부동산매도인이 매수인에게 소유권이전등기를 경료하기 전 제3자가 불법으로 소유권이전등기한 사안, 매도자의 이행불능인지 여부-한정

대법원 1975. 7. 22. 선고 75다450 판결
[ 소유권이전등기 ] [공1975.10.1.(521),8610]
【판시사항】

가. 부동산의 매도인이 매수인에게 소유권이전등기를 하여 주지 않은 사이에 제3자에게 불법으로 소유권이전등기가 된 경우에 매도인의 매수인에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능인지 여부

나. 본래적 급부청구에 부가하여 대상청구를 한 경우의 대상금액의 산정시기

【판결요지】

가. 부동산의 매도인이 매수인에게 소유권이전등기를 하여 주지 않은 사이에 제3자에게 불법으로 소유권이전등기가 된 경우에 그 소유권이전등기는 소송 기타 방법에 따라 말소 환원 여부가 결정지워질 특별한 사정이 있으므로 매도인의 매수인에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 확정되었다고 할 수 없다.  

나. 채권자가 본래적 급부청구에다가 이에 대신할 전보배상을 부가하여 대상청구를 병합하여 소구한 경우의 대상청구는 본래적 급부청구의 현존함을 전제로 하여 이것이 판결확정 후에 이행불능 또는 집행불능이 된 경우에 대비하여 전보배상을 미리 청구하는 경우로서 양자의 경합은 현재의 급부청구와 장래의 급부청구와의 단순병합에 속한다 할 것이고 이 경우의 대상금액의 산정시기는 사실심 변론의 종결당시의 본래적 급부의 가격을 기준으로 산정하여야 한다. 

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이광석

【피고, 상고인】 대한민국

【원 판 결】 서울고등법원 1975.1.31. 선고 73나1519 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

피고 소송수행자의 상고이유에 대한 판단

원판결과 기록에 의하면 원고가 피고로부터 본건 대 156평을 매수하여 대금 전액을 지급한 사실, 위 부동산을 피고가 원고 이외의 타인에게 매도한 사실이 없다는 사실과 피고가 소외 한국직업기술학교설립위원 소외 1 외 소외 2, 소외 3, 소외 4에게 본건 토지의 인접된 임야 17,078평을 불하한 바 있는데 소외 5가 피고 및 위 소외 1 등을 상대로 위 임야에 대한 소유권이전등기 소송을 제기함에 있어서 피고가 소외 1 등에는 매도한 바 없는 본건 토지도 위 소외 1 등이 매수한 것처럼 포함하여 불법청구한 결과 이를 인용하는 판결( 서울민사지법 66가2459)이 선고 되고 이에 대하여 피고가 항소제기( 서울고법 67나2548)하였다가 본건 토지 역시 위 소외 1 등에게 매도한 것으로 착각하고 착오로 항소취하하였으나 피고가 뒤늦게 위와 같은 사실을 알게 되어 그를 이유로 항소취하를 취소하는 동시에 기일지정신청을 하여 현재 서울고법에 계속중인 사실, 한편 위와 같은 피고의 항소취하를 본건 토지가 위 1심판결에 의하여(그 사건의 피고 항소인 소외 1의 사건 부분은 계속중임이 기록상 엿보인다) 피고로부터 소외 1 외 3명, 한국직업기술학교설립 위원회 소외 5를 거쳐 타에 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실을 인정할 수 있어 이는 결국 위와 같은 경위로 본건 토지에 대하여 매수자 아닌 타인 명의로 경료된 소유권 이전등기는 위 소송결과 기타 방법에 따라 말소환원 여부가 결정지워질 특별한 사정이 있다고 인정하여 본건 토지에 관하여 피고는 원고에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고 만일 피고가 위 소유권이전등기절차 이행이 불능한 때에는 그 대상으로서 변론종결 당시에 가까운 1973.5.12 현재의 시가인 금 3,120,000원을 지급할 의무 있다고 판단하고 있음을 알 수 있다. 사실관계가 그러하다면 피고의 항소취하에 대한 기일지정신청에 관한 판결도 없을 뿐 아니라 동 사건( 서울고법 67나2548)의 소외 1에 관한 사건 부분은 아직 서울고법에 계속 중임이 엿보이고, 위 소외 1도 본건 토지를 피고로부터 자기들이 매수한 사실이 없다고 자인하고 있음이 엿보이는 본건에 있어서 위의 각 소유권이전등기는 소송 기타 방법에 따라 말소환원여부가 결정지워질 특별한 사정이 있다할 것이므로 피고의 원고에게 본건 토지의 소유권이전등기절차 이행은 아직 이행 불능이 확정되었다고 볼 수 없고 이행불능이 확정되었다는 것을 전제로 하는 상고논지는 부당하며 기록과 원판결에 의하면 본건 청구는 그 본래적 급부청구에다가 이에 대신할 전보배상을 부가하여 청구한 것으로서 본래적 청구와 대상청구를 병합한 것임을 알 수 있는바 대상청구는 본래적 급부청구의 현존함을 전제로 하여 이것이 판결 확정후에 이행불능 또는 집행불능이 된 경우에 대비하여 전보배상을 미리 청구하는 경우로서 양자의 경합은 현재의 급부청구와 장래의 급부 청구와의 단순병합에 속한다 할 것이고 이 경우의 대상금액의 산정시기는 사실심변론의 종결당시의 본래적급부의 가격을 기준으로 산정하여야 함이 상당하다 할 것이므로 ( 대법원 1960.8.18. 선고 4292민상733 판결참조)원심이 같은 취지에서 한 판단판결은 정당하고 원판결에는 손해배상의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 원심의 정당한 조처를 비의하는데 불과한 것으로서 채용할 수 없다. 그러므로 상고는 이유 없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호

