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대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결
[ 부당이득금 ] [집42(2)민,168;공1994.9.15.(976),2291]
【판시사항】
가. 채권자 갑에 의한 대위소송의 기판력이 후소인 채권자 을에 의한 대위소송에 미치는지 여부
나. 기판력항변과 판단유탈
다. 민법 제496조의 입법취지와 중과실로 인한 불법행위 손해배상채권에 대한 상계금지의 가부
【판결요지】
가. 어느 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하여 판결을 받은 경우, 어떠한 사유로든 채무자가 채권자대위소송이 제기된 사실을 알았을 경우에 한하여 그 판결의 효력이 채무자에게 미치므로, 이러한 경우에는 그 후 다른 채권자가 동일한 소송물에 대하여 채권자대위권에 기한 소를 제기하면 전소의 기판력을 받게 된다고 할 것이지만, 채무자가 전소인 채권자대위소송이 제기된 사실을 알지 못하였을 경우에는 전소의 기판력이 다른 채권자가 제기한 후소인 채권자대위소송에 미치지 않는다.
나. 후소가 전소의 기판력을 받는지 여부는 직권조사사항이고 이에 관한 당사자의 주장은 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없으므로, 기판력 저촉의 본안전항변에 대하여 명시적으로 판단하지 아니한 채 본안에 관하여만 판단하였더라도 그 항변이 이유가 없는 한 판단유탈의 상고이유로 삼을 수 없다.
다. 민법 제496조가 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권에 대한 상계를 금지하는 입법취지는 고의의 불법행위에 인한 손해배상채권에 대하여 상계를 허용한다면 고의로 불법행위를 한 자가 상계권행사로 현실적으로 손해배상을 지급할 필요가 없게 됨으로써 보복적 불법행위를 유발하게 될 우려가 있고, 고의의 불법행위로 인한 피해자가 가해자의 상계권행사로 인하여 현실의 변제를 받을 수 없는 결과가 됨은 사회적 정의관념에 맞지 아니하므로 고의에 의한 불법행위의 발생을 방지함과 아울러 고의의 불법행위로 인한 피해자에게 현실의 변제를 받게 하려는 데 있는바, 이 같은 입법취지나 적용결과에 비추어 볼 때 고의의 불법행위에 인한 손해배상채권에 대한 상계금지를 중과실의 불법행위에 인한 손해배상채권에까지 유추 또는 확장적용하여야 할 필요성이 있다고 할 수 없다.
【참조조문】
가.나. 민사소송법 제204조 가. 민법 제404조 나. 민사소송법 제265조 다. 민법 제496조, 제750조
【참조판례】
가. 대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결(공1975,8458)
1981. 7. 7. 선고 80다2751 판결(공1981,14160)
1991. 12. 27. 선고 91다23486 판결(공1992,773)
나. 대법원 1990. 4. 27. 선고 88다카25274, 25281 판결(공1990,1147)
1990. 11. 23. 선고 90다카21589 판결(공1991,172)
다. 대법원 1974. 8. 30. 선고 74다958 판결
1984. 2. 14. 선고 83다카659 판결(공1984,441)
【전 문】
【원고, 피상고인】 원고 1 외 8인 원고들 소송대리인 변호사 김진흥
【피고, 상고인】 주식회사 광주은행 소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1993. 9. 24. 선고 92나56065 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 및 피고소송대리인들의 상고이유를 함께 본다.
1. 중복제소금지원칙 위반여부
기록에 의하면, 소외 범양제지공업 주식회사(이하 소외 회사라 한다)의 다른 채권자들인 소외 1, 소외 2가 소외 회사를 대위하여 피고 주식회사 광주은행(이하 피고라 한다)을 상대로 이 사건과 같은 내용의 불법행위를 원인으로 제기한 손해배상청구소송에 대하여 제1심인 광주지방법원이 1989.5.10. 위 법원 88가합5930호로 위 원고들의 청구를 전부 인용하는 판결을 선고하고, 항소심인 광주고등법원이 1990.6.14. 위 법원 89나3235호로 제1심판결을 취소하고 위 원고들의 청구를 전부 기각하는 판결을 선고하고, 대법원이 1991.2.8. 선고 90다카23387호로 상고기각판결을 선고함으로써 위 판결이 확정되었고, 한편 이 사건 원고들은 자신들의 소외 회사에 대한 채권을 보전하기 위하여 소외 회사를 대위하여 소외 회사의 피고에 대한 위와 같은 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구인 이 사건 소를 1991.9.9. 제기하였음이 기록상 명백하다.
채권자대위소송이 이미 법원에 계속중에 있을 때 같은 채무자의 다른 채권자가 동일한 소송물에 대하여 채권자대위권에 기한 소를 제기한 경우 시간적으로 나중에 계속하게 된 소송이 중복제소금지의 원칙에 위배하여 부적법한 소가 될 것(당원 1990.4.27. 선고 88다카25274, 25281 판결; 당원 1994.2.8. 선고 93다53092 판결 참조)임은 소론과 같으나, 이 사건의 경우에는 위에서 인정한 바와 같이 원고들이 아닌 다른 채권자들에 의하여 제기된 전소인 채권자대위소송이 원고들에 의한 이 사건 소제기 이전에 이미 확정되어 소송 계속중에 있지 아니하므로 뒤에서 보는 바와 같이 기판력에 관한 것은 별론으로 하더라도 후소인 이 사건 소송이 중복제소에 해당하여 위법하다는 논지는 이유가 없다.
2. 기판력과 판단유탈
어느 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하여 판결을 받은 경우에는 어떠한 사유로든 채무자가 위 채권자대위소송이 제기된 사실을 알았을 경우에 한하여 그 판결의 효력이 채무자에게 미치므로(당원 1975.5.13. 선고 74다1664 판결; 당원 1988.2.23. 선고 87다카1180 판결 참조) 이러한 경우에는 그 후 다른 채권자가 동일한 소송물에 대하여 채권자대위권에 기한 소를 제기하면 전소의 기판력을 받게 된다고 할 것이지만, 채무자가 전소인 채권자대위소송이 제기된 사실을 알지 못하였을 경우에는 전소의 기판력이 다른 채권자가 제기한 후소인 채권자대위소송에 미칠 수는 없다 할 것이다.
기록상 소외 1 등이 채권자대위권을 행사하여 제기한 위 소송이 계속중임을 소외 회사가 알았다고 인정할 아무런 자료가 없는 이 사건에 있어서는 위 전소의 기판력이 채무자인 소외 회사에 대하여 미치지 아니하고 따라서 원고들이 소외 회사를 대위하여 제기한 이 사건 소에도 미치지 아니하므로 기판력을 이유로 한 피고의 본안전항변은 이유가 없다.
그리고 후소가 전소의 기판력을 받는지 여부는 직권조사사항이고 이에 관한 당사자의 주장은 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없으므로 원심이 피고의 위 본안전항변에 대하여 명시적으로 판단하지 아니한 채 본안에 관하여만 판단하였더라도 위 항변이 이유 없는 것인 이상 판단유탈의 상고이유로 삼을 수는 없다(당원 1990.4.27. 선고 88다카 25274, 25281 판결; 당원 1990.11.23. 선고 90다카21589 판결 참조).
따라서, 원심판결에 채권자대위소송의 기판력에 관한 법리오해 및 본안전항변에 관한 판단유탈의 위법이 있다는 논지도 모두 이유가 없다.
3. 채증법칙위반, 심리미진, 이유불비, 이유모순 등
기록에 의하여 살펴보면 피고의 피용인 소외 3이 정리절차가 진행중이던 소외 회사의 관리인인 피고의 대리인으로서 회사정리법 제101조, 제43조에 의한 선량한 관리자로서의 주의를 다하지 못한 업무상의 중대한 과실로 인하여 법원의 허가를 받아야 처분행위를 할 수 있는 이 사건 기계.기구에 관하여 법원의 허가를 받지 아니한 채 피고를 근저당권자로 하여 이미 공장저당이 설정되어 있던 소외 회사 소유의 공장건물과 부속건물 및 이에 설치된 기계.기구에 이 사건 기계.기구를 추가담보로 제공하여 근저당권 목록에 추가등재하고 소외 회사에 대한 정리절차폐지 후 임의경매절차에 의하여 이 사건 기계.기구를 포함한 위 공장건물 등과 기계.기구 일체를 피고가 경락받아 소외 신강제지 주식회사에 매도함으로써 소외 회사에 대하여 불법행위를 저질렀다고 하여 피고가 위 소외 3의 사용자로서 그 손해를 배상할 책임이 있다고 본 원심의 사실인정과 판단에 수긍이 가고 거기에 논지와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진, 이유불비, 이유모순 또는 입증책임분배에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유가 없다.
4. 민법 제496조에 대한 법리오해
가. 원심은 피고의 상계항변에 대하여, 민법 제496조에 의하면, 고의의 불법행위로 인한 채권을 수동채권으로 한 상계는 법률상 허용될 수 없다고 규정되어 있는바, 위 규정의 입법취지는 불법행위의 피해자가 현실의 변제를 받게 하는 동시에 불법행위의 유발을 방지하려는 것이라고 설명되고 있고, 그러한 의미에서 원칙적으로 고의에 의한 불법행위로 한정되고 과실에 의한 불법행위는 배제되는 것이지만, 주관적 요건으로서의 고의, 과실의 입증상의 어려움이나 그 구분이 불명확한 점(미필적 고의나 인식 있는 과실과 같이 한계적인 경우가 발생한다), 또 상계금지를 주장하는 채무자에게 고의의 입증책임이 있으므로, 채권자가 고의를 은폐하여 채무자에 대하여 어떠한 불법행위를 하는 경우에 위 상계금지조항의 입법취지가 몰각될 위험이 있다는 점, 그리고 거래통념상 중대한 과실은 고의와 동일시할 수 있다는 점에 비추어 보면, 고의에 준하는 중과실에 의한 불법행위를 원인으로 한 채권을 수동채권으로 하는 상계도 허용할 것이 아니라고 확장해석을 함이 정당하다고 한 다음, 이 사건에서 피고의 피용인인 소외 3의 불법행위가 고의에 준하는 정도의 중대한 과실에 기인한 것이므로 피고로서는 위 손해배상채권을 수동채권으로 하여 상계할 수 없다고 하여 피고의 상계항변을 배척하였다.
나. 민법 제496조가 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권에 대한 상계를 금지하는 입법취지는, 일반적으로 양 당사자가 서로 상대방에 대하여 채권을 가지고 있는 경우에 당사자간의 공평을 유지하기 위하여는 원칙적으로 상계를 인정하여야 할 것이지만, 만일 고의의 불법행위에 인한 손해배상채권에 대하여도 상계를 허용한다면 고의로 불법행위를 한 자까지도 상계권행사로 현실적으로 손해배상을 지급할 필요가 없게 됨으로써 보복적 불법행위를 유발하게 될 우려가 있고, 또 고의의 불법행위로 인한 피해자가 가해자의 상계권행사로 인하여 현실의 변제를 받을 수 없는 결과가 됨은 사회적 정의관념에 맞지 아니하는 것이기 때문에 고의에 의한 불법행위의 발생을 방지하고 고의의 불법행위로 인한 피해자에게 현실의 변제를 받게 하려는 데 있다고 할 것이다.
