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대법원 1992. 7. 14. 선고 92다527 판결
[ 지상권이전등기 ] [집40(2)민,199;공1992.9.1.(927),2391]
【판시사항】
가. 건물에 대한 저당권의 효력이 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권에도 미치는지 여부(적극)
나. 위 “가”항의 경우 건물의 경락인이 등기 없이도 지상권을 취득하는지 여부
다. 위 ‘나’항의 경우 경락인으로부터 건물을 취득한 자가 경락인을 대위하여 지상권이전등기를 청구할 수 있는지 여부
【판결요지】
가. 민법 제358조 본문은 “저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다.”고 규정하고 있는바, 이 규정은 저당부동산에 종된 권리에도 유추적용되어 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미친다고 보아야 할 것이다.
| 제358조(저당권의 효력의 범위) 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다. 그러나 법률에 특별한 규정 또는 설정행위에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다. |
나. 위 “가”항의 경우 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한 그 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 경락인이 취득하고, 따라서 경락인은 종전의 지상권자를 상대로 지상권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다고 보아야 할 것이며, 그 이행을 구하는 소가 소의 이익이 없다고도 볼 수 없다.
| 제187조(등기를 요하지 아니하는 부동산물권취득) 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다. |
다. 위 “나”항의 경우 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다 할 것이니, 위 건물 양수인은 그 지상권이전등기청구권을 보전하기 위하여 경락인을 대위하여 종전의 지상권자에게 지상권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다.
| 제100조(주물, 종물) ① 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 때에는 그 부속물은 종물이다. ② 종물은 주물의 처분에 따른다. |
【참조조문】
가. 민법 제358조 나.다. 민법 제279조 나. 민법 제187조 다. 민법 제404조, 제100조 제2항
【참조판례】
나. 대법원 1979.8.28. 선고 79다1087 판결(공1979,12193)
1985.2.26. 선고 84다카1578,1579 판결(공1985,469)
1992.7.14. 선고 92다4925 판결(동지)
다. 대법원 1967.11.28. 선고 67다1831 판결(집15③민323)
1988.9.27. 선고 87다카279 판결(공1988,1325)
1989.5.9. 선고 88다카15338 판결(공1989,902)
【전 문】
【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김신택
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 오장희
【원심판결】 부산고등법원 1991.12.4. 선고 91나3734 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로한다.
【이 유】
피고의 상고이유를 본다.
민법 제358조 본문은 “저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다.”고 규정하고 있는바, 이 규정은 저당부동산에 종된 권리에도 유추적용되어 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미친다고 보아야 할 것이다.
그리고 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한 그 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 경락인이 취득하고(당원 1985.2.26. 선고 84다카1578, 1579 판결 등 참조), 따라서 경락인은 종전의 지상권자를 상대로 지상권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다고 보아야 할 것이며, 그 이행을 구하는 소가 소의 이익이 없다고도 볼 수 없다.
그리고 이 경우 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다 할 것이니, 위 건물 양수인은 그 지상권이전등기청구권을 보전하기 위하여 경락인을 대위하여 종전의 지상권자에게 지상권이전등기절차의 이행을 구할 수 있을 것이다(당원 1967.11.28. 선고 67다1831 판결; 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결 등 참조).
그런데 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면 이 사건 대지의 소유자들인 소외 1 등 26명은 1977.3.경 이 사건 지상에 단층건물을 건축함에 있어 그 건축공사의 수급인인 소외 2에게 공사금의 일부로 위 단층건물 위에 2, 3층 건물을 건축할 수 있는 지상권을 설정하여 주기로 하였는데, 피고와 피고의 남편인 소외 3이 1980.5.경 위 소외 2로부터 그 권리를 매수하여 피고 명의로 1980.5.15. 이 사건 대지에 관하여 건물의 소유를 목적으로 하고 존속기간 50년으로 한 지상권설정등기를 경료하고, 그 무렵 위 단층건물에 이 사건 지하층 및 2, 3층 건물을 증축하여 이것 역시 1983.6.22. 피고 앞으로 소유권보존등기를 마쳤으나, 그 후 이 사건 건물에 대하여 설정된 근저당권자의 경매신청에 의하여 이 사건 건물이 1987.5.25. 공동피고이던 소외 4(원심에서 청구를 인낙하였다.)에게 경락되어 그가 소유권을 취득하였으며, 원고들은 위 소외 4로부터 이 사건 건물을 매수하여 같은 해 9.23. 원고들 명의로 소유권이전등기를 마쳤다는 것이다.
