인이 되었으며, 그뒤 망 소외 3의 사망으로 피고 1 등 7인이, 망 소외 2의 사망으로 피고 2 등 5인이 각 그 공동상속인이 된 사실을 각 인정할 수 있으나, 원고가 제출한 각 증거만으로는 원고가 이 사건 부동산을 매수하여 망 소외 1에게 명의신탁하였다는 원고 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고가 망 소외 1에게 이 사건 부동산을 명의신탁하였음을 전제로 하여 구하는 위 피고들에 대한 청구는 이유없다고 판단하였다. (2) 기록에 비추어 검토하여 볼 때 피고 2 등 5인에 대한 주위적 청구에 관한 원심의 위 사실인정은 정당하여 수긍이 되고 거기에 증거의 가치판단을 그르쳐 채증법칙을 위배한 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 이 점을 탓하는 논지는 이유없다. (3) 다음 피고 1에 대한 부분에 관하여 보건대, 민사소송법 제139조의 규정에 의하면 당사자가 공시송달에 의하지 아니한 적법한 소환을 받고도 변론기일에 출석하지 아니하고 답변서 기타 준비서면마저 제출치 아니하여 상대방이 주장한 사실을 명백히 다투지 아니한 때에는 그 사실을 자백한 것으로 간주하도록 되어 있는 바, 위 요건이 구비되어 일단 의제자백으로서의 효과가 발생한 때에는 그 이후의 기일에 대한 소환장이 송달불능으로 되어 공시송달하게 되었다고 하더라도 이미 발생한 의제자백의 효과가 상실되는 것은 아니라고 할 것이며, 또한 위 규정에 의하여 자백한 것으로 간주하여야 할 사실을 증거판단하여 의제자백에 배치되는 사실인정을 하는 것은 위법이라고 할 것이다(당원 1962.9.27 선고 62다342 판결 및 1971.10.22 선고 71다1716 판결 등 참조). 기록에 의하면 이 사건 제1심에 있어서 피고 1에 대한 소장과 1984.12.19자 청구취지 및 청구원인 정정신청서와 변론기일소환장이 공시송달에 의하지 아니한 방법으로 적법히 송달되었으나, 같은 피고는 제7차 변론기일에서 변론종결될때까지 계속 변론기일에 출석하지 아니하고 답변서 기타 준비서면 마저 제출치 아니하였으며(같은 피고는 1985.5.20자 답변서를 제출한 바 있으나 이는 인지가 첨부되지 아니하여, 효력이 없는 것이며, 또한 변론에서 진술또는 진술 간주된 바도 없을 뿐만 아니라, 그 내용 역시 오히려 원고 주장사실을 다투지 아니하는 취지로 보인다), 변론재개된 후 기일소환장의 송달불능으로 공시송달에 의하여 진행되던 중 같은 피고에 대한 원고청구 기각의 제1심판결이 선고되었고, 원심에 이르러서도 일시 변론기일소환장이 송달된 바 있으나 결국 공시송달의 방법으로 소송이 진행되었으며, 역시 답변서 기타 준비서면이 제출되지 아니하였음이 명백한 바(비록 원심에서 제출된 원고의 1986.9.12자 청구취지 변경 및 청구원인 보충신청서가 공시송달된 사실이 있기는 하나, 같은 피고에 대한 청구취지 및 청구원인은 다만 그 지분표시의 방법이 상이할 뿐 그 내용은 이미 제1심에서 적법히 송달되었던 종전의 청구취지 및 청구원인과 동일한 것이므로 문제가 되지 않는다), 그렇다면 같은 피고는 원고의 주장사실을 자백한 것으로 간주되어야 하므로 원심으로서는 그에 따라 원고청구의 당부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 앞서 본 바와 같이 원심이 이에 대한 증거조사과정을 거쳐 원고의 위 주장사실을 인정할 증거가 없다고 하여 원고청구를 배척한 것은 위 민사소송법 규정에 의한 의제자백의 법리를 오해하여 위법을 범하였다고 할 것이니, 이점을 지적하는 논지는 이유있다. 2. 상고이유 제2점에 대하여, (1) 원심판결은 피고 2 등 5인에 대한 원고의 예비적 청구에 관하여, 망 소외 2가 마치 이 사건 부동산을 망 소외 1로부터 매수한 것처럼 관계서류를 위조하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실이 인정되므로, 망 소외 2 명의의 이전등기와 그의 상속인들인 피고 2 등 5인 명의로 경료된 상속등기는 모두 망 소외 2의 상속지분인 1/3을 초과하는 범위내에서는 그 원인이 무효인 등기라고 판단한 다음, 먼저 피고 2 등 5인에 대하여 원고의 상속지분인 1/3지분에 관하여 그 말소등기절차의 이행을 구하는 청구부분은 이유있다고 하여 이를 인용하였으나, 나머지 망 소외 3의 상속인들에 귀속되는 1/3지분에 대한 원고의 청구, 즉 원고는 망 소외 3의 상속인들에 대하여 명의신탁해지를 원인으로 한 1/3지분 소유권이전등기청구권을 가지고 있으므로 망 소외 3의 상속인들을 대위하여 피고 2 등 5인에게 이 사건 부동산에 대한 1/3지분에 관하여 말소등기절차의 이행을 구한다는 원고의 주장에 대하여는 위 주위적 청구에 관하여 본 바와 같이 원고와 피고 2 등 5인간의 관계에서 원고가 망 소외 1에게 이 사건 부동산을 명의신탁한 사실이 인정되지 아니하므로 원고가 망 소외 3의 상속인들에게 이 사건 부동산에 관한 명의신탁해지를 원인으로 한 지분 소유권이전등기청구권을 가지고 있다고 할 수 없고, 이러한 결론은 원고가 망 소외 3의 상속인들을 상대로 한 위 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구 소송에서 인락 또는 인용되어 원고가 승소확정된 바 있다 하더라도 달라질 수 없으므로, 이를 전제로 한 원고의 위 청구는 이유없다고 하여 이를 기각하였다. 그러나 민법 제404조에서 규정하고 있는 채권자 대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사할 수 있는 권리를 말하는 것으로서, 이때 보전되는 채권은 보전의 필요성이 인정되고 이행기가 도래한 것이면 족하고, 그 채권의 발생원인이 어떠하든 대위권을 행사함에는 아무런 방해가 되지 아니하며, 또한 채무자에 대한 채권이 제3채무자에게까지 대항할 수 있는 것임을 요하는 것도 아니라고 할 것이므로, 채권자 대위권을 재판상 행사하는 경우에 있어서도 채권자인 원고는 그 채권의 존재사실 및 보전의 필요성, 기한의 도래 등을 입증하면 족한 것이며, 채권의 발생원인사실 또는 그 채권이 제3채무자인 피고에게대항할 수 있는 채권이라는 사실까지 입증할 필요는 없다고 할 것이다. 기록에 의하면, 원고는 이 사건에서 망 소외 3의 상속인들을 상대로 원고가 이 사건 부동산을 망 소외 1에게 명의신탁하였음을 전제로 하여 이에 대한 망 소외 3의 상속지분 1/3에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 청구하여 그 상속인들 중 피고 1을 제외한 나머지 사람들에 대하여는 제1심 및 원심에서 인락되었거나 또는 원고승소판결이 선고되어 확정된 사실이 인정되므로, 원고는 피고 1을 제외한 망 소외 3의 상속인들에 대하여 위 지분 소유권이전등기절차이행의 채권을 갖고 있음이 입증되었다고 할 것이고, 비록 원고와 피고 2 등 5인과의 사이에 있어서는 원고의 위 명의신탁 사실이 인정되지 아니한다고 하더라도 앞서 본 바와 같은법리에 비추어 볼 때 이로써 원고의 위 채권의 존재를 다툴 수 없는 것이므로, 결국 원고는 위 채권을 보전하기 위하여 피고 1을 제외한 망 소외 3의 상속인들이 피고 1 등 5인에 대하여 가지고 있는 위 지분 소유권이전등기말소등기청구권을 대위행사할 수 있다고 할 것이다(앞서 인정한 사실들에 의하면 망 소외 3의 상속인들이 피고 2 등 5인에 대하여 이 사건 부동산에 대한 1/3지분에 관하여 소유권이전등기말소등기절차이행을 구할 권리가 있음도 충분히 인정되는 터이다). 