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대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결
[ 채무부존재확인등 ] [공2000.6.1.(107),1188]
【판시사항】
[1] 피담보채무의 소멸 또는 근저당권설정등기의 원인무효를 이유로 근저당권 이전의 부기등기에 대하여 말소를 구할 소의 이익이 있는지 여부(소극) 및 근저당권 이전의 부기등기가 경료된 경우, 근저당권설정등기 말소청구의 상대방(=양수인)
[2] 근저당권설정자가 피담보채무 부존재 확인과 함께 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우, 피담보채무 부존재 확인을 구할 소의 이익이 있는지 여부(소극)
【판결요지】
[1] 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이며, 근저당권 양도의 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것 뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고 적격이 없으며, 근저당권의 이전이 전부명령 확정에 따라 이루어졌다고 하여 이와 달리 보아야 하는 것은 아니다.
[2] 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때 허용되는바, 근저당권설정자가 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구함과 함께 그 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우에 근저당권설정자로서는 피담보채무가 존재하지 않음을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것이 분쟁을 유효·적절하게 해결하는 직접적인 수단이 될 것이므로 별도로 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 있다고 할 수 없다.
【참조조문】
[1] 부동산등기법 제156조의2 [2] 민사소송법 제228조
【참조판례】
[1] 대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2558 판결(집16-1, 민49)
대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결(공1994하, 3070)
대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결(공1995하, 2262)
[2] 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다21559 판결(공1995하, 3118)
대법원 1997. 10. 16. 선고 96다11747 전원합의체 판결(공1997하, 3557)
대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결(공1999하, 2170)
【전 문】
【원고(선정당사자), 피상고인】 원고(선정당사자) 1 외 6인
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 남호진)
【원심판결】 대구지법 1999. 12. 24. 선고 99나2582 판결
【주 문】
원심판결 중 채무부존재확인 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 대한 원고의 항소를 기각한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 이를 5분하여 그 중 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고를 포함한 선정자들 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 이 사건 부동산에 관하여 원고를 채무자로 하고 소외인을 근저당권자로 하는 1995. 10. 23. 자 근저당권설정등기가 마쳐졌다가, 피고가 소외인의 원고에 대한 근저당권부 채권에 관하여 1998. 2. 8. 자 압류 및 전부명령을 받아 확정됨에 따라 이를 원인으로 한 피고 명의의 1998. 2. 19. 자 근저당권이전의 부기등기가 마쳐졌다는 사실을 인정한 다음, 위 근저당권으로 담보되는 채무가 존재하지 아니한다는 이유로 피고는 원고를 포함한 선정자들에게 위 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.
근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이며, 근저당권 양도의 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고 적격이 없으며(대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결 참조), 근저당권의 이전이 전부명령 확정에 따라 이루어졌다고 하여 이와 달리 보아야 하는 것이 아니므로, 이 사건에서 피고가 원고를 포함한 선정자들에게 주등기인 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 본 원심의 판단에 논하는 바와 같이 청구취지를 오해하거나 그에 관한 석명권 행사를 게을리 한 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
2. 상고이유 제2, 4점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 소외인 사이에 원고가 그에 대하여 부담하고 있었던 금 40,620,000원의 차용금 채무와 금 30,000,000원의 임대보증금 반환채무를 이 사건 근저당권의 피담보채무에 포함시키기로 하는 약정이 있었다고 볼 증거가 없고, 달리 위 근저당권으로 담보되는 채권을 인정할 증거도 없다고 판단하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같이 입증책임을 오해하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때 허용된다고 할 것이다(대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결, 1966. 4. 6. 선고 66다231 판결 등 참조).
이 사건과 같이 원고가 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구함과 함께 그 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우에 원고로서는 피담보채무가 존재하지 않음을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것이 분쟁을 유효·적절하게 해결하는 직접적인 수단이 될 것이므로 별도로 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 있다고 할 수 없다고 할 것인데, 원심이 이 점을 간과하고 이 사건 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니하고 피고가 이를 다툰다는 이유만으로 채무부존재 확인을 구할 이익이 있다고 판단하여 채무부존재 확인을 구하는 청구 부분을 각하한 제1심판결을 취소하였으니, 여기에는 채무부존재 확인의 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유 논지는 이유가 있다.
