근저당권이 설정된 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 근저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위 취소의 범위와 원상회복의 방법

대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결
[ 사해행위취소 ] [공2001.10.15.(140),2162]
【판시사항】

[1] 근저당권이 설정된 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 근저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위 취소의 범위와 원상회복의 방법 

[2] 채권자가 채권자취소권을 행사하면서 원상회복만을 구하는 경우에도 가액배상을 명할 수 있는지 여부(적극)

[3] 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 근저당권이 말소되어 사해행위를 취소하고 가액의 배상을 명하는 경우, 그 가액의 산정시기(=사실심 변론종결시) 및 근저당권이 말소된 후 사해행위에 의하여 부동산을 취득한 전득자의 가액배상의 범위 

[4] 채권자가 채권자취소권을 행사할 수 있는 채권액에 사해행위 이후 사실심 변론종결시까지 발생한 이자나 지연손해금이 포함되는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 근저당권이 설정되어 있는 부동산을 증여한 행위가 사해행위에 해당하는 경우, 그 부동산이 증여된 후 근저당권설정등기가 말소되었다면, 증여계약을 취소하고 부동산의 소유권 자체를 채무자에게 환원시키는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 제공되지 아니한 부분까지 회복시키는 결과가 되어 불공평하므로, 채권자는 그 부동산의 가액에서 근저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도 내에서 증여계약의 일부 취소와 그 가액의 배상을 청구할 수밖에 없다. 

[2] 사해행위를 전부 취소하고 원상회복을 구하는 채권자의 주장 속에는 사해행위를 일부 취소하고 가액의 배상을 구하는 취지도 포함되어 있으므로, 채권자가 원상회복만을 구하는 경우에도 법원은 가액의 배상을 명할 수 있다. 

[3] 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 근저당권이 말소되어 그 부동산의 가액에서 근저당권 피담보채무액을 공제한 나머지 금액의 한도에서 사해행위를 취소하고 가액의 배상을 명하는 경우 그 가액의 산정은 사실심 변론종결시를 기준으로 하여야 하고, 기존의 근저당권이 말소된 후 사해행위에 의하여 그 부동산에 관한 권리를 취득한 전득자에 대하여도 사실심 변론종결시의 부동산 가액에서 말소된 근저당권 피담보채무액을 공제한 금액의 한도에서 그가 취득한 이익에 대한 가액 배상을 명할 수 있다. 

[4] 채권자가 채권자취소권을 행사할 때에는 원칙적으로 자신의 채권액을 초과하여 취소권을 행사할 수 없고, 이 때 채권자의 채권액에는 사해행위 이후 사실심 변론종결시까지 발생한 이자나 지연손해금이 포함된다. 

【참조조문】

[1] 민법 제406조 [2] 민법 제406조 [3] 민법 제406조 [4] 민법 제406조

【참조판례】

[1] 대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23207 판결(공1996하, 3530)
대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결(공1998상, 727)
대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결(공1999하, 2066)
대법원 1999. 11. 9. 선고 99다50101 판결(공1999하, 2471)
대법원 2001. 6. 12. 선고 99다20612 판결(공2001하, 1567)
[2] 대법원 2001. 6. 12. 선고 99다20612 판결(공2001하, 1567)
[3] 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결(공1998상, 727)
대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결(공1999하, 2066)
[4] 대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결(공1997하, 3051)

【전 문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 여주종합법률사무소 담당변호사 송기인)

【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김종화)

【원심판결】 수원지법 2000. 9. 27. 선고 99나16061 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

원고의 피고 1에 대한 상고와 피고 2의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】

1. 원심이, 소외 1은 원고에 대하여 3천만 원의 공사대금채무를 부담하고 있고 이 사건 부동산 이외에 별다른 재산이 없음에도 불구하고 이 사건 부동산을 자신의 처인 피고 1에게 증여하여 1996. 4. 19. 그 명의로 소유권이전등기를 경료하였고, 또 피고 1은 소외 1의 동서인 피고 2가 소외 1에 대하여 채권을 가지고 있지 아니함에도 불구하고, 1997. 10. 1. 이 사건 부동산에 관하여 근저당권자 피고 2, 채무자 소외 1, 채권최고액 4억 원으로 된 근저당권을 설정하였으므로, 소외 1의 피고 1에 대한 이 사건 부동산 증여행위와 피고 1의 피고 2에 대한 근저당권설정행위는 모두 사해행위에 해당한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 피고들의 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 

2. 근저당권이 설정되어 있는 부동산을 증여한 행위가 사해행위에 해당하는 경우, 그 부동산이 증여된 후 근저당권설정등기가 말소되었다면, 증여계약을 취소하고 부동산의 소유권 자체를 채무자에게 환원시키는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 제공되지 아니한 부분까지 회복시키는 결과가 되어 불공평하므로, 채권자는 그 부동산의 가액에서 근저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도 내에서 증여계약의 일부 취소와 그 가액의 배상을 청구할 수밖에 없다(대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결, 1999. 11. 9. 선고 99다50101 판결 등 참조). 또한 사해행위를 전부 취소하고 원상회복을 구하는 채권자의 주장 속에는 사해행위를 일부 취소하고 가액의 배상을 구하는 취지도 포함되어 있으므로, 채권자가 원상회복만을 구하는 경우에도 법원은 가액의 배상을 명할 수 있다. 

원심이, 소외 1이 이 사건 부동산을 피고 1에게 증여한 후인 1996. 8. 16. 이 사건 부동산에 이미 설정되어 있던 채무자 소외 1, 근저당권자 소외 2, 채권최고액 2억 2천만 원과 1억 2천만 원으로 된 각 근저당권설정등기가 모두 말소된 사실을 인정한 다음, 위와 같은 법리에 따라 피고들에 대하여 가액의 배상을 명한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채권자취소권이나 처분권주의에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 원고와 피고들의 상고이유도 모두 받아들일 수 없다. 

3. 가. 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 근저당권이 말소되어 그 부동산의 가액에서 근저당권 피담보채무액을 공제한 나머지 금액의 한도에서 사해행위를 취소하고 가액의 배상을 명하는 경우 그 가액의 산정은 사실심 변론종결시를 기준으로 하여야 하고(대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결, 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결 등 참조), 기존의 근저당권이 말소된 후 사해행위에 의하여 그 부동산에 관한 권리를 취득한 전득자에 대하여도 사실심 변론종결시의 부동산 가액에서 말소된 근저당권 피담보채무액을 공제한 금액의 한도에서 그가 취득한 이익에 대한 가액 배상을 명할 수 있다. 한편 채권자가 채권자취소권을 행사할 때에는 원칙적으로 자신의 채권액을 초과하여 취소권을 행사할 수 없고(대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결 참조), 이 때 채권자의 채권액에는 사해행위 이후 사실심 변론종결시까지 발생한 이자나 지연손해금이 포함된다. 

나. 원심은, 원고가 이 사건 부동산의 변론종결 무렵의 가액 4억 6천만 원에서 사해행위 후 말소된 근저당권의 피담보채무액 3억 4천만 원을 공제한 나머지 1억 2천만 원의 한도에서 소외 1과 피고 1 사이의 증여계약을 취소하고 피고 1에 대하여 그 가액의 배상을 구할 수 있고, 또한 피고 2가 취득한 근저당권의 채권최고액 4억 원에서 위와 같이 말소된 근저당권의 피담보채무액을 공제한 나머지 6천만 원의 한도에서 피고들 사이의 근저당권설정계약을 취소하고 피고 2에 대하여 그 가액의 배상을 구할 수 있다고 보고, 원고에게 피고들은 각자 6천만 원·피고 1은 6천만 원을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 

다. 그러나 이 사건에서 보면, 원고가 소외 1을 상대로 제기한 공사대금 청구소송에서 1997. 5. 22. "소외 1은 원고에게 3천만 원 및 이에 대한 1996. 6. 25.부터 다 갚을 때까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라"는 판결이 선고되고 그대로 확정되었으므로, 원고는 3천만 원과 이에 대한 1996. 6. 25.부터 원심변론종결일인 2000. 9. 6.까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 31,516,393원을 합한 61,516,393원의 범위 내에서 채권자취소권을 행사할 수 있다. 

따라서 원심이, 피고 1에 대하여 원고의 위 채권액을 초과하여 사해행위를 취소하고 1억 2천만 원의 배상을 명한 것은 채권자취소권의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이고, 이를 지적한 피고 1의 상고이유는 이유가 있다. 

한편, 피고 2는 기존에 설정되어 있던 근저당권이 모두 말소된 후 근저당권을 취득함으로써 그 피담보채무액 4억 원 상당의 이익을 얻었고, 원심 변론종결시 이 사건 부동산 가액에서 말소된 근저당권 피담보채무액을 공제한 금액도 원고의 채권액을 상회하므로, 원고는 그 채권액 전액에 대하여 채권자취소권을 행사하고 가액의 배상을 구할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 원고가 피고 2에 대하여는 6천만 원의 범위 내에서만 채권자취소권을 행사할 수 있다고 한 원심의 판단은 채권자취소권의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이고, 이를 지적한 원고의 상고이유도 이유가 있다. 

4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하며, 원고의 피고 1에 대한 상고와 피고 2의 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

