사해행위 후 1, 2순위 근저당권이 말소되고, 3순위 근저당권의 피담보채권 중 일부가 채무자의 재산에 대한 공매절차를 통하여 변제됨으로써 법원이 사해행위취소로 인한 원상회복으로 가액배상을 명하는 경우

대법원 2007. 7. 12. 선고 2005다65197 판결
[ 사해행위취소등 ] [공2007.8.15.(280),1245]
【판시사항】

[1] 수개의 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 일부 저당권만이 말소된 경우, 사해행위취소로 인한 가액배상의 범위

[2] 사해행위 후 1, 2순위 근저당권이 말소되고, 3순위 근저당권의 피담보채권 중 일부가 채무자의 재산에 대한 공매절차를 통하여 변제됨으로써 법원이 사해행위취소로 인한 원상회복으로 가액배상을 명하는 경우, 부동산의 시가에서 공제할 3순위 근저당권의 피담보채권액은 공매절차를 통하여 일부 변제된 후가 아닌 사해행위 당시의 피담보채권액이라고 한 사례 

【판결요지】

[1] 사해행위의 목적인 부동산에 수개의 저당권이 설정되어 있다가 사해행위 후 그 중 일부 저당권만이 말소된 경우, 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 가액배상의 방법에 의할 수밖에 없을 것이고, 그 경우 배상하여야 할 가액은 그 부동산의 가액에서 말소된 저당권의 피담보채권액과 말소되지 아니한 저당권의 피담보채권액을 모두 공제하여 산정하여야 한다.

[2] 사해행위 후 1, 2순위 근저당권이 말소되고, 3순위 근저당권의 피담보채권 중 일부가 채무자의 재산에 대한 공매절차를 통하여 변제됨으로써 법원이 사해행위취소로 인한 원상회복으로 가액배상을 명하는 경우, 부동산의 시가에서 공제할 3순위 근저당권의 피담보채권액은 공매절차를 통하여 일부 변제된 후가 아닌 사해행위 당시의 피담보채권액이라고 한 사례. 

【참조조문】

[1] 민법 제406조 제1항 [2] 민법 제406조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23207 판결(공1996하, 3530)
대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결(공1998상, 727)
대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결(공1999하, 2066)
대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다33734 판결(공2002상, 355)

【전 문】

【원고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국

【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 가람 담당변호사 이점인)

【원심판결】 부산고법 2005. 10. 7. 선고 2005나7962 판결

【주 문】

상고를 각 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 원고의 상고에 대하여

어느 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하는 것이나, 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 할 것이므로 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보인 책임재산으로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복시키는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 명할 수 있을 뿐이다(대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23207 판결 등 참조). 

따라서 사해행위의 목적인 부동산에 수개의 저당권이 설정되어 있다가 사해행위 후 그 중 일부 저당권만이 말소된 경우에도 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 가액배상의 방법에 의할 수밖에 없을 것이고, 그 경우 배상하여야 할 가액은 그 부동산의 가액에서 말소된 저당권의 피담보채권액과 말소되지 아니한 저당권의 피담보채권액을 모두 공제하여 산정하여야 한다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결 등 참조). 

원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 3개의 근저당권이 설정되어 있던 소외 1 소유의 이 사건 부동산이 사해행위로 피고에게 이전된 후 피고에 의하여 1, 2순위 근저당권이 말소된 사실을 적법하게 확정한 후, 피고에게 이 사건 사해행위취소로 인한 원상회복으로서 가액배상을 명하고 그 금액을 산정함에 있어서, 비록 이 사건 사해행위 후 상고이유의 주장과 같이 3순위 근저당권자가 소외 1 소유의 다른 부동산인 이 사건 빌라에 관한 공매절차를 통하여 그 피담보채권 31,808,707원 중 20,000,000원을 회수한 사실이 있다고 하더라도 3순위 근저당권의 피담보채권액으로서 11,808,707원(31,808,707원 - 20,000,000원)원만을 공제할 수는 없음을 전제로, 이 사건 부동산의 시가에서 공제할 3순위 근저당권의 피담보채권액을 사해행위 당시의 피담보채권액인 31,808,707원으로 확정하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 

원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.

한편, 사해행위취소에 따른 원상회복으로서 가액배상을 명하는 취지와 이미 말소된 근저당권의 피담보채권액도 부동산의 시가에서 공제하는 점 등에 비추어 볼 때, 상고이유의 주장과 같이 사실심 변론종결시를 기준으로 하여 부동산의 시가에서 공제되어야 할 피담보채권액을 산정한다고 하더라도, 당연히 이 사건 부동산에 관한 3순위 근저당권의 피담보채권액으로서 11,808,707원만이 공제되어야 하는 것으로 볼 수 없다. 이와 다른 입장을 전제로 한 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 

2. 피고의 상고에 대하여

사해행위취소소송에 있어서 채무자의 악의의 점에 대하여는 그 취소를 주장하는 채권자에게 입증책임이 있으나, 수익자 또는 전득자가 악의라는 점에 관하여는 채권자에게 입증책임이 있는 것이 아니고 수익자 또는 전득자 자신에게 선의라는 사실을 입증할 책임이 있다(대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카1380 판결, 2006. 4. 14. 선고 2006다5710 판결 등 참조). 