따라서 이와 반대되는 견해에서 원고의 위 대위청구를 배척한 원심판단은 채권자 대위권에 관한 법리를 오해한 것이라고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. (2) 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기전부의 말소를 구할 수 있는 것인 바, 이와 마찬가지로 상속에 의하여 수인의 공유로 된 부동산에 관하여 그 공유자 중의 1인이 부정한방법으로 공유물 전부에 관한 소유권이전등기를 그 단독명의로 경료함으로써 타의 공유자가 공유물에 대하여 같는 권리를 방해한 경우에 있어서는 그 방해를 받고 있는 공유자 중의 1인은 공유물의 보존행위로서 위 단독명의로 등기를 경료하고 있는 공유자에 대하여 그 공유자의 고유지분을 제외한 나머지 공유지분 전부에 관하여 소유권이전등기말소등기절차의 이행을 구할 수 있다고 해석함이 상당하다. 그런데 기록에 의하면 원고는 이 사건 예비적 청구원인의 하나로서, 이 사건 부동산은 망 소외 3, 망 소외 2 및 원고 3인이 각 1/3지분씩 공동상속한 위 3인의 공유재산인데, 망 소외 2가 부정한 방법으로 그 단독명의의 소유권이전등기절차를 경료하였음을 전제로 하여(위 주장사실은 원심이 인정하고 있는 터이다)공유자의 보존행위로서 망 소외 2의 상속인들인 피고 2 등 5인에 대하여 망 소외 3의 상속인들 소유지분인 1/3에 관한 소유권이전등기말소등기절차의 이행을 구하고 있음에도 불구하고(기록 제492면, 원고의 1983.12.16자 준비서면)원심은 이에 대하여 아무런 판단도 하지 아니한 채 원고의 위 예비적 청구부분을 기각하였음이 뚜렷한 바, 그렇다면 앞서 본 바와 같은 법리에 비추어 볼 때 원심의 이와 같은 판단유탈은 판결결과에 영향을 미친 위법을 범한 것임이 분명하므로 이 점을 지적하는 논지 역시 이유있다. 3. 따라서 원심판결 중 피고 1에 대한 부분 및 피고 2 등 5인에 대한 원고의 예비적 청구에 관한 원고 패소부분은 이를 각 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 피고 2 등 5인에 대한 나머지 상고는 이유없으므로 이를 기각하고, 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 정기승 김달식 |
| 대법원 1989. 6. 27. 선고 88다카9111 판결 [ 소유권이전등기말소등 ] [공1989.8.15.(854),1144] 【판시사항】 채권자대위권에 관한 법리오해 또는 심리미진의 위법이 있다 하여 원심판결을 파기한 사례 【판결요지】 갑이 을에 대한 말소등기청구권을 가지고 을을 대위하여 병에게 그 명의의 등기말소를 소구한 경우 갑이 을에 대하여 이미 등기말소를 명하는 승소확정판결을 받았다면 을에 대하여는 말소등기청구권을 가지고 있다고 보아야 하고 을이 병에 대하여 가지는 말소등기청구권을 대위행사하기 위한 피보전권리로 삼을 수 있다고 보아야 하므로 을에 대한 말소등기청구권만 가지고서는 대위권행사의 요건을 다 갖추지 못한 것이라면 갑의 이 부분 소를 각하할 것이고 대위권행사의 요건을 갖추었다면 나아가 을이 병에 대하여 말소등기청구권이 있는지 여부를 심리판단하여야 한다. 【참조조문】 민법 제404조 【참조판례】 1988.6.14. 선고 87다카2753 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 오상걸 【피고, 피상고인】 주식회사 금정공영 외 3인 【원심판결】 서울고등법원 1988.2.22. 선고 86나4914 판결 【주 문】 원심판결의 피고 주식회사 건영에 대한 부분중 제1심 피고 2로부터 이행된 등기의 말소를 구하는 부분에 관한 원고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 모두 기각한다. 상고기각 부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1,4,5점에 대하여 원심판결 이유를 일건기록에 비추어 보면 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 처분문서는 그 진정성립이 인정되는 이상 특별한 사정이 없는 한 그 문서에 기재된 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하고 이에 저촉되는 사실인정을 할 수 없는 것임은 소론과 같다고 하겠으나 소론의 갑제2호증(을제1호증의2, 매매계약서)은 그 문서의 내용에 이 사건 임야의 대수인들이 매도인인 원고가 소외 1 명의의 가등기, 소외 2가 한 처분금지가처분등기 서울시의 압류등기를 말소하거나 그 말소이행의 제공을 하지 않더라도 매매잔대금 150,000,000원을 소유권이전등기일부터 6월 이내에 조건없이 또는 선이행으로 지급한다거나, 매수인들이 잔금을 가지고 위 등기의 하자를 해결하고 그 나머지 대금을 6월 이내에 지급하기로 한다는 약정이 포함되어 있다고 할 수는 없으므로 원심이 원고가 위 가등기, 가처분등기, 압류등기 관계를 해결하여 말소하여 주기로 하고 매수인은 소유권이전등기일로부터 6월 이내에 잔금을 원고에게 지급하기로 약정하였다고 인정하여 위 등기를 말소하여 줄 의무는 매수인들의 잔대금 지급의무에 대하여 선이행관계에 있다거나 아니면 동시이행관계에 있다고 보고 원고가 선이행을 아니하였으므로 해제조건이 성취되었다고 할 수 없고 또는 그 말소의무에 이행의 제공이 있었다는 주장, 입증이 없으므로 매수인들이 대금채무의 이행을 지체하였다고 할 수 없다고 인정한 조처가 위 갑제2호증(매매계약서)의 기재내용에 저촉되는 사실을 인정한 것이라고 할 수 없다. 그리고 위 매매계약서에 위 등기를 먼저 말소하여 준다든가 잔대금의 지급과 동시에 말소한다는 약정은 없고 원고는 자금 완불 후에도 이 사건 부동산에 대한 문제가 있을 때에는 책임을 지기로 하는 약정이 포함되어 있으며 원고가 매매대금 중 금 100,000,000원만 받고 소유권이전등기를 해 준 것이고 이 돈만을 가지고서는 소외 3과 피고 세원주택주식회사(이하 피고 세원주택이라고 한다)외에 위 소외 1, 소외 2, 서울시의 등기까지 말소하는 데에 미치지 못하는 것이라고 하여 원심의 사실인정에 장애가 된다거나 원시 사실인정이 처분문서의 증명력에 관한 법리를 위반하는 것이라고 할 수도 없다고 할 것이다. 나아가 보건대 을제1호증의 1,2를 합하여 반드시 소론과 같이 소외 1 명의의 가등기를 잔대금확보책으로 놓아 두었다가 잔금 수령시에 말소하고 소외 2 명의의 가처분등기와 서울시 명의의 압류등기도 잔대금을 받아서 결제하기로 약정하였다고 인정되어야 하는 것은 아니라고 할 것이고 그러므로원심이 원고의 등기말소(하자처리) 의무가 선이행 또는 잔대금 지급과 동시이행관계에 있다고 인정하고 이것이 매매계약서의 기재에 없는 사실을 인정한 것이라고 하여도 처분문서에 반하는 사실을 인정한 것이라고 할 수 없다. 또한 소론의 을제13호증의28만 가지고서는 원고가 매도인으로서의 의무이행의 제공을 다한 것이라고 인정할 수는 없으며 그러므로 원심판결에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수도 없다. 논지들은 결국 원심의 전권인 증거취사와 사실인정을 비난하는 것에 귀착되어 이유가 없다. 