대법관   배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤 

대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23207 판결 [ 사해행위취소등 ] [집44(2)민,299;공1996.12.15.(24),3530] 【판시사항】 [1] 채무초과 상태의 채무자가 유일한 부동산을 특정 채권자에게 대물변제로 양도한 것이 사해행위가 되는지 여부(적극) [2] 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 그 저당권자 이외의 채권자와의 매매계약으로 사해행위가 이루어진 후 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위 취소의 범위와 방법  【판결요지】 [1] 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 어느 특정 채권자에게 대물변제로 제공하여 소유권이전등기를 경료하였다면 그 채권자는 다른 채권자에 우선하여 채권의 만족을 얻는 반면 그 범위 내에서 공동담보가 감소됨에 따라 다른 채권자는 종전보다 더 불리한 지위에 놓이게 되므로 이는 곧 다른 채권자의 이익을 해하는 것이라고 보아야 하고, 따라서 이미 채무초과의 상태에 빠져 있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자들 가운데 어느 한 사람에게 대물변제로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다.  [2] 어느 부동산의 매매계약이 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 매매계약을 취소하고 그 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하지만, 그 사해행위가 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 당해 저당권자 이외의 자와의 사이에 이루어지고 그 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 때에는, 매매계약 전부를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복시키는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 그 매매계약의 일부 취소와 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐 부동산 자체의 회복을 구할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제406조, 제466조 [2] 민법 제406조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23214 판결(같은 취지) [1] 대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카23186 판결(공1989, 1462) 대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카27198 판결(공1991, 178) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 주식회사 거성 (소송대리인 아주종합법무법인 담당변호사 황선당) 【원심판결】 부산고법 1996. 4. 25. 선고 95나5752 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심의 사실인정과 판단의 요지는 다음과 같다. 가. 원래 소외 1 소유이던 원심판결의 별지 목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 각 부동산이라 한다)에 관하여 1994. 7. 22.자로 피고 명의로 같은 날짜 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기가, 그 전인 1994. 6. 16.자로 채무자 위 소외 1, 근저당권자 주식회사 제일은행, 최고액 3억 5천만 원으로 된 각 근저당권설정등기가 각 경료되어 있다.  원고는 위 소외 1이 1994. 5. 14.부터 같은 해 7. 15.까지 사이에 발행한 원심판결의 별지 약속어음 5장 액면 합계 금 108,650,000원의 최종 소지인으로서, 위 어음 중 1장을 1994. 7. 20. 지급제시하였으나 예금부족으로 지급거절되었고, 그 후 같은 해 8. 26. 나머지 어음 4장을 지급제시하였으나 무거래로 지급거절됨으로써 발행인인 위 소외 1에 대하여 같은 금액 상당의 어음금채권을 가지게 되었다.  위 소외 1은 대명산업이라는 상호로 조선용 기자재를 생산, 판매하면서 위 각 약속어음을 비롯하여 7억 내지 8억 원에 달하는 약속어음을 발행하였다가 자금사정이 악화되어 1994. 7. 20. 위와 같이 약속어음을 지급하지 못함으로써 부도를 내게 되었는데, 그 당시 위 소외 1의 채무는 원고에 대한 위 금 108,650,000원을 비롯하여 ① 주식회사 제일은행에 금 153,188,041원(위 채무는 이 사건 부동산에 관하여 경료되어 있던 위 제일은행 명의의 1번 근저당권에 의하여 담보된 것이다), ② 신용보증기금에 금 140,000,000원, ③ 소외 삼성중공업 주식회사에 금 88,000,000원, ④ 피고 회사에 금 72,000,000원 등 합계 금 561,838,041원이고, 이에 반하여 위 소외 1의 재산으로는 시가 310,040,000원(토지평가액 65,960,000원＋건물평가액 244,080,000원)의 이 사건 각 부동산이 있을 뿐이므로, 위 소외 1은 재산보다 채무가 더 많은 채무초과 상태에 있었다.  그런데, 위 소외 1은 위와 같이 부도를 당한 후인 1994. 7. 22. 피고와의 사이에 위 소외 1이 부담하고 있던 위 ①, ②, ③의 채무를 피고가 인수하는 대신 자신의 유일한 재산인 이 사건 부동산을 피고에게 양도하기로 하여, 이 사건 각 부동산에 관하여 매도인 위 소외 1, 매수인 피고, 매매대금 2억 원으로 된 매매계약을 체결하고, 같은 날 이 사건 각 부동산에 관하여 위 매매를 원인으로 피고 명의의 각 소유권이전등기를 경료하여 버렸다.  나. 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 어느 특정 채권자에게 대물변제로 제공하여 소유권이전등기를 경료하였다면 그 채권자는 다른 채권자에 우선하여 채권의 만족을 얻는 반면 그 범위 내에서 공동담보가 감소됨에 따라 다른 채권자는 종전보다 더 불리한 지위에 놓이게 되므로 이는 곧 다른 채권자의 이익을 해하는 것이라고 보아야 하고, 따라서 이미 채무초과의 상태에 빠져 있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자들 가운데 어느 한 사람에게 대물변제로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다고 할 것인바, 돌이켜 이 사건에서 보건대, 위 소외 1이 위 주식회사 제일은행, 신용보증기금, 삼성중공업 주식회사에 합계 금 381,188,041원의 채무를 부담하고 있었고, 피고가 위 소외 1의 채무를 인수하는 대신(또는 피고는 위 소외 1의 위 채무를 연대보증하였으므로 그 사전구상권에 대한 대물변제 명목으로) 위 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 양도받은 사실은 위에서 본 바와 같은데, 피고가 위 채무인수에 대한 대가로 이 사건 각 부동산을 양도받아 그 주장과 같이 그 채무인수금을 변제하였다 하더라도, 위 양도 당시 위 소외 1의 재산이 채무총액에 훨씬 못 미칠 뿐만 아니라 그 소유인 이 사건 부동산에는 그 시가를 초과하는 최고액의 근저당권이 설정되어 있어서 사실상 유일한 재산이라 할 수 있는 이 사건 부동산을 피고에게 대물변제하였다면 이는 원고에 대한 사해행위가 성립됨이 명백하다 할 것이다(더욱이 위 소외 1은 그 당시 피고에 대하여 위 금 72,000,000원의 차용금 채무를 부담하고 있었으므로, 이 사건 부동산의 양도에는 피고 자신의 위 소외 1에 대한 위 채권 변제의 이행을 위한 의미도 포함되어 있다).  따라서 피고와 위 소외 1 사이의 이 사건 각 부동산에 관한 위 매매계약은 채권자인 원고를 해하는 사해행위라 할 것이고, 한편 이 사건 각 부동산은 대지 및 그 지상건물로서 경제적으로 불가분의 관계에 있다고 보여지므로 일괄하여 위 매매계약을 취소하고, 피고는 위 소외 1에게 이 사건 각 부동산에 관하여 경료된 위 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.  2. 그러나, 사해행위 취소의 범위와 방법에 관한 위와 같은 원심의 판단은 그대로 유지하기 어렵다. 가. 어느 부동산의 매매계약이 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 위 매매계약을 취소하고 그 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하는 것이지만, 위 사해행위가 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 당해 저당권자 이외의 자와의 사이에 이루어지고 그 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 때에는 위 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복시키는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로 위 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 위 매매계약을 취소하고 위 가액의 배상을 명할 수 있을 뿐이라 할 것이다.   나. 위에서 원심이 인정한 바와 같이 위 소외 1의 소유이던 이 사건 부동산에 관하여 1994. 6. 16.자로 채무자 위 소외 1, 근저당권자 주식회사 제일은행, 최고액 3억 5천만 원으로 된 근저당권설정등기가 마쳐져 있고, 그 피담보채무가 금 153,188,041원이었으며, 원고가 위 소외 1에게 108,650,000원의 어음금채권이 있었는데, 위 소외 1이 1994. 7. 22. 그 유일한 재산인 이 사건 부동산을 피고에게 매도하여 같은 날 위 부동산에 관하여 같은 날짜 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 것이라면 이는 사해행위에 해당한다고 할 것이다.  그런데, 기록(제95, 98, 521, 549, 553, 633, 636, 637, 641 내지 648쪽)에 의하면, 주식회사 제일은행 명의의 위 각 근저당권설정등기는 위 사해행위 후에 피담보채무가 변제되어 1995. 9. 5.자로 모두 말소된 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면, 이와 같은 사해행위에 있어서는 위에서 본 법리에 비추어, 원심으로서는 이 사건 매매계약을 취소하여 이 사건 부동산의 반환을 명할 것이 아니라 이 사건 각 부동산의 가액에서 위 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 매매계약의 일부를 취소하고 피고에 대하여 그 가액의 배상을 명하였어야 할 것이다.   그럼에도 원심은 이와 다른 견해에서 위 소외 1과 피고 사이의 이 사건 각 부동산 매매계약 전부를 취소하고 피고에 대하여 이 사건 각 부동산에 관하여 경료된 위 각 소유권이전등기의 각 말소등기절차의 이행을 명하였으니, 결국 원심판결에는 사해행위 취소의 법리를 오해하였거나 그 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.  3. 그러므로 나머지 상고이유를 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결 [ 사해행위취소 ] [공1998.3.15.(54),727] 【판시사항】 [1] 수 개의 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 일부 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위 취소의 범위와 원상회복의 방법  [2] 사해행위 취소소송에서 수익자의 악의에 관한 입증책임 【판결요지】 [1] 어느 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하는 것이나, 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복시키는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되어, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 명할 수 있을 뿐이므로, 사해행위의 목적인 부동산에 수 개의 저당권이 설정되어 있다가 사해행위 후 그 중 일부의 저당권만이 말소된 경우에도 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 가액배상의 방법에 의할 수밖에 없을 것이고, 그 경우 배상하여야 할 가액은 사해행위 취소시인 사실심 변론종결시를 기준으로 하여 그 부동산의 가액에서 말소된 저당권의 피담보채권액과 말소되지 아니한 저당권의 피담보채권액을 모두 공제하여 산정하여야 한다.  [2] 사해행위 취소에 있어서 수익자가 악의라는 점에 대하여는 그 수익자 자신에게 선의임을 입증할 책임이 있다. 【참조조문】 [1] 민법 제406조 [2] 민법 제406조, 민사소송법 261조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 5. 14. 선고 95다50875 판결(공1996하, 1850) 대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23207 판결(공1996하, 3530) [2] 대법원 1989. 2. 28. 선고 87다카1489 판결(공1989, 519) 대법원 1991. 2. 12. 선고 90다16276 판결(공1991, 981) 대법원 1997. 5. 23. 선고 95다51908 판결(공1997하, 1858) 【전 문】 【원고, 피상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 변호사 조한직) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 안의석) 【원심판결】 수원지법 1996. 12. 27. 선고 96나3668 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유와 추가상고이유를 함께 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심의 사실인정과 판단은 다음과 같다. 가. 원고는 소외 1 회사가 소외 △△은행 주식회사(○○동지점, 이하 ‘소외 2 은행’이라 한다)로부터 1993. 8. 31. 금 50,000,000원을 대출받음에 있어 위 대출원리금의 상환보증을 위하여 소외 1 회사와 사이에 보증기한을 같은 날부터 1994. 8. 31.까지로, 보증원금 한도액을 금 50,000,000원으로 한 신용보증을 하되, 원고가 소외 2 은행에 대하여 위 보증채무를 이행하였을 때에는 소외 1 회사 및 그 연대보증인들은 그 보증채무 이행금액 및 그 이행일 이후의 손해금과 지급에 소요된 비용 등을 원고에게 변제하며, 소외 1 회사가 어음교환소의 거래정지처분 또는 거래 은행의 당좌거래정지처분 등을 받은 경우에는 소외 1 회사 및 그 연대보증인들에 대하여 별도의 통지나 최고 없이도 원고의 위 보증금액에 대하여 사전에 구상할 수 있도록 하는 내용의 신용보증계약을 체결하였고, 소외 3은 1993. 8. 31. 소외 1 회사가 위 신용보증약정에 의하여 원고에 대하여 부담하는 구상채무를 연대보증하였다.  소외 1 회사는 신용보증약정에 의하여 원고가 발급한 신용보증서를 소외 2 은행에 제공하고 소외 2 은행으로부터 금 50,000,000원을 변제기는 1994. 8. 31., 이자율은 연 13%로 정하여 대출받았는데, 1994. 8. 3. 부도로 거래 은행으로부터 당좌거래정지처분을 받게 됨에 따라 소외 1 회사는 원고와의 신용보증약정에 의하여 기한의 이익을 상실하였고, 원고는 소외 2 은행의 보증채무이행 청구에 따라 1994. 11. 21. 소외 2 은행에게 대출원리금 합계 금 51,858,786원을 대위변제하였다.  소외 3은 소외 1 회사의 부도사실을 알게된 후 1994. 8. 11. 그의 소유이던 원심판결 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 1994. 8. 10. 자 매매예약을 원인으로 하여 수원지방법원 안양등기소 1994. 8. 11. 접수 제58416호로 그의 언니인 피고 앞으로 소유권이전청구권가등기를 경료하고, 다시 1994. 8. 10. 자 매매를 원인으로 하여 같은 등기소 1994. 12. 29. 접수 제93232호로 위 가등기에 기하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하였는데, 당시 소외 3에게는 시가 금 50,000,000원 상당의 이 사건 부동산 외에 별다른 재산이 없었고, 이 사건 부동산 위에는 채권최고액 금 9,100,000원, 근저당권자 소외 4 은행으로 된 2번 근저당권설정등기 및 채권최고액 금 26,000,000원 및 금 40,000,000원, 근저당권자 각 소외 2 은행으로 된 4, 5번 근저당권설정등기가 각 경료되어 있었으며, 당시 위 각 근저당권에 의하여 담보되는 실제 채무액은 총 금 45,000,000원 상당이었다.  나. 원심은 위와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 3이 그의 언니인 피고와 사이에 이 사건 부동산에 관한 위 매매예약 및 매매계약을 체결하고 위 가등기를 경료한 1994. 8. 11.경에는 원고가 신용보증한 소외 2 은행에 대한 대출금채무에 관하여 원고는 소외 3에 대하여 사전구상권을 취득하였다 할 것이고, 당시 소외 3에게는 이 사건 부동산 외에는 별다른 재산이 없었고, 이 사건 채무액 이외에도 소외 4 은행 및 소외 2 은행에 금 45,000,000원 상당의 채무를 부담하고 있어서 그 채무가 재산을 초과하는 상태였다 할 것이며, 그러한 상황하에서 소외 3과 그의 언니인 피고 사이의 위 매매예약 및 매매계약은 채권자인 원고에 대한 사해행위에 해당한다 할 것이고, 소외 3으로서는 위와 같은 행위가 원고를 해할 것을 알았다고 볼 것이며, 나아가 수익자인 피고 역시 특별한 사정이 없는 한 이 사건 부동산을 악의로 취득한 것으로 추정된다고 한 후, 피고에게는 사해의 의사가 없었다는 피고의 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척하고, 피고와 소외 3 사이에 이 사건 부동산에 관하여 체결된 위 매매예약 및 매매계약의 취소와 그 원상회복으로서 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 소유권이전청구권가등기 및 소유권이전등기의 각 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구를 인용하고 있다.  2. 상고이유 제1, 3점에 대하여 어느 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하는 것이나, 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 할 것이므로 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복시키는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 명할 수 있을 뿐이라고 할 것이다(대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23207 판결 취지 참조). 따라서 사해행위의 목적인 부동산에 수 개의 저당권이 설정되어 있다가 사해행위 후 그 중 일부의 저당권만이 말소된 경우에도 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 가액배상의 방법에 의할 수밖에 없을 것이고, 그 경우 배상하여야 할 가액은 그 부동산의 가액에서 말소된 저당권의 피담보채권액과 말소되지 아니한 저당권의 피담보채권액을 모두 공제하여 산정하여야 할 것이다.  원심이 확정한 바와 같이 위 각 근저당권에 의하여 담보되는 실제 채무액은 금 45,000,000원 상당이었지만 원고가 소외 3에게 금 51,858,786원의 사전 구상채권이 있었으며, 소외 3이 원고를 해함을 알고도 1994. 8. 11. 그 유일한 재산인 시가 금 50,000,000원 상당인 이 사건 부동산에 관하여 1994. 8. 10. 자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 경료하고 이어서 1994. 8. 10. 자 매매를 원인으로 하여 1994. 12. 29. 피고 앞으로 위 가등기에 기한 소유권이전등기를 경료한 것이라면 이 사건 부동산의 가액에서 각 근저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 사해행위가 성립한다고 보아야 할 것이고, 한편 원심이 채용한 갑 제6호증(등기부등본)의 기재에 의하면 이 사건 부동산이 피고에게 양도된 이후인 1995. 7. 25. 자로 근저당권자 소외 2 은행으로 된 4, 5번 근저당권설정등기가 각 말소된 사실을 알 수 있으므로, 위에서 본 법리에 비추어 볼 때 이 사건 매매예약과 매매계약의 전부를 취소하여 이 사건 부동산 자체의 반환을 명할 것이 아니라 이 사건 부동산의 가액에서 이미 말소된 4, 5번 근저당권의 피담보채무액과 아직 말소되지 아니한 소외 4 은행을 근저당권자로 한 2번 근저당권의 피담보채무액을 모두 공제한 잔액의 한도에서 이 사건 매매예약과 매매계약의 일부를 각 취소하고 피고에 대하여 그 가액의 배상을 명하여야 할 것이고, 위와 같은 가액 산정의 기준시는 사해행위 취소시인 사실심 변론종결시라고 보아야 할 것이므로, 원심으로서는 변론종결시를 기준으로 하여 그 가액을 심리·확정할 필요가 있다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은 이와 다른 견해에서 소외 3과 피고 사이의 이 사건 매매예약 및 매매계약을 전부 취소하고 피고에 대하여 이 사건 부동산에 관하여 경료된 소유권이전청구권가등기와 소유권이전등기의 각 말소등기절차의 이행을 명하였으니, 원심판결은 사해행위 취소에 관한 법리를 오해한 나머지 그 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.  3. 상고이유 제2점에 대하여 사해행위 취소에 있어서 수익자가 악의라는 점에 대하여는 그 수익자 자신에게 선의임을 입증할 책임이 있는 것인바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 수익자인 피고에게 사해 의사가 없었다고 할 수 없다고 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 사해 의사에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 잘못이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)

