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대법원 1996. 8. 21.자 96그8 결정
[ 지급명령신청각하 ] [공1996.10.1.(19),2794]
【판시사항】
[1] 집행절차에서 변상받지 못한 집행비용을 별도의 소로 구할 수 있는지 여부(소극)
[2] 채권자대위권의 행사로 지출한 비용이 집행비용에 해당하는지 여부(소극)
【결정요지】
[1] 유체동산에 대한 집행을 위하여 집행관에게 지급한 수수료는 민사소송법 제513조 제1항, 민사소송규칙 제107조 제1항 소정의 집행비용에 해당하므로, 그 집행절차에서 변상을 받지 못하였을 경우에는 별도로 집행법원에 집행비용액확정결정의 신청을 하여 그 결정을 채무명의로 삼아 집행하여야 하고, 집행관에게 지급한 수수료 상당의 금원을 채무자에게 지급명령신청의 방법으로 지급을 구하는 것은 허용되지 않는다.
| 민사소송법 일부개정 1999.02.05 [ 제5809호, 시행 1999.08.06] 법무부 제513조(집행비용의 부담) ① 강제집행에 필요한 비용은 채무자의 부담으로 하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받는다. <개정 1990.1.13.> ② 강제집행의 기본판결이 파기된 때에는 채권자는 제1항의 비용을 채무자에게 변상하여야 한다. <개정 1990.1.13.> |
| 민사소송규칙 일부개정 1998.11.19 [ 제1569호, 시행 1998.12.01] 법원행정처 제107조(집행비용의 변상) ① 법 제513조제1항의 규정에 의하여 채무자가 부담할 강제집행비용으로서 그 집행에 의하여 변상받지 못한 비용에 관하여는 채권자의 신청에 의하여 집행법원이 결정으로 그 금액을 정한다. ② 법 제100조제2항, 제3항, 법 제101조제1항, 법 제105조의 규정은 제1항의 신청 및 결정에 준용한다. |
[2] 채권자대위권을 행사하는 경우 채권자와 채무자는 일종의 법정위임의 관계에 있으므로 채권자는 민법 제688조를 준용하여 채무자에게 그 비용의 상환을 청구할 수 있고, 그 비용상환청구권은 강제집행을 직접 목적으로 하여 지출된 집행비용이라고는 볼 수 없으므로 지급명령신청에 의하여 지급을 구할 수 있다.
| 제688조(수임인의 비용상환청구권 등) ① 수임인이 위임사무의 처리에 관하여 필요비를 지출한 때에는 위임인에 대하여 지출한 날 이후의 이자를 청구할 수 있다. ② 수임인이 위임사무의 처리에 필요한 채무를 부담한 때에는 위임인에게 자기에 갈음하여 이를 변제하게 할 수 있고 그 채무가 변제기에 있지 아니한 때에는 상당한 담보를 제공하게 할 수 있다. <개정 2014.12.30> ③ 수임인이 위임사무의 처리를 위하여 과실없이 손해를 받은 때에는 위임인에 대하여 그 배상을 청구할 수 있다. |
【참조조문】
[1] 민사소송법 제226조, 제513조 제1항, 민사소송규칙 제107조 제1항 [2] 민법 제404조, 제688조, 민사소송법 제513조 제1항
【참조판례】
[1] 대법원 1979. 2. 27. 선고 78다1820 판결(공1979, 11851)
대법원 1989. 9. 26. 선고 89다2356 판결(공1989, 1563)
대법원 1992. 4. 10. 선고 91다41620 판결(공1992, 1538)
【전 문】
【특별항고인】 특별항고인
【원심결정】 부산지법 1995. 11. 8. 자 95차19572 결정
【주 문】
원심결정 중 대위등기비용의 지급에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 부산지방법원에 환송한다.
특별항고인의 나머지 항고를 기각한다.
【이 유】
특별항고이유를 본다.
1. 유체동산에 대한 집행을 위하여 집행관에게 지급한 수수료는 민사소송법 제513조 제1항, 민사소송규칙 제107조 제1항 소정의 집행비용에 해당하므로, 그 집행절차에서 변상을 받지 못하였을 경우에는 별도로 집행법원에 집행비용액확정결정의 신청을 하여 그 결정을 채무명의로 삼아 집행하여야 하고, 집행관에게 지급한 수수료 상당의 금원을 채무자에게 지급명령신청의 방법으로 지급을 구하는 것은 허용되지 않는다 할 것이다(당원 1979. 2. 27. 선고 78다1820 판결 참조). 그러므로, 이 사건 지급명령신청 중에서 집행관에게 지급한 수수료 상당의 금원의 상환을 구하는 부분은 신청의 취지만으로도 그 청구가 이유 없음이 명백하므로, 원심이 민사소송법 제435조 제1항에 의하여 이 부분 지급명령신청을 각하한 것은 정당하고 원심결정에 논하는 바와 같은 위법이 있다고 볼 수 없다.
