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대법원 1996. 9. 20. 선고 93다20177, 20184 판결
[ 소유권이전등기말소·소유권이전등기 ] [공1996.11.1.(21),3099]
【판시사항】
[1] 동일 부동산에 대하여 중복 경료된 소유권보존등기의 효력
[2] 중복보존등기 중 선등기가 원인무효가 아니어서 후등기가 무효로 된 경우, 후등기 명의인의 점유취득시효 완성으로 후등기가 유효로 되는지 여부(소극)
[3] 채권자대위소송을 제기한 자가 종국판결 후 소를 취하한 경우, 그 소송제기 사실을 알았던 피대위자에 대하여도 재소금지규정이 적용되는지 여부(적극)
【판결요지】
[1] 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효로 되지 않는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 그것이 비록 실체관계에 부합한다고 하더라도 1부동산 1등기용지주의의 법리에 비추어 무효이고, 이러한 법리는 뒤에 된 소유권보존등기의 명의인이 당해 부동산의 소유권을 원시취득한 경우에도 그대로 적용된다.
[2] 동일 부동산에 대하여 이미 소유권이전등기가 경료되어 있음에도 그 후 중복하여 소유권보존등기를 경료한 자가 그 부동산을 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하여 점유취득시효가 완성되었더라도, 선등기인 소유권이전등기의 토대가 된 소유권보존등기가 원인무효라고 볼 아무런 주장·입증이 없는 이상, 뒤에 경료된 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는지의 여부에 관계없이 무효이다.
[3] 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 피대위자가 알게 된 이상, 그 대위소송에 관한 종국판결이 있은 후 그 소가 취하된 때에는 피대위자도 민사소송법 제240조 제2항 소정의 재소금지규정의 적용을 받아 그 대위소송과 동일한 소를 제기하지 못한다.
【참조조문】
[1] 민법 제186조, 부동산등기법 제15조 [2] 민법 제186조, 부동산등기법 제15조 [3] 민사소송법 제240조 제2항, 민법 제404조
【참조판례】
[1] 대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결(공1991, 178)
대법원 1995. 6. 30. 선고 94다49274 판결(공1995하, 2552)
대법원 1995. 12. 26. 선고 93다16789 판결(공1996상, 510)
대법원 1996. 4. 23. 선고 95다11184 판결(공1996상, 1556)
대법원 1996. 10. 17. 선고 96다12511 전원합의체 판결(공1996하, 3186)
[3] 대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결(공1975, 8458)
대법원 1981. 1. 27. 선고 79다1618 판결(공1981, 13673)
대법원 1995. 7. 28. 선고 95다18406 판결(공1995하, 2978)
【전 문】
【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고)
【피고(반소원고), 상고인】 대한민국
【원심판결】 대구지법 1993. 3. 31. 선고 92나7151, 7168 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)소송수행자의 상고이유를 본다.
동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효로 되지 않는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 그것이 비록 실체관계에 부합한다고 하더라도 1부동산 1등기용지주의의 법리에 비추어 무효라 할 것이고(당원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결 참조), 이러한 법리는 뒤에 된 소유권보존등기의 명의인이 당해 부동산의 소유권을 원시취득한 경우에도 그대로 적용된다고 할 것이다(당원 1990. 12. 11. 선고 89다카34688 판결 참조).
그러므로, 사실관계가 원심이 인정한 바와 같이, 영주시 ○○동 (지번 1 생략) 답 110평에 관하여 이미 망 소외인 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있음에도 그 후에 피고 대한민국이 위 토지에서 분할된 같은 동 (지번 1 생략) 도로 40평(이하 이 사건 토지라 한다)에 관하여 중복하여 소유권보존등기를 경료하였다면, 가사 뒤에 된 소유권보존등기 명의인인 피고 대한민국이 이 사건 부동산을 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하여 점유취득시효가 완성되었더라도, 위 망인 명의의 소유권이전등기의 토대가 된 소유권보존등기가 원인무효라고 볼 아무런 주장·입증이 없는 이상, 뒤에 경료된 피고 대한민국 명의의 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는지의 여부에 관계없이 무효라고 보아야 할 것이다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 피고 대한민국이 이 사건 토지를 시효취득하였는지의 여부에 관하여 심리를 하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우에 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 채무자가 알았을 때에는 그 판결의 효력은 채무자에게 미친다는 당원판결의 견해로 미루어 보면(당원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결 참조), 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 피대위자가 알게 된 이상, 위 대위소송에 관한 종국판결이 있은 후 그 소가 취하된 때에는 피대위자도 민사소송법 제240조 제2항 소정의 재소금지규정의 적용을 받아 위 대위소송과 동일한 소를 제기하지 못한다고 해석함이 상당하다(당원 1981. 1. 27. 선고 79다1618 판결 참조).
원심이 같은 취지에서, 소외 2가 이 사건 토지 및 위 영주시 ○○동 (지번 2 생략) 답 6평에 관하여 원심 공동피고 영주시에 대한 소유권이전등기청구권에 기하여 순차로 위 영주시와 피고 대한민국을 각 대위하여 원고 등에 대하여 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였다가 패소판결을 선고받고 항소하였는데 항소심 계속중 위 소를 취하하였고, 피고 대한민국의 이 사건 반소는 이 사건 토지에 관하여 같은 청구원인에 기하여 직접 원고를 상대로 소를 제기한 것이며, 피고 대한민국으로서는 전소에서도 피고로 되어 있어 그러한 사실을 알았다고 보여지므로 피고 대한민국의 이 사건 반소청구는 부적법한 소라고 판단하였음은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진, 이유불비 등의 위법이 없다.
소론은 소외 2가 국가를 대위하여 원고 등을 상대로 하여 제기하였던 위 소유권이전등기청구의 소에 있어서의 소송목적물인 토지와 피고 대한민국의 이 사건 반소청구의 소송목적물인 이 사건 토지와는 서로 다른 토지라는 주장도 하나, 기록에 의하여 살펴보면 소외 2가 제기한 전소에 있어서의 소송목적물은 이 사건 토지임이 기록상 명백하므로 위 주장은 받아들일 수 없다. 논지 역시 모두 이유 없다.
3. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안용득(재판장) 천경송(주심) 신성택
| 대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체판결 [ 소유권이전등기말소 ] [집38(4)민,23;공1991.1.15.(888),178] 【판시사항】 매수인이 소유권이전등기 대신에 소유권보존등기를 경료함으로써 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 이루어졌으나 선등기가 원인무효가 되지 아니하는 경우의 후등기의 효력유무(소극) 및 이 경우 매수인이 매도인의 상속인에 대하여 소유권이전등기를 청구할 이익유무(적극) 【판결요지】 동일부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 비록 그 부동산의 매수인에 의하여 이루어진 경우에도 1부동산1용지주의를 채택하고 있는 부동산등기법 아래에서는 무효라고 해석함이 상당하다 할 것인바, 원고가 소외 망인으로부터 그 소유인 토지를 매수하고 이미 망인 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 위 토지에 관하여 원고 명의의 소유권보존등기를 경료한 경우 망인 명의의 소유권이전등기의 토대가 된 소유권보존등기가 원인무효라고 볼 아무런 주장·입증이 없다면 원고가 위 망인으로부터 위 토지를 매수하였다고 하더라도 위 망인 명의의 소유권이전등기에 기하여 소유권이전등기를 경료하지 아니하고 소유권보존등기를 경료한 이상 뒤에 경료된 원고 명의의 소유권보존등기는 이중등기로서 무효라고 할 것이므로 원고는 위 망인의 상속인인 피고들을 상대로 위 부동산에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 이익이 있다. (반대의견) 부동산 양수인이 이미 양도인 명의로 등기가 되어 있는데도 중복하여 양수인 명의로 소유권보존등기를 경료한 경우에 있어서 2개의 등기 중 어느 등기를 유효한 등기로서 존속시킬 것인가는 어느 등기가 현재의 권리상태에 부합하는가에 따라 결정하여야 하고 등기가 형식적 효력조건을 갖추었는지 여부나 과거의 권리변동과정에 합치되는지 여부에 따라 결정할 것이 아니므로 마땅히 현재의 권리상태에 부합하는 양수인 명의의 후등기를 유효한 등기로 존속시키고 양도인 명의의 선등기는 이를 폐쇄하여 이중등기 상태를 종식시켜야 한다. (별개의견) 소유권이전등기를 거쳐야 할 것을 어떤 경위로 소유권보존등기를 경료하였고 그 등기가 궁극적으로 유효한 것이라고 할 때 같은 부동산에 대하여 따로 타인 명의의 소유권이전등기가 존재하고 있다면 그 등기는 소유권을 침해하고 있는 형상이기 때문에 위 보존등기명의인으로서는 그 완전한 권리를 회복하기 위하여 소유권이전등기의 말소를 구함으로써 중복등기를 제거할 수 있으나 소송절차와 경제상 간편하고 또 제3자의 이해관계에 지장이 없다면 소유권이전등기를 거침으로써 하나의 등기로 귀일하려는 청구를 받아들이는 것이 합당하다고 보여지므로 소유권이전등기를 청구할 이익도 있다 할 것이다. 【참조조문】 민법 제186조, 부동산등기법 제15조, 민사소송법 제226조[소의제기] 【참조판례】 대법원 1978.12.26. 선고 77다2427 전원합의체판결(공1979,11644) 1979.12.26. 선고 79다1555 판결(공1980,12490) 1981.9.8. 선고 81다212 판결(공1981,14333) 1990.11.27. 선고 89다12398 전원합의체판결 1981.2.10. 선고 80다2027 판결(공1981,13724) (폐기) 1981.9.8. 선고 80다1513 판결(폐기) 【전 문】 【원고, 상고인】 서산군 소송대리인 변호사 박상기 【피고, 피상고인】 피고 1 외 6인 【원심판결】 서울고등법원 1987.10.26. 선고 87나814 판결 【주 문】 원심판결 중 원고의 피고들에 대한 소유권이전등기청구에 관한 부분을 파기하고 제1심 판결 중 같은 부분을 취소하여 이 부분 사건을 대전지방법원 홍성지원 합의부에 환송한다. 【이 유】 직권으로 원고의 피고들에 대한 소유권이전등기청구의 소의 이익에 관하여 살펴본다. 원심판결과 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 다툼이 없는 사실과 거시증거를 종합하여 분할 전 지번 충남 서산군 (주소 생략) 대 218평은 원래 망 소외 1이 농지개혁법에 의하여 분배받아 1953.12.20. 상환을 완료하고 이를 원인으로 1957.11.2. 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 토지인 사실, 원고는 1957.8.24. 위 소외 1로부터 위 분할 전 토지를 매수하고 이를 가축시장부지로 사용하고 있었는데 그에 따른 등기를 함에 있어 소유권이전등기를 경료하지 아니하고 1964.2.7. 원고 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실 및 위 분할전 토지는 1974.9.25. 원심판결 별지목록기재 (1) 내지 (3)토지(이하 이 사건 토지라 한다)로 분할된 사실을 인정한 다음, 원고가 위 소외 1의 재산상속인인 피고들을 상대로 한 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구의 소에 대하여, 원고가 위 분할 전 토지에 관하여 위와 같이 매매에 기하여 원고 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 위 분할 전 토지의 소유권을 취득한 이상 위 분할 전 토지에서 분할된 이 사건 토지에 관하여 다시 소유권이전등기절차의 이행을 거듭 구할 소의 이익이 없다고 판단하여 같은 이유로 위 소를 각하한 제1심판결을 유지하였음을 알 수 있다. 그러나 동일부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 비록 그 부동산의 매수인에 의하여 이루어진 경우에는 1부동산1용지주의를 채택하고 있는 부동산등기법 아래에서는 무효라고 해석함이 상당하다( 당원 1979.12.26. 선고79다1555 판결 및 1981.9.8. 선고 81다212 판결참조) 그런데 위 분할 전 토지에 관한 위 소외 1 명의의 소유권이전등기의 토대가 된 소유권보존등기(기록상 언제 누구 명의로 경료되어 있었는지 밝혀져 있지 않다)가 원인무효라고 볼 아무런 주장·입증이 없는 이 사건에 있어서는 원고가 1957.8.24. 위 소외 1로부터 위 분할 전 토지를 매수하였다 하더라도 위 소외 1 명의의 소유권이전등기에 기하여 소유권이전등기를 경료하지 아니하고 소유권보존등기를 경료한 이상 뒤에 경료된 원고 명의의 소유권보존등기는 이중등기로서 무효라고 할 것이므로(그 결과 원고는 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 그 소유권을 상실하게 되었다), 원고는 매도인인 위 소외 1의 상속인인 피고들을 상대로 이 사건 부동산에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 소구할 이익이 있다고 보지 않을 수 없다. 따라서 위의 견해와 어긋나는 취지의 당원 1981.2.10. 선고 80다2027 판결과 1981.9.8. 선고 80다1513 판결은 이를 폐기하기로 한다. 결국 원심이 원고가 위 소외 1로부터 동인 소유인 위 분할 전 토지를 매수하고 이미 위 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 위 부동산에 관하여 원고 명의의 소유권보존등기를 경료하여 그 소유권을 취득하였으므로 다시 위 소외 1의 상속인인 피고들에게 그 소유권이전등기절차의 이행을 구할 소의 이익이 없다고 판단한 제1심판결을 유지한 것은 이중등기의 효력에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이고 그로 인하여 직권조사사항인 소의 이익에 관하여 판단을 그르쳤음이 명백하므로 원심판결 중 이 부분은 파기를 면할 수 없다. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결 중 원고의 피고들에 대한 소유권이전등기청구에 관한 부분을 파기하고 민사소송법 제407조에 의하여 자판하기로 한다. 살피건대, 제1심판결 중 원고의 피고들에 대한 소유권이전등기청구 부분에 관한 판시는 위에서 본 바와 같이 위법임이 분명하므로 이 부분을 취소하고 민사소송법 제388조에 의하여 이 부분 사건을 제1심법원에 환송하기로 하는 바, 이 판결에는 대법관 이회창, 대법관 윤관, 대법관 김상원, 대법관 안우만, 대법관 김용준의 반대의견과 대법관 박우동의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었으므로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창, 대법관 윤관, 대법관 김상원, 대법관 안우만 및 대법관 김용준의 반대의견 다수의견은 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 된 경우에 선등기가 원인무효의 등기가 아닌 한 후등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기라고 할지라도 무효로 보아야 한다는 것이나 이러한 견해에는 동조할 수 없다. 1부동산1용지주의를 채택한 현행 등기제도하에서 이미 소유권보존등기가 된 부동산에 대하여 다시 등기부를 개설하여 2중으로 소유권보존등기를 하는 것은 허용되지 않으므로 이러한 중복등기신청은 등기의 형식적 효력에 저촉되는 것으로서 등기공무원은 부동산등기법 제55조 제2호의 규정에 따라 이를 각하하여야 하고 실체관계 부합여부를 따질 여지가 없는 것이다. 