그렇다면 이 사건 지상권은 피고가 이 사건 건물을 소유하기 위하여 설정된 것으로서 이 사건 건물에 종된 권리라 할 것이고, 따라서 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 건물에 대하여 설정된 근저당권의 실행에 의하여 그 건물을 경락취득한 위 소외 4는 위 근저당권의 효력에 기하여 그 지상권도 취득하였다고 보아야 할 것이며, 그로부터 이 사건 건물을 양도받은 원고들로서는 위 소외 4를 대위하여 피고에게 그 지상권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다고 할 것이다
원심이 위 소외 4가 위 경락으로 인하여 이 사건 지상권이전등기청구권만을 취득하였다고 본 것은 잘못이라 하겠으나 원고들의 위 지상권이전등기절차이행청구를 인용한 결론은 정당하다 할 것이고, 거기에 지상권이나 채권자대위권의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준
| 대법원 1979. 8. 28. 선고 79다1087 판결 [ 건물철거등 ] [공1979.11.1.(619),12193] 【판시사항】 경매에 의하여 이전된 지상권의 대항력 【판결요지】 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 자로부터 경매에 의하여 그 건물의 소유권을 이전받은 경락인은 위 지상권도 당연히 이전받았다 할 것이고 이는 그에 대한 등기가 없어도 그 후에 담보토지를 전득한 자에 대하여 유효하다. 【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1976.5.11. 선고 75다2338 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 장석례 【피고, 상고인】 중경통상 주식회사 외 1인 소송대리인 변호사 양회경 【원 판 결】 서울고등법원 1979.4.26. 선고 78나2345 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, 무릇 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 자로부터 경매에 의하여 그 건물의 소유권을 이전받은 경락인은 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건 하에서 경매되는 경우등 특별한 사정이 없으면 위 지상권도 건물의 이전과 불가분비 관계에서 당연히 이전되었다고 할 것이고 이렇듯 경매에 의하여 이전된 지상권은 그에 대한 등기가 없어도 그 후의 당해 토지의 전득자에 대하여도 당연히 유효하다 할 것이다(대법원 1976.5.11. 선고 75다2338 판결 참조). 한편 이 사건 기록을 살펴보면 원심은 위와 같은 취지에서 판단하고 있음이 인정되므로 원심의 조치는 정당하고 비록 이 사건 법률관계가 이 사건 토지가 이른바 체비지로 있었던 때에 이루어진 것이라 하더라도 위 이론은 달라질 것이 없다. 따라서 원심의 조치에 법정지상권 또는 관습에 의한 법정지상권과 그 승계취득에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유없다. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안병수(재판장) 양병호 유태흥 서윤홍 |
| 대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결 [ 건물철거등 ] [공1985.4.15.(750),469] 【판시사항】 법정지상권을 취득한 자로부터 경매에 의하여 건물의 소유권을 이전 받은 경락인이 그 법정지상권을 취득하는지 여부(적극) 【판결요지】 건물소유를 위하여 법정지상권을 취득한 자로부터 경매에 의하여 그 건물의 소유권을 이전받은 경락인은 경락후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 경락취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득한다. 【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1976.5.11. 선고 75다2338 판결 1979.8.28. 선고 79다1087 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 소송대리인 변호사 윤희경 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 【원심판결】 서울고등법원 1984.6.13. 선고 83나4147,4148 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 이 사건 대지와 지상건물은 모두 원래 소외인의 소유였는데, 위 소외인은 1978.11.22 위 건물에 대하여 소외 주식회사 제일은행 앞으로 그 판시와 같은 근저당권설정등기를 하여 준 뒤, 이 사건 대지를 원고에게 매도하고 1981.11.12. 그 소유권이전등기를 마쳐주었으며, 한편 이 사건 건물은 위 제일은행의 근저당권실행으로 피고가 1982.12.23 이를 경락취득한 사실을 인정한 다음, 이 사건 대지와 건물은 위 근저당권설정등기 당시 동일인의 소유에 속하였다가 그 후 건물의 경매로 인하여 소유자가 달라졌으므로 그 소유권을 취득한 피고는 민법 제366조에 의하여 대지소유자인 원고에 대한 관계에서 위 건물을 위한 법정지상권을 취득하였다고 하여 대지소유권에 기하여 건물의 철거등을 구하는 원고의 본소의 주위적 청구를 배척하는 한편, 원고에게 지상권설정등기절차의 이행을 구하는 피고의 반소청구를 인용하였다. 그런데 원심이 채택한 증거에 의하면 소외인은 1978.7.경 이 사건 대지 및 건물을 매수하여 건물에 대하여는 같은 해 8.1 그 명의의 소유권이전등기를 마쳤으나, 대지는 당시 미등기로서 체비지였던 까닭에 토지구획정리가 완료된 후인 1981.11.6 그 명의로 소유권이전등기를 마친 사실이 인정되는 바, 물권변동에 관하여 형식주의를 채택하고 있는 현행 민법하에서 부동산소유권은 등기하여야만 물권변동의 효력이 있는 것이므로, 위 건물에 대한 근저당권설정등기시인 1978.11.22. 