그런데, 중과실의 경우에는 비록 그것이 고의에 준하는 것이라고 하더라도 결과발생을 미필적으로라도 의욕한 바 없다는 점에서 고의와는 구별되는 것인바, 중과실의 불법행위에 인한 손해배상채권에 대하여 상계를 허용한다고 하여도 다른 채권이 있는 채권자가 의도적으로 중과실의 불법행위를 일으킬 수는 없는 것이므로(의도적으로 불법행위를 저지른다면 고의에 의한 불법행위가 될 것이다) 이에 대한 상계의 허용여부는 중과실에 의한 불법행위의 발생방지와 특별한 관련성이 있다고 할 수 없고, 고의가 아닌 중과실로 인한 불법행위의 경우에는 그 불법행위로 인한 손해배상채무자가 피해자에 대하여 다른 금전채권을 가지고 있어 상계로 상호채권을 대등액에서 소멸시킴으로써 피해자가 현실로 지급받지 못하더라도 사회적 정의관념에 부합되지 아니한다고까지는 말할 수 없을 것이다.
민사법의 실정법 조항의 문리해석 또는 논리해석만으로는 현실적인 법률적 분쟁을 해결할 수 없거나 사회적 정의관념에 현저히 반하게 되는 결과가 초래되는 경우에 있어서는 법원이 실정법의 입법정신을 살려 법률적 분쟁을 합리적으로 해결하고 정의관념에 적합한 결과를 도출할 수 있도록 유추해석이나 확장해석을 할 수 있다고 할 것이지만, 민법 제496조의 경우에 있어서는 위에서 본 그 입법취지나 적용결과에 비추어 볼 때 고의의 불법행위에 인한 손해배상채권에 대한 상계금지를 중과실의 불법행위에 인한 손해배상채권에까지 유추 또는 확장 적용하여야 할 필요성이 있다고 할 수 없다.
그러므로, 민법 제496조로부터 중과실의 불법행위로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 한 상계도 금지된다고 확장해석을 하여 피고의 상계항변을 배척한 원심은 민법 제496조에 대한 법률해석을 그르쳐 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것(당원 1974.8.30. 선고 74다958 판결 참조)이므로 이를 지적하는 상고논지는 이유가 있다.
5. 결론
그러므로, 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 이용훈
| 대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결 [ 소유권이전등기말소 ] [집23(2)민,30;공1975.7.1.(515),8458] 【판시사항】 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자에 대하여 소송을 제기하여 판결을 받은 경우에 그 확정판결의 효력이 미치는 범위 【판결요지】 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우에는 어떠한 사유로 인하였든 적어도 채무자가 채권자 대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 알았을 경우에는 그 판결의 효력은 채무자에게 미친다.(판례변경) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 강호원 【피고, 상고인】 피고 1 외 4명 소송대리인 변호사 김종숙 【원 판 결】 대구고등법원 1974.8.28. 선고 73나105 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고들 소송대리인 변호사 김종숙의 상고이유 제1점에 대한 판단, 먼저 피고 1의 상고에 관하여 본다. 원판결 이유와 성립에 다툼이 없는 을 제1, 2, 3호증(기록 516, 527, 539면 참조)의 각 기재내용에 의하면 소외 수산업협동조합중앙회가 원고로부터 이 사건 부동산(분할전)에 대하여 근저당권을 취득하고 그 설정등기를 필한자임을 이유로 하여 원고를 대위하여 부산지방법원 66가1006, 1647호로써 피고 1을 상대로 이 사건 소송과 동일한 내용의 소유권이전등기말소청구 소송을 제기하여 1966.9.15 동 법원에서 동 소외인의 패소판결이 선고되고 이에 대한 항소제기로 대구고등법원(70나172, 173호)에서 1970.12.30 이 사건 부동산은 농지개혁법시행당시 농지로서 이를 적법하게 분배받은 자들로부터 피고 1이 매수하여 등기까지 마친 동 피고의 소유라는 이유로 항소기각의 판결이 선고된 후 이에 대한 상고가 제기되지 아니한 채 당시경 그 판결이 확정된 사실을 엿볼 수 있는바 원심은 피고 1이 원심에서 위와 같이 이 사건 원고의 채권자인 소외 수산협동조합중앙회가 채무자인 원고를 대위하여 피고 1을 상대로 한 소송에서 소외인의 패소판결이 확정된 이상 그와 동일한 내용인 이 사건 소송은 기판력에 저촉되어 각하되어야 한다는 본안전항변을 한데 대한 판단을 함에 있어 원심은 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자에 대하여 소송을 제기하여 판결을 받은 경우에 그 확정판결의 효력은 당사자 아닌 채무자에게는 미칠 수 없다는 종전 본원의 판례에 의거하여 위 본안전항변을 배척하여 본안판결을 하였다. 그러나 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우에는 채권자가 채무자에 대하여 민법 405조 1항에 의한 보존행위 이외의 권리행사의 통지, 또는 민사소송법 77조에 의한 소송고지 혹은 비송사건절차법 84조 1항에 의한 법원에 의한 재판상 대위의 허가를 고지하는 방법 등을 위시하여 어떠한 사유로 인하였던 적어도 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 채무자가 알았을 경우에는 그 판결의 효력은 채무자에게 미친다고 보는 것이 상당하다 할 것이다. 왜냐하면 민법 405조에 의하여 채권자가 대위권을 행사한 경우에는 채무자에게 그 통지를 하여야 하고 이 통지를 받은 후에는 채무자가 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있고, 또 이보다 직접적인 규정이라고 볼 수 있는 위 비송사건절차법 84조는 채권자대위신청의 허가는 직권으로 채무자에게 고지하여야 하고 이 고지를 받은 채무자는 그 권리를 처분할 수 없다고 규정하고 있다. 즉, 이 대위권에 의한 제소의 고지는 채무자에게 그 권리의 처분행위를 금하고 있다. 그러므로 이 경우에 비록 채권자는 채무자의 대리인 자격으로가 아니고 자기이름으로 원고가 되어 제소한다고 하여도 채무자의 권리를 관리 처분할 권능을 갖고 소송을 수행하므로 이는 흡사 파산재단에 관한 소송에 있어서의 파산관재인 또는 추심명령을 받고 채무자의 채권의 추심소송을 하는 채권자의 경우와 같아서 타인의 권리에 관하여 그 자를 위하여 당사자가 되는 소위 소송신탁의 경우에 해당한다고 보아 그 판결의 효력은 채무자에게도 있다고 보아야 함이 우리 민사소송법 204조 3항의 규정에 비추어 정당한 해석이라고 할 것이다. 종전의 판례나 학설이 채권자의 대위소송에 있어서 한편 법이론적인 면에서 채권자가 자기이름으로 당사자가 되는 점에 착안하여 그 판결의 효력은 당사자간에 국한된다는 민사소송법의 대 원칙에 비추어 이 경우에도 당사자가 아닌 채무자에게는(그 효력이) 미치지 않는다고 해석하였고 실제 문제로 변론주의 소송제도 하에서 불성실한 채권자, 심지어는 채권자와 제삼(3)채무자와 서로 짜고 하는 채권자에 의한 소송수행의 결과 이루어진 판결 등은 예컨대 유력한 증거자료를 구비하고 있으면서도 소송이 진행중인 사실조차 알지도 못한 채 채권자가 패소한 경우도 없지 않을 것인데도 그대로 그 효력이 채무자에게 미친다고 해석한다면 그것은 혹은 속담에 날벼락에 가까운 가혹한 결과를 채무자에게 가져 올 우려가 있다는데 그 근본적인 존재이유 혹은 가치를 지녀왔다고 본다. 그러나 위와 같은 해석은 첫째 법이론적으로 위에 설시한 민법상의 채권자대위권의 본질이나 그 절차법상의 규정의 정신을 정당히 이해못한 형식론에 불과할 뿐만 아니라 실용적 면에서도 그 반면 채무자는 제일(1) 제이(2) 제삼(3)의 채권자대위권자에 의한 소송에 응소하는 고통에 겹쳐 채무자 본인에 의한 소송에 응소하여야 하는 이중 삼중의 소송의 쓰라림을 강요당하는 결과가 될 뿐 아니라 때로는 기판력이 없다는 이유로 그 확정판결간에 상호 저촉되는 결과가 나오므로 재판의 위신문제는 고사하고 일반거래에 막심한 혼란과 손실을 가져오는 결과가 될 수도 있는 더 중대한 실제의 해약을 무시 간과할 수 없는 현실이 있다. 그러므로 채무자에게 고지 등의 방법으로 알게 하여 필요에 따라 소위 공동소송적 참가 기타의 방법으로 그 고유의 권리를 보호할 기회를 주는 동시에 그 기판력도 채무자에게 미치게 하자는데 후자와 같은 해석의 의의가 있고 효용이 있다. 이와 같은 고지 등에 의하여 채무자에게 제소사실을 알리어야 한다는 법적근거는 위에서 이미 설시하였거니와 실제 성실한 당사자라면 채권자대위권에 의한 소송의 원피고는 정정당당히 채무자에게 그 제소사실을 알려야 하고 또 알고도 이에 협력않고 불리한 판결을 받은 채무자에게 불이익을 주어도 위와 같은 법적근거와 권리 위에 잠자는 채무자를 돕지 않는다고 하여 불공평하다고 할 수 없다고 할 것이다. 그러나 이 경우에 채무자가 모르는 사이에 확정된 판결의 효력은 채무자에게 미치지 않는다고 해석하여 종전 판례가 추구할려던 폐단도 방지하도록 보장하였다 . 그러므로 이와 배치되는 위 종전의 본원판결은 전원일치의 의견으로 폐기하고 본원의 다음 3인을 제외한 전원은 위 후자와 같은 해석을 한다. 그러나 대법원판사 이영섭, 동 임항준, 동 김윤행은 나아가 이 채권자가 한 대위소송을 채무자가 알든 모르든(지, 부지간에) 이에 대하여 모든 경우에 그 기판력이 있다고 해석하여야 한다고 주장한다. 그 이유는 다음과 같다. 첫째로 기판력의 주관적 범위를 규정한 민사소송법 제204조 제3항의 규정에 의하면 타인을 위하여 원고가 된 자에 대한 확정판결은 그 타인에 대하여도 효력이 있다고 되어 있다. 이 사건에서 처럼 채권자대위권을 행사한 채권자에게 대한 기판력이 피대위자인 채무자에게 미치는 것으로 보는 근거를 위 법문에 찾는 한에 있어서는 피대위자가 알고, 모르는 것을 가려서 기판력의 파급 여부를 가리기에는 그 법문상의 근거가 전혀 없다. 둘째로, 다수의견에서는 민법 제405조 제1항과 비송사건절차법 제84조 제1항의 규정을 들어 이 사건에서 대위권자인 채권자가 피대위자에게 알릴 방도가 있는 양으로 주장하지만 이 사건은 소유권이전등기말소등기절차이행청구소송이므로 대위하는 채권자의 채권의 기한은 이미 도래된 경우일 뿐 아니라 오히려 그 권리의 행사는 보전행위에 가깝기 때문에 엄격한 의미에서는 위의 두 법조가 적용될 성질의 경우라고는 보기 어렵다고 생각한다. 셋째로, 법률상 이해관계가 있는 소송이 계속중인 사실을 소송고지에 의하여 알았거나 또는 기타 방법에 의하여 알게 된 제3자가 계속중인 소송에 보조참가를 하여 피참가인과 공동투쟁을 벌인 경우에도 이 제3자가 받을 수 있는 불이익은 기판력이 아니라 참가적효력에 불과한 민사소송법 이론에 비추어 다수 의견처럼 소송계속의 사실을 알았다고 하여 기판력을 미치게 하는 것은 피차 균형을 잃는 느낌이 든다. 