타인이 확정판결에 의하여 이미 소유권이전등기를 마친 경우, 다른 이전등기청구권자가 종전 소유자를 대위하여 그 등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(소극)

대법원 1996. 6. 25. 선고 96다8666 판결
[ 소유권이전등기말소 ] [공1996.8.15.(16),2305]
【판시사항】

타인이 확정판결에 의하여 이미 소유권이전등기를 마친 경우, 다른 이전등기청구권자가 종전 소유자를 대위하여 그 등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(소극) 

【판결요지】

부동산의 소유자에 대하여 소유권이전등기를 청구할 지위에 있기는 하지만 아직 그 소유권이전등기를 경료하지 않은 상태에서, 제3자가 부동산의 소유자를 상대로 그 부동산에 관한 소유권이전등기절차 이행의 확정판결을 받아 소유권이전등기를 경료한 경우에는, 종전의 소유권이전등기청구권을 가지는 자는 그 확정판결이 당연무효이거나 재심의 소에 의하여 취소되지 않는 한, 부동산의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 부동산의 소유자를 대위하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 원인무효임을 내세워 그 등기의 말소를 구하는 것은 확정판결의 기판력에 저촉되고, 나아가 그 제3자 명의의 소유권이전등기 이후에 그 등기를 바탕으로 하여 경료된 또 다른 소유권이전등기의 말소를 구하는 것도 역시 위 확정판결의 기판력에 저촉된다. 

【참조조문】

민법 제404조, 민사소송법 제202조, 제204조

【참조판례】

대법원 1975. 8. 19. 선고 74다2229 판결(공1975, 8627)
대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1958 판결(공1987, 722)
대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카777 판결(공1988, 579)
대법원 1992. 5. 22. 선고 92다3892 판결(공1992, 1978)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 동호합동법률사무소 담당변호사 신창동)

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 윤전)

【원심판결】 서울지법 1996. 1. 25. 선고 95나37529 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

부동산의 소유자에 대하여 소유권이전등기를 청구할 지위에 있기는 하지만 아직 그 소유권이전등기를 경료하지 아니한 상태에서, 제3자가 부동산의 소유자를 상대로 그 부동산에 관한 소유권이전등기절차 이행의 확정판결을 받아 소유권이전등기를 경료한 경우에는, 종전의 소유권이전등기청구권을 가지는 자는 그 확정판결이 당연무효이거나 재심의 소에 의하여 취소되지 않는 한, 부동산의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 부동산의 소유자를 대위하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 원인무효임을 내세워, 그 등기의 말소를 구하는 것은 위 확정판결의 기판력에 저촉된다고 할 것이고(당원 1975. 8. 19.선고 74다2229 판결, 1980. 12. 9. 선고 80다1836, 1837 판결, 1988. 2. 23. 선고 87다카777 판결 등 참조), 나아가 위 제3자 명의의 소유권이전등기 이후에 그 등기를 바탕으로 하여 경료된 또 다른 소유권이전등기의 말소를 구하는 것도 역시 위 확정판결의 기판력에 저촉된다고 할 것이다(당원 1987. 3. 24. 선고 86다카1958 판결 참조). 

원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 소외인이 1991. 7.경 노원구를 상대로 하여 이 사건 토지에 관하여 1989. 8. 2. 양도약정을 원인으로 하는 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 1992. 1. 17. 승소판결을 선고받고, 그 후 그 판결에 대한 노원구의 항소가 기각됨으로써 위 판결이 확정되자 이에 기하여 같은 해 10. 23. 이 사건 토지에 관하여 위 소외인 명의로 소유권이전등기가 경료되었고, 이어 같은 날 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되었다면, 원고가 노원구에 대하여 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 가진다고 하더라도, 노원구를 대위하여 위 소외인 명의의 소유권이전등기가 원인무효임을 주장하여 그 등기를 바탕으로 하여 경료된 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 것은 위 소외인과 노원구 사이의 위 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없는 것이라고 할 것이다. 