2. 그러나, 채권자대위권을 행사하는 경우 채권자와 채무자는 일종의 법정위임의 관계에 있다고 할 것이므로, 채권자는 민법 제688조를 준용하여 채무자에게 그 비용의 상환을 청구할 수 있다 할 것이고, 위 비용상환청구권은 강제집행을 직접 목적으로 하여 지출된 집행비용이라고는 볼 수 없어서 지급명령신청에 의하여 지급을 구할 수 있다 할 것이다.
그럼에도 원심은, 특별항고인이 부동산등기법 제52조에 의하여 채무자를 대위하여 채무자 앞으로 상속등기를 한 후 그 상속등기비용의 상환을 구함에 대하여, 위 등기비용의 상환청구에 대하여는 독촉절차가 적용될 수 없다는 이유로 이 부분 신청도 부적법한 것으로 각하하고 말았으니, 원심결정에는 독촉절차와 채권자대위권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
3. 그러므로, 원심결정 중 대위등기비용의 지급신청에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고 특별항고인의 나머지 항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)
| 대법원 1979. 2. 27. 선고 78다1820 판결 [ 손해배상 ] [집27(1)민,165;공1979.6.15.(610),11851] 【판시사항】 가. 선박의 가압류 및 감수보존집행비용에 관하여 본안소송에서 별도로 손해배상을 소구할 이익의 유무 나. 선박이 경미하게 훼손되어 수리한 경우의 손해배상할 범위 【판결요지】 1. 선박의 가압류 및 감수보존집행비용은 민사소송법 제707조, 제513조 제1항에 의하여 집행채무자의 부담이 되고 채권자의 본안 승소확정판결 집행시 별도의 채무명의 없이 회수할 수 있는 것이므로 본안소송에서 이를 불법행위로 인한 손해라 하여 별도로 소구할 이익이없다 2. 불법행위로 물건이 훼손된 경우 그 손해는 수리가 가능하면 그 수리비, 수리가 불가능하면 그 교환가치의 감소가 통상의 손해이고, 선박이 사고로 경미한 손해를 입어 이를 수리한 경우에 이로 인한 일정비율의 교환가치의 감소액과 이에 대한 결항기간 동안의 연 5푼의 비율에 의한 손해금 지급을 구하는 것은 특별 손해라 할 것이니 특별사정의 존재와 그 사정을 가해자가 알거나 알 수 있었다는 주장·입증이 있어야 하며, 선박이 경미한 손상을 입어 수리가 가능한 경우 수리후에도 교환가치가 감소된다는 경험칙이 있다 할 수 없다 【참조조문】 민사소송법 제707조, 제513조 제1항, 민법 제750조, 제763조, 제393조 【전 문】 【원고, 상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】 헤스코 쉽 매니지먼트주식회사 소송대리인 변호사 김영주 【원 판 결】 대구고등법원 1978.7.26. 선고 78나15 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송수행자의 상고이유를 판단한다. 1점 선박의 가압류 및 감수보존집행 비용은 민사소송법 707조, 513조 1항에 의하여 집행채무자의 부담이 되고 채권자의 본안의 승소확정판결 집행시 별도의 채무명의없이 회수할 수 있는 것이므로 본안소송에서 이를 불법행위로 인한 손해라 하여 별도로 소구할 이익이 없다 할 것이니 이와 같은 취지로 판단하여 이 부분 청구를 배척한 원심의 조치는 정당하고 거기에 집행비용의 성질에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유없다. 2점 불법행위로 인하여 물건이 훼손된 경우 그 손해는 수리가 가능하면 그 수리비, 수리가 불가능하면 그 교환가치의 감소가 통상의 손해라고 할 것인데 원심이 인정한 사실에 의하면 한바다호는 이건 사고로 경미한 손해를 입어서 이를 수리하였다는 것인 바, 원고가 선가의 100분의1 상당의 교환가치의 감소액과 이에 대한 결항기간 23일간의 연 5푼의 비율에 의한 손해금의 지급을 구하는 것은 특별손해라고 할 것인데 기록상 동 특별사정의 존재와 그 사정을 피고가 알았거나 알 수 있었다는 주장·입증이 없으므로이와같은 취지로 판단하여 이를 배척한 원심의 조치는 적법하고 선박이 충돌로 인하여 경미한 손상을 입어 수리가 가능한 경우 수리후에도 언제나 선령이 단축되어 교환가치가 감소된다는 경험칙이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 모두 이유없다. 3점 가사 원고가 주장하는 바와 같이 이 건 한바다호의 수리기간중 가동할 수 없었기 때문에 동 선박의 통상선박유지비 상당의 손해를 피고가 배상하여야 할 의무가 있다고 하더라도 원고는 본건 사고로 인한 휴항기간이 도합 23일이라고 주장하고 이 기간중의 유지비를 청구하고 있으나 기록에 나타난 변론의 전취지에 의하면 23일중 10일만이 수리기간이고 