대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결 [ 보증금반환등 ] [공1999.10.15.(92),2066] 【판시사항】 [1] 채무자가 유일한 재산인 부동산을 신탁한 경우, 사해행위에 해당하는지 여부(적극) [2] 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 그 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위 취소의 범위와 원상회복의 방법  【판결요지】 [1] 채무자가 채무를 변제하지 아니한 채 그의 유일한 재산인 부동산에 관하여 제3자와 사이에 신탁계약을 체결하고 그 제3자 명의로 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 신탁계약은 채권자를 해함을 알고서 한 사해행위라고 봄이 상당하다.  [2] 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하는 것이 원칙이지만, 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산의 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 가액 산정은 사실심변론 종결시를 기준으로 하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제406조 [2] 민법 제406조 【참조판례】 [2] 대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23207 판결(공1996하, 3530) 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결(공1998상, 727) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 서성건) 【피고, 상고인】 한국부동산신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인 정일종합법률사무소 담당변호사 한정화 외 2인) 【원심판결】 서울고법 1998. 7. 24. 선고 97나48878 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유와 기간이 지난 뒤에 제출된 상고보충이유서의 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다. 1. 제1점에 대하여 원심 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은, 원심 공동피고 1이 1992. 1. 27. 소외 1이 운영하는 주식회사 ○○건설 및 소외 2와 사이에 원심 공동피고 1 소유의 서울 영등포구 (주소 생략) 소재 대지에 지하 3층, 지상 8층 건물을 신축하기로 하는 공사도급계약을 체결함에 있어, 공사기간은 1992. 1. 27.부터 1993. 5. 30.까지로 하고, 공사대금은 5,180,000,000원으로 하되 이는 위 부동산을 담보로 제공하여 융자받을 은행대출금과 완공 후 임대분양을 하여 받을 임대보증금으로 충당하며, 임대분양은 수급인들의 책임 아래 행하나 만일 임대분양의 부진으로 공사대금이 모자라도 공사를 중단함이 없이 계속하여 준공하기로 특약한 사실, 소외 1은 1992. 3. 5.경 착공하여 같은 해 11.경 골조공사를 마무리하고 1993. 6.경 임대분양을 시작하였으나 예상 외의 분양 부진으로 공사비가 부족하게 되자, 원심 공동피고 1과 함께, 공동수급인인 소외 2에게 자금융통을 부탁하여 그의 아들인 소외 3이 발행한 액면 합계 금 23억여 원 상당의 약속어음 여러 매를 교부받은 다음, 그 어음에 원심 공동피고 1로부터 직접 배서를 받거나 그의 승낙 아래 원심 공동피고 1 명의로 배서한 후 이를 할인한 금원 또는 그 어음 자체를 위 공사의 하청업자들에게 공사대금조로 지급해 왔는데, 1993. 12. 11. 위 약속어음들은 소외 3이 자금 여력이 없는 데다가 소외 1 및 원심 공동피고 1도 결제대금을 소외 3에게 제 때에 지급하지 못함으로써 결국 부도처리된 사실, 한편 소외 2는 그 사이 위 약속어음들의 부도를 막기 위하여 위 부도 직전까지 소외 3의 처남인 원고 1로부터 금 514,000,000원을, 자기 딸인 원고 2로부터 금 340,000,000원을 각 차용하여 액면 합계 금 854,000,000원 상당의 약속어음들을 결제하였는데, 원고들로부터 그 변제에 대한 담보를 요구받고, 원심 공동피고 1에게 이와 같은 사정을 말하고 소외 3이 발행한 액면 금 330,000,000원, 액면 금 184,000,000원 및 액면 금 340,000,000원인 약속어음 3매에 원심 공동피고 1의 배서를 각 받아 그 중 액면 금 330,000,000원 및 액면 금 184,000,000원인 약속어음 2매를 원고 1에게, 액면 금 340,000,000원인 약속어음 1매를 원고 2에게 각 교부하였으나, 위 어음들 역시 다른 어음들과 마찬가지로 그 무렵 부도처리되자, 원고들은 원심 공동피고 1에 대한 위 약속어음금 채권 합계 금 854,000,000원을 피보전권리로 하여 서울지방법원 남부지원 93카단10742호로 부동산가압류 신청을 하여 1993. 12. 27. 자 가압류 결정에 따라 위 대지에 가압류등기가 마쳐진 사실, 원심 공동피고 1은 원고들의 위 가압류로 인하여 신축중인 건물에 대한 임대분양이 더욱 어려워지자 1994. 6. 3. 원고들에게 위 채무의 지급을 담보하는 의미에서 위 건물 중 3, 4층을 임대보증금 738,000,000원(그 중 금 328,000,000원은 원고 1, 금 340,000,000원은 원고 2, 나머지는 소외 4의 각 몫으로 하였고, 그 무렵 소외 2가 소외 1로부터 금 186,000,000원을 받아 원고 1에게 원심 공동피고 1에 대한 위 채권의 일부로 지급함으로써 원고 1의 몫이 줄어들었다.), 임대차기간 준공일로부터 24월로 하여 임대한다는 내용의 임대차계약서 및 위 임대 부분이 제3자에게 분양되는 경우에는 그로부터 받은 임대보증금을 원고들에게 먼저 지급하고서 제3자의 입주를 허용하기로 하며, 건물 준공 후 융자를 받게 되면 재임대와 관계없이 융자금에서 우선 위 채무를 변제한다는 내용의 이행각서를 각 작성하여 주고, 이에 대하여 원고들은 그 무렵 위 가압류를 해제하였으며, 한편 위 신축건물에 관하여 1994. 12. 8. 원심 공동피고 1 명의의 소유권보존등기가 대위로 경료되었고 위 건물은 1996. 초경 완공된 사실을 각 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면 원심 공동피고 1은 원고들에게 위 임대차계약서 및 이행각서를 작성하여 줌으로써 소외 2의 원고들에 대한 채무를 인수하여 위 임대차보증금 중 각 그 해당 몫을 원고들에게 직접 지급하여 주기로 약정하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 원고들의 원심 공동피고 1에 대한 위 각 채권의 발생시기에 관한 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.  상고이유 중 원심이 원고들의 원심 공동피고 1에 대한 위 각 채권 발생일이 1996. 초경이라고 판시하였다는 주장 부분이 있으나, 원심판결의 전후 문맥에 비추어 보면 원심은 원고들의 원심 공동피고 1에 대한 위 각 채권이 위 임대차계약서 및 이행각서의 작성교부일 즉 1994. 6. 3. 발생한 것으로 판시한 취지라 할 것이므로 이 부분 주장도 이유 없다.  2. 제2점에 대하여 원심 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 위 인정 사실에 이어, 원심 공동피고 1은 1995. 12. 8. 그의 유일한 재산인 위 대지와 건물(이하 이 사건 부동산이라 한다)을 신탁하기로 하여 피고와 사이에 '① 신탁의 목적: 토지개발신탁(임대형), ② 신탁재산: 이 사건 부동산(그 당시 위 건물은 약 90%의 공정이 진행된 상태임), ③ 신탁재산의 개발 및 관리방법: 신탁토지에 신탁건물을 건축하며 임대·분양 및 관리에 관한 일체의 업무를 수행함, ④ 신탁 종료의 사유: 신탁기간의 만료, 신탁 목적의 달성 또는 신탁계약의 중도해지, ⑤ 신탁기간: 신탁계약 체결일로부터 5년간, ⑥ 신탁 종료시 신탁재산의 교부: 신탁 종료시 수익자인 원심 공동피고 1 또는 그가 지정하는 제3자에게 신탁계산을 거쳐 위 신탁재산 또는 정산금을 지급함'을 내용으로 하는 신탁계약을 체결하고, 같은 해 12. 11. 위 신탁재산에 관하여 신탁을 원인으로 하는 피고 명의의 소유권이전등기를 마친 사실, 위 신탁계약을 체결할 당시 위 신탁재산의 가액은 토지의 경우 금 3,566,984,000원, 건물의 경우 금 4,078,131,000원 합계 금 7,645,115,000원 상당이었고, 위 신탁계약 체결 후 1995. 12. 12.부터 1997. 2. 20.까지 사이에 별지 근저당권목록 기재와 같이 위 신탁재산에 설정된 12개의 근저당권이 말소되었는데 그 피담보채무액의 합계는 금 4,780,000,000원인 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실들과 같은 경위로 원심 공동피고 1이 원고들에게 위와 같이 채무를 부담하고 있으면서도 이를 변제하지 아니한 채 그의 유일한 재산인 이 사건 부동산에 관하여 피고와 사이에 위와 같은 신탁계약을 체결하고 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하였으니 위 신탁계약은 채권자인 원고들을 해함을 알고서 한 사해행위라고 봄이 상당하다고 판단하였다.  기록에 의하면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 신탁행위 및 사해행위에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.  3. 제3점에 대하여 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하는 것이 원칙이지만, 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 할 것이므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산의 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 가액 산정은 사실심변론 종결시를 기준으로 하여야 할 것이다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은, 사해행위인 이 사건 신탁계약이 체결된 이후에 위 신탁재산에 설정되어 있던 12개의 근저당권이 말소되었으므로 피고는 신탁재산인 이 사건 부동산의 가액 합계 금 7,645,115,000원에서 말소된 근저당권의 피담보채무액 합계 금 4,780,000,000원을 공제한 나머지 금 2,865,115,000원 중에서 원고들의 채권에 대한 보전의 필요성이 인정되는 범위인 그들의 채권액 합계 금 668,000,000원 부분에 한하여 위 신탁계약을 취소하고 그 원상회복으로서 원고 1에게 그 채권액 금 328,000,000원, 원고 2에게 그 채권액 금 340,000,000원을 반환할 의무가 있다고 판단하였다.  기록과 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 그와 같은 판단은 정당하고, 기록상 이 사건 부동산 가액이 위 신탁계약 체결 후 특별히 저하되었다고 볼 만한 자료를 찾아 볼 수 없는 이상 원심 판시의 이 사건 부동산 가액은 원심 변론종결 당시의 가액이라고 이해되므로, 상고이유의 주장과 같은 부동산 평가시점이나 공제액수 등의 원상회복 범위에 관한 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장 역시 이유 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   서성(재판장) 박준서 신성택(주심) 이임수