4. 그러므로 원심판결 중 채무부존재확인 청구에 관한 부분을 파기하되, 이 부분은 민사소송법 제407조에 의하여 당원이 재판하기에 충분하므로 이 부분에 대하여 각하한 제1심판결을 유지하기 위하여 원고의 항소를 기각하고, 피고의 나머지 상고를 기각하며, 소송총비용은 이를 5분하여 그 중 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 이돈희 이임수(주심) 송진훈
| 대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2558 제2부판결 [ 근저당권설정등기말소 ] [집16(1)민,49] 【판시사항】 근저당권이 양도된 경우 근저당권 설정자가 동 근저당권 설정등기의 말소를 청구 할 수 있는 상대방 【판결요지】 근저당권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계관계를 등기부상에 명시하는 것뿐으로 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 그 말소등기청구에 있어서의 피고적격이 없다 할 것이다. 【참조조문】 부동산등기법 제153조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 제2심 서울고등법원 1968. 10. 18. 선고 67나187 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 원고가 피고 2에 대한 채무의 담보를 위하여 동인명의에 근저당권 설정등기를 경료하였던 근저당권이 피담보채권과 함께 위 피고 2로 부터 피고 1에게 양도되었고 그로 인하여 위 근저당권 설정등기에 대한 동 피고명의의 부기등기가 되어있으나 그 근저당권양도 전에 피담보채권이 변제로 인하여 이미 소멸되었던 것임을 이유로 하여 위 양인을 상대로하여 그들 각자명의의 위 각등기의 말소를 구하는 본건에 있어 원판결이 근저당권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 근저당권 설정등기에 의한 권리의 승계관계를 등기부상에 명시하는것 뿐으로 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는것이 아닌만큼 위와같은 경우에 원고로서는 근저당권의 양수인인 피고 1을 상대로 그 근저당권의 설정등기의 말소를 구하면 족할것이고 피고 2는 그 말소등기 청구에 있어서의 피고적격이 없다할것이라는 취지의 판시로서 동 피고에 대한 원고의 본소청구를 각하한 조치에 법리의 오해가 있었다 할수없는바 소론은 전시 부기등기로 인한 권리관계에 대한 독자적인 견해로서 위조치를 논난하는 것이니 그 논지를 받아들일수 없다. 동상제2점에 대하여 판단한다. 기록상 원고가 소장에서는 피고들에 대하여 본건부동산에 대한 그들 각자명의의 근저당권 설정등기와 그에 대한 부기등기의 말소등기 절차이행을 구하다가 그사건진행중 위청구에 피고 1의 신청에 의한 청구금액을 금 50만원으로하는 그부동산의 경매개시결정에 대한 이의로서 개시결정중 그청구금액중 금 109,209원을 초과하는 부분은 이를 불허한다는 취지의 청구를 예비적으로 병합하였고, 제1심 판결이 그주청구와 예비적청구를 모두 기각하였으며, 원고가 그판결전부에 불복하여 항소하였던 것임이 명백하나, 원판결의 주문 및 이유를 기록과 대비검토한즉 원심은 위양청구중 주청구에 관하여만 심리판단함으로써 주문제2항으로서 그청구에 관한 원고의 항소를 기각하였을 뿐임을 알아차릴수 있는바이니, 위 예비적 청구는 재판의 탈누로 아직 원심에 계속중에 있는것이라고 않을수 없다, 그러한즉 원판결이 그 주문에서 위 예비적 청구에 대한 항소까지 기각 하였음을 전제로하여 그 판결이 그 예비적청구에 관한 판단을 유탈하였다고 논난하는 본논지는 이유없다 할 것이다. 동상제3점에 대하여 판단한다. 원판결의 소론 적시부분을 살피건데, 그 전단에서는 본건 근저당권의 피담보채권인 피고 2의 원고에 대한 채권이 현금대여액이 232,390원, 약대 32,988원, 미지급이자 712,000원의 계금 925,118원이었다고 판시하고, 그후단에서는 피고 2의 원고에 대한 위채무의 원금이 금 32,988원이었던 같이 판시하였으니, 그 전후단 판시가 형식상 서로 저촉됨이 명백하다 할것이나, 그 판시전체를 통하여 보면, 위 후단의 「금 32,988원」은 전단의 현금대여액과 약대의 합산액인 「금 265,579원」의 오기었음이 뚜렸하다, 그리고 「금 265,379원」을 전제로하여 원판결중의 소론에서 논난하는 판시부분을 검토한즉 그판시에 논지가 지적하는 따위의 위법이 있었다고는 인정되지 않는바이니, 본논지로 받아들일수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 사광욱 나항윤 |