13일간의 휴항은 본건사고로 인하여 불가피하게 휴항한 기간이라고 볼 수 없으므로 10일간에 지출된 보험료, 감가상각액, 선원의 급료, 피복비, 급식비, 선품용비, 유류대 등 선박유지비 등을 원고가 청구한 금액대로 10일분을 계산하더라도 도합 6,213,284원이 되는 바, 위 금액 전부가 손해액으로 인정된다고 하더라도 위 금액에 원심판결이 그 이유에서 인용한 손해 도합 금 6,988,570원을 합한 금액이 1심판결이 인용한 13,358,854원에 미달하므로 가사 이 점에 대한 원심의 판단에 소론과 같은 잘못된 점이 있다고 하더라도 판결에 아무런 영향을 미칠 수 없다 할 것이니 논지는 결국 이유없음에 돌아간다. 4점 원고주장의 결항기간중의 통선 임차료와 육상경비의 청구에 대하여 원심이 이를 배척함에 있어 거친 증거취사를 기록에 비추어 검토하니 원심의 조치는 정당하여 채증법칙에 위배된 점이 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양병호(재판장) 주재황 임항준 라길조 |
| 대법원 1989. 9. 26. 선고 89다2356, 89다카12121 판결 [ 채무부존재확인 ] [집37(3)민,131;공1989.11.15.(860),1563] 【판시사항】 채무명의상의 채무는 소멸하였으나 집행비용을 상환하지 않은 경우 그 집행력 전부의 배제를 구할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 민사소송법 제513조 제1항에 의하면 강제집행비용은 채무자의 부담으로서 별도의 채무명의 없이 그 집행의 기본이 되는 당해 채무명의에 터잡아 당해 강제집행절차에서 그 채무명의에 표시된 채권과 함께 추심할 수 있는 것이므로 청구이의사건에 있어서 채무명의에 표시된 본래의 채무가 변제나 공탁에 의하여 소멸되었다고 하여도 채무자가 변상하여야 할 집행비용이 상환되지 않은 이상 당해채무명의의 집행력 전부의 배제를 구할 수는 없다. 【참조조문】 민사소송법 제513조 제1항, 제505조 제1항 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 정인봉 외 1인 【원심판결】 서울민사지방법원 1989.4.18. 선고 88나34362 판결 【주 문】 윈심판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 권리상고이유에 대하여, 소송촉진등에관한특례법(이하 특례법이라고 한다) 제11조의 규정에 의하면 권리상고는 특례법 제11조 제1항에 해당하는 사유가 있음을 이유로 하는 때에 한하여 이를 할 수 있게 되어 있는 바 소론의 당원판례(1962.1.31. 선고 4294민상180 판결; 1981.5.26. 선고 80다3009 판결)는 이 사건에 적절한 것이 아니므로 원심의 법률에 대한 해석이 대법원판례와 상반된다고 할 수 없고 피고가 권리상고 이유로 들고 있는 나머지 주장들은 위 제11조 제1항의 어느 경우에도 해당하지 않는 것이므로 적법한 상고이유가 되지 못하는 것이다. 따라서 논지는 이유없다. 허가상고이유에 대하여, 민사소송법 제513조 제1항에 의하여 강제집행에 필요한 비용은 채무자의 부담으로 하고 그 집행에 의하여 변상받는 것이고 이와 같은 집행비용은 별도의 채무명의 없이 그 집행의 기본이 되는 당해 채무명의에 터잡아 당해 강제집행절차에서 그 채무명의에 표시된 채권과 함께 추심할 수 있는 것이므로 청구이의 사건에 있어서 채무명의에 표시된 본래의 채무가 변제나 공탁에 의하여 소멸되었다고 하여도 채무자가 변상하여야 할 집행비용이 상환되지 아니한 이상 당해 채무명의의 집행력 전부의 배제를 구할 수는 없는 것이라고 보아야 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건에서 문제가 된 채무명의인 서울민사지방법원 88카14555 소송비용확정결정의 소송비용액과 그 지연손해금을 변제공탁한 사실을 인정하고 위 변제공탁에는 경매수수료등 집행비용이 포함되어 있지 아니하므로 공탁으로서의 효력이 없다는 피고의 항변에 대하여 위와 같은 집행비용은 원고가 집행력의 배제를 구하고 있는 채무명의인 위 소송비용확정결정에 포함된 채무라고 할 수 없다는 이유로 이를 배척하고 위 소송비용확정결정의 집행력의 배제를 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하였다. 그러나 원심이 들고 있는 바와 같은 집행비용이 이 사건 채무명의인 소송비용확정결정에 포함된 채무 그 자체는 아니라고 할 것이지만 원고는 그가 변상하여야 할 집행비용이 있다면 이것까지 아울러 변제하지 아니하고서는 그 채무명의 전부의 집행력의 배제를 구할 수는 없는 것이라고 할 것이다. 따라서 원심으로서는 나아가 원고가 변상하여야 할 집행비용이 있는지 있다면 이것이 변제되었는지 여부를 심리하여야 할 터인데 원심이 여기에 이르지 아니한 것은 청구에 관한 이의의 소의 법리를 오해하여 심리를 미진한 것이라고 보아야 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것으로서 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 그러므로 허가 상고이유의 나머지 부분에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만 |
