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대법원 2007. 7. 13. 선고 2006다46421 판결
[ 소유권말소등기 ] [미간행]
【판시사항】
[1] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조 소정의 정산절차를 거치지 아니하고 경료한 소유권이전등기의 효력(무효)과 그 소유권이전등기가 약한 의미의 양도담보로서의 효력이 있는지 여부(소극) 및 그 후 정산절차를 마치면 그 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기로 되는지 여부(적극)
[2] 가등기담보 채권자가 그의 권리를 보전하기 위하여 가등기담보 채무자의 제3자에 대한 선순위 가등기담보 채무를 대위변제하여 가지는 구상금채권도 담보가등기의 피담보채권에 포함되는지 여부(적극)
[3] 담보가등기보다 먼저 등기된 가압류의 채권액이 가등기담보 등에 관한 법률 제4조 1항 후문에서 정한 ‘선순위담보 등에 의하여 담보된 채권액’에 준하여 가등기담보 채권자의 채권액에 포함되는지 여부(적극)
【참조조문】
[1] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조 [2] 민법 제360조, 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조 [3] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조
【참조판례】
[1] 대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결(공2002하, 1605)
대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결(공2003상, 342)
[2] 대법원 1976. 10. 26. 선고 76다2169 판결(공1976, 9393)
대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결(공2002하, 1605)
【전 문】
【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 김치중외 4인)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 문성윤외 1인)
【원심판결】 제주지법 2006. 6. 7. 선고 2005나1810 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다) 제3조, 제4조의 각 규정에 비추어 볼 때 위 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니고, 다만 가등기권리자가 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하면 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있다고 할 것이다 ( 대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결, 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결 등 참조). 한편, 가등기담보 채권자가 가등기담보권을 실행하기 이전에 그의 계약상의 권리를 보전하기 위하여 가등기담보 채무자의 제3자에 대한 선순위 근저당채무를 대위변제하여 구상권이 발생하였다면 특별한 사정이 없는 한 이 구상권도 가등기담보계약에 의하여 담보된다고 보는 것이 상당하고( 대법원 1976. 10. 26. 선고 76다2169 판결, 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결 참조), 가등기담보 채권자가 가등기담보법 제4조에 따라 채무자에게 청산금을 지급함에 있어 담보가등기보다 먼저 등기된 가압류의 채권액은 특별한 사정이 없는 한 가등기담보법 제4조 제1항 후문에서 정한 ‘선순위담보 등에 의하여 담보된 채권액’에 준하여 가등기담보 채권자의 채권액에 포함된다고 봄이 상당하다.
원심은, 원고 소유의 이 사건 각 토지에 관하여 피고 명의로 경료된 이 사건 가등기가 원고의 피고에 대한 차용금채무를 담보하기 위한 가등기담보법 소정의 가등기로서, 이 사건 가등기에 기하여 경료된 이 사건 소유권이전등기가 가등기담보법 제3조, 제4조 소정의 청산절차를 거치지 아니하여 무효라고 할 것이나, 피고가 이 사건 소유권이전등기를 경료한 후 이 사건 1, 2 토지에 관한 선순위 근저당채무를 변제하고 원고에게 담보권실행의 통지를 한 다음, 원고를 피공탁자로 하여 정당한 청산금 149,852,476원(제1심 감정인의 시가 감정결과에 의한 이 사건 각 토지의 평가액 532,791,860원에서 피고의 가등기담보채권 원리금 134,000,000원, 위 선순위 근저당채무 대위변제원리금 208,939,384원 및 이 사건 1, 2 토지에 관하여 이 사건 가등기 전에 경료된 소외인의 가압류채권액 40,000,000원 합계 382,939,384원을 공제한 나머지 금액이다.)을 공탁함으로써 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 되었다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 청산금의 산정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 피고의 2004. 12. 18.자 담보권실행의 통지가 가등기담보법 제3조 제2항 후문에서 정한 적법한 통지에 해당하지 않는다거나, 거기에 이 사건 가등기의 피담보채권이 아닌 등기비용 9,570,340원을 그 피담보채권액으로 기재하여 무효라는 주장은 상고심에서 처음으로 주장된 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.
3. 또한, 이 사건 1, 2 토지의 가액 합계 507,104,330원이 이 사건 가등기의 피담보채권액 382,939,384원을 초과함에도 불구하고 피고가 이 사건 3 토지에 대하여도 담보권을 실행하는 것은 적법하지 않다는 주장도 원심 변론종결 전에 주장하지 아니하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환
| 대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결 [ 대여금등 ] [공2002.8.1.(159),1605] 【판시사항】 [1] 가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조 소정의 정산절차를 거치지 아니하고 가등기담보권자가 경료한 소유권이전등기의 효력(무효)과 그 소유권이전등기가 약한 의미의 양도담보로서의 효력이 있는지 여부(소극) 및 그 후 정산절차를 마치면 그 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기로 되는지 여부(적극) [2] 가등기담보 채권자가 그의 권리를 보전하기 위하여 가등기담보 채무자의 제3자에 대한 선순위 가등기담보채무를 대위변제하여 가지는 구상금채권도 담보가등기의 피담보채권에 포함되는지 여부(적극) [3] 민사재판에 있어서 관련 민·형사사건의 확정판결의 증명력 및 이를 배척하는 경우 그 구체적인 이유를 설시해야 하는지 여부(소극) [4] 가등기담보등에관한법률상 후순위 권리자가 있는 경우의 정산절차 및 가등기담보권자에 의한 정산시 상계가 가능한지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조의 각 규정에 비추어 볼 때 위 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니고, 다만 가등기권리자가 가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하면 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있을 뿐이다. [2] 가등기담보 채권자가 가등기담보권을 실행하기 이전에 그의 계약상의 권리를 보전하기 위하여 가등기담보 채무자의 제3자에 대한 선순위 가등기담보채무를 대위변제하여 구상권이 발생하였다면 특별한 사정이 없는 한 이 구상권도 가등기담보계약에 의하여 담보된다고 보는 것이 상당하다. [3] 민사재판에 있어서 이와 관련된 다른 민·형사사건 등의 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되는 것이나, 당해 민사재판에서 제출된 다른 증거내용에 비추어 관련 민·형사사건의 확정판결에서의 사실판단을 그대로 채용하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수 있고, 이 경우에 그 배척하는 구체적인 이유를 일일이 설시할 필요는 없다. [4] 가등기담보권자가 가등기담보등에관한법률 제3조에서 정한 담보권 실행의 통지를 채무자에게 하고, 후순위 권리자가 있는 경우에는 같은 법 제6조 제1항에서 정한 통지를 한 후 같은 법 제6조 제1항의 통지를 받은 후순위 권리자가 채권자에게 직접 권리를 행사한 바가 없고 또한 청산기간을 경과하게 되면, 채권자는 채무자에게 청산금을 변제할 수 있음은 물론, 채권자가 채무자에 대하여 가등기담보에 의하여 담보되지 아니한 별개의 금전채권을 가지고 있는 경우에는 이것을 자동채권으로 하여 채무자의 청산금채권을 상계할 수 있다. 【참조조문】 [1] 가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조 [2] 민법 제360조, 가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조 [3] 민사소송법 제187조 [4] 가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조, 제5조, 제6조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 1. 25. 선고 92다20132 판결(공1994상, 790) 대법원 2002. 4. 23. 선고 2002다9127 판결 [2] 대법원 1976. 10. 26. 선고 76다2169 판결(공1976, 9393) [3] 대법원 1993. 3. 12. 선고 92다51372 판결(공1993상, 1171) 대법원 1997. 3. 14. 선고 95다49370 판결(공1997상, 1077) 대법원 2000. 2. 25. 선고 99다55472 판결(공2000상, 835) [4] 대법원 1996. 7. 12. 선고 96다17776 판결(공1996하, 2488) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 【피고(선정당사자), 피상고인】 피고(선정당사자) 2 【원심판결】 광주고법 1999. 5. 28. 선고 97나4172 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 가등기담보등에관한법률(이하 '가등기담보법'이라 한다) 제3조에는 채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권의 변제기 후에 같은 법 제4조에 규정한 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하여야 하고, 이 통지에는 통지 당시의 목적부동산의 평가액과 민법 제360조에 규정된 채권액을 명시하여야 하며, 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하여야 한다고 규정되어 있고, 가등기담보법 제4조 제1항 내지 제3항에는 채권자는 위의 통지 당시의 목적부동산의 가액에서 피담보채권의 가액을 공제한 청산금을 지급하여야 하고, 담보부동산에 관하여 이미 소유권이전등기가 경료된 경우에는 청산기간 경과 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 목적부동산의 소유권을 취득하고, 담보가등기가 경료된 경우에는 청산기간이 경과하여야 그 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있으며, 청산금의 지급채무와 부동산의 소유권이전등기 및 인도채무는 동시이행의 관계에 있다고 규정되어 있고, 같은 법 제4조 제4항에서는 제1항 내지 제3항의 규정에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 그 효력이 없다. 다만, 청산기간 경과 후에 행하여진 특약으로서 제3자의 권리를 해하지 아니하는 것은 그러하지 아니하다고 규정되어 있으므로, 위 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니고(대법원 1994. 1. 25. 선고 92다20132 판결, 2002. 4. 23. 선고 2002다9127 판결 참조), 다만 가등기권리자가 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하면 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있을 뿐이라고 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 피고 1은 1984. 12. 21. 위 피고의 원고에 대한 차용금 채무 금 40,000,000원과 위 피고로부터 이 사건 연립주택의 건축하도급을 받은 하수급자들이 원고로부터 차용한 금 22,660,000원의 채무를 담보하기 위하여, 위 피고를 통하여 소개받은 소외 1과 원고의 공동명의로 이 사건 연립주택에 관한 가등기를 경료하기로 합의하고, 위 각 채무 합계 금 62,660,000원(= 40,000,000원 + 22,660,000원) 및 이에 대한 그 동안의 이자를 7,000,000원 정도로 하되 계산의 편의를 위하여 원고가 위 피고에게 340,000원을 현금으로 주어 채무 합계를 금 70,000,000원(= 62,660,000원 + 7,000,000원 + 340,000원)으로 하고, 여기에다가 위 소외 1의 위 피고에 대한 채권 60,000,000원을 합한 금 130,000,000원을 피담보채무로 하되 이 사건 연립주택에 관하여 편의상 매매대금을 금 130,000,000원으로 하는 매매예약을 체결한 것처럼 하여 광주지방법원 1984. 