그러나 위와 같은 중복등기가 등기공무원의 심사단계에서 걸러지지 않은 채 일단 경료되고 난 뒤에 2개의 등기를 놓고 법원이 어느 등기를 유효한 등기로 존속시킬 것인가를 판단하는 단계에 있어서는 등기공무원의 형식적 심사단계에서와 같이 등기의 형식적 효력요건에 구애됨이 없이 실체적 요건 즉 어느 등기가 현재의 권리상태에 부합하는가에 따라 존속할 등기를 결정하여야 한다. 왜냐하면 등기의 본질적 기능은 부동산에 대한 실체적 권리관계를 공시하는 데에 있고 등기의 형식적인 절차요건은 이러한 등기의 기능을 뒷바침하기 위한 것에 다름 아니므로, 실질적 심사단계에서 등기의 형식적인 절차요건과 실체적인 권리관계가 서로 저촉되는 경우에는 실체적인 권리관계 즉 현재의 권리상태 부합여부에 따라 등기의 효력유무를 판단하는 것이 등기의 본질적 기능에 부응하는 것이기 때문이다. 또 현재의 권리상태에 부합하는 진정한 권리자의 등기임에도 불구하고 시간적으로 뒤에 된 등기라는 형식적인 이유만으로 이를 말소하여 2중등기 상태를 해소한 후 다시 같은 등기를 내도록 한다는 것은 쓸데없이 복잡한 절차를 되풀이하게 하는 것이어서 불합리하다는 실용적인 이유도 들 수 있으며, 당원 1978.12.26. 선고 77다2427 전원부 판결은 이와 같은 취지이다. 본래 등기는 부동산물건의 득실변경에 대한 공시방법이므로 이러한 등기제도의 목적과 이상에 비추어 본다면 등기는 형식적 효력요건을 갖추어 적법하게 경료되고 물권변동의 과정을 소상하고 정확하게 반영하는 것이 가장 바람직한 것이나 현실적으로는 등기절차상 적법요건을 갖추지 못한 등기가 등기공무원의 심사단계에서 걸러지지 않은 채 경료되는 경우가 있는바, 이러한 등기가 권리변동의 과정에는 합치되지 않으면서도 현재의 권리상태에 부합하는 경우에 등기의 형식적 효력요건에 집착하여 등기의 효력을 부인해 버린다면 이는 실질적 권리관계의 공시라는 등기의 본질적 기능과 등기운용의 현실을 외면한 처사로서 거래의 안전을 해치는 결과를 가져올 수 있으므로 당원은 일찍부터 형식적 효력요건을 결여한 등기이거나 권리변동의 과정에 합치되지 않는 등기일지라도 일단 등기가 된 이상 현재의 권리상태에 부합하는 것이면 유효한 등기로 인정하여 왔다(위조 또는 허위문서에 의하여 양수인 명의로 경료된 등기의 효력에 관하여 1972.8.22. 선고 72다1059 판결 및 1980.6.10. 선고 79다1212 판결 등 참조. 미등기부동산에 대하여 양수인 명의로 경료된 소유권보존등기의 효력에 관하여 1963.4.25. 선고 62아19 판결 및 1984.1.24. 선고 83다카1152 판결 등 참조. 당사자의 합의없이 경료된 중간생략등기의 효력에 관하여 1971.5.24. 선고 70다2511 판결 및 1980.2.12. 선고 79다2104 판결 등 각 참조). 위와 같은 일련의 판례태도는 일단 등기가 경료된 뒤에 그 등기를 유효한 등기로 존속시킬 것인지의 여부를 판단하는 사후 평가의 단계에서는 등기신청권의 유무와 같은 형식적 효력요건보다도 실체적 권리관계 즉 현재의 권리상태에 부합하는 여부에 따라 등기의 효력을 판단하여야 한다는 데에 그 근본취지가 있는 것으로서 중복등기의 효력에 관한 위 당원 77다2427 전원부판결의 취지도 이와 궤를 같이 하는 것이다. 이제 이 사건에서와 같이 부동산 양수인이 이미 양도인 명의로 등기가 되어 있는데도 중복하여 양수인 명의로 소유권보존등기를 경료한 경우에 있어서도 2개의 등기 중 어느 등기를 유효한 등기로서 존속시킬 것인가는 어느 등기가 현재의 권리상태에 부합하는가에 따라 결정하여야 하고 등기의 형식적 효력요건을 갖춘 여부나 과거의 권리변동과정에 합치되는 여부에 따라 결정할 것이 아님은 마찬가지라고 할 것이다. 그런데 양도인의 선등기는 등기의 형식적 효력요건을 갖추었고 과거의 권리변동과정에 합치되긴 하나 현재의 권리상태에는 부합하지 않는 등기인 반면에 양수인 명의의 후등기는 비록 보존등기신청권이 없는 자의 등기로서 형식적 효력요건을 결여하고 또 권리변동의 과정에 합치되지 않으나 현재의 권리상태에는 부합하는 등기이므로, 위에서 본 이치에 따라 마땅히 양수인 명의의 후등기를 유효한 등기로 존속시키고 양도인 명의의 선등기는 이를 폐쇄하여 2중 등기 상태를 종식시켜야 할 것이다. 만일 다수의견과 같이 선등기가 원인무효의 등기가 아니라고 하여 선등기를 존속시키고 후등기를 무효로 한다면 이는 과거의 권리변동과정에는 합치되나 현재의 권리상태에 부합하지 않는 선등기를 현재의 권리상태에 부합하는 후등기보다 우선시키는 결과가 되어 부당할 뿐 아니라 앞에서 본 당원의 종전판례취지와도 맞지 않는다( 위 당원 77다2427 전원부판결은 선등기가 원인무효인 경우를 가정하여 설시하고 있으나 이는 다만 후등기를 유지해야 할 실용적인 이유를 설명하면서 선등기가 원인무효인 경우를 예로 든 것에 불과하고 이 사건과 같이 선등기가 당초부터 원인무효는 아니나 현재의 권리상태에 부합하지 않는 경우를 배제한 취지는 아니다). 다만 위와 같이 양수인 명의의 중복된 소유권보존등기를 유효로 한다면 권리변동의 과정에 합치되지 않는 등기실행을 조장하고 부동산거래에 관한 공법적 규제를 회피하거나 등록세, 양도소득세 등의 탈세를 용이하게 할 것이라는 우려가 나올 수 있으나, 토지대장과 건물대장이 정비되고 등기용지의 카드화가 진척된 현재에 있어서는 중복등기가 등기공무원의 심사단계에서 걸러지지 않은 채 당사자의 임의대로 경료되기는 사실상 곤란하게 되어 있을 뿐 아니라, 공법적 규제의 회피나 조세탈세의 문제는 유효한 등기임에 의문이 없는 미등기부동산 양수인의 소유권보존등기에 대하여도 똑같이 제기될 수 있는 문제이므로 유독 이 사건과 같은 양수인의 중복보존등기에 한하여 그 효력을 부인할 논지는 되지 못한다. 또 양수인 명의의 중복보존등기를 유효로 본다면 적법하게 경료된 선등기를 믿고 거래한 선의의 제3자를 해칠 우려가 있다는 비판도 나올 수 있으나, 반대로 선등기를 유효로 보고 양수인 명의의 후등기를 무효라고 본다고 하더라도 양수인 명의의 등기를 믿고 거래한 선의의 제3자를 해칠 우려가 있음은 마찬가지어서 이는 등기의 공신력이 인정되지 않는 데서 비롯된 문제이므로 부득이한 것이다. 오히려 피해자 보호라는 측면에서 볼 때, 이 사건에서와 같이 양도인이 양수인에게 부동산을 매도하고 양수인 명의로 중복등기가 된 후에 다시 제3자에게 2중으로 매도한 경우에 있어서 양도인의 선등기를 유효로 한다면 양도인의 2중매매라는 부정행위로 이루어진 2차매수인의 등기가 그보다 앞서 된 1차매수인의 등기보다 우선하는 결과가 되어 정의의 관념에 반하므로 후등기를 유지함으로써 2차매수인인 제3자보다 1차매수인인 양수인을 더 보호하는 것이 옳다고 생각한다. 대법관 박우동의 의견은 다음과 같다. 1. 원심은 피고들에 대한 원고의 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 청구에 대하여 원고가 이미 분할 전 토지에 관하여 그 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 소유권을 취득한 이상 분할 전 토지에서 분할된 이 사건 토지에 관하여 다시 소유권이전등기절차의 이행을 거듭 구할 소의 이익이 없다고 판단하였고, 다수의견은 요컨대 동일부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 비록 그 부동산의 매수인에 의하여 이루어진 경우에도 1부동산1용지주의를 채택하고 있는 부동산등기법 아래서는 무효라고 해석되고, 따라서 원고 명의의 위 소유권보존등기는 이중등기로서 무효라 할 것이므로 원고는 매도인의 상속인인 피고들을 상대로 이 사건 부동산에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 소구할 이익이 있다고 하였다. 원고 명의의 위 소유권보존등기가 이중등기로서 무효라고 한 이론과 원고의 소유권이전등기청구에 관하여 소의 이익을 부인한 원심판결을 파기한 결론은 옳다고 여겨진다. 그러나 원고 명의의 소유권보존등기가 유효하다고 한다면 그렇다고 해서 피고들에 대하여 원고는 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 없다고 할 것인가. 이 점에 대하여 의문이 있다. 원심이 확정한 사실관계에 따르면 원고는 망 소외 1로부터 1957.8.24. 분할 전 토지를 매수하고 이를 가축시장부지로 사용하고 있었으면서도 위 소외 1이 1957.11.2. 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 뒤에도 소유권이전등기를 거치지 않고 있다가 1964.2.7.에 이르러 착오로 원고 명의의 소유권보존등기를 경료하였다는 것이고, 분할 전 토지는 1974.9.25. 세 필지로 분할되어 그 중 두 필지에 관하여 1984.6.11. 및 같은 해 12.3. 소외 2를 거쳐 피고 1에게 각각 매매로 인한 소유권이전등기가 경료되었다는 것이다. 나아가 원심은 원고의 위 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 유효의 등기이고 따라서 원고는 위 보존등기를 마친 때에 분할 전 토지의 소유권을 취득하였다고 할 것이며 위 원고 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 이후에 순차로 경료된 소외 2와 위 피고의 각 소유권이전등기는 원인무효의 등기에 해당한다고 판시하고 그 말소등기청구를 인용하였다. 이와 같이 원심은 이 사건 부동산에 관하여 원고의 소유권보존등기가 유효하다고 하여 원고의 소유권을 인정하고 그 소유권에 기하여 소외 2와 피고 1 명의의 소유권이전등기를 말소하라고 명하면서 한편으로는 원고가 이미 소유권을 취득하였는데 다시 소유권이전등기절차를 구할 이익이 없다 하여 망 소외 1 명의의 소유권이전등기를 그대로 유지하는 결론을 도출한 것이다. 어떤 부동산에 대한 등기명의인의 소유권보존등기가 실체에 부합되어 유효하다고 할 때 원칙적으로 거듭 소유권이전등기를 구할 이익이 없는 것은 말할 나위도 없다. 그러나 만일 이 사건처럼 소유권이전등기를 거쳐야 할 것을 어떤 경위로 소유권보존등기를 경료하였다고 할 때 그리고 그 등기가 궁극적으로 유효한 것이라고 할 때 같은 부동산에 대하여 따로 타인 명의의 소유권이전등기가 존재하고 있다면 그 등기는 소유권을 침해하고 있는 형상이기 때문에 위 보존등기명의인으로서 결코 이를 방치할 수 없다. 그리하여 원고는 소유권에 기한 소유권침해 배제의 방법으로 망 소외 1의 상속인을 상대로 소유권이전등기를 구한다는 것이 이 사건 청구인 만큼, 원심의 견해처럼 원고의 소유권을 인정하는 경우에도 그 이전등기를 구할 이익을 긍정하여야 하리라고 본다. 소유권을 이미 취득하였으니 소유권이전등기를 구할 수 없다고 하는 논리는 이 사건에서는 형식논리에 지나지 아니한다. 소유권보존등기를 거치긴 하였으나 이중등기라는 장애 때문에 소유권의 행사가 제약당하고 있음에도 불구하고 그 완전한 권리를 회복하기 위하여 중복등기의 제거가 불가피하다는 요청을 외면하는 결론이 되기 때문이다. 다만 그 제거방법으로서 소유권이전등기의 말소를 구함으로써 목적을 이룰 수 있으나 그렇다고 하여 최종 명의인을 상대로 한 소유권이전등 기청구가 불가능하다고 해서는 안된다고 본다. 불안한 소유권의 형태에서 벗어나 완전한 권리회복을 위한 목적이며 그 길이 소송절차와 경제상 간편하고 또 제삼자의 이해관계에 지장이 없다고 소유권이전등기를 거침으로서 하나의 등기로 귀일하려는 청구를 받아들이는 것이 합당하다고 보는 것이다. 당원의 1990.11.27. 선고 89다카12398 전원합의체판결은 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 외에 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 직접 구하는 것도 허용된다고 판시하였다. 이 판결은 물권변동의 과정을 그대로 표상하려고 하는 부동산등기제도는 결국 사실에 맞지 않는 등기를 배제하여 현재의 권리상태를 정당한 것으로 공시함으로써 부동산거래의 안정을 도모하려는 데 그 취지가 있는 것이고, 한편 현재의 부진정한 등기명의인은 진정한 소유자의 공시에 협력할 의무를 지는 것이며 진정한 등기명의의 회복을 협력하기 위하여는 자기의 등기를 말소하는 방법에 의하거나 등기부상의 진정한 권리자에게 직접 이전등기를 이행하는 방법에 의하거나 간에 그 본질적인 면에서 차이가 없다고 하였는바, 소유권보존등기가 존속하는 이 사건의 경우도 위 판례의 유효사정권에 든다고 하여야 할 것이다. 이미 말한 바와 같이 그 소유권보존등기는 아직 “진정한 등기명의의 회복”을 바라는 처지에 놓여 있는 실질적으로 불완전한 등기라 할 수 있기 때문이다. 그리고 소유권이전등기를 구하는 방법을 택할 수 없다고 할 때 원고는 피고들 명의의 소유권이전등기 뿐만 아니라 그 앞 사람에 대한 소유권이전등기를 비롯하여 원시 취득한 소유권보존등기까지 소급하여 말소하여야 할 것이므로 그 번거로움과 불편은 대단히 크다. 반면 원고로서는 최종 등기명의자로부터 소유권이전등기를 받은 다음 원고 명의의 소유권보존등기에 대한 말소신청으로 간단히 중복등기를 해소할 수 있게 되는 것이다. 2. 이 사건에서 원심은 원고 명의의 소유권보존등기를 유효한 것으로 전제하고 망 소외 1로부터 매수한 원고가 그 공동상속인인 피고들에 대하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 이익이 없다고 판시하였는데, 원고 소송대리인의 상고이유에서 지적하고 있는 바와 같이 원심은 원고의 소유권에 기한 방해배제청구의 주장에 대하여 판단을 하지 아니하였는 바, 원고의 소유권에 기한 방해배제의 청구에 대하여서도 소유권이전등기절차의 이행을 구할 이익이 없다고 한 취지가 포함되었다 하더라도 원심판결은 이유불비의 비난을 면치 못한다. 왜냐하면 소유권의 방해배제를 구한데 대하여 소유권이 있기 때문에 그 배제를 구할 소의 이익이 없다고 답한 셈이 되기 때문이다. 다수의견은 원고 명의의 소유권보존등기가 이중등기로서 무효이기 때문에 원고는 매도인을 상대로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 소구할 이익이 있다고 본 것이지만 이 사건의 경우 위의 소유권보존등기가 원심판단과 같이 유효라고 본다 하더라도 소유권이전등기를 소구할 이익을 시인하여야 할 것이므로 원고 명의의 소유권보존등기에 관한 유효 무효론에 들어갈 것 없이 원심판결은 상고이유를 받아들여 파기하여야 할 것이라고 생각된다. 대법관 이일규(재판장) 김덕주 이회창 박우동 윤관 배석 이재성 김상원 배만운 안우만 김주한 윤영철 김용준 |