| 대법원 1992. 4. 10. 선고 91다41620 판결 [ 청구이의 ] [공1992.6.1.(921),1538] 【판시사항】 가. 청구이의의 소를 제기할 수 있는 자 나. 채무명의에 표시된 채무는 소멸되었으나 집행비용을 변상하지 아니한 경우 그 집행력 전부의 배제를 구할 수 있는지 여부(소극) 다. 상고심에 이르러 변제공탁된 금액에 강제집행비용이 누락되어 있음을 주장하는 것이 적법한 상고이유가 되는지 여부(소극) 【판결요지】 가. 청구이의의 소를 제기할 수 있는 자는 채무명의에 채무자로 표시된 자 및 채무의 승계 기타 원인으로 채무자에 대신하여 집행력을 받는 자이지만 이러한 자의 채권자도 채권자대위권에 기하여 청구이의의 소를 제기할 수 있다. 나. 강제집행에 필요한 비용은 채무자의 부담으로 하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받게 되어 있으므로, 이러한 집행비용은 별도의 채무명의 없이 그 집행의 기본인 당해 채무명의에 터잡아 당해 강제집행절차에서 그 채무명의에 표시된 채권과 함께 추심할 수 있고, 따라서 채무명의에 표시된 본래의 채무가 변제공탁으로 소멸되었다 하여도 그 집행비용을 변상하지 아니한 이상 당해 채무명의의 집행력 전부의 배제를 구할 수는 없다. 다. 상고심에 이르러서야 변제공탁된 금액에 강제집행비용이 누락되어 있음을 주장하는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 【참조조문】 가.나. 민사소송법 제505조 나. 같은 법 제513조 제1항 다. 같은 법 제393조 【참조판례】 나. 대법원 1989. 9. 26. 선고 89다2356,89다카12121 판결(공1989,1563) 다. 대법원 1979. 9. 11. 선고 79다150 판결(공1979,12216) 1983. 10. 11. 선고 82누295 판결(공1983,1665) 1987. 2. 24. 선고 86누325 판결(공1987,561) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 예상해 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 권영준 【원심판결】 대구지방법원 1991. 10. 16. 선고 91나4803 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심이, 원고가 피고에게 이 사건 채무명의에 표시된 채무액을 지급하려 하였으나 피고가 그 수령을 거절하므로 이를 변제공탁하였다고 인정한데에 채증법칙위배의 위법은 없으므로, 논지는 이유없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 청구이의의 소를 제기할 수 있는 자가 채무명의에 채무자로 표시된 자 및 채무의 승계 기타 원인으로 채무자에 대신하여 집행력을 받는 자임은 소론과 같지만, 이러한 자의 채권자도 채권자대위권에 기하여 청구이의의 소를 제기 할 수 있으므로, 원심이, 원고는 이 사건 채무명의에 채무자로 표시된 소외인에 대하여 이 사건 강제집행의 목적물인 부동산들에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있으므로 그를 대위하여 이 사건 청구이의의 소를 제기할 수 있다고 판단한 것은 이러한 법리에 따른 것으로서 옳고, 여기에 소론과 같은 위법은 없다. 논지도 이유없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 강제집행에 필요한 비용은 채무자의 부담으로 하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받게 되어 있으므로(민사소송법 제513조 제1항), 이러한 집행비용은 별도의 채무명의 없이 그 집행의 기본인 당해 채무명의에 터잡아 당해 강제집행절차에서 그 채무명의에 표시된 채권과 함께 추심할 수 있고, 따라서 채무명의에 표시된 본래의 채무가 변제공탁으로 소멸되었다 하여도 그 집행비용을 변상하지 아니한 이상 당해 채무명의의 집행력 전부의 배제를 구할 수는 없다 (당원 1989.9.26. 선고 89다2356, 89다카12121 판결 참조). 그러나, 피고는 당심에 이르러서야 위와 같이 변제공탁된 금액에 소론과 같은 이 사건 강제집행비용이 누락되어 있음을 주장하고 있으니, 이는 적법한 상고이유가 될 수 없다 (당원 1979.9.11. 선고 79다150 판결 참조). 논지 역시 이유없다. 4. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호 |