넷째로, 기판력은 분쟁의 종식으로 법적 안정성을 가져오려는데 그 본질적인 기능이 있다 할 것이어늘 다수의견처럼 피대위자가 소송이 계속중인 사실을 알았었는지의 여부에 따라서 증명하기 곤란한 주관적 사정에 의하여 기판력의 파급여부에 영향을 미치게 한다면 법정안정성을 내세우는 기판력의 정신과 정면으로 부딪치는 느낌이 든다. 이상과 같은 이유에 의하여 기왕 종전 대법원판결을 폐기할 바에는 피대위자가 소송계속을 알았었는지의 여부를 따지지 말고 일률적으로 그 기판력이 피대위자에게 미친다고 보는 것이 좋다고 생각하여 다수의견에 반대하는 것이다. 그러므로 원심이 위에서 본 바와 같은 그 판결 이유로 피고 1의 본안전 항변을 배척하였음은 채권자 대위소송에 있어서의 기판력의 소위 주관적 범위에 관한 법리를 잘못 해석한 결과 위에서 설시한 모든 점에 대한 심리를 다 하지 못하고 또 그 이유를 갖추지 못한 위법을 범하였다 할 것이므로 피고 1의 상고논지는 결국 이유 있다고 인정한다. 다음 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 한국외환은행의 상고를 본다. 이 피고들에 대한 원고의 청구는 동인 등은 피고 1로부터 소유권 또는 근저당권을 취득한 자들로서 피고 1이 소유권자가 아니고 무권리자라고 인정하고 그로부터 소유권 또는 근저당권을 취득한 위 피고들 역시 무권리자이므로 그들 명의로 경료된 소유권이전등기 또는 근저당권설정등기는 원인무효의 등기라는 취지임이 원판결 설시에 의하여 명백하다. 그런데 위에서 이미 판시한 바와 같이 만일 피고 1이 적법하게 소유권을 취득하였음이 위 확정판결에 의하여 인정된다면 그로부터 권리의 양수 또는 설정을 받은 위 피고들은 특별한 사정이 없는 한 유효한 권리의 취득이 있었다고 보아야 할 것이다. 그러므로 전단의 확정판결의 기판력의 범위에 관한 원심의 위법한 판결은 본 피고들의 패소의 이유가 되었으므로 전단과 같은 이유로 상고는 모두 그 이유 있다고 인정한다. 따라서 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하여 원심으로 하여금 소외 수산업협동조합중앙회가 피고 1을 상대로 한 전소에서 원고가 동 소송이 제기된 사실을 알았는가의 점을 위시하여 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송한다. 대법관 민복기(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 이병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규 |
| 대법원 1981. 7. 7. 선고 80다2751 판결 [ 소유권이전등기 ] [집29(2)민,197;공1981.9.1.(663),14160] 【판시사항】 가. 채권자와 채무자간의 소송과 제3자와 채무자간의 채권자 대위소송이 동일한 내용의 소송인 경우 중복제소의 여부(적극) 나. 채권자와 채무자간의 확정판결의 효력이 제3자와 채무자간의 채권자 대위소송에 미치는지의 여부 (적극) 다. 확정판결의 변론종결 전에 해제사유가 존재하였음에도 그 후에 한 해제 의사표시와 기판력의 저촉 여부 (적극) 【판결요지】 가. 채권자가 채무자를 상대로 제기한 소송이 계속 중 제3자가 채권자를 대위하여 같은 채무자를 상대로 청구취지 및 원인을 같이하는 내용의 소송을 제기한 경우에는 양 소송은 동일소송이므로 후소는 중복제소금지규정에 저촉된다. 나. 제3자가 채권자를 대위하여 채무자를 상대로 제기한 소송과 이미 확정판결이 되어 있는 채권자와 채무자간의 기존소송이 실질적으로 동일내용의 소송이라면 위 확정판결의 효력은 채권자대위권행사에 의한 소송에도 미친다. 다. 기판력은 후소와 동일한 내용의 전소의 변론종결 전에 있어서 주장할 수 있었던 모든 공격 방어방법에 미치므로 해제사유가 전소의 변론종결 전에 존재하였다면 그 변론종결 후에 해제의 의사표시를 하였다고 하여도 이는 기판력에 저촉된다. 【참조조문】 민사소송법 제234조, 민법 제404조, 민사소송법 제202조, 제204조, 제404조, 제505조 제2항, 제202조 【참조판례】 대법원 1974.1.29. 선고 73다351 판결 1976.10.12. 선고 76다1313 판결 1979.3.13. 선고 76다688 판결 1980.5.13. 선고 80다473 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김용진 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 노영빈 【원심판결】 서울고등법원 1980.10.8. 선고 80나822 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제1점, 제3점, 채권자가 채무자를 상대로 제기한 소송이 계속 중인데 제3자가 민법 제404조 1항에 의하여 채권자를 대위하여 같은 채무자를 상대로 청구취지 및 청구원인을 같이 하는 내용의 소송을 제기한 경우에는 위 양소송은 비록 당사자는 다를지라도 실질상으로는 동일소송이라 할 것이므로 후소는 민사소송법 제234조의 중복소송 금지규정에 저촉된다 할 것인바(1974.1.29. 선고 73다351 판결, 1976.10.12. 선고 76다1313 판결)원심이 인용한 제1심 판결에 의하면, 피고 명의로 경료된 이 사건 임야에 관한 지분권이전등기는 (1) 피고가 소외 동해종합화공주식회사(제1심 공동피고, 이하 소외 회사로 약칭함) 및 나라를 상대로 제기한 서울민사지방법원 68가10412 소유권이전등기청구의 소에서 제1심 법원에서는 소외 회사와 나라에 대하여 모두 승소하였으나, 패소자들이 항소(69나2998)하여 제2심인 서울고등법원에서는 나라에 대한 1심판결 부분이 (소외 회사부분은 항소취하로 확정) 취소되어 피고가 패소하였음에도 피고가 이러한 사실을 숨긴 채 판결확정증명도 첨부되지 않은 제1심 판결정본 등만을 등기에 제출하여 그 판결이 확정된 것으로 속은 등기공무원에 의하여 경료된 것이어서 그 등기는 원인무효이고 (2)또 소외 회사의 대표이사인 소외인은 피고에 대하여 판시 1969.12.2자 합의약정에 따른 처분권을 행사하기 위하여 1975.7.경 처분에 필요한 관계서류의 교부를 구함과 동시에 평당 금 500원씩의 금원을 수령할 것을 최고하였으나 피고가 이를 거부하므로 동 피고에게 위 합의가 무효임을 같은 해 10.16 통고하여 그 합의는 적법히 해제되었으므로 결국 합의내용이 성취될 것을 조건으로 경료된 위 지분이전등기는 권원 없이 이루어진 무효의 등기라는 원고의 주장에 대하여 원심은 소론과 같이 원인무효의 등기인 여부에 대한 판단에 앞서 직권으로 증거에 의하여 소외 회사는 원고가 피고를 상대로 하여 이 사건 청구를 하기 이전에 이미 같은 피고를 상대로 하여 원고의 이 사건 주청구와 청구취지 및 청구원인을 같이하는 내용의 소송을 제기하여 판시 일자에 소외회사의 패소로 1심판결(76가합4339)이 선고되어 있는 사실을 확정하고, 원고의 본건 소송과 소외 회사의 위 소송과는 비록 당사자는 다르다 하더라도 실질상으로는 동일 소송이어서 원고의 본건 소송은 중복소송 금지규정에 저촉되는 부적법한 소라고 판단하고 있다. 원심이 들은 증거 (갑 제23호증 판결)를 기록과 대조하여 살펴보면 원심 인정사실과 판단은 수긍이 가고 중복소송인 여부는 본안판결의 전제요건이 되는 소송조건으로서 그 조건을 충족하지 못하는 이상 본안의 주장은 판단할 수 없는 것이므로 원심이 소론과 같은 본 건 등기가 원인무효라는 본안의 주장을 판단하지 아니한 것은 도리어 정당하고, 거기에 소론과 같은 원인무효의 등기의 법리를 위반하였거나 판단유탈의 위법이나 중복제소금지의 법리를 위반한 위법이 있다 할 수 없다. 제2점, 기록에 의하면, 소론과 같이 제1심 9차 변론기일(1979.9.24)에 원고가 1979.8.29자 준비서면에서 한, 위 제1, 3점 판단에 적시된 (2)사실의 1969.12.2자 합의약정의 무효통고를 하여 적법히 해제되었다는 주장을 1979.8.30자 준비서면에서 철회하고 위 무효통고의 취지는 판시 합의약정 3항에 따른 소외 회사의 처분권은 피고가 그 처분권행사에 필요한 서류(등기이전서류)를 교부하여 줄 것을 전제로 한 것인데 피고가 이를 이행하지 아니하여 6개월의 기간내에 처분권을 행사하지 못한 것이니 소외 회사는 처분권을 상실하지 아니하고 아직 유효히 존속한다는 뜻이므로 원고는 소외 회사를 대위하여 예비적 청구취지와 같이 이행청구를 한다고 변경 진술하고 있음은 소론과 같고, 원판결(1심판결)을 보면 원심은 위 변경된 예비적 청구를 판단하고 있고 그 철회된 주장에 대하여는 상고이유 제1, 3점 설시(1)의 주장과 아울러 앞서 본76가합4339 소송과 중복되는 소송이라 하여 이를 판단함이 없이 부적법한 소라 하여 직권으로 배척하고 있으니 원심이 위 철회주장을 간과하여 그대로 설시하였다고 한들 그것은 판결에 영향을 미친 위법사유가 될 수 없다 할 것이므로, 원심판결에 심리미진 또는 이유불비의 위법을 범함으로써 판결에 영향을 미쳤다는 논지는 이유 없다. 제4점, 원심판결에 의하면, 원고가 소외 회사와 피고 사이에 체결된 임야 137,280평 (본건 임야 포함)에 관한 1967.11.11자 매매계약은 피고가 잔금 20,000,000원을 잔금지급기일인 1968.4.15까지 소외 회사에 지급하지 아니함으로써 원고는 1979.10.17자 준비서면의 진술로 소외 회사를 대위하여 동 매매계약의 해제의 의사표시를 함으로써 적법히 해제되었으니 위 매매를 원인으로 하여 경료된 피고 명의의 판시지분권이전등기는 원인무효라는 주장에 대하여 원심은 직권으로 동 청구는 피고가 소외 회사를 상대로 제기한 서울민사지방법원 68가10412 소유권이전등기청구사건에서 동 매매계약은 피고가 계약금 및 중도금으로 지급한 금 10,000,000원에 상응한 임야평수에 한하여는 유효한다는 이유로 소외 회사에 대하여 동 임야부분 39,000평(본건 임야 포함)에 대한 소유권이전등기를 명하는 피고의 승소판결이 확정되었으므로 원고의 위 해제주장에 기한 이 사건 청구는 위 확정판결의 기판력에 저촉되어 부적법한 소라고 배척하고 있다. 살피건대, 채권자가 채무자를 대위하여 제3자를 상대로 제기한 소송과 이미 판결확정이 되어 있는 채무자와 그 제3자 간의 기존소송이 당사자만 다를 뿐 실질적으로 동일 내용의 소송이라면 위 확정판결의 효력은 채권자대위권행사에 의한 소송에도 미친다고 할 것이고(대법원 1979.3.13. 선고 76다688 판결 참조), 기판력은 후소와 동일한 내용의전소의 변론종결 전에 있어서 주장할 수 있었던 모든 공격 및 방어방법에 미치는 것인바(대법원 1980.5.13. 