728x90
대법원 1995. 12. 26. 선고 95다18741 판결
[ 소유권이전등기 ] [공1996.2.15.(4),525]
【판시사항】
병이 갑과 을을 상대로 하여 갑, 을, 병 순으로 순차 소유권이전등기를 할 것을 청구하는 소송에서 을이 병의 청구를 인낙한 경우, 갑이 병의 을에 대한 등기청구권의 존부를 다툴 수 있는지 여부
【판결요지】
병이 채권자대위소송으로 갑에 대하여는 을에게 부동산에 관하여 매매 또는 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기 절차를 이행할 것을 구하고, 을에 대하여는 병에게 그 부동산에 관하여 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기 절차를 이행할 것을 구하는 소송에서, 을이 병의 청구를 인낙하였다면, 병이 을에 대하여 그 주장과 같은 등기청구권을 가진다는 점은 입증되었다고 할 것이므로, 갑이 그 등기청구권의 존재를 다툴 수는 없다.
【참조조문】
민법 제404조 제1항, 민사소송법 제48조[당사자적격]
【참조판례】
대법원 1989. 6. 27. 선고 88다카9111 판결(공1989, 1144)
대법원 1995. 2. 10. 선고 94다39369 판결(공1995상, 1310)
【전 문】
【원고, 상고인】 원고 1 외 5인 (원고들 소송대리인 변호사 조수봉)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인
【원심판결】 부산고법 1995. 4. 7. 선고 94나4110 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살핀다.
원고들은 이 사건 소송으로 피고 1, 피고 2에 대하여는 제1심 공동피고 소외 1에게 이 사건 부동산에 관하여 매매 또는 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기 절차를 이행할 것을 구하고, 위 소외 1에 대하여는 원고들에게 위 부동산에 관하여 각 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기 절차를 이행할 것을 구하였고, 위 소외 1은 제1심에서 1993. 7. 7. 원고들의 청구를 인낙하였음이 기록상 명백하다.
그렇다면 원고들이 위 소외 1에 대하여 원고들 주장과 같은 등기청구권이 있다는 점은 입증되었다고 할 것이고, 피고들이 위 등기청구권의 존재를 다툴 수는 없다고 할 것이다 (당원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결, 1989. 6. 27. 선고 88다카9111 판결, 1995. 2. 10. 선고 94다39369 판결 등 참조).
따라서 원심으로서는 나아가 위 소외 1이 피고들에게 청구취지와 같은 등기청구권이 있는지에 관하여 심리·판단하였어야 함에도 불구하고, 원심은 오히려 소외 2가 위 소외 1을 대리하여 원고들에게 위 부동산을 처분할 권한이 있었다고 볼 증거가 없으므로, 원고들의 위 소외 1에 대한 등기청구권이 인정되지 않는다는 취지로 판단한 후 원고들의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다는 이유로 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각하였다.
그렇다면 원심은 채권자대위소송의 요건인 피보전채권의 존부에 관하여 잘못 판단한 나머지, 소송물인 소외 1의 피고들에 대한 등기청구권에 관하여는 나아가 판단하지도 않았으므로, 원심판결에는 채권자대위권에 관한 법리를 오해하여 소송물에 대한 판단을 전혀 하지 아니한 이유불비의 위법이 있다 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수
| 대법원 1989. 6. 27. 선고 88다카9111 판결 [ 소유권이전등기말소등 ] [공1989.8.15.(854),1144] 【판시사항】 채권자대위권에 관한 법리오해 또는 심리미진의 위법이 있다 하여 원심판결을 파기한 사례 【판결요지】 갑이 을에 대한 말소등기청구권을 가지고 을을 대위하여 병에게 그 명의의 등기말소를 소구한 경우 갑이 을에 대하여 이미 등기말소를 명하는 승소확정판결을 받았다면 을에 대하여는 말소등기청구권을 가지고 있다고 보아야 하고 을이 병에 대하여 가지는 말소등기청구권을 대위행사하기 위한 피보전권리로 삼을 수 있다고 보아야 하므로 을에 대한 말소등기청구권만 가지고서는 대위권행사의 요건을 다 갖추지 못한 것이라면 갑의 이 부분 소를 각하할 것이고 대위권행사의 요건을 갖추었다면 나아가 을이 병에 대하여 말소등기청구권이 있는지 여부를 심리판단하여야 한다. 【참조조문】 민법 제404조 【참조판례】 1988.6.14. 선고 87다카2753 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 오상걸 【피고, 피상고인】 주식회사 금정공영 외 3인 【원심판결】 서울고등법원 1988.2.22. 선고 86나4914 판결 【주 문】 원심판결의 피고 주식회사 건영에 대한 부분중 제1심 피고 2로부터 이행된 등기의 말소를 구하는 부분에 관한 원고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 모두 기각한다. 