한편 나머지 소론 주장은 원고로서는 노원구를 대위할 필요 없이 이해관계인의 지위에서 바로 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구할 수도 있다는 것이나, 이는 독자적인 견해에 불과하여 채용할 수 없다. 

원심의 설시는 다소 미흡하나, 결과적으로 원고의 청구를 기각한 원심의 결론은 정당하므로, 거기에 채증법칙 위배, 법리오해 등의 위법이 있다는 논지는 받아들일 수 없다. 논지는 이유 없다. 

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수 

대법원 1975. 8. 19. 선고 74다2229 판결 [ 소유권이전등기말소 ] [공1975.10.15.(522),8627] 【판시사항】 부동산을 매수한 자가 소유권이전등기를 하기전에 제3자가 매도인을 상대로 같은 부동산에 대한 매매에 인한 소유권이전등기절차이행의 승소확정판결을 받고 소유권이전등기를 경료한 경우의 법률관계  【판결요지】 부동산을 매수한 자가 소유권이전등기를 하지 아니하고 있던 중 제3자가 같은 부동산을 자기가 매수한 것임을 이유로 하여 매도인을 상대로 제소하여 소유권이전등기절차이행의 확정판결을 받아 소유권이전등기를 경료한 경우에는 위의 확정판결이 당연무효라거나 또는 그것이 재심의 소에 의하여 취소되기 전에는 매수인은 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 위 확정판결의 기판력에 저촉되는 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소청구를 할 수 없고 매도인의 매수인에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이다.  【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 2명 피고들 소송대리인 변호사 최상택 【피 고】 피고 1, 동 배효덕 소송대리인 변호사 김이조 【원 판 결】 대구고등법원 1974.11.19 선고 73나916 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고들 소송대리인 최상택 및 피고 1, 동 피고 2 소송대리인 김이조의 각 상고이유에 대한 판단, 원판결은 그 이유에서 본건 대지를 원고가 그 공유자들인 피고 1, 동 피고 2로부터 매수하였으나 그 소유권이전등기를 하지 아니하고 있던중 피고 3이 피고 1, 피고 2를 상대로 동인들로부터 본건대지를 매수한 사실이 없음에도 불구하고 위 양 피고로부터 매수하였다는 허위사실을 주장하고 그 매매에 인한 소유권이전등기절차이행청구의 소를 대구지방법원에 제소하여 법원을 기망하여 의제자백에 의한 승소 확정판결을 받아 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 것으로 인정하고 나아가 비록 피고 3 앞으로 경료된 소유권이전등기가 확정판결에 기하여 이루어졌다 하더라도 원고에 관한 한 무효이라 할 것이므로 그를 말소 하여야 하고, 피고 1, 동 피고 2는 원고에게 소유권이전등기를 하여 줄 의무 있다는 취지의 판단을 하고 있다.  그러나 사실관계가 원심 인정과 같다 가정하더라도 이미 피고 3은 본건 대지를 자기가 매수한 것임을 이유로 하여 피고 1, 동 피고 2를 상대로 제소하여 소유권 이전등기절차이행의 확정판결을 받아 그것으로서 그 명의로 소유권 이전등기를 경료한 것이고 또 본건에서 원고는 위 대지의 매도인인 피고 1, 동 피고 2에 대한 소유권이전등기 청구권을 보전하기 위하여 위 양 피고를 대위하여 피고 3 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구하고 있음이 기록상 명백한 바, 앞에서 본 바와 같이 피고 3 명의의 본건 토지에 대한 소유권이전등기가 위 피고 3과 피고 1, 동 피고 2와의 간의 기판력 있는 확정판결에 의하여 경유된 이상 원고는 피대위자인 피고 1, 동 피고 2의 입장에 서서 피고 3에게 대하여 그 소유권이전등기가 원인무효인 사실을 주장할수 없다 할 것이고 따라서 피고 3과 피고 1, 동 피고 2와의 간의 위의 확정판결이 당연 무효라거나 또는 그것이 재심의 소에 의하여 취소되기 전에는 원고는 그 기판력에 저촉되는 본건 말소청구를 할 수 없다 할 것이고(대법원 1967.8.29. 선고 67다1312 판결참조) 피고 1, 동 피고 2는 그 등기를 하여 주는 것이 이행불능인 데도 불구하고 원심은 앞에서 본 바와 같이 그 확정판결에 기한 피고 3 명의의 소유권이전등기는 원고에 관한한 무효라고 하여 원고의 피고들에 대한 본건청구를 인용하였음은 확정판결에 의한 기판력의 효력 및 채권자대위권의 법리와 이행불능의 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점에 대한 논지는 이유 있어 다른 논지에 대하여 판단할 필요없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.  그러므로 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호

