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대법원 2006. 8. 24. 선고 2005다61140 판결
[ 부동산지분이전등기말소등기 ] [공2006.9.15.(258),1597]
【판시사항】
[1] 재산권 이전의 예약에 의한 가등기담보에 있어서 예약 당시 선순위 근저당권이 설정되어 있는 경우, ‘가등기담보 등에 관한 법률’의 적용 요건
[2] 채권자가 채권담보의 목적으로 가등기를 경료하였다가 변제를 받지 못하여 가등기에 기한 본등기를 경료한 경우, ‘가등기담보 등에 관한 법률’이 적용되지 않을 경우의 법률관계
【판결요지】
[1] 가등기담보 등에 관한 법률은 재산권 이전의 예약에 의한 가등기담보에 있어서 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에 적용되는바, 재산권 이전의 예약 당시 재산에 대하여 선순위 근저당권이 설정되어 있는 경우에는 재산의 가액에서 피담보채무액을 공제한 나머지 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에만 적용된다.
[2] 가등기담보 등에 관한 법률이 적용되지 않는 경우에도 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하여 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는, 당사자들 사이에 채무자가 변제기에 피담보채무를 변제하지 아니하면 채권채무관계는 소멸하고 부동산의 소유권이 확정적으로 채권자에게 귀속된다는 명시의 특약이 없는 한, 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 정산절차를 예정하고 있는 이른바 ‘약한 의미의 양도담보’가 된다. 그리고 이와 같이 약한 의미의 양도담보가 된 경우에는 채무의 변제기가 도과한 후에도 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 위 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구할 수 있다.
【참조조문】
[1] 가등기담보 등에 관한 법률 제1조 [2] 민법 제372조[양도담보], 가등기담보 등에 관한 법률 제1조
【참조판례】
[1] 대법원 1991. 2. 26. 선고 90다카24526 판결(공1991, 1083)
대법원 1993. 10. 26. 선고 93다27611 판결(공1993하, 3181)
대법원 2005. 6. 10. 선고 2005다53 판결
[2] 대법원 1991. 7. 26. 선고 90다15488 판결(공1991, 2237)
대법원 1992. 1. 21. 선고 91다35175 판결(공1992, 894)
대법원 1995. 2. 17. 선고 94다38113 판결(공1995상, 1416)
대법원 2005. 7. 15. 선고 2003다46963 판결(공2005하, 1321)
【전 문】
【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 자하연 담당변호사 임채균외 4인)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 둔산 담당변호사 박광천외 1인)
【원심판결】 대전고법 2005. 9. 7. 선고 2004나9501 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 원심의 판단
원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 원고와 피고가 1998. 4.경 이 사건 토지를 공동으로 매수하여 각 1/2 지분씩 지분이전등기를 마친 사실, 원고와 피고는 1999. 5. 13. 선영새마을금고에 이 사건 토지에 관하여 근저당권을 설정해주고 원고 명의로 4억 5,000만 원을 대출 받아(이하 ‘이 사건 대출금’이라 한다), 그 중 3억 5,000만 원은 원고가, 나머지 1억 원은 피고가 각 사용한 사실, 한편 해성산업 주식회사가 원고, 소외인 등의 연대보증하에 신용보증기금으로부터 발행받은 신용보증서를 담보로 1억 원을 대출 받았다가 그 원리금을 갚지 못하자, 신용보증기금이 원고에 대하여 사전구상권을 취득하였음을 원인으로 이 사건 토지 중 원고 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관하여 청구금액 합계 1억 원의 가압류결정을 받아 가압류등기를 마친 사실, 원고가 이 사건 대출금 중 자신이 사용한 3억 5,000만 원에 대한 1999. 11. 이후의 이자를 연체하자 선영새마을금고는 이 사건 토지에 관하여 임의경매를 신청하여 2000. 10. 27. 임의경매 개시결정을 받은 사실, 이에 원고와 피고는 위 임의경매를 취하시키고 이 사건 토지에 건물을 공동으로 신축하기로 하고, 2000. 11. 22.경 피고가 원고에게 2억 원을 대여하면, 그 돈으로 이 사건 대출금 전부에 대한 연체이자, 위약금, 경매취하비용 등 위 임의경매를 취하시키는 데 필요한 비용과 이 사건 지분에 관하여 설정된 위 신용보증기금의 가압류를 해지하기 위한 비용 등으로 사용하고, 대신 피고는 담보로 이 사건 지분에 관하여 가등기를 설정받되 만일 원고가 3개월 후인 2001. 2. 22.까지 위 대여금을 변제하지 못하면 본등기를 경료하기로 하는 내용의 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)을 한 사실, 이 사건 약정에 따라 원고는 이 사건 지분에 관하여 피고 명의로 지분이전청구권가등기와 본등기를 위해 필요한 서류를 교부하여 주었고, 피고는 2000. 11. 23. 위 서류를 이용하여 이 사건 지분에 관하여 지분이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 마친 사실, 피고는 2000. 12. 2. 이 사건 약정에서 정한 대여금의 용도에 따라 이 사건 대출금 전부에 대한 연체이자와 위약금 합계 81,241,740원 및 경매취하비용 12,871,750원을 선영새마을금고에 변제하고 위 임의경매를 취하시켰으나, 원고에게 직접 건네주기로 하였던 나머지 대여금은 원고에게 지급하지 않은 사실, 원고는 피고에게 나머지 대여금의 지급을 독촉하기도 하였으나, 피고와 공동으로 건물을 신축하는 관계로 더 이상 문제삼지 않다가, 공사 진행과정에서 피고와 갈등이 생기게 되자, 피고에게 자신의 채무를 정산하고 이 사건 가등기의 말소를 요구하였으나, 피고는 이를 미루다가 2001. 10. 23. 이 사건 가등기에 기하여 지분이전등기(이하 ‘이 사건 본등기’라 한다)를 마친 사실, 이후 피고는 2001. 12. 12. 이 사건 대출금 4억 5,000만 원과 이에 대한 연체이자 50,295,150원 및 위약금 12,217,690원을 선영새마을금고에 변제하고, 그 대출금의 담보로 이 사건 토지에 설정되어 있던 근저당권설정등기를 말소시켰으며, 이 사건 지분에 설정된 신용보증기금의 가압류를 취소하기 위해, 신용보증기금에 자신의 부담비율 이상을 변제하여 원고에 대하여 구상금 채권을 취득한 소외인에게 합계 39,202,818원을 변제공탁한 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 가등기는 원고의 피고에 대한 2억 원의 차용금 채무를 담보하기 위한 것이고, 이 사건 약정 당시 이 사건 지분의 가액은 4억 66,248,500원으로서 이 사건 가등기의 피담보채무액으로 정한 차용금 2억 원을 훨씬 초과하므로 이 사건 가등기에는 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다)이 적용되는 것인바, 이 사건 본등기는 가등기담보법 소정의 청산절차를 거치지 않고 경료한 것이어서 무효이므로 피고는 이 사건 본등기를 말소할 의무가 있고, 이 사건 가등기는 담보가등기로서 채무자는 채권자로부터 정당하게 평가된 청산금을 지급받을 때까지 피담보채무액 전액을 지급하고 가등기의 말소를 구할 수 있는 것이므로, 피고는 원고로부터 이 사건 가등기의 피담보채무액인 5억 31,937,405원 및 그 지연손해금을 지급받은 다음 이 사건 가등기를 말소할 의무가 있다고 판단하였다.
2. 이 법원의 판단
그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
가등기담보법은 재산권 이전의 예약에 의한 가등기담보에 있어서 그 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에 그 적용이 있는 것이지만(대법원 1993. 10. 26. 선고 93다27611 판결 등 참조), 재산권 이전의 예약 당시 그 재산에 대하여 선순위 근저당권이 설정되어 있는 경우에는 그 재산의 가액에서 그 피담보채무액을 공제한 나머지 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에만 그 적용이 있다고 봄이 상당하다(대법원 1991. 2. 26. 선고 90다카24526 판결, 2005. 6. 10. 선고 2005다53 판결 등 참조).
따라서 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 약정 당시 이 사건 지분에 선순위 근저당권이 설정되어 있었고, 원고 부담의 피담보채무액이 3억 5,000만 원이었다면, 이 사건 지분의 가액 4억 66,248,500원에서 위 피담보채무액을 공제한 나머지 가액은 원고와 피고가 이 사건 가등기의 피담보채무액으로 정한 2억 원을 초과한다고 할 수 없으므로, 이 사건 가등기에는 가등기담보법이 적용된다고 할 수 없고, 따라서 피고가 가등기담보법 소정의 청산절차를 거치지 않았다는 이유만으로 이 사건 본등기가 무효의 등기라고 할 수는 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 본등기가 가등기담보법 소정의 청산절차를 거치지 아니하여 무효라고 판단하였으니, 원심판결에는 가등기담보법의 적용 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
그리고 원심이 피담보채무액의 지급을 조건으로 이 사건 가등기의 말소청구를 인용한 것은 이 사건 본등기가 가등기담보법 소정의 청산절차를 거치지 아니하여 무효임을 전제로 한 것이므로, 앞서 본 바와 같이 이 사건 가등기에 가등기담보법이 적용된다고 볼 수 없는 이상 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다.