상고기각 부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1,4,5점에 대하여 원심판결 이유를 일건기록에 비추어 보면 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 처분문서는 그 진정성립이 인정되는 이상 특별한 사정이 없는 한 그 문서에 기재된 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하고 이에 저촉되는 사실인정을 할 수 없는 것임은 소론과 같다고 하겠으나 소론의 갑제2호증(을제1호증의2, 매매계약서)은 그 문서의 내용에 이 사건 임야의 대수인들이 매도인인 원고가 소외 1 명의의 가등기, 소외 2가 한 처분금지가처분등기 서울시의 압류등기를 말소하거나 그 말소이행의 제공을 하지 않더라도 매매잔대금 150,000,000원을 소유권이전등기일부터 6월 이내에 조건없이 또는 선이행으로 지급한다거나, 매수인들이 잔금을 가지고 위 등기의 하자를 해결하고 그 나머지 대금을 6월 이내에 지급하기로 한다는 약정이 포함되어 있다고 할 수는 없으므로 원심이 원고가 위 가등기, 가처분등기, 압류등기 관계를 해결하여 말소하여 주기로 하고 매수인은 소유권이전등기일로부터 6월 이내에 잔금을 원고에게 지급하기로 약정하였다고 인정하여 위 등기를 말소하여 줄 의무는 매수인들의 잔대금 지급의무에 대하여 선이행관계에 있다거나 아니면 동시이행관계에 있다고 보고 원고가 선이행을 아니하였으므로 해제조건이 성취되었다고 할 수 없고 또는 그 말소의무에 이행의 제공이 있었다는 주장, 입증이 없으므로 매수인들이 대금채무의 이행을 지체하였다고 할 수 없다고 인정한 조처가 위 갑제2호증(매매계약서)의 기재내용에 저촉되는 사실을 인정한 것이라고 할 수 없다. 그리고 위 매매계약서에 위 등기를 먼저 말소하여 준다든가 잔대금의 지급과 동시에 말소한다는 약정은 없고 원고는 자금 완불 후에도 이 사건 부동산에 대한 문제가 있을 때에는 책임을 지기로 하는 약정이 포함되어 있으며 원고가 매매대금 중 금 100,000,000원만 받고 소유권이전등기를 해 준 것이고 이 돈만을 가지고서는 소외 3과 피고 세원주택주식회사(이하 피고 세원주택이라고 한다)외에 위 소외 1, 소외 2, 서울시의 등기까지 말소하는 데에 미치지 못하는 것이라고 하여 원심의 사실인정에 장애가 된다거나 원시 사실인정이 처분문서의 증명력에 관한 법리를 위반하는 것이라고 할 수도 없다고 할 것이다. 나아가 보건대 을제1호증의 1,2를 합하여 반드시 소론과 같이 소외 1 명의의 가등기를 잔대금확보책으로 놓아 두었다가 잔금 수령시에 말소하고 소외 2 명의의 가처분등기와 서울시 명의의 압류등기도 잔대금을 받아서 결제하기로 약정하였다고 인정되어야 하는 것은 아니라고 할 것이고 그러므로원심이 원고의 등기말소(하자처리) 의무가 선이행 또는 잔대금 지급과 동시이행관계에 있다고 인정하고 이것이 매매계약서의 기재에 없는 사실을 인정한 것이라고 하여도 처분문서에 반하는 사실을 인정한 것이라고 할 수 없다. 또한 소론의 을제13호증의28만 가지고서는 원고가 매도인으로서의 의무이행의 제공을 다한 것이라고 인정할 수는 없으며 그러므로 원심판결에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수도 없다. 논지들은 결국 원심의 전권인 증거취사와 사실인정을 비난하는 것에 귀착되어 이유가 없다. 제2점에 대하여 기록에 의하면 원고는 이 사건에서 (1) 원고와 피고 세원주택간의 매매계약이 합의해제 되었다고만 주장하고 같은 피고에 대한 등기의 말소를 청구한 것이 아니고 (2) 원고가 피고 주식회사 금정공영(이하 피고 금정공영이라고 한다), 제1심 피고 2, 소외 4(이하 위 3인이라고 한다)간의 이 사건매매계약의 이행으로서 피고 세원주택으로부터 등기를 말소받아 매수인들 앞으로 이전등기를 해 주는 대신에 말소등기를 중간 생략하고 매수인 등 또는 그 지정인에게 직접 이전등기해 주었는데 (3) 위 3인과의 사건 매매계약이 원고 주장과 같은 해제조건의 성취로 실효되었음을 아울러 주장하여 순차 말소를 구한 것이므로 원심이 원고의 피고 세원주택에 대한 청구의 당부를 판단함에 있어 위 (1) 사실외에 (2)사실까지를 인정하고 (3) 사실은 인정되지 아니한다는 전제하에 원고의 피고 세원주택에 대한 청구를 배척한 것이 변론주의나 처분권주의에 위배된 것이라고 할 수는 없고 기록에 의하면 피고 세원주택의대표이사는 제1심의 제11차 변론기일에 출석하여 원고의 청구기각 판결을 구하는 답변을 하였고 원심은 제7차 변론기일에 이르러 피고 세원주택에 대한 송달을 공시송달할 것을 명하여 이후 변론기일 소환장 등을 공시송달하여 변론을 진행한 것이므로 그렇다면 피고 세원주택은 변론의 전취지로 보아 원고의 주장사실을 명백히 다투지 아니한 것은 아니라 할 것이므로 원고의 주장사실을 모두 의제자백 하였다고 할 수는 없다. 따라서 논지도 이유없다. 