상속인이 존재하는 부동산을 국가가 구 국유재산법상의 무주부동산 취득절차에 의하여 소유권을 취득할 수 있는지 여부(소극)

대법원 1997. 5. 23. 선고 95다46654, 46661 판결
[ 소유권이전등기·소유권이전등기말소등기 ] [공1997.7.1.(37),1856]
【판시사항】

[1] 사정명의인이 따로 있는 것으로 밝혀진 경우, 소유권보존등기의 추정력

[2] 상속인이 존재하는 부동산을 국가가 구 국유재산법상의 무주부동산 취득절차에 의하여 소유권을 취득할 수 있는지 여부(소극)

[3] 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제6조 제1항 소정의 요건을 흠결한 공시송달과 이에 터잡은 사업시행자의 소유권 취득의 효력(무효) 

【판결요지】

[1] 토지조사부에 소유자로 등재되어 있는 자는 재결에 의하여 사정 내용이 변경되었다는 등의 반증이 없는 이상 토지의 소유자로 사정받고 그 사정이 확정된 것으로 추정할 것이고, 소유권보존등기의 추정력은 그 보존등기 명의인 이외의 자가 당해 토지를 사정받은 것으로 밝혀지면 깨어지는 것이다.

[2] 상속인이 존재하는 부동산은 무주부동산이 아니므로 이에 대하여 국가가 국유재산법상의 무주부동산 취득절차를 거쳤다고 하여 그 부동산이 국유로 될 수는 없다.

[3] 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(1996. 12. 30. 법률 제5237호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항, 같은법시행령 제4조 제1항, 제2항의 소정의 요건을 흠결한 공시송달은 같은 법상의 협의에 갈음하는 공시송달로서의 효력이 없다고 할 것이고, 공시송달이 부적법하여 효력이 없는 이상 이에 기한 사업시행자의 소유권 취득 또한 무효라고 할 것이다 

【참조조문】

[1] 민법 제186조[2] 구 국유재산법(1994. 1. 5. 법률 제4698호로 개정되기 전의 것) 제8조[3] 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(1996. 12. 30. 법률 제5237호로 개정되기 전의 것) 제6조, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행령 제4조 제1항, 제2항

【참조판례】

[1] 대법원 1980. 8. 26. 선고 79다434 판결(공1980, 13110)
대법원 1983. 2. 22. 선고 82다605 판결(공1983, 587)
대법원 1986. 6. 10. 선고 84다카1773 판결(공1986, 868)
대법원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결(공1995상, 1960)
대법원 1996. 6. 28. 선고 96다16247 판결(공1996하, 2359)

[2] 대법원 1991. 7. 23. 선고 91다16013 판결

[3] 대법원 1991. 6. 28. 선고 91다254 판결(공1991, 2026)
대법원 1992. 2. 14. 선고 91다28290, 28306 판결(공1992, 1024)
대법원 1992. 3. 13. 선고 91다44667 판결(공1992, 1306)
대법원 1994. 12. 23. 선고 94다48356 판결(공1995상, 646)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 1 외 3인 (원고들 소송대리인 변호사 박연철)

【피고,상고인】 피고 1 외 2인

【원심판결】 서울지법 1995. 8. 25. 선고 95나19880, 19897 판결

【주문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이유】

피고들의 상고이유를 본다.

토지조사부에 소유자로 등재되어 있는 자는 재결에 의하여 사정 내용이 변경되었다는 등의 반증이 없는 이상 그 토지의 소유자로 사정받고 그 사정이 확정된 것으로 추정할 것이고( 당원 1986. 6. 10. 선고 84다카1773 판결 참조), 소유권보존등기의 추정력은 그 보존등기 명의인 이외의 자가 당해 토지를 사정받은 것으로 밝혀지면 깨어지는 것이며( 당원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결 참조), 상속인이 존재하는 부동산은 무주부동산이 아니므로 이에 대하여 국가가 국유재산법상의 무주부동산 취득절차를 거쳤다고 하여 그 부동산이 국유로 될 수는 없는 것이고( 당원 1991. 7. 23. 선고 91다16013 판결 참조), 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(1996. 12. 30. 법률 제5237호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항, 그 시행령 제4조 제1항, 제2항의 소정의 요건을 흠결한 공시송달은 위 특례법상의 협의에 갈음하는 공시송달로서의 효력이 없다고 할 것이고 공시송달이 부적법하여 효력이 없는 이상 이에 기한 사업시행자의 소유권 취득 또한 무효라고 할 것이다 ( 당원 1991. 6. 28. 선고 91다254 판결 참조). 

원심이 위와 같은 법리에 따라 그 판시 이 사건 3. 토지에 관한 국가 명의의 소유권보존등기 및 이에 터잡아 경료된 피고들 명의의 각 소유권이전등기에 관하여 실체관계에 부합하는 점에 관한 주장·입증이 없는 한 원인무효의 등기라고 본 다음 피고들의 실체관계에 부합하는 적법한 등기라는 주장을 모두 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고(원심은 위 특례법상 공시송달의 방법으로 협의취득에 갈음함으로써 적법하게 소유권을 취득하였다는 피고 2의 주장에 대하여, 이 사건 3. 토지에 관한 소유권보존등기는 위 특례법에 의하여 취득한 것이 아니라 국유재산법 소정의 절차에 의한 것이라는 이유만으로 이를 배척하였으나 나아가 이를 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 주장으로 보더라도 기록상 위 특례법 소정의 공시송달에 의한 소유권 취득의 요건을 갖추었음을 인정할 아무런 증거가 없으므로 그 소유권 취득은 무효라고 할 것이니 판결의 결과에는 영향이 없다.), 거기에 상고이유로서 주장하는 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유가 없다. 

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택

대법원 1980. 8. 26. 선고 79다434 판결 [ 소유권보존등기말소 ] [공1980.10.15.(642),13110] 【판시사항】 보존등기의 추정력 【판결요지】 보존등기의 명의인도 소유자로 추정을 받는 것이지만 당해 토지를 사정받은 사람이 따로 있음이 밝혀진 경우에는 그 추정력은 깨어지는 것이므로 등기명의인이 구체적으로 그 승계취득사실을 주장 입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효이다.  【참조조문】 민법 제186조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 정춘용) 【피고, 상고인】 피고 1 외 10인 (소송대리인 변호사 이익재) 【원 판 결】 서울고등법원 1979.2.1. 선고 78나1978 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유 제1, 2점에 대하여 판단한다. 보존등기의 추정력에 관한 법리는 보존등기의 경우에도 그 등기명의인이 일응 소유자로 추정받기는 하나 당해 토지를 사정받은 사람이 따로 있음이 밝혀진 때에는 위 추정력은 깨어진다 할 것이므로 이 경우에는 등기명의인이 구체적으로 그 승계 취득사실을 주장 입증하지 못하는 한 그 등기는 원인없는 무효의 등기가 된다 할 것인 바, 원심은 위와 같은 취지 아래 그 거시의 증거에 의하여 본건에서 문제된 토지가 원고들의 선대인 망 소외인이 사정받은 동 망인 소유의 토지였음을 확정하고 나서, 피고들이 주장하는 바와 같은 승계 취득사실을 인정할 증거없다 하여 피고들 또는 그 피상속인 명의로 된 보존등기나 이를 근거로 하여 경료된 소유권이전등기를 무효의 등기로 판단하고 있다.  원심의 위와 같은 판단조처는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였다거나 이유모순의 위법이 없으며 또 보존등기의 추정력에 관한 법리를 오해한 위법도 없다.  다음 상고이유 제3점에 대하여 판단한다. 원판결의 이유에 의하면 원심은 피고들이나 그 피상속인이 그 주장과 같이 본건 토지를 승계 취득한 사실을 인정할 수 없으니 본건 토지는 위 망 소외인으로부터 순차 상속받은 원고들의 소유임을 알 수 있고, 또 피고 주장의 원판시 점유자들이 20년간 본건 토지를 점유하여 왔다고 인정할 증거도 없다 하여 피고들의 시효취득에 관한 항변을 배척하고 있는 바, 원심의 위와 같은 조치도 정당하여 거기에 시효취득에 관한 법리를 오해하였다거나 이유불비의 위법이 없다.  결국 논지는 모두 받아들일 것이 못된다. 그러므로 본건 상고는 이유없으므로 기각하고 상고비용은 패소자인 피고들의 공동부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   임항준(재판장) 김용철 김기홍 대법관 임항준(재판장)은 퇴직으로 서명불능임. 대법관 김기홍

