저당부동산의 제3취득자가 피담보채무를 인수한 경우 매매대금에서 공제하고 근저당권설정자의 권한을 원용가능, 그 계약을 해지하고 변제 후 말소청구 가능

대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결
[ 근저당권말소 ] [공2002.7.15.(158),1492]
【판시사항】

[1] 근저당권의 피담보채무의 확정시기

[2] 피담보채무의 확정에 관한 근저당권설정자의 권한을 근저당부동산의 제3취득자가 원용할 수 있는지 여부(적극) 및 근저당부동산의 제3취득자가 근저당권설정계약을 해지하는 묵시적인 의사표시를 한 것으로 보아 근저당권의 피담보채무가 그 설정계약에서 정한 바에 따라 확정된 것으로 볼 수 있는 경우

[3] 저당부동산의 제3취득자가 피담보채무를 인수한 경우 민법 제364조를 적용할 수 있는지 여부(소극) 및 저당권설정자와 제3취득자가 매매계약을 체결하면서 매매대금에서 피담보채무를 공제한 잔액을 수수한 경우 제3취득자가 피담보채무를 인수한 것으로 보아 민법 제364조 소정의 저당권소멸청구권을 상실하는지 여부(소극) 

제364조(제삼취득자의 변제) 저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제삼자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다.

【판결요지】

[1] 근저당권이라 함은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말하고, 이 경우 그 피담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권에 영향을 미치지 아니하므로, 근저당부동산에 대하여 소유권을 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 채권최고액의 범위 내에서 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것이며, 피담보채무는 근저당권설정계약에서 근저당권의 존속기간을 정하거나 근저당권으로 담보되는 기본적인 거래계약에서 결산기를 정한 경우에는 원칙적으로 존속기간이나 결산기가 도래한 때에 확정되지만, 이 경우에도 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는, 그 존속기간 또는 결산기가 경과하기 전이라 하더라도 근저당권설정자는 계약을 해지하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있고, 한편 존속기간이나 결산기의 정함이 없는 때에는 근저당권의 피담보채무의 확정방법에 관한 다른 약정이 있으면 그에 따르되 이러한 약정이 없는 경우라면 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다.

[2] 피담보채무를 확정시키는 근저당권설정자의 근저당권설정계약의 해제 또는 해지에 관한 권한은 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3취득자도 원용할 수 있다고 할 것인데, 제3취득자가 명시적인 해지의 의사표시를 하지는 아니하였지만 근저당권자에게 저당목적 부동산을 취득하였음을 내세우면서 앞으로 대위변제를 통하여 채권최고액 범위 내에서 피담보채무를 소멸시키고 근저당권의 소멸을 요구할 것이라는 전제에서 채무자의 피담보채무에 대하여 채무를 일부 변제하기 시작하는 등 제3취득자가 기존 근저당권설정계약의 존속을 통한 피담보채무의 증감변동을 더 이상 용인하지 아니하겠다는 의사를 파악할 수 있는 어떤 외부적, 객관적 행위를 하고, 채권자도 그러한 사정 때문에 그 계약이 종료됨으로써 피담보채무가 확정된다고 하는 점을 객관적으로 인식할 수 있었던 경우라면, 제3취득자는 근저당권설정계약을 해지하는 묵시적인 의사표시를 한 것으로 볼 수 있으므로, 근저당권의 피담보채무는 그 설정계약에서 정한 바에 따라 확정된다.

[3] 저당부동산의 제3취득자가 피담보채무를 인수한 경우에는 그 때부터는 제3취득자는 채권자에 대한 관계에서 채무자의 지위로 변경되므로 민법 제364조의 규정은 적용될 여지가 없을 것이다. 다만, 민법 제364조를 둔 취지가, 저당권설정자가 제3취득자로부터 매매목적물의 대가 전액을 받고서도 저당권자에 대한 피담보채무를 변제하지 않는 경우에 저당권의 실행으로 말미암아 제3취득자의 권리가 상실될 위험이 있으므로, 제3취득자로 하여금 대가 전액을 저당권설정자에 대하여 지급하고 다시 저당권설정자가 그 피담보채무를 변제하게 할 것이 아니라 저당권자에게 직접 담보된 채권을 변제하도록 하게 함으로써 제3취득자의 보호를 도모하고자 한 것이라는 점을 감안해 볼 때, 저당부동산에 관한 매매계약을 체결하는 당사자 사이에 매매대금에서 피담보채무 또는 채권최고액을 공제한 잔액만을 현실로 수수하였다는 사정만을 가지고 언제나 매수인이 매도인의 저당채권자에 대한 피담보채무를 인수한 것으로 보아 제3취득자는 채권자에 대한 관계에서 제3취득자가 아니라 채무자와 동일한 지위에 놓이게 됨으로써 저당부동산의 제3취득자가 원래 행사할 수 있었던 저당권소멸청구권을 상실한다고 볼 수는 없고, 오히려 이러한 매매대금 지급방법상의 약정은 다른 특별한 사정이 없는 한 매매당사자 사이에서는 매수인이 피담보채무 또는 채권최고액에 해당하는 매매대금 부분을 매도인에게 지급하는 것이 아니라 채권자에게 직접 지급하기로 하여 그 매매목적 부동산에 관한 저당권의 말소를 보다 확실하게 보장하겠다고 하는 취지로 그런 약정을 하게 된 것이라고 볼 것이다. 