12. 21. 접수 제37334호로 원고와 위 소외 1 공동명의의 소유권이전청구권보전을 위한 가등기(이하 '이 사건 담보가등기'라 한다)를 마쳤고, 그 후 위 피고가 다른 사건으로 구속 수감중이던 1985. 5. 15. 제소전화해절차를 밟아 그 조서에 기하여 광주지방법원 1985. 6. 3. 접수 제16244호로 1984. 12. 21. 매매를 원인으로 한 원고 및 위 소외 1 명의의 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하게 되어 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는 당사자들이 달리 특별한 약정을 하지 아니하는 한 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 당사자 사이에 정산절차를 예정하고 있는 이른바 '약한 의미의 양도담보'가 된 것으로 보아야 하고, 약한 의미의 양도담보가 이루어진 경우에는 채무의 변제기가 도과된 후라고 하더라도 채권자가 담보권을 실행하여 청산절차를 마치기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구할 수 있는 것이며, 양도담보권자가 변제기 후에 담보권실행을 위하여 담보물을 정당한 가격으로 타에 처분하거나 자기가 그 소유권을 인수하려면 그 대금으로써 피담보채권의 원리금을 충당하고 잔액이 있으면 이를 채무자에게 반환하는 등의 정산을 필하지 않은 상태에서는 아직 그 피담보채권이 소멸되었다고 볼 수는 없는 것이므로, 원고가 이 사건 연립주택에 대한 담보가등기 또는 양도담보권에 기하여 청산절차를 마치지 아니하는 한 이 사건 연립주택에 대한 소유권을 취득할 수 없다고 판단하였다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 가등기담보권자가 청산절차를 거치지 아니하고 본등기를 경료한 경우 그 본등기가 '약한 의미의 양도담보'로 된다고 판단한 것은 잘못이라고 할 것이나, 원고가 담보가등기에 기하여 청산절차를 마치지 아니하는 한 이 사건 연립주택에 대한 소유권을 취득할 수 없다고 판단한 결론은 정당하다고 할 것이므로 원심판결의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이다. 원심판결이 들고 있는 대법원 1993. 6. 22. 선고 93다7334 판결, 1996. 7. 30. 선고 95다11900 판결은 가등기담보법 시행 이전에 설정된 가등기담보권에 관한 것으로 이 사건에 적용하기에 적절하지 아니하다. 한편, 원심이 원고와 피고 1 사이에 1984. 12. 21. 이 사건 연립주택에 관한 담보가등기가 설정되었다고 인정한 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이나 확정판결의 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원고는 가등기담보부동산에 대한 매매예약 당시의 시가가 그 피담보채무액에 미치지 못하는 경우에는 가등기담보법 제3조가 정하는 청산금의 평가액의 통지를 할 여지가 없다 할 것인데 이 사건 연립주택의 매매예약 당시의 시가가 그 피담보채무액에 미달됨에도 불구하고, 원심이 이 사건 연립주택의 매매예약 당시의 시가에 대하여 심리도 하지 아니한 채 청산금평가액의 통지절차를 밟지 않으면 이 사건 연립주택의 소유권을 취득할 수 없다고 판단한 데에는 심리미진이나 담보가등기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 주장하나, 이러한 주장은 당심에 이르러 새로이 제기된 것으로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 상고이유 제3점 내지 제6점에 대하여 가. 가등기담보 채권자가 가등기담보권을 실행하기 이전에 그의 계약상의 권리를 보전하기 위하여 가등기담보 채무자의 제3자에 대한 선순위 가등기담보채무를 대위변제하여 구상권이 발생하였다면 특별한 사정이 없는 한 이 구상권도 가등기담보계약에 의하여 담보된다고 보는 것이 상당하다고 할 것이다(대법원 1976. 10. 26. 선고 76다2169 판결 참조). 기록에 의하면, 원고가 이 사건 연립주택에 대한 선순위 가등기담보권자인 소외 2, 소외 3에게 피고 1의 가등기담보채무 금 65,000,000원을 대위변제하고 1988. 4. 21. 이 사건 연립주택에 대한 선순위 담보가등기를 말소한 사실을 알 수 있으므로 위 구상금채권은 이 사건 담보가등기의 피담보채권에 포함된다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 위 구상금채권의 존부 및 범위에 관하여 아무런 심리를 하지 아니한 채 위 구상금채권이 이 사건 담보가등기의 피담보채권에 포함될 수 없다고 판단한 것은 심리를 미진한 채 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 담보가등기의 피담보채권의 범위에 관한 법리를 오해한 잘못을 범하였다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 나. 민사재판에 있어서 이와 관련된 다른 민·형사사건 등의 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되는 것이나, 당해 민사재판에서 제출된 다른 증거내용에 비추어 관련 민·형사사건의 확정판결에서의 사실판단을 그대로 채용하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수 있고, 이 경우에 그 배척하는 구체적인 이유를 일일이 설시할 필요는 없다고 할 것이다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99다55472 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 연립주택에 대한 가등기가 담보목적으로 경료된 담보가등기라고 인정하여 이 사건 연립주택이 원고에게 대물변제된 것이라는 원고의 주장을 배척하고 있으면서도, 원고가 피고 1을 상대로 제기한 이자금청구의 소에서 원고가 피고 1에 대한 금 40,000,000원의 대여원금에 대한 대물변제로 이 사건 연립주택 중 202호를 이전등기 받았다고 자인하였음을 전제로 위 금 40,000,000원에 대한 1983. 11. 9.부터 1985. 6. 3.까지의 이자지급만을 명한 광주지방법원 1989. 6. 21. 선고 89가합(사건번호 1 생략) 판결(갑 제41호증, 기록 1426면, 위 판결은 1989. 7. 13. 확정되었다.)의 인정 사실을 그대로 인용하여 원고의 피고 1에 대한 금 40,000,000원의 대여금채권이 대물변제로 소멸하였다고 판단하고 있다. 살피건대, 원고는 본건 소송과 관련 소송에서 이 사건 연립주택이 대물변제에 의하여 원고의 소유로 되었다고 계속 주장하여 왔고, 위 광주지방법원 89가합(사건번호 1 생략) 사건에서도 같은 취지에서 위 연립주택 202호를 대물변제로 이전등기 받았다고 자인한 것이므로, 그러한 원고의 자인이 본건 재판과정에서 제출된 다른 증거들에 비추어 객관적 진실에 반함은 쉽게 알 수 있다고 할 것인데(원고가 위 광주지방법원 89가합(사건번호 1 생략) 사건에서 위 대물변제 사실을 자인하였다고 하더라도 그 자인의 효과는 위 소송절차에만 미친다고 할 것이다.), 원심이 이 사건 연립주택에 대한 가등기가 담보가등기로 이 사건 연립주택이 원고에게 대물변제된 것이 아니라고 판단하면서도 위 광주지방법원 89가합(사건번호 1 생략) 사건의 인정 사실을 원용하여 원고의 피고 1에 대한 위 대여금채권이 소멸하였다고 판단한 것은 이유모순의 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 다. 가등기담보권자가 가등기담보법 제3조에서 정한 담보권 실행의 통지를 채무자에게 하고, 후순위 권리자가 있는 경우에는 같은 법 제6조 제1항에서 정한 통지를 한 후 같은 법 제6조 제1항의 통지를 받은 후순위 권리자가 채권자에게 직접 권리를 행사한 바가 없고 또한 청산기간을 경과하게 되면, 채권자는 채무자에게 청산금을 변제할 수 있음은 물론, 채권자가 채무자에 대하여 가등기담보에 의하여 담보되지 아니한 별개의 금전채권을 가지고 있는 경우에는 이것을 자동채권으로 하여 채무자의 청산금채권을 상계할 수 있다고 할 것이다(대법원 1996. 7. 12. 선고 96다17776 판결 참조). 기록에 의하면, 원고는 1994. 6. 20. 피고 1에게 청산금 평가액의 통지(갑 제6호증, 기록 267면)를 하면서 원심 판시 ① 내지 ⑨의 각 채권에서 이 사건 연립주택의 평가액을 공제하면 금 150,316,415원의 채권이 남기 때문에 원고가 위 피고에게 추가로 지급하여야 할 청산금이 없다는 취지를 통지하였고, 또 원고는 이 사건 소장 및 1996. 10. 1. 자 청구취지및원인변경신청서, 1996. 10. 11. 자 청구취지및원인변경신청서, 1998. 6. 9. 자 청구원인변경신청서에서 이 사건 담보가등기의 피담보채권과 원고의 위 피고에 대한 구상금채권의 합계액에서 이 사건 연립주택의 평가액을 공제하면 오히려 원고가 위 피고로부터 지급받아야 할 금원이 있으므로 위 금원의 지급을 구한다는 취지로 주장하고 있는 사실을 알 수 있다. 사정이 그러하다면 원고는 위 피고에 대하여 대여금, 대위변제금, 구상금 등의 채권을 가지고 있고, 그 채권으로 이 사건 연립주택의 평가액과 대등액에서 상계하여 청산절차를 마쳤다고 주장하는 한편 위와 같이 상계를 한 후 남는 금원의 지급을 위 피고에 대하여 청구하고 있는 것으로 볼 수 있다고 할 것이므로, 원심으로서는 이 사건 연립주택에 대한 가등기담보계약 당시 원금 및 이자에 관하여 어떠한 약정이 있었는지, 원고가 소외 1로부터 지분이전등기를 받은 경위 및 원고가 위 소외 1의 채권이 가장채권이라는 사실을 알고 있었는지 여부, 원고의 위 피고에게 대한 원심 판시 ③ 내지 ⑨ 구상채권의 존부 및 범위, 이 사건 연립주택의 감정평가액 등에 관하여 심리하여 원고가 위 피고에게 지급할 청산금이 있는지 여부를 확정한 후 이 사건 연립주택에 대한 원고의 소유권이전등기가 결국 실체적 법률관계에 부합하는 등기가 되어 원고가 이 사건 연립주택의 소유권을 취득하였는지 여부를 판단하고, 더 나아가 위 피고가 원고에게 추가로 지급하여야 할 금원이 있는지 여부를 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 원심 판시 ① ② 채권 중 일부만이 이 사건 담보가등기의 피담보채권이고, 원고 주장의 나머지 각 채권은 원고가 자신의 담보권을 확보하기 위하여 지출하였거나 자신의 편의를 위하여 임의로 지급한 것으로서 피고 1에 대하여 이를 주장할 근거는 없고, 나아가 위 가등기 당시 당사자 사이에 위 가등기 이후에 발생될 채무도 위 가등기부동산의 피담보채무 범위에 포함시키기로 약정하였다는 등의 사정을 인정할 수 있는 아무런 증거가 없는 이상, 원심 판시 ① ② 채권 중 일부를 제외한 원고 주장의 나머지 위 각 채권이 이 사건 연립주택에 의하여 담보되는 피담보채권에 포함된다고 볼 수는 없으므로, 이 사건 연립주택의 소유권이 위 1994. 6. 20. 무렵의 청산절차에 의하여 원고에게 확정적으로 이전되었음을 전제로 한 원고의 피고들 및 선정자에 대한 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다고 판단함으로써, 원고의 청구취지를 오해하여 심리미진, 판단유탈의 위법을 범하거나 가등기담보의 청산절차에 관한 법리오해의 위법을 범하였다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장 또한 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤 |
| 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결 [ 소유권말소등기등 ] [공2003.2.1.(171),342] 【판시사항】 [1] 이른바 '처분정산'형의 담보권실행이 가등기담보등에관한법률상 허용되는지 여부(소극) [2] 가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조의 각 규정에 위반하여 경료된 가등기에 기한 본등기가 사후에 실체적 법률관계에 부합하는 등기로서 유효한 등기가 될 수 있는지 여부(적극) [3] 가등기담보등에관한법률 제6조 제1항에 의한 후순위권리자에 대한 통지를 결여한 채 행하여진 청산절차의 효력 【판결요지】 [1] 가등기담보등에관한법률이 제3조와 제4조에서 가등기담보권의 사적 실행방법으로 귀속정산의 원칙을 규정함과 동시에 제12조와 제13조에서 그 공적 실행방법으로 경매의 청구 및 우선변제청구권 등 처분정산을 별도로 규정하고 있는 점, 위 제4조가 제1항 내지 제3항에서 채권자의 청산금 지급의무, 청산기간 경과와 본등기청구, 청산금의 지급의무와 부동산의 소유권이전등기 및 인도 채무의 동시이행관계 등을 순차로 규정한 다음, 제4항에서 제1항 내지 제3항에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 그 효력이 없다(다만, 청산기간 경과 후에 행하여진 특약으로서 제3자의 권리를 해하지 아니하는 경우는 제외된다.)고 규정하고 있는 점, 나아가 제11조는 채무자 등이 청산금 채권을 변제받을 때까지 그 채무액을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다고 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 가등기담보권의 사적 실행에 있어서 채권자가 청산금의 지급 이전에 본등기와 담보목적물의 인도를 받을 수 있다거나 청산기간이나 동시이행관계를 인정하지 아니하는 '처분정산'형의 담보권실행은 가등기담보등에관한법률상 허용되지 아니한다. [2] 가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조의 각 규정에 비추어 볼 때 그 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니고, 다만 가등기권리자가 가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하면 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있다. [3] 가등기담보권자인 채권자가 청산기간이 경과하기 전 또는 가등기담보등에관한법률 제6조 제1항에 의하여 채무자에게 청산통지를 하였다는 사실 등을 후순위권리자에게 통지하지 아니하고, 채무자에게 청산금을 지급한 경우에는 이로써 후순위권리자에게 대항할 수 없는 것이나, 이러한 채권자의 변제 제한의 효력은 후순위권리자에게만 적용되는 상대적인 것이므로, 후순위권리자는 청산금채권이 아직 소멸하지 않은 것으로 보고 채권자에게 직접 권리를 행사할 수 있고 후순위권리자가 채권자에게 청산금을 지급하여 줄 것을 청구하게 되면 채권자로서는 청산금의 이중 지급의 책임을 면할 수 없다는 취지일 뿐이지, 후순위권리자가 존재한다는 사유만으로 채무자에게 담보권의 실행을 거부할 권원을 부여하는 것은 아니다. 【참조조문】 [1] 가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조, 제11조, 제12조, 제13조 [2] 가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조 [3] 가등기담보등에관한법률 제6조 제1항, 제7조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 4. 23. 선고 2001다81856 판결(공2002상, 1218) [2] 대법원 1994. 1. 25. 선고 92다20132 판결(공1994상, 790) 대법원 2002. 4. 23. 선고 2002다9127 판결 대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결(공2002하, 1605) [3] 대법원 1996. 7. 12. 선고 96다17776 판결(공1996하, 2488) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박동주) 【피고, 피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 조광형) 【원심판결】 서울고법 2002. 6. 14. 선고 2000나37816 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 가등기 및 근저당권설정등기가 망 소외 1이 위조한 문서들에 의하여 경료된 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배에 의한 사실오인 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 담보목적으로 경료된 소외 1 명의의 가등기에 기하여 이루어진 이 사건 본등기는 가등기담보등에관한법률(이하 '가등기담보법'이라 한다) 소정의 청산절차를 거치지 아니하고 이루어진 것이므로 무효의 등기라는 원고의 주장에 대하여 이 사건 가등기는 소외 1의 원고에 대한 대여금채권을 담보하기 위하여 경료된 것으로서 위 가등기 당시 담보부동산의 시가가 대여 원리금을 초과하였으므로 가등기담보법 소정의 가등기라고 할 것이고, 이런 경우에는 채권자가 담보계약에 의한 가등기담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 채권의 변제기 후에 가등기담보법 제3조, 제4조 소정의 청산금의 평가액을 통지하고 그 통지가 채무자 등에게 도달한 날로부터 2개월간의 청산기간이 경과하여야 하며, 채권자의 청산금의 지급의무와 담보 부동산의 소유권이전등기의무는 동시이행의 관계에 있는 등 가등기담보법 제3조, 제4조 소정의 절차에 따라야 하고, 이에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 그 효력이 없다고 전제한 후(가등기담보법 제4조 제4항), ① 소외 1과 원고는, 원고가 소외 1에 대한 채무를 변제하지 아니하던 중 1997. 1. 28. 및 1997. 1. 31. 이 사건 가등기에 기한 피담보채무를 정산하기로 하여 ㉮ 원고의 소외 1에 대한 채무는, 서울지방법원 남부지원 92가합18260호 판결에 의하여 확정된 원금 455,000,000원과 이에 대한 1993. 1. 31.부터 1997. 1. 31.까지 연 25%의 비율에 의한 지연손해금 등 합계 금 910,000,000원에서 소외 1이 1995. 4.부터 1996. 12.까지 변제받은 금 92,800,000원을 공제한 나머지 금 817,200,000원으로 하고, ㉯ 담보목적물인 이 사건 토지의 평가액은 ○○공사의 1997. 1. 8.경 공매처분감정가격인 956,550,000원으로 하고, 소외 1은 이 사건 토지의 평가액에서 원고의 위 확정 채무액 817,200,000원을 공제한 금액(139,350,000원)보다 더 많은 금 230,000,000원을 원고에게 정산금으로 지급하되, 원고의 체납재산세 및 ○○공사의 수수료 등을 소외 1이 추가로 대신 지급하는 조건으로 이 사건 가등기에 기한 본등기절차를 경료하기로 하는 내용의 합의(이하 '이 사건 정산합의'라 한다)를 한 사실, ② 이에 따라 소외 1은 1997. 2. 6. 정산금 중 130,000,000원을 원고의 대리인 소외 2에게 지급하고, 같은 날 위 가등기에 기하여 이 사건 본등기절차를 경료하였고, 1997. 3. 31. 원고가 체납한 재산세 금 15,798,300원, ○○공사에 대한 공매수수료 금 1,132,280원을 각 대위지급한 사실, ③ 소외 1은 원고에 대한 정산금 중 금 100,000,000원을 지급하지 못하고 있던 중 소외 3으로부터, 1999. 6. 18. 위 소외 3이 원고에 대하여 가지고 있는 채권 중 200,000,000원을 양도받았고, 소외 3의 채권양도 통지가 그 무렵 원고에게 도달한 사실, ④ 소외 1의 소송수계인들인 피고들은 원고를 상대로 서울지방법원 2000가합46783호 양수금청구 소송을 제기하면서, 그 소장에서 위 소외 3으로부터 양도받은 채권 200,000,000원을 자동채권으로 하여 원고에 대하여 부담하고 있는 정산금 100,000,000원의 채무와 대등액에서 상계한다는 뜻을 표시하였는바, 위 소장 부본이 2000. 8. 30. 원고에게 도달하여 같은 날 피고들의 양수금 채권과 원고의 정산금 채권은 그 대등액에서 소멸한 사실을 인정한 다음, 소외 1과 원고의 이 사건 정산 합의가 가등기담보법이 규정하고 있는 2개월의 청산기간을 부여하지 아니하고, 본등기와 청산금 일부가 동시이행으로 이루어지지 않는 등 가등기담보법 소정의 청산절차를 그대로 따르고 있지 않은 점은 있으나, 이 사건 정산합의는 변제기 후에 이루어졌고, 담보부동산의 평가액은 객관적인 감정가격을 기초로 한 ○○공사의 공매처분 감정가격으로, 피담보채권액은 이미 확정된 위 92가합18260호 판결에 기하여 산정한 금액으로 각 계산하여 청산한 점, 그 결과 담보부동산의 평가액이 139,350,000원 정도 많았으나, 소외 1은 그 보다 많은 금 230,000,000원을 정산금으로 지급하는 동시에 원고의 체납재산세 및 공매수수료 등을 추가지급하는 조건으로 이 사건 본등기를 경료하기로 한 점, 실제로 소외 1은 1997. 2. 6. 정산금 중 130,000,000원을 원고의 대리인 소외 2에게 지급하고, 같은 날 위 가등기에 기하여 이 사건 본등기절차를 경료하였으며, 1997. 3. 31. 원고가 체납한 재산세 금 15,798,300원, ○○공사에 대한 공매수수료 금 1,132,280원을 각 변제한 점, 소외 1의 원고에 대한 나머지 정산금 100,000,000원은 그 후 위 양수채권과 상계·소멸하여 정산이 완료된 점 등 이 사건 변론과정에 나타난 제반 사정을 종합하여 고찰하면, 원고와 소외 1 사이의 이 사건 정산합의는 담보부동산의 평가액에서 피담보채권액을 초과하는 금액을 반환하는 방법으로 청산절차가 이루어진 것으로서, 적법한 담보권실행으로 유효하다고 인정되고, 나아가 채무자인 원고에게 불리한 약정이라고 볼 수도 없다는 이유로 원고의 청구를 배척하였다. 나. 대법원의 판단 가등기담보법이 제3조와 제4조에서 가등기담보권의 사적 실행방법으로 귀속정산의 원칙을 규정함과 동시에 제12조와 제13조에서 그 공적 실행방법으로 경매의 청구 및 우선변제청구권 등 처분정산을 별도로 규정하고 있는 점, 위 제4조가 제1항 내지 제3항에서 채권자의 청산금 지급의무, 청산기간 경과와 본등기청구, 청산금의 지급의무와 부동산의 소유권이전등기 및 인도 채무의 동시이행관계 등을 순차로 규정한 다음, 제4항에서 제1항 내지 제3항에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 그 효력이 없다(다만, 청산기간 경과 후에 행하여진 특약으로서 제3자의 권리를 해하지 아니하는 경우는 제외된다.)고 규정하고 있는 점, 나아가 제11조는 채무자 등이 청산금 채권을 변제받을 때까지 그 채무액을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다고 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 가등기담보권의 사적 실행에 있어서 채권자가 청산금의 지급 이전에 본등기와 담보목적물의 인도를 받을 수 있다거나 청산기간이나 동시이행관계를 인정하지 아니하는 '처분정산'형의 담보권실행은 가등기담보법상 허용되지 아니하고(대법원 2002. 4. 23. 선고 2001다81856 판결 등 참조), 또한 가등기담보법 제3조, 제4조의 각 규정에 비추어 볼 때 위 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니고, 다만 가등기권리자가 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하면 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있다고 할 것이다(대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결 등 참조). 한편, 가등기담보권자인 채권자가 청산기간이 경과하기 전 또는 가등기담보법 제6조 제1항에 의하여 채무자에게 청산통지를 하였다는 사실 등을 후순위권리자에게 통지하지 아니하고, 채무자에게 청산금을 지급한 경우에는 이로써 후순위권리자에게 대항할 수 없는 것이나, 이러한 채권자의 변제 제한의 효력은 후순위권리자에게만 적용되는 상대적인 것이므로, 후순위권리자는 청산금채권이 아직 소멸하지 않은 것으로 보고 채권자에게 직접 권리를 행사할 수 있고 후순위권리자가 채권자에게 청산금을 지급하여 줄 것을 청구하게 되면 채권자로서는 청산금의 이중 지급의 책임을 면할 수 없다는 취지일 뿐이지, 후순위권리자가 존재한다는 사유만으로 채무자에게 담보권의 실행을 거부할 권원을 부여하는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 1996. 7. 12. 선고 96다17776 판결 참조). 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 정산합의는 가등기담보권의 사적 실행에 있어서 채권자가 청산금의 지급 이전에 본등기와 담보목적물의 인도를 받을 수 있게 하고, 청산기간이나 동시이행의 항변권을 인정하지 아니하는 내용으로 가등기담보법 제4조 제2항 및 제3항에 위반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것이므로 같은 법 제4조 제4항에 의하여 무효라고 할 것이고, 따라서 이 사건 정산합의에 기하여 행하여진 이 사건 본등기도 원인무효의 등기였다고 할 것이다. 그러나 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, 소외 1은 원고와 사이에 이 사건 정산합의를 함에 있어서 이 사건 토지의 가액은 1997. 1. 8.경 이 사건 토지에 대한 ○○공사의 공매처분 감정가격으로, 채권액은 소외 1과 원고 사이의 서울지방법원 남부지원 92가합18260 판결에서 확정된 금원으로 각 산정하고, 그 차액에다가 소외 1이 원고에게 추가로 지급하기로 한 금 90,650,000원을 더한 합계 금 230,000,000원을 청산금으로 하여 원고에게 담보권을 실행할 의사를 표시한 사실, 소외 1은 이 사건 정산합의가 있은 날로부터 2개월이 경과하기 전에 이 사건 가등기에 기한 본등기를 경료하고 그 때 위 청산금 중 130,000,000원을 원고에게 지급하였으며, 소외 1의 상속인들인 피고들이 소외 3의 원고에 대한 채권을 양수한 후 나머지 청산금과 대등액에서 상계함으로써, 2000. 8. 30.경 위 청산금 230,000,000원이 모두 지급된 사실을 알 수 있다. 사정이 그러하다면, 소외 1과 원고 사이의 이 사건 정산합의가 가등기담보법 제4조 제4항에 의하여 무효라고 하더라도, 소외 1이 원고에게 청산금의 평가액을 금 230,000,000원으로 하여 이 사건 가등기담보권을 실행할 의사를 표시한 이상 적어도 이는 담보권실행의 통지로서의 효력은 있다고 할 것이므로, 앞서 본 법리에 비추어 그 통지일로부터 2개월의 청산기간이 경과하고, 위 금 230,000,000원이 모두 지급되었으며, 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 위 금 230,000,000원이 정당한 청산금이라고 볼 수 있으니, 원고가 위 정당한 청산금을 모두 지급받은 때에 이 사건 가등기에 기한 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기로 되었다고 봄이 상당하고, 담보권실행의 통지를 받지 못한 후순위권리자가 존재한다고 하더라도 이와 달리 볼 사정은 되지 못한다고 할 것이다. 따라서 원심이 이 사건 정산합의가 가등기담보법 제4조 제1항 내지 제3항의 규정에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것으로서 무효라는 원고의 주장을 배척한 데에는 가등기담보법상의 청산절차에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이나, 이 사건 가등기에 기한 본등기가 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기라고 볼 수 있는 이상 원고의 청구를 배척한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 판결의 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤 |
| 대법원 1976. 10. 26. 선고 76다2169 판결 [ 소유권이전등기등 ] [집24(3)민,220;공1976.11.15.(548),9393] 【판시사항】 양도담보채권자가 그의 권리를 보전하기 위하여 채무자의 제3자에 대한 저당채무를 대위변제하여 가지는 구상채권도 양도담보계약에 의하여 담보되는지 여부 【판결요지】 양도담보채권자가 양도담보권을 실행하기 이전에 그의 계약상의 권리를 보전하기 위하여 양도담보 채무자의 제3자에 대한 저당채무를 대위변제하여 구상권이 발생하였다면 특별한 사정이 없는 한 이 구상권도 양도담보 계약에 의하여 담보된다고 보는 것이 상당하다. 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김치걸 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 황인만 【원심판결】 서울고등법원 1976.7.23. 선고 75나173 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고 대리인의 상고이유 중 제2점을 본다. 원심이 판시한 바와 같이 이 사건에서 1972.6.23 원피고 사이에서 맺은 계약이 피고가 원고한테서 차용한 채무에 관한 양도담보계약으로서 유효한 이상 이 양도담보권을 실행하기 이전에 양도담보권자인 원고가 위의 계약상의 권리를 보전하기 위하여 양도담보채무자인 피고가 주식회사 조흥은행에 대한 저당채무금 2,678,362원을 대위변제하여 원고가 피고에게 대하여 그 구상채권이 발생하였다면 특별한 사정이 없는 한 이 구상채권도 위의 양도담보계약에 의하여 담보된다고 보는 것이 상당하다. 기록에 의하면 이점에 관하여 사실심에서 원고가 분명하게 주장한 흔적은 엿보이지 아니하나 원고가 갑 제1호증의 1 내지 3, 갑 제3호증 갑 제5호증, 갑 제6호증, 갑 제14호증의 1, 2 갑 제16호증 갑 제22호증의 1 내지 3, 갑 제25호증, 제26호증의 1 내지 3을 제출하고 또한 증인 소외인의 환문을 구한 점에 비추어 원고로서는 원고가 피고에게 대하여 구상할 채권도 이사건 매도담보계약에 의하여 담보되고 있음을 주장하려는 취지로 엿보이므로 원심으로서는 이점에 관하여 석명권을 행사하여 그 주장여부를 알아보았어야 마땅할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 그렇게 하지 아니한 것은 석명권불행사로 인한 심리미진의 위법을 면하기 어려울 것이다. 이 논지가 이유 있으므로 나머지 상고논지에 관한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법관 김용철(재판장) 이영섭 민문기 김윤행 |
| 대법원 2007. 7. 13. 선고 2006다46421 판결 [ 소유권말소등기 ] [미간행] 【판시사항】 [1] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조 소정의 정산절차를 거치지 아니하고 경료한 소유권이전등기의 효력(무효)과 그 소유권이전등기가 약한 의미의 양도담보로서의 효력이 있는지 여부(소극) 및 그 후 정산절차를 마치면 그 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기로 되는지 여부(적극) [2] 가등기담보 채권자가 그의 권리를 보전하기 위하여 가등기담보 채무자의 제3자에 대한 선순위 가등기담보 채무를 대위변제하여 가지는 구상금채권도 담보가등기의 피담보채권에 포함되는지 여부(적극) [3] 담보가등기보다 먼저 등기된 가압류의 채권액이 가등기담보 등에 관한 법률 제4조 1항 후문에서 정한 ‘선순위담보 등에 의하여 담보된 채권액’에 준하여 가등기담보 채권자의 채권액에 포함되는지 여부(적극) 【참조조문】 [1] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조 [2] 민법 제360조, 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조 [3] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결(공2002하, 1605) 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결(공2003상, 342) [2] 대법원 1976. 10. 26. 선고 76다2169 판결(공1976, 9393) 대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결(공2002하, 1605) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 김치중외 4인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 문성윤외 1인) 【원심판결】 제주지법 2006. 6. 7. 선고 2005나1810 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다) 제3조, 제4조의 각 규정에 비추어 볼 때 위 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니고, 다만 가등기권리자가 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하면 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있다고 할 것이다 ( 대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결, 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결 등 참조). 한편, 가등기담보 채권자가 가등기담보권을 실행하기 이전에 그의 계약상의 권리를 보전하기 위하여 가등기담보 채무자의 제3자에 대한 선순위 근저당채무를 대위변제하여 구상권이 발생하였다면 특별한 사정이 없는 한 이 구상권도 가등기담보계약에 의하여 담보된다고 보는 것이 상당하고( 대법원 1976. 10. 26. 선고 76다2169 판결, 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결 참조), 가등기담보 채권자가 가등기담보법 제4조에 따라 채무자에게 청산금을 지급함에 있어 담보가등기보다 먼저 등기된 가압류의 채권액은 특별한 사정이 없는 한 가등기담보법 제4조 제1항 후문에서 정한 ‘선순위담보 등에 의하여 담보된 채권액’에 준하여 가등기담보 채권자의 채권액에 포함된다고 봄이 상당하다. 원심은, 원고 소유의 이 사건 각 토지에 관하여 피고 명의로 경료된 이 사건 가등기가 원고의 피고에 대한 차용금채무를 담보하기 위한 가등기담보법 소정의 가등기로서, 이 사건 가등기에 기하여 경료된 이 사건 소유권이전등기가 가등기담보법 제3조, 제4조 소정의 청산절차를 거치지 아니하여 무효라고 할 것이나, 피고가 이 사건 소유권이전등기를 경료한 후 이 사건 1, 2 토지에 관한 선순위 근저당채무를 변제하고 원고에게 담보권실행의 통지를 한 다음, 원고를 피공탁자로 하여 정당한 청산금 149,852,476원(제1심 감정인의 시가 감정결과에 의한 이 사건 각 토지의 평가액 532,791,860원에서 피고의 가등기담보채권 원리금 134,000,000원, 위 선순위 근저당채무 대위변제원리금 208,939,384원 및 이 사건 1, 2 토지에 관하여 이 사건 가등기 전에 경료된 소외인의 가압류채권액 40,000,000원 합계 382,939,384원을 공제한 나머지 금액이다.)을 공탁함으로써 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 되었다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 청산금의 산정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고의 2004. 12. 18.자 담보권실행의 통지가 가등기담보법 제3조 제2항 후문에서 정한 적법한 통지에 해당하지 않는다거나, 거기에 이 사건 가등기의 피담보채권이 아닌 등기비용 9,570,340원을 그 피담보채권액으로 기재하여 무효라는 주장은 상고심에서 처음으로 주장된 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 또한, 이 사건 1, 2 토지의 가액 합계 507,104,330원이 이 사건 가등기의 피담보채권액 382,939,384원을 초과함에도 불구하고 피고가 이 사건 3 토지에 대하여도 담보권을 실행하는 것은 적법하지 않다는 주장도 원심 변론종결 전에 주장하지 아니하여 적법한 상고이유가 될 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환 |
| 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다49595 판결 [ 소유권이전등기 ] [미간행] 【판시사항】 [1] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조에 위반하여 이루어진 본등기의 효력(무효) 및 채권담보조로 소유권이전등기가 경료된 양도담보의 경우 위 조항에 정한 정산절차를 마치면 무효인 등기가 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기로 되는지 여부(적극) [2] 양도담보권에 관한 청산합의가 가등기담보 등에 관한 법률에 정한 청산기간을 단축하는 특약으로서 같은 법 제4조 제2항에 위배될 뿐 아니라 청산합의에서 정한 담보부동산의 평가액도 적정하다고 볼 수 없어 같은 법 제4조 제4항에 의하여 무효라고 한 사례 [3] 양도담보권에 관한 청산합의가 비록 무효이긴 하나 담보권실행의 통지로서의 효력은 있으므로, 담보목적물에 관한 청산금은 위 합의 당시의 담보목적물 가액을 기초로 산정하여야 한다고 한 사례 【참조조문】 [1] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조 [2] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조 제1항, 제4조 제2항, 제4항 [3] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조 제1항, 제2항, 제4항 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 4. 23. 선고 2002다9127 판결 대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결(공2002하, 1605) 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결(공2003상, 342) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 김해＆세계 담당변호사 조진래) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 최병일) 【원심판결】 창원지법 2007. 6. 29. 선고 2005나8563 판결 【주 문】 원심판결의 예비적 청구 중 금원지급청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심의 인정 사실 가. 소외 1은 소외 2 소유의 분할 전 김해시 생림면 (지번 1 생략) 임야 5,950㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다) 및 같은 리 (지번 2 생략) 전 148㎡(이하 위 2필지 토지를 합하여 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 매입하고자 하였으나 자금부족으로 고민하던 중 2000. 4. 11.경 원고에게 이 사건 부동산을 매수하여 놓으면 앞으로 많은 이익을 남길 수 있다면서 이를 각자 1/2지분으로 공동매수할 것을 제의하였다. 나. 