| 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다49274 판결 [ 소유권이전등기말소 ] [집43(1)민,381;공1995.8.1.(997),2552] 변경 : 대법원 2001.2.15. 선고 99다66915 판결에 의하여 변경 【판시사항】 가. 동일한 부동산에 관하여 중복된 각 소유권보존등기 및 이에 터잡아 경료된 각 소유권이전등기의 우열 관계 나. 멸실 후 회복된 각 소유권이전등기의 우열을 판단하는 기준 변경 : 대법원 2001.2.15. 선고 99다66915 판결에 의하여 변경 【판결요지】 가. 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는한 뒤에 된 소유권보존등기는 1부동산 1등기용지주의를 채택하고 있는 현행 부동산등기법 아래에서는 무효라고 해석함이 상당하므로, 동일 부동산에 관하여 중복된 소유권보존등기에 터잡아 등기명의인을 달리한 소유권이전등기가 각각 경료된 경우에 각 등기의 효력은 소유권이전등기의 선후에 의하여 판단할 것이 아니고 그 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기의 선후를 기준으로 판단하여야 하며, 이러한 법리는 위와 같은 중복된 등기부가 모두 멸실된 후 멸실 전의 등기를 회복, 재현하는 회복된 소유권이전등기가 중복된 경우에도 마찬가지로 적용된다. 나. 동일 부동산에 관하여 하나의 소유권보존등기가 된 후 이를 바탕으로 순차 소유권이전등기가 되었다가 그 등기부가 멸실된 후 위 순차 이루어진 등기명의인을 달리한 소유권이전등기의 회복등기가 각각 이루어진 경우라면 중복등기의 문제는 생겨나지 않고, 따라서 멸실 전 선차였던 소유권이전등기의 회복등기 때문에 후차의 소유권이전등기의 회복등기가 무효로 될 리는 없으므로, 멸실 후 회복된 각 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기가 동일한 등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 그 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 밝혀지지 아니한 경우에는, 멸실 후 회복된 소유권이전등기의 각 회복등기 일자나 각 회복된 전 등기의 접수 연월일이나 전 등기의 원인 일자의 선후로 각 회복등기의 우열을 가릴 수는 없다. 변경 : 대법원 2001.2.15. 선고 99다66915 판결에 의하여 변경 【참조조문】 부동산등기법 제15조, 제24조, 제79조 【참조판례】 대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결(공1991,178) 1993. 2. 12. 선고 92다28297 판결(공1993상,968) 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결(공1995상,1960) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김일두 【피고, 피상고인】 피고 1 외15인 피고인들의 소송대리인 변호사 유재방 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1994. 9. 6. 선고 94나9643 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 및 소송대리인의 상고이유를 함께 본다. 1. 원심판결의 요지 원심은 그 거시 증거에 의하여, 경기 파주군 ○○면 △△리 (지번 1 생략) 임야 5정 3단보에 관하여 1954.12.30. 망 소외 1 앞으로 회복에 인한 이전등기가 경료되었는데, 위 소외 1은 1985.3.30. 사망하였고 원고 1은 그의 아들, 원고 2는 그의 처인 사실, 한편 (지번 2 생략) 임야 4정 5단 5무보에 관하여 1954.4.12. 망 소외 2, 소외 3, 소외 4(아래에서 위 세사람을 소외 2 등이라고 한다) 앞으로 회복에 인한 이전등기가 경료되어 있고, 그 후 (지번 2 생략) 임야에서 (지번 3 생략), (지번 4 생략)이 분할되어 그 중 (지번 2 생략), (지번 4 생략)에 관하여 피고 2 앞으로, 다시 위 3필지 모두에 관하여 피고 1 앞으로 각 소유권이전등기가 경료 되었으며, 나머지 피고들은 위 망인들의 상속인인 사실 및 위 △△리 (지번 2 생략) 임야 4정 5단 5무보는 위 △△리 (지번 1 생략) 임야 5정 3단보에서 분할된 임야인 사실을 인정하고 따라서 위 각 회복등기는 위 (지번 2 생략) 임야 4정 5단 5무보 부분에 한하여 동일 부동산에 대한 중복등기라 할 것이라고 판단한 다음, (가) 위 소외 1 명의의 회복등기는 1931.1.25. 매매를 원인으로 하여 같은 해 3.26. 경료된 이전등기를 회복한 것인데 비하여, 위 소외 2 등 명의의 회복등기는 1949.12.4. 매매를 원인으로 하여 경료된 것이므로 위 소외 2 등 명의의 회복등기는 위 소외 1 명의의 회복등기보다 멸실전 이전등기가 후순위인 등기로서 무효이고 따라서 이에 기초한 위 각 등기도 무효라는 원고들의 주장에 대하여, 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권이전등기가 경료된 경우에 먼저 이루어진 등기가 원인무효가 되지 않는 한 뒤에 이루어진 등기를 무효로 보아야 할 것이고, 이는 중복되어 이루어진 등기가 모두 멸실회복된 소유권이전등기의 경우라도 그 해석을 달리 할 이유가 없다 할 것이며, 이러한 경우 등기의 선후는 그 등기원인의 선후에 의하여 가려야 할 것이 아니고 실제로 회복등기가 경료된 시점을 기준으로 하여 이를 정하여야 한다 할 것이므로 1954.4.12. 경료된 위 소외 2 등 명의의 회복등기는 같은 해 12.30. 경료된 위 소외 1 명의의 회복등기보다 먼저 이루어진 등기이어서 특별한 사정이 없는 한 유효한 등기이고 오히려 뒤에 회복된 위 소외 1 명의의 회복등기가 무효의 등기라고 판단하여 원고들의 주장을 배척하고, (나) 다음으로 위 △△리 (지번 1 생략) 임야에 관한 위 소외 2 등 명의의 회복등기가 원인무효라는 원고들 주장에 대하여, 멸실에 인한 회복등기가 등기부에 기재되어 있다면 별다른 사정이 없는 한 이는 등기공무원에 의하여 적법하게 수리되고 처리된 것으로 추정되므로 원인무효의 점에 대하여는 원고들이 입증하여야 할 것인데 위 소외 2 등 명의의 회복등기가 원인무효라는 점에 부합하는 듯한 갑 제74호증의 기재, 원심 증인 소외 5, 소외 6, 소외 7, 당심증인 소외 8의 각 일부 증언은 믿지 않고 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다는 이유로 원고들의 주장을 배척하였다. 2. 상고이유에 대한 판단 가. 법리오해의 점에 대하여 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 1부동산 1등기용지주의를 채택하고 있는 현행 부동산등기법 아래에서는 무효라고 해석함이 상당하므로(당원 1990.11.27.선고 87다카2961,87다453판결 ; 1990.11.27.선고 89다카19610판결 등 참조), 동일 부동산에 관하여 중복된 소유권보존등기에 터잡아 등기명의인을 달리한 소유권이전등기가 각각 경료된 경우에 각 등기의 효력은 소유권이전등기의 선후에 의하여 판단할것이 아니고 그 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기의 선후를 기준으로 판단하여야 할 것이며, 이러한 법리는 위와 같은 중복된 등기부가 모두 멸실된 후 멸실 전의 등기를 회복재현하는 회복된 소유권이전등기가 중복된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 다른 한편, 동일 부동산에 관하여 하나의 소유권보존등기가 된 후 이를 바탕으로 순차 소유권이전등기가 되었다가 그 등기부가 멸실된 후 위 순차 이루어진 등기명의인을 달리한 소유권이전등기의 회복등기가 각각 이루어진 경우라면, 중복등기의 문제는 생겨나지 않고, 따라서 멸실 전 선차였던 소유권이전등기의 회복등기 때문에 후차의 소유권이전등기의 회복등기가 무효로 될 리는 없을 것이다. ,그러므로 이 사건의 경우처럼 멸실후 회복된 각 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기가 동일한 등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 그 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 밤혀지지 아니한 경우에는, 멸실후 회복된 소유권이전등기의 각 회복등기 일자나 각 회복된 전 등기의 접수 연월일이나 전 등기의 원인 일자의 선후로 각 회복등기의 우열을 가릴 수는 없다고 할 것이다. 따라서, 원심의 판단 중 중복된 멸실회복의 소유권이전등기의 효력을 그 회복등기의 선후에 의하여 가려야 한다는 판단부분에는 위의 중복된 소유권이전 회복등기의 법리를 오해한 잘못이 없지 않으나, 멸실전 이전등기의 선후로 중복된 회복등기의 우열을 가려야 한다는 원고들의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하다 할 것이다. 이와 상치되는 논지는 받아들일 수 없다. 나. 사실오인의 점에 대하여. 기록에 의하여 원심이 취사한 증거들을 살펴보면 원심이 위 △△리 (지번 2 생략) 임야에 관한 위 소외 2 등 명의의 회복등기가 원인무효라는 원고들의 주장은 배척한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택 |
| 대법원 2001. 2. 15. 선고 99다66915 전원합의체 판결 [ 원인무효에의한소유권이전등기말소등 ] [집49(1)민,115;공2001.4.15.(128),707] 【판시사항】 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 멸실회복에 의한 각 소유권이전등기가 중복등재된 경우, 각 회복등기 간의 우열을 가리는 기준 【판결요지】 [다수의견] 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 된 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 나중 된 소유권보존등기는 1부동산1용지주의를 채택하고 있는 현행 부동산등기법 아래에서는 무효라고 해석함이 상당하고, 동일 부동산에 관하여 중복된 소유권보존등기에 터잡아 등기명의인을 달리하는 각 소유권이전등기가 경료된 경우에 등기의 효력은 소유권이전등기의 선후에 의하여 판단할 것이 아니고 각 소유권이전등기의 바탕이 된 소유권보존등기의 선후를 기준으로 판단하여야 하며, 그 이전등기가 멸실회복으로 인한 이전등기라 하여 달리 볼 것은 아니고, 한편 동일 부동산에 관하여 하나의 소유권보존등기가 경료된 후 이를 바탕으로 순차로 소유권이전등기가 경료되었다가 그 등기부가 멸실된 후 등기명의인을 달리하는 소유권이전등기의 각 회복등기가 중복하여 이루어진 경우에는 중복등기의 문제는 생겨나지 않고 멸실 전 먼저 된 소유권이전등기가 잘못 회복등재된 것이므로 그 회복등기 때문에 나중 된 소유권이전등기의 회복등기가 무효로 되지 아니하는 것이지만, 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 멸실회복에 의한 각 소유권이전등기가 중복등재되고 각 그 바탕이 된 소유권보존등기가 동일등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 불명인 경우에는 위 법리로는 중복등기의 해소가 불가능하므로 이러한 경우에는 적법하게 경료된 것으로 추정되는 각 회복등기 상호간에는 각 회복등기일자의 선후를 기준으로 우열을 가려야 한다. [별개의견] 1부동산1용지주의는 소유권보존등기에 의하여 등기부가 개설되는 경우에만 적용될 것이 아니고, 멸실회복등기에 의하여 등기부가 개설되는 경우에도 동일하게 요청되는 원리이므로, 일단 하나의 부동산에 관하여 멸실회복등기가 경료되어 등기부가 개설된 후에는 새로운 멸실회복등기신청이 비록 진정한 소유자에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 마찬가지로 부동산등기법 제55조 제2호에 의하여 각하되어야 하며, 잘못하여 중복된 멸실회복등기가 경료됨으로써 복수의 등기부가 개설된 경우에 있어서도 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우와 마찬가지로 먼저 된 멸실회복등기가 다른 사유로 원인무효가 되지 않는 한 원래 각하되었어야 할 나중 된 멸실회복등기를 무효로 하는 것으로 해석하여야 할 것으로서, 다수의견이 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하는 멸실회복된 각 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기가 동일등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 밝혀지지 아니한 경우에 한정하여 멸실 후 회복된 소유권이전등기의 회복등기일자를 기준으로 하여 회복등기의 우열을 가려야 한다고 한 점에는 찬성할 수 없다. 【참조조문】 민법 제186조, 부동산등기법 제15조, 제24조, 제79조 【참조판례】 대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결(공1991, 178) 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다49274 판결(공1995하, 2552)(변경) 대법원 1996. 11. 29. 선고 94다60783 판결(공1997상, 153)(변경) 대법원 1998. 7. 14. 선고 97다34693 판결(공1998하, 2116) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 조건호) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 민홍석) 【원심판결】 서울지법 1999. 10. 15. 선고 99나11945 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원심판결의 요지 가. 원심은 그 채용한 증거에 의하여, (1) 이 사건 토지는 6·25사변으로 인하여 그 토지대장과 등기부가 멸실되었다가 1954. 3. 10. 소외 1 명의로 전등기의 접수일자 및 접수번호는 각 불명, 전등기의 원인은 1942. 2. 5. 매매로 된 소유권이전등기가 회복등재되고, 그 후 이에 터잡아 1971. 1. 28. 제1심 공동피고 4 명의의 소유권이전등기, 1987. 7. 23. 피고 1, 소외 2 명의의 소유권이전청구권가등기, 같은 해 9월 28일 피고 1, 위 소외 2 명의의 소유권이전등기, 1995. 3. 3. 피고 2 명의의 소외 2 지분에 관한 소유권이전등기가 순차로 각 경료되었고, (2) 한편, 1954. 7. 1. 멸실 전 등기필증이 첨부된 회복등기신청에 의하여 등기용지를 달리하여 접수일자, 접수번호 및 등기원인을 각 1938. 2. 28. 서울지방법원 가평등기소 접수 제399호로 1938. 2. 8. 매매를 원인으로 한 소외 3 명의의 소유권이전등기가 중복하여 회복등재되었고, 위 소외 3 명의로 회복된 소유권이전등기는 1917. 6. 19. 이 사건 토지에 관하여 이루어진 소외 4 명의의 소유권보존등기에 그 바탕을 두고 있으며, 원고는 1949. 4. 5. 사망한 위 소외 3의 아들인 사실을 인정하였다. 나. 원고가 이 사건 토지에 관하여 경료된 위 소외 1 명의의 회복등기는 동인이 위 소외 3으로부터 이 사건 토지를 매수하는 등의 실체적 등기원인이 없음에도 근거서류 없이 허위로 마친 것이거나 위 소외 3 명의의 소유권이전등기의 기초가 된 소유권보존등기보다 늦게 경료된 중복된 소유권보존등기에 터잡은 것으로서 무효이므로 이에 터잡아 경료된 피고들 명의의 위 각 등기의 말소를 구함에 대하여 원심은, (1) 전등기의 접수일자·접수번호 및 원인일자 등이 불명으로 기재된 멸실회복등기라도 특별한 사정이 없는 한 등기공무원이 적법하게 처리한 것으로 추정된다고 전제한 다음, 피고들이 원고를 상대로 제기한 서울지방법원 의정부지원91가단5655호 사건에서 소외 1이 소외 3으로부터 이 사건 토지를 매수하였다고 주장한 사실, 원고는 소외 3 명의로 된 멸실 전 등기필증을 소지하고 있는 사실은 인정되나, 한편 소외 1은 회복등기를 마친 후부터 이 사건 토지를 17년간 점유 경작하다가 제1심 공동피고 4에게 매도한 점, 이 사건 토지 인근에 사는 원고를 비롯한 소외 3의 상속인들이 이에 관하여 별다른 이의를 제기하지 아니한 것으로 보이는 점, 멸실 전 등기필증은 이 사건 토지를 포함한 3필지에 관한 것이어서 이 사건 토지의 매매에도 불구하고 다른 토지에 대한 권리를 행사하기 위하여 소외 3이 이를 계속 소지할 필요가 있었던 점, 소외 1 명의의 회복등기가 이루어진 후 이를 기초로 물권변동에 관한 등기가 여러 차례 있은 반면 소외 3 명의의 회복등기를 기초로 하여서는 물권변동에 관한 등기가 없는 점 등에 비추어 소외 1 명의의 회복등기가 등기공무원에 의하여 적법하게 처리된 것이라는 추정을 뒤집고 그 회복등기가 토지 소유권을 대외적으로 증명할 수 있는 권한이 없는 자에 의한 소유증명에 터잡아 경료된 것이라고 보기 부족하고, (2) 나아가 동일 부동산에 관하여 중복된 소유권보존등기에 터잡아 등기명의인을 달리하는 소유권이전등기가 각 경료된 경우에 각 등기의 효력은 소유권이전등기의 선후가 아니라 그 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기의 선후를 기준으로 판단하여야 할 것이며, 이러한 법리는 중복된 등기부가 모두 멸실된 후 멸실 전의 등기를 회복재현하는 회복된 소유권이전등기가 중복된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이고, 한편 동일 부동산에 관하여 하나의 소유권보존등기가 경료되고 이를 바탕으로 순차 소유권이전등기가 되었다가 그 등기부가 멸실된 후 순차 이루어진 등기명의인을 달리하는 소유권이전등기의 회복등기가 각각 이루어진 경우에는 중복등기의 문제는 생겨나지 않고 먼저 된 소유권이전등기의 회복등기가 회복등재될 것이 아닌데도 잘못 회복등재된 것이므로 원인을 결여한 등기로서 말소되어야 할 것이라고 전제한 다음, 소외 3 명의로 회복된 소유권이전등기의 바탕이 된 소유권보존등기가 1917. 