제2점에 대하여 기록에 의하면 원고는 이 사건에서 (1) 원고와 피고 세원주택간의 매매계약이 합의해제 되었다고만 주장하고 같은 피고에 대한 등기의 말소를 청구한 것이 아니고 (2) 원고가 피고 주식회사 금정공영(이하 피고 금정공영이라고 한다), 제1심 피고 2, 소외 4(이하 위 3인이라고 한다)간의 이 사건매매계약의 이행으로서 피고 세원주택으로부터 등기를 말소받아 매수인들 앞으로 이전등기를 해 주는 대신에 말소등기를 중간 생략하고 매수인 등 또는 그 지정인에게 직접 이전등기해 주었는데 (3) 위 3인과의 사건 매매계약이 원고 주장과 같은 해제조건의 성취로 실효되었음을 아울러 주장하여 순차 말소를 구한 것이므로 원심이 원고의 피고 세원주택에 대한 청구의 당부를 판단함에 있어 위 (1) 사실외에 (2)사실까지를 인정하고 (3) 사실은 인정되지 아니한다는 전제하에 원고의 피고 세원주택에 대한 청구를 배척한 것이 변론주의나 처분권주의에 위배된 것이라고 할 수는 없고 기록에 의하면 피고 세원주택의대표이사는 제1심의 제11차 변론기일에 출석하여 원고의 청구기각 판결을 구하는 답변을 하였고 원심은 제7차 변론기일에 이르러 피고 세원주택에 대한 송달을 공시송달할 것을 명하여 이후 변론기일 소환장 등을 공시송달하여 변론을 진행한 것이므로 그렇다면 피고 세원주택은 변론의 전취지로 보아 원고의 주장사실을 명백히 다투지 아니한 것은 아니라 할 것이므로 원고의 주장사실을 모두 의제자백 하였다고 할 수는 없다. 따라서 논지도 이유없다. 제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 주식회사 건영(이하 피고 건영이라고한다)에 대한 원고의 청구를 판단함에 있어 피고 건영은 위 제1심 피고 2로부터 이 사건 각 임야를 매수하면서 원고와의 매매계약관계가 해결되지 아니할 때에는 위 제1심 피고 2에게 이 사건 임야 중 제1심 피고 2 지분에 관하여 환원등기절차를 이행하기로 약정하였는데 원고와의 사이의 매매계약 관계가 해결되지 아니하였고 원고는 위 제1심 피고 2에 대하여 말소등기청구권을 가지고 있으므로 위 제1심 피고 2를 대위하여 위 제1심 피고 2를 지분에 관하여 마쳐진 피고 건영 명의의 각 공유지분이전등기의 말소를 구한다는 원고의 주장에 대하여 위 제1심 피고 2 명의의 공유지분이전등기가 원인무효로서 원고에게 말소등기청구권이 있다고 할 수 없음을 이유로 하여 이유없다고 이를 배척하였다. 기록에 의하면 제1심에서 원고가 위 제1심 피고 2에 대하여는 의제자백에 의한 공유지분이전등기의 말소를 명하는 승소판결을 받아 확정된바 있는 바 그렇다고 할지라도 이 판결의 효력은 다른 피고에게 미치는 것이 아니므로 원심이 원고와 피고 건영과의 관계에서 그 청구의 당부를 판단함에 있어서는 원고와 위 제1심 피고 2 사이의 매매계약이 해제되어 무효가 되었다는 원고 주장사실을 인정하지 아니하는데 장애가 되는 것은 아니라고 할 것이다. 그러나 이 사건에서 원고는 위 제1심 피고 2에 대하여는 위와 같이 승소의 확정판결을 받은 것이므로 그에 대하여는 그 명의의 공유지분이전등기의 말소등기청구권을 가지고 있다고 보아야 할 것이고 위 제1심 피고 2가 피고 건영에 대하여 말소등기청구권을 가지고 있다면 이를 대위행사하기 위한 피보전권리로 삼을 수 있다고 보아야 할 것이므로 원심으로서는 위 제1심 피고 2에 대한 이 말소등기청구권만을 가지고서는 대위권 행사의 요건을 다 갖추지 못한 것이라면 원고의 이 부분 소를 각하할 것이고(당원 1988.6.14. 선고 87다카2753 판결 참조) 대위권 행사의 요건을 갖추었다면 나아가 위 제1심 피고 2가 피고 건영에 대하여 원고주장과 같은 말소등기청구권이 있는지 여부를 심리판단 하여야 할 것인데 원심이 여기에 이르지 아니한 것은 채권자 대위권에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 미진한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 이 점을 적하는 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결의 피고 건영에 대한 부분 중 위 제1심 피고 2로부터 1985.3.25. 서울민사지방법원 구로등기소 접수 제15770호로 이행된 등기의 말소를 구하는 부분에 대한 원고 패소부분을 파기하여 부분 사건을 원심법원에 환송하고 나머지 상고를 기각하며 상고기각부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 윤관 배만운 |
| 대법원 1991. 4. 26. 선고 91다3215, 3222(참가) 판결 [ 소유권확인 ] [공1991.6.15,(898),1500] 【판시사항】 임야소유권이전등기등에관한특별조치법에 따라 구 임야대장상의 소유명의를 변경함에 있어 위촉된 보증인 3명 중의 1명으로 소유명의변경신청인 자신이 포함되어 있는 경우 그 발급된 보증서와 이에 터잡은 등기필증의 적부(소극) 【판결요지】 임야소유권이전등기등에관한특별조치법에 따라 구 임야대장상의 소유명의를 변경함에 있어 위촉된 보증인 3명 중의 1명으로 소유명의변경신청인 자신이 포함되어 있다면 이러한 상태에서 발급된 보증서는 등기원인서류로서의 위 특별조치법 제5조, 제10조, 같은법시행령 제1조 내지 제5조에 위배된 것이고, 이에 터잡아 등기필증이 발급되었다 하더라도 이 역시 절차상의 위법을 면할 수 없어 적법성의 추정은 인정될 수 없다. 【참조조문】 부동산등기법 제67조, 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(1969.5.21 법률 제2111호. 실효) 제5조, 제10조, 동법시행령 제1조, 제5조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최종백) 【피고, 피상고인】 대한민국 【독립당사자참가인, 피상고인】 독립당사자참가인 1 외 8인 독립당사자참가인들 소송대리인 변호사 김정기 【원심판결】 서울민사지방법원 1990.12.5. 선고 90나16114,18622(참가) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거를 종합하여 원고가 원고자신 및 소외 1 같은 소외 2를 임야소유권이전등기에관한특별조치법(1969.5.21. 공포, 법률 제2111호, 이하 특별조치법이라 한다)상의 보증인으로 하여 파주군수의 확인서를 발급받아 이에 의하여 1971.12.14. 이 사건 임야에 대한 구 임야대장(갑 제1호증의 2)상의 소유명의를 위 소외 3으로부터 원고 앞으로 변경한 사실, 원고는 곧이어 이 구 임야대장등본에 의하여 이 사건 임야에 대한 소유권보존등기신청을 하였는데 어떤 이유에서인지 등기부상 소유권보존등기는 경료되지 아니한 채 원고에게 등기필증이 교부된 사실을 인정한 다음, 위 특별조치법에 의하여 임야대장상의 명의변경을 하려면 같은 법 제10조, 제5조에 의하여 일정한 자격을 갖추고 있는 자 중에서 읍, 면장이 위촉한 보증인 3명의 보증서를 필요로 하고 위 보증인에 명의변경신청인 자신이 포함되어서는 아니됨은 일정한 자격있는 자의 보증에 의하여 실체적 진실을 담보하려는 특별조치법의 취지에 비추어 명백하므로 명의변경신청인인 원고자신이 보증인 3명 중의 1명으로 되어 이에 터잡아 이루어진 위 구 임야대장상의 원고 앞으로의 명의변경은 위 특별조치법상 요구되는 적법한 절차에 의하여 이루어진 것이라고 할 수 없고 이에 터잡아 발급된 위 등기필증도 적법한 절차에 의한 것이라고 할 수 없으니 거시증거들은 모두 원고가 망 소외 3으로부터 이 사건 임야를 매수한 사실을 인정할 증거로 삼을 수 없거나, 이를 인정하기에 부족하고 달리 그 증거가 없다 하여 원고의 매수, 소유주장을 배척하였다. 