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대법원 2001. 2. 23. 선고 98다26484 판결
[ 지연손해금 ] [집49(1)민,138;공2001.4.15.(128),71
【판시사항】
[1] 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행되던 중 채무자가 근저당권설정등기의 말소를 구하는 본안소송을 제기하면서 경매절차를 정지하는 가처분을 받았으나 그 후 본안소송에서 패소한 경우, 경매절차의 정지로 인한 채권자의 손해에 대하여 채무자의 고의·과실이 추정되는지 여부(적극)
[2] 경매절차의 부당한 정지로 인하여 경매 채권자가 입게 되는 손해의 범위
【판결요지】
| 민사소송법 일부개정 1999.02.05 [ 제5809호, 시행 1999.08.06] 법무부 제505조(청구에 관한 이의의 소) ① 판결에 의하여 확정한 청구에 관한 채무자의 이의의 소는 제1심판결법원에 제기하여야 한다. ② 제1항의 이의는 그 원인이 변론종결 후에 생긴 때에 한하여 할 수 있다. 수개의 이의원인이 있는 때에는 동시에 주장하여야 한다. <개정 1990.1.13.> |
| 민사소송법 일부개정 1999.02.05 [ 제5809호, 시행 1999.08.06] 법무부 제507조(이의의 소와 잠정처분) ① 제505조 및 제506조의 이의의 소는 강제집행의 속행에 영향이 없다. <개정 1990.1.13.> ② 제1항의 이의를 주장한 사유가 법률상 이유있다고 인정되고 사실에 대한 소명이 있는 때에는 수소법원은 당사자의 신청에 의하여 판결있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 강제집행의 정지를 명할 수 있고 담보를 제공하게 하고 집행의 속행을 명하거나 실시한 집행처분의 취소를 명할 수 있다. <개정 1990.1.13.> ③ 제2항의 재판은 변론없이 하며 급박한 경우에는 재판장이 할 수 있다. <개정 1990.1.13.> ④ 급박한 경우에는 집행법원이 제2항의 권한을 행사할 수 있다. 이 경우에는 집행법원은 수소법원의 제2항에 의한 재판서를 제출하게 하기 위하여 상당한 기간을 정하여야 한다. ⑤ 이 기간을 도과한 때에는 채권자의 신청에 의하여 강제집행을 속행한다. |
[1] 근저당권에 기하여 담보권의 실행을 위한 경매절차가 진행되던 중, 채무자가 채권자를 상대로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 본안소송을 제기하는 한편 이를 근거로 민사소송법 제505조의 청구에 관한 이의의 소에 준하여 같은 법 제507조 제2항에 의한 잠정처분으로서 경매절차를 정지하는 가처분을 받아 그에 따라 경매절차가 정지되었다가 그 후 위 본안소송에서 채무자의 패소 판결이 선고·확정되었다면, 그 법률관계는 부당한 보전처분 집행의 경우와 유사하여, 그 잠정처분에 의하여 경매절차가 정지되고 그로 인하여 채권자가 입은 손해에 대하여 특별한 반증이 없는 한 잠정처분을 신청한 채무자에게 고의 또는 과실 있음이 추정되고 따라서 부당한 경매절차 정지로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있다.
[2] 부당한 경매절차의 정지로 인하여 경매 채권자가 입게 된 손해는, 그 정지된 기간 동안 경매 목적물의 가격에 현저한 등락이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 경매절차가 정지되지 않았더라면 일찍 받았을 배당금의 수령이 지연됨에 따른 손해라 할 것인데, 경매 채권자에 대한 배당은 경매절차가 정지된 날부터 본안소송의 패소 판결이 확정되어 다시 경매절차가 진행되기 전날까지의 기간에 해당하는 일수만큼 지연된 것으로 봄이 상당하며, 한편 금원의 수령이 지체되어 이를 이용하지 못함으로 인하여 생기는 통상손해는 이용하지 못한 기간 동안의 법정이자 상당액이라 할 것이다.
【참조조문】
[1] 민법 제750조, 민사소송법 제505조, 제507조 제2항 [2] 민법 제379조, 제393조, 제763조
【참조판례】
[1][2] 대법원 1995. 12. 12. 선고 95다34095, 34101 판결(공1996상, 376)
[1] 대법원 1999. 4. 13. 선고 98다52513 판결(공1999상, 874)
[2] 대법원 1999. 9. 3. 선고 98다3757 판결(공1999하, 2001)
【전 문】
【원고, 피상고인】 파산자 기산상호신용금고 주식회사의 파산관재인 소외인
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김평우)
【원심판결】 서울고법 1998. 5. 1. 선고 97나36196 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 상고이유 제3점에 대하여
근저당권에 기하여 담보권의 실행을 위한 경매절차가 진행되던 중, 채무자가 채권자를 상대로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 본안소송을 제기하는 한편 이를 근거로 민사소송법 제505조의 청구에 관한 이의의 소에 준하여 같은 법 제507조 제2항에 의한 잠정처분으로서 경매절차를 정지하는 가처분을 받아 그에 따라 경매절차가 정지되었다가 그 후 위 본안소송에서 채무자의 패소 판결이 선고·확정되었다면, 그 법률관계는 부당한 보전처분 집행의 경우와 유사하여, 그 잠정처분에 의하여 경매절차가 정지되고 그로 인하여 채권자가 입은 손해에 대하여 특별한 반증이 없는 한 잠정처분을 신청한 채무자에게 고의 또는 과실 있음이 추정되고 따라서 부당한 경매절차 정지로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있다고 할 것이다(부당한 보전처분의 집행에 관한 대법원 1999. 4. 13. 선고 98다52513 판결 등 참조)
이러한 법리를 전제로 하여 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 이 사건 제1, 제2 각 경매절차의 정지를 구하는 잠정처분 신청을 제기한 것은 위법할 뿐만 아니라 상당한 이유가 없는 것으로 피고에게 고의 또는 과실이 있는 것으로 추정되고, 설령 피고가 이 사건 각 근저당권설정등기의 말소사유가 있는 것으로 믿었다고 하여도 그것만으로 위 잠정처분 신청에 과실이 있음을 부정할 수 없다고 하여, 피고는 원고에게 그로 인하여 발생한 모든 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 정당한 권리행사를 위법행위로 단정하였다거나 불법행위로 인한 손해배상의 성립요건에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제1, 2점에 대하여
