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대법원 1993. 4. 27. 선고 93다4519 판결
[ 소유권이전등기 ] [공1993.7.1.(947),1567]
【판시사항】
채권자대위소송에 의한 확정판결의 효력이 채무자에게 미치는지 여부(한정적극)
【판결요지】
채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하여 판결을 받은 경우 채무자가 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 알았을 경우에는 그 판결의 효력이 채무자에게 미친다.
【참조조문】
민법 제404조
【참조판례】
대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결(공1975,8458)
1988. 2. 23. 선고 87다카1108 판결(공1988,583)
1991. 12. 27. 선고 91다23486 판결(공1992,773)
【전 문】
【원고, 상고인】 회심기업주식회사
【피고, 피상고인】 피고 1 외 22인
【원심판결】 서울고등법원 1992. 12. 24. 선고 91나64786 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 중 기판력에 저촉된다는 부분에 관하여
채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 그 판결을 받은 경우에 그 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 채무자가 알았을 경우에는 그 판결의 효력이 채무자에게 미치는 것이므로(당원 1975. 5. 13. 선고 74다1664판결 참조) 같은 취지에서 원심이, 소외인 등이 채무자인 원고 회사를 대위하여 제3채무자인 판시 피고들을 상대로 이 사건과 실질적으로 같은 내용의 소유권이전등기말소등기절차이행의 소송을 제기하여 받은 판결의 기판력은 그 소송이 제기된 사실을 알고 있었던 원고회사에게도 미친다고 판단한 것은 정당하고 거기에 기판력에 대한 법리를 오해한 위법이 없다. 주장은 이유없다.
2. 원심판결 중 기판력에 저촉되지 않는다는 부분에 관하여,
원심이 판시 아파트의 양도가 원고 회사의 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도라거나 허위채권에 기하여 대물변제를 가장한 것이라고 인정할 만한 증거가 없다 하여 이에 관한 원고의 주장을 배척한 것은 기록에 비추어 수긍이 되고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 원심의 전권인 사실의 인정과 증거의 취사를 탓하는 것에 지나지 아니한다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송
| 대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결 [ 소유권이전등기말소 ] [집23(2)민,30;공1975.7.1.(515),8458] 【판시사항】 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자에 대하여 소송을 제기하여 판결을 받은 경우에 그 확정판결의 효력이 미치는 범위 【판결요지】 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우에는 어떠한 사유로 인하였든 적어도 채무자가 채권자 대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 알았을 경우에는 그 판결의 효력은 채무자에게 미친다.(판례변경) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 강호원 【피고, 상고인】 피고 1 외 4명 소송대리인 변호사 김종숙 【원 판 결】 대구고등법원 1974.8.28. 선고 73나105 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고들 소송대리인 변호사 김종숙의 상고이유 제1점에 대한 판단, 먼저 피고 1의 상고에 관하여 본다. 원판결 이유와 성립에 다툼이 없는 을 제1, 2, 3호증(기록 516, 527, 539면 참조)의 각 기재내용에 의하면 소외 수산업협동조합중앙회가 원고로부터 이 사건 부동산(분할전)에 대하여 근저당권을 취득하고 그 설정등기를 필한자임을 이유로 하여 원고를 대위하여 부산지방법원 66가1006, 1647호로써 피고 1을 상대로 이 사건 소송과 동일한 내용의 소유권이전등기말소청구 소송을 제기하여 1966.9.15 동 법원에서 동 소외인의 패소판결이 선고되고 이에 대한 항소제기로 대구고등법원(70나172, 173호)에서 1970.12.30 이 사건 부동산은 농지개혁법시행당시 농지로서 이를 적법하게 분배받은 자들로부터 피고 1이 매수하여 등기까지 마친 동 피고의 소유라는 이유로 항소기각의 판결이 선고된 후 이에 대한 상고가 제기되지 아니한 채 당시경 그 판결이 확정된 사실을 엿볼 수 있는바 원심은 피고 1이 원심에서 위와 같이 이 사건 원고의 채권자인 소외 수산협동조합중앙회가 채무자인 원고를 대위하여 피고 1을 상대로 한 소송에서 소외인의 패소판결이 확정된 이상 그와 동일한 내용인 이 사건 소송은 기판력에 저촉되어 각하되어야 한다는 본안전항변을 한데 대한 판단을 함에 있어 원심은 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자에 대하여 소송을 제기하여 판결을 받은 경우에 그 확정판결의 효력은 당사자 아닌 채무자에게는 미칠 수 없다는 종전 본원의 판례에 의거하여 위 본안전항변을 배척하여 본안판결을 하였다. 그러나 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우에는 채권자가 채무자에 대하여 민법 405조 1항에 의한 보존행위 이외의 권리행사의 통지, 또는 민사소송법 77조에 의한 소송고지 혹은 비송사건절차법 84조 1항에 의한 법원에 의한 재판상 대위의 허가를 고지하는 방법 등을 위시하여 어떠한 사유로 인하였던 적어도 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 채무자가 알았을 경우에는 그 판결의 효력은 채무자에게 미친다고 보는 것이 상당하다 할 것이다. 왜냐하면 민법 405조에 의하여 채권자가 대위권을 행사한 경우에는 채무자에게 그 통지를 하여야 하고 이 통지를 받은 후에는 채무자가 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있고, 또 이보다 직접적인 규정이라고 볼 수 있는 위 비송사건절차법 84조는 채권자대위신청의 허가는 직권으로 채무자에게 고지하여야 하고 이 고지를 받은 채무자는 그 권리를 처분할 수 없다고 규정하고 있다. 즉, 이 대위권에 의한 제소의 고지는 채무자에게 그 권리의 처분행위를 금하고 있다. 그러므로 이 경우에 비록 채권자는 채무자의 대리인 자격으로가 아니고 자기이름으로 원고가 되어 제소한다고 하여도 채무자의 권리를 관리 처분할 권능을 갖고 소송을 수행하므로 이는 흡사 파산재단에 관한 소송에 있어서의 파산관재인 또는 추심명령을 받고 채무자의 채권의 추심소송을 하는 채권자의 경우와 같아서 타인의 권리에 관하여 그 자를 위하여 당사자가 되는 소위 소송신탁의 경우에 해당한다고 보아 그 판결의 효력은 채무자에게도 있다고 보아야 함이 우리 민사소송법 204조 3항의 규정에 비추어 정당한 해석이라고 할 것이다. 종전의 판례나 학설이 채권자의 대위소송에 있어서 한편 법이론적인 면에서 채권자가 자기이름으로 당사자가 되는 점에 착안하여 그 판결의 효력은 당사자간에 국한된다는 민사소송법의 대 원칙에 비추어 이 경우에도 당사자가 아닌 채무자에게는(그 효력이) 미치지 않는다고 해석하였고 실제 문제로 변론주의 소송제도 하에서 불성실한 채권자, 심지어는 채권자와 제삼(3)채무자와 서로 짜고 하는 채권자에 의한 소송수행의 결과 이루어진 판결 등은 예컨대 유력한 증거자료를 구비하고 있으면서도 소송이 진행중인 사실조차 알지도 못한 채 채권자가 패소한 경우도 없지 않을 것인데도 그대로 그 효력이 채무자에게 미친다고 해석한다면 그것은 혹은 속담에 날벼락에 가까운 가혹한 결과를 채무자에게 가져 올 우려가 있다는데 그 근본적인 존재이유 혹은 가치를 지녀왔다고 본다. 그러나 위와 같은 해석은 첫째 법이론적으로 위에 설시한 민법상의 채권자대위권의 본질이나 그 절차법상의 규정의 정신을 정당히 이해못한 형식론에 불과할 뿐만 아니라 실용적 면에서도 그 반면 채무자는 제일(1) 제이(2) 제삼(3)의 채권자대위권자에 의한 소송에 응소하는 고통에 겹쳐 채무자 본인에 의한 소송에 응소하여야 하는 이중 삼중의 소송의 쓰라림을 강요당하는 결과가 될 뿐 아니라 때로는 기판력이 없다는 이유로 그 확정판결간에 상호 저촉되는 결과가 나오므로 재판의 위신문제는 고사하고 일반거래에 막심한 혼란과 손실을 가져오는 결과가 될 수도 있는 더 중대한 실제의 해약을 무시 간과할 수 없는 현실이 있다. 그러므로 채무자에게 고지 등의 방법으로 알게 하여 필요에 따라 소위 공동소송적 참가 기타의 방법으로 그 고유의 권리를 보호할 기회를 주는 동시에 그 기판력도 채무자에게 미치게 하자는데 후자와 같은 해석의 의의가 있고 효용이 있다. 이와 같은 고지 등에 의하여 채무자에게 제소사실을 알리어야 한다는 법적근거는 위에서 이미 설시하였거니와 실제 성실한 당사자라면 채권자대위권에 의한 소송의 원피고는 정정당당히 채무자에게 그 제소사실을 알려야 하고 또 알고도 이에 협력않고 불리한 판결을 받은 채무자에게 불이익을 주어도 위와 같은 법적근거와 권리 위에 잠자는 채무자를 돕지 않는다고 하여 불공평하다고 할 수 없다고 할 것이다. 그러나 이 경우에 채무자가 모르는 사이에 확정된 판결의 효력은 채무자에게 미치지 않는다고 해석하여 종전 판례가 추구할려던 폐단도 방지하도록 보장하였다 . 그러므로 이와 배치되는 위 종전의 본원판결은 전원일치의 의견으로 폐기하고 본원의 다음 3인을 제외한 전원은 위 후자와 같은 해석을 한다. 그러나 대법원판사 이영섭, 동 임항준, 동 김윤행은 나아가 이 채권자가 한 대위소송을 채무자가 알든 모르든(지, 부지간에) 이에 대하여 모든 경우에 그 기판력이 있다고 해석하여야 한다고 주장한다. 그 이유는 다음과 같다. 첫째로 기판력의 주관적 범위를 규정한 민사소송법 제204조 제3항의 규정에 의하면 타인을 위하여 원고가 된 자에 대한 확정판결은 그 타인에 대하여도 효력이 있다고 되어 있다. 이 사건에서 처럼 채권자대위권을 행사한 채권자에게 대한 기판력이 피대위자인 채무자에게 미치는 것으로 보는 근거를 위 법문에 찾는 한에 있어서는 피대위자가 알고, 모르는 것을 가려서 기판력의 파급 여부를 가리기에는 그 법문상의 근거가 전혀 없다. 둘째로, 다수의견에서는 민법 제405조 제1항과 비송사건절차법 제84조 제1항의 규정을 들어 이 사건에서 대위권자인 채권자가 피대위자에게 알릴 방도가 있는 양으로 주장하지만 이 사건은 소유권이전등기말소등기절차이행청구소송이므로 대위하는 채권자의 채권의 기한은 이미 도래된 경우일 뿐 아니라 오히려 그 권리의 행사는 보전행위에 가깝기 때문에 엄격한 의미에서는 위의 두 법조가 적용될 성질의 경우라고는 보기 어렵다고 생각한다. 셋째로, 법률상 이해관계가 있는 소송이 계속중인 사실을 소송고지에 의하여 알았거나 또는 기타 방법에 의하여 알게 된 제3자가 계속중인 소송에 보조참가를 하여 피참가인과 공동투쟁을 벌인 경우에도 이 제3자가 받을 수 있는 불이익은 기판력이 아니라 참가적효력에 불과한 민사소송법 이론에 비추어 다수 의견처럼 소송계속의 사실을 알았다고 하여 기판력을 미치게 하는 것은 피차 균형을 잃는 느낌이 든다. 