대법원 1999. 11. 9. 선고 99다50101 판결 [ 소유권이전등기말소 ] [공1999.12.15.(96),2471] 【판시사항】 채무자가 제3자에 대한 채무 담보 목적으로 신탁법에 의하여 신탁한 부동산의 매도행위가 사해행위에 해당하지만 매수인이 채무자를 대위하여 제3자에 대한 채무를 변제하고 신탁계약을 해지하여 소유권을 이전받은 경우, 위 사해행위 취소의 범위와 원상회복의 방법  【판결요지】 채무자의 부동산 매도행위가 사해행위에 해당하면 채권자는 채권자취소권을 행사하여 그 매매계약을 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 소유권 자체의 회복을 구할 수 있는 것이 원칙이지만, 채무자가 제3자에 대한 채무 담보의 목적으로 신탁법에 의하여 신탁한 부동산을 매도한 행위가 사해행위에 해당하는 경우, 매수인이 채무자를 대위하여 제3자에 대한 채무를 변제하고 신탁계약을 해지하여 그 부동산의 소유권을 이전받았다면, 그 매매계약을 취소하여 신탁계약이 해지되기 전의 상태로 원상회복하는 것은 현저히 곤란하고, 그렇다고 부동산의 소유권 자체를 채무자에게 환원시키는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니한 부분까지 회복시키는 결과가 되어 공평에 반하므로, 결국 채권자는 부동산의 가액에서 매수인이 대위변제한 채무액을 공제한 잔액의 한도 내에서 매매계약의 일부 취소와 그 가액의 배상을 청구할 수밖에 없다고 보아야 하고, 매수인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지기 전에 채무자 앞으로 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐지는 중간과정을 거쳤다 하여 달리 볼 것은 아니다.  【참조조문】 민법 제406조 【참조판례】 대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23207 판결(공1996하, 3530) 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결(공1998상, 727) 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결(공1999하, 2066) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 고려상호신용금고 (소송대리인 변호사 박성기) 【피고, 피상고인】 주식회사 경동 (소송대리인 변호사 곽종석) 【원심판결】 부산고법 1999. 7. 16. 선고 98나14306 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 채무자의 부동산 매도행위가 사해행위에 해당하면 채권자는 채권자취소권을 행사하여 그 매매계약을 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 소유권 자체의 회복을 구할 수 있는 것이 원칙이지만, 채무자가 제3자에 대한 채무 담보의 목적으로 신탁법에 의하여 신탁한 부동산을 매도한 행위가 사해행위에 해당하는 경우 매수인이 채무자를 대위하여 제3자에 대한 채무를 변제하고 신탁계약을 해지하여 그 부동산의 소유권을 이전받았다면, 그 매매계약을 취소하여 신탁계약이 해지되기 전의 상태로 원상회복하는 것은 현저히 곤란하고, 그렇다고 부동산의 소유권 자체를 채무자에게 환원시키는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니한 부분까지 회복시키는 결과가 되어 공평에 반하므로, 결국 채권자는 부동산의 가액에서 매수인이 대위변제한 채무액을 공제한 잔액의 한도 내에서 매매계약의 일부 취소와 그 가액의 배상을 청구할 수밖에 없다고 보아야 한다. 매수인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지기 전에 채무자 앞으로 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐지는 중간과정을 거쳤다 하여 달리 볼 것은 아니다.  원심은 같은 취지에서, 채무초과 상태에 있는 세아공영 주식회사가 부도 직전에 재산적 가치가 있는 유일한 재산인 한국부동산신탁 주식회사에 신탁한 이 사건 부동산(시가 약 26억 원 상당)을 피고에게 매도한 것은 사해행위에 해당하나, 이 사건 부동산은 세아공영 주식회사가 신세계종합금융 주식회사에 대한 25억 원의 대출금 채무를 담보하기 위하여 신탁법에 의하여 한국부동산신탁 주식회사에 신탁한 것으로 피고는 세아공영 주식회사로부터 이를 매수함에 있어 약정에 따라 그 대금의 일부로 세아공영 주식회사를 대위하여 신세계종합금융 주식회사에 대한 위 25억 원의 대출금 채무를 변제하고 신탁계약을 해지하여 세아공영 주식회사 앞으로 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 다음 피고 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권을 이전등기를 마친 것이므로, 세아공영 주식회사의 채권자인 원고는 채권자취소권의 행사로써 피고에 대하여 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소를 구하여 소유권 자체를 세아공영 주식회사 앞으로 환원시킬 수는 없고, 다만 이 사건 부동산의 가액에서 피고가 대위변제한 채무액을 공제한 잔액에 대하여 배상을 청구할 수 있을 뿐이라고 판단하였는바, 살펴보니 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채권자취소권의 행사로 인한 원상회복의 대상과 범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.  따라서 상고는 이유 없으므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   지창권(재판장) 신성택 서성(주심) 유지담

대법원 2001. 6. 12. 선고 99다20612 판결 [ 사해행위취소등 ] [공2001.8.1.(135),1567] 【판시사항】 [1] 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 사해행위로서 이루어진 경우 원상회복의 방법 [2] 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 그 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위인 계약 전부의 취소와 부동산 자체의 반환을 구하는 청구취지 속에 계약의 일부취소와 가액배상을 구하는 취지도 포함된 것으로 보아 청구취지의 변경없이 바로 가액배상을 명할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 사해행위로서 이루어진 경우 그 매매예약을 취소하고 원상회복으로서 가등기를 말소하면 족한 것이고, 가등기 후에 저당권이 말소되었다거나 그 피담보채무가 일부 변제된 점 또는 그 가등기가 사실상 담보가등기라는 점 등은 그와 같은 원상회복의 방법에 아무런 영향을 주지 않는다.  [2] 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이고, 특별한 사정이 없는 한 변제자가 누구인지에 따라 그 방법을 달리한다고 볼 수는 없는 것이며, 사해행위인 계약 전부의 취소와 부동산 자체의 반환을 구하는 청구취지 속에는 위와 같이 일부취소를 하여야 할 경우 그 일부취소와 가액배상을 구하는 취지도 포함되어 있다고 볼 수 있으므로 청구취지의 변경이 없더라도 바로 가액반환을 명할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제406조 [2] 민법 제406조, 민사소송법 제235조 【참조판례】 [2] 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결(공1998상, 727) 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결(공1999하, 2066) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이병선) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김석수) 【환송판결】 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다57320 판결 【원심판결】 부산고법 1999. 3. 18. 선고 98나5661 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고 2의 상고를 기각하고, 상고비용은 위 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제3점을 제외한 나머지 상고이유에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 판시사실을 인정한 다음, 원고가 피고들에 대하여 사해행위취소를 구할 피보전권리를 가지고 있지 아니하여 이 사건 소는 부적법하다는 본안전 항변을 판시와 같은 이유로 배척하고, 원고의 사해행위 주장에 대하여는 원심의 인정 사실에 기초하여, 소외 1은 채권자를 해할 의사로 자신이 소외 2에게 발행한 약속어음의 지급책임을 부담할 염려가 생긴 후인 1993. 10. 14. 그에게 남은 마지막 재산이던 원심 판시 별지 목록기재 각 부동산 중 1, 2항 기재 부동산에 관하여 처인 피고 1에게 이를 증여하는 계약을 체결하고 같은 달 15일 위 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주었으며, 1994. 3. 31. 동생인 피고 2와의 사이에 같은 목록 3, 4항 기재 부동산에 관하여 매매예약을 체결하고 1994. 4. 11. 위 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 마쳐주었으며, 피고들 또한 소외 1의 위와 같은 의도를 알고 있었던 것으로 추정되므로, 특별한 사정이 없는 한 위 증여와 매매예약은 모두 사해행위에 해당한다고 판단하였다.  원심은 나아가 같은 목록 1, 2항 기재 부동산은 피고 1의 자금으로 매수하거나 신축한 위 피고의 특유재산으로서 등기명의만 소외 1에게 신탁하였다가 증여의 방법으로 소유권을 회복한 것에 불과하므로 사해행위가 되지 않는다는 취지의 위 피고의 주장 및 소외 1 발행의 약속어음이 배서금지된 어음임을 알고 취득한 소외 3이 자신의 직원인 원고로 하여금 하게 한 이 사건 청구는 신의칙에 반하여 허용되어서는 아니된다는 피고들의 주장에 대하여 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척함으로써 원고의 청구를 인용하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 그와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 여기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위반, 환송판결의 기속력, 채권자취소권 및 신의칙에 관한 법리오해 등의 위법사유가 없다.  이 점에 관한 상고이유의 주장들은 이유 없다. 2. 상고이유 제3점에 관하여 가. 기록에 의하면, 같은 목록 3, 4항 기재 각 부동산에 관하여 1992. 11. 26. 채권자 한샘출판 주식회사, 채무자 소외 1, 채권최고액 200,000,000원으로 된 근저당권이 설정되었다가 1994. 4. 11. 피고 2 앞으로 가등기가 이루어진 다음 1998. 4. 2. 위 근저당권이 말소된 사실을 인정할 수 있다.  소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 사해행위로서 이루어진 경우 그 매매예약을 취소하고 원상회복으로서 가등기를 말소하면 족한 것이고, 가등기 후에 저당권이 말소되었다거나 그 피담보채무가 일부 변제된 점 또는 그 가등기가 사실상 담보가등기라는 점 등은 그와 같은 원상회복의 방법에 아무런 영향을 주지 않으므로, 같은 목록 3, 4항 기재 각 부동산에 관하여 소외 1과 피고 2 사이의 매매예약을 취소하고, 피고 2 명의의 가등기의 말소를 명한 원심의 결론은 정당하다고 할 것이다.  따라서 이 점에 대한 피고 2의 상고이유의 주장은 이유 없다. 나. 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이고(대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결), 특별한 사정이 없는 한 변제자가 누구인지에 따라 그 방법을 달리한다고 볼 수는 없는 것이며, 원고가 사해행위인 계약 전부의 취소와 부동산 자체의 반환을 구하는 청구취지 속에는 위와 같이 일부취소를 하여야 할 경우 그 일부취소와 가액배상을 구하는 취지도 포함되어 있다고 보아, 청구취지의 변경이 없더라도 바로 가액반환을 명할 수 있다.  기록에 의하면, 같은 목록 1, 2항 기재 각 부동산에 관하여 1993. 9. 18. 채권자 조흥은행, 채무자 피고 1, 물상보증인 소외 1, 채권최고액 130,000,000원으로 된 근저당권이 설정되었다가 1993. 10. 15. 피고 1 앞으로 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 다음 1995. 3. 27. 위 근저당권이 말소된 사실을 알 수 있으므로, 위 증여가 사해행위에 해당한다면 위 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 명하여야 할 것이다.  그러함에도 원심은 이와 달리 같은 목록 1, 2항 기재 각 부동산에 관하여 소외 1과 피고 1 사이의 증여계약 전부를 취소하고, 위 피고 앞으로 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 명하였으니, 여기에는 사해행위취소에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 준 위법이 있다고 할 것이다.  이 점을 지적하는 피고 1의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고 1 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고 2의 상고를 기각하며 상고기각 부분의 상고비용은 패소자인 위 피고의 부담으로 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱

대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결 [ 근저당권설정등기말소 ] [공1997.10.15.(44),3051] 【판시사항】 [1] 부동산에 대한 피담보채권액이 그 부동산 가격을 초과하고 있는 경우, 채무자가 이를 양도한 행위가 일반 채권자에 대한 관계에서 사해행위에 해당되는지 여부(소극)  [2] 채무초과 상태에 있는 채무자가 그 소유 부동산을 채권자 중 한 사람에게 담보로 제공한 경우, 사해행위에 해당되는지 여부(적극) [3] 다른 채권자가 배당요구를 할 것이 명백하거나 목적물이 불가분인 경우, 사해행위 취소의 범위 【판결요지】 [1] 채무자가 양도한 목적물에 담보권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반 채권자들의 공동담보에 공하여지는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이라 할 것이고 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 때에는 당해 목적물의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없다.  [2] 채무초과 상태에 있는 채무자가 그 소유의 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다.  [3] 사해행위 취소의 범위는 다른 채권자가 배당요구를 할 것이 명백하거나 목적물이 불가분인 경우와 같이 특별한 사정이 있는 경우에는 취소채권자의 채권액을 넘어서까지도 취소를 구할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제406조 제1항 [2] 민법 제406조 제1항 [3] 민법 제406조 제1항, 제407조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23207 판결(공1996하, 3530) [2] 대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카23186 판결(공1989, 1462) 대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카27198 판결(공1991, 178) [3] 대법원 1975. 2. 25. 선고 74다2114 판결(공1975, 8349) 대법원 1975. 6. 24. 선고 75다625 판결(공1975, 8559) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1 외 1인 【원고, 피상고인】 원고 3 (원고들 소송대리인 변호사 박주봉) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 1 【피고, 피상고인】 ○○○ 주식회사 (피고들 소송대리인 변호사 김대진) 【원심판결】 대전고법 1997. 1. 16. 선고 94나3054 판결 【주 문】 원고 1, 원고 2의 상고 및 피고 1의 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고 1, 원고 2의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 채무초과 상태에 빠진 소외 1이 그 소유의 판시 제3목록 기재 부동산을 피고 회사에게 금 1,043,000,000원에 매도할 당시 위 부동산의 가액은 금 952,088,770원이고 위 부동산에 관하여 당시 채권최고액 합계 금 1,170,000,000원의 근저당권설정등기가 마쳐져 있었는데 피고 회사가 위 부동산을 매수한 후 위 소외 1을 대신하여 위 근저당권의 피담보채무 합계 금 923,163,681원, 가압류채권자들에 대한 채무 합계 금 78,739,993원, 임차권자들에 대한 임차보증금 반환채무 합계 금 30,000,000원 및 소외 한국제유조합에 대한 일반채무 금 9,360,000원 등 합계 금 1,041,263,647원을 변제한 사실을 인정한 다음 피고 회사의 위 부동산 취득행위는 그 취득가액이 위 부동산의 당시 가격을 넘어설 뿐 아니라 위 부동산에는 이미 그 가액에 상당하는 피담보채무액을 담보하기 위한 각 근저당권설정등기가 마쳐져 있었던 점에 비추어 위 부동산이 일반 채권자들의 공동담보에 공하여지는 위 소외 1의 책임재산으로서의 기능은 미약한 상태였다고 할 수 있으므로 피고 회사의 위 취득행위가 위 부동산을 위 소외 1의 책임재산에서 제외시키는 결과를 가져왔다고 하여 이를 들어 일반 채권자들을 해하는 사해행위라고 할 수 없다고 판단하고 있다.  기록에 의하여 살펴보면 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 소론 주장과 같은 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 채무자가 양도한 목적물에 담보권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반 채권자들의 공동담보에 공하여지는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이라 할 것이고 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 때에는 당해 목적물의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없다고 할 것이다(대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23207 판결 참조). 이와 같은 취지의 원심판단도 정당하고 거기에 사해행위에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.  2. 피고 1의 상고이유를 본다. 원심판결에 의하면, 원심은 위 소외 1이 소외 2 회사를 운영하면서 원고들을 비롯한 40여 명의 개인들로부터 회사운용자금 및 금융기관대출금, 사채이자 등의 지급에 사용하겠다는 명목으로 무담보로 차용한 돈이 합계 금 4,300,000,000원에 달하였는데도 부도일로부터 5일 뒤인 1990. 8. 8. 피고 1과 사이에 위 소외 1이 부도 당시까지 위 피고에게 부담하고 있던 채무 금 450,000,000원 상당과 위 피고가 앞으로 위 소외 1 대신 변제하게 될 소외 2 회사의 외상대금 채무 금 200,000,000원 상당 등에 대한 담보조로 위 소외 1 소유의 판시 제1, 2목록 기재 부동산에 각 판시와 같은 근저당설정등기를 마친 사실을 인정한 다음 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우 채무자가 자신의 재산의 일부인 부동산을 어느 특정 채권자에게 채무담보로 제공한 행위는 다른 채권자들에 대한 관계에서 그들의 공동담보를 감소시키거나 또는 이에 준하는 행위로서 채권자들이 종전보다 더 불리한 지위에 놓이게 되므로 특별한 사정이 없는 한 이는 곧 다른 채권자들의 이익을 해하는 것이 되어 사해행위가 된다고 할 것이므로 위 소외 1의 위 근저당설정행위는 원고들을 해함을 알고 한 사해행위에 해당한다고 판단하고 있다.  기록에 의하여 살펴보면 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 소론 주장과 같은 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없고, 채무초과 상태에 있는 채무자가 그 소유의 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다고 할 것이므로(대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카23186 판결 참조) 이러한 취지의 원심판단도 정당하고 거기에 소론 주장과 같은 사해행위·의사에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다.  그리고 사해행위 취소의 범위는 다른 채권자가 배당요구를 할 것이 명백하거나 목적물이 불가분인 경우와 같이 특별한 사정이 있는 경우에는 취소채권자의 채권액을 넘어서까지도 취소를 구할 수 있다고 할 것이다. 기록과 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 다른 채권자들이 채권자단을 구성하고 있는 점에서 배당요구를 할 것이 명백하다고 보여지므로 원고들의 채권액을 초과하여서까지 그 취소를 명한 원심은 정당하고 원심판결에 소론과 같은 사해행위 취소의 범위에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법도 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례는 사안을 달리하여 이 사건에서 적절한 선례가 되지 못한다. 논지는 모두 이유 없다.  3. 그러므로 원고 1, 원고 2의 상고 및 피고 1의 상고를 모두 기각하고 소송비용은 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이돈희(재판장) 최종영(주심) 정귀호 이임수