선고 80다473 판결 참조) 제3자인 피고가 원고의 채무자인 소외 회사를 상대로 한 소유권이전등기 청구소송에서 피고가 지급한 판시 대금 10,000,000원에서 상응하는 임야부분에 한하여 동 매매계약이 유효하다는 이유로 피고의 승소로 확정된 이상 그 후 소외 회사의 채권자인 원고가 소외 회사를 대위하여 피고를 상대로 제기한 이 사건 소유권이전등기말소 청구소송에서 위 매매계약의 효력을 다투어 해제를 주장함은 위 전 소송의 기판력에 저촉되는 것이어서 허용될 수 없으며, 논지가 주장하는 해제의 주장이 전소의 변론종결(1969.6.27)후의 것(갑 제24호증의 1의 기재에 비추어)이라 하더라도 원고가 자인하는 위 매매계약상의 잔금지급기일이 1968.4.15인 이상 소외 회사가 전소의 변론종결 전에 주장할 수 있었던 방어방법이라 할 것이어서 기판력이 미치는 효력에 대하여는 소장이 없다 할 것인즉, 원심이 같은 취지에서 한 판시 인정 판단은 수긍이 되고, 거기에 논지가 지적하는 기판력에 관한 법리를 위반한 위법은 없다. 제5점, 원심은 피고와 소외인 간의 판시 합의서 3항에 관하여, 위 합의약정은 소외 회사가 피고의 이 사건 임야에 관한 공유지분권이전등기를 경료된 날(1975.7.24)로부터 6개월 간의 기간을 정하여 그 기간내에는 위 임야들의 지분권을 유보하여 이를 평당 500원 이상에 처분하면 금 500원에 해당하는 금원은 피고에게 지급하고, 나머지 금원은 소외 회사의 차지로 하고, 만일 피고 회사가 위 기간내에 임야를 처분하지 못하면 위 임야들에 관한 소유권은 확정적으로 피고에게 귀속한다는 취지로 해석하고, 위 약정기간이 도과됨으로써 소외 회사의 위 처분권은 상실한 것으로 보아 원고의 예비적 청구를 배척하고 있는바, 기록에 비추어 보면 위와 같은 원심인정은 수긍이 가고, 더우기 원심 4차 변론조서의 기재에 의하면 위 약정 3항에서 소외 회사의 당시 평당 500원씩 계산한 대금 지급의무와 피고의 판시 지분권이전등기 관계서류의 교부의무가 동시이행관계에 있음은 다툼이 없는 사실이고, 을 제10호증(판결), 을 제20호증, 제21호증(각 증인신문조서)의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 소외 회사는 이 사건 임야의 처분권을 행사하기 위하여 피고에게 판시 소유권이전등기에 필요한 서류의 교부를 요구함에 있어서 이와 동시이행 관계에 있는 소외 회사의 채무인 판시 대금채무의 이행의 제공을 현실로 하지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로 위 합의약정이 피고의 귀책사유로 소외 회사의 판시 처분권 행사기간인 6개월이 도과된 것이라고 볼 수도 없으니 결과적으로 소외 회사의 위 처분권은 피고가 판시 소유권을 취득한 때부터 6개월이 경과함으로써 소멸하였다 할 것이고, 같은 취지를 전제로 하여 판단한 원판결에 소론의 쌍무계약상의 동시이행관계의 법리나 이행지체책임의 법리를 오해한 위법은 없다. 제6점, 소론은 이 사건 청구를 이유있게 하는 주장사실이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 원심에서 주장하지도 아니한 사유를 새삼스럽게 주장한 것이어서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 결국 상고논지는 모두 이유없음에 귀착되므로 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강우영(재판장) 서일교 이정우 신정철 |
| 대법원 1991. 12. 27. 선고 91다23486 판결 [ 토지소유권이전등기말소 ] [집39(4)민,423;공1992.3.1.(915),773] 【판시사항】 가. 채무자가 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 것을 알았을 경우 그 확정판결의 효력이 채무자에게도 미치는지 여부(적극) 나. 위 “가”항의 경우 각 채권자대위권에 기하여 공동하여 채무자의 권리를 행사하는 다수의 채권자들의 소송관계 다. 제1심에서 유사필요적 공동소송관계에 있는 다수의 채권자들의 청구가 모두 기각되고, 그 중 1인만이 항소한 경우 그 항소제기의 효과가 다른 필요적 공동소송인에게도 미치는지 여부(적극) 【판결요지】 가. 채무자가 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 것을 알았을 경우에는 그 확정판결의 효력은 채무자에게도 미친다. 나. 위 “가”항의 경우 각 채권자대위권에 기하여 공동하여 채무자의 권리를 행사하는 다수의 채권자들은 유사필요적 공동소송관계에 있다 할 것이다. 다. 제1심에서 유사필요적 공동소송관계에 있는 다수의 채권자들의 청구가 모두 기각되고, 그 중 1인만이 항소한 경우 민사소송법 제63조 제1항은 필요적 공동소송에 있어서 공동소송인 중 1인의 소송행위는 공동소송인 전원의 이익을 위하여서만 효력이 있다고 규정하고 있으므로 공동소송인 중 일부의 상소제기는 전원의 이익에 해당된다고 할 것이어서 다른 공동소송인에 대하여도 그 효력이 미칠 것이며, 사건은 필요적 공동소송인 전원에 대하여 확정이 차단되고 상소심에 이심된다고 할 것이다. 【참조조문】 가. 민사소송법 제204조, 민법 제404조 나.다. 민사소송법 제63조 제1항 【참조판례】 가. 대법원 1975.5.13. 선고 74다1664 전원합의체 판결(공1975,8458) 1988.2.23. 선고 87다카1108 판결(공1988,583) 다. 대법원 1968.5.21. 선고 68다414,415 판결(집16②민47) 1987.12.8. 선고 87후111 판결(공1988,282) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 4 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 춘천지방법원 1991.6.7. 선고 90나4321 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 직권으로 본다. 기록에 의하면, 망 소외 1이 소외 2에 대한 소유권이전등기청구권에 기하여 위 소외인을 대위하여 피고에 대하여 이 사건 소유권이전등기말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였다가 그 소송계속중인 1990.2.27. 사망하자 그 상속인들인 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5가 소송수계를 하여 이들이 공동원고가 된 사실을 알 수 있다. 다시 말하자면 위 원고들은 다수 채권자의 지위에서 소송의 방법으로 채권자대위권에 의하여 채무자의 권리를 공동으로 행사하는 결과가 된 것이다. 채무자가 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 것을 알았을 경우에는 그 확정판결의 효력은 채무자에게도 미친다는 것이 판례(당원 1975.5.13. 선고 74다1664 판결 참조) 인바, 다수의 채권자가 각 채권자대위권에 기하여 공동하여 채무자의 권리를 행사하는 이 사건의 경우 소송계속중 채무자인 소외 2가 제1심 증인으로 증언까지 한 바 있어 당연히 채권자대위권에 의한 소송이 제기중인 것을 알았다고 인정되므로 그 판결의 효력은 위 소외 2에게도 미치게 되는 것이다. 따라서 위 망인의 소송수계인들은 유사필요적 공동소송관계에 있다고 하여야 할 것이다. 그런데 제1심은 위 소송수계인들의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 이에 대하여 그 수계인들 중 원고 4만이 항소를 제기하자 원심은 위 원고 4만을 항소인으로 다루어 소송을 진행시킨 다음 그 항소를 기각하는 판결을 선고하였는바, 민사소송법 제63조 제1항은 필요적 공동소송에 있어서 공동소송인 중 1인의 소송행위는 공동소송인 전원의 이익을 위하여서만 효력이 있다고 규정하고 있으므로 공동소송인 중 일부의 상소제기는 전원의 이익에 해당된다고 할 것이어서 다른 공동소송인에 대하여도 그 효력이 미칠 것이며, 사건은 필요적 공동소송인 전원에 대하여 확정이 차단되고 상소심에 이심된다고 할 것이다. 그리하여 위 원고 4만이 항소를 제기하였다고 하더라도 나머지 원고들에 대하여도 항소심인 원심에 사건이 이심되는 것이며, 원심은 필요적 공동소송관계에 있는 소송수계인들에 대하여 합일확정을 위하여 한 개의 판결을 선고하여야 할 것임에도 불구하고 위 원고 4에 대하여만 절차를 진행하여 판결을 선고하였으므로 이는 필요적 공동소송에 관하여 특칙을 규정한 민사소송법 제63조 제1항의 법리를 오해한 것으로서 파기를 면치 못할 것이다. 이상의 이유로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호 |
| 대법원 1990. 4. 27. 선고 88다카25274,25281(참가) 판결 [ 소유권이전등기 ] [집38(1)민,244;공1990.6.15.(874),1147] 【판시사항】 가. 중복제소에 해당하지 아니함이 직권조사사항인지 여부(적극)와 그에 관한 주장을 판단하지 아니함이 상고이유가 되는지 여부(소극) 나. 채권자대위소송이 계속중 같은 채무자의 다른 채권자가 동일 소송물에 대하여 대위권에 기한 소를 제기한 경우 중복제소가 되는지 여부(적극) 다. 전항의 경우에 있어서의 전소, 후소의 판별기준 라. 민법 제405조 제2항이 권리의 관리. 보존행위도 금지하는 취지인지 여부(소극) 마. 참가인의 청구와 원고의 청구가 양립할 수 있는 경우라도 민사소송법 제72조 제1항의 후단 소정의 독립당사자참가(이른바 사해방지참가)를 할 수 있는지 여부(적극) 바. 자기의 권리 또는 법률상 지위가 타인들간의 사해적 법률행위를 청구원인으로 한 사해소송의 결과로 침해받을 우려가 있는 경우에 그 타인들을 상대로 사해소송의 청구원인이 된 법률행위의 무효확인을 소구할 이익이 있는지 여부(적극) 【판결요지】 가. 소가 중복제소에 해당하지 아니한다는 것은 소극적 소송요건으로서 법원의 직권조사 사항이므로 이에 관한 당사자의 주장은 직권발동을 촉구하는 의미 밖에 없어 위 주장에 대하여 판단하지 아니하였다 하더라도 판단유탈의 상고이유로 삼을 수 있는 흠이 될 수 없다. 나. 채권자대위소송이 이미 법원에 계속 중에 있을 때 같은 채무자의 다른 채권자가 동일한 소송물에 대하여 채권자대위권에 기한 소를 제기한 경우 시간적으로 나중에 계속하게 된 소송은 중복제소금지의 원칙에 위배되어 제기된 부적법한 소송이 된다. 다. 전항의 경우 전소, 후소의 판별기준은 소송계속의 발생시기 즉 소장이 피고에게 송달된 때의 선후에 의할 것이며, 비록 소제기에 앞서 가압류, 가처분등의 보전절차가 경료되어 있다 하더라도 이를 기준으로 전소, 후소여부를 결정할 것은 아니다. 라. 채권자가 대위권에 기하여 일단 채무자의 권리를 행사하기 시작하였을 때 채무자에게 대위의 목적인 권리의 양도나 포기 등 처분행위를 허용하는 것은 채권자에 의한 대위권행사를 방해하는 것이 되므로 이를 금지하는 것이 민법 제405조 제2항의 취지라 할 것이니, 대위권의 행사를 방해하는 것으로 되지 아니하는 권리의 관리, 보존행위는 금지되는 것이 아니므로 채권자 갑이 채무자 을을 대위하여 을의 제 3 채무자 병에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사함은 권리의 관리, 보존행위이지 처분행위라 할 수 없으므로 채무자 을의 다른 채권자 정이 대위권의 행사로 얻은 병에 대한 처분금지가처분명령에 의하여 위 소유권이전등기청구권의 행사가 금지된다고 할 수 없다. 