넷째로, 기판력은 분쟁의 종식으로 법적 안정성을 가져오려는데 그 본질적인 기능이 있다 할 것이어늘 다수의견처럼 피대위자가 소송이 계속중인 사실을 알았었는지의 여부에 따라서 증명하기 곤란한 주관적 사정에 의하여 기판력의 파급여부에 영향을 미치게 한다면 법정안정성을 내세우는 기판력의 정신과 정면으로 부딪치는 느낌이 든다. 이상과 같은 이유에 의하여 기왕 종전 대법원판결을 폐기할 바에는 피대위자가 소송계속을 알았었는지의 여부를 따지지 말고 일률적으로 그 기판력이 피대위자에게 미친다고 보는 것이 좋다고 생각하여 다수의견에 반대하는 것이다. 그러므로 원심이 위에서 본 바와 같은 그 판결 이유로 피고 1의 본안전 항변을 배척하였음은 채권자 대위소송에 있어서의 기판력의 소위 주관적 범위에 관한 법리를 잘못 해석한 결과 위에서 설시한 모든 점에 대한 심리를 다 하지 못하고 또 그 이유를 갖추지 못한 위법을 범하였다 할 것이므로 피고 1의 상고논지는 결국 이유 있다고 인정한다. 다음 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 한국외환은행의 상고를 본다. 이 피고들에 대한 원고의 청구는 동인 등은 피고 1로부터 소유권 또는 근저당권을 취득한 자들로서 피고 1이 소유권자가 아니고 무권리자라고 인정하고 그로부터 소유권 또는 근저당권을 취득한 위 피고들 역시 무권리자이므로 그들 명의로 경료된 소유권이전등기 또는 근저당권설정등기는 원인무효의 등기라는 취지임이 원판결 설시에 의하여 명백하다. 그런데 위에서 이미 판시한 바와 같이 만일 피고 1이 적법하게 소유권을 취득하였음이 위 확정판결에 의하여 인정된다면 그로부터 권리의 양수 또는 설정을 받은 위 피고들은 특별한 사정이 없는 한 유효한 권리의 취득이 있었다고 보아야 할 것이다. 그러므로 전단의 확정판결의 기판력의 범위에 관한 원심의 위법한 판결은 본 피고들의 패소의 이유가 되었으므로 전단과 같은 이유로 상고는 모두 그 이유 있다고 인정한다. 따라서 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하여 원심으로 하여금 소외 수산업협동조합중앙회가 피고 1을 상대로 한 전소에서 원고가 동 소송이 제기된 사실을 알았는가의 점을 위시하여 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송한다. 대법관 민복기(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 이병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규 |
| 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카1108 판결 [ 소유권이전등기 ] [공1988.4.15.(822),583] 【판시사항】 가. 민사소송에 있어서 청구취지만의 변경 가부 나. 변경된 청구취지를 채권자대위권을 행사하는 방법으로 청구취지를 변경한 것이라고 볼 수밖에 없는 경우의 법원의 조치 다. 채권자대위권을 행사하여 받은 판결의 효력이 채무자에게 미치기 위한 요건 【판결요지】 가. 민사소송에 있어서 청구원인은 종전의 그것을 그대로 유지한 채 청구취지만을 변경하는 경우 비록 청구취지의 변경에 따른 청구원인의 보충이 따로 없었다 하더라도 변경된 청구는 특정된다 할 것이고 그때까지 주장한 청구원인이 변경된 청구취지에 따른 청구원인이 된다. 나. 변경된 청구취지를 종전의 청구원인에 비추어 볼 때 그것이 채권자대위권을 행사하는 방법으로 청구취지를 변경한 것이라고 보는 이외의 다른 법률관계를 상정할 수 없다면 법원은 위 변경된 청구를 채권자대위권을 행사하는 방법으로 그 권리를 행사하는 것이라고 보아 판단할 수밖에 없다. 다. 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판단을 받은 경우에는 채권자가 채무자에 대하여 민법 제405조 제1항에 의한 보존행위 이외의 권리행사의 통지 또는 민사소송법 제77조에 의한 소송고지 혹은 비송사건절차법 제84조 제1항에 의한 재판상대위의 허가를 고지하는 방법 등을 위시하여 어떠한 사유로 인하였던 적어도 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 채무자가 알았을 경우에 비로소 그 판결의 효력이 채무자에게 미친다. 【참조조문】 가.나. 민사소송법 제235조 다. 민법 제204조, 민법 제404조 【참조판례】 다. 대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이영수, 오성환 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 이종순 【원심판결】 서울고등법원 1987. 3. 16. 선고 86나1630 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 이 사건 소송에 앞서 소외 1은 이 사건 토지의 피고 공유지분 중 6752분의 2000을 1975.4.2 원고와 공동으로 피고의 대리인임을 표방한 소외 2, 소외 3 양인으로부터 대금 9,000,000원에 매수하고 1979.10.1 다시 원고로부터 원고의 권리를 양수한 다음 1980.5.20 서울 민사지방법원 80가합2937호로서 피고를 상대로 위 매수지분 6752분의 2000에 관한 공유지분권이전등기절차를 위 소외 1에게 이행하라는 소송을 제기하였다가 1981.6.11 같은 법원에서 위소외 1 및 원고에게 피고의 위 공유지분을 매도한 소외 2 및 소외 3이 피고의 적법한 대리인이라거나 그밖에 표현대리의 성립 또는 무권대리의 추인이 있었다는 점에 관한 위 소외 1의 주장이 모두 배척됨으로써 위 사건의 소외 1의 패소판결이 선고되고, 위 사건의 항소심인 서울고등법원 81나2458호 사건이 계속중인 1982.5.27 위 소외 1은 당초의 청구원인은 그대로 유지한 채 청구취지만을 변경하여 이 사건 토지의 피고 공유지분 중 위 소외 1 및 원고의 공동매수 지분이라고 주장한 6752분의 2000중에서 6752분의 1000지분은 위 소외 1에게 나머지 6752분의 1000지분은 그 사건의 소외인인 원고에게 각 공유지분권이전등기절차를 이행할 것을 구하였으나 1982.8.20 제1심 판결과 같은 이유로 위 소외 1에 대한 지분이전등기 청구부분에 대하여는 항소기각의 위 변경된 청구부분에 대하여는 청구기각의 판결이 선고되고 다시 상고심인 대법원 82다600 사건에서 1983.3.22 상고가 기각됨으로써 위 패소판결이 확정되었음이 분명하고 위 소외 1이 위 1982.5.27자로 청구취지를 변경함에 있어서 위 청구취지변경에 따른 명시적인 청구원인의 보충이 있었음을 찾아볼 수는 없으나 위 사건의 소외 1로서는 이 사건 원고의 몫에 해당하는 공유지분 6752분의 1000에 관한 한 가사 위 소외 1 주장과 같이 원고로부터 이를 양수하였다 하더라도 피고와의 간에 중간생략등기의 합의가 있었다는 등 특별한 사정이 없는 한 직접 위 소외 1앞으로 이전등기를 청구할 수는 없었다고 할 것이고 비록 위 청구취지변경에 따른 청구원인의 보충이 없었다고 하더라도 그 취지는 위 소외 1이 원고에 대한 양수지분의 이전등기청구권을 보전하기 위하여 원고의 피고에 대한 지분이전등기청구권을 대위한 것이라고 보는 이외에 다른 가능성을 상정하기 어려우므로 위 항소심판결 중 원고에 대한 부분은 위 소외 1의 채권자대위소송에 대한 판결임이 명백하다고 판시하고 있다. 민사소송에 있어서 당사자인 원고는 소송의 진행정도에 따라 그때까지 밝혀진 법률관계를 기초로 하여 청구의 기초에 변경이 없는 범위내에서 청구를 변경할 수 있고, 청구를 변경함에 있어서도 청구원인은 종전의 그것을 그대로 유지한 채 청구취지만을 변경할 수도 있으며 위와 같이 청구취지만을 변경하는 경우 비록 청구취지의 변경에 따른 청구원인의 보충이 따로 없었다 하더라도 변경된 청구는 특정된다 할 것이고 그때까지 주장한 청구원인이 변경된 청구취지에 따른 청구원인이 된다 할 것이다. 또한 위와 같이 변경된 청구취지를 종전의 청구원인에 비추어 볼때 그것이 채권자대위권을 행사하는 방법으로 청구취지를 변경한 것이라고 보는 이외에 다른 법률관계를 상정할 수 없다면 법원은 위 변경된 청구를 채권자대위권을 행사하는 방법으로 그 권리를 행사하는 것이라고 보아 판단할 수밖에 없다 할 것이다. 원심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 위와 같은 취지에 따른 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배 내지 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다. (2) 제2점에 관하여, 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우에는 채권자가 채무자에 대하여 민법 제405조 제1항에 의한 보존행위 이외의 권리행사의 통지, 또는 민사소송법 제77조에 의한 소송고지 혹은 비송사건절차법 제84조 제1항에 의한 재판상 대위의 허가를 고지하는 방법 등을 위시하여 어떠한 사유로 인하였던 적어도 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 채무자가 알았을 경우에 비로소 그 판결의 효력이 채무자에게 미친다고 보는 것이 상당하다 할 것인바(대법원 1975.5.13 선고 74다1664 전원합의체 판결 참조), 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 채무자인 원고가 소외 1에 의하여 이 사건 토지의 피고지분중 원고의 몫에 해당하는 6752분의 1000에 관하여 채권자대위소송이 제기된 사실을 알았다고 인정하고 있는바, 원심이 위 사실인정의 자료로 들고 있는 증거들을 기록에 의하여 검토하여 보면, 갑 제23호증(합의서), 갑 제24호증(통지서)은 모두 위 채권자대위소송이 위 소외 1의 패소로 확정된 훨씬 후인 1985.11.30.과 1985.12.2.에 각각 작성된 것으로서 그 내용도 원고가 1979.10.1. 소외 1에게 양도한 원고 매수지분에 관한 계약을 합의해제하고 그 뜻을 피고에게 통고한 것에 불과하므로 이것만으로는 원고가 위 채권자대위소송이 제기되고 그 변론종결일임이 기록상 명백한 1982.5.27부터 1982.7.9까지 사이에 채권자대위 소송이 제기된 사실을 알았다고 인정할 증거는 될 수가 없고, 갑 제26호증(진술서)도 이 사건이 원심에 계속중인 1987.2.11.에 소외 1이 작성한 것으로서 그 내용에 의하더라도 원고가 위 채권자대위소송이 제기된 사실을 알았다고 인정할 수 있는 기재부분은 찾아볼 수 없고 그밖에 원심이 들고있는 증거나 기록에 의하더라도 이를 인정할 자료를 찾아볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같이 인정하였음은 필경 증거없이 사실을 인정한 잘못을 범하였다고 아니할 수 없고 이 점을 지적한 논지는 이유있다 할 것이다. (3) 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 이병후 이명희 |