| 대구지법 안동지원 영주시법원 2005. 2. 14. 선고 2004가소8807 판결 [ 구상금 ] 항소[각공2005.4.10.(20),539] 【판시사항】 [1] 채권보전절차에 소요된 소송비용이나 집행비용을 별도로 소구할 이익이 있는지 여부(소극) [2] 법적절차 소요비용의 상환 약정 자체를 '손해배상액의 예정'으로 볼 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 우리 법은 이미 비용의 회수를 위한 간이한 절차를 구체적으로 마련하여 두고 있으므로, 그와 같은 소송비용액확정절차나 집행비용액확정절차를 도외시한 채 소송비용이나 집행비용을 소구하는 것은 소의 이익이 없어 부적법하다. [2] 손해배상액의 예정은 채무불이행이 발생할 경우 채무자가 채권자에게 지급하여야 할 손해배상의 액을 당사자 사이의 계약으로 미리 정하여 둠으로써 입증의 곤란을 배제하고 다툼을 예방함과 아울러 채무 이행을 간접적으로 확보하려는 것이 그 취지일 터인데, 채권의 집행보전, 행사 및 이를 위한 법적 절차에 소요된 비용을 채무자가 '가지급금'이라는 명목으로 채권자에게 상환하기로 하는 약정이 있을 뿐, 그 수액을 얼마로 한다는 내용이 결여되어 있는 경우, 이를 손해배상액의 예정이라고 할 수는 없다. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제110조, 제114조, 제212조, 제248조, 민사집행규칙 제24조[2] 민법 제398조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1979. 2. 27. 선고 78다1820 판결(공1979, 11851) 대법원 1996. 8. 21.자 96그8 결정(공1996하, 2794) 대법원 2000. 5. 12. 선고 99다68577 판결(공2000하, 1395) 【전 문】 【원 고】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 김병두 외 1인) 【피 고】 피고 1 외 1인 【변론종결】 2005. 1. 25. 【주 문】 1. 이 사건 소 중 가지급금 170,740원의 지급 청구 부분을 전부 각하한다. 2. 피고 2는, 피고 1과 연대하여, 원고에게 금 13,785,606원 및 그 중 금 13,757,646원에 대한 2001. 3. 30.부터 2004. 12. 27.까지는 연 18%의, 그 익일부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 3. 원고의 피고 1에 대한 청구를 기각한다. 4. 소송비용 중 원고와 피고 1 사이에 생긴 부분은 전부 원고의 부담으로 하고, 원고와 피고 2 사이에 생긴 부분 중 10%는 원고의, 90%는 피고의 각 부담으로 한다. 5. 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고들은 연대하여 원고에게 금 13,956,346원과 그 중 금 13,757,646원에 대하여 2001. 3. 30.부터 소장 부본 송달일까지는 연 18%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이 유】 거듭되는 혼선을 가급적 줄이기 위하여, 소액사건심판법 제11조의2 제3항의 규정에도 불구하고 필요한 범위 내에서 간략하게 이유를 기재하기로 한다. 1. 각하 부분 원고의 보증하에 피고 1이 주식회사 국민은행으로부터 대출받은 대출금을 갚지 아니하여 결국 그 채무를 원고가 대위변제하였고, 그 구상금채권을 보전하기 위하여 금 170,740원을 추가로 지급하였으니 피고 1과 그 연대보증인인 피고 2는 위 보전절차에 든 비용까지 지급하여야 한다는 것이 원고의 이 부분 주장 요지이다. 결국, 채권보전절차에 소요된 소송비용이나 집행비용을 청구한다는 것으로 보이는데, 이러한 원고의 주장은 받아들일 수 없다. 국가사법제도를 무한정 국민에게 제공할 수 없는 현실적인 제약으로 인하여 우리 법원은 권리를 보호할 만한 이익이 있는 경우의 사건만을 심리함으로써 시간과 노력의 무익한 낭비를 방지하고 있다. 그런 취지에서 법원은 분쟁해결을 위하여 소송이 유효하고 적절한 수단이 아닌 경우를 선별하여 재판 대상에서 제외하고 있는데, 그 선별 기준 중의 하나가 바로 권리보호의 자격 또는 소의 이익의 존재 여부이다. 