2. 기록에 의하여 살펴보면 이 사건 임야에 관하여 원고 앞으로 구 임야대장상의 소유명의를 변경함에 있어 위촉된 보증인 3명 중의 1명으로 원고가 포함되어 있다면, 이러한 상태에서 발급된 보증서는 등기원인서류로서의 위 특별조치법 제5조, 제10조, 같은법시행령 제1조 내지 제5조에 위배된 것이고, 이에 터잡아 등기필증이 발급되었다 하더라도 이 역시 절차상의 위법을 면할 수 없다 할 것이니, 여기에 소론이 주장하는 바와 같은 적법성의 추정은 인정될 수 없다 할 것이다. 그러므로 같은 취지의 원심판단에 위 특별법 소정의 보증인의 보증행위의 성질에 관한 법리오해가 있다 할 수 없고, 원고가 이 사건 임야를 망 소외 3로부터 매수하였다는 주장을 배척한 원심의 증거판단도 원심이 취사한 증거관계에 비추어 보면 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 잘못이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 배석 김상원 윤영철 |
| 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3540 판결 [ 소유권보존등기말소 ] [공1992.12.15.(934),3253] 【판시사항】 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3562호, 실효) 제6조, 제10조의 규정취지와 같은 법상 사실상 양수인이 보증인으로 될 수 있는지 여부(소극) 및 자신이 보증인의 1인으로 된 보증서 및 이에 기한 확인서에 의하여 경료된 등기가 적법성의 추정을 받는지 여부(소극) 【판결요지】 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3562호, 실효)은 부동산의 사실상 양수인이 공부상의 소유자의 행방불명, 사망 후 그 후손의 소재불명 등의 사유로 등기를 못하고 있는 사정을 감안하여 그 토지 소재지 이, 동에 거주하는 3인 이상 보증인들의 보증서를 첨부하여 일정기간 공고를 하여 이의가 없을 경우 해당 소관청으로부터 확인서를 발급받아 이를 등기원인서류로 갈음하여 사실상의 소유자 앞으로 소유권보존 또는 이전등기를 하도록 한 것으로, 위 법에 의한 등기가 등기의무자의 의사와는 관계없이 보증인들의 보증서에 터잡아 사실상 소유자라고 주장하는 확인서 발급신청인의 일방적인 의사에 기하여 경료되는 것이므로(같은 법 제6조, 제10조), 그 등기의 진실성을 담보하기 위하여 최소한 3인의 보증인들의 보증을 요구한 것이라고 할 것인바, 이러한 위 특별조치법의 규정취지에 비추어 볼 때, 위 법이 요구하는 3인의 보증인들은 위 법에 의하여 등기를 하고자 하는 확인서 발급신청인 이외의 제3자를 의미하는 것이라고 해석하여야 할 것이고, 따라서 보증인으로 위촉된 본인이 자신이 사실상 양수한 토지에 관하여 위 특별조치법에 의한 등기를 경료하고자 할 경우 자신은 당해 토지에 관한 보증인이 될 수 없다고 봄이 상당하므로 확인서 발급신청인 자신이 위 특별조치법상 보증인의 1인으로 된 보증서 및 이에 기한 확인서에 의하여 경료된 위 특별조치법에 의한 등기는 절차상 위법한 등기로서 적법성의 추정을 받을 수 없는 등기라고 할 것이다. 【참조조문】 민법 제186조, 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3562호, 실효) 제6조, 제10조 【참조판례】 대법원 1991.4.26. 선고 91다3215,3222 판결(공1991,1500) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 배기원 외 1인 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 나태영 【원심판결】 대구지방법원 1991.12.13. 선고 91나4872 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1982.4.3.공포, 법률 제3562호)은 부동산의 사실상 양수인이 공부상의 소유자의 행방불명, 사망 후 그 후손의 소재불명 등의 사유로 등기를 못하고 있는 사정을 감안하여 그 토지 소재지 이, 동에 거주하는 3인 이상 보증인들의 보증서를 첨부하여 일정기간 공고를 하여 이의가 없을 경우 해당 소관청으로부터 확인서를 발급받아 이를 등기원인서류로 갈음하여 사실상의 소유자 앞으로 소유권보존 또는 이전등기를 하도록 한 것으로, 위 법에 의한 등기가 등기의무자의 의사와는 관계없이 보증인들의 보증서에 터잡아 사실상 소유자라고 주장하는 확인서 발급신청인의 일방적인 의사에 기하여 경료되는 것이므로(동법 제6조, 제10조), 그 등기의 진실성을 담보하기 위하여 최소한 3인의 보증인들의 보증을 요구한 것이라고 할 것인바, 이러한 위 특별조치법의 규정 취지에 비추어 볼 때, 위법이 요구하는 3인의 보증인들은 위법에 의하여 등기를 하고자 하는 확인서 발급신청인 이외의 제3자를 의미하는 것이라고 해석하여야 할 것이고, 따라서 보증인으로 위촉된 본인이 자신이 사실상 양수한 토지에 관하여 위 특별조치법에 의한 등기를 경료하고자 할 경우는 자신은 당해 토지에 관한 보증인이 될 수 없다고 봄이 상당하므로 확인서 발급신청인 자신이 위 특별조치법상 보증인의 1인으로 된 보증서 및 이에 기한 확인서에 의하여 경료된 위 특별조치법에 의한 등기는 절차상 위법한 등기로서 적법성의 추정을 받을 수 없는 등기라고 할 것이다. 원심은 위와 같은 취지에서 확인서 발급신청인인 피고 자신이 보증인 중 1인으로 포함된 상태에서 발급된 보증서 및 그에 기한 확인서에 터잡아 경료된이 사건 임야에 관한 피고의 소유권권보존등기는 원인무효의 등기라고 판단하였는바, 이는 정당하고 거기에 논지가 주장하는 것과 같은 위 특별조치법 제10조 소정의 보증인에 관한 법리오해의 위법이 없다고 할 수 없다. 또한 위 특별조치법 시행령 제6조 제1항은 부동산 소재지의 이, 동별로 3인 이상 5인 이하의 보증인을 위촉하도록 되어 있으므로 이 사건 임야 소재지의 동장 겸 보증인인 피고로서는 의당 관할관청에 요청하는 등의 방법으로 보증인 1명을 더 위촉받아 이 사건 임야에 관한 한 자신을 제외한 3명의 보증인으로부터 보증서를 작성 받든지, 아니면 위 특별조치법시행령 제6조 제 3, 4항에 의하여 이 사건 임야에 관하여 직무를 수행할 수 없음을 통지하고 이에 의하여 새로이 위촉받은 보증인의 보증서를 작성받을 수 있으므로, 위의 각 규정들에 비추어볼 때 피고 자신이 이 사건 임야에 관하여 보증을 하지 않으면 위 특별조치법에 의한 등기가 불가능하다는 피고의 주장도 받아들일 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 임야의 사정명의자인 망 소외 1로부터 소외 2가, 위 소외 2로부터 피고의 피상속인인 망 소외 3이 이 사건 임야를 순차 매수하였으므로 피고 명의의 위 임야에 관한 소유권보존등기가 실체관계에 부합하는 유효의 등기이고 그렇지 않다고 하더라도 위 망 소외 3이 1958.12.31. 위 소외 2로부터 이 사건 임야를 매수한 이래 소유의 의사로 평온, 공연하게 20년간 점유 사용함으로써 1978.12.31. 시효취득하였으므로 위 피고 명의의 등기는 실체에 부합하는 등기라는 피고의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론이 지적하는 것과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 그릇 인정하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친한 위법이 없다. 논지도 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수 최종영 |