| 대법원 1991. 12. 27. 선고 91다23486 판결 [ 토지소유권이전등기말소 ] [집39(4)민,423;공1992.3.1.(915),773] 【판시사항】 가. 채무자가 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 것을 알았을 경우 그 확정판결의 효력이 채무자에게도 미치는지 여부(적극) 나. 위 “가”항의 경우 각 채권자대위권에 기하여 공동하여 채무자의 권리를 행사하는 다수의 채권자들의 소송관계 다. 제1심에서 유사필요적 공동소송관계에 있는 다수의 채권자들의 청구가 모두 기각되고, 그 중 1인만이 항소한 경우 그 항소제기의 효과가 다른 필요적 공동소송인에게도 미치는지 여부(적극) 【판결요지】 가. 채무자가 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 것을 알았을 경우에는 그 확정판결의 효력은 채무자에게도 미친다. 나. 위 “가”항의 경우 각 채권자대위권에 기하여 공동하여 채무자의 권리를 행사하는 다수의 채권자들은 유사필요적 공동소송관계에 있다 할 것이다. 다. 제1심에서 유사필요적 공동소송관계에 있는 다수의 채권자들의 청구가 모두 기각되고, 그 중 1인만이 항소한 경우 민사소송법 제63조 제1항은 필요적 공동소송에 있어서 공동소송인 중 1인의 소송행위는 공동소송인 전원의 이익을 위하여서만 효력이 있다고 규정하고 있으므로 공동소송인 중 일부의 상소제기는 전원의 이익에 해당된다고 할 것이어서 다른 공동소송인에 대하여도 그 효력이 미칠 것이며, 사건은 필요적 공동소송인 전원에 대하여 확정이 차단되고 상소심에 이심된다고 할 것이다. 【참조조문】 가. 민사소송법 제204조, 민법 제404조 나.다. 민사소송법 제63조 제1항 【참조판례】 가. 대법원 1975.5.13. 선고 74다1664 전원합의체 판결(공1975,8458) 1988.2.23. 선고 87다카1108 판결(공1988,583) 다. 대법원 1968.5.21. 선고 68다414,415 판결(집16②민47) 1987.12.8. 선고 87후111 판결(공1988,282) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 4 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 춘천지방법원 1991.6.7. 선고 90나4321 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 직권으로 본다. 기록에 의하면, 망 소외 1이 소외 2에 대한 소유권이전등기청구권에 기하여 위 소외인을 대위하여 피고에 대하여 이 사건 소유권이전등기말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였다가 그 소송계속중인 1990.2.27. 사망하자 그 상속인들인 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5가 소송수계를 하여 이들이 공동원고가 된 사실을 알 수 있다. 다시 말하자면 위 원고들은 다수 채권자의 지위에서 소송의 방법으로 채권자대위권에 의하여 채무자의 권리를 공동으로 행사하는 결과가 된 것이다. 채무자가 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 것을 알았을 경우에는 그 확정판결의 효력은 채무자에게도 미친다는 것이 판례(당원 1975.5.13. 선고 74다1664 판결 참조) 인바, 다수의 채권자가 각 채권자대위권에 기하여 공동하여 채무자의 권리를 행사하는 이 사건의 경우 소송계속중 채무자인 소외 2가 제1심 증인으로 증언까지 한 바 있어 당연히 채권자대위권에 의한 소송이 제기중인 것을 알았다고 인정되므로 그 판결의 효력은 위 소외 2에게도 미치게 되는 것이다. 따라서 위 망인의 소송수계인들은 유사필요적 공동소송관계에 있다고 하여야 할 것이다. 그런데 제1심은 위 소송수계인들의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 이에 대하여 그 수계인들 중 원고 4만이 항소를 제기하자 원심은 위 원고 4만을 항소인으로 다루어 소송을 진행시킨 다음 그 항소를 기각하는 판결을 선고하였는바, 민사소송법 제63조 제1항은 필요적 공동소송에 있어서 공동소송인 중 1인의 소송행위는 공동소송인 전원의 이익을 위하여서만 효력이 있다고 규정하고 있으므로 공동소송인 중 일부의 상소제기는 전원의 이익에 해당된다고 할 것이어서 다른 공동소송인에 대하여도 그 효력이 미칠 것이며, 사건은 필요적 공동소송인 전원에 대하여 확정이 차단되고 상소심에 이심된다고 할 것이다. 그리하여 위 원고 4만이 항소를 제기하였다고 하더라도 나머지 원고들에 대하여도 항소심인 원심에 사건이 이심되는 것이며, 원심은 필요적 공동소송관계에 있는 소송수계인들에 대하여 합일확정을 위하여 한 개의 판결을 선고하여야 할 것임에도 불구하고 위 원고 4에 대하여만 절차를 진행하여 판결을 선고하였으므로 이는 필요적 공동소송에 관하여 특칙을 규정한 민사소송법 제63조 제1항의 법리를 오해한 것으로서 파기를 면치 못할 것이다. 이상의 이유로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호 |
| 대법원 1981. 1. 27. 선고 79다1618, 1619 판결 [ 소유권이전등기 ] [집29(1)민,27;공1981.4.1.(653),13673] 【판시사항】 가. 상법 제39조 소정의 부실등기에 있어서의 고의과실의 판단기준 나. 대위소송에 있어서 피대위자에게도 재소금지의 규정이 적용되는지 여부 【판결요지】 1. 합명회사에 있어서 상법 제39조 소정의 부실등기에 대한 고의 과실의 유무는 그 대표사원을 기준으로 판정하여야 하고 대표사원의 유고로 회사정관에 따라 업무를 집행하는 사원이 있다고 하더라도 그 사원을 기준으로 판정하여서는 아니된다. 2. 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 피대위자가 알게 된 이상 그 종국판결선고후 소가 취하된 때에는 피대위자도 위 대위소송과 동일한 소를 제기할 수 없다. 【참조조문】 상법 제39조, 민사소송법 제240조 제2항 【참조판례】 대법원 1971.2.23. 선고 70다1361,1362 판결 1975.5.13. 선고 74다1664 판결 【전 문】 【원고(반소피고) 상고인 겸 피상고인】 원고(반소피고) 1 외 4인 원고(반소피고) 4는 미성년자이므로 법정대리인 친권자 원고(반소피고) 3 소송대리인 변호사 김병화 【피고(반소원고) 피상고인 겸 상고인】 보림합명회사 소송대리인 변호사 박철 【원심판결】 서울고등법원 1979.7.25. 선고 78나3175,3176 판결 【주 문】 원고들의 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각 상고인의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 원고들 소송대리인의 상고이유(기간경과 후에 제출된 보충 상고이유는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 본다. 1. 제1점에 관하여 원심판결이 인용한 제1심 판결 이유에 의하면 본건 부동산이 원래 피고의 소유이던 사실과 동 부동산에 관하여 그 판시와 같이 소외 1, 소외 2 명의로 1964.5.9 매매를 원인으로 한 소유권이전의 가등기가 경료되어 있는 사실 위 소외 1은 1968.8.29 사망하고 원고들이 그 재산상속인이 된 사실은 다툼이 없음을 전제하고, 원고들의 주장 즉 위 망 소외 1은 위 소외 2와 공동으로 1964.5.9 피고로 부터 본건 부동산을 매수하여 위와 같이 가등기를 하였다는 주장에 대하여 원심은 그 판시 증거에 의하여 피고의 대표사원으로 등기되어 있던 소외 3이 그의 부친인 망 소외 4를 통하여 1964.5.경 소외 5에게 동 소외 3 명의로 피고 회사 소유부동산에 관한 소송을 제기하라고 인장을 교부하였는데 위 소외 5는 그 인장을 모용하여 피고가 본건 부동산을 위 소외 1, 소외 2에게 매도한 사실이 없음에도 1964.5.9. 피고 회사 대표사원 소외 3이 이를 대금 1,000,000원에 매도한 것 같이 매도증서를 위조하고 위 소외 1, 소외 2로 하여금 동 매도증서를 첨부 서울지방법원 인천지원에 가등기가처분신청을 하게 하여 동인들 명의로 가등기를 경유케 한 사실, 위 소외 3은 1963.8.29자로 피고 회사 대표사원으로 등기된 바 있었으나 피고 회사의 설립 당시 대표사원인 소외 6은 6ㆍ25사변 중 북괴군에 의하여 납치되어 1955.4.3경 행방을 알 수 없는 상태이었고, 피고 회사의 사원 2명 중의 1인인 소외 7이 그의 지분을 소외 8에게 양도함에 있어 위 소외 6이 승락할 수도 없고, 또한 대표사원을 사임할 수도 없는 상태이었음에도 불구하고 소외 8은 소외 6이 대표사원직을 사임하고 지분양도를 승락한 것 같이 가장하여 자기가 피고 회사의 대표사원에 취임한다는 지를 신청하여 1955.4.11 회사등기부에 등재케 하고, 또한 위 소외 6이 1962.4.19에도 행방불명이라 그의 지분전부를 소외 9에게 양도할 수 없음에도 불구하고 이를 양도하여 퇴사한 것같이 1962.4.24 변경등기가 된데서 연유하여 그 후에 대표사원으로 등기가 된 것으로서 설립등기 이후 1964.5.14자로 소외 10이 대표사원으로 등기된 부분에 이르기까지의 피고 회사의 대표사원 및 사원변경등기는 무효라 하여 판결에 의하여 모두 말소된 사실을 확정하고, 원고들의 위 매매주장 사실을 배척하는 일방 그 확정한 사실에 의하면 본건 부동산 중 그 판시 17, 18기재 부동산에 관한 원고들의 선대 망 소외 1 명의의 가등기는 원인무효이고, 그 부동산의 2분의 1지분은 피고 소유로 유보되어 있다는 취지로 판단하고 있는 바, 이를 기록에 대조하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 시인되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배, 이유불비, 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없다. 논지와 같이 본건 토지의 가등기 공동명의자의 한사람인 위 소외 2와 피고 회사와의 간에 그 가등기에 기한 본 등기를 경료하기로 하는 내용의 소송상의 화해가 성립되었다거나, 피고 회사가 본건 원고들을 상대로 한 본건 가등기의 말소청구사건에서 피고 회사 패소의 판결이 확정되었다고 하더라도, 동 사건들과 본건은 당사자 또는 소송물을 달리 할 뿐 아니라 위 확정판결은 소각하 판결임을 알 수 있으니 위 화해 및 확정판결의 기판력이 본건에 미칠 수 없다고 할 것이고, 또 위 화해에서 위 소외 2 명의의 가등기가 유효하게 되어 그에 따라 동인 명의로 소유권이전등기를 경료하게 되었다고 하여 그 때문에 원고들의 이사건 공유지분권 취득을 유효한 것으로 인정할 수 있는 것도 아니라고 할 것이니 논지 제1점은 이유없다. 2. 