대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1958 판결 [ 소유권이전등기말소등 ] [집35(1)민,220;공1987.5.15.(800),722] 【판시사항】 가. 허위의 주소기재로 인한 판결정본의 공시송달의 효력 나. 확정판결에 기하여 소유권이전등기 절차가 경료된 경우, 원인무효를 이유로 한 그 말소등기절차의 이행청구가 확정판결의 기판력에 저촉되는지 여부(적극) 다. 소유권이전등기절차의 이행을 명한 확정판결의 기판력이 소유권의 귀속에까지 미치는지 여부(소극) 【판결요지】 가. 공시송달의 방법에 의하여 상대방에 대한 판결정본이 송달된 경우에는 비록 당사자가 상대방의 주소를 허위로 기재하여 제소하였다 하더라도 그 송달은 유효하고 따라서 그 판결에 대하여 상고제기기간안에 상소를 하지 아니하면 판결은 형식적으로 확정된다. 나. 판결이 형식적으로 확정되면 그 내용에 따른 기판력이 생기므로 소유권이전등기 절차를 명하는 확정판결에 의하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우에 다시 원인무효임을 내세워 그 말소등기절차의 이행을 청구함은 확정된 이전등기청구권을 부인하는 것이어서 기판력에 저촉된다. 다. 판결의 기판력은 주문에 포함된 소송물인 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론에 대하여서만 생기는 것이므로 소유권이전등기절차의 이행을 명한 확정판결의 기판력은 소송물인 그 이전등기청구권의 존부에만 미치고 소송물이 되어 있지 아니한 소유권의 귀속자체에까지 미치는 것은 아니다.  【참조조문】 가. 민사소송법 제179조 나.다. 민사소송법 제202조 【참조판례】 가. 대법원 1978. 5. 9. 선고 75다634 판결 나. 대법원 1981. 9. 8. 선고 80다2442, 2443 판결 다. 대법원 1965. 3. 2. 선고 64다1499 판결 1972. 10. 10. 선고 72다1430 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 한봉민 소송대리인 변호사 윤운영 【피고, 피상고인】 이용복 외 25인 피고 3, 6, 8, 10, 11, 19, 20 등의 소송대리인 변호사 정보성 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1986. 7. 21. 선고 85나612 판결 【주 문】 원심판결중 소유권확인청구부분에 대한 원고의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 공시송달의 방법에 의하여 상대방에 대한 판결정본이 송달된 경우에는 비록 당사자가 상대방의 주소를 허위로 기재하여 제소하였다하더라도 그 송달은 유효하고, 따라서 그 판결에 대하여 상고제기기간안에 상소를 하지 아니하면 판결은 형식적으로 확정되며(당원 1978.5.9. 선고 75다634 전원합의체 판결 참조), 이는 부재선고등에 관한 특별조치법이 있다하여 달리 새겨지지 아니한다.  또한 판결이 형식적으로 확정되면 그 내용에 따른 기판력이 생기므로 소유권이전등기절차를 명하는 확정판결에 의하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우에 다시 원인무효임을 내세워 그 말소등기절차의 이행을 청구함은 확정된 이전등기청구권을 부인하는 것이어서 기판력에 저촉된다고 할 것이다(당원 1981.9.8. 