소의 이익이 없어 부적법한 청구인 경우의 예로 흔히 거론되고 있는 것으로는 중복제소, 이미 집행권원이 있는 경우의 소구, 일반적인 형성권 행사를 위한 소구, 집행절차에서의 불복수단이 따로 마련되어 있음에도 소구하는 경우, 준재심절차에 의할 것을 소구하는 경우 등이 있다. 결국, 소의 이익을 따지게 되는 이유가 위와 같이 공익적인 필요에 의한 것인 만큼, 소의 이익을 당사자간의 약정으로 창출해낼 수도, 박탈할 수도 없는 것이 일응의 원칙이며, 이러한 법리에 기한 판단은 우리 대법원 판례에서 셀 수도 없이 많이 발견된다. 한편, 소송비용은 민사소송법이 규정하는 소송수행을 위하여 당사자가 소송의 계속 전 또는 계속중에 지출한 필요비로서 일정한 예외하에 패소자가 부담함이 원칙이고( 민사소송법 제98조 내지 제101조, 민사소송비용법 등 참조), 집행비용은 민사집행법이 규정하는 강제집행이나 담보권 실행을 위한 경매 등을 위하여 채권자가 지출한 필요비로서 예외없이 채무자가 부담하는데( 민사집행법 제53조 제1항, 제275조), 우리 법은 이러한 소송비용이나 집행비용을 별도의 집행권원 없이 간이하게 회수할 수 있는 절차를 마련하여 두고 있다. 즉, 소송이 재판으로 끝났으나 소송비용의 구체적인 수액이 정하여지지 아니한 경우에는 민사소송법 제110조에 규정된 소송비용액확정절차를 밟으면 되고, 소송이 재판으로 끝나지 아니한 경우에는 제114조에 의하여, 또 법원이 소송비용의 재판을 누락한 경우에는 제212조, 제114조에 의하여 역시 소송비용액의 확정을 받으면 된다. 집행절차에서의 비용은 집행법원이 최우선적으로 고려하는 항목이며(가령 민사집행법 제102조 제1항, 제2항 등 참조), 경매신청채권자가 아니더라도 자신의 채권에 부대하는 비용을 상환받을 수 있게 되어 있고(가령 민사집행법 제84조 제4항, 제150조 제1항. 이는 우리 민법도 당연히 예상하고 있는 바이다. 민법 제479조 등 참조), 혹시 집행절차를 통하여 변제받지 못한 집행비용은 민사집행규칙 제24조, 민사소송비용법 제10조 등에 의한 집행비용액확정절차를 밟으면 되는 것이다. 이와 같이 우리 법은 이미 비용의 회수를 위한 간이한 절차를 구체적으로 마련하여 두고 있으므로, 그와 같은 절차를 도외시한 채 소송비용이나 집행비용을 소구하는 것은 소의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이다( 대법원 1979. 2. 27. 선고 78다1820 판결, 대법원 1996. 8. 21.자 96그8 결정, 대법원 2000. 5. 12. 선고 99다68577 판결 등 다수 참조). 원고는 소송비용액확정절차를 거치는 것이 절차상 번거롭고 그 비용의 근거를 따져야 하는 등으로 오히려 번잡하다는 취지로 주장하고 있으나, 소송비용액확정절차 등은 비송사건의 성질을 띠고 있어 (협의의) 변론주의의 적용도 없고 그 신청에 기간의 정함도 없는 바이어서 주9 ) 도대체 어떤 점에서 정식 소송절차를 통하는 것보다 더 번거롭고 번잡하다는 것인지 도저히 납득되지 않는다. 다만, 소송비용액확정절차를 통하여 환수할 수 있는 범위가 법정되어 있는 만큼(가령 위 민사소송비용법, 변호사보수의 소송비용산입에 관한 대법원규칙, 집행관법 제19조 제1항, 집행관수수료규칙 등 참조) 그를 넘어선 비용 중 채권의 행사에 필요한 비용에 대하여 당사자 간에 약정을 하여 두고 그에 기하여 소구하는 것까지 금지할 것은 아니겠지만, 이 사건의 경우는 그러한 예외적인 경우에 해당하는 것으로는 전혀 보이지 않는다. 한편, 그와 같은 당사자 간의 약정이 있다 한들 이를 들어 원고가 주장하는 바와 같이 '손해배상액의 예정'으로 해석할지의 여부는 역시 의문이다. 손해배상액의 예정( 민법 제398조 제1항)은 채무불이행이 발생할 경우 채무자가 채권자에게 지급하여야 할 손해배상의 액을 당사자 사이의 계약으로 미리 정하여 둠으로써 입증의 곤란을 배제하고 다툼을 예방함과 아울러 채무 이행을 간접적으로 확보하려는 것이 그 취지일 터인데, 이 사건의 경우, 채권의 집행보전, 행사 및 이를 위한 법적 절차에 소요된 비용을 채무자가 '가지급금'이라는 명목으로 채권자에게 상환하기로 하는 약정이 있을 뿐(갑 제1호증 중 신용보증약정서 제12조), 그 수액을 얼마로 한다는 내용은 결여되어 있으므로 이를 들어 손해배상액의 예정이라고 할 수는 없을 듯하다. 그와 같은 약정이 가사 당사자 간에 체결된 적이 없다 하더라도 채권자로서는 채무불이행으로 인한 손해배상청구권에 기하여 '가지급금'의 지급을 당연히 청구할 수 있다는 점도 우리 민법 규정상 이론의 여지가 없다( 민법 제390조, 제393조, 제394조, 제397조 제1항, 제479조 제1항 등 참조). 위와 같은 약정을 민법 제398조 제1항 소정의 '손해배상액의 예정'으로 풀이하게 된 것은 아마도 원고가 이 법원의 2003가소10025 판결에 대한 항소심판결인 대구지방법원 2004나6076 판결문상의 문구를 참고하였기 때문인 것으로 보이고, 그 판결은 또 대법원 1986. 