부당한 경매절차의 정지로 인하여 경매 채권자가 입게 된 손해는, 그 정지된 기간 동안 경매 목적물의 가격에 현저한 등락이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 경매절차가 정지되지 않았더라면 일찍 받았을 배당금의 수령이 지연됨에 따른 손해라 할 것인데, 경매 채권자에 대한 배당은 경매절차가 정지된 날부터 본안소송의 패소 판결이 확정되어 다시 경매절차가 진행되기 전날까지의 기간에 해당하는 일수만큼 지연된 것으로 봄이 상당하며, 한편 금원의 수령이 지체되어 이를 이용하지 못함으로 인하여 생기는 통상손해는 이용하지 못한 기간 동안의 법정이자 상당액이라 할 것이다. 그리고 위 경매절차가 정지된 기간 동안 원래의 채권의 원본에 대하여 법정이자보다 높은 비율의 약정 지연이자가 추가로 발생하고 그 지연이자도 배당받을 금액에 포함시킬 수 있었다고 하더라도, 경매 채권자가 위 추가로 발생한 지연이자까지를 포함하여 현실로 배당받았다거나 경매절차에서의 배당 이외의 방법으로 채무자 등으로부터 추가 발생한 이자를 지급받을 개연성이 있다는 등의 사정이 없는 이상, 채권자로서는 실제로 배당받은 금원을 경매절차가 정지된 기간 동안만큼 늦게 수령함으로 인한 손해를 현실적으로 입었다고 보아야 할 것이고, 이는 경매절차에서 배당금이 원칙적으로 법정충당의 방법으로 충당된다는 법리에 따라 채권자가 받은 배당금이 위 추가로 발생한 지연이자에 먼저 충당되었다고 하여 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 손해배상의 범위에 관하여, 원고가 이 사건 각 근저당권 피담보채무의 채무자들로부터 위 각 채권을 모두 회수하였다는 등의 특별한 사정이 없다고 전제하고 나서, 원고가 이 사건 제1, 제2 각 경매절차에서 경매절차가 정지되지 않았더라면 배당받을 수 있었던 금액을 이 사건 각 배당기일에 실제로 배당받은 금액으로 보고, 경매절차가 정지된 날로부터 경매절차가 다시 진행되기 전날까지의 기간에 해당하는 기간 동안 원고는 위 금액에 대한 연 5푼의 이율에 의한 법정이자 상당의 손해를 입게 되었다고 하면서, 정지기간 동안 발생된 법정이자의 이율보다 높은 약정이율에 의한 지연이자가 발생하고 배당금이 그 지연이자에 충당되었으므로 원고에게는 아무런 손해의 발생이 없었다는 취지의 피고의 주장을 받아들이지 아니한 조치는 앞서 본 법리에 비추어 정당하고(다만, 원심이 손해배상의 범위를 산정하기에 앞서, 원고가 이 사건 각 근저당권 피담보채무의 채무자들로부터 그 채권을 모두 회수하였다는 등의 특별한 사정이 보이지 않는다고 하여, 마치 그 채권 전액의 미변제를 손해발생의 전제로 본 것처럼 설시한 것은 적절하지 못하다고 할 것이나, 기록에 의하더라도 원고가 실제로 배당받은 금액은 경매지연으로 인하여 추가로 발생한 약정 지연이자를 가산하지 아니한 채권 원리금에도 미달할 뿐 아니라 추가발생 이자를 채무자 등으로부터 다른 방법으로 지급받을 개연성도 인정되지 아니하므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결의 결론에 영향이 없다), 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하였거나 배당금의 성질과 지연손해금 약정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심)
| 대법원 1995. 12. 12. 선고 95다34095, 34101 판결 [ 손해배상(기) ] [공1996.2.1.(3),376] 【판시사항】 [1] 가집행 채무자가 상고 제기와 함께 강제집행정지 결정을 받았다가 그 후 상고가 기각되었지만, 그 강제집행 지연에 따른 손해배상 책임을 부정한 원심판결을 수긍한 사례 [2] 본안소송에서 패소 확정된 보전처분 채권자의 손해배상 책임 [3] 본안소송에서 패소 확정된 보전처분 채권자에 대하여 손해배상을 청구하는 경우, 가압류해방 공탁으로 집행취소 결정을 받은 가압류 채무자가 입은 손해의 범위 【판결요지】 [1] 가집행 채무자가 상고 제기와 함께 강제집행정지 결정을 받았다가 그 후 상고가 기각되었지만, 그 상고이유에 관한 법률적인 평가에 대하여 의문을 갖고 상고를 제기할 만한 상당한 이유가 있었다는 이유로, 그 강제집행 지연에 따른 손해배상 책임을 부정한 원심판결을 수긍한 사례. [2] 가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 그 실체상의 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면, 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 그 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상하여야 할 책임이 있다. [3] 본안소송에서 패소 확정된 보전처분 채권자에 대하여 손해배상을 청구하는 경우, 가압류 채무자가 가압류 청구금액을 공탁하고 그 집행취소 결정을 받았다면, 가압류 채무자는 적어도 그 가압류 집행으로 인하여 가압류해방 공탁금에 대한 민사 법정이율인 연 5푼 상당의 이자와 공탁금의 이율 상당의 이자의 차액 상당의 손해를 입었다고 보아야 한다. 【참조조문】 [1] 민법 제750조, 민사소송법 제201조, 제473조, 제474조 [2] 민법 제750조, 민사소송법 제201조, 제696조 [3] 민사소송법 제201조, 제696조, 민법 제393조, 제763조 【참조판례】 [2][3] 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다8453 판결(공1992, 2990) [2] 대법원 1980. 2. 26. 선고 79다2138, 2139 판결(공1980, 12655) 대법원 1983. 2. 8. 선고 80다300 판결(공1983, 481) 대법원 1995. 4. 14. 선고 94다6529 판결(공1995상, 1842) [3] 대법원 1991. 3. 8. 선고 90다17606 판결(공1991, 1159) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 오용호) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 【원심판결】 서울지방법원 1995. 6. 9. 선고 94나53173, 53180 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점을 본다. 원심은, 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)로부터 토지를 매수한 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)는 그 토지 매매계약이 합의 해제되었다고 주장하여 피고를 상대로 계약금 420,000,000원의 반환을 구하는 소를 제기함과 동시에 위 계약금반환 청구권을 피보전채권으로 하여 피고 소유의 부동산에 대하여 1991. 12. 9. 가압류결정을 받았고, 이에 피고는 같은 달 27. 위 금 420,000,000원을 가압류해방 금액으로 공탁하고 같은 달 30. 가압류집행취소 결정을 받은 사실, 위 계약금반환청구 사건의 제1심 법원은 원고 주장의 합의 해제 사실이 인정되지 않는다는 이유로 원고 청구를 기각하였으나, 제2심 법원은, 매수인인 원고가 피고로부터 유예받은 기일까지 중도금을 지급하지 아니함으로써 위 매매계약이 원고의 귀책사유로 해제되었다고 인정하면서도, 손해배상액의 예정으로서의 성질을 갖는 위 계약금(위약금)이 부당하게 과다하여 이를 금 280,000,000원으로 감액함이 상당하다는 이유로, 1993. 1. 29. 피고에게 그 차액인 금 140,000,000원과 그에 대한 지연손해금을 지급할 것을 명하는 가집행선고부 일부 승소 판결을 한 사실, 원고는 같은 해 2. 23. 위 가집행선고부 판결에 기하여 위 가압류해방 공탁금에 대하여 압류, 전부명령을 받은 사실, 그런데 피고는 매매대금의 1할을 위약금으로 하는 것은 부동산 거래의 관행으로서 위 금 420,000,000원의 위약금이 부당히 과다하지 아니할 뿐만 아니라 위 제2심 법원의 위약금의 감액 정도가 지나치다는 등의 이유를 들어 상고를 제기함과 동시에 민사소송법 제474조, 제473조에 기하여 강제집행정지 신청을 하여 같은 해 3. 8. 강제집행정지 결정을 받았고, 위 강제집행정지결정에 기하여 그 다음날 위 압류전부명령에 대하여 즉시항고를 함으로써 압류전부명령의 확정을 차단하였다가 같은 해 9. 10. 상고기각 판결이 선고되자 위 즉시항고를 취하한 사실, 한편 피고는 위 1991. 12. 9.자 가압류결정에 대하여 이의를 신청하여 1993. 3. 