| 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결 [ 가등기말소등 ] [공1994.12.1.(981),3070] 【판시사항】 가. 가등기이전의 부기등기가 경료된 경우 가등기의 말소를 청구할 수 있는 상대방 나. 가등기가 말소되면 그 부기등기도 직권말소되는지 여부 다. 법적 관점 지적의무, 석명의무를 다하지 아니하였다는 이유로 원심판결을 파기한 사례 【판결요지】 가. 가등기의 이전에 의한 부기등기는 기존의 가등기에 의한 권리의 승계관계를 등기부상에 명시하는 것뿐으로 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 가등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서의 피고적격이 없다. 나. 가등기이전의 부기등기는 기존의 주등기인 가등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우에는 주등기인 가등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다. 다. 가등기와 가등기이전의 부기등기의 말소를 구하는 소송에서 가등기의 피담보채권의 발생 여부에 대한 쟁점에 관하여만 심리가 되어 제1심에서 본안에 관하여 판단하고, 원심에서 역시 피고적격이나 가등기부기등기의 말소방법에 관한 석명이나 변론이 없이 제1심판결을 취소하고 소각하 판결을 한 사안에서, 원심이 피고적격 등의 문제를 재판의 기초로 삼기 위하여는 원고로 하여금 이 점에 관하여 변론을 하게 하고, 필요한 경우 청구취지 등을 변경할 기회를 주었어야 할 것인데도 이에 이르지 아니한 채 이 점을 재판의 기초로 삼아 소를 각하한 것은 원고가 전혀 예상하지 못한 법률적인 관점에 기한 예상 외의 재판으로 원고에게 불의의 타격을 가하였을 뿐 아니라 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것이라는 이유로 원심판결을 파기한 사례. 【참조조문】 가. 부동산등기법 제156조의2 나. 부동산등기법 제6조 제1항 다. 민사소송법 제126조 제4항 【참조판례】 가. 대법원 1967.6.13. 선고 67다482 판결(집15②민58) 1968.1.31. 선고 67다2558 판결(집16①민49) 나. 대법원 1988.3.8. 선고 87다카2585 판결(공1988,662) 1988.11.22. 선고 87다카1836 판결(공1989,18) 다. 대법원 1994.6.10. 선고 94다8761 판결(공1994하,1933) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 하승완 【피고(피상고인), 선정당사자】 피고 1 망 소외 1의 소송수계인들 피고 2 외 3인 【원심판결】 광주고등법원 1994.2.18. 선고 93나4075 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여, 이 사건 임야에 관하여 1983.11.7. 선정자 주식회사 계림건설(이하 선정자 회사라 한다)명의의 소유권이전청구권 가등기가 경료되고, 1985.4.25. 원고 명의의 소유권일부이전등기가 경료된 다음 1991.5.8. 선정자 소외 2 등과 피고 2 등의 피상속인 망 소외 1 공동 명의로 선정자 회사 명의의 위 가등기 이전의 부기등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 공유자의 1인으로서 위 가등기의 피담보채권이 발생하지 않을 것이 확정되었음을 이유로 위 가등기와 가등기 이전의 부기등기의 말소를 구한다는 원고의 청구에 대하여, 선정자 회사 명의의 가등기는 이미 나머지 선정자들 및 위 망 소외 1 공동 명의로 이전되었으므로 선정자 회사는 위 가등기 명의인이라고 할 수 없어 위 가등기 말소의 등기의무자가 아니므로 선정자 회사에 대하여 가등기의 말소를 구하는 것은 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하고, 부기등기는 주등기가 말소되면 직권으로 말소되는 것이므로 부기등기만의 말소를 구하는 것은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다며 원고의 청구를 받아들인 1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하고 있다. 2. 제1점에 대하여 가등기의 이전에 의한 부기등기는 기존의 가등기에 의한 권리의 승계관계를 등기부상에 명시하는 것 뿐으로 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 가등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서의 피고 적격이 없다 할 것이고(당원 1968.1.31. 선고 67다2558 판결; 1967.6.13. 선고 67다482 판결 참조), 가등기 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 가등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우에는 주등기인 가등기의 말소만 구하면 되고 위 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다 할 것이다(당원 1988.11.22. 