채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우 그 대위소송의 적부(소극)

대법원 1990. 12. 11. 선고 88다카4727 판결
[ 소유권이전등기 ] [공1991.2.1.(889),447]
【판시사항】

채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우 그 대위소송의 적부 (소극) 

【판결요지】

채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송을 부적법하여 각하할 수밖에 없다.  

【참조조문】

민법 제404조, 민사소송법 제226조［소의제기］

【참조판례】

대법원 1988.6.14. 선고 87다카2753 판결(공1988,1027)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 나항윤

【피고, 피상고인】 운봉개발주식회사

【원심판결】 서울민사지방법원 1988.1.15 선고 86나2319 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 제1심판결을 취소한다.

이 사건 소를 각하한다.

소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다

원심판결의 이유에 의하면 원심은, 원고가 1985.8.19. 소외 1로부터 이 사건 부동산을 대금 50,000,000원에 매수하고 같은 해 1985. 9.12.까지 위 대금을 전부 지급하였으므로 원고는 위 소외 1을 대위하여 피고에 대하여 이 사건 부동산에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구한다는 원고주장에 대하여, 그 거시증거를 종합하여 이 사건 부동산은 휴전선부근의 소위 수복지구에 위치하고 있는데, 소외 2가 1973.경 이 사건 부동산을 포함한 주변일대의 미등기 임야 약 22만여평을 대금 3,000,000원에 매수하여 소외 1, 원고들과 함께 이 곳에서 희토류광산개발을 시도하였으나 성공하지 못하자 1974.9.1 위 소외 1에게 이를 대금 2,000,000원에 매도하면서 위 김정도가 개발을 계속하여 성공하면 위 소외 2에게 응분의 공로주를 제공하기로 하여 이에 따라 위 소외 2가 1981.부터 1982.까지 사이에 이 사건 부동산에 관하여 소유권보존등기를 한 다음 각 같은 날짜에 위 소외 1에게 소유권이전등기를 하여 주었던 사실, 위 소외 1은 위 소외 2로부터 이 사건 부동산을 매수한 이후에도 원고와 함께 위 희토류광선개발사업을 계속하였으나 역시 성공하지 못하여 이 사건 부동산을 피고에게 소유권이전하여 준 후, 1983.3.18 춘천지방법원 강릉지원에 피고를 상대로 이 사건 부동산을 동업조건으로 피고에게 명의신탁하였다고 주장하여 위 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기하였다가 같은 해 12.22.경 쌍불취하로 종결되었고, 1984.1.30.경 다시 서울민사지방법원에 피고를 상대로 같은 내용의 소송을 제기하였다가 같은 해 6.12. 위 소송을 취하하였으며, 이 사건 부동산은 바위산으로 되어 있어 그 실제가치는 극히 적고 다만 개발가능성이 있는 경우에 시가 금 10,000,000원 정도 되는데 원고가 주장하는 위 매수일자 당시에는 이 사건 부동산 내에 원고와 위 소외 1등이 개발하고자 하였던 희토류와는 다른 광물인 동(동)의 개발을 위한 광업권이 1982.2.1. 경부터 소외 3 외 2인을 거처 소외 대운개발주식회사 앞으로, 란타늄개발을 위한 광업권이 1984. 경부터 소외 4 앞으로 각 설정등록되어 있었던 데다가 원고는 경제적으로 무자력상태에 있었던 사실을 인정한 다음 10여년 이상 위 소외 2, 소외 1, 원고 등이 개발하고자 하는 희토류의 개발에는 실패한 반면 이미 다른 사람들 앞으로 다른 광물들의 개발을 위한 광업권이 설정되어 있고, 소외 1이 피고를 상대로 2년 동안 두 차례나 소유권이전등기소송을 하는 등 소유권에 관한 분쟁이 해결되지도 아니한 이 사건 부동산을 아무 자력도 없는 원고가 금 50,000,000원의 큰돈으로 매수하였다고는 경험칙상 인정하기 어렵고, 더구나 원심증인 소외 5, 소외 1의 각 일부 증언에 의하면, 소외 1과 원고가 위 1985.8.13. 서울 구로구 개봉동에 있는 신양여인숙에서 소외 5의 입회하에 이 사건 부동산에 관한 매매계약서(갑제27호증의1)를 작성하면서 원고가 위 소외 1에게 액면 금 10,000,000원, 발행일 1985. 8. 13. 지급기일 백지로 된 약속어음 1매(갑제28호증의1)를 계약금조로 발행교부하고 같은 자리에서 액면 금 40,000,000원, 발행일 같은 해 9. 12. 지급기일 백지로 된 약속어음 1매(갑제28호증의2)를 잔금지급을 위하여 발행·교부하고 위 소외 1이 원고에게 같은 해 9. 12. 자로 원고로부터 금 40,000,000원을 지급받았다는 취지의 영수증(갑제27호증의2)까지 작성 교부하였다는 것인바, 계약금과 잔금의 지급일자를 달리하여 부동산매매계약을 체결하면서 계약당일에 한꺼번에 계약금과 잔금의 지급을 위하여 위 계약금과 잔금의 지급일자를 발행일로 기재한 약속어음을 발행 교부하고, 약속어음만을 교부하고서도 현금을 지급받은 것처럼 영수증을 작성한다는 것은 경험칙상 믿기 어려운 데다가 위의 임야매매계약서와 영수증, 약속어음사본 등이 이 사건 소송이 제기된지 1년반이나 지난 1987.5.1.에야 항소심에서 비로소 증거로서 제출되고 있는 점 등에 비추어 원고가 1985.8.13. 소외 1로부터 피고 명의로 이미 소유권이전등기가 경료되어 소송의 방법에 의하지 아니하면 취득할 수 없는 이 사건 부동산을 시가에 비하면 현저히 고액이라고 인정되는 대금 50,000,000원에 매수하였다는 앞의 갑제27호증의1(임야매매계약서), 같은 호증의2(영수증), 갑제28호증의1,2(각 약속어음사본)의 각 기재와 원심증인 소외 5, 소외 1의 각 일부 증언은 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고가 이 사건 부동산의 정당한 매수인이라고 인정할 수 없다고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 검토하여 볼 때 원심의 위 사실인정은 정당하여 수긍이 되고 거기에 증거의 가치판단을 그르쳐 채증법칙을 어겼거나 사유재산의 처분 및 계약자유의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 이 점을 탓하는 논지는 이유없다. 

