소유권보존등기 및 소유권보존등기경정의 부기등기가 무효인 경우 주등기의 말소와 별도로 부기등기의 말소청구를 구하는 소의 적법 여부(소극)

대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다4903 판결
[ 토지소유권보존등기말소 ] [공2001.6.1.(131),1132]
【판시사항】

[1] 소유권보존등기 및 소유권보존등기경정의 부기등기가 무효인 경우 주등기의 말소와 별도로 부기등기의 말소청구를 구하는 소의 적법 여부(소극) 

[2] 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기에관한특별조치법에 의한 소유권보존등기가 마쳐진 토지에 관하여 사정받은 자가 따로 있는 경우, 소유권보존등기의 추정력 및 이를 번복하기 위한 입증의 정도 

[3] 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기에관한특별조치법에 의한 소유권보존등기의 기초가 된 보증서의 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명된 것으로 보아, 그 등기의 추정력을 인정한 원심판결을 파기한 사례 

【판결요지】

[1] 토지 소유권보존등기의 일부 지분만을 말소하기 위하여 잔존 지분권자와 말소를 구하는 진정한 권리자와의 공유로 하는 경정등기를 경료한 경우 위 소유권보존등기 경정의 부기등기는 기존의 주등기인 소유권보존등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니라 할 것이므로 소유권보존등기 및 이에 기하여 경료된 경정등기가 원인무효인 경우 위 주등기의 말소만을 구하면 되고 그에 기한 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기가 말소되는 경우에는 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이므로, 위 부기등기의 말소청구는 소의 이익이 없는 부적법한 청구이다.  

[2] 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기에관한특별조치법(1982. 12. 31. 법률 제3627호, 1991. 12. 31. 실효)에 의한 소유권보존등기가 마쳐진 토지에 관하여 사정받은 사람이 따로 있는 것으로 밝혀진 경우라도, 그 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것이므로, 그 추정의 번복을 구하는 당사자로서는 그 등기의 기초가 된 보증서가 위조 내지 허위로 작성되었다든지 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 것을 주장·입증하여야 하고, 등기의 추정력을 번복하기 위한 보증서의 허위성의 입증 정도는 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명하는 것으로 족하고 법관이 확신할 정도가 되어야 하는 것은 아니다.  

[3] 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기에관한특별조치법에 의한 소유권보존등기의 기초가 된 보증서의 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명된 것으로 보아, 그 등기의 추정력을 인정한 원심판결을 파기한 사례. 

【참조조문】

[1] 부동산등기법 제6조 제1항, 제63조, 제74조 [2] 민법 제186조, 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기에관한특별조치법(1982. 12. 31. 법률 제3627호, 1991. 12. 31. 실효) 제4조 제2항, 제15조 제1항 [3] 민법 제186조, 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기에관한특별조치법(1982. 12. 31. 법률 제3627호, 1991. 12. 31. 실효) 제4조 제2항, 제15조 제1항 

【참조판례】

[1] 대법원 1988. 11. 22. 선고 87다카1836 판결(공1989, 18)
대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결(공1995하, 2262)
대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결(공2000하, 2302)
[2] 대법원 1996. 4. 23. 선고 95다11184 판결(공1996상, 1556)
대법원 1997. 8. 22. 선고 97다11362 판결(공1997하, 2798)
대법원 1997. 9. 26. 선고 97다24900 판결(공1997하, 3246)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인

【피고, 피상고인】 피고 1 외 9인 (소송대리인 변호사 박형일 외 1인)

【원심판결】 춘천지법 2000. 12. 6. 선고 99나5617 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다. 제1심판결 중 피고 1에 대한 소유권보존등기의 경정등기의 말소등기절차 이행청구에 관한 부분을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다. 위 각하 부분을 제외한 나머지 부분 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 

【이 유】

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 토지는 6·25 때 지적공부 등이 멸실되었다가 1977. 8. 1. 소유자 미복구인 상태로 지적이 복구되자, 피고 1이 1990. 7. 3. 당시 시행중이던 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기에관한특별조치법(1982. 12. 31. 법률 제3627호, 1991. 12. 31. 실효, 이하 '특별조치법'이라고 한다.)에 따라 소외 1, 소외 2, 소외 3 등 3인의 보증인으로부터 위 피고가 1969. 5. 10.경 그의 아버지인 망 소외 4로부터 이 사건 토지를 상속하여 현재 사실상 소유하고 있다는 내용의 보증서를 받아 소유자복구등록을 신청하고, 토지소유자복구 심사위원회의 복구결정에 따라 1991. 2. 13. 위 피고의 이름으로 소유자복구등록이 되자 이에 터잡아 이 사건 토지에 관하여 춘천지방법원 양양등기소 1992. 1. 9. 접수 제154호로 위 피고 명의의 소유권보존등기를 마친 사실, 그 뒤 1994. 6. 22. 춘천지방법원 속초지원 94가단1113호 사건에서 피고 1의 위 소유권보존등기에 대하여 지분 일부를 말소하라는 조정을 하여 이를 원인으로 이 사건 토지에 관하여 위 소유권보존등기를 주등기로 하여 같은 등기소 1995. 4. 10. 접수 제2090호로 소유권경정의 부기등기가 마쳐져서 위 피고 1 및 피고 3이 각 108/504 지분, 피고 2가 27/504 지분, 피고 4가 51/504 지분, 피고 5가 54/504 지분, 피고 6, 피고 7이 각 39/504 지분, 피고 8, 피고 9, 피고 10이 각 26/504 지분을 공유하는 것으로 등재된 사실, 한편, 이 사건 토지는 1915. 7. 27. 원고들의 조부인 소외 5가 사정받은 것으로 되어 있는데, 위 소외 5는 1950년경 사망하고, 이어 상속인들도 순차 사망함으로써 원고들이 그 재산을 공동상속한 사실을 인정한 다음, 피고 1은 허위 보증서에 기하여 특별조치법에 따라 위 소유권보존등기를 마쳤고, 이어 이를 주등기로 하여 피고들 명의의 위 소유권경정등기가 마쳐졌으므로 피고들 명의의 위 각 등기는 모두 무효라고 주장하면서, 그 말소를 구하는 원고들의 이 사건 청구에 있어서, 피고들에 대하여 위 경정등기의 말소등기절차의 이행을 구할 수 있으며, 위 경정등기의 기초가 된 소유권보존등기의 말소를 구할 소의 이익도 있다고 판단하였다. 

2. 먼저, 피고 1에 대한 소유권보존등기의 경정등기의 말소청구에 관하여 그 적법 여부를 직권으로 살펴본다.

기록에 의하면, 원고들 주장의 청구취지의 의미가 명확하지 못한 점은 있지만, 피고 1을 제외한 나머지 피고들에 대하여는 이 사건 소유권보존등기 중 해당 지분의 말소를 구하는 것으로 봄이 상당하나, 피고 1에 대하여는 소유권보존등기의 말소를 구함과 동시에 소유권보존등기의 경정등기 중 해당 지분에 관한 말소도 구하고 있어, 보존등기의 말소 외에 따로 경정등기의 말소도 함께 구하는 것으로 볼 수밖에 없다. 

그런데 토지 소유권보존등기의 일부 지분만을 말소하기 위하여 잔존 지분권자와 말소를 구하는 진정한 권리자와의 공유로 하는 경정등기를 경료한 경우 위 소유권보존등기 경정의 부기등기는 기존의 주등기인 소유권보존등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니라 할 것이므로 원고들 주장과 같이 피고 1 명의의 소유권보존등기 및 이에 기하여 경료된 피고들 명의의 경정등기가 원인무효인 경우 피고들을 상대로 하여 위 주등기의 말소만을 구하면 되고 그에 기한 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기가 말소되는 경우에는 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이므로, 위 부기등기의 말소청구는 소의 이익이 없는 부적법한 청구라고 할 것이다(대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결, 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결 등 참조). 

그렇다면 피고 1에 대하여 소유권보존등기의 경정등기 중 해당 지분에 관한 말소를 구하는 청구 부분의 소의 이익도 있는 것으로 보고 본안에 들어가 판단한 원심판결 중 해당 부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것이다. 

3. 위 특별조치법에 의한 소유권보존등기가 마쳐진 토지에 관하여 사정받은 사람이 따로 있는 것으로 밝혀진 경우라도, 그 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것이므로, 그 추정의 번복을 구하는 당사자로서는 그 등기의 기초가 된 보증서가 위조 내지 허위로 작성되었다든지 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 것을 주장·입증하여야 하고, 등기의 추정력을 번복하기 위한 보증서의 허위성의 입증 정도는 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명하는 것으로 족하고 법관이 확신할 정도가 되어야 하는 것은 아니라는 것이 당원의 확립된 견해이다(대법원 1996. 4. 23. 선고 95다11184 판결, 1997. 8. 22. 선고 97다11362 판결 등 참조). 

그런데 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심 증인 소외 1, 소외 2에 의하면, 위 특별조치법에 의한 소유권보존등기 당시 보증인인 소외 1은 이 사건 토지가 망 소외 5의 가족들의 소유로 알고 있었고 망 소외 4가 망 소외 5의 후손으로부터 이를 매수한 사실이 있는지는 몰랐으나 소외 4를 알고 있어서 그 친분관계 때문에 내용도 모르고 보증하였다는 취지로 증언하였고, 또다른 보증인인 소외 2도 보증서의 내용을 모르고 서명·날인하였다고 증언하였으나, 다른 한편, 소외 1은 이 사건 토지를 잘 모른다고 증언하였다가 일제 때 망 소외 5가 이를 경작하면서 점유하다가 그가 사망한 뒤에는 그 아들들이 경작하였다고 증언하였고, 다시 갑 제8호증(확인서)에서는 망 소외 5가 사망한 뒤에는 누구도 이 사건 토지를 경작한 사실이 없으며 6·25 후 황무지로 방치되었다고 진술하여, 과연 이 사건 토지가 망 소외 5의 가족들의 소유인지, 그 점유·경작관계는 어떤지 등 소유 및 현황과 관련된 사정을 잘 알면서 위와 같이 증언을 하였는지 그 증언의 진실성에 의심이 들고, 반면, 을 제3호증의 1(야초대장), 을 제4호증의 1, 2(경작확인서), 을 제5호증(소취하서)의 기재와 제1심 증인 소외 6, 소외 7, 원심 증인 소외 8의 증언 등을 종합하면, 이 사건 토지는 1945년 해방 전후부터 시작하여 1970년대까지 망 소외 4가 점유·경작하였고, 그가 사망한 뒤에는 소외 9가 망 소외 4의 장남인 소외 10에게 소작료를 주고 이를 점유·경작하였으며, 원고들이나 원고들의 아버지인 망 소외 11은 이 사건 토지를 점유·경작한 사실이 없는데다가, 원고들은 1991년경에도 피고 1을 상대로 이 사건 토지에 관한 소유권확인의 소를 제기하였다가 같은 해 6월경 그 소를 취하한 바 있어, 이러한 사정을 감안하여 보면 위 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언만으로 특별조치법에 의한 등기의 기초가 된 이 사건 보증서가 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되었다고 보기는 부족하다고 판단하여 원고들의 주장을 배척하였는바, 이 사건 소유권보존등기의 추정력이 복멸되지 아니한다고 본 원심의 위 사실인정 및 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 

먼저, 원심의 사실인정에 의하여도, 위 보증서는 그 보증인들 중 다수가 실제로는 이 사건 토지의 소유관계를 잘 알지 못하고 그에 대하여 따로 확인을 하지도 아니하였으면서 단지 피고 1의 망 부(망 부)인 소외 4와의 친분관계 때문에 위 피고의 부탁에 따라 별다른 근거도 없이 작성해 주었다는 것이므로, 이 점만으로도 그 실체적 권리관계에 관한 기재 내용이 진실이 아님을 충분히 의심할 수 있는 것으로 보인다. 

또한, 위에서 본 바와 같이, 이 사건 소유권보존등기가 처음에는 피고 1이 이 사건 토지를 단독 소유하고 있다는 내용의 보증서에 근거하여 특별조치법에 기하여 경료되었다가, 나머지 피고들이 이에 이의를 제기하여 피고들의 공동 소유로 경정등기가 마쳐진 점에 비추어 보아도 이 사건 보증서의 실체적 기재 내용은 진실이 아니라고 의심할 여지가 있는 것이다. 

위 법리 및 사실관계 등에 비추어, 피고 1 명의의 소유권보존등기의 기초가 된 이 사건 보증서는 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명된 것으로 보아야 할 것이므로, 위 소유권보존등기의 추정력은 이미 깨어졌다고 할 것이고, 원심 설시의 사정을 전부 합쳐도 그 추정력이 적극적으로 인정된다고 볼 수는 없다. 