이에 앞서 소외 1은 소외 2와 사이에 이 사건 부동산에 대한 매매가격을 2억 3,000만 원으로 거의 절충한 상태였지만, 원고가 위 절충된 매매가격을 알지 못하는 것을 이용하여 원고에게는 위 부동산이 3억 6,000만 원에 매물로 나왔으니 각자 1억 8,000만 원씩 공동투자하자고 거짓말을 하였다. 다. 소외 1은 2000. 4. 12. 소외 2와 사이에, 이 사건 부동산에 관하여 매매대금을 2억 3,000만 원으로, 매수인을 소외 1외 1인으로 하는 내용의 매매계약을 체결하였고, 이러한 사실을 모르는 원고로부터 이 사건 부동산의 1/2 지분의 매매대금 1억 8,000만 원에 대한 계약금 명목으로 1,800만 원을 교부받고, 같은 해 5. 2.경 중도금 명목으로 5,000만 원을 교부받았다. 라. 그런데 소외 1은 원고로부터 계약금 명목으로 교부받은 위 1,800만 원에 자신의 돈 200만 원을 보탠 2,000만 원을 계약금으로 소외 2에게 지급하고는, 원고로부터 중도금 명목으로 교부받은 위 5,000만 원은 이를 소외 2에게 지급하지 아니하고 소외 3에게 경락부동산에 대한 입찰대금 명목으로 투자하였다. 마. 한편 소외 1은 2000. 4. 14.경 소외 4로부터 이 사건 부동산에 대한 잔대금 명목으로 4,800만 원을 차용하고 2000. 5. 30.까지 위 금원을 변제하기로 하면서 그 담보조로 이 사건 부동산 중 소외 1의 몫인 1/2 지분에 관하여 소외 4의 모인 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주되, 만일 소외 1이 위 금원을 변제하지 못할 때에는 위 1/2 지분에 관한 소유권을 피고에게 확정적으로 귀속시키겠다고 약속하였다. 바. 소외 1의 위임을 받은 소외 5는 2000. 5. 18.경 계약금을 몰취당할지도 모른다며 원고를 독촉하여 이 사건 부동산의 1/2 지분에 대한 잔금 명목으로 1억 6,200만 원을 교부받은 뒤 여기에 소외 1이 소외 4로부터 차용한 위 4,800만 원을 보태어 이 사건 부동산에 대한 실제 매매잔대금 2억 1,000만 원을 소외 2에게 지급하였다. 사. 그 후 원고 및 소외 1, 소외 4는 2000. 5. 22. 김해시 부원동 소재 (이름 생략) 법무사 사무소에서 만나 일단 이 사건 부동산 전부에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료한 후 그 중 원고의 지분은 피고로부터 소유권이전등기청구권가등기를 경료하는 방법으로 등기하기로 약정하였고, 이에 따라 같은 달 24. 이 사건 임야에 관하여 2000. 4. 18.자 매매를 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기가, 2000. 6. 16. 이 사건 임야의 2분지 1 지분에 관하여 원고 앞으로 같은 날 매매예약을 원인으로 한 소유권일부이전청구권가등기가 각 경료되었다. 아. 한편, 소외 4는 위 4,800만 원 외에도 소외 1이 별도로 매입한 김해시 (지번 3 생략) 토지에 대한 대금 7,000만 원 상당을 소외 1에게 대여하고 위 (지번 3 생략) 토지에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하여 두었는데, 소외 1이 위 차용금 합계 1억 1,800만 원 상당을 변제하지 아니하자 2000. 5. 26. 소외 1에게 같은 달 31.까지 위 차용금에 대한 원리금을 변제하지 아니하면 이 사건 부동산 중 소외 1 지분에 관한 소유권이 피고에게 확정적으로 귀속된다는 취지의 통지를 하고, 2000. 6. 1. 재차 이를 확인하는 취지의 통지를 하였다. 자. 소외 4와 소외 1은 2000. 7. 24. 그 동안 피고가 소외 1에게 대여한 금원 등 합계 177,000,000원을 소외 1이 2000. 8. 25.까지 변제하지 못할 때에는 이 사건 부동산에 대한 소외 1 지분은 피고에게 완전히 귀속하며, 다만 위 기일까지 위 177,000,000원을 지급할 때에는 위 지분을 소외 1에게 이전하되, 김해시 생림면 (지번 4 생략) 진입로 매수금 1천만 원은 위 지불금액에 포함되고 나머지 추가금액은 소외 1이 피고에게 별도로 지급하기로 하는 내용의 합의각서를 작성하였다(이하 ‘이 사건 청산합의’라고 한다). 2. 상고이유 제2점에 대하여 이 부분 주장은, 그 주장과 같은 사유에 비추어 이 사건 임야의 2분지 1 지분에 관하여 묵시적 대물변제 또는 귀속청산이 이루어졌다고 보아야 한다는 취지이나, 당심에 이르러 새로이 하는 주장으로서 적법한 상고이유가 되지 아니할 뿐만 아니라, 그 주장과 같은 사유만으로 이 사건 임야의 2분지 1 지분에 관하여 묵시적 대물변제 또는 귀속청산이 이루어졌다고 볼 수도 없다. 3. 상고이유 제1점에 대하여 가. 원심은, 이 사건 임야의 2분지 1 지분에 관한 피고 명의의 소유권이전등기는 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다)의 적용을 받는 양도담보약정에 의한 것이므로, 양도담보권자인 피고가 그 소유권을 취득하기 위해서는 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 청산절차에 따라, 담보권을 실행하여 청산금의 평가액을 소외 1에게 통지한 후 소외 1에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 소외 1이 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하여야 하고, 채무자인 소외 1 역시 여전히 피고에게 가등기담보법 제3조와 제4조에 따라 이 사건 임야의 2분지 1 지분의 가액에서 피담보채권액을 공제한 금액, 즉 청산금을 청구할 권리가 있으며, 나아가 피고가 소외 1에게 지급하여야 할 청산금의 범위에 관하여는, 가등기담보법 제3조, 제4조에 따르면, 청산금은 채권자가 청산금의 평가액을 통지할 당시의 목적 부동산의 가액에서 그 피담보채권액을 공제한 금액인데, 이 사건의 경우 채권자인 피고의 청산금 평가액의 통지 자체가 없는 이상, 그 통지 당시를 기준으로 청산금을 산정할 수 없으므로, 이 사건 변론 종결 당시를 기준으로 하여 청산금을 산정함이 상당하다고 판단하였다. 나. 가등기담보법 제3조, 제4조의 각 규정에 비추어 볼 때 위 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다 하더라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효이며, 다만 가등기권리자가 가등기담보법 제3조, 제4조에서 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 청산의 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하면 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있을 뿐인바 ( 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결 등 참조), 이는 채권담보조로 소유권이전등기가 경료된 양도담보의 경우에도 마찬가지이다. 원심이 적법하게 확정한 사실들에 의하여 알 수 있는 이 사건 청산합의의 시기 및 그에 이른 경위와 내용 등에 비추어 보면, 이 사건 청산합의는 피고가 양도담보목적물인 이 사건 임야의 2분지 1 지분 및 위 김해시 (지번 3 생략) 토지에 관한 담보권을 실행하기 위하여, 위 각 부동산을 1억 7,700만 원으로 평가하고 위 각 부동산을 피고에게 귀속시키되 소외 1의 피고에 대한 채무는 모두 소멸시키는 것으로서 결국 당시까지의 위 각 토지에 대한 피담보채무액을 공제한 금원을 청산금으로 정한 후 그 청산금은 피고의 소외 1에 대한 다른 채권과 상계하는 방법으로 지급하고, 청산기간은 2000. 8. 25.까지로 정한 것이라고 봄이 상당한바, 이는 가등기담보법 소정의 청산기간을 단축하는 특약으로서 가등기담보법 제4조 제2항에 위반될 뿐만 아니라, 기록상 이 사건 청산합의에서 정한 위 각 부동산의 평가액이 적정하다고 볼 자료도 없으므로 가등기담보법 제4조 제4항에 의하여 무효라고 보아야 한다. 따라서 이 사건 청산합의에 따라 피고가 이 사건 임야의 2분지 1 지분을 확정적으로 취득하였다는 취지의 상고이유의 주장은 이유 없다. 다. 그런데 이 사건 청산합의가 무효라 하더라도, 이 사건 청산합의에는 피고가 소외 1에게 이 사건 임야의 2분지 1 지분에 관한 청산금의 평가액을 당시 피고와 소외 1 사이에서 정한 금액으로 하여 그 담보권을 실행하겠다는 의사표시가 포함되어 있다고 보아야 하므로, 담보권실행의 통지로서의 효력은 있다고 봄이 상당하고, 따라서 이 사건 임야의 2분지 1 지분에 관한 청산금은 이 사건 청산합의 당시의 이 사건 임야의 2분지 1 지분의 가액을 기초로 산정하여야 한다. 그런데도 원심은 피고가 소외 1에게 담보권실행의 통지를 하지 않았다고 오인하여 그 변론종결일 당시의 이 사건 임야의 2분지 1 지분의 가액을 기초로 그 청산금을 산정하였으니(원심판단과 같이 피고가 소외 1에게 이 사건 임야의 2분지 1 지분에 관한 담보권실행의 통지자체가 없었다고 본다면, 소외 1이 피고에게 그 청산금을 구할 수도 없다), 원심판결에는 가등기담보법 소정의 담보권실행의 통지에 관한 법리 등을 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 피고는 원심판결 중 예비적 청구 부분 전부에 대하여 상고하였으나, 그 중 소유권지분이전등기청구 부분에 관하여는 상고이유를 제출하지 아니하였다. 5. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결의 예비적 청구 중 금원지급청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희 |
| 대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다90160,90177 판결 [ 지료청구등·지료 ] [미간행] 【판시사항】 [1] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조를 위반하여 이루어진 담보가등기에 기한 본등기의 효력(무효) 및 그 후 가등기권리자가 위 규정에 정한 청산절차를 마치면 무효인 본등기가 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기로 되는지 여부(적극)와 그 증명책임의 소재 [2] 신의성실의 원칙의 의미와 그 위배를 이유로 권리행사를 부정하기 위한 요건 [3] 권리행사가 권리남용에 해당하기 위한 요건 【참조조문】 [1] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조, 민사소송법 제288조 [2] 민법 제2조 제1항 [3] 민법 제2조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결(공2002하, 1605) 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결(공2003상, 342) [2] 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다3802 판결(공1992, 467) 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다19961 판결(공2003하, 1923) 대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다18401 판결(공2006하, 1126) [3] 대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다22083, 22090 판결(공2002하, 2333) 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008다67651, 67668 판결 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다58173 판결(공2010상, 639) 【전 문】 【원고, 피상고인】 무안석재산업 주식회사 【원고, 상고인】 원고 2 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이장욱) 【원심판결】 서울고법 2009. 10. 14. 선고 2009나21685, 21692 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 각 상고이유를 본다. 1. 원고 2의 상고이유에 대한 판단 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다) 제3조에는 채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권의 변제기 후에 같은 법 제4조에 규정한 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하여야 하고, 이 통지에는 통지 당시의 목적부동산의 평가액과 민법 제360조에 규정된 채권액을 명시하여야 하며, 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하여야 한다고 규정되어 있고, 가등기담보법 제4조 제1항 내지 제3항에는 채권자는 위의 통지 당시의 목적부동산의 가액에서 피담보채권의 가액을 공제한 청산금을 지급하여야 하고, 담보부동산에 관하여 이미 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산기간 경과 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 목적부동산의 소유권을 취득하고, 담보가등기를 마친 경우에는 청산기간이 경과하여야 그 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있으며, 청산금의 지급채무와 부동산의 소유권이전등기 및 인도채무는 동시이행의 관계에 있다고 규정되어 있고, 같은 법 제4조 제4항에서는 “ 제1항부터 제3항까지의 규정에 어긋나는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 그 효력이 없다. 