당시 위 소외인은 건물에 대하여는 소유권을 취득하였으나, 대지에 대하여는 아직 그 소유권을 취득하지 못하였음이 분명하므로 그 당시는 대지와 건물이 동일인의 소유라고는 할 수 없을 것임에도 원심은 그것이 동일인의 소유임을 전제로 민법 제366조에 의한 법정지상권의 성립을 인정하였으니 원심판결에는 부동산물권변동에 관한 법리 또는 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 그러나 동일한 소유자에 속하는 대지와 그 지상건물이 매매에 의하여 각기 그 소유자가 달라지게 된 경우에는 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 한 건물소유자는 그 대지 위에 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 한편 건물소유를 위하여 법정지상권을 취득한 자로부터 경매에 의하여 그 건물의 소유권을 이전받은 경락인은 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우등 특별한 사정이 없는 한 건물의 경락취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득한다 할 것인바(당원 1979.8.28. 선고 79다1087 판결 참조), 앞서 본 사실과 원심이 확정한 사실관계에 의하면 이 사건 대지에 대하여 소외인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 1981.11.6 당시는 위 대지 및 건물이 모두 위 소외인 동일인의 소유였다가 그 후 원심판시와 같은 경위로 원고는 1981.11.12 위 대지소유권을, 피고는 1982.12.23 위 건물소유권을 각 취득한 것이니, 소외인은 1981.11.12 이 사건 대지를 원고에게 양도함으로써 위 대지에 관하여 위 건물을 위한 관습상 법정지상권을 취득하였고 한편 피고는 1982.12.23 이 사건 건물의 경락취득과 함께 위 관습상 법정지상권을 전득하게 되었다 할 것이므로, 피고가 이 사건 대지에 대하여 법정지상권을 취득하였다는 원심의 판단은 결론에 있어서는 시인되고, 따라서 원심의 위와 같은 위법은 이 사건 판결결과에는 영향이 없다 할 것이다. 결국 논지는 이유없다. 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오성환(재판장) 윤일영 김덕주 |
| 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1831 판결 [ 지상권설정등기 ] [집15(3)민,323] 【판시사항】 지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례 【판결요지】 동일인의 소유였던 대지와 지상건물이 공매에 의하여 다른 소유자에 속한 경우 건물소유자는 그 대지위에 지상권을 취득한다할 것인바 그 지상권자는 그 대지의 소유자가 변경되었을 때 그 지상권의 등기없이도 그 대지의 신소유자에게 대하여 지상권을 주장할 수 있다 할 것이며 지상권의 등기가 없었다고 하여 건물의 양도가 있을 경우에 특별한 사정이 없는 한 곧 그 지상권이 소멸된 것이라 인정할 수 없다. 단 건물을 처부하기 위해서는 등기가 선행되어야 한다. 【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1965.9.23.선고 65다1222 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 동립산업진흥 주식회사 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고법 1967. 6. 30. 선고 66나1536 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여, 원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 본건 대지와 그 지상건물이 원래 모두 피고 2의 소유이었던 것을 국가가 국세징수법의 절차에 따라 공매한 결과 본건 대지는 1962.12.20에 국가에 낙찰되어 1963.1.8에 그 취득등기가 되고, 그 지상의 본건 건물은 1963.1.14.에 소외인에게 낙찰되어 1963.2.12.에 그 취득등기가 되고, 이어서 본건 토지는 피고 동립산업이 1965.3.27 국가로부터 매수하고, 본건 건물은 원고가 1963.2.13. 소외인으로부터 매수하여 각각 그 취득등기를 마쳤다는 것으로서 이와같이 피고 2의 소유이었던 대지와 그 지상건물이 공매에 의하여 대지는 국가의 소유가 되고 건물은 여전히 피고 2의 소유로 남아 있을 경우에는 원판결 판단과 같이 건물소유자인 피고 2는 그 대지위에 지상권을 취득한다 할 것인바,그 지상권자는 그 대지의 소유자가 변경되었을 때 그 지상권의 등기 없이도 그 대지의 신소유자에게 대하여 지상권을 주장할 수 있다할 것이며(본원 1965.9.23 선고 65다1222 판결 참조) 지상권이 설정됨으로 인정되는 건물을 양도하기로 한 경우에 건물철거등 합의가 있는 것과 같은 특별한 사정이 없을 때에는 건물과 함께 지상권도 양도하기로 한 것이어서 지상권자는 건물 양수인에게 대하여 그 지상권의 설정등기를 한후 이의 양도등기 절차를 이행하여줄 의무를 부담한 것이라 해석되고, 지상권의 등기가 없었다고 하여 건물의 양도가 있을 경우에 특별한 사정이 없는한 곧 그 지상권이 소멸된 것이라 인정할 수 없다고 봄이 상당하다 할 것이다. 위와같은 사정하에 있는 본건에 있어 특별한 사정이 없는한 피고 2는 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하였으나 그 지상권에 관한 등기 없으므로 의연 지상권자라 할 것이며 피고 2는 소외인에게, 그는 다시 원고에게 지상권을 양도하기로 한 채권적 계약이 있은 것으로 인정함이 상당하다함은 위에서 설명한바로서, 원고는 채권자 대위의 법리에 의거 피고 동립산업주식회사에 대하여 피고 2에게 지상권 설정등기절차 이행을 구하고, 피고 2에게 대하여는 소외인(1심피고)에게, 그는 다시 원고에게 순차로 그 지상권의 각 이전등기를 구할수 있는 법리라 할것임에도 불구하고 피고 2가 본건 건물의 소유권을 양도하므로서 건물소유자인 지위를 상실하기 전에 법정지상권의 등기를 하지 아니한 이상 그 지상권이 소멸되었다는 취의로 판단한 원판결에는 지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것이므로 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치못할것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭 |
| 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결 [ 건물철거등 ] [집36(2)민,154;공1988.11.1.(835),1325] 【판시사항】 가. 관습상의 법정지상권의 성립에 있어 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정의 주장 입증책임 나. 관습상의 법정지상권자가 등기없이 목적토지의 소유자나 전득자에게 그 지상권을 주장할 수 있는지 여부 다. 법정지상권이 있는 건물을 양수한 자의 토지소유자에 대한 법정지상권설정등기절차이행청구권의 유무 라. 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 그 지상권까지 양도받기로 한 자에 대한 대지소유자의 건물철거청구와 신의칙 【판결요지】 가. 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 지상권을 취득하게 되고, 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정의 존재에 관한 주장입증책임은 그러한 사정의 존재를 주장하는 쪽에 있다. 나. 관습상의 지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권취득의 효력이 발생하고 이 관습상의 법정지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 토지소유자나 이로부터 소유권을 전득한 제3자에게 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있다. 다. 법정지상권을 취득한 건물소유자가 법정지상권의 설정등기를 경료함이 없이 건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이므로 법정지상권자는 지상권설정등기를 한 후에 건물양수인에게 이의 양도등기절차를 이행하여 줄 의무가 있는 것이고 따라서 건물양수인은 건물양도인을 순차대위하여 토지소유자에 대하여 건물소유자였던 최초의 법정지상권자에의 법정지상권설정등기절차 이행을 청구할 수 있다. 라. 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 지상권까지 양도받기로 한 사람에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거 및 대지의 인도를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다. 【참조조문】 가.나.다.라. 민법 제279조, 제366조 나. 민법 제187조 다. 민법 제404조 라. 민법 제2조 【참조판례】 가. 대법원 1980. 7. 8. 선고 79다2000 판결 1984. 9. 11. 선고 83다카2245 판결 나. 대법원 1971. 1. 26. 선고 70다2576 판결 1984. 9. 11. 선고 83다카2245 판결 다. 대법원 1981. 9. 8. 선고 80다2873 판결 라. 대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131,1132 전원합의체 판결 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김원갑 【피고, 피상고인】 피고 【원 판 결】 서울민사지방법원 1986. 12. 10. 선고 85나3342 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 지상권을 취득하게 되고(당원 1980.7.8. 선고 79다2000 판결) 이 지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산에 관한 물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권취득의 효력이 발생하는 것이며 이 관습상의 법정지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 토지소유자나 이로부터 소유권을 전득한 제3자에게 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있다 할 것이고(당원 1971.1.26. 선고 70다2576 판결) 위와 같이 법정지상권을 취득한 건물소유자가 법정지상권의 설정등기를 경료함이 없이 건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이므로 법정지상권자는 지상권설정등기를 한 후에 건물양수인에게 이의 양도등기절차를 이행하여 줄 의무가 있는 것이고 따라서 건물양수인은 건물양도인을 순차대위하여 토지소유자에 대하여 건물소유자였던 최초의 법정지상권자에의 법정지상권설정등기절차 이행을 청구할 수 있는 것이고(당원 1981.9.8. 선고 80다2873 판결) 아울러 종전의 건물소유자들에 대하여도 차례로 지상권이전등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이며 위의 어느 경우나 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정의 존재에 관한 주장입증은 그러한 사정의 존재를 주장하는 쪽에 있다 할 것이다. 그리고 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 지상권까지 양도받기로 한 사람에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거 및 대지의 인도를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다는 것이 당원의 견해(당원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 판결 참조)이다. 원판결이유에 의하면, 원심은 이 사건에서 문제가 된 토지와 건물은 원래 모두 소외 1의 소유였으나 1971.2.9. 