위토라는 사실만으로 종중의 소유 또는 묘주의 소유로 추정되는지 여부(소극)-특례법에 의한 등기추정력 여러 판례

대법원 1997. 10. 16. 선고 95다57029 전원합의체 판결
[ 소유권이전등기말소 ] [집45(3)민,260;공1997.12.1.(47),3555]
【판시사항】

[1] 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 등기의 추정력을 번복하기 위한 입증 정도

[2] 위토라는 사실만으로 종중의 소유 또는 묘주의 소유로 추정되는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효)에 의한 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체관계에 부합하는 등기로 추정되므로 등기의 말소를 소구하는 자에게 적극적으로 추정을 번복시킬 주장·입증책임이 있지만, 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 있는 때에는 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고 이러한 보증서 등의 허위성의 입증 정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니다. 

[2] 어느 토지가 특정 묘의 위토로 되는 경위는 그 특정 묘와 관계 있는 종중이 토지의 소유권을 취득하여 위토 설정을 하는 경우도 있지만 후손 중의 어느 개인이 그 소유의 토지를 특정 선조 묘의 위토로 설정하는 경우 등이 있을 수 있으므로 위토라는 사실만으로 종중 소유의 토지라고 볼 수는 없고, 또한 위토라고 하여 반드시 묘주의 소유라고 단정할 수도 없다. 

【참조조문】

[1] 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효) 제6조, 민법 제186조 [2] 민사소송법 제187조

【참조판례】

[1] 대법원 1994. 3. 11. 선고 93다57490 판결(공1994상, 1185)
대법원 1996. 4. 23. 선고 95다11184 판결(공1996상, 1556)
대법원 1996. 11. 15. 선고 96다31024 판결(공1997상, 6)
대법원 1997. 4. 25. 선고 97다4838 판결(공1997상, 1594)
[2] 대법원 1960. 9. 1. 선고 4292민상966 판결(변경)
대법원 1970. 9. 22. 선고 70다1441, 1442 판결(집18-3, 민64)
대법원 1984. 3. 13. 선고 83도1726 판결(공1984, 663)
대법원 1985. 11. 26. 선고 85다카847 판결(공1986, 118)
대법원 1991. 9. 10. 선고 91다14062 판결(공1991, 2531)
대법원 1994. 2. 25. 선고 93다48847 판결(공1994상, 1095)
대법원 1994. 10. 7. 선고 94다28048 판결(공1994하, 2953)
대법원 1995. 11. 14. 선고 95다21471 판결(공1996상, 11)
대법원 1996. 6. 14. 선고 96다2729 판결(공1996하, 2170)
대법원 1997. 10. 10. 선고 96다15923 판결(공1997하, 3389)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 윤영철)

【피고, 상고인】 망 소외 1의 소송수계인 피고 1 외 5인 (피고들 소송대리인 변호사 김태현)

【원심판결】 서울지법 1995. 11. 23. 선고 95나11633 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 제1, 2점에 대하여

구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3094호, 이하 특별조치법이라 한다)에 의한 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체관계에 부합하는 등기로 추정되므로 그 등기의 말소를 소구하는 자에게 적극적으로 그 추정을 번복시킬 주장·입증책임이 있지만, 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 있는 때에는 그 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고 이러한 보증서 등의 허위성의 입증 정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니라 할 것이다(대법원 1997. 4. 25. 선고 97다4838 판결, 1994. 3. 11. 선고 93다57490 판결 등 참조). 

원심판결이 인용한 제1심판결 이유를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 제1심이 그 내세운 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원심판결 별지목록 기재의 각 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관하여 위 특별조치법에 의하여 마쳐진 피고 ○○○씨 △△△파종중(이하 피고 2 종중이라 한다) 명의의 소유권보존등기는 위 등기의 기초가 된 보증서의 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 되었다 할 것이어서 그 추정력이 번복되었다고 할 것이므로 위 소유권보존등기는 실체적 권리를 결하여 무효이고, 따라서 이에 터잡은 망 소외 1 명의의 각 소유권이전등기도 무효라고 판단한 것은 정당하고, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 위 특별조치법에 의하여 마쳐진 등기의 추정력 및 권리 변동에 관한 법리오해, 판례 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 

2. 제3 내지 5점에 대하여

어느 토지가 특정 묘의 위토로 되는 경위는 그 특정 묘와 관계 있는 종중이 그 토지의 소유권을 취득하여 위토 설정을 하는 경우도 있지만 후손 중의 어느 개인이 그 소유의 토지를 특정 선조 묘의 위토로 설정하는 경우 등이 있을 수 있으므로 위토라는 사실만으로 종중 소유의 토지라고 볼 수는 없고(대법원 1995. 11. 14. 선고 95다21471 판결, 1985. 11. 26. 선고 85다카847 판결, 1984. 3. 13. 선고 83도1726 판결 등 참조), 또한 위토라고 하여 반드시 묘주의 소유라고 단정할 수도 없다고 할 것이다(대법원 1970. 9. 22. 선고 70다1441, 1442 판결 참조). 

이와 다른 견해를 취한 대법원 1960. 9. 1. 선고 4292민상966 판결은 이를 변경하기로 한다.

원심판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 부동산이 원래 원고가 상속한 원고(원고는 이 사건 부동산으로 수호하는 분묘의 묘주가 아니다.)의 소유임을 인정하고, 반면 이 사건 부동산은 피고 2 종중 소유의 위토로서 피고 2 종중이 망 소외 2에게 명의를 신탁하여 위 소외 2 명의로 사정을 받았던 것인데 그 명의신탁을 해지하였으므로 피고 2 종중 명의의 위 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라는 피고들의 주장에 대하여, 이 사건 부동산이 피고 2 종중이 수호하는 분묘 4기에 대한 위토인 사실은 인정이 되나 그것이 위토라는 사실만으로 곧바로 이를 피고 2 종중의 소유라고 단정할 수 없고, 제1심 증인의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 피고 2 종중이 이 사건 부동산의 소유자로서 이 사건 부동산을 위 소외 2에게 명의신탁한 것이라는 사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고들의 위 주장을 배척하였는바, 기록과 위에 밝힌 법리에 비추어 살펴보면, 제1심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 이유모순, 채증법칙 위배, 판단유탈, 위토의 소유권에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 관여 대법관들 전원의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법원장   윤관(재판장)        대법관   최종영 천경송 정귀호 박준서 이돈희 김형선(주심) 지창권 신성택 이용훈 이임수 송진훈 서성 

대법원 1994. 3. 11. 선고 93다57490 판결 [ 소유권이전등기말소 ] [공1994.5.1.(967),1185] 【판시사항】 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 등기의 추정력 번복을위한 입증의 정도 【판결요지】 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로 실체관계에 부합하는 등기로 추정되므로 그 등기의 말소를 소구하는 자에게 적극적으로 그 추정을 번복시킬 주장, 입증책임이 있지만, 상대방이 등기의 기초가 된 보증서나 확인서 등의 실체적 기재내용이 허위임을 자인하거나 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고, 이러한 보증서 등의 허위성의 입증 정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니다.  【참조조문】 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 (법률 제3562호, 실효) 제6조 【참조판례】 대법원 1993.5.11. 선고 92다52870 판결(공1993하,1681) 1993.9.14. 선고 93다7143 판결(공1993하,2761) 1993.10.26. 선고 93다5826 판결(공1993하,3172) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이성렬 【피고, 피상고인】 피고 1 외 3인 소송대리인 변호사 박영수 【원심판결】 서울고등법원 1993.10.12. 선고 92나70917 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유 제1점을 본다. 원심은, 판시 이 사건 제8 토지에 관하여 1985.4.2. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3562호)에 의하여 피고 2 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 이에 따르면 위 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 등기로 추정된다고 판단하고, 원고가 위 토지는 원래 원고의 피상속인인 망 소외 1의 소유로서 위 등기는 허위의 보증서와 확인서에 기한 것이어서 그 추정력은 번복된다고 주장함에 대하여, 원고 제출의 증거만으로는 위 특별조치법 소정의 보증서나 확인서가 허위로 작성되었음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하여 원고의 위 주장을 배척하였다.  위 특별조치법에 의한 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로 실체관계에 부합하는 등기로 추정되므로 그 등기의 말소를 소구하는 자에게 적극적으로 그 추정을 번복시킬 주장, 입증책임이 있지만, 상대방이 등기의 기초가 된 보증서나 확인서 등의 실체적 기재내용이 허위임을 자인하거나 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고, 이러한 보증서 등의 허위성의 입증정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니다(당원 1993.10.26. 선고 93다5826 판결 참조).  그런데 기록에 의하면, 위 토지에 관하여 1939.2.14. 소외 1의 명의로 소유권이전등기가 되어 있다가, 1985.4.2. 위 특별조치법에 의하여 "위 토지를 1974.12.20. 피고 2가 소외 1로부터 매수하여 사실상 소유하고 있음을 보증한다"는 취지의 보증서를 원인증서로 하여 위와 같이 피고 2의 명의로 소유권이전등기가 경료되기에 이른 것인데, 위 보증서의 허위작성 여부가 문제된 관련 형사사건의 수사과정에서 피고 2 자신도 위 소외 1로부터 위 토지를 매수한 적이 없고 그 등기경위를 전혀 모른다고 진술하였고(갑 제16호증의 10 참조), 그 보증인인 소외 2, 소외 3 등도 위 토지의 소유관계를 알지 못하면서 단지 피고 1의 말만 믿고 보증서에 날인하였다고 진술하였으며(갑 제16호증의 7, 9, 11, 12 등 참조), 그 뿐만 아니라 위 형사사건의 재판결과 피고 1 등이 위 보증서를 허위로 작성, 발급받았다는 범죄사실이 모두 유죄로 확정되었음을 알 수 있는바(갑 제14호증의 1, 2 참조), 이러한 제반사정에 비추어 보면 위 보증서는 그 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 되었다고 보아야 옳을 것이다. 따라서 원심이 위 보증서의 허위성을 부인한 나머지 이에 기초한 피고 2 명의의 위 소유권이전등기의 추정력이 번복되지 아니하였다고 판단한 조치에는 위 특별조치법상의 등기추정력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것임은 소론이 지적하는 바와 같다.  그러나 원심은 이에 더 나아가 부가적인 판단으로서, 그 거시증거에 의하여 피고 1이 전소유자인 자신의 동생인 위 소외 1로부터 생활비 등 명목의 돈을 송금해 달라는 부탁과 함께 그 돈의 마련을 위하여 위 토지 등을 적절히 처분하여 줄 것을 위임받음에 따라, 그에게 부탁받은 판시 금원을 송금해 준 대가로 위 토지를 직접 자신이 취득하여 아들인 피고 2에게 그 등기명의를 신탁하게 된 사실을 인정하여 원고의 이 사건 주장을 배척하고 있는바, 원심의 이러한 판시는 다소 미흡한 점이 있기는 하나 위 특별조치법에 의한 소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 취지로 판단한 것으로 못볼 바 아니고, 기록에 나타난 제반증거관계에 비추어 살펴 보더라도 원심의 위와 같은 사실관계의 인정 또한 옳다고 수긍이 되며, 거기에 소론과 같은 무슨 위법이 있다 할 수 없다.  결국 위 토지에 관한 피고 2 명의의 소유권이전등기가 원인무효라는 원고의 주장은 배척될 것임이 분명하므로 원심의 위와 같은 법리오해의 잘못은 판결결과에 아무런 영향이 없다 할 것이어서, 논지는 이유없음에 돌아간다.  상고이유 제2점을 본다. 원심판결의 판시이유를 기록에 의하여 살펴본바, 소론이 지적하는 점에 관한 원심의 사실관계의 인정은 모두 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 이유불비 등의 위법이 있음을 찾아 볼 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사 내지 사실의 인정을 비난하는 데에 불과하므로 받아들일 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호

대법원 1996. 4. 23. 선고 95다11184 판결 [ 소유권보존등기말소등 ] [공1996.6.1.(11),1556] 【판시사항】 [1] 동일 부동산에 관하여 중복 경료된 소유권보존등기의 효력의 우열관계 [2] 구 조선특별연고삼림양여령에 의하여 특별연고자에게 양여된 이후 제3자 명의로 소유권보존등기가 경료된 경우, 등기의 추정력 유무(소극) [3] 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법에 의한 등기의 추정력 번복을 위한 입증 내용 및 그 정도 [4] 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법에 의한 소유권보존등기의 기초가 된 보증서의 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명된 것으로 보아, 그 등기의 추정력을 인정한 원심판결을 파기한 사례  【판결요지】 [1] 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 마쳐진 경우, 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효로 되지 않는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는 여부를 불문하고 무효이다.  [2] 구 조선특별연고삼림양여령(1926. 4. 5. 제령 제7호, 실효)에 의한 양여 당시 국유이던 토지에 관하여 그 이후 제3자의 명의로 소유권보존등기가 경료된 것이라면, 그 소유권보존등기의 추정력은 이미 복멸되었다고 보아야 하고, 이 경우 그 제3자로서는 전 소유자로부터 적법하게 승계취득한 사실을 주장 입증하지 못하는 한 원인 없는 무효의 등기로서 그 소유권보존등기를 말소할 의무를 부담한다고 보아야 한다.  [3] 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법(법률 제3627호, 실효)에 의한 소유권보존등기가 경료된 토지에 있어서 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있는 것으로 밝혀진 경우라도, 그 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것이므로, 그 추정의 번복을 구하는 당사자로서는 그 등기의 기초가 된 보증서가 위조 내지 허위로 작성되었다든지 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 것을 주장, 입증하여야 하고, 등기의 추정력을 번복하기 위한 보증서의 허위성의 입증 정도는 그 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명하는 것으로 족하고, 법관이 확신할 정도가 되어야 하는 것은 아니다.  [4] 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법(법률 제3627호, 실효)에 의한 소유권보존등기의 기초가 된 보증서의 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명된 것으로 보아, 그 등기의 추정력을 인정한 원심판결을 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 부동산등기법 제15조 [2] 민법 제186조, 구 조선특별연고삼림양여령(1926. 4. 5. 제령 제7호, 폐지) 제2조 [3] 민법 제186조, 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법(법률 제3627호, 실효) 제15조 [4] 민법 제186조, 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법(법률 제3627호, 실효) 제15조   【참조판례】 [1][2] 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다20159 판결(공1991, 2705) 대법원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결(공1995상, 1960) [1] 대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결(공1991, 178) 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다49274 판결(공1995하, 2552) 대법원 1995. 12. 26. 선고 93다16789 판결(공1996상, 510) [2] 대법원 1983. 2. 22. 선고 82다605 판결(공1983, 587) 대법원 1992. 9. 22. 선고 91다42852 판결(공1992, 2961) [3] 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다39116 판결(공1995상, 1307) 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다28601 판결(공1996상, 529) 대법원 1996. 2. 23. 선고 95다50738 판결(공1996상, 1073) 【전 문】 【원고, 피상고인겸상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이영준) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】 중앙농지개량조합 외 3인 (피고들 소송대리인 세방종합법무법인 담당변호사 남윤호) 【원심판결】 서울민사지법 1995. 1. 12. 선고 93나39057 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 원심판결 별지목록 기재 제6토지에 대한 부분과 같은 목록기재 제1토지 및 제4토지에 대하여 예비적 청구로 구하는 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.  원고의 나머지 상고 및 피고 대한민국의 상고를 모두 기각한다. 상고기각된 부분의 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고의, 피고 대한민국의 상고로 인한 부분은 같은 피고의 각 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고 대한민국의 상고이유(제출기간을 경과한 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 판단한다. 원심이 갑 제1호증의 1 내지 4(각 양여증)의 기재에 의하여 원고의 선대인 망 소외 1이 1992. 12. 24. 국가로부터 원심판결 별지목록 기재 제1 내지 제4 토지를 양여받은 사실을 인정하고, 피고 대한민국에 대하여 그 소유권이전등기절차의 이행을 명한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 소론이 드는 사유만으로는 위 각 서증이 위조되었다고 볼 수 없으며, 신 민법 시행 이후에 소유권이전등기를 마치지 아니함으로써 민법 부칙 제10조에 의하여 소유권을 상실하였다고 하여 그 소유권이전청구권까지 상실한 것은 아니므로, 이를 다투는 피고 대한민국의 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.   2. 원고의 상고이유를 판단한다. 제5점에 대하여 이 사건 기록에 의하여 살펴보면 원심이 앞서 본 바와 같이 위 소외 1이 이 사건 제1 내지 제4 토지를 양여받은 사실을 인정하면서도 그의 명의로 소유권이전등기를 마쳤다는 원고의 주장에 부합하는 거시 증거는 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 신 민법 시행 이후 6년의 기간 경과로 민법 부칙 제10조에 의하여 소유권을 상실한 것이라고 판단하여 원고가 이 사건 제1 내지 제4 토지의 소유권을 가지고 있음을 전제로 같은 토지에 관하여 마쳐진 피고들 명의의 소유권보존등기 및 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 주위적 청구를 기각한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이를 다투는 논지는 이유가 없다.  제4점에 대하여 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 마쳐진 경우 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효로 되지 않는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는 여부를 불문하고 무효라는 것이 당원의 견해이다(당원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 판결, 1993. 2. 12. 선고 92다28297 판결 등 참조).  그런데 원심판결 이유에 의하면 원심은 같은 목록기재 제6토지에 관하여 원고 명의의 소유권보존등기가 먼저 이루어진 것이므로, 그 이후에 이루어진 피고 중앙농지개량조합(이하 피고 조합이라 한다) 명의의 소유권보존등기는 무효로 보아야 할 것이라고 하면서도 피고조합이 20년간 이를 점유하여 왔고, 그 점유는 자주점유의 추정을 받는 것이므로 점유취득시효가 완성된 이상 피고 조합 명의의 소유권보존등기는 실체관계에 부합하여 유효하게 되었다고 판단하여 원고의 청구를 배척하고 있는바, 원심의 이러한 결론은 앞서 본 중복등기의 효력에 관한 법리를 오해한 것임이 명백하고, 원고의 상고이유는 실체관계에 부합하여 유효하다는 피고의 항변을 받아들인 원심의 판단이 위법하다는 것으로서, 중복등기의 효력을 다투는 취지가 포함되어 있다 할 것이므로 논지는 이유 있다.  제1점 및 제2점에 대하여 위 각 양여증의 기재에 의하면 이 사건 제1 내지 제4 토지는 조선특별연고삼림양여령(1926. 4. 5. 제령 제7호, 이하 양여령이라 한다.)에 따라 양여된 것임이 명백한바, 위 양여령 제1조에 조선총독은 본령이 정하는 바에 의하여 특별한 연고가 있는 국유삼림을 당해 특별연고자에게 양여할 수 있다고 규정하면서 제2조에 그 특별연고자로서 '고기 또는 역사의 증명하는 바에 의하여 사찰에 연고가 있는 삼림에 있어서는 그 사찰'(제1호), '융희 2년 법률 제1호 삼림법 제19조의 규정에 의한 지적의 계출을 하지 아니하여 국유로 귀속된 삼림에 있어서는 그 종전 소유자 또는 그 상속인'(제2호), '융희 2년 법률 제1호 삼림법 시행 전에 적법하게 점유한 삼림에 있어서는 그 종전 점유자 또는 그 상속인'(제3호)을 규정하고 있으므로, 국가가 이 사건 제1 내지 제4 토지를 위 양여령에 근거하여 특별연고자에게 양여하였다고 인정되는 이상 양여의 대상이 된 이 사건 제1 내지 제4 토지는 원래 국유였다고 보아야 할 것이고, 이제 와서 국가가 그의 소유라고 적극적으로 다투고 있지 아니한다는 사유만으로는 이와 달리 볼 수 없다고 할 것이며, 한편 양여 당시 국유이던 토지에 관하여 그 이후 제3자의 명의로 소유권보존등기가 경료된 것이라면 그 소유권보존등기의 추정력은 이미 복멸되었다고 보아야 할 것이고, 이 경우 그 제3자로서는 전 소유자로부터 적법하게 승계취득한 사실을 주장 입증하지 못하는 한 원인 없는 무효의 등기로서 그 소유권보존등기를 말소할 의무를 부담한다고 보아야 할 것이다(당원 1983. 2. 22. 선고 82다605 판결, 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결 등 참조).  그런데 원심은 국가가 위 소외 1에게(이 사건 제1토지를) 양여한 사정이 있다는 것만으로는 피고 대한민국의 소유라고 단정할 수 없고, 가사 그렇다고 하더라도 전 소유자인 대한민국이 소유권이전 사실을 적극적으로 부인하지 않는 이상(이 사건 제1토지에 관하여 경료한) 피고 조합 명의의 소유권보존등기가 그 추정력이 없다고 할 수 없으므로, 소유자인 피고 대한민국을 대위하여 그 소유권보존등기의 말소를 구하는 원고의 청구는 이유 없다고 판단하고 있는바, 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 위 양여령과 소유권보존등기의 추정력에 관한 법리를 오해하고, 입증책임을 전도한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 이 점을 다투는 논지도 이유 있다.  제3점에 대하여 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법(실효된 법률 제3627호, 이하 특조법이라 한다)에 의한 소유권보존등기가 경료된 토지에 있어서 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있는 것으로 밝혀진 경우라도 그 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서, 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것이므로 그 추정의 번복을 구하는 당사자로서는 그 등기의 기초가 된 보증서가 위조 내지 허위로 작성되었다든지 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 것을 주장, 입증하여야 할 것이고, 등기의 추정력을 번복하기 위한 보증서의 허위성의 입증 정도는 그 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명하는것으로 족하고, 법관이 확신할 정도가 되어야 하는 것은 아니라는 것이 당원의 견해이다(당원 1993. 10. 26. 선고 93다5383 판결, 1994. 10. 21. 선고 93다12176 판결, 1995. 2. 10. 선고 94다39116 판결 등 참조).   그런데 원심판결 이유에 의하면 원심은 위 소외 1이 국가로부터 양여받은 이 사건 제4토지에 관하여 피고 2가 위 특조법에 따른 소유권보존등기를 마치고, 이에 터잡아 피고 1이 소유권이전등기를 마친 것이나 피고 2 명의의 소유권보존등기는 허위의 보증서에 기하여 이루어진 것이므로, 진정한 소유자인 피고 대한민국을 대위하여 그 등기 및 피고 1 명의의 소유권이전등기의 말소를 구한다는 원고의 예비적 청구를 판단함에 있어 역시 국가가 위 소외 1에게(이 사건 제4토지를) 양여한 사정이 있다는 것만으로는 피고 대한민국의 소유라고 단정할 수 없고, 가사 그렇다고 하더라도 이 사건 제4토지에 관하여는 위 특조법에 의하여 피고 2 앞으로 마쳐진 소유권보존등기의 추정력이 적극적으로 인정된다고만 판시하여 소유자인 피고 대한민국을 대위하여 위 피고들 명의의 소유권보존등기 및 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 청구는 이유 없다고 판단하고 있는바, 원심의 위 판시 중 이 사건 제4토지도 원래 국가의 소유로 보아야 할 것임은 앞서 본 바와 같고, 원심의 나머지 판시만으로는 피고 2 명의로 경료된 소유권보존등기의 추정력이 왜 적극적으로 인정된다는 것인지 그 결론에 이른 과정을 알 수 없으나, 이는 결국 원고가 보증서의 허위성을 그 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명하지 못하고 있으므로, 등기의 추정력이 복멸되지 아니한다는 취지라 할 것이다.   그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 이 사건 기록에 의하여 살펴보면 피고 2는 그가 1940. 3. 28. 소외 2로부터 매수하여 사실상 소유한다는 보증서에 의하여 소유자복구등록을 받고 이에 기하여 그의 명의로 소유권보존등기를 마쳤음을 알 수 있으나, 그 보증인의 한 사람인 소외 3은 이 사건에 증인으로 출석하여 그가 보증해 줄 당시 이 사건 제4토지가 과거 위 소외 2의 땅이었다거나 같은 피고가 이를 매수하였는지의 여부에 대하여는 전혀 모르면서 같은 피고의 아들인 소외 4가 자신의 땅이라고 하므로 이를 믿고 보증해 준 것이고, 당시 보증서를 발급받아 등기하려는 사람이 너무 많아서 보증인들로서는 그 땅의 소유관계를 일일이 확인하기 어려웠으므로, 자기 땅이라며 보증을 요구하는 자가 있으면 그 말만 믿고 날인하여 주었다고 증언하고 있으며, 이 사건에서 같은 피고 스스로 그 보증서에 기재한 원인일자와는 달리 1966. 1. 일자불상경 전 소유자인 위 소외 2로부터 그가 경작하던 토지를 매수하여 경작한 것이라고 말을 바꾸고 있을 뿐이고, 위 소외 2의 소유관계 또는 같은 피고 자신의 권리취득에 관계된 아무런 문서도 제시하지 못하고 있는 실정이다.   한편 이 사건 제4토지는 민통선 북방에 위치하고 있어 1970년대까지는 민간인이 쉽사리 출입하기 어려웠을 뿐 아니라, 원래 바윗돌로 이루어진 돌산으로서 잡초만 자라는 황무지였다가 같은 피고가 보증서를 발급받은 무렵에 비로소 중장비를 동원하여 개답공사를 한 사실을 엿볼 수 있으므로, 과연 같은 피고가 전 소유자라고 주장하는 위 소외 2가 그 매매일시라는 1966년경 이 사건 제4토지를 점유하면서 경작하였다고 보기도 어렵다 할 것이다.   이처럼 같은 피고의 취득 경위가 불분명하고, 그 보증인들도 소유관계를 확인하지 아니한 채 같은 피고측의 말만 믿고 보증서를 작성하여 주었으며, 전 소유자라는 위 소외 2가 같은 피고 주장의 매매일시에 이 사건 토지를 점유, 경작하였다고 보기도 어려운 사정이라면 같은 피고 명의의 소유권보존등기의 기초가 된 보증서의 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명된 것으로 보아야 할 것이므로, 그 보존등기의 추정력은 번복되었다고 할 것이고, 원심과 같이 그 추정력이 적극적으로 인정된다고 할 수는 없을 것이다.  결국 원심이 이 사건 제4토지에 관하여 마쳐진 같은 피고 명의의 소유권보존등기의 추정력이 인정됨을 이유로 위 소유권보존등기 및 이에 기초한 피고 1 명의의 소유권이전등기가 적법하다고 판단한 것은 앞에서 본 위 특조법에 의하여 마쳐진 소유권보존등기의 적법 추정력에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이니, 이 점을 지적하는 논지도 이유 있다.  3. 원고는 한편으로 이 사건 제3토지에 관하여 피고 대한민국 및 피고 철원군에 대하여 패소한 예비적 청구에 관한 부분도 상고로 다투고 있으나, 이 부분에 대하여는 상고이유를 제출한 바 없으므로, 그 자체로 이유 없다 할 것이다.  4. 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고조합을 상대로 한 이 사건 제6토지에 대한 부분과 피고 조합 및 피고 2, 피고 1을 상대로 한 이 사건 제1토지 및 제4토지에 대하여 예비적 청구로 구하는 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 원심법원에 환송하며 원고의 나머지 상고 및 피고 대한민국의 상고를 모두 기각하고, 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