다만, 가등기담보법이 적용되지 않는 경우에도 이 사건과 같이 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하게 되어 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는, 당사자들 사이에 채무자가 변제기에 피담보채무를 변제하지 아니하면 채권채무관계는 소멸하고 부동산의 소유권이 확정적으로 채권자에게 귀속된다는 명시의 특약이 없는 한, 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 정산절차를 예정하고 있는 이른바 ‘약한 의미의 양도담보’가 된 것으로 보아야 하고(대법원 1995. 2. 17. 선고 94다38113 판결, 2005. 7. 15. 선고 2003다46963 판결 등 참조), 이와 같이 약한 의미의 양도담보가 된 경우에는 채무의 변제기가 도과된 후라고 하더라도 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 위 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구할 수 있다고 할 것이므로(대법원 1991. 7. 26. 선고 90다15488 판결, 1992. 1. 21. 선고 91다35175 판결 등 참조), 원심으로서는 원고와 피고 사이에 위와 같은 특약이 있었는지 여부를 심리하여 이 사건 본등기의 효력을 판단하여야 함을 지적하여 둔다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안
| 대법원 1991. 2. 26. 선고 90다카24526 판결 [ 소유권이전등기말소등 ] [집39(1)민,212;공1991.4.15.(894),1083] 【판시사항】 차주의 재산에 선순위 근저당권이 설정되어 있는 경우의 민법 제607조 소정의 재산가액의 계산방법 제607조(대물반환의 예약) 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에는 그 재산의 예약당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 넘지 못한다. <개정 2014.12.30> 【판결요지】 민법 제607조의 규정 취지는, 대주에게 채권의 원리금 합산액을 초과하여 이득을 보는 것을 허용치 않으려는 데에 있는 것으로서 위 법조 소정의 재산의 가액은 대주의 이득으로 귀속될 것이 명백한 가액을 뜻한다고 볼 것이므로, 차주의 재산에 선순위 근저당권이 설정되어 있는 경우에는 그 현존 피담보채무액 상당부분은 대주의 이득으로 귀속될 것이 명백하다고 할 수 없어 차주가 그 피담보채무를 인수한 여부에 관계없이 위 피담보채무액을 공제한 가액을 위 법조 소정의 재산가액으로 보는 것이 타당하다. 【참조조문】 민법 제607조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 한경국 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 이병후 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1990.6.26. 선고 89나6206 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 피고들소송대리인 변호사 이병후의 상고이유 제5점, 같은 변호사 조영황의 상고이유 제2점을 본다. (1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 원고들은 원고 1이 1986.4.8. 피고들로부터 금 70,000,000원을 이율은 월 3푼, 차용기간은 6개월로 정하여 차용하면서 원고들 소유의 이 사건 각 부동산을 담보로 제공하여 각 근저당권설정등기를 하여 주었다가 위 차용금을 변제하지 못함에 따라 1987.8.20 피고들과 위 차용원리금의 변에제 갈음하여 위 각 부동산의 소유권을 피고들에게 이전하되, 1988.4.21.까지 위 차용금과 이에 대한 1986.4.8.부터 위 기일까지의 월 3푼의 비율에 따른 이자의 합산액을 정산한 금 120,000,000원을 변제하면 원고들이 위 각 부동산을 환매할 수 있도록 환매권을 유보하기로 약정하고 환매특약부 소유권이전등기를 하여 준 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 위 1987.8.20.자 약정과 이에 따른 위 등기는 비록 명목상으로는 대물변제와 환매권유보의 형식을 취하였지만 실질적으로는 위 등기에 불구하고 대내적으로 원고들이 여전히 위 부동산의 소유권을 보유하고 있다가 위 환매기간의 종료시까지 차용원리금을 반환하지 못하면 이에 갈음하여 위 부동산의 소유권을 확정적으로 피고에게 이전하기로 하는 대물변제예약의 내용을 포함한 약정으로 봄이 상당한데, 감정인의 감정결과에 의하면 위 예약당시인 1987.8.20.경위 각 부동산가액의 합계는 금 114,287,610원인 사실을 인정할 수 있고 이 가액은 위 차용금 70,000,000원과 이에 대한 1986.4.9.부터 1988.4.21.까지 이자제한법 제한범위 내에서의 연 2할 5푼의 비율에 의한 약정이자 금 35,623,287원을 합한 금 105,623,287원을 초과함이 계산상 명백하므로 결국 위 약정은 민법 제607조, 제608조에 위반하여 환매조건부 매매로서의 효력은 없고 다만 위 차용원리금을 담보하는 범위 내에서만 유효한 것이라고 판단하고, 나아가 피고들이 위 약정당시 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 합계 금 30,400,000원으로 된 제3자 명의의 근저당권설정등기가 되어 있어 그 피담보채무를 피고들이 인수하였으므로 위 감정가액에서 위 채권최고액 또는 피담보채무액을 공제하면 위 차용원리금의 합산액을 넘지 아니하므로 위 환매약정은 유효하다고 주장한 데에 대하여, 그 거시증거에 의하면 원심판결첨부 지 제1목록 기재 제 2부동산에 관하여 1985. 12.3. 근저당권자 소외 동 단위농업협동조합, 채무자 소외인, 채권최고액 금 15,000,000원의 근저당권설정등기와, 같은 별지 제2목록 기재 제8부동산에 관하여 1981.5.28. 및 1985.12.3. 각 근저당권자 위 조합, 채무자 원고 1, 채권최고액 금 6,400,000원 및 금 9,000,000원의 근저당권설정등기가 되어 있는 사실은 이를 인정할 수 있으나 피고들이 위 약정당시 위 근저당권의 피담보채무를 인수하였다거나 이를 인수하기로 약정함으로써 채무자들의 채무를 면하게 하였다고 인정할 아무런 증거가 없고, 민법 제607조에서 말하는 "그 재산의 예약당시의 가액"이라 함은 예약당시의 그 재산의 객관적인 시가를 의미하는 것이고 그 객관적인 시가에서 그 재산에 설정된 근저당권의 채권최고액 또는 피담보채무액을 공제한 금액이라고 해석할 근거가 없을 뿐만 아니라 만일 피고들 소송대리인의 주장과 같이 해석한다면 예약이후 대물인 재산권을 이전할 때까지 또는 그 이전후에도 차주가 제3자에 대한 피담보채무를 변제한 경우에 불합리한 결과가 생기게 되므로 피고들 소송대리인의 위 주장은 이유없다 하여 이를 배척하였다. (2) 그러나 민법 제607조의 규정취지는 대주(대주)가 차주(차주)로부터 채권의 원리금합산액(이하 채권액이라고 한다)을 상회하는 가액의 재산을 대물반환 받음으로써 채권액을 초과하여 이득을 보는 것을 허용치 않으려는 데에 있으므로 위 법조에서 말하는 재산의 가액은 대주의 이득으로 귀속될 것이 명백한 가액을 뜻한다고 볼 것이다. 그러므로 이 사건에서와 같이 차주의 재산에 제 3자앞으로 선순위 근저당권이 설정되어 있는 경우에는 위 재산가액중 근저당권자의 우선변제권 있는 현존 피담보채무액 상당부분은 대주의 이득으로 귀속될 것이 명백하다고 할 수 없으므로, 차주가 그 피담보채무를 인수한 여부에 관계없이 위 피담보채무액을 공제한 가액을 민법 제607조에서 말하는 재산가액으로 보는 것이 타당하다. 위와 같은 재산가액은 대물반환 예약당시의 가액을 말하므로 예약당시에 제3자의 피담보채권액을 공제한 가액이 대주의 채권액을 초과하지 않은 이상 그후 차주가 제3자에 대한 피담보채무를 변제함으로써 그 재산가액이 대주의 채권액을 초과하게 되더라도 민법 제607조의 적용대상이 될 수 없으므로 원심판시와 같은 불합리한 결과는 생기지 않는다. 원심으로서는 피고들이 주장하는 선순위 근저당권자들의 현존 피담보채무액을 심리하여 예약당시의 재산가액이 채권액을 초과하는 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이름이 없이 위와 같이 판단하고 말았음은 민법 제607조의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유있다. (3) 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결 중 피고들패소부분을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수 |
| 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다27611 판결 [ 가등기에기한본등기 ] [공1993.12.15.(958),3181] 【판시사항】 가등기담보에 있어서 담보부동산의 예약 당시의 시가가 피담보채무액에 미치지 못하는 경우 가등기담보등에관한법률의 적용 여부 【판결요지】 가등기담보등에관한법률은 재산권 이전의 예약에 의한 가등기담보에 있어서 그 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에 한하여 그 적용이 있다 할 것이므로, 가등기담보부동산에 대한 예약 당시의 시가가 그 피담보채무액에 미치지 못하는 경우에 있어서는 같은 법 제3, 4조가 정하는 청산금평가액의 통지 및 청산금지급 등의 절차를 이행할 여지가 없다. 【참조조문】 가등기담보등에관한법률 제1조, 제3조, 제4조 【참조판례】 대법원 1990.1.23. 선고 89다카21125,21132 판결(공1990,515) 1991.11.22. 선고 91다30019 판결(공1992,271) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이병돈 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김교창 【원심판결】 서울고등법원 1993.4.30. 선고 92나12584 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유(제출기간이 도과한 상고이유보충서 기재이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 가등기담보등에관한법률은 재산권 이전의 예약에 의한 가등기담보에 있어서 그 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에 한하여 그 적용이 있다 할 것이므로, 가등기담보부동산에 대한 예약 당시의 시가가 그 피담보채무액에 미치지 못하는 경우에 있어서는 같은 법 제3, 4조가 정하는 청산금평가액의 통지 및 청산금지급 등의 절차를 이행할 여지가 없다고 할 것이다(당원 1991.11.22. 선고 91다30019 판결; 1990.1.23. 선고 89다카21125,21132 판결 참조). 원심은 같은 취지에서 이 사건 매매예약 직전인 1988.9.경 피고가 이 사건 부동산을 소외인으로부터 금 110,000,000원에 매수한 사실에 비추어 이 사건 부동산의 매매예약 당시의 가액이 금 110,000,000원 정도라고 판단하여 그 가액이 피담보채무인 차용금 150,000,000원에 미치지 못함이 명백하므로 위 매매예약상 가등기에 기한 본등기를 경료함에 있어 가등기담보등에관한법률에서 정한 청산통지 및 청산금지급 등의 절차를 밟을 필요가 없다고 판시하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 가등기담보등에관한법률에 관한 법리오해 및 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 김주한 김석수(주심) 정귀호 |