그러나 직권으로 살피건대, 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자 적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다 할 것인바( 당원 1988.6.14. 선고 87다카2753 판결 참조), 원고의 위 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권이 인정되지 아니하는 이 사건에 있어서는 원고가 위 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 위 소외 1의 피고에 대한 소유권이전등기청구권을 대위청구하는 이 사건 소를 각하하여야 함에도 불구하고 원심이 이를 간과하고 본안에 관하여 심리판단한 것은 위법하므로 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 

그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 민사소송법 제407조에 의하여 당원이 자판하기로 하는바, 살피건데 이 사건 본안에 관하여 판단한 제1심판결 또한 위에서 설시한 바와 같이 위법함이 명백하므로 제1심판결을 취소하여 이 사건 소를 각하하고 소송총비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  

대법관   배석(재판장) 이회창 김상원 김주한 

대법원 1988. 6. 14. 선고 87다카2753 판결 [ 소유권이전등기말소 ] [집36(2)민,57;공1988.7.15.(828),1027] 【판시사항】 채권자대위소송에 있어 채권자의 채무자에 대한 권리가 부인되는 경우의 그 대위소송의 판결주문 【판결요지】 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다.  【참조조문】 민법 제404조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 88인 원고들 소송대리인 변호사 김은호 【피고, 피상고인】 제일생명보험주식회사 외 14인 피고들 2 내지 15 소송대리인 변호사 김원갑 【원심판결】 서울민사지방법원 1987.9.29. 선고 87나1210 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여, 원심판결은 그 이유에서 판시 별표 2 기재 대지의 점유자 70여명이 피고 제일생명보험주식회사로부터 서울 동대문구 (주소 생략) 대 2,700평을 매수함에 있어서 그들이 위 대지 중 도로인 이 사건 토지부분까지 직접 공동매수하였다거나 그 후 위 점유자들로부터 대지소유권을 승계한 사람들과 피고제일생명보험주식회사 사이에 이 사건 토지의 지분이전에 관한 그 주장과 같은 중간등기를 생략하기로 하는 합의가 있었다고 인정할 증거가 없음을 들어 이에 관한 원고의 주장을 배척하고 위 원래의 점유자들이 위 대지 2,700평을 매수함에 있어서 각 그 특정 점유부분은 대지매수추진위원회를 통하여 각자 매수하였으나 도로인 이 사건 토지부분에 관하여는 판시 대지매수추진위원 앞으로 명의를 신탁하여 이를 매수하고 그들 앞으로 소유권이전등기를 마치게 된 것이라고 판단하고 있는바 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 가고 거기에 주장하는 바와 같은 채증법칙을 어겼거나 명의신탁에 관한 법리의 오해 또는 이유모순 등의 위법이 없다.  주장은 이유없다. 제2점에 대하여, 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다 할 것이므로 원고들의 피고 제일생명보험주식회사에 대한 소유권이전등기청구권이 인정되지 아니하는 이 사건에 있어서 원고들이 위 피고에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 위 피고의 나머지 피고들에 대한 등기말소청구권을 대위청구하는 소를 각하한 원심의 조치는 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.  주장은 이유없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 원고들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김형기(재판장) 박우동 윤관