선고 80다2442,2443 판결 등 참조)  이 사건에서 원심이 적법히 확정한 바에 의하면, 소외 1은 원고로부터 서울 성동구 가락동 456의2 외 2필지를 매수한 일이 없음에도 불구하고, 1970.11. 초순경 당시 이북에 거주하여 생사불명인 채로 있던 원고가 마치 서울 성동구 가락동 410에 거주하다가 행방불명된 것처럼 허위로 주소를 기재하여 원고를 상대로 서울민사지방법원에 위 토지에 대한 소유권이전등기청구소송을 제기하고 위 법원으로부터 공시송달명령을 받아낸 다음, 소외 2로 하여금 소외 1이 1948.4.10 위 토지를 원고로부터 매수한 것이라는 취지의 허위증언을 하게하여 1971.2.4 승소의 판결을 받고 공시송달에 의하여 확정되자 그 당시 복구되어 있던 토지대장을 이용하여 원고명의로 소유권보존등기를 경료함과 동시에 자신명의로 소유권이전등기를 경료하였고 이에 터잡아 피고들 또는 피고들의 피상속인들 명의로 소유권이전등기 또는 공유지분이전등기를 마쳤다는 것이니, 원심이 위 판결은 비록 소외 1이 원고의 주소를 허위로 기재하여 얻어낸 것이라고 하더라도 적법한 공시송달의 방법에 의하여 확정되어 기판력을 갖고 있다고 할 것이고, 따라서 위 확정판결이 재심에 의하여 취소되지 않는 한 원고는 위 판결에 기한 소외 1 명의의 등기의 말소를 구할 수 없는 상태에 있다고 할 것인데 이러한 상태에서 원고는 소외 1 명의의 소유권이전등기가 원인무효임을 이유로 하여 그 등기를 바탕으로 하여 이루어진 청구취지 기재 각 등기명의인에 대하여 그 등기의 말소를 구할 수는 없다고 한 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 공시송달의 방법에 의하지 아니하고 허위주소에 송달한 경우에 관한 판례를 들고 독자적인 견해에서 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.  2. 그런데 원심판결에 의하면, 원심은 기판력을 이유로 소유권이전등기등의 말소등기절차이행청구를 배척함과 같은 이유에서 원고의 피고들에 대한 소유권확인청구도 기각하고 있다.  그러나 판결의 기판력은 주문에 포함된 소송물인 법률관계의 존부에 관한 판단은 결론에 대하여서만 생기는 것이므로 소유권이전등기절차의 이행을 명한 확정판결의 기판력은 소송물인 그 이전등기청구권의 존부에만 미치고 소송물이 되어 있지 아니한 소유권의 귀속자체에까지 미치는 것은 아니다(당원 1972.10.10. 선고 72다1430 판결; 1965.3.2. 선고 64다1499 판결 등 참조) 결국 원심이 다른 견해에서 원고가 소외 1 명의의 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없는 이상 소유권의 확인도 구할 수 없다고 하여 이를 바탕으로 이루어진 이 사건 피고등 등기명의인에 대하여 그 등기의 말소 이외에 소유권확인도 구할 수 없다고 한 판단은 판결의 기판력에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기 사유에 해당한다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유 있다 3. 그러므로 원심판결중 소유권확인청구부분에 대한 원고 패소부분을 파기하고, 이를 다시 심리케 하기 위하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 나머지 소유권이전등기등의 말소청구부분에 대한 상고를 기각하고, 그 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   최재호(재판장) 윤일영 김달식