대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카33176 판결 [ 소유권이전등기 ] [집37(3)민,84;공1989.11.1.(859),1464] 【판시사항】 가. 토지의 일부를 매매하였으나 전부에 대하여 소유권이전등기가 경료된 경우의 법률관계 나. 토지교환계약의 목적토지에 관하여 타인명의로 소유권이전등기가 경료되었으나 소유권의 회복이 가능한 경우 이행불능의 확정 여부(소극) 【판결요지】 가. 토지의 일부를 매매하였는데 그 전부에 관하여 매수인 앞으로 이전등기가 경료되었다면 특별한 사정이 없는 한 매매하지 아니한 부분에 대하여는 당사자간에 명의신탁관계가 성립된 것으로 보아야 한다.  나. 갑과 을 사이의 토지교환계약후 갑 소유의 교환목적토지에 관하여 병 명의로 소유권이전등기가 경료되었다고 하더라도 갑과 병 사이에 명의신탁관계가 성립된 것으로서 갑이 병으로부터 그 소유권을 회복하여 을에게 소유권이전등기절차를 이행할 수 있는 특별한 사정이 있다면 그 교환목적토지의 소유권이전등기절차이행은 아직 이행불능이 확정되었다고 볼 수 없다.  【참조조문】 가. 민법 제186조(명의신탁) 나. 민법 제546조 【참조판례】 대법원 1971.11.30. 선고 71다1867 판결 1975.7.22. 선고 75다450 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 안종혁 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 이기창 【원심판결】 서울민사지방법원 1988.11.16. 선고 87나1360 판결 【주 문】 원심판결의 원고패소부분 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각하고, 상고기각 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고는 1980.5.29. 소외 1을 대리한 소외 2와의 사이에 피고 소유의 원판시 (주소 1 생략) 임야985평방미터중 원판시 별지도면표시 가, 나, 다, 라부분 합계 112평방미터와 위 소외 1 소유의 (주소 2 생략) 임야 307평방미터 중 같은도면표시 ㉲부분 13평방미터를 서로 교환하기로 약정한 사실, 원고가 같은 해 7.10. 소외 1로부터의 ㉮, ㉯, ㉰, ㉱부분 임야와 (주소 2 생략) 임야 307평방미터중 294평방미터를 대금 20,000,000원에 매수한 사실을 확정한 다음 갑 제8호증(등기부등본)의 기재에 의하여 위 교환약정에 있어서 소외 1이 피고에게 교환하여야 할 토지부분인 위 도면표시 ㉲부분까지 포함한 (주소 2 생략) 임야 307평방미터 전부에 관하여 1980.8.2. 소외 1로부터 원고에게 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정하고나서 특단의 사정이 없는 한 소외 1의 위 ㉲부분 토지에 관한 피고명의에의 소유권이전등기의무는 그때에 이행불능상태에 빠졌다고 볼 것이나 피고의 1987.8.11. 자 준비서면에 의한 해제통고에 따라 이 사건 교환약정은 적법히 해제되었다고 판시하여 원고의 예비적 주장을 배척하고 있다.   그러나 원심이 확정한 바와 같이 원고가 소외 1로부터 그 소유의 (주소 2 생략) 임야 307평방미터 중 피고와 위 소외인과의 교환목적토지 부분인 13평방미터를 제외한 294평방미터를 매수하였음에도 그 전부에 관하여 원고앞으로 이전등기가 경료되었다면 특별한 사정이 없는 한 매매하지 아니한 부분에 대하여는 당사자간에 명의신탁관계가 성립된 것으로 보아야 할 것이고(대법원 1971.11.30. 선고 71다1867 판결 참조) 위와 같이 위 소외인이 원고로부터 그 소유권을 회복하여 피고에게 소유권이전등기절차를 이행할 수 있는 특별한 사정이 있으면 위 소외인의 피고에 대한 위 교환목적토지의 소유권이전등기절차이행은 아직 이행불능이 확정되었다고 볼 수 없다(대법원 1975.7.22. 선고 75다450 판결 참조)할 것이다.   그러함에도 불구하고 원심은 위 교환목적토지를 포함한 위 토지 307평방미터 전부에 관하여 제3자인 원고앞으로 소유권이전등기가 경료되었다는 사실만 가지고서 위 소외인의 피고에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능의 상태에 있다고 단정하고 이를 전제로 한 피고의 항변을 받아들인 것은 사실오인 내지는 쌍무계약에 있어서 해제권 행사에 관한 법리오해의 위법을 저지른 잘못이있다 아니할 수 없으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  기록에 의하면, 원고는 원심판결의 원고 패소부분(주위적청구 및 예비적청구) 전부에 관하여 상고하였으면서도 주위적청구에 대하여는 아무런 상고이유를 명시한 바 없으므로 이 부분은 상고이유서의 제출이 있었다고 볼 수 없다.  그러므로 원심판결의 원고 패소부분 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하고 원고의 나머지 상고를 기각하며, 이 기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