대법원 1992. 7. 28. 선고 92다8996 판결 [ 토지소유권이전등기말소등 ] [공1992.9.15.(928),2559] 【판시사항】 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권이 인정되지 아니할 경우 그 대위소송의 적부(소극) 【판결요지】 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니한 경우에는, 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 원고로서의 적격이 없게 되는 것이어서 그 대위소송은 부적법하여 각하될 수밖에 없다.  【참조조문】 민법 제404조, 민사소송법 제226조[소의 제기] 【참조판례】 대법원 1990.12.11. 선고 88다카4727 판결(공1991,447) 1991.6.11. 선고 91다10008 판결(공1991,1911) 1991.8.27. 선고 91다13243 판결(공1991,2424) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이병후 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 김상국 【원심판결】 부산지방법원 1992.1.17. 선고 91나947 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고소송대리인의 상고이유 제1점 및 제2점에 대한 판단 소론이 지적하는 점들(갑 제3호증의 진정성립을 인정하지 아니한 점, 원고의 조부인 망 소외 1과 피고 2 사이에 원고가 주위적 청구원인으로 주장하는 바와 같은 토지교환약정이 되었다는 점에 부합하는 증거들을 배척한 점, 원고가 1962.3.5.부터 계속하여 이 사건 토지를 점유하여 왔다는 원고의 예비적 청구원인에 부합하는 증거들을 배척한 점)에 관한 원심의 인정판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.  논지는 모두 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 것이 못된다. 2. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단. 원심은, 원고의 피고 1에 대한 이 사건 소는, 원고가 피고 2에 대하여 이 사건 토지에 대한 2분의1 지분에 관한 소유권이전등기청구권이 있는데, 피고 2가 원고의 그 소유권이전등기요구를 회피할 목적으로 아들인 피고 1과 서로 짜고 그의 명의로 소유권이전등기를 경료하였으니, 이는 통정허위표시에 기한 무효의 등기라면서 피고 2를 대위하여 그 말소를 청구한다는 것이나, 원고에게 피고 2에 대한 그 주장과 같은 소유권이전등기청구권이 있음이 인정되지 아니하고, 달리 피고 2를 대위할 권원이 있다는 점에 관한 아무런 자료도 없으므로, 원고의 피고 1에 대한 소는 원고적격을 흠결하여 부적법하다는 이유로 각하하였다.  기록에 의하면, 원고는 자신이 피고 2에 대하여 이 사건 토지에 대한 2분의1 지분에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있음을 전제로 피고 2를 대위하여 피고 1에게 그의 명의로 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행청구를 하는 것임이 분명한바, 이와 같은 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니한 경우에는, 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 원고로서의 적격이 없게 되는 것이어서 그 대위소송은 부적법하여 각하될 수밖에 없는 것이므로(당원 1988.6.14. 선고 87다카2753 판결; 1990.12.11. 선고 88다카4727 판결; 1991.8.27. 선고 91다13243 판결 등 참조), 원심이 이와 견해를 같이하여 원고의 피고 1에 대한 소를 각하한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 소각하에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

 