대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카777 판결 [ 건물철거등 ] [집36(1)민,53;공1988.4.15.(822),579] 【판시사항】 부동산의 이중매수인이 매도인을 상대로 하여 얻은 소유권이전등기절차이행의 확정판결의 기판력이 당초의 매수인에게도 미치는지 여부 【판결요지】 부동산을 매수한 자가 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 제3자가 매도인을 상대로 제소하여 그 부동산에 대한 소유권이전등기절차이행의 확정판결을 받아 소유권이전등기를 경료한 경우 위 확정판결이 당연무효이거나 재심의 소에 의하여 그 판결이 취소되기 전에는 매수인은 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 제3자 명의의 소유권이전등기에 대한 말소를 구할 수 없으나 이는 매수인이 위 확정판결의 기판력이 미치는 매도인의 권리를 행사하는 경우에 그 기판력에 저촉되는 주장을 할 수 없다는 취지에 불과하고 매수인이 위 확정판결의 기판력에 미치는 매도인을 대위하지 아니한 경우에까지 확정판결에 저촉되는 주장을 할 수 없다는 취지는 아니다.  【참조조문】 민법 제404조, 민사소송법 제204조 【참조판례】 대법원 1975. 8. 19. 선고 74다2229 판결 1982. 12. 9. 선고 80다1836, 1837 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1987. 2. 9. 선고 86나2199 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유에 대하여, 1. 원심이 이 사건 토지는 원래 망 소외 1의 소유였는데 소외 2가 매수하여 소외 3에게 전매하고 동인이 피고에게 증여하였으나 각 소유권이전등기를 경료하지 아니하고 있던 중 소외 1이 사망하자 원고는 망 소외 1의 상속인들이 매수인에게 소유권이전등기를 해 줄 임무가 있음을 알면서도 상속인 중의 한사람인 소외 4와 공모하여 원고명의로 소유권이전등기를 한 다음 토지를 처분, 이익을 분배하자고 제의하여 허위의 매매계약서를 작성하고 망 소외 1의 상속인들을 상대로 소유권이전등기절차이행 청구의 소를 제기하여 승소판결을 받고 그 판결이 확정되자 이에 의하여 원고명의로 소유권이전등기를 한 사실과 위 이전등기는 원고와 소외 4의 배임행위로 인한 것이었다는 이유로 원고와 소외 4가 배임죄로 기소되어 유죄판결을 선고받아 그 판결이 확정된 사실을 인정하고 원고명의의 소유권이전등기는 원고가 배임행위에 적극 가담하여 이루어진 것으로서 무효라고 판단하였는 바, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙위배의 허물이 있다 할 수 없다.  2. 부동산을 매수한 자가 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 제3자가 매도인을 상대로 제소하여 그 부동산에 대한 소유권이전등기절차이행의 확정판결을 받아 소유권이전등기를 경료한 경우 위 확정판결이 당연무효이거나 재심의 소에 의하여 그 판결이 취소되기 전에는 매수인은 매도인에 대한 소유권이전등기 청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 제3자 명의의 소유권이전등기에 대한 말소를 구할 수 없음은 소론과 같다(당원 1975.8.19 선고 74다2229 판결; 1980. 12. 9. 선고 80다1836, 1837 판결 각 참조). 그러나 이는 매수인이 위 확정판결의 기판력이 미치는 매도인의 권리를 행사하는 경우에 그 기판력에 저촉되는 주장을 할 수 없다는 취지에 불과하고 매수인이 위 확정판결의 기판력이 미치는 매도인을 대위하지 아니한 경우에까지 확정판결의 내용에 저촉되는 주장을 할 수 없다는 취지는 아니다.  따라서 피고가 위 확정된 소유권이전등기절차이행판결의 기판력이 미치는당사자인 망 소외 1의 상속인들의 권리를 대위 행사하는 것이 아닌 제3자의 지위에서는 확정판결의 내용과 저촉되는 주장을 하더라도 기판력에 저촉되지 아니하는 것이다. 그리하여 원심이 확정판결의 기판력이 미치지 아니하는 피고의 항변을 받아들여 확정판결에 기하여 이루어진 원고명의의 소유권이전등기가 무효라고 판단한 것은 정당하고 소론과 같은 기판력에 대한 법리를 오해한 위법이 없다.  이로 인하여 원고가 소유권이전등기 명의를 가지고 있음에도 불구하고 소유권의 행사를 제한받는 결과가 되는 것은 소론과 같으나 이는 확정판결의 기판력이 미치는 범위를 제한하는 민사소송법 제202조, 제204조의 규정에 의하여 파생되는 것으로써 소유권의 법리에 배치되는 위법한 결론이라 할 수 없다.  논지는 이유없다. 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤관(재판장) 김형기 박우동

