대법원 1993. 7. 13. 선고 92다48857 판결
[ 소유권이전등기말소 ] [공1993.9.15.(952),2255]
【판시사항】
가. 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권이 인정되지 아니할 경우 그 대위소송의 적부
나. 부적법한 소를 각하하지 않고 기각한 것이 파기사유가 되는지 여부
【판결요지】
가. 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니한 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 원고로서의 자격이 없게 되는 것이어서 그 대위소송은 부적법하여 각 하될 수밖에 없다.
나. 명의신탁사실이 인정되지 아니하여 채권자대위권행사의 요건인 피보전권리가 인정되지 아니한다면 이 부분 청구에 관한 소를 각하하였어야 할 것인데, 원심이 명의신탁사실을 인정할 수 없다고 하면서도 이 부분 원고들의 청구를 기각한 것은 잘못이라 할 것이나, 이러한 경우에도 그 청구의 본안에 대한 기판력이 발생하는 것이 아니므로 판결의 위와 같은 주문의 표현을 들어 특별히 파기할 것은 아니다.
【참조조문】
가.민법 제404조, 민사소송법 제226조[소의 제기] 나. 제202조, 제406조
【참조판례】
가. 대법원 1991.6.11. 선고 91다10008 판결(공1991,1911)
1991.8.27. 선고 91다13243 판결(공1991,2424)
1992.7.28. 선고 92다8996 판결(공1992,2559)
나. 대법원 1981.8.21. 선고 81마292 결정(공1981,14292)
1992.10.9. 선고 92다11046 판결(공1992,3108)
1992.11.24. 선고 91다29026 판결(공1993,212)
【전 문】
【원고, 상고인겸 피상고인】 원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 윤경현 외 1인
【피고, 피상고인겸 상고인】 피고 소송대리인 변호사 조수봉 외 1인
【원심판결】 부산고등법원 1992.10.9. 선고 91나16426 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 각자의 부담으로 한다.
【이 유】
(1) 원고들의 상고이유(각 상고이유보충서는 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출되었으므로 위 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 망 소외 1이 아버지인 망 소외 2에게 이 사건 분할 전 토지를 명의신탁하였다는 원고의 주장에 부합하는 증거들을 배척하고 나아가 판시와 같이 이 사건 분할 전 토지의 등기필증을 소지하게 된 경위에 비추어 원고들이 현재 이 사건 등기권리증을 소지하고 있다는 점만으로는 위 망 소외 1이 망 소외 2에게 위 분할전 토지를 명의신탁한 것으로 보기는 어렵다고 판단하여 원고의 위 주장을 배척하였는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
(2) 피고의 상고이유(상고이유보충서는 상고이유서 제출기간경과 후에 제출되었으므로 위 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 본다.
기록에 의하여 살펴보면 원심이 피고가 임의로 위 망 소외 1의 인감증명서등 소유권이전등기에 필요한 서류를 위조하여 이 사건 분할전 토지에 대한 망 소외 1의 상속지분(6/16지분)에 관하여 피고명의의 지분소유권이전등기를 경료하였으니 위 등기는 원인무효의 등기라고 인정한 다음 이에 대한 피고의 추인 및 등기부시효취득항변을 배척한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이나 추인 및 등기부취득시효의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
(3) 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니한 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 원고로서의 자격이 없게 되는 것이어서 그 대위소송은 부적법하여 각하될 수밖에 없다 할 것이므로(당원 1992.7.28. 선고 92다8996 판결 참조), 원심으로서는, 망 소외 1의 공동상속인인 원고들이 망 소외 1과 망 소외 2 사이의 명의신탁사실을 전제로 하여, 이 사건 토지에 관하여 위 망 소외 2의 공동상속인 중 일부인 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8등에 대한 위 명의신탁해지에 기한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 위 소외인들을 대위하여, 이 사건 토지에 대한 소외인들의 지분(6/16)에 관하여 피고명의의 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 주위적청구와 소외인들과 피고사이의 명의신탁해지를 원인으로 하는 이전등기절차의 이행을 구하는 예비적 청구에 대한 판단에 있어, 위 망 소외 1과 망 소외 2 사이의 명의신탁사실이 인정되지 아니하여 채권자대위권행사의 요건인 피보전권리가 인정되지 아니하였다면 이 부분 청구에 관한 소를 각하하였어야 할 것인데, 원심이 이를 간과하고 위 명의신탁사실을 인정할 수 없다고 하면서도 이 부분 원고들의 청구를 기각한 것은 잘못이라 할 것이나, 이러한 경우에도 그 청구의 본안에 대한 기판력이 발생하는 것이 아니므로 판결의 위와 같은 주문의 표현을 들어 특별히 파기할 것은 아니라고 할 것이다(당원 1992.10.9. 선고 92다11046 판결, 1979.11.27. 선고 79다575 판결 참조).