【참조조문】

[1] 민법 제357조 [2] 민법 제105조, 제357조, 제364조 [3] 민법 제105조, 제357조, 제364조

【참조판례】

[1] 대법원 1962. 3. 22. 선고 4294민상1149 판결(집10-1, 민239)
대법원 1966. 3. 22. 선고 66다68 판결(집14-1, 민148)
대법원 1994. 4. 26. 선고 93다19047 판결(공1994상, 1457)
대법원 1996. 10. 29. 선고 95다2494 판결(공1996하, 3509)
대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다47528 판결(공2002상, 13)
대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다48265 판결(공2002상, 785)
[2] 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다47528 판결(공2002상, 13)
[3] 대법원 1993. 12. 14. 선고 93다17959 판결(공1994상, 358)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정춘용)

【피고, 상고인】 주식회사 ○○은행

【피고보조참가인】 경기신용보증재단 (소송대리인 법무법인 한길 담당변호사 정재형 외 1인)

【원심판결】 서울지법 2001. 12. 20. 선고 2001나32457 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】

1. 원심의 판단

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 소외인은 1997. 1. 9. 그 소유의 이 사건 부동산에 관하여 1996. 12. 30. 설정계약을 원인으로 하여 채무자는 소외인, 채권최고액은 3,600만 원으로 된 이 사건 근저당권설정등기를 피고에게 경료해 준 사실, 원고는 1997. 7. 12. 소외인으로부터 이 사건 부동산을 매수하고 이를 원인으로 하여 같은 해 8. 13. 소유권이전등기를 경료한 사실, 소외인은 피고로부터 이 사건 근저당권설정 이전인 1996. 6. 14. 3,000만 원을 대출받았고, 이 사건 근저당권설정 직후인 1997. 1. 18. 3,000만 원을 대출받았으며, 원고에게 소유권이 이전된 후인 1998. 4. 17. 3,000만 원을 대출받았고, 나아가 2000. 8. 9. 당시까지 피고에 대하여 부담하고 있던 신용카드 연체대금이 10,646,780원에 달한 사실, 그런데 원고는 소외인을 대위하여 피고에게 1999. 12. 21. 소외인의 피고에 대한 위 대출금 3,000만 원을, 2000. 8. 9. 소외인의 피고에 대한 위 신용카드 연체대금 10,646,780원을 각 변제한 사실을 인정한 다음, 이 사건 근저당권이 포괄근저당권인 이상 그 피담보채무에는 위에서 본 3건의 대출금채무와 위 신용카드 연체대금이 모두 포함되기는 하지만 근저당부동산에 대하여 소유권을 취득한 자가 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구하는 경우 그 부동산으로 담보되는 채권액은 결산기에 이르러 확정되는 채권 중 근저당설정계약에 정하여진 채권최고액을 한도로 하는 것이라는 전제하에, 원고가 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 후에 채무자인 소외인을 대위하여 피고에게 이 사건 근저당권의 채권최고액인 3,600만 원을 초과하여 합계 40,646,780원(3,000만 원＋10,646,780원)을 변제하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 근저당권의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.  

2. 이 법원의 판단

가. 채증법칙 위배 주장에 관하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 갑 제2호증(확인서)의 기재 등을 토대로, 1999. 12. 21. 자 3,000만 원을 변제한 것은 원고라고 인정하면서, 위 금 3,000만 원을 원고가 대위변제한 것이 아니라 소외인이 변제한 것이라는 피고의 주장을 배척하였는바, 위 갑 제2호증은 소외인의 피고에 대한 대출금채무 중 1997. 1. 18. 자 대출금채무 3,000만 원이 변제되었다는 것을 피고 은행 중화동지점에서 확인해 준 것에 불과할 뿐이고 그 밖에 원심이 거시한 나머지 증거들은 위 변제의 주체가 누구인가와는 전혀 관계가 없는 증거들인데, 원고의 대위변제 여부에 따라 피고의 이해관계가 크게 좌우될 수 있어 피고가 그 변제의 주체에 관하여 적극적으로 다투고 있는 이 사건에 있어서, 이들 증거만으로는 과연 위 변제를 한 자가 원고인지, 아니면 소외인인지 여부가 분명하게 밝혀졌다고 보기에는 아직 부족하다고 할 것이므로, 이처럼 부족한 증거들만으로 원고의 대위변제사실을 인정한 원심판결에는 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  

나. 피담보채무 확정 여부에 관하여

근저당권이라 함은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말하고, 이 경우 그 피담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권에 영향을 미치지 아니하므로, 근저당부동산에 대하여 소유권을 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 채권최고액의 범위 내에서 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것이며, 피담보채무는 근저당권설정계약에서 근저당권의 존속기간을 정하거나 근저당권으로 담보되는 기본적인 거래계약에서 결산기를 정한 경우에는 원칙적으로 존속기간이나 결산기가 도래한 때에 확정되지만, 이 경우에도 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는, 그 존속기간 또는 결산기가 경과하기 전이라 하더라도 근저당권설정자는 계약을 해지하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있고, 한편 존속기간이나 결산기의 정함이 없는 때에는 근저당권의 피담보채무의 확정방법에 관한 다른 약정이 있으면 그에 따르되 이러한 약정이 없는 경우라면 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다고 할 것이다(대법원 1962. 3. 22. 선고 4294민상1149 판결, 1966. 3. 22. 선고 66다68 판결, 1994. 4. 26. 선고 93다19047 판결, 1996. 10. 29. 선고 95다2494 판결, 2001. 11. 9. 선고 2001다47528 판결, 2002. 2. 26. 선고 2000다48265 판결 등 참조). 