제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 주식회사 건영(이하 피고 건영이라고한다)에 대한 원고의 청구를 판단함에 있어 피고 건영은 위 제1심 피고 2로부터 이 사건 각 임야를 매수하면서 원고와의 매매계약관계가 해결되지 아니할 때에는 위 제1심 피고 2에게 이 사건 임야 중 제1심 피고 2 지분에 관하여 환원등기절차를 이행하기로 약정하였는데 원고와의 사이의 매매계약 관계가 해결되지 아니하였고 원고는 위 제1심 피고 2에 대하여 말소등기청구권을 가지고 있으므로 위 제1심 피고 2를 대위하여 위 제1심 피고 2를 지분에 관하여 마쳐진 피고 건영 명의의 각 공유지분이전등기의 말소를 구한다는 원고의 주장에 대하여 위 제1심 피고 2 명의의 공유지분이전등기가 원인무효로서 원고에게 말소등기청구권이 있다고 할 수 없음을 이유로 하여 이유없다고 이를 배척하였다. 기록에 의하면 제1심에서 원고가 위 제1심 피고 2에 대하여는 의제자백에 의한 공유지분이전등기의 말소를 명하는 승소판결을 받아 확정된바 있는 바 그렇다고 할지라도 이 판결의 효력은 다른 피고에게 미치는 것이 아니므로 원심이 원고와 피고 건영과의 관계에서 그 청구의 당부를 판단함에 있어서는 원고와 위 제1심 피고 2 사이의 매매계약이 해제되어 무효가 되었다는 원고 주장사실을 인정하지 아니하는데 장애가 되는 것은 아니라고 할 것이다. 그러나 이 사건에서 원고는 위 제1심 피고 2에 대하여는 위와 같이 승소의 확정판결을 받은 것이므로 그에 대하여는 그 명의의 공유지분이전등기의 말소등기청구권을 가지고 있다고 보아야 할 것이고 위 제1심 피고 2가 피고 건영에 대하여 말소등기청구권을 가지고 있다면 이를 대위행사하기 위한 피보전권리로 삼을 수 있다고 보아야 할 것이므로 원심으로서는 위 제1심 피고 2에 대한 이 말소등기청구권만을 가지고서는 대위권 행사의 요건을 다 갖추지 못한 것이라면 원고의 이 부분 소를 각하할 것이고(당원 1988.6.14. 선고 87다카2753 판결 참조) 대위권 행사의 요건을 갖추었다면 나아가 위 제1심 피고 2가 피고 건영에 대하여 원고주장과 같은 말소등기청구권이 있는지 여부를 심리판단 하여야 할 것인데 원심이 여기에 이르지 아니한 것은 채권자 대위권에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 미진한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 이 점을 적하는 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결의 피고 건영에 대한 부분 중 위 제1심 피고 2로부터 1985.3.25. 서울민사지방법원 구로등기소 접수 제15770호로 이행된 등기의 말소를 구하는 부분에 대한 원고 패소부분을 파기하여 부분 사건을 원심법원에 환송하고 나머지 상고를 기각하며 상고기각부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 윤관 배만운 |
| 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다39369 판결 [ 부동산소유권이전등기말소 ] [공1995.3.15.(988),1310] 【판시사항】 가. 채권자대위권을 재판상 행사하는 경우, 입증하여야 할 사항 나. 확인서 발급신청인 자신이 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법상 보증인의 1인으로 된 보증서 및 이에 기한 확인서에 의하여 경료된 등기가 적법성의 추정을 받을 수 있는지 여부 【판결요지】 가. 민법 제404조에서 규정하고 있는 채권자대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사할 수 있는 권리를 말하는 것으로서, 이때 보전되는 채권은 보전의 필요성이 인정되고 이행기가 도래한 것이면 족하고, 그 채권의 발생원인이 어떠하든 대위권을 행사함에는 아무런 방해가 되지 아니하며, 또한 채무자에 대한 채권이 제3채무자에게까지 대항할 수 있는 것임을 요하는 것도 아니라 할 것이므로, 채권자대위권을 재판상 행사하는 경우에 있어서도 채권자는 그 채권의 존재사실 및 보전의 필요성, 기한의 도래 등을 입증하면 족한 것이며, 채권의 발생원인사실 또는 그 채권이 제3자채무자에게 대항할 수 있는 채권이라는 사실까지 입증할 필요가 없다. 나. 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3562호, 실효)은 부동산의 사실상 양수인이 공부상 소유자의 행방불명, 사망 후 그 후손의 소재불명 등의 사유로 등기를 못하고 있는 사정을 감안하여 그 토지 소재지 이, 동에 거주하는 3인 이상 보증인들의 보증서를 첨부하여 일정 기간 공고를 하여 이의가 없을 경우 해당 소관청으로부터 확인서를 발급받아 이를 등기원인 서류로 갈음하여 사실상의 소유자 앞으로 소유권보존 또는 이전등기를 하도록 한 것으로, 같은 법에 의한 등기가 등기의무자의 의사와는 관계없이 보증인들의 보증서에 터잡아 사실상 소유자라고 주장하는 확인서 발급신청인의 일방적인 의사에 기하여 경료되는 것이므로, 그 등기의 진실성을 담보하기 위하여 최소한 3인의 보증인들의 보증을 요구한 것이라고 할 것인바, 이러한 같은 법의 규정취지에 비추어 볼 때, 같은 법이 요구하는 3인의 보증인들은 같은 법에 의하여 등기를 하고자 하는 확인서 발급신청인 이외의 제3자를 의미하는 것이라고 해석하여야 할 것이고, 따라서 보증인으로 위촉된 본인이 자신이 사실상 양수한 토지에 관하여 같은 법에 의한 등기를 경료하고자 할 경우 자신은 당해 토지에 관한 보증인이 될 수 없다고 봄이 상당하므로 확인서 발급신청인 자신이 같은 법상 보증인의 1인으로 된 보증서 및 이에 기한 확인서에 의하여 경료된 같은 법에 의한 등기는 절차상 위법한 등기로서 적법성의 추정을 받을 수 없는 것이다. 