대법원 1983. 2. 22. 선고 82다605 판결 [ 소유권이전등기말소 ] [집31(1)민,141;공1983.4.15.(702),587] 【판시사항】 가. 소액사건에 대한 상고허가 신청서의 처리 나. 사정받은 자가 따로 있는 경우에 있어서의 소유권보존등기의 추정력 다. 임야소유권이전등기에관한특별조치법에 의한 소유권이전등기의 추정력 【판결요지】 가. 소액사건에 대하여는 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 및 제12조는 적용되지 않으므로 상고허가 신청서는 상고장으로 볼 것이다. 나. 보존등기의 명의인은 소유자로 추정받는 것이나, 당해토지를 사정받은 사람이 따로 있음이 밝혀진 경우에는 그 추정력은 깨어지는 것이므로 등기명의인이 구체적으로 그 승계취득 사실을 주장, 입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효이다. 다. 임야소유권이전등기에 관한 특별조치법에 의하여 경료된 소유권이전등기는 동법 소정의 절차에 따른 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고 동법 제5조 소정의 보증서 및 확인서가 허위 또는 위조된 것이라는 특단의 사유에 관한 주장, 입증이 없는 한 그 추정력은 그대로 유지된다.   【참조조문】 가.소송촉진등에관한특례법 제11조, 제12조, 소액사건심판법 제3조상고 또는 재항고허가신청서의 접수사무처리요령(81.7.6. 송무심의 제20호 예규) 나. 민법 제186조 다. 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(폐) 제4조, 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(폐) 제5조 【참조판례】 대법원 1981.8.11. 선고 81다카279 판결 1981.9.22. 선고 81다카349 판결 1980.8.26. 선고 79다434 판결 1980.5.27. 선고 80다748 판결 1982.4.27. 선고 82다카1036 판결 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김배윤 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 위 피고들 소송대리인 변호사 이선중 【원심판결】 제주지방법원 1982.8.19. 선고 81나36 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 소송비용은 상고인들의 각자 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다. (원고들은 이 사건에 관하여 상고허가 신청서를 제출하고 있으나 소송촉진등에 관한 특례법 제11조, 제12조는 소액사건인 이 사건에는 적용되지 아니하는 것이므로 이를 상고장으로 보고 판단하기로 한다)  (가) 보존등기의 명의인은 소유자로 추정받는 것이나, 당해 토지를 사정받은 사람이 따로 있음이 밝혀진 경우에는 그 추정력은 깨어지는 것이므로 등기명의인이 구체적으로 그 승계취득사실을 주장, 입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효라 함이 당원의 판례(당원 1980.8.26. 선고 79다434 판결) 임은 소론과 같으나, 반면에 임야소유권이전등기에 관한 특별조치법(1969.5.21 법률 제2111호)에 의하여 경료된 소유권이전등기는 동법 소정의 절차에 따른 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고, 동법 제5조 소정의 보증서 및 확인서가 허위 또는 위조된 것이라는 특단의 사유에 관한 주장, 입증이 없는 한 그 추정력은 그대로 유지되는 것인바(당원 1982.4.27. 선고 82다카1036 판결참조),이 사건에 있어 원심은 원래 원고들의 선대 등 5인의 공유이던 이 사건 부동산에 관하여 1971.12.14. 소외 1과 피고 1의 공유로 소유권보존등기가 되고 그후 전자의 지분은 피고 3 명의로, 후자의 지분은 피고 2 명의로 각 소유권이전등기가 된 사실을 확정한 후, 이와 같이 경료된 피고 3 명의의 등기는 특단의 사정이 없는 한 피고 3의 소유로 추정된다 할 것이고, 위 소외 1의 등기는 원고들의 지분에 해당하는 부분에 관하여 매수한 사실없이 소유권보존등기 서류를 멋대로 꾸며서 한 등기이어서 원인을 흠결한 무효의 등기이고, 그로부터 승계한 피고 3의 등기도 무효라는 원고들의 주장을 인정할 증거없다 하여 배척하고 있는 바, 원심이 위 사실을 인정하기 위하여 들은 갑 제1호증(등기부등본), 제2호증의 1내지 3(임야대장등본)의 기재에 의하면, 이 사건 부동산이 원래 원고들의 선대 등 5인 공유로 토지 사정된 사실은 인정되나, 위 소외 1 명의의 소유권보존등기는 법률 제2111호(임야소유권이전등기에관한특별조치법) 소정의 절차에 의하여 보존등기가 된 사실이 명백한 이상, 원심의 위와 같은 판단조치는 정당하다 할 것이고 소론의 판례에 상반되는 판단이라 할 수 없다.  따라서 논지는 이유없다. (나) 원심판결에 의하면, 위와 같이 피고 3 명의의 이 사건 부동산에 대한 1/2지분의 이전등기가 적법히 경료된 것으로 추정되고 이를 번복할 증거없다고 원고들의 청구를 배척한 이상, 원고들이 말소등기를 구하는 10분의 3지분도 위 피고 3의 지분 1/2에 포함되어 있는 것이므로 거기에 판단유탈의 위법이 없을 뿐만 아니라, 소론과 같은 판단유탈의 위법이나, 같은 부동산1/2지분의 피고 1에 대한 원고의 청구는 인용하면서 이건 피고 3에 대한 청구를 배척한 것은 위법이라는 사유는 결국 원심판결에 채증법칙의 위배 내지 법리오해의 위법이 있다는 취지에 돌아간다 할 것인 바, 이와 같은 사유는 소액사건심판법 소정의 상고이유에 해당하지 아니하므로 논지 이유없다.  2. 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원심이 소론의 증거를 종합하여 피고 1 명의의 판시 지분의 소유권보존등기가 판시와 같은 이유로 원인흠결의 무효의 등기라고 판단하고 있고, 피고 1 본인 신문결과만으로 위 사실을 인정한 것이 아니므로 위 당사자 본인 신문결과만으로 원심이 사실을 인정하였음을 전제로 하는 소론의 당사자본인신문결과의 보충성에 관한 당원의 판례에 상반된다는 주장은 이유없을 뿐만 아니라 이와 종합, 판단한 증인 소외 2의 증언이 위 사실의 인정에 도움이 되지 아니하는 내용이라 하더라도 그와 같은 사유는 원심의 채증관계에 위법이 있다는 취지에 불과하다할 것이어서 소액사건심판법 소정의 상고이유에 해당한다 할 수 없고 또한 기록에 의하여 원고들의 주장을 보면, 이건 피고 1 명의의 보존등기 등 동피고의 지분을 초과하는 타인의 지분(원고들)은 원인없이 경료된 무효의 등기라는 것이고, 기록에 의하면 위 피고 명의의 보존등기가 임야소유권이전에 관한 특별조치법의 절차에 의하여 이루어진 것임이 앞서본 바와 같아서 그 등기원인의 흠결여부의 입증책임은 이를 주장하는 원고측에 있다 할 것이고, 원심이 확정한 바에 의하면, 원고들의 이에 관한 주장은 판시증거에 의하여 이유있다는 취지로 보여지므로 그와 같은 원심의 판단조치는 정당하고 원심이 소외 1의 위 보존등기의 추정력이 있음을 전제로 피고 3에 대한 같은 취지의 원고들의 주장을 증거없다하여 배척하였다 하더라도 양자는 별개의 사건이 병합된 것에 지나지 아니한 즉, 이를 반드시 동일하게 판단하여야 할 법리는 없는 것이고, 소론의 등기의 추정력에 관한 당원의 판례에도 상반된다고 보여지지 아니한다. 따라서 논지는 이유없다.  그러므로 원고들 및 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 상고인들 각자 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

대법원 1986. 6. 10. 선고 84다카1773 전원합의체 판결 [ 소유권확인 ] [집34(2)민,17;공1986.7.15.(780),868] 【판시사항】 토지조사부 소유자란 등재의 추정력 【판결요지】 구 토지조사령(1912.8.13 제령 제2호)에 의한 토지조사부에 토지소유자로 등재되어 있는 자는 재결에 의하여 사정내용이 변경되었다는 등의 반증이 없는 이상 토지소유자로 사정받고 그 사정이 확정된 것으로 추정할 것이다.  【참조조문】 민법 제187조, 구 토지조사령 (1912.8.13. 제령 제2호) 제9조, 제15조 【참조판례】 대법원 1984.1.24. 선고 83다카1152 판결 1982.6.23. 선고 81다92 판결(폐기) 1982.5.11. 선고 81다188 판결(폐기) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고등법원 1984.6.27. 선고 83나3298 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 구 토지조사령(1912.8.13 제령 제2호)과 당시의 같은령시행규칙 및 조선총독부 임시토지조사국 조사규정등에 의하면 조선총독부 임시조사국에서 작성한 토지조사부는 토지사정의 원부가 되는 것으로, 이는 지주총대의 인인을 받은 토지신고 (같은령 제4조, 같은규정 제10조)와 토지의 조사 및 측량(같은령 제6조 내지 제8조, 같은 규정 제14 내지 제26조)을 거쳐 작성되고, 동리마다 지번순으로 지번, 가지번, 지목, 지적, 신고연월일, 소유자의 주소, 성명등을 기재하게 되어 있으며(같은 규정 제31조), 토지조사부와 임시토지조사국 측량규정 제7장의 지적도의 조제를 마치면 임시토지조사국장은 이를 지방토지조사위원회에 제출하여 사정사항에 대하여 자문한 후 토지의 소유자 및 그 경계를 사정하고(같은령 제9조, 위 조사규정 제32조), 토지소유자의 권리는 사정의 확정 또는 그 불복신청에 대한 재결에 의하여 확정되며(같은령 제15조), 사정후에는 토지조사부 및 지도를 토지소재의 부, 군청등에 비치하여 30일간 종람할 수 있도록 하고, 그 취지를 조선총독부관보 및 토지소재 도의 도보에 게재하도록 되어 있으므로(같은령 제9조, 같은시행규칙 제3조), 토지조사부에 토지소유자로 등재되어 있는 자는 재결에 의하여 사정내용이 변경되었다는 등의 반증이 없는 이상 토지소유자로 사정받고 그 사정이 확정된 것으로 추정할 것이다(당원 1984.1.24 선고 83다카1152 판결 참조). 위 견해에 어긋나는 당원 1981.6.23 선고 81다92 판결, 1982.5.11 선고 81다188 판결 등은 이를 폐기하기로 한다.  같은 견해에서 원심이 1913년 조선총독부임시 토지조사국에 의하여 조사 작성된 토지조사부에 이 사건 부동산이 소외 1 소유로 조사 기재되어 있는 사실 및 위 소외 1 사망후 소외 2, 소외 3을 거쳐 원고가 순차 호주 및 재산상속을 한 사실등을 적법히 확정하고 나서 이에 의하면 이의, 재심등 절차에 의하여 사정내용이 변경되었다는등 특단의 사정이 보이지 않는 이 사건에 있어서 이 사건 부동산은 소외 1 소유로 사정되어 그가 같은 부동산을 원시적으로 취득하였다고 할 것이고 그 이래 원고에게 이르기까지 전전상속되었다고 할 것이라고 하여 원고청구를 인용한 조처는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배, 심리미진 및 법리오해등의 위법사유가 없다. 논지는 받아들일 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용철(재판장) 윤일영 오성환 김형기 정기승 이병후 이명희 이준승 최재호 김달식 박우동 윤관 황선당