대법원 1996. 11. 15. 선고 96다31024 판결 [ 소유권보존등기말소 ] [공1997.1.1.(25),6] 【판시사항】 [1] 구 일반농지의소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 소유권보존등기의 추정력 및 이를 번복하기 위한 입증 정도 [2] 구 일반농지의소유권이전등기등에관한특별조치법에 의해 제3자 명의의 소유권보존등기가 경료된 20년 후에 그 등기의 말소를 구한 사안에서, 그 등기의 추정력의 번복을 인정한 원심판결을 파기한 사례  【판결요지】 [1] 구 일반농지의소유권이전등기등에관한특별조치법(1965. 6. 30. 실효)에 의한 소유권보존등기가 경료된 토지에 있어서 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있는 것으로 밝혀진 경우라도 그 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되므로, 그 추정의 번복을 구하는 당사자로서는 그 등기의 기초가 된 보증서가 위조 내지 허위로 작성되었다든지 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 것을 주장·입증하여야 하고, 등기의 추정력을 번복하기 위한 보증서의 허위성의 입증 정도는 법관이 확신할 정도가 되어야 하는 것은 아니나 적어도 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명하여야 한다.  [2] 계쟁토지 인근에 거주하는 친척을 관리자로 하여 계쟁토지를 점유하고 있었다는 원소유자의 상속인임을 주장하는 자가 그 토지에 대한 제3자의 구 일반농지의소유권이전등기등에관한특별조치법(1965. 6. 30. 실효)에 의한 확인서 발급 신청을 전후하여 아무런 이의를 제기한 바 없다가 20년 가까이 경과하여서야 소유권을 부인하면서 소를 제기한 사안에서, 그 제3자의 토지의 취득 경위에 관한 주장을 믿기 어렵다거나 보증인이라고 주장하는 자가 보증서에 보증인으로 서명날인하였는지 기억이 없고 매도증서도 본 기억이 없다고 증언하였고, 등기 경위가 불분명하다는 등의 사정만으로는 보증서나 확인서의 허위성이 입증되었다거나 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로, 이와 달리 소유권보존등기의 추정력이 번복되었다고 인정한 원심판결을 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 구 일반농지의소유권이전등기등에관한특별조치법(1965. 6. 30. 실효) 제5조, 민법 제186조, 민사소송법 제261조 [2] 구 일반농지의소유권이전등기등에관한특별조치법(1965. 6. 30. 실효) 제5조, 민법 제186조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1995. 12. 12. 선고 94다52096 판결(공1996상, 356) 대법원 1996. 4. 23. 선고 95다11184 판결(공1996상, 1556) [1] 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다28601 판결(공1996상, 529) 대법원 1996. 2. 23. 선고 95다50738 판결(공1996상, 1073) 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다14794 판결(공1996하, 2630) [2] 대법원 1992. 4. 28. 선고 91다46779 판결(공1992, 1711) 대법원 1992. 7. 10. 선고 92다11459 판결(공1992, 2367) 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다44740 판결(공1996상, 1508) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김선우) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 배만운) 【원심판결】 제주지법 1996. 6. 14. 선고 95나1194 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 이 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 일반농지의소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제1657호)에 의한 소유권보존등기가 경료된 토지에 있어서 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있는 것으로 밝혀진 경우라도 그 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서, 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것이므로 그 추정의 번복을 구하는 당사자로서는 그 등기의 기초가 된 보증서가 위조 내지 허위로 작성되었다든지 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 것을 주장·입증하여야 할 것이고, 등기의 추정력을 번복하기 위한 보증서의 허위성의 입증 정도는 법관이 확신할 정도가 되어야 하는 것은 아니나, 적어도 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명하여야 할 것이다(당원 1994. 10. 21. 선고 93다12176 판결, 1995. 12. 12. 선고 94다52096 판결 등 참조).  2. 그런데, 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제주 북제주군 (주소 1 생략) 전 557㎡(이하 이 사건 토지라고 한다) 및 (주소 2 생략) 대 261㎡는 1913. 7. 15. 일정시대의 토지사정절차에 따라 원고의 부친인 망 소외 1이 그 명의로 사정받은 위 소외 1 소유로서 미등기 토지이었는데, 피고가 당시 시행되던 위 특별조치법에 기한 절차에 따라 이 사건 토지가 피고의 소유임을 확인하는 위 특별조치법 소정의 보증인의 보증서 및 이에 기초한 관할 관청의 확인서를 발급받아 이 사건 토지에 관하여 제주지방법원 1965. 6. 17. 접수 제21067호로 피고 명의의 소유권보존등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 거시 증거를 종합하여, 위 소외 1은 이 사건 토지 및 이에 바로 붙은 위 (주소 2 생략) 토지를 사정받은 후, 그 중 위 (주소 2 생략) 토지 상에 초가집을 지어 거주하면서 그 가옥 부지와 마당을 제외한 나머지 토지 부분에 유채, 쪽파 등을 파종하여 이를 텃밭으로 경작하여 오다가, 1925년경 대정읍으로 이사를 가면서 인척인 망 소외 2에게 위 초가집에 들어와 살면서 텃밭을 관리·경작하도록 위임한 사실, 위 소외 2는 위 소외 1의 위임에 따라 그 무렵부터 15년여 동안 위 초가집에서 거주하면서 위 텃밭에 유채, 쪽파 등을 파종하여 경작하는 방법으로 이 사건 토지를 점유·관리하다가 이 사건 토지에 인접한 (주소 3 생략) 토지 상에 새로운 초가집을 지어 이사하였는바, 위 소외 2는 위 초가집에서 이사간 후에도 위 텃밭을 계속하여 같은 방법으로 점유·관리하다가 1949년경 소외 3에게 위 초가집을 무상으로 임대하여 사찰을 운영하도록 하면서도 위 텃밭 부분은 계속하여 같은 방법으로 점유·관리하여 온 사실, 그러던 중 위 사찰은 1957년경 신도들 간의 분쟁으로 인하여 해체되었고, 그 후 사찰 건물로 사용되던 초가집이 폐가로 방치되었다가 철거되자, 위 소외 2는 그 부지와 마당 부분도 밭으로 개간한 다음 1966년 사망할 때까지 이 사건 토지 및 위 (주소 2 생략) 토지를 점유·관리하여 온 사실, 위 소외 2의 사망 후에는 위 소외 2의 며느리인 망 소외 4가 같은 방법으로 이를 점유·관리하여 오다가 1985년 사망하였고, 위 소외 4가 사망한 후 그 딸인 소외 5(일명 소외 5라고도 한다)가 건강문제로 농사를 짓지 못하여 이 사건 토지를 경작하지 않고 방치한 사이에 이 사건 토지에 관하여 위와 같이 보존등기를 경료하였던 피고가 1985년경 소외 6에게 이 사건 토지 및 위 (주소 2 생략) 토지를 임대하여 위 소외 6이 양배추 등을 재배하면서 점유하여 온 사실을 각 인정하고, 다른 한편, 피고의 이 사건 토지의 취득 경위에 관한 원소유자인 위 소외 1로부터 소외 7, 소외 8을 거쳐 소외 9와 소외 10으로부터 이 사건 토지를 취득하였다는 취득 경위에 관한 주장에 대하여는 이에 부합하는 증거 중 피고가 이 사건 토지 등을 매수한 계약서라고 주장하는 을 제3호증(대지매도증서, 을 제5호증의 2와 같다)은 그 증서 상에 매매대상 토지의 지번과 지적의 기재가 없고, 매도인이라는 소외 9의 인장도 날인되어 있지 않으며, 입회인으로서 기명날인이 되어 있는 소외 11은 제1심법원에서 위 매도증서를 작성할 때 입회한 사실도 없고 위 매도증서를 본 적도 없다고 증언하고 있어 이는 피고가 이 사건 토지를 매수하였음에 관한 처분문서로 인정할 수 없을 뿐만 아니라 그 신빙성에도 의심이 가고, 증인들의 증언 등 피고가 제시하는 제반 증거 역시 그 판시와 같은 이유로 믿을 수 없으며, 더군다나 피고는 소외 12에게 부탁하여 위 특별조치법에 의한 위 소유권보존등기를 하였다고 진술하는데 반해, 증인 소외 13은 피고의 부탁을 받아 자신이 위 소외 12에게 부탁하였다고 증언하고 있으며, 피고는 소외 14가 보증서에 보증인으로 서명날인하였다고 주장하나, 위 소외 14는 제1심 법정에서 이 사건 토지에 관하여 보증서에 보증인으로 서명날인한 사실이 있는지 기억이 없고, 위 대지매도증서도 본 기억이 없다고 증언하고 있어 그 등기 경위도 불분명한 점 등 판시와 같은 사유에 비추어 볼 때 이 사건 토지를 매수하였다는 피고의 주장은 더욱 더 그 신빙성이 없다고 판단한 다음, 그렇다면 이 사건 토지에 관한 원소유자인 소외 1로부터 아무런 권리변동이 없음에도 불구하고 위 소외 9 등으로부터 매수하였음을 원인으로 하여 경료된 것으로 추단되는 피고 명의의 위 소유권보존등기는 그 원인서류인 위 특별조치법 소정의 보증서와 확인서가 허위라고 의심할 수 있을 만큼 증명되었다고 봄이 상당하므로, 이 사건 토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기의 추정력은 번복되었다고 하여 이 사건 토지에 관하여 위 특별조치법에 의하여 피고 명의로 경료된 위 소유권보존등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 인용하였다.  3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 원심이 인정한 원고측의 이 사건 토지에 대한 점유관리관계가 사실이라면 60여 년간을 위 소외 2와 그의 며느리와 손녀에게 관리를 맡겼다는 것이 되고, 타에 임의로 그 지상 건물을 무상대여하였다는 것이 되는데 이는 원고의 선대와 위 소외 2와 어떤 인척관계가 있고 어떠한 연유로 그러한 위임을 하였는지가 규명되지 아니한 이 사건에서 위와 같은 관리상황은 선뜻 납득하기 어려운 일이고, 가사 그것이 사실이라고 하더라도, 위 특별조치법 제4조 내지 제7조에 의하면, 일반농지의 사실상의 현 소유자가 소유권자임을 증빙하는 서면 또는 보증서를 첨부하여 소관청에 소유자복구등록 신청을 하면, 소관청은 이를 14일간 공고하여 확인서를 발급하는데, 이에 대한 이의절차가 있어 이의가 있는 경우에는 진위를 조사한 후 위 확인서를 발급하도록 하고 있는데도 불구하고, 이 사건 토지 인근에 거주하는 친척을 관리자로 하여 이 사건 토지를 점유하고 있었다는 원고측에서 피고의 확인서 발급 신청을 전후하여 아무런 이의를 제기한 바 없다가 피고 명의의 소유권보존등기가 경료된지 20년 가까이 경과하여서야 피고의 소유권을 부인하면서 소를 제기하고 있는 이 사건에 있어서 원심이 인정한 위에 본 사정만으로는 보증서나 확인서의 허위성이 입증되었다거나 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되었다고 보기 어렵다. 또한 위와 같은 특별조치법에 의한 등기를 경료한 피고의 이 사건 토지의 취득 경위에 관한 주장을 판시와 같은 이유로 믿기 어렵다고 해서 보증서나 확인서의 허위성이 입증되었다거나 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되었다고 단정할 수는 없고, 피고가 보증인이라고 주장하는 위 소외 14가 보증서에 보증인으로 서명날인하였는지 기억이 없고 위 대지매도증서도 본 기억이 없다고 증언하였다고 해서 달리 볼 것은 아니다.  그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기가 허위의 보증서와 확인서에 의하여 경료된 것이 증명되었다고 하여 그 등기의 추정력이 번복되었다고 판단한 것은 위 특별조치법에 의하여 경료된 소유권이전등기의 추정력에 관한 법리를 오해하고 증거의 실질적 가치를 잘못 파악하였거나, 증거 없이 사실을 인정한 결과라고 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단의 필요 없이 원심판결을 파기하고 이 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

