대위채권이 없어 대위자격이 없는 자가 제기한 채권자대위소송에서, 채무자가 청구를 인낙하고 제3채무자에 대하여는 승소판결이 있은 후 소가 취하된 경우, 채무자에게 재소금지의 효력이 미치는지 여부(적극)

대법원 1995. 7. 28. 선고 95다18406 판결
[ 소유권보존등기말소등 ] [공1995.9.1.(999),2978]
【판시사항】

가. 대위채권이 없어 대위자격이 없는 자가 제기한 채권자대위소송에서, 채무자가 청구를 인낙하고 제3채무자에 대하여는 승소판결이 있은 후 소가 취하된 경우, 채무자에게 재소금지의 효력이 미치는지 여부

나. 타인이 당사자의 명의를 도용하여 항소장을 작성·제출한 뒤 그 당사자의 적법한 소송대리인이 항소심에서 변론한 경우, 항소제기 행위가 추인되는지 여부 

【판결요지】

가. 갑이 을 및 병을 상대로, 을에 대하여는 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 절차의 이행을, 병에 대하여는 을을 대위하여 소유권보존등기 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기한 전소에서, 을은 갑의 청구를 인낙하였고, 병에 대한 부분은 제1심에서 갑의 승소판결이 선고된 후 이에 대하여 병이 항소를 제기하여 항소심에 계속중 갑이 소를 취하한 경우, 나중에 갑의 을에 대한 권리가 없음이 밝혀져 갑이 을을 대위하여 을의 권리를 행사할 자격이 없었다고 하더라도, 갑이 그와 같이 을의 권리를 대위 행사할 적격이 있다고 주장함에 대하여 을이 적극적으로 갑의 주장을 인정하면서 그의 청구를 인낙하여 그 소송에서 갑에게 대위 적격을 부여한 이상, 을은 재소금지의 원칙상 병을 상대로 동일한 소송을 제기할 수 없다.  

나. 항소장이 패소 당사자가 작성하여 제출한 것이 아니고, 타인이 그 당사자의 명의를 도용하여 작성·제출한 것이라고 하더라도, 그 당사자의 적법한 소송대리인이 항소심에서 본안에 대하여 변론하였다면, 이로써 그 항소제기 행위를 추인하였다고 할 것이므로, 그 항소는 당사자가 적법하게 제기한 것으로 된다. 

【참조조문】

가. 민법 제404조, 민사소송법 제240조 제2항 나. 제56조

【참조판례】

가. 대법원 1975.5.13. 선고 74다1664 전원합의체 판결(공1975,8458)
1981.1.27. 선고 79다1618 판결(공1981,13673)
나. 대법원 1981.7.28. 선고 80다2534 판결(공1981,14255)>, 1985.1.22. 선고 81다397 판결(공1985,350)

【전 문】

【원고, 피상고인 겸, 상고인】 원고 1 외 21인 원고들 소송대리인 변호사 박상선

【피고, 상고인】 피고 1 외 1인

【피고, 피상고인】 피고 3 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 배만운

【원심판결】 서울고등법원 1995.3.16. 선고 93나29619 판결

【주 문】

원고들의 피고 3, 피고 4에 대한 상고와 피고 1, 피고 2의 상고를 모두 기각한다.

상고비용은 각자 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 원고들의 피고 3, 피고 4에 대한 상고이유에 대한 판단

원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 소외 1은 소외 2, 소외 3 등과 공모하여 위 소외 1이 망 소외 4로부터 1980.1.10. 이 사건 토지를 매수하였다는 내용의 매매계약서를 위조하여 위조된 위 매매계약서를 근거로, 서울민사지방법원 88가합 55015호로 원고들을 포함한 위 망 소외 4의 상속인들에 대하여는 위 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차 이행을 청구하고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 피고 3에 대하여는 관계문서 등을 위조하여 이 사건 토지에 관한 소유권보존등기를 경료하였음을 이유로 이 사건 토지에 관하여 경료된 판시 소유권보존등기의 말소등기절차의 이행청구를 구하는 소송을 제기한 사실, 원고들은 위 사건의 소장과 변론기일소환장을 각 송달받아서 위 소외 1이 자신들을 대위하여 피고 3, 피고 4를 상대로 위 소송을 제기한 사실을 알게 되었는데, 위 소송의 진행중 위 상속인들의 1인인 위 소외 2가 1989.1.25. 위 소외 1의 청구를 인낙하였고, 원고들을 포함한 나머지 상속인들은 소외 5를 그들의 선정당사자로 선정하여 위 소외 5가 위 소외 1의 청구를 전부 인낙한 사실, 그 후 위 소외 1은 피고 4에 대하여 같은 법원 89가합6612호로 위 소외 4의 상속인들을 대위하여 이 사건 토지 중 판시 제1 토지에 관하여 경료된 판시 소유권이전등기는 원인무효인 피고 3의 위 소유권보존등기를 바탕으로 경료된 것이므로 무효라고 주장하면서 그 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 위 88가합55015 사건에 병합되어 심리된 사실, 위 소외 1은 1989.10.11. 위 사건에서 피고 3, 피고 4에 대하여 전부승소 판결을 선고받았는데, 위 피고들의 항소로 그 항소심 사건이 서울고등법원 89나46877, 46884호로 계속 중이던 1990.1.4. 피고 3, 피고 4에 대한 위 소송을 전부 취하한 사실을 인정하였는바, 관계 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 인정된다. 

사실관계가 위와 같다면, 위 소외 1이 위 망 소외 4로부터 이 사건 토지를 매수한 바가 없어 원고들을 대위하여 원고들의 피고 3, 피고 4에 대한 이 사건 소유권보존등기 및 소유권이전등기의 말소등기절차 이행청구권을 대위행사할 자격이 없었다고 하더라도, 위 소외 1이 위와 같이 원고들의 권리를 대위행사할 적격이 있다고 주장함에 대하여, 원고들이 적극적으로 위 소외 1의 주장을 인정하면서 위 소외 1의 청구를 인낙하여 위 소송에서 위 소외 1에게 대위적격을 부여한 이상, 위 소외 1이 위와 같이 제1심에서 승소판결을 선고받은 후 항소심에서 그 소를 모두 취하하였다면, 원고들은 재소금지 원칙상 피고 3, 피고 4에 대하여 위 소외 1이 원고들을 대위하여 제기한 것과 동일한 소송을 제기할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 원고들의 피고 3, 피고 4에 대한 이 사건 소는 부적법하다고 할 것이다. 

원심판결은 그 설시에 다소 미흡한 점이 있으나, 원고들의 피고 3, 피고 4에 대한 이 사건 소를 재소금지 원칙상 부적법하다고 보았음은 결국 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 

2. 피고 1, 피고 2의 상고이유에 대한 판단

가. 제1점에 대하여

이 사건 기록에 의하면, 원고들은 원심에서 변호사 박상선을 그들의 소송대리인으로 선임하여 소송을 수행하도록 하였는바(위 변호사 박상선의 소송대리권에 대하여는 피고들이 이의를 제기하지 않고 있다), 이 사건 항소장이 소론이 주장하는 바와 같이 원고들이 작성하여 제출한 것이 아니고, 소외 3 및 소외 2가 원고들의 명의를 도용하여 작성·제출한 것이라고 하더라도, 원고들의 적법한 소송대리인인 위 변호사 박상선이 본안에 대하여 변론을 함으로써 위 항소제기 행위를 추인하였다고 할 것이므로, 이 사건 항소는 원고들이 적법하게 제기한 것으로 되었다고 할 것이다. 

