가등기담보권의 실행 통지의 방법 및 채권자가 주관적으로 평가한 청산금이 정당하게 평가된 청산금에 미치지 못하는 경우, 그 통지의 효력(유효)과 이때 채무자가 정당하게 평가된 청산금을 청구할 수 있는지 여부(적극)

대법원 2008. 4. 11. 선고 2005다36618 판결
[ 가등기에의한본등기말소 ] [미간행]
【판시사항】

[1] 가등기담보권의 실행 통지의 방법 및 채권자가 주관적으로 평가한 청산금이 정당하게 평가된 청산금에 미치지 못하는 경우, 그 통지의 효력(유효)과 이때 채무자가 정당하게 평가된 청산금을 청구할 수 있는지 여부(적극) 

[2] 청산금이 없다는 취지의 가등기담보권의 실행 통지에 대하여 채무자가 이의 없이 본등기청구 내지 인도청구에 응한 경우, 채무자가 위 청산금에 대하여 묵시적으로 동의한 것으로 볼 수 있는지 여부의 판단 기준 

【참조조문】

[1] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조, 제11조 [2] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조, 제11조

【참조판례】

[1] 대법원 1992. 9. 1. 선고 92다10043, 10050 판결(공1992, 2760)
대법원 1994. 6. 28. 선고 94다3087, 3094 판결(공1994하, 2096)
대법원 1996. 7. 30. 선고 96다6974, 6981 판결(공1996하, 2650)

【전 문】

【원고, 피상고인】 소외 망인의 소송수계인 원고 1외 4인 (소송대리인 변호사 김승석)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 고석상)

【원심판결】 제주지법 2005. 6. 1. 선고 2004나1639 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 채권자가 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다)에 의한 가등기담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위하여 채무자 등에게 하는 담보권 실행의 통지에는 채권자가 주관적으로 평가한 통지 당시의 목적 부동산의 가액과 피담보채권액을 명시함으로써 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하면 족하며, 채권자가 이와 같이 주관적으로 평가한 청산금의 액수가 정당하게 평가된 청산금의 액수에 미치지 못한다고 하더라도 담보권 실행의 통지로서의 효력이나 청산기간의 진행에는 아무런 영향이 없고 청산기간이 경과한 후에는 그 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있다.  

이 경우에, 채무자 등은 채권자가 통지한 청산금액을 다투고 정당하게 평가된 청산금을 지급받을 때까지 목적부동산의 소유권이전등기 및 인도채무의 이행을 거절하거나 피담보채무 전액을 채권자에게 지급하고 채권담보의 목적으로 마쳐진 가등기의 말소를 구할 수 있을 뿐 아니라{ 대법원 1992. 9. 1. 선고 92다10043, 10050(반소) 판결 참조}, 채권자에게 정당하게 평가된 청산금을 청구할 수도 있다. 

한편, 채무자는 채권자가 통지한 청산금액에 동의함으로써 청산금을 확정시킬 수 있으며, 그 경우 동의는 명시적 뿐만 아니라 묵시적으로도 가능하다고 할 것이다. 

또한, 채무자가 채권자의 청산금이 없다는 취지의 가등기담보권의 실행 통지에 대하여 아무런 이의를 하지 아니한 채 담보물에 대한 채권자의 본등기청구 내지 인도청구에 응한 경우에도, 그 청산통지 당시 채무자의 연령·지능·직업·경력 등에 비추어 채무자가 담보물의 객관적인 가치를 알 수 있는 정도에 이르렀는지 여부, 채무자의 궁박 정도, 담보물에 대한 본등기 경료 내지 인도 경위, 기타 여러 사정을 종합적으로 고려하여 볼 때, 본등기 경료 내지 인도 당시 채무자가 청산금액에 대하여 더 이상 다투지 아니할 의사이었다고 보여질 정도라면 청산금에 대하여 묵시적으로 동의한 것으로 인정할 수 있을 것이다. 