6. 19. 경료되었다는 사실만으로는 소외 3과 소외 1 명의의 각 멸실회복등기의 바탕이 된 소유권보존등기가 동일등기인지 중복등기인지 여부를 밝힐 자료가 없는 이 사건에서 소외 1 명의의 회복등기가 바로 무효가 된다고 할 수 없다고 하여 원고의 청구를 배척하였다. 2. 대법원의 판단 가. 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 된 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 나중 된 소유권보존등기는 1부동산1용지주의를 채택하고 있는 현행 부동산등기법 아래에서는 무효라고 해석함이 상당하고, 동일 부동산에 관하여 중복된 소유권보존등기에 터잡아 등기명의인을 달리하는 각 소유권이전등기가 경료된 경우에 등기의 효력은 소유권이전등기의 선후에 의하여 판단할 것이 아니고 각 소유권이전등기의 바탕이 된 소유권보존등기의 선후를 기준으로 판단하여야 하며, 그 이전등기가 멸실회복으로 인한 이전등기라 하여 달리 볼 것은 아니고, 한편 동일 부동산에 관하여 하나의 소유권보존등기가 경료된 후 이를 바탕으로 순차로 소유권이전등기가 경료되었다가 그 등기부가 멸실된 후 등기명의인을 달리하는 소유권이전등기의 각 회복등기가 중복하여 이루어진 경우에는 중복등기의 문제는 생겨나지 않고 멸실 전 먼저 된 소유권이전등기가 잘못 회복등재된 것이므로 그 회복등기 때문에 나중 된 소유권이전등기의 회복등기가 무효로 되지 아니함은 원심이 판시한 바와 같다. 그런데 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 멸실회복에 의한 각 소유권이전등기가 중복등재되고 각 그 바탕이 된 소유권보존등기가 동일등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 불명인 경우에는 위 법리로는 중복등기의 해소가 불가능하므로 이러한 경우에는 적법하게 경료된 것으로 추정되는 각 회복등기 상호간에는 각 회복등기일자의 선후를 기준으로 우열을 가려야 할 것인바, 이와 달리 이와 같은 경우에 멸실 후 회복된 소유권이전등기의 각 회복등기일자의 선후로 각 회복등기의 우열을 가릴 수는 없다고 한 대법원 1996. 11. 29. 선고 94다60783 판결 및 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다49274 판결 부분은 이를 변경하기로 한다. 나. 그렇다면 이 사건 토지에 관하여 멸실 후 회복된 각 소유권이전등기의 바탕이 된 소유권보존등기가 동일 등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 불명이고, 위 각 회복등기의 추정력을 번복할 사정이 보이지 않는 이 사건에서 먼저 경료된 위 소외 1 명의의 회복등기가 우선한다고 할 것인바, 원심은 그 이유 설시가 부적절하나 원고의 말소청구를 배척한 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이므로 판결 결과에 영향을 미친 바 없고, 결국 상고이유의 주장은 이유 없음에 돌아간다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 대법관 송진훈, 대법관 이용우, 대법관 배기원의 별개의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 견해가 일치되었다. 4. 대법관 송진훈, 대법관 이용우, 대법관 배기원의 별개의견은 다음과 같다. 부동산등기제도가 권리관계의 공시제도로서 기능하기 위하여는 하나의 부동산에 대하여 하나의 등기부만이 존재하여야 한다는 것은 너무나 당연한 원리일 것이다. 이러한 1부동산1용지주의를 관철하기 위하여 부동산등기법은 등기신청단계에서 일단 하나의 부동산에 관하여 소유권보존등기가 경료되어 등기부가 개설된 후에는 비록 진정한 소유자가 다시 소유권보존등기신청을 한다고 하더라도 그 신청을 각하하도록 함으로써(부동산등기법 제55조 제2호) 중복된 등기부가 개설되는 것을 막고 있다. 그럼에도 불구하고 어떤 사유로 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에 관하여 대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결은 먼저 된 소유권보존등기가 다른 사유로 원인무효가 되지 않는 한 원래 각하되었어야 할 나중 된 소유권보존등기를 무효로 한다고 선언함으로써 사후적으로도 하나의 부동산에 대하여 중복된 등기부가 존재할 수 없도록 1부동산1용지주의를 관철하고 있는 것이다. 그런데 이와 같은 1부동산1용지주의는 소유권보존등기에 의하여 등기부가 개설되는 경우에만 적용될 것이 아니고, 이 사건과 같이 멸실회복등기에 의하여 등기부가 개설되는 경우에도 동일하게 요청되는 원리인 것이다. 따라서 일단 하나의 부동산에 관하여 멸실회복등기가 경료되어 등기부가 개설된 후에는 새로운 멸실회복등기신청이 비록 진정한 소유자에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 마찬가지로 부동산등기법 제55조 제2호에 의하여 각하되어야 함은 당연한 것이다. 뿐만 아니라, 잘못하여 중복된 멸실회복등기가 경료됨으로써 복수의 등기부가 개설된 경우에 있어서도 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우와 마찬가지로 먼저 된 멸실회복등기가 다른 사유로 원인무효가 되지 않는 한 원래 각하되었어야 할 나중 된 멸실회복등기를 무효로 하는 것으로 해석하여야 할 것이다. 다수의견은 등기명의인을 달리하여 멸실 후 회복된 소유권이전등기가 중복된 경우에 있어서 ① 각 멸실회복등기의 바탕이 된 소유권보존등기가 중복등기이고 각 소유권보존등기의 선후관계가 밝혀진 경우에는 각 소유권보존등기의 선후로, ② 각 멸실회복등기의 바탕이 된 소유권보존등기가 동일 등기인 경우에는 멸실 전 각 소유권이전등기의 선후로, ③ 이와 같은 사정이 불명인 경우에는 각 멸실회복등기의 선후로 등기의 우열을 가려야 한다고 하고 있는바, 다수의견이 멸실회복등기의 선후가 아닌 소유권보존등기의 선후나 멸실 전 소유권이전등기의 선후에 의하여 중복된 등기의 우열을 결정해야 한다는 위 ①, ②의 경우를 살펴보면, 중복된 멸실회복등기가 중복된 소유권보존등기에 터잡아 경료되고, 먼저 된 멸실회복등기가 나중 된 소유권보존등기에 터잡아 경료되었다든지, 혹은 중복으로 멸실회복된 각 소유권이전등기가 동일한 보존등기에 터잡은 소유권이전등기로서 먼저 된 멸실회복의 소유권이전등기가 나중 된 멸실회복의 소유권이전등기보다 멸실 전에 먼저 경료되었던 등기라는 등의 사정은 결국 별개의견에서 말하는 먼저 된 멸실회복등기를 원인무효로 하는 여러 가지 사유 중 하나의 사유에 불과한 점을 알 수 있을 것이다. 다수의견은 멸실회복등기에 의하여 중복된 등기부가 개설된 경우에 왜 어떤 경우에는 멸실 전 소유권보존등기의 순서에 의하고, 어떤 경우에는 멸실 전 소유권이전등기의 순서에 의하며, 어떤 경우에는 멸실회복등기의 순서에 의하여 등기의 우열을 정하여야 하는지 그 이론적 근거를 제시하지 못하고 있는 반면, 별개의견은 멸실회복등기가 중복된 경우를 포함하여 중복등기 전반에 관하여 1부동산1용지주의에 따라 왜 어떤 등기가 우선하게 되는가 하는 논리적 근거를 잘 설명하고 있는 것이다. 더욱이 다수의견은 소유권보존등기가 중복된 경우에 한하여 이를 중복등기로 보는 것을 전제로 하여 위 ②의 경우와 같이 동일한 소유권보존등기에 터잡은 복수의 소유권이전등기가 멸실회복된 경우에는 중복등기의 문제가 아닌 것으로 보고 있으나, 1부동산1용지주의의 관점에서 본다면 하나의 부동산에 관하여 복수의 등기부가 개설되면 바로 그것이 중복등기의 문제인 것이지 이를 중복된 소유권보존등기의 경우로 한정할 하등의 이유도 없는 것이다. 이에 따라 위 대법원 1996. 11. 29. 선고 94다60783 판결 및 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다49274 판결 외에 대법원 1998. 7. 14. 선고 97다34693 판결 중에서도 별개의견에 저촉되는 부분은 변경되어야 할 것이다. 이 사건에서 본다면 위 소외 1 명의의 멸실회복등기가 먼저 경료되었고, 그 멸실회복등기를 원인무효로 볼 아무런 사정을 찾아볼 수 없는 이상 먼저 된 멸실회복등기인 위 소외 1 명의의 소유권이전등기가 유효하다고 할 것이므로, 이 같은 점에서 다수의견과 결론에 있어서는 같이 하지만, 다수의견이 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하는 멸실회복된 각 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기가 동일등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 밝혀지지 아니한 경우에 한정하여 멸실 후 회복된 소유권이전등기의 회복등기일자를 기준으로 하여 회복등기의 우열을 가려야 한다는 점에는 찬성할 수 없어 별개의견을 표시하는 것이다. 대법원장 최종영(재판장) 대법관 송진훈 서성 조무제 유지담 윤재식 이용우(주심) 배기원 강신욱 이규홍 이강국 손지열 박재윤 |
| 대법원 1995. 12. 26. 선고 93다16789 판결 [ 소유권이전등기말소 ] [공1996.2.15.(4),510] 【판시사항】 동일 건물에 대하여 중복 경료된 소유권보존등기의 효력 【판결요지】 동일 건물에 관하여 경료된 각 소유권보존등기가 등기부상의 건물의 구조 및 지번의 표시 등에 있어서 실제와 다른 점이 있으나 그 건물을 표상함에는 부족함이 없는 것으로 인정되는 경우, 그 각 등기는 모두 공시의 효력을 가지게 되고, 따라서 뒤에 이루어진 소유권보존등기는 중복등기에 해당하여 선등기에 원인무효의 사유가 없는 한 원인무효로 귀착될 수밖에 없다. 【참조조문】 민법 제186조 【참조판례】 대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다435 전원합의체 판결(공1991, 178) 대법원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결(공1995상, 1960) 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다49274 판결(공1995하, 2552) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 7인 【피고, 상고인】 주식회사 △△△ 외 16인 (피고들 소송대리인 변호사 이성렬) 【원심판결】 서울고법 1992. 12. 23. 선고 91나56471 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 기록에 비추어 보면, 원심이 그 판시사실을 인정함에 거친 증거의 취사 과정은 정당하고, 또한 원심이 그 사실관계하에서 이 사건 연립주택에 관하여 경료된 피고 주식회사 성경주택 명의의 소유권보존등기는 그 이전에 이미 소외인 명의로 경료된 소유권보존등기에 대한 중복등기인데, 선등기인 위 소외인 명의의 소유권보존등기가 그 판시 경위로 경료된 유효한 등기이므로 후등기인 위 피고 회사 명의의 소유권보존등기는 무효이고, 이에 터잡아 그 후에 경료된 각 소유권이전등기 또한 모두 원인무효라고 판단하였음도 옳은 것으로 수긍된다. 이 사건 건물에 관하여 경료된 위 각 소유권보존등기는 등기부상의 건물의 구조 및 지번의 표시 등에 있어서 소론과 같이 실제와 다른 점이 있으나, 각각 이 사건 건물을 표상함에는 부족함이 없는 것으로 인정되므로, 위 각 등기는 모두 공시의 효력을 가지게 되고, 따라서, 뒤에 이루어진 피고 회사 명의의 소유권보존등기는 중복등기에 해당하여, 선등기에 원인무효의 사유가 없는 한, 원인무효로 귀착될 수밖에 없는 것이다. 또, 피고 회사가 자재와 인력을 투입하여 건물을 최종적으로 완공하였음이 소론과 같다 하더라도, 이 사건 건물의 당초의 건축주인 소외 주식회사 ○○기업과 위 소외인과의 사이에 건물 완공 후 그 소유명의를 일단 건축허가 명의자인 위 소외인 앞으로 신탁하기로 한 약정이 있었고 그와 같은 계약상의 의무가 원심이 확정한 대로 피고 회사에게 승계된 것이라면, 위 연립주택 완공 전의 가처분결정에 따라 위 소외인 명의로 보존등기가 경료되었다 하여 그 등기가 원인 없는 것이라고는 할 수 없는 것이다. 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위반의 위법이 있다 할 수 없다. 원심의 사실인정이 을 제2호증의 13, 14, 15의 내용과 상치된다 하여 반드시 채증을 그르친 것이라 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희 |
| 대법원 1996. 4. 23. 선고 95다11184 판결 [ 소유권보존등기말소등 ] [공1996.6.1.(11),1556] 【판시사항】 [1] 동일 부동산에 관하여 중복 경료된 소유권보존등기의 효력의 우열관계 [2] 구 조선특별연고삼림양여령에 의하여 특별연고자에게 양여된 이후 제3자 명의로 소유권보존등기가 경료된 경우, 등기의 추정력 유무(소극) [3] 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법에 의한 등기의 추정력 번복을 위한 입증 내용 및 그 정도 [4] 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법에 의한 소유권보존등기의 기초가 된 보증서의 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명된 것으로 보아, 그 등기의 추정력을 인정한 원심판결을 파기한 사례 【판결요지】 [1] 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 마쳐진 경우, 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효로 되지 않는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는 여부를 불문하고 무효이다. [2] 구 조선특별연고삼림양여령(1926. 4. 5. 제령 제7호, 실효)에 의한 양여 당시 국유이던 토지에 관하여 그 이후 제3자의 명의로 소유권보존등기가 경료된 것이라면, 그 소유권보존등기의 추정력은 이미 복멸되었다고 보아야 하고, 이 경우 그 제3자로서는 전 소유자로부터 적법하게 승계취득한 사실을 주장 입증하지 못하는 한 원인 없는 무효의 등기로서 그 소유권보존등기를 말소할 의무를 부담한다고 보아야 한다. [3] 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법(법률 제3627호, 실효)에 의한 소유권보존등기가 경료된 토지에 있어서 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있는 것으로 밝혀진 경우라도, 그 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것이므로, 그 추정의 번복을 구하는 당사자로서는 그 등기의 기초가 된 보증서가 위조 내지 허위로 작성되었다든지 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 것을 주장, 입증하여야 하고, 등기의 추정력을 번복하기 위한 보증서의 허위성의 입증 정도는 그 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명하는 것으로 족하고, 법관이 확신할 정도가 되어야 하는 것은 아니다. [4] 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법(법률 제3627호, 실효)에 의한 소유권보존등기의 기초가 된 보증서의 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명된 것으로 보아, 그 등기의 추정력을 인정한 원심판결을 파기한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제186조, 부동산등기법 제15조 [2] 민법 제186조, 구 조선특별연고삼림양여령(1926. 4. 5. 