【참조조문】 가. 민법 제404조 나. 민법 제186조, 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 (법률 제3562호, 실효) 제6조, 제10조 【참조판례】 가. 대법원 1982. 8. 24. 선고 82다283 판결(공1982,876) 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결(공1988,580) 1989. 6. 27. 선고 88다카9111 판결(공1989,1144) 나. 대법원 1991. 4. 26. 선고 91다3215, 3222 판결(공1991,1500) 1992. 10. 27. 선고 92다3540 판결(공1992,3253) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 1 외 2인 【원심판결】 전주지방법원 1994. 7. 7. 선고 93나497 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고들의 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 민법 제404조에서 규정하고 있는 채권자대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사할 수 있는 권리를 말하는 것으로서, 이때 보전되는 채권은 보전의 필요성이 인정되고 이행기가 도래한 것이면 족하고, 그 채권의 발생원인이 어떠하든 대위권을 행사함에는 아무런 방해가 되지 아니하며, 또한 채무자에 대한 채권이 제3채무자에게까지 대항할 수 있는 것임을 요하는 것도 아니라 할 것이므로, 채권자대위권을 재판상 행사하는 경우에 있어서도 채권자는 그 채권의 존재사실 및 보전의 필요성, 기한의 도래 등을 입증하면 족한 것이며, 채권의 발생원인사실 또는 그 채권이 제3자채무자에게 대항할 수 있는 채권이라는 사실까지 입증할 필요가 없는 것인바, 이 사건에서는, 원고 1이 당초의 공유자의 한 사람인 망 소외 1로부터 소외인의 지분을 매수하였다고 주장하면서 위 소외 1의 상속인들을 대위하여 위 상속인들의 피고들에 대한 말소등기청구권을 행사하는 것이고, 원고 1이 위 소외 1의 상속인들을 상대로 위 주장의 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기소송을 제기하여 원고승소판결이 선고되었고, 그 판결이 이미 확정되었으므로, 원고 1은 위 상속인들에 대하여 위 매매로 인한 소유권이전등기절차이행의 채권을 가지고 있음이 입증되었다고 보아야 하고, 피고들에 대하여 별도로 위 매매사실이 있었음을 다시 입증하여야만 하는 것이 아니다(당원 1988.2.23. 선고 87다카961 판결; 1989.6.27. 선고 88다카9111 판결 등 참조). 같은 취지에서 원심이, 원고 1이 위 소외 1의 상속인들을 상대로 한 소송의 제1심에서 원고승소판결이 선고되었고, 그 판결은 항소됨이 없이 그대로 확정된 사실을 인정하고, 원고 1 주장의 매매사실이 있는지 여부에 대하여 별도로 심리, 판단하지 아니한 조치는 정당하고, 이에 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 제2점에 대하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3562호, 실효)은 부동산의 사실상 양수인이 공부상 소유자의 행방불명, 사망 후 그 후손의 소재불명 등의 사유로 등기를 못하고 있는 사정을 감안하여 그 토지 소재지 이, 동에 거주하는 3인 이상 보증인들의 보증서를 첨부하여 일정기간 공고를 하여 이의가 없을 경우 해당 소관청으로부터 확인서를 발급받아 이를 등기원인서류로 갈음하여 사실상의 소유자 앞으로 소유권보존 또는 이전등기를 하도록 한 것으로, 위 법에 의한 등기가 등기의무자의 의사와는 관계없이 보증인들의 보증서에 터잡아 사실상 소유자라고 주장하는 확인서 발급신청인의 일방적인 의사에 기하여 경료되는 것이므로(같은 법 제6조, 제10조), 그 등기의 진실성을 담보하기 위하여 최소한 3인의 보증인들의 보증을 요구한 것이라고 할 것인바, 이러한 위 특별조치법의 규정취지에 비추어 볼 때, 위 법이 요구하는 3인의 보증인들은 위 법에 의하여 등기를 하고자 하는 확인서 발급신청인 이외의 제3자를 의미하는 것이라고 해석하여야 할 것이고, 따라서 보증인으로 위촉된 본인이 자신이 사실상 양수한 토지에 관하여 위 특별조치법에 의한 등기를 경료하고자 할 경우 자신은 당해 토지에 관한 보증인이 될 수 없다고 봄이 상당하므로 확인서 발급신청인 자신이 위 특별조치법상 보증인의 1인으로 된 보증서 및 이에 기한 확인서에 의하여 경료된 위 특별조치법에 의한 등기는 절차상 위법한 등기로서 적법성의 추정을 받을 수 없는 것이다(당원 1992.10.27. 