(4) 그러므로 원고들과 피고의 각 상고를 모두 기각하고 상고비용은 상고인들 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 배만운 김석수(주심) 최종영
| 대법원 1991. 6. 11. 선고 91다10008 판결 [ 소유권이전등기 ] [공1991.8.1.(901),1911] 【판시사항】 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우 그 대위소송의 적부(소극) 【판결요지】 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다. 【참조조문】 민법 제404조, 민사소송법 제226조[소의제기] 【참조판례】 대법원 1988.6.14. 선고 87다카2753 판결(공1988, 1027) 1990.12.11. 선고 88다카4727 판결(공1991, 447) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 유재방 【피고, 피상고인】 수원시 소송대리인 변호사 김인하 【피고보조참가인】 대일화학공업주식회사 소송대리인 변호사 주진학 【원심판결】 서울고등법원 1991.2.7. 선고 90나19284 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여, 원심판결은 그 이유에서 원고가 그의 조카인 제1심 피고 1에게 금 20,000,000원을 대여하고 그 대물변제로 이 사건 토지를 양도받았다는 원고의 주장에 부합하는 증거들을 적법하게 배척하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 처분문서라고 하여 내세우고 있는 갑 제1호증(확인서), 제2호증(차용증)은 그 작성명의자인 제1심 피고 1이 그 진정성립을 인정하고 있을 뿐 피고는 이를 부지로 다투고 있는 터에 위 서류들을 위 제1심 피고 1 본인이 작성하지 않은점과 위 제1심 피고 1이 원고의 조카라는 신분관계 및 위 제1심 피고 1과 피고보조참가인과의 이해관계 등에 비추어 믿기 어려우므로 원심이 같은 이유로 위 서증들의 증명력을 배척한 것은 정당하고 거기에 처분문서의 효력에 관한 법리오해의 위법이 없다. 들고 있는 판례는 반드시 이 사건에 어긋나는 것이라고 할 수 없다. 주장은 이유없다. 제2점에 대하여, 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다 할 것이므로( 당원 1988.6.14. 선고 87다카2753 판결참조) 같은 취지에서 원심이 위 제1심 피고 1의 피고에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 피보전채권이 없는 원고로서는 이 사건 소를 제기할 당사자적격이 없다고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 당사자적격에 관한 법리의 오해나 이유불비의 위법이 없다. 내세우는 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 주장은 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한 |
| 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다13243 판결 [ 소유권보존등기말소등 ] [공1991.10.15.(906),2424] 【판시사항】 가. 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권이 인정되지 아니할 경우 그 대위소송의 적부(소극) 나. 위 "가"항의 경우에 제1심이 소를 각하하지 아니하고 청구를 기각하였을 때의 항소심에서의 조치 【판결요지】 가. 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니하는 경우 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 원고로서의 적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하하여야 한다. 나. 위 "가"항의 경우에 제1심이 소를 각하하지 아니하고 청구를 기각하였을 때에는 항소심에서 제1심 판결을 취소하고 스스로 소를 각하하는 판결을 하는 것이지 사건을 제1심법원에 환송하여야 하는 것은 아니다. 【참조조문】 가.민법 제404조, 민사소송법 제226조 「소의제기」 나. 민사소송법 제386조 【참조판례】 가. 대법원 1988.6.14. 선고 87다카2753 판결(공1988,1027) 1990.12.11. 선고 88다카4727 판결(공1991,447) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김종선 【피고, 피상고인】 대한민국 외 1인 【보조참가인】 정리회사 한국국토개발주식회사 보조참가인 소송대리인 변호사 조헌발 【원심판결】 춘천지방법원 1991.3.29. 선고 90나2998 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 피고 대한민국에 관한 부분에 대하여 1. 원심의 제4차 변론조서의 기재에 의하면 원고소송대리인은 원심에서 피고 대한민국에 대한 청구중 이 사건 토지가 소외 1, 소외 2의 소유(공유지분 각 60분의 8)임을 확인을 구하는 부분을 제외하고 항소취지 및 청구원인변경신청서를 진술하였음은 사실이나, 그렇다고 하더라도 제1심은 원고의 피고 대한민국에 대한 청구를 모두 기각한 것이고, 원심은 피고 대한민국에 대한 이 사건 소를 각하한 것이므로 이것이 원고에게 불이익하다고 할 수 없고, 원고는 이를 불복의 이유로 주장할 수 없다. 2. 