19. "위 가압류결정은 청구금액 금 140,000,000원의 범위 내에서 인가한다."는 내용의 가압류 일부 취소 판결을 선고받았고 그 판결은 그대로 확정된 사실 등을 각 인정한 후, 원고의 다음과 같은 주장, 즉 피고가 고의로 강제집행을 지연시키기 위하여 강제집행정지 결정을 받고 위 전부명령에 대하여 즉시항고를 함으로 인하여 원고가 위 전부명령에 따른 강제집행을 실시하지 못하게 되어 전부명령의 청구금액 금 168,600,193원에 대한 전부명령의 발령일로부터 피고의 즉시항고 취하일까지의 기간 동안 연 2할 5푼의 비율에 의한 이자 상당의 손해를 입게 되었으니 그 배상을 구한다는 주장에 대하여는, 비록 나중에 피고의 상고가 이유 없는 것으로 확정되었다고 하더라도 위 인정의 사실관계에 비추어 볼 때 피고에게는 대법원의 판단까지 받아볼 만한 상당한 사유가 있었다고 할 것이므로, 피고의 강제집행정지 신청과 즉시항고가 피고의 고의 또는 과실에 의한 위법한 행위라고 보기 어렵다는 이유로, 원고의 위 주장을 배척하였다. 관련 증거들과 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 위 매매계약이 원고의 중도금지급의무 불이행이라는 원고만의 귀책사유에 의하여 해제되었다는 점에 비추어 볼 때 피고로서는 과연 위 금 420,000,000원의 손해배상액의 예정이 부당하게 과다한 것인지에 관한 법률적 평가에 대하여 의문을 갖고 상고를 제기할 만한 상당한 이유가 있다고 할 것이므로, 같은 취지로 판단하여 피고의 과실을 부정한 원심판결에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 2. 상고이유 제2점을 본다. 가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 그 실체상의 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 그 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상하여야 할 책임이 있으며(당원 1995. 4. 14. 선고 94다6529 판결 등 참조), 가압류 채무자가 가압류 청구금액을 공탁하고 그 집행취소 결정을 받았다면, 가압류 채무자는 적어도 위 가압류 집행으로 인하여 위 공탁금에 대한 민사 법정이율인 연 5푼 상당의 이자와 공탁금의 이율 상당의 이자의 차액 상당의 손해를 입었다고 보아야 할 것이다(당원 1991. 3. 8. 선고 90다17606 판결, 1992. 9. 25. 선고 92다8453 판결 등 참조). 원심은, 원·피고 간에 이 사건 매매계약이 체결되었다가 해제된 경위, 위 제1, 2심 본안소송의 판결이유 등에 비추어 보면, 비록 원고가 가압류이의 소송에서 일부 승소 확정판결을 받은 사실은 인정되지만, 원고가 위 계약금 420,000,000원 전액의 반환청구권을 피보전권리로 하여 가압류결정을 받은 데 대하여는 원고에게 과실이 없다고 할 수 없고, 그로 인하여 피보전권리가 없는 것으로 확인된 금 280,000,000원에 대하여도 피고가 가압류해방 공탁을 하지 않을 수 없게 되어 적어도 위 금 280,000,000원에 대한 민사 법정이율 상당의 이자와 공탁금 이율 상당의 이자의 차액 상당의 손해를 입게 되었다는 이유로, 원고의 손해배상 책임을 인정하였는바, 관련 증거 및 법령에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단도 정당하고, 원심판결에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반, 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심) |
| 대법원 1999. 4. 13. 선고 98다52513 판결 [ 손해배상등 ] [집47(1)민,145;공1999.5.15.(82),874] 【판시사항】 [1] 보전처분에 있어서 채권자가 본안소송에서 패소한 경우, 채권자에게 채무자의 보전처분의 집행으로 인한 손해에 대한 고의 또는 과실이 있다고 추정되는지 여부(적극) [2] 부당제소로 인한 불법행위의 성립 요건 【판결요지】 [1] 가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있고, 부당한 보전처분으로 인한 손해배상책임이 성립하기 위하여 일반적인 불법행위의 성립에 있어서 필요한 고의 또는 과실 이외에 오로지 채무자에게 고통을 주기 위하여 보전처분을 하였다는 점까지 필요한 것은 아니다. [2] 법적 분쟁의 당사자가 법원에 대하여 당해 분쟁의 종국적인 해결을 구하는 것은 법치국가의 근간에 관계되는 중요한 일이므로 재판을 받을 권리는 최대한 존중되어야 하고, 제소행위나 응소행위가 불법행위가 되는가를 판단함에 있어서는 적어도 재판제도의 이용을 부당하게 제한하는 결과가 되지 아니하도록 신중하게 배려하여야 할 것인바, 따라서 법적 분쟁의 해결을 구하기 위하여 소를 제기하는 것은 원칙적으로 정당한 행위이고, 단지 제소자가 패소의 판결을 받아 확정되었다는 것만으로 바로 그 소의 제기가 불법행위였다고 단정할 수는 없으나, 반면 소를 제기당한 사람 쪽에서 보면, 응소를 강요당하고 어쩔 수 없이 그를 위하여 변호사 비용을 지출하는 등의 경제적·정신적 부담을 지게 되는 까닭에 응소자에게 부당한 부담을 강요하는 결과를 가져오는 소의 제기는 위법하게 되는 경우가 있을 수 있으므로, 민사소송을 제기한 사람이 패소판결을 받아 확정된 경우에 그와 같은 소의 제기가 상대방에 대하여 위법한 행위가 되는 것은 당해 소송에 있어서 제소자가 주장한 권리 또는 법률관계가 사실적·법률적 근거가 없고, 제소자가 그와 같은 점을 알면서, 혹은 통상인이라면 그 점을 용이하게 알 수 있음에도 불구하고 소를 제기하는 등 소의 제기가 재판제도의 취지와 목적에 비추어 현저하게 상당성을 잃었다고 인정되는 경우에 한한다. 【참조조문】 [1] 민법 제750조, 민사소송법 제696조, 제714조 [2] 민법 제750조, 헌법 제27조 제1항, 민사소송법 제226조 【참조판례】 [1] 대법원 1977. 6. 7. 선고 77다294 판결(공1977, 10155) 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다8453 판결(공1992, 2990) 대법원 1995. 4. 14. 선고 94다6529 판결(공1995상, 1842) 대법원 1995. 12. 12. 선고 95다34095, 34101 판결(공1996상, 376) [2] 대법원 1972. 5. 9. 선고 72다333 판결(집20-2, 민20) 대법원 1977. 5. 10. 선고 76다2940 판결(공1977, 10083) 대법원 1994. 9. 9. 선고 93다50116 판결(공1994하, 2603) 대법원 1996. 5. 10. 선고 95다45897 판결(공1996하, 1810) 대법원 1997. 2. 28. 선고 96다32126 판결(공1997상, 908) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울지법 1998. 9. 30. 선고 98나4650 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기한이 지난 후에 접수된 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다. 1. 가압류와 소송에 관한 기초적인 사실관계 원심이 판시 증거들을 종합하여 적법하게 인정한 사실과 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다(대법원이 원심의 사실인정을 보충하는 부분은 판결문, 소장, 가압류신청서, 등기부등본, 가압류조서 등의 기재에 의하여 의문의 여지 없이 인정할 수 있는 사실들이다.). 