제령 제7호, 폐지) 제2조 [3] 민법 제186조, 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법(법률 제3627호, 실효) 제15조 [4] 민법 제186조, 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법(법률 제3627호, 실효) 제15조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다20159 판결(공1991, 2705) 대법원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결(공1995상, 1960) [1] 대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결(공1991, 178) 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다49274 판결(공1995하, 2552) 대법원 1995. 12. 26. 선고 93다16789 판결(공1996상, 510) [2] 대법원 1983. 2. 22. 선고 82다605 판결(공1983, 587) 대법원 1992. 9. 22. 선고 91다42852 판결(공1992, 2961) [3] 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다39116 판결(공1995상, 1307) 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다28601 판결(공1996상, 529) 대법원 1996. 2. 23. 선고 95다50738 판결(공1996상, 1073) 【전 문】 【원고, 피상고인겸상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이영준) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】 중앙농지개량조합 외 3인 (피고들 소송대리인 세방종합법무법인 담당변호사 남윤호) 【원심판결】 서울민사지법 1995. 1. 12. 선고 93나39057 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 원심판결 별지목록 기재 제6토지에 대한 부분과 같은 목록기재 제1토지 및 제4토지에 대하여 예비적 청구로 구하는 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 나머지 상고 및 피고 대한민국의 상고를 모두 기각한다. 상고기각된 부분의 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고의, 피고 대한민국의 상고로 인한 부분은 같은 피고의 각 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고 대한민국의 상고이유(제출기간을 경과한 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 판단한다. 원심이 갑 제1호증의 1 내지 4(각 양여증)의 기재에 의하여 원고의 선대인 망 소외 1이 1992. 12. 24. 국가로부터 원심판결 별지목록 기재 제1 내지 제4 토지를 양여받은 사실을 인정하고, 피고 대한민국에 대하여 그 소유권이전등기절차의 이행을 명한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 소론이 드는 사유만으로는 위 각 서증이 위조되었다고 볼 수 없으며, 신 민법 시행 이후에 소유권이전등기를 마치지 아니함으로써 민법 부칙 제10조에 의하여 소유권을 상실하였다고 하여 그 소유권이전청구권까지 상실한 것은 아니므로, 이를 다투는 피고 대한민국의 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 2. 원고의 상고이유를 판단한다. 제5점에 대하여 이 사건 기록에 의하여 살펴보면 원심이 앞서 본 바와 같이 위 소외 1이 이 사건 제1 내지 제4 토지를 양여받은 사실을 인정하면서도 그의 명의로 소유권이전등기를 마쳤다는 원고의 주장에 부합하는 거시 증거는 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 신 민법 시행 이후 6년의 기간 경과로 민법 부칙 제10조에 의하여 소유권을 상실한 것이라고 판단하여 원고가 이 사건 제1 내지 제4 토지의 소유권을 가지고 있음을 전제로 같은 토지에 관하여 마쳐진 피고들 명의의 소유권보존등기 및 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 주위적 청구를 기각한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이를 다투는 논지는 이유가 없다. 제4점에 대하여 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 마쳐진 경우 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효로 되지 않는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는 여부를 불문하고 무효라는 것이 당원의 견해이다(당원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 판결, 1993. 2. 12. 선고 92다28297 판결 등 참조). 그런데 원심판결 이유에 의하면 원심은 같은 목록기재 제6토지에 관하여 원고 명의의 소유권보존등기가 먼저 이루어진 것이므로, 그 이후에 이루어진 피고 중앙농지개량조합(이하 피고 조합이라 한다) 명의의 소유권보존등기는 무효로 보아야 할 것이라고 하면서도 피고조합이 20년간 이를 점유하여 왔고, 그 점유는 자주점유의 추정을 받는 것이므로 점유취득시효가 완성된 이상 피고 조합 명의의 소유권보존등기는 실체관계에 부합하여 유효하게 되었다고 판단하여 원고의 청구를 배척하고 있는바, 원심의 이러한 결론은 앞서 본 중복등기의 효력에 관한 법리를 오해한 것임이 명백하고, 원고의 상고이유는 실체관계에 부합하여 유효하다는 피고의 항변을 받아들인 원심의 판단이 위법하다는 것으로서, 중복등기의 효력을 다투는 취지가 포함되어 있다 할 것이므로 논지는 이유 있다. 제1점 및 제2점에 대하여 위 각 양여증의 기재에 의하면 이 사건 제1 내지 제4 토지는 조선특별연고삼림양여령(1926. 4. 5. 제령 제7호, 이하 양여령이라 한다.)에 따라 양여된 것임이 명백한바, 위 양여령 제1조에 조선총독은 본령이 정하는 바에 의하여 특별한 연고가 있는 국유삼림을 당해 특별연고자에게 양여할 수 있다고 규정하면서 제2조에 그 특별연고자로서 '고기 또는 역사의 증명하는 바에 의하여 사찰에 연고가 있는 삼림에 있어서는 그 사찰'(제1호), '융희 2년 법률 제1호 삼림법 제19조의 규정에 의한 지적의 계출을 하지 아니하여 국유로 귀속된 삼림에 있어서는 그 종전 소유자 또는 그 상속인'(제2호), '융희 2년 법률 제1호 삼림법 시행 전에 적법하게 점유한 삼림에 있어서는 그 종전 점유자 또는 그 상속인'(제3호)을 규정하고 있으므로, 국가가 이 사건 제1 내지 제4 토지를 위 양여령에 근거하여 특별연고자에게 양여하였다고 인정되는 이상 양여의 대상이 된 이 사건 제1 내지 제4 토지는 원래 국유였다고 보아야 할 것이고, 이제 와서 국가가 그의 소유라고 적극적으로 다투고 있지 아니한다는 사유만으로는 이와 달리 볼 수 없다고 할 것이며, 한편 양여 당시 국유이던 토지에 관하여 그 이후 제3자의 명의로 소유권보존등기가 경료된 것이라면 그 소유권보존등기의 추정력은 이미 복멸되었다고 보아야 할 것이고, 이 경우 그 제3자로서는 전 소유자로부터 적법하게 승계취득한 사실을 주장 입증하지 못하는 한 원인 없는 무효의 등기로서 그 소유권보존등기를 말소할 의무를 부담한다고 보아야 할 것이다(당원 1983. 2. 22. 선고 82다605 판결, 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결 등 참조). 그런데 원심은 국가가 위 소외 1에게(이 사건 제1토지를) 양여한 사정이 있다는 것만으로는 피고 대한민국의 소유라고 단정할 수 없고, 가사 그렇다고 하더라도 전 소유자인 대한민국이 소유권이전 사실을 적극적으로 부인하지 않는 이상(이 사건 제1토지에 관하여 경료한) 피고 조합 명의의 소유권보존등기가 그 추정력이 없다고 할 수 없으므로, 소유자인 피고 대한민국을 대위하여 그 소유권보존등기의 말소를 구하는 원고의 청구는 이유 없다고 판단하고 있는바, 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 위 양여령과 소유권보존등기의 추정력에 관한 법리를 오해하고, 입증책임을 전도한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 이 점을 다투는 논지도 이유 있다. 제3점에 대하여 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법(실효된 법률 제3627호, 이하 특조법이라 한다)에 의한 소유권보존등기가 경료된 토지에 있어서 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있는 것으로 밝혀진 경우라도 그 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서, 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것이므로 그 추정의 번복을 구하는 당사자로서는 그 등기의 기초가 된 보증서가 위조 내지 허위로 작성되었다든지 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 것을 주장, 입증하여야 할 것이고, 등기의 추정력을 번복하기 위한 보증서의 허위성의 입증 정도는 그 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명하는것으로 족하고, 법관이 확신할 정도가 되어야 하는 것은 아니라는 것이 당원의 견해이다(당원 1993. 10. 26. 선고 93다5383 판결, 1994. 10. 21. 선고 93다12176 판결, 1995. 2. 10. 선고 94다39116 판결 등 참조). 그런데 원심판결 이유에 의하면 원심은 위 소외 1이 국가로부터 양여받은 이 사건 제4토지에 관하여 피고 2가 위 특조법에 따른 소유권보존등기를 마치고, 이에 터잡아 피고 1이 소유권이전등기를 마친 것이나 피고 2 명의의 소유권보존등기는 허위의 보증서에 기하여 이루어진 것이므로, 진정한 소유자인 피고 대한민국을 대위하여 그 등기 및 피고 1 명의의 소유권이전등기의 말소를 구한다는 원고의 예비적 청구를 판단함에 있어 역시 국가가 위 소외 1에게(이 사건 제4토지를) 양여한 사정이 있다는 것만으로는 피고 대한민국의 소유라고 단정할 수 없고, 가사 그렇다고 하더라도 이 사건 제4토지에 관하여는 위 특조법에 의하여 피고 2 앞으로 마쳐진 소유권보존등기의 추정력이 적극적으로 인정된다고만 판시하여 소유자인 피고 대한민국을 대위하여 위 피고들 명의의 소유권보존등기 및 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 청구는 이유 없다고 판단하고 있는바, 원심의 위 판시 중 이 사건 제4토지도 원래 국가의 소유로 보아야 할 것임은 앞서 본 바와 같고, 원심의 나머지 판시만으로는 피고 2 명의로 경료된 소유권보존등기의 추정력이 왜 적극적으로 인정된다는 것인지 그 결론에 이른 과정을 알 수 없으나, 이는 결국 원고가 보증서의 허위성을 그 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명하지 못하고 있으므로, 등기의 추정력이 복멸되지 아니한다는 취지라 할 것이다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 이 사건 기록에 의하여 살펴보면 피고 2는 그가 1940. 3. 28. 소외 2로부터 매수하여 사실상 소유한다는 보증서에 의하여 소유자복구등록을 받고 이에 기하여 그의 명의로 소유권보존등기를 마쳤음을 알 수 있으나, 그 보증인의 한 사람인 소외 3은 이 사건에 증인으로 출석하여 그가 보증해 줄 당시 이 사건 제4토지가 과거 위 소외 2의 땅이었다거나 같은 피고가 이를 매수하였는지의 여부에 대하여는 전혀 모르면서 같은 피고의 아들인 소외 4가 자신의 땅이라고 하므로 이를 믿고 보증해 준 것이고, 당시 보증서를 발급받아 등기하려는 사람이 너무 많아서 보증인들로서는 그 땅의 소유관계를 일일이 확인하기 어려웠으므로, 자기 땅이라며 보증을 요구하는 자가 있으면 그 말만 믿고 날인하여 주었다고 증언하고 있으며, 이 사건에서 같은 피고 스스로 그 보증서에 기재한 원인일자와는 달리 1966. 1. 일자불상경 전 소유자인 위 소외 2로부터 그가 경작하던 토지를 매수하여 경작한 것이라고 말을 바꾸고 있을 뿐이고, 위 소외 2의 소유관계 또는 같은 피고 자신의 권리취득에 관계된 아무런 문서도 제시하지 못하고 있는 실정이다. 한편 이 사건 제4토지는 민통선 북방에 위치하고 있어 1970년대까지는 민간인이 쉽사리 출입하기 어려웠을 뿐 아니라, 원래 바윗돌로 이루어진 돌산으로서 잡초만 자라는 황무지였다가 같은 피고가 보증서를 발급받은 무렵에 비로소 중장비를 동원하여 개답공사를 한 사실을 엿볼 수 있으므로, 과연 같은 피고가 전 소유자라고 주장하는 위 소외 2가 그 매매일시라는 1966년경 이 사건 제4토지를 점유하면서 경작하였다고 보기도 어렵다 할 것이다. 이처럼 같은 피고의 취득 경위가 불분명하고, 그 보증인들도 소유관계를 확인하지 아니한 채 같은 피고측의 말만 믿고 보증서를 작성하여 주었으며, 전 소유자라는 위 소외 2가 같은 피고 주장의 매매일시에 이 사건 토지를 점유, 경작하였다고 보기도 어려운 사정이라면 같은 피고 명의의 소유권보존등기의 기초가 된 보증서의 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명된 것으로 보아야 할 것이므로, 그 보존등기의 추정력은 번복되었다고 할 것이고, 원심과 같이 그 추정력이 적극적으로 인정된다고 할 수는 없을 것이다. 결국 원심이 이 사건 제4토지에 관하여 마쳐진 같은 피고 명의의 소유권보존등기의 추정력이 인정됨을 이유로 위 소유권보존등기 및 이에 기초한 피고 1 명의의 소유권이전등기가 적법하다고 판단한 것은 앞에서 본 위 특조법에 의하여 마쳐진 소유권보존등기의 적법 추정력에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이니, 이 점을 지적하는 논지도 이유 있다. 3. 원고는 한편으로 이 사건 제3토지에 관하여 피고 대한민국 및 피고 철원군에 대하여 패소한 예비적 청구에 관한 부분도 상고로 다투고 있으나, 이 부분에 대하여는 상고이유를 제출한 바 없으므로, 그 자체로 이유 없다 할 것이다. 4. 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고조합을 상대로 한 이 사건 제6토지에 대한 부분과 피고 조합 및 피고 2, 피고 1을 상대로 한 이 사건 제1토지 및 제4토지에 대하여 예비적 청구로 구하는 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 원심법원에 환송하며 원고의 나머지 상고 및 피고 대한민국의 상고를 모두 기각하고, 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수 |