| 대법원 1995. 10. 12. 선고 95다23644 판결 [ 토지소유권보존등기말소등기등 ] [공1995.12.1.(1005),3736] 【판시사항】 구 임야소유권이전등기에관한특별조치법(1969.5.21. 법률 제2111호, 실효)에 의한 보증서를 발급한 보증인의 자격 유무에 관한 판단 방법 【판결요지】 행정관청이 구 임야소유권이전등기에관한특별조치법(1969.5.21.법률 제2111호 1971.12.20. 실효)에서 요구하는 자격이 없는 보증인에 의한 보증서에 대하여 확인서를 발급하여 주는 등으로 사무를 처리한다는 것은 특별한 사정이 없는 한 상정하기 어렵고, 같은 법 제5조 제1호의 규정에 의하면 보증서는 임야 소재지의 리·동에 일정기간 이상 거주한 자 중에서 당해 구청장·시장 또는 읍·면장이 위촉하는 3인이 작성하게 되어 있으며, 당해 임야 소재지가 아닌 다른 마을 특조위원의 보증서로 접수·처리할 수 없는 것이므로, 과연 분할 전 토지의 소재지가 아닌 지역에 거주하여 보증인 자격이 없는 특조위원들의 보증에 의하여 분할 전 토지에 관하여 위 법에 의한 소유권보존등기가 이루어진 것인지의 여부를 판단함에 있어서는 신중함을 요하며, 특히 위 법에 의하여 발급한 각종 서류와 보증인 명부 및 발급대장 등이 보존기간의 만료로 폐기처분되어 그 근거서류가 없는 경우에는 더욱 그러하다. 【참조조문】 구 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(1969.5.21. 법률 제2111호, 1971.12.20. 실효) 제5조 제1호 【참조판례】 대법원 1991. 12. 27. 선고 91다14475 판결(공1992,771) 1992. 5. 26. 선고 92다1643 판결(공1992,2009) 1994. 1. 25. 선고 93다23565 판결(공1994상,799) 1995. 2. 10. 선고 94다39369 판결(공1995상,1310) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고(선정당사자), 상고인】 피고(선정당사자) 【원심판결】 광주지방법원 1995. 5. 4. 선고 93나5082 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결은 그 이유에서, 분할 전 전남 ○○읍 △△리 (지번 1 생략) 임야 4정 7무보(이하 분할 전 토지라 한다)에 관하여 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(1969.5.21. 법률 제2111호, 실효됨, 이하 '특조법'이라고만 한다)에 의하여 광주지방법원 강진등기소 1971.11.25. 접수 제6577호로 피고(선정당사자) (이하 편의상 피고라고 쓴다)명의의 소유권보존등기가 경료되고, 분할 전 토지가 1989.6.28. 그 판시 별지목록 기재 제1,2토지로 분할 된 사실, 분할 전 토지는 원래 원고의 조부인 망 소외 1, 피고의 조부인 망 소외 2와 망 소외 3, 망 소외 4 등 4인이 계를 조직하여 운영하다가 파계하면서 그 자금으로 1937.4.20. 국가로부터 매수한 동인들의 공유로서 구 임야대장상 위 4인 명의로 등재된 미등기 임야였던 사실, 위 소외 2의 장손인 피고는 특조법이 시행되자 자신이나 위 소외 2가 위 공유자들이나 그들의 상속인들로부터 그들의 지분을 매수하거나 다른 사유로 취득한 사실이 없음에도, 분할 전 토지의 소재지인 전남 ○○읍 △△리의 특조위원들이 아닌 당시 전남 ○○읍 □□리에 거주하는 자들로서 □□리의 특조위원으로 위촉된 소외 5, 소외 6, 소외 7 등 3인으로부터 분할 전 토지가 피고의 단독소유라는 내용의 보증서를 받고 이를 첨부하여 강진군청으로부터 같은 내용의 확인서를 발급받아 분할 전 토지에 관하여 그의 명의로 소유권보존등기를 경료하였는데, 그 당시 위 보증인들은 피고가 분할 전 토지의 단독소유자인지의 여부를 잘 알지 못하면서 이를 확인해 보지도 않은 채 피고의 부탁을 받아 위와 같이 보증서에 각 날인한 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 분할 전 토지에 관하여 경료된 피고 명의의 위 소유권보존등기는 허위의 보증서 및 확인서에 기하여 경료된 것으로서 원인무효의 등기라 할 것이고, 이에 터잡아 경료된 그 판시 별지목록 기재 제1토지에 관한 피고선정자 3 명의의, 같은 목록기재 제2토지에 관한 피고선정자 차명한 명의의 각 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기라고 판단하였다. 2. 살피건대, 행정관청이 특조법에서 요구하는 자격이 없는 보증인에 의한 보증서에 대하여 확인서를 발급하여 주는 등으로 사무를 처리한다는 것은 특별한 사정이 없는 한 상정하기 어렵다 할 것이고, 특조법 제5조 제1호의 규정에 의하면 보증서는 임야소재지의 이(이) 동에 일정기간 이상 거주한 자 중에서 당해 구청장, 시장 또는 읍,면장이 위촉하는 3인이 작성하게 되어 있고, 당해 임야소재지가 아닌 다른 마을 특조위원의 보증서로 접수처리할 수 없는 것이므로(기록 560쪽), 과연 분할 전 토지의 소재지가 아닌 □□리에 거주하여 보증인 자격이 없는 특조위원들의 보증에 의하여 분할 전 토지에 관하여 특조법에 의한 소유권보존등기가 이루어진 것인지의 여부를 판단함에 있어서는 신중함을 요하는 것이고, 특히 이 사건에 있어서와 같이 특조법에 의하여 발급한 각종 서류와 보증인 명부 및 발급대장 등이 보존기간의 만료로 폐기처분되어 그 근거서류가 없는 경우에는 더욱 그러하다 할 것이다. 그런데, 원심이 피고가 위 □□리의 특조위원인 위 소외 5, 소외 6, 소외 7로부터 보증서를 받아 분할 전 토지에 관하여 피고 명의로 소유권보존등기를 경료하였다는 사실을 인정함에 있어서 채용한 증거는 위 소외 6의 원심 법정에서의 진술 및 위 소외 6, 소외 5, 소외 7의 진술을 기재한 조서들(갑 제6호증의 2, 갑 제10호증의 6, 갑 제13호증의 4, 갑 제14호증의 8)인 것으로 보인다. 그러므로, 먼저 위 소외 5, 소외 6, 소외 7이 과연 분할 전 임야에 관한 보증서에 보증을 하였는지에 관하여 보건대, 위 소외 6은 그가 위 □□리의 특조위원으로 위촉되어 있는 동안 이 사건 분할 전 토지에 대한 보증서 외에는 날인한 사실이 전혀 없다고 진술하고 있는데(기록 118쪽), 기록에 의하면 1980.8.