그렇다면 피고 1 명의의 소유권보존등기의 추정력이 인정됨을 이유로 피고들에 대하여 위 보존등기의 말소를 구하는 원고들의 주장을 배척한 원심판결에는 채증법칙 위반 등으로 인한 사실오인의 위법이나, 위 특별조치법에 의하여 마쳐진 소유권보존등기의 추정력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 그 중 피고 1에 대한 소유권보존등기의 경정등기의 말소등기절차이행청구에 관한 부분은 민사소송법 제407조에 의하여 당원이 자판하기로 하는바, 제1심도 이 부분 소가 적법함을 전제로 이 부분 청구를 인용하였으므로 제1심판결 중 해당 부분도 위법함이 명백하여 이를 취소하며, 이 부분 소를 각하하고, 원심판결 중 위 각하 부분을 제외한 나머지 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이를 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍 

대법원 1988. 11. 22. 선고 87다카1836 판결 [ 근저당권변경등기말소 ] [공1989.1.1.(839),18] 【판시사항】 가. 채무자의 의사에 반한 중첩적 채무인수 나. 융통어음의 할인을 금하는 법령규정의 효력 다. 근저당권변경의 부기등기말소청구의 가부 【판결요지】 가. 중첩적 채무인수는 채권자와 채무인수인과의 합의가 있는 이상 채무자의 의사에 반하여서도 이루어질 수 있다. 나. 융통어음의 할인을 금하는 은행법과 금융통화경영위원회의 각 규정은 단속규정에 지나지 않고 효력규정이라고 볼 수 없으므로 위 규정에 위반하였다고 하여 어음할인대출의 사법상효력까지 부인할 수는 없다. 다. 채무자를 추가하는 것을 내용으로 하는 근저당권변경의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우에는 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 위 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다.  【참조조문】 가. 민법 제453조 나. 은행법 제30조 다. 부동산등기법 제6조 【참조판례】 가. 대법원 1962.4.4. 선고 4294민상1087 판결1965.3.9. 선고 64다1702 판결1966.9.6. 선고 66다1202 판결 다. 대법원 1988.3.8. 선고 87다카2585 판결 【전 문】 【원고 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김정환 【피고 피상고인 겸 상고인】 주식회사 제일은행 소송대리인 변호사 심훈종, 석진강, 송영욱, 이유영, 진중한 【원심판결】 서울고등법원 1987.6.23. 선고 86나3728 판결 【주 문】 1. 원심판결의 피고 패소부분 중 근저당권변경등기의 말소등기절차이행을 명한 부분을 파기하고 이 부분에 관한 원고의 소를 각하한다. 위 각하부분에 관한 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 2. 원고의 상고 및 피고의 나머지 상고를 기각하고 위 각 상고기각부분에 관한 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 원심판결 이유를 보면, 원심은 원심거시 증거만으로는 원고와 피고사이에 이 사건 부동산에 관하여 소외 팽진실업과 원고를 채무자로 하는 새로운 근저당권설정계약을 체결하고 그 내용의 설정등기를 경료하기로 약정하였음에도 불구하고 피고가 이에 반하여 등기소요서류에 원고의 백지식 서명날인을 받았음을 기화로 이를 부당히 보충한 다음 이 사건 근저당권변경등기절차를 함부로 경료한 것이라고 단정하기에는 미흡하고 달리 원고의 주장을 인정할 만한 아무런 자료가 없다고 판단하고 있는 바, 이는 이 사건 근저당권변경계약이 무효라는 원고주장을 배척한 취지임이 명백하므로 그 무효여부에 관한 심리판단을 유탈하였다는 논지는 이유없다.  또 기록에 의하면 이 사건 근저당권변경계약은 근저당권채무자를 미림흥업주식회사로부터 같은 회사와 소외 팽진실업주식회사의 2인으로 변경하는 것으로서 위 팽진실업주식회사가 위 미림흥업주식회사의 채무를 중첩적으로 인수하는 내용인 바, 중첩적 채무인수는 채권자와 채무인수인과의 합의가 있는 이상 채무자의 의사에 반하여서도 이루어질 수 있는 것이므로, 이 사건 근저당권변경계약서에 당사자로 표시된 채무자 미림흥업주식회사 대표이사의 서명날인이 소론과 같이 대표권 없는 자가 한 것으로서 그 효력이 없다고 하여도 중첩적 채무인수의 효력에는 아무런 영향이 없는 것이다. 결국 대표권없는 자의 근저당권변경계약을 유효로 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다는 논지도 이유없다.  2. 같은 상고이유 제2점을 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 미림흥업주식회사가 피고로부터 할인받은 1983.4.26. 자 약속어음은 상업어음이 아닌 융통어음이므로 그 할인으로 인한 피고의 채권은 금융통화위원회 규정 등에 위반되는 부정대출금으로서 이 사건 근저당권의 피담보채무범위에서 제외되어야 한다는 원고주장에 대하여, 위 어음이 융통어음인 것은 인정되나 피고가 융통어음인 점을 알면서 할인하거나 또는 피고의 직원들이 위 회사의 직원들과 공모하여 허위의 세금계산서와 융통어음을 사용하여 대출한 것이라고는 인정할 수 없으므로 위 어음할인채무가 금융통화위원회의 규정이나 피고의 여신규정에 위반된다고 하여도 피고의 담보권행사를 배제할 만한 부정대출금이라고는 볼 수 없다고 적법하게 판단하고 있다. 결국 원심판결에 근저당권설정계약의 법리를 오해하여 위 대출금의 적법여부와 담보제공자의 의사표시해석에 관한 판단을 유탈한 위법이 있다는 논지도 이유없다.  3. 같은 상고이유 제3점을 본다. 논지는 원심이 1983.4.26. 자 어음거래약정서를 유효한 것으로 인정하였음은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다는 것이나, 이는 원심이 적법하게 확정한 사실관계를 다투는 것으로서 사실심의 전권에 속하는 사항을 근거없이 비난하는 것에 불과하여 이유없다.  4. 같은 상고이유 제 4점을 본다. 융통어음의 할인을 금하는 소론 각 법령규정은 이른바 단속규정에 지나지 않고 효력규정이라고는 볼 수 없으므로 위 규정에 위반하였다고 하여 어음할인대출의 사법상 효력까지 부인할 수는 없다. 논지는 반대의 견지에서 원심판결을 탓하는 것으로서 받아들일 수 없다.  5. 피고 소송대리인들의 상고이유를 본다. 원심판결은 원고와 피고는 어음할인의 신중을 기하기 위하여 어음할인을 할 때마다 어음거래약정서를 새로이 작성하고 그 보증인란에 원고가 서명날인하며 그와 같이 어음거래약정서가 작성된 어음할인 채무에 한하여 이 사건 근저당권 및 지상권의 담보범위에 포함되도록 약정한 사실을 인정하고 있는 바 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심인정은 정당하고 아무런 위법이 없다.  소론과 같이 피고은행이 그 내부규정으로 어음거래를 개별거래와 한도거래의 두가지로 구분하여 시행해 왔다고 하여도 담보제공자인 원고가 서명날인한 각 어음거래약정서를 보면 피고가 개별거래라고 주장하는 을제4호증의 1 내지 15와 한도거래라고 주장하는 을제4호증의16의 각 기재내용에 아무런 차이가 없고 위 을제4호증의 16 기재 자체에 한도거래 및 한도거래의 내용을 나타내는 아무런 표시가 없으므로 한도거래라는 이유로 어음거래약정서가 작성되지 아니한 어음할인채무에 대해서까지 원고의 담보책임을 물을 수 없다고 할 것이다.  또 소론 을제14호증의2(차입신청서) 기재를 보면 피고가 거래한도액이라고 주장하는 190,000,000원의 차입신청서에 원고가 연대보증인으로 서명날인을 하였음이 인정되나 연대보증인이 되었다고 하여 이 사건 근저당권에 의한 물상보증인까지 된 것이라고 단정할 수 없음은 더 말할 나위도 없다. 결국 이점에 관한 논지도 이유없다.  6. 근저당권변경등기의 말소청구에 관하여 그 적법여부를 직권으로 살펴본다. 채무자를 추가하는 것을 내용으로 하는 근저당권변경의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우에는 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 위 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이므로(당원 1988.3.8. 선고 87다카2585 판결 참조), 위 부기등기 부분의 말소청구는 권리보호의 이익이 없는 부적법한 청구라고 할 것이다.  그런데 원심은 이 사건 피담보채무 중 잔존채무액의 변제를 조건으로 피고에게 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 말소외에 근저당권변경등기의 말소까지 명한 1심판결을 그대로 유지하고 있는 바, 이는 근저당권변경등기의 말소청구가 부적법한 것임을 간과한 것으로서 파기를 면치 못한다.  이 부분은 민사소송법 제407조에 의하여 당원이 파기자판하기에 충분하므로 원심판결 중 근저당권변경등기의 말소등기절차이행을 명한 부분을 파기하고 이 부분에 관한 원고의 소를 각하하기로 한다.  7. 결국 원고의 상고는 이유없으므로 기각하고, 피고의 상고는 위에서 직권으로 파기자판하는 부분외는 이유없으므로 기각하며 상고기각부분은 상고인의 각자의 부담으로 하고 파기자판부분의 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   배석(재판장) 이회창 김주한

대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결 [ 원인무효에의한근저당권설정등기말소등 ] [공1995.7.1.(995),2262] 【판시사항】 가. 근저당권 양도의 부기등기가 경료된 경우, 근저당권설정등기 말소등기청구의 상대방 나. 근저당권설정등기가 말소되면 그 부기등기도 직권말소되는지 여부 【판결요지】 가. 근저당권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고적격이 없다. 나. 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다.  【참조조문】 가.나. 부동산등기법 제156조의2 나. 제6조 제1항 【참조판례】 가.나 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결(공1994하,3070) 가. 대법원 1967. 6. 13. 선고 67다482 판결(집15②민58) 1968. 1. 31. 선고 67다2558 판결(집16①민49) 나. 대법원 1988. 3. 8. 선고 87다카2585 판결(공1988,662) 1988. 11. 22. 선고 87다카1836 판결(공1989,18) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울민사지방법원 1994. 12. 16. 선고 94나6504 판결 【주 문】 원심판결 중 원심 별지 제2목록 기재의 임야에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 제1심 판결을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다. 나머지 상고를 기각한다. 소송 총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 이 사건 기록을 검토하여 보면, 원심이 거시증거에 의하여, 이 사건 임야에 경료된 이 사건 근저당권설정등기는 판시 소외 1의 지분에 대한 보장책으로 경료되었는데, 위 소외 1이 말소하기로 한 판시 소외 2 명의의 가등기를 말소하지 못하고 오히려 위 가등기에 기하여 본등기가 경료되어 원고 명의의 판시 소유권이전등기가 직권말소됨으로써 위 근저당권으로 담보되는 피담보채권은 전혀 존재하지 않게 되었다고 본 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  그러나 직권으로 살피건대, 이 사건 기록에 의하면, 원심 별지 제2목록 기재의 임야에 관하여는 1987. 9. 15. 피고를 근저당권자로 하는 원심 판시 근저당권설정등기가 경료되었다가 1992. 9. 17. 위 근저당권이 제1심 공동 피고이었던 소외 3 앞으로 이전되는 근저당권 이전의 부기등기가 경료된 사실이 인정되는 바, 근저당권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고 적격이 없는 것이고(당원 1967.6.13. 선고 67다482 판결; 1968.1.31.선고 67다2558 판결; 1994. 10.21.선고 94다17109 판결 등 참조), 또한 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이므로(당원 1988.3.8.선고 87다카2585 판결; 1988.11.22.선고 87다카1836 판결; 1994.10.21.선고 94다17109 판결 등 참조) 이 사건에 있어서는, 위 제2목록 기재의 임야에 설정된 근저당권설정등기의 말소는 근저당권을 이전받은 위 소외 3을 상대로 하여 구하여야 할 것이고, 더이상 근저당권자가 아닌 피고를 상대로 위 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것은 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하다고 할 것이다.  따라서 위 제2목록 기재의 임야에 설정된 위 근저당권설정등기에 관하여도 피고에게 그 말소의무가 있다고 본 원심은 당사자적격에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로, 원심판결 중 위 제2목록 기재의 임야에 관한 부분을 파기하고, 민사소송법 제407조에 의하여 당원이 자판하기로 하는바, 제1심도 위 제2목록 기재의 임야에 설정된 위 근저당권설정등기에 관하여 피고에게 그 말소의무가 있다고 보았으므로, 제1심 판결도 위법함이 명백하여 이 부분 제1심 판결을 취소하고, 이 부분 소를 각하하며, 원고의 나머지 상고는 이유없어 기각하고, 소송비용에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조를 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김형선(재판장) 박만호 박준서(주심)