가. 피고는 원고를 채무자로 하여 원고 소유의 서울 용산구 (주소 1 생략) 대 17평과 그 지상의 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 12.22평(이하 이 사건 대지와 주택이라고 한다)에 대하여 서울민사지방법원 91카61775호로 부동산 가압류 신청을 하여 1991. 6. 13. 위 법원으로부터 가압류 결정을 받았고, 같은 달 17. 이 사건 대지와 주택에 대한 가압류기입등기가 마쳐졌다(이하 이를 이 사건 제1 가압류 신청, 제1 가압류 결정, 제1 가압류 집행이라고 한다). 이 사건 제1 가압류 신청은 소외 1이 액면 금 5,250,000원, 발행일 1988. 8. 24., 지급기일 같은 해 10. 31.로 된 약속어음(이하 이 사건 약속어음이라고 한다)을 소외 2에게 발행하였고, 소외 2는 같은 해 8. 26. 소외 3에게, 소외 3은 같은 달 26. 소외 4에게, 소외 4는 같은 날 원고에게, 원고는 1988. 9. 23. 피고에게 이 사건 약속어음을 순차 배서양도하여 피고가 그 지급기일에 지급장소에서 이 사건 약속어음을 지급제시하였으나 지급거절당하였으며, 피고가 원고에 대하여 수차에 걸쳐 청구금액인 금 5,250,000원을 지급하여 달라고 독촉하였으나 그에 불응하고 있다는 것을 그 신청의 이유로 하고 있다. 나. 피고의 아들인 소외 5는 원고를 채무자로 하여 이 사건 대지와 주택에 대하여 서울민사지방법원 91카61774호로 부동산 가압류 신청을 하여 같은 달 17. 위 법원으로부터 가압류 결정을 받았고, 같은 달 21. 이 사건 대지와 주택에 대한 가압류기입등기가 마쳐졌다(이하 이를 이 사건 제2 가압류 신청, 제2 가압류 결정, 제2 가압류 집행이라고 한다). 이 사건 제2 가압류 신청은 원고가 소외 6이 발행한 액면 금 3,300,000원, 지급기일(발행일을 잘못 기재한 것으로 보인다) 1988. 11. 28.로 된 가계수표(이하 이 사건 제1 가계수표라고 한다)를 소외 5에게 제시하고 금 3,300,000원을 차용하였고, 또한 원고가 소외 7이 발행한 액면 금 1,500,000원, 지급기일 같은 해 12. 20.(이 역시 발행일을 잘못 기재한 것으로 보인다)로 된 가계수표(이하 이 사건 제2 가계수표라고 한다)를 소외 5에게 제시하고 금 1,500,000원을 차용하였는데, 소외 5가 그 지급기일에(이 역시 ‘지급제시 기간 안에’라고 기재하여야 할 것을 잘못 기재한 것으로 보인다) 지급장소에서 이 사건 제1, 제2 가계수표를 지급제시하였으나 지급거절당하였으며, 소외 5가 원고에 대하여 수차에 걸쳐 청구금액인 금 4,800,000원(금 3,300,000원＋금 1,500,000원)을 지급하여 달라고 독촉하였으나 그에 불응하고 있다는 것을 그 신청의 이유로 하고 있다. 다. 피고는 서울민사지방법원 91카72851호로 원고를 채무자로 하고 청구금액을 금 1,500,000원으로 하는 유체동산 가압류 신청을 하여 1991. 7. 11. 유체동산 가압류 결정을 받았고, 이에 터잡아 같은 달 19. 서울민사지방법원 소속 집행관으로 하여금 원고가 운영하던 서울 용산구 (주소 2 생략)에 있는 공장 안에서 좌형저울 1개, 냉장고 1대, 형틀 150개, 도가니 2개, 양은 덩어리 7개, 납 덩어리 20개, 연마기 1대, 주물 재료 100kg 등 유체동산에 대한 가압류 집행을 하게 하였다(이하 이를 이 사건 제3 가압류 신청, 제3 가압류 결정, 제3-1 가압류 집행이라고 한다). 피고는 이 사건 제3 가압류 결정에 터잡아 다시 같은 달 23. 서울 용산구 (주소 3 생략)에 있는 원고의 집에서 컬러 텔레비전 1대, 전축 1대, 자개의장 1개, 문갑 1조, 가습기 1대, 벽시계 1개, 응접세트 1조 등 가재도구에 대하여 가압류 집행을 하게 하였다(이하 이를 이 사건 제3-2 가압류 집행이라고 한다). 라. 피고는 이 사건 제1 가압류 결정에 대한 본안소송으로서 1992. 4. 9. 서울민사지방법원에 소외 1이 1988. 8. 24. 이 사건 약속어음을 소외 2에게 발행하였고, 소외 2는 같은 달 26. 소외 3에게, 소외 3은 같은 날 소외 4에게, 소외 4는 1988. 8. 26. 원고(그 사건 피고. 이하 관련 소송에서의 원고, 피고 등 관련 소송에서의 당사자로서의 지위는 표시하지 아니하고 이 사건에서의 당사자의 지위에 따라 원고, 피고라고만 표시한다.)에게, 원고는 같은 해 9. 23. 피고에게 이 사건 약속어음을 순차 배서양도하여 피고가 그 지급기일에 지급장소에서 이 사건 약속어음을 지급제시하였으나 지급거절당하였으므로 피고는 원고에 대하여 금 5,250,000원의 대여금과 그에 대한 지연손해금의 지급을 구한다고 하는 대여금청구의 소를 제기하였다[서울민사지방법원 92가단(사건번호 1 생략)호 사건. 이하 이 소송을 이 사건 제1-1 소송이라고 한다]. 이 사건 제1-1 소송의 제1심 진행중 피고는 원고에 대하여 이 사건 약속어음에 대한 소구권을 행사하는 것으로 청구원인을 변경하였으나, 위 법원은 1993. 1. 28. 피고는 이 사건 약속어음을 지급제시할 때까지 백지로 되어 있었던 수취인란과 발행일자란을 보충하지 아니한 채 그대로 제시하였다가, 그 지급이 거절된 후 이 사건 제1-1 소송을 제기하면서 비로소 그 부분을 보충하였음을 자인하고 있으므로 피고는 이 사건 약속어음의 배서인에 대한 소구권을 보전하지 못하였다는 이유로 피고의 청구를 기각하였다. 이에 대하여 피고가 항소하여[서울민사지방법원 93나(사건번호 2 생략)호 사건] 대여금청구의 소로 교환적 변경을 하였으나 위 법원은 같은 해 6. 25. 원고가 피고에게 이 사건 약속어음을 배서양도하여 주고 이를 할인받은 사실을 인정할 수 있으나, 달리 피고가 원고에게 금원을 대여하였다는 입증이 없다는 이유로 피고의 항소를 기각하였으며, 이에 대하여 피고가 상고하였으나[대법원 93다(사건번호 3 생략)호 사건] 대법원은 같은 해 11. 26. 상고를 기각하였다. 마. 피고는 다시 1993. 12. 2. 서울민사지방법원에 피고가 적법한 절차와 방식에 의하여 순차 배서된 이 사건 약속어음을 원고로부터 배서양도받아 소지하고 있다가 지급기일에 제시하였으나 지급거절되었고, 피고가 원고에게 지급거절된 이 사건 약속어음을 제시하고 지급을 구하였더니 차일피일 하면서 변제하지 아니하여 피고는 약속어음의 소구권 행사기간 3년을 넘기게 되었으므로 피고는 원고에 대하여 금 5,250,000원의 이득상환청구권을 행사한다고 하는 이득상환청구의 소를 제기하였다[서울민사지방법원 93가소(사건번호 4 생략)호 사건. 이하 이 사건 제1-2 소송이라고 한다]. 위 법원은 1994. 2. 24. 이유의 기재 없이 피고의 청구를 기각하였다. 이에 대하여 피고가 항소하였으나[서울민사지방법원 94나(사건번호 5 생략)호 사건] 위 법원은 같은 해 7. 14. 피고는 이 사건 약속어음상의 소구권의 시효기간이 경과할 때까지 백지로 되어 있던 이 사건 약속어음의 발행일란과 수취인란을 보충하지 아니하였으므로 불완전한 백지어음의 소지인일 뿐 완전한 어음상의 권리자이었다고 할 수 없어서 이득상환청구권도 발생하지 아니하였다는 이유로 피고의 항소를 기각하였으며, 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다. 바. 한편 소외 5는 1992. 4. 9. 원고가 소외 5에게 소외 8이 발행한 액면 금 1,500,000원, 발행일 1988. 9. 25.로 된 가계수표(이하 이 사건 제3 가계수표라고 한다)와 이 사건 제1, 제2 가계수표를 줌으로써 소외 5가 원고에게 금 6,300,000원을 대여하였는데 소외 5가 위 각 수표를 지급제시하였으나 지급거절되었으므로 소외 5는 원고에 대하여 금 6,300,000원의 대여금과 그에 대한 지연손해금의 지급을 구한다고 하는 대여금청구의 소를 제기하였다[서울민사지방법원 92가단(사건번호 6 생략)호 사건. 