다만, 청산기간이 지난 후에 행하여진 특약으로서 제3자의 권리를 침해하지 아니하는 것은 그러하지 아니하다.”고 규정되어 있다. 따라서 위 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 다만 가등기권리자가 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하면 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있을 뿐이며 ( 대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결 등 참조), 그 입증책임은 이를 주장하는 자에게 있다고 할 것이다. 기록에 의하면, 위 원고는 원심 변론종결시까지 이 사건 가등기에 관하여 가등기담보법 제3조 및 제4의 규정에 따른 청산절차를 거쳐 적법하게 이 사건 대지 지분의 소유권을 취득하였다는 점에 관하여 아무런 주장·입증을 하지 아니하였음을 알 수 있으므로, 설령 이 사건 가등기가 담보목적의 가등기이었다고 하더라도 위 법리에 비추어 위 원고가 이 사건 대지 지분의 소유권을 취득할 수는 없다고 할 것이다. 원심판결의 이유에 다소 적절하지 않은 점은 있으나, 위 원고가 피고에 대하여 이 사건 대지 지분의 소유권을 주장할 수 없다고 본 결론에 있어서는 정당하다. 위 원고가 가등기담보법에 따른 청산절차를 거쳤다는 등의 주장은 원심 변론종결시까지 주장하지 않다가 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것이어서 적법한 상고이유라고 볼 수 없다. 결국 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위반이나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 이 부분의 상고이유는 원고 무안석재산업 주식회사가 이 사건 대지에 관하여 피고에게 이 사건 건물을 위한 지상권의 설정을 용인한다는 의사표시를 하였다고 볼 증거가 없다고 본 원심의 조치가 잘못되었다는 취지이나, 이는 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사와 사실인정을 탓하는 것에 지나지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 민법상의 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안된다는 추상적 규범을 말하는 것으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리행사를 부정하기 위하여는 상대방에게 신의를 공여하였다거나, 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르러야 하고, 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다( 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다3802 판결 등 참조). 그리고 권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것이며, 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다고 하여도 그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라고 할 수 없다( 대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다22083, 22090 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008다67651, 67668 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위 원고가 이 사건 건물의 소유자에게 지상권 설정을 용인하였다고 볼 증거가 없다고 전제한 다음, 위 원고가 이 사건 대지의 소유권에 기하여 그 지상의 이 사건 건물의 철거를 구하는 것을 가리켜 신의칙에 위반된다고 보기 어렵다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자 각자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영 |
| 대법원 2010. 11. 9.자 2010마1322 결정 [ 부동산강제경매 ] [미간행] 【판시사항】 [1] 매각불허가사유를 규정한 민사집행법 제121조 제6호에서 말하는 ‘부동산에 관한 중대한 권리관계의 변동’의 의미 [2] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조를 위반하여 이루어진 담보가등기에 기한 본등기의 효력(무효) 및 가등기권리자가 위 규정에 정한 청산절차를 거치면 무효인 본등기가 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있는지 여부(적극) [3] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조에 정한 청산절차를 거치기 전에 강제경매 등의 신청이 이루어진 경우, 담보가등기권자가 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 그 가등기는 부동산의 매각에 의하여 소멸하는지 여부(적극) [4] 담보가등기에 기한 본등기가 강제경매절차의 매각기일 후에 이루어진 사안에서, 강제경매의 신청 전에 청산절차를 거치지 않았으므로 위 가등기에 기한 본등기는 무효로 말소되어야 하고 그 가등기는 부동산의 매각에 의하여 소멸됨에도, 이를 민사집행법 제121조 제6호에서 정하는 매각불허가사유에 해당한다고 본 원심결정을 파기한 사례 【참조조문】 [1] 민사집행법 제121조 제6호, 제123조 제2항 [2] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조 [3] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조, 제13조, 제14조, 제15조 [4] 민사집행법 제121조 제6호, 제123조 제2항, 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조, 제13조, 제14조, 제15조 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 8. 8.자 2005마643 결정(공2005하, 1546) 대법원 2005. 12. 9.자 2005마952 결정 [2] 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결(공2003상, 342) 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다49595 판결 【전 문】 【재항고인】 재항고인 1 외 2인 【원심결정】 수원지법 2010. 8. 3.자 2009라167 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 원심은, 이 사건 강제경매절차에서 신청외인 등 4인 명의의 이 사건 가등기는 담보가등기로 간주되어 이 사건 부동산의 매각에 의하여 소멸될 것으로 예정되었다고 보이나, 가등기권자들 중 신청외인 등 3인이 재항고인들의 매수신고 후 그 가등기에 기한 소유권이전등기를 마침에 따라 재항고인들은 결국 이 사건 부동산 중 위 3인이 소유권이전등기를 마친 4분의 3 지분에 대하여는 매각허가를 받더라도 위 선순위 가등기에 대항할 수 없어 소유권을 유효하게 취득할 수 없게 되었다고 판단한 다음, 이는 민사집행법 제121조 제6호에서 정하는 매각불허가사유인, 부동산에 관한 중대한 권리관계가 변동된 사실이 경매절차의 진행 중에 밝혀진 경우에 해당한다는 이유를 들어 이 사건 매각불허가결정에 대한 재항고인들의 즉시항고를 받아들이지 않았다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 민사집행법 제123조 제2항, 제121조 제6호는 ‘천재지변, 그 밖에 자기가 책임을 질 수 없는 사유로 부동산이 현저하게 훼손된 사실 또는 부동산에 관한 중대한 권리관계가 변동된 사실이 경매절차의 진행 중에 밝혀진 때’에는 직권으로 매각을 허가하지 아니한다고 규정하고 있는데, 여기서 말하는 ‘부동산에 관한 중대한 권리관계의 변동’이라 함은 부동산에 물리적 훼손이 없는 경우라도 선순위 근저당권의 존재로 후순위 처분금지가처분(내지 가등기)이나 대항력 있는 임차권 등이 소멸하거나 또는 부동산에 관하여 유치권이 존재하지 않는 것으로 알고 매수신청을 하여 매각허가결정까지 받았으나 그 이후 선순위 근저당권의 소멸로 인하여 처분금지가처분(내지 가등기)이나 임차권의 대항력이 존속하는 것으로 변경되거나 또는 부동산에 관하여 유치권이 존재하는 사실이 새로 밝혀지는 경우와 같이 매수인이 소유권을 취득하지 못하거나 또는 매각부동산의 부담이 현저히 증가하여 매수인이 인수할 권리가 중대하게 변동되는 경우를 말한다 ( 대법원 2005. 12. 9.자 2005마952 결정 등 참조). 한편 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다) 제3조, 제4조의 각 규정에 의하면 담보가등기의 경우 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 청산의 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하여야 하는 청산절차를 거친 후에야 그 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있는데, 위 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효이고, 다만 가등기권리자가 이러한 청산절차를 거치면 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있을 뿐이다 ( 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결, 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다49595 판결 등 참조). 그리고 가등기담보법 제13조, 제14조, 제15조에 의하면, 이러한 청산절차를 거치기 전에 강제경매 등의 신청이 행하여진 경우 담보가등기권자는 그 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 없고, 그 가등기가 부동산의 매각에 의하여 소멸하되 다른 채권자보다 자기 채권을 우선변제받을 권리가 있을 뿐이다. 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 가등기가 담보가등기이고 그 본등기가 이 사건 강제경매절차의 매각기일 후에 이루어진 것이라면, 이 사건 가등기에 기한 본등기는 이 사건 강제경매의 신청 전에 청산절차를 거친 것이 아닌 한 무효로 말소되어야 하고 이 사건 가등기는 이 사건 부동산의 매각으로 소멸된다. 그런데 이 사건 가등기에 기한 본등기가 그러한 청산절차를 거쳤음을 알아볼 자료가 없고, 오히려 기록에 의하면 원심이 인정하는 바와 같이 경매법원이 이 사건 가등기의 공동명의자인 신청외인 등 4인에게 이 사건 가등기가 담보가등기인지 여부와 담보가등기인 경우에는 그 내용 및 채권의 존부, 원인 및 액수 등을 밝힐 것을 요구하는 최고서를 송부한 데 대하여 그 중 신청외인 등 3인이 채권계산서를 제출하여 그러한 청산절차를 거치지 않았음을 추단할 수 있으므로, 이 사건 가등기에 기한 본등기는 무효로 말소되어야 하고 이 사건 가등기는 이 사건 부동산의 매각에 의하여 소멸된다. 그럼에도 불구하고 원심이 판시와 같은 이유를 들어 재항고인들이 매각허가를 받더라도 이 사건 가등기에 대항할 수 없어 소유권을 유효하게 취득할 수 없게 되었다고 판단하여 매각불허가사유에 해당한다고 본 것은 매각불허가사유로서 부동산에 관한 중대한 권리관계의 변동에 관한 법리와 강제경매절차에서 담보가등기의 소멸에 관한 법리를 오해하여 결정 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이러한 점을 지적하는 취지의 재항고이유는 이유가 있다. 3. 그러므로 나머지 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철 |