대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결 [ 근저당권말소 ] [공2000.12.1.(119),2302] 【판시사항】 [1] 변론의 방식에 관한 사항이 아닌 변론조서 기재 내용의 진실 추정 여부(적극) [2] 법원의 석명권 행사와 그 한계 [3] 후순위 근저당권자가 그 근저당권에 기한 방해배제청구로서 선순위 근저당권설정등기 및 그 근저당권의 채무자를 변경하는 근저당권변경 부기등기의 각 말소등기절차의 이행을 구하는 데 대하여 선순위 근저당권자가 변론기일에 출석하여 근저당권설정등기의 채무자로부터 채무를 변제받고 타인에게 새로이 대출을 하면서 근저당권설정등기의 채무자 명의를 변경한 것이라고 진술을 하고 후순위 근저당권자가 이를 이익으로 원용한 경우, 선순위 근저당권설정등기의 채무자변경의 부기등기가 경료된 경위에 관하여 재판상의 자백이 성립한 이상 선순위 근저당권자가 자신에 불이익한 자백을 하는 진의가 무엇인지 석명하여 밝혀야 할 것은 아니라고 한 사례  [4] 주등기의 피담보채무가 소멸된 경우, 주등기의 말소와 별도의 채무자의 변경을 내용으로 하는 근저당권변경 부기등기의 말소청구의 적법 여부(소극)  【판결요지】 [1] 변론조서의 기재는 변론의 방식에 관한 사항이 아니라고 하더라도 문서의 성질상 그 내용이 진실하다고 추정하여야 한다. [2] 법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고 다툼이 있는 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로서 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하는 행위는 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로서 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이다.  [3] 후순위 근저당권자가 그 근저당권에 기한 방해배제청구로서 선순위 근저당권설정등기 및 그 근저당권의 채무자를 변경하는 근저당권변경 부기등기의 각 말소등기절차의 이행을 구하는 데 대하여 선순위 근저당권자가 변론기일에 출석하여 근저당권설정등기의 채무자로부터 채무를 변제받고 타인에게 새로이 대출을 하면서 근저당권설정등기의 채무자 명의를 변경한 것이라고 진술을 하고 후순위 근저당권자가 이를 이익으로 원용한 경우, 선순위 근저당권설정등기의 채무자변경의 부기등기가 경료된 경위에 관하여 재판상의 자백이 성립한 이상 선순위 근저당권자가 자신에 불이익한 자백을 하는 진의가 무엇인지 석명하여 밝혀야 할 것은 아니라고 한 사례.  [4] 채무자의 변경을 내용으로 하는 근저당권변경의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니라 할 것이므로, 그 피담보채무가 변제로 인하여 소멸된 경우 위 주등기의 말소만을 구하면 되고 그에 기한 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기가 말소되는 경우에는 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이므로, 위 부기등기의 말소청구는 권리보호의 이익이 없는 부적법한 청구라고 할 것이다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제147조 [2] 민사소송법 제126조 [3] 민사소송법 제126조, 제261조 [4] 부동산등기법 제6조 제1항, 민사소송법 제226조 【참조판례】 [1] 대법원 1980. 9. 24. 선고 80다1586, 1587 판결(공1980, 13225) 대법원 1993. 1. 12. 선고 91다8142 판결(공1993상, 683) 대법원 1993. 7. 13. 선고 92다23230 판결(공1993하, 2234) [2] 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다39742 판결(공1998상, 495) 대법원 1998. 4. 28. 선고 98다4712 판결 대법원 1999. 7. 9. 선고 98다13754, 13761 판결(공1999하, 1579) 대법원 1999. 7. 9. 선고 98다13754, 13761 판결(공1999하, 1579) 대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다22362 판결(공2000하, 2010) [4] 대법원 1988. 3. 8. 선고 87다카2585 판결(공1988, 662) 대법원 1988. 11. 22. 선고 87다카1836 판결(공1989, 18) 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결(공1995하, 2262) 【전 문】 【원고, 피상고인】 엘지칼텍스정유 주식회사 【피고, 상고인】 선영 새마을금고 (소송대리인 변호사 이웅) 【원심판결】 대전고법 2000. 3. 30. 선고 99나6232 판결 【주 문】 원심판결 중 근저당권변경의 부기등기의 말소등기절차의 이행을 명한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 원고의 소를 각하한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 이를 2등분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.  【이 유】 상고이유를 본다. 1. 재판상 자백에 관한 법리오해의 주장에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 이 사건 제1부동산에 관하여 1996. 1. 10. 접수 제883호로 경료한 후순위 근저당권에 기한 방해배제청구로서 선순위 근저당권자인 피고에게 1994. 11. 8. 접수 제46292호로 경료된 채권최고액 금 5,600만 원, 채무자 소외 1로 된 근저당권설정등기 및 위 근저당권의 채무자를 위 소외 1로부터 소외 2로 변경하는 1997. 4. 30. 자 접수 제33835호의 근저당권변경 부기등기의 각 말소등기절차의 이행을 구하는 데 대하여, 피고가 위 소외 1의 채무를 변제받고 새로이 소외 2에게 금원을 대여하면서 그 채권을 담보하기 위하여, 위와 같이 변경등기를 경료하였다는 사실을 당사자 사이에 다툼 없는 사실로 인정하였다.  변론조서의 기재는 변론의 방식에 관한 사항이 아니라고 하더라도 문서의 성질상 그 내용이 진실하다고 추정하여야 할 것인데(대법원 1980. 9. 24. 선고 80다1586,1587 판결, 1993. 7. 13. 선고 92다23230 판결 등 참조), 기록에 비추어 살펴보면, 피고의 대표자인 이사장 소외 3이 원심 제2차 변론기일에 출석하여 근저당권설정등기의 채무자인 소외 1로부터 채무를 변제받고, 소외 2에게 새로이 대출을 하면서 근저당권설정등기의 채무자 명의를 변경한 것이라고 진술하고, 원고의 지배인은 이를 이익으로 원용한 것으로 위 기일의 변론조서에 기재되어 있으며, 이와 같은 피고의 진술은 채무자를 소외 1로 한 피고 명의의 근저당권에 무효사유(피담보채무의 소멸)가 있다는 구체적인 사실로서 주요사실이라고 할 것이므로 자백의 대상이 된다고 할 것이고, 따라서 원심이 피고의 위 근저당권 변경의 부기등기에 관한 불리한 진술을 자백이라고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있으며, 거기에 재판상 자백에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 받아들이지 아니한다.  2. 석명권 불행사로 인한 심리미진 등의 주장에 대하여 법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고 다툼이 있는 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로서 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하는 행위는 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로서 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다39742 판결, 1998. 4. 28. 선고 98다4712 판결, 1999. 7. 9. 선고 98다13754 판결 등 참조).  앞서와 같이 피고의 대표자가 피고 명의의 근저당권설정등기의 채무자변경의 부기등기가 경료된 경위에 관하여 원고의 주장사실에 부합하는 진술을 하고, 원고가 이를 원용함으로써 재판상의 자백이 성립한 이상, 원심이 피고의 대표자가 자신에 불이익한 자백을 하는 진의가 무엇인지를 석명하여 밝혀야 할 것은 아니므로 원심판결에는 피고의 자백진술에 관하여 석명권 불행사로 인한 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 부분 상고이유도 받아들이지 아니한다.  3. 근저당권변경의 부기등기의 말소청구에 관하여 그 적법 여부를 직권으로 살펴본다. 채무자의 변경을 내용으로 하는 근저당권변경의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니라 할 것이므로 그 피담보채무가 변제로 인하여 소멸된 경우 위 주등기의 말소만을 구하면 되고 그에 기한 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기가 말소되는 경우에는 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이므로(대법원 1988. 3. 8. 선고 87다카2585 판결 참조), 위 부기등기의 말소청구는 권리보호의 이익이 없는 부적법한 청구라고 할 것이다.  그러함에도 원심은 피고에게 기존의 주등기인 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행 이외에 이 사건 제1부동산에 관한 근저당권변경의 부기등기에 관하여도 그 말소등기절차의 이행을 명하고 있는바, 이는 근저당권변경의 부기등기의 말소청구가 부적법한 것임을 간과한 것으로서 파기를 면할 수 없다.  4. 결론 그러므로 원심판결 중 근저당권변경의 부기등기의 말소등기절차의 이행을 명한 부분을 파기하고, 이 부분은 민사소송법 제407조에 의하여 이 법원이 자판하기에 충분하므로 이 부분에 관한 원고의 소를 각하하기로 하며(기록에 의하면, 원고는 제1심에서 후순위 근저당권자로서 소유자를 대위하여 선순위 근저당권설정등기 등의 말소등기절차의 이행을 청구하였다가 소각하의 판결을 선고받고 원심에 이르러 후순위 근저당권자로서 그 방해배제로서 선순위 근저당권설정등기 등의 말소등기절차의 이행을 구하는 것으로 청구를 변경하였음이 명백하니 이는 소의 교환적 변경에 해당하여 소유권에 기한 방해배제청구를 대위행사하는 구 청구는 취하되고 근저당권에 기한 방해배제청구의 신 청구만이 심판의 대상이 된다 할 것이므로, 원심이 취하된 구 청구를 각하한 제1심판결을 취소한 것은 잘못이라 할 것이지만, 이런 하자는 재판의 결과에 무슨 영향을 주는 것이 아니고, 제1심판결 중 이 부분 청구는 소의 교환적 변경으로 인하여 종료되었다 할 것이다.), 피고의 나머지 상고를 기각하고, 소송총비용은 이를 2등분하여 그 중 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박재윤(재판장) 유지담 배기원(주심)