채권자 대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니하는 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 원고로서의 적격이 없게되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수 밖에 없는 것이고( 당원 1988.6.14. 선고 87다카2753 판결 참조), 이와 같은 경우에 제1심이 소를 각하하지 아니하고 청구를 기각하였을 때에는 항소심에서 제1심판결을 취소하고 스스로 소를 각하하는 판결을 하는 것이지 사건을 제1심법원에 환송하여야 하는 것이 아니다. 3. 원심은 원고가 소외 3과 피고 2를 순차 대위하여 하는 피고 대한민국에 대한 이 사건 소는, 소외 3이 피고 2로부터 이 사건 토지를 매수하였다고 인정되지 아니하여 대위에 의하여 보전될 권리가 인정되지 아니한다는 이유로 부적법하다고 판단하여 각하한 것으로서 원심의 조처는 정당한 것이며, 소외 3이 피고 2로부터 매수하였다고 인정하지 아니한 원심의 조처에도 위법이 없다. 따라서 논지는 이유가 없다. 피고 2에 대한 청구에 대하여 1. 기록을 살펴보면 원심이 소외 3이 피고 2로부터 이 사건 토지를 매수하였다고 인정하지 아니한 조처를 수긍할 수 있고, 원심의 증거취사나 사실인정이 채증법칙에 위배된다고 할 수 없고, 거기에 소론과 같은 이유불비나 심리미진의 위법이 있다고 할 수도 없으며, 소론의 증거들이 있다고하여 이 사건 사실인정이 달라져야 한다고 할 수 없으므로 원심판결에 판결에 영향을 미친, 증거에 대한 판단유탈이 있다고 할 수 없다. 2. 그리고 피고 2의 보조참가인의 보조참가신청서의 기재에 의하면 보조참가인의 표시가 정리회사 주식회사 정아레저타운 관리인 소외 4라고 되어있고 주식회사 정아레저타운은 한국국토개발주식회사로 상호가 변경된 것이므로 위 피고의 보조참가인은 위 정리회사의 관리인 소외 4임이 명백하고, 제1심이나 원심이 위 정리회사가 아니라 위 정리회사의 관리인 소외 4를 보조참가인이라고 본 것도 정당하다. 따라서 반대의 입장에서 다투는 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수 |
| 대법원 1992. 7. 28. 선고 92다8996 판결 [ 토지소유권이전등기말소등 ] [공1992.9.15.(928),2559] 【판시사항】 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권이 인정되지 아니할 경우 그 대위소송의 적부(소극) 【판결요지】 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니한 경우에는, 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 원고로서의 적격이 없게 되는 것이어서 그 대위소송은 부적법하여 각하될 수밖에 없다. 【참조조문】 민법 제404조, 민사소송법 제226조[소의 제기] 【참조판례】 대법원 1990.12.11. 선고 88다카4727 판결(공1991,447) 1991.6.11. 선고 91다10008 판결(공1991,1911) 1991.8.27. 선고 91다13243 판결(공1991,2424) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이병후 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 김상국 【원심판결】 부산지방법원 1992.1.17. 선고 91나947 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고소송대리인의 상고이유 제1점 및 제2점에 대한 판단 소론이 지적하는 점들(갑 제3호증의 진정성립을 인정하지 아니한 점, 원고의 조부인 망 소외 1과 피고 2 사이에 원고가 주위적 청구원인으로 주장하는 바와 같은 토지교환약정이 되었다는 점에 부합하는 증거들을 배척한 점, 원고가 1962.3.5.부터 계속하여 이 사건 토지를 점유하여 왔다는 원고의 예비적 청구원인에 부합하는 증거들을 배척한 점)에 관한 원심의 인정판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 것이 못된다. 2. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단. 원심은, 원고의 피고 1에 대한 이 사건 소는, 원고가 피고 2에 대하여 이 사건 토지에 대한 2분의1 지분에 관한 소유권이전등기청구권이 있는데, 피고 2가 원고의 그 소유권이전등기요구를 회피할 목적으로 아들인 피고 1과 서로 짜고 그의 명의로 소유권이전등기를 경료하였으니, 이는 통정허위표시에 기한 무효의 등기라면서 피고 2를 대위하여 그 말소를 청구한다는 것이나, 원고에게 피고 2에 대한 그 주장과 같은 소유권이전등기청구권이 있음이 인정되지 아니하고, 달리 피고 2를 대위할 권원이 있다는 점에 관한 아무런 자료도 없으므로, 원고의 피고 1에 대한 소는 원고적격을 흠결하여 부적법하다는 이유로 각하하였다. 