선고 92다3540 판결 참조). 같은 취지에서 확인서 발급신청인인 피고 3 자신이 보증인의 1인으로 포함된 상태에서 발급된 보증서 및 그에 기한 확인서에 터잡아 경료된 이 사건 토지에 관한 피고 3 명의의 판시 소유권이전등기는 원인무효라고 판단한 원심은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 논지는 이 사건 토지의 소재지에서 보증인으로 위촉받은 사람이 3인뿐인 경우는, 보증인으로 위촉받은 피고 3 자신이 보증인의 한 사람이 되지 않으면 위 특별조치법에 의하여 등기를 할 수 없고 따라서 이러한 경우는 발급신청인이 보증인의 한 사람으로 되었더라도 이에 기한 등기는 유효하다고 보아야 하므로, 원심이 이 사건 토지의 소재지에 위 등기 당시 보증인으로 위촉된 사람이 몇 사람이었는지 심리하여 보았어야 한다는 것이나, 위 특별조치법 시행령 제6조 제1항에 의하면, 부동산 소재지의 이, 동별로 3인 이상 5인 이하의 보증을 위촉하도록 되어 있으므로, 만약 이 사건 토지의 소재지에 보증인으로 위촉된 사람이 3인뿐이었다면 관할관청에 요청하는 등의 방법으로 보증인을 추가로 더 위촉받아 자신을 제외한 나머지 3명의 보증인으로부터 보증서를 작성받든지, 아니면 위 특별조치법 시행령 제6조 제3,4항에 의하여 이 사건 토지에 관하여 직무를 수행할 수 없음을 통지하고 이에 의하여 새로이 위촉받은 보증인의 보증서를 작성받을 수 있으므로, 보증인으로 위촉된 사람이 3인뿐이라고 하더라도 확인서발급신청인이 보증인의 한 사람인 된 보증서 및 이에 기한 확인서에 의하여 경료된 등기는 위법한 등기라고 보아야 하고, 따라서 피고 3이 위 등기를 경료할 당시 이 사건 토지의 소재지에 보증인으로 위촉된 사람이 몇명이었는지 심리하여 볼 필요가 없는 것이므로 원심판결에 소론과 같은 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.2. 원고들의 상고이유를 본다. 제2점에 대하여 이 사건 기록에 비추어 보면, 원심이, 원고 1은 판시 재판상화해에 의하여 피고 2에게 이전된 원고 1 명의의 1/3 지분에 관한 소유권이전등기에 관하여는 위 재판상화해의 기판력에 의하여 그 무효를 주장할 수 없으며, 원고 2는 피고 2 앞으로 이전된 지분에 관하여 아무런 권리가 없고, 공유자의 일인으로서 위 이전등기의 말소를 구한다고 하더라도 위 지분의 권리자인 원고 1이 위 지분 이전등기의 무효를 주장할 수 없는 이상 원고 2도 그 무효를 주장할 수 없다고 판단하였음은 정당하고(당원 1994.11.18. 선고 92다33701판결 참조), 거기에 소론과 같이 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 판시 재판상화해는 원고 1이 전북 임실군 (주소 1 생략) 임야 3,505m2 전부에 대하여 그 소유권을 취득하는 대신 같은 리 (주소 2 생략) 임야 4,824m2를 포함한 이 사건 토지에 대하여는 그 지분권을 포기하고 피고 2에게 양도하는 취지라고 할 것이므로, 위 재판상화해로서 원고 1의 위 (주소 2 생략) 임야 4,824m2에 대한 점유는 판시 취득시효 완성전에 이미 타주점유로 전환되었다고 판단하였는 바, 기록을 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 공유물의 취득시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선 |
| 대법원 2019. 1. 31. 선고 2017다228618 판결 [ 소유권말소등기 ] [공2019상,614] 【판시사항】 [1] 채권자대위권의 행사에서 채권자가 채무자를 상대로 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 판결이 확정된 경우, 청구권의 발생원인이 되는 사실관계가 제3채무자에 대한 관계에서 증명되었다고 볼 수 있는지 여부(원칙적 적극) / 청구권의 취득이 강행법규 위반 등으로 무효인 경우, 채권자대위소송의 제3채무자에 대한 관계에서 피보전권리가 존재하는지 여부(소극) 및 이는 확정판결 또는 그와 같은 효력이 있는 재판상 화해조서 등이 재심이나 준재심으로 취소되지 아니하여 채권자와 채무자 사이에서 판결이나 화해가 무효라는 주장을 할 수 없는 경우라 하더라도 마찬가지인지 여부(적극) [2] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에서 정한 토지거래계약 허가구역 내 토지에 관하여 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용으로 체결된 매매계약의 효력(=확정적 무효) 및 계약체결 후 허가구역 지정이 해제되거나 허가구역 지정기간 만료 이후 재지정을 하지 아니한 경우, 확정적으로 무효로 된 계약이 유효로 되는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 채권자대위권을 행사하는 경우, 채권자가 채무자를 상대로 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 판결이 확정되었다면, 특별한 사정이 없는 한 그 청구권의 발생원인이 되는 사실관계가 제3채무자에 대한 관계에서도 증명되었다고 볼 수 있다. 