경 전남 강진군 ○○읍 □□리 (지번 2 생략) 토지 1138㎡에 관하여 소외 8로부터 피고 명의로 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 소유권이전등기를 경료할 때에도 동인이 보증서에 보증한 사실이 있는 점(을 제2호증, 을 제6호증의 1,2), 위 소외 5는 1971년 특조법 시행 당시의 특조위원은 소외 5, 소외 6, 소외 7이었고, 1980년 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 시행 당시의 특조위원은 소외 5, 소외 9, 소외 10이라고 진술하고 있는데(기록 제500쪽), 위 을 제6호증의 1의 기재에 의하면 위 소외 5, 소외 6, 소외 7이 1980년 당시의 특조위원인 사실을 인정할 수 있는 점 및 보증인의 자격에 관한 특조법상의 위와 같은 제한 등에 비추어 원심이 들고 있는 위 각 증거들은 이를 쉽사리 믿기 어렵다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 위 각 증거들만에 의하여, 피고는 위 소외 5, 소외 6, 소외 7로부터 받은 보증서를 첨부하여 관할 군청으로부터 확인서를 발급받아 그의 명의로 분할 전 토지에 관한 소유권보존등기를 경료한 것이라고 속단하고 나서, 분할 전 토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기가 허위의 보증서 및 확인서에 기하여 경료된 것으로서 원인무효이고 이에 터잡은 각 소유권이전등기도 원인무효라고 판단한 것은 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 것이라 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희 |
| 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다18741 판결 [ 소유권이전등기 ] [공1996.2.15.(4),525] 【판시사항】 병이 갑과 을을 상대로 하여 갑, 을, 병 순으로 순차 소유권이전등기를 할 것을 청구하는 소송에서 을이 병의 청구를 인낙한 경우, 갑이 병의 을에 대한 등기청구권의 존부를 다툴 수 있는지 여부 【판결요지】 병이 채권자대위소송으로 갑에 대하여는 을에게 부동산에 관하여 매매 또는 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기 절차를 이행할 것을 구하고, 을에 대하여는 병에게 그 부동산에 관하여 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기 절차를 이행할 것을 구하는 소송에서, 을이 병의 청구를 인낙하였다면, 병이 을에 대하여 그 주장과 같은 등기청구권을 가진다는 점은 입증되었다고 할 것이므로, 갑이 그 등기청구권의 존재를 다툴 수는 없다. 【참조조문】 민법 제404조 제1항, 민사소송법 제48조[당사자적격] 【참조판례】 대법원 1989. 6. 27. 선고 88다카9111 판결(공1989, 1144) 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다39369 판결(공1995상, 1310) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 5인 (원고들 소송대리인 변호사 조수봉) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 부산고법 1995. 4. 7. 선고 94나4110 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살핀다. 원고들은 이 사건 소송으로 피고 1, 피고 2에 대하여는 제1심 공동피고 소외 1에게 이 사건 부동산에 관하여 매매 또는 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기 절차를 이행할 것을 구하고, 위 소외 1에 대하여는 원고들에게 위 부동산에 관하여 각 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기 절차를 이행할 것을 구하였고, 위 소외 1은 제1심에서 1993. 7. 7. 원고들의 청구를 인낙하였음이 기록상 명백하다. 그렇다면 원고들이 위 소외 1에 대하여 원고들 주장과 같은 등기청구권이 있다는 점은 입증되었다고 할 것이고, 피고들이 위 등기청구권의 존재를 다툴 수는 없다고 할 것이다 (당원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결, 1989. 6. 27. 선고 88다카9111 판결, 1995. 2. 10. 선고 94다39369 판결 등 참조). 따라서 원심으로서는 나아가 위 소외 1이 피고들에게 청구취지와 같은 등기청구권이 있는지에 관하여 심리·판단하였어야 함에도 불구하고, 원심은 오히려 소외 2가 위 소외 1을 대리하여 원고들에게 위 부동산을 처분할 권한이 있었다고 볼 증거가 없으므로, 원고들의 위 소외 1에 대한 등기청구권이 인정되지 않는다는 취지로 판단한 후 원고들의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다는 이유로 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각하였다. 그렇다면 원심은 채권자대위소송의 요건인 피보전채권의 존부에 관하여 잘못 판단한 나머지, 소송물인 소외 1의 피고들에 대한 등기청구권에 관하여는 나아가 판단하지도 않았으므로, 원심판결에는 채권자대위권에 관한 법리를 오해하여 소송물에 대한 판단을 전혀 하지 아니한 이유불비의 위법이 있다 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수 |
| 대법원 2019. 1. 31. 선고 2017다228618 판결 [ 소유권말소등기 ] [공2019상,614] 【판시사항】 [1] 채권자대위권의 행사에서 채권자가 채무자를 상대로 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 판결이 확정된 경우, 청구권의 발생원인이 되는 사실관계가 제3채무자에 대한 관계에서 증명되었다고 볼 수 있는지 여부(원칙적 적극) / 청구권의 취득이 강행법규 위반 등으로 무효인 경우, 채권자대위소송의 제3채무자에 대한 관계에서 피보전권리가 존재하는지 여부(소극) 및 이는 확정판결 또는 그와 같은 효력이 있는 재판상 화해조서 등이 재심이나 준재심으로 취소되지 아니하여 채권자와 채무자 사이에서 판결이나 화해가 무효라는 주장을 할 수 없는 경우라 하더라도 마찬가지인지 여부(적극) [2] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에서 정한 토지거래계약 허가구역 내 토지에 관하여 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용으로 체결된 매매계약의 효력(=확정적 무효) 및 계약체결 후 허가구역 지정이 해제되거나 허가구역 지정기간 만료 이후 재지정을 하지 아니한 경우, 확정적으로 무효로 된 계약이 유효로 되는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 채권자대위권을 행사하는 경우, 채권자가 채무자를 상대로 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 판결이 확정되었다면, 특별한 사정이 없는 한 그 청구권의 발생원인이 되는 사실관계가 제3채무자에 대한 관계에서도 증명되었다고 볼 수 있다. 그러나 그 청구권의 취득이, 채권자로 하여금 채무자를 대신하여 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 이루어진 경우와 같이, 강행법규에 위반되어 무효라고 볼 수 있는 경우 등에는 위 확정판결에도 불구하고 채권자대위소송의 제3채무자에 대한 관계에서는 피보전권리가 존재하지 아니한다고 보아야 한다. 