따라서 원심의 판시에 다소 미흡한 점이 있으나, 이 사건 항소를 적법하다고 보았음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 

나. 제2점에 대하여

소론이 들고 있는 부제소의 합의는 위 소외 3이 피고 3 등과 한 약정에 불과하므로, 위 약정이 원고들에 미친다고 할 수 없다. 

논지는 이 사건 소송은 실질적으로 위 소외 3이 제기한 것이라는 것이나, 원고들이 원심에서 그들의 소송대리인을 통하여 적법하게 소송행위를 추인한 이상 이 사건의 판결로 인한 법률효과는 원고들이 직접 받는 것이므로, 이 사건 소송이 실질적으로 부제소 합의에 어긋난다거나 원고들이 그들의 명의를 위 소외 2 및 소외 3에게 대여한 것이라고 볼 수도 없다. 

또한 소론이 들고 있는 전소송은 이 사건 토지의 소유권에 기하여 이 사건 토지에 관하여 경료된 피고 3 명의의 소유권보존등기와 피고 4 명의의 소유권이전등기의 말소등기절차이행을 청구하는 소이고, 이 사건 원고들의 피고 1, 피고 2에 대한 주위적 청구는 이 사건 토지의 소유권에 기하여 현재 등기명의자에 대하여 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기절차의 이행을 청구한 것으로 소송물을 달리하므로, 원고들의 피고 1, 피고 2에 대한 이 사건 주위적 청구가 재소금지의 원칙에 위반되거나 신의성실의 원칙에 위반된다고 할 수 없다. 

같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.

다. 제3점에 대하여

이 사건 기록을 검토하여 보면, 원심이 이 사건 환지 전 토지는 1918.1.20. 망 소외 6의 소유로 사정되었는데, 위 망 소외 6은 1920.6.20. 사망하고 그의 장남인 망 소외 4도 1980.8.30. 사망하여 원고들을 포함한 판시 소외인들이 그 상속인이 된 사실, 그런데 이 사건 환지 전 토지의 구 임야대장에는 아무런 근거없이 1966.10.18. 그 소유 명의가 위 망 소외 6으로부터‘서울 성동구 (주소 1 생략) 소외 7(피고 3과 성명이 동일)’로 이전등재되었고, 성명불상자가 이 사건 환지 전 토지가 미등기임을 기화로 위 임야대장상의 소외 7이‘서울 용산구 (주소 2 생략)’에 거주하는 주민등록번호가‘(주민등록번호 1 생략)’인 소외 8(피고 3과 성명이 동일, 이는 허무인으로 보인다)인 양 세대별주민등록표 등본을 위조하여 1987.12.8. 이 사건 환지 전 토지에 관하여 위 허무인 소외 8 명의의 소유권보존등기를 경료한 사실, 한편 피고 3은 이 사건 토지에 관하여 경료된 위 보존등기가 자신을 잘못 표시하고 있는 것이라고 주장하며 1988.11.30. 자신의 인적사항에 맞게 위 소유권보존등기명의인의 주소를‘서울 용산구 (주소 3 생략)’으로 주민등록번호를 ‘(주민등록번호 2 생략)’으로 경정하는 소유권보존등기명의인 표시경정신청을 하여 이에 따른 소유권보존등기명의인 표시경정의 부기등기가 경료된 사실, 피고 3 명의로 경정된 위 소유권보존등기를 바탕으로 판시와 같이 나머지 피고들의 판시 각 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 환지 전 토지는 위 망 소외 6이 사정을 받음으로써 원시취득하여 위 망 소외 4에게 상속되었다가 다시 원고들을 포함한 판시 상속인들에게 상속 또는 대습상속되었다고 할 것이므로, 원고들 및 소외인들은 법률에 의하여 이 사건 토지의 소유권을 취득한 진정한 소유자이고, 피고 1, 피고 2 명의의 판시 각 소유권이전등기는 이 사건 토지에 관하여 아무런 원인 없이 경료된 피고 3 명의의 소유권보존등기와 이를 바탕으로 경료된 피고 4의 소유권이전등기를 기초로 하여 경료되어 무효이므로, 원고들은 이 사건 토지의 진정한 소유자로서 그 무효인 최종 등기의 명의인들인 피고 1, 피고 2에게 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 각 상속지분에 해당하는 소유권이전등기절차의 이행을 직접 청구할 수 있다고 판단하였는바, 관계 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 하는 소유권이전등기청구에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다. 

3. 결 론

그러므로, 원고들의 피고 3, 피고 4에 대한 상고 및 피고 1, 피고 2의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선 