그러나 그 청구권의 취득이, 채권자로 하여금 채무자를 대신하여 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 이루어진 경우와 같이, 강행법규에 위반되어 무효라고 볼 수 있는 경우 등에는 위 확정판결에도 불구하고 채권자대위소송의 제3채무자에 대한 관계에서는 피보전권리가 존재하지 아니한다고 보아야 한다. 이는 위 확정판결 또는 그와 같은 효력이 있는 재판상 화해조서 등이 재심이나 준재심으로 취소되지 아니하여 채권자와 채무자 사이에서는 그 판결이나 화해가 무효라는 주장을 할 수 없는 경우라 하더라도 마찬가지이다. [2] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2016. 1. 19. 법률 제13797호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국토계획법’이라고 한다)에서 정한 토지거래계약 허가구역 내 토지에 관하여 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용으로 매매계약이 체결된 경우에는, 강행법규인 구 국토계획법 제118조 제6항에 따라 계약은 체결된 때부터 확정적으로 무효이다. 계약체결 후 허가구역 지정이 해제되거나 허가구역 지정기간 만료 이후 재지정을 하지 아니한 경우라 하더라도 이미 확정적으로 무효로 된 계약이 유효로 되는 것이 아니다. 【참조조문】 [1] 민법 제404조 [2] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2016. 1. 19. 법률 제13797호로 개정되기 전의 것) 제118조 제1항(현행 부동산 거래신고 등에 관한 법률 제11조 제1항 참조), 제6항(현행 부동산 거래신고 등에 관한 법률 제11조 제6항 참조) 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다39369 판결(공1995상, 1310) 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다18741 판결(공1996상, 525) 대법원 2015. 9. 24. 선고 2014다74919 판결 [2] 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다41465 판결(공2010상, 795) 대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다96328 판결(공2010하, 1345) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 에스엔 담당변호사 김지웅 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 강석훈 외 4인) 【원심판결】 서울고법 2017. 4. 19. 선고 2016나2077798 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 제1심판결 중 피고 1 패소 부분을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 1. 사실관계 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2003. 4. 2. 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4(소외 2의 사망으로 소외 5, 소외 6, 소외 7이 각 지분상속을 하였고, 이하 위 상속인들을 포함하여 ‘소외 1 등’이라고 한다)과 사이에 토지거래허가구역 내에 있던 광주시 (주소 1 생략) 임야 21,106㎡와 (주소 2 생략) 임야 4,849㎡를 대금 5억 원에 매수하는 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 제1매매계약’이라고 한다)을 체결하였으나, 원고 명의로 소유권이전등기를 마치지 못하고 있었다. 나. 원고의 요청에 따라 소외 8은 2003. 11. 29. 소외 1 등과 사이에 위 각 토지를 5,300만 원에 매수하는 내용의 매매계약서를 작성하였고, 같은 날 위 (주소 1 생략) 임야에 관하여 토지거래허가를 받은 다음, 2003. 12. 29. 위 (주소 1 생략) 임야에 관하여 소외 8 앞으로 공유자전원지분이전등기를 마쳤다. 다. 위 (주소 1 생략) 임야는 광주시 (주소 3 생략) 임야 9,920㎡와 원심판결 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라고 한다)으로 분할되었고, 현재 이 사건 각 부동산은 토지거래허가구역에서 해제되었다. 라. 피고 1은 2004. 7. 31. 