| 대법원 1996. 10. 17. 선고 96다12511 전원합의체 판결 [ 토지소유권확인 ] [집44(2)민,238;공1996.11.1.(21),3186] 【판시사항】 [1] 전등기(전등기)의 접수일자, 접수번호 및 원인일자 등이 '불명'으로 기재된 멸실회복등기의 추정력 [2] 동일 부동산에 관하여 중복 경료된 소유권보존등기의 효력 [3] 중복등기 중 선등기가 원인무효가 아니어서 후등기가 무효로 된 경우, 후등기를 근거로 등기부취득시효의 완성을 주장할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 전등기(전등기)의 접수일자, 접수번호 및 원인일자 등이 '불명'으로 기재된 멸실회복등기라도 특별한 사정이 없는 한, 멸실회복등기의 실시요강에 따라 등기공무원이 토지대장등본 등 전등기의 권리를 증명할 공문서가 첨부된 등기신청서에 의하여 적법하게 처리한 것이라고 추정된다. [2] 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는, 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한, 뒤에 된 소유권보존등기는 실체권리관계에 부합되는지의 여부를 따질 필요도 없이 무효이다. [3] 민법 제245조 제2항은 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온·공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다고 규정하고 있는바, 위 법 조항의 '등기'는 부동산등기법 제15조가 규정한 1부동산 1용지주의에 위배되지 아니한 등기를 말하므로, 어느 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 소유권보존등기가 2중으로 경료된 경우 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 아니어서 뒤에 된 소유권보존등기가 무효로 되는 때에는, 뒤에 된 소유권보존등기나 이에 터잡은 소유권이전등기를 근거로 하여서는 등기부취득시효의 완성을 주장할 수 없다. 【참조조문】 [1] 부동산등기법 제80조, 제81조 [2] 민법 제186조, 부동산등기법 제15조 [3] 민법 제245조 제2항, 부동산등기법 제15조 【참조판례】 [1] 대법원 1981. 11. 24. 선고 80다3286 전원합의체 판결(공1982, 66) 대법원 1995. 3. 17. 선고 93다61970 판결(공1995상, 1707) 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다28601, 28618 판결(공1996상, 529) [2] 대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결(공1991, 178) 대법원 1995. 12. 26. 선고 93다16789 판결(공1996상, 510) 대법원 1996. 4. 23. 선고 95다11184 판결(공1996상, 1556) 대법원 1996. 9. 20. 선고 93다20177, 20184 판결(공1996하, 3099) [3] 대법원 1978. 1. 10. 선고 77다1795 판결 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카1810 판결(공1988, 835)(변경) 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다23367 판결(공1994상, 1003) 대법원 1994. 4. 26. 선고 93다16765 판결(공1994상, 1455)(변경) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 12인 (원고들 소송대리인 변호사 박병규) 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 1996. 1. 31. 선고 95나39054 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다. 1. 회복등기의 효력에 관한 상고이유(제1점)에 대한 판단 기록에 의하면, 행정구역 변경 전의 강원 양양군 (주소 1 생략) 답 1,027평(아래에서는 이 사건 분할 전 토지라고 한다)에 관하여 1956. 10. 15. 원고들의 피상속인 망 소외 1 명의로 경료된 멸실회복에 인한 소유권이전등기의 전등기(전등기)의 접수일자, 접수번호 및 원인일자 등이 '불명'으로 기재되어 있는 것을 알 수 있으나, 이와 같이 전등기의 접수일자, 접수번호 및 원인일자 등이 '불명'으로 기재된 멸실회복등기라도, 특별한 사정이 없는 한, 멸실회복등기의 실시요강에 따라 등기공무원이 토지대장등본 등 전등기의 권리를 증명할 공문서가 첨부된 등기신청서에 의하여 적법하게 처리한 것이라고 추정되고(당원 1981. 11. 24. 선고 80다3286 전원합의체 판결, 1995. 3. 17. 선고 93다61970 판결 등 참조), 기록을 살펴보아도 상고이유에서 지적하는 바와 같이 위 회복등기가 토지소유권을 대외적으로 증명할 수 있는 권한이 없는 자에 의한 소유증명에 터잡아 경료된 것이라고 볼 자료가 없으므로 이 사건 회복등기는 적법한 절차에 의하여 경료된 것이라고 보아야 할 것이다. 위 회복등기가 유효함을 전제로 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 회복등기의 유효성에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그리고 상고이유에서 내세우는 당원판결은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 되지 못하므로, 원심판결에 대법원판결에 배치된 판단을 하거나 이에 대한 판단을 유탈한 잘못이 있다는 주장도 받아들일 수 없다. 2. 점유취득시효의 완성 여부에 관한 상고이유(제2점)에 대한 판단 원심판결의 별지목록 제3 토지 중 별지도면 표시 (가) 부분의 토지를 망 소외 1과 그의 상속인들인 원고들이 그 판시 임차인들에게 임대하여 경작하게 하는 방법으로 1973년경부터 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하였다는 점에 관한 원심의 인정 판단은 기록과 관계 증거에 비추어 정당한 것으로 여겨지고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배나 심리미진 또는 민법 제245조에 대한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 또한, 기록에 나타난 위 토지의 관리 경위, 토지현황 등 여러 사정에 비추어 보면, 철도청의 국유재산 관리대장에 위 토지가 행정재산 및 보존재산이라고 기재되어 있다는 사유만으로 위 토지가 국유의 행정재산이라고 단정할 수 없다 할 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 국유재산법 제5조 제2항에 대한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유로 내세운 주장은 모두 이유가 없다. 3. 소유권보존등기말소등기청구 부분에 관한 상고이유(제3점과 4점)에 대한 판단 가. 원심판단의 요지 원심 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 분할 전 토지에 관하여 1956. 10. 15. 망 소외 1 명의의 소유권이전등기의 회복등기가 된 사실, 위 토지에서 분할되어 나온 토지 중의 하나인 강원 양양군 (주소 2 생략) 토지 1,759㎡가 지목과 행정구역의 변경으로 속초시 (주소 3 생략) 철도용지 1,759㎡로 된 후 그 토지에 관하여 1983. 4. 4. 피고 명의의 소유권보존등기가 경료된 사실 및 그 뒤 위 (주소 3 생략) 토지가 다른 토지와 합병되어 원심판결 별지목록 기재 제3 토지로 되었는데 위 합병된 (주소 3 생략) 토지는 원심판결의 별지목록 기재 제3 토지 중 별지도면 표시 (마) 부분에 해당하는 사실{아래에서는 이 토지 부분을 (마) 부분 토지라고 한다} 등을 인정한 다음, 위 (마) 부분 토지에 관한 피고 명의의 위 소유권보존등기는 중복등기로서 무효라고 할 것이므로 피고는 분할 전의 토지에 관한 위 망 소외 1 명의의 소유권이전등기의 기초가 된 소유권보존등기가 원인무효라는 점에 관한 주장·입증을 하지 않는 한 그의 상속인들인 원고들에게 위 (마) 부분 토지에 관한 피고 명의의 위 소유권보존등기를 말소할 의무가 있다고 판시한 다음, 위 (마) 부분 토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기가 중복등기로서 무효라고 할지라도 피고가 이 부분 토지에 관하여 소유권보존등기를 경료한 후 소외 2, 소외 3, 소외 4에게 국유재산사용허가를 하여 그들을 통하여 10년 이상 소유의 의사로 점유함으로써 등기부 시효취득을 하였고 따라서 이 부분 토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기는 실체관계에 부합되는 유효한 등기이므로 원고들의 등기말소청구에 응할 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 을 제3호증의 1 내지 3, 을 제7호증의 1, 2의 기재에 의하면, 국유재산 대부장부에 피고가 위 (마) 부분 토지 1,759㎡(532평) 중 213평을 1976. 1. 1.부터 1978. 12. 31.까지는 소외 2에게, 1979. 1. 1.부터 1985. 12. 31.까지는 소외 3에게, 1990. 1. 1.부터 1993. 12. 31.까지는 소외 4에게 피고가 대부한 것으로 되어 있으나, 소외 4가 증인으로 나와 주신문에서는 위 토지 중 706㎡ 등 1,046㎡를 대부 받아 경작하고 있다고 진술하다가 반대신문에서는 대부 받은 토지 중 2분의 1은 소외 5가 경작하고 있고 자신은 약 150평 정도만 경작하고 있다고 진술하고 있을 뿐만 아니라 위 (마) 부분 토지 중 위 소외 2, 소외 3, 소외 4 등이 경작한 부분을 특정할 수 없고, 가사 취득시효에 관한 일부 주장이 인정된다고 하여도 1부동산 1등기용지주의를 취하는 현행 부동산등기법 아래에서는 피고가 먼저 경료된 등기부상의 소유자인 원고들을 상대로 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 것은 몰라도 나중에 경료된 피고 명의의 소유권보존등기가 실체관계에 부합한다는 이유로 그 등기에 대한 말소청구를 거절할 수는 없다고 판시하여 위 주장을 배척하고 있다. 나. 중복등기의 효력에 관한 상고이유(제3점)에 대한 판단 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는, 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한, 뒤에 된 소유권보존등기는 실체권리관계에 부합되는지의 여부를 따질 필요도 없이 무효라고 할 것인데(당원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결 참조), 이 사건 분할 전 토지에 관하여 망 소외 1 명의로 경료된 위에 본 멸실회복에 인한 소유권이전등기의 기초가 된 소유권보존등기가 무효라고 볼 자료가 없는 이 사건에 있어서, 특별한 사정이 없는 한, 위 토지의 일부에 해당하는 (마) 부분 토지에 관하여 그 후에 피고 명의로 경료된 소유권보존등기는 무효라고 보아야 할 것이다. 이와 같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 중복등기에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 배치되는 주장은 이유가 없다. 다. 등기부취득시효에 대한 법리오해의 점에 관한 상고이유(제4점)에 대한 판단 민법 제245조 제2항은 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온·공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다고 규정하고 있는바, 위 법 조항의 '등기'는 부동산등기법 제15조가 규정한 1부동산 1용지주의에 위배되지 아니한 등기를 말하므로, 어느 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 소유권보존등기가 2중으로 경료된 경우 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 아니어서 뒤에 된 소유권보존등기가 무효로 되는 때에는 뒤에 된 소유권보존등기나 이에 터잡은 소유권이전등기를 근거로 하여서는 등기부취득시효의 완성을 주장할 수 없다고 보아야 할 것이다(당원 1978. 1. 10. 선고 77다1795 판결 참조). 이와 다른 견해를 취한 당원 1988. 4. 12. 선고 87다카1810 판결 및 1994. 4. 26. 선고 93다16765 판결은 이를 변경하기로 한다. 이 사건의 경우 관계 증거를 살펴보면, 피고가 위 (마) 부분 토지에 관하여 소유권보존등기를 경료한 후에 그 중 일정 부분을 소외 3, 소외 4 등에게 대부하여 10년 이상 점유·경작시켰던 사실은 인정되나 {원심이 위 소외 3 등이 점유·경작한 부분을 특정할 수 없다고 판시한 것은 제1심 감정인이 위 (마) 부분 토지가 지적법 제38조 제2항의 규정에 의거 등록사항(면적) 정정 대상 토지로서 경작지 구분이 불가능하다고 한 것에 기인한 것으로 보이지만(기록 189면), 위 지적법 제38조 제2항 소정의 정정대상 토지라고 해서 현실적인 점유·경작에 따른 면적 측량이 불가능한 것은 아니라 할 것이다.}, 위에서 본 바와 같이 위 (마) 부분 토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기가 중복등기로서 무효인 이상 이와 같은 무효인 등기를 근거로 하여서는 등기부취득시효의 완성을 주장할 수 없다고 할 것이고 따라서 등기부취득시효가 완성되었음을 전제로 위 (마) 부분 토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기가 실체관계에 부합하므로 원고의 말소등기청구에 응할 수 없다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다고 할 것이니 원심이 피고의 위 주장을 배척한 것은 결론에 있어 정당하다. 원심판결에는 상고이유로 지적하는 바와 같은 등기부취득시효에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 대법관 전원의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법원장 윤관(재판장) 대법관 김석수 박만호 천경송(주심) 정귀호 안용득 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이임수 |
| 대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결 [ 소유권이전등기말소 ] [집23(2)민,30;공1975.7.1.(515),8458] 【판시사항】 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자에 대하여 소송을 제기하여 판결을 받은 경우에 그 확정판결의 효력이 미치는 범위 【판결요지】 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우에는 어떠한 사유로 인하였든 적어도 채무자가 채권자 대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 알았을 경우에는 그 판결의 효력은 채무자에게 미친다.(판례변경) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 강호원 【피고, 상고인】 피고 1 외 4명 소송대리인 변호사 김종숙 【원 판 결】 대구고등법원 1974.8.28. 선고 73나105 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고들 소송대리인 변호사 김종숙의 상고이유 제1점에 대한 판단, 먼저 피고 1의 상고에 관하여 본다. 원판결 이유와 성립에 다툼이 없는 을 제1, 2, 3호증(기록 516, 527, 539면 참조)의 각 기재내용에 의하면 소외 수산업협동조합중앙회가 원고로부터 이 사건 부동산(분할전)에 대하여 근저당권을 취득하고 그 설정등기를 필한자임을 이유로 하여 원고를 대위하여 부산지방법원 66가1006, 1647호로써 피고 1을 상대로 이 사건 소송과 동일한 내용의 소유권이전등기말소청구 소송을 제기하여 1966.9.15 동 법원에서 동 소외인의 패소판결이 선고되고 이에 대한 항소제기로 대구고등법원(70나172, 173호)에서 1970.12.30 이 사건 부동산은 농지개혁법시행당시 농지로서 이를 적법하게 분배받은 자들로부터 피고 1이 매수하여 등기까지 마친 동 피고의 소유라는 이유로 항소기각의 판결이 선고된 후 이에 대한 상고가 제기되지 아니한 채 당시경 그 판결이 확정된 사실을 엿볼 수 있는바 원심은 피고 1이 원심에서 위와 같이 이 사건 원고의 채권자인 소외 수산협동조합중앙회가 채무자인 원고를 대위하여 피고 1을 상대로 한 소송에서 소외인의 패소판결이 확정된 이상 그와 동일한 내용인 이 사건 소송은 기판력에 저촉되어 각하되어야 한다는 본안전항변을 한데 대한 판단을 함에 있어 원심은 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자에 대하여 소송을 제기하여 판결을 받은 경우에 그 확정판결의 효력은 당사자 아닌 채무자에게는 미칠 수 없다는 종전 본원의 판례에 의거하여 위 본안전항변을 배척하여 본안판결을 하였다. 그러나 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우에는 채권자가 채무자에 대하여 민법 405조 1항에 의한 보존행위 이외의 권리행사의 통지, 또는 민사소송법 77조에 의한 소송고지 혹은 비송사건절차법 84조 1항에 의한 법원에 의한 재판상 대위의 허가를 고지하는 방법 등을 위시하여 어떠한 사유로 인하였던 적어도 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 채무자가 알았을 경우에는 그 판결의 효력은 채무자에게 미친다고 보는 것이 상당하다 할 것이다. 왜냐하면 민법 405조에 의하여 채권자가 대위권을 행사한 경우에는 채무자에게 그 통지를 하여야 하고 이 통지를 받은 후에는 채무자가 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있고, 또 이보다 직접적인 규정이라고 볼 수 있는 위 비송사건절차법 84조는 채권자대위신청의 허가는 직권으로 채무자에게 고지하여야 하고 이 고지를 받은 채무자는 그 권리를 처분할 수 없다고 규정하고 있다. 