이하 이 소송을 이 사건 제2-1 소송이라고 한다]. 피고가 소외 5의 소송대리인으로서 소송을 진행한 결과, 위 법원은 1993. 1. 26. 증거에 의하면, 소외 5가 원고에게 1988. 9. 24. 금 1,500,000원, 같은 해 10. 28. 금 3,300,000원, 같은 해 11. 4. 금 1,500,000원, 합계 금 6,300,000원을 이율은 월 2푼 5리, 변제기는 담보로 원고의 배서를 받은 이 사건 제1, 제2, 제3 수표의 유효기간으로 약정하여 각 대여한 사실을 인정할 수 있다는 이유로 원고가 소외 5에게 일부 변제한 것으로 위 법원이 인정한 금원을 공제한 나머지 금 4,636,074원 및 그에 대한 지연손해금의 지급을 명하는 소외 5 일부 승소 판결을 선고하였다. 이에 대하여 원고가 항소하였고[서울민사지방법원 93나(사건번호 7 생략)호 사건], 위 법원은 1993. 7. 22. 이 사건 제1, 제2, 제3 가계수표들은 원고가 소외 5에게 직접 발행한 가계수표들이 아닐 뿐 아니라, 원고가 그 이면에 배서한 바도 없어 그것만으로는 소외 5가 주장한 대여사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 다만 증거에 의하면 소외 5의 아버지인 피고와 원고 사이에 과거 여러 차례에 걸쳐 상호 금전대차관계가 있었던 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로 소외 5가 원고에게 그 주장의 각 금원을 대여하였음을 전제로 하는 소외 5의 청구는 이유 없다는 이유로 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고, 소외 5의 청구를 기각하였으며, 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다. 사. 그러자 피고는 1993. 9. 14. 피고가 원고에게 1988. 9. 24. 금 1,500,000원, 같은 해 10. 28. 금 3,300,000원, 같은 해 11. 4. 금 1,500,000원, 합계 금 6,300,000원을 이율은 월 2푼 5리, 변제기는 담보로 원고의 배서를 받은 이 사건 제1, 제2, 제3 수표의 유효기간으로 약정하여 각 대여하였는데 원고는 1989. 11. 2.까지의 이자와 원금 중 일부만을 변제하였으므로 피고는 원고에 대하여 금 4,626,074원과 그에 대한 지연손해금의 지급을 구한다고 하는 대여금청구의 소를 제기하였다[서울민사지방법원 93가소(사건번호 8 생략)호 사건. 이하 이 사건 제2-2 소송이라고 한다]. 위 법원은 1994. 1. 28. 이유의 기재 없이 가집행선고부 피고 승소 판결을 선고하였다. 이에 대하여 원고가 항소하였고[서울민사지방법원 94나(사건번호 9 생략)호 사건], 위 법원은 같은 해 8. 5. 피고가 이 사건 제1, 제2, 제3 가계수표들을 소지하고 있는 사실을 인정할 수 있으나, 피고가 원고에게 직접 위 각 가계수표를 담보로 금원을 대여하였음을 인정하기에 부족하고, 오히려 증거에 의하면, 피고는 1988년경 원고의 소개로 소외 6에게 이 사건 제1, 제2, 제3 가계수표들을 할인하여 준 사실, 원고는 소외 6이 피고로부터 이 사건 제1, 제2, 제3 가계수표들을 할인받을 때에 이 사건 제1, 제2, 제3 가계수표들을 받아 피고에게 전달하는 과정에서 이 사건 제1, 제2, 제3 가계수표들이 원고를 통하여 할인된 것이라는 표시를 해 달라는 요청을 받고 그 뒷면에 원고의 성명을 기재하거나 원고가 경영하는 대영합금속이라는 명판을 날인하여 주었던 사실을 인정할 수 있으므로 피고가 이 사건 제1, 제2, 제3 가계수표의 소지인으로서 그 뒷면에 서명한 원고에게 수표법상의 책임을 묻는다거나 아니면 소외 6에게 할인금조로 지급한 금원에 관하여 그 할인을 소개한 원고에게 보증책임을 묻는 것은 별론으로 하고, 피고가 원고에게 직접 위 각 금원을 대여하였음을 전제로 하는 피고의 그 사건 청구는 이유 없다고 판단하여 원고의 항소를 받아 들여 제1심판결을 취소하고, 피고의 청구를 기각하였다. 이에 대하여 피고가 상고하였으나[대법원 94다(사건번호 10 생략)호 사건] 대법원은 1994. 12. 16. 상고를 기각하였다. 아. 피고는 이 사건 제2-2 소송의 1심에서 가집행선고부 승소판결을 받게 되자 그 항소심 계속중인 1994. 6. 2. 서울민사지방법원 94타경(사건번호 11 생략)호로 원고 소유의 이 사건 대지와 주택에 대하여 강제경매신청을 하여 같은 달 3. 위 법원으로부터 강제경매개시결정을 받았다. 그에 대하여 원고는 서울민사지방법원 94카기3000호로 강제집행정지신청을 하여 같은 달 23. 금 4,600,000원을 공탁하고 위 법원으로부터 강제집행정지결정을 받아 위 강제경매절차를 중단시켰다. 자. 원고는 이 사건 제1, 제2 가압류의 본안사건인 이 사건 제1-1 소송과 제2-1 소송에서 피고와 소외 5 패소판결이 확정되자, 이 사건 제1 가압류 결정의 취소를 구하는 가압류취소소송(서울민사지방법원 93카단57926호 사건)을 제기하여 1994. 1. 25. 위 법원으로부터 승소판결을 선고받았고, 이 사건 제2 가압류 결정의 취소를 구하는 가압류취소소송(서울민사지방법원 93카단57927호 사건)을 제기하여 같은 해 3. 8. 위 법원으로부터 승소판결을 선고받았다. 2. 원고의 청구원인에 대한 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 청구원인에 대하여 다음과 같이 판단하였다. 가. 원고는 이 사건 청구원인으로, 피고는 1990. 7. 6. 서울 용산구 (주소 4 생략)에 있는 ○○시장의 운영위원장 선거에서 낙선하자 이러한 결과가 원고의 작용에 의하여 이루어진 것으로 오해하고, 전에 원고가 피고의 요청에 의하여 피고의 돈을 제3자에게 대여하는 것을 중개한 사실이 있었던 점을 악용하여 원고를 괴롭힐 목적으로, 마치 원고가 피고로부터 직접 돈을 차용한 것처럼 피고의 아들인 소외 5를 내세우거나 또는 피고가 직접 원고가 되어 위와 같이 수차례에 걸쳐 원고의 재산에 부당가압류를 하고 원고를 상대로 부당소송을 제기하였을 뿐만 아니라 가집행선고부 판결을 받은 것을 기화로 강제경매신청까지 하였는바, 원고는 이를 방어하기 위하여 응소, 가압류결정취소, 강제집행정지 등을 한 결과 그 비용으로 합계 금 7,422,711원을 지출하여 동액 상당의 손해를 입었을 뿐만 아니라 수 년간에 결쳐 계속된 소송에 따라 정신적 피해를 입게 되었으므로 피고는 원고에게 위 재산상 손해 금 7,422,711원과 위자료 금 5,000,000원, 합계 금 12,422,711원을 배상할 의무가 있다고 주장한다. 나. 그러므로 살피건대, 부당제소 또는 부당가압류로 인한 불법행위가 성립하려면 소송 등의 제기 당시 아무런 상당한 이유 없이 오로지 상대방에게 소송상의 고통을 주어 손해를 입히고자 하는 의도에서 소송이 제기되었거나 당시 제소자가 그러한 사실을 알 수 있었던 과실이 있는 경우에 한한다고 할 것인바, 피고가 이 사건 소송을 제기하거나 가압류 신청을 하는 데 있어서 오로지 원고에게 소송상의 고통을 주기 위하여 위와 같이 부당제소 또는 부당가압류를 하였다는 점에 대하여는 원고의 모든 입증에 의하여도 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 앞서 본 바와 같이 피고는 4회에 걸쳐 청구원인을 달리 하여 원고를 상대로 소송을 제기하여 결국 모두 패소하였으나, 피고가 제3자에게 금원을 대여함에 있어 원고는 그 중개역할을 하였거나 그 지급을 위하여 받은 어음, 수표에 배서 내지 서명 등을 하였으므로 그에 따른 법적 책임을 물을 여지가 상당히 있었고, 피고가 소구권 행사를 위한 요건을 갖추고 어음금청구를 하였다거나 제3자에 대한 대여금 채무에 대하여 원고에게 보증의 책임을 물었다면 소송의 결과가 달라질 수도 있었으므로, 법률전문가가 아닌 피고가 위와 같은 소송을 제기하여 패소하였다고 하더라도 오로지 원고에게 소송상의 고통을 주어 손해를 입히고자 하는 의도에서 소송 등을 제기하였다거나, 피고에게 그러한 사실을 알 수 있었던 과실이 있다고 할 수는 없다. 3. 