대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결 [ 소유권이전등기말소 ] [집23(2)민,30;공1975.7.1.(515),8458] 【판시사항】 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자에 대하여 소송을 제기하여 판결을 받은 경우에 그 확정판결의 효력이 미치는 범위 【판결요지】 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우에는 어떠한 사유로 인하였든 적어도 채무자가 채권자 대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 알았을 경우에는 그 판결의 효력은 채무자에게 미친다.(판례변경)  【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 강호원 【피고, 상고인】 피고 1 외 4명 소송대리인 변호사 김종숙 【원 판 결】 대구고등법원 1974.8.28. 선고 73나105 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고들 소송대리인 변호사 김종숙의 상고이유 제1점에 대한 판단, 먼저 피고 1의 상고에 관하여 본다. 원판결 이유와 성립에 다툼이 없는 을 제1, 2, 3호증(기록 516, 527, 539면 참조)의 각 기재내용에 의하면 소외 수산업협동조합중앙회가 원고로부터 이 사건 부동산(분할전)에 대하여 근저당권을 취득하고 그 설정등기를 필한자임을 이유로 하여 원고를 대위하여 부산지방법원 66가1006, 1647호로써 피고 1을 상대로 이 사건 소송과 동일한 내용의 소유권이전등기말소청구 소송을 제기하여 1966.9.15 동 법원에서 동 소외인의 패소판결이 선고되고 이에 대한 항소제기로 대구고등법원(70나172, 173호)에서 1970.12.30 이 사건 부동산은 농지개혁법시행당시 농지로서 이를 적법하게 분배받은 자들로부터 피고 1이 매수하여 등기까지 마친 동 피고의 소유라는 이유로 항소기각의 판결이 선고된 후 이에 대한 상고가 제기되지 아니한 채 당시경 그 판결이 확정된 사실을 엿볼 수 있는바 원심은 피고 1이 원심에서 위와 같이 이 사건 원고의 채권자인 소외 수산협동조합중앙회가 채무자인 원고를 대위하여 피고 1을 상대로 한 소송에서 소외인의 패소판결이 확정된 이상 그와 동일한 내용인 이 사건 소송은 기판력에 저촉되어 각하되어야 한다는 본안전항변을 한데 대한 판단을 함에 있어 원심은 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자에 대하여 소송을 제기하여 판결을 받은 경우에 그 확정판결의 효력은 당사자 아닌 채무자에게는 미칠 수 없다는 종전 본원의 판례에 의거하여 위 본안전항변을 배척하여 본안판결을 하였다.  그러나 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우에는 채권자가 채무자에 대하여 민법 405조 1항에 의한 보존행위 이외의 권리행사의 통지, 또는 민사소송법 77조에 의한 소송고지 혹은 비송사건절차법 84조 1항에 의한 법원에 의한 재판상 대위의 허가를 고지하는 방법 등을 위시하여 어떠한 사유로 인하였던 적어도 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 채무자가 알았을 경우에는 그 판결의 효력은 채무자에게 미친다고 보는 것이 상당하다 할 것이다. 왜냐하면 민법 405조에 의하여 채권자가 대위권을 행사한 경우에는 채무자에게 그 통지를 하여야 하고 이 통지를 받은 후에는 채무자가 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있고, 또 이보다 직접적인 규정이라고 볼 수 있는 위 비송사건절차법 84조는 채권자대위신청의 허가는 직권으로 채무자에게 고지하여야 하고 이 고지를 받은 채무자는 그 권리를 처분할 수 없다고 규정하고 있다. 즉, 이 대위권에 의한 제소의 고지는 채무자에게 그 권리의 처분행위를 금하고 있다. 그러므로 이 경우에 비록 채권자는 채무자의 대리인 자격으로가 아니고 자기이름으로 원고가 되어 제소한다고 하여도 채무자의 권리를 관리 처분할 권능을 갖고 소송을 수행하므로 이는 흡사 파산재단에 관한 소송에 있어서의 파산관재인 또는 추심명령을 받고 채무자의 채권의 추심소송을 하는 채권자의 경우와 같아서 타인의 권리에 관하여 그 자를 위하여 당사자가 되는 소위 소송신탁의 경우에 해당한다고 보아 그 판결의 효력은 채무자에게도 있다고 보아야 함이 우리 민사소송법 204조 3항의 규정에 비추어 정당한 해석이라고 할 것이다. 종전의 판례나 학설이 채권자의 대위소송에 있어서 한편 법이론적인 면에서 채권자가 자기이름으로 당사자가 되는 점에 착안하여 그 판결의 효력은 당사자간에 국한된다는 민사소송법의 대 원칙에 비추어 이 경우에도 당사자가 아닌 채무자에게는(그 효력이) 미치지 않는다고 해석하였고 실제 문제로 변론주의 소송제도 하에서 불성실한 채권자, 심지어는 채권자와 제삼(3)채무자와 서로 짜고 하는 채권자에 의한 소송수행의 결과 이루어진 판결 등은 예컨대 유력한 증거자료를 구비하고 있으면서도 소송이 진행중인 사실조차 알지도 못한 채 채권자가 패소한 경우도 없지 않을 것인데도 그대로 그 효력이 채무자에게 미친다고 해석한다면 그것은 혹은 속담에 날벼락에 가까운 가혹한 결과를 채무자에게 가져 올 우려가 있다는데 그 근본적인 존재이유 혹은 가치를 지녀왔다고 본다. 그러나 위와 같은 해석은 첫째 법이론적으로 위에 설시한 민법상의 채권자대위권의 본질이나 그 절차법상의 규정의 정신을 정당히 이해못한 형식론에 불과할 뿐만 아니라 실용적 면에서도 그 반면 채무자는 제일(1) 제이(2) 제삼(3)의 채권자대위권자에 의한 소송에 응소하는 고통에 겹쳐 채무자 본인에 의한 소송에 응소하여야 하는 이중 삼중의 소송의 쓰라림을 강요당하는 결과가 될 뿐 아니라 때로는 기판력이 없다는 이유로 그 확정판결간에 상호 저촉되는 결과가 나오므로 재판의 위신문제는 고사하고 일반거래에 막심한 혼란과 손실을 가져오는 결과가 될 수도 있는 더 중대한 실제의 해약을 무시 간과할 수 없는 현실이 있다. 그러므로 채무자에게 고지 등의 방법으로 알게 하여 필요에 따라 소위 공동소송적 참가 기타의 방법으로 그 고유의 권리를 보호할 기회를 주는 동시에 그 기판력도 채무자에게 미치게 하자는데 후자와 같은 해석의 의의가 있고 효용이 있다. 이와 같은 고지 등에 의하여 채무자에게 제소사실을 알리어야 한다는 법적근거는 위에서 이미 설시하였거니와 실제 성실한 당사자라면 채권자대위권에 의한 소송의 원피고는 정정당당히 채무자에게 그 제소사실을 알려야 하고 또 알고도 이에 협력않고 불리한 판결을 받은 채무자에게 불이익을 주어도 위와 같은 법적근거와 권리 위에 잠자는 채무자를 돕지 않는다고 하여 불공평하다고 할 수 없다고 할 것이다. 그러나 이 경우에 채무자가 모르는 사이에 확정된 판결의 효력은 채무자에게 미치지 않는다고 해석하여 종전 판례가 추구할려던 폐단도 방지하도록 보장하였다 .  그러므로 이와 배치되는 위 종전의 본원판결은 전원일치의 의견으로 폐기하고 본원의 다음 3인을 제외한 전원은 위 후자와 같은 해석을 한다. 그러나 대법원판사 이영섭, 동 임항준, 동 김윤행은 나아가 이 채권자가 한 대위소송을 채무자가 알든 모르든(지, 부지간에) 이에 대하여 모든 경우에 그 기판력이 있다고 해석하여야 한다고 주장한다.  그 이유는 다음과 같다. 첫째로 기판력의 주관적 범위를 규정한 민사소송법 제204조 제3항의 규정에 의하면 타인을 위하여 원고가 된 자에 대한 확정판결은 그 타인에 대하여도 효력이 있다고 되어 있다. 이 사건에서 처럼 채권자대위권을 행사한 채권자에게 대한 기판력이 피대위자인 채무자에게 미치는 것으로 보는 근거를 위 법문에 찾는 한에 있어서는 피대위자가 알고, 모르는 것을 가려서 기판력의 파급 여부를 가리기에는 그 법문상의 근거가 전혀 없다. 둘째로, 다수의견에서는 민법 제405조 제1항과 비송사건절차법 제84조 제1항의 규정을 들어 이 사건에서 대위권자인 채권자가 피대위자에게 알릴 방도가 있는 양으로 주장하지만 이 사건은 소유권이전등기말소등기절차이행청구소송이므로 대위하는 채권자의 채권의 기한은 이미 도래된 경우일 뿐 아니라 오히려 그 권리의 행사는 보전행위에 가깝기 때문에 엄격한 의미에서는 위의 두 법조가 적용될 성질의 경우라고는 보기 어렵다고 생각한다. 셋째로, 법률상 이해관계가 있는 소송이 계속중인 사실을 소송고지에 의하여 알았거나 또는 기타 방법에 의하여 알게 된 제3자가 계속중인 소송에 보조참가를 하여 피참가인과 공동투쟁을 벌인 경우에도 이 제3자가 받을 수 있는 불이익은 기판력이 아니라 참가적효력에 불과한 민사소송법 이론에 비추어 다수 의견처럼 소송계속의 사실을 알았다고 하여 기판력을 미치게 하는 것은 피차 균형을 잃는 느낌이 든다. 넷째로, 기판력은 분쟁의 종식으로 법적 안정성을 가져오려는데 그 본질적인 기능이 있다 할 것이어늘 다수의견처럼 피대위자가 소송이 계속중인 사실을 알았었는지의 여부에 따라서 증명하기 곤란한 주관적 사정에 의하여 기판력의 파급여부에 영향을 미치게 한다면 법정안정성을 내세우는 기판력의 정신과 정면으로 부딪치는 느낌이 든다. 이상과 같은 이유에 의하여 기왕 종전 대법원판결을 폐기할 바에는 피대위자가 소송계속을 알았었는지의 여부를 따지지 말고 일률적으로 그 기판력이 피대위자에게 미친다고 보는 것이 좋다고 생각하여 다수의견에 반대하는 것이다.  그러므로 원심이 위에서 본 바와 같은 그 판결 이유로 피고 1의 본안전 항변을 배척하였음은 채권자 대위소송에 있어서의 기판력의 소위 주관적 범위에 관한 법리를 잘못 해석한 결과 위에서 설시한 모든 점에 대한 심리를 다 하지 못하고 또 그 이유를 갖추지 못한 위법을 범하였다 할 것이므로 피고 1의 상고논지는 결국 이유 있다고 인정한다.  다음 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 한국외환은행의 상고를 본다. 이 피고들에 대한 원고의 청구는 동인 등은 피고 1로부터 소유권 또는 근저당권을 취득한 자들로서 피고 1이 소유권자가 아니고 무권리자라고 인정하고 그로부터 소유권 또는 근저당권을 취득한 위 피고들 역시 무권리자이므로 그들 명의로 경료된 소유권이전등기 또는 근저당권설정등기는 원인무효의 등기라는 취지임이 원판결 설시에 의하여 명백하다. 그런데 위에서 이미 판시한 바와 같이 만일 피고 1이 적법하게 소유권을 취득하였음이 위 확정판결에 의하여 인정된다면 그로부터 권리의 양수 또는 설정을 받은 위 피고들은 특별한 사정이 없는 한 유효한 권리의 취득이 있었다고 보아야 할 것이다. 그러므로 전단의 확정판결의 기판력의 범위에 관한 원심의 위법한 판결은 본 피고들의 패소의 이유가 되었으므로 전단과 같은 이유로 상고는 모두 그 이유 있다고 인정한다.  따라서 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하여 원심으로 하여금 소외 수산업협동조합중앙회가 피고 1을 상대로 한 전소에서 원고가 동 소송이 제기된 사실을 알았는가의 점을 위시하여 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송한다.  대법관   민복기(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 이병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규