즉, 이 대위권에 의한 제소의 고지는 채무자에게 그 권리의 처분행위를 금하고 있다. 그러므로 이 경우에 비록 채권자는 채무자의 대리인 자격으로가 아니고 자기이름으로 원고가 되어 제소한다고 하여도 채무자의 권리를 관리 처분할 권능을 갖고 소송을 수행하므로 이는 흡사 파산재단에 관한 소송에 있어서의 파산관재인 또는 추심명령을 받고 채무자의 채권의 추심소송을 하는 채권자의 경우와 같아서 타인의 권리에 관하여 그 자를 위하여 당사자가 되는 소위 소송신탁의 경우에 해당한다고 보아 그 판결의 효력은 채무자에게도 있다고 보아야 함이 우리 민사소송법 204조 3항의 규정에 비추어 정당한 해석이라고 할 것이다. 종전의 판례나 학설이 채권자의 대위소송에 있어서 한편 법이론적인 면에서 채권자가 자기이름으로 당사자가 되는 점에 착안하여 그 판결의 효력은 당사자간에 국한된다는 민사소송법의 대 원칙에 비추어 이 경우에도 당사자가 아닌 채무자에게는(그 효력이) 미치지 않는다고 해석하였고 실제 문제로 변론주의 소송제도 하에서 불성실한 채권자, 심지어는 채권자와 제삼(3)채무자와 서로 짜고 하는 채권자에 의한 소송수행의 결과 이루어진 판결 등은 예컨대 유력한 증거자료를 구비하고 있으면서도 소송이 진행중인 사실조차 알지도 못한 채 채권자가 패소한 경우도 없지 않을 것인데도 그대로 그 효력이 채무자에게 미친다고 해석한다면 그것은 혹은 속담에 날벼락에 가까운 가혹한 결과를 채무자에게 가져 올 우려가 있다는데 그 근본적인 존재이유 혹은 가치를 지녀왔다고 본다. 그러나 위와 같은 해석은 첫째 법이론적으로 위에 설시한 민법상의 채권자대위권의 본질이나 그 절차법상의 규정의 정신을 정당히 이해못한 형식론에 불과할 뿐만 아니라 실용적 면에서도 그 반면 채무자는 제일(1) 제이(2) 제삼(3)의 채권자대위권자에 의한 소송에 응소하는 고통에 겹쳐 채무자 본인에 의한 소송에 응소하여야 하는 이중 삼중의 소송의 쓰라림을 강요당하는 결과가 될 뿐 아니라 때로는 기판력이 없다는 이유로 그 확정판결간에 상호 저촉되는 결과가 나오므로 재판의 위신문제는 고사하고 일반거래에 막심한 혼란과 손실을 가져오는 결과가 될 수도 있는 더 중대한 실제의 해약을 무시 간과할 수 없는 현실이 있다. 그러므로 채무자에게 고지 등의 방법으로 알게 하여 필요에 따라 소위 공동소송적 참가 기타의 방법으로 그 고유의 권리를 보호할 기회를 주는 동시에 그 기판력도 채무자에게 미치게 하자는데 후자와 같은 해석의 의의가 있고 효용이 있다. 이와 같은 고지 등에 의하여 채무자에게 제소사실을 알리어야 한다는 법적근거는 위에서 이미 설시하였거니와 실제 성실한 당사자라면 채권자대위권에 의한 소송의 원피고는 정정당당히 채무자에게 그 제소사실을 알려야 하고 또 알고도 이에 협력않고 불리한 판결을 받은 채무자에게 불이익을 주어도 위와 같은 법적근거와 권리 위에 잠자는 채무자를 돕지 않는다고 하여 불공평하다고 할 수 없다고 할 것이다. 그러나 이 경우에 채무자가 모르는 사이에 확정된 판결의 효력은 채무자에게 미치지 않는다고 해석하여 종전 판례가 추구할려던 폐단도 방지하도록 보장하였다 . 그러므로 이와 배치되는 위 종전의 본원판결은 전원일치의 의견으로 폐기하고 본원의 다음 3인을 제외한 전원은 위 후자와 같은 해석을 한다. 그러나 대법원판사 이영섭, 동 임항준, 동 김윤행은 나아가 이 채권자가 한 대위소송을 채무자가 알든 모르든(지, 부지간에) 이에 대하여 모든 경우에 그 기판력이 있다고 해석하여야 한다고 주장한다. 그 이유는 다음과 같다. 첫째로 기판력의 주관적 범위를 규정한 민사소송법 제204조 제3항의 규정에 의하면 타인을 위하여 원고가 된 자에 대한 확정판결은 그 타인에 대하여도 효력이 있다고 되어 있다. 이 사건에서 처럼 채권자대위권을 행사한 채권자에게 대한 기판력이 피대위자인 채무자에게 미치는 것으로 보는 근거를 위 법문에 찾는 한에 있어서는 피대위자가 알고, 모르는 것을 가려서 기판력의 파급 여부를 가리기에는 그 법문상의 근거가 전혀 없다. 둘째로, 다수의견에서는 민법 제405조 제1항과 비송사건절차법 제84조 제1항의 규정을 들어 이 사건에서 대위권자인 채권자가 피대위자에게 알릴 방도가 있는 양으로 주장하지만 이 사건은 소유권이전등기말소등기절차이행청구소송이므로 대위하는 채권자의 채권의 기한은 이미 도래된 경우일 뿐 아니라 오히려 그 권리의 행사는 보전행위에 가깝기 때문에 엄격한 의미에서는 위의 두 법조가 적용될 성질의 경우라고는 보기 어렵다고 생각한다. 셋째로, 법률상 이해관계가 있는 소송이 계속중인 사실을 소송고지에 의하여 알았거나 또는 기타 방법에 의하여 알게 된 제3자가 계속중인 소송에 보조참가를 하여 피참가인과 공동투쟁을 벌인 경우에도 이 제3자가 받을 수 있는 불이익은 기판력이 아니라 참가적효력에 불과한 민사소송법 이론에 비추어 다수 의견처럼 소송계속의 사실을 알았다고 하여 기판력을 미치게 하는 것은 피차 균형을 잃는 느낌이 든다. 넷째로, 기판력은 분쟁의 종식으로 법적 안정성을 가져오려는데 그 본질적인 기능이 있다 할 것이어늘 다수의견처럼 피대위자가 소송이 계속중인 사실을 알았었는지의 여부에 따라서 증명하기 곤란한 주관적 사정에 의하여 기판력의 파급여부에 영향을 미치게 한다면 법정안정성을 내세우는 기판력의 정신과 정면으로 부딪치는 느낌이 든다. 이상과 같은 이유에 의하여 기왕 종전 대법원판결을 폐기할 바에는 피대위자가 소송계속을 알았었는지의 여부를 따지지 말고 일률적으로 그 기판력이 피대위자에게 미친다고 보는 것이 좋다고 생각하여 다수의견에 반대하는 것이다. 그러므로 원심이 위에서 본 바와 같은 그 판결 이유로 피고 1의 본안전 항변을 배척하였음은 채권자 대위소송에 있어서의 기판력의 소위 주관적 범위에 관한 법리를 잘못 해석한 결과 위에서 설시한 모든 점에 대한 심리를 다 하지 못하고 또 그 이유를 갖추지 못한 위법을 범하였다 할 것이므로 피고 1의 상고논지는 결국 이유 있다고 인정한다. 다음 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 한국외환은행의 상고를 본다. 이 피고들에 대한 원고의 청구는 동인 등은 피고 1로부터 소유권 또는 근저당권을 취득한 자들로서 피고 1이 소유권자가 아니고 무권리자라고 인정하고 그로부터 소유권 또는 근저당권을 취득한 위 피고들 역시 무권리자이므로 그들 명의로 경료된 소유권이전등기 또는 근저당권설정등기는 원인무효의 등기라는 취지임이 원판결 설시에 의하여 명백하다. 그런데 위에서 이미 판시한 바와 같이 만일 피고 1이 적법하게 소유권을 취득하였음이 위 확정판결에 의하여 인정된다면 그로부터 권리의 양수 또는 설정을 받은 위 피고들은 특별한 사정이 없는 한 유효한 권리의 취득이 있었다고 보아야 할 것이다. 그러므로 전단의 확정판결의 기판력의 범위에 관한 원심의 위법한 판결은 본 피고들의 패소의 이유가 되었으므로 전단과 같은 이유로 상고는 모두 그 이유 있다고 인정한다. 따라서 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하여 원심으로 하여금 소외 수산업협동조합중앙회가 피고 1을 상대로 한 전소에서 원고가 동 소송이 제기된 사실을 알았는가의 점을 위시하여 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송한다. 대법관 민복기(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 이병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규 |
| 대법원 1981. 1. 27. 선고 79다1618, 1619 판결 [ 소유권이전등기 ] [집29(1)민,27;공1981.4.1.(653),13673] 【판시사항】 가. 상법 제39조 소정의 부실등기에 있어서의 고의과실의 판단기준 나. 대위소송에 있어서 피대위자에게도 재소금지의 규정이 적용되는지 여부 【판결요지】 1. 합명회사에 있어서 상법 제39조 소정의 부실등기에 대한 고의 과실의 유무는 그 대표사원을 기준으로 판정하여야 하고 대표사원의 유고로 회사정관에 따라 업무를 집행하는 사원이 있다고 하더라도 그 사원을 기준으로 판정하여서는 아니된다. 2. 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 피대위자가 알게 된 이상 그 종국판결선고후 소가 취하된 때에는 피대위자도 위 대위소송과 동일한 소를 제기할 수 없다. 【참조조문】 상법 제39조, 민사소송법 제240조 제2항 【참조판례】 대법원 1971.2.23. 선고 70다1361,1362 판결 1975.5.13. 선고 74다1664 판결 【전 문】 【원고(반소피고) 상고인 겸 피상고인】 원고(반소피고) 1 외 4인 원고(반소피고) 4는 미성년자이므로 법정대리인 친권자 원고(반소피고) 3 소송대리인 변호사 김병화 【피고(반소원고) 피상고인 겸 상고인】 보림합명회사 소송대리인 변호사 박철 【원심판결】 서울고등법원 1979.7.25. 선고 78나3175,3176 판결 【주 문】 원고들의 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각 상고인의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 원고들 소송대리인의 상고이유(기간경과 후에 제출된 보충 상고이유는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 본다. 1. 제1점에 관하여 원심판결이 인용한 제1심 판결 이유에 의하면 본건 부동산이 원래 피고의 소유이던 사실과 동 부동산에 관하여 그 판시와 같이 소외 1, 소외 2 명의로 1964.5.9 매매를 원인으로 한 소유권이전의 가등기가 경료되어 있는 사실 위 소외 1은 1968.8.29 사망하고 원고들이 그 재산상속인이 된 사실은 다툼이 없음을 전제하고, 원고들의 주장 즉 위 망 소외 1은 위 소외 2와 공동으로 1964.5.9 피고로 부터 본건 부동산을 매수하여 위와 같이 가등기를 하였다는 주장에 대하여 원심은 그 판시 증거에 의하여 피고의 대표사원으로 등기되어 있던 소외 3이 그의 부친인 망 소외 4를 통하여 1964.5.경 소외 5에게 동 소외 3 명의로 피고 회사 소유부동산에 관한 소송을 제기하라고 인장을 교부하였는데 위 소외 5는 그 인장을 모용하여 피고가 본건 부동산을 위 소외 1, 소외 2에게 매도한 사실이 없음에도 1964.5.9. 피고 회사 대표사원 소외 3이 이를 대금 1,000,000원에 매도한 것 같이 매도증서를 위조하고 위 소외 1, 소외 2로 하여금 동 매도증서를 첨부 서울지방법원 인천지원에 가등기가처분신청을 하게 하여 동인들 명의로 가등기를 경유케 한 사실, 위 소외 3은 1963.8.29자로 피고 회사 대표사원으로 등기된 바 있었으나 피고 회사의 설립 당시 대표사원인 소외 6은 6ㆍ25사변 중 북괴군에 의하여 납치되어 1955.4.3경 행방을 알 수 없는 상태이었고, 피고 회사의 사원 2명 중의 1인인 소외 7이 그의 지분을 소외 8에게 양도함에 있어 위 소외 6이 승락할 수도 없고, 또한 대표사원을 사임할 수도 없는 상태이었음에도 불구하고 소외 8은 소외 6이 대표사원직을 사임하고 지분양도를 승락한 것 같이 가장하여 자기가 피고 회사의 대표사원에 취임한다는 지를 신청하여 1955.4.11 회사등기부에 등재케 하고, 또한 위 소외 6이 1962.4.19에도 행방불명이라 그의 지분전부를 소외 9에게 양도할 수 없음에도 불구하고 이를 양도하여 퇴사한 것같이 1962.4.24 변경등기가 된데서 연유하여 그 후에 대표사원으로 등기가 된 것으로서 설립등기 이후 1964.5.14자로 소외 10이 대표사원으로 등기된 부분에 이르기까지의 피고 회사의 대표사원 및 사원변경등기는 무효라 하여 판결에 의하여 모두 말소된 사실을 확정하고, 원고들의 위 매매주장 사실을 배척하는 일방 그 확정한 사실에 의하면 본건 부동산 중 그 판시 17, 18기재 부동산에 관한 원고들의 선대 망 소외 1 명의의 가등기는 원인무효이고, 그 부동산의 2분의 1지분은 피고 소유로 유보되어 있다는 취지로 판단하고 있는 바, 이를 기록에 대조하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 시인되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배, 이유불비, 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없다. 논지와 같이 본건 토지의 가등기 공동명의자의 한사람인 위 소외 2와 피고 회사와의 간에 그 가등기에 기한 본 등기를 경료하기로 하는 내용의 소송상의 화해가 성립되었다거나, 피고 회사가 본건 원고들을 상대로 한 본건 가등기의 말소청구사건에서 피고 회사 패소의 판결이 확정되었다고 하더라도, 동 사건들과 본건은 당사자 또는 소송물을 달리 할 뿐 아니라 위 확정판결은 소각하 판결임을 알 수 있으니 위 화해 및 확정판결의 기판력이 본건에 미칠 수 없다고 할 것이고, 또 위 화해에서 위 소외 2 명의의 가등기가 유효하게 되어 그에 따라 동인 명의로 소유권이전등기를 경료하게 되었다고 하여 그 때문에 원고들의 이사건 공유지분권 취득을 유효한 것으로 인정할 수 있는 것도 아니라고 할 것이니 논지 제1점은 이유없다. 2. 제2, 3점에 대하여 원심이 확정한 사실에 의하면, 소외 3은 피고 회사의 불법 대표사원으로서 당시 피고 회사의 적법한 대표권이 없었다고 판단하고, 나아가 원고들의 주장 즉 위 소외 3이 불법 대표사원으로 등기되었다 하더라도 이는 피고 회사의 유일한 업무집행 사원인 소외 7의 고의로 인하여 사실과 상위된 사항을 등기한데 기인한 것으로서 그를 적법한 대표사원으로 믿고, 매수한 선의의 제3자인 원고들의 선대 등에 대항할 수 없다는 주장에 대하여 원심이 전단(논지 제1점)에서 인정한 바와 같이 피고 회사의 대표사원으로 등기된 위 소외 3과 원고들의 선대 등과의 간에 원고주장과 같은 매매가 있었다는 사실을 인정할 수 없을 뿐 아니라, 가사 원고 주장과 같은 매매가 있었다고 가정하더라도 상법 제39조 소정의 불실등기에 있어서의 고의 과실은 피고 합명회사의 대표사원인 소외 6을 기준으로 그 고의 과실의 유무를 결정하여야 한다 할 것이고, 피고 회사의 정관에 대표사원 유고시는 사원이 업무집행을 할 수 있게 되어 있다 하여 동인을 표준으로 하여 결정할 수는 없다 할 것이며, 위 소외 6은 당시 행방불명 상태에 있었으므로 동 불실등기를 피고의 책임으로 돌릴 수 없다고 판단하고 있는 바, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단조치는 정당하다 시인되는 바인 즉(대법원 1971.2.23 선고 70다1361, 1362 판결 참조) 원심이 위 소외 3과 원고들의 선대 등과의 간에 원고주장과 같은 매매가 있었음을 인정할 수 없다고 적법이 인정하고 있는 본건에 있어서는 그 매매를 전제로 하는 논지는 이유없다 할 뿐더러 소론과 같은 상법 제227조의 제3호 및 제229조 제2항, 피고 회사의 정관 등의 법리를 오해하여 그 판단을 일탈한 이유불비의 위법이 있다거나 또는 표현대리에 대한 판단, 상법 제39조의 적용에 있어서 판단유탈과 법령을 오해한 위법 등이 있다 할 수 없으므로 소론은 모두 그 이유없음에 귀착된다고 할 것이니 논지 제2, 3점도 이유없음에 귀착된다. (2) 피고 소송대리인의 상고이유 제1, 2, 3점을 함께 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고들의 본안전항변에 관하여 소외 대성목재공업 주식회사가 피고를 대위하여 원고들의 선대인 소외 1을 상대로 1966.10.18 서울지방법원 인천지원에 66가872호로 본건 부동산 중 원심 설시 17, 18부동산을 제외한 나머지 25필지 부동산에 관하여 소외 5가 매도증서를 위조하여 가등기를 경유하였음을 이유로 원인무효로 인한 가등기 말소청구의 소를 제기하여 승소판결을 받고 항소심에 계류 중 1976.1.19 소를 취하하고 동사건의 피고 승계인인 본건 원고들이 이에 동의하여 그 소송이 종료된 사실, 피고는 그 후 1978.6.19 위와 동일한 사실을 청구원인으로 하여 본건 반소를 제기한 사실을 확정하고, 이 경우에도 재소금지를 규정한 민사소송법 제240조 제2항이 적용된다고 판단한 다음, 피고의 반소청구에 관한 본건에 있어서의 추가적 주장 즉 (1) 원고들 선대들과 피고의 대표사원으로 등기된 소외 3 간에 매매가 있었다 하더라도 피고 회사의 대표사원으로 등기된 소외 3이 무자격자임이 판명되어 등기가 말소되었으니 망 소외 1과 위 대표사원과의 매매는 무효이어서 그 가등기 역시 원인무효이고, (2) 원고들의 본등기청구권은 10년간 소멸시효기간의 경과로 시효소멸되었으므로 이전등기청구권의 보전으로써 한 가등기는 그 이익이 없으며, (3) 피고는 본건 부동산을 소외 대성목재에 매도하고 1976.2.13 그 소유권이전등기를 경료하였으므로, 원고들에 대한 본등기 이행은 이행불능이 되어 매매계약을 반소장 송달로써 해제하였으니 그 가등기는 원인무효라는 주장에 관하여 원심은 위 (1)의 주장사유는 위 전소에서도 주장되어 판단을 받았을 뿐더러 본건과 같은 등기말소소송의 소송물은 이론이 없는 바는 아니나 등기원인무효를 주장하는 것이면 어느 경우나 막론하고, 하나의 소송물로 보아야 하고 그 원인을 달리 구성한다 하여 수개의 소송물이 병존한다고 보기는 어렵다 하여 피고가 본건 가등기의 말소를 구하면서 전소와 같은 원인무효 사유 이외에 다른 사유를 추가하였다 하여 동일소송이 아니라고 인정할 수 없다고 판단하여 위 (1),(2),(3) 주장을 배척하고 있는 바, 이를 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 시인되고, 그 사실인정에 있어서 거친 채증과정에 소론과 같은 채증법칙 위배나 사실오인의 위법이 있다 할 수 없으며, 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우에는 채권자 대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 채무자가 알았을 때에는 그 판결의 효력은 채무자(피대위자)에게 미친다는 당원 판례견해에 미루어서 보면(대법원 1975.5.13 선고 74다1664 전원합의체 판결 참조) 채권자대위권에 의한 소송이 제기되어 본안에 대한 종국판결을 받은 경우에는 피대위자는 대위소송이 제기된 사실을 안 이상 위 대위소송에 관한 종국판결이 있은 후 그 소가 취하되거나 위 소송이 상소심에서 소 취하된 때에는 피대위자에게도 민사소송법 제240조 제2항 소정의 재소금지규정의 적용을 받아 위 대위소송과 동일한 소를 제기하지 못한다고 해석함이 상당하다 할 것인 바, 원심의 위 인정사실과 같이 소외 대성목재공업 주식회사가 피고를 대위하여 원고들의 선대 소외 1을 상대로 한 소송의 제1심에서 소외 대성목재공업 주식회사가 승소하여 항소심에 계류 중 위 소외회사가 소를 적법히 취하하였다면 위 소송의 피대위자인 피고로서는(피고는 위 소송을 알고 있었다. 