대법원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결 [ 소유권보존등기말소 ] [공1995.6.1.(993),1960] 【판시사항】 가. 부동산등기의 추정력 나. 의용부동산등기법 시행 당시 임야에 대하여 소유권보존등기가 경료되었다면 그 보존등기 당시에 지적공부 등이 비치되어 있었다고 봄이 상당하다고 한 사례 다. 동일한 부동산에 대하여 명의인을 달리하여 중복 경료된 소유권보존등기의 효력 라. 소유권보존등기의 추정력이 깨어지는 경우 【판결요지】 가. 어느 부동산에 관하여 등기가 경료되어 있는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 원인과 절차에 있어서 적법하게 경료된 것으로 추정된다. 나. 어느 임야에 관하여 갑 명의로 소유권보존등기를 경료한 당시에 적용되던 의용부동산등기법 제105조, 제107조에 의하면 미등기의 토지소유권 등기를 함에 있어서는 신청인의 소유라는 증명으로 토지대장등본이나 판결을 첨부하도록 규정되어 있었으므로, 그 임야에 관한 갑 명의의 소유권보존등기는 그 임야에 관한 임야대장등본이 첨부·신청되어 등기공무원에 의하여 적법하게 처리되었다고 추정함이 상당(판결을 첨부하여 등기경료한 것으로 보이지 않는 경우)하므로, 그 첨부된 임야대장등본이 위조된 것이라는 등의 특별한 사정이 있다는 증거가 없는 경우, 소관청에는 이에 대한 임야대장이 비치되어 있었다고 보아야 하고, 또한 어느 임야를 분할하기 위해서는 우선 임야도상에 그 분할될 임야 부분을 분할하고 새로이 임야대장에 등록을 하여야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 그 임야에 대한 임야도도 존재하고 있었다고 봄이 상당하다고한 사례. 다. 동일한 임야에 대하여 등기명의인을 달리하여 소유권보존등기가 중복되어 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효로 되지 아니하는 한 뒤에 이루어진 소유권보존등기는 무효라고 보아야 한다. 라. 소유권보존등기의 추정력은 그 보존등기 명의인 이외의 자가 당해 토지를 사정받은 것으로 밝혀지면 깨어진다. 【참조조문】 가.나. 민사소송법 제187조 다.라. 민법 제186조 다. 부동산등기법 제15조 【참조판례】 가.나. 대법원 1994. 2. 25. 선고 93다37298, 37304 판결 가. 대법원 1957. 10. 21. 선고 4290민상251, 252 판결 1969. 5. 13. 선고 69다311 판결 다.라. 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다20159 판결 다. 대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결 라. 대법원 1980. 8. 26. 선고 79다434 판결 1989. 7. 11. 선고 88다카454 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 7인 (원고들 소송대리인 변호사 홍일원) 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 수원지법 1994. 4. 13. 선고 92나6911 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 평택시 (주소 1 생략) 임야 1,488㎡{원래는 경기 진위군 (주소 2 생략) 임야 1단 5무보(450평)이었으나 후에 경기 평택군 ○○읍 △△리로 행정구역이 변경되었다가 다시 현재와 같이 행정구역이 개편되고 면적환산되었다. 이하 이 사건 임야라 한다}는 원래 망 소외 1이 조선임야조사령(1918.5.1. 제령 제5호)에 의하여 사정받은 토지인바, 피고는 국유재산법 제8조, 같은법시행령 제4조의 규정에 의한 무주부동산공고 절차를 거쳐 이 사건 임야에 관하여 수원지방법원 평택등기소 1986.10.8. 접수 제34297호로 피고 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실, 한편 행정구역 변경 전의 경기 평택군 (주소 3 생략) 임야 1단 3무보(390평, 1,289㎡)에 관하여 수원지방법원 평택등기소 1956.11.30. 접수 제2134호로 소외 2 명의로 소유권보존등기가 경료되었다가 소외 3, 소외 4를 순차로 거쳐 원고 1이 390분의 230지분, 소외 5와 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8이 각 390분의 160지분을 전전취득하여 1978.12.23. 그들 명의로 소유권이전등기가 경료되었고, 그 후 소외 5의 지분을 원고 2가 매수하여 1988.4.4. 그 명의로 지분소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 이 사건 임야는 소외 2가 소유권보존등기를 경료한 1956.11.30. 이전 일자불상경 위 (주소 3 생략)(이하 (주소 3 생략)이라고만 한다) 임야 1단 3무보와 (주소 4 생략)(이하 (주소 4 생략)이라고만 한다) 임야 2무보로 분할되면서 폐쇄된 지번이므로 이 사건 임야에 관한 피고 명의의 소유권보존등기는 위 분할된 지번에 관한 등기와 중복등기이어서 말소되어야 한다는 원고들의 주장에 대하여, 원고들이 제출한 증거만으로는 원고들의 주장과 같이 이 사건 임야가 (주소 3 생략), (주소 4 생략)로 분할되었다는 점을 인정하기 부족하고, 오히려 거시증거에 의하여 평택시 및 총무처정부기록보존소에 비치된 이 사건 임야 일대에 관한 임야도에는 이 사건 임야만 표시되었을 뿐 (주소 3 생략), (주소 4 생략) 임야는 나타나 있지 않으며, 임야대장 역시 이 사건 임야에 대한 구 임야대장과 신 임야대장만 있을 뿐 (주소 3 생략), (주소 4 생략) 임야에 관하여는 (주소 3 생략) 임야에 대한 등기부 이외에 다른 지적공부가 전혀 없는 사실을 인정할 수 있을 뿐만 아니라, 이 사건 임야와 (주소 3 생략) 임야는 그 지목만 같이할 뿐 그 지번과 지적이 상이하고 (주소 3 생략) 임야가 위와 같이 지적공부에 나타나지 않은 이상 위 양 부동산이 동일 부동산이라고 볼 수도 없다는 이유로 원고들의 주장을 배척하였다.  2. (가) 어느 부동산에 관하여 등기가 경료되어 있는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 원인과 절차에 있어서 적법하게 경료된 것으로 추정되는 것이고(대법원 1957.10.21. 선고 4290민상251, 252 판결; 1969.5.13. 선고 69다311 판결; 1994.2.25. 선고 93다37298, 37304 판결 참조), 한편 (주소 3 생략) 임야에 관하여 소외 2 명의로 소유권보존등기를 1956.11.30. 경료한 당시에 적용되던 의용부동산등기법 제105조, 제107조에 의하면 미등기의 토지소유권 등기를 함에 있어서는 신청인의 소유라는 증명으로 토지대장등본이나 판결을 첨부하도록 규정되어 있었으므로, 위 (주소 2 생략)(이하 (주소 2 생략) 이라고만 한다)의 임야에 관한 소외 2 명의의 소유권보존등기는 그 임야에 관한 임야대장등본이 첨부·신청되어 등기공무원에 의하여 적법하게 처리되었다고 추정함이 상당하다고 할 것이므로(판결을 첨부하여 소유권보존등기를 신청할 수도 있으나, 기록을 검토하여 보면 판결을 첨부하여 소유권보존등기를 경료한 것으로 보이지는 않는다), 따라서 그 첨부된 임야대장등본이 위조된 것이라는 등의 특별한 사정이 있다는 증거가 없는 이 사건에 있어서 소관청에는 이에 대한 임야대장이 비치되어 있었다고 보아야 할 것이고, 또한 어느 임야를 분할하기 위해서는 우선 임야도상에 그 분할될 임야부분을 분할하고 새로이 임야대장에 등록을 하여야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 그 임야에 대한 임야도도 존재하고 있었다고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 이 사건에서도 (주소 3 생략) 임야에 관하여 소외 2가 소유권보존등기를 경료한 1956.11.30. 당시에 그 임야에 대한 임야도가 존재하고 있었다고 보아야 할 것이다.  한편 위 소유권보존 당시의 토지분할시 지번부여방식을 보면, 구 지적법(1950.12.1. 법률 제165호) 제16조 제1항은 “분할한 토지에 대하여는 분할 전의 지번에 부호(부호)를 붙여서 각 토지의 지번을 정한다”, 제3항은 “특별한 사정이 있을 때에는 전 2항의 규정에 불구하고 적의(적의)의 지번을 정할 수 있다”고 규정하고 있는 바, 위 규정에 의하면 본번(본번)의 임야를 분할할 경우 특별한 사정이 없는 한 본번 다음에 “의 1”, “의 2” 등의 부호를 붙이고 본번은 폐쇄하였음을 알 수 있고, 이와 같은 분할 방법 및 지번부여 방식은 조선임야조사령이 시행된 1918.5.1. 이후부터 구 지적법(1950.12.1. 법률 제165호)이 시행되기 이전까지 관계법령에 비추어 보면 동일하였음이 분명하므로, 이 사건의 경우에도 이 사건 임야를 분할할 당시 적의의 지번으로 정하여 분할하였다는 특별한 사정에 관한 주장·입증이 없는 한, 늦어도 (주소 3 생략) 임야에 관한 소외 2 명의의 소유권보존등기가 경료된 1956.11.30.까지 사이에 이 사건 임야에서 (주소 3 생략)이 분할되어 나오면서 이 사건 임야의 지번인 (주소 2 생략)는 폐쇄되었다고 봄이 상당하다고 할 것이다.  (나) 그리고 이 사건 임야에 관한 임야도는 ① 1918.4.14. 조선임야조사령 시행을 위하여 작성한 임야원도(갑 제15호증의 1, 2), ② 1967. 위 임야원도에 기하여 작성된 폐쇄임야도(갑 제17호증), ③ 1980.6.10. 재작성된 현 임야도(갑 제18호증)가 있으나, 위 3개의 임야도를 비교하여 보면, 위 폐쇄임야도는 위 임야원도에 터잡아 작성된 것이어서 위 임야원도와 폐쇄임야도상 (주소 2 생략)의 토지형태·면적{기록에 의하면 공부상 면적은 1,488㎡(1단 5무보)이지만 도상측량면적이 순차로 1,345㎡, 1,340㎡이다} 및 주변토지의 형태 등이 거의 동일하고, 위 현 임야도와는 토지형태·면적 및 그 주변토지의 형태는 거의 유사하므로, 이 사건 임야에서 분할되어 나온 토지들은 위 임야원도와 폐쇄임야도상 (주소 2 생략)의 밖에는 존재하지 않았을 것으로 보이고, 현 임야도상의 (주소 2 생략)의 형태가 위 폐쇄임야도보다 약간 축소되었고 그 도상측량면적이 1,220㎡로서 위 폐쇄임야도보다 약 120㎡(1,340㎡ - 1,220㎡)가 감소됨으로써 오히려 (주소 3 생략) 임야의 면적 1,289㎡(1단 3무보)보다 69㎡정도 좁아졌을 뿐만 아니라, 기록에 의하면 소외 2로부터 (주소 3 생략) 임야를 매수한 소외 3이나 원고들이 (주소 2 생략) 임야를 (주소 3 생략) 임야로 알고서 인접토지상에 있던 대농농장에서 사용될 지하수 펌프시설을 설치하여 이를 관리하여 온 사실이 인정되는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 임야에서 분할되어 나온 (주소 4 생략) 임야에 대한 등기부 및 지적공부가 존재하고 있지 않는 이 사건에 있어서 (주소 3 생략) 임야와 이 사건 임야와 동일부동산이 아니라고 할 수는 없다 할 것이다.  (다) 따라서 위 (주소 3 생략) 임야 1단 3무보에 관한 소외 2 명의의 소유권보존등기가 경료된 1956.11.30.에 그 임야에 대한 임야대장이 존재하고 있었다고 추정되는 이상 현재 그 임야대장이 소관청에 비치되어 있지 않다고 하여도 (주소 3 생략) 임야 1단 3무보로 표시된 등기는 그 임야에 관한 적법한 등기라고 보아야 할 것이고, 따라서 (주소 3 생략) 임야 1단 3무보는 (주소 2 생략) 임야 1,488㎡로 표시된 피고 명의의 소유권보존등기와는 동일부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에 해당한다 할 것이므로, 먼저 이루어진 등기인 소외 2 명의의 소유권보존등기가 원인무효로 되지 아니하는 한 뒤에 이루어진 피고 명의의 소유권보존등기는 무효라고 보아야 할 것이다.  그러므로 원심으로서는, (주소 3 생략) 임야 1단 3무보로 표시된 등기는 부동산의 표시에 관한 한 (주소 3 생략) 임야에 대한 등기로서 유효하다고 보고, 소외 2 명의의 소유권보존등기가 원인무효의 등기인지 여부에 관하여 나아가 판단하여야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 원심은 (주소 3 생략) 임야가 이 사건 임야로부터 분할되어 나왔다는 증거가 부족하고 (주소 3 생략) 임야의 지적공부가 없을 뿐더러 그 임야가 이 사건 임야와 동일한 부동산이 아니라고 판단하였으므로, 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 경험칙에 어긋난 증거판단을 하여 채증법칙을 위반한 잘못이 있거나 등기의 추정력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.  3. 다만, 소유권보존등기의 추정력은 그 보존등기 명의인 이외의 자가 당해 토지를 사정받은 것으로 밝혀지면 깨어지는 것인데, 이 사건 임야는 소외 1이 사정받은 사실은 원심이 인정한 바와 같으므로 소외 2 명의의 소유권보존등기는 그 추정력이 깨어졌다고 할 것이다. 그러나 원고들이 소외 1이 사망하여 그의 조카(소외 2의 아버지 소외 6이 소외 1의 형이다)인 소외 2가 근친자로서 (주소 3 생략) 임야를 상속받았다고 주장하고 있고, 한편 기록에 의하면, 소외 2는 소외 6의 장남으로서 소외 6이 1952.7.10. 사망하였으며, 소외 1은 소외 6의 동생으로서 유족없이 사망하였음을 알아 볼 수 있으므로(갑 제6호증, 기록 116면) 소외 2 명의의 소유권보존등기가 실체관계에 부합하는 등기인지 여부를 심리·판단하여야 할 것이고, 설사 이를 심리한 결과 소외 2 명의의 소유권보존등기가 실체관계에 부합하는 등기가 아니라고 하더라도, 원고들은 소외 2로부터 등기이전받은 소외 3이 점유 및 등기를 마친 1969.4.10.부터 기산하여 10년 동안 소유의 의사로 평온.공연하게 과실없이 점유를 계속함으로써 점유취득시효가 완성되었다는 취지의 주장을 하고 있으므로, 나아가서 이미 원고들 명의의 소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 등기가 되었다고 볼 수 있는지 여부까지도 심리·판단하였어야 할 것이다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