| 대법원 1991. 7. 26. 선고 90다15488 판결 [ 정산금 ] [집39(3)민,238;공1991.9.15.(904),2237] 【판시사항】 가. 항소심에서 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 인용금액을 감액하는 판결을 선고하는 경우 항소심판결선고시까지 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항 소정 이율을 적용할 수 있는지 여부 나. 약한 의미의 양도담보에 있어 사실행위에 의한 귀속정산합의의 성립을 부인한 사례 다. 실권 또는 실효의 법리의 의미 라. 약한 의미의 양도담보에 있어 위 "다"항의 법리에 따른 장기간에 걸친 정산금청구권 불행사 여부를 판단하기 위한 기준시점 마. 제한최고이자율이 변경되었다 하여 무효였던 종전의 최고이자율을 초과하는 부분이 유효화되는지 여부 【판결요지】 가. 항소심에서 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 인용금액을 감액하는 판결을 선고한 것이 피고가 항소심판결선고시까지 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하였기 때문이고 또 그 항쟁함이 상당하다고 인정할 때에는 항소심판결선고시까지는 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항 소정 이율을 적용하여서는 안된다. 나. 약한 의미의 양도담보권자가 채무담보목적의 가등기에 기한 본등기 이후 8년여 동안이나 제세공과금을 납부하는 등 실질적 소유권을 행사해 오는 동안 양도담보설정자가 수차에 걸쳐 소유권 귀속에 의한 정산 요청을 하였다는 사정만으로는 사실행위에 의한 귀속정산의 합의가 성립되는 것이라 할 수 없다. 다. 실권 또는 실효의 법리는 법의 일반원리인 신의성실의 원칙에 바탕을 둔 파생원칙인 것으로서, 이는 본래 권리행사의 기회가 있음에도 불구하고 권리자가 장기간에 걸쳐 그의 권리를 행사하지 아니하였기 때문에 의무자인 상대방은 이미 그의 권리를 행사하지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있게 되거나 행사하지 아니할 것으로 추인케 할 경우에 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는 결과가 될 때 그 권리행사를 허용하지 않는 것을 의미한다. 라. 약한 의미의 양도담보에서는 채무의 변제기가 도과된 이후라 할지라도 채권자가 그 담보권을 실행하여 정산을 하기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 그 채무담보목적의 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 구할 수 있고, 양도담보설정자의 정산금청구는 담보부동산이 환가되어야 비로소 그 권리행사가 가능한 것이므로 금원차용일이나 소유권이전본등기시로부터 환가시까지 오랜 기간이 경과되었다 하더라도 이를 이유로 그 권리행사를 허용하지 않을 수는 없는 것이고, 위 법리에 따른 장기간에 걸친 권리 불행사 여부를 판단함에 있어서는 담보부동산의 환가시를 그 시점으로 삼아야 한다. 마. 금원대차 당시의 이자제한법과 이자제한법 제1조 제1항의 최고이자율에 관한규정(대통령령 제4612호) 소정의 최고이자율(연 2할 5푼)을 초과하는 약정이자 부분은 무효이므로, 그 후(1980.1.12) 위 규정의 개정으로 최고이자율이(연 4할로) 변경되었다 하더라도 이자에 관하여 새로운 약정을 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 무효였던 종전의 최고이자율(연 2할5푼)을 초과하는 부분이 변경된 최고이자율(연 4할)까지 되살아나 유효화될 수 없다. 【참조조문】 가.소송촉진등에관한특례법 제3조 나.라. 민법 제372조(양도담보) 다.라. 제2조 마. 이자제한법 제1조, 제2조 이자제한법 제1조제1항의최고이자율에관한규정 【참조판례】 가. 대법원 1989.12.12. 선고 88다카27492,27508 판결(공1990,251) 1990.4.10. 선고 89다카27574 판결(공1990,1055) 1990.6.26. 선고 89다카23510 판결(공1990,1564) 1991.7.23. 선고 91다13250 판결(동지) 다. 대법원 1988.4.27. 선고 87누915 판결(공1988,923) 마. 대법원 1983.8.23. 선고 82다카1115 판결(공1983,1407) 1984.3.13. 선고 83누720 판결(공1984,743) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1 외 5인 원고들 소송대리인 변호사 박정서 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 소송대리인 변호사 예상해 외 1인 【원심판결】 서울고법 1990.10.16. 자 89나19431 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 항소심에서 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 인용금액을 감액하는 판결을 선고한 것이 피고가 항소심판결선고시까지 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하였기 때문이고 또 그 항쟁함이 상당하다고 인정할 때에는 항소심판결선고시까지는 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항 소정 이율을 적용하여서는 안될 것이다 ( 당원 1987.7.7.선고 86다카2392 판결; 1989.12.12. 선고 88다카27492, 27508 판결 등 각 참조). 기록에 의하면, 이 사건 정산금채권의 존부나 특히 그 정산범위를 다투는 피고의 주장은 상당한 근거가 있다고 보이고 항소심에서 방위세 납부부분 등을 추가 공제하여 제1심 인용의 정산금이 감액된 바 있으므로 그에 관한 피고의 항쟁은 상당한 것이라 할 것이다. 따라서 원심이 그 판결선고일까지 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항 소정이율을 적용하지 아니한 것은 타당하고 논지는 이유없다. 2. 피고 소송대리인 변호사 예상해의 상고이유 제1, 2, 3점과 같은 소송대리인 변호사 김대용의 상고이유 제1, 2점을 함께 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 1과 나머지 원고들의 피상속인 망 소외인이 1977.6.6. 피고로부터 금 15,000,000원을 이자 월 4푼, 변제기를 같은 해 8.5.로 정하여 차용하면서 그 담보조로 그들의 공동소유인 이 사건 토지에 관하여 피고 앞으로 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 경료하고 위 변제기까지 위 차용원리금을 반환하지 아니하면 위 가등기에 기한 본등기절차를 이행하기로 약정한 사실, 위 약정에 따라 1977.7.8. 위 토지에 관하여 피고 앞으로 가등기가 경료되었는데 원고 등이 약정 변제기가 도과하도록 채무를 변제하지 못하였고, 원고 등으로부터 교부받은 본등기 소요서류 중 인감증명의 유효기간이 경과하자 피고는 원고 등을 상대로 본등기절차이행청구의 소송을 제기하여 그 승소판결에 기하여 1979.6.19. 위 가등기에 기한 본등기를 마친 사실, 그런데 위 토지의 대부분인 697평방미터는 원고 등이 매수하기 이전인 1976.3.25. 도시계획상 도로부지로 편입되었다가 1987.5.29. 협의매수 및 손실보상에 관한 합의가 성립되어 1987.6.1. 서울특별시 앞으로 소유권이전등기가 경료되고 이어 피고가 서울특별시로부터 위 도로편입토지에 대한 보상금으로 1987.7.30. 금 619,902,500원, 1988.6.22. 금 265,672,500원을 수령한 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 이 사건 토지에 관한 피고 앞으로의 소유권이전등기는 특별한 사정이 없는 한 담보의 목적으로 경료된 것으로서 위 토지 중 일부가 서울특별시에 양도됨으로써 환가된 이상 담보권자인 피고는 담보설정자인 위 원고 등에 대하여 정산의무를 지는 것이라고 판단하는 한편 피고의 주장사실, 즉 피고 명의의 본등기가 대물반환의 예약이나 본등기 이후에 이루어진 대물변제에 관한 합의에 기한 것이라거나 또는 피고가 귀속 정산형의 양도담보권을 취득한 것인데 위 본등기 당시 위 토지의 시가가 차용원리금에 훨씬 미달하므로 피고에의 소유권 귀속과 동시에 정산이 종결되었으며, 그렇지 않다 하더라도 원고 등과 피고 사이에 귀속정산의 합의가 있었고, 아니면 피고가 본등기 이후 8년여 동안이나 제세공과금을 납부하는 등 실질적 소유권을 행사해 오는 동안 원고 등이 수차에 걸쳐 소유권 귀속에 의한 정산요청을 한 바 있으므로 이러한 원ㆍ피고측의 사실행위에 의하여도 귀속정산의 합의가 성립된 것이라는 점에 관하여는 원심이 배척하는 증거 외에 이를 인정할 증거가 없다거나 피고의 독단적인 견해에 불과하다는 이유로 이를 배척하고 있다. 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 부동산에 관한 가등기나 그에 기한 소유권이전의 본등기는 모두 채권담보의 목적으로 경료된 것임을 알 수 있고, 그것이 대물변제의 합의에 의한 것이라거나 정산절차를 배제하는 특약이 있었다고 보이지 아니하므로 피고 명의의 위 등기는 채무에 대한 담보권실행을 위한 방편으로 경료된 이른바 정산절차를 예정하고 있는 약한 의미의 양도담보라고 볼 것이고, 또 소론이 들고 있는 사정만으로는 사실행위에 의한 귀속정산의 합의가 성립되는 것이라 할 수 없다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙위배, 심리미진, 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 그리고 원심이 본등기 소요서류 교부일자에 관하여 소론과 같이 사실을 그릇 인정하였다 하더라도 이는 판결결과에 영향을 미치는 것이 아니다. 논지는 모두 이유없다. 3. 위 변호사 예상해의 상고이유 제4점, 위 변호사 김대용의 상고이유 제3점을 함께 본다. 