대법원의 판단 가. 부당한 가압류를 원인으로 하는 손해배상청구에 대하여 가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 그 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있고(대법원 1962. 1. 18. 선고 4294민상507 판결, 1995. 4. 14. 선고 94다6529 판결, 1995. 12. 12. 선고 95다34095, 34101 판결 등 참조), 부당한 보전처분으로 인한 손해배상책임이 성립하기 위하여 일반적인 불법행위의 성립에 있어서 필요한 고의 또는 과실 이외에 원심이 판시한 바와 같이 오로지 채무자에게 고통을 주기 위하여 보전처분을 하였다는 점까지 필요한 것은 아니라 할 것이다. 이 사건에 돌아와 보건대, 우선 기록상 이 사건 제3 가압류 신청이 어떠한 권리를 피보전권리로 한 것이었는지, 그에 대한 본안소송의 결과는 어떻게 되었는지를 알아볼 자료가 없는바, 이 점에 있어서 원심은 필요한 심리를 다하지 아니하였다고 생각된다. 다음으로 이 사건 제1, 제2 가압류 집행에 관하여 보면, 원심이 인정한 사실 자체에 의하더라도 그 집행채권자인 피고와 소외 5는 그 본안소송인 이 사건 제1-1 소송과 제2-1 소송에서 그 피보전권리가 없다는 이유로 패소하여 그 판결이 확정되었다. 그리고 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 제2 가압류 신청과 집행 및 이 사건 제2-1 소송은 소외 5의 이름으로 이루어졌지만 실은 피고가 소외 5의 이름으로 그 각 행위를 한 것으로 사실인정을 하고 있는 것으로 보인다. 그렇다면 반증이 없는 한 피고는 이 사건 제1, 제2 가압류 신청과 집행에 있어서 피고와 소외 5에게 피보전권리가 없다는 점에 대하여 고의 또는 과실이 있었다고 추정하여야 할 것이다. 더 나아가 살피건대 원심의 판시 중 피고가 제3자에게 금원을 대여함에 있어서 원고가 그 중개역할을 하였고, 그에 따라 원고가 이 사건 약속어음에 배서를 하고, 이 사건 제1, 제2, 제3 가계수표에 서명을 하였다는 점은 이를 수긍할 수 있다. 그러나 피고는 어음법이 정한 기간 안에 이 사건 약속어음을 완성시켜 지급제시하지 아니한 탓에 이 사건 제1 가압류 신청 당시나 이 사건 제1-1 소송의 제소 당시 그 배서인인 원고에 대하여 소구권을 행사할 여지가 전혀 없었고, 이 사건 제1, 제2, 제3 가계수표에는 원고가 방식에 맞는 배서를 한 것이 아니므로 제2 가압류 신청 당시나 이 사건 제2-1 소송의 제소 당시 원고에 대하여 수표법상의 책임을 물을 여지가 전혀 없었다. 게다가 피고는 이 사건 제1-1 소송과 제2-1 소송에서 처음부터, 그리고 궁극적으로도 피고 또는 소외 5가 직접 원고에게 각 해당 금액을 대여하였다는 것을 청구원인으로 주장하였으며, 그와 같은 사실을 인정할 수 없다는 이유로 그 각 청구가 기각되어 확정되었던 것이고, 오히려 기록에 의하면 피고 또는 소외 5가 직접 원고에게 각 해당 금액을 지급한 일이 없었다고 적극적으로 인정할 수 있다고 보인다. 그리고 원고가 이 사건 약속어음에 배서를 하고, 이 사건 제1, 제2, 제3 가계수표에 서명을 함으로써 소외 3과 소외 6의 피고에 대한 채무를 보증하였다는 점에 대하여 원심은 이를 인정할 증거가 무엇인지를 표시하지도 아니하였을 뿐만 아니라, 기록상 과연 그와 같이 인정할 수 있는 것인지 의문인데다가, 피고는 이 사건 제1, 제2 가압류 신청과 이 사건 제1-1, 제2-1 소송에서 원고에 대하여 보증책임을 묻는다는 주장을 한 바도 없다. 결국 원심이 부가적으로 피고가 제3자에게 금원을 대여함에 있어 원고는 그 중개역할을 하였거나 그 지급을 위하여 받은 어음, 수표에 배서 내지 서명 등을 하였으므로 그에 따른 법적 책임을 물을 여지가 상당히 있었고, 피고가 소구권 행사를 위한 요건을 갖추고 어음금청구를 하였다거나 제3자에 대한 대여금 채무에 대하여 원고에게 보증의 책임을 물었다면 소송의 결과가 달라질 수도 있었다고 판시한 것은 그 자체로 수긍하기 어려운 점이 있을 뿐만 아니라, 피고가 원고에 대한 직접적인 금원의 대여를 주장한 것은 당사자라면 착오를 일으킬 수 없는 사실에 대하여 허위의 주장을 한 것이라고 생각되고, 피고가 어음상의 권리가 존재하지 아니한다는 것을 몰랐던 것은 이 사건 제1, 제2 가압류 신청을 함에 있어서 필요한 최소한의 법률적 조사도 제대로 하지 아니하였던 것으로 볼 수밖에 없다. 또한 피고가 법률전문가가 아니라고 하는 주관적인 사정만으로 위와 같은 과실의 추정을 깨뜨릴 정도의 반증이 되었다고 볼 수도 없다. 결국 이 사건 제1, 제2, 제3-1, 제3-2 가압류 집행에 대한 원심의 위와 같은 판단은 부당 보전처분에 관한 과실추정의 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유가 있다. 나. 부당제소를 원인으로 하는 손해배상청구에 대하여 법적 분쟁의 당사자가 법원에 대하여 당해 분쟁의 종국적인 해결을 구하는 것은 법치국가의 근간에 관계되는 중요한 일이므로 재판을 받을 권리는 최대한 존중되어야 하고, 제소행위나 응소행위가 불법행위가 되는가를 판단함에 있어서는 적어도 재판제도의 이용을 부당하게 제한하는 결과가 되지 아니하도록 신중하게 배려하여야 할 것이다. 따라서 법적 분쟁의 해결을 구하기 위하여 소를 제기하는 것은 원칙적으로 정당한 행위이고, 단지 제소자가 패소의 판결을 받아 확정되었다는 것만으로 바로 그 소의 제기가 불법행위였다고 단정할 수는 없다(대법원 1972. 5. 9. 선고 72다333 판결 참조). 반면 소를 제기당한 사람 쪽에서 보면, 응소를 강요당하고 어쩔 수 없이 그를 위하여 변호사 비용을 지출하는 등의 경제적·정신적 부담을 지게 되는 까닭에 응소자에게 부당한 부담을 강요하는 결과를 가져오는 소의 제기는 위법하게 되는 경우가 있을 수 있는 것이다. 따라서 민사소송을 제기한 사람이 패소판결을 받아 확정된 경우에 그와 같은 소의 제기가 상대방에 대하여 위법한 행위가 되는 것은 당해 소송에 있어서 제소자가 주장한 권리 또는 법률관계가 사실적·법률적 근거가 없고, 제소자가 그와 같은 점을 알면서, 혹은 통상인이라면 그 점을 용이하게 알 수 있음에도 불구하고 소를 제기하는 등 소의 제기가 재판제도의 취지와 목적에 비추어 현저하게 상당성을 잃었다고 인정되는 경우에 한한다고 봄이 상당하다. 이 사건에 돌아와 살피건대, 이미 앞서 본 바와 같이 이 사건 제1-1 소송과 제2-1 소송에 있어서 피고가 원고에 대한 직접적인 금원의 대여를 주장한 것은 당사자라면 착오를 일으킬 수 없는 사실에 대하여 허위의 주장을 한 것이라고 생각되고, 그 점은 이 사건 제2-2 소송에 있어서도 마찬가지이다. 그리고 이 사건 제1-2 소송에 있어서는 그 제소 당시 이미 제1-1 소송의 제1심에서 소구권 보전이 되어 있지 않다는 점을 판시한 바 있었기 때문에 피고가 이 사건 약속어음과 관련하여 이득상환청구권을 주장하면서 제2-2 소송을 제기한 것 역시 자신에게 그와 같은 권리가 존재하는가에 대하여 필요한 최소한의 법률적 조사도 제대로 하지 아니한 채 경솔하게 제소하였던 것으로 볼 수밖에 없다고 생각된다. 여기에서 대법원이 피고에 대하여 위와 같은 조사의무를 요구하고 있는 것은 재판제도의 자유로운 이용을 현저하게 저해하는 결과를 초래할 정도의 고도의 조사·검토의무를 요구하는 것은 아니다. 이 사건 네 건의 제소에 있어서도 피고가 법률전문가가 아니라고 하는 주관적인 사정은 위와 같이 피고의 고의 또는 과실을 인정하는 데에 방해가 되는 사정이라고 할 수 없다. 결국 이 사건 네 건의 제소에 대한 원심의 위와 같은 판단도 부당제소로 인한 불법행위의 성립에 대한 법리를 오해하였거나, 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 논지도 이유가 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 신성택 이임수(주심) 서성 |