대법원 1996. 6. 28. 선고 96다16247 판결 [ 소유권이전등기 ] [공1996.8.15.(16),2359] 【판시사항】 [1] 사실심법원의 증거가치 판단에 대한 이유설시 정도 [2] 소유권보존등기 명의인 이외의 자가 그 토지를 사정받은 것으로 밝혀진 경우, 그 보존등기의 추정력이 번복되는 법리 [3] 갑의 명의신탁에 의해 을 명의로 사정받은 토지에 대하여 병 명의로 소유권보존등기가 된 경우, 갑이 병에 대한 양도사실을 부인하더라도 그 보존등기의 추정력이 깨지지 않는다고 본 원심판결을 파기한 사례  【판결요지】 [1] 일반적으로 사실심 법원이 자유심증에 의하여 증거가치를 판단함에 있어 그것이 처분문서 등 특별한 증거가 아닌 한 이를 취사한다는 뜻을 설시하면 충분하고 증거가치 판단의 이유까지 설시할 필요는 없다.  [2] 소유권보존등기의 추정력은 그 보존등기 명의인 이외의 자가 당해 토지를 사정받은 것으로 밝혀지면 깨어지는 것이어서, 등기명의인이 그 구체적인 승계취득 사실을 주장·입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효로 된다. 이는 소유권보존등기는 새로 등기용지를 개설함으로써 그 부동산을 등기부상 확정하고 이후는 그에 대한 권리변동은 모두 보존등기를 시발점으로 하게 되는 까닭에 등기가 실체법상의 권리관계와 합치할 것을 보장하는 관문이며, 따라서 그 외의 다른 보통 등기에 있어서와 같이 당사자간의 상대적인 사정만을 기초로 하여 이루어질 수 없고 물권의 존재 자체를 확정하는 절차가 필요하고, 따라서 소유권보존등기는 소유권이 진실하게 보존되어 있다는 사실에 관하여서만 추정력이 있고 소유권보존 이외의 권리변동이 진실하다는 점에 관하여서는 추정력이 없다. 이와 같은 보존등기의 본질에 비추어 보존등기 명의인이 원시취득자가 아니라는 점이 증명되면 그 보존등기의 추정력은 깨진다고 보고서 보존등기 명의인의 주장과 입증에 따라 그 등기에 대하여 실체적 권리관계에 부합하는지 여부를 가려야 한다.  [3] 갑의 명의신탁에 의해 을 명의로 사정받은 토지에 대하여 병 명의로 소유권보존등기가 된 경우, 갑이 병에 대한 양도사실을 부인하더라도 그 보존등기의 추정력이 깨지지 않는다고 본 원심판결을, 법리오해 등을 이유로 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제187조 [2]민법 제103조[명의신탁], 제186조 [3] 민법 제103조[명의신탁], 제186조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 10. 25. 선고 94다24459 판결(공1994하, 3096) 대법원 1996. 2. 9. 선고 95다28267 판결(공1996상, 914) 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다45125 판결(공1996상, 1510) [2] 대법원 1987. 5. 26. 선고 86다카2518 판결(공1987, 1069) 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다20159 판결(공1991, 2705) 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다6607 판결(공1994상, 999) 대법원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결(공1995상, 1960) 【전 문】 【원고, 상고인】 전주최씨좌랑공파 오읍곡종중 (소송대리인 변호사 이정우) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김영진) 【원심판결】 창원지법 1996. 2. 8. 선고 95나2313 판결 【주 문】 원심판결 중 원고의 예비적 청구에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 원고는 전주 최씨의 원시조인 문성공 소외 1의 16세손인 좌랑공 소외 2와 그 후손들의 분묘의 수호, 제사와 종원 상호간의 친목을 위하여 자연발생적으로 형성되어 존재하는 종중인바, 경남 고성군 (주소 생략) 임야 58,958㎡(이하 이 사건 임야라 한다)를 선산으로 사용하기 위하여 1918. 3. 31. 소외 3 외 4인에게 명의를 신탁하여 그들 명의로 사정을 받았고, 한편 이 사건 임야에 대하여 1928. 12. 11. 소외 4 명의로 소유권보존등기가 경료되고 1986. 7. 8. 피고 명의로 1950. 8. 29. 호주상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 임야를 위 소외 4에게 명의신탁하여 동인 명의로 위 소유권보존등기를 경료한 것이므로 동인의 단독 재산상속인인 피고는 이 사건 소장 송달로써 위 명의신탁을 해지한 원고에게 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 하는 원고의 주위적 청구에 대하여, 원고의 위 소외 4에 대한 명의신탁의 점에 부합하는 듯한 갑 제7호증, 갑 제8호증의 1 내지 14, 갑 제11호증의 각 기재와 원심 증인 소외 5의 일부 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 원심 증인 소외 6의 일부 증언은 그대로 믿기 어려우며 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다고 하여 위 명의신탁을 전제로 하는 원고의 주위적 청구를 배척하였는바, 관계 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다 할 수 없다.  일반적으로 사실심 법원이 자유심증에 의하여 증거가치를 판단함에 있어 그것이 처분문서 등 특별한 증거가 아닌 한 이를 취사한다는 뜻을 설시하면 충분하고 증거가치 판단의 이유까지 설시할 필요는 없다 할 것인바(당원 1994. 10. 25. 선고 94다24459 판결, 1991. 7. 23.선고 90다9070 판결 등 참조), 기록에 의하면 원심이 배척한 위 증거들은 간접증거들이거나 위 명의신탁 사실을 직접 경험하지 않은 원고 종중원들이나 그들의 처들의 막연한 내용의 사실확인서, 혹은 위 명의신탁 사실을 그 당사자가 아닌 아버지로부터 전해 들었다고 하는 원고 종중원의 신빙성 없는 증언에 불과하므로 그 배척이유는 위와 같은 정도로 설시하면 충분하고 원심이 더 이상 심증 경로를 밝히지 않았다고 하여 심리미진, 이유불비 등의 위법을 저질렀다고도 할 수 없다.  소론이 들고 있는 당원 판례는 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 논지는 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 임야에 대한 사정명의자와 그 보존등기 명의인이 일치하지 않고 이 사건 임야를 실질적으로 사정받은 자인 원고가 권리이전 사실을 부인하는 이상 위 소외 4 명의의 소유권보존등기의 추정력은 번복되었으므로 그 소유권보존등기 및 이에 터잡은 피고 명의의 소유권이전등기는 모두 원인무효로 말소되어야 한다고 하는 원고의 예비적 청구에 대하여, 토지를 사정받은 사람과 그 토지의 소유권보존등기의 명의인이 다른 경우에 그 사정받은 사람이 명의인에 대한 양도 사실을 부인하는 경우에는 그 보존등기가 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 등에 의하여 경료된 것이 아닌 한 추정력이 깨어지는 것이지만, 이 사건의 경우 이 사건 임야의 사정명의자는 위 소외 3 외 4인이고 원고는 그 명의신탁자로서 대외적으로는 위 소외 3 외 4인이 이 사건 임야의 소유자이므로 명의신탁자인 원고가 위 소유권보존등기 명의자인 위 소외 4에 대한 양도사실을 부인하는 것만으로는 그 소유권보존등기의 추정력이 깨어지지 않는다고 판단하여 원고의 예비적 청구를 기각하였다.  나. 그러나 소유권보존등기의 추정력은 그 보존등기 명의인 이외의 자가 당해 토지를 사정받은 것으로 밝혀지면 깨어지는 것이어서 등기명의인이 그 구체적인 승계취득 사실을 주장, 입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효로 된다는 것이 당원의 판례이다(당원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결, 1991. 10. 11. 선고 91다20159 판결 등 참조).  이는 소유권보존등기는 새로 등기용지를 개설함으로써 그 부동산을 등기부상 확정하고 이후는 이에 대한 권리변동은 모두 보존등기를 시발점으로 하게 되는 까닭에 등기가 실체법상의 권리관계와 합치할 것을 보장하는 관문이며, 따라서 그 외의 다른 보통 등기에 있어서와 같이 당사자간의 상대적인 사정만을 기초로 하여 이루어질 수 없고 물권의 존재 자체를 확정하는 절차가 필요하다 할 것이고(당원 1987. 5. 26. 선고 86다카2518 판결 참조), 따라서 소유권보존등기는 소유권이 진실하게 보존되어 있다는 사실에 관하여서만 추정력이 있고 소유권보존 이외의 권리변동이 진실하다는 점에 관하여서는 추정력이 없다 할 것인바, 이와 같은 보존등기의 본질에 비추어 보존등기 명의인이 원시취득자가 아니라는 점이 증명되면 그 보존등기의 추정력은 깨어진다고 보고서 소유권보존등기명의인의 주장과 입증에 따라 그 등기에 대하여 실체적 권리관계에 부합하는지 여부를 가려야 한다는 취지이다.  원심이 인용한 당원 1994. 2. 8. 선고 93다6607 판결 등이 소유권보존등기의 명의인은 소유자로 추정받으나 그 토지를 사정받은 사람은 따로 있고 그가 양도사실을 부인할 경우에는 그 추정력은 깨어지는 것이므로 그 보존등기명의인이 구체적으로 실체관계에 부합한다거나 그 승계취득 사실을 주장, 입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효라고 한 것도 위와 같은 취지에서 판시한 것이라 할 것이고, 다만 위 판시 중 '사정명의자가 양도사실을 부인할 경우'라고 한 부분은 소유권보존등기의 추정력이 깨어져 보존등기 명의인이 그 승계취득 사실 등을 주장, 입증하여야 하는 전형적인 경우를 표현한 것일 뿐 이를 보존등기 추정력 번복의 요건으로 본 것은 아니라 할 것이다.  다. 그렇다면 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 이 사건 임야에 관한 소유권보존등기명의인은 위 소외 4나 사정명의자는 위 소외 3 외 4인이므로 위 소외 4가 원시취득자가 아니라는 점이 증명된 이상 위 소유권보존등기의 추정력은 깨어졌다 할 것이니 위 소외 4의 상속인인 피고는 위 소외 3 외 4인으로부터 이 사건 임야를 양수한 사실을 입증할 책임이 있다 할 것인바, 기록에 의하면 피고는 위 소외 4가 위 소외 3 외 4인으로부터 1922. 5. 5. 이를 매수한 것이고, 가사 그렇지 않다 하더라도 위 소외 4가 같은 날로부터 기산하여 20년 동안 이 사건 임야를 소유의 의사로 점유함으로써 점유취득시효가 완성되었다는 취지의 주장을 하고 있음을 알 수 있으므로 원심으로서는 나아가 위 소외 4 명의의 위 소유권보존등기 및 이에 터잡은 피고 명의의 위 소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 등기가 되었는지 여부에 대하여 심리, 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 이에 대하여 아무런 판단도 함이 없이 이 사건 임야에 대한 명의신탁자인 원고가 소유권보존등기 명의인인 위 소외 4에 대한 양도사실을 부인하는 것만으로는 그 소유권보존등기의 추정력이 깨어지지 않는다는 이유로 원고의 예비적 청구를 배척하였으니, 원심에는 소유권보존등기의 추정력에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 논지는 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결 중 원고의 예비적 청구에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 원고의 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