그 중 건물만이 소외 2에게 양도됨으로써 토지와 건물의 소유자가 달라진 이래 각기 다른 사람에게 순차로 전전 양도되어 현재 토지는 원고의 소유로 건물은 피고의 소유로 되어 있는 사실을 확정하고 나서 앞서 본 바와 같은 견해에 서서 소외 2가 이 사건 건물을 양수할 때에 동 소외인은 이 사건 토지에 대한 법정지상권도 함께 취득하였다고 할 것이고 위 지상권은 그 후 건물의 양도와 함께 묵시적으로 건물양수인에게 순차로 전전 양도되어 현재는 피고가 위 건물의 최후의 소유자로서 이 사건 토지에 대한 권능도 양수하고 있으므로 비록 피고가 지상권등기를 경료하지 아니하여 지상권을 취득하지는 못했다 하더라도 지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있는 지위에는 있다고 할 것이어서 피고에게 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 원고가 피고를 상대로 건물철거 및 대지의 인도를 구하는 것은 신의성실의 원칙에 위배되어 허용될 수 없다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 인정, 판단은 옳고 그 과정에 소론과 같은 이유모순이나 신의칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 그리고 원심의 위와 같은 판단은 어느 것이나 피고의 주장에 기하여 그 범위내에서 한 것임이 분명하므로 여기에 소론과 같은 변론주의 및 당사자처분권주의에 위배한 위법이 있다 할 수 없고, 또 원소유자이던 소외 1이 건물을 양도할 당시에 양수인과의 사이에 관습상의 법정지상권은 발생하지 아니하기로 하는 특약을 하였다는 소론은 상고심인 당심에서 처음으로 내세우는 것이어서 받아들일 수 없다. 또한 원심이 확정한 사실관계 아래에서는 피고가 비록 지상권이전등기절차를 마치지 못했더라도 위에서 본 법리에 따라 원고는 피고에 대한 건물철거 및 대지인도의 청구권을 행사할 수 없으니 이를 무시한 원고의 권리행사에 맞서 피고는 그 사유를 항변으로써 주장할 수 있다 할 것이어서 결국 피고는 토지소유자인 원고에 대하여 자기의 점유를 대항할 수 있다 할 것이고, 따라서 원심이 원고는 피고에 의한 대지점거사용으로 인한 부당이득의 반환을 구함은 별론으로 하고 피고의 점유가 불법점유임을 전제로 한 손해배상의 지급을 청구할 수는 없다고 판단한 것도 옳고 여기에도 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 이리하여 논지는 모두 이유없으므로 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 |
| 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카15338 판결 [ 건물철거등 ] [공1989.7.1.(851),902] 【판시사항】 가. 법정지상권자가 목적토지의 소유자나 전득자에게 지상권설정등기청구권을 가지는지 여부(적극) 나. 법정지상권이 있는 건물을 양수한 자의 대지소유자 및 건물양도인에 대한 지상권설정등기 및 이전등기청구의 가부(적극) 다. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대한 대지소유자의 건물철거 및 대지인도청구와 신의칙 【판결요지】 가. 대지와 그 지상 미등기건물이 그 대지에 대한 근저당권설정당시 동일인의 소유에 속하였다가 그 후 대지의 경매로 인하여 대지와 건물이 다른 소유자에게 속하게 된 경우 건물소유자는 민법 제366조에 의하여 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권을 취득하고, 법정지상권자는 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 대지소유자나 이로부터 소유권을 전득 한 제3자에 대하여도 등기없이 지상권을 주장할 수 있는 것이므로 대지소유자에 대하여 지상권설정등기청구권이 있다. 나. 법정지상권자가 그 소유건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이므로 건물양수인은 채권자대위의 법리에 의하여 대지소유자 및 건물양도인에 대해 차례로 지상권설정등기 및 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다. 다. 대지에 대한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 건물양수인에 대하여 대지소유자가 그 소유권에 기한 건물철거 및 대지인도를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다. 【참조조문】 가. 민법 제366조, 제187조 나. 민법 제366조, 제404조 다. 민법 제366조, 제2조 【참조판례】 가. 대법원 1971. 1. 26. 선고 70다2576 판결 나. 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결 다. 대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131, 1132 판결 【전 문】 【원고,상고인】 원고 소송대리인 중부종합법무법인 담당변호사 주재우 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 김진우 【원심판결】 대전지방법원 1988. 4. 28. 선고 87나365 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심이 적법히 확정한 바에 의하면, 이 사건 대지와 그 지상 각 건물은 원래 소외인의 소유로서 위 각 건물은 위 소외인이 1963.9.경에 신축한 미등기 건물이었는데 위 소외인은 이 사건대지에 관하여 소외 주식회사 조흥은행과 각 근저당권설정계약을 체결하고 1972.9.5, 1976.7.26, 1977.1.28 및 1981.4.13. 각 그 근저당권설정등기를 마쳤으며, 한편 피고는 1978.1.23. 위 소외인으로부터 이 사건 각 건물을 매수하고 그 무렵 이를 명도받아 점유사용하면서 이를 각 미등기인 채로 두었으나, 그 후 위 소외은행의 위 각 근저당권의 실행으로 1985.4.30. 원고가 이 사건 대지를 경락받아 1986.1.4. 그 명의의 소유권이전등기를 마쳤다는 것이다. 사실관계가 위와 같다면 이 사건 대지와 각 건물은 위 근저당권설정당시 동일인인 소외인의 소유에 속하였다가 그 후 대지의 경매로 인하여 대지와 건물이 다른 소유자에게 속하게 된 것이니 위 각 건물의 소유자인 위 소외인은 민법 제366조에 의하여 이 사건 대지에 대하여 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권을 취득하였다 할 것이고, 법정지상권자는 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 대지소유자나 이로부터 소유권을 전득한 제3자에 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있는 것이므로(대법원 1971.1.26.