선고 87다카1836 판결; 1988.3.8. 선고 87다카2585 판결 참조). 같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 가등기 이전의 부기등기의 성질이나 효력 등에 관한 법리오해의 위법은 없으며, 논지가 들고 있는 판례들은 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유 없다. 3. 제2점에 대하여 기록에 의하면, 제1심이나 원심에서 이 사건 가등기의 피담보채권의 발생여부에 대한 쟁점에 관하여만 심리가 되었을 뿐(제1심은 위 쟁점에 관한 오랜 심리끝에 본안에 관하여 판단까지 하였다), 피고적격이나 가등기 부기등기의 말소방법 등에 관하여는 아무런 석명이나 변론이 없었다. 그런데도 원심은 앞서 본 바와 같이 1심판결을 취소하고 원고의 소를 각하하는 판결을 선고하였음을 알 수 있다. 그러나 이 사건 소송수행과정이나 심리과정에 비추어 볼 때, 원심이 피고적격 등의 문제를 재판의 기초로 삼기 위하여는 원고로 하여금 이 점에 관하여 변론을 하게 하고, 필요한 경우 청구취지 등을 변경할 기회를 주었어야 할 것인데도 이에 이르지 아니한 채 이 점을 재판의 기초로 삼아 소를 각하한 것은 원고가 전혀 예상하지 못한 법률적인 관점에 기한 예상 외의 재판으로 원고에게 불의의 타격을 가하였을 뿐 아니라 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것이라 할 것이고, 이러한 위법은 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 지창권 신성택(주심) |
| 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결 [ 원인무효에의한근저당권설정등기말소등 ] [공1995.7.1.(995),2262] 【판시사항】 가. 근저당권 양도의 부기등기가 경료된 경우, 근저당권설정등기 말소등기청구의 상대방 나. 근저당권설정등기가 말소되면 그 부기등기도 직권말소되는지 여부 【판결요지】 가. 근저당권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고적격이 없다. 나. 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다. 【참조조문】 가.나. 부동산등기법 제156조의2 나. 제6조 제1항 【참조판례】 가.나 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결(공1994하,3070) 가. 대법원 1967. 6. 13. 선고 67다482 판결(집15②민58) 1968. 1. 31. 선고 67다2558 판결(집16①민49) 나. 대법원 1988. 3. 8. 선고 87다카2585 판결(공1988,662) 1988. 11. 22. 선고 87다카1836 판결(공1989,18) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울민사지방법원 1994. 12. 16. 선고 94나6504 판결 【주 문】 원심판결 중 원심 별지 제2목록 기재의 임야에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 제1심 판결을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다. 나머지 상고를 기각한다. 소송 총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 이 사건 기록을 검토하여 보면, 원심이 거시증거에 의하여, 이 사건 임야에 경료된 이 사건 근저당권설정등기는 판시 소외 1의 지분에 대한 보장책으로 경료되었는데, 위 소외 1이 말소하기로 한 판시 소외 2 명의의 가등기를 말소하지 못하고 오히려 위 가등기에 기하여 본등기가 경료되어 원고 명의의 판시 소유권이전등기가 직권말소됨으로써 위 근저당권으로 담보되는 피담보채권은 전혀 존재하지 않게 되었다고 본 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러나 직권으로 살피건대, 이 사건 기록에 의하면, 원심 별지 제2목록 기재의 임야에 관하여는 1987. 9. 15. 피고를 근저당권자로 하는 원심 판시 근저당권설정등기가 경료되었다가 1992. 9. 17. 위 근저당권이 제1심 공동 피고이었던 소외 3 앞으로 이전되는 근저당권 이전의 부기등기가 경료된 사실이 인정되는 바, 근저당권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고 적격이 없는 것이고(당원 1967.6.13. 선고 67다482 판결; 1968.1.31.선고 67다2558 판결; 1994. 10.21.선고 94다17109 판결 등 참조), 또한 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이므로(당원 1988.3.8.선고 87다카2585 판결; 1988.11.22.선고 87다카1836 판결; 1994.10.21.