마. 민사소송법 제72조 제1항의 후단의 사해방지참가의 경우는 사해소송의 결과로 제3자의 권리나 법률상 지위가 침해될 염려가 있는 경우에 그 제3자가 그 사해소송의 결과로 선고 확정될 사해판결을 방지하기 위하여 그 사해소송에 참가할 수 있도록 한 것이므로 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 제3자를 해할 의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되고, 그 소송의 결과 제3자의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있다고 인정되는 경우에는 제3자인 참가인의 청구와 원고의 청구가 논리상 서로 양립할 수 있는 관계에 있다고 하더라도 위 제72조 제1항 후단 소정의 독립당사자참가를 할 수 있다고 할 것이다. 바. 자기의 권리 또는 법률상의 지위가 타인들 사이의 사해적 법률행위를 청구원인으로 한 사해소송의 결과로 인하여 침해를 받을 염려가 있는 경우에는 그 타인들을 상대로 하여 사해소송의 청구원인이 된 법률행위에 대하여 무효임의 확인을 소구할 이익이 있다 할 것인 바, 그것은 위의 무효확인청구야말로 사해판결이 선고확정되고 집행됨으로써 자기의 권리 또는 법률상의 지위가 침해되는 것을 방지하기 위한 유효적절한 수단이 되기 때문이다. 【참조조문】 가.민사소송법 제234조소송촉진등에관한특례법 제11조 나. 민사소송법 제234조 다. 민사소송법 제226조, 민사소송법 제234조 라. 민법 제405조 제2항 마. 제72조 바 제228조 【참조판례】 가. 대법원 1962.6.7. 선고 62다144 판결 나. 대법원 1988.9.27. 선고 87다카1618 판결(공1988,1329) 1989.4.11. 선고 87다카3155 판결(공1989,737) 다. 1989.4.11. 선고 87다카3155 판결(공1989,737) 라. 1988.3.8. 선고 86다148,86다카762,86다149,86다카763,86다150,86다카764 판결(공1988,651) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이재인 【피고, 피상고인】 서울특별시 외 1인 【피고 1보조참가인, 상고인】 주식회사 한국상업은행 소송대리인 변호사 심훈종 외 4인 【독립당사자참가인, 상고인】 주식회사 서울신탁은행 소송대리인 변호사 박종호 【원심판결】 서울고등법원 1988.9.9. 선고 87나1015,146 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 서울특별시 보조참가인의 상고를 기각한다. 상고기각부분의 상고비용은 위 보조참가인의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고 서울특별시 보조참가인 소송대리인들의 상고이유에 대하여, (1) 소가 중복제소에 해당하지 아니한다는 것은 소극적 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이므로 이에 관한 당사자의 주장은 직권발동을 촉구하는 의미 밖에 없어 위 주장에 대하여 판단하지 아니하였다 하더라도 판단유탈의 상고이유로 삼을 수 있는 흠이 될 수 없다. 채권자대위소송이 이미 법원에 계속중에 있을 때 같은 채무자의 다른 채권자가 동일한 소송물에 대하여 채권자대위권에 기한 소를 제기한 경우 시간적으로 나중에 계속하게 된 소송은 중복제소금지의 원칙에 위배하여 제기된 부적법한 소송이 된다( 당원 1988.9.27. 선고 87다카1618 판결참조). 위와 같은 경우 전소, 후소의 판별기준은 소송계속의 발생시기 즉 소장이 피고에게 송달된 때의 선후에 의할 것이며, 비록 소제기에 앞서 가압류, 가처분 등의 보전절차가 경료되어 있다 하더라도 이를 기준으로 전소, 후소여부를 결정할 것은 아니다( 당원 1989.4.11. 선고 87다카3155 판결 참조). 기록에 의하면, 피고 서울특별시 보조참가인은 피고 2의 피고 서울특별시에 대한 소유권이전등기청구권과 보조참가인의 피고 2에 대한 근저당권설정등기청구권을 보전하기 위하여 피고 2를 대위하여 1986.1.24. 부동산처분금지가처분결정을 받고 그해 2.26. 본안소송을 제기하였고, 원고의 이 사건 소송은 1986.2.5. 제기되었음이 명백하므로 이 사건 소가 중복제소에 해당된다고 하는 주장은 받아들일 수 없다. (2) 채권자가 대위권에 기하여 일단 채무자의 권리를 행사하기 시작하였을 때 채무자에게 대위의 목적인 권리의 양도나 포기 등 처분행위를 허용하는 것은 채권자에 의한 대위권행사를 방해하는 것이 되므로 이를 금지하는 것이 민법 제405조 제2항의 취지라 할 것이니, 대위권의 행사를 방해하는 것으로 되지 아니하는 권리의 관리, 보존행위는 금지되는 것이 아니라 할 것이다. 원고가 대위행사하는 피고 2의 피고 서울특별시에 대한 소유권이전등기청구는 권리의 관리, 보존행위이지 처분행위라 할 수 없으므로 피고 서울특별시 보조참가인이 대위권의 행사로 얻은 앞에서 본 처분금지가처분명령에 의하여위 소유권이전등기청구권의 행사가 금지된다고 할 수 없다. 이 부분에 대한 원심의 이유설시는 다소 미흡하나 위 피고보조참가인의 주장을 배척한 결론은 정당하므로 논지는 이유없다. 2. 독립당사자참가인 소송대리인의 상고이유에 대하여, (1) 이 사건 피참가소송(본소)은 원고가 피고 2에 대하여 이 사건 부동산에 관하여 1985.12.30. 대물변제계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것인 바, 독립당사자참가인의 참가신청이유를 보면, 참가인의 1982.11.9. 피고 2로부터 당시 체비지로서 동 피고에게 장래 소유권이 이전될 예상인 상태에 있던 위 부동산을 매도담보로서 소유권이전등기를 경료받거나 1번 근저당권설정등기를 경료받기로 약정하고 같은 해 12.22.부터 1983.8.17.까지 사이에 4차례에 걸쳐 합계금 4천만원을 대여하였는데 1985.12.28. 위 체비지가 이 사건 부동산으로 환지확정되어 동 피고가 참가인에게 위 부동산에 대하여 담보제공절차를 취하여야 할 처지에 이르게 되자 동 피고는 유일무이한 재산인 위 부동산을 가장양도형식으로 타인명의로 소유권이전등기를 경료하여 주어 참가인에 대한 위 채무를 면탈하기 위해서 위와 같은 사정을 잘 아는 원고와 공모하여 참가인을 해할 목적으로 1985.12.30. 동 피고가 그 당시 이미 원고에 대해 부담하고 있던 금 77,845,865원 채무의 대물변제로서 위 부동산을 양도하기로 약정하였다고 가장대물변제계약을 체결하고 원고가 동 피고를 상대로 소유권이전등기절차 이행의 소를 제기하였으므로 참가인은 그 소송결과에 의하여 권리의 침해를 받을 위험이 있다고 주장하면서, 주위적 청구로서 원고 및 동 피고 쌍방에 대하여 위 부동산에 관한 그들 사이의1985.12.30. 대물변제계약을 취소한다고 구하고, 다시 동 피고에 대하여 금 4천만원 및 그 지연손해금의 지급을 구하고, 예비적 청구로서 원고 및 동 피고 쌍방에 대하여 위 부동산에 관한 위 대물변제계약은 무효라는 확인을 구하고, 다시 동 피고에 대하여 주위적 청구에서와 같은 금원의 지급을 구하는 것임이 기록상 분명하다. 이에 대하여 원심은, 독립당사자참가는 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나 소송의 결과에 의하여 권리의 침해를 받을 것을 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 3 당사자 사이에 서로 대립되는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로서 서로 모순없이 일시에 해결하려는 것이므로 독립당사자참가인은 우선 참가하려는 소송의 원고와 피고에 대하여 본소청구와 양립할 수 없는 별개의 청구를 해야 하고, 또 기록 형식상 별개의 청구가 있다 하더라도 그 어느 한편에 대한 청구가 소의 이익이 없는 등 하여 부적법한 때에는 독립당사자참가신청이 부적법한 것이라고 전제한 다음, 독립당자자참가인의 주위적청구에 관하여 첫째 사해행위취소의 소는 취득자나 전득자를 상대로 구하여야 하는데 피고적격이 없는 채무자인 피고 2를 상대로 구하였으므로 동 피고에 대하여는 그 청구자체가 부적법하고, 둘째 원고의 피고 2에 대한 본소청구인 이 사건 부동산에 관한 대물변제계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 구하는 청구와 독립당사자참가인의 동피고에 대한 대여금반환청구는 합일확정을 필요로 하는 동일한 권리관계에 관한 것이 아니어서 서로 양립될 수 있는 것이므로 결국 위 주위적청구는 부적법하다는 것이고, 나아가 예비적청구에 관하여 첫째 원고 및 피고 2에 대하여 이들 사이의 대물변제계약이 무효라는 확인을 구하나 독립당사자참가인이 동 피고에게 금원을 대여하고 이 사건 부동산을 담보로 제공받기로 하였다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 제3자에 불과한 참가인에게 위 대물변제계약이 무효라는 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 보기 어렵고, 둘째 피고 2에 대한 대여금반환청구는 본소청구와 서로 양립될 수 있는 것이므로 예비적청구 역시 부적법하다 하여 독립당사자참가신청을 각하하였다. (2) 민사소송법 제72조 제1항은 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나 소송의 결과에 의하여 권리의 침해를 받을 것을 주장하는 제3자는 당사자로서 소송에 참가할 수 있다고 규정하고 있는 바, 위 전단의 권리주장참가의 경우처럼 어느 하나의 권리를 두고 원고와 참가인이 서로 자기의 권리라고 주장하는 때에는 그것이 원고이든 참가인이든 어느 한쪽에게만 귀속할 수 있을 뿐이므로 피고에 대한 원고의 청구와 참가인의 청구는 서로 양립될 수 없고 또 그 권리가 누구에게 속한다는 점에 관하여 합일확정의 필요성은 있다고 할 터이지만 후단의 사해방지참가의 경우에 있어서는 반드시 위와 같은 엄격한 요건을 구비할 필요가 있다고 생각되지 않는다. 사해방지참가의 경우는 권리주장참가의 경우와는 달리 사해소송의 결과로 제3자의 권리나 법률상 지위가 침해될 염려가 있는 경우에 그 제3자가 그 사해소송의 결과로 선고확정될 사해판결을 방지하기 위하여 그 사해소송에 참가할 수 있도록 한 것이다. 따라서 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 제3자를 해할 의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되고, 그 소송의 결과 제3자의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있다고 인정되는 경우에는 제3자인 참가인의 청구와 원고의 청구가 논리상 서로 양립할 수 있는 관계에 있다고 하더라도 위 제72조 제1항 후단 소정의 독립당사자참가를 할 수 있다고 풀이하여야 할 것이다. 