그리고 이러한 계약의 해제 또는 해지에 관한 권한은 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3취득자도 원용할 수 있다고 할 것인데, 제3취득자가 명시적인 해지의 의사표시를 하지는 아니하였지만 근저당권자에게 저당목적 부동산을 취득하였음을 내세우면서 앞으로 대위변제를 통하여 채권최고액 범위 내에서 피담보채무를 소멸시키고 근저당권의 소멸을 요구할 것이라는 전제에서 채무자의 피담보채무에 대하여 채무를 일부 변제하기 시작하는 등 제3취득자가 기존 근저당권설정계약의 존속을 통한 피담보채무의 증감변동을 더 이상 용인하지 아니하겠다는 의사를 파악할 수 있는 어떤 외부적, 객관적 행위를 하고, 채권자도 그러한 사정 때문에 그 계약이 종료됨으로써 피담보채무가 확정된다고 하는 점을 객관적으로 인식할 수 있었던 경우라면, 제3취득자는 근저당권설정계약을 해지하는 묵시적인 의사표시를 한 것으로 볼 수 있으므로, 근저당권의 피담보채무는 그 설정계약에서 정한 바에 따라 확정된다고 볼 것이다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다47528 판결 참조). 

이 사건 근저당권설정계약서(을 제2호증)의 기재에 의하면, 소외인과 피고는 1996. 12. 30. 이 사건 근저당권설정계약을 체결하면서 근저당권의 존속기간이나 결산기를 정하지는 아니하되, 계약일로부터 3년이 경과하면 설정자인 소외인은 계약해지의 의사표시를 할 수 있고 그 해지의 의사표시가 근저당권자인 피고에게 도달한 날로부터 45일이 경과하면 해지의 효력이 발생하며 이 때 피담보채무가 확정된다고 약정(위 계약 제1조 제4호)한 사실을 인정할 수 있으므로, 소외인은 위 근저당권설정계약일인 1996. 12. 30.로부터 3년이 경과하면 언제든지 위 계약을 해지할 수 있고 그 해지의 의사표시가 피고에게 도달한 때로부터 45일이 지나면 피담보채무가 확정될 수 있을 것이며, 이 사건 부동산을 취득한 원고도 소외인의 채무를 일부 대위변제하는 등의 기회에 소외인의 이러한 해지권한을 원용하여 위 계약을 해지하는 명시적·묵시적 의사표시를 하고 그로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다고 할 것이다. 

따라서 원고가 이 사건 근저당권설정등기의 말소청구를 하고자 한다면 소외인 또는 원고가 위 약정에 따라 이 사건 근저당권설정계약을 해지하여 그 피담보채무를 확정시킨 바 있었는지 여부, 만일 피담보채무가 확정되었다면 그 시기 및 확정시점에서의 피담보채무의 수액, 그리고 원고가 그에 대하여 전액 대위변제를 하였는지 여부 등이 밝혀져야 할 것임에도, 이 점에 관하여 아무런 심리를 해 봄이 없이 단순히 원고가 대위변제한 총액이 이 사건 근저당권의 채권최고액을 초과하였다는 사실만을 가지고 피고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 명한 원심판결에는 근저당권의 피담보채무의 확정 여부 및 확정시기 등에 관한 법리를 오해하여 그에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다. 

다. 원고가 소외인의 채무를 인수하였는지에 관하여

저당부동산의 제3취득자가 피담보채무를 인수한 경우에는 그 때부터는 제3취득자는 채권자에 대한 관계에서 채무자의 지위로 변경되므로 민법 제364조의 규정은 적용될 여지가 없을 것이다. 다만 민법 제364조를 둔 취지가, 저당권설정자가 제3취득자로부터 매매목적물의 대가 전액을 받고서도 저당권자에 대한 피담보채무를 변제하지 않는 경우에 저당권의 실행으로 말미암아 제3취득자의 권리가 상실될 위험이 있으므로, 제3취득자로 하여금 대가 전액을 저당권설정자에 대하여 지급하고 다시 저당권설정자가 그 피담보채무를 변제하게 할 것이 아니라 저당권자에게 직접 담보된 채권을 변제하도록 하게 함으로써 제3취득자의 보호를 도모하고자 한 것이라는 점을 감안해 볼 때, 저당부동산에 관한 매매계약을 체결하는 당사자 사이에 매매대금에서 피담보채무 또는 채권최고액을 공제한 잔액만을 현실로 수수하였다는 사정만을 가지고 언제나 매수인이 매도인의 저당채권자에 대한 피담보채무를 인수한 것으로 보아 제3취득자는 채권자에 대한 관계에서 제3취득자가 아니라 채무자와 동일한 지위에 놓이게 됨으로써 저당부동산의 제3취득자가 원래 행사할 수 있었던 저당권소멸청구권을 상실한다고 볼 수는 없고, 오히려 이러한 매매대금 지급방법상의 약정은 다른 특별한 사정이 없는 한 매매당사자 사이에서는 매수인이 피담보채무 또는 채권최고액에 해당하는 매매대금 부분을 매도인에게 지급하는 것이 아니라 채권자에게 직접 지급하기로 하여 그 매매목적 부동산에 관한 저당권의 말소를 보다 확실하게 보장하겠다고 하는 취지로 그런 약정을 하게 된 것이라고 볼 것이다. 