선고 94다17109 판결 등 참조) 이 사건에 있어서는, 위 제2목록 기재의 임야에 설정된 근저당권설정등기의 말소는 근저당권을 이전받은 위 소외 3을 상대로 하여 구하여야 할 것이고, 더이상 근저당권자가 아닌 피고를 상대로 위 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것은 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하다고 할 것이다. 따라서 위 제2목록 기재의 임야에 설정된 위 근저당권설정등기에 관하여도 피고에게 그 말소의무가 있다고 본 원심은 당사자적격에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로, 원심판결 중 위 제2목록 기재의 임야에 관한 부분을 파기하고, 민사소송법 제407조에 의하여 당원이 자판하기로 하는바, 제1심도 위 제2목록 기재의 임야에 설정된 위 근저당권설정등기에 관하여 피고에게 그 말소의무가 있다고 보았으므로, 제1심 판결도 위법함이 명백하여 이 부분 제1심 판결을 취소하고, 이 부분 소를 각하하며, 원고의 나머지 상고는 이유없어 기각하고, 소송비용에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조를 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박만호 박준서(주심) |
| 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다21559 판결 [ 부동산소유권확인 ] [공1995.9.15.(1000),3118] 【판시사항】 가. 확인의 소의 권리보호 요건으로서의 확인의 이익 나. 취득시효가 완성된 토지가 수용된 경우, 수용 당시의 소유명의자가 시효취득자를 상대로 보상금청구권이 자신에게 귀속한다는 확인을 구할 이익이 있는지 여부 【판결요지】 가. 확인의 소에 있어서는 권리보호 요건으로서 확인의 이익이 있어야 하며 확인의 이익은 권리 또는 법률상의 지위에 불안, 위험이 있어 이를 즉시 제거하여야 할 필요성이 있고 그 불안, 위험을 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효 적절한 수단일 때에만 인정된다고 할 것이므로, 권리 또는 법률상의 지위에 불안, 위험이 현존하지 아니하거나 다른 특별한 사정의 존재로 말미암아 그 불안, 위험의 제거가 무용, 무의미하여 확인판결을 받을 현실적 필요성이 없는 경우에는 확인의 이익이 있다고 할 수 없어 확인의 소는 허용되지 아니한다. 나. 취득시효가 완성된 토지가 수용된 경우, 수용 당시 등기부상 소유명의자의 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기 의무는 이행불능으로 되었으니, 시효취득자는 이른바 대상청구권의 행사로서 수용 당시 등기부상 소유명의자에게 수용의 대가로 취득한 보상금청구권의 양도를 구할 수 있고 토지수용 당시 등기부상 소유명의자는 이에 응할 의무를 부담하고 있다 할 것인바, 이러한 지위에 놓여 있는 수용 당시 등기부상 소유명의자가 굳이 시효취득자를 상대로 보상금청구권이 자신에게 있다는 확인을 구하는 것은 무용, 무의미하다고 볼 수밖에 없어 확인판결을 받을 법률상 이익이 있다고 할 수 없다. 【참조조문】 가.나민사소송법 제228조 나. 민법 제390조 【참조판례】 가.나. 대법원 1995.6.9. 선고 94다13480 판결(공1995하,2368) 나. 대법원 1992.5.12. 선고 92다4581,4598 판결(공1992,1849) 1994.12.9. 선고 94다25025 판결(공1995상,450) 1995.7.28. 선고 95다2074 판결(공1995하,2973) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 장일환 【피고, 피상고인】 전주시 【원심판결】 전주지방법원 1994.3.31. 선고 92나5266 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다. 확인의 소에 있어서는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 그 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 불안, 위험이 있어 이를 즉시 제거하여야 할 필요성이 있고, 그 불안, 위험을 제거함에는 피고를 상대로 확인판결을 받는 것이 가장 유효 적절한 수단일 때에만 인정된다고 할 것이므로, 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 불안, 위험이 현존하지 아니하거나 다른 특별한 사정의 존재로 말미암아 그 불안, 위험의 제거가 원고에게 있어 무용, 무의미하여 확인판결을 받을 현실적 필요성이 없는 경우에는 확인의 이익이 있다고 할 수 없어 확인의 소는 허용되지 아니한다 할 것이다(대법원 1995.6.9. 선고 94다13480 판결 참조). 