실권 또는 실효의 법리는 법의 일반원리인 신의성실의 원칙에 바탕을 둔 파생원칙인 것으로서 이는 본래 권리행사의 기회가 있음에도 불구하고 권리자가 장기간에 걸쳐 그의 권리를 행사하지 아니하였기 때문에 의무자인 상대방은 이미 그의 권리를 행사하지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있게 되거나 행사하지 아니할 것으로 추인케 할 경우에 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는 결과가 될 때 그 권리행사를 허용하지 않는 것을 의미하는 것이다( 당원 1988.4.27.선고 87누915 판결 참조) 그런데 이 사건과 같은 약한 의미의 양도담보에서는 채무의 변제기가 도과된 이후라 할지라도 채권자가 그 담보권을 실행하여 정산을 하기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 그 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 구할 수 있는 것이고( 당원 1987.11.10.선고 87다카62 판결 참조), 이 사건과 같은 정산금 청구는 담보부동산이 환가되어야 비로소 그 권리행사가 가능한 것이므로 금원차용일이나 소유권이전본등기시로부터 환가시까지 오랜 기간이 경과되었다 하더라도 이를 이유로 그 권리행사를 허용하지 않을 수는 없는 것이고, 위 법리에 따른 장기간에 걸친 권리 불행사 여부를 판단함에 있어서는 담보부동산의 환가시를 그 시점으로 삼아야 할 것이다. 기록에 의하면, 이 사건 담보부동산의 대부분이 서울특별시에 매수되어 피고가 그 보상금을 수령한 것이 1987.7.30. 및 1988.6.22.이고 그로부터 1년이 채 안된 1988.7.5. 원고 등이 정산금의 지급을 소구하고 있음이 명백하므로 원고 등이 그 권리행사의 기회가 있음에도 불구하고 장기간에 걸쳐 그의 권리를 행사하지 아니한 것으로 볼 수 없고, 또 원고 등이 그 권리를 포기했던 것이라고 볼만한 자료도 없으므로 원고들의 이 사건 정산금 청구가 신의칙에 위배되거나 신의칙상 실권되었다고 할 수 없다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 이유불비의 위법사유가 없다. 논지는 이유없다. 4. 위 변호사 예상해의 상고이유 제 5 점을 본다. 이 사건 금원대차 당시 연 2할 5푼의 비율을 초과하는 약정이자 부분은 당시의 이자제한법과 이자제한법 제1조 제1항의최고이자율에관한규정(대통령령 제4612호)에 의하여 무효이므로 그 후 1980.1.12. 위 규정의 개정으로 최고이자율이 연4할로 변경되었다 하더라도 이자에 관하여 새로운 약정을 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 무효였던 종전의 연 2할 5푼을 초과하는 부분이 연 4할까지 되살아나 유효화될 수 없는 것 이므로( 당원 1983.8.23. 선고 82다카1115 판결; 1984.3.13.선고 83누720 판결 등 각 참조) 이 점에 관한 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철 |
| 대법원 1992. 1. 21. 선고 91다35175 판결 [ 소유권이전등기말소 ] [집40(1)민,53;공1992.3.15.(916),894] 【판시사항】 가. 가등기담보등에관한법률 시행 전의 가등기에 기하여 본등기가 경료됨으로써 그 가등기 후 경료된 제3취득자의 소유권이전등기가 직권말소 된 경우 제3취득자가 피담보채무의 변제를 이유로 “진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구”를 할 수 있는지 여부(소극) 나. 채권자가 채권담보의 목적으로 가등기를 하였다가 변제를 받지 못하여 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우 이른바 약한 의미의 양도담보가 된 것으로 보아야 하는지 여부 다. 약한 의미의 양도담보가 된 경우 채무자가 담보목적물에 대한 가등기 및 그에 기한 본등기의 말소를 청구할 수 있는 시기 라. 채무자가 피담보채무를 변제하더라도 채권자가 채권담보의 목적으로 경료된 가등기 및 그에 기한 본등기의 말소나 새로운 소유권이전등기에 협력할 것으로 기대되지 않는 경우 이를 청구하는 장래이행의 소를 허용할 것인지 여부(적극) 【판결요지】 가. 이른바 ‘진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구’는 당해 부동산에 관하여 이미 자기의 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 그 부동산의 진정한 소유자가 그의 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기부상의 소유명의인을 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 직접 청구하는 경우에 인정되는 것인바, 가등기담보등에관한법률이 시행되기 전에 경료된 채권자 명의의 가등기에 기하여 소유권이전의 본등기가 경료된 경우 위 소유권이전등기가 비록 채권담보의 목적으로 경료된 것이라고 하더라도, 대외적인 관계에서는 그 소유권이 완전히 이전되는 것으로 볼 수밖에 없고, 따라서 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료됨으로써 그 가등기가 경료된 다음에 경료된 제3취득자 명의의 소유권이전등기가 말소됨으로 말미암아 제3취득자는 그 소유권을 상실하게 되었다고 보아야 할 것이므로, 그 후 채권자 명의의 위 가등기와 본등기의 원인이 그 피담보채무의 변제로 인하여 소멸하게 된다고 하더라도, 제3취득자로서는 채권자에게 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수 있는 진정한 소유자의 지위에 있다고 볼 수 없다. 나. 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하게 되어 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는 당사자들이 달리 특별한 약정을 하지 아니하는 한 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 당사자 사이에 정산절차를 예정하고 있는 이른바 약한 의미의 양도담보가 된 것으로 보아야 할 것이다. 다. 약한 의미의 양도담보가 된 경우 채무의 변제기가 도과된 후라고 하더라도 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구 할 수 있다. 라. 채무자는 자신의 채무를 먼저 변제하여야만 비로소 그 채무를 담보하기 위하여 경료되었던 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기의 말소나 새로운 소유권이전등기를 청구할 수 있는 것이기는 하지만, 채권자가 그 가등기 등이 채권담보의 목적으로 경료된 것임을 다툰다든지 피담보채무의 액수를 다투기 때문에 채무자가 채무를 변제하더라도 채권자가 위와 같은 소유권의 공시에 협력할 의무를 이행할 것으로 기대되지 않는 경우에는 미리 청구할 필요가 있다고 보아 채무의 변제를 조건으로 채권담보의 목적으로 경료된 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기의 말소나 새로운 소유권이전등기를 청구하는 장래이행의 소를 허용하여야 할 것이다. 【참조조문】 가. 민법 제186조, 가등기담보등에관한법률 부칙 제2조, 민사소송법 제226조[소의제기] 나.다.라. 민법 제372조[양도담보] 라. 민사소송법 제229조 【참조판례】 가.나.다.라. 대법원 1992. 1. 21. 선고 91다35182 판결(동지) 가. 대법원 1990. 11. 27. 선고 89다카12398 전원합의체 판결(공1991,189) 나. 대법원 1983. 10. 11. 선고 82누66 판결(공1983,1663) 1987. 6. 23. 선고 86누150 판결(공1987,1243) 1987. 11. 10. 선고 87다카62 판결(공1988,81) 다. 대법원 1982. 10. 26. 선고 81다375 판결(공1983,54) 1987. 11. 10. 선고 87다카62 판결(공1988,81) 1991. 7. 26. 선고 90다15488 판결(공1991,2237) 라. 대법원 1983. 5. 10. 선고 81다548 판결(공1983,961) 1987. 5. 12. 선고 86다카2286 판결(공1987,965) 1990. 7. 10. 선고 90다카6825, 6832 판결(공1990,1691) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 송문일) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 부산고등법원 1991. 8. 30. 선고 91나1332 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단. 소론이 지적하는 점(피고 1이 망 소외 1로부터 이 사건 토지를 매수한 것이라는 점)에 관한 원심의 인정판단은, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 않아 받아들일 수 없다. 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 가. 원심은 다음과 같은 이유로 원고의 예비적 청구를 기각하였다. 즉, 원고는 예비적 청구의 청구원인으로 주장하기를, 피고 2가 1980.12.30. 피고 1에게 금 15,000,000원을 이자는 월 4푼, 변제기는 1981.3.29.로 정하여 대여하고 채권담보의 목적으로 이 사건 부동산에 관하여 피고 2의 명의로 가등기를 경료하였는데, 원고가 1981.1.23. 피고 1로부터 이 사건 토지를 매수하고 이에 따른 소유권이전등기를 경료받으면서 피고들과의 사이에서 원고가 위 대여금채무를 인수하기로 합의하였으니, 피고 2로서는 원고로부터 위 대여금과 이에 대한 이자제한법 소정의 이자를 지급받은 다음 원고에게 이 사건 토지에 관하여 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권 이전 등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이므로, 피고 2에게 그 의무의 이행을 청구한다는 것이다. 그러나 이 사건 토지에 관하여 피고 2의 명의로 가등기가 경료된 다음 원고의 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있다가 피고 2 명의의 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료됨으로써 원고 명의의 소유권이전등기가 등기공무원의 직권에 의하여 말소되었으므로, 설령 위 금 15,000,000원의 차용원리금이 전부 변제되어 피고 2 명의의 위 가등기 및 본등기가 원인의 소멸로 무효로 돌아간다고 하더라도, 피고 2는 피고 1에게만 이 사건 토지에 관하여 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무를 부담할 뿐이고, 원고에게 소유권이전등기를 이행할 의무는 없을 뿐 아니라, 원고가 위 금 15,000,000원의 대여일로부터 10년이 넘도록 그 원리금을 전혀 변제하지 아니한 채로 이제 와서 장차 위 대여금을 완제할 것을 조건으로 하여 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 구함은 장래이행의 소의 요건인 미리 그 청구를 할 필요가 있는 때에 해당한다고 볼 수 없으므로, 어느모로 보나 원고의 예비적 청구는 이유가 없다는 것이다. 