대법원 1981. 1. 27. 선고 79다1618, 1619 판결 [ 소유권이전등기 ] [집29(1)민,27;공1981.4.1.(653),13673] 【판시사항】 가. 상법 제39조 소정의 부실등기에 있어서의 고의과실의 판단기준 나. 대위소송에 있어서 피대위자에게도 재소금지의 규정이 적용되는지 여부 【판결요지】 1. 합명회사에 있어서 상법 제39조 소정의 부실등기에 대한 고의 과실의 유무는 그 대표사원을 기준으로 판정하여야 하고 대표사원의 유고로 회사정관에 따라 업무를 집행하는 사원이 있다고 하더라도 그 사원을 기준으로 판정하여서는 아니된다.  2. 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 피대위자가 알게 된 이상 그 종국판결선고후 소가 취하된 때에는 피대위자도 위 대위소송과 동일한 소를 제기할 수 없다.  【참조조문】 상법 제39조, 민사소송법 제240조 제2항 【참조판례】 대법원 1971.2.23. 선고 70다1361,1362 판결 1975.5.13. 선고 74다1664 판결 【전 문】 【원고(반소피고) 상고인 겸 피상고인】 원고(반소피고) 1 외 4인 원고(반소피고) 4는 미성년자이므로 법정대리인 친권자 원고(반소피고) 3 소송대리인 변호사 김병화  【피고(반소원고) 피상고인 겸 상고인】 보림합명회사 소송대리인 변호사 박철 【원심판결】 서울고등법원 1979.7.25. 선고 78나3175,3176 판결 【주 문】 원고들의 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각 상고인의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 원고들 소송대리인의 상고이유(기간경과 후에 제출된 보충 상고이유는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 본다. 1. 제1점에 관하여 원심판결이 인용한 제1심 판결 이유에 의하면 본건 부동산이 원래 피고의 소유이던 사실과 동 부동산에 관하여 그 판시와 같이 소외 1, 소외 2 명의로 1964.5.9 매매를 원인으로 한 소유권이전의 가등기가 경료되어 있는 사실 위 소외 1은 1968.8.29 사망하고 원고들이 그 재산상속인이 된 사실은 다툼이 없음을 전제하고, 원고들의 주장 즉 위 망 소외 1은 위 소외 2와 공동으로 1964.5.9 피고로 부터 본건 부동산을 매수하여 위와 같이 가등기를 하였다는 주장에 대하여 원심은 그 판시 증거에 의하여 피고의 대표사원으로 등기되어 있던 소외 3이 그의 부친인 망 소외 4를 통하여 1964.5.경 소외 5에게 동 소외 3 명의로 피고 회사 소유부동산에 관한 소송을 제기하라고 인장을 교부하였는데 위 소외 5는 그 인장을 모용하여 피고가 본건 부동산을 위 소외 1, 소외 2에게 매도한 사실이 없음에도 1964.5.9. 피고 회사 대표사원 소외 3이 이를 대금 1,000,000원에 매도한 것 같이 매도증서를 위조하고 위 소외 1, 소외 2로 하여금 동 매도증서를 첨부 서울지방법원 인천지원에 가등기가처분신청을 하게 하여 동인들 명의로 가등기를 경유케 한 사실, 위 소외 3은 1963.8.29자로 피고 회사 대표사원으로 등기된 바 있었으나 피고 회사의 설립 당시 대표사원인 소외 6은 6ㆍ25사변 중 북괴군에 의하여 납치되어 1955.4.3경 행방을 알 수 없는 상태이었고, 피고 회사의 사원 2명 중의 1인인 소외 7이 그의 지분을 소외 8에게 양도함에 있어 위 소외 6이 승락할 수도 없고, 또한 대표사원을 사임할 수도 없는 상태이었음에도 불구하고 소외 8은 소외 6이 대표사원직을 사임하고 지분양도를 승락한 것 같이 가장하여 자기가 피고 회사의 대표사원에 취임한다는 지를 신청하여 1955.4.11 회사등기부에 등재케 하고, 또한 위 소외 6이 1962.4.19에도 행방불명이라 그의 지분전부를 소외 9에게 양도할 수 없음에도 불구하고 이를 양도하여 퇴사한 것같이 1962.4.24 변경등기가 된데서 연유하여 그 후에 대표사원으로 등기가 된 것으로서 설립등기 이후 1964.5.14자로 소외 10이 대표사원으로 등기된 부분에 이르기까지의 피고 회사의 대표사원 및 사원변경등기는 무효라 하여 판결에 의하여 모두 말소된 사실을 확정하고, 원고들의 위 매매주장 사실을 배척하는 일방 그 확정한 사실에 의하면 본건 부동산 중 그 판시 17, 18기재 부동산에 관한 원고들의 선대 망 소외 1 명의의 가등기는 원인무효이고, 그 부동산의 2분의 1지분은 피고 소유로 유보되어 있다는 취지로 판단하고 있는 바, 이를 기록에 대조하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 시인되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배, 이유불비, 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없다.  논지와 같이 본건 토지의 가등기 공동명의자의 한사람인 위 소외 2와 피고 회사와의 간에 그 가등기에 기한 본 등기를 경료하기로 하는 내용의 소송상의 화해가 성립되었다거나, 피고 회사가 본건 원고들을 상대로 한 본건 가등기의 말소청구사건에서 피고 회사 패소의 판결이 확정되었다고 하더라도, 동 사건들과 본건은 당사자 또는 소송물을 달리 할 뿐 아니라 위 확정판결은 소각하 판결임을 알 수 있으니 위 화해 및 확정판결의 기판력이 본건에 미칠 수 없다고 할 것이고, 또 위 화해에서 위 소외 2 명의의 가등기가 유효하게 되어 그에 따라 동인 명의로 소유권이전등기를 경료하게 되었다고 하여 그 때문에 원고들의 이사건 공유지분권 취득을 유효한 것으로 인정할 수 있는 것도 아니라고 할 것이니 논지 제1점은 이유없다.  2. 제2, 3점에 대하여 원심이 확정한 사실에 의하면, 소외 3은 피고 회사의 불법 대표사원으로서 당시 피고 회사의 적법한 대표권이 없었다고 판단하고, 나아가 원고들의 주장 즉 위 소외 3이 불법 대표사원으로 등기되었다 하더라도 이는 피고 회사의 유일한 업무집행 사원인 소외 7의 고의로 인하여 사실과 상위된 사항을 등기한데 기인한 것으로서 그를 적법한 대표사원으로 믿고, 매수한 선의의 제3자인 원고들의 선대 등에 대항할 수 없다는 주장에 대하여 원심이 전단(논지 제1점)에서 인정한 바와 같이 피고 회사의 대표사원으로 등기된 위 소외 3과 원고들의 선대 등과의 간에 원고주장과 같은 매매가 있었다는 사실을 인정할 수 없을 뿐 아니라, 가사 원고 주장과 같은 매매가 있었다고 가정하더라도 상법 제39조 소정의 불실등기에 있어서의 고의 과실은 피고 합명회사의 대표사원인 소외 6을 기준으로 그 고의 과실의 유무를 결정하여야 한다 할 것이고, 피고 회사의 정관에 대표사원 유고시는 사원이 업무집행을 할 수 있게 되어 있다 하여 동인을 표준으로 하여 결정할 수는 없다 할 것이며, 위 소외 6은 당시 행방불명 상태에 있었으므로 동 불실등기를 피고의 책임으로 돌릴 수 없다고 판단하고 있는 바, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단조치는 정당하다 시인되는 바인 즉(대법원 1971.2.23 선고 70다1361, 1362 판결 참조) 원심이 위 소외 3과 원고들의 선대 등과의 간에 원고주장과 같은 매매가 있었음을 인정할 수 없다고 적법이 인정하고 있는 본건에 있어서는 그 매매를 전제로 하는 논지는 이유없다 할 뿐더러 소론과 같은 상법 제227조의 제3호 및 제229조 제2항, 피고 회사의 정관 등의 법리를 오해하여 그 판단을 일탈한 이유불비의 위법이 있다거나 또는 표현대리에 대한 판단, 상법 제39조의 적용에 있어서 판단유탈과 법령을 오해한 위법 등이 있다 할 수 없으므로 소론은 모두 그 이유없음에 귀착된다고 할 것이니 논지 제2, 3점도 이유없음에 귀착된다.  (2) 피고 소송대리인의 상고이유 제1, 2, 3점을 함께 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고들의 본안전항변에 관하여 소외 대성목재공업 주식회사가 피고를 대위하여 원고들의 선대인 소외 1을 상대로 1966.10.18 서울지방법원 인천지원에 66가872호로 본건 부동산 중 원심 설시 17, 18부동산을 제외한 나머지 25필지 부동산에 관하여 소외 5가 매도증서를 위조하여 가등기를 경유하였음을 이유로 원인무효로 인한 가등기 말소청구의 소를 제기하여 승소판결을 받고 항소심에 계류 중 1976.1.19 소를 취하하고 동사건의 피고 승계인인 본건 원고들이 이에 동의하여 그 소송이 종료된 사실, 피고는 그 후 1978.6.19 위와 동일한 사실을 청구원인으로 하여 본건 반소를 제기한 사실을 확정하고, 이 경우에도 재소금지를 규정한 민사소송법 제240조 제2항이 적용된다고 판단한 다음, 피고의 반소청구에 관한 본건에 있어서의 추가적 주장 즉 (1) 원고들 선대들과 피고의 대표사원으로 등기된 소외 3 간에 매매가 있었다 하더라도 피고 회사의 대표사원으로 등기된 소외 3이 무자격자임이 판명되어 등기가 말소되었으니 망 소외 1과 위 대표사원과의 매매는 무효이어서 그 가등기 역시 원인무효이고, (2) 원고들의 본등기청구권은 10년간 소멸시효기간의 경과로 시효소멸되었으므로 이전등기청구권의 보전으로써 한 가등기는 그 이익이 없으며, (3) 피고는 본건 부동산을 소외 대성목재에 매도하고 1976.2.13 그 소유권이전등기를 경료하였으므로, 원고들에 대한 본등기 이행은 이행불능이 되어 매매계약을 반소장 송달로써 해제하였으니 그 가등기는 원인무효라는 주장에 관하여 원심은 위 (1)의 주장사유는 위 전소에서도 주장되어 판단을 받았을 뿐더러 본건과 같은 등기말소소송의 소송물은 이론이 없는 바는 아니나 등기원인무효를 주장하는 것이면 어느 경우나 막론하고, 하나의 소송물로 보아야 하고 그 원인을 달리 구성한다 하여 수개의 소송물이 병존한다고 보기는 어렵다 하여 피고가 본건 가등기의 말소를 구하면서 전소와 같은 원인무효 사유 이외에 다른 사유를 추가하였다 하여 동일소송이 아니라고 인정할 수 없다고 판단하여 위 (1),(2),(3) 주장을 배척하고 있는 바, 이를 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 시인되고, 그 사실인정에 있어서 거친 채증과정에 소론과 같은 채증법칙 위배나 사실오인의 위법이 있다 할 수 없으며, 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우에는 채권자 대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 채무자가 알았을 때에는 그 판결의 효력은 채무자(피대위자)에게 미친다는 당원 판례견해에 미루어서 보면(대법원 1975.5.13 선고 74다1664 전원합의체 판결 참조) 채권자대위권에 의한 소송이 제기되어 본안에 대한 종국판결을 받은 경우에는 피대위자는 대위소송이 제기된 사실을 안 이상 위 대위소송에 관한 종국판결이 있은 후 그 소가 취하되거나 위 소송이 상소심에서 소 취하된 때에는 피대위자에게도 민사소송법 제240조 제2항 소정의 재소금지규정의 적용을 받아 위 대위소송과 동일한 소를 제기하지 못한다고 해석함이 상당하다 할 것인 바, 원심의 위 인정사실과 같이 소외 대성목재공업 주식회사가 피고를 대위하여 원고들의 선대 소외 1을 상대로 한 소송의 제1심에서 소외 대성목재공업 주식회사가 승소하여 항소심에 계류 중 위 소외회사가 소를 적법히 취하하였다면 위 소송의 피대위자인 피고로서는(피고는 위 소송을 알고 있었다. 기록 390) 위 대위소송과 동일한 소인 이 사건 반소를 제기함은 이른바 재소금지 규정에 저촉되어 허용될 수 없다 할 것이니 이와 같은 뜻에서 피고의 이 사건의 반소청구(추가적 주장 2, 3제외)가 위 대위소송과 동일한 소라면 재소금지 규정에 해당된다고 한 판단은 정당하다 할 것이고, 거기에 소론과 같은 재소금지 규정에 관한 법리오해가 있다 할 수 없고, 원심이 피고가 본건 가등기의 말소를 구하면서 전소와 같은 원인무효 사유 이외에 피고주장의 다른 원인무효의 사유를 추가하였다고 하여도 본건 가등기말소소송의 소송물은 전소의 가등기말소 소송과 동일 소송물이라고 단정한 부분에 있어서는(추가 주장 ②, ③) 새로운 별개 청구원인으로 보지 못할 바도 아니어서 원심판시에는 선듯 수긍하기 어려운 부분이 없지는 아니하나 피고의 그 주장 자체로서 분명한 바와 같이 본건 부동산(17,18 부동산 제외)의 소유권이전등기를 76.2.13 소외 대성목재공업 주식회사에게 경료하였음을 자인하고 있을 뿐 아니라, 기록에 의하여 보면 피고의 이 사건 반소 제기 당시 이 사건(17), (18) 부동산을 제외한 부동산의 소유권이전등기가 소외 대성목재공업 주식회사로 경료되어 있어서 피고에게 그 소유권이 없음이 분명한 바이니 소유권자가 아닌(등기부상) 피고로서는 위 부동산에 이루어져 있는 원인무효 등기의 말소청구를 주장할 지위에 있지 아니하다 할 것이므로(대법원 1962.4.26. 선고 4294민상1350 판결 및 1963.3.7. 선고 63다3 판결 참조) 원심이 피고의 위 (2), (3) 추가 주장원인 사실을 배척하므로써 위 (17), (18) 부동산을 제외한 피고가 소유권자가 아닌 본건 부동산에 관한 부분의 가등기말소청구의 반소청구를 배척한 조처 결과는 결국 옳았다고 할 것이고, 원심판시에는 소론 추가 (2) 원인사실 주장부분을 배척한 취지 판단이 포함되었다고 못 볼 바 아니라 할 것이고, 가사 이에 대한 판단이 소론과 같이 유탈되었다손 치더라도 위 설시와 같이 피고의 반소청구 부분을 배척한 결론에는 아무런 영향이 없다고 볼 것이므로 이에 관한 논지도 이유 없음에 귀착한다 할 것이다.  그러므로 원고들과 피고의 논지는 모두 이유 없음에 귀착되어 상고를 모두 기각하기로 하고 상고 소송비용은 각 상고인들의 부담으로 하여 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김태현(재판장) 주재황 라길조