대법원 1992. 5. 22. 선고 92다3892 판결 [ 토지소유권이전등기말소등 ] [공1992.7.15.(924),1978] 【판시사항】 가. 석명권 행사의 한계 나. 확정판결의 존부가 직권조사사항인지 여부(적극) 다. 부동산의 점유자가 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 제3자가 등기명의인을 상대로 한 확정판결에 기하여 소유권이전등기를 한 경우 위 점유자가 원래의 등기명의인을 대위하여 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있는지 여부   【판결요지】 가. 법원의 석명권 행사는 사안을 해명하기 위하여 당사자의 모순 또는 불완전한 주장을 정정 보충하는 기회를 주고 또 증거제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것이므로 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하지 않았다 하더라도 석명권 불행사의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 소송에서 다투어지고 있는 권리 또는 법률관계의 존부가 동일한 당사자 사이의 전소에서 이미 다루어져 이에 관한 확정판결이 있는 경우에 당사자는 이에 저촉되는 주장을 할 수 없고, 법원도 이에 저촉되는 판단을 할 수 없음은 물론, 위와 같은 확정판결의 존부는 당사자의 주장이 없더라도 법원이 이를 직권으로 조사하여 판단하지 않으면 안된다. 다. 부동산의 점유자가 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 제3자가 등기명의인을 상대로 제소하여 그 부동산에 대한 소유권이전등기절차이행의 확정판결을 받아 소유권이전등기를 한 경우에는 위 확정판결이 당연무효이거나 재심의 소에 의하여 취소되지 않는 한 부동산 점유자는 위 원래의 등기명의인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 동인을 대위하여 위 확정판결의 기판력에 저촉되는 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없다.  【참조조문】 가. 민사소송법 제126조 나. 같은 법 제124조, 제202조 다. 민법 제404조, 민사소송법 제204조 【참조판례】 가. 대법원 1990. 4. 27. 선고 89다카7563 판결(공1990,1155) 1991. 4. 12. 선고 90다17491 판결(공1991,1372) 1992. 4. 10. 선고 91다45356, 45363 판결(공1992,1547) 나. 대법원 1989. 10. 10. 선고 89누1308 판결(공1989,1684) 1990. 10. 23. 선고 89다카23329 판결(공1990, 2377) 다. 대법원 1975. 8. 19. 선고 74다2229 판결(공1975, 8627) 1980. 12. 9. 선고 80다1836, 1837 판결(공1981,13458) 1988. 2. 23. 선고 87다카777 판결(공1988, 579) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이재후 외 1 인 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 이인수 외 1인 【원심판결】 부산고법 1991. 12. 19. 선고 90나12977 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유 제(1)점을 본다. 기록에 의하여 살피건대, 원고가 피고 2, 피고 3 등을 대위하여 피고 1에 대하여 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차 이행을 청구함에 있어 그 청구원인으로서 피고 2 등이 피고 1에게 위 대지의 소유명의를 신탁한 것임을 들어 이를 해지한다는 취지의 주장을 한 바 없을 뿐만 아니라 원고의 이 사건 다른 주장 속에 그와 같은 취지의 주장이 포함된 것으로 볼 수도 없음이 분명하다. 법원의 석명권 행사는 사안을 해명하기 위하여 당사자의 모순 또는 불완전한 주장을 정정 보충하는 기회를 주고 또 증거제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것이므로 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하지 않았다 하더라도 석명권 불행사의 위법이 있다고 할 수 없다.  