2. 기록에 의하면, 이 사건 담보가등기의무자인 소외 망인(이하 ‘망인’이라 한다)는 1996. 12.경 이 사건 담보가등기 권리자인 피고에게 이 사건 부동산을 타에 매도하여 채권원리금을 변제하겠다고 하며 이 사건 가등기의 말소를 요구하여 1997. 1. 9. 피고로부터 이 사건 가등기말소에 필요한 서류들을 교부받기도 하였으나 이 사건 부동산을 타에 매도하지 못한 사실, 이에 피고는 1997. 12. 15. 망인을 상대로 제주지방법원 97가단24725호로 이 사건 부동산에 관하여 가등기에 기한 본등기 청구의 소를 제기하였고, 그 소송 계속중 1998. 5. 19. 망인에게 청산금이 없다는 취지의 통지를 하였으나, 망인이 위 통지서 및 소송서류를 모두 송달받고도 다투지 아니하여 1998. 9. 22. 의제자백으로 피고 승소판결이 선고되고 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 본등기가 경료된 사실, 망인은 위 소송 당시 (이름 생략)축산업협동조합의 조합장으로 재직하고 있어 이 사건 부동산의 객관적 가치와 가등기담보 등에 관한 법률에 의한 청산절차에 대하여 잘 알 수 있는 지위에 있었음에도 피고로부터 차용증서에 해당하는 각서(갑 제11호증, 기록 333쪽)를 회수하였을 뿐 이 사건 소 제기(2003. 11. 21.) 전까지 피고에게 청산금에 관하여 아무런 이의를 제기하지 않은 사실을 알 수 있는바(원심 소송 도중 망인이 사망한 후 그 상속인인 원고들이 2005. 2. 17.자 청구취지 및 청구원인 변경신청으로 비로소 피고에게 청산금의 지급을 청구하였다), 이러한 여러 사정을 종합하면, 망인은 피고가 제기한 이 사건 가등기에 기한 본등기청구소송에서 의제자백으로 피고에게 본등기를 경료하게 할 당시 피고의 청산금이 없다는 내용의 통지에 대하여 더 이상 다투지 아니할 의사였다고 보여지므로 피고의 청산내용에 대하여 묵시적으로 동의한 것으로 봄이 상당하다고 할 것이다. 

그런데 피고가 2005. 5. 11. 준비서면(기록 436쪽)에서, 망인이 피고의 청산내용에 대하여 일체의 이의를 하지 아니하고 위 제주지방법원 97가단24725 판결을 확정시킨 것은 피고의 청산내용에 묵시적으로 승인한 것으로 보아야 한다는 주장을 하고 있으므로, 원심으로서는 마땅히 피고의 주장에 대하여 심리하여 망인이 청산내용에 대하여 묵시적으로 동의하였는지 여부에 관하여 판단하였어야 할 것임에도 원심은 피고의 위와 같은 주장에 대하여는 아무런 판단도 아니한 채 원고들의 청구를 인용하고 말았으니, 원심판결에는 판단유탈로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이다. 

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심) 