나. 이른바 “진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구”는, 당해 부동산에 관하여 이미 자기의 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 그 부동산의 진정한 소유자가 그의 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기부상의 소유명의인을 상대로 소유권 이전등기절차의 이행을 직접 청구하는 경우에 인정된다는 것이, 당원 1990.11.27. 선고 89다카12398 전원합의체 판결이 취한 견해인바, 가등기담보등에관한법률(1983.12.30. 법률 제3681호)이 시행되기 전에 경료된 피고 2 명의의 위 가등기에 기하여 소유권이전의 본등기가 경료된 이 사건에 있어서는, 피고 2 명의의 위 소유권이전등기가 비록 채권담보의 목적으로 경료된 것이라고 하더라도, 대외적인 관계에서는 이 사건 토지의 소유권이 피고 2에게 완전히 이전되는 것으로 볼 수밖에 없고, 따라서 이 사건 토지에 관하여 피고 2의 명의로 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료됨으로써, 그 가등기가 경료된 다음에 경료된 원고 명의의 소유권이전등기가 말소됨으로 말미암아 원고는 이 사건 토지의 소유권을 상실하게 되었다고 보아야 할 것이므로, 그 후 피고 2 명의의 위 가등기와 본등기의 원인이 그 피담보채무의 변제로 인하여 소멸하게 된다고 하더라도, 원고로서는 이 사건토지에 관하여 피고 2에게 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수 있는 진정한 소유자의 지위에 있다고 볼 수 없다. 이와 취지를 같이한 것으로 보이는 원심의 판단은 정당하고, 소론과 같이 원고가 피고들과 간에 피고 1의 피고 2에 대한 채무를 자신이 인수하기로 합의하였다고 하더라도, 피고 2가 원고와 간에 자신이 원고로부터 위 채무를 모두 변제받으면 직접 원고의 명의로 이 사건 토지의 소유권이전등기를 경료하여 주기로 약정을 하는 등의 특별한 사유가 없는 이상, 원고가 이 사건 토지에 관하여 피고 2에게 직접 소유권이전등기청구를 할 수는 없을 것이므로, 원심판결에 위 채무인수사실에 관하여 심리를 제대로 하지 아니한 채 판단을 유탈 할 위법이 있다고 비난하는 논지는 받아들일 것이 못된다. 다. 한편 이 사건과 같이 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가, 그 후 변제기 까지 변제를 받지 못하게 되어 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는, 당사자들이 달리 특별한 약정을 하지 아니한 한, 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서, 당사자 사이에 정산절차를 예정하고 있는 이른바 약한 의미의 양도담보가 된 것으로 보아야 할 것이고(당원 1983.10.11. 선고 82누66 판결; 1984.12.11. 선고 84다카933 판결; 1987.6.23. 선고 86누150 판결; 1987.11.10. 선고 87다카62 판결 등 참조), 이와 같이 약한 의미의 양도담보가 된 경우에는 채무의 변제기가 도과 된 후라고 하더라도 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 위 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구할 수 있다고 할 것인바(당원 1987.11.10. 선고 87다카62 판결, 1991.7.26. 선고 90다15488 판결 등 참조), 이 경우에 채무자는 자신의 채무를 먼저 변제하여야만 비로소 그 채무를 담보하기 위하여 경료되었던 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기의 말소나 새로운 소유권이전등기를 청구할 수 있는 것이기는 하지만, 채권자가 그 가등기 등이 채권담보의 목적으로 경료된 것임을 다툰다든지 피담보채무의 액수를 다투기 때문에, 채무자가 채무를 변제하더라도 채권자가 위와 같은 소유권의 공시에 협력할 의무를 이행할 것으로 기대되지 않는 경우에는, 미리 청구할 필요가 있다고 보아 채무의 변제를 조건으로 채권담보의 목적으로 경료된 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기의 말소나 새로운 소유권이전등기를 청구하는 장래이행의 소를 허용하여야 할 것이다(당원 1971.5.24. 선고 71다669 판결; 1980.5.27. 선고 80다482 판결; 1981.9.22. 선고 80다2270 판결; 1983.5.10. 선고 81다548 판결; 1987.5.12. 선고 86다카2286 판결; 1990.7.10. 선고 90다카6825 판결 등 참조). 그럼에도 불구하고 원심은 원고가 10년이 넘도록 차용원리금을 전혀 변제하지 아니하고 있었다는 이유만으로 피고 2에게 위 채무의 변제를 조건으로 이 사건 토지의 소유권이전등기를 구하는 이 사건 청구가 장래이행의 소의 요건을 갖추지 못한 것이라고 판단하였으니, 원심판결에는 양도담보에 있어서 채무를 변제할 수 있는 시기나 장래이행의 소의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 보지 않을 수 없기는 하지만, 원심의 위와 같은 판단은 부가적. 가정적인 것에 지나지 않는 것으로서, 원고가 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 없다는 취지의 원심의 판단이 정당한 것임이 앞에서 본 바와 같은 이상, 원심이 저지른 위와 같은 위법은 판결의 결론에 영향을 미친 것이라고 볼 수 없다. 결국 논지도 받아들일 것이 못된다. 3. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준 |
| 대법원 1995. 2. 17. 선고 94다38113 판결 [ 건물명도 ] [공1995.4.1.(989),1416] 【판시사항】 채권자가 채권담보의 목적으로 가등기를 경료하였다가 변제를 받지 못하여 가등기에 기한 본등기를 경료한 경우의 법률관계 【판결요지】 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하게 되어 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는 당사자들 사이에 채무자가 변제기에 피담보채무를 변제하지 아니하면 채권채무관계는 소멸하고 부동산의 소유권이 확정적으로 채권자에게 귀속된다는 명시의 특약이 없는 한, 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 정산절차를 예정하고 있는 이른바 "약한 의미의 양도담보"가 된 것으로 보아야 한다. 【참조조문】 민법 제372조[양도담보] 【참조판례】 대법원 1992.1.21. 선고 91다35175 판결(공1992,894) 1992.5.26. 선고 91다28528 판결(공1992,1992) 1993.6.22. 선고 93다7334 판결(공1993하,2094) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 대전지방법원 1994.7.1. 선고 94나444 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고의 남편인 소외 1은 1980.11.경부터 1982.1.7.까지 사이에 소외 2로부터 화공약품을 외상으로 구입하여 그 외상대금이 금 39,640,000원에 이르게 되었는데, 피고는 1982. 2. 15. 위 소외 1의 외상대금 중 금 20,000,000원의 채무를 담보하기 위하여 위 소외 2가 지정하는 원고와의 사이에 피고 소유의 이 사건 아파트에 관하여 매매대금을 금 20,000,000원으로 하는 매매예약을 체결하면서, 원고에게 같은 해 8. 31.까지 위 금 20,000,000원을 변제하지 아니하면 그 다음날인 같은 해 9.1. 별도의 조치없이 위 매매예약이 완결된 것으로 하고 이 사건 아파트의 소유권은 확정적으로 원고에게 이전되며 피고는 이 사건 아파트를 원고에게 이전하고 또한 소유권이전등기절차를 이행하기로 약정하고, 이 사건 아파트에 관하여 대전지방법원 1982. 2. 18.접수 제3836호로 위 매매예약을 원인으로 하는 원고 명의의 소유권이전청구권가등기를 경료한 사실, 원고는 위 가등기를 경료하면서 그 담보가치를 확실히 하고 장래에 발생할지도 모르는 다른 채권자들과의 분쟁을 예방하기 위하여 이 사건 아파트에 설정된 소외 주식회사 삼익주택, 소외 3의 선순위 근저당권을 말소시키기로 하고 위 소외인들에게 합계 금 4,425,990원을 각 변제하였고, 피고는 위 금원을 1982. 2. 28.까지 원고에게 지급하기로 약정한 사실, 피고가 위 각 채무의 변제기가 경과하였는데도 위 금 24,425,990원의 채무를 변제하지 않자 원고는 피고를 상대로 대전지방법원 84가단370호로 이 사건 아파트에 관하여 위 1982.9.1. 자 매매예약완결을 원인으로 한 가등기에 기한 본등기절차이행의 소를 제기하였으며 피고는 이에 응소함과 동시에 위 가등기는 원고의 피고에 대한 위 금 4,425,990원의 대위변제금 채권담보목적으로 경료된 것인데 피고가 원고에게 1984. 4. 23. 금 4,300,000원, 같은 해 9. 3. 금 125,990원 등 합계 금 4,425,990원을 변제하였다고 주장하면서 원고를 상대로 같은 법원 84가단525호로서 이 사건 아파트에 관한 위 가등기의 말소를 구하는 반소를 제기한 사실, 그 후 원고는 1984.10.12. 위 본소 및 반소사건에서 원고승소판결을 선고받아 그 판결이 확정되자 1987.2.24. 위 판결에 기하여 이 사건 아파트에 관하여 대전지방법원 접수 제7001호로 1982.9.1. 자 매매를 원인으로 하는 원고 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실, 이 사건 아파트를 피고가 점유하고 있는 사실을 인정한 다음 위 인정사실에 의하면, 원고와 피고 사이의 1982. 2. 15. 자 매매예약은 위 금 20,000,000원의 채무를 담보하기 위하여 일단 가등기를 경료하지만 피고가 1982. 8. 31.까지 위 채무를 변제하지 아니하면 위 채무이행에 갈음하여 이 사건 아파트의 소유권을 이전해 주기로 하는 대물변제의 예약이라고 할 것이고, 피고가 1982.8.31.까지 위 채무를 변제하지 아니하여 그 다음날인 같은 해 9. 1. 