선고 70다2576 판결 참조), 소외인은 위 대지의 소유자인 원고에 대하여 지상권설정등기청구권이 있다 할 것이며, 위와 같이 건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것인 바, 위 건물을 양도받은 피고는 채권자대위의 법리에 의하여 위 소외인 및 원고에 대해 차례로 지상권설정등기 및 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이다(대법원 1988.9.27.선고 87다카279 판결참조). 그리고 이와 같이 이 사건 대지에 대한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 위 피고에 대하여 원고가 대지소유권에 기하여 건물철거 및 대지인도를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 또한 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다 할 것이다(대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131, 1132 판결 참조). 결국 같은 취지에서 원고의 피고에 대한 건물철거 및 대지인도를 구하는 이 사건 청구는 신의성실의 원칙에 위배되어 허용될 수 없다 하여 원고의 청구를 기각한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만 |
| 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다24950 판결 [ 건물철거 ] [집41(1)민,301;공1993.6.1.(945),1379] 【판시사항】 가. 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 건물의 소유권을 취득한 경우 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권도 건물의 소유권과 함께 경락인에게 이전되는지 여부(적극) 나. 위 “가”항의 경우 토지 임대인의 동의가 없어도 경락인은 임대인에 대하여 임차권의 취득을 대항할 수 있는지 여부(소극) 다. 임대인이 자신의 동의 없이 임차권이 이전되었다는 것만을 이유로 임대차계약을 해지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우 및 그에 대한 주장·입증책임의 소재 【판결요지】 가. 건물의 소유를 목적으로 하여 토지를 임차한 사람이 그 토지 위에 소유하는 건물에 저당권을 설정한 때에는 민법 제358조 본문에 따라서 저당권의 효력이 건물뿐만 아니라 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권에도 미친다고 보아야 할 것이므로, 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 건물의 소유권을 취득한 때에는 특별한 다른 사정이 없는 한 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권도 건물의 소유권과 함께 경락인에게 이전된다. 나. 위 “가”항의 경우에도 민법 제629조가 적용되기 때문에 토지의 임대인에 대한 관계에서는 그의 동의가 없는 한 경락인은 그 임차권의 취득을 대항할 수 없다고 할 것인바, 민법 제622조 제1항은 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 토지에 관하여 권리를 취득한 제3자에 대하여 임대차의 효력을 주장할 수 있음을 규정한 취지임에 불과할 뿐, 건물의 소유권과 함께 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권을 취득한 사람이 토지의 임대인에 대한 관계에서 그의 동의가 없이도 임차권의 취득을 대항할 수 있는 것까지 규정한 것이라고는 볼 수 없다. 다. 임차인의 변경이 당사자의 개인적인 신뢰를 기초로 하는 계속적 법률관계인 임대차를 더 이상 지속시키기 어려울 정도로 당사자간의 신뢰관계를 파괴하는 임대인에 대한 배신행위가 아니라고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는 임대인은 자신의 동의 없이 임차권이 이전되었다는 것만을 이유로 민법 제629조 제2항에 따라서 임대차계약을 해지할 수 없고, 그와 같은 특별한 사정이 있는 때에 한하여 경락인은 임대인의 동의가 없더라도 임차권의 이전을 임대인에게 대항할 수 있다고 봄이 상당한바, 위와 같은 특별한 사정이 있는 점은 경락인이 주장·입증하여야 한다. 【참조조문】 가.나.다. 민법 제629조 가.민법 제358조 나.민법 제622조, 민사소송법 제261조 【참조판례】 가. 대법원 1992. 7. 14. 선고 92다527 판결(공1992,2391) 나. 대법원 1974. 5. 28. 선고 74다212 판결 1975. 7. 30. 선고 74다2032 판결 다. 대법원 1972. 1. 31. 선고 71다2400 판결(집20①민47) 【전 문】 【원고, 피상고인】 학교법인 ○○학원 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 업무담당변호사 김인섭 외 1인 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이재성 【원심판결】 서울고법 1992. 5. 26. 선고 91나61589 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단. 가. 원심은, 이 사건 대지(1,020.7㎡)는 원고의 소유인데, 소외 1이 이를 임차하여 그 지상에 이 사건 건물을 신축하여 1973.11.30. 그의 명의로 소유권보존등기를 마친 사실, 피고는 1990.10.26. 이 사건 건물에 관한 근저당권자 겸 위 소외 1의 채권자인 소외 2가 신청한 임의경매절차에서 이 사건 건물을 경락받아 1991.4.19. 