대법원 1989. 6. 27. 선고 88다카9111 판결 [ 소유권이전등기말소등 ] [공1989.8.15.(854),1144] 【판시사항】 채권자대위권에 관한 법리오해 또는 심리미진의 위법이 있다 하여 원심판결을 파기한 사례 【판결요지】 갑이 을에 대한 말소등기청구권을 가지고 을을 대위하여 병에게 그 명의의 등기말소를 소구한 경우 갑이 을에 대하여 이미 등기말소를 명하는 승소확정판결을 받았다면 을에 대하여는 말소등기청구권을 가지고 있다고 보아야 하고 을이 병에 대하여 가지는 말소등기청구권을 대위행사하기 위한 피보전권리로 삼을 수 있다고 보아야 하므로 을에 대한 말소등기청구권만 가지고서는 대위권행사의 요건을 다 갖추지 못한 것이라면 갑의 이 부분 소를 각하할 것이고 대위권행사의 요건을 갖추었다면 나아가 을이 병에 대하여 말소등기청구권이 있는지 여부를 심리판단하여야 한다.  【참조조문】 민법 제404조 【참조판례】 1988.6.14. 선고 87다카2753 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 오상걸 【피고, 피상고인】 주식회사 금정공영 외 3인 【원심판결】 서울고등법원 1988.2.22. 선고 86나4914 판결 【주 문】 원심판결의 피고 주식회사 건영에 대한 부분중 제1심 피고 2로부터 이행된 등기의 말소를 구하는 부분에 관한 원고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.  원고의 나머지 상고를 모두 기각한다. 상고기각 부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1,4,5점에 대하여 원심판결 이유를 일건기록에 비추어 보면 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 처분문서는 그 진정성립이 인정되는 이상 특별한 사정이 없는 한 그 문서에 기재된 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하고 이에 저촉되는 사실인정을 할 수 없는 것임은 소론과 같다고 하겠으나 소론의 갑제2호증(을제1호증의2, 매매계약서)은 그 문서의 내용에 이 사건 임야의 대수인들이 매도인인 원고가 소외 1 명의의 가등기, 소외 2가 한 처분금지가처분등기 서울시의 압류등기를 말소하거나 그 말소이행의 제공을 하지 않더라도 매매잔대금 150,000,000원을 소유권이전등기일부터 6월 이내에 조건없이 또는 선이행으로 지급한다거나, 매수인들이 잔금을 가지고 위 등기의 하자를 해결하고 그 나머지 대금을 6월 이내에 지급하기로 한다는 약정이 포함되어 있다고 할 수는 없으므로 원심이 원고가 위 가등기, 가처분등기, 압류등기 관계를 해결하여 말소하여 주기로 하고 매수인은 소유권이전등기일로부터 6월 이내에 잔금을 원고에게 지급하기로 약정하였다고 인정하여 위 등기를 말소하여 줄 의무는 매수인들의 잔대금 지급의무에 대하여 선이행관계에 있다거나 아니면 동시이행관계에 있다고 보고 원고가 선이행을 아니하였으므로 해제조건이 성취되었다고 할 수 없고 또는 그 말소의무에 이행의 제공이 있었다는 주장, 입증이 없으므로 매수인들이 대금채무의 이행을 지체하였다고 할 수 없다고 인정한 조처가 위 갑제2호증(매매계약서)의 기재내용에 저촉되는 사실을 인정한 것이라고 할 수 없다.  그리고 위 매매계약서에 위 등기를 먼저 말소하여 준다든가 잔대금의 지급과 동시에 말소한다는 약정은 없고 원고는 자금 완불 후에도 이 사건 부동산에 대한 문제가 있을 때에는 책임을 지기로 하는 약정이 포함되어 있으며 원고가 매매대금 중 금 100,000,000원만 받고 소유권이전등기를 해 준 것이고 이 돈만을 가지고서는 소외 3과 피고 세원주택주식회사(이하 피고 세원주택이라고 한다)외에 위 소외 1, 소외 2, 서울시의 등기까지 말소하는 데에 미치지 못하는 것이라고 하여 원심의 사실인정에 장애가 된다거나 원시 사실인정이 처분문서의 증명력에 관한 법리를 위반하는 것이라고 할 수도 없다고 할 것이다.  나아가 보건대 을제1호증의 1,2를 합하여 반드시 소론과 같이 소외 1 명의의 가등기를 잔대금확보책으로 놓아 두었다가 잔금 수령시에 말소하고 소외 2 명의의 가처분등기와 서울시 명의의 압류등기도 잔대금을 받아서 결제하기로 약정하였다고 인정되어야 하는 것은 아니라고 할 것이고 그러므로원심이 원고의 등기말소(하자처리) 의무가 선이행 또는 잔대금 지급과 동시이행관계에 있다고 인정하고 이것이 매매계약서의 기재에 없는 사실을 인정한 것이라고 하여도 처분문서에 반하는 사실을 인정한 것이라고 할 수 없다.  또한 소론의 을제13호증의28만 가지고서는 원고가 매도인으로서의 의무이행의 제공을 다한 것이라고 인정할 수는 없으며 그러므로 원심판결에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수도 없다.  