위 예약은 완결되었으며 원고가 이를 이유로 제기한 위 소송에서 승소확정판결을 받아 앞서 본 바와 같이 이 사건 아파트에 관하여 위 판결에 기한 원고 명의의 소유권이전등기가 경료됨에 따라 원고는 대물변제에 의하여 그 소유권을 취득하였다고 할 것이라고 판단하여 소유권에 기하여 이 사건 아파트의 명도를 구하는 원고의 청구를 인용하고, 위 소유권이전등기는 위 금 20,000,000원의 채무를 담보하기 위하여 경료된 것인데 피고가 그 피담보채무를 모두 변제하였으므로 원고는 이 사건 아파트에 관하여 아무런 권한이 없다는 취지의 피고 주장을 배척하였다. 그러나 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하게 되어 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는 당사자들 사이에 채무자가 변제기에 피담보채무를 변제하지 아니하면 채권채무관계는 소멸하고 부동산의 소유권이 확정적으로 채권자에게 귀속된다는 명시의 특약이 없는 한, 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로써 정산절차를 예정하고 있는 이른바 약한 의미의 양도담보가 된 것으로 보아야 할 것인바(당원 1993.6.22. 선고 93다7334 판결; 1985.10.22. 선고 84다카2472,2473 판결; 1984.12.11. 선고 84다카933 판결 등 참조), 이 사건 아파트에 관한 위 가등기가 채권담보의 목적으로 경료된 것임은 원심도 인정한 바이고, 을 제4호증(판결)의 기재에 의하면 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기 역시 담보권실행을 위하여 경료된 것임을 알 수 있을 뿐 원심이 채택한 증거들을 살펴보아도 위와 같은 특별한 약정이 있다고 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없다. 다만 을 제5호증의 4 (가등기권리증)의 일부인 부동산매매예약서에 원심이 인정한 바와 같이 변제기까지 위 채무를 변제하지 아니하면 이 사건 아파트에 관한 소유권을 확정적으로 원고에게 이전하기로 하는 내용의 기재가 있기는 하나 위 매매예약서는 채권담보를 위한 가등기를 경료하는 방편으로 형식상 작성한 것에 불과하다고 보이므로 이로써 정산절차를 배제하는 위와 같은 특약이 있었다고 단정할 수는 없다고 할 것이다. 사정이 이와 같다면 이 사건 아파트에 관한 원고 명의의 위 소유권이전등기는 이른바 약한 의미의 양도담보가 성립되었음을 나타내는 것이라고 볼 여지가 충분히 있음에도 불구하고 위 매매예약이 대물변제의 예약이고, 위 소유권이전등기의 경료에 의하여 원고가 대물변제로 이 사건 아파트의 소유권을 취득한 것이라고 단정한 원심판결에는 양도담보에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법 또는 심리미진의 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로(이 사건에서 원고는 담보권 실행을 위하여 피고에 대하여 이 사건 건물의 명도를 구하고 있지는 아니한다), 이를 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택 |
| 대법원 2005. 7. 15. 선고 2003다46963 판결 [ 소유권이전청구권보전가등기및본등기말소 ] [공2005.8.15.(232),1321] 【판시사항】 [1] 가등기담보등에관한법률의 시행 전에 채권자가 채권담보의 목적으로 가등기를 경료하였다가 변제를 받지 못하여 가등기에 기한 본등기를 경료한 경우의 법률관계 [2] 가등기담보등에관한법률의 시행 전에 성립한 약한 의미의 양도담보에서 채무자가 담보목적물에 대한 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 구할 수 있는 시기 [3] 약한 의미의 양도담보가 이루어진 경우, 귀속정산의 방법으로 담보권이 실행되어 소유권이 확정적으로 채권자에게 이전되었음을 인정하기 위한 요건 [4] 양도담보권자가 본등기 이후 10여 년 동안이나 제세공과금을 납부하는 등 대외적으로 소유권을 행사해 오는 동안 양도담보설정자나 채무자가 정산절차의 이행을 촉구하거나 나아가 피담보채무의 변제를 조건으로 가등기 및 본등기의 말소를 요구하지 않았다고 하여, 이를 두고 묵시적 대물변제 또는 귀속정산이 이루어졌다고 할 수는 없다고 한 사례 [5] 실권 또는 실효의 법리의 의미 【판결요지】 [1] 가등기담보등에관한법률이 시행되기 전에 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하게 되어 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는 당사자들 사이에 채무자가 변제기에 피담보채무를 변제하지 아니하면 채권채무관계는 소멸하고 부동산의 소유권이 확정적으로 채권자에게 귀속된다는 명시의 특약이 없는 한, 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 정산절차를 예정하고 있는 이른바 ‘약한 의미의 양도담보’가 된 것으로 보아야 한다. [2] 가등기담보등에관한법률이 시행되기 전에 성립한 약한 의미의 양도담보에서는 채무의 변제기가 도과된 이후라 할지라도 채권자가 그 담보권을 실행하여 정산을 하기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 그 채무담보목적의 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 구할 수 있다. [3] 약한 의미의 양도담보가 이루어진 경우 부동산이 귀속정산의 방법으로 담보권이 실행되어 그 소유권이 채권자에게 확정적으로 이전되었다고 인정하려면 채권자가 가등기에 기하여 본등기를 경료하였다는 사실만으로는 부족하고 담보 부동산을 적정한 가격으로 평가한 후 그 대금으로써 피담보채권의 원리금에 충당하고 나머지 금원을 반환하거나 평가 금액이 피담보채권액에 미달하는 경우에는 채무자에게 그와 같은 내용의 통지를 하는 등 정산절차를 마친 사실이 인정되어야 한다. [4] 양도담보권자가 본등기 이후 10여 년 동안이나 제세공과금을 납부하는 등 대외적으로 소유권을 행사해 오는 동안 양도담보설정자나 채무자가 정산절차의 이행을 촉구하거나 나아가 피담보채무의 변제를 조건으로 가등기 및 본등기의 말소를 요구하지 않았다고 하여, 이를 두고 묵시적 대물변제 또는 귀속정산이 이루어졌다고 할 수는 없다고 한 사례. [5] 실권 또는 실효의 법리는 신의성실의 원칙에 바탕을 둔 파생적인 원리로서 이는 본래 권리행사의 기회가 있음에도 불구하고 권리자가 장기간에 걸쳐 그 권리를 행사하지 아니하였기 때문에 의무자인 상대방이 이미 그의 권리를 행사하지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있게 됨으로써 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 신의성실의 원칙에 위반되는 결과가 될 때 그 권리행사를 허용하지 않는 것을 의미한다. 【참조조문】 [1] 민법 제372조[양도담보] [2] 민법 제372조[양도담보] [3] 민법 제372조[양도담보] [4] 민법 제372조[양도담보] [5] 민법 제2조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1992. 1. 21. 선고 91다35175 판결(공1992, 894) 대법원 1993. 6. 22. 선고 93다7334 판결(공1993하, 2094) [1] 대법원 1992. 5. 26. 선고 91다28528 판결(공1992, 1992) 대법원 1995. 2. 17. 선고 94다38113 판결(공1995상, 1416) [2] 대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카62 판결(공1988, 81) [3] 대법원 1977. 11. 22. 선고 77다1513 판결(공1978, 10513) 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다11900 판결(공1996하, 2625) [5] 대법원 1991. 7. 26. 선고 90다15488 판결(공1991, 2237) 대법원 1994. 6. 28. 선고 93다26212 판결(공1994하, 2081) 대법원 2004. 3. 26. 선고 2001다72081 판결(공2004상, 706) 【전 문】 【원고, 피상고인】 합명회사 ○○○ (소송대리인 변호사 하양명 외 3인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이용훈) 【원심판결】 부산고법 2003. 7. 25. 선고 2002나8629 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 만료 후 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고 회사의 사원이던 소외 1이 1997. 6. 3.경 자신이 원고 회사에 대하여 가지는 지분전부를 양도하고 퇴사하였는데 당시 원고 회사는 정관에서 해산사유로 규정한 20년간의 존립기간 만료로 1995. 3. 10. 해산하여 청산절차가 개시되어 청산의 목적 범위 내에서 존속하고 있었던 사실을 인정할 수 있는바, 합명회사의 청산절차에서는 사원의 퇴사가 허용되지 아니하므로 소외 1의 위 퇴사는 효력이 없다 할 것이어서, 소외 1은 여전히 원고 회사의 사원으로서의 지위를 보유하고 있다 할 것이고, 한편 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면, 소외 1은 2001. 3. 29. 원고 회사의 총사원이 회사계속을 결의하는 데 있어 명시적으로 찬성하였고 그 결의로 대표사원에 선출되었다는 것이므로, 소외 1은 원고 회사의 적법한 대표사원이라고 할 것인바, 원심이 같은 취지에서 피고의 본안전 항변을 배척한 조치는 옳고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 합명회사의 대표사원의 자격에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 상고이유 제2, 3점에 대하여 가. 가등기담보등에관한법률이 시행되기 전에 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하게 되어 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는 당사자들 사이에 채무자가 변제기에 피담보채무를 변제하지 아니하면 채권채무관계는 소멸하고 부동산의 소유권이 확정적으로 채권자에게 귀속된다는 명시의 특약이 없는 한, 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 정산절차를 예정하고 있는 이른바 ‘약한 의미의 양도담보’가 된 것으로 보아야 한다(대법원 1995. 2. 17. 선고 94다38113 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 토지는 원래 소외 2의 소유였는데, 소외 2는 피고로부터 1981. 12.경 5,000만 원, 1982. 3. 18. 