| 대법원 1999. 9. 3. 선고 98다3757 판결 [ 손해배상(기) ] [공1999.10.15.(92),2001] 【판시사항】 [1] 가압류채권자가 채권액보다 과다한 가액을 주장하여 그 가액대로 가압류 결정이 된 경우, 본안소송에서 피보전권리가 없는 것으로 확인된 부분의 범위 내에서는 그의 고의·과실이 추정되는지 여부(한정 적극) [2] 가압류채권자가 본안소송에서 패소하여 그의 과실이 추정되는 경우, 패소된 부분에 대하여 가압류채무자가 업무상배임죄로 유죄판결을 받았고 사실관계 및 소송의 경과가 복잡하였다는 사정만으로는 가압류채권자의 과실 추정이 번복되지 않는다고 본 사례 [3] 채무자가 부당한 보전처분으로 민사상의 금전채권을 제때에 지급받지 못하였거나, 또는 가집행을 면하기 위하여 강제집행정지신청을 하면서 담보로 금전을 공탁하였는데 가집행이 실효된 경우, 그로 인한 통상손해의 범위 【판결요지】 [1] 가압류신청에서 채권액보다 지나치게 과다한 가액을 주장하여 그 가액대로 가압류 결정이 된 경우 본안 판결에서 피보전권리가 없는 것으로 확인된 부분의 범위 내에서는 가압류채권자의 고의·과실이 추정되고 다만 특별한 사정이 있으면 고의·과실이 부정된다. [2] 가압류채권자가 본안소송에서 패소하여 그의 과실이 추정되는 경우, 패소 확정된 금액에 관해서 제1심은 이를 인용하였으나 항소심에서 결론을 달리한 사정이 있기는 하지만 그 금액은 가압류채권자에게 귀책사유 있는 잘못된 충당행위로 인한 손해임이 본안소송에서 이미 확정된 이상 가압류채무자가 업무상배임죄로 유죄판결을 받았다거나 사실관계 및 소송의 경과가 복잡하였다는 사정만으로 부당 보전처분에 대한 가압류채권자의 과실 추정이 번복되지는 않는다고 본 사례. [3] 민사상의 금전채권에 있어서 부당한 보전처분으로 인하여 그 채권금을 제때에 지급받지 못함으로써 발생하는 통상의 손해액은 그 채권금에 대한 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연이자 상당액이라 할 것이고, 이 채권이 공탁되었다면 그 공탁금에 딸린 이자와의 차액 상당액이 손해액이 된다고 할 것이며, 이러한 이치는 가집행을 면하기 위하여 강제집행정지신청을 하면서 담보로 금전을 공탁하였는데 가집행이 실효된 경우에도 마찬가지라고 할 것이므로, 설사 부당한 보전처분으로 인해 채무자가 실제로 부당하게 가압류된 금원을 활용하여 얻을 수 있었던 금융상의 이익이나 강제집행정지의 담보제공을 위하여 공탁한 금원을 조달하기 위한 금융상의 이자 상당액에 해당하는 손해를 입었다고 하더라도 이는 특별손해로서 보전처분 채권자 또는 가집행 채권자가 이를 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그에 대한 배상책임이 있다. 【참조조문】 [1] 민법 제750조, 민사소송법 제696조 [2] 민법 제750조, 민사소송법 제696조 [3] 민법 제393조, 제763조, 민사소송법 제201조, 제696조 【참조판례】 [1][3] 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다8453 판결(공1992, 2990) 대법원 1995. 12. 12. 선고 95다34095, 34101 판결(공1996상, 376) [1] 대법원 1977. 6. 7. 선고 77다294 판결(공1977, 10155) 대법원 1995. 4. 14. 선고 94다6529 판결(공1995상, 1842) 대법원 1999. 4. 13. 선고 98다52513 판결(공1999상, 874) [3] 대법원 1991. 3. 8. 선고 90다17606 판결(공1991, 1159) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이주성) 【피고, 상고인】 대성새마을금고(변경 전 상호 : 칠곡 1동 대성새마을금고) (소송대리인 변호사 이익우) 【원심판결】 대구고법 1997. 12. 3. 선고 97나1342 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기한다. 그 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유와 보충범위 내의 보충상고이유를 함께 판단한다. 제1점에 관하여 원심은, 피고의 보전처분 중 1991. 6. 25. 무렵 집행된 부동산가압류(청구금액 금 114,920,000원)는 원고가 횡령한 소외 1의 적금불입금인 금 13,965,000원을 초과하는 부분에 대하여는 피보전권리가 없음에도 불구하고, 1992. 1. 3. 집행된 부동산가압류(청구금액 금 391,800,000원)는 피보전권리가 전혀 없음에도 불구하고, 그리고 1992. 10. 23. 제3채무자에게 송달된 채권가압류(청구금액 금 816,220,000원)는 본안소송에서 확정된 위의 불입금 13,965,000원의 원리금 합계 금 29,119,894원을 초과하는 부분에 대하여는 역시 피보전권리가 없음에도 불구하고, 이루어진 과잉 보전처분들이라는 요지의 사실을 인정하였다. 원심은 나아가, 가압류 등의 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 그 실체상의 청구권의 존부 및 범위는 본안소송의 판단에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 이루어지는 것이므로, 그 집행 후에 채권자가 본안소송에서 패소 확정 되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 위와 같이 부당한 보전처분의 집행으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다. 그리고 원심은, 위 각 보전처분의 본안소송으로 제기한 손해배상 청구사건이 사실관계가 복잡하여 제1심 및 항소심이 일부 결론을 달리 하였을 뿐만 아니라, 제1심 및 항소심의 변론기일이 각 10회 이상씩에 이르렀고 원·피고가 제출하였던 증거자료 또한 방대하였기에 위 각 보전처분이 모두 상당한 것이라고 믿을 수밖에 없었으므로, 피고에게는 위 각 보전처분을 함에 있어 아무런 과실이 없다는 피고의 주장에 대하여는, 그와 같은 사정만으로는 피고에게 과실이 없었다고 단정하기 어렵다고 판단하여 배척하였다. 가압류신청에서 채권액보다 지나치게 과다한 가액을 주장하여 그 가액대로 가압류 결정이 된 경우 본안 판결에서 피보전권리가 없는 것으로 확인된 부분의 범위 내에서는 고의·과실이 추정되고 다만 특단의 사정이 있으면 고의·과실이 부정된다고 보아야 할 것이다(대법원 1995. 12. 12. 선고 95다34095, 34101 판결 참조). 원심이 적법하게 인정한 사실관계 및 기록에 의하니, 위 각 가압류 청구금액 중 본안소송에서 최종적으로 인용된 위 금 13,965,000원 및 이에 대한 지연손해금 이외의 부분은 본안소송에서 패소 확정판결을 받거나 또는 본안소송이 제기되지 아니한 피보전권리가 없는 부분이어서 그 가압류 집행에 있어서 피고의 과실이 추정된다 할 것이다. 