대법원 1991. 6. 28. 선고 91다254 판결 [ 소유권이전등기말소 ] [집39(3)민,139;공1991.8.15.(902),2026] 【판시사항】 가. 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제6조 제1항 소정의 공시송달의 요건 나. 같은 법 소정의 요건을 흠결한 공시송달과 이에 기한 사업시행자의 소유권 취득의 효력(소극) 【판결요지】 가. 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제6조 제1항, 그 시행령 제4조 제1항, 제2항의 규정취지 등에 비추어 볼 때, 같은 법상의 협의에 갈음하는 공시송달의 실시는 소유권자가 등기부상 주소지에 거주하지 아니하여 등기부상 주소지로 보상협의요청서 등을 송달하였으나 주소불명으로 송달불능이 되었다는 것만으로는 할 수 없고, 소유권자의 주민등록표 등을 통하여 그 주소 또는 거소지를 추적해 보아도 이를 확실히 알 수 없고, 권리자의 최종 주민등록지의 이장 또는 동장으로부터 소재불명임을 확인받은 때에만 도지사 등의 승인을 받아서 할 수 있다. 나. 위와 같은 소재불명 사실을 확인받음이 없이 바로 공시송달을 하였다면, 이는 사업시행자가 소유권자의 주민등록표를 추적해 보았더라면 그 주소를 쉽게 알 수 있었는지의 여부에 관계없이 같은 법 소정의 요건을 흠결한 것으로서 그 효력이 없다 할 것이고, 같은 법상의 협의에 갈음하는 공시송달이 부적법하여 효력이 없는 이상 이에 기한 사업시행자의 소유권취득 또한 무효라 할 것이다.  【참조조문】 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제6조 , 동법시행령 제4조 제1항, 제2항 【참조판례】 대법원 1987.12.22. 선고 87누600 판결(공1988,361) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1 【원고, 피상고인】 원고 2 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 홍순표 【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국 【원심판결】 서울민사지방법원 1990.11.9. 선고, 90나22492 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 1에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(이하 특례법이라고 한다) 제6조 제1항 은 "사업시행자가 공공사업의 시행을 위하여 토지 등의 취득 또는 사용이 필요하여 협의를 행하고자 할 경우 토지 등의 소유권자의 주소 또는 거소의 불명으로 협의를 행할 수 없을 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 공시송달로써 협의에 갈음할 수 있다"고 규정하고, 그 시행령 제4조 제1항 은 공시송달 승인을 신청하는 서류에 주소 또는 거소가 불명한 토지 등의 소유권자의 최종 주민등록지의 이장 또는 동장이 발행한 소재불명의 확인서를 첨부하여 그 토지 등을 관할하는 도지사 등의 승인을 받아 공시송달하도록 규정하였고, 위 제4조 제2항 은 공시송달의 방법에 관하여 사업시행자는 송달할 서류를 보관하고 각호 사항을 중앙과 당해 지방에서 발간되는 일간신문에 공고함과 동시에 그 토지 등이 소재하는 행정관청의 게시판에 공고하도록 규정하였다.  특례법에 따른 협의취득은 타인의 특정 재산권을 그 권리자의 의사 여하에 관계없이 법률에 의하여 강제적으로 취득하는 공용수용과는 달리 사업시행자는 사법상의 매매계약처럼 그 권리자와 대등한 지위에서 협의를 하여야 하며 권리자와 협의가 이루어지지 않으면 특례법에 따른 협의취득은 성립되지 아니한다. 그리하여 특례법 제6조 제1항에서 정한 공시송달에 의하여 위와 같은 협의성립이 의제되면 사업시행자는 확정적으로 소유권을 취득하는 한편, 권리자는 이에 불복할 방법이 없는 것이다. 이러한 점과 위 규정의 취지에 비추어 볼 때, 위 공시송달의 실시는 소유권자가 등기부상 주소지에 거주하지 아니하여 등기부상 주소지로 보상협의요청서 등을 송달하였으나 주소불명으로 송달불능이 되었다는 것만으로는 할 수 없고, 소유권자의 주민등록표 등을 통하여 그 주소 또는 거소지를 추적해 보아도 이를 확실히 알 수 없고, 권리자의 최종 주민등록지의 이장 또는 동장으로부터 소재불명임을 확인받은 때에만 도지사 등의 승인을 받아서 할 수 있다고 할 것이다. 만일 사업시행자가 토지 등 소유권자에 대하여 그 등기부상 주소로 공공용지의 취득에 관한 협의요청서 등을 송달하였다가 주소불명으로 되돌아오자 위와 같은 소재불명 사실을 확인받음이 없이 바로 공시송달을 하였다면, 이는 사업시행자가 소유권자의 주민등록표를 추적해 보았더라면 그 주소를 쉽게 알 수 있었는지의 여부에 관계없이 특례법 소정의 요건을 흠결한 것으로서 그 효력이 없다 할 것이고, 특례법상의 협의에 갈음하는 공시송달이 부적법하여 효력이 없는 이상 이에 기한 사업시행자의 소유권취득 또한 무효라 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 이 사건 임야를 원래 원고들의 공동 소유이었는데, 피고 예하 육군 제○○○○부대장이 특례법상의 사업시행자로서 위 임야를 협의취득하려 하였으나 소유자인 원고들이 등기부상 주소지에 거주하고 있지 아니하고 그 주소 또는 거소 불명으로 협의할 수 없다고 판단하고, 특례법 제6조에 따라 1983.12.30. 위 임야에 대한 보상금 2,733,855원을 서울지방법원 의정부지원에 공탁한 데 이어 1987.12.26.자 서울신문 및 경인일보 등 2개의 일간지에 위 임야가 국방군사사업의 용지로 편입되었으나 소유자불명 등으로 협의 및 보상금 지급을 할 수 없어 특례법 시행령 제4조의 규정에 의거하여 공시송달하니 공고일로부터 3주간 이내에 연락이 없는 부동산은 소유자불명으로 간주하고 소유권을 일방적으로 피고 앞으로 이전한다는 내용의 공고를 한 사실 및 그 후 위 사업시행자는 위 임야에 관하여 위 공고일로부터 3주간 이내에 아무런 연락이 없자 1988.7.13. 피고 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실, 한편 원고 2, 원고 3, 원고 4는 각각 1968.10.20. 이 사건 임야의 등기부상 주소지에 전입한 이래 현재의 주소지에 이르기까지 그 주민등록표상에 주소의 변동상황이 단절됨이 없이 등재되어 있는 사실을 확정한 다음, 피고가 위 원고들의 등기부상 주소지로부터 그 주민등록표를 추적해 보았더라면 보상금 공탁일이나 위 신문공고일 당시의 위 원고들의 주소를 쉽게 알 수 있었을 터인데도, 피고 예하의 위 사업시행자가 단지 등기부상 주소지에 위 원고들이 거주하고 있지 아니하다고 하여 소유권자의 주소 또는 거소불명의 경우에 해당되는 것으로 판단하고서 공시송달을 하였으니 이는 부적법하고 따라서 이를 기초로 한 위 원고들 지분에 관한 피고의 소유권이전등기는 무효라고 판시하였다.  원심이 이 사건 공시송달에 이르게 된 과정에 관한 판단은 그 표현에서 다소 불명확한 점이 있으나 피고가 위 원고들에 대한 주민등록표나 최종 주민등록지의 이장 또는 동장을 통하여 주소를 확인하지 아니하였다는 취지가 포함된 것으로 보여지고, 원심이 인용한 증거에 의하면 피고가 이러한 주소확인 절차 없이 바로 공시송달을 한 사실이 인정되므로 원심의 판단은 결국 정당하다고 할 것이고, 소론과 같은 특례법 제6조 소정의 공시송달의 요건과 효력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  논지는 이유 없다. 2. 원고 1 소송대리인의 상고이유에 대하여 원심은 앞서 본 바와 같은 경위로 이 사건 임야에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실을 확정한 다음, 원고 1이 청구원인으로 위 공시송달이 부적법하므로 이에 기하여 마쳐진 위 임야의 위 원고 지분에 관한 피고 명의의 소유권이전등기가 원인무효라고 주장한 데 대하여, 위 원고의 주소지와 등기부상 주소지로부터 계속 연결되어 있어서 위 사업시행자가 주민등록표를 추적해 보았더라면 위 원고의 주소를 쉽게 알 수 있었음을 인정할 증거가 없으므로 위 원고의 청구는 이유없다고 배척하였다.  원심이 인용한 증거에 의하면, 피고는 특례법에 따라 이 사건 임야를 협의취득하기 위하여 원고 1에게 그 등기부상 주소로 협의요청서 등을 송달하였다가 주소불명으로 송달불능이 되자 주민등록표나 최종 주민등록지의 이장 또는 동장을 통한 확인 없이 바로 공시송달을 한 사실이 인정되고, 피고가 이 점을 다투고 있는 흔적도 없다. 따라서 위 공시송달은 피고가 위 원고의 주민등록표를 추적해 보았더라면 그 주소를 쉽게 알 수 있었는지의 여부에 관계없이 부적법하여 효력이 없다고 할 것이다. 이 점은 이미 앞에서 본 바와 같다.  그럼에도 불구하고 이와 다른 견해에서 피고의 위 원고에 대한 공시송달을 적법하다고 한 원심판결은 특례법 제6조 소정의 공시송달절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.  논지는 이유 있다. 이상의 이유로 원심판결 중 원고 1에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하며, 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김상원(재판장) 박우동 배석 윤영철