대법원 1994. 12. 22. 선고 94다40789 판결 [ 소유권이전등기 ] [공1995.2.1.(985),627] 【판시사항】 제수 명의로 가등기하여 둔 점포를 매도하였는데 그 가등기에 기한 임의경매절차에서 매도인의 아들이 이를 경락받았다면, 매도인의 매매계약에 따른 소유권이전등기의무는 아직 이행불능으로 확정되었다고 볼 수 없다고 한 사례  【판결요지】 매도인이 매매계약 체결 당시 매수인에게 점포의 가등기권자로 되어 있는 갑은 자신의 제수되는 사람으로 자신에 대한 채권자들로부터 강제집행을 당하지 않기 위하여 통정허위표시의 가등기를 하여 둔 것이라고 하면서 그에 대한 증명으로 갑의 가등기말소용 인감증명서를 매수인에게 교부하였고, 그 뒤 갑이 위 가등기에 기하여 한 부동산임의경매절차에서 매도인의 아들인 을이 점포를 경락받았다면, 을이 매도인의 아들인 점에 비추어 사회통념상 매도인이 을로부터 점포에 관한 소유권을 회복하여 매수인에게 이에 관한 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 불가능하게 되었다고 단정할 수 없을 뿐더러, 만일 갑 명의의 가등기가 매수인의 말대로 통정허위표시에 기하여 경료된 것으로서 을이 이를 알고서도 점포를 경락 취득한 것이라면 그 명의의 소유권이전등기는 소송 기타 방법에 따라 말소 환원 여부가 결정지워질 특별한 사정도 있다 할 것이므로, 점포에 관한 매도인의 매수인에 대한 매매계약에 따른 소유권이전등기의무는 아직 이행불능으로 확정되었다고 볼 수는 없다고 한 사례.  【참조조문】 민법 제390조 【참조판례】 대법원 1975.7.22. 선고 75다450 판결(공1975,8610) 1989.9.12. 선고 88다카33176 판결(공1989,1464) 1992.10.13. 선고 91다34394 판결(공1992,3123) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1994.6.30. 선고 92나62367 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 소론이 지적하는 점들(원·피고 사이에 체결된 이 사건 건물에 관한 매매계약사실이 피고가 일부 소유하고 있지 아니한 위 건물내 타 점포 소유자들에게 알려지게 된 원인이 원고에게 있지 않다고 한 점, 원고가 피고로부터 소유권을 이전받은 판시 점포들에 대한 가격을 판시와 같이 평가한 점)에 관한 원심의 인정판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.  사실관계가 원심이 확정한 바와 같이 피고가 위 매매계약 체결 당시 원고에게 이 사건 점포의 가등기권자로 되어 있는 소외 1은 자신의 제수되는 사람으로 피고에 대한 채권자들로부터 강제집행을 당하지 않기 위하여 통정허위표시의 가등기를 하여 둔 것이라고 하면서 그에 대한 증명으로 위 소외 1의 가등기말소용 인감증명서를 원고에게 교부하였고, 그 뒤 위 소외 1이 위 가등기에 기하여 한 인천지방법원 93타경6120호 부동산임의경매절차에서 피고의 아들들인 소외 2, 소외 3이 위 점포들을 경락받았다면, 위 소외 2, 소외 3이 피고의 아들들인 점에 비추어 사회통념상 피고가 이들로부터 이 사건 점포에 관한 소유권을 회복하여 원고에게 이에 관한 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 불가능하게 되었다고 단정할 수 없을 뿐더러, 만일 위 소외 1 명의의 위 가등기가 원고의 말대로 통정허위표시에 기하여 경료된 것으로서 위 소외 2, 소외 3이 이를 알고서도 위 점포들을 경락 취득한 것이라면 그들 명의의 소유권이전등기는 소송 기타 방법에 따라 말소 환원 여부가 결정지워질 특별한 사정도 있다 할 것이므로, 이 사건 점포에 관한 피고의 원고에 대한 위 매매계약에 따른 소유권이전등기의무는 아직 이행불능으로 확정되었다고 볼 수는 없다 할 것이다. 같은 취지에서 피고의 위 이행불능 주장을 배척한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 없다. 논지도 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