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고의 전신인 전주부(전주부)가 1943.경 제2차 긴급증미용수원확충시설사업을 시행하면서 이 사건 토지를 당시의 소유 명의자인 소외 조선신탁주식회사로부터 매수하여 그 지상에 석불제라는 소류지를 축조한 이래 1944.10.14. 이 사건 토지의 지목을 유지로 변경하고 공공의 용수원으로 사용하여 오면서 줄곧 제방을 보수하고 준설공사를 시행하는 등 1989.6.10. 이 사건 토지 일대에 전주시 평화지구 영구임대아파트 주택건설사업의 승인이 있어 1990.1.9. 그 용도가 폐지될 때까지 피고가 이 사건 토지를 계속 점유, 관리해 왔는데, 한편 1947.1.10. 이 사건 토지에 관하여 위 조선신탁주식회사로부터 원고들을 포함한 13인 앞으로 같은 날 신탁해제를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었고, 이에 소외 대한주택공사(이하 소외 공사라고 한다)는 1989.10.7. 이 사건 토지를 수용한 다음 그 보상금을 등기부상 소유명의자에게 지급하기로 하여 그 중 원고들의 각 소유지분에 해당하는 금원을 원고들에게 지급하려고 하였으나 피고가 이 사건 토지가 피고 소유임을 주장하면서 그 지급의 보류를 요청하자, 소외 공사는 채권자 불확지를 원인으로 1989.2.29.과 1990.2.2. 위 각 금원을 전주지방법원에 공탁하고 1990.4.17. 토지수용을 원인으로 하여 소외 공사 명의로 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 경료하였음을 알 수 있다. 사실관계가 위와 같다면, 피고는 1944.10.14. 이 사건 토지의 지목을 유지로 변경하고 공공의 용수원으로 관리하면서 이 사건 토지를 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 것으로 추정되므로 그때로부터 20년이 경과한 1964.10.14. 이 사건 토지를 시효취득하였다 할 것이고, 따라서 원고들은 이 사건 토지 중 각 소유지분에 관하여 피고에게 위 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행하여 줄 의무가 있다고 할 것인데, 이 사건 토지가 소외 공사에게 수용되어 원고들의 위 소유권이전등기의무는 이행불능으로 되었으니, 그 소유권이전등기청구권자인 피고는 이른바 대상청구권의 행사로서 원고들에게 그들이 위 수용의 대가로 취득한 보상금청구권의 양도를 청구할 수 있고 원고들은 이에 응할 의무를 부담하고 있다 할 것인바, 이러한 지위에 놓여 있는 원고들이 굳이 피고를 상대로 소외 공사에 대한 보상금청구권이 원고들에게 있다는 확인을 구하는 것은 무용, 무의미하다고 볼 수밖에 없어 확인판결을 받을 법률상 이익이 있다고 할 수 없다. 그렇다면 원고들의 이 사건 소는 확인의 이익이 없어 부적법하므로 각하되어야 할 것인데도 원심이 이를 간과하고 원고들의 이 사건 청구를 기각한 제1심판결을 그대로 유지하였음은 위법하다고 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 당원이 직접 판결하기로 하여 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심) |
| 대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결 [ 확인청구 ] [공1999.11.1.(93),2170] 【판시사항】 [1] 확인의 소에 있어서의 확인의 이익 [2] 경락인이 낙찰 부동산에 대한 가등기의 명의인을 상대로 민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 '경락인이 인수하지 아니한 부동산 위의 부담'이라는 확인을 구할 이익이 있는지 여부(소극) [3] 말소등기 청구소송에서의 청구원인인 '등기원인의 무효'를 뒷받침하는 개개의 사유가 별개의 청구원인을 구성하는지 여부(소극) [4] 경락인이 가등기가 경료된 부동산을 경락받았으나 아직 가등기에 기한 본등기가 경료되지 않은 경우, 경락인이 경매신청 채권자에 대하여 민법 제578조에 따른 담보책임을 물을 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안, 위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효, 적절한 수단일 때에 허용된다. [2] 낙찰 부동산에 대한 소유권이전청구권 가등기 이전의 부기등기가 민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 '경락인이 인수하지 아니한 부동산 위의 부담의 기입'임의 확인을 구하는 경락인의 청구는 그 등기의 명의인을 상대로 직접 말소등기절차이행청구의 소를 제기할 수 있는 이상 권리보호의 이익이 없어 부적법하다. [3] 말소등기 청구사건의 소송물은 당해 등기의 말소등기청구권이고, 그 동일성 식별의 표준이 되는 청구원인, 즉 말소등기청구권의 발생원인은 당해 '등기원인의 무효'라 할 것이며, 등기원인의 무효를 뒷받침하는 개개의 사유는 독립된 공격방어방법에 불과하여 별개의 청구원인을 구성한다고 볼 수 없다. [4] 민법 제578조에 의하여 경매신청 채권자가 경락인에게 부담하는 손해배상책임은 반드시 신청채권자의 경매신청행위가 위법한 것임을 전제로 하는 것은 아니지만, 경매절차에서 소유권이전청구권 가등기가 경료된 부동산을 경락받았으나 가등기에 기한 본등기가 경료되지 않은 경우에는 아직 경락인이 그 부동산의 소유권을 상실한 것이 아니므로 민법 제578조에 의한 손해배상책임이 성립되었다고 볼 여지가 없다. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제228조 [2] 민사소송법 제228조, 제661조 제1항 제2호, 가등기담보등에관한법률 제15조, 제16조 [3] 민사소송법 제202조 제1항 [4] 민법 제578조 제3항, 가등기담보등에관한법률 제15조, 제16조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 5. 26. 선고 94다59257 판결(공1995하, 2257) 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다21559 판결(공1995하, 3118) 대법원 1997. 10. 16. 선고 96다11747 전원합의체 판결(공1997하, 3557) [3] 대법원 1981. 12. 22. 선고 80다1548 판결(공1982, 171) 대법원 1982. 12. 14. 선고 82다카148, 149 판결(공1983, 275) 대법원 1993. 6. 29. 선고 93다11050 판결(공1993하, 2138) [4] 대법원 1997. 11. 11. 자 96그64 결정(공1997하, 3747) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 오병선) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 9인 (피고들 소송대리인 법무법인 나라종합법률사무소 담당변호사 이종걸 외 2인) 【원심판결】 서울고법 1997. 10. 23. 선고 96나42361 판결 【주 문】 원심판결 중 제2 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 소를 각하한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 위 각하 부분에 대한 소송총비용 및 나머지 부분에 대한 상고비용은 모두 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 소외 1이 피고 10, 소외 2, 소외 3(이하 원채권자들이라고 한다)으로부터 금 23,000,000원을 차용하고, 그 담보로 이 사건 건물을 포함한 건물 전체 중 소외 1 소유 지분에 관하여 원채권자들 앞으로 소유권이전청구권 가등기를 경료하여 주었다가 약정기일까지 위 대여원리금을 변제치 못하자 제소전화해에 기하여 위 가등기에 기한 담보 목적의 본등기를 경료하여 준 사실, 그 후 공유로 보존등기가 경료되어 있던 위 건물 전체에 관한 구 등기부가 폐쇄되고 구분소유 부분에 대하여 별도로 신 등기부가 편제됨에 따라 소외 1 소유의 이 사건 건물에 관하여 새로이 보존등기가 경료되고 원채권자들이 이에 관하여 다시 종전의 대여원리금 및 추후 발생된 대여금을 추가하여 이를 매매대금으로 한 매매예약을 체결한 후 그에 기한 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 사실을 인정하고 있는바, 기록에 의하면 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 판단유탈, 심리미진으로 인한 이유모순 내지 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안, 위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효, 적절한 수단일 때에 허용된다 할 것인바(대법원 1995. 5. 26. 선고 94다59257 판결 참조), 원심이 같은 취지에서 피고 9를 제외한 나머지 피고들 명의로 경료된 소유권이전청구권 가등기 이전의 부기등기가 민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 '원고가 인수하지 아니한 부동산 위의 부담의 기입'임의 확인을 구한다는 원고의 주위적 청구에 대하여, 그 등기의 명의인을 상대로 직접 말소등기절차이행청구의 소를 제기할 수 있는 이상 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 판단한 것은 정당하고, 원심의 그와 같은 판단에 판단유탈 및 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 못한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 그 밖에도 원심판결에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 