8,000만 원을 각 이자는 월 2%로 정하여 차용하고, 그 담보로 이 사건 토지에 관하여 1982. 3. 22. 피고 앞으로 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 경료한 사실, 원고 회사는 1982. 3. 25. 소외 2로부터 이 사건 토지를 매수하면서 채권자인 피고의 승낙하에 이 사건 가등기의 피담보채무도 중첩적으로 인수하였고, 같은 날 이 사건 토지에 관하여 그 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실, 그런데 원고 회사가 이 사건 가등기 채무를 인수한 후 그 원리금 채무를 변제하지 아니하자, 피고는 소외 2를 상대로 이 사건 가등기에 기한 본등기절차이행청구를 하여 1983. 12. 22. 승소판결을 받았고, 그 후에는 원고 회사와 소외 2를 공동피고로 하여 위 대여원금 1억 3천만 원에 그 간의 연체이자를 합한 1억 4,170만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 대여금청구의 소(부산지방법원 85가합355호)를 제기하여 1985. 4. 9. “피고들(이 사건의 원고 및 소외 2)은 연대하여 원고(이 사건의 피고)에게 1억 4,170만 원 및 이에 대한 1982. 8. 1.부터 1985. 3. 27.까지는 연 24%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.”는 판결을 선고받았고, 그 판결은 1985. 5. 8. 확정된 사실, 피고는 이 사건 가등기에 기한 본등기절차이행청구소송의 승소판결에 의하여 1987. 8. 4. 이 사건 토지에 관하여 그 명의의 소유권이전본등기(이하 ‘이 사건 본등기’라 한다)를 마친 사실을 인정한 다음, 이 사건 가등기 및 그에 기한 이 사건 본등기는 담보의 목적으로 경료된 것이므로 비록 채무의 변제기가 도과하였다 하더라도 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 채무자인 원고가 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 위 각 등기의 말소를 청구할 수 있다고 할 것이니, 피고는 원고로부터 위 가등기채무의 원리금을 변제 받은 후 이 사건 가등기 및 이 사건 본등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하고, 나아가 이 사건 본등기는 대물변제 또는 정산절차를 배제한 특약에 기한 것이어서 이로써 이 사건 토지의 소유권은 확정적으로 피고에게 귀속되었다는 피고의 주장에 대하여는, 그 판시와 같은 이유로 이를 배척하였는바, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정·판단은 위 법리에 따른 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 대물변제 약정, 의사표시의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 모두 이유 없다. 3. 상고이유 제4점에 대하여 가등기담보등에관한법률이 시행되기 전에 성립한 약한 의미의 양도담보에서는 채무의 변제기가 도과된 이후라 할지라도 채권자가 그 담보권을 실행하여 정산을 하기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 그 채무담보 목적의 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 구할 수 있는 것이고(대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카62 판결 등 참조), 한편 약한 의미의 양도담보가 이루어진 경우 부동산이 귀속정산의 방법으로 담보권이 실행되어 그 소유권이 채권자에게 확정적으로 이전되었다고 인정하려면 채권자가 가등기에 기하여 본등기를 경료하였다는 사실만으로는 부족하고 담보 부동산을 적정한 가격으로 평가한 후 그 대금으로써 피담보채권의 원리금에 충당하고 나머지 금원을 반환하거나 평가 금액이 피담보채권액에 미달하는 경우에는 채무자에게 그와 같은 내용의 통지를 하는 등 정산절차를 마친 사실이 인정되어야 하므로(대법원 1996. 7. 30. 선고 95다11900 판결 참조), 양도담보권자가 본등기 이후 10여 년 동안이나 제세공과금을 납부하는 등 대외적으로 소유권을 행사해 오는 동안 양도담보설정자나 채무자가 정산절차의 이행을 촉구하거나 나아가 피담보채무의 변제를 조건으로 가등기 및 본등기의 말소를 요구하지 않았다고 하여, 이를 두고 묵시적 대물변제 또는 귀속정산이 이루어졌다고 할 수는 없고, 상고이유에서 들고 있는 그 밖의 사정만으로는 이 사건 토지에 관하여 묵시적 대물변제 또는 귀속정산이 이루어졌다고 할 수 없으므로, 원심이 이와 관련된 피고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하여 묵시적 대물변제 또는 귀속정산에 관하여 사실을 오인하였거나 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 4. 상고이유 제5점에 대하여 실권 또는 실효의 법리는 신의성실의 원칙에 바탕을 둔 파생적인 원리로서 이는 본래 권리행사의 기회가 있음에도 불구하고 권리자가 장기간에 걸쳐 그 권리를 행사하지 아니하였기 때문에 의무자인 상대방이 이미 그의 권리를 행사하지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있게 됨으로써 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 신의성실의 원칙에 위반되는 결과가 될 때 그 권리행사를 허용하지 않는 것을 의미한다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2001다72081 판결 등 참조). 이와 같은 실효의 법리와 앞에서 든 약한 의미의 양도담보에 관한 여러 법리를 기초로 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고가 이 사건 가등기와 본등기의 말소청구권을 행사하는 것이 현저히 부당할 정도로 장기간에 걸쳐 그 권리를 행사하지 아니하였다거나 피고에게 원고가 그 권리를 행사하지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 생겼다고 보기 어렵다고 판단한 것은 옳고, 거기에 실효의 법리에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 5. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국 |
| 대법원 2016. 10. 27. 선고 2015다63138, 63145 판결 [ 가등기에기한본등기절차이행·가등기말소등기절차이행 ] [공2016하,1779] 【판시사항】 [1] 매매대금 채무를 담보하기 위하여 가등기를 한 경우, 가등기담보 등에 관한 법률이 적용되는지 여부(소극) [2] 매매대금 채무를 담보하기 위하여 가등기를 마치고 채무를 변제하지 아니하면 본등기를 마치기로 하는 약정이 ‘약한 의미의 양도담보’ 계약인지 여부(원칙적 적극) / ‘약한 의미의 양도담보’가 이루어진 경우, 채무자가 채권자에게 적극적으로 정산을 요구할 청구권을 갖는지 여부(소극) 및 이때 채무의 변제기가 지난 후에도 채권자가 정산절차를 마치기 전에는 채무자가 채무를 변제하고 가등기 및 본등기의 말소를 청구할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다)은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되므로, 매매대금 채무를 담보하기 위하여 가등기를 한 경우에는 가등기담보법이 적용되지 아니한다. [2] 당사자 사이에 매매대금 채무를 담보하기 위하여 부동산에 관하여 가등기를 마치고 채무를 변제하지 아니하면 가등기에 기한 본등기를 마치기로 약정한 경우에, 변제기에 채무를 변제하지 아니하면 채권채무관계가 소멸하고 부동산의 소유권이 확정적으로 채권자에게 귀속된다는 명시의 특약이 없는 이상 대물변제의 약정이 있었다고 인정할 수 없고, 단지 채무에 대한 담보권 실행을 위한 방편으로 소유권이전등기를 하는 약정, 이른바 정산절차를 예정하고 있는 ‘약한 의미의 양도담보’ 계약이라고 봄이 타당하다. 그리고 ‘약한 의미의 양도담보’가 이루어진 경우에, 채권자는 채무의 변제기가 지나면 부동산의 가액에서 채권원리금 등을 공제한 나머지 금액을 채무자에게 반환하고 부동산의 소유권을 취득하거나(귀속정산), 부동산을 처분하여 매각대금에서 채권원리금 등의 변제에 충당하고 나머지 금액을 채무자에게 반환할 수도 있다(처분정산). 그렇지만 채무자가 채권자에게 적극적으로 위와 같은 정산을 요구할 청구권을 가지지는 아니하며, 다만 채무자는 채무의 변제기가 지난 후에도 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구할 수 있다. 【참조조문】 [1] 가등기담보 등에 관한 법률 제1조 [2] 민법 제372조[양도담보] 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다47682 판결(공2001상, 427) 대법원 2002. 12. 24. 선고 2002다50484 판결(공2003상, 444) [2] 대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카933 판결(공1985, 204) 대법원 1994. 5. 24. 선고 93다44975 판결(공1994하, 1797) 대법원 2006. 8. 24. 선고 2005다61140 판결(공2006하, 1597) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 길기봉 외 1인) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 【원심판결】 서울중앙지법 2015. 9. 8. 선고 2014나33047, 33054 판결 【주 문】 원심판결 중 제1 예비적 본소 청구 및 제2 예비적 본소 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 원고(반소피고)의 주위적 본소 청구에 관한 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 해당 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 주위적 본소 청구에 관한 상고이유에 대하여 가. 어떤 가등기가 담보가등기인지 여부는 그 등기기록의 표시나 등기를 할 때에 주고받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정할 것이 아니고 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 결정하여야 한다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91다36932 판결, 대법원 1996. 7. 30. 선고 96다6974, 6981 판결 등 참조). 