이는 위 확정판결 또는 그와 같은 효력이 있는 재판상 화해조서 등이 재심이나 준재심으로 취소되지 아니하여 채권자와 채무자 사이에서는 그 판결이나 화해가 무효라는 주장을 할 수 없는 경우라 하더라도 마찬가지이다. [2] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2016. 1. 19. 법률 제13797호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국토계획법’이라고 한다)에서 정한 토지거래계약 허가구역 내 토지에 관하여 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용으로 매매계약이 체결된 경우에는, 강행법규인 구 국토계획법 제118조 제6항에 따라 계약은 체결된 때부터 확정적으로 무효이다. 계약체결 후 허가구역 지정이 해제되거나 허가구역 지정기간 만료 이후 재지정을 하지 아니한 경우라 하더라도 이미 확정적으로 무효로 된 계약이 유효로 되는 것이 아니다. 【참조조문】 [1] 민법 제404조 [2] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2016. 1. 19. 법률 제13797호로 개정되기 전의 것) 제118조 제1항(현행 부동산 거래신고 등에 관한 법률 제11조 제1항 참조), 제6항(현행 부동산 거래신고 등에 관한 법률 제11조 제6항 참조) 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다39369 판결(공1995상, 1310) 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다18 741 판결(공1996상, 525) 대법원 2015. 9. 24. 선고 2014다74919 판결 [2] 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다41465 판결(공2010상, 795) 대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다96328 판결(공2010하, 1345) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 에스엔 담당변호사 김지웅 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 강석훈 외 4인) 【원심판결】 서울고법 2017. 4. 19. 선고 2016나2077798 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 제1심판결 중 피고 1 패소 부분을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 1. 사실관계 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2003. 4. 2. 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4(소외 2의 사망으로 소외 5, 소외 6, 소외 7이 각 지분상속을 하였고, 이하 위 상속인들을 포함하여 ‘소외 1 등’이라고 한다)과 사이에 토지거래허가구역 내에 있던 광주시 (주소 1 생략) 임야 21,106㎡와 (주소 2 생략) 임야 4,849㎡를 대금 5억 원에 매수하는 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 제1매매계약’이라고 한다)을 체결하였으나, 원고 명의로 소유권이전등기를 마치지 못하고 있었다. 나. 원고의 요청에 따라 소외 8은 2003. 11. 29. 소외 1 등과 사이에 위 각 토지를 5,300만 원에 매수하는 내용의 매매계약서를 작성하였고, 같은 날 위 (주소 1 생략) 임야에 관하여 토지거래허가를 받은 다음, 2003. 12. 29. 위 (주소 1 생략) 임야에 관하여 소외 8 앞으로 공유자전원지분이전등기를 마쳤다. 다. 위 (주소 1 생략) 임야는 광주시 (주소 3 생략) 임야 9,920㎡와 원심판결 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라고 한다)으로 분할되었고, 현재 이 사건 각 부동산은 토지거래허가구역에서 해제되었다. 라. 피고 1은 2004. 7. 31. 소외 8로부터 위 별지 목록 제1, 4, 6, 7항 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 매매부동산’이라고 한다)을 대금 5억 원에 매수(이하 ‘이 사건 제2매매계약’이라고 한다)하고, 소외 8을 상대로 수원지방법원 성남지원 2011가합5703호로 소유권이전등기절차의 이행을 구하였고, 2014. 11. 10. 승소 확정판결에 따라 이 사건 매매부동산에 관하여 2004. 7. 31.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 마. 피고 1은 2015. 6. 4. 피고 전의신용협동조합과 사이에 이 사건 매매부동산을 공동담보로 하여 근저당권설정계약을 체결하고, 위 부동산에 관하여 채권최고액을 5억 2,000만 원으로 하는 피고 전의신용협동조합 명의의 근저당권설정등기 및 지상권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권 및 지상권설정등기’라고 한다)를 마쳐 주었다. 바. 피고 1은 2015. 6. 19. 위 별지 목록 제2, 3, 5항 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 경매부동산’이라고 한다)을 강제경매절차에서 매수하여 피고 1 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 사. 원고는 수원지방법원 성남지원 2012가합10443호로 소외 8에 대하여는 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기 말소등기절차의 이행을 구하고, 소외 1 등에 대하여는 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였다. 이 소송에서 2014. 11. 13. ‘원고에게, 소외 1 등은 각 그 소유지분에 관하여 2014. 11. 13.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 원고는 위 소외 1 등에 대하여 위 2014. 11. 13.자 매매계약 및 이 사건 제1매매계약의 이행불능, 집행불능 등으로 인한 매매대금 반환이나 손해배상 청구 등 일체의 금전적 청구를 포기한다’는 내용으로 조정(이하 ‘이 사건 화해’라고 한다)이 성립하였고, 이후 소외 8에 대하여는 원고의 청구가 인용되어 확정되었다. 2. 원고의 청구 요지 및 원심의 판단 가. 원고의 청구 요지는 아래와 같다. 소외 1 등은 원고에게 이 사건 화해에 따라 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 이 사건 제1매매계약이 강행법규 위반으로 무효인 이상 그에 기초하여 마쳐진 소외 8 명의의 소유권이전등기와 그에 기하여 마쳐진 피고들 명의의 각 소유권이전등기, 이 사건 근저당권설정등기와 지상권설정등기는 모두 무효이다. 이 사건 각 부동산의 원래 소유자인 소외 1 등은 피고들에게 위 각 등기의 말소를 청구할 수 있다. 