대법원 1997. 4. 25. 선고 97다4838 판결 [ 소유권이전등기 ] [공1997.6.1.(35),1594] 【판시사항】 [1] 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 등기의 추정력을 번복하기 위한 입증 정도 [2] 물건에 대한 점유의 의미 및 임야에 대한 점유의 이전과 계속의 판단기준 【판결요지】 [1] 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3562호로 실효)에 의한 등기가 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 경우 실체관계에 부합하는 등기로 추정되므로 그 등기의 말소를 소구하는 자에게 적극적으로 그 추정을 번복시킬 주장·입증 책임이 있지만, 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 있는 때에는 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고, 이러한 보증서 등의 허위성의 입증정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니다(보증서상의 매매일자가 매도인의 사망 이후이고 보증인들이 이러한 사실을 알고 있으면서 그 상속인 중 일부 명의로 된 매도증서만을 보고 보증서에 서명 날인한 경우, 그 보증서는 허위로 작성된 것으로서 허위의 보증서를 바탕으로 한 소유권이전등기의 추정력은 번복되었다고 한 사례).  [2] 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 보여지는 객관적 관계를 말하는 것으로서 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 할 것이며, 특히 임야에 대한 점유의 이전이나 점유의 계속은 반드시 물리적이고 현실적인 지배를 요한다고 볼 것은 아니고 관리나 이용의 이전이 있으면 인도가 있었다고 보아야 하고, 임야에 대한 소유권을 양도하는 경우라면 그에 대한 점유의 지배권도 넘겨지는 것이 거래에 있어서 통상적인 형태라고 할 것이다(당해 토지와 주위의 다른 토지들을 매수한 후 합병하여 하나의 토지로 만들었고 주위에 겹담장을 축조하여 사용한 경우, 당해 토지를 계속 점유하여 온 것으로 본 사례).  【참조조문】 [1] 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3562호로 실효) 제6조, 민법 제186조 [2] 민법 제192조, 제196조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 3. 11. 선고 93다57490 판결(공1994상, 1185) 대법원 1996. 2. 23. 선고 95다50738 판결(공1996상, 1073) 대법원 1996. 4. 23. 선고 95다11184 판결(공1996상, 1556) 대법원 1996. 11. 15. 선고 96다31024 판결(공1997상, 6) [2] 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다38266 판결(공1992, 2239) 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다23821 판결(공1995하, 2777) 대법원 1996. 9. 10. 선고 96다19512 판결(공1996하, 3006) 대법원 1996. 12. 23. 선고 95다31317 판결(공1997상, 479) 【전 문】 【원고(선정당사자), 피상고인】 원고(선정당사자) 【피고, 상고인】 주식회사 대유산업 (소송대리인 변호사 윤영철) 【원심판결】 제주지법 1996. 12. 13. 선고 96나952 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제2점에 대하여 가. 원심판결의 요지 원심판결 이유에 의하면 원심은, 서귀포시 (주소 1 생략) 임야 62,814㎡에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐져 있는 사실, 원심판결 별지도면 표시 부분 임야 7,061㎡[이하 이 사건 원토지라고 한다. 합병 전 서귀포시 (주소 2 생략) 임야 7,061㎡이다]에 관하여 망 소외 1 앞으로 소유권보존등기가 마쳐져 있다가 1979. 3. 15.자로 망 소외 2 앞으로 1974. 8. 16. 매매를 원인으로 하여 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3094호, 이하 특별조치법이라고 한다)에 의하여 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 그 후 위 소외 2가 사망하자 1984. 12. 22. 소외 3 앞으로 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기가, 다시 같은 날 피고 앞으로 1980. 9. 10. 현물출자를 원인으로 하여 청구취지 기재와 같은 소유권이전등기가 각 마쳐졌고, 그 후 이 사건 원토지는 1992. 5. 14. 다른 수필지의 토지와 함께 서귀포시 (주소 1 생략) 임야 3,154㎡에 합병되어 지적 합계 62,814㎡의 일부로 편입된 사실, 위 소외 2가 이 사건 원토지를 1974. 8. 16. 위 소외 1로부터 매수하여 현재 사실상 소유하고 있음을 보증한다는 취지의 보증서를 당시 위 특별조치법에 의한 보증인인 소외 4, 소외 5, 소외 6으로부터 발급받고 이에 기하여 확인서를 교부받아 위 토지에 관하여 위 인정과 같이 소유권이전등기를 마친 사실, 그러나 위 소외 1은 이미 1967. 3. 15. 사망하였고, 위 소외 1의 딸로서 출가한 후 이혼하여 위 소외 1과 함께 거주하던 소외 7이 위 소외 1 사망 후에 이 사건 원토지를 계속 점유·관리하여 왔는데(장남인 위 망 소외 8은 당시 일본에 거주하고 있었다), 위 소외 2가 1974. 8.경 위 소외 7로부터 이 사건 원토지를 매수하고 위 소외 7의 등기이전용 인감증명서까지 교부받았으나 다른 대부분의 상속인들이 제주에 살고 있지 아니하여 등기이전을 경료하지 못하던 중 소유권이전등기를 마치고자 위 소외 2가 위 소외 1 사망 후인 1974. 8. 16. 위 소외 1로부터 이 사건 원토지를 매수한 것처럼 보증서를 작성하여 위 보증인들로부터 보증을 받았던 사실, 그런데 위 특별조치법에 의한 위 보증인들은 위 보증서에 서명날인할 당시 위 소외 1이 이 사건 원토지의 매도일자인 1974. 8. 16.에는 이미 사망하였다는 사실을 알고 있었고, 매도인이 위 소외 7로 되어 있는 매도증서(을 제1호증의 1)를 보고 보증서에 서명날인 하였으며 위 매도증서의 매도인은 단지 위 소외 7이라고 기재되어 있을 뿐이고 다른 상속인들의 대리인 자격과 같은 기재는 없는 사실을 인정한 다음, 그렇다면 위 소외 2가 이미 사망한 위 소외 1로부터 이 사건 원토지를 매수하였다고 되어 있는 위 보증서는 허위로 작성된 것으로서 허위의 보증서를 바탕으로 한 위 소외 2 명의의 소유권이전등기의 추정력은 번복되었다 할 것이로되, 다만 위 소외 7은 위 소외 1의 상속인으로서 그 상속지분 범위 내에서는 적법한 처분권한이 있다 할 것이므로 이 사건 원토지 중에서 위 소외 7의 상속지분을 넘는 나머지 상속인들의 상속지분에 관하여 위 소외 2 앞에 경료된 소유권이전등기는 원인무효이고, 따라서 이에 터잡아 경료된 위 소외 3 및 피고 명의의 각 소유권이전등기도 무효가 된다 할 것이어서 위 소외 7이 이 사건 원토지를 단독으로 분재받았다거나 다른 상속인들로부터 처분권한을 위임받아 적법한 처분권한이 있어 위 등기가 실체관계에 부합한다는 주장·입증이 없는 한, 위 소외 1의 공동상속인 중의 일부인 원고들이 공유물의 보존행위로서 피고에 대하여 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있다고 판단하였다.  나. 판 단 위 특별조치법에 의한 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체관계에 부합하는 등기로 추정되므로 그 등기의 말소를 소구하는 자에게 적극적으로 그 추정을 번복시킬 주장·입증 책임이 있지만, 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 있는 때에는 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고, 이러한 보증서 등의 허위성의 입증정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니라 할 것인바(대법원 1996. 2. 23. 선고 95다50738 판결, 1994. 3. 11. 선고 93다57490 판결 등 참조), 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위 사실인정은 정당하고, 사실관계가 위와 같다면, 위 보증서 등은 그 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되었다고 할 것이므로 이 사건 원토지에 관한 위 소외 2 명의의 소유권이전등기의 추정력은 번복되었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 위 특별조치법에 의하여 경료된 등기의 추정력 및 입증책임에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 제1점에 대하여 원심판결에 의하면 원심은, 위 소외 2가 위 소외 7로부터 1974. 8. 16. 이 사건 원토지를 매수하여 그 무렵부터 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하였고, 위 소외 2의 점유는 그 상속인인 위 소외 3을 통하여 피고가 순차로 승계하였으므로 위 소외 2가 점유하기 시작한 1974. 8. 16.로부터 20년이 경과한 1994. 8. 16. 점유취득시효기간이 완성되어 피고 명의의 위 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라는 피고의 주장에 대하여, 제1심 증인 소외 9, 당심 증인 소외 10, 소외 11의 각 일부 증언에 의하면, 위 소외 2는 1974년 여름경 야외수렵장을 건설하기 위하여 이 사건 원토지를 비롯한 주위 토지들을 매수한 후 토지들의 기존 경계담장을 허물고 외곽으로 겹담장을 축조한 사실은 인정되나, 구체적으로 이 사건 원토지의 어느 부분에 경계담장을 축조하였는지 특정되어 있지 아니하며, 또 단지 경계담장을 축조하였다는 것만으로는 위 소외 2가 그 무렵부터 이 사건 원토지를 점유하여 왔다고 인정하기에 부족하고, 위 소외 2가 이 사건 원토지를 점유하였다는 점에 부합하는 듯한 위 소외 9, 소외 11의 각 일부 증언은 위 증인들이 피고 회사의 사원이고 직접 보아서 알고 있는 사실을 진술한 것이 아니라 소외 3 등으로부터 들어서 알고 있다는 것이므로 이를 쉽사리 믿기 어렵고, 그 밖에 달리 위 소외 2가 그 주장의 일시경부터 이 사건 원토지를 점유하여 왔다는 점을 인정할 증거가 없다고 하여 피고의 위 주장을 배척하였다.  그러나 원심이 피고가 이 사건 원토지를 점유하여 왔다는 점을 배척한 것은 선뜻 수긍이 가지 않는다. 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 보여지는 객관적 관계를 말하는 것으로서 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 할 것이며, 특히 임야에 대한 점유의 이전이나 점유의 계속은 반드시 물리적이고 현실적인 지배를 요한다고 볼 것은 아니고 관리나 이용의 이전이 있으면 인도가 있었다고 보아야 하고, 임야에 대한 소유권을 양도하는 경우라면 그에 대한 점유의 지배권도 넘겨지는 것이 거래에 있어서 통상적인 형태라고 할 것이다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다38266 판결, 1996. 9. 10. 선고 96다19512 판결 등 참조).  그런데 원심이 배척하지 아니한 제1심 검증결과에 의하면, "○○수렵장이란 간판이 보이는 곳에서 아스팔트 도로로 1Km 정도 가면 ○○수렵장 입구에 다다르게 되는데, 그 입구에서 100m 정도 가면 도로 서쪽에 경마장이 있고, 수렵장 내의 도로도 아스팔트로 포장되어 있으며, 그 아스팔트도로를 따라 1Km 정도 가다 보면 북쪽으로 시멘트로 포장된 도로가 나오는데 그 도로를 따라 약 500m 정도 가면 서쪽으로 시멘트포장도로와 비포장도로의 두갈래 길이 나오고 시멘트포장도로로 약 500m 정도 더 가면 북쪽으로 가는 비포장도로가 나오고 그 비포장도로를 따라 북쪽으로 약 300m 정도 가면 이 사건 임야가 위치하고 있다.", "이 사건 토지는 ○○수렵장 내에 있으며 수렵구역으로 보인다."는 것이고, 갑 제1호증의 3(등기부등본), 을 제3호증의 2(법인등기부등본)의 각 기재에 의하면, 피고는 위 소외 2가 1974년경 취득한 위 (주소 1 생략) 임야에 대하여 1978. 9. 28. 소유권이전등기를 마친 다음, 이 사건 원토지와 그 인근의 연접되어 있는 9필지의 토지를 위 (주소 1 생략) 임야에 합병하여 하나의 토지로 만들었고, 피고는 1978. 3. 10. 설립되어 관광수렵장을 설치·운영하는 것 등을 사업목적으로 하고 있는 사실을 알 수 있으며, 원심이 배척하지 아니한 제1심 증인 소외 12 및 원심 증인 소외 10의 각 증언에 의하면, 원고들이나 위 소외 7은 위 소외 2 등이 이 사건 토지 외곽으로 돌담장까지 두르고 관광수렵장으로 사용하고 있다는 사실을 알면서도 아무런 이의를 제기하지 않았다는 것이고, 원심판결 이유에 의하더라도 위 소외 2는 1974년 여름경 야외수렵장을 건설하기 위하여 이 사건 원토지를 비롯한 주위토지들을 매수한 후 토지들의 기존 경계담장을 허물고 외곽으로 겹담장을 축조한 사실이 인정된다는 것인바, 그렇다면 이 사건 원토지와 위 소외 2 등과의 시간적·공간적 관계 및 본권관계, 타인 지배의 배제가능성 등을 고려하여 볼 때, 위 소외 2는 이 사건 원토지를 매수하고 인도받아 관광수렵장의 일부로 편입하여 관리·이용함으로써 이 사건 원토지를 점유하여 왔고, 위 소외 2가 사망한 뒤에는 피고 등이 위 소외 2의 점유를 이어서 계속 점유하여 왔다고 볼 수 있다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심이 위 소외 2가 이 사건 원토지 등을 매수하고 인도받아 관광수렵장의 일부로 편입하여 관리·이용하기 위하여 이 사건 원토지 등에 관광수렵장 허가를 받아 수렵장으로 사용하기 위한 도로 등의 공사를 시행하고, 토지들의 기존 경계담장을 허물고 외곽으로 겹담장을 축조한 다음 관광수렵장으로 사용하여 왔는지 등에 대하여 더 심리를 하여 보지도 아니한 채, 위 소외 2 등이 이 사건 원토지를 점유하여 왔다는 점에 부합하는 증인의 증언 등을 분명하게 수긍할 만한 합리적인 이유 없이 믿을 수 없다고 배척해 버린 조치에는 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 임야의 점유에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 사건을 더 심리·판단하게 하기 위하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

대법원 1970. 9. 22. 선고 70다1441, 1442 판결 [ 소유권확인등 ] [집18(3)민,64] 【판시사항】 농지의 경작이 소작료를 징수하는 목적이 아니고 분묘를 수호하기 위한 것이었다면 그 농지소유자와 분묘의 소유자가 각각 다르다고 하더라도 이를 위토로 보아야 한다.  【판결요지】 농지의 경작이 소작료를 징수하는 것이 목적이 아니고 분묘를 수호하기 위한 것이었다면 그 농지의 소유자와 분묘의 소유자가 각각 다르다고 하더라도 이를 위토로 보아야 한다.  【참조조문】 농지개혁법 제6조 제1항 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 12인 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고법 1970. 5. 28. 선고 69나1378, 1379 판결 【주 문】 피고들의 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고 대한민국을 제외한 나머지 피고들 소송대리인 변호사 김홍재의 상고이유를 판단한다. 제1점 농지개혁법 제6조 제1항 제7호에서 위토라 함은 분묘를 수호하기 위하여 종전부터 소작료를 징수하지 아니하는 농지를 말하는 것으로서 위 농지의 경작이 소작료를 징수하는 목적이 아니고 분묘를 수호하기 위한 것이었다면 위 농지와 분묘의 소유자가 각 다르다고 하더라도 이를 위토라고 보아야 할 것이므로 원심이 서울 (상세지번 1 생략) 임야 7정7단1무보에는 농지개혁법 시행이전에 ○○공 △△공들을 비롯하여 원고의 선조들의 분묘 14위가 안치되어 있는데 원고의 망부 소외 1의 위임을 받고 동 임야를 관리하던 소외 2가 1938년경 동 임야 중 일부를 개간하여 이 사건 농지인 밭을 만들어 이를 경작하면서 그 소출로 위 분묘들에 대한 제수비용을 부담하여 왔고 별도로 소작료를 지급하지 아니하였던 사실을 확정하고 이 사건 농지는 위 분묘에 대한 위토라고 인정한 것은 정당하다 할 것이며 소론과 같이 위 14위의 묘 중 9위가 원고의 소유가 아니라고 하더라도 이 사건 농지가 위 14위의 분묘를 수호하기 위하여 그 경작의 대가로 소작료를 징수한 것이 아니었다고 인정한 이상 이를 위토라고 판단한 점에 농지개혁법 소정의 위토에 관한 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 위토에 있어서는 분묘소유자와 농지소유자가 일치되어야 한다는 것을 전제로 하는 상고논지는 이유없다. 제2, 3점 원판결 및 그가 인용한 제2심판결에서 들고있는 증거들을 기록에 의하여 검토하여 보아도 이사건 분묘 14위가 원고의 조상의 묘라고 판단한 원판결 설시에 채증상의 위법이 있다고 할 수 없고 소론과 같이 5위의 분묘만이 원고의 직계조상의 분묘가 되고 나머지 9위의 분묘는 원고와 어떤 관계가 있는지 분명하지 않다 하더라도 이사건 농지가 위 9위의 분묘까지 포함하여 14위의 분묘를 수호하기 위한 것이었다고 인정한 이상 이를 위토라고 판단한 것은 정당하다 할 것이며 소론과 같이 농지개혁법시행당시 원고의 망부 소외 1이 위토인허신청을 하지 아니하였다고 하더라도 그전부터 위 농지가 위 분묘 14위를 수호하기 위한 것이었다고 인정한 이상 이를 농지개혁법상의 위토에 해당된다고한 원판결 설시에 아무런 위법이 없다할 것이다. 원심이 배척한 증거를 들어 원심의 적법한 사실확정을 비난하는 상고논지는 받아 들일수 없다. 제4점 원판결이유에 의하면 원심은 서울 (상세지번 1 생략) 임야 7정 7단 1무보 중의 이사건 농지 3,150평은 농지개혁법 시행당시 이미 밭으로 개간되어 있었던 사실 그후 피고들은 이사건 농지를 서울 성(상세지번 2 생략) 전 3,150평으로 표시하여 피고 국앞으로 소유권보존등기를 경유하고 다시 이것을 서울 성동구 (상세지번 3 생략) 전3,150평으로 변경한뒤 이를 서울 (상세지번 3 생략) 전400평, 같은동 (상세지번 4 생략) 전 1,000평, 같은동 (상세지번 5 생략), 전 1,000평, (상세지번 6 생략) 전 250평, 같은동 (상세지번 7 생략) 전200평, 같은동 (상세지번 8 생략) 전400평으로 분할하였다는 사실을 적법히 확정하고 있는 바이니 제1심 판결 주문 제2항에서 (상세지번 2 생략)이라고 표시하고 그 제1항에서 (상세지번 1 생략) 임야중이라고 표시하였다고 하더라도 이사건 농지 아닌 토지에 대한 재판을 한것이라고 할수 없으므로 청구하지 아니한 부분에 관하여 재판을 한 위법이 있다는 상고논지는 이유없다. 2. 피고 11의 소송대리인 변호사 은성룡의 상고이유를 판단한다. 제1점 원판결 및 그가 인용한 제1심 판결이 들고있는 증거들을 기록에 의하여 대조검토하여 보아도 원심이 이사건 농지는 원고의 조상되는 이사건 분묘 14위를 수호하기 위하여 경작하여 농지개혁법 시행이전부터 소작료를 수하지 아니한 농지로서 농지개혁법상의 위토에 해당한다고 인정한 조처에 채증상의 위법이 있다고 할수 없으며 소론의 증거들은 원심이 적법히 배척하고 있는바로서 이에 의하여 사실을 인정하지 아니하였다고 하여 채증법칙에 위배된것이라고 할수도 없을뿐만 아니라 이사건 농지로서 수호하는 분묘는 14위가 된다고 판단하고 있으므로 분묘의 위수에 대한 심리미진의 위법이 있다고도 할수 없다. 상고논지는 필경 원심이 배척한 증거를 들어 원심의 적법한 증거취사와 그 가치판단을 비난하는 것으로서 받아들일수 없다. 제2점 원판결이유에 의하면 원심은 이사건 분묘는 14위가 된다는 사실과 위 분묘를 수호하기 위한 위토로서는 이사건 농지 전3,150평과 그 외 같은동 (상세지번 9 생략) 전909평 같은동 (상세지번 10 생략) 전244평 같은동 (상세지번 11 생략) 전271평 같은구 (상세지번 12 생략) 답320평 합계 5,394평이 된다는 사실을 적법히 확정하고 있는 바로서 묘매1위에 2반부를 초과하지 아니한 면적임이 분명하니 위토의 면적이 법정면적을 초과하였는지를 심리하지 아니하였다거나 그 판단을 유탈한 위법이 있다고 할수 없다. 이사건 수호할 분묘가 3위에 불과하다는 것을 전재로 하여 위토의 면적을 심리판단하지 아니한 위법이 있다는 상고논지는 이유없다. 3. 피고 대한민국 소송수행자의 상고이유를 판단한다. 제1심 피고 나라 명의의 이사건 농지에 대한 보존등기가 확정판결에 의한 것이라 할지라도 동확정판결의 소송당사자가 아니였었던 원고에게 동 확정판결의 기판력이 미칠수 없는 것이므로 그 확정판결에 의한 농지의 말소를 청구하는 원고의 이사건 청구를 위법이라고 할수없다. 피고 나라의 등기는 확정판결에 의한 것이나 원고의 청구에 응할수 없다는 상고논지는 이유없다. 제2점 원심은 이사건 농지를 분묘 14위를 수호하기 위한 위토인 사실을 적법히 확정하고 있는바로서 위토인 농지는 농지개혁법 제3조에 의한 정부매수가 될수 없는 것이니 이를 분배히였다고 하더라도 당연무효의 분배라고 할 것이므로 같은 취지의 원판결 판시는 정당하고 이와 견해를 달리하여 이사건 농지가 위토가 아니고 적법히 분배된 것이라고 하여 원판결을 비의하는 상고논지는 받아 들일수 없다. 4. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