대법원 1996. 4. 23. 선고 95다11184 판결 [ 소유권보존등기말소등 ] [공1996.6.1.(11),1556] 【판시사항】 [1] 동일 부동산에 관하여 중복 경료된 소유권보존등기의 효력의 우열관계 [2] 구 조선특별연고삼림양여령에 의하여 특별연고자에게 양여된 이후 제3자 명의로 소유권보존등기가 경료된 경우, 등기의 추정력 유무(소극) [3] 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법에 의한 등기의 추정력 번복을 위한 입증 내용 및 그 정도 [4] 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법에 의한 소유권보존등기의 기초가 된 보증서의 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명된 것으로 보아, 그 등기의 추정력을 인정한 원심판결을 파기한 사례  【판결요지】 [1] 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 마쳐진 경우, 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효로 되지 않는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는 여부를 불문하고 무효이다.  [2] 구 조선특별연고삼림양여령(1926. 4. 5. 제령 제7호, 실효)에 의한 양여 당시 국유이던 토지에 관하여 그 이후 제3자의 명의로 소유권보존등기가 경료된 것이라면, 그 소유권보존등기의 추정력은 이미 복멸되었다고 보아야 하고, 이 경우 그 제3자로서는 전 소유자로부터 적법하게 승계취득한 사실을 주장 입증하지 못하는 한 원인 없는 무효의 등기로서 그 소유권보존등기를 말소할 의무를 부담한다고 보아야 한다.  [3] 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법(법률 제3627호, 실효)에 의한 소유권보존등기가 경료된 토지에 있어서 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있는 것으로 밝혀진 경우라도, 그 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것이므로, 그 추정의 번복을 구하는 당사자로서는 그 등기의 기초가 된 보증서가 위조 내지 허위로 작성되었다든지 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 것을 주장, 입증하여야 하고, 등기의 추정력을 번복하기 위한 보증서의 허위성의 입증 정도는 그 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명하는 것으로 족하고, 법관이 확신할 정도가 되어야 하는 것은 아니다.  [4] 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법(법률 제3627호, 실효)에 의한 소유권보존등기의 기초가 된 보증서의 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명된 것으로 보아, 그 등기의 추정력을 인정한 원심판결을 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 부동산등기법 제15조 [2] 민법 제186조, 구 조선특별연고삼림양여령(1926. 4. 5. 제령 제7호, 폐지) 제2조 [3] 민법 제186조, 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법(법률 제3627호, 실효) 제15조 [4] 민법 제186조, 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법(법률 제3627호, 실효) 제15조  【참조판례】 [1][2] 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다20159 판결(공1991, 2705) 대법원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결(공1995상, 1960) [1] 대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결(공1991, 178) 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다49274 판결(공1995하, 2552) 대법원 1995. 12. 26. 선고 93다16789 판결(공1996상, 510) [2] 대법원 1983. 2. 22. 선고 82다605 판결(공1983, 587) 대법원 1992. 9. 22. 선고 91다42852 판결(공1992, 2961) [3] 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다39116 판결(공1995상, 1307) 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다28601 판결(공1996상, 529) 대법원 1996. 2. 23. 선고 95다50738 판결(공1996상, 1073) 【전 문】 【원고, 피상고인겸상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이영준) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】 중앙농지개량조합 외 3인 (피고들 소송대리인 세방종합법무법인 담당변호사 남윤호) 【원심판결】 서울민사지법 1995. 1. 12. 선고 93나39057 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 원심판결 별지목록 기재 제6토지에 대한 부분과 같은 목록기재 제1토지 및 제4토지에 대하여 예비적 청구로 구하는 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.  원고의 나머지 상고 및 피고 대한민국의 상고를 모두 기각한다. 상고기각된 부분의 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고의, 피고 대한민국의 상고로 인한 부분은 같은 피고의 각 부담으로 한다.  【이 유】 1. 피고 대한민국의 상고이유(제출기간을 경과한 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 판단한다. 원심이 갑 제1호증의 1 내지 4(각 양여증)의 기재에 의하여 원고의 선대인 망 소외 1이 1992. 12. 24. 국가로부터 원심판결 별지목록 기재 제1 내지 제4 토지를 양여받은 사실을 인정하고, 피고 대한민국에 대하여 그 소유권이전등기절차의 이행을 명한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 소론이 드는 사유만으로는 위 각 서증이 위조되었다고 볼 수 없으며, 신 민법 시행 이후에 소유권이전등기를 마치지 아니함으로써 민법 부칙 제10조에 의하여 소유권을 상실하였다고 하여 그 소유권이전청구권까지 상실한 것은 아니므로, 이를 다투는 피고 대한민국의 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.  2. 원고의 상고이유를 판단한다. 제5점에 대하여 이 사건 기록에 의하여 살펴보면 원심이 앞서 본 바와 같이 위 소외 1이 이 사건 제1 내지 제4 토지를 양여받은 사실을 인정하면서도 그의 명의로 소유권이전등기를 마쳤다는 원고의 주장에 부합하는 거시 증거는 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 신 민법 시행 이후 6년의 기간 경과로 민법 부칙 제10조에 의하여 소유권을 상실한 것이라고 판단하여 원고가 이 사건 제1 내지 제4 토지의 소유권을 가지고 있음을 전제로 같은 토지에 관하여 마쳐진 피고들 명의의 소유권보존등기 및 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 주위적 청구를 기각한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이를 다투는 논지는 이유가 없다.  제4점에 대하여 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 마쳐진 경우 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효로 되지 않는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는 여부를 불문하고 무효라는 것이 당원의 견해이다(당원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 판결, 1993. 2. 12. 선고 92다28297 판결 등 참조).  그런데 원심판결 이유에 의하면 원심은 같은 목록기재 제6토지에 관하여 원고 명의의 소유권보존등기가 먼저 이루어진 것이므로, 그 이후에 이루어진 피고 중앙농지개량조합(이하 피고 조합이라 한다) 명의의 소유권보존등기는 무효로 보아야 할 것이라고 하면서도 피고조합이 20년간 이를 점유하여 왔고, 그 점유는 자주점유의 추정을 받는 것이므로 점유취득시효가 완성된 이상 피고 조합 명의의 소유권보존등기는 실체관계에 부합하여 유효하게 되었다고 판단하여 원고의 청구를 배척하고 있는바, 원심의 이러한 결론은 앞서 본 중복등기의 효력에 관한 법리를 오해한 것임이 명백하고, 원고의 상고이유는 실체관계에 부합하여 유효하다는 피고의 항변을 받아들인 원심의 판단이 위법하다는 것으로서, 중복등기의 효력을 다투는 취지가 포함되어 있다 할 것이므로 논지는 이유 있다.  제1점 및 제2점에 대하여 위 각 양여증의 기재에 의하면 이 사건 제1 내지 제4 토지는 조선특별연고삼림양여령(1926. 4. 5. 제령 제7호, 이하 양여령이라 한다.)에 따라 양여된 것임이 명백한바, 위 양여령 제1조에 조선총독은 본령이 정하는 바에 의하여 특별한 연고가 있는 국유삼림을 당해 특별연고자에게 양여할 수 있다고 규정하면서 제2조에 그 특별연고자로서 '고기 또는 역사의 증명하는 바에 의하여 사찰에 연고가 있는 삼림에 있어서는 그 사찰'(제1호), '융희 2년 법률 제1호 삼림법 제19조의 규정에 의한 지적의 계출을 하지 아니하여 국유로 귀속된 삼림에 있어서는 그 종전 소유자 또는 그 상속인'(제2호), '융희 2년 법률 제1호 삼림법 시행 전에 적법하게 점유한 삼림에 있어서는 그 종전 점유자 또는 그 상속인'(제3호)을 규정하고 있으므로, 국가가 이 사건 제1 내지 제4 토지를 위 양여령에 근거하여 특별연고자에게 양여하였다고 인정되는 이상 양여의 대상이 된 이 사건 제1 내지 제4 토지는 원래 국유였다고 보아야 할 것이고, 이제 와서 국가가 그의 소유라고 적극적으로 다투고 있지 아니한다는 사유만으로는 이와 달리 볼 수 없다고 할 것이며, 한편 양여 당시 국유이던 토지에 관하여 그 이후 제3자의 명의로 소유권보존등기가 경료된 것이라면 그 소유권보존등기의 추정력은 이미 복멸되었다고 보아야 할 것이고, 이 경우 그 제3자로서는 전 소유자로부터 적법하게 승계취득한 사실을 주장 입증하지 못하는 한 원인 없는 무효의 등기로서 그 소유권보존등기를 말소할 의무를 부담한다고 보아야 할 것이다(당원 1983. 2. 22. 선고 82다605 판결, 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결 등 참조).  그런데 원심은 국가가 위 소외 1에게(이 사건 제1토지를) 양여한 사정이 있다는 것만으로는 피고 대한민국의 소유라고 단정할 수 없고, 가사 그렇다고 하더라도 전 소유자인 대한민국이 소유권이전 사실을 적극적으로 부인하지 않는 이상(이 사건 제1토지에 관하여 경료한) 피고 조합 명의의 소유권보존등기가 그 추정력이 없다고 할 수 없으므로, 소유자인 피고 대한민국을 대위하여 그 소유권보존등기의 말소를 구하는 원고의 청구는 이유 없다고 판단하고 있는바, 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 위 양여령과 소유권보존등기의 추정력에 관한 법리를 오해하고, 입증책임을 전도한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 이 점을 다투는 논지도 이유 있다.  제3점에 대하여 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법(실효된 법률 제3627호, 이하 특조법이라 한다)에 의한 소유권보존등기가 경료된 토지에 있어서 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있는 것으로 밝혀진 경우라도 그 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서, 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것이므로 그 추정의 번복을 구하는 당사자로서는 그 등기의 기초가 된 보증서가 위조 내지 허위로 작성되었다든지 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 것을 주장, 입증하여야 할 것이고, 등기의 추정력을 번복하기 위한 보증서의 허위성의 입증 정도는 그 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명하는것으로 족하고, 법관이 확신할 정도가 되어야 하는 것은 아니라는 것이 당원의 견해이다(당원 1993. 10. 26. 선고 93다5383 판결, 1994. 10. 21. 선고 93다12176 판결, 1995. 2. 10. 선고 94다39116 판결 등 참조).  그런데 원심판결 이유에 의하면 원심은 위 소외 1이 국가로부터 양여받은 이 사건 제4토지에 관하여 피고 2가 위 특조법에 따른 소유권보존등기를 마치고, 이에 터잡아 피고 1이 소유권이전등기를 마친 것이나 피고 2 명의의 소유권보존등기는 허위의 보증서에 기하여 이루어진 것이므로, 진정한 소유자인 피고 대한민국을 대위하여 그 등기 및 피고 1 명의의 소유권이전등기의 말소를 구한다는 원고의 예비적 청구를 판단함에 있어 역시 국가가 위 소외 1에게(이 사건 제4토지를) 양여한 사정이 있다는 것만으로는 피고 대한민국의 소유라고 단정할 수 없고, 가사 그렇다고 하더라도 이 사건 제4토지에 관하여는 위 특조법에 의하여 피고 2 앞으로 마쳐진 소유권보존등기의 추정력이 적극적으로 인정된다고만 판시하여 소유자인 피고 대한민국을 대위하여 위 피고들 명의의 소유권보존등기 및 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 청구는 이유 없다고 판단하고 있는바, 원심의 위 판시 중 이 사건 제4토지도 원래 국가의 소유로 보아야 할 것임은 앞서 본 바와 같고, 원심의 나머지 판시만으로는 피고 2 명의로 경료된 소유권보존등기의 추정력이 왜 적극적으로 인정된다는 것인지 그 결론에 이른 과정을 알 수 없으나, 이는 결국 원고가 보증서의 허위성을 그 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명하지 못하고 있으므로, 등기의 추정력이 복멸되지 아니한다는 취지라 할 것이다.  그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 이 사건 기록에 의하여 살펴보면 피고 2는 그가 1940. 3. 28. 소외 2로부터 매수하여 사실상 소유한다는 보증서에 의하여 소유자복구등록을 받고 이에 기하여 그의 명의로 소유권보존등기를 마쳤음을 알 수 있으나, 그 보증인의 한 사람인 소외 3은 이 사건에 증인으로 출석하여 그가 보증해 줄 당시 이 사건 제4토지가 과거 위 소외 2의 땅이었다거나 같은 피고가 이를 매수하였는지의 여부에 대하여는 전혀 모르면서 같은 피고의 아들인 소외 4가 자신의 땅이라고 하므로 이를 믿고 보증해 준 것이고, 당시 보증서를 발급받아 등기하려는 사람이 너무 많아서 보증인들로서는 그 땅의 소유관계를 일일이 확인하기 어려웠으므로, 자기 땅이라며 보증을 요구하는 자가 있으면 그 말만 믿고 날인하여 주었다고 증언하고 있으며, 이 사건에서 같은 피고 스스로 그 보증서에 기재한 원인일자와는 달리 1966. 1. 일자불상경 전 소유자인 위 소외 2로부터 그가 경작하던 토지를 매수하여 경작한 것이라고 말을 바꾸고 있을 뿐이고, 위 소외 2의 소유관계 또는 같은 피고 자신의 권리취득에 관계된 아무런 문서도 제시하지 못하고 있는 실정이다.  한편 이 사건 제4토지는 민통선 북방에 위치하고 있어 1970년대까지는 민간인이 쉽사리 출입하기 어려웠을 뿐 아니라, 원래 바윗돌로 이루어진 돌산으로서 잡초만 자라는 황무지였다가 같은 피고가 보증서를 발급받은 무렵에 비로소 중장비를 동원하여 개답공사를 한 사실을 엿볼 수 있으므로, 과연 같은 피고가 전 소유자라고 주장하는 위 소외 2가 그 매매일시라는 1966년경 이 사건 제4토지를 점유하면서 경작하였다고 보기도 어렵다 할 것이다.  이처럼 같은 피고의 취득 경위가 불분명하고, 그 보증인들도 소유관계를 확인하지 아니한 채 같은 피고측의 말만 믿고 보증서를 작성하여 주었으며, 전 소유자라는 위 소외 2가 같은 피고 주장의 매매일시에 이 사건 토지를 점유, 경작하였다고 보기도 어려운 사정이라면 같은 피고 명의의 소유권보존등기의 기초가 된 보증서의 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명된 것으로 보아야 할 것이므로, 그 보존등기의 추정력은 번복되었다고 할 것이고, 원심과 같이 그 추정력이 적극적으로 인정된다고 할 수는 없을 것이다.  결국 원심이 이 사건 제4토지에 관하여 마쳐진 같은 피고 명의의 소유권보존등기의 추정력이 인정됨을 이유로 위 소유권보존등기 및 이에 기초한 피고 1 명의의 소유권이전등기가 적법하다고 판단한 것은 앞에서 본 위 특조법에 의하여 마쳐진 소유권보존등기의 적법 추정력에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이니, 이 점을 지적하는 논지도 이유 있다.  3. 원고는 한편으로 이 사건 제3토지에 관하여 피고 대한민국 및 피고 철원군에 대하여 패소한 예비적 청구에 관한 부분도 상고로 다투고 있으나, 이 부분에 대하여는 상고이유를 제출한 바 없으므로, 그 자체로 이유 없다 할 것이다.  4. 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고조합을 상대로 한 이 사건 제6토지에 대한 부분과 피고 조합 및 피고 2, 피고 1을 상대로 한 이 사건 제1토지 및 제4토지에 대하여 예비적 청구로 구하는 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 원심법원에 환송하며 원고의 나머지 상고 및 피고 대한민국의 상고를 모두 기각하고, 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