원고는, 원고의 소외 1 등에 대한 위 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 소외 1 등을 대위하여 피고들을 상대로 위 각 등기의 말소를 구한다. 나. 원심은 아래와 같은 이유로, 원고는 소외 1 등에 대한 위 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 소외 1 등이 피고들에 대하여 가지는 위 각 말소등기청구권을 대위행사할 수 있다고 판단하고, 이 사건 채권자대위의 소의 피보전권리가 부존재한다는 피고의 본안전항변을 배척하였다. 즉, 원고가 늦어도 소외 1 등과 소외 8 사이의 매매계약서 작성 당시에는 자신이 토지거래허가를 받을 수 없음을 알고 토지거래허가를 잠탈하기 위하여 허위로 위 매매계약서를 작성하도록 하였으므로, 이 사건 제1매매계약은 확정적으로 무효이다. 이 사건 각 부동산에 관한 소외 8 명의의 소유권이전등기는 무효인 이 사건 제1매매계약에 기초하여 마쳐진 것으로써 무효이다. 위와 같이 무효인 소외 8 명의의 소유권이전등기에 기초한 피고 1 명의의 소유권이전등기와 이를 기초로 마쳐진 피고 전의신용협동조합 명의의 이 사건 근저당권 및 지상권설정등기 역시 모두 무효이다. 이 사건 각 부동산의 소유권은 당초의 소유권자들인 소외 1 등에게 여전히 남아 있으므로, 소외 1 등은 무효인 위 각 등기의 말소등기청구권을 가진다. 원고는 소외 1 등에 대하여 이 사건 화해에 따라 2014. 11. 13. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 가진다. 3. 대법원의 판단 채권자대위소송의 피보전권리의 존부에 관하여 직권으로 살핀다. 가. 채권자대위권을 행사하는 경우, 채권자가 채무자를 상대로 그 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 그 판결이 확정되었다면, 특별한 사정이 없는 한 그 청구권의 발생원인이 되는 사실관계가 제3채무자에 대한 관계에서도 증명되었다고 볼 수 있다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다39369 판결, 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다18741 판결 등 참조). 그러나 그 청구권의 취득이, 채권자로 하여금 채무자를 대신하여 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 이루어진 경우와 같이, 강행법규에 위반되어 무효라고 볼 수 있는 경우 등에는 위 확정판결에도 불구하고 채권자대위소송의 제3채무자에 대한 관계에서는 피보전권리가 존재하지 아니한다고 보아야 한다(대법원 2015. 9. 24. 선고 2014다74919 판결 참조). 이는 위 확정판결 또는 그와 같은 효력이 있는 재판상 화해조서 등이 재심이나 준재심으로 취소되지 아니하여 채권자와 채무자 사이에서는 그 판결이나 화해가 무효라는 주장을 할 수 없는 경우라 하더라도 마찬가지이다. 한편 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2016. 1. 19. 법률 제13797호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국토계획법’이라고 한다)에서 정한 토지거래계약 허가구역 내 토지에 관하여 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용으로 매매계약이 체결된 경우에는, 강행법규인 구 국토계획법 제118조 제6항에 따라 그 계약은 체결된 때부터 확정적으로 무효이다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다96328 판결 등 참조). 계약체결 후 허가구역 지정이 해제되거나 허가구역 지정기간 만료 이후 재지정을 하지 아니한 경우라 하더라도 이미 확정적으로 무효로 된 계약이 유효로 되는 것이 아니다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다41465 판결 등 참조). 나. 이러한 법리에 따라 살펴보면, 우선 기록을 통해 알 수 있는 아래와 같은 사정상, 이 사건 화해는 강행법규 위반으로 확정적으로 무효가 된 이 사건 제1매매계약에 따른 법률효과를 발생시키려는 목적에서 단지 재판상 화해의 형식을 취하여 위 매매계약의 이행을 약정한 것에 불과하다고 보이므로, 위 매매계약과 마찬가지로 무효라고 봄이 타당하다. 즉, ① 원고는 소외 1 등과 토지거래허가구역 내에 있던 이 사건 각 부동산 등에 관하여 2003. 4. 2. 이 사건 제1매매계약을 체결한 뒤 토지거래허가를 받을 수 없다는 것을 알고, 2003. 11. 29. 허가요건을 갖춘 소외 8을 매수인으로 한 매매계약서를 작성한 뒤 소외 8 명의로 토지거래허가를 받아 소유권이전등기를 마쳤다. ② 이 사건 각 부동산이 토지거래허가구역에서 해제되자, 원고는 수원지방법원 성남지원 2012가합10443호로 소외 1 등에 대하여 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였고, 2014. 11. 13. ‘원고에게, 소외 1 등은 각 그 소유지분에 관하여 2014. 11. 13.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행한다’는 내용으로 이 사건 화해가 성립하였다. ③ 이 사건 화해의 기판력 범위와 관련이 있는 원고의 청구원인은 이 사건 제1매매계약에 기한 소유권이전등기청구이다. ④ 이 사건 화해의 내용은 소외 1 등이 원고에게 2014. 11. 13.자 매매계약에 근거하여 소유권이전등기절차를 이행한다는 내용이기는 하나, 이는 이 사건 화해가 성립한 날짜를 조정조항에 새로운 매매계약일로 기재한 것으로 보이고, 새로운 계약 내용은 전혀 존재하지 아니한다. ⑤ 이 사건 화해에는 이 사건 제1매매계약에 따른 매매대금을 쌍방이 인정함을 전제로 ‘이 사건 제1매매계약의 이행불능, 집행불능 등으로 인한 매매대금 반환이나 손해배상 청구 등 일체의 금전적 청구를 포기한다’는 내용이 포함되어 있다. 이처럼 이 사건 화해가 강행법규 위반으로 무효인 이상, 이 사건 화해의 당사자가 아닌 피고들에 대한 관계에서 원고의 소외 1 등에 대한 소유권이전등기청구권이 존재한다고 볼 수는 없다. 이는 이 사건 화해가 준재심절차에 의하여 취소되지 아니하여 그 당사자인 원고와 소외 1 등과 사이에서는 위 소유권이전등기청구권이 존재한다고 하더라도 마찬가지이다. 결국 원고의 이 사건 소는 채권자대위소송의 피보전권리가 존재하지 아니하므로, 당사자적격이 없는 자에 의하여 제기된 소로써 부적법하다고 할 것이다. 다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로, 피고들은 이 사건 화해조서에 기재된 청구권의 존재를 다툴 수는 없다고 보아 ‘이 사건 소는 피보전권리가 부존재하여 부적법하다’는 피고들의 본안전항변을 배척하고, 이 사건 소를 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 채권자대위소송의 피보전권리에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여, 제1심판결 중 피고 1 패소 부분을 취소하고, 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심) |