대법원 1984. 3. 13. 선고 83도1726 판결 [ 횡령 ] [공1984.5.1.(727),663] 【판시사항】 위토라는 사실만으로 종중소유라 볼 수 있는지 여부 【판결요지】 토지가 특정묘의 위토로 되는 경위는 그 특정묘와 관련있는 종중이 그 소유권을 취득하여 위토설정을 한 경우와 후손중의 어느 개인이 개인소유의 토지를 특정선조묘의 위토로 설정하는 경우등이 있을 수 있으므로 위토라는 사실만으로는 종중소유라고 볼 수 없다.  【참조조문】 민법 제186조, 민사소송법 제48조, 제187조 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 유재방 【원심판결】 수원지방법원 1983.5.13. 선고 82노1256 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 본다. 원심이 유지한 제1심 판결은 그 이유에서 이 사건에서 문제가 된 경기 김포군 고촌면 (주소 1 생략) 전93평은 (주소 2 생략) 전224평과 함께 소유자인 남원윤씨 참봉공 5자등과파 종중이 1625.5.10 학정공 윤서(윤서)의 위토로 지정 관리해 오다가 1910.8.24 피고인 1(남원윤씨 ○○세손)의 고조부 공소외 1을 위 윤서의 분묘수호인으로 선임하여 그에게 명의신탁하여 등기하였던 토지[(주소 1 생략) 전93평을 말한다]로서 그의 사망으로 피고인 1에 이르기까지 순차 상속된 같은 종중소유라는 사실을 판시증거에 의하여 확정함으로써 이를 처분한 피고인들의 소위를 횡령죄로 처단하였고 원심 또한 제1심 판결이 채택한 증거에 의하면 피고인들이 처분한 토지는 소외 남원윤씨 참봉공 5자등과파 종중의 소유인 사실이 인정된다 하여 피고인들의 항소를 기각하였다.   기록에 의하여 살펴보아도 원심 및 제1심이 인정한 바와 같이 이 사건 토지가 피고인 1의 고조부 공소외 1 이름으로 등기되었던 것으로 인정할만한 자료는 없고, 1910.8.24에 공소외 1의 이름으로 소유권 사정이 되었다가 1939.9.19에 그의 아들인 공소외 2 앞으로 소유권보존등기가 되었던 사실만 인정되므로 원심 및 제1심 판결은 이 사건 토지가 학정공 윤서의 위토로 지정되었다는 1625.5.10경부터 남원윤씨 참봉공 5자등과파 종중의 소유에 속하는 것이었고 위의 종중이 피고인 1의 고조부 공소외 1에게 명의를 신탁하여 사정받은 것이기 때문에 위 종중의 소유라고 인정한 취지로 보인다. 그러므로 원심이 유지한 제1심 판결이 그 사실인정의 자료로 삼고 있는 증거들을 기록에 의하여 살펴보면 공소외 3의 경찰, 검찰, 제1심 법정에서의 진술을 제외하고는 원판시 토지가 종중소유라는 사실을 인정할만한 증거가 못되는 것들이며, 위 공소외 3의 진술요지인즉 이 사건 토지는 종중에서 1910년 이전에 매입한 것으로 아는데 종중소유라고 확신하는 근거는 위토대장과 종중재산목록(1954년에 작성된 남원윤씨 천등국내 위토대장인 것이 기록상 명백하다)에 학정공 윤서의 위토로 등재되어 있는 점과 문중원들이 작성한 확인서라는 것인바, 확인서(1980.11.15에 작성된 것이고 그 사본이 수사기록 17면에 편철되어 있다)의 내용 역시 위토대장이나 종중재산목록의 내용과 마찬가지로 이 사건 토지가 학정공 윤서의 위토라는 사실에 관한 것이므로 이 사건 토지가 원판시 종중의 소유라는 위 공소외 3의 진술은 궁극적으로 학정공 윤서의 묘위토라는 점 이외에 아무런 근거가 없는 것이다. 그러나 어떤 토지가 특정묘의 위토로 된 경위는 그 특정묘와 관련이 있는 종중이 그 소유권을 취득하여 위토설정을 한 경우도 있겠으나 그렇지 아니한 경우(후손중의 어느 개인이 개인소유의 토지를 특정선조묘의 위토로 설정하는 경우) 도 있을 수 있어 학정공 윤서의 위토라는 사실에 근거를 두고 있음에 불과한 공소외 3의 진술만으로는 이 사건 토지가 원판시 종중의 소유라고 단정하기에 미흡하다 할 것이고, 달리 기록을 살펴보아도 원판시 종중이 이 사건 토지를 취득하여 위토설정을 한 것이라거나 피고인 1의 고조부 공소외 1 명의로 된 소유권사정이 종중의 명의신탁에 의하여 된 것이라고 인정할만한 증거가 없으므로 공소외 1 명의로 된 토지소유권사정이 소유자인 종중의 명의신탁에 의한 것이라는 전제하에 피고인들의 처분행위를 횡령죄로 처단한 원심판결에는 증거없이 범죄사실을 인정하였거나 증거에 대한 가치판단을 그르쳐 사실을 오인한 위법이 있다 않을 수 없다.  상고논지 이유있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

대법원 1985. 11. 26. 선고 85다카847 판결 [ 소유권이전등기말소등 ] [공1986.1.15.(768),118] 【판시사항】 위토라는 사실만으로 종중소유라고 볼 수 있는지 여부 【판결요지】 어느 토지가 특정묘의 위토로 되는 경위는 그 특정묘와 관계있는 종중이 그 소유권을 취득하여 위토설정을 한 경우와 후손중의 어느 개인이 개인소유의 토지를 특정선조묘의 위토로 설정하는 경우등이 있을 수 있으므로 위토라는 사실만으로는 종중소유라고 볼 수는 없다.  【참조조문】 민사소송법 제187조 【참조판례】 대법원 1984.3.13. 선고 83도1726 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 6인 원고들 소송대리인 변호사 홍현욱 외 1인 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 현순철 【피고들의 보조참가인】 안동권씨 호공종중 소송대리인 변호사 현순철 【원심판결】 서울고등법원 1985.3.12. 선고 84나431 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심은 그 거시증거에 의하여 현재와 같이 분할되기 이전의 대전시 중구 탄방동 산4 임야 2정 7단 1무보는 피고들 보조참가인 안동권씨 호공종중이 그 상위종중인 상현공종중으로부터 양여받은 토지로서 위 호공종중의 종손이자 원고들의 선대인 소외 1에게 명의신탁된 것이라는 사실을 인정하고, 동 임야는 위 소외 1이 1927.1.13경 매수한 개인소유토지임을 전제로 하는 원고들의 본소 청구를 이유없다 하여 배척하고 있다.  그러나 원심이 인용한 증거들을 살펴보면, 원심증인 소외 2와 동 소외 3의 각 증언 및 동인들의 수사기관에서의 진술이 기재된 각 진술조서(갑 제33, 35호증)를 제외한 여타의 증거들은 위 명의신탁관계를 뒷받침할 증거자료로서 미흡하거나 무관한 것들이라 할 것이고, 위 소외 2는 당초 위 임야에 관련된 1982.12.28자 수사기관에서의 진술에서 위 임야의 지번은 모르고 다만 시제에 참석한 바 있어 온 관계로 문정골에 위치한 땅인줄만 알며 그것은 동인의 5대조부의 산이었는데 종손인 소외 4의 대에 이르러 물려받은 땅을 팔아먹고 도망해서 집안어른들이 그 산을 소외 1에게 맡기면 성실하니까 다른데에 팔아먹지 않을 것이라고 상의를 하여 동 소외 1에게 분할등기를 해주어 종중산으로 관리케 하였던 것이라고 하고 있어 그 증거만으로는 위 산4 임야가 그때 비로소 다른 임야로부터 분할된 것인지 분명치 아니하고 또한 위 소외 4의 선대로부터 개인소유로서 상속되어 온 것인지 또는 종중소유로서 종손에게 명의신탁되어 내려온 것인지 조차 분명치 아니하며 더구나 위와 같은 진술당시나 그 후의 원심에서의 증언당시는 70세가 넘은 고령이어서 귀와 눈이 어둡고 기억력이 감퇴되어 있었다는 것이고, 위 임야의 내력을 알게 된 동기는 그가 소외 4의 방탕함으로 인한 재산탕진을 막기 위해 문중 원로들이 1927년초경 상의를 할 당시에 문장인 소외 5의 문하에서 수학하면서 문중일을 심부름하였던 관계로 보고 들어 알고 있었다는 것인데 소외 2는 당시 수학하는 문하생이었다면 문중 원로들의 모임에 동석할 수도 없는 처지로서 그들의 의논경과를 소상히 알 수도 없었을 것이고, 문중일의 무슨 심부름을 하였는지도 증언중에 분명히 나타나 있지 아니할 뿐더러 그로부터 50여년이 지난 후에 위 임야의 내력을 수사기관에서의 진술시와도 달리 원심증언 내용과 같이 그토록 상세하게 기억해 낼 수도 없으려니와 소외 4 단독명의로 신탁된 토지에 관한 수호방법을 강구함에 있어 다른 토지들은 소외 1을 포함한 4인의 종중원을 선정하여 그들 연명으로 수탁자 명의를 바꾸면서 유독 위 산4 임야만은 소외 1 개인명의로 신탁해 두기로 하였다는 증언 역시 선뜻 납득되지 않는 부분이라 할 것이다. 그리고 원심증인 소외 3의 수사기관에서의 진술이나 원심증언에 의하면, 위 산 4 임야는 호공내외의 합장된 분묘가 설치되어 있어 그 인근토지(같은리 12, 20, 29의 전으로 위 산4의 일부를 개간한 것)을 위토로서 위 임야와 함께 동 증인이 그의 선대로부터 호공종중 종손인 소외 1의 위임에 따라 이를 순차 관리수호해 오고 있었다하나, 어느 토지가 특정묘의 위토로 되는 경위는 그 특정묘와 관계있는 종중이 그 소유권을 취득하여 위토설정을 한 경우와 후손중의 어느 개인이 개인소유의 토지를 특정선조묘의 위토로 설정하는 경우등이 있을 수 있으므로 위토라는 사실만으로는 종중소유라고 볼 수는 없는 것이라 할 것인바(당원1984.3.13. 선고 83도1726 판결 참조) 동 증인의 증언에 의하더라도 위 산4 임야의 소유관계에 관하여 소외 1로부터 직접 들은 바는 없고, 다만 동 위토의 소출물로서 시제비용을 마련한 점으로 보아서 종중소유로 알고 있었다는 것이고 그 소유명의가 공부상 어찌되어 있었는지는 잘 모른다는 것이어서 위 임야내에 호공내외의 묘소가 설치되어 있고 위 전(전)등이 위토로 되어 있다하여 동 임야가 호공종중 소유라고 단정할 수는 없다 할 것이다.  이 사건에서 1927년에 있었던 일을 그로부터 50여년이 경과한 즈음에 와서 그 소유관계를 판단함에는 특히 신중하여야 할 것인데(당원 1978.1.31. 선고 77다1837 판결참조) 원심이 주로 위 두사람의 진술만에 의존하여 소외 1 개인명의로 소유권이전등기가 되어 있다가 6.25사변 당시 등기부가 소실되어 1966년경 등기회복의 방법으로 동인의 공동상속인이 된 원고들 공동명의로 보존등기가 경료되었다는 위 산4 임야의 권리관계를 쉽사리 뒤집은 원심판단에는 위와 같이 채증법칙을 위배하고 법률관계의 안정을 도모하고자 하는 등기의 추정력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없어 이 점을 지적하는 논지는 이유있고 따라서 원판결은 파기를 면할 수 없다.  따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

대법원 1991. 9. 10. 선고 91다14062 판결 [ 소유권이전등기 ] [공1991.11.1.(907),2531] 【판시사항】 가. 종중의 성립요건 나. 위토 내지 묘산(종산)이라는 사실만으로 종중소유라고 볼 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 가. 종중은 공동선조의 후손들에 의하여 그 선조의 분묘수호 및 봉제사와 후손 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 특별한 조직행위나 성문의 규약을 필요로 하지 아니한다.  나. 어느 토지가 특정묘의 위토로 되는 경위는 그 특정묘와 관계있는 종중이 그 소유권을 취득하여 위토 설정을 한 경우와 후손 중의 어느 개인이 개인 소유의 토지를 특정선조묘의 위토로 설정하는 경우 등이 있을 수 있으므로 위토 또는 묘산(종산)이라는 사실만으로는 이를 종중의 소유로 볼 수 없다.  【참조조문】 가.민법 제31조 나. 민사소송법 제187조 【참조판례】 가. 대법원 1989.4.11. 선고 88다카95 판결(공1989,738) 1989.11.28. 선고 89다카14127 판결(공1990,142) 1991.8.27. 선고 91다16525 판결(공1991,2428) 나. 대법원 1984.3.13. 선고 83도1726 판결(공1984,663) 1985.11.26. 선고 85다카847 판결(공1986,118) 【전 문】 【원고, 상고인】 경주김씨 장암공파 학자후손 시운계소종중 소송대리인 변호사 이영섭 외 1인 【피고, 피상고인】 피고 1 외 15인 피고들 소송대리인 변호사 한광세 【원심판결】 서울고등법원 1991.4.2. 선고 89나50272 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유(상고이유보충서 기재이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 제1점에 대하여, 원심은, 논지가 들고 있는 소론 증거들은 대체로 도조의 일부가 시제의 비용에 소요되었거나 종원의 선대묘소가 설치되어 있다면 그 부동산은 종중 소유일 것이라는 부정확한 추측에서 기인한 것으로 보일 뿐 원고 종중이 이 사건 부동산들을 취득하거나 명의신탁한 구체적 경위를 내용으로 하는 것은 아니라는 점과 다른 사정들을 종합참작하여 소론 증거들을 배척하고 있는바, 기록에 의하면 소론 증거 중 일부는 원심판시와 같이 추측에 기인한 것으로 보기는 어려운 점이 없지 아니하나 이는 원심이 설시한 소론 증거에 대한 배척사유들 중의 하나에 불과하고 나머지 다른 배척사유들에 의하여 소론 증거들을 배척하기에 충분하다고 보여지므로 원심의 위와 같은 잘못은 판결결과에 영향을 미칠 위법사유로는 되지 아니한다 할 것이다. 논지는 이유없다.  2. 제2점에 대하여, 종중은 공동선조의 후손들에 의하여 그 선조의 분묘수호 및 봉제사와 후손 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 특별한 조직행위나 성문의 규약을 필요로 하지 아니하는 것은 소론과 같다고 하겠다.  그러나 소론에 대한 원심의 판시취지는 원고 종중의 실체를 부인한 것으로 보이지는 아니하고 다만 이 사건 부동산 ,이 중의 상당부분이 약 70여년 전에 사정되고 그 규모가 적지 아니한 점에 비하여 그 무렵 실제 이에 걸맞는 종중으로서의 조직적인 활동이 미약하여 이 사건 부동산이 원고 종중 소유로 보기는 어렵다는 취지로 보인다.  그리고 원심이 들고 있는 나머지 3가지의 배척사유도 기록에 비추어 보면, 이 사건 부동산이 원고 종중의 소유임에 부합하는 듯한 소론 증거들을 배척할만한 정당한 사유로서 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 증거배척에 있어서의 이유불비의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.  3. 제3점에 대하여, 갑 제15호증은 원심이 설시한 4가지 배척사유 중 원고 중중이 종중으로서의 활동이 미약하였다든가, 이 사건 부동산의 소유명의를 두고 그 동안 다툼이 없었다든가 하는 등의 사유로 배척되었다고 보여지며, 또한 위 갑 제15호증의 기재내용은 소외인이 피고 2로부터 청주시 (주소 생략), 답 1,457.1평(원심판결의 별지 부동산 일람표 제1목록 (1)기재 부동산) 중 200평을 매수하려 하였는데 위 피고 2가 100평만이 자기 것이고 나머지는 종중 소유여서 못 판다고 하여 그 100평만을 매수하였다는 것이나 종중 재산에 있어서 1필지의 토지 중 일부는 개인 소유로, 일부는 종중 소유로 남겨두는 것은 이례적이라 할 것이어서 별다른 사정이 없는 한 위 갑 제15호증의 기재는 믿기 어렵다고 할 것이다. 따라서 원심이 위 갑 제15호증을 배척한 조치는 정당하다고 보여지고 거기에 소론과 같은 증거배척에 있어서의 이유불비, 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없다.  4. 제4점에 대하여, 어느 토지가 특정묘의 위토로 되는 경위는 그 특정묘와 관계있는 종중이 그 소유권을 취득하여 위토설정을 한 경우와 후손 중의 어느 개인이 개인소유의 토지를 특정선조묘의 위토로 설정하는 경우 등이 있을 수 있으므로 위토라는 사실만으로는 이를 종중의 소유로 볼 수 없다 할 것이고( 당원 1985.11.26. 선고 85다카847 판결; 1984.3.13.선고 83도1726 판결 참조), 묘산(종산) 또한 위와 마찬가지라 할 것이다.  원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 부동산의 도지의 일부가 시제의 비용에 사용되거나 토지가 위토에 해당된다고 하여 반드시 종중 소유의 토지라고는 할 수 없고, 이 사건 부동산 중 임야에 종원의 선조묘소가 다수 설치되어 있다고 하여 그 임야가 종중 소유라고 단정할 수 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 이유불비, 이유모순의 위법이 있다 할 수 없다.  5. 제5점에 대하여, 원심은 갑 제12호증을 배척함에 있어 논지가 지적하는 바와 같이 도조계장원본을 원고 종중이 보관하였는지의 여부에 관하여는 판단을 하지 아니하였으나, 위 갑 제12호증에 대하여는 다른 사유를 들어 이 사건 부동산 중 도조를 받고 있는 부동산이 원고 종중 소유임을 입증하기에 부족하다 하여 이를 배척하고 있으므로, 나아가 소론과 같은 판단을 하지 아니하였다고 하여 거기에 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.  6. 제6점에 대하여, 소론 증거들은 원심이 이를 취신하지 아니하는 증거들이므로 위 증거들이 신빙성이 있음을 전제로 한 논지는 이유없다. 7. 제7점에 대하여, 원심은 이 사건 부동산이 원고 종중 소유임을 인정할 수 없으므로 명의신탁사실을 인정하기에 부족하다고 판시하고 있는바, 원심의 이와 같은 판시는 다소 명료하지 못한 점이 없지 아니 하나 그 취지는 이 사건 부동산이 원고 종중 소유임을 인정할 수 없으므로 원고의 명의신탁주장을 배척한다는 취지로 보아야 할 것이고, 소론과 같이 가사 원고종중의 소유라고 하더라도 명의신탁 사실을 인정할 수 없다라는 취지로 판시한 것은 아니라 할 것이므로 거기에 명의신탁에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박우동(재판장) 김상원 윤영철