논지들은 결국 원심의 전권인 증거취사와 사실인정을 비난하는 것에 귀착되어 이유가 없다. 제2점에 대하여 기록에 의하면 원고는 이 사건에서 (1) 원고와 피고 세원주택간의 매매계약이 합의해제 되었다고만 주장하고 같은 피고에 대한 등기의 말소를 청구한 것이 아니고 (2) 원고가 피고 주식회사 금정공영(이하 피고 금정공영이라고 한다), 제1심 피고 2, 소외 4(이하 위 3인이라고 한다)간의 이 사건매매계약의 이행으로서 피고 세원주택으로부터 등기를 말소받아 매수인들 앞으로 이전등기를 해 주는 대신에 말소등기를 중간 생략하고 매수인 등 또는 그 지정인에게 직접 이전등기해 주었는데 (3) 위 3인과의 사건 매매계약이 원고 주장과 같은 해제조건의 성취로 실효되었음을 아울러 주장하여 순차 말소를 구한 것이므로 원심이 원고의 피고 세원주택에 대한 청구의 당부를 판단함에 있어 위 (1) 사실외에 (2)사실까지를 인정하고 (3) 사실은 인정되지 아니한다는 전제하에 원고의 피고 세원주택에 대한 청구를 배척한 것이 변론주의나 처분권주의에 위배된 것이라고 할 수는 없고 기록에 의하면 피고 세원주택의대표이사는 제1심의 제11차 변론기일에 출석하여 원고의 청구기각 판결을 구하는 답변을 하였고 원심은 제7차 변론기일에 이르러 피고 세원주택에 대한 송달을 공시송달할 것을 명하여 이후 변론기일 소환장 등을 공시송달하여 변론을 진행한 것이므로 그렇다면 피고 세원주택은 변론의 전취지로 보아 원고의 주장사실을 명백히 다투지 아니한 것은 아니라 할 것이므로 원고의 주장사실을 모두 의제자백 하였다고 할 수는 없다. 따라서 논지도 이유없다.  제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 주식회사 건영(이하 피고 건영이라고한다)에 대한 원고의 청구를 판단함에 있어 피고 건영은 위 제1심 피고 2로부터 이 사건 각 임야를 매수하면서 원고와의 매매계약관계가 해결되지 아니할 때에는 위 제1심 피고 2에게 이 사건 임야 중 제1심 피고 2 지분에 관하여 환원등기절차를 이행하기로 약정하였는데 원고와의 사이의 매매계약 관계가 해결되지 아니하였고 원고는 위 제1심 피고 2에 대하여 말소등기청구권을 가지고 있으므로 위 제1심 피고 2를 대위하여 위 제1심 피고 2를 지분에 관하여 마쳐진 피고 건영 명의의 각 공유지분이전등기의 말소를 구한다는 원고의 주장에 대하여 위 제1심 피고 2 명의의 공유지분이전등기가 원인무효로서 원고에게 말소등기청구권이 있다고 할 수 없음을 이유로 하여 이유없다고 이를 배척하였다.  기록에 의하면 제1심에서 원고가 위 제1심 피고 2에 대하여는 의제자백에 의한 공유지분이전등기의 말소를 명하는 승소판결을 받아 확정된바 있는 바 그렇다고 할지라도 이 판결의 효력은 다른 피고에게 미치는 것이 아니므로 원심이 원고와 피고 건영과의 관계에서 그 청구의 당부를 판단함에 있어서는 원고와 위 제1심 피고 2 사이의 매매계약이 해제되어 무효가 되었다는 원고 주장사실을 인정하지 아니하는데 장애가 되는 것은 아니라고 할 것이다.  그러나 이 사건에서 원고는 위 제1심 피고 2에 대하여는 위와 같이 승소의 확정판결을 받은 것이므로 그에 대하여는 그 명의의 공유지분이전등기의 말소등기청구권을 가지고 있다고 보아야 할 것이고 위 제1심 피고 2가 피고 건영에 대하여 말소등기청구권을 가지고 있다면 이를 대위행사하기 위한 피보전권리로 삼을 수 있다고 보아야 할 것이므로 원심으로서는 위 제1심 피고 2에 대한 이 말소등기청구권만을 가지고서는 대위권 행사의 요건을 다 갖추지 못한 것이라면 원고의 이 부분 소를 각하할 것이고(당원 1988.6.14. 선고 87다카2753 판결 참조) 대위권 행사의 요건을 갖추었다면 나아가 위 제1심 피고 2가 피고 건영에 대하여 원고주장과 같은 말소등기청구권이 있는지 여부를 심리판단 하여야 할 것인데 원심이 여기에 이르지 아니한 것은 채권자 대위권에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 미진한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 이 점을 적하는 논지는 이유있다.  그러므로 원심판결의 피고 건영에 대한 부분 중 위 제1심 피고 2로부터 1985.3.25. 서울민사지방법원 구로등기소 접수 제15770호로 이행된 등기의 말소를 구하는 부분에 대한 원고 패소부분을 파기하여 부분 사건을 원심법원에 환송하고 나머지 상고를 기각하며 상고기각부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   안우만(재판장) 윤관 배만운