위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고에게 자신이 선의라는 점에 관한 입증책임이 있음을 전제로 하여 피고가 채무자인 소외 1의 사해행위에 대하여 선의였다는 사실을 인정할 증거가 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 수익자의 선의에 대한 입증책임에 관한 법리오해 내지 채증법칙 위배의 위법이 없다. 

채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만(대법원 1978. 11. 28. 선고 77다2467 판결, 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결 등 참조), 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다(대법원 1995. 11. 28. 선고 95다27905 판결 등 참조). 

위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 그 판시와 같은 이유로 2003년 11월 및 12월에 고지된 판시 2000년 2기분 부가가치세와 2000년 귀속 종합소득세에 관한 원고의 채권도 이 사건 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다고 판단한 것은 정당하다. 

원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같이 채권자취소권의 피보전채권에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 각 기각하고, 상고비용은 각자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안 

대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23207 판결 [ 사해행위취소등 ] [집44(2)민,299;공1996.12.15.(24),3530] 【판시사항】 [1] 채무초과 상태의 채무자가 유일한 부동산을 특정 채권자에게 대물변제로 양도한 것이 사해행위가 되는지 여부(적극) [2] 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 그 저당권자 이외의 채권자와의 매매계약으로 사해행위가 이루어진 후 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위 취소의 범위와 방법   【판결요지】 [1] 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 어느 특정 채권자에게 대물변제로 제공하여 소유권이전등기를 경료하였다면 그 채권자는 다른 채권자에 우선하여 채권의 만족을 얻는 반면 그 범위 내에서 공동담보가 감소됨에 따라 다른 채권자는 종전보다 더 불리한 지위에 놓이게 되므로 이는 곧 다른 채권자의 이익을 해하는 것이라고 보아야 하고, 따라서 이미 채무초과의 상태에 빠져 있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자들 가운데 어느 한 사람에게 대물변제로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다.  [2] 어느 부동산의 매매계약이 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 매매계약을 취소하고 그 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하지만, 그 사해행위가 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 당해 저당권자 이외의 자와의 사이에 이루어지고 그 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 때에는, 매매계약 전부를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복시키는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 그 매매계약의 일부 취소와 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐 부동산 자체의 회복을 구할 수는 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제406조, 제466조 [2] 민법 제406조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23214 판결(같은 취지) [1] 대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카23186 판결(공1989, 1462) 대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카27198 판결(공1991, 178) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 주식회사 ○○ (소송대리인 아주종합법무법인 담당변호사 황선당) 【원심판결】 부산고법 1996. 4. 25. 선고 95나5752 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심의 사실인정과 판단의 요지는 다음과 같다. 가. 원래 소외 1 소유이던 원심판결의 별지 목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 각 부동산이라 한다)에 관하여 1994. 7. 22.자로 피고 명의로 같은 날짜 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기가, 그 전인 1994. 6. 16.자로 채무자 위 소외 1, 근저당권자 소외 2 은행, 최고액 3억 5천만 원으로 된 각 근저당권설정등기가 각 경료되어 있다.   원고는 위 소외 1이 1994. 5. 14.부터 같은 해 7. 15.까지 사이에 발행한 원심판결의 별지 약속어음 5장 액면 합계 금 108,650,000원의 최종 소지인으로서, 위 어음 중 1장을 1994. 7. 20. 지급제시하였으나 예금부족으로 지급거절되었고, 그 후 같은 해 8. 26. 나머지 어음 4장을 지급제시하였으나 무거래로 지급거절됨으로써 발행인인 위 소외 1에 대하여 같은 금액 상당의 어음금채권을 가지게 되었다.   