대법원 1994. 2. 25. 선고 93다48847 판결 [ 소유권이전등기 ] [공1994.4.15.(966),1095] 【판시사항】 묘산 또는 위토라는 사실만으로 종중소유로 볼 수 있는지 여부 【판결요지】 어느 토지가 종중과 관계 있는 특정 분묘의 설치를 위한 묘산 또는 그 제사비용의 마련을 위한 위토 등으로 제공되는 경우에는 당해 종중이 직접 그 소유권을 취득하여 이를 종중재산으로 설정을 한 경우와 후손 중의 어느 개인이 특별히 개인 소유의 토지를 묘산이나 위토로 설정하는 경우 등이 있을 수 있으므로, 위와 같이 묘산 또는 위토라는 사실만으로는 곧바로 이를 종중의 소유로 단정할 수 없다.  【참조조문】 민사소송법 제187조 【참조판례】 대법원 1984.3.13. 선고 83도1726 판결(공1984,663) 1985.11.26. 선고 85다카847 판결(공1986,118) 1991.9.13. 선고 91다14062 판결(공1991,2531) 【전 문】 【원고, 상고인】 영일정씨 포은공파 관작리문중 종친회 소송대리인 변호사 김주용 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 중도법무법인 홍성분소 담당변호사 김억규 【원심판결】 서울고등법원 1993.9.1. 선고 92나41728 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 어느 토지가 종중과 관계있는 특정 분묘의 설치를 위한 묘산 또는 그 제사비용의 마련을 위한 위토 등으로 제공되는 경우에는 당해 종중이 직접 그 소유권을 취득하여 이를 종중재산으로 설정을 한 경우와 후손 중의 어느 개인이 특별히 개인 소유의 토지를 묘산이나 위토로 설정하는 경우 등이 있을 수 있으므로, 위와 같이 묘산 또는 위토라는 사실만으로는 곧바로 이를 종중의 소유로 단정할 수 없다 할 것이다(당원 1991.9.13. 선고 91다14062 판결 참조).  원심은, 원래 1918.5.30. 소외 1의 소유명의로 사정이 되고, 그가 1967.4.15. 사망함에 따라 1970.11.20.과 1971.12.20. 그의 아들인 피고의 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 이 사건 각 임야와 1965.1.23. 위 소외 1 명의의 소유권이전등기를 거쳐 1990.5.3. 피고명의로 소유권이전등기가 마쳐진 이 사건 전에 관하여, 위 각 부동산들은 모두 원고 소유의 묘산, 위토 등 종중재산으로 설정된 것으로서 원고가 위 소외 1에게 공부상 그 소유명의를 신탁한 것이라는 취지의 원고의 주장사실에 대하여 다음과 같은 이유로 이를 배척하였다.  원고 종중의 선대인 망 소외 2의 후손들이 충남 예산읍 관작리 일대에 거주하면서 이 사건 각 임야위에 위 사정이 있기 오래전부터 그 선대들의 분묘를 설치하여 옴으로써 현재 위 임야들에 위 선대들의 분묘 약 80기가 타성들의 분묘와 함께 산재되어 있고, 원고 종중의 종원들이 매년 시제일마다 위 각 임야위에 설치된 선대들의 분묘에 모여 시제를 모셔 오고 있으며, 소외 3, 소외 4, 소외 5 등이 이 사건 각 임야의 일부 개간지 또는 이 사건 전을 각기 경작하면서 그 대가로 원고 종중의 시제때 제물을 준비하여 온 사실은 인정되나, 이러한 사실관계만으로 곧바로 위 각 부동산들이 원고 소유의 종중재산으로 설정된 것이라고 단정하기는 곤란하고, 그 밖에 판시와 같이 인정되는 제반 간접사실, 즉 이 사건 각 임야의 사정당시 원고 종중이 실체를 인정할 만한 활동을 하였다고 보이지 아니할 뿐만 아니라, 위 소외 1은 그 당시 31세의 약관으로서 원고 종중의 종손도 아니며 그 대표자이었는지도 분명치 않은 점, 피고가 이 사건 각 임야에 관하여 임야소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 위와 같이 소유권보존등기를 경료할 당시 원고 종중의 종손으로서 위 임야들의 소재지인 충남 예산읍 관작리의 이장직을 맡고 있던 소외 6이 스스로 피고가 위 각 임야를 위 소외 1로부터 증여받아 사실상 소유하고 있다는 내용의 보증서를 피고에게 발급하여 주기까지 한 점, 실제로 이 사건 임야에 관한 사정 내지 위 각 등기경료 이래로 이 사건 소 제기에 이르기까지 그동안 위 각 부동산의 소유관계에 대하여 원고 종중 측에서 별다른 이의를 제기한 바도 없고, 오히려 피고가 위 부동산들에 관한 제세금을 직접 납부하면서 위 임야에 식재된 수종개량사업을 시행하는 등으로 소유자로서 행세하여 온 점, 이 사건 각 임야와 전을 경작하면서 그 대가로 원고 종중의 시제때 제물을 준비하여 온 위 소외 3 등은 모두 위 소외 1의 생전에 그의 지시와 허락을 받아 이를 관리하게 된 것인 점, 또 원고가 그 종중재산인 판시 다른 3필지의 토지에 관하여는 1981.8.26. 피고를 포함한 종중원 4인의 공동명의로 소유권이전등기를 마쳐 두면서도 이 사건 각 임야와 전에 관하여는 이러한 조치없이 이를 그대로 방치해 둔 점 등에 비추어 볼 때, 원고의 위 주장사실에 부합하는 내용의 판시 증거들을 모두 믿을 수 없다.  기록에 의하여 살펴본바, 원심의 위와 같은 증거취사와 사실인정의 조치는 모두 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배, 법리오해, 이유모순 내지 불비 등의 위법이 있음을 찾아 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호

대법원 1994. 10. 7. 선고 94다28048 판결 [ 소유권이전등기 ] [공1994.11.15.(980),2953] 【판시사항】 가. 지적법에 따라 복구된 소유자 명의에 기한 소유권보존등기의 추정력 나. 위토 또는 묘산(종산)이라는 사실만으로 종중소유 토지로 볼 수 있는지여부 【판결요지】 가. 지적법과 같은법시행령 등의 소정절차에 따라 임야에 대한 소유신고를 하여 임야대장에 피고의 조부 소유명의가 복구되고 이어서 임야대장상의 소유자 명의가 피고로 변경된 다음, 이를 근거로 임야에 대한 소유권보존등기가 경료되었다면 그 등기의 효력으로 피고는 소유권자로 추정을 받으므로, 그 등기의 추정력을 부정하려면 이를 주장하는 원고가 등기의 무효를 입증할 책임이 있다. 나. 어느 토지가 특정묘의 위토로 되는 경위는 그 특정묘와 관계있는 종중이 그 소유권을 취득하여 위토설정을 한 경우와 후손 중의 어느 개인이 개인 소유의 토지를 특정 선조묘의 위토로 설정하는 경우 등이 있을 수 있으므로 위토 또는 묘산(종산)이라는 사실만으로는 이를 종중의 소유로 볼 수 없다.  【참조조문】 가.나. 민법 제186조, 민사소송법 제261조 나. 민사소송법 제187조 【참조판례】 가. 대법원 1982.4.27. 선고 81다카1036 판결(공1982,530) 1983.11.22. 선고 83다카950 판결(공1984,98) 나. 대법원 1984.3.13. 선고 83도1726 판결(공1984,663) 1985.11.26. 선고 85다카847 판결(공1986,118) 1991.9.13. 선고 91다14062 판결(공1991,2531) 【전 문】 【원고, 상고인】 안성이씨 휘영조파 종중(안성이씨 휘영조파 종중) 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 류지한 【원심판결】 춘천지방법원 1994.5.6. 선고 93나4346 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 지적법과 동시행령 등의 소정절차에 따라 임야에 대한 소유신고를 하여 임야대장에 피고의 조부 소유명의가 복구되고 이어서 위 임야대장상의 소유자 명의가 피고로 변경된 다음, 이를 근거로 임야에 대한 소유권보존등기가 경료되었다면 그 등기의 효력으로 피고는 소유권자로 추정을 받으므로, 위 등기의 추정력을 부정하려면 이를 주장하는 원고가 위 등기의 무효를 입증할 책임이 있다 할 것이고(당원 1983.11.22.선고 83다카950 판결, 1982.4.27.선고 81다카1036 판결 참조), 또한 어느 토지가 특정묘의 위토로 되는 경위는 그 특정묘와 관계있는 종중이 그 소유권을 취득하여 위토설정을 한 경우와 후손 중의 어느 개인이 개인 소유의 토지를 특정 선조묘의 위토로 설정하는 경우 등이 있을 수 있으므로 위토 또는 묘산(종산)이라는 사실 만으로는 이를 종중의 소유로 볼 수 없다고 할 것이다(당원 1991.9.13. 선고 91다14062 판결; 1985.11.26. 선고 85다카847 판결 등 참조).  원심이 같은 견지에서 원고가 들고 있는 증거들은 모두 이 사건 임야는 그 지상에 원고 종중원들의 선조 묘소가 다수 설치되어 있어 매년 시제를 지내고 있는 위토라는 것이나 그 증거들만으로는 이 사건 임야가 원고의 소유임을 인정하기에 부족하다고 판단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 심리미진으로 인한 사실오인이나 등기추정력에 관한 법리오해의 위법이없다. 논지는 모두 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신성택(재판장) 안용득 지창권(주심)

대법원 1995. 11. 14. 선고 95다21471 판결 [ 토지소유권이전등기 ] [공1996.1.1.(1),11] 【판시사항】 특정 묘의 위토라는 사실만으로 그 위토를 그 특정 묘와 관계 있는 종중의 소유 토지라고 볼 수 있는지 여부 【판결요지】 어느 토지가 특정 묘의 위토로 되는 경위는 그 특정 묘와 관계 있는 종중이 그 토지의 소유권을 취득하여 위토 설정을 하는 경우도 있지만 후손이 그 후손의 개인 소유인 토지를 특정 묘의 위토로 설정하는 경우도 있을 수 있으므로, 위토라는 사실만으로 이를 종중 소유의 토지라고 볼 수는 없다.  【참조조문】 민사소송법 제187조[채증법칙], 민법 제103조[명의신탁] 【참조판례】 대법원 1984. 3. 13. 선고 83도1726 판결(공1984, 663) 대법원 1985. 11. 26. 선고 85다카847 판결(공1986, 118) 대법원 1991. 9. 13. 선고 91다14062 판결(공1991, 2531) 【전 문】 【원고, 피상고인】 경김 상촌공후 춘화후손 종회 【피고, 상고인】 피고 1 외 4인 (피고들 소송대리인 변호사 김응조) 【원심판결】 대전지법 1995. 4. 19. 선고 94나1799 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 공주시 ○○동 (지번 1 생략) 전 2,397㎡(이하 이 사건 토지라고 한다)는 원고 종중 소유의 위토로서 망 소외 1에게 명의를 신탁하여 1913. 1. 28. 그 명의로 사정받은 사실, 그 후 이 사건 토지에 관하여 망 소외 2 명의로 소유권보존등기, 피고들 명의로 소유권이전등기가 순차 경료된 사실을 인정한 후, 부동산소유권보존등기의 추정력은 그 부동산의 사정명의인이 보존등기 명의인과 다른 경우에는 깨어지게 되므로 위 망 소외 2 명의의 소유권보존등기는 원인무효라는 전제 아래 위 망 소외 1의 상속인들을 대위한 원고 종중의 피고들에 대한 위 소유권보존등기 및 소유권이전등기의 각 말소등기 청구를 인용하고 있다.  나. 그러나 원고 종중이 이 사건 토지를 위 망 소외 1에게 명의신탁한 것이라고 인정한 원심의 조처는 다음과 같은 점에 비추어 납득하기 어렵다.  (1) 원심이 위 사실을 인정함에 있어 채용한 증거들을 차례대로 살펴보면, 우선 그 중 갑 제19호증의 1 내지 4는 경주김씨상촌공파종중 명의로 등기된 공주시 ○○동 (지번 2 생략) 임야상의 분묘 사진과 그에 대한 설명이고, 갑 제22, 23호증, 갑 제25호증의 1 내지 8은 각 호적등본, 제적등본들로서 이 사건 토지의 명의신탁 관계를 뒷받침할 증거로서는 미흡하거나 관계없는 것들이다.  (2) 다음, 제1심 증인 소외 3의 증언은 이 사건 토지가 원고 종중 소유라는 사실을 어려서부터 시제에 참석하면서 들어서 알고 있고 망 소외 1 명의로 종중에서 명의신탁했던 사실은 등기부등본을 보아서 안다는 것이고, 제1심 증인 소외 4의 증언은 이 사건 토지가 원고 종중에서 산 땅인데 망 소외 1 명의를 빌려서 사정받은 것이라고 어려서부터 증인의 부 및 조부로부터 들었다는 것이고, 원심 증인 소외 5의 증언은 이 사건 토지는 수백년 전부터 원고 종중의 위토로서 원고 종중에서 관리하여 현재에 이르고 있는 사실을 안다는 것인바, 원고 종중의 종원들인 위 증인들의 증언의 요지는 결국 이 사건 토지가 원고 종중의 위토로서 망 소외 1에게 명의신탁하여 사정받았다는 사실을 선대로부터나 시제에 참석하여 종원들로부터 들어서 안다는 것으로서 원고 종중의 선대 중 누가 언제 취득하였는지, 누가 어떤 경위로 명의신탁하였는지 등 그 취득 및 명의신탁의 경위에 관하여 전혀 언급이 없거나 구체성이 없어 이를 그대로 믿기는 어렵다고 보인다.  (3) 또 제1심 증인 소외 6은 동인의 부인 망 소외 7이 50여 년 전부터 이 사건 토지를 경작하면서 그 대가로 해마다 원고 종중이 시제를 지내는 데 필요한 제물을 준비해 주었고, 위 소외 7의 사망 후에는 동인이 현재까지 경작하고 있으나, 이 사건 토지를 원고 종중이 위 망 소외 1에게 명의신탁해 놓았는지는 모르고, 위 소외 7에게 관리를 위임한 자가 원고 종중인지 공부상 소유자인지도 모른다고 진술하고 있는데, 어느 토지가 특정 묘의 위토로 되는 경위는 그 특정 묘와 관계 있는 종중이 그 토지의 소유권을 취득하여 위토 설정을 하는 경우도 있지만 후손이 그 후손의 개인 소유인 토지를 특정 선조 묘의 위토로 설정하는 경우도 있을 수 있으므로 위토라는 사실만으로 이를 종중 소유의 토지라고 볼 수는 없다 할 것인바(대법원 1991. 9. 13. 선고 91다14062 판결, 1985. 11. 26. 선고 85다카847 판결 참조), 위 증인의 증언에 의하더라도, 이 사건 토지를 원고 종중이 위 망 소외 1에게 명의신탁해 놓았는지, 증인의 아버지에게 관리를 위임한 자가 누구인지는 각 모른다는 것이어서 동인의 부와 동인이 50여 년 전부터 이 사건 토지를 경작하면서 그 대가로 해마다 원고 종중이 시제를 지내는 데 필요한 제물을 준비해 주는 등 이 사건 토지가 원고 종중의 묘의 위토라는 취지의 증언만으로는 이 사건 토지가 원고 종중의 소유라고 단정할 수는 없다 할 것이다.  (4) 다음, 원심 증인 소외 8은 원심 제2차 변론기일의 증언에서는 이 사건 토지는 6·25사변 전부터 원고 종중의 위탁에 의해 망 소외 7과 그 자인 소외 6이 경작하고 있는 사실을 알고, 위 토지 경작에 의한 소출로 원고 종중의 묘에서 제사상과 제사물을 마련해서 원고 종중이 시제를 지내는 것을 해마다 보아 왔다고 진술하다가, 원심 제5차 변론기일에서의 증언에서는 이 사건 토지를 망 소외 7이 경작한 사실만 알고 그 경작을 원고 종중이 맡겼는지 다른 소유자가 맡겼는지는 모르며, 동인이 이 사건 토지를 원고 종중의 위토로 아는 근거는 이 사건 토지의 경작을 하는 위 소외 6이 그렇게 말했고, 또 위 소외 6이 시향을 차려 주고 벌초를 해주어서 그렇게 추측한 것이라고 진술하고 있는데, 그 진술 중 원고가 망 소외 7과 소외 6에게 경작을 위탁한 것이라는 취지의 부분은 위 제5차 변론기일에서의 진술에 비추어 믿기 어렵고, 이 사건 토지가 원고 종중의 묘의 위토라는 것만으로는 위에서 본 바와 같이 원고 종중의 소유라고 단정할 수 없다 할 것이다.  (5) 마지막으로, 갑 제20호증(위토확인원)은 공주시 ○○동 농지위원장 소외 9, 농지위원 소외 8, 소외 10이 이 사건 토지가 원고 종중의 위토임을 확인한다는 내용의 사문서인데, 위 작성자들이 이 사건 토지가 원고 종중의 소유라고 하는 근거가 무엇인지 전혀 나타나 있지 않고 막연한 점에 비추어 이를 그대로 믿기는 어렵다 할 것이다.  (6) 뿐만 아니라, 원심이 배척하지 아니한 제1심 증인 소외 11의 증언에 의하면 원고 종중의 종원인 소외 12가 1986.경 피고 1의 허락만 받고 이 사건 토지를 타인에게 매도하자 공유자들인 나머지 피고들이 계약무효확인 소송을 제기하고 형사고소까지 제기하였는데도 원고 종중에서 아무도 나서서 이 사건 토지가 원고 종중 소유라고 하지 않았고, 위 소외 12도 원고 종중 소유라는 주장은 하지 않았으며, 동 증인이 시집온 뒤로 이 사건 토지에 부과된 세금을 망 소외 2가 냈다는 것인바, 이는 이 사건 토지가 원고 종중의 소유라는 원심의 사실 인정과는 서로 저촉되는 내용이라고 할 것이고, 나아가 원고 종중 소유의 묘산이라는 공주시 ○○동 (지번 2 생략) 임야 13,488㎡에 관하여는 1939. 4. 27. '경주김씨상촌공파종중' 명의로 소유권이전등기가 경료되었다고 임야대장에 등재되어 있는데(기록 64쪽), 원고 종중이 그 위토라고 주장하는 이 사건 토지에 관하여는 원고 종중 명의로 등기를 경료하지 않은 채 명의신탁 상태로 놓아두었다는 것은 선뜻 납득하기 어려우며, 원고 종중의 종원들이 1991. 11. 15. 모여서 종회명칭변경 결의를 하면서 작성한 종회결의서(갑 제5호증)에는 그 재산목록에 위 ○○동 (지번 2 생략) 임야만이 기재되어 있고, 공주시가 관리하고 있는 위토인허대장에 이 사건 토지가 위토로 등재되어 있지 않은 점(기록 589쪽)까지 종합하여 살펴보면, 이 사건 토지가 원고 종중의 소유라고 단정하기는 어렵다고 할 것이다.  다. 그럼에도 불구하고, 원심이 그 거시 증거만에 의하여 원고 종중이 그 소유의 이 사건 토지를 망 소외 1에게 명의신탁하였다고 인정한 것은 채증법칙에 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  2. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략하고 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