따라서 원고가 소외인으로부터 이 사건 부동산을 매수하면서 약정한 매매대금에서 이 사건 근저당권의 채권최고액 상당의 매매대금을 공제하였다고 하더라도 그러한 사정만으로는 원고가 소외인의 피담보채무를 인수하여 피고에 대한 관계에서 저당부동산 제3취득자에서 채무자의 지위로 바뀐 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 

3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심) 

대법원 1962. 3. 22. 선고 4294민상1149 판결 [ 근저당권설정등기말소등기 ] [집10(1)민,239] 【판시사항】 존속 기간을 정하지 아니한 근저당권 설정 계약의 종료 【판결요지】 근저당권자가 제3취득자에게 저당권실행통지를 하였다는 것만으로 근저당권설정계약이 종료될 수 없다 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 상고인】 주식회사 제일은행 【원심판결】 제1심 서울지방,제2심 서울고법 1961. 7. 18. 선고 60민공1332 판결 【주 문】 원판결을 파기 한다. 사건을 서울고등법원에 환송 한다. 【이 유】 피고 대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다. 상고이유 제2점에 대하여 원판결은 피고가 본건 부동산의 제3 취득자인 원고들에게 저당권 실행 통지를 하므로 말미암아 본건 근저당권 설정계약이 종료된 듯이 판시하였는 바 근저당권설정계약의 존속 기간이 정하여져 있다고 인정될 수 없는 본건에 있어서는 근저당권설정자는 언제나 상대방에게 해지의 의사 표시를 함으로써 자유로히 이를 해지 시킬 수 있을 것이나 특단의 사유가 없는 한 본건 근저당권 설정 부동산의 제3 취득자인 원고들에게 저당권 실행통지를 하였다는 것만으로서 저당권의 실행사실 조차도 없는 본건 근저당권 설정계약이 종료되었다고 인정할 수 없을 것임에도 불구하고 원판결이 이와 견해를 달리하여 본건 근저당권설정계약의 종료를 인정하고 저당권 실행통지서 소정 상환기일이후 발생한 채무는 본건 근저당권에 의하여 담보되지 아니한다고 판시한 것은 근저당권설정계약의 종료에 관한 법리를 오해한 것으로서 이는 원판결의 결과에 영향을 미칠 것이므로 논지는 이유 있고 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못 할 것이다.  따라서 민사소송법 제406조를 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   나항윤(재판장) 홍순엽 양회경

대법원 1966. 3. 22. 선고 66다68 판결 [ 저당권설정등기말소 ] [집14(1)민,148] 【판시사항】 존속기간의 정함이 있는 근저당권의 피담보채권이 전부 소멸되고, 채무자가 근저당권자와 거래를 계속할 의사가 없는 경우에, 근저당권 설정등기의 말소청구권  【판결요지】 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 거래를 더 계속할 의사가 없는 경우에는 근저당 또는 그 기초되는 계약에 존속기간의 정함이 있고 그 기간의 경과전이라 할지라도 설정자는 그 계약을 해지하고 설정등기의 말소를 구할 수 있다고 해석함이 조리에 합당하다.  【참조조문】 민법 제357조, 민법 제543조 【전 문】 【원고, 상고인】 조일장유주식회사 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제2심 서울고법 1965. 12. 1. 선고 65나1653 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면, 원심은, 「근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 그 채무의 확정을 당사자간에 약정하는 장래의 어느 기간까지 보류하는 내용의 저당권으로서,......그 기간의 도래로서 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 이 저당권에 영향을 미치지 못할 것이라 할 것인바, 본건에 있어서 원.피고간의 본건 근저당권 설정등기의 내용에 그 존속, 확정 기한이 없음은 당사자간에 명백한 다툼이 없고, 다만 성립에 다툼이 없는 을 제1호증...에 첨부된 원피고간의 근저당권 설정계약서...의 기재에 의하면, 본건 근저당권의 존속기한은 피고의 본건 원.피고간의 근저당권 설정계약에 관한 해제통고일까지로 약정된 사실을 인정할 수 있는 바.......그렇다면 근저당권자인 피고가 원고에게 본건 근저당권 설정계약에 대하여 해제통고 하였다고 인정할만한 주장과 입증이 없는 본건에 있어서, 본건 근저당권은 그 피담보채권의 존부에 불구하고 유효하게 존속하고 있다 할 것인즉, 피담보 채권이 소멸하였다는 것만을 전제로 근저당권의 설정등기의 말소를 구하는 원고의 본소청구는 피담보채무의 소멸여부에 대한 판단을 할것도 없이 이유없음이 명백하므로 이를 기각할것......」이라고 판단하고 있다.  그러나 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는, 근저당권 또는 그 기초되는 계약에 존속기간의 정함이 있고, 아직 그 기간 경과전이라 하더라도 근저당권 설정자는 위 기초되는 계약을 해제하고 근저당권 설정 등기의 말소를 구할 수 있다고 해석하는 것이 조리에 합당하다할 것이고, 또 본건 근저당권 설정계약서에 「본건 계약의 해제기한은 갑(채권자)의 통고일로 함.」이라고 약정되어 있다 하더라도 이는 위 설정계약의 존속에 관한 것이지 본건 근저당권에 의하여 담보되는 채권의 결산기를 정하고 있는 것이라고는 볼 수 없는 것이어서, 그러한 약정이 있다하여 채무자가 피담보채권을 전부 소멸시키고 근저당권 설정 등기의 말소를 구할 수 없는 것은 아님에도 불구하고 원심이 앞에 적기한 바와 같이 판시하였음은 법리를 오해한 잘못이 있다고 아니할 수 없고, 논지는 이유 있다 할 것이다.  그러므로 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