8. 19. 선고 86다카70 판결을 참고한 것이 아닌가 하는데, 위 86다카70 판결의 경우, 주식회사 서울신탁은행의 사단법인 물금시장번영회에의 대출에 대하여 채무불이행이 발생하였고 그로 인하여 위 은행이 소송비용액확정절차에서 상환받을 수 있는 범위를 초과한 채권보전비용에 대하여도 이를 채무자가 부담한다는 취지의 당사자간의 약정은 '사법상의 손해배상의 예약'으로 볼 수 있다는 취지의 판시에 불과한 것이지, 그 법적 절차비용의 변상 약정 전체를 '손해배상액의 예정'으로 판단한 것은 아니었다는 점에서 이 사건과 반드시 그 궤를 같이 한다고 볼 수는 없는 노릇이다. 원고가 또 예로 들고 있는 대법원 1999. 9. 3. 선고 98다22260 판결은 바로 위 86다카70 판결을 인용하고 있기는 하지만, 그 사건의 경우, 리스회사가 물건을 대여하는 계약을 체결하면서 "(채무자는) 리스물건에 대한 제3자로부터의 강제집행 기타 사실상 또는 법률상의 침해를 방지함에 필요한 모든 조치를 취하고 침해의 우려나 청구가 있을 때에는 즉시 리스회사에 이를 통지하고 그 자신의 비용과 책임으로 그러한 청구를 해결하여야 하며, 그러한 청구에 관하여 리스회사가 지출한 비용(변호사 비용 기타 금융비용을 포함)과 리스회사가 입은 손실을 부담한다."는 문구를 약정에 포함시켰는데, 실제로 리스물건에 대하여 제3의 집행채권자가 나타나는 바람에 리스회사로서는 자신의 비용을 들여 제3자이의의 소를 제기하여 승소하면서 일반적인 소송비용액확정절차를 통해 상환받을 수 없는 비용을 추가로 부담하게 되었던 것이었고, 이러한 사정하에서라면 위 리스회사가 위와 같은 비용부담약정의 효력을 주장하는 것은 일리가 있다고 대법원이 판단한 것이어서 역시 이 사건에 직접 적용할 내용은 되지 못하는 것으로 보인다. 위와 같은 논의를 차치하더라도, 실제로 이 사건 청구와 같은 내용을 인용하게 될 때 생기는 문제점 또한 매우 심각할 것으로 보인다. ① 원고가 그 청구취지대로 법적 비용(또는 가지급금, 대지급금 등의 명칭으로 불리운다.)에 대해 집행권원을 받게 되면 향후 이를 이용한 집행절차에서 집행법원으로서는 그 집행권원에 절차비용이 이미 포함되어 있는지의 여부를 알 길이 없어 2중 지급을 방지할 도리가 없다. 채무자가 이의하는 방법이 있지 않느냐고 할 수도 있겠지만, 채무자로서는 송달을 받아보지도 못한 채 집행절차가 진행되는 경우도 허다하다는 점을 굳이 감안하지 않더라도(가령 금융기관부실자산등의효율적처리및한국자산관리공사의설립에관한법률 제45조의2 등 참조), 수소법원의 입장에서 했어야 마땅한 일을 집행법원이나 채무자, 또는 채권자의 양심에 떠넘기는 것은 있을 수 없는 일이다. ② 보전처분에 대한 이의나 취소소송에서 소송비용에 대한 판단을 내리면서 병행심리하는 본안소송의 소송비용청구 부분은 그러면 전부 각하할 것인지, 집행비용만 따로 떼어낸 나머지만 각하할 것인지의 여부는 쉽게 해결될 문제가 아닌 것으로 보인다(보전처분에 대한 이의나 취소소송은 채무자가 그 개시 여부의 선택권을 가지고 있는 절차이기 때문에 채권자가 결과적으로 2중 청구한 입장이 되는 것은 피할 도리가 없다. 다만, 이러한 풀이는 보전처분 결정에 소송비용의 부담을 명시하지 아니하는 현재의 잘못된 관행에 터잡은 것이다. 아래에서 보는 바와 같이, 보전처분 결정에도 소송비용 부담이 명시되어야 하는 것이 원칙이고, 그 소송비용 부담 재판 그 자체가 집행권원이 되는 것이므로 소송비용을 따로 소구하는 것 자체가 논리적으로는 이미 2중 청구인 셈이다. 대법원 1995. 4. 18.자 94마2190 결정 참조). 이와는 달리, 병행심리가 이루어지지 아니하는 경우는 어떻게 할 것인가? 또, 본안에서 원고의 청구가 일부 인용되는 경우 보전처분 취소소송의 소송비용 부담은 도대체 어떤 방식으로 명해야 하는 것인가? ③ 다른 관점에서 달리 생각해보자. 법적 절차비용 등을 청구하기 위하여는 다시 소송비용이 소요된다. 소송비용액확정절차를 이용하면 간이할 뿐만 아니라 비용 또한 매우 저렴함에도 불구하고(가령 소송비용액확정신청서에는 금 1,000원의 인지만 첩부하면 족하다. 민사접수서류에 붙일 인지액 및 그 편철방법에 관한 재판예규 제999-1호 중 일람표 참조) 굳이 본안소송을 통하여 법적 비용을 소구하는 경우 거기에 추가로 드는 소송비용을 과연 채권의 보전이나 행사를 위한 불가피한 비용이라고 할 수 있을까? 더 간이하고 저렴한 방법이 있음에도 힘들고 비싼 방법을 택한 책임을 왜 채무자한테 부담시켜야 하는지 의문이 아닐 수 없다. 소송비용을 소구하기 위한 소송에 소요된 추가 소송비용의 환수를 위하여 또 소송비용을 청구하는 새로운 소송비용 청구의 소도 제기할 수 있을까? 