대법원 1996. 6. 14. 선고 96다2729 판결 [ 토지소유권이전등기말소등기등 ] [공1996.8.1.(15),2170] 【판시사항】 [1] 종중의 연고항존자의 동의 아래 다른 종중원이 종회를 소집한 경우, 종회 소집의 효력(유효) [2] 소집절차에 하자가 있는 종중총회의 결의를 사후 적법한 종중총회에서 추인한 경우, 그 결의의 효력(유효) [3] 묘산 또는 위토라는 사실만으로 그 토지를 종중 소유로 단정할 수 있는지 여부(소극) [4] 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 등기의 적법추정력의 번복을 인정한 원심판결을, 채증법칙 위배를 이유로 파기한 사례 【판결요지】 [1] 종중의 대표 자격이 있는 연고항존자가 직접 종회를 소집하지 아니하였더라도 그가 다른 종중원의 종회 소집에 동의하여 그 종중원으로 하여금 소집케 하였다면 그와 같은 종회 소집을 전혀 권한 없는 자의 소집이라고 볼 수 없다.   [2] 소집절차에 하자가 있어 그 효력을 인정할 수 없는 종중총회의 결의라도 후에 적법하게 소집된 종중총회에서 이를 추인하면 처음부터 유효로 된다.  [3] 어느 토지가 종중과 관계 있는 특정 분묘의 설치를 위한 묘산 또는 그 제사비용의 마련을 위한 위토 등으로 제공되는 경우에는, 당해 종중이 직접 그 소유권을 취득하여 이를 종중재산으로 설정을 한 경우와 후손 중의 어느 개인이 특별히 개인 소유의 토지를 묘산이나 위토로 설정하는 경우 등이 있을 수 있으므로, 단지 묘산 또는 위토라는 사실만으로는 곧바로 그를 종중의 소유로 단정할 수 없다.  [4] 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3094호, 실효)에 의한 등기의 적법추정력의 번복을 인정한 원심판결을, 채증법칙 위배를 이유로 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제31조, 제106조, 제133조 [2] 민법 제31조, 제106조, 제133조 [3] 민사소송법 제187조, 민법 제186조 [4] 민법 제186조, 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3094호, 실효) 제6조, 제10조  【참조판례】 [1] 대법원 1994. 1. 11. 선고 92다40402 판결(공1994상, 674) 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다51454 판결(공1994상, 1654) 대법원 1995. 5. 23. 선고 95다5288 판결(공1995하, 2237) [2] 대법원 1995. 6. 16. 선고 94다53563 판결(공1995하, 2501) [3] 대법원 1985. 11. 26. 선고 85다카847 판결(공1986, 118) 대법원 1994. 2. 25. 선고 93다48847 판결(공1994상, 1095) 대법원 1995. 11. 14. 선고 95다21471 판결(공1996상, 11) [4] 대법원 1993. 9. 14. 선고 93다7143 판결(공1993하, 2760) 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다39116 판결(공1995상, 1307) 【전 문】 【원고, 피상고인】 김해김씨축은공파 현두후손 문중 (소송대리인 변호사 김용채) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 윤일영) 【원심판결】 광주지법 1995. 11. 30. 선고 93나4980 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 가. 원고 종중의 당사자능력의 점 종중이란 공동선조의 후손들에 의하여 그 선조의 분묘 수호 및 봉제사와 후손 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체이므로 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 다만 그 목적인 공동선조의 분묘 수호, 제사 봉행, 종원 상호간의 친목을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고 또 대외적인 행위를 할 때에는 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 아니하여 반드시 특별한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 성립하는 것은 아니라 할 것이다(대법원 1996. 3. 12. 선고 94다56999 판결, 1995. 11. 14. 선고 95다16103 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 원고 종중은 김해김씨 축은공파의 시조인 소외 1(호 ○○[○○])의 17세 손인 망 소외 2를 공동선조로 하는 소종중으로서 그의 분묘 수호, 제사, 후손의 상호 친목 도모 등을 목적으로 하여 자연발생적으로 형성되었으며 위 망 소외 2의 시제날인 매년 음력 10. 11.에 시제참가자들이 모여 종중의 대소사를 논의하여 온 사실을 인정한 다음, 원고 종중은 종중으로서의 실체를 갖추어 존재한다고 판단하고 피고의 본안전항변을 배척하였는바, 관계 증거를 기록과 대조하여 검토하면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 위 인정사실만으로도 원고 종중의 실체는 인정되어야 할 것이므로 원고 종중은 비법인사단으로서 민사소송법 제48조에 의하여 당사자능력이 있다고 할 것이니 피고의 본안전항변을 배척한 조치 역시 정당하며, 원심에 소론과 같은 사실오인이나 종중의 당사자능력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  나. 소외 3의 원고 종중 대표자격의 점 종중 대표자는 종중규약이나 일반관례가 있으면 그에 따라 선임하고, 그것이 없다면 종장 또는 문장이 종족 중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수 결의로 선출하며, 평소에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 선임에 관한 규약이나 일반관례가 없으면 현존하는 종중원 중 연고항존자(연고항존자)가 종장이나 문장이 되어 국내에 거주하고 소재가 분명한 종중원에게 통지하여 종중총회를 소집하고 그 회의에서 종중 대표자를 선임하는 것이 우리 나라의 일반관습이다(대법원 1996. 3. 12. 선고 94다56999 판결, 1995. 5. 23. 선고 95다5288 판결 등 참조).  한편 종중의 대표 자격이 있는 연고항존자가 직접 종회를 소집하지 아니하였다 하더라도 그가 다른 종중원의 종회 소집에 동의하여 그 종중원으로 하여금 소집케 하였다면 그와 같은 종회 소집을 전혀 권한 없는 자의 소집이라고 볼 수는 없고(대법원 1995. 5. 23. 선고 95다5288 판결, 1994. 5. 10. 선고 93다51454 판결 등 참조), 한편 소집절차에 하자가 있어 그 효력을 인정할 수 없는 종중총회의 결의라도 후에 적법하게 소집된 종중총회에서 이를 추인하면 이는 처음부터 유효로 된다(대법원 1995. 6. 16. 선고 94다53563 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 원고 종중은 이 사건 소 제기 전인 1991. 3. 22. 종중원 중 11명이 모여 종중규약을 만들고 소외 3을 대표자로 선임하였다가, 1993. 3. 14. 원고 종중의 대표자로 되어 있던 위 소외 3이 종중총회를 소집하여(종중원인 피고에게는 통지하지 아니하였다) 위 1991. 3. 22. 자 결의를 추인하였다가 1993. 4. 30.경 다시 위 소외 3이 원고 종중의 문장인 소외 4로부터 위임을 받아 피고를 포함하여 연락가능한 종중원에게 종중총회 소집통지를 하여 같은 해 5. 5. 위 소외 4의 집에서 출석 종중원 과반수의 찬성으로 1991. 3. 22. 자 결의를 추인하기로 하는 결의를 한 사실을 인정한 다음, 위 소외 3은 일반관습에 따라 원고 종중의 문장인 위 소외 4의 위임에 따라 위 소외 3이 적법하게 소집한 위 1993. 5. 5. 자 임시총회에서의 추인결의에 의하여 원고 종중의 대표자로 적법하게 선임되었다고 판단하고 피고의 본안전항변을 배척하였는바, 관계 증거를 기록과 대조하여 검토하면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 사실오인이나 종중 대표자 선임에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  위 1993. 5. 5. 자 원고 종중 총회에서 추인된 원고 종중규약(갑 제2호증)을 보면, 그 제13조에 총회는 재적원 과반수 출석으로 성원하며 참회 종원 과반수의 찬성으로 의결한다고 되어 있는 사실을 알 수 있으나, 성립에 다툼이 없는 갑 제12호증의 3(회의록)의 기재에 의하면 위 1993. 5. 5. 자 종중총회에는 총 64명의 종중원 중 적법한 참석자로 볼 수 없는 전참자(전화 참석자라는 의미로 보인다) 11명을 제외하더라도 위임장을 제출한 자 29명과 실제 참석자 14명 등 43명이 그 표결에 참여하여 그 중 38명이 위 1991. 3. 22. 자 종중총회 결의 추인에 찬성한 사실을 알 수 있으므로 위 종중규약상의 의사 및 의결 정족수를 갖춘 적법한 추인결의가 있었다 할 것이니, 원심이 이 점에 관하여 판단, 설시하지 아니하였다 하더라도 판결에는 영향을 미친 바 없다 할 것이고 거기에 소론과 같은 심리미진의 위법도 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  2. 제2점에 대하여 가. 이 사건 임야에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여, 원고 종중은 약 150년 전 공동선조인 망 소외 2가 사망하자 전남 영암군 (주소 1 생략) 임야 20,430㎡(이하 '이 사건 임야'라 한다)를 취득하여 그 곳에 위 망 소외 2의 분묘를 설치하고 이를 소유하여 오던 중, 일정시인 1918년에 토지조사사업이 실시되자 같은 해 2. 20. 당시 위 망 소외 2의 종손이었던 소외 5 명의로 이 사건 임야에 대하여 사정을 받게 함으로써 그 명의를 신탁하였는데, 위 소외 5는 1949. 5. 9. 사망하였고 그 장남인 소외 6은 같은 달 7. 이미 사망하여 피고가 단독으로 대습상속을 하였는데 이 사건 임야에 관하여 상속등기를 하지 아니하고 있던 중 1970. 10. 26. 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제2111호)에 의하여 피고 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 원고 종중의 이 사건 임야에 관한 위 명의신탁의 해지의 의사표시가 기재된 이 사건 소장부본이 피고에게 송달되었으므로 위 소외 5의 단독 재산상속인인 피고는 이 사건 임야에 관하여 위 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.  원심이 이 사건 임야는 원고 종중의 소유인데 이를 위 소외 5에게 명의신탁하여 그 명의로 사정받았다는 사실을 인정하기 위하여 채용한 증거들을 살펴보면, 우선 갑 제7호증은 피고가 이 사건 제소일 이후인 1991. 7. 10. 발급받은 제소전화해용 인감증명서이고 갑 제10호증의 2는 김해김씨축은공파 세계(세계)로서 그것들만으로는 위 사실을 인정하기에 부족하고, 갑 제14호증의 3, 4는 검찰이 이 사건 제1심 법정에서 증언한 소외 7의 증언 중 "증인은 원고 종중을 모르고 이 사건 임야는 문중 산이 아니고 피고 개인 산이며 0f0f0f"라는 취지의 진술이 허위라 하여 위 소외 7을 위증으로 약식기소한 데 대하여 법원이 이를 유죄로 인정한 약식명령 및 제1심 형사판결인바, 뒤에서 보는 원심 증인 소외 8의 증언 등 이 사건에 현출된 제반 증거들에 비추어 보면 위 형사판결의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정되므로 그것만으로는 위 사실을 인정하기에 부족하며, 갑 제15호증의 1, 2는 이 사건 제2심 법정에서 증언한 소외 9의 증언을 위증으로 약식기소한 공소장 및 이를 유죄로 인정한 약식명령이나 그 약식명령에서 인정한 위증사실은 위 원심 인정사실과 직접 관계되는 것이 아니므로 역시 그것만으로는 위 원심 인정사실을 인정하기에 부족하다.  그 밖에 갑 제6호증의 11 내지 15, 갑 제14호증의 7, 8의 각 기재와 소외 10, 소외 11, 소외 12, 소외 7의 각 증언은 원고 종중의 종중원들, 혹은 이 사건 임야의 관리인이었던 소외 13의 유족들의 진술을 내용으로 하고 있는 것인데, 대부분 막연히 이 사건 임야가 원고 종중 소유라는 것과 이 사건 임야에 원고 종중의 시조인 위 망 소외 2의 분묘가 설치되어 있고 매년 음력 10. 11. 그 분묘 앞에 종중원들이 모여 시제를 지낸다는 진술뿐이고, 원고 종중이 언제 어떻게 이 사건 임야를 종중재산으로 설정하였는가 하는 점에 관하여는 피고의 동생인 원심 증인 소외 11의 "이 사건 임야는 망 소외 2의 아들인 소외 7, 소외 14, 소외 15가 매수하였다는 말을 어른들에게 들어 안다."라는 내용의 증언과 원고 종중 대표자인 소외 3이 검찰에서 한 "5대 할아버지(망 소외 2)의 자 성명불상자가 150여 년 전에 위 땅을 취득하여 망 소외 2의 묘를 설치하였고 1918. 2. 20. 피고의 할아버지인 소외 5의 명의로 명의신탁을 하였다."라는 내용의 진술이 있는바, 그 중 위 소외 11의 증언은 그의 형인 원심 증인 소외 8의 "이 사건 임야는 망 소외 2의 막내아들인 소외 15가 매수한 것이라는 말을 어머니로부터 들었다."라는 내용의 증언에 비추어 믿기 어렵고 위 소외 3의 진술은 그 진술 자체로 보아 이 사건 임야가 종중재산이 아니라 위 성명불상자 개인의 재산이었다는 것이 되어 원심 인정사실을 뒷받침하지 아니하는 것이다.  결국 원심이 채용한 증거들로는 이 사건 임야를 원고 종중이 언제 어떻게 종중재산으로 설정하여 누가 어떤 경위로 명의신탁하였는지 등 그 취득 및 명의신탁에 관한 사실을 인정하기에 부족하다 할 것이다.  어느 재산이 종중재산임을 주장하는 당사자는 그 재산이 종중재산으로 설정된 경위에 관하여 주장, 입증을 하여야 할 것이나 이는 반드시 명시적임을 요하지 아니하며 어느 재산이 종중재산이라는 주장, 입증 속에 그 설정 경위에 관한 사실이 포함되어 있다고 볼 수 있으면 족하고, 그 설정 경위의 입증은 간접사실 등을 주장, 입증함으로써 그 요건사실을 추정할 수 있으면 족하다는 것이 당원의 일관된 판례이나(대법원 1995. 11. 14. 선고 95다16103 판결, 1992. 12. 11. 선고 92다18146 판결 등 참조), 기록에 의하면 이 사건에서 원고 종중이 이 사건 임야를 종중재산으로 설정하였다는 사실을 추정할 만한 간접사실로 볼 만한 것으로는 단지 이 사건 임야에 망 소외 2의 분묘 1기가 설치되어 있고 매년 음력 10. 11. 위 망 소외 2의 분묘 앞에 종중원들이 모여 시제를 지내 왔다는 사실뿐인바, 어느 토지가 종중과 관계 있는 특정 분묘의 설치를 위한 묘산 또는 그 제사비용의 마련을 위한 위토 등으로 제공되는 경우에는 당해 종중이 직접 그 소유권을 취득하여 이를 종중재산으로 설정을 한 경우와 후손 중의 어느 개인이 특별히 개인 소유의 토지를 묘산이나 위토로 설정하는 경우 등이 있을 수 있으므로, 위와 같이 묘산 또는 위토라는 사실만으로는 곧바로 이를 종중의 소유로 단정할 수 없다 할 것이고(대법원 1994. 2. 25. 선고 93다48847 판결 등 참조), 매년 시제일에 이 사건 임야 위에 설치된 선대 망 소외 2의 분묘에 원고 종중의 종중원들이 모여 시제를 지내 왔다는 것만으로 이 사건 임야가 원고 종중 재산으로 설정된 것이라 단정하기는 곤란하다 할 것이다.  반면, 기록에 의하면 피고가 1970. 10. 26. 이 사건 임야에 대하여 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제2111호)에 의하여 피고 명의로 소유권보존등기를 경료하였는데 원고 종중은 이 사건 제소일인 1991. 4. 4. 무렵까지 이에 대하여 아무 이의를 제기하지 아니하였고 그 등기권리증(을 제3호증)도 피고가 소지하고 있었던 사실을 알 수 있는 점, 원고 종중은 이 사건 제소일 무렵까지는 매년 시제일에 10명 정도의 종중원이 위 망 소외 2의 분묘 앞에 모여 시제를 지내 온 것 외에는 다른 종중활동을 전혀 하지 아니하였던 점에 비추어 약 150년 전에 위 망 소외 2가 사망하자 원고 종중이 그 분묘를 설치하기 위하여 이 사건 임야를 취득할 정도의 활동을 하였다고 보기 어렵다 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 그 거시 증거만에 의하여 이 사건 임야는 원고 종중이 약 150년 전 위 망 소외 2가 사망하자 취득한 것으로 1918. 2. 20. 위 망 소외 2의 종손인 위 소외 5 명의로 사정을 받게 함으로써 그 명의를 신탁하였다고 인정하였으니, 원심에는 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다 할 것이다. 논지는 이유 있다.  나. 이 사건 전에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여, 전남 영암군 (주소 2 생략) 전 635㎡(이하 '이 사건 전'이라 한다)는 소외 13 소유이었는바, 위 소외 13은 1972년경부터 이 사건 임야의 관리를 맡아 오다가 1976년경 원고 종중이 이 사건 임야 상에서 벌채한 엽송을 보관하던 중 이를 처분하여 그 대금을 임의사용한 관계로 그 손해배상으로서 당시 농지개혁법에 의하여 분배받았고 이 사건 임야에서 약 200 내지 300m밖에 떨어져 있지 아니하였던 이 사건 전을 이 사건 임야 상에 있던 위 망 소외 2의 묘에 대한 위토로 원고 종중에 대물변제하기로 약정하였는데, 피고는 위 소외 13으로부터 이 사건 전을 매수한 사실이 없음에도 불구하고 1979. 8.경 피고가 이 사건 전을 점유·경작하고 있는 사실을 알고 있을 뿐 이 사건 전을 매수한 사실에 관하여는 알지 못하는 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법상의 보증인들인 소외 7, 소외 16, 소외 17 등으로 하여금 피고가 이 사건 전을 위 소외 13으로부터 1969. 3. 5. 매수하였다는 취지의 허위의 보증서를 작성하게 하고 그 무렵 같은 내용의 확인서를 발급받아 1981. 8. 31. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3094호)에 의하여 피고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 이 사건 전에 관한 피고 명의의 소유권이전등기는 그 추정력이 깨어진 무효의 등기라 할 것이므로 피고는 이 사건 전에 대한 위 대물변제 약정에 기한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 위 소외 13을 대위하여 구하는 원고에게 이 사건 전에 관한 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.  구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3094호, 실효)에 의한 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체관계에 부합하는 등기로 추정되므로 그 등기의 말소를 소구하는 자에게 추정 번복의 주장입증책임이 있고 그 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 등기의 추정력은 번복된다 할 것이다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다39116 판결, 1993. 9. 14. 선고 93다7143 판결 등 참조).  그런데 이 사건 전에 관한 위 특별조치법에 의한 확인서 발급신청서에 첨부한 보증서(갑 제5호증의 4)를 보면 보증인 소외 7, 소외 16, 소외 17은 피고가 1969. 2. 5. 소외 13으로부터 이 사건 전을 매수하여 사실상 소유하고 있음을 연대하여 보증한다는 내용으로 기재되어 있음을 알 수 있는바, 원심이 위 보증서의 기재내용이 진실이 아니라는 점에 대한 증거로 채용한 것들의 내용은 이 사건 임야가 원고 종중 소유임을 전제로 위 소외 13이 이 사건 임야의 관리를 맡아 오다가 원고 종중이 이 사건 임야 상에서 벌채한 엽송을 보관하던 중 이를 처분하여 그 대금을 임의 사용한 관계로 그 손해배상으로서 이 사건 전을 위 망 소외 2의 묘에 대한 위토로 원고 종중에 대물변제하기로 약정하였다는 것이나, 앞에서 본 바와 같이 원심 거시 증거들만으로는 이 사건 임야가 원고 종중 소유라는 점을 인정하기에 부족하므로 그와 반대되는 사실을 전제로 한 위 증거들도 믿을 수 없고, 오히려 을 제2호증의 기재에 의하면 위 소외 13이 1975. 5. 17. 이 사건 전에 대한 소유권이전등기절차에 필요한 자신의 인감증명서를 원고 종중이 아닌 피고에게 교부한 사실을 알 수 있으므로 위 등기의 기초가 된 보증서의 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명된 것으로는 볼 수 없다 할 것이다.  원심 거시 증거들에 의하면 이 사건 전의 소유자였던 위 소외 13이 이 사건 전을 양도한 후 양수인으로부터 승낙을 받아 다시 이를 경작하면서 그 수확물 중 일부를 위 망 소외 2의 시제에 사용하여 온 사실을 인정할 수 있으나, 어느 토지가 종중과 관계 있는 특정 분묘의 위토 등으로 제공되었다는 사실만으로는 곧바로 이를 종중의 소유로 단정할 수 없음은 앞에서 본 바와 같으므로 위 인정사실만으로는 역시 위 보증서의 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명된 것으로 볼 수 없다 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 그 거시 증거만에 의하여, 위 소외 13이 원고 종중에 대한 손해배상으로서 이 사건 전을 이 사건 임야 상에 있던 위 망 소외 2의 묘에 대한 위토로 원고 종중에 대물변제하기로 약정하였고, 위 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법상의 보증인들인 소외 7 등이 허위의 보증서를 작성하여 확인서를 발급받아 이 사건 전에 대하여 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하였다고 인정하였으니, 원심에는 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다 할 것이다. 논지는 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