소외 8로부터 위 별지 목록 제1, 4, 6, 7항 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 매매부동산’이라고 한다)을 대금 5억 원에 매수(이하 ‘이 사건 제2매매계약’이라고 한다)하고, 소외 8을 상대로 수원지방법원 성남지원 2011가합5703호로 소유권이전등기절차의 이행을 구하였고, 2014. 11. 10. 승소 확정판결에 따라 이 사건 매매부동산에 관하여 2004. 7. 31.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 마. 피고 1은 2015. 6. 4. 피고 전의신용협동조합과 사이에 이 사건 매매부동산을 공동담보로 하여 근저당권설정계약을 체결하고, 위 부동산에 관하여 채권최고액을 5억 2,000만 원으로 하는 피고 전의신용협동조합 명의의 근저당권설정등기 및 지상권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권 및 지상권설정등기’라고 한다)를 마쳐 주었다. 바. 피고 1은 2015. 6. 19. 위 별지 목록 제2, 3, 5항 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 경매부동산’이라고 한다)을 강제경매절차에서 매수하여 피고 1 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 사. 원고는 수원지방법원 성남지원 2012가합10443호로 소외 8에 대하여는 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기 말소등기절차의 이행을 구하고, 소외 1 등에 대하여는 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였다. 이 소송에서 2014. 11. 13. ‘원고에게, 소외 1 등은 각 그 소유지분에 관하여 2014. 11. 13.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 원고는 위 소외 1 등에 대하여 위 2014. 11. 13.자 매매계약 및 이 사건 제1매매계약의 이행불능, 집행불능 등으로 인한 매매대금 반환이나 손해배상 청구 등 일체의 금전적 청구를 포기한다’는 내용으로 조정(이하 ‘이 사건 화해’라고 한다)이 성립하였고, 이후 소외 8에 대하여는 원고의 청구가 인용되어 확정되었다. 2. 원고의 청구 요지 및 원심의 판단 가. 원고의 청구 요지는 아래와 같다. 소외 1 등은 원고에게 이 사건 화해에 따라 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 이 사건 제1매매계약이 강행법규 위반으로 무효인 이상 그에 기초하여 마쳐진 소외 8 명의의 소유권이전등기와 그에 기하여 마쳐진 피고들 명의의 각 소유권이전등기, 이 사건 근저당권설정등기와 지상권설정등기는 모두 무효이다. 이 사건 각 부동산의 원래 소유자인 소외 1 등은 피고들에게 위 각 등기의 말소를 청구할 수 있다. 원고는, 원고의 소외 1 등에 대한 위 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 소외 1 등을 대위하여 피고들을 상대로 위 각 등기의 말소를 구한다. 나. 원심은 아래와 같은 이유로, 원고는 소외 1 등에 대한 위 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 소외 1 등이 피고들에 대하여 가지는 위 각 말소등기청구권을 대위행사할 수 있다고 판단하고, 이 사건 채권자대위의 소의 피보전권리가 부존재한다는 피고의 본안전항변을 배척하였다. 즉, 원고가 늦어도 소외 1 등과 소외 8 사이의 매매계약서 작성 당시에는 자신이 토지거래허가를 받을 수 없음을 알고 토지거래허가를 잠탈하기 위하여 허위로 위 매매계약서를 작성하도록 하였으므로, 이 사건 제1매매계약은 확정적으로 무효이다. 이 사건 각 부동산에 관한 소외 8 명의의 소유권이전등기는 무효인 이 사건 제1매매계약에 기초하여 마쳐진 것으로써 무효이다. 위와 같이 무효인 소외 8 명의의 소유권이전등기에 기초한 피고 1 명의의 소유권이전등기와 이를 기초로 마쳐진 피고 전의신용협동조합 명의의 이 사건 근저당권 및 지상권설정등기 역시 모두 무효이다. 이 사건 각 부동산의 소유권은 당초의 소유권자들인 소외 1 등에게 여전히 남아 있으므로, 소외 1 등은 무효인 위 각 등기의 말소등기청구권을 가진다. 원고는 소외 1 등에 대하여 이 사건 화해에 따라 2014. 11. 13. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 가진다. 3. 대법원의 판단 채권자대위소송의 피보전권리의 존부에 관하여 직권으로 살핀다. 가. 채권자대위권을 행사하는 경우, 채권자가 채무자를 상대로 그 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 그 판결이 확정되었다면, 특별한 사정이 없는 한 그 청구권의 발생원인이 되는 사실관계가 제3채무자에 대한 관계에서도 증명되었다고 볼 수 있다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다39369 판결, 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다18741 판결 등 참조). 