기록 390) 위 대위소송과 동일한 소인 이 사건 반소를 제기함은 이른바 재소금지 규정에 저촉되어 허용될 수 없다 할 것이니 이와 같은 뜻에서 피고의 이 사건의 반소청구(추가적 주장 2, 3제외)가 위 대위소송과 동일한 소라면 재소금지 규정에 해당된다고 한 판단은 정당하다 할 것이고, 거기에 소론과 같은 재소금지 규정에 관한 법리오해가 있다 할 수 없고, 원심이 피고가 본건 가등기의 말소를 구하면서 전소와 같은 원인무효 사유 이외에 피고주장의 다른 원인무효의 사유를 추가하였다고 하여도 본건 가등기말소소송의 소송물은 전소의 가등기말소 소송과 동일 소송물이라고 단정한 부분에 있어서는(추가 주장 ②, ③) 새로운 별개 청구원인으로 보지 못할 바도 아니어서 원심판시에는 선듯 수긍하기 어려운 부분이 없지는 아니하나 피고의 그 주장 자체로서 분명한 바와 같이 본건 부동산(17,18 부동산 제외)의 소유권이전등기를 76.2.13 소외 대성목재공업 주식회사에게 경료하였음을 자인하고 있을 뿐 아니라, 기록에 의하여 보면 피고의 이 사건 반소 제기 당시 이 사건(17), (18) 부동산을 제외한 부동산의 소유권이전등기가 소외 대성목재공업 주식회사로 경료되어 있어서 피고에게 그 소유권이 없음이 분명한 바이니 소유권자가 아닌(등기부상) 피고로서는 위 부동산에 이루어져 있는 원인무효 등기의 말소청구를 주장할 지위에 있지 아니하다 할 것이므로(대법원 1962.4.26. 선고 4294민상1350 판결 및 1963.3.7. 선고 63다3 판결 참조) 원심이 피고의 위 (2), (3) 추가 주장원인 사실을 배척하므로써 위 (17), (18) 부동산을 제외한 피고가 소유권자가 아닌 본건 부동산에 관한 부분의 가등기말소청구의 반소청구를 배척한 조처 결과는 결국 옳았다고 할 것이고, 원심판시에는 소론 추가 (2) 원인사실 주장부분을 배척한 취지 판단이 포함되었다고 못 볼 바 아니라 할 것이고, 가사 이에 대한 판단이 소론과 같이 유탈되었다손 치더라도 위 설시와 같이 피고의 반소청구 부분을 배척한 결론에는 아무런 영향이 없다고 볼 것이므로 이에 관한 논지도 이유 없음에 귀착한다 할 것이다. 그러므로 원고들과 피고의 논지는 모두 이유 없음에 귀착되어 상고를 모두 기각하기로 하고 상고 소송비용은 각 상고인들의 부담으로 하여 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김태현(재판장) 주재황 라길조 |
| 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다18406 판결 [ 소유권보존등기말소등 ] [공1995.9.1.(999),2978] 【판시사항】 가. 대위채권이 없어 대위자격이 없는 자가 제기한 채권자대위소송에서, 채무자가 청구를 인낙하고 제3채무자에 대하여는 승소판결이 있은 후 소가 취하된 경우, 채무자에게 재소금지의 효력이 미치는지 여부 나. 타인이 당사자의 명의를 도용하여 항소장을 작성·제출한 뒤 그 당사자의 적법한 소송대리인이 항소심에서 변론한 경우, 항소제기 행위가 추인되는지 여부 【판결요지】 가. 갑이 을 및 병을 상대로, 을에 대하여는 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 절차의 이행을, 병에 대하여는 을을 대위하여 소유권보존등기 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기한 전소에서, 을은 갑의 청구를 인낙하였고, 병에 대한 부분은 제1심에서 갑의 승소판결이 선고된 후 이에 대하여 병이 항소를 제기하여 항소심에 계속중 갑이 소를 취하한 경우, 나중에 갑의 을에 대한 권리가 없음이 밝혀져 갑이 을을 대위하여 을의 권리를 행사할 자격이 없었다고 하더라도, 갑이 그와 같이 을의 권리를 대위 행사할 적격이 있다고 주장함에 대하여 을이 적극적으로 갑의 주장을 인정하면서 그의 청구를 인낙하여 그 소송에서 갑에게 대위 적격을 부여한 이상, 을은 재소금지의 원칙상 병을 상대로 동일한 소송을 제기할 수 없다. 나. 항소장이 패소 당사자가 작성하여 제출한 것이 아니고, 타인이 그 당사자의 명의를 도용하여 작성·제출한 것이라고 하더라도, 그 당사자의 적법한 소송대리인이 항소심에서 본안에 대하여 변론하였다면, 이로써 그 항소제기 행위를 추인하였다고 할 것이므로, 그 항소는 당사자가 적법하게 제기한 것으로 된다. 【참조조문】 가. 민법 제404조, 민사소송법 제240조 제2항 나. 제56조 【참조판례】 가. 대법원 1975.5.13. 선고 74다1664 전원합의체 판결(공1975,8458) 1981.1.27. 선고 79다1618 판결(공1981,13673) 나. 대법원 1981.7.28. 선고 80다2534 판결(공1981,14255)>, 1985.1.22. 선고 81다397 판결(공1985,350) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸, 상고인】 원고 1 외 21인 원고들 소송대리인 변호사 박상선 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【피고, 피상고인】 피고 3 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 배만운 【원심판결】 서울고등법원 1995.3.16. 선고 93나29619 판결 【주 문】 원고들의 피고 3, 피고 4에 대한 상고와 피고 1, 피고 2의 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원고들의 피고 3, 피고 4에 대한 상고이유에 대한 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 소외 1은 소외 2, 소외 3 등과 공모하여 위 소외 1이 망 소외 4로부터 1980.1.10. 이 사건 토지를 매수하였다는 내용의 매매계약서를 위조하여 위조된 위 매매계약서를 근거로, 서울민사지방법원 88가합 55015호로 원고들을 포함한 위 망 소외 4의 상속인들에 대하여는 위 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차 이행을 청구하고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 피고 3에 대하여는 관계문서 등을 위조하여 이 사건 토지에 관한 소유권보존등기를 경료하였음을 이유로 이 사건 토지에 관하여 경료된 판시 소유권보존등기의 말소등기절차의 이행청구를 구하는 소송을 제기한 사실, 원고들은 위 사건의 소장과 변론기일소환장을 각 송달받아서 위 소외 1이 자신들을 대위하여 피고 3, 피고 4를 상대로 위 소송을 제기한 사실을 알게 되었는데, 위 소송의 진행중 위 상속인들의 1인인 위 소외 2가 1989.1.25. 위 소외 1의 청구를 인낙하였고, 원고들을 포함한 나머지 상속인들은 소외 5를 그들의 선정당사자로 선정하여 위 소외 5가 위 소외 1의 청구를 전부 인낙한 사실, 그 후 위 소외 1은 피고 4에 대하여 같은 법원 89가합6612호로 위 소외 4의 상속인들을 대위하여 이 사건 토지 중 판시 제1 토지에 관하여 경료된 판시 소유권이전등기는 원인무효인 피고 3의 위 소유권보존등기를 바탕으로 경료된 것이므로 무효라고 주장하면서 그 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 위 88가합55015 사건에 병합되어 심리된 사실, 위 소외 1은 1989.10.11. 위 사건에서 피고 3, 피고 4에 대하여 전부승소 판결을 선고받았는데, 위 피고들의 항소로 그 항소심 사건이 서울고등법원 89나46877, 46884호로 계속 중이던 1990.1.4. 피고 3, 피고 4에 대한 위 소송을 전부 취하한 사실을 인정하였는바, 관계 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 인정된다. 사실관계가 위와 같다면, 위 소외 1이 위 망 소외 4로부터 이 사건 토지를 매수한 바가 없어 원고들을 대위하여 원고들의 피고 3, 피고 4에 대한 이 사건 소유권보존등기 및 소유권이전등기의 말소등기절차 이행청구권을 대위행사할 자격이 없었다고 하더라도, 위 소외 1이 위와 같이 원고들의 권리를 대위행사할 적격이 있다고 주장함에 대하여, 원고들이 적극적으로 위 소외 1의 주장을 인정하면서 위 소외 1의 청구를 인낙하여 위 소송에서 위 소외 1에게 대위적격을 부여한 이상, 위 소외 1이 위와 같이 제1심에서 승소판결을 선고받은 후 항소심에서 그 소를 모두 취하하였다면, 원고들은 재소금지 원칙상 피고 3, 피고 4에 대하여 위 소외 1이 원고들을 대위하여 제기한 것과 동일한 소송을 제기할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 원고들의 피고 3, 피고 4에 대한 이 사건 소는 부적법하다고 할 것이다. 원심판결은 그 설시에 다소 미흡한 점이 있으나, 원고들의 피고 3, 피고 4에 대한 이 사건 소를 재소금지 원칙상 부적법하다고 보았음은 결국 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 피고 1, 피고 2의 상고이유에 대한 판단 가. 제1점에 대하여 이 사건 기록에 의하면, 원고들은 원심에서 변호사 박상선을 그들의 소송대리인으로 선임하여 소송을 수행하도록 하였는바(위 변호사 박상선의 소송대리권에 대하여는 피고들이 이의를 제기하지 않고 있다), 이 사건 항소장이 소론이 주장하는 바와 같이 원고들이 작성하여 제출한 것이 아니고, 소외 3 및 소외 2가 원고들의 명의를 도용하여 작성·제출한 것이라고 하더라도, 원고들의 적법한 소송대리인인 위 변호사 박상선이 본안에 대하여 변론을 함으로써 위 항소제기 행위를 추인하였다고 할 것이므로, 이 사건 항소는 원고들이 적법하게 제기한 것으로 되었다고 할 것이다. 따라서 원심의 판시에 다소 미흡한 점이 있으나, 이 사건 항소를 적법하다고 보았음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 제2점에 대하여 소론이 들고 있는 부제소의 합의는 위 소외 3이 피고 3 등과 한 약정에 불과하므로, 위 약정이 원고들에 미친다고 할 수 없다. 논지는 이 사건 소송은 실질적으로 위 소외 3이 제기한 것이라는 것이나, 원고들이 원심에서 그들의 소송대리인을 통하여 적법하게 소송행위를 추인한 이상 이 사건의 판결로 인한 법률효과는 원고들이 직접 받는 것이므로, 이 사건 소송이 실질적으로 부제소 합의에 어긋난다거나 원고들이 그들의 명의를 위 소외 2 및 소외 3에게 대여한 것이라고 볼 수도 없다. 또한 소론이 들고 있는 전소송은 이 사건 토지의 소유권에 기하여 이 사건 토지에 관하여 경료된 피고 3 명의의 소유권보존등기와 피고 4 명의의 소유권이전등기의 말소등기절차이행을 청구하는 소이고, 이 사건 원고들의 피고 1, 피고 2에 대한 주위적 청구는 이 사건 토지의 소유권에 기하여 현재 등기명의자에 대하여 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기절차의 이행을 청구한 것으로 소송물을 달리하므로, 원고들의 피고 1, 피고 2에 대한 이 사건 주위적 청구가 재소금지의 원칙에 위반되거나 신의성실의 원칙에 위반된다고 할 수 없다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 다. 제3점에 대하여 이 사건 기록을 검토하여 보면, 원심이 이 사건 환지 전 토지는 1918.1.20. 망 소외 6의 소유로 사정되었는데, 위 망 소외 6은 1920.6.20. 사망하고 그의 장남인 망 소외 4도 1980.8.30. 사망하여 원고들을 포함한 판시 소외인들이 그 상속인이 된 사실, 그런데 이 사건 환지 전 토지의 구 임야대장에는 아무런 근거없이 1966.10.18. 그 소유 명의가 위 망 소외 6으로부터‘서울 성동구 (주소 1 생략) 소외 7(피고 3과 성명이 동일)’로 이전등재되었고, 성명불상자가 이 사건 환지 전 토지가 미등기임을 기화로 위 임야대장상의 소외 7이‘서울 용산구 (주소 2 생략)’에 거주하는 주민등록번호가‘(주민등록번호 1 생략)’인 소외 8(피고 3과 성명이 동일, 이는 허무인으로 보인다)인 양 세대별주민등록표 등본을 위조하여 1987.12.8. 이 사건 환지 전 토지에 관하여 위 허무인 소외 8 명의의 소유권보존등기를 경료한 사실, 한편 피고 3은 이 사건 토지에 관하여 경료된 위 보존등기가 자신을 잘못 표시하고 있는 것이라고 주장하며 1988.11.30. 자신의 인적사항에 맞게 위 소유권보존등기명의인의 주소를‘서울 용산구 (주소 3 생략)’으로 주민등록번호를 ‘(주민등록번호 2 생략)’으로 경정하는 소유권보존등기명의인 표시경정신청을 하여 이에 따른 소유권보존등기명의인 표시경정의 부기등기가 경료된 사실, 피고 3 명의로 경정된 위 소유권보존등기를 바탕으로 판시와 같이 나머지 피고들의 판시 각 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 환지 전 토지는 위 망 소외 6이 사정을 받음으로써 원시취득하여 위 망 소외 4에게 상속되었다가 다시 원고들을 포함한 판시 상속인들에게 상속 또는 대습상속되었다고 할 것이므로, 원고들 및 소외인들은 법률에 의하여 이 사건 토지의 소유권을 취득한 진정한 소유자이고, 피고 1, 피고 2 명의의 판시 각 소유권이전등기는 이 사건 토지에 관하여 아무런 원인 없이 경료된 피고 3 명의의 소유권보존등기와 이를 바탕으로 경료된 피고 4의 소유권이전등기를 기초로 하여 경료되어 무효이므로, 원고들은 이 사건 토지의 진정한 소유자로서 그 무효인 최종 등기의 명의인들인 피고 1, 피고 2에게 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 각 상속지분에 해당하는 소유권이전등기절차의 이행을 직접 청구할 수 있다고 판단하였는바, 관계 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 하는 소유권이전등기청구에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다. 3. 결 론 그러므로, 원고들의 피고 3, 피고 4에 대한 상고 및 피고 1, 피고 2의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선 |