대구고법 2006. 5. 19. 선고 2005나4933 판결 [ 사해행위취소 ] 확정[각공2006.7.10.(35),1446] 【판시사항】 ［1］ 사해행위 당시 아직 성립되지 않은 채권이 예외적으로 채권자취소권의 피보전채권이 되기 위한 요건 ［2］ 채무초과 상태의 채무자가 유일한 재산을 제3자에게 매도하는 것이 사해행위에 해당하는지 여부 ［3］ 채권자취소권의 주관적 요건인 사해의사의 의미 및 채무자의 사해의사가 인정되는 경우, 수익자의 악의가 추정되는지 여부(적극) ［4］ 근저당권이 설정된 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 근저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위 취소의 범위(=근저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액)와 원상회복의 방법(=가액배상) 및 그 가액의 산정 시기(=사실심 변론 종결시) ［5］ 사해행위취소소송에서 원상회복으로 가액배상을 명하는 경우, 대항력은 있으나 우선변제권은 없는 임차인의 임차보증금도 수익자가 배상할 부동산의 가액에서 공제하여야 하는지 여부(소극)  【판결요지】 ［1］ 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터 잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다. ［2］ 채무초과 상태의 채무자가 유일한 재산인 토지를 제3자에게 매도하고 소유권이전등기를 경료해 준 것은 특별한 사정이 없는 한 채권자를 해한다는 사정을 알고서 한 사해행위에 해당한다. ［3］ 채무자의 악의, 즉 사해의사는 채권자를 해하려고 적극적으로 의욕하는 것을 의미하는 것이 아니라, 채무자의 재산처분 행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족 상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 되리라는 사실을 소극적으로 인식하는 것으로 족하고, 또한 채무자의 사해의사가 인정되는 이상 수익자도 악의로 추정된다. ［4］ 사해행위 후 변제 등에 의하여 근저당권설정등기가 말소된 경우 사해행위를 취소하고 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 제공되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로 그 부동산의 가액에서 근저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서만 사해행위를 취소하고 그 가액 상당액의 배상을 구할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 가액 산정은 사실심 변론 종결시를 기준으로 하여야 한다. ［5］ 부동산에 대한 매매계약이 사해행위임을 이유로 이를 취소함과 아울러 원상회복으로 가액배상을 명하는 경우, 주택임대차보호법 제3조 제1항이 정한 대항력을 갖추었으나 그 전에 이미 선순위 근저당권이 마쳐져 있어 부동산이 경락되는 경우 소멸할 운명에 놓인 임차권의 임대차보증금반환채권은, 임대차계약서에서 확정일자를 받아 우선변제권을 가지고 있다거나 주택임대차보호법상의 소액임차인에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 수익자가 배상할 부동산의 가액에서 공제할 것은 아니며, 상가건물임대차보호법이 적용되는 임대차의 경우도 마찬가지이다.  【참조조문】 ［1］ 민법 제406조 제1항 ［2］ 민법 제406조 제1항 ［3］ 민법 제406조 제1항 ［4］ 민법 제406조 제1항 ［5］ 민법 제406조 제1항, 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제3조의2 제2항, 제8조, 상가건물임대차보호법 제3조 제1항, 제5조 제2항, 제14조 【참조판례】 ［1］ 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다37821 판결(공2001상, 953) 대법원 2002. 11. 26. 선고 2000다64038 판결(공2003상, 173) 대법원 2004. 11. 12. 선고 2004다40955 판결(공2004하, 2033) 대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다53173 판결(공2005하, 1498) ［2］［3］ 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다57320 판결(공1998상, 1615) ［2］ 대법원 2003. 3. 25. 선고 2002다62036 판결(공2003상, 1046) ［4］ 대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결(공2001하, 2162) 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다64547 판결(공2002상, 275) 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결(공2003상, 46) ［5］ 대법원 2001. 6. 12. 선고 99다51197, 51203 판결(공2001하, 1572) 【전 문】 【원고, 피항소인】 파산자 주식회사 문경상호신용금고의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 변호사 곽윤회) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 주호영외 3인) 【제1심판결】 대구지법 상주지원 2005. 6. 24. 선고 2003가합420 판결 【변론종결】 2006.4.28. 【주 문】 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 1. 피고와 제1심 공동피고( 주민등록번호 생략) 사이에 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2002. 6. 19. 체결된 매매계약을 161,863,769원의 범위 내에서 취소한다. 2. 피고는 원고에게 161,863,769원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 3. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 4. 소송총비용 중 10%는 원고가, 나머지 90%는 피고가 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 피고와 제1심 공동피고( 주민등록번호 생략) 사이에 별지 목록 기재의 이 사건 부동산에 관하여 2002. 6. 19. 체결된 매매계약을 192,235,607원의 범위 내에서 취소한다. 나. 피고는 원고에게 192,235,607원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 완제일까지 연 5%의 비율에 의한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 기초 사실 ［인정 근거］ 다툼 없는 사실, 갑1호증의 1, 갑2, 3, 5호증의 각 1, 2, 갑4호증의 각 기재(피고는 갑2호증의 1이 위조되었다고 주장하나, 아래 2.가.항에서 살펴보는 바와 같이 피고의 위 주장은 이유 없다.), 제1심법원의 한국감정원 구미지점장에 대한 시가감정촉탁 결과 및 국민은행 문경지점장에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지 ［배척 증거］ 을17호증, 을18호증의 5, 6, 10의 각 기재 및 일부 기재 가. 제1심 공동피고 제1심 공동피고와의 대출계약 (1) 주식회사 문경상호신용금고(이하 ‘문경금고’라 한다)는 1999. 7. 24. 제1심 공동피고 제1심 공동피고에게 5억 원을 변제기 2002. 7. 24., 이자율 연 15.6%, 지연배상금률 연 22%로 각 정하여 대여하였고, 제1심 공동피고의 전 남편인 소외 1이 위 대여금채무를 연대보증하였다. (2) 문경금고는 2002. 8. 30. 대구지방법원의 파산결정에 따라 파산되어 같은 날 원고가 파산관재인으로 선임되었다. 나. 원고의 채권 발생 (1) 제1심 공동피고는 위 대출금의 변제기가 도과되었음에도 상환을 지체하고 있고, 연대보증인인 소외 1이 2003. 8. 14. 일부 변제한 돈은 위 대여금에 대한 2002. 12. 18.까지의 이자에 충당되어, 현재 대여원금 5억 원 및 이에 대한 2002. 12. 19.부터 다 갚는 날까지의 지연손해금이 남아 있다.  (2) 원고는 대구지방법원 상주지원 2003가단3811호로 대여금청구 소송을 제기하여, 2004. 7. 28. 같은 법원으로부터 ‘ 제1심 공동피고와 소외 1은 연대하여 원고에게 5억 원 및 이에 대하여 2002. 12. 11.부터 다 갚는 날까지 연 22%의 비율에 의한 돈을 지급하라’는 판결을 선고받았고, 위 판결은 2004. 8. 24. 확정되었다.  다. 제1심 공동피고의 재산처분행위 제1심 공동피고는 자신의 소유인 이 사건 부동산에 관하여, 동생인 피고에게 대구지방법원 문경등기소 2002. 7. 3. 접수 제8561호로 같은 해 6. 19. 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다.  라. 제1심 공동피고의 재산상태 제1심 공동피고가 이 사건 매매계약을 체결할 무렵, 적극재산으로는 시가 432,752,200원 상당의 이 사건 부동산 외에는 별다른 재산이 없었음에 반하여, 소극재산으로는 피고 주장의 채권을 제외하더라도 문경금고에 대한 5억 원의 대출금채무, 주식회사 국민은행(이하 ‘국민은행’이라 한다)에 대한 2억 4천만 원의 근저당권부 차용금채무 등 합계 약 7억 4천만 원 상당의 채무를 부담하고 있어 이미 채무초과 상태에 있었다.  2. 피보전채권 및 사해행위의 성립 가. 피보전채권 (1) 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터 잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다( 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다37821 판결 참조).  (2) 원고의 제1심 공동피고에 대한 대여금채권의 변제기가 이 사건 매매계약이 체결된 이후이고 위 매매계약 체결 이전에 제1심 공동피고가 기한의 이익을 상실하였는지 관하여는 아무런 주장ㆍ입증이 없기는 하지만, 앞서 본 바와 같이 위 매매계약을 체결할 당시 이미 원고는 제1심 공동피고 사이에 이 사건 대출계약을 체결하고 돈을 대여하였으며, 위 대여금의 변제기가 도래하기 약 1개월 전에 이 사건 매매계약을 체결하고 소유권이전등기를 마쳤고, 제1심 공동피고는 2002년 초순경 이미 이 사건 대출금을 제외하고도 국민은행의 대출금 이자 등으로 자금압박을 받고 있어서 이 사건 대출금의 변제기에 상환이 어려운 고도의 개연성이 있었으며, 실제로 이 사건 매매계약 체결일로부터 약 1개월 후에 도래한 위 대출금의 변제기에 제1심 공동피고는 대출원금을 상환하지 못하였으므로, 원고의 제1심 공동피고에 대한 대출금채권은 이 사건 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.  (3) 피고는, 소외 1이 제1심 공동피고를 기망하여 교부받은 인감증명서 등을 이용하여 문경금고 직원이었던 소외 2와 공모하여 이 사건 대출서류를 위조하였고, 대출금 5억 원은 소외 3의 대출금 3억 원과 소외 1이 인수한 소외 4의 대출금 2억 2천만 원의 변제에 충당하였으므로, 이 사건 대출금채권은 이 사건 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 없다고 주장한다.  그러나 이에 부합하는 듯한 을17호증, 을18호증의 5, 6, 10의 각 기재 및 일부 기재는 아래에서 인정되는 사실에 비추어 믿기 어렵고, 을18호증의 1 내지 3의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이 사건 대출서류가 위조되었음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 갑5호증의 1, 2, 을18호증의 6, 10, 11의 각 일부 기재에 의하면, 제1심 공동피고는 1999. 7. 24. 10:00경 문경금고 이사장 사무실에서 이 사건 여신거래약정서(갑2호증의 1)에 직접 서명ㆍ날인한 사실, 원고가 제1심 공동피고, 소외 1을 상대로 제기한 대여금 청구소송에서, 2004. 7. 28. 제1심 공동피고의 위조주장이 배척되고 원고 전부 승소판결이 선고되었으나, 제1심 공동피고와 소외 1이 항소하지 않아 위 판결은 2004. 8. 24. 확정된 사실을 각 인정할 수 있을 뿐이므로, 이 사건 대출서류가 위조되었음을 전제로 한 피고의 위 주장은 이유 없다 나. 사해행위의 성립 채무초과 상태의 채무자가 유일한 재산인 토지를 제3자에게 매도하고 소유권이전등기를 경료해 준 것은 특별한 사정이 없는 한 채권자를 해한다는 사정을 알고서 한 사해행위에 해당한다고 할 것인데( 대법원 2003. 3. 25. 선고 2002다62036 판결, 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다57320 판결 참조), 앞에서 본 바와 같이 채무초과 상태에 있던 제1심 공동피고가 채권자 중 일부인 피고와 사이에 자신의 가치 있는 유일한 재산인 이 사건 부동산에 관하여 매매계약을 체결한 행위는 원고에 대한 관계에서 공동담보를 감소시킨 행위로서 원고가 종전보다 더 불리한 지위에 놓이게 되므로 특별한 사정이 없는 한 원고의 이익을 해하는 사해행위가 된다고 할 것이고, 당시 제1심 공동피고의 재산상태, 이 사건 매매계약의 체결 시점, 제1심 공동피고와 피고 사이의 관계 등에 비추어, 제1심 공동피고는 이 사건 매매계약이 채권자를 해할 것임을 알았다고 볼 것이며, 수익자인 피고의 악의도 일응 추정된다.  3. 피고의 주장에 대한 판단 가. 사해행위의 불성립 주장 (1) 피고는, 이 사건 매매계약 체결 당시 이미 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 합계 2억 5천만 원 상당의 근저당권설정등기가 마쳐져 있었는데, 이 사건 부동산의 시가는 위 근저당권의 피담보채무액에 미치지 못하므로, 제1심 공동피고가 피고에게 이 사건 부동산을 매도하였다고 하더라도 사행행위가 되지 않는다고 주장한다.  채무자가 양도한 목적물에 담보권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이라 할 것이고 그 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 때에는 당해 목적물의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없으나( 대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다42618 판결 참조), 갑3호증의 1, 2의 각 기재, 제1심법원의 한국감정원 구미지점장에 대한 시가감정촉탁 결과 및 국민은행 문경지점장에 대한 사실조회 결과를 종합하면, 이 사건 부동산에 관하여, 대구지방법원 문경등기소 1996. 8. 9. 접수 제9347호로 채무자 제1심 공동피고, 채권최고액 2억 원의 국민은행 명의 근저당권설정등기와 같은 등기소 2000. 1. 21. 접수 제942호로 채무자 제1심 공동피고, 채권최고액 5천만 원의 같은 은행 명의 근저당권설정등기가 각 마쳐진 사실, 이 사건 매매계약 체결일인 2002. 6. 19. 무렵의 이 사건 부동산의 시가는 432,752,200원인 반면, 위 각 근저당권의 피담보채권 합계액은 2억 4천만 원인 사실을 각 인정할 수 있고 반증이 없으므로, 이 사건 매매계약 체결 당시 근저당권 피담보채권의 합계액이 이 사건 부동산의 시가를 초과함을 전제로 한 피고의 위 주장은 이유 없다.  (2) 피고는, 제1심 공동피고의 국민은행에 대한 2억 4천만 원 상당의 근저당권부 채무와 임차인인 소외 5, 6, 7에 대한 임차보증금반환채무 합계 1억 8천만 원을 각각 인수하고, 제1심 공동피고에게 2천만 원을 추가로 지급함과 아울러 피고의 제1심 공동피고에 대한 기존 채권 6천만 원과 상계함으로써 이 사건 부동산을 합계 5억 원에 정당하게 매수하였고, 당시 시가 이상으로 매수함으로써 이 사건 매매를 통해 피고의 기존 채권 6천만 원 상당을 다른 채권자들과 비교하여 우선 확보한 것도 아니므로, 이 사건 매매계약은 어느 모로 보나 사해행위가 아니라는 취지로 주장한다.  먼저, 피고가 제1심 공동피고에 대해 6천만 원의 대여금채권을 가지고 있었고 이 사건 매매대금으로 추가로 2천만 원을 지급하였는지에 관하여 보건대, 을2, 5, 17호증, 을6호증의 1, 2의 각 일부 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 을2, 17호증의 각 일부 기재에 의하면 제1심 공동피고는 인증서에서 ‘이 사건 부동산을 피고에게 매도할 당시 정확한 매매금액을 정하지 않고 근저당권부채무 2억 4천만 원, 당시 임대차보증금 1억 8천만 원을 피고가 인수하고 2천만 원을 지급하는 것으로 약정하였다.’라고 기재하여 피고가 주장하는 6천만 원 채권은 매매대금에 포함되지 않은 사실, 피고가 매매대금의 일부로 제1심 공동피고에게 지급하였다는 2천만 원의 입증자료로 제시한 제1심 공동피고 명의 계좌(을2호증)상으로는 위 돈의 입금일자가 2002. 4. 25.이어서 이 사건 매매계약 체결일인 2002. 6. 19. 훨씬 이전인 사실을 각 인정할 수 있을 뿐이므로, 이 사건 부동산을 5억 원에 정당하게 매수하였음을 전제로 하는 피고의 위 주장도 모두 이유 없다.  나. 선의 주장 (1) 피고는, 이 사건 매매계약을 체결할 당시 피고 및 제1심 공동피고는 이 사건 대출계약의 체결사실을 알지 못하여 제1심 공동피고가 장차 무자력 상태에 놓이게 될 것이라는 사정을 전혀 예상하지 못하였고, 만약 그러한 사정을 알았다면 이 사건 부동산을 매매하지 않았을 것이므로, 자신은 선의의 수익자에 해당한다는 취지로 주장한다.  (2) 채무자의 악의, 즉 사해의사는 채권자를 해하려고 적극적으로 의욕하는 것을 의미하는 것이 아니라, 채무자의 재산처분 행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족 상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 되리라는 사실을 소극적으로 인식하는 것으로 족하고, 또한 채무자의 사해의사가 인정되는 이상 수익자도 악의로 추정되는데, 을17호증, 을18호증의 5, 6의 각 일부 기재만으로는 피고가 선의였다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 앞서 본 바와 같이 제1심 공동피고는 이 사건 여신거래약정서에 직접 서명ㆍ날인을 하여 이 사건 대출계약을 알고 있었다고 할 것이므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.  4. 사해행위 취소 및 원상회복의 범위 가. 가액배상 원칙 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하는 것이 원칙이나, 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 근저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 한다.  따라서 사해행위 후 변제 등에 의하여 근저당권설정등기가 말소된 경우 사해행위를 취소하고 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 제공되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로 그 부동산의 가액에서 근저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서만 사해행위를 취소하고 그 가액 상당액의 배상을 구할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 가액 산정은 사실심 변론 종결시를 기준으로 하여야 한다( 대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결 참조).  나. 가액배상의 범위 이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 부동산에 관하여는 이미 대구지방법원 문경등기소 1996. 8. 9. 접수 제9347호로 채무자 제1심 공동피고, 채권최고액 2억 원의 국민은행 명의 근저당권설정등기와 같은 등기소 2000. 1. 21. 접수 제942호로 채무자 제1심 공동피고, 채권최고액 5천만 원의 같은 은행 명의 근저당권설정등기가 각각 마쳐져 있었던 사실은 앞서 본 바와 같고, 을7, 8호증의 각 1, 2의 각 기재, 제1심법원의 국민은행 문경지점장에 대한 사실조회 결과와 이 법원의 한국감정원 구미지점장에 대한 시가감정촉탁 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 이 사건 매매계약 체결 이후인 2002. 10. 29. 국민은행에게 위 각 근저당권의 피담보채권 합계액 240,428,821원을 지급하고, 같은 날 위 각 근저당권설정등기를 말소한 사실, 2006. 3. 31. 기준으로 이 사건 부동산의 시가는 402,292,590원인 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 변론종결 당시의 시가도 위와 동일할 것으로 추인된다.  따라서 이 사건 부동산의 변론종결 당시의 가액 402,292,590원에서 말소된 위 각 근저당권의 실제 피담보채권액 240,428,821원을 공제한 잔액 161,863,769원(피보전채권 5억 원 및 지연손해금 범위 내)이 이 사건 부동산이 가지는 공동담보가액으로서 사해행위취소 및 가액배상 범위의 한도가 된다.  다. 임대차보증금의 공제 여부 (1) 피고는, 소외 5는 이 사건 매매계약 체결 이전인 2002. 6. 3. 제1심 공동피고로부터 이 사건 부동산 중 1층 좌측부분 20평을 보증금 4,500만 원, 임차기간 1년으로 하여 임차하여, 같은 해 8. 5. 사업자등록을 하고, 같은 해 10. 26. 확정일자를 받아 대항력과 우선변제권을 갖추었고, 소외 6은 2000. 5. 15. 제1심 공동피고로부터 이 사건 부동산 중 1층 우측부분 30평을 보증금 7,000만 원, 임차기간 1년으로 하여 임차하였다가 기간 만료 후 임차대계약을 갱신하였고, 2000. 7. 27. 사업자등록을 한 후 2002. 10. 26. 확정일자를 받아 역시 대항력과 우선변제권을 갖추었으며, 소외 7은 2000. 12. 1. 제1심 공동피고로부터 이 사건 부동산 중 2층 34평을 보증금 6,500만 원, 임차기간 1년으로 하여 임차하여, 2002. 10. 21. 사업자등록을 하고, 같은 해 10. 26. 확정일자를 받아 대항력과 우선변제권을 갖추었으므로, 위 각 임차보증금 합계 1억 8천만 원도 이 사건 부동산의 시가에서 공제되어야 하는데 이를 공제할 경우 가액배상으로 원고에게 반환하여야 할 돈은 남아 있지 않다고 주장한다.  (2) 부동산에 대한 매매계약이 사해행위임을 이유로 이를 취소함과 아울러 원상회복으로 가액배상을 명하는 경우, 주택임대차보호법 제3조 제1항이 정한 대항력을 갖추었으나 그 전에 이미 선순위 근저당권이 마쳐져 있어 부동산이 경락되는 경우 소멸할 운명에 놓인 임차권의 임대차보증금반환채권은, 임대차계약서에서 확정일자를 받아 우선변제권을 가지고 있다거나 주택임대차보호법상의 소액임차인에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 수익자가 배상할 부동산의 가액에서 공제할 것은 아니며( 대법원 2001. 6. 12. 선고 99다51197, 51203 판결 참조), 상가건물임대차보호법이 적용되는 임대차의 경우도 마찬가지라 할 것인데, 상가건물임대차보호법 시행령 제6조, 제7조에 의하면 이 사건 부동산 소재지인 문경시의 경우 우선변제를 받을 소액임차인의 범위는 보증금 2,500만 원 이하이고, 우선변제 받을 보증금의 범위는 750만 원이다.  (3) 이 사건 부동산에 관하여 선순위 근저당권이 마쳐져 있는 이 사건의 경우, ① 위 각 임차인은 모두 사해행위인 이 사건 매매계약이 체결된 이후에 확정일자를 받았을 뿐 아니라, 위 각 임차보증금이 모두 2,500만 원을 초과하여 우선변제를 받을 소액임차인에도 해당하지 않음은 피고의 주장 자체로 분명하고, ② 을9, 10호증의 각 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 위 각 임차인이 확정일자를 받은 것은 제1심 공동피고와 체결한 임대차계약서가 아니라, 사해행위 이후 피고와 체결한 임대차계약서인 사실을 인정할 수 있고, 달리 위 각 임차인이 사해행위 당시 우선변제권을 가지고 있다거나 상가건물임대차보호법상의 소액임차인에 해당한다고 볼 아무런 증거가 없으므로, 가액배상을 명함에 있어 위 각 임대차보증금이 공제되어야 한다는 피고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.  5. 결 론 따라서 피고와 제1심 공동피고 사이에 이 사건 부동산에 관하여 2002. 6. 19. 체결된 매매계약은 161,863,769원의 한도 내에서 취소되어야 하고, 피고는 그 원상회복으로서 원고에게 161,863,769원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 민법이 정하는 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 주문과 같이 변경한다.  ［［별 지］ : 부동산 목록 생략］ 판사   김창종(재판장) 권순형 남대하