민사소송법 제504조의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이나, 가사 원심판결에 그와 같은 위법이 있다 하더라도 그로 말미암아 이 사건 주위적 청구가 확인의 이익이 없다는 판결 결과에 어떠한 영향이 있는 것은 아니므로, 이는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 이 점 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 말소등기 청구사건의 소송물은 당해 등기의 말소등기청구권이고, 그 동일성 식별의 표준이 되는 청구원인, 즉 말소등기청구권의 발생원인은 당해 '등기원인의 무효'라 할 것이며, 등기원인의 무효를 뒷받침하는 개개의 사유는 독립된 공격방어방법에 불과하여 별개의 청구원인을 구성한다고 볼 수 없다(대법원 1993. 6. 29. 선고 93다11050 판결 참조). 원심판결이 같은 취지에서 전소인 서울민사지방법원 90가합21990호 가등기말소 청구소송의 항소심에서 주장한 피고들(피고 9 제외) 명의의 가등기가 원인무효라는 주장과 후소인 이 사건 제1 예비적 청구에서 주장하는 사유는 다같이 청구원인인 등기원인의 무효를 뒷받침하는 공격방어방법에 불과할 뿐 별개의 청구원인을 구성한다고 할 수 없을 뿐만 아니라 이 사건에서의 주장사실은 전소의 변론종결 전에 발생한 사유이므로 위 청구는 전소의 기판력에 저촉된다고 판단한 것은 정당하고, 여기에 지적하는 바와 같은 소송물과 기판력에 관한 법리오해 및 심리미진, 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점 상고이유도 받아들일 수 없다. 4. 원심에서 추가된 가등기의 무효확인을 구하는 부분에 대하여 상고이유를 보기 전에 직권으로 이 사건 소의 적법 여부에 관하여 판단한다. 확인의 소는 현재의 권리 또는 법률관계를 대상으로 하여 현존하는 불안, 위험의 제거에 확인판결을 받는 외에 유효, 적절한 수단이 없을 때에 인정되는 것인바, 가등기가 무효라면 직접 그 말소를 구하는 것이 분쟁해결의 직접적이고 유효, 적절한 수단이라 할 것이므로, 달리 가등기의 무효확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없다 할 것이다. 따라서 원고가 원심에서 추가한 가등기의 무효확인을 구하는 제2 예비적 청구는 부적법하고, 이 점은 직권조사사항이므로 당사자의 주장 여부에 관계없이 법원이 직권으로 판단하였어야 했음에도 불구하고 원심이 이를 간과한 채 본안판단에 들어가 원고의 청구를 기각한 것은 위법하여 파기를 면할 수 없다 할 것이고, 이 부분은 이 법원이 민사소송법 제407조에 의하여 자판하기에 충분하므로, 원심판결 중 가등기무효확인을 구하는 제2 예비적 청구를 기각한 부분을 파기하고 이 부분에 관한 원고의 소를 각하하기로 한다. 5. 상고이유 제4점에 대하여 원심은 이 사건 경매신청행위 및 권리신고 취하 등의 행위가 금반언의 원칙 및 신의성실의 원칙, 권리남용금지의 원칙에 위반한 것으로서 위법한 것이라고 볼 수 없다는 이유로 민법 제750조 및 민법 제578조에 의한 손해배상책임을 묻는 원고의 청구를 기각하였는바, 민법 제750조의 손해배상책임에 관한 원심의 이러한 판단은 옳고, 여기에 손해배상책임의 법리를 오해한 위법이 없다. 다만 민법 제578조에 의하여 경매신청 채권자가 경락인에게 부담하는 손해배상책임은 반드시 신청채권자의 경매신청행위가 위법한 것임을 전제로 하는 것은 아니므로, 민법 제578조에 의한 손해배상청구를 기각함에 있어 원심이 한 이유설시는 다소 부적절한 점이 없지 않으나, 한편 이 사건 건물에 관하여는 소유권이전청구권 가등기가 경료되어 있을 뿐 위 가등기에 기한 본등기의 실행이 없으므로 아직 원고가 이 사건 건물의 소유권을 상실한 것이 아니므로 민법 제578조에 의한 손해배상책임이 성립되었다고 볼 여지가 없어 결국 이 부분에 관한 원고의 청구는 기각될 것이 분명하므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 아무런 영향이 없어 이 또한 적법한 상고이유가 될 수 없다. 그 밖에 경매법원에 담보가등기 신고를 하였다가 취하한 피고들에 대하여 의사표시의 착오를 원인으로 손해배상책임을 묻는 듯한 상고이유서의 주장은 원심 변론종결시까지 내세운 바 없는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없어 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 그러므로 원심판결 중 주위적 청구 및 제1, 3 예비적 청구에 관한 원고의 상고를 기각하고, 제2 예비적 청구에 관한 부분을 위와 같이 파기 자판하며, 제2 예비적 청구 부분에 관한 소송총비용 및 나머지 부분에 관한 상고비용은 모두 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 이돈희(주심) 지창권 변재승 |