부정적으로 판단해야 한다는 점에는 이론이 있을 수 없겠지만, 이 사건과 같은 첫번째 소송비용 환수 소송을 인정해주는 입장이라면 그 연쇄적인 소송의 고리를 어느 단계에서 무슨 논리로 끊어 줄 수 있을 것인가? ④ 나아가, 일부 승소의 경우는 어떠한가? 예컨대, 원고가 금 100만 원을 청구하면서 법적 비용으로 금 10만 원을 청구하는데 결국 본 청구 중 70%인 금 70만 원만 인용되는 경우라면 법적 비용 청구 부분 금 10만 원 중 금 7만 원만 인용하는 것인가, 아니면 그럼에도 불구하고 전액인 금 10만 원을 인용할 것인가? 어느 경우든 그 논거도 사실 명백하지 않은 것 같다. ⑤ 또, 법적 절차비용에 대한 지연이자율이나 지연이자는 어떤 근거로 어떻게 산정해야 하는가? 보전처분 등에 소요된 비용에 대한 지연이자를 채무불이행책임을 지는 채무자가 부담하는 것은 마땅하다고 볼 수도 있겠지만, 그 지연이자율이 원금에 대한 이자율이나 지연이자율과 동일한 원리하에 산정될 수는 없을 것으로 보임에도 그러한 내용에 대한 언급은 찾아볼 수 없다. 위와 같이 발생할 수 있는 수 많은 의문점들을 도외시한 채 채권의 보전에 소요된 비용을 무턱대고 인용해 줄 수는 없는 노릇이다. 이 사건의 경우, 원고는 피고측의 부동산을 가압류한 비용을 청구한 것으로 보이는데, 가압류 재판으로 인한 비용은 당해 절차에서 인정하는 소송비용액확정절차를 통하여, 그리고 그 가압류 재판의 집행으로 인한 비용은 역시 집행비용액확정절차를 통하여 상환받으면 족할 것이고 주10 ) 주11 ) , 이 사건의 경우와 같이 별도의 소로써 이의 지급을 청구하는 것은 소의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이다(한편, 그와 같은 비용의 지출이 이루어졌다는 점에 관한 증거로는 원고 조직의 내부 문서에 불과한 갑 제6호증의 지급결의서만이 제출되어 있을 뿐만 아니라 거기에 나타난 금액 역시 원고의 주장과는 일치하지 않고 있어 어차피 현재 상태로는 그와 같은 비용을 인정해 줄 수도 없는 것으로 보인다. 원고의 주장과 같이 당사자간에 '손해배상액의 예정'이 실제로 있었다면 이러한 문제는 발생하지도 않았을 것이다). 대개의 경우, 채무자들의 귀책사유에 기한 채무불이행으로 인하여 이런 문제가 발생되는 것이어서 어차피 그 부담은 채무자들의 몫이 되는 것이 일반적인 경향이고, 금액 또한 그리 크지 않은 데다가 채무자들이 실제로 다투는 경우도 거의 없을 뿐만 아니라 오히려 잠적함으로써 채무자의 재산파악도 제대로 되지 아니하여 집행권원 자체가 무용지물이 되는 경우가 허다하다는 실정을 감안하면 이와 같은 논의가 무익한 것이 될 수도 있다는 점을 모르는 바는 아니나, 한 나라의 사법제도를 원칙 없이 운용하는 것은 궁극적으로 더 큰 문제를 야기하게 된다는 점을 고려하지 않을 수 없고, 그렇다면 이 부분 청구에 대하여는 어느 모로 보나 그 소의 이익을 부정할 수밖에 없는 것이다. 2. 본안에 관한 판단 피고 1의 주식회사 국민은행에 대한 채무를 원고가 보증하고 결국, 그 대위변제까지 하게 되었다는 원고의 주장에 부합하는 증거로 갑호증들이 제출되어 있으나, 갑 제1, 2호증상의 피고 명의의 서명·날인이 진정한 것이라는 점은 인정되지 않고, 갑 제3호증은 날인도 되지 아니한 정체불명의 문서에 불과하며 갑 제4, 6호증은 어떤 기관의 내부문서인 것으로 보일 뿐이어서 청구원인사실의 뒷받침에는 도움이 되지 아니하는데, 그 이외에는 마땅한 증거를 찾아볼 수 없으므로 이 부분 원고의 주장은 받아들이지 아니한다. 다만, 피고 2는 원고의 주장 사실을 민사소송법 제150조 제1항, 제3항에 의하여 자백한 것으로 볼 것이다. 3. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 강동욱 주9 ) 송진현, "소송비용확정결정신청의 포기와 권리보호의 이익", 판례해설 15호, 33~34면 ; 송진현, "항소취하간주된 경우의 항소심 소송비용 확정방법", 판례해설 19호, 348면 참조. 주10 ) 물론, 집행권원 있는 판결의 송달비용과 같이 집행비용임과 동시에 소송비용으로서의 성격도 겸하는 경우도 있다. 윤재식, "소송비용에 대한 손해배상청구의 가부", 민사판례연구 제10집, 213면. 주11 ) 현재 실무 관행상 변론없이 행하는 가압류 결정에는 소송비용의 부담에 관하여 명시를 하지 않고 있는 반면 그에 대한 이의나 취소의 재판에서는 이와는 달리 소송비용의 부담을 명하고 있는데, 이는 사실 잘못된 관행인 것으로 보이며, 비용의 재판을 탈루한 경우로 보아 당사자로서는 민사소송법 제212조 제2항에 의한 보충의 재판을 구할 수 있다 할 것이다. 윤재식, 위 글, 212면 ; 김상원·정지형, 가압류·가처분, 한국사법행정학회, 174면 참조. |