| 대법원 2016. 6. 23. 선고 2015다13171 판결 [ 매매계약원인무효로인한소유권이전등기말소 ] [공2016하,996] 【판시사항】 [1] 가등기담보권자가 담보권 실행을 통하여 우선변제받는 피담보채권의 범위가 확정되는 기준 시기(=청산금 평가액 통지 시) 및 채권자가 주관적으로 평가한 청산금의 액수가 정당하게 평가된 청산금의 액수에 미치지 못하는 경우, 담보권 실행 통지로서의 효력에 영향이 있는지 여부(소극) [2] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조를 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우, 본등기의 효력(무효) 및 채무자에게 불리하여 무효인 특약에 따라 본등기가 이루어진 경우, 본등기의 효력(무효) 【판결요지】 [1] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조에 의하면 가등기담보권자가 담보계약에 따른 담보권을 실행하여 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위해서는 채권의 변제기 후에 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하여야 한다. 여기서 말하는 청산금의 평가액은 통지 당시의 담보목적부동산의 가액에서 그 당시의 피담보채권액(원본, 이자, 위약금, 지연배상금, 실행비용)을 뺀 금액을 의미하므로, 가등기담보권자가 담보권 실행을 통하여 우선변제받게 되는 이자나 지연배상금 등 피담보채권의 범위는 통지 당시를 기준으로 확정된다. 채권자는 주관적으로 평가한 청산금의 평가액을 통지하면 족하고, 채권자가 주관적으로 평가한 청산금의 액수가 정당하게 평가된 청산금의 액수에 미치지 못하더라도 담보권 실행의 통지로서의 효력에는 아무런 영향이 없다. [2] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조를 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 본등기는 무효이고, 설령 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 따라 이루어졌더라도 만일 특약이 채무자에게 불리한 것으로 무효라면 본등기는 여전히 무효일 뿐이다. 【참조조문】 [1] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조 [2] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조 【참조판례】 [2] 대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결(공2002하, 1605) 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인 겸 피상고인】 원고(선정당사자) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 손홍익) 【원심판결】 부산지법 2015. 1. 21. 선고 2013나13235 판결 【주 문】 원심판결의 피고 패소 부분 중 34,579,940원을 초과하여 지급을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고(선정당사자)의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원고(선정당사자)의 상고이유에 대하여 원심은, 원고(선정당사자)가 제출한 증거들만으로는 피고가 소외 1 등과 공모하여 원고(선정당사자) 및 선정자 2(이하 선정당사자를 포함한 선정자들을 ‘원고들’이라 한다)를 속였다거나 제소전 화해조서 등을 위조하였다는 사실을 인정하기에 부족하다는 이유로 손해배상 청구를 기각하였다. 원고(선정당사자)의 상고이유는 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지에 불과하여 적법한 상고이유로 보기 어렵고, 나아가 기록에 비추어 살펴보더라도 원심의 위와 같은 사실인정과 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 헌법을 위반하는 등의 잘못이 있다고 볼 수 없다. 2. 피고의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, ① 피고가 2008. 1. 29. 원고들에게 1억 5,000만 원을 이자 월 500만 원으로 정하여 대여하면서 이를 담보하기 위하여 원고들 공유의 이 사건 부동산을 대금 2억 9,000만 원에 매수하되, 1억 5,000만 원은 지급한 것으로 하고, 매매완결일자를 2008. 9. 28.로 하여 이 사건 가등기를 마친 사실, ② 원고들은 피고에게 매 3개월마다 소유권이전등기를 위한 인감증명서와 주민등록초본을 교부한 사실, ③ 피고는 원고들로부터 받은 2010. 12. 29.자 인감증명서의 유효기간 만료일이 2011. 3. 29.로 다가오자, 2011. 3. 2. 이 사건 부동산에 관하여 2010. 12. 29. 매매를 원인으로 한 이 사건 본등기를 마친 사실, ④ 피고는 2012. 2. 24. 원고들에게 청산금 평가액을 6,063,572원으로 한 청산금평가액통지서를 발송하여 2012. 2. 27. 원고들에게 송달된 사실, ⑤ 그 후 피고는 2012. 5. 2. 소외 2에게 이 사건 부동산을 3억 8,000만 원에 매도하고 같은 날 소유권이전등기를 마친 사실, ⑥ 피고는 2012. 11. 6. 원고들을 피공탁자로 하여 이자제한법상 제한이율인 연 30%를 적용하여 다시 산정한 청산금 28,569,649원을 변제공탁한 사실 등을 인정하였다. 나아가 원심은, 피고가 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다) 제3조, 제4조에서 정한 절차를 거치지 않고 마친 이 사건 본등기는 원인무효의 등기라고 판단한 다음, 부동산등기의 추정력에 의하여 이 사건 본등기의 원인과 같이 원고들과 피고 사이에 2010. 12. 29. 매매계약이 이루어졌다고 봄이 상당하므로, 피고가 원고들에게 지급할 청산금 산정에 있어 이 사건 가등기의 피담보채권액 중 이자는 2010. 5. 19. 기준 대여금 원본 잔액 115,132,634원에 대하여 그 다음 날인 2010. 5. 20.부터 2010. 12. 29.까지의 기간에 대해서만 발생한다고 판단하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가등기담보법 제3조, 제4조에 의하면 가등기담보권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위해서는 그 채권의 변제기 후에 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하여야 한다. 여기서 말하는 청산금의 평가액은 통지 당시의 담보목적부동산의 가액에서 그 당시의 피담보채권액(원본, 이자, 위약금, 지연배상금, 실행비용)을 뺀 금액을 의미하므로, 가등기담보권자가 담보권 실행을 통해 우선변제받게 되는 이자나 지연배상금 등 피담보채권의 범위는 위 통지 당시를 기준으로 확정된다. 채권자는 주관적으로 평가한 청산금의 평가액을 통지하면 족하고, 채권자가 이와 같이 주관적으로 평가한 청산금의 액수가 정당하게 평가된 청산금의 액수에 미치지 못한다고 하더라도 담보권 실행의 통지로서의 효력에는 아무런 영향이 없다. 위 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 하더라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐이다(대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결 등 참조). 위 법리를 원심이 인정한 사실관계에 비추어 살펴보면, 피고가 2012. 2. 24. 원고들에게 청산금평가액통지서를 발송하였으므로 피고가 이 사건 가등기담보권 실행을 통해 우선변제받게 되는 이자나 지연배상금을 포함한 피담보채권액은 위 통지 당시를 기준으로 확정되어야 하고, 이는 피고가 이자제한법상의 제한이율을 초과하는 이자를 포함시켜 통지한 잘못이 있다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다. 또한 이 사건 본등기는 가등기담보법이 정한 청산절차를 거치지 아니하여 무효이고, 그 원인이 된 2010. 12. 29.자 매매계약은 청산절차를 배제하는 약정으로 채무자에게 불리하여 무효라고 할 것이므로 이 사건 가등기의 피담보채권이 이를 원인으로 소멸하게 되는 것도 아니다. 그럼에도 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 본등기의 원인이 된 매매계약일을 기준으로 이자를 산정한 것은 가등기담보법 제3조, 제4조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다. 3. 결론 원심판결의 피고 패소 부분 중 상고 범위 내인 34,579,940원을 초과하여 지급을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고(선정당사자)의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 [[별 지] 선정자 명단: 생략] 대법관 이인복(재판장) 김용덕 김소영(주심) 이기택 |
| 대법원 2017. 5. 17. 선고 2017다202296 판결 [ 소유권이전등기말소 ] [공2017상,1265] 【판시사항】 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조를 위반하여 청산절차를 거치지 않고 이루어진 담보가등기에 기한 본등기의 효력(무효) 및 이 경우 나중에 청산절차를 마치면 무효인 본등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 되는지 여부(적극) 【판결요지】 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법'이라 한다) 제3조는 채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위해서는 채권의 변제기 후에 같은 법 제4조의 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하여야 하고, 이 통지에는 통지 당시 부동산의 평가액과 민법 제360조에 규정된 채권액을 밝혀야 하며, 통지를 받은 날부터 2월의 청산기간이 지나야 한다고 규정하고 있다. 가등기담보법 제4조는 채권자는 위 통지 당시 부동산의 가액에서 피담보채권의 가액을 공제한 청산금을 지급하여야 하고, 부동산에 관하여 이미 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산기간이 지난 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 부동산의 소유권을 취득하고 담보가등기를 마친 경우에는 청산기간이 지나야 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 있으며, 이에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 효력이 없다고 규정하고 있다. 위 규정들은 강행법규에 해당하여 이를 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우 그 본등기는 효력이 없다. 다만 가등기권리자가 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 통지를 받은 날부터 2월의 청산기간이 지나면 위와 같이 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기로 될 수 있을 뿐이다. 【참조조문】 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조 【참조판례】 대법원 1994. 1. 25. 선고 92다20132 판결(공1994상, 790) 대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결(공2002하, 1605) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 박대영) 【원심판결】 대전지법 2016. 12. 13. 선고 2015나105757 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법'이라 한다) 제3조는 채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위해서는 그 채권의 변제기 후에 같은 법 제4조의 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하여야 하고, 이 통지에는 통지 당시 부동산의 평가액과 민법 제360조에 규정된 채권액을 밝혀야 하며, 그 통지를 받은 날부터 2월의 청산기간이 지나야 한다고 규정하고 있다. 가등기담보법 제4조는 채권자는 위 통지 당시 부동산의 가액에서 피담보채권의 가액을 공제한 청산금을 지급하여야 하고, 부동산에 관하여 이미 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산기간이 지난 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 부동산의 소유권을 취득하고 담보가등기를 마친 경우에는 청산기간이 지나야 그 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 있으며, 이에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 그 효력이 없다고 규정하고 있다. 위 규정들은 강행법규에 해당하여 이를 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우 그 본등기는 효력이 없다(대법원 1994. 1. 25. 선고 92다20132 판결 등 참조). 다만 가등기권리자가 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날부터 2월의 청산기간이 지나면 위와 같이 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기로 될 수 있을 뿐이다(대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결 등 참조). 2. 원심판결과 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2012. 8. 10.경 피고 1로부터 1억 2천만 원을 빌리면서, 그 대여원리금을 담보하기 위하여 2012. 8. 24. 원고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 피고 1 앞으로 소유권이전등기청구권 가등기를 마쳤다. 