대법원 1981. 7. 28. 선고 80다2534 판결 [ 소유권이전등기 ] [공1981.10.1.(665),14255] 【판시사항】 제1심 소송대리권의 흠결과 항소심 소송대리인에 의한 묵시적 추인 【판결요지】 대리권이 흠결된 제1심 피고 소송대리인의 제1심에서의 소송행위는 항소심에서 피고로부터 소송위임을 받은 소송대리인이 전자의 소송을 이어 받아 그 결과를 인용하면서 계속 수행함으로써 묵시적으로 추인된 것이라고 보아야 할 것이다. 【참조조문】 민사소송법 제88조, 제56조 【참조판례】 대법원 1977.3.8. 선고 76다972 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 문영극 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 임채홍 【원심판결】 대구고등법원 1980.10.2. 선고 80나415 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유(상고이유 보충서는 상고이유서 제출기간 도과 후에 제출한 것이므로 기간 내에 제출된 상고이유를 보충하는 범위 내에서만 판단함) 제 1 점을 판단한다.  기록에 의하면, 원고들이 소장에 의하여 「이 사건 부동산은 원래 피고의 소유였으나 소외 1이 매수하여 점유사용 중 1974. 10. 20 그의 동생이며, 원고들의 피상속인인 망 소외 2에게 이를 매도하였다」라는 내용으로 주장함에 대하여 피고는 제 1 심의 제 3 차 변론기일(1980. 1. 30) 및 제 4 차 변론기일(1980. 2. 20)에서 각 진술한 제 1 심 법원 1979. 12. 5 접수 답변서(기록 35면) 및 위 법원 1980. 2. 20 접수 준비서면(기록 72면)에서 원고들의 위 주장사실 중 피고 소유였던 이 사건 부동산을 소외 1이 매수하여 점유 사용하여 왔다는 부분을 자백하고, 이를 바탕으로 피고의 주장을 하여 오다가 원심 제 1 차 변론기일(1980. 5. 28)에서 같은 날짜 원심법원 접수의 준비서면(기록 121면)을 진술함으로써 위 자백부분을 취소하고, 원고들은 원심 제 3 차 변론기일(1980. 7. 16)에서 같은 날짜 원심법원 접수의 준비서면을 진술함으로써 피고의 위 자백취소에 동의하지 않음을 분명히 하였음이 명백하니 피고는 자백취소의 요건을 갖추지 않은 한 이를 취소할 수 없다고 하여야 할 것임은 소론과 같으나, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거들을 종합하여 소외 1이 피고 소유의 부산시 서구 (주소 생략) 전 1,003평을 관리 수익하여 오던 중 1973. 8. 21. 피고의 승낙 없이 망 소외 2에게 그중 후에 분할된 (주소 생략) 전 500평에 해당하는 부분을 주고, 위 망인 소유의 밭을 받는 방법으로 교환을 한 사실, 위 망인 사망 후 원고들이 그 주장과 같은 이유로 이 사건 소송을 제기하였는데도 위 소외 1은 이를 피고에게 알리지 않은채 독자적으로 제 1 심의 피고 소송대리인을 선임하여 응소하였으나, 피고 패소의 제 1 심판결이 선고된 후에야 피고에게 이 사건 소송의 전말을 알린 사실 등을 인정할 수 있다고 판단하고 있는바, 기록과 대조하여 보면 원심의 위 판단내용은 피고가 모르는 사이에 선임된 제 1 심의 피고 소송대리인의 자백이 진실에 반하고 착오에 기인한 것임을 인정하여 자백의 취소를 받아들인 것으로 보여지니(위와 같이 대리권이 흠결된 제 1 심의 피고 소송대리인의 제 1 심에서의 소송행위는 원심에서 피고로부터 소송위임을 받은 소송대리인이 전자의 소송을 이어 받아 그 결과를 인용하면서 계속 수행함으로써 묵시적으로 추인된 것이라고 보아야 할 것이니 행위시에 소급하여 그 효력이 있다 할 것이다. 당원 1977.3.8. 선고 76다972 판결참조). 따라서 원심판결은 이러한 내용의 판단을 분명하게 설시하지 아니한 허물이 있다고 할지라도 소론과 같이 자백의 취소 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고는 할 수 없으며, 논지가 지적하는 대법원 판결은 이 사건의 경우에 적절한 것이 되지 못하니 논지는 이유없다.  같은 상고이유 제 2 점 및 제 3 점을 함께 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심이 믿지 않은 증거들 외에는 이 사건 부동산을 소외 1이 피고로부터 매수하고 위 소외 1로부터 망 소외 2가 이를 매수한 다음 3자 사이에 중간생략등기의 합의가 있었다는 원고들의 주장사실을 입증할 만한 증거가 없다고 판단한 다음, 원고들이 이 사건 부동산의 중간등기를 생략한 소유권이전등기에 필요한 서류로 보일 수도 있는 갑 제 4 호증의 1내지 3 및 갑 제 8 호증을 소지하게 된 경위와 앞의 제 1 점에 관하여 본 바와 같은 피고의 자백이 있게 된 경위를 설시하고 이에 덧붙여 위와 같은 판단에 이르기까지 거친 증거취사의 연유를 설시하여 원고들의 이 사건 청구를 배척하였는바, 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위 사실인정 및 판단조처는 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위배 내지 석명권불행사의 위법이 있다고 할 수 없으니 논지는 이유없다.  따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신정철(재판장) 서일교 강우영 이정우