따라서 원심이 피고가 이 사건 변론에서 전혀 주장 입증하지 아니한 위 명의신탁해지의 점에 관하여 석명권을 행사하지 아니하고 그에 대하여 심리 판단하지 아니하였다 하더라도 무슨 위법이 있다고 할 수 없다 할 것이므로 논지는 이유 없다.  상고이유 제(2)점을 본다. 기록에 의하면, 원고가 피고 2, 피고 3 등을 대위하여 피고 1에 대하여 그 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 것이 위 피고들 사이의 확정판결의 기판력에 저촉된다는 점에 관하여 피고들이 이 사건 변론에서 이를 구체적으로 주장한 바 없음은 소론과 같다. 그러나 소송에서 다투어지고 있는 권리 또는 법률관계의 존부가 동일한 당사자 사이의 전소에서 이미 다루어져 이에 관한 확정판결이 있는 경우에 당사자는 이에 저촉되는 주장을 할 수 없고, 법원도 이에 저촉되는 판단을 할 수 없음은 물론, 위와 같은 확정판결의 존부는 당사자의 주장이 없더라도 법원이 이를 직권으로 조사하여 판단하지 않으면 안된다(당원 1990.10.23. 선고 89다카23329 판결; 1989.10.10. 선고 89누1308 판결 참조).  따라서 원심이 원고의 피고 1에 대한 위 청구부분에 관하여 전소의 확정판결의 기판력에 저촉된다는 이유로 이를 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 변론주의에 위배된 위법이 있다 할 수 없으므로 논지도 이유 없다.  상고이유 제(3)점을 본다. 부동산의 점유자가 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 제3자가 등기명의인을 상대로 제소하여 그 부동산에 대한 소유권이전등기절차이행의 확정판결을 받아 소유권이전등기를 한 경우에는 위 확정판결이 당연무효이거나 재심의 소에 의하여 취소되지 않는 한 부동산 점유자는 위 원래의 등기명의인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 동인을 대위하여 위 확정판결의 기판력에 저촉되는 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없다 할 것이다(당원 1988.2.23. 선고 87다카777 판결; 1980.12.9. 선고 80다1836, 1837 판결; 1975.8.19. 선고 74다2229 판결; 1967.8.29. 선고 67다1312 판결 등 참조).  원심이 이와 같은 취지에 따라 피고 1 명의의 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기는 원고가 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하지 않고 있던 중에 피고 1이 위 대지의 등기명의자인 망 소외인의 공동재산상속인들인 피고 2, 피고 3 등을 상대로 제소하여 위 대지에 관한 소유권이전등기절차이행의 확정판결을 받아 이에 기하여 경료한 것이므로 위 확정판결이 당연무효이거나 재심 등에 의하여 취소변경되는 등의 사유가 있기 전에는 원고는 위 피고 2 등에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 그들을 대위하여 피고 1 명의의 위 등기의 말소청구를 할수 없다고 할 것이라고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 소론과 같이 비록 위 확정판결이 그 당사자들 사이에 매매를 가장하여 이루어진 것이라 하더라도 이러한 사정만으로 위 판결이 당연 무효의 것이라고 볼 수도 없으므로, 결국 이와 반대의 견해에 입각한 논지는 받아들일 수 없다.  상고이유 제(4)점을 본다. 위에서 본 바와 같이 원고가 이 사건 대지에 관하여 원래의 등기명의자인 위 소외인의 재산상속인들인 피고 2 등에 대한 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 그들을 대위하여 피고 1 명의의 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 청구하는 것이 위 피고들 사이의 위 확정판결의 기판력 때문에 허용되지 않는다고 보는 이상, 피고 2 등의 원고에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 된 것으로 봄이 마땅하므로, 이와 같은 취지의 원심판단은 역시 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호