대법원 1992. 2. 14. 선고 91다28290, 28306(병합) 판결 [ 상수도시설철거등·소유권이전등기말소 ] [집40(1)민,101;공1992.4.1.(917),1024] 【판시사항】 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제6조 제1항 소정의 공시송달의 효력발생일 이전에 상대방의 매수협의청약에 대한 거절의 의사표시가 사업시행자에게 도달된 경우 공시송달의 효력 유무(소극) 및 이와 같은 공시송달에 기한 사업시행자의 소유권 취득의 효력 유무(소극)  【판결요지】 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 따른 협의취득은 타인의 특정한 재산권을 그 권리자의 의사 여하에 관계없이 법률의 힘에 의하여 강제적으로 취득하는 공용수용과는 달리, 사업시행자는 사법상의 매매계약처럼 그 권리자와 대등한 지위에서 협의를 하여야 하며 권리자와 협의가 이루어지지 않으면 위 특례법에 따른 협의취득은 성립되지 아니한다 할 것인데, 위 특례법 제6조 제1항, 같은법시행령 제4조 제1항, 제2항 및 제3항, 같은법시행규칙 제5조의5, 6의 각 규정에 의하면 위 특례법 제6조 제1항에서 정한 공시송달에 의하여 위와 같은 협의성립이 의제되면 사업시행자는 확정적으로 소유권을 취득하고 권리자는 이에 불복할 방법이 없게 되고, 한편 위 특례법상의 공시송달은 소송서류의 송달에 관한 민사소송법상의 공시송달과 달리 매수협의청약이라는 일종의 의사표시의 공시송달이라는 점 등을 아울러 볼 때, 위 특례법의 규정에 따른 공시송달이 있었다 하더라도 그 효력발생일인 공고일로 부터 3주일이 경과되기 전에 상대방의 매수협의청약에 대한 거절의 의사표시가 사업시행자에게 도달되었다면 그 공시송달은 효력을 발생할 수 없고, 위 특례법상의 협의에 갈음하는 공시송달이 그 효력을 발생할 수 없는 이상 이에 기한 사업시행자의 소유권 취득 또한 무효라고 해석함이 상당하다.  【참조조문】 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제6조 제1항, 같은법시행령 제4조, 같은법시행규칙 제5조의5, 6 【참조판례】 대법원 1991. 6. 28. 선고 91다254 판결(공1991,2026) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 임상대) 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 수원지방법원 1991. 6. 25. 선고 90나6443, 6450 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여, 성남시 (주소 1 생략) 임야 1,859제곱미터(이하 이 사건 임야라고 한다)는 원래 원고의 소유이었는데, 피고 산하 건설부장관의 위임을 받은 서울지방국토관리청장(이하 사업시행자라고 한다)은 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(이하 특례법이라고 한다)상의 사업시행자로서 수도권 광역상수도 건설용지에 편입된 이 사건 토지를 협의 취득하기 위하여 그 등기부와 토지대장상에 소유자로 등재되어 있는 원고에게 등기부와 토지대장 및 주민등록상의 주소지인 서울 강남구 (주소 2 생략)으로 1988.11. 및 1989.3.경 등 수 차례에 걸쳐 그 취지를 통보하였으나 원고로부터 아무런 연락이 없었고, 1989.2.경 위 강남구 세곡동장에게 원고가 위 주소지에 거주하지 아니함을 확인하게 되었으며 그 밖에 달리 원고의 주소 또는 거소를 확인할 방법이 없자, 같은 해 5.6. 이 사건 토지의 소유자는 그 주소 또는 거소가 불명하다 하여 특례법 제6조 및 동법 시행령 제4조의 규정에 따라 협의에 갈음하는 공시송달을 하였는데, 원고가 같은 달 25. 사업시행자에게 원고의 주소는 성남시 (주소 3 생략)아파트 106동 1104호이고, 피고의 이 사건 토지 취득에 대하여 협의할 의사가 없으며, 위 통고서 접수 후 새로이 이 사건 토지의 취득에 대하여 협의하자는 내용의 통고서를 발송하였고, 같은 날 위 통고서를 수령한 사업 시행자는 같은 해 6.2. 원고에게 위 통고서에 기재된 성남시 (주소 3 생략)아파트 106동 1104호가 원고의 주민등록표에 기재되어 있지 않으니 원고가 등기부 또는 토지대장상의 소유자임을 입증할 수 있는 서류를 지참하여 보상협의를 하자는 내용의 요청서를 발송하였는데도, 그 후 1개월 이상 원고로부터 응답이 없자 같은 해 7.5. 이 사건 보상금을 공탁하고 피고앞으로 소유권이전등기를 마친 사실을 확정한 다음, 위와 같이 원고에 대한 공시송달이 특례법시행령의 절차에 따라 적법히 이루어진 이상, 위 공시송달의 효력발생기일인 공고일로부터 3주일이 경과되기 이전에 원고가 사업시행자에게 위와 같은 통고를 하였다 하더라도 그 공시송달의 효력에는 영향이 없다 할 것이므로, 위 공시송달이 효력이 없음을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 이유 없다고 판단하였다.  그러나 위 특례법 제6조 제1항은 “사업시행자가 공공사업의 시행을 위하여 토지 등의 취득 또는 사용이 필요하여 협의를 행하고자 할 경우 토지 등의 소유권자의 주소 또는 거소의 불명으로 협의를 행할 수 없을 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 공시송달로써 협의에 갈음할 수 있다”고 규정하고, 그 시행령 제4조 제1항은 공시송달 승인을 신청하는 서류에 주소 또는 거소가 불명한 토지 등의 소유권자의 최종 주민등록지의 이장 또는 동장이 발행한 소재불명의 확인서를 첨부하여 그 토지 등을 관할하는 도지사 등의 승인을 받아 공시송달하도록 규정하고, 위 제4조 제2항은 공시송달의 방법에 관하여 사업시행자는 송달할 서류를 보관하고, 각호 사항을 중앙과 당해 지방에서 발간되는 일간신문에 공고함과 동시에 그 토지 등이 소재하는 행정관청의 게시판에 공고하도록 규정하고, 위 제4조 제3항은 제2항의 규정에 의한 공시송달은 일간신문에 최종적으로 공고된 날로부터 3주일이 경과된 때에 상대방에게 도달된 것으로 본다고 규정하고, 한편 특례법시행규칙은 사업시행자의 협의취득절차에 관하여 사업시행자는 제5조의4에 의하여 보상액을 산정한 때에는 지체 없이 보상액, 계약체결기간 및 계약조건 등을 기재한 손실보상협의요청서를 당해 대상 물건의 소유자 등에게 송부하여 계약체결을 요구하여야 하고(제5조의5), 사업시행자는 제5조의5에 의하여 계약체결을 위한 협의를 개별적 또는 집단적으로 성실하게 행하도록(제5조의6) 규정하였다.  위 특례법에 따른 협의취득은 타인의 특정한 재산권을 그 권리자의 의사 여하에 관계없이 법률의 힘에 의하여 강제적으로 취득하는 공용수용과는 달리, 사업시행자는 사법상의 매매계약처럼 그 권리자와 대등한 지위에서 협의를 하여야 하며 권리자와 협의가 이루어지지 않으면 특례법에 따른 협의취득은 성립되지 아니한다 할 것인데, 위 각 규정에 의하면 특례법 제6조 제1항에서 정한 공시송달에 의하여 위와 같은 협의성립이 의제되면 사업시행자는 확정적으로 소유권을 취득하고 권리자는 이에 불복할 방법이 없게 되고(당원1991.6.28. 선고 91다254 판결 참조), 한편 특례법상의 공시송달은 소송서류의 송달에 관한 민사소송법상의 공시송달과 달리 매수협의청약이라는 일종의 의사표시의 공시송달이라는 점 등을 아울러 볼 때, 위 특례법의 규정에 따른 공시송달이 있었다 하더라도 그 효력발생일인 공고일로부터 3주일이 경과되기 전에 상대방의 매수협의청약에 대한 거절의 의사표시가 사업시행자에게 도달되었다면 그 공시송달은 효력을 발생할 수 없고, 특례법상의 협의에 갈음하는 공시송달이 그 효력을 발생할 수 없는 이상 이에 기한 사업시행자의 소유권 취득 또한 무효라고 해석함이 상당하다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 위와 다른 견해에서 이 사건 공시송달의 효력발생시간경과 전에 원고의 매수협의청약에 대한 거절의 의사표시를 담은 통고서(갑 제4호증, 기록 43면)가 사업시행자에게 도달된 사실을 인정하고서도 그와 같은 사유만으로는 위 공시송달의 효력에 영향이 없다고 판단한 원심판결에는, 특례법 제6조 제1항 소정의 공시송달 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 논지는 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