대법원 1992. 9. 1. 선고 92다10043, 10050(반소) 판결 [ 가등기에기한본등기등·채무부존재확인등 ] [공1992.10.15.(930),2760] 【판시사항】 가. 가등기담보권 실행통지의 정도와 채권자가 평가한 청산금액이 객관적인 청산금 평가액에 미치지 못하는 경우 그 통지의 효력 등 법률관계 나. 가등기담보권 실행통지 후 2월의 청산기간이 경과하였으나 청산금을 지급하지 않고 있는 동안 채무자 등이 변제공탁한 금액을 채권자가 피담보채권일부의 변제에 충당한다는 이의를 유보하고 수령하였다면, 그와 같은 사유만으로 채권자가 담보권 실행통지에 따른 청산의 의사표시를 철회한 것이라고까지 단정할 수는 없다고 한 사례  【판결요지】 가. 채권자가 가등기담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여 채무자 등에게 하는 담보권 실행의 통지에는, 채권자가 주관적으로 평가한 통지 당시의 목적부동산의 가액과 피담보채권액을 명시함으로써 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하면 족한 것으로서, 채권자가 이와 같이 나름대로 평가한 청산금의 액이 객관적인 청산금의 평가액에 미치지 못한다고 하더라도 담보권 실행통지의 효력이나 청산기간의 진행에는 아무런 영향이 없고, 다만 채무자 등은 정당하게 평가된 청산금을 지급받을 때까지 목적부동산의 소유권이전등기 및 인도채무의 이행을 거절하면서 피담보채무 전액을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 가등기나 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있을 뿐이라고 해석함이 상당하다. 나. 채권자가 가등기담보권의 실행을 위한 통지를 하여 그 통지가 채무자등에게 도달한 날로부터 2월의 청산기간이 경과한 후 청산금을 채무자 등에게 지급하지 않고 있는 동안에, 채무자 등이 채권자를 위하여 변제공탁한 금액을 수령하였다고 하더라도, 피담보채권의 일부의 변제에 충당한다는 이의를 유보하고 수령하였다면, 다른 특별한 사정이 없는 한, 그와 같은 사유만으로 채권자가 기왕에 한 담보권 실행의 통지에 따른 청산의 의사표시를 철회한 것이라고까지 단정할 수는 없다고 한 사례.  【참조조문】 가.나. 가등기담보등에관한법률 제3조, 제11조 가. 같은 법 제4조 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 원고(반소피고) 【피고(반소원고), 상고인 겸 피상고인】 피고(반소원고) 【원심판결】 서울고등법원 1992. 1. 28. 선고 91나19748(본소), 91나19755(반소) 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다. 2. 피고(반소원고)의 상고를 기각한다. 3. 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고(반소피고, 이 뒤에는 원고라고 약칭한다)의 상고이유에 대한 판단. 가. 원심은, 원고가 피고(반소원고, 이 뒤에는 피고라고 약칭한다)에게 ① 1987.4.11. 금 7,000,000원을 이자는 월3푼, 변제기는 7.10.로 정하여 대여하고, ② 1988.5.26. 금 15,000,000원을 이자는 월3푼, 변제기는 6.26.로 정하여 대여한 후, 위 ①, ② 대여금의 원리금채권을 담보하기 위하여 1988.7.15. 피고와 사이에 피고가 1988.8.15.까지 위 채권의 원리금을 변제하지 않으면 피고의 소유인 이 사건 부동산(대지와 건물)을 금 30,000,000원에 원고에게 매도한다는 내용의 매매계약을 체결하고, 1988.7.16. 이 사건 부동산에 관하여 원고의 명의로 이 사건 가등기를 경료한 사실, 그후 원고와 피고사이에 이 사건 가등기의 피담보채무액에 관하여 다툼이 있게 되자, 원고와 피고는 1988.10.8. 이 사건 가등기의 피담보채무 중 대여원금을 금 15,000,000원으로 확정하기로 합의하고 그날까지의 이자는 모두 변제된 것으로 처리하기로 하되, 피고가 위 금 15,000,000원을 10.30.까지 변제하면 이 사건 가등기를 말소하기로 약정한 사실, 그후 피고가 이 사건 가등기의 피담보채무를 변제하지 아니하자, 원고는 1990.2.12. 가등기담보권을 실행하여 이 사건 부동산의소유권을 취득하기 위하여, 피고에게 이 사건 부동산의 매매예약 당시 가액이 금 55,933,920원인데 여기에서 원고의 피고에 대한 채권 금 18,240,000원과 선순위 담보권자의 피고에 대한 채권금 15,874,520원 및 대항력 있는 임대차의 보증금 11,000,000원을 합한 금 45,114,520원을 공제하면 원고가 피고에게 지급할 청산금은 금 10,819,400원이라는 뜻을 피고에게 통지하여, 2.13. 