대법원 2007. 6. 29. 선고 2006다66753 판결 [ 사해행위취소 ] [미간행] 【판시사항】 [1] 사해행위 당시 아직 성립하지 않은 채권이 예외적으로 채권자취소권의 피보전채권이 되기 위한 요건 [2] 사해행위 직전에 채무자가 소유 부동산을 양도한 경우, 양도소득세에 따른 신고불성실 및 납부불성실 가산세 채권도 본세 채권과 함께 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다고 한 사례 [3] 양도소득세 채권이 채권자취소권의 피보전채권으로 인정되는 경우, 그 채권액에 사해행위 이후 사실심 변론종결시까지 발생한 가산금과 중가산금도 포함되는지 여부(적극)  【참조조문】 [1] 민법 제406조 제1항 [2] 민법 제406조 제1항, 소득세법 제115조 [3] 민법 제406조 제1항, 국세징수법 제21조, 제22조 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다37821 판결(공2001상, 953) 대법원 2004. 11. 12. 선고 2004다40955 판결(공2004하, 2033) 대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다53173 판결(공2005하, 1498) [3] 대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결(공2001하, 2162) 대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다19572 판결(공2003하, 1720) 대법원 2000. 9. 22. 선고 2000두2013 판결 (공2000하, 2241) 【전 문】 【원고, 상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2006. 9. 5. 선고 2005나91570 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 가산세에 관한 상고이유에 대하여 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 하기 전에 발생된 것이어야 하지만, 그 법률행위 당시에 이미 채권성립의 기초가 되는 법률관계가 성립되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 발생하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 발생한 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다( 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다37821 판결 참조).  원심이 인정한 사실관계에 따르더라도, 소외 1이 피고에게 이 사건 증여계약을 하기 직전에 자신의 소유였던 이 사건 부동산을 소외 2에게 양도함으로써 이 사건 양도소득세에 따른 소득세법 제115조 소정의 신고불성실 및 납부불성실 가산세 채권(이하 ‘이 사건 가산세 채권’이라 한다)의 발생의 기초가 되는 법률관계가 이미 성립되어 있다고 볼 수 있고, 이 사건 증여계약 후에 소외 1에게 별다른 재산이 없었던 점, 소외 1이 이 사건 양도소득과세표준 예정신고는 물론 확정신고 및 확정신고 자진납부 절차 등을 전혀 이행하지 아니한 점 등에 비추어, 소외 1이 양도소득세과세표준 확정신고 및 확정신고 자진납부를 하지 아니함으로써 가까운 장래에 이 사건 가산세 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었을 뿐만 아니라, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 이 사건 가산세 채권이 성립하였다고 볼 수 있으므로, 이 사건 가산세 채권도 원심이 인정한 이 사건 본세 채권과 함께 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 가까운 장래에 이 사건 가산세 채권이 확정되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 없다는 이유로 이 사건 가산세 채권이 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 없다고 판단하였으니, 결국 원심판결에는 채권자취소권의 피보전채권에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적 하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  2. 가산금에 대한 상고이유에 대하여 채권자가 채권자취소권을 행사할 때에는 원칙적으로 자신의 채권액을 초과하여 취소권을 행사할 수 없고, 이 때 채권자의 채권액에는 사해행위 이후 사실심 변론종결시까지 발생한 이자나 지연손해금이 포함되는 것이며( 대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결, 2003. 7. 11. 선고 2003다19572 판결 등 참조), 한편 국세징수법 제21조, 제22조가 규정하는 가산금과 중가산금은 국세가 납부기한까지 납부되지 않은 경우 미납분에 관한 지연이자의 의미로 부과되는 부대세의 일종으로서, 과세권자의 확정절차 없이 국세를 납부기한까지 납부하지 아니하면 같은 법 제21조, 제22조의 규정에 의하여 당연히 발생하고 그 액수도 확정되는 것이다 ( 대법원 2000. 9. 22. 선고 2000두2013 판결 참조).  따라서 이 사건 양도소득세 채권이 채권자취소권의 피보전채권으로 인정되는 이상 그 양도소득세 채권액에는 이에 대한 사해행위 이후 사실심 변론종결시까지 발생한 가산금과 중가산금도 포함된다고 할 것인데도, 이와 견해를 달리하여 이 사건 양도소득세 채권을 채권자취소권의 피보전채권으로 인정하면서도 이 사건 가산금 채권에 대하여 가까운 장래에 그 채권이 확정되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 없다는 이유로 사해행위의 취소 범위에서 그 부분을 제외한 원심판결에는 사해행위의 취소 범위 및 가산금에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이어서, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장 역시 이유 있다(기록상 이 사건 가산금에는 이 사건 가산세에 대한 부분도 일부 포함되어 있는 것으로 보이는바, 앞서 본 바와 같이 이 사건 가산세 채권이 채권자취소권의 피보전채권으로 인정되는 이상, 그 부분에 대하여도 같은 법리가 적용될 것이다).  3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