제2, 3점에 대하여 원심이 확정한 사실에 의하면, 소외 3은 피고 회사의 불법 대표사원으로서 당시 피고 회사의 적법한 대표권이 없었다고 판단하고, 나아가 원고들의 주장 즉 위 소외 3이 불법 대표사원으로 등기되었다 하더라도 이는 피고 회사의 유일한 업무집행 사원인 소외 7의 고의로 인하여 사실과 상위된 사항을 등기한데 기인한 것으로서 그를 적법한 대표사원으로 믿고, 매수한 선의의 제3자인 원고들의 선대 등에 대항할 수 없다는 주장에 대하여 원심이 전단(논지 제1점)에서 인정한 바와 같이 피고 회사의 대표사원으로 등기된 위 소외 3과 원고들의 선대 등과의 간에 원고주장과 같은 매매가 있었다는 사실을 인정할 수 없을 뿐 아니라, 가사 원고 주장과 같은 매매가 있었다고 가정하더라도 상법 제39조 소정의 불실등기에 있어서의 고의 과실은 피고 합명회사의 대표사원인 소외 6을 기준으로 그 고의 과실의 유무를 결정하여야 한다 할 것이고, 피고 회사의 정관에 대표사원 유고시는 사원이 업무집행을 할 수 있게 되어 있다 하여 동인을 표준으로 하여 결정할 수는 없다 할 것이며, 위 소외 6은 당시 행방불명 상태에 있었으므로 동 불실등기를 피고의 책임으로 돌릴 수 없다고 판단하고 있는 바, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단조치는 정당하다 시인되는 바인 즉(대법원 1971.2.23 선고 70다1361, 1362 판결 참조) 원심이 위 소외 3과 원고들의 선대 등과의 간에 원고주장과 같은 매매가 있었음을 인정할 수 없다고 적법이 인정하고 있는 본건에 있어서는 그 매매를 전제로 하는 논지는 이유없다 할 뿐더러 소론과 같은 상법 제227조의 제3호 및 제229조 제2항, 피고 회사의 정관 등의 법리를 오해하여 그 판단을 일탈한 이유불비의 위법이 있다거나 또는 표현대리에 대한 판단, 상법 제39조의 적용에 있어서 판단유탈과 법령을 오해한 위법 등이 있다 할 수 없으므로 소론은 모두 그 이유없음에 귀착된다고 할 것이니 논지 제2, 3점도 이유없음에 귀착된다. (2) 피고 소송대리인의 상고이유 제1, 2, 3점을 함께 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고들의 본안전항변에 관하여 소외 대성목재공업 주식회사가 피고를 대위하여 원고들의 선대인 소외 1을 상대로 1966.10.18 서울지방법원 인천지원에 66가872호로 본건 부동산 중 원심 설시 17, 18부동산을 제외한 나머지 25필지 부동산에 관하여 소외 5가 매도증서를 위조하여 가등기를 경유하였음을 이유로 원인무효로 인한 가등기 말소청구의 소를 제기하여 승소판결을 받고 항소심에 계류 중 1976.1.19 소를 취하하고 동사건의 피고 승계인인 본건 원고들이 이에 동의하여 그 소송이 종료된 사실, 피고는 그 후 1978.6.19 위와 동일한 사실을 청구원인으로 하여 본건 반소를 제기한 사실을 확정하고, 이 경우에도 재소금지를 규정한 민사소송법 제240조 제2항이 적용된다고 판단한 다음, 피고의 반소청구에 관한 본건에 있어서의 추가적 주장 즉 (1) 원고들 선대들과 피고의 대표사원으로 등기된 소외 3 간에 매매가 있었다 하더라도 피고 회사의 대표사원으로 등기된 소외 3이 무자격자임이 판명되어 등기가 말소되었으니 망 소외 1과 위 대표사원과의 매매는 무효이어서 그 가등기 역시 원인무효이고, (2) 원고들의 본등기청구권은 10년간 소멸시효기간의 경과로 시효소멸되었으므로 이전등기청구권의 보전으로써 한 가등기는 그 이익이 없으며, (3) 피고는 본건 부동산을 소외 대성목재에 매도하고 1976.2.13 그 소유권이전등기를 경료하였으므로, 원고들에 대한 본등기 이행은 이행불능이 되어 매매계약을 반소장 송달로써 해제하였으니 그 가등기는 원인무효라는 주장에 관하여 원심은 위 (1)의 주장사유는 위 전소에서도 주장되어 판단을 받았을 뿐더러 본건과 같은 등기말소소송의 소송물은 이론이 없는 바는 아니나 등기원인무효를 주장하는 것이면 어느 경우나 막론하고, 하나의 소송물로 보아야 하고 그 원인을 달리 구성한다 하여 수개의 소송물이 병존한다고 보기는 어렵다 하여 피고가 본건 가등기의 말소를 구하면서 전소와 같은 원인무효 사유 이외에 다른 사유를 추가하였다 하여 동일소송이 아니라고 인정할 수 없다고 판단하여 위 (1),(2),(3) 주장을 배척하고 있는 바, 이를 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 시인되고, 그 사실인정에 있어서 거친 채증과정에 소론과 같은 채증법칙 위배나 사실오인의 위법이 있다 할 수 없으며, 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우에는 채권자 대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 채무자가 알았을 때에는 그 판결의 효력은 채무자(피대위자)에게 미친다는 당원 판례견해에 미루어서 보면(대법원 1975.5.13 선고 74다1664 전원합의체 판결 참조) 채권자대위권에 의한 소송이 제기되어 본안에 대한 종국판결을 받은 경우에는 피대위자는 대위소송이 제기된 사실을 안 이상 위 대위소송에 관한 종국판결이 있은 후 그 소가 취하되거나 위 소송이 상소심에서 소 취하된 때에는 피대위자에게도 민사소송법 제240조 제2항 소정의 재소금지규정의 적용을 받아 위 대위소송과 동일한 소를 제기하지 못한다고 해석함이 상당하다 할 것인 바, 원심의 위 인정사실과 같이 소외 대성목재공업 주식회사가 피고를 대위하여 원고들의 선대 소외 1을 상대로 한 소송의 제1심에서 소외 대성목재공업 주식회사가 승소하여 항소심에 계류 중 위 소외회사가 소를 적법히 취하하였다면 위 소송의 피대위자인 피고로서는(피고는 위 소송을 알고 있었다. 기록 390) 위 대위소송과 동일한 소인 이 사건 반소를 제기함은 이른바 재소금지 규정에 저촉되어 허용될 수 없다 할 것이니 이와 같은 뜻에서 피고의 이 사건의 반소청구(추가적 주장 2, 3제외)가 위 대위소송과 동일한 소라면 재소금지 규정에 해당된다고 한 판단은 정당하다 할 것이고, 거기에 소론과 같은 재소금지 규정에 관한 법리오해가 있다 할 수 없고, 원심이 피고가 본건 가등기의 말소를 구하면서 전소와 같은 원인무효 사유 이외에 피고주장의 다른 원인무효의 사유를 추가하였다고 하여도 본건 가등기말소소송의 소송물은 전소의 가등기말소 소송과 동일 소송물이라고 단정한 부분에 있어서는(추가 주장 ②, ③) 새로운 별개 청구원인으로 보지 못할 바도 아니어서 원심판시에는 선듯 수긍하기 어려운 부분이 없지는 아니하나 피고의 그 주장 자체로서 분명한 바와 같이 본건 부동산(17,18 부동산 제외)의 소유권이전등기를 76.2.13 소외 대성목재공업 주식회사에게 경료하였음을 자인하고 있을 뿐 아니라, 기록에 의하여 보면 피고의 이 사건 반소 제기 당시 이 사건(17), (18) 부동산을 제외한 부동산의 소유권이전등기가 소외 대성목재공업 주식회사로 경료되어 있어서 피고에게 그 소유권이 없음이 분명한 바이니 소유권자가 아닌(등기부상) 피고로서는 위 부동산에 이루어져 있는 원인무효 등기의 말소청구를 주장할 지위에 있지 아니하다 할 것이므로(대법원 1962.4.26. 선고 4294민상1350 판결 및 1963.3.7. 선고 63다3 판결 참조) 원심이 피고의 위 (2), (3) 추가 주장원인 사실을 배척하므로써 위 (17), (18) 부동산을 제외한 피고가 소유권자가 아닌 본건 부동산에 관한 부분의 가등기말소청구의 반소청구를 배척한 조처 결과는 결국 옳았다고 할 것이고, 원심판시에는 소론 추가 (2) 원인사실 주장부분을 배척한 취지 판단이 포함되었다고 못 볼 바 아니라 할 것이고, 가사 이에 대한 판단이 소론과 같이 유탈되었다손 치더라도 위 설시와 같이 피고의 반소청구 부분을 배척한 결론에는 아무런 영향이 없다고 볼 것이므로 이에 관한 논지도 이유 없음에 귀착한다 할 것이다. 그러므로 원고들과 피고의 논지는 모두 이유 없음에 귀착되어 상고를 모두 기각하기로 하고 상고 소송비용은 각 상고인들의 부담으로 하여 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김태현(재판장) 주재황 라길조 |
| 대법원 1993. 4. 27. 선고 93다4519 판결 [ 소유권이전등기 ] [공1993.7.1.(947),1567] 【판시사항】 채권자대위소송에 의한 확정판결의 효력이 채무자에게 미치는지 여부(한정적극) 【판결요지】 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하여 판결을 받은 경우 채무자가 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 알았을 경우에는 그 판결의 효력이 채무자에게 미친다. 【참조조문】 민법 제404조 【참조판례】 대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결(공1975,8458) 1988. 2. 23. 선고 87다카1108 판결(공1988,583) 1991. 12. 27. 선고 91다23486 판결(공1992,773) 【전 문】 【원고, 상고인】 회심기업주식회사 【피고, 피상고인】 피고 1 외 22인 【원심판결】 서울고등법원 1992. 12. 24. 선고 91나64786 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 중 기판력에 저촉된다는 부분에 관하여 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 그 판결을 받은 경우에 그 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 채무자가 알았을 경우에는 그 판결의 효력이 채무자에게 미치는 것이므로(당원 1975. 5. 13. 선고 74다1664판결 참조) 같은 취지에서 원심이, 소외인 등이 채무자인 원고 회사를 대위하여 제3채무자인 판시 피고들을 상대로 이 사건과 실질적으로 같은 내용의 소유권이전등기말소등기절차이행의 소송을 제기하여 받은 판결의 기판력은 그 소송이 제기된 사실을 알고 있었던 원고회사에게도 미친다고 판단한 것은 정당하고 거기에 기판력에 대한 법리를 오해한 위법이 없다. 주장은 이유없다. 2. 원심판결 중 기판력에 저촉되지 않는다는 부분에 관하여, 원심이 판시 아파트의 양도가 원고 회사의 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도라거나 허위채권에 기하여 대물변제를 가장한 것이라고 인정할 만한 증거가 없다 하여 이에 관한 원고의 주장을 배척한 것은 기록에 비추어 수긍이 되고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 원심의 전권인 사실의 인정과 증거의 취사를 탓하는 것에 지나지 아니한다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송 |