그 통지가 피고에게 도달한 사실 등을 인정하면서도, 다른 한편 원고가 피고에 대하여 담보권실행의 통지를 한 당시 이 사건 부동산의 가액은 금 87,811,680원이고, 대항력 있는 임대차의 보증금은 금 11,000,000원이며, 선순위 담보권자의 채권원리금은 금 15,069,041원이고, 이 사건 가등기의 피담보채권은 금 15,000,000원 및 이에 대한 변제기의 다음날인 1988.10.31.부터 1년후인 1989.10.30.까지의 약정이율 중 이자제한법 소정의 제한이율 범위 내인 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금 3,750,000원(15,000,000원 X 0.25)을 합한 금 18,750,000원으로서, 원고의 피고에 대한 청산금채무는 금 42,992,639원(87,811,680원 - 11,000,000원 - 15,069,041원 - 18,750,000원)이 되는데, 원고는 1990.2.12. 위와 같이 담보권실행의 통지를 하면서 2.13. 피고를 공탁물수령자로 하여 청산금 10,819,400원을 공탁한 사실, 그후 피고가 1990.5.16.원고를 공탁물수령자로 하여 위 대여원리금의 변제명목으로 금 12,674,020원을 공탁하였는데, 원고가 6.29. 대여원리금의 일부 변제에 충당한다는 취지의 이의를 유보하고 위 공탁금을 출급하여 수령한 사실, 피고는 원고가 위와 같이 위 공탁금을 수령한 후인 1990.8.3.과 10.27. 이 사건 부동산의 선순위 담보권자에 대한 채무를 각 금 5,000,000원씩 합계 금 10,000,000원을 변제하였고, 1990.9.부터 1990.12.까지 사이에 대항력 있는 임대차의 보증금 11,000,000원을 임차인에게 반환한 사실 등을 인정한 다음, 가등기담보권자가 채무자에게 담보권실행의 통지를 하여 청산기간이 경과되었으나 그 청산금채무가 완제되지 아니한 상태에서 가등기담보권자가 채무자의 변제공탁금을 일부변제라는 취지를 유보하고 출급 수령한 경우, 가등기담보권자는 변제공탁금을 수령함으로써 기왕에 한 청산의 의사표시(귀속정산의 의사표시)를 철회하고, 채무자에 대하여 차용금 변제의 방법으로 채권채무관계를 종결시키겠다는 의사표시를 한 것으로 봄이 상당하다 할 것이므로, 결국 원고는 위 변제공탁금을 수령함으로써 자신이 한 1990.2.12.자 담보권실행통지에 따른 청산의사표시를 철회하였다 할 것이니, 위 청산절차가 유효함을 전제로 이 사건 부동산에 관하여 청산기간의 경과를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구함과 아울러 피고가 점유하고 있는 이 사건 건물부분의 명도를 구하는 원고의 본소청구(예비적청구)는 이유가 없는 것이라고 판단하였다.  나. 가등기담보등에관한법률에 의하면, 채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권의 변제기후에 제4조의 규정에 의한 청산금의 평가액을 채무자등에게 통지하고, 그 통지가 채무자 등에게 도달한 날로부터 2월이 경과하여야 하고(제3조 제1항),위 통지에는 통지당시의 목적부동산의 평가액과 민법 제360조에 규정된 채권액을 명시하여야 하며(제3조 제2항), 채권자는 위 통지당시의 목적부동산의 가액에서 그 채권액을 공제한 금액(청산금)을 채무자 등에게 지급하여야 하는데, 이와 같은 청산금의 지급채무와 부동산의 소유권이전등기 및 인도채무의 이행에 관하여 동시이행의 항변권에 관한 민법 제536조의 규정을 준용하며(제4조 제1항 및 제3항), 채무자등은 청산금채권을 변제받을 때까지 그 채무액을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있도록(제11조) 규정되어 있다.  이와 같은 법조 등 관계법령의 규정내용을 종합하여 보면, 채권자가 가등기담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여 채무자 등에게 하는 담보권실행의 통지에는, 채권자가 주관적으로 평가한 통지 당시의 목적부동산의 가액과 피담보채권액을 명시함으로써 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하면 족한 것으로서, 채권자가 이와 같이 나름대로 평가한 청산금의 액이 객관적인 청산금의 평가액에 미치지 못한다고 하더라도 담보권실행통지의 효력이나 청산기간의 진행에는 아무런 영향이 없고, 다만 채무자 등은 정당하게 평가된 청산금을 지급받을 때까지 목적부동산의 소유권이전등기 및 인도채무의 이행을 거절하면서 피담보채무 전액을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 가등기나 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있을 뿐이라고 해석함이 상당하다.  