대법원 1994. 4. 26. 선고 93다19047 판결 [ 근저당권말소 ] [공1994.6.1.(969),1457] 【판시사항】 가. 전국화물자동차운송사업조합연합회가 운영하는 공제사업에 있어 공제조합원의 추가분담금채무의 발생시기 나. 기간의 약정이 없는 근저당권의 피담보채무의 확정 【판결요지】 가. 전국화물자동차운송사업조합연합회가 운영하는 공제사업에 관한 공제규정을 살펴보면 공제조합원의 추가분담금채무는 당해 사업연도말의 결산총회에서 추가분담금 부과의 결의가 된 때에 비로소 발생.확정되는 것이지, 공제사업의 결손 사실만에 의하여 바로 발생하는 것은 아니다. 나. 계속적 거래계약에 기한 채무를 담보하기 위하여 기간의 정함이 없이 근저당권을 설정한 후 그 거래관계가 종료되었고, 더 이상의 원본채무를 부담하게 될 사정도 없게 된 때에는 그때까지 잔존하는 채무가 근저당권에 의하여 담보되는 채무로 확정된다 할 것이고, 근저당권이 확정될 당시에 피담보채무가 존재하지 않는다면 근저당권을 설정한 채무자나 물상보증인은 근저당권자에 대한 의사표시로써 피담보채무의 확정을 구할 수 있고, 그 확정 당시에 그것이 존재하지 않게 되었다면 근저당권의 말소를 구할 수 있다.  【참조조문】 가. 육운진흥법 제8조, 민법 제387조, 나. 제357조 제1항, 제364조 【참조판례】 가.나. 대법원 1993. 12. 14. 선고 93다17959 판결(공1994상,358) 나. 대법원 1966. 3. 22. 선고 66다68 판결(집14①민148) 1990. 6. 26. 선고 89다카26915 판결(공1990,1568) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 소송대리인 변호사 양차권 【피고, 상고인】 전국화물자동차운송사업조합연합회 소송대리인 변호사 김수룡 【원심판결】 광주고등법원 1993. 3. 9. 선고 91나6374 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유(상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거와 피고가 자인한 사실에 의하여 이 사건 각 해당 자동차의 소유자인 원고들이 그 소유권을 취득하기 이전에 지입업주 명의로 피고 산하의 공제조합에 가입한 공제계약관계를 소유권취득후에도 승계하기로 하고, 이에 기하여 당초의 지입에 의한 공제가입 이후 발생한 추가분담금채무와 장래 발생할 같은 채무를 담보하기 위하여 1988.12.7. 또는 1989.1.27. 위 각 자동차에 관하여 근저당권자는 위 공제조합, 채무자는 지입업주로 한 판시 각 근저당권을 설정하였다가 위 공제조합에서 각기 탈퇴한 사실과 그 후 원심 제14차 변론기일(1992.12.1.)에 이르기까지 피고가 위 추가분담금 부과를 위하여 필요한 총회결의를 한 바 없어 그 피담보채무가 확정되지 아니한 사실을 각 인정하고 나서, 원고들이 공제조합에서 탈퇴한 사업년도말의 결산총회에 이르러 위 거래관계의 결산기가 도래하였다고 할 것이고 한편, 피고조합 총회에서 추가분담금의 부과에 의하여 공제사업의 결손을 보전할 수 있었음에도 부과를 결의하지 아니한 채 분담금 등을 책정하여 당해 사업년도의 결산을 마침으로써, 조합원에 대한 추가분담금등의 부과에 의하여 결손보전을 하지 아니하고 결손금 전부를 차년도에 이월하기로 결의한 셈이 되어, 결국 위 근저당권에 의하여 담보되는 원고들의 추가분담금채무는 결산기에 존재하지 않게 되었으므로, 이 사건 소장부본의 송달로 위 각 근저당권설정계약이 모두 해지되었다고 판단하여 그 근저당권설정등록의 말소를 구하는 원고들의 청구를 모두 인용하였다.  원심이 들고 있는 피고의 공제규정을 살펴보면, 개별조합원의 추가분담금채무는 당해 사업년도말의 결산총회에서 추가분담금 부과의 결의가 된 때에 비로소 발생.확정되는 것이지, 공제사업의 결손사실만에 의하여 바로 발생하는 것은 아니라 할 것이므로, 같은 취지에서 위 각 근저당권의 피담보채권이 결에 존 재하지 않았여 살펴보아도 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진 분담금채권에 관한 법리오해나 이유모순 또는 이유불비의 위법이 있다할 수 없다.  또한 계속적 거래계약에 기한 채무를 담보하기 위하여 기간의 정함이 없이 근저당권을 설정한 후 그 거래관계가 종료되었고, 더 이상의 원본채무를 부담 될 사정도 없게담보되는 채무로 확정된다 할 것이고, 근저당권이 확정될 당시에 피담보채무지 않는다면 근저당권을 설정한 채무자나 물상보증인은 근저당권자에 대한 의사표시로써 피담보채무의 확정을 구할 수 있고, 그 확정당시에 그것이 존재하지 않게 되었다면 근저당권의 말소를 구할 수 있다 할 것인바, 원심이 이 사건 소장부본 송달에 의하여 판시 각 근저당권설정계약이 해지되었다고 한 것은, 공제거래관계의 종료를 원인으로 하여 위 결산기 이후에 이 사건 자동차의 소유자들인 원고들에 의하여 피담보채무의 확정을 구하는 의사가 명백히 표시되었다는 취지의 판시라고 못 볼 바 아니므로, 거기에 소론과 같은 근저당권에 관한 법리오해의 위법은 없다. 소론은 반대의 견해에서 분담금채무가 잔존하고 있음을 내세워 원심판결을 공격하는 것으로서 받아들일 수 없다. 논지는 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김주한(재판장) 배만운 김석수 정귀호(주심)