위 소외 1은 △△산업이라는 상호로 조선용 기자재를 생산, 판매하면서 위 각 약속어음을 비롯하여 7억 내지 8억 원에 달하는 약속어음을 발행하였다가 자금사정이 악화되어 1994. 7. 20. 위와 같이 약속어음을 지급하지 못함으로써 부도를 내게 되었는데, 그 당시 위 소외 1의 채무는 원고에 대한 위 금 108,650,000원을 비롯하여 ① 소외 2 은행에 금 153,188,041원(위 채무는 이 사건 부동산에 관하여 경료되어 있던 위 소외 2 은행 명의의 1번 근저당권에 의하여 담보된 것이다), ② 신용보증기금에 금 140,000,000원, ③ 소외 3 회사에 금 88,000,000원, ④ 피고 회사에 금 72,000,000원 등 합계 금 561,838,041원이고, 이에 반하여 위 소외 1의 재산으로는 시가 310,040,000원(토지평가액 65,960,000원＋건물평가액 244,080,000원)의 이 사건 각 부동산이 있을 뿐이므로, 위 소외 1은 재산보다 채무가 더 많은 채무초과 상태에 있었다.   그런데, 위 소외 1은 위와 같이 부도를 당한 후인 1994. 7. 22. 피고와의 사이에 위 소외 1이 부담하고 있던 위 ①, ②, ③의 채무를 피고가 인수하는 대신 자신의 유일한 재산인 이 사건 부동산을 피고에게 양도하기로 하여, 이 사건 각 부동산에 관하여 매도인 위 소외 1, 매수인 피고, 매매대금 2억 원으로 된 매매계약을 체결하고, 같은 날 이 사건 각 부동산에 관하여 위 매매를 원인으로 피고 명의의 각 소유권이전등기를 경료하여 버렸다.  나. 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 어느 특정 채권자에게 대물변제로 제공하여 소유권이전등기를 경료하였다면 그 채권자는 다른 채권자에 우선하여 채권의 만족을 얻는 반면 그 범위 내에서 공동담보가 감소됨에 따라 다른 채권자는 종전보다 더 불리한 지위에 놓이게 되므로 이는 곧 다른 채권자의 이익을 해하는 것이라고 보아야 하고, 따라서 이미 채무초과의 상태에 빠져 있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자들 가운데 어느 한 사람에게 대물변제로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다고 할 것인바, 돌이켜 이 사건에서 보건대, 위 소외 1이 위 소외 2 은행, 신용보증기금, 소외 3 회사에 합계 금 381,188,041원의 채무를 부담하고 있었고, 피고가 위 소외 1의 채무를 인수하는 대신(또는 피고는 위 소외 1의 위 채무를 연대보증하였으므로 그 사전구상권에 대한 대물변제 명목으로) 위 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 양도받은 사실은 위에서 본 바와 같은데, 피고가 위 채무인수에 대한 대가로 이 사건 각 부동산을 양도받아 그 주장과 같이 그 채무인수금을 변제하였다 하더라도, 위 양도 당시 위 소외 1의 재산이 채무총액에 훨씬 못 미칠 뿐만 아니라 그 소유인 이 사건 부동산에는 그 시가를 초과하는 최고액의 근저당권이 설정되어 있어서 사실상 유일한 재산이라 할 수 있는 이 사건 부동산을 피고에게 대물변제하였다면 이는 원고에 대한 사해행위가 성립됨이 명백하다 할 것이다(더욱이 위 소외 1은 그 당시 피고에 대하여 위 금 72,000,000원의 차용금 채무를 부담하고 있었으므로, 이 사건 부동산의 양도에는 피고 자신의 위 소외 1에 대한 위 채권 변제의 이행을 위한 의미도 포함되어 있다).  따라서 피고와 위 소외 1 사이의 이 사건 각 부동산에 관한 위 매매계약은 채권자인 원고를 해하는 사해행위라 할 것이고, 한편 이 사건 각 부동산은 대지 및 그 지상건물로서 경제적으로 불가분의 관계에 있다고 보여지므로 일괄하여 위 매매계약을 취소하고, 피고는 위 소외 1에게 이 사건 각 부동산에 관하여 경료된 위 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.  2. 그러나, 사해행위 취소의 범위와 방법에 관한 위와 같은 원심의 판단은 그대로 유지하기 어렵다. 가. 어느 부동산의 매매계약이 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 위 매매계약을 취소하고 그 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하는 것이지만, 위 사해행위가 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 당해 저당권자 이외의 자와의 사이에 이루어지고 그 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 때에는 위 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복시키는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로 위 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 위 매매계약을 취소하고 위 가액의 배상을 명할 수 있을 뿐이라 할 것이다.  나. 위에서 원심이 인정한 바와 같이 위 소외 1의 소유이던 이 사건 부동산에 관하여 1994. 6. 16.자로 채무자 위 소외 1, 근저당권자 소외 2 은행, 최고액 3억 5천만 원으로 된 근저당권설정등기가 마쳐져 있고, 그 피담보채무가 금 153,188,041원이었으며, 원고가 위 소외 1에게 108,650,000원의 어음금채권이 있었는데, 위 소외 1이 1994. 7. 22. 그 유일한 재산인 이 사건 부동산을 피고에게 매도하여 같은 날 위 부동산에 관하여 같은 날짜 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 것이라면 이는 사해행위에 해당한다고 할 것이다.  그런데, 기록(제95, 98, 521, 549, 553, 633, 636, 637, 641 내지 648쪽)에 의하면, 소외 2 은행 명의의 위 각 근저당권설정등기는 위 사해행위 후에 피담보채무가 변제되어 1995. 9. 5.