대법원 1997. 10. 10. 선고 96다15923 판결 [ 소유권이전등기등 ] [공1997.11.15.(46),3389] 【판시사항】 [1] 종중의 종원에 대한 명의신탁 여부의 판단 기준 [2] 임야에 종중의 분묘가 있거나 위토 또는 종산이라는 사실만으로 종중의 소유로 볼 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 어떤 임야가 종중의 소유인데 종원인 개인 명의로 신탁하여 등기를 마친 것이라고 인정하기 위하여는 그 임야가 종중의 소유로 된 과정이나 내용이 증명되거나 종중 시조를 중심으로 한 종중 분묘의 설치 방법이나 임야 관리 상태 등 여러 정황에 미루어 그 임야를 종중 소유로 인정할 수밖에 없는 많은 간접자료가 있어야 할 것이고, 그와 같은 자료들이 충분히 증명되지 아니하거나 오히려 반대되는 사실의 자료가 많을 때에는 이를 인정하여서는 안된다.  [2] 임야에 공동 선조의 분묘가 있다거나 위토 또는 종산이라는 사실만으로는 이를 종중 소유로 볼 수 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제31조, 제103조[명의신탁], 제186조 [2] 민법 제31조, 민사소송법 제187조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1997. 2. 25. 선고 96다9560 판결(공1997상, 862) [1] 대법원 1994. 10. 25. 선고 94다29782 판결(공1994하, 3104) 대법원 1996. 9. 10. 선고 96다18816 판결(공1996하, 3001) 대법원 1997. 10. 10. 선고 96다20406 판결(같은 취지) [2] 대법원 1992. 12. 22. 선고 91다15324 판결(공1993상, 539) 대법원 1994. 10. 7. 선고 94다28048 판결(공1994하, 2953) 대법원 1995. 11. 14. 선고 95다21471 판결(공1996상, 11) 【전 문】 【원고, 상고인】 ○○○씨 △△공 □□파 종중 (소송대리인 변호사 정기승) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 조해근) 【원심판결】 서울고법 1996. 2. 15. 선고 94나32810 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 어떤 임야가 종중의 소유인데 종원인 개인 명의로 신탁하여 등기를 마친 것이라고 인정하기 위하여는 그 임야가 종중의 소유로 된 과정이나 내용이 증명되거나 종중 시조를 중심으로 한 종중 분묘의 설치 방법이나 임야 관리 상태 등 여러 정황에 미루어 그 임야를 종중 소유로 인정할 수밖에 없는 많은 간접 자료가 있어야 할 것이고, 그와 같은 자료들이 충분히 증명되지 아니하거나 오히려 반대되는 사실의 자료가 많을 때에는 이를 인정하여서는 아니되며(대법원 1994. 10. 25. 선고 94다29782 판결, 1997. 2. 25. 선고 96다9560 판결 등 참조), 계쟁 임야에 공동 선조의 분묘가 있다거나 위토 또는 종산이라는 사실만으로는 이를 종중 소유로 볼 수 없다고 할 것이다(대법원 1992. 12. 22. 선고 91다15324 판결, 1994. 10. 7. 선고 94다28048 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 각 임야는 원래 원고 종중의 소유인데 종원인 피고들 명의로 신탁하여 등기를 마친 것이라는 원고의 주장에 대하여, 그 주장에 부합하는 듯한 원심 판시의 간접 사실들에도 불구하고, 그 판시한 바와 같은 여러 가지 반대 사실 등에 비추어 보면 위 원고의 주장을 인정하기는 어렵다는 이유로 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 배척하였는바, 관계 증거를 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로서 지적하는 바와 같이 종중재산의 소유관계에 관한 법리를 오해하거나 심리를 제대로 하지 아니하고, 채증법칙을 어겨 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택

대법원 2006. 7. 28. 선고 2005다33060 판결 [ 소유권이전등기 ] [미간행] 【판시사항】 [1] 종중이 그 소유 부동산을 사정명의인에게 신탁하여 사정받았다고 인정할 수 있는 경우 [2] 위토라는 사실만으로 종중 소유의 토지로 추정되는지 여부(소극) [3] 부동산이 종원 명의로 사정될 당시 종중이 어느 정도의 유기적인 조직을 가진 종중으로서 실체를 가졌다고 할 수 없고, 사정 전에 종중이 위 부동산을 종중재산으로 소유해 왔다고 보기 어려우며, 사정 후에 위 부동산을 종중재산으로 하기로 약정하였다고 볼 수 없다는 이유로, 종중이 위 부동산을 사정명의인인 종원에게 명의신탁하였다고 할 수 없다고 본 사례  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제186조, 제275조, 민사소송법 제202조 [2] 민사소송법 제202조 [3] 민법 제103조[명의신탁], 민사소송법 제202조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 10. 25. 선고 94다29782 판결(공1994하, 3104) 대법원 1997. 2. 25. 선고 96다9560 판결(공1997상, 862) 대법원 1997. 10. 10. 선고 96다15923 판결(공1997하, 3389) 대법원 1998. 9. 8. 선고 98다13686 판결(공1998하, 2406) 대법원 1999. 7. 27. 선고 99다9523 판결(공1999하, 1760) 대법원 2000. 7. 6. 선고 99다11397 판결(공2000하, 1859) 대법원 2004. 8. 20. 선고 2002다70174 판결 대법원 2005. 9. 30. 선고 2004다28696 판결 [2] 대법원 1984. 3. 13. 선고 83도1726 판결(공1984, 663) 대법원 1985. 11. 26. 선고 85다카847 판결(공1986, 118) 대법원 1991. 9. 10. 선고 91다14062 판결(공1991, 2531) 대법원 1994. 2. 25. 선고 93다48847 판결(공1994상, 1095) 대법원 1994. 10. 7. 선고 94다28048 판결(공1994하, 2953) 대법원 1995. 11. 14. 선고 95다21471 판결(공1996상, 11) 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다2729 판결(공1996하, 2170) 대법원 1997. 10. 16. 선고 95다57029 전원합의체 판결(공1997하, 3555) 【전 문】 【원고, 상고인】 연안이씨문희공파두곡종친회 【피고, 피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 소망 담당변호사 손평업) 【원심판결】 서울고등법원 2005. 5. 26. 선고 2004나29257 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 어떤 토지가 종중의 소유인데 사정 당시 종원 또는 타인 명의로 신탁하여 사정받은 것이라고 인정하기 위하여는 사정 당시 어느 정도의 유기적 조직을 가진 종중이 존재하였을 것과 사정 이전에 그 토지가 종중의 소유로 된 과정이나 내용이 증명되거나 또는 여러 정황에 미루어 사정 이전부터 종중 소유로 인정할 수밖에 없는 많은 간접자료가 있을 때에 한하여 이를 인정할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 자료들이 충분히 증명되지 아니하고 오히려 반대되는 사실의 자료가 많을 때에는 이를 인정하여서는 아니 되며, 그 간접자료가 될 만한 정황으로서는, 사정명의인과 종중과의 관계, 사정명의인이 여러 사람인 경우에는 그들 상호간의 관계, 한 사람인 경우에는 그 한 사람 명의로 사정받게 된 연유, 종중 소유의 다른 토지가 있는 경우에는 그에 대한 사정 또는 등기관계, 사정된 토지의 규모 및 시조를 중심으로 한 종중 분묘의 설치 상태, 분묘수호와 봉제사의 실태, 토지의 관리 상태, 토지에 대한 수익이나 보상금의 수령 및 지출 관계, 제세공과금의 납부 관계, 등기필증의 소지 관계, 그 밖의 모든 사정을 종합적으로 검토하여야 할 것이고( 대법원 2000. 7. 6. 선고 99다11397 판결, 2004. 8. 20. 선고 2002다70174 판결, 2005. 9. 30. 선고 2004다28696 판결 등 참조), 어느 토지가 특정묘의 위토로 되는 경위는 그 특정묘와 관계 있는 종중이 그 소유권을 취득하여 위토 설정을 한 경우와 후손 중의 어느 개인이 개인 소유의 토지를 특정 선조묘의 위토로 설정하는 경우 등이 있을 수 있으므로 위토라는 사실만으로는 이를 종중의 소유로 볼 수 없다고 할 것이다( 대법원 1997. 10. 16. 선고 95다57029 전원합의체 판결 참조).  원심이 적법하게 인정한 사실과 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, ① 원고 종중은 연안이씨 문희공 소외 2의 4대손인 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6 중 장남인 소외 3의 직계 후손으로서 문희공과 소외 3 및 그 직계손들의 분묘수호를 같이 하는 후손만으로 구성된 종중인바, 소외 3부터 사정명의자인 소외 7의 아버지인 11대손 소외 8에 이르기까지 전부 독자로 내려오고, 12대손에 이르러 비로소 소외 8의 장남 소외 7과 차남 소외 9가 있게 됨에 따라 그 무렵에 비로소 소외 7, 소외 9로 구성된 원고 종중이 처음 성립되어 종원들의 수가 많지 않았으므로, 이 사건 각 토지가 1914. 5. 10.경 소외 7 명의로 사정될 당시에 원고 종중이 어느 정도의 유기적인 조직을 가진 종중으로서의 실체를 갖고 있었다고 보기 어려운 점, ② 제4대손의 장남인 소외 3과 차남 이하 아들들인 소외 4, 소외 5, 소외 6의 각 후손들과 사이에 유기적인 조직을 가진 대종중이 있었다고 인정할 아무런 증거도 없고, 다만 소외 4의 후손인 소외 10의 증언에 의하면 소외 4, 소외 5, 소외 6의 각 후손들로 구성된 별도의 소중중만이 있었던 것으로 보이는 점, ③ 원고 종중이 어느 정도의 유기적 조직을 갖춘 것은 사정 이후에 소외 7과 소외 9의 자손들이 늘어나고서부터라고 봄이 상당하고, 특히 원고 종중은 소외 8의 차남인 소외 9의 자손 소외 11, 소외 12 등 10명에 의하여 1994. 11. 20.경 종손인 소외 1을 배제한 채 모여 연안이씨 문희(오봉)공종친회를 구성한 때에 비로소 어느 정도의 유기적인 조직을 갖추었다고 봄이 상당한 점, ④ 이 사건 각 토지는 문희공이 1604년 선조로부터 공신 2등에 책훈받으면서 하사받은 사패지인바, 비록 일부 학설에 사패지가 일종의 종중재산이라고 설명되고 있기는 하나, 이조시대 관습으로서 왕이 토지를 하사하는 경우에는 어느 개인에게 하는 것이지 그가 속하는 종중에 하사하는 경우는 없다고 할 것이고( 대법원 1978. 9. 26. 선고 78다715 판결 참조), 특히 선조가 생존중인 문희공에게 ‘종중’이 아닌 ‘적장(적장)’으로 하여금 이를 세습하도록 명하면서 하사하였던 사실, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6 등 4형제들이 만들었다는 선유지(선유지)에도 “경기 양평군 고읍면(현재 옥천면) 신복리 소재 말골 안에 있는 재산은 오봉 종손 소외 3이 보존하여야 하며, 지손(지손)들은 절대 관여하여서는 아니 된다.”고 기재되어 있는 사실, 실제로 현존하는 연안이씨대종중이나 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6 등의 후손들로 구성된 각 소종중이 이 사건 각 토지에 관하여 아무런 권리주장을 하고 있지 않는 사실에 비추어 보면, 선조로부터 이 사건 각 토지를 하사받을 당시에 이 사건 각 토지가 문희공이 속하는 종중의 소유라든가 그 당시에 존재하지도 않던 원고 중중의 소유라고 할 수 없고, 오히려 생존중인 문희공의 개인 소유이고, 그 사후에 종손에 의하여 상속되어 왔다고 봄이 상당한 점, ⑤ 문희공이 불천지위의 예를 받는 부조전의 특시를 받았다든가 또는 이 사건 각 토지 중 일부에 원고 종중원들의 선조 묘소가 다수 설치되어 있고 이 사건 각 토지 중 일부가 원고 종중의 선조들의 위토로 지정되었다는 사실, 사정명의자 소외 7의 양손자인 소외 13 등이 이 사건 각 토지 중 일부를 임의로 매도하였다가 원고 종중의 항의를 받고 다시 그 소유권을 환원한 사실, 문희공 묘소에 대한 선조제를 지낼 때 인근에 거주한 소외 4의 자손 등도 가끔 참석해 왔다는 사실, 경기도에서 유적지인 문희공 묘역에 대한 소유자를 ‘연안이씨종친회’로 표시한 사실만으로는 이 사건 각 토지가 원고 종중의 소유라고 단정할 수 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 각 토지가 소외 7 명의로 사정될 당시에, 원고 종중이 어느 정도의 유기적 조직을 가진 종중으로서의 실체를 가졌다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 사정 이전에 원고 종중이 이 사건 각 토지를 원고 종중재산으로 소유해 왔다고 인정하기도 어렵고, 달리 사정 이후에 이 사건 각 토지를 원고 종중의 재산으로 하기로 약정하였다고 볼 자료도 없으므로, 이 사건 각 토지가 원래 원고 종중의 소유로서 소외 7에게 명의신탁되었다고 보기 어렵다.  따라서 이와 결론을 같이한 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 이유모순, 이유불비, 심리미진, 석명권 불행사, 종중 및 사패지에 관한 법리오해, 위토의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없으므로, 원고의 상고이유는 받아들일 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