그리고 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실 주장이 진실한지 아닌지를 판단하며(민사소송법 제202조), 원심판결이 이와 같은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하여 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속한다(같은 법 제432조). 나. 원심은 제1심판결 일부 이유를 인용한 판시와 같은 이유를 들어, (1) ① 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 2004. 5. 30.경 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)와 원고 소유의 서울 관악구 (주소 1 생략) 제1층 제101호에 관하여 매매대금을 1억 5,000만 원으로 정하여 매매계약을 체결한 후, 2004. 6. 30. 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤고, ② 피고는 위 매매대금 채무를 담보하기 위하여, 2004. 6. 19. 서울 관악구 (주소 2 생략) ○○아트빌 제202호, 제301호, 제302호에 관하여 각 분양금액을 5,000만 원으로 하는 선분양계약을 체결한 후, 나아가 2006. 7. 6. 원고에게 위 ○○아트빌 제302호(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 2006. 6. 21. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 마친 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 가등기는 피고의 원고에 대한 위 매매대금 채무를 담보하기 위한 담보가등기라고 판단하여, (2) 이 사건 가등기가 매매예약을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권의 순위 보전을 위한 가등기임을 전제로 하여 이 사건 가등기에 기하여 매매예약 완결을 원인으로 한 본등기절차의 이행을 구하는 원고의 주위적 본소 청구를 받아들이지 아니하였다. 다. 상고이유 중 원심의 사실인정을 다투는 취지의 주장은 실질적으로 사실심법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 증거가치의 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 처분문서의 증명력과 법률행위의 해석, 순위 보전의 가등기와 담보가등기의 판단 기준 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 2. 제1 예비적 본소 청구에 관한 상고이유에 대하여 가. 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다)은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되므로, 매매대금 채무를 담보하기 위하여 가등기를 한 경우에는 가등기담보법이 적용되지 아니한다(대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다47682 판결, 대법원 2002. 12. 24. 선고 2002다50484 판결 등 참조). 한편 당사자 사이에 매매대금 채무를 담보하기 위하여 부동산에 관하여 가등기를 마치고 위 채무를 변제하지 아니하면 그 가등기에 기한 본등기를 마치기로 약정한 경우에, 변제기에 위 채무를 변제하지 아니하면 채권채무관계가 소멸하고 부동산의 소유권이 확정적으로 채권자에게 귀속된다는 명시의 특약이 없는 이상 대물변제의 약정이 있었다고 인정할 수 없고, 단지 위 채무에 대한 담보권 실행을 위한 방편으로 소유권이전등기를 하는 약정, 이른바 정산절차를 예정하고 있는 ‘약한 의미의 양도담보’ 계약이라고 봄이 타당하다(대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카933 판결 등 참조). 그리고 위와 같이 ‘약한 의미의 양도담보’가 이루어진 경우에, 채권자는 채무의 변제기가 지나면 부동산의 가액에서 채권원리금 등을 공제한 나머지 금액을 채무자에게 반환하고 부동산의 소유권을 취득하거나(귀속정산), 부동산을 처분하여 그 매각대금에서 채권원리금 등의 변제에 충당하고 나머지 금액을 채무자에게 반환할 수도 있다(처분정산). 그렇지만 채무자가 채권자에게 적극적으로 위와 같은 정산을 요구할 청구권을 가지지는 아니하며, 다만 채무자는 채무의 변제기가 지난 후에도 채권자가 그 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 위 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구할 수 있다(대법원 1994. 5. 24. 선고 93다44975 판결, 대법원 2006. 8. 24. 선고 2005다61140 판결 등 참조). 나. 원심은, 이 사건 가등기에 기하여 담보권 실행을 원인으로 한 본등기절차의 이행을 구하는 원고의 제1 예비적 본소 청구에 대하여, 판시와 같은 이유를 들어 다음과 같은 취지로 판단하였다. (1) 피고의 2009. 11. 6.자 1억 6,300만 원의 변제 주장은 이유 있으므로, 이 사건 가등기의 피담보채권으로 원금 15,356,164원과 이에 대하여 2009. 11. 7.부터 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금이 남아 있다. 따라서 원고는 피고에게 가등기담보법 제4조 제1항에 따른 청산금(이 사건 부동산의 시가 상당액에서 위 피담보채권액을 뺀 금액)을 지급하여야 한다. (2) 이 사건 가등기에 기하여 본등기절차를 이행하기 위해서는 원고가 가등기담보권 실행을 통지한 날부터 가등기담보법 제3조 제1항에 따른 청산기간 2개월이 경과하여야 하는데, 원심 변론종결일 현재 위 청산기간이 지나지 않았으므로, 원고의 이 부분 청구는 장래이행의 소에 해당한다. 그러나 피고가 위 청산기간이 지나기 전에 원고에게 위 피담보채권액을 변제할 가능성이 없다고 단정할 수 없는 이상, 원고에게 ‘미리 청구할 필요’가 있다고 보기 어려우므로, 가등기담보권 실행을 원인으로 하는 원고의 제1 예비적 본소 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 다. 그러나 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 아래와 같은 사유로 원심의 판단을 수긍하기 어렵다. (1) (가) 이 사건 가등기는 피고의 원고에 대한 위 매매대금 채무를 담보하기 위한 담보가등기에 해당하므로 가등기담보법이 적용되지 아니한다. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고는 변제기까지 위 매매대금 채무를 변제하지 아니한 경우에 이 사건 가등기에 기한 본등기를 마치기로 약정하였다고 보이며 이는 ‘약한 의미의 양도담보’ 약정에 해당하므로, 원고는 이 사건 가등기의 피담보채권이 존재하는 한 가등기담보법이 정한 청산절차를 거치지 아니하고 그 가등기담보권을 실행하기 위하여 피고에게 이 사건 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 바로 청구할 수 있으며, 이에 대하여 피고는 원고에게 적극적으로 정산을 요구할 수 있는 청구권이 없고 그 정산을 이유로 본등기절차의 이행을 거절할 수도 없다. (나) 그렇다면 원심으로서는 이 사건 부동산의 가액과 이 사건 가등기의 피담보채권액을 제대로 심리하여, ① 이 사건 부동산의 가액이 이 사건 가등기의 피담보채권액에 미달하는 경우에는 원고의 이 사건 가등기에 기한 귀속정산 완료를 원인으로 하는 본등기 청구를 인용하여야 하고, ② 이 사건 부동산의 가액이 이 사건 가등기의 피담보채권액을 넘는 경우에는 원고의 이 사건 가등기에 기한 담보권 실행을 원인으로 하는 본등기 청구를 인용하였어야 함에도, 이에 어긋나는 앞에서 본 판시 이유만을 들어 이 사건 가등기의 담보권 실행에 가등기담보법이 적용된다고 잘못 판단하고, 그 전제에서 원고의 제1 예비적 본소 청구를 배척하고 말았다. (2) (가) 그뿐 아니라, 원심판결 이유 및 갑 제4호증, 갑 제12호증의 1, 2, 갑 제13호증의 1 내지 3의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 1) 피고가 원고의 주도로 2009. 10. 29.경 소외 1에게 위 ○○아트빌 제202호를 1억 6,300만 원에 매도하였고, 소외 1은 2009. 11. 6. 매매대금 1억 1,000만 원을 원고에게 지급하는 한편, 나머지 5,300만 원에 관하여는 원고와 합의하여 2009. 11. 20. 원고를 근저당권자로 하는 채권최고액 5,300만 원의 근저당권을 설정하였다. 2) 한편 피고는 2003. 7. 24.경 원고의 사위인 소외 2로부터 1억 원을 차용하고, 이를 담보하기 위하여 위 ○○아트빌 건물의 부지인 피고 소유의 서울 관악구 (주소 2 생략) 대 330㎡(이하 ‘이 사건 대지’라 한다)에 채권최고액 1억 3,000만 원, 근저당권자 소외 2, 채무자 피고인 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 마쳤다. 그리고 원고가 2009. 11. 6. 소외 1로부터 위 1억 1,000만 원을 지급받은 당일에 이 사건 근저당권설정등기가 해지를 원인으로 하여 말소되었다. (나) 원고는 소외 1로부터 받은 돈 중 1억 500만 원이 소외 2에 대한 위 차용금 변제를 위하여 지급되었고 이에 따라 위 ○○아트빌 제202호의 부지인 이 사건 대지에 관한 이 사건 근저당권설정등기가 해지되었다고 주장하면서, 위 돈을 이 사건 가등기의 피담보채권에 관한 변제로 인정하여서는 아니 된다고 다투고 있는데, 위와 같은 사정들은 이러한 원고의 주장에 부합된다. (다) 그렇다면 원심으로서는 원고의 위 주장에 부합하는 위와 같은 사정들이 나타나 있는 이상 이를 쉽게 배척하여서는 아니 되고, 이 사건 대지에 관한 이 사건 근저당설정등기 및 그 해지 경위, 원고가 소외 2를 위하여 위 차용금을 수령할 자격이 있는지 등에 대하여 더 심리하여 과연 원고의 위 주장을 배척할 수 있는지 신중하게 판단하였어야 함에도, 위와 같은 사정들 및 이러한 사정들에 대하여 제대로 심리하지 아니한 채 원고의 위 주장을 이유 없다고 단정하고 말았다. 라. 따라서 이 부분 원심판결에는 가등기담보법의 적용 범위에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 제1 예비적 본소 청구에 관한 원고의 상고를 받아들이는 이상 제2 예비적 본소 청구에 관한 나머지 상고이유에 관하여는 나아가 살펴볼 필요가 없으므로 그 판단을 생략하고, 원심판결 중 제1 예비적 본소 청구 및 제2 예비적 본소 청구에 관한 부분을 파기하며, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고의 주위적 본소 청구에 관한 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 김용덕(주심) 김신 이기택 |