가등기담보권의 실행과 청산절차에 관한 채권자와 채무자 사이의 위와 같은 법률관계에 비추어 보면, 채권자가 담보권의 실행을 위한 통지를 하여 그 통지가 채무자 등에게 도달한 날로부터 2월의 청산기간이 경과한 후 청산금을 채무자 등에게 지급하지 않고 있는 동안에, 채무자 등이 채권자를 위하여 변제공탁한 금액을 수령하였다고 하더라도, 피담보채권의 일부의 변제에 충당한다는 이의를 유보하고 수령하였다면, 다른 특별한 사정이 없는 한, 그와 같은 사유만으로 채권자가 기왕에 한 담보권실행의 통지에 따른 청산의 의사표시를 철회한 것이라고까지 단정할 수는 없다고 보아야 할 것이다.  더욱이 이 사건의 경우 기록에 의하면, 원고가 1990.5.16. 변제공탁된 금 12,674,020원을 피담보채권의 일부의 변제에 충당한다는 이의를 유보하고 수령한 6.29. 당시에는 이미, 원고가 1990.2.12.에 한 담보권실행의 통지에 따른 청산기간의 경과를 청구원인으로 한 예비적청구를 추가하여(제1심의 제18차 변론기일에서 진술된 1990.4.23.자 청구취지 및 청구원인변경신청서 참조) 소송이 계속되어 있었을 뿐만 아니라, 원고는 자신이 1990.2.13. 피고를 공탁물수령자로 하여 공탁한 청산금 10,819,400원의 출급청구권에 대하여는 피고의 다른 채권자인 소외인이 압류 및 전부명령을 받아 출급청구를 하고 있다고 주장하였고(제1심의 제19차 변론기일에서 진술된 1990.5.21.자 준비서면과 갑 제20호증의 1,2 참조), 다시 원고는 제1심감정인이 1990.2.13. 당시의 시가로 감정한 이 사건 부동산의 가액에서, 자신이 피담보채권의 일부로 수령한 변제공탁금 12,674,020원을 감안하여 계산한 피담보채권액과 이 사건 부동산에 관한 선순위 담보권자에 대한 피고의 채무액 및 대항력 있는 임대차의 보증금등을 공제하고, 또 자신이 1990.2.13. 변제공탁한 청산금 10,819,400원을 공제한 나머지 금 45,754,811원을 청산금의 명목으로 피고를 공탁물수령자로 하여 변제공탁하였음(갑 제21호증 참조)을 알 수 있는바, 원고가 1990.2.12.에 한 담보권실행의 통지에 따른 청산기간의 경과를 청구원인으로 하는 예비적청구를 그대로 유지하면서, 청산금지급채무의 불이행을 이유로 한 피고의 동시이행의 항변을 막기 위하여 청산금을 변제공탁한 점 등으로 미루어 보면, 원고가 자신을 위하여 1990.5.16. 변제공탁된 금 12,674,020원을 피담보채권의 일부의 변제에 충당한다는 이의를 유보하고 수령한 사실만으로, 원고가 1990.2.12.에 한 청산의 의사표시를 철회하고 대여금을 변제받는 방법으로 채권채무관계를 종결시키겠다는 의사표시를 한 것으로 볼 수는 없다.  다. 그럼에도 불구하고 원심은 이와 견해를 달리하여 그와 같은 사실만을 가지고 원고가 청산의 의사표시를 철회한 것으로 봄이 상당하다고 판단하였으니, 원심판결에는 가등기담보등에관한법률에 규정된 청산절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.  2. 피고의 상고이유에 대한 판단. 원심은, 원고와 피고가 1988.10.8. 이 사건 가등기의 피담보채무 중 대여원금을 금 15,000,000원으로 확정하면서 이에 대한 지연손해금을 월 3푼으로 하기로 약정한 사실을 인정하고, 원고가 1990.3.15.경 피고의 처의 소유인 다른 부동산을 제3자에게 처분함으로써 이 사건 가등기의 피담보채권액까지 완제되었다는 피고의 주장을 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였는바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니하거나 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다.  논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하거나, 원심이 인정한 사실과 다른 사실 또는 원심에서 주장되지도 않은 사실을 전제로 피고의 반소청구를 기각한 원심판결이 부당하다고 헐뜯는 것에 지나지 아니하여 받아들일 것이 못된다.  3. 그러므로 원고의 다른 상고이유에 대하여는 판단을 생략한 채 원심판결 중 본소에 관한 부분(원고의 예비적청구를 기각한 부분)을 파기하고, 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하는 한편, 피고의 상고를 기각하고, 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