대법원 2006. 8. 24. 선고 2006다20023 판결 [ 소유권이전등기 ] [미간행] 【판시사항】 [1] 종중이 그 소유 부동산을 사정명의인에게 신탁하여 사정받았다고 인정할 수 있는 경우 [2] 촌수가 가깝지 않은 종중원들로서 서로 다른 각 가계를 대표하는 동항렬의 최연장자들이 공동사정명의인으로 임야를 사정받은 점 등 그 임야가 종중 소유라고 인정할 만한 많은 간접자료가 있는 반면에, 그 인정에 방해가 될 만한 반대자료는 종중이 위 임야의 관리를 소홀히 하였다는 정도인데도, 종중이 위 임야를 공동사정명의인들에게 명의신탁하였다고 볼 수 없다고 판단한 원심판결을 파기한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제186조, 제275조, 민사소송법 제202조 [2] 민법 제103조[명의신탁], 제186조, 제275조, 민사소송법 제202조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 10. 25. 선고 94다29782 판결(공1994하, 3104) 대법원 1997. 2. 25. 선고 96다9560 판결(공1997상, 862) 대법원 1997. 10. 10. 선고 96다15923 판결(공1997하, 3389) 대법원 1998. 9. 8. 선고 98다13686 판결(공1998하, 2406) 대법원 1999. 7. 27. 선고 99다9523 판결(공1999하, 1760) 대법원 2000. 7. 6. 선고 99다11397 판결(공2000하, 1859) 【전 문】 【원고, 상고인】 백천조씨 가정동 종중 (소송대리인 변호사 김승묵) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 황우여 외 2인) 【원심판결】 서울고등법원 2006. 2. 17. 선고 2005나5685 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 원심의 판단 원심은, 토지 사정 당시 원고가 이 사건 임야를 취득하여 공동사정명의자인 소외 1, 소외 2(항렬에 따른 족보상의 이름은 ‘소외 2’임), 소외 3 3인에게 명의신탁한 것임을 전제로 소외 1과 소외 2의 각 지분을 상속한 피고 2, 피고 1에 대하여는 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고 피고 2 명의의 등기에 터 잡아 지분이전등기를 마친 피고 3에 대하여는 그 지분이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여, 이 사건 임야가 실질적으로 원고의 소유라는 점에 부합하는 듯한 증거들 중 우선 1971. 7. 12. 개최된 원고의 종중회의에 관한 종중회의록(갑 제9호증의 2)의 말미에 첨부된 ‘종중 부동산 목록’ 부분은 그 목록과 본문의 연결 부분의 간인 숫자와 본문 부분의 간인 숫자가 일치하지 않는 점과 원고의 대표자였던 소외 4가 소지하고 있던 같은 종중회의록(을 제8호증의 2)에는 그와 같은 목록이 첨부되어 있지 않았던 점 등으로 볼 때 이를 믿기 어렵고, 다른 증거들 역시, 그 반증에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 사정명의인 중 소외 2 및 소외 3이 소속 가계의 장자계열이 아니라는 점, ② 이 사건 임야에 대하여 소유권보존등기가 경료될 때에 소외 3의 지분이 생존중인 다른 종원에게 명의수탁되지 아니하고, 그 장자 소외 5의 처인 소외 6을 비롯하여 둘째 손자인 소외 7의 처인 소외 8 등의 명의로 보존등기가 된 점(이 사건 임야가 종중 재산이라면, 종원의 자격이 없으며 게다가 여자인 소외 6과 소외 8 명의로 등기가 경료될 리가 거의 없으며, 또 그와 같은 이례적인 등기가 경료되었더라도, 원고 종중은 그러한 잘못을 시정하려고 노력하였던 바가 없었던 점), ③ 원고의 주장대로라면 이 사건 임야의 등기필증은 원고 종중의 대표자가 소지하고 있어야 자연스러운데, 이를 등기명의인들인 피고들 및 소외 5의 상속인들이 소지하고 있는 점, ④ 원고 종중이 어떤 경위로 이 사건 임야를 매수하여 취득하게 되었고, 그 매수자금은 어떻게 마련하였는지에 관하여 제대로 설명하고 있지 못하고 있는 점, ⑤ 이 사건 임야에 대하여 보존등기 이후 원고 종중 차원에서 관리하여 온 적이 없었던 점, ⑥ 이 사건 임야에 현존하는 분묘들(무연고 묘소 제외)은 대부분 피고들과 소외 5의 선조 및 그 일가의 묘들뿐이고, 그 외의 유연고 묘소는 원고 종중의 31세손인 소외 9와 그 배우자(2인), 31세손인 소외 10과 그 배우자, 32세손인 소외 11의 배우자의 묘가 있을 뿐이며, 이 사건 임야에 현존하는 분묘들 중에서 원고 종중이 실제로 관리하는 분묘는 없는 점 등에 비추어 믿을 수 없으며, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다.  2. 이 법원의 판단 우선 원심이 갑 제9호증의 2를 그 판시와 같은 사정에 비추어 믿을 수 없다고 보아 이를 배척한 것은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 문서의 증명력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다 할 것이나, 원심이 다른 나머지 증거들도 모두 믿을 수 없다는 이유로 원고의 청구를 배척한 것은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.  가. 어떤 토지가 종중의 소유인데 사정 당시 종원 또는 타인 명의로 신탁하여 사정받은 것이라고 인정하기 위하여는, 사정 당시 어느 정도의 유기적 조직을 가진 종중이 존재하였을 것과 사정 이전에 그 토지가 종중의 소유로 된 과정이나 내용이 증명되거나, 또는 여러 정황에 미루어 사정 이전부터 종중 소유로 인정할 수밖에 없는 많은 간접자료가 있을 때에 한하여 이를 인정할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 자료들이 충분히 증명되지 아니하고 오히려 반대되는 사실의 자료가 많을 때에는 이를 인정하여서는 아니 된다고 할 것이며, 그 간접자료가 될 만한 정황으로서는, 사정명의인과 종중과의 관계, 사정명의인이 여러 사람인 경우에는 그들 상호간의 관계, 한 사람인 경우에는 그 한 사람 명의로 사정받게 된 연유, 종중 소유의 다른 토지가 있는 경우에는 그에 대한 사정 또는 등기관계, 사정된 토지의 규모 및 시조를 중심으로 한 종중 분묘의 설치 상태, 분묘수호와 봉제사의 실태, 토지의 관리 상태, 토지에 대한 수익이나 보상금의 수령 및 지출 관계, 제세공과금의 납부 관계, 등기필증의 소지 관계, 그 밖의 모든 사정을 종합적으로 검토하여야 한다( 대법원 1998. 9. 8. 선고 98다13686 판결, 2002. 7. 26. 선고 2001다76731 판결 등 참조).  나. 위 법리에 비추어 보건대, 이 사건에서는 사정 당시 원고가 이 사건 임야를 취득하여 사정명의인들에게 명의신탁한 사실을 직접 증명할 자료를 기록상 찾아볼 수 없으므로, 결국 이 사건 임야가 원고의 실질적 소유로서 소외 1 등 3인에게 명의를 신탁하여 사정을 받은 것인지 여부는 위 법리에서 들고 있는 여러 간접자료를 살펴 이 사건 임야를 원고가 취득한 것이라고 인정하기에 충분한지 여부 및 그와 반대되는 사실의 자료가 얼마나 있는지 여부에 의하여 판단하여야 할 것이다.  다. 이에 따라 위 법리에서 들고 있는 간접자료들을 기록에 의하여 살펴보면, ① 원고는 백천조씨 숙위공파의 후예들로서 27세손인 소외 12를 공동 선조로 하고 인천 서구 가정동, 공촌동 일대에 거주하면서 선조들의 제사를 받들고 종친가의 친목과 번영을 도모할 목적으로 구성된 자연발생적인 종중인 점, ② 원고는 매년 음력 10. 8.경 인천 북구 (주소 1 생략) 임야, 인천 서구 (주소 2 생략)에 있는 문중 조상의 분묘(시조 소외 12의 분묘가 있음)에서 시제를 지내오다가, 1971.경 위 심곡동, 가정동 묘지가 매각되면서 그 이후에는 시제를 지내오지 못한 점, ③ 원고는 1971. 7. 12.경 종중 총회를 개최하여 종중규약을 제정하고 임원을 선출하였고, 같은 해 김포군 당하리 산 임야 1정보, 인천 서구 (주소 3 생략), (주소 4 생략) 토지를 각 매수하여 종중 재산으로 관리하는 등 활동을 하여 온 점, ④ 이 사건 임야의 공동사정명의자인 소외 1, 소외 2, 소외 3은 공동 선조인 소외 12의 다섯 아들 중 장남인 소외 13, 차남인 소외 14, 3남인 소외 15의 각 가계의 31세손 동항렬자 중 사정 당시의 생존 최연장자들로서 서로 8촌간인 점, ⑤ 이 사건 임야에는 사정명의자들의 직계 후손들과 그 배우자들의 분묘뿐만 아니라 원고 종중의 31세손인 소외 9와 그 배우자(2인), 31세손인 소외 10과 그 배우자, 32세손인 소외 11의 배우자의 묘가 설치되어 있고, 그 외 현재는 무연고 분묘 상태로 제대로 관리되지 못하고 있으나 다른 종중원들의 분묘가 상당수 설치되어 있다고 보이는 점 등을 알 수 있다.  그렇다면 특히 위 ④에서 보이는 바와 같이 촌수가 그리 가깝지도 않은 종중원들로서 서로 다른 각 가계를 대표하는 동항렬의 최연장자들이 공동사정명의인으로서 이 사건 임야를 공동으로 사정받았다는 점(개인 소유 재산이라면 위와 같은 관계의 사람들이 이를 공유한다는 것은 이례에 속한다 할 것이고, 대부분은 종중의 소유 재산인 경우 이러한 관계의 사람들이 명의수탁자로서 공동으로 사정받는 것이 상례라 할 것이다. 대법원 1987. 7. 14. 선고 85다카1033 판결 참조) 등을 비롯하여 위에서 본 여러 간접자료들을 종합하면, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 임야는 토지 사정 당시 원고가 취득하여 종중원 중 각 가계의 대표자로 선정된 소외 1, 소외 2, 소외 3의 3인에게 명의를 신탁하여 사정을 받은 것으로 볼 여지가 많다고 할 것이다.  라. 한편, 기록에 비추어 원심이 인정한 반대사실들에 관하여 살펴보면, 위 1.항의 ①(이하 ‘위 1.항의’는 생략함)의, 사정명의인 중 소외 2, 소외 3이 각 가계의 장자계열이 아니라는 점에 대하여는, 이 사건 임야의 사정 당시 소외 2, 소외 3은 각 소속 가계의 동항렬인 31세손 중 생존한 최연장자들로서 장자계열인 다른 31세손들이 각기 이미 사망하여 없는 상태였기 때문에 이들이 각 가계를 대표하여 사정명의인으로 된 것이라는 원고의 주장을 무조건 무시하여 배척할 수만은 없다 할 것이므로 위와 같은 사정이 명의신탁의 인정에 방해가 된다 할 수 없고, ②의 이 사건 임야에 대하여 각 사정명의자들의 후손들 명의로 보존등기가 경료될 당시 소외 3의 지분 중 일부가 종중원도 아닌 여자인 소외 6, 소외 8의 명의로 보존등기되었는데 원고가 이를 방치하였고 그 후에도 잘못을 시정하려는 노력을 하지 않았다는 점에 대하여는, 명의수탁자의 상속인들이 원고 모르게 상속인 자격으로 보존등기를 하는 바람에 그와 같은 보존등기가 된 것을 시정하지 못하였다는 것이 원고의 주장이고, 한편 원고가 당시 위와 같은 보존등기가 경료되는 것을 알면서도 아무런 조치를 취하지 않았다는 사정에 관한 입증은 없는바, 사정이 그러하다면 원고가 종중 재산의 관리에 소홀하였음을 탓할 수는 있을지언정 위와 같은 사정이 있다 하여 이 사건 명의신탁의 인정 여부에 방해가 된다고 할 수는 없는 것이며, 또한 ③의 이 사건 임야에 관한 등기필증을 원고 종중의 대표자가 소지하지 아니하고 등기명의인들인 피고들 및 소외 5의 상속인들이 소지하고 있다는 점에 대하여는, 우선 원고가 이 사건 임야에 관한 소유권보존등기 사실을 모르고 있었다는 것인 이상 역시 원고의 재산관리 소홀을 탓할 수 있을지언정 등기필증을 등기명의자들이 소지하고 있는 것에 특별한 의미가 있다고 할 수는 없는 것인데다, 오히려 소유권보존등기 경료 당시 원고 종중의 대표자(회장)였던 망 소외 4가 바로 소외 1의 상속인으로서 이 사건 임야 중 그의 지분에 관한 보존등기명의자였으므로, 위와 같은 등기필증의 소지에 관한 사정을 명의신탁의 인정에 방해가 되는 반대자료라고 할 수도 없고, ④의 원고가 어떤 경위로 이 사건 임야를 매수하여 취득하게 되었고, 그 매수자금은 어떻게 마련하였는지에 관하여 제대로 설명하고 있지 못하고 있다는 점은, 원고가 이 사건의 쟁점인 명의신탁 여부에 관한 직접적인 증명을 하지 못하였기 때문에 명의신탁 인정에 도움이 되는 간접자료와 방해가 되는 반대자료를 종합적으로 검토하고 있는 상황에서 위와 같은 사정은 원고가 명의신탁 여부에 관한 직접적인 증명을 못하였다는 것 자체에 불과하므로 새삼 이를 반대자료라고 할 수는 없는 것이며, 한편 ⑥의 이 사건 임야의 분묘 설치 현황의 점에 관해서는, 앞서도 본 바와 같이 이 사건 임야에는 사정명의자 3인의 직계 후손들의 분묘 외에도 피고들이나 원심판결도 인정하듯이 다른 종중원들과 각 배우자들의 분묘가 상당수 설치되어 있는 사실이 인정되므로 이를 명의신탁의 인정에 방해가 되는 반대자료라고 할 수 없다 할 것이고, 다만 ⑤의 이 사건 임야에 대하여 보존등기 이후 원고 종중 차원에서 관리하여 온 적이 없었다는 점은 원고가 이 사건 임야의 실질적 소유자로서 명의신탁한 것에 의문을 품게 하는 반대자료가 될 수 있다고 할 것이다.  마. 그렇다면 이 사건에서는 이 사건 임야가 원고의 소유라고 인정할 만한 많은 간접자료가 있고, 그 인정에 방해가 될 만한 반대사실의 자료는 위에서 본 바와 같이 단지 원고가 이 사건 임야에 관한 보존등기가 경료된 것도 알지 못한 채 방치하는 등 이 사건 임야를 종중 재산으로서 관리하는 것을 소홀히 하였다는 정도이나 이 역시 이 사건 임야의 사정 당시의 상황에 관한 것은 아닌데다가, 다른 반대사실의 자료도 설득력 있는 것이 거의 없다고 보임에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 반대사실들만을 거시하면서 이 사건 임야가 원고로부터 소외 1 등 3인에게 명의신탁된 것이라는 증거를 배척하고 달리 증거가 없다고 판단하여 원고의 청구를 배척하고 말았으니, 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 종중 소유 토지의 명의신탁 여부의 판단 방법에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

대법원 2007. 3. 29. 선고 2006다74273 판결 [ 소유권이전등기절차이행 ] [미간행] 【판시사항】 [1] 직권조사사항인 종중 대표자의 적법한 대표권 유무에 관하여 이미 제출된 자료들에 의하여 의심이 갈 만한 사정이 엿보이는 경우, 법원이 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있는지 여부(적극) [2] 종중 총회의 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위 확정과 그 소집통지의 방법 및 일부 종중원에 대한 소집통지를 결여한 종중 총회 결의의 효력(무효) [3] 종중이 그 소유의 토지를 종중원 등 등기명의인에게 명의신탁한 것으로 인정할 수 있는 경우 및 어떤 토지가 위토라는 사실만으로 종중 소유의 토지라고 볼 수 있는지 여부(소극)  【참조조문】 [1] 민사소송법 제52조, 제134조 [2] 민법 제31조, 제71조 [3] 민법 제103조[명의신탁], 제186조, 제275조, 민사소송법 제202조 【참조판례】 [1] 대법원 1971. 3. 23. 선고 70다2639 판결(집19-1, 민179) 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21039 판결(공1991, 2708) [2] 대법원 1997. 2. 28. 선고 95다44986 판결(공1997상, 893) 대법원 2000. 7. 6. 선고 2000다17582 판결(공2000하, 1868) 대법원 2001. 6. 29. 선고 99다32257 판결(공2001하, 1710) [3] 대법원 1997. 10. 10. 선고 96다15923 판결(공1997하, 3389) 대법원 2000. 7. 6. 선고 99다11397 판결(공2000하, 1859) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 종중 (소송대리인 변호사 박종대) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김형선) 【원심판결】 수원지법 2006. 10. 11. 선고 2005나20634 판결 【주 문】 원심판결 중 원심판결 별지 목록 제3항 기재 부동산에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 종중이 당사자인 사건에 있어서 그 종중의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권의 적법성에 의심이 갈 만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않거나 본안전 항변으로 다투다가 철회한 경우에도 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있다 할 것이다( 대법원 1971. 3. 23. 선고 70다2639 판결, 1991. 10. 11. 선고 91다21039 판결 등 참조).  한편, 종중 총회는 특별한 사정이 없는 한 족보에 의하여 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 함으로써 각자가 회의와 토의 및 의결에 참가할 수 있는 기회를 주어야 하고, 일부 종중원에게 소집통지를 결여한 채 개최된 종중 총회의 결의는 효력이 없다( 대법원 2000. 7. 6. 선고 2000다17582 판결, 2001. 6. 29. 선고 99다32257 판결 등 참조).  기록에 의하면, 피고의 원심 소송대리인은 항소이유서에서 ‘원고 종중의 규약을 제정하고 소외 1을 대표자로 선출한 종중 총회의 결의는 6대 장손인 피고와 그 가족 등에게 종중 결성 및 총회 소집 사실을 알리지 않은 채 위 소외 1 및 소외 2의 직계 가족과 그들에게 협조적인 종중원들만이 참석한 가운데 이루어진 것이어서 효력이 없고, 따라서 이 사건 소송은 대표자 자격이 없는 자에 의하여 제기된 것으로서 부적법하다.’는 취지의 본안전 항변을 하였다가 원심 제1차 변론준비기일에 출석하여 이를 철회하였음을 알 수 있다.  그런데 원고 종중이 제출한 2004. 3. 16. 종중 총회 회의록에는 ‘족보를 기준으로 파악한 종중원 31명에게 소집통지를 하였으며, 31명 전원이 참석하여 종중 규약을 제정하고 소외 1을 회장으로 선출하는 등의 결의를 하였다.’라고 기재되어 있으나, 원고의 종중원임에 다툼이 없는 피고 및 원심 공동피고 1, 2, 3(피고의 동생들이다)과 제1심 공동피고 1, 2는 위 회의록 말미에 기재된 총회 참석자 명단에 포함되어 있지 않음이 명백한바, 이와 같은 사실은 소외 1의 적법한 대표권에 관하여 충분히 의심할 만한 사정이라고 하지 않을 수 없으므로, 이러한 경우 원심으로서는 피고가 이 점에 관한 본안전 항변을 철회하였는지 여부에 관계없이 직권으로 위 종중 총회 소집절차의 하자 및 총회 결의의 효력에 관하여 더 심리·조사함으로써 과연 소외 1이 원고 종중의 적법한 대표자인지 여부를 밝혀보았어야 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 ‘원고 종중이 2004. 3. 16. 종중회의를 개최하여 그 회장으로 소외 1을 선출하였다.’고만 인정하고 그 대표권의 적법성에 관하여 심리·판단하지 않았으니, 이러한 원심판결에는 종중 총회 결의의 효력과 종중 대표자의 적법한 대표권에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 종중과 종중원 등 등기명의인 사이에 어떤 토지에 관한 명의신탁 여부가 다투어지는 사건에 있어서, 일단 그 토지에 관하여 등기명의인 앞으로 등기가 경료될 당시 어느 정도의 유기적 조직을 가진 종중이 존재한 사실이 증명되고, 그 다음 그 토지가 종중의 소유로 된 과정이나 내용이 직접 증명된 경우는 물론, 등기명의인과 종중과의 관계, 등기명의인이 여럿이라면 그들 상호간의 관계, 등기명의인 앞으로 등기가 경료된 경위, 공동선조를 중심으로 한 종중 분묘의 설치상태, 분묘수호와 봉제사의 실태, 그 토지의 규모와 관리상태, 그 토지에 대한 수익의 수령·지출관계, 제세공과금의 납부관계, 등기필증의 소지관계 등 여러 정황에 미루어 그 토지가 종중 소유라고 볼 수밖에 없는 상당한 자료가 있는 경우라면 그 토지가 종중의 소유로서 등기명의인 앞으로 명의신탁한 것이라고 인정할 수 있으나, 그와 같은 자료들이 충분히 증명되지 아니하거나 오히려 반대되는 사실의 자료가 많을 때에는 이를 인정하여서는 아니 되며, 그 토지가 위토라는 사실만으로 종중 소유의 토지라고 볼 수는 없다( 대법원 1997. 10. 10. 선고 96다15923 판결, 1997. 10. 16. 선고 95다57029 전원합의체 판결, 2000. 7. 6. 선고 99다11397 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심판결 별지 목록 제1, 2, 4항 기재 각 부동산의 등기부상 공동명의인인 소외 3, 4, 5, 6은 모두 원고의 종중원인 점, 위 각 부동산 및 원심판결 별지 목록 제3항 기재 부동산{안성시 미양면 (상세지번 생략) 답 2,037.5㎡, 이하 ‘이 사건 토지’라고 한다}에 대한 재산세 등의 제세공과금을 원고가 납부하여 온 점(다만, 이 사건 토지에 대하여는 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되기 전까지 납부), 위 각 부동산은 원고의 부회장인 소외 2가 현재까지 경작하면서 그 경작물을 선조에 대한 봉제사 비용 및 산소관리 비용 등으로 사용하여 왔고 피고와 원심 공동피고들이 이에 대하여 어떠한 이의를 제기한 적이 없는 점 등에 비추어 위 각 부동산은 원고가 종중원인 소외 3 등에게 명의를 신탁하여 매수한 것으로 봄이 상당하다고 판단하였다.  그러나 원심판결의 이유에 의하더라도 이 사건 토지(피고는 원심판결 중 이 사건 토지에 관한 패소 부분에 대해서만 상고하였다)는 다른 토지들과 달리 피고의 아버지 소외 3 단독 명의로 등기되어 있었을 뿐만 아니라, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 토지의 등기필증은 피고가 소지하고 있고, 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 마친 다음부터는 피고가 이 사건 토지에 대한 제세공과금을 납부하고 있는 점, 원고 종중의 대표자 소외 1은 이 사건 토지와 관련하여 피고를 횡령죄로 고소한 형사사건에서 조사를 받으면서 ‘이 사건 토지를 매수한 1950년경에 원고 종중은 없었으며 피고의 할아버지인 소외 7이 시제를 차리기 위해 땅을 살 때 각 집안에서 쌀을 갹출하였다.’라고 하여 ‘1950년경에 이미 원고 종중이 존재하였고 (명칭 생략)파 대종중으로부터 시제용으로 지급받은 쌀 2~3가마를 아껴서 토지를 구입한 것’이라는 이 사건에서의 주장과는 다른 진술을 하였던 점, 위 고소 및 이 사건 소송을 제기하기 전에 원고 종중이 피고에게 보낸 내용증명 및 통고서에는 ‘이 사건 토지 616평 중 219평은 소외 2가 1973. 8. 24. 소외 3으로부터 매수한 것이고 나머지는 종중 소유’라고 하여 적어도 이 사건 토지 중 일부는 소외 3의 개인 소유였음을 인정하는 취지로 기재되어 있는 점, 한편 제1심판결 별지 목록 제5항 기재 부동산(여기에 원고 종중의 중시조 소외 8 부부 및 11기의 분묘가 있다고 한다)도 원래 소외 3의 소유였던 것을 종중이 매수하여 종중원인 소외 9, 제1심 공동피고 2에게 명의를 신탁하였던 것으로 보이는 점, 다른 종중원들에 비하여 소외 7과 제1심 공동피고 2는 경제적으로 여유가 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 토지의 경작자인 소외 2( 제1심 공동피고 2의 사촌동생)가 재산세 등을 납부하여 왔다거나 그 경작물을 원고 종중 선조의 봉제사 및 산소관리 비용으로 사용하여 왔다는 사정만으로는 이 사건 토지가 원고 종중의 소유로서 소외 3 앞으로 명의신탁해 두었던 것이라고 인정하기 어렵다고 할 것이다.  그렇다면 이와 달리 판단한 원심판결에는 원고 종중의 형성 시기와 이 사건 토지의 취득 경위에 관하여 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하거나 명의신탁에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고논지 역시 이유 있다.  3. 결 론 그러므로 원심판결 중 이 사건 토지에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)