자로 모두 말소된 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면, 이와 같은 사해행위에 있어서는 위에서 본 법리에 비추어, 원심으로서는 이 사건 매매계약을 취소하여 이 사건 부동산의 반환을 명할 것이 아니라 이 사건 각 부동산의 가액에서 위 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 매매계약의 일부를 취소하고 피고에 대하여 그 가액의 배상을 명하였어야 할 것이다.  그럼에도 원심은 이와 다른 견해에서 위 소외 1과 피고 사이의 이 사건 각 부동산 매매계약 전부를 취소하고 피고에 대하여 이 사건 각 부동산에 관하여 경료된 위 각 소유권이전등기의 각 말소등기절차의 이행을 명하였으니, 결국 원심판결에는 사해행위 취소의 법리를 오해하였거나 그 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.  3. 그러므로 나머지 상고이유를 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결 [ 사해행위취소 ] [공1998.3.15.(54),727] 【판시사항】 [1] 수 개의 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 일부 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위 취소의 범위와 원상회복의 방법 [2] 사해행위 취소소송에서 수익자의 악의에 관한 입증책임 【판결요지】 [1] 어느 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하는 것이나, 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복시키는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되어, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 명할 수 있을 뿐이므로, 사해행위의 목적인 부동산에 수 개의 저당권이 설정되어 있다가 사해행위 후 그 중 일부의 저당권만이 말소된 경우에도 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 가액배상의 방법에 의할 수밖에 없을 것이고, 그 경우 배상하여야 할 가액은 사해행위 취소시인 사실심 변론종결시를 기준으로 하여 그 부동산의 가액에서 말소된 저당권의 피담보채권액과 말소되지 아니한 저당권의 피담보채권액을 모두 공제하여 산정하여야 한다.   [2] 사해행위 취소에 있어서 수익자가 악의라는 점에 대하여는 그 수익자 자신에게 선의임을 입증할 책임이 있다. 【참조조문】 [1] 민법 제406조 [2] 민법 제406조, 민사소송법 261조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 5. 14. 선고 95다50875 판결(공1996하, 1850) 대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23207 판결(공1996하, 3530) [2] 대법원 1989. 2. 28. 선고 87다카1489 판결(공1989, 519) 대법원 1991. 2. 12. 선고 90다16276 판결(공1991, 981) 대법원 1997. 5. 23. 선고 95다51908 판결(공1997하, 1858) 【전 문】 【원고, 피상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 변호사 조한직) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 안의석) 【원심판결】 수원지법 1996. 12. 27. 선고 96나3668 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유와 추가상고이유를 함께 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심의 사실인정과 판단은 다음과 같다. 가. 원고는 소외 1 회사가 소외 △△은행 주식회사(○○동지점, 이하 ‘소외 2 은행’이라 한다)로부터 1993. 8. 31. 금 50,000,000원을 대출받음에 있어 위 대출원리금의 상환보증을 위하여 소외 1 회사와 사이에 보증기한을 같은 날부터 1994. 8. 31.까지로, 보증원금 한도액을 금 50,000,000원으로 한 신용보증을 하되, 원고가 소외 2 은행에 대하여 위 보증채무를 이행하였을 때에는 소외 1 회사 및 그 연대보증인들은 그 보증채무 이행금액 및 그 이행일 이후의 손해금과 지급에 소요된 비용 등을 원고에게 변제하며, 소외 1 회사가 어음교환소의 거래정지처분 또는 거래 은행의 당좌거래정지처분 등을 받은 경우에는 소외 1 회사 및 그 연대보증인들에 대하여 별도의 통지나 최고 없이도 원고의 위 보증금액에 대하여 사전에 구상할 수 있도록 하는 내용의 신용보증계약을 체결하였고, 소외 3은 1993. 8. 31. 소외 1 회사가 위 신용보증약정에 의하여 원고에 대하여 부담하는 구상채무를 연대보증하였다.  소외 1 회사는 신용보증약정에 의하여 원고가 발급한 신용보증서를 소외 2 은행에 제공하고 소외 2 은행으로부터 금 50,000,000원을 변제기는 1994. 8. 31., 이자율은 연 13%로 정하여 대출받았는데, 1994. 8. 3. 부도로 거래 은행으로부터 당좌거래정지처분을 받게 됨에 따라 소외 1 회사는 원고와의 신용보증약정에 의하여 기한의 이익을 상실하였고, 원고는 소외 2 은행의 보증채무이행 청구에 따라 1994. 11. 21. 소외 2 은행에게 대출원리금 합계 금 51,858,786원을 대위변제하였다.  소외 3은 소외 1 회사의 부도사실을 알게된 후 1994. 8. 11. 그의 소유이던 원심판결 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 1994. 8. 10. 자 매매예약을 원인으로 하여 수원지방법원 안양등기소 1994. 8. 11. 접수 제58416호로 그의 언니인 피고 앞으로 소유권이전청구권가등기를 경료하고, 다시 1994. 8. 10. 자 매매를 원인으로 하여 같은 등기소 1994. 12. 29. 