이 사건에서 원심판결이유를 보면, 우선 주위적청구에 관하여 독립당사자참가인의 원고에 대한 사해행위취소청구가 적법한 것은 원심도 시인하는 터이고, 채무자인 피고 2에 대한 사해행위취소청구가 부적법하다 하더라도 다른 하나의 청구인 동피고에 대한 금전지급청구가 적법하다면 참가인의 원고,피고 쌍방에 대한 청구가 존재하는 셈이 되며, 예비적청구에 관하여 또한 원심은 참가인에게 원고와 피고 2 사이의 대물변제계약에 대한 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다고 하였으나 자기의 권리 또는 법률상의 지위가 타인들 사이의 사해적 법률행위를 청구원인으로 한 사해소송의 결과로 인하여 침해를 받을 염려가 있는 경우에는 그 타인들을 상대로 하여 사해소송의 청구원인이 된 법률행위에 대하여 무효임의 확인을 소구할 이익을 부정할 수 없다고 할 것이니 그것은 위의 무효확인청구야말로 사해판결이 선고 확정되고 집행됨으로써 자기의 권리 또는 법률상의 지위가 침해되는 것을 방지하기 위한 유효적절한 수단이 된다고 할 수 있기 때문이다( 당원 1988.3.8. 선고 86다148, 86다카762, 86다149, 86다카763, 86다150, 86다카764 판결 참조). 그리고 독립당사자참가인이 제출한 입증자료와 원고가 대물변제사실을 증명하기 위하여 제출한 자료 및 변론의 전취지에 의하더라도 원고와 피고 2 사이에 쟁송이 사해소송이라는 의심을 사기에 충분한 흔적이 엿보인다. 원심이 이 사건 참가의 소에 대하여 원고와 피고 2에게 피참가소송의 수행을 통하여 참가인을 해할 의사가 있다고 객관적으로 인정되는지 여부와 그 소송의 결과 참가인의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있는지 여부를 심리판단하지 아니한 채 앞서 본 바와 같은 이유로 부적법하다고 판단한 것은 사해방지를 위한 독립당사자참가의 요건에 관한 법리를 오해함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당한다 할 것이다. 논지는 이유있다. 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하며 피고 서울특별시 보조참가인의 상고는 이유없으므로 기각하고 이 부분 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준 |
| 대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카21589 판결 [ 징계면직처분무효확인 ] [공1991.1.15.(888),172] 【판시사항】 가. 징계면직처분의 무효확인을 구하는 소의 적부(적극) 나. 소의 적법요건이 직권조사 사항인지 여부(적극)와 그에 대하여 판단하지 아니함이 판단유탈의 상고이유가 되는지 여부(소극) 다. 단체협약이나 취업규칙에 따른 해고와 근로기준법 제27조 제1항 소정의 “정당한 이유” 라. 우유협동조합의 지방영업소장이 우유판매대금을 일부 횡령하였다는 등의 이유로 한 징계면직이 재량권의 범위 내의 것으로서 유효하다고 본 사례 【판결요지】 가. 징계면직처분의 무효확인을 구하는 것은 과거의 법률행위인 징계면직 그 자체의 무효확인을 구하는 것으로 볼 것이 아니라 그 징계처분의 무효임을 전제로 원고가 현재 피고의 직원인 신분관계를 계속 유지하고 있다는 확인을 내포한 청구로 이해하여야 할 것이므로 확인의 소로서의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 할 수 없다. 나. 소의 적법요건은 법원의 직권조사사항이므로 이에 관한 당사자의 주장은 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없어 위 주장에 대하여 판단하지 아니하였다 하더라도 판단유탈의 상고이유로 삼을 수 없다. 다. 근로기준법 제27조 제1항은 사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 해고 등의 징벌을 하지 못한다고 규정하여 사용자로 하여금 자유로이 근로자를 해고할 수 없도록 제한하고 있는바, 여기에서의 정당한 이유라 함은 사회통념상 고용계약을 계속 시킬 수 없을 정도로 근로자에게 책임이 있는 사유가 있다든가 부득이한 경영상의 필요가 있는 경우를 말한다 할 것이므로 단체협약, 취업규칙 등에 해고에 관한 규정이 있는 경우에는 그것이 위의 근로기준법에 위배되어 무효가 아닌 이상 그에 따른 해고는 정당한 이유가 있는 해고라고 할 것이다. 라. 우유협동조합의 지방영업소장이 우유판매대금을 일부 횡령하였다는 등의 이유로 징계면직된 경우 그가 횡령금의 일부를 판촉비에 사용하였고, 징계면직 이전에 조합이 입은 손해를 모두 배상하였다고 하더라도 징계면직이 재량권의 범위를 일탈한 것으로서 위법하여 무효라고 할 수 없다고 본 사례 【참조조문】 다.라. 근로기준법 제27조 제1항 가. 민사소송법 제228조 나. 제226조, 제394조 제1항 제6호 【참조판례】 가. 대법원 1985.5.14. 선고 83다카2069 판결(공1985,838) 1987.7.7. 선고 86다카2675 판결(공1987,1304) 나. 대법원 1990.4.27. 선고 88다카25274,25281 판결(공 1990,1147) 다. 대법원 1989.9.26. 선고 89다카5475 판결(공1989,1564) 1990.4.27. 선고 89다카5451 판결(공1990,1153) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 서울우유협동조합 소송대리인 변호사 강해룡 【원심판결】 서울고등법원 1990.6.20. 선고 89나33673 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 1. 이 사건의 경우처럼 원고가 징계면직처분의 무효확인을 구하는 것은 과거의 법률행위인 징계면직 그 자체의 무효확인을 구하는 것으로 볼 것이 아니라 그 징계처분의 무효임을 전제로 원고가 현재 피고 조합의 직원인 신분관계를 계속 유지하고 있다는 확인을 내포한 청구로 이해하여야 할 것이므로 (당원 1985.5.14. 선고 83다카2069 판결; 1987.7.7. 선고 86다카2675 판결 참조) 확인의 소로서의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 하는 논지는 받아들 일 수 없다. 그리고 원심이 이 사건 확인의 소는 부적법하다는 취지의 피고의 주장에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하였음은 소론과 같으나 소의 적법 요건은 법원의 직권조사 사항이므로 이에 관한 당사자의 주장은 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없어 위 주장에 대하여 판단하지 아니하였다 하더라도 판단유탈의 상고이유로 삼을 수 없다(당원 1990.4.27. 선고 88다카25274,25281 판결 참조). 논지는 이유 없다. 2. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여 피고조합의 인사규정에는 징계의 종류로서 징계면직, 정직, 감봉, 견책을, 징계사유로서 다른 사유와 함께 ① 법령, 정관 또는 제규정을 위반한 때, ② 직무상의 의무를 위반하거나 직무를 태만히 한 때, ③ 감독자로서의 감독을 충분히 하지 못한 때, ④ 부정한 행위를 한 때로 규정하고 있다는 것과 피고조합의 징계업무처리 요령에는 ① 배임, 횡령, 절도 및 수뢰행위를 한 경우, ② 법령, 정관, 규정, 각종 지시 및 서약을 위반하는 업무처리를 한 경우, ③ 부하 직원의 감독을 현저하게 소홀히 한 행위, ④ 중대한 과실행위 또는 업무태만 행위에 대한 징계기준을 징계면직으로 규정하고 있는 사실을 인정한 다음, 원고에 대한 징계면직이 위법하다는 것을 다음과 같이 판시하였다. 즉 원심은 피고가 이 사건 징계면직 사유로 삼은 원고의 여러 비위사실 가운데 원고가 피고조합 ○○영업소장으로 근무하던 중인 1985.3.24.부터 1986.7.23.까지 사이에 합계 금 6,543,589원 상당의 재고부족이 생겼는데도 이를 피고조합에 알리지 아니하고, 1985.10.31. 직판 거래처에 대한 거래장 기재의 미수금 잔액과 판매원이 소지하고 있는 거래처 카드기재의 미수금 잔액이 서로 다른 것을 발견하고 아무런 근거없이 거래장 기재의 미수금 잔액을 거래처 카드 기재의 금액과 동일하게 고치고, 1986.1.31. 장부에는 농협대리점에 전지분유 1킬로그램들이 관 120개와 전지분유 1킬로그램들이 포 6백개를 판매한양 기재한 다음 그 중 전지분유 1킬로그램들이 관 42개와 전지분유 1킬로그램들이 포 108개에 해당하는 수량은 이를 실제로 직판거래처에 농협판매 가격으로 판매하고 그 나머지에 해당하는 수량은 이를 장부상으로 재고부족품을 보충하는데 이용하였으며, 1986.2.8. 전북대학교 부속병원에 분유 240관을 관당 금 1,270원씩에 판매하고서도 장부에는 관당 금 천원씩에 할인 판매한 양 기재한 다음 그 차액 금 64,800원을 판촉비 명목으로 위 부속병원에 지급하고, 1986.4.9. 소외 1에게 외상으로 판매한 분유 24관에 관한 판매일보를 작성하지 아니하고, 1986.4.22.부터 같은 해 7.25.까지 사이에 일반거래처에 할인판매를 하려면 담당상무의 결재를 받아야 하는데도 이를 받지 아니한 채 일반거래처에 분유 1,800관을 관당 금 천원씩에 할인 판매하고, 1986.5.31. ○○영업소 창고담당 직원인 소외 2의 형 소외 3으로부터 재고부족에 대한 변상금명목으로 금 120만원을 지급 받아 이를 장부에 정리함에 있어 마치 합계 금 1,331,250원 상당의 전지분유 1킬로그램들이 포 205개 및 전지분유 5백그램들이 포 340개를 대리점에 출고하고 그 수수료 131,250원을 공제한 나머지 금 120만원을 지급받은 양 기재하고, 1986.7.11.부터 같은 해 7.19.까지 사이에 ○○영업소 시재금 명목으로 보관중인 금 308,000원을 차용형식으로 인출하여 이를 횡령하고, 1986.7.17. 감사에 대비하여 재고조사를 한 결과 창고에 보관중인 합계 금 838,240원 상당의 분유 382개, 연유소관 48개, 전지분유 1킬로그램들이 관 12개 및 아마감 201개를 잉여품으로 잘못 알고 이를 빼돌려 소외 4의 집에 보관하고, 1986.7월 중순경 전지분유 5백그램들이 20개를 판매하고 수령한 그 대금 35,500원을 임의로 소비하여 이를 횡령한 사실을 인정하고, 나아가 이러한 비위사실들은 모두 앞에서 본 인사규정 및 징계업무처리요령상 징계면직 사유에 해당하는 사실을 인정하고서도 횡령의 경우에는 그 횡령금의 액수가 그리 많지 않을 뿐만 아니라 그 중 일부는 판촉비로 사용하였고, 나머지 비위사실의 경우에는 대부분 영업소의 업무집행의 편의를 위하거나 제품의 판촉을 위하여 저지른 것에 지나지 아니하여 그 개인의 이익을 위한 것은 아니라고 보여지고, 원고는 그동안 위 비위사실 이외에는 달리 잘못을 저지르지 아니하고 피고 조합에서 성실히 근무하였을 뿐만 아니라 위 징계의결을 하기에 앞서 그의 비위사실로 말미암아 피고가 입은 모든 손해를 배상한 점 등이 인정됨에 비추어 원고의 위 비위사실은 원고와 피고 사이의 고용관계를 계속 유지하는 것이 현저히 부당하거나 불공평한 정도의 것은 아니라하여 피고가 위 비위사실을 들어 원고를 징계의 종류 중 가장 무거운 징계면직에 처한 것은 그 정도가 지나쳐 재량의 범위를 일탈한 것이며 이는 위법하여 무효라고 판단한 것이다. 