대법원 1985. 1. 22. 선고 81다397 판결 [ 소유권이전등기말소 ] [공1985.3.15.(748),350] 【판시사항】 무권대리인의 소송행위를 상고심에서도 추인할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 민사소송법 제88조, 제56조의 규정에 의하여 소송대리권의 흠결이 있는 자의 소송행위도 보정된 소송대리인이 추인을 하면 행위시에 소급하여 효력이 발생하는 것이고, 위와 같은 무권대리행위의 추인은 상고심에서도 할 수 있다.   【참조조문】 민사소송법 제56조, 제88조 【참조판례】 대법원 1969.6.24. 선고 69다511 판결 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김종대, 서윤홍 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 소송대리인 변호사 유수호, 임채홍 【원심판결】 대구고등법원 1981.1.9. 선고 79나525 판결 【주 문】 원심판결중 예비적 청구에 관한 원고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 피고의 상고와 주위적 청구에 관한 원고의 상고를 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용은 각 상고인의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고와 그 소송대리인의 상고이유를 함께 판단한다. (1) 피고 소송대리인의 소송대리권 및 그 소송행위의 효력을 다투는 논지에 대하여, 민사소송법 제88조, 제56조의 규정에 의하여 소송대리권의 흠결이 있는 자의 소송행위도 보정된 소송대리인이 추인을 하면 행위시에 소급하여 효력이 발생하는 것이고 이와 같은 무권대리행위의 추인은 상고심에서도 할 수 있다 함이 당원의 판례이다(1969.6.24. 선고 69다511 판결 참조) 기록에 의하면, 피고는 이 사건 상고심에 이르러 변호사 임채홍을 그 소송대리인으로 선임하고 위 피고 소송대리인은 변호사 이상희, 유수호가 피고의 소송대리인으로 제1심 및 원심에서 한 소송행위를 모두 추인하고 있으므로 그 소송행위가 소론과 같은 사유로 무권대리행위였다 하더라도 위와 같은 추인에 따라 그 행위시에 소급하여 유효하게 되었다 할 것이니 그 효력을 다투는 것에 귀착되는 상고논지는 결국 받아들일 것이 못된다.  (2) 가등기의 효력 및 대여금액에 관한 원심의 사실인정을 다투는 논지에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 제1심에서 진정성립을 인정하였던 을 제 3,4,5호증, 을 제7호증의 3,4,5 및 을 제8호증의 2내지 8에 대하여 원심에 이르러 그 진정성립을 부인하고 위조문서라고 항변하자 그 진정성립을 인정한 제1심에서의 서증인부가 착오에 인한 것이라고 인정할 자료가 없고 제1,2심증인 소외 1과 제1심증인 소외 2의 각 증인에 의하여도 그 진정성립을 인정할 수 있다고 판단하여 원고의 증거항변을 배척한 다음, 이들 서증을 포함한 거시증거들을 종합하여 피고가 1977.3.29 원고에게 금 2,500만원을 대여함에 있어 원고 소유의 본건 부동산에 관하여 대물변제예약을 체결하고 1977.3.30 피고 앞으로 소유권이전등기 청구권보전의 가등기를 경료하였고, 1977.8.15부터 같은해 10.25까지 사이에 2,020만원을 추가로 대여하였다는 사실을 각 인정함으로서 위 가등기가 원인무효임을 전제로 한 원고의 주위적 청구를 배척하고 있는 바, 원심이 이와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거취사와 사실인정의 과정을 살펴보면 수긍되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진으로 사실을 그릇 인정한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.  (3) 적정시가에 관한 사실인정부분을 다투는 상고논지에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 양도담보권자인 피고가 이 사건 부동산을 1978.1.16 대금 145,000,000원에 처분한 것은 적정시가보다 부당하게 저렴한 가격으로 처분한 채무불이행이 됨을 전제로 처분당시의 적정시가에 따른 정산의무이행을 구하고 있는 원고의 예비적 청구에 대하여, 을 제21호증의 감정평가서, 제26호증, 제29호증의 1의 각 매매계약서, 제29호증의 2(각서), 3(부동산매매계약 포기각서)과 증인 소외 3의 증언일부를 근거로 제1심 감정인 소외 4의 감정결과와 원심감정인 소외 5의 감정결과를 모두 배척하고 그 매매대금 145,000,000원이 처분당시의 적정가격이었다고 판단한 다음 이를 기초로 피고가 원고에게 반환할 정산금액의 범위를 정하고 있다.  그러나 원심이 제1심 감정인과 원심감정인의 감정내용을 배척하고 피고의 이 사건 부동산 처분가격 145,000,000원이 적정가격이었다는 사실인정에 인용한 증거 중 ㉮ 을 제21호증의 감정평가서는 그 평가기준일이 1977.9.7로 되어있을 뿐 아니라 그 평가대상 목적물에는 피고가 처분한 이 사건 부동산 중 대구시 중구 (주소 생략) 대 233.1평방미터는 포함하지 아니한 것이므로 그 감정가격 129,848,800원은 피고가 1978.1.16에 이 사건 부동산을 처분한 가격 145,000,000원이 적정시가인 여부를 판단하기 위한 기준이 될 수 없다 할 것이고, ㉯ 원심증인 소외 3의 증언은 1977.10.경 이 사건 부동산을 복덕방에서 145,000,000원이라고 하므로 증인이 싸다고 생각하여 200만원을 더 얹어 금 147,000,000원에 매매계약을 체결한 바 있었으나 원고의 처의 항의로 매매계약을 해제하였다는 것이며 을 제29호증의 1내지 3은 위와 같은 경위로 체결되었다가 해제되어 버린 매매계약에 관한 것들이므로 위 소외 3의 증언이나 서증들도 이 사건 부동산의 처분가격이 적정시가인 여부를 가리기 위한 증거로서는 미흡하다 할 것이며 ㉰ 을 제26호증은 다름 아니라 양도담보권자인 피고가 이 사건 부동산을 145,000,000원에 처분한 당해 매매계약서이므로 바로 그 대금의 적정여부를 가리는 데 있어서는 별다른 증거가치가 없는 서증이라고 보아야 할 것이다.  결국 원심이 위와 같은 증거들을 근거로 제1심 및 원심감정인의 감정결과를 합리적인 이유설시도 없이 배척하고 피고의 이 사건 부동산처분가격 145,000,000원이 적정가격이었다고 단정하여 이를 기초로 피고가 반환할 정산금액의 범위를 산정한 조치에는 증거에 대한 가치판단을 그르쳤거나 채증법칙 위반의 증거취사로 사실인정을 그르친 허물이 있다 할 것이고, 이는 예비적 청구에 관한 원심판결의 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 탓하는 상고논지 이유있다.  (4) 차용금에 대한 지급이자의 액수를 다투는 상고논지에 대하여, 소론이 들고 있는 증거 중 증인 소외 6의 증언은 원심이 그 판결이유에서 배척하고 있음이 분명하고, 나머지 증거들을 기록에 의하여 살펴보아도 원고가 1977.3.29자 차용금 2,500만원에 대한 이자를 소론과 같이 1977.9.28까지 갚았다는 사실을 인정하기에는 부족하다. 원심이 그 판시와 같은 증거취사에 의하여 원고가 위 차용금에 대한 1977.6.28까지의 이자를 변제하였다는 사실만을 인정하고 그 뒤 1977.9.28까지의 이자까지 지급하였다는 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 증거에 대한 판단유탈이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.  (5) 정산금액산정의 위법을 주장하는 논지에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 이 사건 부동산을 처분한 가격 145,000,000원이 적정가격이었다고 확정한 연후에 여기에서 그 판시와 같은 금액을 공제하여 피고가 원고에게 정산할 금액을 2,240,710원이라고 판단하였는바, 그 공제할 금액 중에는 원고가 1977.3.29 피고로부터 차용한 2,500만원과 이에 대한 이자를 포함시키는 외에 을 제9호증의 1에 의하면 피고가 1977.4.4 이 사건 부동산이 부담하는 원고의 서울신탁은행에 대한 저당채무 금 1,500만원을 대위 변제한 사실을 인정할 수 있다 하여 위 대위변제금 1,500만원과 이에 대한 1977.4.5부터 1978.1.16(이 사건 부동산처분시기) 까지의 연 5푼 비율에 의한 이자 금 587,671원도 포함시키고 있다.  그러나 원심이 배척한 바도 없고 또한 이 사건 금전대차를 소개하였다는 원심증인 소외 1의 증언에 의하면 이 사건 금전대차에 관하여 1977.3.29에는 서류만을 작성하고 실제 금전수수는 수일 후에 이루어졌는데 차용금 2,500만원중 1,500만원은 증인이 직접 가지고 서울에 가서 원고의 거래은행인 서울신탁은행 본점에 입금시켰고 나머지 1,000만 원만을 원고의 처 소외 7에게 주었다고 되어 있는바 이 증언에 비추어 보면 원심이 인용한 을 제9호증의 1에 기재된 1,500만 원은 원심인정과 같이 피고가 1977.4.4 원고의 저당채무를 별도로 대위변제한 금액이 아니라 원고에게 대여하기로 한 2,500만 원 중에서 1,500만 원은 원고에게 주지 않고 이로써 원고가 소외 은행에 변제할 저당채무를 직접 변제한 금액임을 넉넉히 짐작할 수 있다. 원심이 이러한 점을 간과함으로써 을 제9호증의 1에 기재된 금액을 피고가 원고에게 대여한 2,500만원과는 별도로 원고의 저당채무를 대위 변제한 금액이라고 인정하여 차용금 2,500만원 이외에 이 금액과 이에 대한 판시 이자상당액을 피고가 처분한 부동산가격에서 재차 공제한 조치에는 증거에 대한 가치판단을 그르쳐 사실을 잘못 인정한 허물이 있다 할 것이고 이는 예비적 청구에 관한 원심판결의 결과에 영향이 있으므로 이 점에 관한 상고논지도 이유있다.  2. 피고의 상고에 대하여 판단한다. 피고는 적법한 상고소송 기록접수의 통지를 받고도 법정기간내에 상고이유서를 제출한 바 없고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없으며 원심판결에 직권으로 조사할 사유가 있음을 찾아볼 수 없으므로 피고의 상고는 민사소송법 제399조에 의하여 기각될 수 밖에 없다.  3. 그러므로 주위적 청구에 관한 원고의 상고 및 피고의 상고는 기각하되, 예비적 청구에 관한 원고패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 하고, 상고기각부분의 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다81653 판결 [ 보증금반환등 ] [미간행] 【판시사항】 항소제기에 관하여 필요한 수권이 흠결된 소송대리인이 항소장을 제출한 경우, 당사자 등이 항소심에서 본안에 관하여 변론함으로써 그 항소제기 행위가 추인되는지 여부(적극) 【참조조문】 민사소송법 제60조, 제90조 【참조판례】 대법원 1962. 10. 11. 선고 62다439 판결 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다18406 판결(공1995하, 2978) 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006다67893 판결(공2007상, 431) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 수원지법 2006. 10. 26. 선고 2006나2596 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원심은, 원고의 제1심 소송대리인이 제1심법원에 제출한 소송위임장에는 원고가 위 소송대리인에게 상소를 제기할 권한을 위임한 바 없으므로, 항소제기의 특별수권이 없는 상황에서 위 소송대리인이 제기한 이 사건 항소는 무권대리인에 의하여 제기된 것으로 부적법하고, 항소제기기간이 불변기간인 점을 고려하면 원고가 적어도 항소제기기간 내에 위와 같은 소송대리권의 흠결을 보정하지 아니한 이상 그 하자의 치유도 인정될 수 없다는 이유로 원고의 항소를 각하하였다.  그러나 항소의 제기에 관하여 필요한 수권이 흠결된 소송대리인의 항소장 제출이 있었다고 하더라도 당사자 또는 적법한 소송대리인이 항소심에서 본안에 관하여 변론하였다면 이로써 그 항소제기 행위를 추인하였다고 할 것이어서, 그 항소는 당사자가 적법하게 제기한 것으로 된다고 함이 대법원의 판례로 하는 바이고( 대법원 1962. 10. 11. 선고 62다439 판결, 1995. 7. 28. 선고 95다18406 판결 등 참조), 기록에 의하면, 원고는 원심에서 본안에 관하여 변론한 사실을 알 수 있으므로, 원고의 제1심 소송대리인이 제기한 항소는 원고에 의하여 적법하게 추인되어 항소제기로서의 효력이 있다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 항소제기기간 내에 소송대리권의 흠결을 보정하지 아니한 이상 그 하자의 치유도 인정될 수 없다는 이유로 원고의 항소를 각하하였으니, 원심판결에는 대법원의 판례와 상반되는 판단을 한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안