접수 제93232호로 위 가등기에 기하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하였는데, 당시 소외 3에게는 시가 금 50,000,000원 상당의 이 사건 부동산 외에 별다른 재산이 없었고, 이 사건 부동산 위에는 채권최고액 금 9,100,000원, 근저당권자 소외 4 은행으로 된 2번 근저당권설정등기 및 채권최고액 금 26,000,000원 및 금 40,000,000원, 근저당권자 각 소외 2 은행으로 된 4, 5번 근저당권설정등기가 각 경료되어 있었으며, 당시 위 각 근저당권에 의하여 담보되는 실제 채무액은 총 금 45,000,000원 상당이었다.  나. 원심은 위와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 3이 그의 언니인 피고와 사이에 이 사건 부동산에 관한 위 매매예약 및 매매계약을 체결하고 위 가등기를 경료한 1994. 8. 11.경에는 원고가 신용보증한 소외 2 은행에 대한 대출금채무에 관하여 원고는 소외 3에 대하여 사전구상권을 취득하였다 할 것이고, 당시 소외 3에게는 이 사건 부동산 외에는 별다른 재산이 없었고, 이 사건 채무액 이외에도 소외 4 은행 및 소외 2 은행에 금 45,000,000원 상당의 채무를 부담하고 있어서 그 채무가 재산을 초과하는 상태였다 할 것이며, 그러한 상황하에서 소외 3과 그의 언니인 피고 사이의 위 매매예약 및 매매계약은 채권자인 원고에 대한 사해행위에 해당한다 할 것이고, 소외 3으로서는 위와 같은 행위가 원고를 해할 것을 알았다고 볼 것이며, 나아가 수익자인 피고 역시 특별한 사정이 없는 한 이 사건 부동산을 악의로 취득한 것으로 추정된다고 한 후, 피고에게는 사해의 의사가 없었다는 피고의 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척하고, 피고와 소외 3 사이에 이 사건 부동산에 관하여 체결된 위 매매예약 및 매매계약의 취소와 그 원상회복으로서 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 소유권이전청구권가등기 및 소유권이전등기의 각 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구를 인용하고 있다.  2. 상고이유 제1, 3점에 대하여 어느 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하는 것이나, 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 할 것이므로 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복시키는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 명할 수 있을 뿐이라고 할 것이다(대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23207 판결 취지 참조). 따라서 사해행위의 목적인 부동산에 수 개의 저당권이 설정되어 있다가 사해행위 후 그 중 일부의 저당권만이 말소된 경우에도 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 가액배상의 방법에 의할 수밖에 없을 것이고, 그 경우 배상하여야 할 가액은 그 부동산의 가액에서 말소된 저당권의 피담보채권액과 말소되지 아니한 저당권의 피담보채권액을 모두 공제하여 산정하여야 할 것이다.  원심이 확정한 바와 같이 위 각 근저당권에 의하여 담보되는 실제 채무액은 금 45,000,000원 상당이었지만 원고가 소외 3에게 금 51,858,786원의 사전 구상채권이 있었으며, 소외 3이 원고를 해함을 알고도 1994. 8. 11. 그 유일한 재산인 시가 금 50,000,000원 상당인 이 사건 부동산에 관하여 1994. 8. 10. 자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 경료하고 이어서 1994. 8. 10. 자 매매를 원인으로 하여 1994. 12. 29. 피고 앞으로 위 가등기에 기한 소유권이전등기를 경료한 것이라면 이 사건 부동산의 가액에서 각 근저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 사해행위가 성립한다고 보아야 할 것이고, 한편 원심이 채용한 갑 제6호증(등기부등본)의 기재에 의하면 이 사건 부동산이 피고에게 양도된 이후인 1995. 7. 25. 자로 근저당권자 소외 2 은행으로 된 4, 5번 근저당권설정등기가 각 말소된 사실을 알 수 있으므로, 위에서 본 법리에 비추어 볼 때 이 사건 매매예약과 매매계약의 전부를 취소하여 이 사건 부동산 자체의 반환을 명할 것이 아니라 이 사건 부동산의 가액에서 이미 말소된 4, 5번 근저당권의 피담보채무액과 아직 말소되지 아니한 소외 4 은행을 근저당권자로 한 2번 근저당권의 피담보채무액을 모두 공제한 잔액의 한도에서 이 사건 매매예약과 매매계약의 일부를 각 취소하고 피고에 대하여 그 가액의 배상을 명하여야 할 것이고, 위와 같은 가액 산정의 기준시는 사해행위 취소시인 사실심 변론종결시라고 보아야 할 것이므로, 원심으로서는 변론종결시를 기준으로 하여 그 가액을 심리·확정할 필요가 있다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은 이와 다른 견해에서 소외 3과 피고 사이의 이 사건 매매예약 및 매매계약을 전부 취소하고 피고에 대하여 이 사건 부동산에 관하여 경료된 소유권이전청구권가등기와 소유권이전등기의 각 말소등기절차의 이행을 명하였으니, 원심판결은 사해행위 취소에 관한 법리를 오해한 나머지 그 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.  3. 상고이유 제2점에 대하여 사해행위 취소에 있어서 수익자가 악의라는 점에 대하여는 그 수익자 자신에게 선의임을 입증할 책임이 있는 것인바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 수익자인 피고에게 사해 의사가 없었다고 할 수 없다고 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 사해 의사에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 잘못이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)