근로기준법 제27조 제1항은 사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유없이 해고 등의 징벌을 하지 못한다고 규정하여 사용자로 하여금 자유로이 근로자를 해고 할 수 없도록 제한하고 있는 바, 여기에서의 정당한 이유라 함은 사회통념상 고용계약을 계속 시킬 수 없을 정도로 근로자에게 책임이 있는 사유가 있다든가 부득이한 경영상의 필요가 있는 경우를 말한다 할 것이므로 단체협약, 취업규칙 등에 해고에 관한 규정이 있는 경우에는 그것이 위의 근로기준법에 위배되어 무효가 아닌 이상 그에 따른 해고는 정당한 이유가 있는 해고라고 할 것이다(당원 1989.9.26. 선고 89다카5475 판결; 1990.4.27. 선고 89다카5451 판결 참조). 그런데 피고조합의 취업규칙의 일부로 보여지는 위 인사규정이나 징계업무처리요령이 위의 근로기준법에 위배되어 무효라고 볼 사정은 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 징계면직에 대하여 재량권의 범위를 일탈한 위법한 것으로서 무효라고 한 것은 납득하기 어렵다. 우선 횡령의 경우 그 액수가 적다는 이유를 들고있으나 횡령은 범죄행위로서 그 액수가 적다하여 그 사실만으로 비행의 정도가 낮다고 평가할 수 없다. 또한 원고의 비위사실 대부분이 업무집행의 편의를 위한 것이지 원고 개인의 이익을 도모한 것이 아니라고 하는 사유를 들고 있으나 기록에 의하면 원고가 제품을 정당한 절차를 거치지 아니하고 창고 밖으로 유출한 것은 상부의 감사에 대비하여 제품의 장부상 수량과 실제 재고량의 차이를 은폐하기 위한 것으로 보이고, 미수금 카드를 임의로 정정한 것은 영업소장으로서 장부보관책임 불이행을 은폐하기 위한 것이지 업무집행의 편의를 위한 것으로는 보이지 아니한다. 원심은 원고가 그 동안 이 사건 비위사실 이외에 달리 잘못을 저지른 일이 없고 성실히 근무하였다고 하나 원고의 이 사건 비위사실이 상당한 기간, 수차에 걸쳐 고의로 행하여진 점에 비추어 볼 때 결코 성실한 근무로 평가하기는 어려운 노릇이다. 그리하여 원고가 횡령금의 일부를 판촉비에 사용하였고, 이 사건 징계면직 이전에 피고가 입은 손해를 모두 배상하였다고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 이 사건에서 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 징계면직이 재량권의 범위를 일탈한 것으로서 위법하여 무효라고 판단한 것은 근로기준법 제27조 제1항 소정의 정당한 이유에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이다. 논지는 이유 있다. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준 |
| 대법원 1984. 2. 14. 선고 83다카659 판결 [ 동산인도 ] [공1984.4.1.(725),441] 【판시사항】 불법행위 채권을 수동채권으로 하는 상계의 금지 【판결요지】 피고가 보관중이던 원고의 물건을 임의로 소비한 소위는 고의의 불법행위에 해당함이 명백하고, 민법 제496조는 고의의 불법행위로 인한 손해배상청구에 관해서는 현실의 만족을 얻게 하기 위하여 상계금지규정을 두고 있으므로 원고의 위 손해배상청구권이 상계에 의하여 소멸되었다고 한 원심판단은 위법하다. 【참조조문】 민법 제496조 【전 문】 【원고, 상고인】 율산실업주식회사 소송대리인 변호사 김상태 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1983.2.18. 선고 82나43 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 1981.4.27경 그 보관하고 있던 원고 소유의 알미늄 원재료인 빌레트(Billet) 181,4185 메트딕톤 (M/T)을, 알미늄생산 작업에 임의 소비함으로써 원고는 피고에 대하여, 그 시가 상당액인 금 252,745,765원의 손해배상 채권이 있다고 인정하고, 한편 소외 신용보증기금은 원고가 소외 서울신탁은행으로부터 수출지원 금융 등의 명목으로 대출받은 금액중 금 300,000,000원의 한도내에서 신용보증을 하고, 피고는 원고의 위 신용보증기금에 대한 구상채무의 연대보증인이 된 사실, 원고는 서울신탁은행으로부터 수출지원금조로 금 768,474,903원을 대출받고도 이를 변제하지 아니하여 위 신용보증기금은 1980.1.15 위 금액중 보증한도액 금 300,000,000원과 이에 대한 이자 금 22,060,379원을 지급한 후, 피고에 대하여 구상청구를 하여 피고는 1982.10.29 금 332,030,682원을 변제한 바 있으므로 피고는 원고에 대하여 위 금액 상당의 구상채권이 있다는 사실을 인정한 후, 피고의 상계항변에 따라서 원고의 피고에 대한 위 금 252,745,765원의 채권은 그 대등액에서 상계되었다고 설시하여 원고의 청구를 배척하였다. 그러나 원심이 앞서 인정한 피고가 보관중이던 원고 소유의 빌레트를 1981.4.27(위 빌레트의 반환을 구하는 이 사건 소송이 제1심에 계속중) 임의 소비한 소위는 고의의 불법행위에 해당함이 명백하고, 민법 제496조는 고의의 불법행위로 인한 손해배상청구에 관하여는 현실의 만족을 얻게 하기 위하여 상계금지규정을 두고 있으므로 이 사건 손해배상청구권을 수동채권으로 하는 상계는 민법 제496조의 규정에 의하여 허용되지 않는다 할 것이다. 원심판결의 이 사건 손해배상청구권이 상계에 의하여 소멸하였다는 판단에는 상계에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미침이 명백하므로 원심판결은 파기하지 않으면 정의와 형평에 크게 반한다 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철 |
| 대법원 1995. 7. 11. 선고 95다9945 판결 [ 소유권이전등기 ] [공1995.8.15.(998),2758] 【판시사항】 가. 진정상속인 및 참칭상속인이 주장하는 피상속인이 서로 다른 사람인경우, 이를 상속회복청구의 소라고 할 수 있는지 여부 나. 채권자대위소송의 판결의 효력이 채무자에게 미치는 경우 다. 소를 각하한 원심판결을 파기하더라도 기판력에 저촉되어 청구가 기각될 운명에 있는 경우, 상고심의 조치 【판결요지】 가. 상속회복청구의 소는 진정상속인과 참칭상속인이 주장하는 그 피상속인이 동일인임을 요하는 것이므로, 진정상속인이 주장하는 피상속인과 참칭상속인이 주장하는 피상속인이 다른 사람인 경우에는 진정상속인의 청구원인이 상속에 의하여 소유권을 취득하였음을 전제로 한다고 하더라도 이를 상속회복청구의 소라고 할 수 없다. 나. 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하여 판결을 받은 경우에 채무자가 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 것을 알았다면 그 판결의 효력은 채무자에게 미친다. 다. 소를 부적법하다 하여 각하한 원심판결을 파기한다 하더라도 확정판결의 기판력에 저촉되어 어차피 청구가 기각될 운명에 있다면, 불이익변경금지의 원칙을 적용하여 이 부분에 관한 상고를 기각하여야 한다. 【참조조문】 가. 민법 제999조 나. 제404조, 민사소송법 제204조 다. 제385조 【참조판례】 가. 대법원 1994. 1. 14. 선고 93다49802 판결(공1994상,720) 1994. 4. 15. 선고 94다798 판결(공1994상,1445) 1995. 4. 14. 선고 93다5840 판결(공1995상,1841) 나. 대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결(공1975,8458) 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결(공1994하,2291) 다. 대법원 1989. 3. 28. 선고 88다카9012 판결(공1889,675) 1993. 7. 13. 선고 93다3721 판결(공1993하,2267) 1994. 9. 9. 선고 94다8037 판결(공1994하,2612) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 정기승 【원심판결】 서울민사지방법원 1995. 1. 18. 선고 94나13854 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 주위적 청구를 각하한 부분에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 임야는 토지사정 당시 원고의 증조부이자 피고들의 조부인 소외 1의 소유로 조사된 토지인데, 피고들이 이에 관하여 1971.12.20. 구 임야소유권이전등기에관한특별조치법(법률 제2111호 및 제2204호)에 의하여 상속을 원인으로 한 확인서를 발급받아 그들 명의로 소유권보존등기를 마친 사실, 위 소외 1은 장남인 소외 2, 차남인 소외 3, 3남인 소외 4, 4남인 소외 5, 5남인 소외 6, 딸인 소외 7을 낳은 후 1935년경 사망하였고, 장남인 위 소외 2는 그 장남인 소외 8을 낳은 후 1951년경 사망하였으며, 위 소외 8 또한 1974.12.19.경 사망하여 그의 처인 소외 9와 그의 자녀인 원고 및 소외 10, 소외 11, 소외 12, 소외 13, 소외 14, 소외 15(위 상속인들 중 위 소외 15 이외의 사람들은 모두 원심공동원고들로서 이하 원심공동원고들을 편의상 원고들이라 한다)이 위 소외 8을 공동으로 상속한 사실, 한편 위 소외 1의 차남인 위 소외 3은 양자로 출계하였고, 위 소외 1보다 먼저 사망한 3남인 위 소외 4에게는 장남인 소외 16이 있으며, 피고 1은 4남인 위 소외 5의 아들이고 피고 2는 5남인 위 소외 6의 아들인 사실을 인정한 다음, 원고들이 이 사건 주위적청구원인으로 주장하는 바에 의하면 이 사건 임야는 원고들 및 위 소외 15가 공동상속한 것임에도 피고들은 자신들이 위 소외 1의 유산을 최종 상속한 것처럼 허위의 보증서와 확인서를 발급받아 위 특별조치법에 의하여 소유권보존등기를 경료하였음을 이유로 위 등기의 말소와 원고들에게 소유권이 있음의 확인을 구하는 것임이 명백하므로, 이는 상속회복청구의 소에 해당한다고 할 것인데, 이 사건 소는 원고들의 피상속인인 위 소외 8이 사망한 후 제척기간인 10년을 경과한 1993.3.15.