기록에 의하면, 원고는 자신이 피고 2에 대하여 이 사건 토지에 대한 2분의1 지분에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있음을 전제로 피고 2를 대위하여 피고 1에게 그의 명의로 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행청구를 하는 것임이 분명한바, 이와 같은 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니한 경우에는, 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 원고로서의 적격이 없게 되는 것이어서 그 대위소송은 부적법하여 각하될 수밖에 없는 것이므로(당원 1988.6.14. 선고 87다카2753 판결; 1990.12.11. 선고 88다카4727 판결; 1991.8.27. 선고 91다13243 판결 등 참조), 원심이 이와 견해를 같이하여 원고의 피고 1에 대한 소를 각하한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 소각하에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준 |
| 대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14339 판결 [ 소유권이전등기말소 ] [공1994.8.1.(973),2077] 【판시사항】 채권자대위소송에 있어 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우 그 대위소송의 적부 【판결요지】 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다. 【참조조문】 민법 제404조, 민사소송법 제226조[소의 제기] 【참조판례】 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다13243 판결(공1991,2424) 1992. 7. 28. 선고 92다8996 판결(공1992,2559) 1993. 7. 13. 선고 92다48857 판결(공1993,2255) 【전 문】 【원고, 상고인】 분지리 마을회 소송대리인 변호사 정영수 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 정주식 【원심판결】 청주지방법원 1994. 1. 27. 선고 93나1689 판결 【주 문】 원심판결과 제1심판결을 파기하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송 총 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유에 앞서 직권으로 살펴본다. 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자 적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다 할 것이다(당원 1992.7.28. 선고 92다8996 판결; 1993.7.13. 선고 92다48857 판결 등 참조). 기록에 의하면, 원고는 이 사건 청구원인으로서, 이 사건 각 부동산은 원고가 1929.12.28. 그 사정명의자인 소외 국(국)으로부터 이를 양여받아 그에 따른 소유권이전등기를 경료하지 않은 채 다만 구임야대장상 소유자명의를 소외 1로 신탁등재하여 두었는데, 위 소외 1의 사망 후에 그의 공동상속인 중 일인인 소외 2가 1970.7.15. 당시 시행중이던 임야소유권이전등기등에관한특별조치법에 의거하여 그의 아들인 소외 3이 위 각 부동산의 사실상 소유자라는 허위내용의 보증서를 발급받아 이에 기하여 위 소외 3 명의로 소유권보존등기를 경료하고, 이에 터잡아 피고들 명의의 소유권이전등기가 다시 경료된 것이라는 사실관계를 주장하면서, 위 각 부동산에 대한 명의신탁관계를 해지하고 위 소외 1의 재산상속인들인 위 소외 2 등을 대위하여, 원인무효인 위 소외 3 명의의 각 소유권보존등기에 터잡아 경료된 피고들 명의의 위 각 소유권이전등기의 말소등기 절차의 이행을 청구하고 있음이 분명하다. 그러나 원고의 위 주장자체에 의하더라도, 이 사건 각 부동산에 관하여 원고가 위 소외 1 명의로 구 임야대장상의 소유자 명의를 신탁등재하여 두었을 뿐이고, 그에게 명의신탁에 따른 소유권에 관한 등기를 경료한 바 없다는 것인바, 원고는 위 소외 1 내지 그의 재산상속인들에 대한 관계에서 위 각 부동산에 관하여 명의신탁관계의 해지를 원인으로 한 소유권에 관한 등기절차의 이행을 청구할 권리를 전혀 가지지 못한다고 할 것이므로, 원고가 위 소외 1의 재산상속인들에 대한 위와 같은 소유권에 관한 등기청구권을 보전하기 위하여 위 재산상속인들의 피고들에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위행사하는 이 사건 소는 결국 부적법하여 각하하였어야 마땅함에도 불구하고, 원심이 이를 간과하고 본안에 들어가 심리판단하여 원고의 이 사건 청구를 기각한 제1심판결을 그대로 유지하였음은 위법하다고 말하지 않을 수 없다. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 거칠 필요 없이 원심판결을 파기하고, 민사소송법 제407조에 의하여 당원이 자판하기로 하는바, 원고의 이 사건 청구를 기각한 제1심판결 또한 위에서 설시한 바와 같이 위법함이 명백하므로 제1심판결을 파기하고, 이 사건 소를 각하하며, 소송 총 비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심) |