대법원 1996. 10. 29. 선고 95다2494 판결 [ 근저당권설정등기말소등 ] [공1996.12.15.(24),3509] 【판시사항】 [1] 근저당권설정계약서가 부동문자로 인쇄된 일반거래약관의 형태를 취하는 경우, 피담보채무 범위에 관한 의사표시의 해석 방법 [2] 계속적 거래로 인한 채무의 담보를 위하여 존속기간의 약정이 없는 근저당권이 설정된 경우, 피담보채무의 확정 및 근저당권의 말소 방법 【판결요지】 [1] 근저당권설정계약서는 처분문서이므로 특별한 사정이 없는 한 그 계약 문언대로 해석하여야 함이 원칙이나, 근저당권설정계약서가 일률적으로 일반거래약관의 형태로 부동문자로 인쇄하여 두고 사용하는 계약서인 경우에 그 계약조항에 피담보채무의 범위를 근저당권 설정으로 공급받는 계속적인 물품공급거래로 인한 대금채무 외에 기존의 채무나 장래에 부담하게 될 다른 원인에 의한 모든 채무도 포괄적으로 포함하는 것으로 기재하였다고 하여도, 당사자의 의사는 당해 물품공급거래로 인한 대금채무만을 그 근저당권의 피담보채무로 약정한 취지라고 해석하는 것이 합리적일 때에는 그 계약서의 피담보채무에 관한 포괄적 기재는 부동문자로 인쇄된 일반거래약관의 예문에 불과한 것으로 보아 그 구속력을 배제하는 것이 타당하다.  [2] 계속적 거래계약에 기한 채무를 담보하기 위하여 존속기간의 약정이 없는 근저당권을 설정한 경우에 그 거래관계가 종료됨으로써 피담보채무로 예정된 원본채무가 더 이상 발생할 가능성이 없게 된 때에는 그 때까지 잔존하는 채무가 근저당권에 의하여 담보되는 채무로 확정되며, 이 때 근저당권을 설정한 채무자나 물상보증인은 근저당권자에 대한 의사표시로써 피담보채무의 확정을 구할 수 있고 그 확정 당시에 피담보채무가 존재하지 아니하게 되었다면 근저당권의 말소를 구할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제357조 제1항 [2] 민법 제357조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1996. 4. 26. 선고 96다2286 판결(공1996상, 1710) 대법원 1990. 6. 20. 선고 89다카26915 판결(공1990, 1568) [1] 대법원 1992. 11. 27. 선고 92다40785 판결(공1993상, 265) 대법원 1994. 11. 25. 선고 94다8969 판결(공1995상, 83) 대법원 1996. 9. 20. 선고 96다27612 판결(공1996하, 3160) [2] 대법원 1993. 12. 14. 선고 93다17959 판결(공1994상, 358) 대법원 1994. 4. 26. 선고 93다19047 판결(공1994상, 1457) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 (원고들 소송대리인 변호사 박신일 외 1인) 【피고, 상고인】 연합철강공업 주식회사 (소송대리인 변호사 고석윤) 【원심판결】 부산고법 1994. 12. 2. 선고 94나3643 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점 및 제2점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여, 소외 1은 1988. 5. 이전부터 경우종합철재라는 상호로 피고가 제조하는 철강제품을 공급받아 판매하는 피고의 판매대리점을 경영하여 온 사실, 이 사건 부동산 소유자인 소외 2는 위 소외 1의 요청에 따라 소외 1이 피고의 판매대리점을 경영함으로 인하여 피고에게 부담하게 되는 물품대금채무 등을 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 관하여 각 근저당권설정계약을 맺고 피고 앞으로 이 사건 근저당권설정등기를 1988. 5. 26. 및 1990. 7. 27.에 각 경료한 사실, 그런데, 소외 1과 피고 간의 대리점계약은 소외 1이 1991. 3. 29. 설립된 소외 주식회사 경우의 대표이사로서 1992. 2. 1. 위 회사와 피고 사이에 판매대리점계약을 체결함으로써 종료된 사실, 소외 1과 피고 사이에 판매대리점계약이 종료될 당시 소외 1이 위 대리점계약에 기하여 피고에게 부담하고 있던 채무는 그 후 모두 변제되어 남아 있지 아니한 사실 및 위 소외 2는 1991. 8. 11. 사망함으로써 원고들이 이 사건 부동산을 공동상속한 사실을 인정한 다음, 소외 2가 위 각 근저당권을 설정하게 된 경위, 근저당권의 설정목적, 을 제3호증의 1, 2 중 채무액의 확정에 관한 기재내용 기타 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 종합하면 위 각 근저당권은 위 소외 1 개인이 피고의 대리점을 경영하는 기간에 발생하는 소외 1의 피고에 대한 물품대금채무 및 이에 부수되는 채무만을 담보하기 위하여 설정된 것이라고 봄이 상당하고 위 대리점계약의 종료 이후에 발생한 소외 1의 피고에 대한 채무까지를 담보하기 위한 것이라고는 볼 수 없다고 할 것인바, 위와 같이 위 각 근저당권의 기초가 되는 소외 1과 피고 사이의 대리점계약이 종료된 이상 위 대리점계약 기간 중에 발생하는 소외 1의 채무를 담보하기 위하여 체결된 위 각 근저당권설정계약 역시 종료하였다 할 것이고 나아가 위 종료 당시 위 근저당권에 의하여 담보되는 채무가 그 후 모두 변제되어 소멸된 이상 피고는 특단의 사정이 없는 한 원고들에게 이 사건 부동산에 관한 위 각 근저당권설정등기를 말소할 의무가 있다고 판단하였다.  