대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결 [ 보증금반환등 ] [공1999.10.15.(92),2066] 【판시사항】 [1] 채무자가 유일한 재산인 부동산을 신탁한 경우, 사해행위에 해당하는지 여부(적극) [2] 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 그 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위 취소의 범위와 원상회복의 방법  【판결요지】 [1] 채무자가 채무를 변제하지 아니한 채 그의 유일한 재산인 부동산에 관하여 제3자와 사이에 신탁계약을 체결하고 그 제3자 명의로 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 신탁계약은 채권자를 해함을 알고서 한 사해행위라고 봄이 상당하다.  [2] 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하는 것이 원칙이지만, 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산의 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 가액 산정은 사실심변론 종결시를 기준으로 하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제406조 [2] 민법 제406조 【참조판례】 [2] 대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23207 판결(공1996하, 3530) 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결(공1998상, 727) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 서성건) 【피고, 상고인】 한국부동산신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인 정일종합법률사무소 담당변호사 한정화 외 2인) 【원심판결】 서울고법 1998. 7. 24. 선고 97나48878 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유와 기간이 지난 뒤에 제출된 상고보충이유서의 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다. 1. 제1점에 대하여 원심 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은, 원심 공동피고 1이 1992. 1. 27. 소외 1이 운영하는 주식회사 ○○건설 및 소외 2와 사이에 원심 공동피고 1 소유의 서울 영등포구 (주소 생략) 소재 대지에 지하 3층, 지상 8층 건물을 신축하기로 하는 공사도급계약을 체결함에 있어, 공사기간은 1992. 1. 27.부터 1993. 5. 30.까지로 하고, 공사대금은 5,180,000,000원으로 하되 이는 위 부동산을 담보로 제공하여 융자받을 은행대출금과 완공 후 임대분양을 하여 받을 임대보증금으로 충당하며, 임대분양은 수급인들의 책임 아래 행하나 만일 임대분양의 부진으로 공사대금이 모자라도 공사를 중단함이 없이 계속하여 준공하기로 특약한 사실, 소외 1은 1992. 3. 5.경 착공하여 같은 해 11.경 골조공사를 마무리하고 1993. 6.경 임대분양을 시작하였으나 예상 외의 분양 부진으로 공사비가 부족하게 되자, 원심 공동피고 1과 함께, 공동수급인인 소외 2에게 자금융통을 부탁하여 그의 아들인 소외 3이 발행한 액면 합계 금 23억여 원 상당의 약속어음 여러 매를 교부받은 다음, 그 어음에 원심 공동피고 1로부터 직접 배서를 받거나 그의 승낙 아래 원심 공동피고 1 명의로 배서한 후 이를 할인한 금원 또는 그 어음 자체를 위 공사의 하청업자들에게 공사대금조로 지급해 왔는데, 1993. 12. 11. 위 약속어음들은 소외 3이 자금 여력이 없는 데다가 소외 1 및 원심 공동피고 1도 결제대금을 소외 3에게 제 때에 지급하지 못함으로써 결국 부도처리된 사실, 한편 소외 2는 그 사이 위 약속어음들의 부도를 막기 위하여 위 부도 직전까지 소외 3의 처남인 원고 1로부터 금 514,000,000원을, 자기 딸인 원고 2로부터 금 340,000,000원을 각 차용하여 액면 합계 금 854,000,000원 상당의 약속어음들을 결제하였는데, 원고들로부터 그 변제에 대한 담보를 요구받고, 원심 공동피고 1에게 이와 같은 사정을 말하고 소외 3이 발행한 액면 금 330,000,000원, 액면 금 184,000,000원 및 액면 금 340,000,000원인 약속어음 3매에 원심 공동피고 1의 배서를 각 받아 그 중 액면 금 330,000,000원 및 액면 금 184,000,000원인 약속어음 2매를 원고 1에게, 액면 금 340,000,000원인 약속어음 1매를 원고 2에게 각 교부하였으나, 위 어음들 역시 다른 어음들과 마찬가지로 그 무렵 부도처리되자, 원고들은 원심 공동피고 1에 대한 위 약속어음금 채권 합계 금 854,000,000원을 피보전권리로 하여 서울지방법원 남부지원 93카단10742호로 부동산가압류 신청을 하여 1993. 12. 27. 자 가압류 결정에 따라 위 대지에 가압류등기가 마쳐진 사실, 원심 공동피고 1은 원고들의 위 가압류로 인하여 신축중인 건물에 대한 임대분양이 더욱 어려워지자 1994. 6. 3. 원고들에게 위 채무의 지급을 담보하는 의미에서 위 건물 중 3, 4층을 임대보증금 738,000,000원(그 중 금 328,000,000원은 원고 1, 금 340,000,000원은 원고 2, 나머지는 소외 4의 각 몫으로 하였고, 그 무렵 소외 2가 소외 1로부터 금 186,000,000원을 받아 원고 1에게 원심 공동피고 1에 대한 위 채권의 일부로 지급함으로써 원고 1의 몫이 줄어들었다.), 임대차기간 준공일로부터 24월로 하여 임대한다는 내용의 임대차계약서 및 위 임대 부분이 제3자에게 분양되는 경우에는 그로부터 받은 임대보증금을 원고들에게 먼저 지급하고서 제3자의 입주를 허용하기로 하며, 건물 준공 후 융자를 받게 되면 재임대와 관계없이 융자금에서 우선 위 채무를 변제한다는 내용의 이행각서를 각 작성하여 주고, 이에 대하여 원고들은 그 무렵 위 가압류를 해제하였으며, 한편 위 신축건물에 관하여 1994. 