대법원 1994. 6. 28. 선고 94다3087, 94다3094 판결 [ 가등기에기한본등기·가등기말소 ] [공1994.8.1.(973),2096] 【판시사항】 청산기간이 경과된 후에도 채무자가 피담보채무 전액 등을 지급하고 가등기의 말소를 구할 수 있는지 여부 【판결요지】 채권자가 가등기담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여 채무자에게 담보권 실행을 통지하고 2월의 청산기간이 경과한 후에도 채무자는 정당하게 평가된 청산금을 지급받을 때까지 목적부동산의 소유권이전등기 및 인도채무의 이행을 거절하면서 피담보채무 전액과 그 이자 및 손해금을 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 가등기의 말소를 청구할 수 있다.  【참조조문】 가등기담보등에관한법률 제4조, 제11조 【참조판례】 대법원 1992.9.1. 선고 92다10043,10050 판결(공1992,2760) 1993.6.22. 선고 93다7334 판결(공1993하,2094) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 소송대리인 변호사 정승화 【원심판결】 서울민사지방법원 1993.12.3. 선고 93나 8541(본소) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유를 기록에 대조하여 살펴볼 때 원심이, 원고(반소피고 이하 원고라고만 한다)가 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)의 모인 망 소외 1에게 판시와 같이 금 30,000,000원을 대여함에 있어 이자를 월 2푼으로 약정하였다는 원고의 주장에 대하여, 증인 소외 2의 증언 만으로는 위와 같은 이자약정이 있었음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 위 주장을 배척한 조처는 수긍되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 채권자가 가등기담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여 채무자에게 담보권 실행을 통지하고 2월의 청산기간이 경과한 후에도 채무자는 정당하게 평가된 청산금을 지급받을 때까지 목적부동산의 소유권이전등기 및 인도채무의 이행을 거절하면서 피담보채무 전액과 그 이자 및 손해금을 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 가등기의 말소를 청구할 수 있는 것이며(당원 1992.9.1. 선고 92다10043, 10050 판결 참조), 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 피고는 이 사건 가등기의 피담보채무액 금 30,000,000원 및 그에 대한 변제기 이후의 법정이율에 따른 지연손해금, 원고가 소외 2에게 지급한 판시 전부금 10,000,000원 및 감정수수료 124,000원 및 각 이에 대한 공탁일까지의 지연이자 등을 공탁하였다는 것이고 기록상 그 밖에 피고가 원고에게 지급하여야 할 어떠한 손해금이 있다는 점에 대하여 원고가 주장 입증을 한 흔적이 보이지 아니하니 그렇다면 이 사건 가등기에 의하여 담보되는 피담보채무 등은 모두 변제공탁으로 소멸하였다고 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 가등기담보등에관한법률 제4조 또는 제11조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   정귀호(재판장) 배만운 김주한(주심) 김석수