대법원 2019. 4. 11. 선고 2018다203715 판결 [ 사해행위취소 ] [공2019상,1051] 【판시사항】 [1] 사해행위의 수익자 또는 전득자에 대하여 회생절차가 개시된 경우, 채무자의 채권자가 수익자 또는 전득자의 관리인을 상대로 사해행위의 취소 및 그에 따른 원물반환을 구하는 사해행위취소의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극) / 사해행위의 수익자 또는 전득자에 대하여 회생절차가 개시되고 이후 사해행위취소에 따른 원상회복으로 가액배상을 하게 되는 경우, 위 가액배상청구권이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제179조 제1항 제6호에서 정한 ‘부당이득으로 인하여 회생절차개시 이후 채무자에 대하여 생긴 청구권’인 공익채권에 해당하는지 여부(적극)  [2] 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 근저당권이 말소되어 사해행위를 취소하고 가액배상을 명하는 경우, 가액 산정의 기준 시기(=사실심 변론종결 시) 및 이 경우 근저당권이 말소된 후 부동산을 취득한 전득자에 대하여 가액배상을 명할 수 있는 한도  【판결요지】 [1] 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 채무자의 책임재산을 보전하기 위하여 사해행위를 취소하고 원상회복을 명하여야 한다. 사해행위취소로 인한 원상회복은 원물반환의 방법에 의하는 것이 원칙이지만, 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 사정이 있는 때에는 원물반환에 대신하여 금전적 배상으로서의 가액배상이 허용된다.  사해행위의 수익자 또는 전득자에 대하여 회생절차가 개시되는 경우 채무자의 채권자가 사해행위의 취소와 함께 회생채무자로부터 사해행위의 목적인 재산 그 자체의 반환을 청구하는 것은 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제70조에 따른 환취권의 행사에 해당하여 회생절차개시의 영향을 받지 아니하므로, 채무자의 채권자는 수익자 또는 전득자의 관리인을 상대로 사해행위의 취소 및 그에 따른 원물반환을 구하는 사해행위취소의 소를 제기할 수 있다.  나아가 수익자 또는 전득자가 사해행위취소로 인한 원상회복으로서 가액배상을 하여야 함에도, 수익자 또는 전득자에 대한 회생절차개시 후 회생재단이 가액배상액 상당을 그대로 보유하는 것은 취소채권자에 대한 관계에서 법률상의 원인 없이 이익을 얻는 것이 되므로 이를 부당이득으로 반환할 의무가 있고, 이는 수익자 또는 전득자의 취소채권자에 대한 가액배상의무와 마찬가지로 사해행위의 취소를 명하는 판결이 확정된 때에 비로소 성립한다고 보아야 한다. 따라서 설령 사해행위 자체는 수익자 또는 전득자에 대한 회생절차개시 이전에 있었더라도, 이 경우의 사해행위취소에 기한 가액배상청구권은 채무자회생법 제179조 제1항 제6호의 ‘부당이득으로 인하여 회생절차개시 이후 채무자에 대하여 생긴 청구권’인 공익채권에 해당한다.  [2] 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 근저당권이 말소되어 그 부동산의 가액에서 근저당권 피담보채무액을 공제한 나머지 금액의 한도에서 사해행위를 취소하고 가액의 배상을 명하는 경우 그 가액의 산정은 사실심 변론종결 시를 기준으로 하여야 하고, 이 경우 사해행위가 있은 후 그 부동산에 관한 권리를 취득한 전득자에 대하여는 사실심 변론종결 시의 부동산 가액에서 말소된 근저당권 피담보채무액을 공제한 금액과 사실심 변론종결 시를 기준으로 한 취소채권자의 채권액 중 적은 금액의 한도 내에서 그가 취득한 이익에 대해서만 가액배상을 명할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제406조 제1항, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제70조, 제179조 제1항 제6호 [2] 민법 제406조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2014. 9. 4. 선고 2014다36771 판결(공2014하, 2026) [2] 대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결(공2001하, 2162) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 신한은행 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 백화명 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 진용스틸 외 4인 (소송대리인 법무법인 로투스 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2017. 12. 5. 선고 2016나2014957 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 4, 피고 5의 각 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 4, 피고 5를 제외한 나머지 피고들의 상고를 모두 기각한다.상고비용 중 위 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 위 나머지 피고들이 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 주식회사 진용스틸, 피고 2의 상고이유에 관한 판단 피고 주식회사 진용스틸(이하 ‘피고 진용스틸’이라고 한다), 피고 2의 상고이유 주장은, 채권자취소의 효과로서 원상회복은 원물반환이 원칙이므로 이 사건에서도 원심은 원물반환을 명하였어야 함에도 이와 달리 가액배상을 명한 것은 채권자취소권의 원물반환에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다는 것이다.  그러나 원고의 이 사건 청구 중 사해행위의 취소와 함께 원상회복을 구하는 부분은, 수익자인 의료법인 강영의료재단(이후 회생절차가 개시되었다가 회생절차 종결 결정을 받음으로써 회생회사 강영의료재단의 관리인을 다시 의료법인 강영의료재단이 피고로서 소송수계를 하였다, 이하 ‘피고 강영의료재단’이라고 한다)과 전득자들인 피고 4, 피고 5를 상대로 구하는 것이지, 채무자 내지 연대보증인 지위에 있는 피고 진용스틸, 피고 2에 대하여 구하는 것이 아니어서, 위 부분은 피고 진용스틸, 피고 2에 대한 심판대상이 아니다. 따라서 피고 진용스틸, 피고 2의 위 주장은 적법한 상고이유로 볼 수 없다.  2. 피고 강영의료재단의 상고이유에 관한 판단 가. 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 채무자의 책임재산을 보전하기 위하여 사해행위를 취소하고 원상회복을 명하여야 한다. 사해행위취소로 인한 원상회복은 원물반환의 방법에 의하는 것이 원칙이지만, 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 사정이 있는 때에는 원물반환에 대신하여 금전적 배상으로서의 가액배상이 허용된다.  사해행위의 수익자 또는 전득자에 대하여 회생절차가 개시되는 경우 채무자의 채권자가 사해행위의 취소와 함께 회생채무자로부터 사해행위의 목적인 재산 그 자체의 반환을 청구하는 것은 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제70조에 따른 환취권의 행사에 해당하여 회생절차개시의 영향을 받지 아니하므로, 채무자의 채권자는 수익자 또는 전득자의 관리인을 상대로 사해행위의 취소 및 그에 따른 원물반환을 구하는 사해행위취소의 소를 제기할 수 있다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2014다36771 판결 참조).  나아가 수익자 또는 전득자가 사해행위취소로 인한 원상회복으로서 가액배상을 하여야 함에도, 수익자 또는 전득자에 대한 회생절차개시 후 회생재단이 가액배상액 상당을 그대로 보유하는 것은 취소채권자에 대한 관계에서 법률상의 원인 없이 이익을 얻는 것이 되므로 이를 부당이득으로 반환할 의무가 있고, 이는 수익자 또는 전득자의 취소채권자에 대한 가액배상의무와 마찬가지로 사해행위의 취소를 명하는 판결이 확정된 때에 비로소 성립한다고 보아야 한다. 따라서 설령 사해행위 자체는 수익자 또는 전득자에 대한 회생절차개시 이전에 있었더라도, 이 경우의 사해행위취소에 기한 가액배상청구권은 채무자회생법 제179조 제1항 제6호의 ‘부당이득으로 인하여 회생절차개시 이후 채무자에 대하여 생긴 청구권’인 공익채권에 해당한다.  나. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 사해행위취소의 소는 원고가 취소원인을 안 날로부터 1년을 지나 제기한 것이므로 부적법하다는 본안전항변을 배척하고, 본안으로 들어가 원고가 판시 제1, 2 대출계약에 따라 피고 진용스틸에 대하여 갖는 대출채권은 채권자취소권의 피보전채권이 되고, 무자력 채무자인 피고 진용스틸이 피고 강영의료재단에게 이 사건 부동산을 매도한 것은 일반채권자에 대한 공동담보의 부족상태를 초래하는 것으로서 사해행위에 해당하며, 채무자인 피고 진용스틸의 사해의사도 인정될 뿐 아니라 수익자인 피고 강영의료재단의 선의를 인정할 증거 역시 부족하다고 판단하면서, 원심 변론종결일을 기준으로 한 원고의 피보전채권액(2,236,863,811원)과 목적물의 공동담보가액(3,430,301,885원) 중 적은 금액인 전자를 한도로 이 사건 매매계약 중 일부가 사해행위로서 취소되어야 하고 그 원상회복으로 판시와 같은 이유로 피고 강영의료재단은 원고에게 2,236,863,811원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.  다. 나아가 원심은 다음과 같은 이유로, 원고의 가액배상청구권은 회생채권으로서 수익자인 피고 강영의료재단에 대한 회생절차에서 신고되거나 회생채권자 목록에 기재되지 아니한 채 회생계획인가결정이 내려져 채무자회생법 제251조 본문에 따라 면책의 효력이 발생하였다는 피고 강영의료재단의 항변을 배척하였다.  (1) 수익자는 원래는 취소채권자와 아무런 채권·채무관계가 없다가 형평의 견지에서 법이 특별히 인정한 바에 따라 사해행위취소로 인한 원상회복의무를 부담한다. 원고도 수익자인 피고 강영의료재단에 대한 회생절차개시 당시에는 피고 강영의료재단과 사이에 어떠한 채권·채무의 법률관계가 없었다.  (2) 사해행위취소의 소와 원상회복청구의 소는 서로 소송물이 다르고 1개의 소로써 제기할 경우 이를 객관적 병합으로 보고 있으며(대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다6200 판결, 대법원 2012. 12. 26. 선고 2011다60421 판결 등 참조), 1개의 소로써 구하는 형성의 소인 사해행위취소청구와 이행의 소인 원상회복청구의 관계는 전자의 청구가 인용될 것을 조건으로 후자의 청구를 하는 것이다. 그런데 전자의 청구는 형성판결의 특성상 판결이 확정되어야 비로소 효력이 발생하고, 이러한 이유로 후자의 청구와 관련된 가액배상의무는 사해행위의 취소를 명하는 판결이 확정된 때에 비로소 발생하여 그 판결이 확정된 다음 날부터 이행지체 책임을 지게 된다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다61618 판결 등 참조). 따라서 취소채권자의 가액배상청구권도 사해행위의 취소를 명하는 판결이 확정되어야 비로소 성립한다고 보아야 한다.  (3) 원상회복의 방법으로서 원물반환의무와 가액배상의무는 양자를 구분하는 기준이 절대적으로 존재하는 것이 아니라 단지 상대적으로만 구분된다고 볼 수 있다. 대법원도 일찍이 원물반환청구권과 가액배상청구권을 동일한 소송물로 보고 있고, 원물반환만을 청구하였더라도 가액배상으로 인용할 수 있다는 취지로 판시하기도 하였다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결 등 참조).  그런데 원물반환청구권에 대하여는 대법원 2014. 9. 4. 선고 2014다36771 판결에 따라 환취권의 행사에 해당하여 회생절차개시의 영향을 받지 않는다는 법리가 이미 확립되어 있다. 그럼에도 취소채권자의 가액배상청구권을 회생채권으로 보게 되면, 사해행위취소소송의 당사자가 사실심 변론종결 시까지 원물반환청구와 가액배상청구 중 어느 하나를 선택할 수 있는 것에 연동되어, 회생절차에서도 위 사실심 변론종결 시까지 회생채권과 환취권의 행사 중 어느 것인지가 결정되지 않는 절차적 불안정이 야기된다.  (4) 사해행위취소의 소를 제기당한 수익자가 자신의 회생절차에서 취소채권자의 가액배상청구권을 자발적으로 회생채권자 목록에 기재하도록 요구하기 곤란하고, 취소채권자의 입장에서도 가액배상청구권을 미리 수익자의 회생절차에서 회생채권으로 신고할 것을 기대하기 어렵다.  (5) 사해행위가 인정되는 경우 원래 채무자의 책임재산으로 회복되어야 할 부분은 회생채무자에게 속하지 아니한 재산에 해당되어 특별한 사정이 없는 한 회생채권자를 비롯한 회생채무자에 대한 이해관계인의 변제재원으로 사용될 수 없다고 보아야 한다. 그리하여 원물반환의 경우에는 환취권의 행사로 인정되고 있는 것이다.  그런데 이 사건처럼 여전히 수익자 명의로 부동산의 소유권이 남아 있는 경우에는 사실심 변론종결 당시의 시가에서 담보권의 피담보채권액 등을 공제한 금액이 일반채권자들의 책임재산으로서 가액배상액이 되고, 이는 ‘원물 중 [(사실심 변론종결 당시의 시가 - 위 피담보채권액 등) ÷ 사실심 변론종결 당시의 시가]의 지분’에 갈음하는 것이라고 해석할 여지가 있다. 이와 같이 일부 지분에 대한 등기절차의 이행에 갈음하여 가액배상이 이루어지는 경우에는 비록 가액배상청구권 자체는 금전채권이더라도 회생채무자(수익자)에 대한 회생채권으로 볼 수 없다.  (6) 위와 같이 가액배상청구권이 회생채권이 아니라면 공익채권(채무자회생법 제179조 제1항)과 개시후기타채권(채무자회생법 제181조) 중의 어느 것에 해당되는지가 문제 될 수 있다.  환취권의 행사로서의 원물반환이 인정되는 경우에는 회생절차에 의하지 않고 회생채무자(수익자) 명의의 재산을 사해행위를 한 채무자 명의로 환원한 다음 그 재산에 대한 강제집행 등을 통하여 채무자의 일반채권자들을 위한 변제재원으로 사용할 수 있다. 공익채권도 회생채권과 회생담보권에 우선하여 변제받을 수 있고 회생절차에 의하지 아니하고 수시로 변제받을 수 있어서(채무자회생법 제180조 제1항, 제2항) 그 사실상의 효과 면에서 환취권과 마찬가지라고 볼 수 있다.  따라서 가액배상청구권도 특별한 사정이 없는 한, 원물반환청구권에 상응하는 지위, 즉 환취권의 행사와 유사한 지위로서의 공익채권으로 인정하는 것이 채권자취소제도의 취지나 공평의 관념에 부합하여 타당하고, 그 법적 근거로는 채무자회생법 제179조 제1항 제2호, 제5호, 제15호 소정의 공익채권에 해당한다고 못 볼 바 아니다.  라. 앞서 본 법리 등 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 회생절차가 개시된 수익자에 대한 사해행위취소소송에서의 가액배상청구권이 채무자회생법 제179조 제1항 제2호, 제5호, 제15호 소정의 공익채권에 해당한다고 본 것은 잘못이지만, 위 가액배상청구권은 채무자회생법 제179조 제1항 제6호의 공익채권 중 ‘부당이득으로 인하여 회생절차개시 이후 채무자에 대하여 생긴 청구권’에 해당하여 채무자회생법 제251조 본문에 따른 면책의 효력은 발생하지 않는다고 보아야 하므로, 원심이 피고 강영의료재단의 면책 항변을 배척하여 위 피고에게 가액배상을 명한 것은 결과적으로 정당하다.  원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사해행위의 시기와 피보전채권의 범위, 회귀적 채권관계에서의 개별계약의 체결시기, 무자력 판단, 환취권과 회생채권, 사해행위취소의 효과인 원물반환과 가액배상 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.  3. 피고 4, 피고 5의 상고이유에 관한 판단 가. 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 근저당권이 말소되어 그 부동산의 가액에서 근저당권 피담보채무액을 공제한 나머지 금액의 한도에서 사해행위를 취소하고 가액의 배상을 명하는 경우 그 가액의 산정은 사실심 변론종결 시를 기준으로 하여야 하고, 이 경우 사해행위가 있은 후 그 부동산에 관한 권리를 취득한 전득자에 대하여는 사실심 변론종결 시의 부동산 가액에서 말소된 근저당권 피담보채무액을 공제한 금액과 사실심 변론종결 시를 기준으로 한 취소채권자의 채권액 중 적은 금액의 한도 내에서 그가 취득한 이익에 대해서만 가액배상을 명할 수 있다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결 참조).  나. 원심은 채택 증거를 종합하여, 피고 4가 피고 진용스틸에 대한 구상금 채권에 대한 우선변제권을 확보하기 위하여 2013. 3. 20. 피고 강영의료재단과 사이에 이 사건 각 부동산에 관한 매매예약을 체결하고 같은 해 4. 11. 이 사건 가등기를 마친 사실, 피고 5도 이 사건 각 부동산에 관하여 피고 강영의료재단과의 각 근저당권설정계약에 기하여 2012. 11. 21. 채권최고액 650,000,000원인 이 사건 근저당권설정등기를 마친 사실, 피고 강영의료재단은 2015. 3. 13. 회생절차개시결정(의정부지방법원 2015회합1001호)을 받아 원심 변론종결일 현재 회생절차가 진행 중인 사실을 각 인정한 다음, 피고 진용스틸과 피고 강영의료재단 사이의 이 사건 매매계약은 사해행위에 해당하므로 원심 변론종결일을 기준으로 원고의 피보전채권액과 목적물의 공동담보가액 중 적은 금액인 피보전채권액 2,236,863,811원의 범위에서 취소되어야 하고, 전득자인 피고 4, 피고 5의 선의를 인정할 수 없으므로 위 피고들도 원상회복으로서 원고에게 가액배상을 할 의무가 있는데, 이들의 원상회복의무는 부진정연대관계에 있으므로 피고 4는 피고 강영의료재단과 공동하여 원고에게 위 피보전채권액인 2,236,863,811원 및 이에 대한 원심판결 확정일 다음 날부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 피고 5는 피고 강영의료재단, 피고 4와 공동하여 원고에게 이 사건 근저당권설정등기의 채권최고액인 650,000,000원 및 이에 대한 원심판결 확정일 다음 날부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.  다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단 중 이 사건 매매계약이 사해행위로서 취소되어야 하고 전득자들인 피고 4, 피고 5가 원고에게 원상회복으로서 가액배상을 하여야 한다는 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 신의성실의 원칙, 전득자 적격, 피보전채권의 범위, 무자력판단에 관한 법리오해 또는 사해행위취소소송의 제척기간에 관한 민법 규정 및 사유재산에 관한 헌법 규정 위반 등의 잘못이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 판례는 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.  라. 그러나 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 전득자들인 피고 4, 피고 5의 가액배상의무는 원심 변론종결일을 기준으로 목적물의 공동담보가액과 원고의 피보전채권액 중 적은 금액의 한도 내에서 이들이 취득한 이익으로 한정되므로, 원심으로서는 이 사건 가등기 및 근저당권의 각 피담보채권액이 얼마였는지, 특히 피고 강영의료재단에 대한 회생절차가 당시 진행 중이었으므로 피고 4, 피고 5가 가진 종전 담보권이 회생계획인가로 인해 실체적으로 어떻게 변경되었는지 등에 관하여 구체적으로 심리하여 전득자들인 위 피고들이 취득한 이익을 한도로 원고에게 지급하여야 할 가액배상액을 산정하였어야 한다.  그럼에도 원심이 이와 달리 피고 4에 대하여는 원고의 피보전채권액 전부를, 피고 5에 대해서는 이 사건 근저당권의 채권최고액 전부를 각 지급할 의무가 있다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 사해행위의 취소에 있어서 전득자가 반환하여야 할 가액의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 4, 피고 5의 각 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 4, 피고 5를 제외한 나머지 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 위 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 위 나머지 피고들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김재형(재판장) 조희대 민유숙 이동원(주심)