12. 8. 원심 공동피고 1 명의의 소유권보존등기가 대위로 경료되었고 위 건물은 1996. 초경 완공된 사실을 각 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면 원심 공동피고 1은 원고들에게 위 임대차계약서 및 이행각서를 작성하여 줌으로써 소외 2의 원고들에 대한 채무를 인수하여 위 임대차보증금 중 각 그 해당 몫을 원고들에게 직접 지급하여 주기로 약정하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 원고들의 원심 공동피고 1에 대한 위 각 채권의 발생시기에 관한 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.  상고이유 중 원심이 원고들의 원심 공동피고 1에 대한 위 각 채권 발생일이 1996. 초경이라고 판시하였다는 주장 부분이 있으나, 원심판결의 전후 문맥에 비추어 보면 원심은 원고들의 원심 공동피고 1에 대한 위 각 채권이 위 임대차계약서 및 이행각서의 작성교부일 즉 1994. 6. 3. 발생한 것으로 판시한 취지라 할 것이므로 이 부분 주장도 이유 없다.  2. 제2점에 대하여 원심 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 위 인정 사실에 이어, 원심 공동피고 1은 1995. 12. 8. 그의 유일한 재산인 위 대지와 건물(이하 이 사건 부동산이라 한다)을 신탁하기로 하여 피고와 사이에 '① 신탁의 목적: 토지개발신탁(임대형), ② 신탁재산: 이 사건 부동산(그 당시 위 건물은 약 90%의 공정이 진행된 상태임), ③ 신탁재산의 개발 및 관리방법: 신탁토지에 신탁건물을 건축하며 임대·분양 및 관리에 관한 일체의 업무를 수행함, ④ 신탁 종료의 사유: 신탁기간의 만료, 신탁 목적의 달성 또는 신탁계약의 중도해지, ⑤ 신탁기간: 신탁계약 체결일로부터 5년간, ⑥ 신탁 종료시 신탁재산의 교부: 신탁 종료시 수익자인 원심 공동피고 1 또는 그가 지정하는 제3자에게 신탁계산을 거쳐 위 신탁재산 또는 정산금을 지급함'을 내용으로 하는 신탁계약을 체결하고, 같은 해 12. 11. 위 신탁재산에 관하여 신탁을 원인으로 하는 피고 명의의 소유권이전등기를 마친 사실, 위 신탁계약을 체결할 당시 위 신탁재산의 가액은 토지의 경우 금 3,566,984,000원, 건물의 경우 금 4,078,131,000원 합계 금 7,645,115,000원 상당이었고, 위 신탁계약 체결 후 1995. 12. 12.부터 1997. 2. 20.까지 사이에 별지 근저당권목록 기재와 같이 위 신탁재산에 설정된 12개의 근저당권이 말소되었는데 그 피담보채무액의 합계는 금 4,780,000,000원인 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실들과 같은 경위로 원심 공동피고 1이 원고들에게 위와 같이 채무를 부담하고 있으면서도 이를 변제하지 아니한 채 그의 유일한 재산인 이 사건 부동산에 관하여 피고와 사이에 위와 같은 신탁계약을 체결하고 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하였으니 위 신탁계약은 채권자인 원고들을 해함을 알고서 한 사해행위라고 봄이 상당하다고 판단하였다.  기록에 의하면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 신탁행위 및 사해행위에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.  3. 제3점에 대하여 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하는 것이 원칙이지만, 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 할 것이므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산의 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 가액 산정은 사실심변론 종결시를 기준으로 하여야 할 것이다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은, 사해행위인 이 사건 신탁계약이 체결된 이후에 위 신탁재산에 설정되어 있던 12개의 근저당권이 말소되었으므로 피고는 신탁재산인 이 사건 부동산의 가액 합계 금 7,645,115,000원에서 말소된 근저당권의 피담보채무액 합계 금 4,780,000,000원을 공제한 나머지 금 2,865,115,000원 중에서 원고들의 채권에 대한 보전의 필요성이 인정되는 범위인 그들의 채권액 합계 금 668,000,000원 부분에 한하여 위 신탁계약을 취소하고 그 원상회복으로서 원고 1에게 그 채권액 금 328,000,000원, 원고 2에게 그 채권액 금 340,000,000원을 반환할 의무가 있다고 판단하였다.  기록과 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 그와 같은 판단은 정당하고, 기록상 이 사건 부동산 가액이 위 신탁계약 체결 후 특별히 저하되었다고 볼 만한 자료를 찾아 볼 수 없는 이상 원심 판시의 이 사건 부동산 가액은 원심 변론종결 당시의 가액이라고 이해되므로, 상고이유의 주장과 같은 부동산 평가시점이나 공제액수 등의 원상회복 범위에 관한 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장 역시 이유 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   서성(재판장) 박준서 신성택(주심) 이임수