그의 명의로 소유권이전등기를 마치고 이 사건 대지 중 330.18㎡를 그 부지로 사용하고 있는 사실을 인정한 다음, 피고는 이 사건 대지를 점유할 권원에 관하여 주장·입증하지 아니하는 한 원고에게 이 사건 건물을 철거하고 그 부지를 인도할 의무가 있다고 판시하고, 이어 이 사건 건물의 전소유자인 위 소외 1이 원고로부터 이 사건 대지를 임차하였고 피고가 이 사건 건물을 취득한 이후인 1991.4.25.까지 위 대지의 차임을 원고에게 계속 지급하여 왔으므로 결국 피고에게도 이 사건 대지에 대한 임차권이 있다는 피고의 주장을 다음과 같은 이유로 배척하였다. 즉, 위 소외 1이 이 사건 대지에 관한 임차권을 취득하였다 하여 이 사건 건물의 경락인인 피고도 당연히 임차권을 취득하였다고 할 수는 없을 뿐만 아니라 달리 피고가 원고로부터 이 사건 대지를 임차하거나 원고의 동의를 받아 이를 전차하였다거나 원고에게 이 사건 대지의 차임을 지급하였음을 인정할 수 있는 증거가 없고, 오히려 소외 3이 1987.12.15.당시 이 사건 건물의 소유자이던 위 소외 1과 이 사건 건물 중 지층 79.34㎡와 1층 330.18㎡에 대한 임대차계약을 체결한 후 그곳에서 술집을 경영하면서 이 사건 건물의 부지 외에 이 사건 대지 중 나머지 공터부분도 함께 사용하고 있고, 1989.4.17.부터 1990.10.17.까지는 위 소외 1에게 대지사용료 명목으로 매월 금 2,200,000원 상당을 지급하여 왔고, 1990.11.21.부터 1991.4.25.까지 5회에 걸쳐서는 원고에게 토지사용료 또는 대지사용료 명목으로 매월 금 2,200,000원을 지급하여 오다가 그 이후부터 지급을 중단한 사실을 인정할 수 있을 뿐이어서, 위 소외 3과 원·피고와의 관계에 관한 특별한 주장·입증이 없는 이 사건에 있어서는 이로써 피고가 원고에게 위 대지사용권이 있다고 인정할 수는 없다는 것이다. 나. 건물의 소유를 목적으로 하여 토지를 임차한 사람이 그 토지 위에 소유하는 건물에 저당권을 설정한 때에는 민법 제358조 본문에 따라서 저당권의 효력이 그 건물뿐만 아니라 그 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권에도 미친다고 보아야 할 것이므로(당원 1992.7.14. 선고 92다527 판결 참조), 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 건물의 소유권을 취득한 때에는 특별한 다른 사정이 없는 한 그에 수반하여 그 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권도 그 건물의 소유권과 함께 경락인에게 이전된다고 봄이 상당하다. 그러나 이 경우에도 민법 제629조가 적용되기 때문에 토지의 임대인에 대한 관계에서는 그의 동의가 없는 한 경락인이 그 임차권의 취득을 대항할 수 없다고 할 것인바, 소론이 내세우는 민법 제622조 제1항은 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 토지에 관하여 권리를 취득한 제3자에 대하여 그 임대차의 효력을 주장할 수 있음을 규정한 취지임에 불과할 뿐, 건물의 소유권과 함께 그 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권을 취득한 사람이 토지의 임대인에 대한 관계에서 그의 동의가 없이도 그 임차권의 취득을 대항할 수 있는 것까지도 규정한 것이라고는 볼 수 없다는 것이 당원의 판례(1974.5.28. 선고 74다212 판결; 1975.7.30. 선고 74다2032 판결 등)가 취하고 있는 견해이다. 다만 위와 같은 경우에도 임차인의 변경이 당사자의 개인적인 신뢰를 기초로 하는 계속적법률관계인 임대차를 더 이상 지속시키기 어려울 정도로 당사자간의 신뢰관계를 파괴하는 임대인에 대한 배신행위가 아니라고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는, 임대인은 자신의 동의 없이 임차권이 이전되었다는 것만을 이유로 민법 제629조 제2항에 따라서 임대차계약을 해지할 수 없고, 그와 같은 특별한 사정이 있는 때에 한하여 경락인은 임대인의 동의가 없더라도 그 임차권의 이전을 임대인에게 대항할 수 있다고 봄이 상당한바, 위와 같은 특별한 사정이 있는 점은 경락인이 주장·입증하여야 한다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 이 사건의 경우 기록을 아무리 살펴보아도 피고가 원심에 이르기까지 이 사건 대지의 임차인의 변경에 관하여 위와 같은 특별한 사정이 있는 점에 관하여는 주장조차도 전혀 하지 않고 있음이 분명하다. 그렇다면 피고가 이 사건 대지에 관한 임차권의 취득을 원고에게 대항할 수 없다고 본 원심의 판단은 결론이 정당하고, 이 사건 대지의 임대인인 원고는민법 제629조 제2항에 따라서 위 소외 1과 사이의 임대차계약을 해지하지 않더라도 임대인인 자신의 동의 없이 임차권을 취득한 피고에게 직접 이 사건 대지의 반환을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 이와 반대되는 견해를 전제로 원심판결을 비난하는 논지는 결국 받아들일 것이 못된다. 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 원심이 위 소외 3과 원·피고와의 관계에 관한 특별한 주장·입증이 없는 한 피고가 원고로부터 직접 이 사건 대지를 임차하거나 원고의 동의를 받아 이 사건 대지의 임차권을 양수하든지 전차하였다고 볼 수는 없다는 취지로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 이유가 모순되거나 주장입증책임을 전도한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단. 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 원심이 원고가 위 소외 1에게 이 사건 대지를 임대하게 된 경위와 내용, 위 소외 1이 이 사건 건물을 신축한 경위, 원고가 피고에게 이 사건 건물의 철거를 구하게 된 경위 등 제반 사정을 고려하면 원고의 이 사건 청구가 신의성실의 원칙에 위배된다고 할 수 없다고 판단한 것도 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 소론이 지적하는 당원 1991.6.11. 선고 91다9299 판결은 이 사건과 사안이 다른 것이어서 원심이 소론과 같이 위 판결에 반하는 판단을 하였다고 볼 수도 없으므로, 논지도 이유가 없다. 4. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송 |