대법원 1995. 10. 13. 선고 95다25497 판결 [ 손해배상(기) ] [공1995.12.1.(1005),3772] 【판시사항】 소유권이전등기 의무를 부담하고 있는 갑이 그 부동산을 아들인 을에게 증여하여 을이 공공사업 시행자의 협의매수에 응하여 이전등기를 넘겨준 경우, 갑의 소유권이전등기 의무의 이행불능에 대한 귀책사유를 인정한 사례  【판결요지】 교환계약에 의한 소유권이전등기 의무를 부담하고 있는 갑이 당해 부동산을 아들인 을에게 증여하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 을이 공공사업 시행자의 협의매수에 응하여 소유권이전등기를 경료하여 준 사안에서, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법상의 협의매수는 토지수용의 경우와는 달리 사법상의 법률행위에 지나지 아니하여 토지 소유자는 그 협의매수 제의에 반드시 응하여야 할 의무가 없는데도, 갑이 그 등기의 환원과 이전 의무를 게을리한 때문에 을이 협의매수에 응하여 보상금을 수령하고 공공사업 시행자에게 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 교환계약에 기한 소유권이전등기 의무가 이행불능 상태에 이르렀다는 이유로, 갑의 귀책사유를 인정한 사례. 【참조조문】 민법 제390조, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제1조, 제2조제4호 【참조판례】 대법원 1992.10.13. 선고 91다34394 판결(공1992,3123) 1994.12.13. 선고 94다25209 판결(공1995상,480) 1994.12.22. 선고 94다40789 판결(공1995상,627) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 김용구 【원심판결】 광주고등법원 1995.5.12. 선고 93나8121 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 거시 증거에 의하여 원고와 피고는 1964.3.24. 피고 소유의 원심 별지 제1목록 기재의 토지(이하 '이 사건 토지'라고 함)와 원고 소유의 원심 별지 제2목록 기재의 토지를 교환하여 서로 상환으로 소유권이전등기절차를 이행하기로 약정한 사실, 이 사건 토지 중 판시와 같이 합병된 전남 영광군 (주소 1 생략) 답 1,084㎡에 관하여는 1985.5.9., 판시 제5토지에 관하여는 1985.5.1. 각 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 소정의 절차에 따라 피고의 아들인 소외 1 명의로 각 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기가 경료된 사실, 이 사건 토지는 1990.1.5. 전라남도에 협의취득되어 같은 달 13. 