대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다33734 판결 [ 사해행위취소 ] [공2002.2.15.(148),355] 【판시사항】 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 그 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위 취소의 범위와 원상회복의 방법 【판결요지】 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하는 것이 원칙이지만, 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 가액 산정은 사실심 변론종결시를 기준으로 하여야 한다.  【참조조문】 민법 제406조 【참조판례】 대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23207 판결(공1996하, 3530) 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결(공1998상, 727) 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결(공1999하, 2066) 대법원 2001. 6. 12. 선고 99다20612 판결(공2001하, 1567) 【전 문】 【원고, 피상고인】 파산자 나라종합금융 주식회사 공동파산관재인 소외 1 외 1인 (소송대리인 변호사 임동진) 【피고, 상고인】 피고 1 외 9인 (소송대리인 우성종합 법무법인 담당변호사 문상호) 【원심판결】 서울고법 2001. 4. 19. 선고 99나60193 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, '파산선고 전 소외 나라종합금융 주식회사(이하 '나라종합금융'이라고 한다)는 1994년 1월경 소외 한국강관 주식회사(이하 '한국강관'이라고 한다)가 부도난 직후 사해행위에 해당하는 이 사건 대지에 관한 증여가 있었음을 알고 있었으므로 그 때로부터 1년 이상이 경과한 이후에 제기된 이 사건 사해행위 취소의 소는 제척기간이 도과된 후의 제소로서 부적법하여 각하되어야 한다.'는 피고들의 본안전 항변에 대하여 나라종합금융이 한국강관의 지급불능 직후 소외 2의 재산이동현황을 조사하였다는 점에 부합하는 제1심 증인 소외 3의 일부 증언은 갑 제9호증의 기재 및 제1심 증인 소외 4의 증언에 비추어 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 또한 나라종합금융이 채권회수를 위하여 한국강관에 대한 다른 채권자들과 소외 2의 재산관계에 대한 정보를 공유할 정도로 긴밀한 관계에 있었다는 점도 인정할 증거가 없고, 판시 채용 증거들에 의하여 오히려 소외 2의 채권자들인 다른 금융기관들이 한국강관의 지급불능 이후 1994. 1. 20.경부터 1995. 5. 13.경까지 이 사건 주택에 대하여 가압류 및 임의경매신청을 하여, 1995. 11. 13. 위 주택이 낙찰되었음에도, 나라종합금융은 위 경매절차에 참가하지 아니한 사실이 인정되는 점에 비추어 볼 때, 나라종합금융은 적어도 이 사건 제소일로부터 1년 이전까지는 이 사건 대지의 증여사실을 알지 못하였다고 봄이 상당하다고 판단하여 피고들의 위 항변을 배척하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 증거의 취사와 사실인정 및 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 경험칙과 논리법칙 등 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.    이 점에 대한 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 제2점에 대하여 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하는 것이 원칙이지만, 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 가액산정은 사실심 변론종결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23207 판결, 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결, 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 이 사건 증여 당시 이 사건 대지에는 주택과 함께 공동으로 소외 5 명의의 근저당권이 설정되어 있다가 위 증여 이후에 피고들의 변제로 위 근저당권이 해지된 사실, 이 사건 대지의 원심 변론종결 당시의 시가는 금 854,240,000원이나, 법정지상권의 부담이 있는 사정을 감안한 시가는 금 597,968,000원이 되는 사실을 각 인정한 다음, 위와 같이 사해행위 전에 설정되어 있던 근저당권이 사해행위 후에 말소된 사정 및 이 사건 증여로 인하여 이 사건 대지에 위 주택을 위한 관습상의 법정지상권이 발생한 사정을 고려하면, 위 법정지상권의 제한이 있는 이 사건 대지의 원심 변론종결 당시의 시가에서 위 근저당권설정등기 말소 당시 피고들이 실제로 변제한 피담보채무액 중 이 사건 대지가 부담하는 부분을 공제한 나머지 가액을 반환시키는 것이 공평하다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다고 할 것이고, 거기에 채증법칙을 위배한 사실오인이나, 채권자취소권 행사에 따른 가액배상에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  한편, 가액배상을 인정하는 경우 취소채권자가 상계 등의 방법으로 사실상 다른 채권자들에 우선하여 변제받게 되는 것을 시인하는 결과가 되는 경우가 있다고 하더라도 이러한 사유만으로는 피고들에게 가액배상을 명한 원심의 판단에 채권자취소권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.  이 사건의 경우 채권자취소권 행사에 따른 원상회복의 방법으로서는 원고가 피고들에게 위 근저당권설정등기의 말소를 위하여 변제한 금액을 상환하고 이 사건 대지에 관한 피고들의 지분을 반환받는 방식을 취하여야 한다는 피고들의 이 부분 상고이유의 주장은 독자적인 견해를 내세우는 것에 불과하여 받아들일 수 없다.  이 점에 대한 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식