대법원 1997. 8. 22. 선고 97다11362 판결 [ 소유권보존등기말소등 ] [공1997.10.1.(43),2798] 【판시사항】 사정받은 자가 따로 있는 경우의 구 수복지역내소유자미복구임야의복구등록과보존등기에관한특별조치법에 의한 소유권보존등기의 추정력 및 이를 번복하기 위한 입증 정도  【판결요지】 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법(1982. 12. 31. 법률 제3627호, 1991. 12. 31. 실효)에 의한 소유권보존등기가 경료된 토지에 관하여 사정받은 사람이 따로 있는 것으로 밝혀진 경우라도, 그 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것이므로, 그 추정의 번복을 구하는 당사자로서는 그 등기의 기초가 된 보증서가 위조 내지 허위로 작성되었다든지 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 것을 주장·입증하여야 하고, 등기의 추정력을 번복하기 위한 보증서의 허위성의 입증 정도는 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명하는 것으로 족하고 법관이 확신할 정도가 되어야 하는 것은 아니다(위 특별조치법에 의한 소유권보존등기의 기초가 된 보증서가 보증인들이 실제로는 토지의 소유관계를 잘 알지 못하고 그에 대하여 확인한 바도 없이 단지 신청인의 주장과 부탁에 따라 별다른 근거 없이 작성된 경우, 그 소유권보존등기의 추정력이 번복되었다고 본 사례).  【참조조문】 민법 제186조, 구 수복지역내소유자미복구임야의복구등록과보존등기에관한특별조치법(1982. 12. 31. 법률 제3627호, 1991. 12. 31. 실효) 제4조 제2항, 제15조 제1항 【참조판례】 대법원 1996. 4. 23. 선고 95다11184 판결(공1996상, 1556) 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다14794 판결(공1996하, 2630) 대법원 1996. 11. 15. 선고 96다31024 판결(공1997상, 6) 대법원 1997. 4. 25. 선고 97다4838 판결(공1997상, 1594) 【전 문】 【원고, 피상고인】 대한민국 【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (피고들 소송대리인 변호사 박장우) 【원심판결】 서울고법 1997. 1. 23. 선고 96나9722 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법(1982. 12. 31. 법률 제3627호, 1988. 12. 31. 법률 제4042호로 개정, 1991. 12. 31. 실효, 이하 특별조치법이라 한다.)에 의한 소유권보존등기가 경료된 토지에 관하여 사정받은 사람이 따로 있는 것으로 밝혀진 경우라도, 그 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것이므로, 그 추정의 번복을 구하는 당사자로서는 그 등기의 기초가 된 보증서가 위조 내지 허위로 작성되었다든지 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 것을 주장·입증하여야 하고, 등기의 추정력을 번복하기 위한 보증서의 허위성의 입증 정도는 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명하는 것으로 족하고, 법관이 확신할 정도가 되어야 하는 것은 아니라는 것이 이 법원의 확립된 견해이다(대법원 1995. 12. 12. 선고 94다52096 판결, 1996. 4. 23. 선고 95다11184 판결, 1996. 7. 30. 선고 95다14794 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 각 토지의 분할 전 토지인 경기 파주군 (주소 생략) 임야 531,174㎡는 구 조선임야조사령(1918. 5. 1. 제령 제5호, 폐지)에 의한 임야조사 당시 ‘국(국)’ 소유로 사정되었다가 구 삼림령(1911. 6. 20. 제령 제10호, 폐지)에 의하여 1931. 4. 17. 일본인인 소외 8에게 양여되었고, 그 후 1932. 9. 29. 조선총독부 고시 제510호에 의하여 같은 달 30일자로 보안림에 편입될 당시에도 그 소유자가 소외 8이었던 사실, 그런데 6·25 사변으로 이 토지에 대한 등기부와 지적공부 등이 모두 멸실되었다가 1980. 10. 10. 그 지적만 복구되고 소유자는 여전히 미복구 상태로 있던 중, 피고 1이 1989. 8.경 당시 시행중이던 특별조치법에 따라 소외 1, 소외 2, 소외 3 및 소외 4로부터 그가 1944. 10. 14. 그의 아버지인 망 소외 5로부터 이를 상속하여 현재 사실상 소유하고 있다는 내용의 보증서를 발급받아 관할청인 파주군에 소유자복구등록 신청을 하였고, 파주군 토지소유자복구 심사위원회의 복구결정에 따라 1990. 12. 17. 이 토지에 관하여 위 피고 명의로 소유자복구등록이 되자, 이에 기하여 1991. 3. 18. 위 피고 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실, 보증서 상의 보증인들 중, 소외 1은 분할 전 토지의 소유관계에 대하여 잘 알지 못하고 또 그에 대하여 달리 확인한 바가 없는 상태에서 위 피고가 그 소유권 취득에 관하여 아무런 근거 자료를 제시하지 못하는데도 위 피고의 요청에 따라 보증서를 작성하여 주었고, 소외 2 역시 분할 전 토지의 소유관계를 잘 알지 못하면서도 인정상 위 피고의 요청을 거절하지 못하고 보증서에 날인을 하여 주었던 사실을 인정한 다음, 이 보증서는 그 보증인들이 실제로는 분할 전 토지의 소유관계를 잘 알지 못하고 그에 대하여 따로 확인을 하지도 아니하였으면서 단지 위 피고의 주장과 부탁에 따라 별다른 근거 없이 작성한 이상 그 실체적 권리관계에 관한 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 수 있으므로, 분할 전 토지에 관한 위 피고 명의의 소유권보존등기의 추정력은 깨어졌다 할 것이고, 따라서 그 등기는 원인 없이 경료된 것으로서 무효이며, 이에 터잡아 경료된 나머지 피고들 명의의 소유권이전등기 및 근저당권설정등기 또한 무효라고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 심리미진 또는 특별조치법에 의한 소유권보존등기의 추정력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 제2점에 대하여 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 분할 전 토지는 원래 피고 1의 고조부인 망 소외 6 소유의 토지임에도 임야조사 당시 국가 소유로 잘못 사정되었으나 위 피고의 조부인 망 소외 7이 1935년경 이를 그 소유자인 소외 8로부터 다시 매수하였고, 그 후 위 피고의 아버지인 망 소외 5를 거쳐 위 피고가 상속받은 것이라는 피고들의 주장에 대하여, 이에 부합하는 증거들을 믿지 아니하고 달리 인정할 증거가 없다는 이유로 그 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

대법원 1997. 9. 26. 선고 97다24900 판결 [ 토지소유권보존등기말소 ] [공1997.11.1.(45),3246] 【판시사항】 [1] 구 임야소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 소유권보존등기의 추정력 및 이를 번복하기 위한 입증 정도 [2] 구 임야대장상 갑, 을 공동명의로 등록된 임야에 대해, 갑의 지분은 을이 명의신탁한 것임을 이유로 을의 상속인이 취득 원인을 상속으로 기재한 확인서를 발급받아 소유권보존등기를 경료한 사안에서, 갑의 지분까지 상속한 것으로 기재된 위 확인서의 내용은 허위라고 본 사례  【판결요지】 [1] 구 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(1969. 5. 21. 법률 제2111호, 실효)에 의하여 경료된 소유권보존등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되므로, 같은 법에 의하여 경료된 소유권보존등기의 말소를 소구하려는 자는 그 소유권보존등기 명의자가 임야대장의 명의변경을 함에 있어 첨부한 원인증서인 같은 법 제5조 소정의 보증서와 확인서가 허위 내지 위조되었다든가 그 밖에 다른 어떤 사유로 인하여 그 소유권보존등기가 같은 법에 따라 적법하게 이루어진 것이 아니라는 주장과 입증을 하여야 하지만, 상대방이 그 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재 내용이 허위임을 자인하거나 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 그 등기의 추정력이 번복된 것으로 보아야 하고, 보증서 등의 허위성의 입증 정도는 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니다.  [2] 구 임야대장상 갑, 을의 공동명의로 등록된 임야에 대하여 을의 상속인인 피고가 취득 원인을 상속으로 기재한 위 특별조치법상의 확인서를 발급받아 임야대장상의 명의변경을 거쳐 자신의 명의로 소유권보존등기를 경료한 사안에서, 피고가 등기를 경료하게 된 경위에 관하여 을이 조상 등의 분묘를 모시기 위한 선산을 마련하고자 위 임야를 매수하였으나, 후손들이 다른 사람에게 매각하는 것을 염려하여 갑과 공동으로 소유자 등록을 하였을 뿐 갑은 임야 매매대금을 낸 일이 없어 실질적으로 을의 단독 소유였으므로 그 상속인인 자신의 명의로 소유권보존등기를 경료하였다는 취지로 주장하고 있어, 이는 결국 갑 소유 부분에 관하여는 동인에게 명의신탁하였다가 이를 해지하였다는 취지로 보아야 할 것인바, 이는 확인서 발급신청서에 기재한 취득 사유인 상속과 다른 것으로서 권리 취득 원인에 관한 피고의 이러한 진술이 확인서 발급신청서에 기재된 바와 다르므로 갑의 지분까지 상속한 것으로 기재된 위 확인서의 내용은 허위임이 밝혀졌다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 구 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(1969. 5. 21. 법률 제2111호, 실효) 제5조, 민법 제186조 [2] 구 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(1969. 5. 21. 법률 제2111호, 실효) 제5조, 민법 제186조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다14794 판결(공1996하, 2630) 대법원 1996. 11. 15. 선고 96다31024 판결(공1997상, 6) 대법원 1997. 3. 11. 선고 96다49902 판결(공1997상, 1067) 대법원 1997. 4. 25. 선고 97다4838 판결(공1997상, 1594) 대법원 1997. 8. 22. 선고 97다11362 판결(공1997하, 2798) [2] 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다17938 판결(공1992, 3265) 대법원 1996. 11. 12. 선고 96다32010 판결(공1996하, 3567) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김영신) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 4인 (피고들 소송대리인 법무법인 호남종합법률사무소 담당변호사 김성길) 【원심판결】 전주지법 1997. 5. 16. 선고 96나1088 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 전주시 완산구 (주소 1 생략) 임야 2,009평(이하 '이 사건 임야'라 한다)에 관하여 구 토지대장상 1933. 3. 31. 소외 국으로부터 소외 1, 소외 2 앞으로 소유권이전등록이 마쳐져 있다가, 등기부상 전주지방법원 1971. 12. 17. 접수 제37382호로 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의해 피고 1, 피고 2 및 소외 3을 공유자로 하여 그들 앞으로 소유권보존등기가 마쳐져 있는 사실, 소외 1은 1970. 12. 6. 사망하여 원고가 단독으로 재산상속인이 되었고, 소외 2는 장남인 소외 4, 차남인 소외 5 등의 자녀가 있었는데 1945. 1. 21. 사망하여 소외 4가 호주상속인이 되었으며, 소외 4는 1962. 4. 1. 사망하여 피고 1, 소외 3 등이 그 재산상속인이 되었고, 소외 3은 1983. 5. 11. 사망하여 그의 처인 피고 3, 장남인 피고 4, 장녀인 피고 5가 그 재산상속인이 되었으며, 소외 5는 1959. 4. 3. 사망하여 피고 2가 그 호주상속인이 된 사실 등을 각 인정한 다음, 위 특별조치법에 의하여 경료된 등기는 동법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되고 그 등기의 기초가 된 동법 소정의 보증서나 확인서가 위조되었거나 허위로 작성된 것이라든지 그 밖의 사유로 적법하게 작성된 것이 아님이 의심될 만큼 증명이 된 경우에 한하여 그 추정이 번복된다 할 것인데, 피고 1, 피고 2 및 소외 3이 허위의 보증서와 확인서를 발급받아 이 사건 소유권보존등기를 마쳤다는 사실에 부합하는 그 각 증거는 믿기 어렵고, 원심 증인 1의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이 사건 소유권보존등기가 적법하게 등기된 것이 아니라는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 임야 중 1/2지분에 대한 소유권보존등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 이유 없다고 판단하고 있다.  2. 이 사건 임야에 대한 소유권보존등기는 당시 시행되던 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(1969. 5. 21. 법률 제2111호)에 의하여 경료된 것으로 보아야 할 것이고, 위 특별조치법에 의하여 경료된 소유권보존등기는 동법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정된다 할 것이므로 위 특별조치법에 의하여 경료된 소유권보존등기의 말소를 소구하려는 자는 그 소유권보존등기 명의자가 임야대장의 명의변경을 함에 있어 첨부한 원인증서인 위 특별조치법 제5조 소정의 보증서와 확인서가 허위 내지 위조되었다든가 그 밖에 다른 어떤 사유로 인하여 그 소유권보존등기가 위 특별조치법에 따라 적법하게 이루어진 것이 아니라는 주장과 입증을 하여야 한다. 그러나 상대방이 그 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재 내용이 허위임을 자인하거나 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 그 등기의 추정력이 번복된 것으로 보아야 하고, 보증서 등의 허위성의 입증 정도는 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은아니다(대법원 1991. 12. 27. 선고 91다10480 판결, 1993. 10. 26. 선고 93다5383 판결 등참조) 원심이 채용하고 있는 갑 제1호증(등기부등본), 갑 제2호증의 1(토지대장등본), 2(구 토지대장등본)의 각 기재와 성립에 다툼이 없는 갑 제12호증의 1, 2(임야소유권확인서발급대장등본)의 각 기재를 종합하면, 피고 1, 피고 2 및 소외 3이 1970. 12. 26. 이 사건 임야에 관하여 상속을 취득 원인으로 하여 위 특별조치법 제5조 제2호의 확인서 발급 신청을 하여 확인서를 발급받고, 증인 1 등의 보증서를 첨부하여 임야대장 명의변경 신청을 하여 임야대장의 소유자 명의를 소외 1, 소외 2에서 피고 1, 피고 2 및 소외 3으로 변경한 다음 이와 같이 명의변경된 임야대장등본을 첨부하여 소유권보존등기를 신청하여 위 특별조치법에 의한 이 사건 소유권보존등기를 경료한 것으로 보아야 할 것인데, 피고들은 이 사건 소유권보존등기가 경료된 경위에 관하여 원래 소외 2는 덕망이 있고 재산도 넉넉하여 조상 등의 분묘를 모시기 위한 선산을 마련하고자 사재를 털어 국가로부터 1933. 3. 31. 이 사건 임야를 매수하였으나, 후손들이 다른 사람에게 매각하는 것을 염려하여 소외 1과 공동으로 소유자 등록을 하였을 뿐 소외 1은 임야 매매대금을 낸 일이 없어 실질적으로 소외 2의 단독소유였으므로 피고 1, 피고 2 및 소외 3 명의로 소유권보존등기를 경료하였다는 취지로 주장하고 있어(기록 181면), 이는 결국 소외 1 소유 부분에 관하여는 동인에게 명의신탁하였다가 이를 해지하였다는 취지로 보아야 할 것인바, 이는 확인서 발급신청서에 기재한 취득 사유인 상속과 다른 것으로서 권리 취득 원인에 관한 피고들의 이러한 진술이 확인서 발급신청서에 기재된 바와 다르고, 한편 보증인인 원심 증인 1은 "이 사건 임야와 그 소유자에 관하여 알지 못하였으나 같은 보증위원이던 소외 6의 얘기만 듣고 보증서를 작성해 주었다."고 진술하고 있으며, 임야소유권확인서 발급대장에는 피고 1 외 2인이 이 사건 임야에 관하여 취득 사유를 상속으로 하여 확인서 발급 신청을 한 것으로 기재되어 있고, 구 토지대장에는 명의변경을 사유로 하여 피고 1, 소외 7과 소외 3 앞으로 소유권이전등록이 되어 있으므로 결국 피고 1, 소외 7과 소외 3이 소외 1과 소외 2를 상속하였음을 이유로 확인서 발급 신청을 하여 확인서를 발급받아 임야대장 명의변경을 한 것으로밖에 볼 수 없고, 소외 1의 상속인은 원고뿐이므로 소외 1의 지분까지 상속한 것으로 기재된 위 확인서의 내용은 허위임이 밝혀졌다고 하지 않을 수 없다.  사정이 이러하다면 이 사건 임야에 대한 임야대장 명의변경 신청시 첨부한 보증서와 확인서가 허위임이 증명되었다 할 것이어서 이 사건 소유권보존등기는 그 추정력이 깨어졌다고 하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 이와 달리 앞서 본 바와 같은 이유만으로 이 사건 소유권보존등기의 추정력이 번복되었다고 볼 수 없다고 판단하고 말았으므로, 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 심리를 다하지 아니하여 중대한 법령 위반의 잘못을 저지른 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다. 그러나 원고는 이 사건 청구를 함에 있어서 그의 명의로 소유권에 관한 등기를 한 바도 없이 그의 소유라고 주장하면서 피고들 명의의 등기의 말소를 구하고 있으므로 과연 원고의 이러한 주장이 이유 있는지 여부에 관하여는 더 나아가 심리하여 보아야 할 것이라는 점을 덧붙여 둔다. 상고이유는 위와 같은 점을 지적하는 한도 내에서 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 김형선 이용훈(주심)