그러나 그 청구권의 취득이, 채권자로 하여금 채무자를 대신하여 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 이루어진 경우와 같이, 강행법규에 위반되어 무효라고 볼 수 있는 경우 등에는 위 확정판결에도 불구하고 채권자대위소송의 제3채무자에 대한 관계에서는 피보전권리가 존재하지 아니한다고 보아야 한다(대법원 2015. 9. 24. 선고 2014다74919 판결 참조). 이는 위 확정판결 또는 그와 같은 효력이 있는 재판상 화해조서 등이 재심이나 준재심으로 취소되지 아니하여 채권자와 채무자 사이에서는 그 판결이나 화해가 무효라는 주장을 할 수 없는 경우라 하더라도 마찬가지이다. 한편 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2016. 1. 19. 법률 제13797호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국토계획법’이라고 한다)에서 정한 토지거래계약 허가구역 내 토지에 관하여 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용으로 매매계약이 체결된 경우에는, 강행법규인 구 국토계획법 제118조 제6항에 따라 그 계약은 체결된 때부터 확정적으로 무효이다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다96328 판결 등 참조). 계약체결 후 허가구역 지정이 해제되거나 허가구역 지정기간 만료 이후 재지정을 하지 아니한 경우라 하더라도 이미 확정적으로 무효로 된 계약이 유효로 되는 것이 아니다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다41465 판결 등 참조). 나. 이러한 법리에 따라 살펴보면, 우선 기록을 통해 알 수 있는 아래와 같은 사정상, 이 사건 화해는 강행법규 위반으로 확정적으로 무효가 된 이 사건 제1매매계약에 따른 법률효과를 발생시키려는 목적에서 단지 재판상 화해의 형식을 취하여 위 매매계약의 이행을 약정한 것에 불과하다고 보이므로, 위 매매계약과 마찬가지로 무효라고 봄이 타당하다. 즉, ① 원고는 소외 1 등과 토지거래허가구역 내에 있던 이 사건 각 부동산 등에 관하여 2003. 4. 2. 이 사건 제1매매계약을 체결한 뒤 토지거래허가를 받을 수 없다는 것을 알고, 2003. 11. 29. 허가요건을 갖춘 소외 8을 매수인으로 한 매매계약서를 작성한 뒤 소외 8 명의로 토지거래허가를 받아 소유권이전등기를 마쳤다. ② 이 사건 각 부동산이 토지거래허가구역에서 해제되자, 원고는 수원지방법원 성남지원 2012가합10443호로 소외 1 등에 대하여 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였고, 2014. 11. 13. ‘원고에게, 소외 1 등은 각 그 소유지분에 관하여 2014. 11. 13.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행한다’는 내용으로 이 사건 화해가 성립하였다. ③ 이 사건 화해의 기판력 범위와 관련이 있는 원고의 청구원인은 이 사건 제1매매계약에 기한 소유권이전등기청구이다. ④ 이 사건 화해의 내용은 소외 1 등이 원고에게 2014. 11. 13.자 매매계약에 근거하여 소유권이전등기절차를 이행한다는 내용이기는 하나, 이는 이 사건 화해가 성립한 날짜를 조정조항에 새로운 매매계약일로 기재한 것으로 보이고, 새로운 계약 내용은 전혀 존재하지 아니한다. ⑤ 이 사건 화해에는 이 사건 제1매매계약에 따른 매매대금을 쌍방이 인정함을 전제로 ‘이 사건 제1매매계약의 이행불능, 집행불능 등으로 인한 매매대금 반환이나 손해배상 청구 등 일체의 금전적 청구를 포기한다’는 내용이 포함되어 있다. 이처럼 이 사건 화해가 강행법규 위반으로 무효인 이상, 이 사건 화해의 당사자가 아닌 피고들에 대한 관계에서 원고의 소외 1 등에 대한 소유권이전등기청구권이 존재한다고 볼 수는 없다. 이는 이 사건 화해가 준재심절차에 의하여 취소되지 아니하여 그 당사자인 원고와 소외 1 등과 사이에서는 위 소유권이전등기청구권이 존재한다고 하더라도 마찬가지이다. 결국 원고의 이 사건 소는 채권자대위소송의 피보전권리가 존재하지 아니하므로, 당사자적격이 없는 자에 의하여 제기된 소로써 부적법하다고 할 것이다. 다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로, 피고들은 이 사건 화해조서에 기재된 청구권의 존재를 다툴 수는 없다고 보아 ‘이 사건 소는 피보전권리가 부존재하여 부적법하다’는 피고들의 본안전항변을 배척하고, 이 사건 소를 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 채권자대위소송의 피보전권리에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여, 제1심판결 중 피고 1 패소 부분을 취소하고, 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심) |