피고 1은 2012. 11. 27. 위 가등기에 따른 소유권이전의 본등기를 마치고, 2013. 12. 9. 이 사건 부동산을 피고 2에게 매도하여 2014. 1. 21. 피고 2 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 나. 원고는 피고 1이 가등기담보법에서 정한 담보권실행 통지와 청산절차를 밟지 않았음을 이유로 피고들 앞으로 마친 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 이에 대하여 피고 1은 본등기에 앞서 2012. 10. 10.경 적법한 담보권실행 통지와 청산절차를 마쳤다고 주장하였으나 제1심은 이를 인정할 증거가 없다고 하여 원고 승소로 판결하였다. 다. 항소심인 원심에서, 피고 1은 종전 주장과 함께 2016. 5. 24. 청산금평가통지서(이하 ‘이 사건 청산금평가통지서’라 한다)를 서증(을가 7호증)으로 법원에 제출하여 원고가 그 무렵 이를 받았으므로 피고 1 명의의 이 사건 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장하였다. 이에 대하여 원고는 이 사건 청산금평가통지서를 받은 것이 가등기담보법 제3조에서 정한 통지로서의 효력이 없고, 이 사건 청산금평가통지서에 기재된 이 사건 부동산의 평가액은 실제 시가와 다르며, 채권액 산정에서도 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률(이하 ‘대부업법’이라 한다)에서 정한 이자율이 적용되어서는 안 된다고 주장하였다. 라. 원심은 2012. 10. 10.경 적법한 담보권실행 통지와 청산절차를 마쳤다는 주장은 받아들이지 않으면서 이 사건 청산금평가통지서가 가등기담보법 제3조에 따른 통지 문서에 해당하고, 원고에게 이 사건 청산금평가통지서가 도달한 날부터 청산기간 2개월이 지난 이상 피고 1은 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였다고 보아 피고 1 명의의 이 사건 소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다고 판단하였다. 3. 원심이 이 사건 청산금평가통지서에 의한 통지를 가등기담보법 제3조 제1항에 따른 담보권실행 통지로서의 효력을 갖는다고 본 것은 정당하다. 그러나 원고가 위와 같이 피고 1의 이 사건 청산금평가통지서에 기재된 부동산의 평가액과 대부업법에서 정한 이자율의 적용 등 청산내용을 다투었으므로, 원심으로서는 피고 1의 담보권실행 통지 당시 부동산의 가액에서 가등기담보법 제3조 제2항에서 정한 피담보채권액을 뺀 금액을 계산하여 피고 1이 지급할 청산금이 남아 있는지, 남아 있다면 그 금액이 얼마인지를 심리·판단하여야 한다. 그런데도 원심은 피고 1이 지급할 청산금이 남아 있는지 등에 관하여 별도의 심리와 판단 없이 담보권실행 통지가 있은 때부터 청산기간 2개월이 지난 점만을 들어 피고 1이 가등기담보법 제4조 제2항에 따라 청산기간이 지남으로써 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 가등기담보법에서 정한 청산절차 또는 청산금 산정에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심) |
| 대법원 2019. 6. 13. 선고 2018다300661 판결 [ 소유권말소등기 ] [공2019하,1381] 【판시사항】 [1] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조를 위반하여 청산절차를 거치지 않고 이루어진 담보가등기에 기한 본등기의 효력(무효)과 그 본등기가 약한 의미의 양도담보로서의 효력이 있는지 여부(소극) 및 이 경우 나중에 청산절차를 마치면 무효인 본등기가 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 되는지 여부(적극) [2] 담보가등기에 기하여 마쳐진 본등기가 무효인 경우, 담보가등기 설정자인 채무자 등이 담보목적 부동산에 대한 소유권 내지 사용수익권을 보유하는지 여부(적극) 및 채무자가 담보목적 부동산에 관하여 채권자와 임대차계약을 체결하고 채권자에게 차임을 지급하거나 채무자가 자신과 임대차계약을 체결하고 있는 임차인으로 하여금 채권자에게 차임을 지급하도록 하여 채권자가 차임을 수령한 경우, 차임이 피담보채무의 변제에 충당된 것으로 보아야 하는지 여부(원칙적 적극) 【판결요지】 [1] 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다) 제3조는 채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위해서는 그 채권의 변제기 후에 같은 법 제4조의 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하여야 하고, 이 통지에는 통지 당시 부동산의 평가액과 민법 제360조에 규정된 채권액을 밝혀야 하며, 그 통지를 받은 날부터 2월의 청산기간이 지나야 한다고 규정하고 있다. 가등기담보법 제4조는 채권자는 위 통지 당시 부동산의 가액에서 피담보채권의 가액을 공제한 청산금을 지급하여야 하고, 부동산에 관하여 이미 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산기간이 지난 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 부동산의 소유권을 취득하고, 담보가등기를 마친 경우에는 청산기간이 지나야 그 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 있으며, 이에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 효력이 없다고 규정하고 있다. 위 규정들은 강행법규에 해당하여 이를 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니다. 다만 가등기권리자가 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 통지를 받은 날부터 2월의 청산기간이 지나면 위와 같이 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기로 될 수 있을 뿐이다. [2] 담보가등기에 기하여 마쳐진 본등기가 무효인 경우, 담보목적 부동산에 대한 소유권은 담보가등기 설정자인 채무자 등에게 있고 소유권의 권능 중 하나인 사용수익권도 당연히 담보가등기 설정자가 보유한다. 따라서 채무자가 자신이 소유하는 담보목적 부동산에 관하여 채권자와 임대차계약을 체결하고 채권자에게 차임을 지급하거나 채무자가 자신과 임대차계약을 체결하고 있는 임차인으로 하여금 채권자에게 차임을 지급하도록 하여 채권자가 차임을 수령하였다면, 채권자와 채무자 사이에 위 차임을 피담보채무의 변제와는 무관한 별개의 것으로 취급하기로 약정하였거나 달리 차임이 피담보채무의 변제에 충당되었다고 보기 어려운 특별한 사정이 없는 한 위 차임은 피담보채무의 변제에 충당된 것으로 보아야 한다. 【참조조문】 [1] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조 [2] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 1. 25. 선고 92다20132 판결(공1994상, 790) 대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결(공2002하, 1605) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최낙준 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 이우 담당변호사 강호정 외 2인) 【원심판결】 인천지법 2018. 11. 28. 선고 2017나61655 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다) 제3조는 채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위해서는 그 채권의 변제기 후에 같은 법 제4조의 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하여야 하고, 이 통지에는 통지 당시 부동산의 평가액과 민법 제360조에 규정된 채권액을 밝혀야 하며, 그 통지를 받은 날부터 2월의 청산기간이 지나야 한다고 규정하고 있다. 가등기담보법 제4조는 채권자는 위 통지 당시 부동산의 가액에서 피담보채권의 가액을 공제한 청산금을 지급하여야 하고, 부동산에 관하여 이미 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산기간이 지난 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 부동산의 소유권을 취득하고, 담보가등기를 마친 경우에는 청산기간이 지나야 그 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 있으며, 이에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 그 효력이 없다고 규정하고 있다. 위 규정들은 강행법규에 해당하여 이를 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니다(대법원 1994. 1. 25. 선고 92다20132 판결 등 참조). 다만 가등기권리자가 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날부터 2월의 청산기간이 지나면 위와 같이 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기로 될 수 있을 뿐이다(대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결 등 참조). 나. 이와 같이 담보가등기에 기하여 마쳐진 본등기가 무효인 경우, 담보목적 부동산에 대한 소유권은 담보가등기 설정자인 채무자 등에게 있고 소유권의 권능 중 하나인 사용수익권도 당연히 담보가등기 설정자가 보유한다. 따라서 채무자가 자신이 소유하는 담보목적 부동산에 관하여 채권자와 임대차계약을 체결하고 채권자에게 차임을 지급하거나 채무자가 자신과 임대차계약을 체결하고 있는 임차인으로 하여금 채권자에게 차임을 지급하도록 하여 채권자가 차임을 수령하였다면, 채권자와 채무자 사이에 위 차임을 피담보채무의 변제와는 무관한 별개의 것으로 취급하기로 약정하였거나 달리 차임이 피담보채무의 변제에 충당되었다고 보기 어려운 특별한 사정이 없는 한 위 차임은 피담보채무의 변제에 충당된 것으로 보아야 한다. 2. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 소송 계속 중 피고가 원고에게 담보권 실행을 통지한 2017. 4. 25.경 또는 그 무렵을 기준으로 원고가 피고 측에 대해 부담하는 피담보채무의 원리금을 원고 주장의 방식에 따라 계산하면 합계 808,006,378원이 나오는데, 이 중 본등기를 마치기 전까지 지급된 33,990,520원만이 변제에 충당될 뿐 본등기를 마친 뒤로 피고가 원고 측 내지 다른 임차인들로부터 지급받은 차임은 피담보채무의 변제에 충당된다고 볼 수 없으므로, 결국 원고가 피고 측에 대하여 부담하는 피담보채무의 원리금은 가등기담보권의 목적물인 이 사건 부동산의 당시 시가(751,944,700원)를 초과하는 774,015,858원(= 808,006,378원 - 33,990,520원)에 이르러, 앞서 본 담보권의 실행 당시 피고가 원고에게 지급할 청산금이 없었음이 계산상 명백하고, 따라서 피고가 원고에게 청산금이 없다고 통보한 담보권의 실행은 적법하고 이 사건 소유권이전등기 역시 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기에 해당한다는 이유로, 피고의 항변을 받아들여 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 기각한 제1심판결이 정당하다고 보아 원고의 항소를 기각하였다. 나. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고가 이 사건 부동산에 관하여 가등기에 기하여 본등기를 마쳤더라도 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 절차를 거치지 아니한 이상 그 소유권 내지 사용수익권은 채무자인 원고에게 있으므로, 본등기를 마친 이후에 피고가 원고 측 내지 다른 임차인들로부터 지급받은 차임은 그 명목에 상관 없이 원칙적으로 피담보채무의 변제에 충당되었다고 보아야 하고, 이와 달리 피담보채무의 변제에 충당되지 않았다고 보기 위해서는, 차임을 피담보채무의 변제와 무관하게 별개로 취급하기로 약정하였거나 차임이 피담보채무의 변제에 충당되었다고 보기 어려운 특별한 사정이 있었는지 등을 심리·판단하였어야 한다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고가 차임으로 지급받은 돈이 피담보채무 원리금의 상환과는 별도로서 피담보채무의 변제에 충당되지 않는다고 보아 피고가 이 사건 소송 계속 중에 한 담보권 실행에 기하여 이 사건 부동산의 소유권을 유효하게 취득하였다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 담보가등기의 목적인 부동산에 대한 사용수익권의 귀속 및 가등기담보법에서 정한 청산절차 또는 청산금의 산정 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 조희대 민유숙 이동원(주심) |