대법원 2005. 6. 24. 선고 2005다21975 판결 [ 소유권말소등기 ] [미간행] 【판시사항】 [1] 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 소유권보존등기의 추정력 및 이를 번복하기 위한 증명 정도 [2] 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 소유권보존등기의 기초가 된 보증서의 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명된 것으로 보아 그 등기의 추정력을 복멸되었다고 한 원심판결을 수긍한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제186조,구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1992. 11. 30. 법률 제4502호 실효) 제6조, 제10조[2] 민법 제186조,구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1992. 11. 30. 법률 제4502호 실효) 제6조, 제10조  【참조판례】 [1] 대법원 1994. 3. 11. 선고 93다57490 판결(공1994상, 1185) 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다39116 판결(공1995상, 1307) 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다28601, 28618 판결(공1996상, 529) 대법원 1996. 2. 23. 선고 95다50738 판결(공1996상, 1073) 대법원 1997. 8. 22. 선고 97다11362 판결(공1997하, 2798) 대법원 1997. 10. 16. 선고 95다57029 전원합의체 판결(공1997하, 3555) 대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다4903 판결(공2001상, 1132) 대법원 2001. 10. 12. 선고 99다39258 판결(공2001하, 2435) 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다60549 판결(공2004상, 720) 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다2189 판결(공2005상, 828) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 대구하나로 담당변호사 권태형 외 5인) 【원심판결】 대구지법 2005. 4. 13. 선고 2004나9334 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대한 판단 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제4502호, 실효, 이하 '특별조치법'이라 한다)에 의한 소유권보존등기가 마쳐진 토지에 관하여 사정받은 사람이 따로 있는 것으로 밝혀진 경우라도, 그 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것이므로, 그 추정의 번복을 구하는 당사자로서는 그 등기의 기초가 된 보증서가 위조 내지 허위로 작성되었다든지 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 것을 주장·입증하여야 하고, 등기의 추정력을 번복하기 위한 보증서의 허위성의 입증 정도는 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명하는 것으로 족하고 법관이 확신할 정도가 되어야 하는 것은 아니다( 대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다4903 판결 참조).  원심은, 이 사건 임야가 1918. 6. 19. 망 소외 1 명의로 사정된 미등기의 토지인데 판시와 같이 원고가 소외 1을 단독상속한 사실, 피고가 1994. 12. 28. 이 사건 임야에 관하여 특별조치법에 따라 그 명의로 보존등기를 경료한 사실을 인정하고, 피고 명의의 보존등기는 특별조치법에 의하여 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정된다고 할 것이지만, 그 채용 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고 명의의 보존등기의 기초가 된 보증서에는 구체적인 권리변동사유의 기재가 생략된 채 단지 피고가 그의 아버지인 망 소외 2로부터 상속받아 사실상 이를 소유하고 있다는 현재의 권리상태에 관하여서만 기재되어 있을 뿐인 점, 위 보증서를 작성한 보증인들은 이 사건 임야의 권리변동관계나 이 사건 임야를 매도한 사람이 누구인지조차 모르는 상태에서 소외 2가 이 사건 임야를 개간하여 경작하였던 사정과 소외 2의 분묘가 이 사건 임야에 설치되어 있던 사정만을 토대로 피고의 재촉에 따라 소외 2의 상속인 중 한 사람인 피고가 이 사건 임야의 적법한 소유자일 것이라고 만연이 추측하여 위와 같은 내용의 보증서를 작성하여 주었다는 것인 점, 그 후 위 보증인들은 판시 소외 문중(소외 1 및 원고가 종중원이다.)으로부터 위 보증서의 작성 경위에 관하여 추궁당하자 "잘못 보증한 것에 대하여 이씨 문중 산인 것을 정정 보증한다."는 내용의 서면을 작성·교부하였다가, 다시 이를 번복하는 내용의 서면을 피고측에게 작성·교부하여 주는 등 일관성 없는 태도를 보인 점, 이 사건 임야에는 소외 2의 분묘 이외에 소외 문중 선조들의 분묘 2기가 그 이전에 이미 설치되어 있었던 점, 또한 피고가 이 사건 임야의 적법한 취득원인이라고 내세우는 매수사실을 인정하기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고 명의의 보존등기의 기초가 된 보증서는 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명된 것으로 봄이 상당하여 그 보존등기의 추정력이 복멸되었다고 판단하였다.  위에서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실 인정과 판단은 모두 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 특별조치법에 따라 마쳐진 등기의 추정력 등에 관한 법리오해의 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점, 제3점에 대한 판단 원심은, 소외 2가 1968. 5. 말경 소외 문중의 대표자로부터 이 사건 임야를 250,000원에 매수하였다거나, 소외 2가 위 1968. 5. 말경부터 이 사건 임야를 점유하여 왔다는 피고의 항변에 대하여, 그 판시와 같은 이유를 들어 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 심리미진 등의 위법이 없다.  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양승태(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤

대법원 2008. 1. 24. 선고 2006다9965 판결 [ 소유권보존등기말소등 ] [미간행] 【판시사항】 [1] 구 수복지역내 소유자 미복구토지의 복구등록과 보존등기에 관한 특별조치법에 의한 소유권보존등기의 추정력 및 이를 번복하기 위한 증명 정도 [2] 구 수복지역내 소유자 미복구토지의 복구등록과 보존등기에 관한 특별조치법에 의한 소유권보존등기의 기초가 된 보증서가 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명된 것으로 보아, 그 등기의 추정력이 깨어졌다고 판단한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 구 수복지역내 소유자미복구토지의 복구등록과 보존등기에 관한 특별조치법(실효) 제4조 제2항, 제15조 제1항 [2] 민법 제186조, 구 수복지역내 소유자미복구토지의 복구등록과 보존등기에 관한 특별조치법(실효) 제4조 제2항, 제15조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 1996. 4. 23. 선고 95다11184 판결(공1996상, 1556) 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다14794 판결(공1996하, 2630) 대법원 1997. 8. 22. 선고 97다11362 판결(공1997하, 2798) 대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다4903 판결(공2001상, 1132) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박래춘) 【피고(선정당사자), 상고인 겸 피상고인】 피고(선정당사자) 1 외 1인 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 신진종합법률사무소 담당변호사 공아도) 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 12. 23. 선고 2004나33598 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 피고(선정당사자) 1, 피고(선정당사자) 2의 상고를 기각한다. 상고비용 중 원고와 피고 선정자 10 사이에 생긴 부분은 위 선정자가 부담한다. 【이 유】 1. 원고의 상고이유를 본다. 구 ‘수복지역내 소유자미복구 토지의 복구등록과 보존등기 등에 관한 특별조치법’(1982. 12. 31. 법률 제3627호, 1991. 12. 31. 실효, 이하 ‘특별조치법’이라 한다)에 의하여 소유권보존등기가 이루어진 경우에는 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있더라도 그 등기는 특별조치법이 정하는 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되므로 그 추정의 번복을 구하는 당사자로서는 그 등기의 기초가 된 보증서나 확인서가 위조되었다거나 허위로 작성되었다든지 그 밖의 사유로 적법하게 등기가 마쳐진 것이 아니라는 것을 주장·입증하여야 하고, 여기에서 보증서가 허위라고 함은 권리변동의 원인이 되는 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의미하는 것이므로 보증서의 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 그 등기의 추정력은 깨어진다고 보아야 하고, 보증서의 허위성의 입증 정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니다( 대법원 1996. 4. 23. 선고 95다11184 판결, 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다14794 판결, 대법원 1997. 8. 22. 선고 97다11362 판결, 대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다4903 판결 등 참조).  원심은, 그 판시 증거를 종합하여, 원심 판시 분할 전 산 20 임야에 관하여 소외 1이 특별조치법에 의하여 위촉된 보증인인 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5 명의로 ‘분할 전 산 20 임야는 소외 1이 1944. 4. 6. 권○○으로부터 상속받은 토지로서 소외 1 소유임을 연대하여 보증한다’는 취지의 보증서를 첨부하여 위 임야에 대하여 소유자복구등록을 신청하여 소외 1 앞으로 소유권보존등기가 마쳐졌는데, 위와 같이 특별조치법상 보증인이었던 소외 2, 소외 3은 위 임야의 정확한 소유관계를 잘 알지 못하였으나 같은 보증인이었던 소외 4 및 이전에 보증인으로 활동하였던 소외 7 등의 말과 인우보증인인 소외 8, 소외 9의 확인서만 믿고 보증서에 서명·날인한 사실, 보증인 소외 3은 소외 1에 대하여 보증을 서기 이전인 1990년경 분할 전 산 20 임야에 대하여 소외 10이 정당한 소유자라며 보증을 섰다가 소외 1이 이의를 제기하자 1990년 11월경 소외 10에 대한 보증을 철회하고, 소외 1에게 보증을 서 준 사실, 소외 3은 1992. 2. 17. 자신이 특별조치법상 보증인으로 위촉된 구역 내에 있는 다른 토지인 파주군 군내면 점원리 150, 같은 리 203 임야에 대하여 소외 11이 소유자임을 보증하면서 특별조치법에 의하여 소외 11 명의로 소유권 등기가 될 경우 소외 11로부터 위 임야들 면적 합계의 1/3인 5,830㎡에 대하여 소유권을 넘겨받기로 약정하였고, 이후 2003. 3. 5. 자신의 아들인 소외 12 명의로 소유권이전등기를 넘겨받은 사실, 소외 3은 2005. 5. 12. 위 150, 203 임야에 대하여 허위로 보증을 섰다는 이유로 업무상 배임 등의 혐의로 고소를 당하였으나 공소시효 도과를 이유로 불기소 처분을 받은 사실이 인정되나, 위 인정 사실만으로는 이 사건 보증서가 허위라는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없어, 이 사건 산 20, 20-1, 20-2 임야에 관하여 특별조치법에 의하여 이루어진 소외 1 명의의 소유권 보존등기는 유효한 것으로 추정되고, 위 소유권 보존등기가 무효임을 전제로 하는 원고의 주위적·예비적 청구를 모두 배척하였다.  그러나 먼저, 원심의 사실 인정에 의하더라도, 보증인들 중 소외 2, 소외 3이 분할 전 산 20 임야의 소유관계를 잘 알지 못하고 그에 대하여 따로 확인을 하지 아니하면서 같은 보증인이었던 소외 4의 말과 인우보증인들의 말을 그대로 믿고 보증서를 작성해주었다고 하는 점, 특히 소외 3은 소외 1 이전에 소외 10에 대한 보증을 섰다가 소외 1의 이의제기에 의하여 이를 철회하기도 하였고, 소외 11에 대하여 허위로 보증을 서기도 한 점에 비추어 보면, 이 사건 보증서의 실체적 기재 내용이 진실이 아니라고 의심할 여지가 일응 있다고 할 것이다.  나아가 기록에 의하면, 분할 전 산 20 임야는 일제시대 때 개성군 청교면 덕암리에 거주하던 권○○(권○○)의 소유로 사정되었으나 그에 관한 등기부와 지적공부가 6·25 사변으로 인하여 모두 멸실되었으며, 민통선 북쪽에 위치하고 있어 6·25 사변 이후 민간인의 출입이 통제되고 있는 사실, 권○○이 1928. 5. 22. 임야조사부에 근거하여 위 임야에 대한 소유권보존등기를 마쳤고, 원고의 조부인 소외 13이 1929. 1. 22. 매매를 원인으로 하여 위 임야에 대한 소유권이전등기를 마쳤다는 취지의 등기제증(갑 제13호증의 1, 2, 기록 503, 504면)을 원고가 현재까지 보관하고 있고, 1941년 6월경에 작성된 민유임야이용구분조사서에는 위 임야의 소유자로 소외 13이 기재되어 있는 사실, 위 임야에는 원고의 선대인 소외 6 및 그 배우자의 분묘기지가 설치되어 있어 소외 13이 6·25 사변이 일어나기까지 소외 18로 하여금 이를 관리하도록 하였고, 1978년 8월경에야 원고를 비롯한 안동 권씨 강릉종파의 후손들이 위 분묘가 민간인의 출입이 통제되는 민통선 내에 위치한 관계로 그 관리의 어려움 때문에 위 분묘를 이장한 사실, 한편 1990. 5. 25. 소외 10 외 4인이 분할 전 산 20 임야에 대하여 소외 1보다 먼저 소유자복구등록을 신청하였고, 신청 당시 소외 3, 소외 7, 소외 14, 소외 15가 소외 10외 4인이 소외 16으로부터 상속하여 위 임야를 사실상 소유하고 있음을 보증하고, 소외 4, 소외 17가 소외 10에 대한 인우보증을 하였으나, 소외 1의 이의제기에 의하여 소외 3을 비롯한 보증인들은 1990년 11월경 소외 10에 대한 보증을 모두 철회한 사실, 소외 1의 인우보증인이었던 소외 8, 소외 9는 현재 위 임야가 소외 1의 소유라고 보증을 서 준 사실이 없다고 극구 부인하고 있고, 소외 3은 소외 1 명의의 이의신청서나 소유자복구등록신청서상의 보증인 부분에 자신의 서명날인이 되어 있으나, 자신이 직접 서명날인을 한 바가 없다고 하고 있는 사실, 이 사건 보증서는 위와 같이 ‘분할 전 산 20 임야는 소외 1이 그 선대인 권○○으로부터 상속받아 소유하고 있는 토지’라는 취지이나, 원심도 인정하고 있는 바와 같이, 위 임야의 사정명의인인 권○○은 주소지가 개성군 청교면 덕암리인데 반하여, 소외 1은 본적지가 파주시 광탄면 (지번 생략)이고, 1930. 6. 15. 장단군 진서면 선적리에서 출생하였으며, 1944. 4. 6. 아버지인 권○○이 사망함에 따라 호주상속을 하였고, 소외 1의 아버지인 권○○의 주소지는 알 수 없으나 이 사건 임야조사 사업 당시에는 장단군 진서면에 거주하였을 가능성이 높으므로 위 임야의 사정명의인인 권○○과 동일인이라고 보기 어렵다 할 것이므로, 위 보증서의 내용과 같이 소외 1의 아버지인 권○○이 위 임야를 소유하게 되었다고 하기 위해서는 위 임야의 사정명의인으로서가 아니라 다른 원인에 의하여 위 임야를 취득하였어야 할 것인데, 피고들은 소외 1이 그 아버지 권○○이 일제 때 위 임야를 매수하여 소유하게 되었다고 주장하여 위와 같이 특별조치법에 의한 등기를 한 것이라는 취지의 자료만을 제출하였을 뿐이고 더 나아가 구체적으로 권○○이 누구로부터 어떠한 경위로 매수하게 되었는지에 관하여나 그 밖에 소외 1이 위 임야를 취득하게 된 것에 관하여 위 보증서의 내용과는 다른 원인이 있다는 등 그 소유관계나 권리취득에 관하여 어떠한 주장을 하거나 어떠한 증거도 제출하지 못하고 있는 사실을 알 수 있다.  원심이 확정한 사실과 위 인정 사실에 나타난 바와 같이, 분할 전 산 20 임야에 관하여 소외 1 앞으로 특별조치법에 의하여 소유권보존등기가 마쳐지기 전에는 그 등기부상 소유명의인은 원고의 조부 소외 13인 것으로 추정되고, 위 임야에는 원고의 선대의 분묘가 설치되어 있었을 뿐만 아니라 위 분묘는 1978년 8월경 이장될 때까지 소외 13이나 그 후손들에 의하여 관리되고 있었던 것으로 보이는 점, 특별조치법에 의한 보증인들 중 일부는 위 임야에 대하여 소외 1보다 먼저 소유자복구등록을 신청한 소외 10에 대하여 보증하였다가 소외 1이 나타나자 다시 소외 1이 진정한 소유자라고 보증하는 등 일관되지 못한 태도를 보였고, 일부 보증인들은 소외 1이 진정한 소유자라고 보증한 사실에 대하여 이를 부인하고 있는 점, 분할 전 산 20 임야는 이른바 특별조치법상 수복지역에 위치하고 있을 뿐만 아니라 민통선 북쪽에 위치하고 있어 6·25 사변 이후 민간인의 출입이 통제되고 있는 곳인데, 원고는 위 임야의 등기제증을 현재까지 소지하고 있어 원고의 조부인 소외 13이 그 소유권을 취득한 후 이를 다른 사람에게 매도하는 등의 법률행위를 하지 않았을 것으로 추정할 수 있는 유력한 증빙자료를 갖고 있으나, 그 반면에 소외 1의 상속인들은 소외 1이나 그 아버지인 권○○이 이 사건 보증서의 내용과 같이 위 임야를 취득하여 소유하게 되었다거나 그 밖의 다른 원인에 의하여 위 임야를 취득하였다고 볼 만한 자료 등 그 소유관계를 입증할 수 있는 어떠한 증거도 제출하고 있지 아니한 점 등에 비추어 보면, 소외 1 명의의 소유권보존등기의 기초가 된 이 사건 보증서는 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명된 것으로 보아야 할 것이므로, 위 소유권보존등기의 추정력은 이미 깨어졌다고 할 것이다.  그렇다면 소외 1 명의의 소유권보존등기의 추정력이 인정됨을 이유로 위 보존등기의 말소를 구하는 원고의 주장을 배척한 원심판결에는 채증법칙을 위배하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있거나, 특별조치법에 의하여 마쳐진 소유권보존등기의 추정력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.  2. 피고(선정당사자) 1, 피고(선정당사자) 2의 상고에 대한 판단 피고(선정당사자) 1, 피고(선정당사자) 2가 제출한 상고장에 상고이유의 기재가 없고, 또 상고이유서 제출기간 안에 상고이유서를 제출하지 아니하였다. 3. 결 론 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고(선정당사자) 1, 피고(선정당사자) 2의 상고를 기각하고, 상고비용 중 원고와 피고 선정자 10 사이에 생긴 부분은 위 선정자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