| 대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결 [ 부당이득금 ] [집42(2)민,168;공1994.9.15.(976),2291] 【판시사항】 가. 채권자 갑에 의한 대위소송의 기판력이 후소인 채권자 을에 의한 대위소송에 미치는지 여부 나. 기판력항변과 판단유탈 다. 민법 제496조의 입법취지와 중과실로 인한 불법행위 손해배상채권에 대한 상계금지의 가부 【판결요지】 가. 어느 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하여 판결을 받은 경우, 어떠한 사유로든 채무자가 채권자대위소송이 제기된 사실을 알았을 경우에 한하여 그 판결의 효력이 채무자에게 미치므로, 이러한 경우에는 그 후 다른 채권자가 동일한 소송물에 대하여 채권자대위권에 기한 소를 제기하면 전소의 기판력을 받게 된다고 할 것이지만, 채무자가 전소인 채권자대위소송이 제기된 사실을 알지 못하였을 경우에는 전소의 기판력이 다른 채권자가 제기한 후소인 채권자대위소송에 미치지 않는다. 나. 후소가 전소의 기판력을 받는지 여부는 직권조사사항이고 이에 관한 당사자의 주장은 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없으므로, 기판력 저촉의 본안전항변에 대하여 명시적으로 판단하지 아니한 채 본안에 관하여만 판단하였더라도 그 항변이 이유가 없는 한 판단유탈의 상고이유로 삼을 수 없다. 다. 민법 제496조가 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권에 대한 상계를 금지하는 입법취지는 고의의 불법행위에 인한 손해배상채권에 대하여 상계를 허용한다면 고의로 불법행위를 한 자가 상계권행사로 현실적으로 손해배상을 지급할 필요가 없게 됨으로써 보복적 불법행위를 유발하게 될 우려가 있고, 고의의 불법행위로 인한 피해자가 가해자의 상계권행사로 인하여 현실의 변제를 받을 수 없는 결과가 됨은 사회적 정의관념에 맞지 아니하므로 고의에 의한 불법행위의 발생을 방지함과 아울러 고의의 불법행위로 인한 피해자에게 현실의 변제를 받게 하려는 데 있는바, 이 같은 입법취지나 적용결과에 비추어 볼 때 고의의 불법행위에 인한 손해배상채권에 대한 상계금지를 중과실의 불법행위에 인한 손해배상채권에까지 유추 또는 확장적용하여야 할 필요성이 있다고 할 수 없다. 【참조조문】 가.나. 민사소송법 제204조 가. 민법 제404조 나. 민사소송법 제265조 다. 민법 제496조, 제750조 【참조판례】 가. 대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결(공1975,8458) 1981. 7. 7. 선고 80다2751 판결(공1981,14160) 1991. 12. 27. 선고 91다23486 판결(공1992,773) 나. 대법원 1990. 4. 27. 선고 88다카25274, 25281 판결(공1990,1147) 1990. 11. 23. 선고 90다카21589 판결(공1991,172) 다. 대법원 1974. 8. 30. 선고 74다958 판결 1984. 2. 14. 선고 83다카659 판결(공1984,441) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 8인 원고들 소송대리인 변호사 김진흥 【피고, 상고인】 주식회사 광주은행 소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1993. 9. 24. 선고 92나56065 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 및 피고소송대리인들의 상고이유를 함께 본다. 1. 중복제소금지원칙 위반여부 기록에 의하면, 소외 범양제지공업 주식회사(이하 소외 회사라 한다)의 다른 채권자들인 소외 1, 소외 2가 소외 회사를 대위하여 피고 주식회사 광주은행(이하 피고라 한다)을 상대로 이 사건과 같은 내용의 불법행위를 원인으로 제기한 손해배상청구소송에 대하여 제1심인 광주지방법원이 1989.5.10. 위 법원 88가합5930호로 위 원고들의 청구를 전부 인용하는 판결을 선고하고, 항소심인 광주고등법원이 1990.6.14. 위 법원 89나3235호로 제1심판결을 취소하고 위 원고들의 청구를 전부 기각하는 판결을 선고하고, 대법원이 1991.2.8. 선고 90다카23387호로 상고기각판결을 선고함으로써 위 판결이 확정되었고, 한편 이 사건 원고들은 자신들의 소외 회사에 대한 채권을 보전하기 위하여 소외 회사를 대위하여 소외 회사의 피고에 대한 위와 같은 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구인 이 사건 소를 1991.9.9. 제기하였음이 기록상 명백하다. 채권자대위소송이 이미 법원에 계속중에 있을 때 같은 채무자의 다른 채권자가 동일한 소송물에 대하여 채권자대위권에 기한 소를 제기한 경우 시간적으로 나중에 계속하게 된 소송이 중복제소금지의 원칙에 위배하여 부적법한 소가 될 것(당원 1990.4.27. 선고 88다카25274, 25281 판결; 당원 1994.2.8. 선고 93다53092 판결 참조)임은 소론과 같으나, 이 사건의 경우에는 위에서 인정한 바와 같이 원고들이 아닌 다른 채권자들에 의하여 제기된 전소인 채권자대위소송이 원고들에 의한 이 사건 소제기 이전에 이미 확정되어 소송 계속중에 있지 아니하므로 뒤에서 보는 바와 같이 기판력에 관한 것은 별론으로 하더라도 후소인 이 사건 소송이 중복제소에 해당하여 위법하다는 논지는 이유가 없다. 2. 기판력과 판단유탈 어느 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하여 판결을 받은 경우에는 어떠한 사유로든 채무자가 위 채권자대위소송이 제기된 사실을 알았을 경우에 한하여 그 판결의 효력이 채무자에게 미치므로(당원 1975.5.13. 선고 74다1664 판결; 당원 1988.2.23. 선고 87다카1180 판결 참조) 이러한 경우에는 그 후 다른 채권자가 동일한 소송물에 대하여 채권자대위권에 기한 소를 제기하면 전소의 기판력을 받게 된다고 할 것이지만, 채무자가 전소인 채권자대위소송이 제기된 사실을 알지 못하였을 경우에는 전소의 기판력이 다른 채권자가 제기한 후소인 채권자대위소송에 미칠 수는 없다 할 것이다. 기록상 소외 1 등이 채권자대위권을 행사하여 제기한 위 소송이 계속중임을 소외 회사가 알았다고 인정할 아무런 자료가 없는 이 사건에 있어서는 위 전소의 기판력이 채무자인 소외 회사에 대하여 미치지 아니하고 따라서 원고들이 소외 회사를 대위하여 제기한 이 사건 소에도 미치지 아니하므로 기판력을 이유로 한 피고의 본안전항변은 이유가 없다. 그리고 후소가 전소의 기판력을 받는지 여부는 직권조사사항이고 이에 관한 당사자의 주장은 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없으므로 원심이 피고의 위 본안전항변에 대하여 명시적으로 판단하지 아니한 채 본안에 관하여만 판단하였더라도 위 항변이 이유 없는 것인 이상 판단유탈의 상고이유로 삼을 수는 없다(당원 1990.4.27. 선고 88다카25274,25281 판결; 당원 1990.11.23. 선고 90다카21589 판결 참조) 따라서, 원심판결에 채권자대위소송의 기판력에 관한 법리오해 및 본안전항변에 관한 판단유탈의 위법이 있다는 논지도 모두 이유가 없다. 3. 채증법칙위반, 심리미진, 이유불비, 이유모순 등 기록에 의하여 살펴보면 피고의 피용인 소외 3이 정리절차가 진행중이던 소외 회사의 관리인인 피고의 대리인으로서 회사정리법 제101조, 제43조에 의한 선량한 관리자로서의 주의를 다하지 못한 업무상의 중대한 과실로 인하여 법원의 허가를 받아야 처분행위를 할 수 있는 이 사건 기계.기구에 관하여 법원의 허가를 받지 아니한 채 피고를 근저당권자로 하여 이미 공장저당이 설정되어 있던 소외 회사 소유의 공장건물과 부속건물 및 이에 설치된 기계.기구에 이 사건 기계.기구를 추가담보로 제공하여 근저당권 목록에 추가등재하고 소외 회사에 대한 정리절차폐지 후 임의경매절차에 의하여 이 사건 기계.기구를 포함한 위 공장건물 등과 기계.기구 일체를 피고가 경락받아 소외 신강제지 주식회사에 매도함으로써 소외 회사에 대하여 불법행위를 저질렀다고 하여 피고가 위 소외 3의 사용자로서 그 손해를 배상할 책임이 있다고 본 원심의 사실인정과 판단에 수긍이 가고 거기에 논지와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진, 이유불비, 이유모순 또는 입증책임분배에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유가 없다. 4. 민법 제496조에 대한 법리오해 가. 원심은 피고의 상계항변에 대하여, 민법 제496조에 의하면, 고의의 불법행위로 인한 채권을 수동채권으로 한 상계는 법률상 허용될 수 없다고 규정되어 있는바, 위 규정의 입법취지는 불법행위의 피해자가 현실의 변제를 받게 하는 동시에 불법행위의 유발을 방지하려는 것이라고 설명되고 있고, 그러한 의미에서 원칙적으로 고의에 의한 불법행위로 한정되고 과실에 의한 불법행위는 배제되는 것이지만, 주관적 요건으로서의 고의, 과실의 입증상의 어려움이나 그 구분이 불명확한 점(미필적 고의나 인식 있는 과실과 같이 한계적인 경우가 발생한다), 또 상계금지를 주장하는 채무자에게 고의의 입증책임이 있으므로, 채권자가 고의를 은폐하여 채무자에 대하여 어떠한 불법행위를 하는 경우에 위 상계금지조항의 입법취지가 몰각될 위험이 있다는 점, 그리고 거래통념상 중대한 과실은 고의와 동일시할 수 있다는 점에 비추어 보면, 고의에 준하는 중과실에 의한 불법행위를 원인으로 한 채권을 수동채권으로 하는 상계도 허용할 것이 아니라고 확장해석을 함이 정당하다고 한 다음, 이 사건에서 피고의 피용인인 소외 3의 불법행위가 고의에 준하는 정도의 중대한 과실에 기인한 것이므로 피고로서는 위 손해배상채권을 수동채권으로 하여 상계할 수 없다고 하여 피고의 상계항변을 배척하였다. 나. 민법 제496조가 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권에 대한 상계를 금지하는 입법취지는, 일반적으로 양 당사자가 서로 상대방에 대하여 채권을 가지고 있는 경우에 당사자간의 공평을 유지하기 위하여는 원칙적으로 상계를 인정하여야 할 것이지만, 만일 고의의 불법행위에 인한 손해배상채권에 대하여도 상계를 허용한다면 고의로 불법행위를 한 자까지도 상계권행사로 현실적으로 손해배상을 지급할 필요가 없게 됨으로써 보복적 불법행위를 유발하게 될 우려가 있고, 또 고의의 불법행위로 인한 피해자가 가해자의 상계권행사로 인하여 현실의 변제를 받을 수 없는 결과가 됨은 사회적 정의관념에 맞지 아니하는 것이기 때문에 고의에 의한 불법행위의 발생을 방지하고 고의의 불법행위로 인한 피해자에게 현실의 변제를 받게 하려는 데 있다고 할 것이다. 그런데, 중과실의 경우에는 비록 그것이 고의에 준하는 것이라고 하더라도 결과발생을 미필적으로라도 의욕한 바 없다는 점에서 고의와는 구별되는 것인바, 중과실의 불법행위에 인한 손해배상채권에 대하여 상계를 허용한다고 하여도 다른 채권이 있는 채권자가 의도적으로 중과실의 불법행위를 일으킬 수는 없는 것이므로(의도적으로 불법행위를 저지른다면 고의에 의한 불법행위가 될 것이다) 이에 대한 상계의 허용여부는 중과실에 의한 불법행위의 발생방지와 특별한 관련성이 있다고 할 수 없고, 고의가 아닌 중과실로 인한 불법행위의 경우에는 그 불법행위로 인한 손해배상채무자가 피해자에 대하여 다른 금전채권을 가지고 있어 상계로 상호채권을 대등액에서 소멸시킴으로써 피해자가 현실로 지급받지 못하더라도 사회적 정의관념에 부합되지 아니한다고까지는 말할 수 없을 것이다. 민사법의 실정법 조항의 문리해석 또는 논리해석만으로는 현실적인 법률적 분쟁을 해결할 수 없거나 사회적 정의관념에 현저히 반하게 되는 결과가 초래되는 경우에 있어서는 법원이 실정법의 입법정신을 살려 법률적 분쟁을 합리적으로 해결하고 정의관념에 적합한 결과를 도출할 수 있도록 유추해석이나 확장해석을 할 수 있다고 할 것이지만, 민법 제496조의 경우에 있어서는 위에서 본 그 입법취지나 적용결과에 비추어 볼 때 고의의 불법행위에 인한 손해배상채권에 대한 상계금지를 중과실의 불법행위에 인한 손해배상채권에까지 유추 또는 확장 적용하여야 할 필요성이 있다고 할 수 없다. 그러므로, 민법 제496조로부터 중과실의 불법행위로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 한 상계도 금지된다고 확장해석을 하여 피고의 상계항변을 배척한 원심은 민법 제496조에 대한 법률해석을 그르쳐 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것(당원 1974.8.30. 선고 74다958 판결 참조)이므로 이를 지적하는 상고논지는 이유가 있다. 5. 결론 그러므로, 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 이용훈 |