에야 제기되었으므로 부적법한 소라는 이유로 이를 각하하고 있다. 그러나 상속회복청구의 소는 진정상속인과 참칭상속인이 주장하는 그 피상속인이 동일인임을 요하는 것으로서, 원고들이 주장하는 그 피상속인과 피고들이 주장하는 그 피상속인이 다른 사람인 경우에는 원고들의 청구원인이 원고들이 상속에 의하여 이 사건 임야에 관한 소유권을 취득하였음을 전제로 한다고 하더라도 이를 상속회복청구의 소라고 할 수 없다고 할 것인바(당원 1994.4.15. 선고 94다798판결, 1995.4.14. 선고 93다5840 판결 각 참조), 앞서 본 원고들의 주장에 의하면 원고들이 위 소외 1의 유산을 위 소외 2와 소외 8을 거쳐 공동상속하였음에도 무권리자인 피고들이 이 사건 임야에 관하여 허위의 보증서와 확인서를 발급받아 그들 명의로 소유권보존등기를 경료하였다는 것임에 반하여 이 사건 임야의 취득경위에 관한 피고들의 주장에 의하면 그들이 위 소외 1의 유산을 직접 상속하였다는 것이 아니라, 그들의 부친인 위 소외 5와 소외 6이 위 소외 1로부터 그의 생전에 증여받은 이 사건 임야를 피고들이 승계하였다는 것에 불과하고, 이 사건 기록에 의하더라도 피고들이 그들의 부친인 위 소외 5와 소외 6의 사후에 상속을 원인으로 한 확인서를 발급받아 소유권보존등기를 한 사실이 인정되므로, 피고들을 위 소외 1의 참칭상속인이라고는 볼 수 없다고 할 것이어서 이 사건 소는 상속회복청구의 소에는 해당되지 않는다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고들이 위 소외 1의 참칭상속인임을 전제로 원고들의 피고들에 대한 이 사건 소를 상속회복청구의 소라고 보아 제척기간이 경과하였다고 판단한 것은 상속회복청구의 소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이니, 이를 다투는 취지의 논지는 일응 이유 있다. 그러나 이 사건 기록에 의하면 위 소외 16은 서울지방법원 의정부지원 90가단21162호로서 그가 호주상속에 의하여 위 소외 1의 유산을 단독상속하였음을 전제로 피고들을 상대로 소유권보존등기의 말소 및 소유권확인을 구하는 소를 제기하였다가 그 사건에서 1991.7.19. 원고들이 정당한 상속인임을 이유로 패소하자, 서울민사지방법원 91나24716호로서 항소를 제기한 다음 이를 안 원고들과의 사이에 이 사건 임야에 관한 재산상속권을 양도받기로 약정하고, 원고들을 대위하여 이 사건 임야에 관한 피고들 명의의 소유권보존등기를 말소하고, 원고들에게 소유권이 있음의 확인을 구하는 예비적 청구를 추가하였으나 1992.9.9. 보존등기의 추정력을 번복시킬 입증이 없다는 이유로 역시 패소하였고, 그 판결이 이 사건 소제기 전인 1993.1.15.당원의 상고기각으로 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하여 판결을 받은 경우에 있어 채무자가 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 것을 알았다면 그 판결의 효력이 채무자에게 미치는 것이므로, 상고기각으로 확정된 위 서울민사지방법원 91나24716호 사건의 판결에 의하여 원고들의 말소등기청구권과 소유권의 부존재가 확정된 이상 그 변론종결 전의 사유를 내세우는 원고들의 이 사건 주위적 청구는 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다 할 것이다. 따라서 원고의 주위적 청구에 관한 부분의 소를 부적법하다 하여 각하한 원심판결을 파기한다 하더라도 확정판결의 기판력에 저촉되어 어차피 청구가 기각될 운명에 있으므로 불이익변경금지의 원칙을 적용하여 이 부분에 관한 상고를 기각하여야 할 것이다. 예비적 청구를 기각한 부분에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심이 피고들이 이 사건 임야의 일부지분에 관하여 원고에게 소유권이전등기를 해 주기로 약정한 사실을 인정하기에 족한 증거가 없다는 이유로 원고의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수 |
| 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008다25510 판결 [ 소유권보존등기말소 ] [미간행] 【판시사항】 [1] 부동산소유자의 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 권리취득명의자를 상대로 말소등기청구의 소를 제기하여 승소 확정판결을 받은 경우, 소유자나 다른 채권자가 등기상 이해관계 있는 제3자를 상대로 승낙의 의사표시를 구할 수 있는지 여부(적극) 및 이는 그 제3자가 이미 전소에서 승소 확정판결을 받은 채권자인 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) [2] 부동산등기법 제171조에 정한 ‘등기상 이해관계 있는 제3자’의 의미 및 위 제3자가 승낙의무를 부담하는지 여부의 판단 기준 [3] 원인 무효의 소유권보존등기가 경료되어 있는 부동산에 관하여 그 소유자의 등기말소청구권을 보전하기 위하여 소유자의 채권자의 대위신청에 따라 처분금지가처분등기가 경료되고, 이어 다른 채권자의 대위신청에 따라 위 부동산에 관하여 또 다시 처분금지가처분등기가 경료된 경우 후행 가처분 채권자가 소유자를 대위하여 선행 가처분 채권자를 상대로 소유권보존등기의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 구할 수 있는지 여부(적극) 【참조조문】 [1] 민사소송법 제218조 [2] 부동산등기법 제171조 [3] 부동산등기법 제171조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결(공1994하, 2291) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이재각) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 백영엽) 【원심판결】 서울고법 2008. 1. 23. 선고 2007나29302 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 1. 어느 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하여 판결을 받은 경우, 어떠한 사유로든 채무자가 채권자대위소송이 제기된 사실을 알았을 때에는 그 판결의 효력이 채무자에게 미치므로, 이러한 경우에는 그 후 다른 채권자가 동일한 소송물에 대하여 채권자대위권에 기한 소를 제기하면 전소의 기판력을 받게 된다( 대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결 등 참조). 그러나 부동산의 소유자가 그 부동산상의 권리취득명의자를 상대로 구하는 말소등기청구와 그 등기상 이해관계 있는 제3자를 상대로 구하는 승낙의 의사표시 청구는 당사자와 소송물을 달리하는 것이므로, 소유자의 채권자가 이미 채권자대위권을 행사하는 방법으로 권리취득명의자를 상대로 말소등기청구의 소를 제기하여 승소 확정판결을 받음으로써 그 기판력이 소유자나 그의 다른 채권자에게까지 미친다 하더라도, 소유자나 다른 채권자로서는 등기상 이해관계 있는 제3자를 상대로 승낙의 의사표시를 청구할 수 있고, 이는 그 제3자가 이미 전소에서 승소 확정판결을 받은 채권자라 하여 달리 볼 것이 아니다. 원심이 같은 취지에서, 이 사건 소가 확정판결의 기판력에 저촉되어 부적법하다는 피고의 본안 전 항변을 배척한 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 확정판결의 기판력 및 채권자대위권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 부동산등기법 제171조에서 말하는 등기상 이해관계 있는 제3자란 말소등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 등기상의 권리자로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 자이고, 그 제3자가 승낙의무를 부담하는지 여부는 그 제3자가 말소등기권리자에 대한 관계에서 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는지 여부에 의하여 결정된다 ( 대법원 2007. 4. 27. 선고 2005다43753 판결 등 참조). 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고는 제1심 공동피고 1 명의로 소유권보존등기가 경료되어 있는 이 사건 건물에 관하여 그 원시취득자인 원심 공동피고를 대위하여 그의 제1심 공동피고 1에 대한 소유권보존등기말소청구권을 피보전권리로 삼아 처분금지가처분을 신청하여 그 가처분등기를 경료한 자로서, 위 소유권보존등기가 말소됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있다는 것이 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되므로 위 소유권보존등기의 말소에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하고, 또한 이 사건 건물에 관한 제1심 공동피고 1 명의의 위 소유권보존등기는 원인 없이 경료된 무효의 등기임을 알 수 있으므로, 피고는 위 소유권보존등기의 말소에 대하여 승낙할 실체법상의 의무를 진다고 보아야 할 것이다. 한편, 원인 무효의 소유권보존등기가 경료되어 있는 부동산에 관하여 그 소유자의 등기말소청구권을 보전하기 위하여 소유자의 채권자의 대위신청에 따라 처분금지가처분등기가 경료되고, 이어 다른 채권자의 대위신청에 따라 위 부동산에 관하여 또 다시 처분금지가처분등기가 경료된 후, 선행 가처분 채권자가 그 본안소송에서 승소의 확정판결을 받아 이에 기하여 위 소유권보존등기의 말소등기를 신청하는 경우 후행 가처분등기는 선행 가처분 채권자의 피보전권리 실현의 등기를 함에 따라 사건이 등기할 것이 아닌 때에 해당하게 되어 등기공무원에 의하여 직권으로 말소될 대상이기는 하지만, 그렇다고 하여 후행 가처분 채권자가 소유자를 대위하여 선행 가처분 채권자를 상대로 소유권보존등기의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 구할 수 없는 것은 아니다. 원심이 같은 취지에서, 피고가 제1심 공동피고 1 명의의 소유권보존등기의 말소에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 위 소유권보존등기의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 피보전권리가 소유권말소등기청구권인 경우의 부동산처분금지가처분의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성 |