대법원 1992. 3. 13. 선고 91다44667 판결 [ 토지소유권이전등기말소등 ] [집40(1)민,198;공1992.5.1.(919),1306] 【판시사항】 사업시행자가 사정명의인으로 된 소유자의 주소 등이 불명한 토지를 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제6조에 따라 취득함에 있어 연고자 1인이 있다는 회신을 받았음에도 그 주소 또는 거소를 확인하지 아니한 채 한 공시송달은 효력이 없어 사업시행자 명의의 소유권이전등기도 무효라고 한 사례   【판결요지】 갑이 도시계획사업자로서 토지를 협의매수하고자 하였지만 그 소유자 을의 주소 및 거소가 불명하여 협의를 할 수 없었으므로, 토지 소재지에 을이 그 관내에 주소 또는 거소를 두고 있는지 여부를 확인하였던바 관할 동장은 그 관내에 을의 주소 또는 거소가 없지만 연고자 1인이 있음을 회신하였고, 한편 위 토지의 토지대장에는 을이 1912년에 이를 사정받았다고 기재된 경우, 을은 갑이 위 주소 확인을 의뢰한 1985.말경에는 이미 사망하였을 개연성이 매우 높았다고 보이므로, 갑으로서는 마땅히 위 동장의 회신에 연고자로 기재된 자의 주소나 거소를 추적하여 본 후 동인도 주소불명으로 밝혀진 다음에야 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 소정의 공시송달 절차를 밟아야 했는데도, 이러한 조치 없이 곧바로 공시송달 절차를 밟았으니 위 공시송달은 효력이 없고, 따라서 이에 터잡은 갑 명의의 소유권이전등기도 무효라고 한 사례.  【참조조문】 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제6조 제1항 【참조판례】 대법원 1991.6.28. 선고 91다254 판결(공1991,2026) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 10인 (원고들 소송대리인 변호사 손성대) 【피고, 상고인】 학교법인 혜화학원 (소송대리인 변호사 황규정) 【원심판결】 부산지방법원 1991.10.11. 선고 91나367 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고는 도시계획사업을 실시하기 위하여 그 판시 제1,2,3, 토지들을 협의매수하고자 하였지만 그 소유자인 소외 1의 주소 및 거소가 불명하여 협의를 할 수 없었으므로, 위 토지들 소재지인 부산 동래구 ○○동에 소외 1이 그 관내에 주소 또는 거소를 두고 있는지 여부를 확인하였으나 ○○동장으로부터 그 관내에 위 소외 1의 주소 또는 거소가 없다는 회신을 받고서, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 소정의 공시송달 절차를 밟아 위 토지들에 관하여 자기 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 을 제8호증(주소확인의뢰에 대한 회시)의 기재에 의하면 ○○동장은 그 관내에 소외 1의 주소 또는 거소가 없지만 연고자로서 원고들 중 1인인 원고 1이 있음을 회신하였고, 한편 위 토지들의 토지대장에는 위 소외 1이 1912년에 이를 사정받았다고 기재되어 있는바, 위 특례법 소정의 협의는, 타인의 특정 재산권을 그 권리자의 의사 여하에 관계없이 법률에 의하여 강제로 취득하는 공용수용과는 달라서, 사법상 매매계약처럼 사업시행자와 그 상대방인 권리자가 대등한 지위에서 성립되어야 하고 그 협의가 이루어지지 아니하면 위 특례법 소정의 협의취득은 이루어지지 아니하는 점, 또한 위 특례법 제6조 제1항에서 정한 공시송달의 방법으로 협의 성립이 의제되면 사업시행자는 확정적으로 소유권을 취득하는 반면에 권리자는 이에 불복할 방법이 없는 점, 위 특례법 규정의 취지 및 사회상규를 종합하여 고려하면, 소외 1은 피고가 위 주소 확인을 의뢰한 1985.말경에는 이미 사망하였을 개연성이 매우 높았다고 보이므로, 피고로서는 마땅히 을 제8호증에 연고자로 기재된 원고 1의 주소나 거소를 추적하여 본 후 동인도 주소불명으로 밝혀진 다음에야 위 특례법 소정의 공시송달절차를 밟아야 했는데도, 위와 같이 곧바로 공시송달 절차를 밟았으니 이 공시송달은 효력이 없고, 따라서 이에 터잡은 피고 명의의 위 토지들에 관한 소유권이전등기도 무효라고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 옳고, 여기에 소론과 같은 위법은 없다. 논지는 이유 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 원심이, 소외 2가 소외 1을 상대로 그 판시 제4 토지에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하라는 소송을 제기하여 승소판결을 받긴 했으나, 이는 이미 사망한 자를 상대로 한 판결로서 당연 무효라고 설시한 후, 원심이 배척한 증거 이외에는 소외 2가 소외 1로부터 위 토지를 매수한 사실을 인정할 증거가 없다는 이유로, 피고 명의의 위 토지에 관한 소유권이전등기가 실체적 권리관계에 부합한다는 피고의 주장을 배척한 데에 소론과 같은 위법은 없으므로 논지도 이유 없다.  3. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

대법원 1994. 12. 23. 선고 94다48356 판결 [ 손해배상(기) ] [공1995.2.1.(985),646] 【판시사항】 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제6조 제1항 소정의 공시송달을 실시하기 위하여 사업시행자가 취하여야 할 조치 【판결요지】 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제6조 제1항 및 같은법시행령 제4조 제1항 규정의 취지와 같은 법 제6조 제1항에서 정한 공시송달에 의하여 협의성립이 의제되면 사업시행자는 확정적으로 소유권을 취득하는 한편, 권리자는 이에 불복할 방법이 없는 점에 비추어 볼 때, 그 공시송달의 실시는 소유권자가 등기부상 주소지에 거주하지 아니하여 등기부상 주소지로 보상협의요청서 등을 송달하였으나 주소불명으로 송달불능이 되었다는 사유 이외에도, 소유권자의 주민등록표 등을 통하여 그 주소 또는 거소지를 추적하여 보아도 이를 확실히 알 수 없고, 소유권자의 최종 주민등록지의 이장 또는 동장으로부터 소재불명임을 확인받은 때에만 할 수 있고, 사업시행자가 소유권자의 주민등록표 등을 통하여 그 주소 또는 거소지를 추적하는 등의 조치를 취함이 없이 단지 등기부상 주소지 관할 동장에게 소유권자의 거주확인서 또는 소재불명확인서의 발급을 의뢰하고 그 동장으로부터 소유권자의 주민등록사항을 확인할 수 없다는 취지의 회신을 받은 것만으로는 부족하다.  【참조조문】 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제6조 제1항, 같은법시행령 제4조 제1항 【참조판례】 대법원 1987.12.22. 선고 87누600 판결(공1988,361) 1990.12.26. 선고 90다카25833 판결(공1991,633) 1991.6.28. 선고 91다254 판결(공1991,2026) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 문영우 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고등법원 1994.9.2. 선고 94나5467 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(이하, 특례법이라고 한다) 제6조 제1항은 “사업시행자가 공공사업의 시행을 위하여 토지 등의 취득 또는 사용이 필요하여 협의를 행하고자 할 경우 토지등의 소유권자의 주소 또는 거소의 불명으로 협의를 행할 수 없을 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 공시송달로써 협의에 갈음할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은법시행령 제4조 제1항은 공시송달승인을 신청하는 서류에 주소 또는 거소가 불명한 토지등의 소유권자의 최종 주민등록지의 이장 또는 동장이 발행한 소재불명의 확인서를 첨부하여 그 토지 등을 관할하는 도지사등의 승인을 받아 공시송달하도록 규정하고 있는바, 위 규정의 취지와 특례법 제6조 제1항에서 정한 공시송달에 의하여 협의성립이 의제되면 사업시행자는 확정적으로 소유권을 취득하는 한편, 권리자는 이에 불복할 방법이 없는 점에 비추어 볼 때, 위 공시송달의 실시는 소유권자가 등기부상 주소지에 거주하지 아니하여 등기부상 주소지로 보상협의요청서 등을 송달하였으나 주소불명으로 송달불능이 되었다는 사유 이외에도, 소유권자의 주민등록표 등을 통하여 그 주소 또는 거소지를 추적하여 보아도 이를 확실히 알 수 없고, 소유권자의 최종 주민등록지의 이장 또는 동장으로부터 소재불명임을 확인받은 때에만 할 수 있다 할 것이고(당원 1991.6.28. 선고 91다254 판결 참조), 사업시행자가 소유권자의 주민등록표 등을 통하여 그 주소 또는 거소지를 추적하는 등의 조치를 취함이 없이 단지 등기부상 주소지 관할 동장에게 소유권자의 거주확인서 또는 소재불명확인서의 발급을 의뢰하고 그 동장으로부터 소유권자의 주민등록사항을 확인할 수 없다는 취지의 회신을 받은 것만으로는 부족하다고 할 것이다.  따라서 원심이 확정한 바와 같이, 이 사건 토지의 소유권자인 원고가 그 등기부상의 주소인 서울 용산구 (주소 1 생략)에서 (주소 2 생략)으로 전출하여 거주하고 있었는데도, 피고 예하 그 판시 부대가 이 사건 토지에 대한 취득협의를 위하여 원고의 등기부상 주소지로 협의요청서 등을 송달한 결과 송달불능이 되자, 원고의 주민등록표 등을 통한 주소를 추적하여 원고의 최종 주민등록지를 확인하여 보지도 아니한 채 위 등기부상 주소지 관할 동장에게 그 등기부상 주소를 원고의 주소지로 표시하여 원고에 대한 거주확인서 또는 소재불명확인서의 발급을 의뢰하고 위 동장으로부터 원고의 주민등록사항을 확인할 수 없다는 취지의 회신만을 받고서는 바로 공시송달을 실시하였다면, 피고의 위 공시송달은 특례법 소정의 요건을 흠결한 것으로서 적법한 송달로서의 효력을 발생하지 못한 것이고, 결국 위와 같은 공시송달에 의한 원·피고 사이의 협의는 적법하게 이루어지지 않은 것이라고 볼 수밖에 없다 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 특례법 제6조 소정의 공시송달의 요건에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.  이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

 

대법원 2005. 4. 14. 선고 2004다1141 판결 [ 소유권말소등기등 ] [미간행] 【판시사항】 [1] 구 농지개혁법에 의하여 정부가 매수한 농지가 후에 분배되지 않을 것으로 확정된 경우, 농지의 소유권이 원소유자에게 환원되는지 여부(적극) [2] 구 농지개혁사업정리에관한특별조치법 제2조 제1항에 의하여 국유로 등기되었으나 동조 제3항의 기간 내에 분배되지 아니한 농지의 소유권 귀속관계 [3] 농지법 부칙 제3조에 정한 유예기간 내에 농지대가상환 및 등기를 완료하지 못한 분배농지의 소유권 귀속관계 [4] 상속인이 존재하는 부동산을 국가가 국유재산법상의 무주부동산 취득절차에 의하여 소유권을 취득할 수 있는지 여부(소극) [5] 구 농지개혁법에 따라 매수한 농지에 대한 국가의 점유의 성질(=타주점유) 【참조조문】 [1] 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제5조[2] 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제5조, 구 농지개혁사업정리에관한특별조치법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지) 제2조[3] 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제5조, 구 농지개혁사업정리에관한특별조치법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지) 제2조, 농지법 부칙(1994. 12. 22.) 제2조, 제3조[4] 민법 제1058조, 국유재산법 제8조[5] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항, 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제5조, 구 농지개혁사업정리에관한특별조치법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지) 제2조   【참조판례】 [1][2][3] 대법원 2002. 5. 28. 선고 2000다45778 판결(공2002하, 1500) [1][2][5] 대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다48187 판결(공2002상, 357) [1][2] 대법원 1981. 12. 8. 선고 81다782, 81다카141 판결(공1982, 141) 대법원 2000. 6. 9. 선고 2000다2085 판결 대법원 2001. 8. 21. 선고 99다55878 판결(공2001하, 2032) 대법원 2003. 10. 10. 선고 2002다56666 판결(공2003하, 2171) [4] 대법원 1991. 7. 23. 선고 91다16013 판결 대법원 1997. 5. 23. 선고 95다46654, 46661 판결(공1997하, 1856) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 서울지법 2003. 11. 21. 선고 2003나9826 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 1. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면 원고의 조부인 소외 1이 이 사건 토지들을 사정받은 것으로 인정되고, 수배자명부와 토지대장 및 등기부대조원부 중 농지소표의 소유자란에 '서울 소외 2' 또는 '소외 3'이라고 기재되어 있는 것만으로는 동인들이 소외 1로부터 적법하게 이 사건 토지들을 승계취득하였다고 인정하기에 부족하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.  피고가 내세우는 대법원 1994. 1. 14. 선고 93다4120 판결은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 2. 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지, 이하 '구 농지개혁법'이라 한다)에 의하여 자경하지 않는 농지를 정부가 매수한 것은 후에 그 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 하여 행한 조치라 할 것이므로 후에 그 농지가 분배되지 않기로 확정되었다면, 원소유자에게 농지대가보상금이 지급되었는지 여부를 불문하고 원소유자에게 소유권이 환원된다고 보아야 하고, 구 농지개혁법의 시행에 따라 국가에 매수된 농지 중 구 농지개혁사업정리에관한특별조치법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지, 이하 '특별조치법'이라 한다) 시행 당시에 분배되지 아니한 농지로서 특별조치법 제2조 제1항의 규정에 의하여 국유로 등기한 농지라 하더라도 그 후 특별조치법 제2조 제3항의 기간 내에 특별조치법 제2조 제2항에 의거 분배된 농지를 제외한 나머지 농지는 위 제2조 제3항의 기간인 1년이 경과됨과 동시에 국가의 매수조치가 해제되어 원소유자의 소유로 환원되며 ( 대법원 1981. 12. 8. 선고 81다782, 81다카141 판결, 2000. 6. 9. 선고 2000다2085 판결, 2001. 12. 27. 선고 2001다48187 판결, 2002. 5. 28. 선고 2000다45778 판결 등 참조), 또한 농지법(1994. 12. 22. 법률 제4817호로 제정되어 1996. 1. 1.부터 시행)은 그 부칙 제2조에서 농지개혁법 및 특별조치법을 각 폐지하는 한편, 그 부칙 제3조에서 " 이 법 시행 당시 종전의 농지개혁법 및 특별조치법에 의하여 농지대가상환 및 등기 등이 종료되지 아니한 분배농지에 대한 농지대가상환 및 등기 등은 이 법 시행일부터 3년 이내에 종전의 규정에 의하여 완료하여야 한다." 라고 규정하고 있는바, 이 규정에 의하면 농지법 시행일부터 3년 내에 농지대가상환 및 등기를 완료하지 않은 농지에 대하여는 더 이상 분배의 절차인 농지대가상환을 할 수 없고, 따라서 위와 같은 농지는 분배되지 않기로 확정된 것으로 보고 그 소유권이 원소유자에게 환원된다고 해석하여야 한다( 대법원 2002. 5. 28. 선고 2000다45778 판결 참조).  원심이 이 사건 토지들의 소유권이 원소유자에게 환원되었다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 농지분배에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 한편, 상속인이 존재하는 부동산은 무주부동산이 아니므로 이에 대하여 국가가 국유재산법상의 무주부동산 취득절차를 거쳤다고 하여 그 부동산이 국유로 될 수는 없는 것이고( 대법원 1991. 7. 23. 선고 91다16013 판결, 1997. 5. 23. 선고 95다46654, 46661 판결 등 참조), 국가가 구 농지개혁법에 따라 농지를 매수한 것은 이를 자경하는 농민 등에게 분배하기 위한 것이고, 분배하지 아니하기로 확정되는 경우에는 원소유자에게 환원될 것이 매수 당시부터 예정되어 있는 것이므로, 국가의 매수농지에 대한 점유는 진정한 소유자의 지배를 배제하려는 의사를 가지고 하는 자주점유라고 볼 수 없고, 권원의 성질상 타주점유로 보아야 한다( 대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다48187 판결 참조).  원심이 이러한 법리에 따라 무주부동산 취득절차 또는 취득시효의 완성에 의하여 소유권을 취득하였다는 피고의 주장을 배척한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 그리고 기록상 원고가 이 사건 토지들이 자경 농민 등에게 분배되지 않아 그 소유권이 원소유자에게 환원되었음을 알면서 그 권리를 행사하지 않고 있었다고 볼만한 자료가 없고, 또 원고가 각종 특별조치법이 시행되는 동안 그 권리를 행사하지 않았다고 하여 원고의 권리가 실효되었다거나 이 사건 청구가 권리의 남용에 해당한다고 볼 여지도 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심) 김영란