| 대법원 1995. 7. 11. 선고 95다9945 판결 [ 소유권이전등기 ] [공1995.8.15.(998),2758] 【판시사항】 가. 진정상속인 및 참칭상속인이 주장하는 피상속인이 서로 다른 사람인경우, 이를 상속회복청구의 소라고 할 수 있는지 여부 나. 채권자대위소송의 판결의 효력이 채무자에게 미치는 경우 다. 소를 각하한 원심판결을 파기하더라도 기판력에 저촉되어 청구가 기각될 운명에 있는 경우, 상고심의 조치 【판결요지】 가. 상속회복청구의 소는 진정상속인과 참칭상속인이 주장하는 그 피상속인이 동일인임을 요하는 것이므로, 진정상속인이 주장하는 피상속인과 참칭상속인이 주장하는 피상속인이 다른 사람인 경우에는 진정상속인의 청구원인이 상속에 의하여 소유권을 취득하였음을 전제로 한다고 하더라도 이를 상속회복청구의 소라고 할 수 없다. 나. 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하여 판결을 받은 경우에 채무자가 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 것을 알았다면 그 판결의 효력은 채무자에게 미친다. 다. 소를 부적법하다 하여 각하한 원심판결을 파기한다 하더라도 확정판결의 기판력에 저촉되어 어차피 청구가 기각될 운명에 있다면, 불이익변경금지의 원칙을 적용하여 이 부분에 관한 상고를 기각하여야 한다. 【참조조문】 가. 민법 제999조 나. 제404조, 민사소송법 제204조 다. 제385조 【참조판례】 가. 대법원 1994. 1. 14. 선고 93다49802 판결(공1994상,720) 1994. 4. 15. 선고 94다798 판결(공1994상,1445) 1995. 4. 14. 선고 93다5840 판결(공1995상,1841) 나. 대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결(공1975,8458) 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결(공1994하,2291) 다. 대법원 1989. 3. 28. 선고 88다카9012 판결(공1889,675) 1993. 7. 13. 선고 93다3721 판결(공1993하,2267) 1994. 9. 9. 선고 94다8037 판결(공1994하,2612) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 정기승 【원심판결】 서울민사지방법원 1995. 1. 18. 선고 94나13854 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 주위적 청구를 각하한 부분에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 임야는 토지사정 당시 원고의 증조부이자 피고들의 조부인 소외 1의 소유로 조사된 토지인데, 피고들이 이에 관하여 1971.12.20. 구 임야소유권이전등기에관한특별조치법(법률 제2111호 및 제2204호)에 의하여 상속을 원인으로 한 확인서를 발급받아 그들 명의로 소유권보존등기를 마친 사실, 위 소외 1은 장남인 소외 2, 차남인 소외 3, 3남인 소외 4, 4남인 소외 5, 5남인 소외 6, 딸인 소외 7을 낳은 후 1935년경 사망하였고, 장남인 위 소외 2는 그 장남인 소외 8을 낳은 후 1951년경 사망하였으며, 위 소외 8 또한 1974.12.19.경 사망하여 그의 처인 소외 9와 그의 자녀인 원고 및 소외 10, 소외 11, 소외 12, 소외 13, 소외 14, 소외 15(위 상속인들 중 위 소외 15 이외의 사람들은 모두 원심공동원고들로서 이하 원심공동원고들을 편의상 원고들이라 한다)이 위 소외 8을 공동으로 상속한 사실, 한편 위 소외 1의 차남인 위 소외 3은 양자로 출계하였고, 위 소외 1보다 먼저 사망한 3남인 위 소외 4에게는 장남인 소외 16이 있으며, 피고 1은 4남인 위 소외 5의 아들이고 피고 2는 5남인 위 소외 6의 아들인 사실을 인정한 다음, 원고들이 이 사건 주위적청구원인으로 주장하는 바에 의하면 이 사건 임야는 원고들 및 위 소외 15가 공동상속한 것임에도 피고들은 자신들이 위 소외 1의 유산을 최종 상속한 것처럼 허위의 보증서와 확인서를 발급받아 위 특별조치법에 의하여 소유권보존등기를 경료하였음을 이유로 위 등기의 말소와 원고들에게 소유권이 있음의 확인을 구하는 것임이 명백하므로, 이는 상속회복청구의 소에 해당한다고 할 것인데, 이 사건 소는 원고들의 피상속인인 위 소외 8이 사망한 후 제척기간인 10년을 경과한 1993.3.15.에야 제기되었으므로 부적법한 소라는 이유로 이를 각하하고 있다. 그러나 상속회복청구의 소는 진정상속인과 참칭상속인이 주장하는 그 피상속인이 동일인임을 요하는 것으로서, 원고들이 주장하는 그 피상속인과 피고들이 주장하는 그 피상속인이 다른 사람인 경우에는 원고들의 청구원인이 원고들이 상속에 의하여 이 사건 임야에 관한 소유권을 취득하였음을 전제로 한다고 하더라도 이를 상속회복청구의 소라고 할 수 없다고 할 것인바(당원 1994.4.15. 선고 94다798판결, 1995.4.14. 선고 93다5840 판결 각 참조), 앞서 본 원고들의 주장에 의하면 원고들이 위 소외 1의 유산을 위 소외 2와 소외 8을 거쳐 공동상속하였음에도 무권리자인 피고들이 이 사건 임야에 관하여 허위의 보증서와 확인서를 발급받아 그들 명의로 소유권보존등기를 경료하였다는 것임에 반하여 이 사건 임야의 취득경위에 관한 피고들의 주장에 의하면 그들이 위 소외 1의 유산을 직접 상속하였다는 것이 아니라, 그들의 부친인 위 소외 5와 소외 6이 위 소외 1로부터 그의 생전에 증여받은 이 사건 임야를 피고들이 승계하였다는 것에 불과하고, 이 사건 기록에 의하더라도 피고들이 그들의 부친인 위 소외 5와 소외 6의 사후에 상속을 원인으로 한 확인서를 발급받아 소유권보존등기를 한 사실이 인정되므로, 피고들을 위 소외 1의 참칭상속인이라고는 볼 수 없다고 할 것이어서 이 사건 소는 상속회복청구의 소에는 해당되지 않는다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고들이 위 소외 1의 참칭상속인임을 전제로 원고들의 피고들에 대한 이 사건 소를 상속회복청구의 소라고 보아 제척기간이 경과하였다고 판단한 것은 상속회복청구의 소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이니, 이를 다투는 취지의 논지는 일응 이유 있다. 그러나 이 사건 기록에 의하면 위 소외 16은 서울지방법원 의정부지원 90가단21162호로서 그가 호주상속에 의하여 위 소외 1의 유산을 단독상속하였음을 전제로 피고들을 상대로 소유권보존등기의 말소 및 소유권확인을 구하는 소를 제기하였다가 그 사건에서 1991.7.19. 원고들이 정당한 상속인임을 이유로 패소하자, 서울민사지방법원 91나24716호로서 항소를 제기한 다음 이를 안 원고들과의 사이에 이 사건 임야에 관한 재산상속권을 양도받기로 약정하고, 원고들을 대위하여 이 사건 임야에 관한 피고들 명의의 소유권보존등기를 말소하고, 원고들에게 소유권이 있음의 확인을 구하는 예비적 청구를 추가하였으나 1992.9.9. 보존등기의 추정력을 번복시킬 입증이 없다는 이유로 역시 패소하였고, 그 판결이 이 사건 소제기 전인 1993.1.15.당원의 상고기각으로 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하여 판결을 받은 경우에 있어 채무자가 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 것을 알았다면 그 판결의 효력이 채무자에게 미치는 것이므로, 상고기각으로 확정된 위 서울민사지방법원 91나24716호 사건의 판결에 의하여 원고들의 말소등기청구권과 소유권의 부존재가 확정된 이상 그 변론종결 전의 사유를 내세우는 원고들의 이 사건 주위적 청구는 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다 할 것이다. 따라서 원고의 주위적 청구에 관한 부분의 소를 부적법하다 하여 각하한 원심판결을 파기한다 하더라도 확정판결의 기판력에 저촉되어 어차피 청구가 기각될 운명에 있으므로 불이익변경금지의 원칙을 적용하여 이 부분에 관한 상고를 기각하여야 할 것이다. 예비적 청구를 기각한 부분에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심이 피고들이 이 사건 임야의 일부지분에 관하여 원고에게 소유권이전등기를 해 주기로 약정한 사실을 인정하기에 족한 증거가 없다는 이유로 원고의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수 |
| 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다18406 판결 [ 소유권보존등기말소등 ] [공1995.9.1.(999),2978] 【판시사항】 가. 대위채권이 없어 대위자격이 없는 자가 제기한 채권자대위소송에서, 채무자가 청구를 인낙하고 제3채무자에 대하여는 승소판결이 있은 후 소가 취하된 경우, 채무자에게 재소금지의 효력이 미치는지 여부 나. 타인이 당사자의 명의를 도용하여 항소장을 작성·제출한 뒤 그 당사자의 적법한 소송대리인이 항소심에서 변론한 경우, 항소제기 행위가 추인되는지 여부 【판결요지】 가. 갑이 을 및 병을 상대로, 을에 대하여는 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 절차의 이행을, 병에 대하여는 을을 대위하여 소유권보존등기 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기한 전소에서, 을은 갑의 청구를 인낙하였고, 병에 대한 부분은 제1심에서 갑의 승소판결이 선고된 후 이에 대하여 병이 항소를 제기하여 항소심에 계속중 갑이 소를 취하한 경우, 나중에 갑의 을에 대한 권리가 없음이 밝혀져 갑이 을을 대위하여 을의 권리를 행사할 자격이 없었다고 하더라도, 갑이 그와 같이 을의 권리를 대위 행사할 적격이 있다고 주장함에 대하여 을이 적극적으로 갑의 주장을 인정하면서 그의 청구를 인낙하여 그 소송에서 갑에게 대위 적격을 부여한 이상, 을은 재소금지의 원칙상 병을 상대로 동일한 소송을 제기할 수 없다. 나. 항소장이 패소 당사자가 작성하여 제출한 것이 아니고, 타인이 그 당사자의 명의를 도용하여 작성·제출한 것이라고 하더라도, 그 당사자의 적법한 소송대리인이 항소심에서 본안에 대하여 변론하였다면, 이로써 그 항소제기 행위를 추인하였다고 할 것이므로, 그 항소는 당사자가 적법하게 제기한 것으로 된다. 【참조조문】 가. 민법 제404조, 민사소송법 제240조 제2항 나. 제56조 【참조판례】 가. 대법원 1975.5.13. 선고 74다1664 전원합의체 판결(공1975,8458) 1981.1.27. 선고 79다1618 판결(공1981,13673) 나. 대법원 1981.7.28. 선고 80다2534 판결(공1981,14255)>, 1985.1.22. 