더 나아가 피고가 주장하는 부분인 위의 가압류 청구금액 중 금 71,000,000원에 관하여 보건대 그 부분에 있어서는 본안소송 제1심에서 인용된 바가 있었다가 그 항소심에서 결론을 달리하는 등의 사정이 있기는 하지만 그 수액은 변제자인 소외 2의 지정과는 달리 피고가 임의로 변제충당을 함으로써 발생한 손해로서 결국 피고에게 귀책사유가 있는 그릇된 충당행위로 인한 것임이 본안소송에서 이미 확정되었기에 원고가 업무상배임죄로 유죄판결을 받았다거나 사실관계 및 소송의 경과가 복잡하였다는 사정만으로 위에서 본 피고의 과실 추정이 번복되지 않는다고 보아야 할 것이다. 같은 취지에서 위의 각 가압류 청구금액 중 피고가 본안소송에서 승소판결을 받은 부분을 제외한 나머지 부분이 피보전권리 없이 이루어진 부당 보전처분에 해당하고 이에 관하여 피고에게 과실이 있다고 보아 불법행위의 성립을 인정한 원심의 판단은 정당하고 거기에 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 부당 보전처분 내지 과실의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다. 제2점에 관하여 원심은, 이 사건 토지는 1991. 12. 4. 소외 한국토지개발공사(아래에서는 소외 공사라 한다)가 시행한 대구칠곡2지구 택지개발사업지구에 편입되어 이에 대한 보상금을 수령할 것을 내용으로 하는 보상 공고가 이루어졌으나, 위 각 토지에 관하여 가압류 및 근저당권설정등기가 경료되어 있어 협의취득에 어려움이 있을 것을 예상한 소외 공사가 중앙토지수용위원회에 재결을 신청하여 1992. 10. 22. 수용재결되었는데, 소외 공사가 같은 날 피고의 각 부동산가압류를 이유로 수용보상금 3,575,299,990원을 공탁하였다(공탁서상에는 형식상 원고의 수령거절을 이유로 기재하였음)고 사실을 인정한 다음, 피고의 이 사건 각 부동산가압류 중 피보전권리가 없었던 부분은 과잉 보전처분이므로 피고는 위 각 가압류 집행으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 그 손해배상의 범위에 관하여는, 피고가 배상하여야 할 손해액은 피고의 과잉 보전처분으로 인하여 원고가 위 토지보상금을 제때에 수령하지 못함으로 인하여 입게 된 이자 상당이라고 할 것이라고 판단하였다. 그러나 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 수긍하기 어렵다. 원심이 채용한 증거들, 특히 을 제4호증의 2의 기재에 의하면, 원고가 소외 공사에서 공고한 토지보상금이 저렴하다고 주장하였기 때문에 매수협의가 성립되지 아니하여 소외 공사가 중앙토지수용위원회에 토지수용 재결신청을 하였을 뿐만 아니라 이 사건 토지에는 위 각 가압류 이외에도 제1, 2, 3, 7 토지에 피고 명의의, 제4, 6, 8 토지에 소외 칠곡단위농협 명의의, 제5 토지에 소외 흥국상호신용금고 명의의 각 근저당권설정등기가 말소되지 않은 채로 남아 있었던 사실을 알 수 있는바, 소외 공사와 원고 사이에 협의매수가 이루어지지 않은 데에는 피고의 위 각 가압류 이외에도 보상가격에 불만을 가지고 있었던 원고의 협의매수 불응과 앞서 본 바와 같이 근저당권설정등기가 말소되지 아니한 채 등기부상 남아있던 사정이 훨씬 더 큰 비중을 차지하고 있었다고 보아야 할 것이므로 협의매수가 이루어지지 못한 결정적인 이유가 오로지 피고의 위의 각 부당 가압류 때문이라고 단정할 수는 없으며, 더욱이 당시 원고와 소외 공사 사이에 협의매수 매매계약이 실제로 체결되지 아니한 이상 원고로서는 소외 공사로부터 토지보상금을 수령할 지위에 있지도 아니하였으므로 위의 각 가압류 때문에 그 토지보상금 중 부당 가압류 청구금액에 해당하는 부분을 제때 수령하지 못하는 손해를 입었다고 볼 수는 없을 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은, 원고가 소외 공사와 협의매수에 이르지 못한 것이 피고의 부당 가압류 때문이고, 이로 인하여 원고가 위의 토지보상금을 제때에 수령하지 못함으로써 부당 가압류 청구금액에 관한 이자 상당의 손해를 입었다고 인정하였으니, 이와 같은 원심의 판단에는 증거가치에 대한 판단을 그르쳐 사실을 그릇 인정하였거나 부당 가압류와 인과관계 있는 손해의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 정당하기에 이를 받아들인다. 제3점에 관하여 원심은, 부당 보전처분으로 인한 손해에 대하여 민사법정이율은 금전채무의 이행이 지체되는 경우 법률상 당연히 인정되는 지연이율인 반면, 원고가 청구하는 손해의 내용은 상당액에 이르는 자금의 활용이 정지됨으로 인하여 입게 된 금융상의 손해로서, 수억 원대의 자금을 소유한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 적어도 시중은행의 정기예금이율 상당의 금융상의 과실(과실)소득을 얻을 수 있다고 보는 것이 사회일반의 경험칙에 부합한다고 판단하고, 시중은행의 정기예금이율을 기준으로 한 금액에서 공탁금에 딸린 이자를 공제하는 방법으로 손해배상액으로 산정하는 한편, 가집행을 면하기 위하여 입은 손해에 대하여도 가집행 채무자가 강제집행정지의 담보제공을 위하여 차용하거나 지출한 금원의 금융상의 이자 상당액이 가집행을 면하기 위한 손해라고 판단하고, 원고가 강제집행정지를 위한 담보제공을 위하여 지출한 금원 중 가집행선고부 판결이 취소·변경된 비율에 해당하는 금액에 대하여 시중은행의 정기예금이율을 적용하여 산출한 금액을 손해배상액으로 산출하였다. 그러나, 민사상의 금전채권에 있어서 부당한 보전처분으로 인하여 그 채권금을 제때에 지급받지 못함으로써 발생하는 통상의 손해액은 그 채권금에 대한 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연이자 상당액이라 할 것이고, 이 채권이 공탁되었다면 그 공탁금에 딸린 이자와의 차액 상당액이 손해액이 된다고 할 것이며(대법원 1991. 3. 8. 선고 90다17606 판결 참조), 이러한 이치는 가집행을 면하기 위하여 강제집행정지신청을 하면서 담보로 금전을 공탁하였는데 가집행이 실효된 경우에도 마찬가지라고 할 것이므로, 가령 원고가 실제로 원심이 인용한 바와 같은 손해를 입었다고 하더라도 이는 특별손해로서 보전처분 채권자 또는 가집행 채권자인 피고가 이를 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그에 대한 배상책임이 있다고 할 것이다. 그런데, 원심은 위의 부당 가압류로 인한 손해 및 가집행을 면하기 위하여 입은 손해의 범위를 산정함에 있어서 원고가 부당 가압류된 금원을 활용하여 얻을 수 있었던 금융상의 이익이나 강제집행정지의 담보제공을 위하여 공탁한 금원의 조달비용 손해를 시중은행 정기예금금리를 기초로 하여 산출하고, 원고가 그와 같은 손해를 입었다는 점을 피고가 알았거나 알 수 있었다고 볼 만한 사정이 있었는지에 관하여는 제대로 심리하지 아니한 채 이를 마치 통상손해인 것처럼 인정하고 있는바, 이와 같은 원심의 조치는 부당 가압류로 인한 손해 및 가집행을 면하기 위하여 입은 손해의 범위에 관한 법리를 오해함으로 인하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이므로, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장도 정당하기에 이를 받아들인다. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 정귀호 이용훈 조무제(주심) |