나. 근저당권설정계약서는 처분문서이므로 특별한 사정이 없는 한 그 계약 문언대로 해석하여야 함이 원칙이나, 근저당권설정계약서가 일률적으로 일반거래약관의 형태로 부동문자로 인쇄하여 두고 사용하는 계약서인 경우에 그 계약조항에 피담보채무의 범위를 근저당권 설정으로 공급받는 계속적인 물품공급거래로 인한 대금채무 외에 기존의 채무나 장래에 부담하게 될 다른 원인에 의한 모든 채무도 포괄적으로 포함하는 것으로 기재하였다고 하여도, 당사자의 의사는 당해 물품공급거래로 인한 대금채무만을 그 근저당권의 피담보채무로 약정한 취지라고 해석하는 것이 합리적일 때에는 그 계약서의 피담보채무에 관한 포괄적 기재는 부동문자로 인쇄된 일반거래약관의 예문에 불과한 것으로 보아 그 구속력을 배제하는 것이 타당하다 할 것이다(당원 1996. 4. 26. 선고 96다2286 판결, 1992. 11. 27. 선고 92다40785 판결, 1990. 7. 10. 선고 89다카12152 판결 등 참조).  기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 비록 이 사건 각 근저당권설정계약서에 소외 1이 피고에게 현재 부담하고 장래 부담하게 될 일체의 채무 및 손해를 담보하기 위하여 근저당을 설정한다고 기재되어 있다고 하여도 앞서 본 사실관계에 비추어 위 계약서의 기재는 인쇄된 예문에 불과하다고 볼 것이고, 위 각 근저당권의 피담보채무의 범위를 소외 1이 피고의 철강제품 판매대리점을 경영하는 기간에 발생하는 소외 1의 피고에 대한 물품대금채무 및 이에 부수되는 채무에 한정한 것이라고 해석함이 상당한바, 같은 취지의 원심판단은 정당하다 할 것이다.  다. 계속적 거래계약에 기한 채무를 담보하기 위하여 존속기간의 약정이 없는 근저당권을 설정한 경우에 그 거래관계가 종료됨으로써 피담보채무로 예정된 원본채무가 더 이상 발생할 가능성이 없게 된 때에는 그 때까지 잔존하는 채무가 근저당권에 의하여 담보되는 채무로 확정되는 것이며, 이 때에 근저당권을 설정한 채무자나 물상보증인은 근저당권자에 대한 의사표시로써 피담보채무의 확정을 구할 수 있고 그 확정 당시에 그것이 존재하지 아니하게 되었다면 근저당권의 말소를 구할 수 있다 할 것이다(당원 1996. 4. 26. 선고 96다2286 판결, 1993. 12. 14. 선고 93다17959 판결, 1994. 4. 26. 선고 93다19047 판결 등 참조).  원심이 인정한 앞서 본 사실관계에 의하면, 이 사건 각 근저당권의 기초가 되는 계속적 거래관계인 소외 1과 피고 사이의 위 대리점계약은 1992. 2. 1. 종료되고 이 사건 근저당권의 피담보채무로 예정된 원본채무가 더 이상 발생할 가능성이 없게 되었고 위 거래 종료시 위 계약에 기한 소외 1의 채무는 없었다는 것이므로, 이 사건 근저당권의 물상보증인인 소외 2의 상속인들인 원고들은 근저당권자인 피고에 대한 의사표시로써 피담보채무의 확정을 구하고 이 사건 각 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것이다.  그런데 기록에 의하면, 원고들은 위 소외 2가 사망한 이후인 1992. 9. 21. 내용증명우편으로 이 사건 각 근저당권설정계약의 해지의 의사표시를 한 사실을 알 수 있는바, 이는 이 사건 각 근저당권의 피담보채무의 확정을 구하고 그 피담보채무가 없는 이상 이 사건 각 근저당권의 말소를 구하는 취지로 볼 수 있으므로, 이러한 취지를 포함한 원고들의 청구를 받아들인 원심의 판단은 그 이유 설시에 부적절한 점이 없지 아니하나, 결국 정당하다 할 것이다.  라. 따라서 원심판결에 상고이유로 지적하는 바와 같은 처분문서의 해석을 잘못하여 증거판단을 그르친 위법이나 근저당권계약의 해지에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례들은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 적절하지 않다. 제1, 2점의 주장은 이유가 없다.  2. 제3점에 대하여 원심은 주식회사 경우가 위 소외 1의 1인회사이므로 위 회사의 명의로 한 거래는 소외 1과 한 거래와 동일하여 위 각 근저당권이 위 동 회사 명의로 거래한 물품대금채무도 담보하는 것이라는 피고의 주장에 대하여, 1심 및 원심증인 1의 증언만으로는 위 회사가 소외 1의 1인회사라고 단정할 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였는바, 관계 증거를 기록과 대조·검토하여 보면 원심의 이와 같은 판단은 정당하다고 할 것이고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 석명권 불행사의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례들은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 적절하지 않다. 제3점의 주장도 이유가 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다47528 판결 [ 근저당권말소 ] [공2002.1.1.