| 대법원 2005. 9. 29. 선고 2005다27188 판결 [ 소유권이전등기 ] [미간행] 【판시사항】 채권자대위소송에 있어 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우, 그 대위소송의 적부 【참조조문】 민법 제404조, 민사소송법 제248조[소의 제기] 【참조판례】 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다13243 판결(공1991, 2424) 대법원 1992. 7. 28. 선고 92다8996 판결(공1992, 2559) 대법원 1993. 7. 13. 선고 92다48857 판결(공1993하, 2255) 대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14339 판결(공1994하, 2077) 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다46475 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 송백 담당변호사 오윤덕 외 1인) 【피고, 피상고인】 주식회사 덕신리싸이클링 (소송대리인 법무법인 새얼 담당변호사 최영식) 【원심판결】 서울고법 2005. 4. 29. 선고 2004나 17995 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 1. 원심의 판단 원심은, 원고가 2000. 1. 8. 소외인으로부터 동인 소유의 이 사건 부동산을 1억 8,600만 원에 매수하되 다만 피고가 이를 담보로 대출을 받을 수 있도록 하기 위하여 그 소유 명의를 피고에게 신탁하기로 하여 같은 달 15. 피고 명의로 소유권이전등기를 경료한 것임을 전제로, 원·피고 사이의 명의신탁약정 및 이에 따른 위 소유권이전등기는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 의하여 무효이나 원고와 소외인 사이의 위 매매계약은 여전히 유효하여 원고는 소외인에 대하여 위 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있으므로, 원고는 소외인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 소외인을 대위하여 피고에게 무효인 위 소유권이전등기의 말소를 구한다는 원고의 주장에 대하여, 판시 각 증거들만으로는 피고 명의의 위 소유권이전등기가 원·피고 사이의 명의신탁약정에 기하여 경료된 것이라는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 그 채택증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실들을 종합하여 보면 위 소유권이전등기는 원고의 피고에 대한 투자행위의 일환으로 경료된 것으로 원고는 이 사건 부동산을 피고에게 귀속시키려 한 것이라고 봄이 상당하다는 이유로, 원고의 청구를 인용한 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하였다. 2. 대법원의 판단 가. 원심판결 이유를 관계 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 피고 명의의 위 소유권이전등기가 원·피고 사이의 명의신탁약정에 기하여 경료된 것이라는 점이 입증되지 아니하고, 오히려 위 소유권이전등기는 원고의 피고에 대한 투자행위의 일환으로 경료된 것으로 원고는 이 사건 부동산을 피고에게 귀속시키려 한 것이라고 봄이 상당하다는 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 내지 심리미진으로 인한 사실오인, 자유심증주의 및 변론주의 위배, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 그러나 원심이, 원고가 소외인을 대위하여 피고에게 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 이 사건 청구를 기각한 것은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 즉, 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다고 할 것인바( 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다46475 판결 등 참조), 이 사건의 경우, 피고 명의의 위 소유권이전등기가 원·피고 사이의 명의신탁약정에 기하여 경료된 것이라는 점이 입증되지 아니하는 이상 위 소유권이전등기는 무효라 할 수 없고, 결국 원고는 더 이상 소외인에 대하여 위 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 없으므로, 원고가 소외인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 소외인을 대위하여 피고에게 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 이 사건 소는 대위에 의하여 보전될 원고의 소외인에 대한 소유권이전등기청구권이 인정되지 아니하는 이상 원고에게 당사자적격이 없어 부적법하다고 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는 원고의 청구를 인용한 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하여야 할 것임에도 불구하고, 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각한 것은 위법하다고 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 패소자인 원고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 윤재식 강신욱(주심) |