대법원 1996. 7. 30. 선고 96다6974, 6981 판결 [ 가등기말소·가등기에기한본등기 ] [공1996.9.15.(18),2650] 【판시사항】 [1] 가등기담보권의 실행을 위한 담보권 실행 통지의 방법 [2] 채권자가 주관적으로 평가한 청산금 액수가 객관적인 청산금 평가액에 미치지 못하는 경우, 담보권 실행 통지의 효력(유효) 【판결요지】 [1] 채권자가 가등기담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위하여 채무자 등에게 하는 담보권 실행의 통지에는 채권자가 주관적으로 평가한 통지 당시의 목적부동산의 가액과 피담보채권액을 명시함으로써 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하면 족하다.  [2] 채권자가 나름대로 평가한 청산금의 액수가 객관적인 청산금의 평가액에 미치지 못한다고 하더라도 담보권 실행의 통지로서의 효력이나 청산기간의 진행에는 아무런 영향이 없고, 다만 채무자 등은 정당하게 평가된 청산금을 지급 받을 때까지 목적부동산의 소유권이전등기 및 인도 채무의 이행을 거절하면서 피담보채무 전액을 채권자에게 지급하고 채권담보의 목적으로 마쳐진 가등기의 말소를 구할 수 있을 뿐이다.  【참조조문】 [1] 가등기담보등에관한법률 제3조 [2] 가등기담보등에관한법률 제3조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1992. 9. 1. 선고 92다10043, 10050 판결(공1992, 2760) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고(반소피고) 1 외 5인 (원고들 소송대리인 변호사 정기용) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 강종쾌) 【원심판결】 서울고법 1995. 12. 19. 선고 95나3154, 3161 판결 【주 문】 원심판결 중 반소에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 본소에 관한 상고를 기각한다. 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고(반소피고, 이하 원고라고 한다)들의 소송피수계인 망 소외 1 (이하 망인이라 한다) 소유의 원심판시 별지 목록기재 1, 2 각 부동산(이하 이 사건 부동산이라고 한다)에 관하여 1992. 10. 27. 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다) 명의로 마쳐진 각 가등기(이하 이 사건 가등기라고 한다)에 관하여 판시와 같은 증거의 취사를 거쳐 다음과 같은 사실을 인정하거나, 피고의 주장사실을 배척하였다.  가. ① 위 망 소외 1이 안산시 (주소 1 생략)을 소외 2에게 분양하고 계약금 및 중도금으로 금 25,000,000원을 지급받았는데, 위 상가가 이중분양되었다고 하여 소외 2가 망 소외 1을 고소하려고 하자 소외 3은 망 소외 1을 대신하여 1989. 6. 30. 소외 2에게 금 75,000,000원을 변상하였고, 망 소외 1은 자신이 건축한 같은 곳의 ○○아파트를 임대한 후 같은 금액을 소외 3에게 지급하기로 약정하였다. ② 소외 3은 1990. 11. 10. 망 소외 1에게 금 23,000,000원을 대여하였다. ③ 1992. 1.경 망 소외 1이 채권자인 소외 4 등의 고소로 구속되었을 때에 소외 3은 형사 합의를 위하여 소외 3 소유의 (주소 2 생략)을 금 140,000,000원으로 평가하여 소외 4에게 제공하고 고소를 취하시켰다.  나. 망 소외 1이 1992. 10.경 소외 3에게 금 50,000,000원을 대여하여 달라고 요청하자 소외 3은 망 소외 1에게 담보를 제공하라고 요구하였고, 망 소외 1과 소외 3은 위 가.의 각 금원과 소외 3이 추가로 대여하기로 한 금 40,000,000원에다가 위 가.의 각 금원에 대한 그 동안의 이자 등을 고려하여 망 소외 1의 소외 3에 대한 채무를 금 400,000,000원으로 확정짓고, 이를 원금으로 하여 앞으로 이자도 지급하기로 하였다. 그러나 그 이율에 관하여는 별도로 약정하지 아니하였다(월 3푼의 비율에 의한 이자를 지급하기로 약정하였다고 인정할 증거가 없다). 망 소외 1은 위 금 400,000,000원의 원금과 이에 대한 이자 지급채무를 담보하기 위하여 소외 3의 남편인 피고 명의로 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 가등기를 마쳐주기로 약정하였다.  다. 위 약정 당시 이 사건 부동산의 시가에서 그것에 의하여 담보되는 선순위채권액을 공제하면 약 700,000,000원 정도이었다. 라. 한편 피고는 ① 소외 3이 소외 2에게 지급한 금원과 관련하여 망 소외 1은 이를 금 200,000,000원으로 변상하기로 하였고, ② 소외 3이 소외 4에게 상가를 제공하고 고소를 취하시킨 것과 관련하여 망 소외 1은 이를 금 200,000,000원으로 변상하기로 하였고, ③ 소외 3이 망 소외 1의 위임을 받아 1990. 12.경, 1991. 5.경, 1992. 1.경 위 ○○아파트의 분양을 시도하면서 경비를 지출하였는데 망 소외 1은 이를 금 230,000,000원으로 변상하여 주기로 하였고, ④ 소외 3이 1990. 12. 12. 망 소외 1에게 대여한 금원에 대하여 소외 1은 이를 금 100,000,000원으로 계산하여 주기로 하여, 결국 1992. 10.경 위 약정 당시 망 소외 1이 소외 3에게 부담하는 채무는 합계 금 770,000,000원이었다고 주장하나, 위 ①, ②, ③, ④의 주장사실을 인정할 증거가 없다.  마. 소외 3은 망 소외 1로부터 가등기 신청에 필요한 매매예약서, 위임장 등에 날인을 받고, 인감증명서, 주민등록증사본, 주민등록초본 등을 교부받아 약정과는 달리 합계 금 700,000,000원에 이 사건 부동산에 관하여 매매예약을 한 것처럼 매매예약증서(을 제1, 2호증)를 작성하여 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 가등기를 마쳤다.  원심은 위와 같은 인정사실에 터잡아 이 사건 가등기는 소외 3과 망 소외 1 사이의 준소비대차 약정에 의한 금 400,000,000원의 원금과 그에 대한 이자의 반환채무를 담보할 목적으로 마쳐진 것으로서 가등기담보등에관한법률의 적용을 받는 담보가등기에 해당하고, 그 이율에 관하여 당사자들 사이에 약정이 없었으므로 이율은 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의하여야 한다고 판단하고, 위 피담보채무는 ○○아파트의 임대보증금 인상분 수금과 관련하여 소외 3이 망 소외 1에 대하여 부담하게 된 금 168,075,000원의 반환채무와 일부 상계되고 1995. 4. 25.