| 대법원 1993. 12. 10. 선고 93다42399 판결 [ 정화조사용금지 ] [공1994.2.1.(961),353] 【판시사항】 가. 정화조를 건물의 구성부분으로 본 사례 나. 건물의 경락에 따라 그 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권을 취득한 자에 대한 건물철거청구의 가부 【판결요지】 가. 정화조를 건물의 구성부분으로 본 사례. 나. 갑이 을로부터 건물을 매수하면서 인접한 을 소유 대지 지하에 매설된 위 건물의 일부인 정화조를 철거하기로 한 특약이 없었다면 그 대지에 위 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다 할 것이고, 그 후 병이 위 건물을 경락취득함으로써 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 법정지상권도 양도되었다고 봄이 상당하므로, 갑을 대위하여 을에게 지상권설정등기를 청구할 수 있는 병에게 위 정화조의 철거를 구함은 신의칙상 허용될 수 없다. 【참조조문】 가. 민법 제100조 제1항, 제2조 나. 제100조 제2항 【참조판례】 나. 대법원 1991. 9. 24. 선고 91다21701 판결(공1991,2612) 1992. 3. 10. 선고 91누5211 판결(공1992,1311) 1992. 7. 14. 선고 92다527 판결(공1992,2391) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 유창현 【원심판결】 전주지방법원 1993. 7. 8. 선고 93나1971 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고,사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 원고 소유의 전주시 덕진구 (주소 1 생략) 대10.7평방미터(이하 이 사건 대지라 한다) 지하에 그 판시와 같은 정화조가 매설되어 있는 사실을 인정하고, 위 정화조는 이 사건 대지에 인접한 피고 소유의 위 (주소 2 생략) 지상건물의 부대시설로 원고가 시설하여 현재 피고가 이를 점유 사용하고 있는 사실은 다툼이 없다고 한 다음, 위 정화조가 원고의 소유임을 전제로 피고에게 그 사용을 금하는 주위적 청구에 대하여, 그 채택증거에 의하여, 원고가 1982.3.13. 원고 소유의 위 (주소 2 생략) 지상에 건물을 신축하고 1986.2.4. 이를 다시 증축하여 현재와 같은 지하1층, 지상3층으로 된 건물을 축조하면서 위 건물의 사용에 필요한 부대시설인 정화조를 위 건물의 대지에 인접하여 있는 원고 소유의 이 사건 대지에 위에 설치한 사실, 그 후 위 건물은 1986.2.14. 소외인 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다가 1987.10.31. 피고가 이를 경락받아 같은 해 12.9. 피고앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 이에 의하면, 위 정화조는 위 건물의 상용에 공하기 위하여 당시 위 건물의 소유자인 원고가 위 건물에 부속시킨 시설물로서 위 건물에 대한 종물이라 할 것이므로, 위 정화조의 소유관계는 특별한 사정이 없는 한 주물인 위 건물의 처분에 따른다 할 것이어서 위 정화조는 위 소외인을 거쳐 피고의 소유로 되었다고 판단하여 원고의 주위적 청구를 배척하고 나서, 이 사건 대지의 소유권에 기한 방해배제로서 위 정화조의 철거 및 이 사건 대지의 인도를 구하는 예비적 청구에 대하여는 위 인정사실에 의하여 특별한 사정이 없는 한 피고가 위 정화조의 철거 및 이 사건 대지를 인도할 의무가 있다고 한 다음, 피고의 민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습법상의 법정지상권 취득의 주장에 대하여는 위 법정지상권은 그 목적물이 건물에 한하고 건물이외의 시설물은 여기에 포함되지 않는다는 이유로 이를 배척하고, 또한 피고의 신의칙에 반하는 권리남용의 주장에 대하여는 그 주장사유만으로 원고의 예비적 청구가 권리남용이라고 볼 수 없다는 이유로 이를 배척하였다. 그러나 정화조는 건축법시행령 제47조, 오수, 분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한법률 제2조 제5호에 따라 수세식 화장실에서 배출하는 오수의 정화처리를 위하여 필수적으로 설치되어야 하고, 또 기록에 의하면, 이 사건 정화조가 위 3층건물의 대지가 아닌 인접한 다른 필지의 지하에 설치되어 있기는 하지만 위 3층건물 화장실의 오수처리를 위하여 위 건물 옆 지하에 바로 부속하여 설치되어 있음을 알 수 있어 독립된 물건으로서 종물이라기 보다는 위 3층건물의 구성부분으로 보아야 할 것이다. 따라서 위 소외인이 원고로부터 위 3층건물을 매수하면서 그 일부인 위 정화조를 철거하기로 한 특약이 엿보이지 아니하는 이 사건에서 이 사건 대지에 위 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다 할 것이고, 그 후 피고가 위 건물을 경락취득함으로써 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 법정지상권도 양도되었다고 봄이 상당하다(당원 1992.7.14. 선고 92다527 판결 참조)할 것이므로, 위 소외인을 대위하여 원고에게 지상권설정등기를 청구할 수 있는 피고에게 위 정화조의 철거를 구함은 신의칙상 허용될 수 없다 할 것이다(당원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 판결; 1991.5.28. 선고 91다6658 판결 각 참조). 결국 원심판결에는 종물에 관한 법리를 오해한 나머지 관습상 법정지상권의 성립여부에 대한 판단을 잘못한 위법이 있으며, 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 이에 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 김상원(주심) 윤영철 박준서 |