대법원 1994. 11. 8. 선고 94다31549 판결 [ 소유권확인 ] [공1994.12.15.(982),3249] 【판시사항】 가. 소송대리권의 존재에 관한 당사자의 주장에 대하여 판단하지 아니한 것을 판단유탈의 상고이유로 삼을 수 있는지 여부 나. 사문서의 진정성립에 관한 입증책임자 다. 타인의 토지 위에 분묘를 설치·소유하는 경우 그 토지를 소유의 의사로 점유하는 것으로 추정되는지 여부 라. 채권자대위소송에 있어 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우, 그 대위소송의 적부 【판결요지】 가. 소송대리권의 존재는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이므로, 이에 관한 당사자의 주장은 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없어 그 주장에 대하여 판단하지 아니하였다 하더라도 판단유탈의 상고이유로 삼을 수 없다.  나. 사문서에 있어서 그 진정성립을 상대방이 다툴 경우에는 제출자가 이를 입증하여야 한다. 다. 타인의 토지 위에 분묘를 설치 또는 소유하는 자는 그 분묘의 보존 및 관리에 필요한 범위 내에서만 타인의 토지를 점유하는 것이므로, 점유권원의 성질상 소유의 의사가 추정되지 아니한다.  라. 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로, 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다.  【참조조문】 가. 민사소송법 제394조 제1항 제6호 나. 민사소송법 제328조 다. 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 라. 민법 제404조, 민사소송법 제226조[소의 제기]  【참조판례】 가. 대법원 1990.4.27. 선고 88다카25274,25281 판결(공1990,1147) 1990.11.23. 선고 90다카21589 판결(공1991,172) 1990.12.21. 선고 90다카22056 판결(공1991,586) 나. 대법원 1989.1.17. 선고 86후6,12 판결(공1989,301) 다. 대법원 1991.3.12. 선고 90다17507 판결(공1991,1173) 1992.3.10. 선고 91다24311 판결(공1992,1274) 1992.11.10. 선고 92다37710 판결(공1993상,92) 라. 대법원 1988.6.14. 선고 87다카2753 판결(공1988,1027) 1994.6.24. 선고 94다14399 판결(공1994하,2077) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김병헌 【피고, 피상고인】 대한민국 외 1인 소송대리인 변호사 김상철 【원심판결】 서울민사지방법원 1994.5.11. 선고 93나30982 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 관하여 소론은 원고가 피고 2의 소송대리인의 소송대리권을 부인하였음에도 원심이 이에 대한 심리판단을 하지 아니하였다는 것이나, 기록에 의하면 피고 2의 소송대리인의 소송대리권을 인정할 수 있고 소송대리권의 존재는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이므로, 이에 관한 당사자의 주장은 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없어 위 주장에 대하여 판단하지 아니하였다 하더라도 판단유탈의 상고이유로 삼을 수 없다고 할 것이다 (당원 1990.4.27. 선고 88다카25274,25281 판결; 1990.11.23. 선고 90다카21589 판결; 1990.12.21. 선고 90다카22056 판결 각 참조).  논지는 이유 없다. 제2점에 관하여 사문서에 있어서 그 진정성립을 상대방이 다툴 경우에는 제출자가 이를 입증하여야 할 것인바(당원 1989.1.17. 선고 86후6,12 판결 참조), 소론의 증거들을 소론의 사정과 종합하여 살펴보아도 원심이 원고가 1943.12.6.경 피고 2의 법정대리인인 소외인으로 부터 이 사건 분할 전 토지를 매수하였다는 원고의 주장에 관하여 갑 제3호증(매매계약서)은 그 원본 및 진정성립을 인정할 만한 자료가 없고, 갑 제4호증(영수증)은 그 진정성립을 인정할 만한 자료가 없어 이들을 사실인정의 자료로 삼을 수 없으며, 그 밖에 원심이 믿지 아니하는 증거외에는 이를 인정할만한 자료가 없다 하여 원고의 위 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 볼 수 없다.  논지도 이유 없다. 제3점에 관하여 부동산 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하고, 점유권원의 성질이 분명하지 아니할 때에 한하여 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되는 것이나, 타인의 토지 위에 분묘를 설치 또는 소유하는 자는 그 분묘의 보존 및 관리에 필요한 범위내에서만 타인의 토지를 점유하는 것이므로, 점유권원의 성질상 소유의 의사가 추정되지 아니한다는 것이 당원의 견해이다 (당원 1966.6.21. 선고 66다465 판결; 1992.3.10. 선고 91다24311 판결; 1992.11.10. 선고 92다37710 판결 각 참조).  따라서 원심이 원고가 이 사건 토지를 원고 선대의 분묘기지로 사용하여 온 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 토지를 선대의 분묘로 점유 사용함에 있어서 특별히 소유의 의사로 점유 사용하였다고 인정할 만한 증거가 없다 하여 원고의 시효취득주장을 배척한 조치는 당원의 위와 같은 견해에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 소론과 같이 취득시효의 요건 내지 입증책임의 분배에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 볼 수 없다 (더구나 원고가 이 사건 토지상에 그 선대의 분묘 5기를 설치하여 관리하여 왔다고 하더라도 그러한 사정만으로는 원고가 이 사건 토지 전체를 점유하여 왔다고 단정할 수 없으며, 달리 기록상 원고가 이 사건 토지 전체를 점유하여 왔다고 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없는바, 이와 같이 원고의 점유사실을 인정할 수 없다면 이 점에서도 원고의 시효취득주장은 배척될 수밖에 없다). 논지는 이유 없다.  제4점에 관하여 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자 적격이 없게 되므로, 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다고 할 것이다 (당원 1988.6.14. 선고 87다카2753 판결).  원고가 피고 2에 대하여 가지고 있다고 주장하는 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기청구권이 인정되지 아니함은 위에서 본바와 같으므로, 원심이 원고가 피고 2를 대위하여 제기한 피고 대한민국에 대한 이 사건 소를 각하한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다.  논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