을 기준으로 하여 금 271,896,452원만이 남게 되었다 하여 피고에 대하여 잔존 피담보채무를 수령한 후 이 사건 가등기를 말소할 것을 구하는 원고들의 본소 예비적 청구를 일부 인용하고, 원고들에 대하여 이 사건 가등기에 기한 본등기절차를 이행할 것을 구하는 피고의 반소 청구에 대하여는 이 사건 가등기는 피고가 주장하는 것과 같이 대물변제를 위한 매매예약에 터잡은 가등기라고 볼 수 없고, 오히려 가등기담보등에관한법률의 적용을 받는 담보가등기인데, 피고가 위 법 소정의 적법한 청산절차를 거쳤다는 점에 관하여 아무런 주장 입증이 없고, 피고가 그로써 위 법 소정의 청산통지에 갈음한다고 하는 1995. 5. 29. 자 준비서면의 내용은 이 사건 가등기의 피담보채무가 금 700,000,000원임을 전제로 한 것일 뿐만 아니라 이 사건 부동산의 시가와 선순위 채권액에 관한 정확한 계산이 수반되지 아니한 것이므로 정당한 청산통지라 할 수 없다 하여 이를 기각하였다.  2. 당원의 판단 가. 원칙적으로 처분문서의 진정성립이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없으면 그 기재 내용대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하나(당원 1995. 2. 10. 선고 94다16601 판결 참조), 한편 처분문서의 기재 내용과 다른 특별한 약정이 있는 사실이 인정될 경우에는 법원은 그 기재 내용의 일부를 달리 인정할 수 있는 것이고(당원 1996. 4. 12. 선고 95다45125 판결 참조), 특히 어떤 가등기가 담보가등기인지 여부는 그 등기부상 표시나 등기를 할 때에 주고 받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정할 것이 아니고 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 결정할 것인바(당원 1992. 2. 11. 선고 91다36932 판결 참조), 기록과 대조하여 검토하여 보면, 이 사건 가등기는 가등기담보등에관한법률의 적용을 받는 담보가등기이고, 그 피담보채무 원금액은 금 400,000,000원이라고 하는 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 수긍이 간다.  또한 원심이 위 약정 당시 위 망 소외 1과 소외 3이 앞으로 월 3푼의 비율에 의한 이자를 지급하기로 약정한 사실을 인정할 수 없고, 당시 이율에 관한 약정이 없었다고 판단한 것도 정당하고, 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면 위 준소비대차 약정에서는 종전에 있었던 채무의 원금 이외에도 그에 대한 기왕의 이자와 지연손해금 등을 모두 고려하여 새로 성립시키는 채무의 원금을 금 400,000,000원으로 정하였다는 것이므로 그 준소비대차 약정에서 별도로 앞으로의 이율을 정하지 아니한 이상 그 이후의 이자 또는 지연손해금은 법정이율에 의하여야 할 것이다.  위와 같은 원심의 사실인정이나 판단에 논하는 바와 같은 처분문서의 증명력에 관한 법리오해나 채증법칙 위반, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지는 모두 이유가 없다.  나. 채권자가 가등기담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위하여 채무자 등에게 하는 담보권 실행의 통지에는 채권자가 주관적으로 평가한 통지 당시의 목적부동산의 가액과 피담보채권액을 명시함으로써 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하면 족한 것으로서, 채권자가 이와 같이 나름대로 평가한 청산금의 액수가 객관적인 청산금의 평가액에 미치지 못한다고 하더라도 담보권 실행의 통지로서의 효력이나 청산기간의 진행에는 아무런 영향이 없고, 다만 채무자 등은 정당하게 평가된 청산금을 지급받을 때까지 목적부동산의 소유권이전등기 및 인도채무의 이행을 거절하면서 피담보채무 전액을 채권자에게 지급하고 채권담보의 목적으로 마쳐진 가등기의 말소를 구할 수 있을 뿐이라고 해석함이 상당하다(당원 1992. 9. 1. 선고 92다10043, 10050 판결 참조).  기록에 의하여 살펴보면, 피고는 원심 1995. 5. 29. 자 준비서면을 통하여 피고의 위 망 소외 1에 대한 채권액이 금 700,000,000원임을 전제로 하여, 이 사건 부동산의 예약 당시의 시가는 금 1,972,762,000원이고, 여기에서 피고의 채권에 우선하는 금 1,552,679,112원의 채권액을 제하면 나머지 가액은 금 420,082,888원이 되어 위 피담보채권액에 미치지 못하므로 가등기담보등에관한법률 제3조 소정의 담보권 실행의 통지를 할 여지가 없다고 주장하면서도, 이어서 1995. 5. 29. 당시에도 이 사건 부동산의 시가가 예약 당시의 시가와 같음을 전제로 그 시가에서 선순위 채권액을 제하면 피고의 망 소외 1에 대한 채권액 금 700,000,000원에 미달하여 피고가 원고들에게 지급할 청산금은 전무하고, 같은 준비서면으로 가등기담보등에관한법률이 정하는 청산금 통지에 갈음한다고 주장하였고, 원고들의 소송대리인이 같은 달 30. 위 준비서면을 수령하였음을 알 수 있는바, 피고의 위 준비서면은 나름대로 평가한 담보권 실행 당시의 담보목적부동산의 시가, 피담보채무액, 청산금 등을 기재하여 채무자들에게 통지한 것으로서 비록 여기에 기재된 피담보채무액이 객관적으로 인정되는 피담보채무액보다 많고, 담보목적 부동산의 시가와 선순위 채권액에 관하여 정확한 계산이 수반되지 않았다 하여도 이를 가등기담보등에관한법률이 정하는 청산기간을 진행시키는 효력이 있는 담보권 실행의 통지가 아니라고 할 수는 없다 할 것이다.  그러므로 원심으로서는 위 준비서면의 진술로써 가등기담보등에관한법률이 정하는 담보권 실행의 통지가 있었던 것으로 보고, 더 나아가 원고들이 정당한 청산금의 지급이 없었다는 이유로 동시이행의 항변을 하는 경우라면 담보권 실행 통지 당시의 이 사건 부동산의 시가와 선순위 채권액 등에 관하여 심리하여(피담보채무액은 원심이 심리하여 확정한 바 있다.) 정당한 청산금의 수액을 확정한 후, 원고들에 대하여 정당한 청산금의 지급과 상환으로 이 사건 가등기에 기한 본등기절차를 이행할 것을 명하여야 하고, 원고들이 동시이행의 항변을 하지 아니하는 경우라면 피고의 반소 청구를 그대로 인용하여야 할 것임에도 불구하고, 원심이 이와 다른 견해를 가지고 담보권 실행의 통지가 없었다 하여 피고의 반소 청구를 그대로 기각하고 만 것은 가등기담보등에관한법률이 정하는 담보권 실행 통지에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 그와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미친 것임이 명백하다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 반소에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원으로 환송하고, 피고의 본소에 관한 상고를 기각하고, 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   정귀호(재판장) 이돈희 이임수(주심)