전라남도 명의의 소유권이전등기가 경료되었고, 전라남도는 위 소외 1에게 판시 각 보상금을 지급한 사실을 인정한 다음, 피고의 원고에 대한 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기 의무는, 이 사건 토지가 위와 같이 전라남도에 협의취득된 후 소유권이전등기까지 경료됨으로써 이행불능의 상태에 빠졌다고 할 것이므로, 피고는 원고에게 그 이행불능에 따른 전보배상으로서 위 협의취득으로 인한 보상금 상당액을 지급할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 피고의 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기 의무가 이행불능이 된 이유가 원고 주장과 같이 위 협의취득 때문이라면, 이러한 이행불능은 피고의 고의 또는 과실에 기하여 발생한 것이라고 볼 수 없어, 피고는 위 이행불능으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 할 수 없다면서 원고의 위 주장을 배척하였다.  그러나, 피고는 이 사건 토지를 위 소외 1에게 증여하였고 다만 그 이전등기는 매매의 형식을 취하여 위 특별조치법 소정의 절차에 따라 경료하였다고 주장하고 있는바(1995.2.15.자 피고 준비서면 참조), 위 소외 1이 피고의 아들인 점과 위 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료된 경위 등을 고려하면, 이 사건 토지에 관하여 위 소외 1 명의의 소유권이전 등기가 경료되었다고 하더라도 사회통념상 피고가 위 소외 1로부터 이 사건 토지의 소유권을 회복하여 채권자인 원고에게 소유권이전등기 절차를 이행함이 가능하다고 할 것이므로, 피고의 원고에 대한 위 교환계약에 기한 소유권이전등기 의무는 위 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료되었을 때 이행불능이 되었다고 볼 수 없고, 이 사건 토지가 원심 판시와 같이 전라남도에 의하여 협의취득되어 전라남도 앞으로 소유권이전등기가 경료되었을 때에 비로소 확정적으로 이행불능이 되었다고 할 것인데, 피고는 원고에게 위 1964.3.24.자 교환계약에 기하여 이 사건 토지의 소유권이전등기를 경료하여 줄 의무를 부담하고 있는 상태에서 이 사건 토지를 위 소외 1에게 증여하고 그 소유권이전등기를 경료하여 주었고, 한편 공공사업의 시행자가 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 따라 그 사업에 필요한 토지를 협의취득하는 행위는 토지수용의 경우와는 달리 사경제주체로서 하는 사법상의 법률행위에 지나지 아니하여(당원 1992.10.27.선고 91누3871판결; 1994.12.13.선고 94다25209판결 참조), 토지 소유자는 공공사업 시행자의 협의매수 제의에 반드시 응하여야 할 의무는 없는 것인데도,피고가 위 등기의 환원과 이전의무를 게을리 한 때문에 위 소외 1이 임의로 위와 같이 전라남도의 협의매수에 응하여 보상금을 수령하고 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 전라남도에게 경료하여 줌으로써 피고의 원고에 대한 위 소유권이전등기 의무가 이행불능의 상태에 이른 것이므로, 피고의 원고에 대한 이 사건 토지의 소유권이전등기 의무가 이행불능이 된 데에는 피고의 고의 또는 과실이 없다고 할 수 없는 것이다.  따라서 피고에게 고의 또는 과실이 없어 피고는 위 이행불능으로 인한 손해를 배상할 책임이 없다고 본 원심판결에는, 공공용지취득및손실보상에관한특례법 소정의 협의취득 및 이행불능에 있어서의 귀책사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.  그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선