대법원 2009. 4. 9. 선고 2006다30921 판결 [ 소유권이전등기 ] [미간행] 【판시사항】 [1] 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구권의 법적 성질 및 행사 요건 [2] 구민법 시행 당시 부동산을 매수하였으나 민법 시행일로부터 6년 내에 등기를 하지 않은 경우, 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 소유권을 상실하는지 여부(적극) 및 그 규정이 법률행위 당사자뿐만 아니라 제3자와의 관계에서도 적용되는지 여부(적극) [3] 구민법 시행 당시 피상속인이 매수한 부동산임을 이유로 상속인들이 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 한 사안에서, 그 부동산에 관하여 피상속인 명의의 등기가 있었음을 인정할 수 없고, 설령 민법 시행 전에 피상속인이 그 부동산을 매수하였다 하더라도 민법 시행 후 6년 내에 등기를 하지 않아 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 소유권을 상실하였으므로, 상속인들은 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 할 수 없다고 한 사례  [4] 소유권보존등기의 추정력이 번복되는 경우 [5] 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 따라 마쳐진 소유권보존등기의 추정력 및 이를 번복하기 위한 증명의 방법과 정도 [6] 점유자가 주장하는 자주점유의 권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(소극) [7] 점유자가 피상속인 등으로부터 부동산을 단독으로 증여받아 소유의 의사로 점유하였다기보다는, 피상속인이 실종된 후 그가 종전부터 관리해 오던 공동상속재산인 부동산을 보전·관리하기 위하여 점유한 것이라고 봄이 상당하므로, 그 점유가 타주점유에 해당한다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제187조, 제211조, 제214조 [2] 민법 제186조, 부칙(1958. 2. 22.) 제10조 제1항 [3] 민법 제186조, 제211조, 제214조, 부칙(1958. 2. 22.) 제10조 제1항 [4] 민법 제186조, 부동산등기법 제24조, 제79조, 제130조, 제131조 [5] 민법 제186조, 구 부동산 소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1992. 11. 30. 법률 제4502호, 실효) 제7조, 제10조 [6] 민법 제197조 제1항, 제245조 [7] 민법 제197조 제1항, 제245조 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결(공2001하, 2251) 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다41435 판결(공2003상, 621) 대법원 2003. 5. 13. 선고 2002다64148 판결(공2003상, 1282) [2] 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1897 판결 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다19098 판결(공1991, 2435) 대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다44379 판결(공2001하, 2161) [4] 대법원 1994. 3. 11. 선고 93다57704 판결(공1994상, 1187) 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다28601, 28618 판결(공1996상, 529) 대법원 2005. 5. 26. 선고 2002다43417 판결(공2005하, 1007) [5] 대법원 1997. 9. 26. 선고 97다24900 판결(공1997하, 3246) 대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다4903 판결(공2001상, 1132) 대법원 2006. 2. 23. 선고 2004다29835 판결(공2006상, 479) [6] 대법원 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결(공1996상, 143) 대법원 1996. 11. 8. 선고 96다29410 판결(공1996하, 3547) 대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결(공2002상, 777) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 1외 11인 (소송대리인 법무법인 천지인 담당변호사 윤병각) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 김택수외 2인) 【원심판결】 서울고법 2006. 5. 2. 선고 2005나84107 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자 부담한다. 【이 유】 1. 원고들의 상고이유에 대하여 판단한다. 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 허용되는 것으로서 그 법적 성질은 소유권에 기한 방해배제청구권이므로, 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구권을 행사하기 위하여는 그 상대방인 현재의 등기명의자에 대하여 진정한 소유자로서 그 소유권을 주장할 수 있어야 할 것이고( 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결 참조), 한편 구민법 당시 부동산을 매수하였으나 민법 시행일로부터 6년 내에 등기하지 아니한 경우에는 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 위 매매에 의하여 취득한 부동산의 소유권을 상실하고, 이러한 민법 부칙 제10조 제1항의 규정은 법률행위의 당사자뿐만 아니라 제3자에 대한 관계에서도 적용되는 것이다 ( 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1879 판결).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 원심판결 첨부 별지 목록 기재 제1 부동산은 소외 2가, 같은 목록 기재 제7 부동산은 소외 2, 소외 3이 각 사정받았으나 소외 4가 이를 각 매수하여 그 소유권을 취득하였으므로 원고들과 피고의 공동상속재산이 되었다는 원고들의 주장에 대하여, 위 각 부동산에 관하여 원고들이나 피상속인인 소외 4 명의의 등기가 있었음을 인정할 증거가 없고 설령 민법 시행 이전에 소외 4가 위 각 부동산을 매수하였다 하더라도 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 민법 시행 후 6년 이내에 위 매수 사실을 등기하지 아니하여 그 효력을 잃게 됨으로써 소외 4가 법률상 소유권을 취득하였다고 볼 수 없다고 하여 원고들의 주장을 배척하였는바, 소외 4가 위 각 부동산을 매수하였다고 하더라도 위 민법 부칙 조항에서 정한 기간 내에 소유권이전등기를 마치지 않은 이상 원고들은 피고에 대하여 위 각 부동산의 소유권을 주장할 수 없게 됨으로써 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구도 할 수 없다고 할 것이므로, 원심의 위 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  상고이유의 주장은, 소외 4가 위 각 부동산을 매수하여 부동산물권변동에 관하여 대항요건주의를 취하고 있던 구민법에 따라 소유권을 취득하였으므로 이는 법률의 규정에 의한 소유권취득으로 봄이 상당하고, 피고가 위 각 부동산에 관하여 원심 판시와 같은 소유권보존등기를 마친 것은 소외 4의 재산을 보존하기 위한 것이었으므로 이러한 경우에도 진정명의회복을 위한 소유권이전등기청구가 허용되어야 한다는 것이나, 이는 모두 원고들의 독자적인 주장에 불과하여 받아들일 것이 못 된다.  원고들의 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 피고의 상고이유에 대하여 판단한다. 가. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원심판결 첨부 별지 목록 기재 제2 내지 6 부동산에 관한 원고들의 소가 상속회복청구의 소로서 그 제척기간이 도과된 이후에 제기되어 부적법하다는 피고의 항변에 대하여, 원고들의 위 각 부동산에 관한 청구는 보존등기 명의인과는 다른 사정명의인이 밝혀짐으로써 그 등기의 추정력이 번복되었다는 것에 터잡은 것이지 피고가 참칭상속인임을 이유로 한 것이 아니고, 위 각 부동산에 관하여 피고 명의의 소유권보존등기가 경료되어 있다는 사정만으로 피고를 참칭상속인이라고 볼 수도 없으며, 달리 피고가 위 각 부동산에 대한 상속인이라고 참칭하였음을 인정할 증거도 없다고 하여 피고의 위 항변을 배척하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 참칭상속인에 관한 법리오해나 채증법칙과 관련된 법령 위반 등의 위법이 없다.  또한 원심은, 원심판결 첨부 별지 목록 기재 제8, 9 부동산에 관한 원고들의 소가 상속회복청구의 소로서 제척기간이 도과되었다는 피고의 항변에 대하여, 원고들의 이 부분 소는 상속회복청구의 소에 해당하나 원고들이 이 사건 소 제기일로부터 역산하여 3년 전에 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 사실을 알았다고 인정할 만한 증거가 부족하다고 하여 피고의 위 항변을 배척하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙과 관련된 법령 위반 또는 심리미진으로 인한 상속회복청구의 제척기간의 기산점에 관한 사실오인 등의 위법이 없다.  이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 소유권보존등기의 명의인은 소유자로 추정받으나 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있고 그가 양도사실을 부인할 경우에는 그 등기가 임야소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법이나 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 의하여 경료된 것이 아닌 한 그 추정력은 깨어지는 것이므로 등기명의인이 구체적으로 실체관계에 부합한다거나 그 승계취득 사실을 주장·입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효이고, 이러한 법리는 그 소유권보존의 등기가 등기부 멸실 후의 회복등기절차에 의하여 이루어진 경우에도 다를 바 없다 할 것인바( 대법원 1994. 3. 11. 선고 93다57704 판결, 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다28601, 28618 판결 등 참조), 원심판결 첨부 별지 목록 기재 제3, 4 부동산의 사정명의인인 소외 4의 승계인인 원고들이 피고의 소유권을 부인하고 있는 이상, 위 각 부동산에 관한 피고 명의의 소유권보존등기의 추정력은 깨어졌다고 할 것이므로, 같은 취지에서 원심이 위 각 부동산에 관한 피고 명의의 소유권보존등기의 추정력이 복멸되었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소유권보존등기의 추정력의 번복 및 멸실회복등기의 추정력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  위 각 부동산에 관하여 피고 명의의 소유권보존등기 이전에 소외 5와 소외 9의 공동명의로 소유권등기가 마쳐져 있었으므로 피고 명의의 위 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 주장은 피고가 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실로서 직권조사사항도 아니므로 이는 적법한 상고이유가 될 수 없다.  한편, 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1992. 11. 30. 법률 제4502호로 제정된 것, 이하 ‘특조법’이라 한다)에 의하여 경료된 소유권보존등기는 동법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정된다 할 것이므로 위 특조법에 의하여 경료된 소유권보존등기의 말소를 소구하려는 자는 그 소유권보존등기 명의자가 임야대장의 명의변경을 함에 있어 첨부한 원인증서인 위 특조법 소정의 보증서와 확인서가 허위 내지 위조되었다든가 그 밖에 다른 어떤 사유로 인하여 그 소유권보존등기가 위 특조법에 따라 적법하게 이루어진 것이 아니라는 주장과 입증을 하여야 하나, 상대방이 그 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재 내용이 허위임을 자인하거나 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 그 등기의 추정력이 번복된 것으로 보아야 하고, 보증서 등의 허위성의 입증 정도는 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니라 할 것인바( 대법원 1997. 9. 26. 선고 97다24900 판결, 대법원 2006. 2. 23. 선고 2004다29835 판결 등 참조), 원심이 그 판시와 같은 인정 사실에 터잡아 원심판결 첨부 별지 목록 기재 제8, 9 부동산에 관하여 위 특조법에 의하여 마쳐진 피고 명의의 소유권보존등기의 추정력이 복멸되었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 특조법에 의하여 마쳐진 소유권보존등기의 추정력의 번복에 관한 법리오해나 채증법칙과 관련된 법령 위반 등의 위법이 없다.  이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 다. 상고이유 제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 4가 생전에 그 자식들에게 분재를 하면서 원심판결 첨부 별지 목록 기재 제2 내지 6, 8, 9 부동산을 소외 5에게 증여하였고, 소외 5는 그가 실종되기 전에 위 각 부동산을 피고에게 증여하였거나 소외 5의 처인 소외 6이 회갑 때인 1975년경 분재를 하면서 위 각 부동산을 피고에게 증여하였으므로, 위 각 부동산에 관한 피고 명의의 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라는 피고의 항변에 대하여, 그 판시와 같은 이유를 들어 이를 배척하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙과 관련된 법령 위반 등의 위법이 없다.  위 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 라. 상고이유 제4점에 대하여 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있는 것이고, 부동산 점유취득시효에 있어서 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다( 대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결 등 참조). 또한, 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도, 원래 자주점유에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 주장의 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 없다( 대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 원심판결 첨부 별지 목록 기재 제2 내지 6, 8, 9부동산에 관한 피고의 점유취득시효가 완성되었으므로 피고 명의의 위 각 부동산에 관한 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 피고의 항변에 대하여, 소외 4가 생전에 위 각 부동산을 소외 5에게 증여하였고 소외 5가 행방불명되기 전에 위 각 부동산을 피고에게 증여하였다거나 소외 5의 처인 소외 6이 1975년경 위 각 부동산을 피고에게 증여하였다는 피고의 주장을 받아들일 수 없는 이상, 피고가 소외 5의 행방불명시부터 실종선고시까지 위 각 부동산을 점유한 것은 특별한 사정이 없는 한 소외 4의 공동상속인들을 위한 점유로서 그 권원의 성질상 타주점유라고 봄이 상당하고, 1980. 12. 17. 소외 5에 대한 실종선고에 따른 상속으로 피고가 소외 5의 공동상속인 중 1인이 된 이후의 피고의 위 각 부동산에 대한 점유 중 원고들을 포함한 다른 공동상속인들의 상속분에 해당하는 지분비율의 범위 내에서는 특별한 사정이 없는 한 그 권원의 성질상 타주점유에 해당한다고 하여 피고의 위 항변을 배척하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심이 피고가 점유권원으로 주장한 증여사실이 인정되지 않는다는 사정만으로 곧바로 피고의 위 각 부동산에 대한 점유가 점유권원의 성질상 타주점유에 해당하는 것처럼 판단한 것은 잘못이라 할 것이다.  그러나 이 사건 기록에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고는 위 각 부동산의 전 점유자인 소외 5의 장남으로서 위 소외 5가 6·25 사변으로 행방불명된 후부터 위 각 부동산을 점유하기 시작하였다고 주장하고 있으나 위 소외 5를 피상속인으로 하는 상속은 1980. 12. 17. 실종선고심판에 의하여 비로소 이루어졌으므로 피고가 주장하는 위 점유는 상속을 원인으로 한 점유로는 볼 수 없는 점, 피고가 점유권원으로 주장하는 위 소외 5로부터의 위 각 부동산에 관한 증여사실이 인정되지 아니할 뿐 아니라 피고는 1938. 6. 20.생으로서 위 소외 5가 행방불명된 6·25 사변 당시 만 12세 내지 15세 정도에 불과하여 피고가 그 당시부터 위 각 부동산을 점유하고 있었다고 볼 수 없고 또한 피고에게 위 각 부동산을 증여하였다고 하는 위 소외 6은 위 각 부동산처분권자가 아니므로 피고가 위 소외 6으로부터 위 각 부동산의 점유를 승계하였다고 하더라도 피고가 정당한 권원에 의하여 위 각 부동산을 점유하였다고 인정되지 않는 점, 피고는 위 각 부동산의 점유 경위에 관하여 집안 어른들의 의사에 따라 소유권보존등기를 마치고 이를 점유해 왔다고 주장하고 있는데 이에 의하면 위 각 부동산의 처분권자로부터의 처분행위에 의하여 점유가 개시된 것으로 볼 수 없는 점 등에다가, 현행 민법이 시행되기 전에 호주 아닌 남자가 사망한 경우 그 재산은 동일호적 내에 있는 직계비속인 자녀들이 균등하게 상속하는 것이 우리나라의 관습이었으므로( 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다15679 판결, 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다29870 판결 참조) 위 각 부동산은 1940. 12. 25. 호주가 아닌 소외 4의 사망으로 동일가적 내의 직계비속들인 소외 5, 소외 7, 소외 8, 소외 1에게 균등하게 상속되었다 할 것이어서 소외 5의 상속인인 피고가 위 각 부동산을 단독으로 상속한다고 볼 수 없는 점 등의 제반 사정들을 종합하여 보면, 피고는 위 각 부동산을 단독으로 증여받았다고 생각하고 소유의 의사로 이를 점유하였다기보다는, 소외 5가 실종된 후 그가 종전부터 관리해 오던 공동상속재산인 위 각 부동산의 보전·관리를 위하여 이를 점유한 것으로 봄이 타당하고, 따라서 피고의 위 각 부동산에 대한 점유는 점유권원의 성질상 타주점유에 해당한다고 할 것이다.  따라서 피고의 점유를 점유권원의 성질상 타주점유에 해당한다고 한 원심의 판단은 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 자주점유에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  한편, 타주점유가 자주점유로 전환되기 위해서는 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로 점유하거나 자기에게 점유시킨 자에게 소유의 의사가 있음을 표시하지 않으면 그 점유의 성질이 변하지 않는데, 점유자가 그 명의로 소유권등기를 하거나 점유 부동산을 관리하면서 부과되는 각종 세금을 납부하였다는 사정만으로는 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로 점유하게 되었다거나 소유의 의사가 있음을 표시하였다고 볼 수 없고( 대법원 1993. 7. 16. 선고 92다37871 판결, 대법원 1996. 6. 28. 선고 94다50595, 50601 판결 등 참조), 타주점유자가 그 명의로 소유권보존등기를 경료한 것만으로는 소유자에 대하여 소유의 의사를 표시하여 자주점유로 전환되었다고 볼 수 없다 할 것인바( 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카95 판결, 대법원 1969. 11. 25. 선고 69다916 판결 등 참조), 같은 취지에서 원심이 피고의 위 각 부동산에 대한 점유가 타주점유에서 자주점유로 전환되었다는 피고의 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 자주점유에 관한 법리오해 또는 채증법칙과 관련된 법령 위반 등의 위법이 없다.  이 점에 관한 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자 부담하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환