대법원 2008. 10. 23. 선고 2008다37223 판결 [ 소유권이전등기말소등기 ] [미간행] 【판시사항】 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 소멸한 경우, 채권자대위소송의 적부(=부적법) 【참조조문】 민법 제404조, 민사소송법 제248조[소의제기] 【참조판례】 대법원 1988. 6. 14. 선고 87다카2753 판결(공1988, 1027) 대법원 1994. 11. 8. 선고 94다31549 판결(공1994하, 3249) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 새마을금고 (소송대리인 법무법인 정동 담당변호사 장석철 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 율곡종합법률사무소 담당변호사 장백규 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2008. 5. 1. 선고 2007나99073 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 기록에 의하면, 원고는 상고심 계속중인 2008. 6. 18.경 이 사건 대출 당시 원고가 담보로 제공받았던 대지의 지상에 건축된 빌라의 입주자들인 소외 1 외 7인으로부터 이 사건 대출금의 잔여 원리금 및 법적비용 등 합계 222,588,256원 전액을 대위변제받은 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 대출금채권은 원고와 소외 2 사이에서는 소멸하였다고 볼 것이다.  그렇다면 이 사건 채권자대위소송은 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 소멸함으로써 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 소송수행권능을 상실하게 된 경우에 해당하여 부적법하므로 이를 각하할 수밖에 없다 할 것인바( 대법원 1988. 6. 14. 선고 87다카2753 판결 참조), 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고 이 법원이 직접 판결하기로 하여, 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 민사소송법 제99조에 의해 피고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