선고 81다397 판결(공1985,350) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸, 상고인】 원고 1 외 21인 원고들 소송대리인 변호사 박상선 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【피고, 피상고인】 피고 3 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 배만운 【원심판결】 서울고등법원 1995.3.16. 선고 93나29619 판결 【주 문】 원고들의 피고 3, 피고 4에 대한 상고와 피고 1, 피고 2의 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원고들의 피고 3, 피고 4에 대한 상고이유에 대한 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 소외 1은 소외 2, 소외 3 등과 공모하여 위 소외 1이 망 소외 4로부터 1980.1.10. 이 사건 토지를 매수하였다는 내용의 매매계약서를 위조하여 위조된 위 매매계약서를 근거로, 서울민사지방법원 88가합 55015호로 원고들을 포함한 위 망 소외 4의 상속인들에 대하여는 위 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차 이행을 청구하고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 피고 3에 대하여는 관계문서 등을 위조하여 이 사건 토지에 관한 소유권보존등기를 경료하였음을 이유로 이 사건 토지에 관하여 경료된 판시 소유권보존등기의 말소등기절차의 이행청구를 구하는 소송을 제기한 사실, 원고들은 위 사건의 소장과 변론기일소환장을 각 송달받아서 위 소외 1이 자신들을 대위하여 피고 3, 피고 4를 상대로 위 소송을 제기한 사실을 알게 되었는데, 위 소송의 진행중 위 상속인들의 1인인 위 소외 2가 1989.1.25. 위 소외 1의 청구를 인낙하였고, 원고들을 포함한 나머지 상속인들은 소외 5를 그들의 선정당사자로 선정하여 위 소외 5가 위 소외 1의 청구를 전부 인낙한 사실, 그 후 위 소외 1은 피고 4에 대하여 같은 법원 89가합6612호로 위 소외 4의 상속인들을 대위하여 이 사건 토지 중 판시 제1 토지에 관하여 경료된 판시 소유권이전등기는 원인무효인 피고 3의 위 소유권보존등기를 바탕으로 경료된 것이므로 무효라고 주장하면서 그 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 위 88가합55015 사건에 병합되어 심리된 사실, 위 소외 1은 1989.10.11. 위 사건에서 피고 3, 피고 4에 대하여 전부승소 판결을 선고받았는데, 위 피고들의 항소로 그 항소심 사건이 서울고등법원 89나46877, 46884호로 계속 중이던 1990.1.4. 피고 3, 피고 4에 대한 위 소송을 전부 취하한 사실을 인정하였는바, 관계 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 인정된다. 사실관계가 위와 같다면, 위 소외 1이 위 망 소외 4로부터 이 사건 토지를 매수한 바가 없어 원고들을 대위하여 원고들의 피고 3, 피고 4에 대한 이 사건 소유권보존등기 및 소유권이전등기의 말소등기절차 이행청구권을 대위행사할 자격이 없었다고 하더라도, 위 소외 1이 위와 같이 원고들의 권리를 대위행사할 적격이 있다고 주장함에 대하여, 원고들이 적극적으로 위 소외 1의 주장을 인정하면서 위 소외 1의 청구를 인낙하여 위 소송에서 위 소외 1에게 대위적격을 부여한 이상, 위 소외 1이 위와 같이 제1심에서 승소판결을 선고받은 후 항소심에서 그 소를 모두 취하하였다면, 원고들은 재소금지 원칙상 피고 3, 피고 4에 대하여 위 소외 1이 원고들을 대위하여 제기한 것과 동일한 소송을 제기할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 원고들의 피고 3, 피고 4에 대한 이 사건 소는 부적법하다고 할 것이다. 원심판결은 그 설시에 다소 미흡한 점이 있으나, 원고들의 피고 3, 피고 4에 대한 이 사건 소를 재소금지 원칙상 부적법하다고 보았음은 결국 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 피고 1, 피고 2의 상고이유에 대한 판단 가. 제1점에 대하여 이 사건 기록에 의하면, 원고들은 원심에서 변호사 박상선을 그들의 소송대리인으로 선임하여 소송을 수행하도록 하였는바(위 변호사 박상선의 소송대리권에 대하여는 피고들이 이의를 제기하지 않고 있다), 이 사건 항소장이 소론이 주장하는 바와 같이 원고들이 작성하여 제출한 것이 아니고, 소외 3 및 소외 2가 원고들의 명의를 도용하여 작성·제출한 것이라고 하더라도, 원고들의 적법한 소송대리인인 위 변호사 박상선이 본안에 대하여 변론을 함으로써 위 항소제기 행위를 추인하였다고 할 것이므로, 이 사건 항소는 원고들이 적법하게 제기한 것으로 되었다고 할 것이다. 따라서 원심의 판시에 다소 미흡한 점이 있으나, 이 사건 항소를 적법하다고 보았음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 제2점에 대하여 소론이 들고 있는 부제소의 합의는 위 소외 3이 피고 3 등과 한 약정에 불과하므로, 위 약정이 원고들에 미친다고 할 수 없다. 논지는 이 사건 소송은 실질적으로 위 소외 3이 제기한 것이라는 것이나, 원고들이 원심에서 그들의 소송대리인을 통하여 적법하게 소송행위를 추인한 이상 이 사건의 판결로 인한 법률효과는 원고들이 직접 받는 것이므로, 이 사건 소송이 실질적으로 부제소 합의에 어긋난다거나 원고들이 그들의 명의를 위 소외 2 및 소외 3에게 대여한 것이라고 볼 수도 없다. 또한 소론이 들고 있는 전소송은 이 사건 토지의 소유권에 기하여 이 사건 토지에 관하여 경료된 피고 3 명의의 소유권보존등기와 피고 4 명의의 소유권이전등기의 말소등기절차이행을 청구하는 소이고, 이 사건 원고들의 피고 1, 피고 2에 대한 주위적 청구는 이 사건 토지의 소유권에 기하여 현재 등기명의자에 대하여 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기절차의 이행을 청구한 것으로 소송물을 달리하므로, 원고들의 피고 1, 피고 2에 대한 이 사건 주위적 청구가 재소금지의 원칙에 위반되거나 신의성실의 원칙에 위반된다고 할 수 없다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 다. 제3점에 대하여 이 사건 기록을 검토하여 보면, 원심이 이 사건 환지 전 토지는 1918.1.20. 망 소외 6의 소유로 사정되었는데, 위 망 소외 6은 1920.6.20. 사망하고 그의 장남인 망 소외 4도 1980.8.30. 사망하여 원고들을 포함한 판시 소외인들이 그 상속인이 된 사실, 그런데 이 사건 환지 전 토지의 구 임야대장에는 아무런 근거없이 1966.10.18. 그 소유 명의가 위 망 소외 6으로부터‘서울 성동구 (주소 1 생략) 소외 7(피고 3과 성명이 동일)’로 이전등재되었고, 성명불상자가 이 사건 환지 전 토지가 미등기임을 기화로 위 임야대장상의 소외 7이‘서울 용산구 (주소 2 생략)’에 거주하는 주민등록번호가‘(주민등록번호 1 생략)’인 소외 8(피고 3과 성명이 동일, 이는 허무인으로 보인다)인 양 세대별주민등록표 등본을 위조하여 1987.12.8. 이 사건 환지 전 토지에 관하여 위 허무인 소외 8 명의의 소유권보존등기를 경료한 사실, 한편 피고 3은 이 사건 토지에 관하여 경료된 위 보존등기가 자신을 잘못 표시하고 있는 것이라고 주장하며 1988.11.30. 자신의 인적사항에 맞게 위 소유권보존등기명의인의 주소를‘서울 용산구 (주소 3 생략)’으로 주민등록번호를 ‘(주민등록번호 2 생략)’으로 경정하는 소유권보존등기명의인 표시경정신청을 하여 이에 따른 소유권보존등기명의인 표시경정의 부기등기가 경료된 사실, 피고 3 명의로 경정된 위 소유권보존등기를 바탕으로 판시와 같이 나머지 피고들의 판시 각 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 환지 전 토지는 위 망 소외 6이 사정을 받음으로써 원시취득하여 위 망 소외 4에게 상속되었다가 다시 원고들을 포함한 판시 상속인들에게 상속 또는 대습상속되었다고 할 것이므로, 원고들 및 소외인들은 법률에 의하여 이 사건 토지의 소유권을 취득한 진정한 소유자이고, 피고 1, 피고 2 명의의 판시 각 소유권이전등기는 이 사건 토지에 관하여 아무런 원인 없이 경료된 피고 3 명의의 소유권보존등기와 이를 바탕으로 경료된 피고 4의 소유권이전등기를 기초로 하여 경료되어 무효이므로, 원고들은 이 사건 토지의 진정한 소유자로서 그 무효인 최종 등기의 명의인들인 피고 1, 피고 2에게 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 각 상속지분에 해당하는 소유권이전등기절차의 이행을 직접 청구할 수 있다고 판단하였는바, 관계 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 하는 소유권이전등기청구에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다. 3. 결 론 그러므로, 원고들의 피고 3, 피고 4에 대한 상고 및 피고 1, 피고 2의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선 |
| 대법원 2014. 1. 23. 선고 2011다108095 판결 [ 대여금 ] [공2014상,464] 【판시사항】 [1] 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하였다가 피보전채권이 인정되지 않는다는 이유로 소각하 판결을 받아 확정된 경우, 판결의 기판력이 채권자가 채무자를 상대로 피보전채권의 이행을 구하는 소송에 미치는지 여부(소극) [2] 채권자가 변제 금원의 수령 사실을 인정하면서 타 채무의 변제에 충당하였다고 주장하는 경우, 채권자가 주장·증명하여야 할 사항 【판결요지】 [1] 민사소송법 제218조 제3항은 ‘다른 사람을 위하여 원고나 피고가 된 사람에 대한 확정판결은 그 다른 사람에 대하여도 효력이 미친다.’고 규정하고 있으므로, 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우 채권자가 채무자에 대하여 민법 제405조 제1항에 의한 보존행위 이외의 권리행사의 통지, 또는 민사소송법 제84조에 의한 소송고지 혹은 비송사건절차법 제49조 제1항에 의한 법원에 의한 재판상 대위의 허가를 고지하는 방법 등 어떠한 사유로 인하였든 적어도 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 채무자가 알았을 때에는 그 판결의 효력이 채무자에게 미친다고 보아야 한다. 이때 채무자에게도 기판력이 미친다는 의미는 채권자대위소송의 소송물인 피대위채권의 존부에 관하여 채무자에게도 기판력이 인정된다는 것이고, 채권자대위소송의 소송요건인 피보전채권의 존부에 관하여 당해 소송의 당사자가 아닌 채무자에게 기판력이 인정된다는 것은 아니다. 