대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다593 판결 [ 소유권확인 ] [미간행] 【판시사항】 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법에 정한 요건을 흠결한 공시송달의 효력 및 이에 터 잡은 사업시행자의 소유권 취득의 효력(무효) 【참조조문】 [1] 구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 폐지) 제61조, 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 폐지) 제6조 [2] 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 폐지) 제6조, 같은 법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17854호로 폐지) 제4조 제1항, 제2항  【참조판례】 [2] 대법원 1997. 5. 23. 선고 95다46654, 46661 판결(공1997하, 1856) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 대한민국 【환송판결】 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다46359 판결 【원심판결】 의정부지법 2005. 11. 9. 선고 2005나603 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 환송판결의 취지에 따라 이 사건 모토지의 사정명의인이 원고의 증조부인 소외 1과 동일인임을 인정하는 한편, 피고가 도로 확·포장공사를 위하여 이 사건 모토지에서 분할된 이 사건 토지를 수용할 당시 이 사건 토지의 소유자가 미복구되어 피고로서는 이 사건 토지의 소유자를 알 수 없었다고 할 것인데, 이는 토지 수용시 보상금을 공탁함으로써 토지소유권을 취득할 수 있는 근거규정인 구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 폐지) 제61조 제2항 제2호 소정의 ‘기업자가 과실 없이 보상금을 받을 자를 알 수 없을 때’에 해당된다고 할 것이어서 피고가 1984. 1. 31. 의정부지방법원 84년 금제580호로 이 사건 토지의 수용보상금 76,230원을 공탁한 것은 적법하고, 따라서 피고는 구 토지수용법 제67조 제1항에 의하여 공탁일인 1984. 1. 31. 이 사건 토지에 대한 소유권을 취득하였으므로 이 사건 토지가 원고의 소유임을 전제로 하는 원고의 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다고 판단하였다.  2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 원심은 을 제1호증(공탁서), 을 제4호증(도로편입용지 확정사정 결과), 을 제5호증(용지비 정산 확정조서), 을 제6호증의 1(공문), 2(감정평가서) 등에 근거하여 피고가 구 토지수용법 제61조 제2항 제2호에 의하여 이 사건 토지에 대한 소유권을 취득하였다고 인정한 것으로 보이나 위 증거들만으로는 피고가 구 토지수용법에 의하여 이 사건 토지에 대한 소유권을 취득하였다고 보기 어렵고, 오히려 위 증거들에 피고가 당심에서 답변서에 첨부하여 제출한 자료를 더하여 보면 피고는 이 사건 토지를 구 토지수용법 제61조 제2항 제2호가 아닌 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 폐지, 이하 ‘특례법’이라 한다) 제6조( 헌법재판소 1995. 11. 30. 선고 94헌가2호 위헌결정에 따라 1996. 12. 30. 법률 제5237호로 삭제됨)에 의하여 취득한 것으로 봄이 상당하다.  그런데 토지 등의 소유권자의 주소 또는 거소가 불명하여 토지 등의 취득 또는 사용을 위한 협의를 행할 수 없는 경우 공시송달로써 협의에 갈음할 수 있도록 하는 특례법 제6조 제1항과 관련하여 위 특례법 규정 및 이에 근거한 특례법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17854호로 폐지) 제4조 제1항, 제2항 소정의 요건을 흠결한 공시송달은 협의에 갈음하는 공시송달로서의 효력이 없고, 공시송달이 부적법하여 효력이 없는 이상 이에 기한 사업시행자의 소유권 취득 또한 무효라는 것이므로 ( 대법원 1997. 5. 23. 선고 95다46654, 46661 판결 등 참조), 원심으로서는 피고가 이 사건 토지에 대한 소유권을 적법하게 취득하였는지 여부를 판단함에 있어 특례법 제6조 제1항, 특례법 시행령 제4조 제1항, 제2항 소정의 공시송달 요건을 구비하여 협의에 갈음하는 공시송달을 하였는지 여부도 심리하였어야 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심이 이 점에 관해 아무런 심리도 하지 않은 채 피고가 구 토지수용법에 의한 절차를 밟아 이 사건 토지에 대한 소유권을 취득한 것으로 인정한 것은 심리미진, 채증법칙 위반 등으로 인하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 이유가 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

대법원 2008. 12. 24. 선고 2007다79718 판결 [ 소유권보존등기말소등기 ] [미간행] 【판시사항】 [1] 토지조사부 소유자 등재의 추정력 및 소유권보존등기 명의인 이외의 자가 토지를 사정받은 것으로 밝혀진 경우 그 보존등기의 추정력이 번복되는지 여부(적극) [2] 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기이면 그 말소를 구하는 사람에게 말소를 청구할 수 있는 권원이 인정되지 않더라도 말소 청구를 인용할 수 있는지 여부(소극) [3] 사정 후 토지를 다른 사람에게 처분한 사정명의인 또는 그 상속인에게 소유권보존등기 명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구할 권원이 있는지 여부(소극)  【참조조문】 [1] 구 토지조사령(1912. 8. 13. 제령 제2호, 폐지) 제9조, 제15조, 민법 제186조, 제187조, 부동산등기법 제130조 [2] 민법 제186조, 제214조, 부동산등기법 제130조, 민사소송법 제288조 [3] 구 토지조사령(1912. 8. 13. 제령 제2호, 폐지) 제9조, 제15조, 민법 제186조, 제187조, 부동산등기법 제130조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 5. 23. 선고 95다46654, 46661 판결(공1997하, 1856) 대법원 1998. 9. 8. 선고 98다13686 판결(공1998하, 2406) 대법원 1999. 10. 22. 선고 99다35911 판결(공1999하, 2416) [2] 대법원 1999. 2. 26. 선고 98다17831 판결(공1999상, 607) 대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결(공2005하, 1673) 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다35128 판결(공2008하, 1540) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 인덕 담당변호사 박유경) 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 수원지법 2007. 10. 18. 선고 2006나26585 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 토지조사부에 소유자로 등재되어 있는 자는 재결에 의하여 사정 내용이 변경되었다는 등의 반증이 없는 이상 토지의 소유자로 사정받아 그 사정이 확정된 것으로 추정되어 그 토지를 원시적으로 취득하게 되고, 소유권보존등기의 추정력은 그 보존등기 명의인 이외의 자가 당해 토지를 사정받은 것으로 밝혀지면 깨어지는 것이나( 대법원 1997. 5. 23. 선고 95다46654, 46661 판결, 대법원 1998. 9. 8. 선고 98다13686 판결 등 참조), 한편 부동산의 소유권에 기한 물권적 방해배제청구권 행사의 일환으로서 그 부동산에 관하여 마쳐진 타인 명의의 소유권보존등기의 말소를 구하려면 먼저 자신에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·입증하여야 하며, 만일 그러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 타인 명의의 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 그 청구를 인용할 수 없다( 대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결 참조). 따라서 사정 이후에 사정명의인이 그 토지를 다른 사람에게 처분한 사실이 인정된다면 사정명의인 또는 그 상속인들에게는 소유권보존등기 명의자를 상대로 하여 그 등기의 말소를 청구할 권원이 없게 되므로 그 청구를 인용할 수 없다.  원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 원고의 선대인 소외 1이 이 사건 각 토지의 분할 전 토지의 사정명의인으로 기재된 것은 사실이나, 소외 1 또는 그 상속인인 소외 2는 이 사건 각 토지에 대한 피고 명의의 소유권보존등기 당시 이미 이 사건 각 토지의 분할 전 토지를 제3자에게 처분하여 소유권을 상실한 것으로 봄이 상당하므로, 원고 역시 이 사건 각 토지의 소유권자라고 볼 수 없어 피고 명의의 소유권보존등기에 대한 말소를 구하는 원고의 청구는 이유 없다고 판단하였다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)