대법원 2005. 9. 29. 선고 2005다27188 판결 [ 소유권이전등기 ] [미간행] 【판시사항】 채권자대위소송에 있어 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우, 그 대위소송의 적부 【참조조문】 민법 제404조, 민사소송법 제248조[소의 제기] 【참조판례】 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다13243 판결(공1991, 2424) 대법원 1992. 7. 28. 선고 92다8996 판결(공1992, 2559) 대법원 1993. 7. 13. 선고 92다48857 판결(공1993하, 2255) 대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14339 판결(공1994하, 2077) 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다46475 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 송백 담당변호사 오윤덕 외 1인) 【피고, 피상고인】 주식회사 덕신리싸이클링 (소송대리인 법무법인 새얼 담당변호사 최영식) 【원심판결】 서울고법 2005. 4. 29. 선고 2004나 17995 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 1. 원심의 판단 원심은, 원고가 2000. 1. 8. 소외인으로부터 동인 소유의 이 사건 부동산을 1억 8,600만 원에 매수하되 다만 피고가 이를 담보로 대출을 받을 수 있도록 하기 위하여 그 소유 명의를 피고에게 신탁하기로 하여 같은 달 15. 피고 명의로 소유권이전등기를 경료한 것임을 전제로, 원·피고 사이의 명의신탁약정 및 이에 따른 위 소유권이전등기는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 의하여 무효이나 원고와 소외인 사이의 위 매매계약은 여전히 유효하여 원고는 소외인에 대하여 위 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있으므로, 원고는 소외인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 소외인을 대위하여 피고에게 무효인 위 소유권이전등기의 말소를 구한다는 원고의 주장에 대하여, 판시 각 증거들만으로는 피고 명의의 위 소유권이전등기가 원·피고 사이의 명의신탁약정에 기하여 경료된 것이라는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 그 채택증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실들을 종합하여 보면 위 소유권이전등기는 원고의 피고에 대한 투자행위의 일환으로 경료된 것으로 원고는 이 사건 부동산을 피고에게 귀속시키려 한 것이라고 봄이 상당하다는 이유로, 원고의 청구를 인용한 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하였다.  2. 대법원의 판단 가. 원심판결 이유를 관계 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 피고 명의의 위 소유권이전등기가 원·피고 사이의 명의신탁약정에 기하여 경료된 것이라는 점이 입증되지 아니하고, 오히려 위 소유권이전등기는 원고의 피고에 대한 투자행위의 일환으로 경료된 것으로 원고는 이 사건 부동산을 피고에게 귀속시키려 한 것이라고 봄이 상당하다는 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 내지 심리미진으로 인한 사실오인, 자유심증주의 및 변론주의 위배, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 그러나 원심이, 원고가 소외인을 대위하여 피고에게 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 이 사건 청구를 기각한 것은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.  즉, 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다고 할 것인바( 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다46475 판결 등 참조), 이 사건의 경우, 피고 명의의 위 소유권이전등기가 원·피고 사이의 명의신탁약정에 기하여 경료된 것이라는 점이 입증되지 아니하는 이상 위 소유권이전등기는 무효라 할 수 없고, 결국 원고는 더 이상 소외인에 대하여 위 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 없으므로, 원고가 소외인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 소외인을 대위하여 피고에게 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 이 사건 소는 대위에 의하여 보전될 원고의 소외인에 대한 소유권이전등기청구권이 인정되지 아니하는 이상 원고에게 당사자적격이 없어 부적법하다고 할 것이다.  그렇다면 원심으로서는 원고의 청구를 인용한 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하여야 할 것임에도 불구하고, 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각한 것은 위법하다고 할 것이다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 패소자인 원고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   고현철(재판장) 윤재식 강신욱(주심)