따라서 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하였다가 채무자를 대위할 피보전채권이 인정되지 않는다는 이유로 소각하 판결을 받아 확정된 경우 그 판결의 기판력이 채권자가 채무자를 상대로 피보전채권의 이행을 구하는 소송에 미치는 것은 아니다. [2] 채무자가 특정한 채무의 변제조로 금원 등을 지급한 사실을 주장함에 대하여, 채권자가 이를 수령한 사실을 인정하고서 다만 타 채무의 변제에 충당하였다고 주장하는 경우에는, 채권자는 타 채권이 존재하는 사실과 타 채권에 대한 변제충당의 합의가 있었다거나 타 채권이 법정충당의 우선순위에 있다는 사실을 주장·증명하여야 한다. 【참조조문】 [1] 민법 제404조 제1항, 제405조 제1항, 민사소송법 제84조, 제218조 제3항, 비송사건절차법 제49조 제1항 [2] 민사소송법 제288조, 민법 제476조, 제477조 【참조판례】 [1] 대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결(공1975, 8458) [2] 대법원 1999. 12. 20. 선고 99다14433 판결(공2000상, 169) 【전 문】 【원고, 피상고인】 ○○○ 주식회사 【피고, 상고인】 주식회사 △△△ (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 이덕구 외 2인) 【피고보조참가인, 상고인】 주식회사 □□□은행 (소송대리인 법무법인 진솔 담당변호사 최용석 ) 【원심판결】 서울고법 2011. 10. 26. 선고 2011나18804 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 민사소송법 제218조 제3항은 ‘다른 사람을 위하여 원고나 피고가 된 사람에 대한 확정판결은 그 다른 사람에 대하여도 효력이 미친다.’고 규정하고 있으므로, 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우 채권자가 채무자에 대하여 민법 제405조 제1항에 의한 보존행위 이외의 권리행사의 통지, 또는 민사소송법 제84조에 의한 소송고지 혹은 비송사건절차법 제49조 제1항에 의한 법원에 의한 재판상 대위의 허가를 고지하는 방법 등 어떠한 사유로 인하였던 적어도 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 채무자가 알았을 때에는 그 판결의 효력이 채무자에게 미친다고 보아야 한다(대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결 참조). 이때 채무자에게도 기판력이 미친다는 의미는 채권자대위소송의 소송물인 피대위채권의 존부에 관하여 채무자에게도 기판력이 인정된다는 것이고, 채권자대위소송의 소송요건인 피보전채권의 존부에 관하여 당해 소송의 당사자가 아닌 채무자에게 기판력이 인정된다는 것은 아니다. 따라서 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하였다가 채무자를 대위할 피보전채권이 인정되지 않는다는 이유로 소각하 판결을 받아 확정된 경우 그 판결의 기판력이 채권자가 채무자를 상대로 피보전채권의 이행을 구하는 소송에 미치는 것은 아니다. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고가 피고를 대위하여 소외 1 외 4명에 대하여 제기한 소유권이전등기말소 청구사건에서 피보전채권인 원고의 피고에 대한 이 사건 공사대금 및 대여금채권이 인정되지 않는다는 이유로 소각하 등 판결이 선고되어 확정된 사실, 피고 보조참가인은 2011. 9. 5.자 준비서면에서 원고가 피고에 대하여 공사대금 및 대여금채권의 지급을 구하는 이 사건 청구는 위 소각하 등 판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다고 주장한 사실, 원심은 피고 보조참가인의 주장에 대하여 명시적으로 판단하지 아니한 채 본안으로 나아가 판단한 사실 등을 알 수 있다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자인 소외 1 외 4명을 상대로 소유권이전등기말소를 청구하였다가 채무자인 피고를 대위할 피보전채권이 인정되지 않는다는 이유로 소각하 등 판결을 받아 확정되었더라도 그 판결의 기판력이 원고가 피고를 상대로 공사대금 및 대여금채권의 지급을 구하는 이 사건 청구에까지 미치는 것은 아니다. 원심이 이 부분에 대하여 명시적으로 판단하지는 않았지만 이를 생략한 채 본안으로 나아가 판단한 점에 비추어 피고 보조참가인의 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있다고 할 것이고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 기판력에 관한 법리를 오해하거나 판단누락의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 민사소송법 제424조 제1항 제6호 소정의 절대적 상고이유인 판결에 이유를 밝히지 아니한 경우라 함은 이유를 전혀 기재하지 아니하거나 이유의 일부를 빠뜨리는 경우 또는 이유의 어느 부분이 명확하지 아니하여 법원이 어떻게 사실을 인정하고 법규를 해석, 적용하여 주문에 이르렀는지가 불명확한 경우를 일컫는 것이다(대법원 1995. 3. 3. 선고 92다55770 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고의 변제 항변 중 2005. 2. 1. 2,916,153,384원, 2005. 3. 10. 4,797,780,822원, 2005. 3. 29. 2,800,000,000원, 2005. 3. 29. 78,849,000원, 2005. 5. 4. 1,992,492,900원, 2005. 5. 12. 2,916,276,672원을 용인사업 관련 대여금반환채무의 변제로서 각 지급하였다는 부분에 대하여, ‘원고는 2005. 2. 1.부터 2005. 5. 12.까지 피고로부터 위 각 금원을 지급받은 사실을 인정할 수 있으나, 위 각 금원은 이미 대여금반환채권을 산정하면서 피고가 변제한 금액으로 계산되었다.’라는 이유로 피고의 변제 항변을 사실상 받아들인 사실, 그런데 원심이 용인사업과 관련한 원고의 2004. 9. 30.부터 2005. 12. 7.까지의 대여금채권과 피고의 변제금액을 정리한 원심판결문 제12면의 표 중 상환금액란에 다른 변제금액들은 기재되어 있으나, 2005. 5. 12. 2,916,276,672원은 기재되지 아니한 사실(별지 용인대여금 내역도 같다)을 알 수 있고, 원심판결문의 다른 부분에 의하더라도 법원이 피고의 위 변제 항변 중 이 부분만 배척한 이유를 전혀 알 수 없다. 그렇다면 원심은 위 대여금채권 및 상환금액 정리 표의 상환금액란에 2005. 5. 12. 2,916,276,672원을 기재하지 아니하여 계산에 반영하지 아니하면서 위 금원이 이미 피고가 변제한 금액으로 계산되었다고 한 것이어서 판결에 영향이 있는 이유모순에 해당한다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 상고이유 제3의 가점에 대하여 채무자가 특정한 채무의 변제조로 금원 등을 지급한 사실을 주장함에 대하여, 채권자가 이를 수령한 사실을 인정하고서 다만 타 채무의 변제에 충당하였다고 주장하는 경우에는, 채권자는 타 채권이 존재하는 사실과 타 채권에 대한 변제충당의 합의가 있었다거나 타 채권이 법정충당의 우선순위에 있다는 사실을 주장·입증하여야 한다(대법원 1999. 12. 20. 선고 99다14433 판결 참조). 원심은, 피고의 변제 항변 중 남양주 ◇◇사업장의 매각대금으로 2007. 6. 29. 1,000,000,000원, 2007. 7. 31. 16,500,000,000원을 용인사업 관련 대여금반환채무의 변제로서 각 지급하였다는 부분에 대하여, 이를 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로 배척하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 이를 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면, 피고와 피고의 대표이사인 소외 2는 2005. 6. 1. 소외 3 회사와 사이에 피고 측이 보유한 20필지에 이르는 ◇◇사업장 토지소유권을 비롯하여 아파트사업 인허가권 등 사업권 일체를 소외 3 회사에 매매대금 200억 원에 매도하기로 약정하였으나 실제 이행되지 아니한 사실, 그 후 피고, 소외 2, 소외 3 회사는 2007. 6. 29. 소외 5 주식회사(이하 ‘소외 5 회사’라 한다)와 사이에 ◇◇사업장 토지들을 매매대금 200억 원에 매도하기로 하면서 계약금 20억 원 중 10억 원을 원고에게, 5억 원씩을 소외 2, 소외 3 회사에 각 지급하고, 매매잔금 180억 원 중 매도인과 원고가 이미 합의한 165억 원을 원고, 소외 4 회사에 대한 매도인의 채무로서 매수인이 직접 상환할 수 있도록 약정한 사실, 이에 따라 소외 5 회사는 2007. 7. 3. 10억 원을 원고에게, 5억 원씩을 소외 2, 소외 3 회사에 각 지급하였고, 2007. 7. 31. 3,854,276,000원을 원고에게, 12,645,724,000원을 소외 4 회사에, 750,000,000원씩을 소외 2, 소외 3 회사에 각 지급한 사실, 원고는 원심에서, 피고가 2005. 6. 1. 소외 3 회사에 ◇◇사업장을 양도하였기 때문에 소외 5 회사로부터 지급받은 합계 4,854,276,000원은 이 사건 대여금채권과 관련이 없다는 취지로 주장한 사실을 알 수 있다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 소외 3 회사는 중간매매인의 전매차익으로 합계 1,250,000,000원을 지급받은 것으로 보일 뿐이고, 한편 피고가 소외 5 회사로부터 받아야 할 ◇◇사업장 토지 매도대금 중 일부를 원고에게 직접 지급하도록 하여, 원고가 실제로 소외 5 회사로부터 합계 4,854,276,000원을 지급받았고, 피고 등과 소외 5 회사 사이의 부동산매매계약서(을 제2호증의 1)에는 ‘매매잔금 180억 원 중 매도인과 원고가 이미 합의한 165억 원을 원고, 소외 4 회사에 대한 매도인의 채무로서 매수인이 직접 상환할 수 있다.’는 취지로만 기재되어 있을 뿐, 변제충당하는 피고의 원고에 대한 채무를 지정하지 않았으므로, 그 당시 피고가 원고에 대하여 이 사건 공사대금 및 대여금채권 이외에 실제로 타 채무를 부담하고 있었고, ◇◇사업장 토지 매도대금을 타 채무에 변제충당하기로 하는 합의 등이 있었는지 여부를 확정하지 아니한 채, 위 ◇◇사업장 토지 매도대금이 용인사업 관련 대여금반환채무에 변제충당된 것으로 인정할 증거가 없다는 이유로 피고의 변제 항변을 배척할 수는 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 앞에서 본 바와 같이 ◇◇사업장 토지 매도대금이 이 사건 대여금반환채무의 변제로서 지급되었다고 인정할 증거가 없다는 이유만으로 피고의 추가 변제 항변을 배척하였으니, 원심판결에는 심리를 제대로 하지 아니하거나 입증책임에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 나머지 상고이유에 대하여 나머지 상고이유 주장은 사실심법원에서 주장하지 아니한 사실을 상고심에서 새롭게 주장한 것이거나 적법한 상고이유로 삼을 만한 사유가 되지 못한다. 5. 결론 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심) |