(145),13] 【판시사항】 [1] 근저당권의 피담보채무의 확정시기 및 피담보채무의 확정에 관한 근저당권설정자의 권한을 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3자가 원용할 수 있는지 여부(적극) [2] 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3자가 피담보채무의 일부를 대위변제하면서 근저당권의 말소를 요구한 경우, 피담보채무를 확정시키려는 의사표시가 포함된 것으로 볼 수 있는지 여부(적극) [3] 근저당부동산의 제3취득자가 피담보채무의 일부를 대위변제하면서 근저당권설정계약을 해지한 경우, 잔존 피담보채무액의 산정방법에 관한 사례  【판결요지】 [1] 근저당권이라 함은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말하고, 이 경우 그 피담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권에 영향을 미치지 아니하므로, 근저당부동산에 대하여 소유권을 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 채권최고액의 범위 내에서 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것인바, 피담보채무는 근저당권설정계약에서 근저당권의 존속기간을 정하거나 근저당권으로 담보되는 기본적인 거래계약에서 결산기를 정한 경우에는 원칙적으로 존속기간이나 결산기가 도래한 때에 확정되지만, 이 경우에도 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는, 그 존속기간 또는 결산기가 경과하기 전이라 하더라도 근저당권설정자는 계약을 해제하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있고, 존속기간이나 결산기의 정함이 없는 때에는 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있으며, 이러한 계약의 해제 또는 해지에 관한 권한은 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3자도 원용할 수 있다고 할 것이다.  [2] 근저당부동산을 매수하고 소유권이전등기를 경료한 제3자가 근저당권자에게 피담보채무의 일부를 대위변제하면서 피담보채무의 소멸을 이유로 근저당권의 말소를 요구한 경우, 그 의사표시에는 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3자로서 근저당권설정계약을 해지하고 피담보채무를 확정시키고자 하는 의사표시가 포함되어 있다고 볼 수 있으므로 근저당권의 피담보채무는 그 설정계약에서 정한 바에 따라 확정된다.  [3] 근저당부동산의 제3취득자가 피담보채무의 일부를 대위변제하면서 근저당권설정계약을 해지한 경우, 잔존 피담보채무액의 산정방법에 관한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제357조 [2] 민법 제105조, 제357조, 제364조 [3] 민법 제105조, 제357조, 제364조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1965. 12. 7. 선고 65다1617 판결(공보불게재) [1] 대법원 1962. 3. 22. 선고 61다1149 판결(집10-1, 민239) 대법원 1966. 3. 22. 선고 66다68 판결(집14-1, 민148) [2] 대법원 1987. 5. 26. 선고 85다카1046 판결(공1987, 1046) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 조정제) 【피고, 피상고인】 주식회사 조흥은행 (소송대리인 변호사 유강근 외 3인) 【원심판결】 서울지법 2001. 6. 26. 선고 2000나59615 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 1. 사실오인의 점에 대한 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 취득한 이 사건 부동산 위에 설정되어 있던 근저당권의 피담보채무의 범위에 관하여 위 부동산의 전 소유자였던 소외 1과 피고 사이에 체결된 근저당권설정계약서에 의하면, 피담보채무의 범위는 '위 소외 1이 피고에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 어음대출, 어음할인, 증서대출, 당좌대출, 지급보증, 매출채권거래, 급부거래, 유가증권대여, 외국환, 신용카드거래, 사무사채인수 기타의 여신거래로 말미암은 채무, 보증채무, 어음 또는 수표상의 채무, 이자채무, 지연배상금 채무, 채무자나 설정자가 부담할 제비용, 보험료 등의 부대채무 기타 여신거래에 관한 모든 채무'로 기재되어 있는데, 이와 같이 은행과의 근저당권설정계약서에 피담보채무를 특정하지 아니하고 그 범위를 현재 및 장래 부담하는 보증채무 등 여신거래로 인한 모든 채무로 정하고 있는 경우 이는 이른바 포괄근저당권을 설정한다는 문언임이 명백하므로 특별한 사정이 없는 한 채무자의 당초 대출금채무뿐만 아니라, 근저당권설정등기를 마친 이후에 채무자가 채권자에게 추가로 부담하게 된 대출금 채무 및 연대보증채무까지도 피담보채무에 속한다고 판단하고서, 위 근저당권을 설정한 이후에 소외 2의 피고에 대한 2건의 차용금 채무에 관하여 소외 1이 연대보증인이 됨으로써 부담하게 된 채무도 피담보채무의 범위에 속한다고 판단하였다.  이 사건 기록 특히, 제1심 증인 소외 1의 증언에 의하면, 근저당권설정 당시에 피담보채권 최고액을 일반관례에 따라 소외 1의 대출금 채무액 120%에 해당하는 금 1,800만 원으로 정하였던 것은 사실이나, 한편 위 소외 1은 근저당권설정 당시에 부담하였던 대출금 채무를 모두 변제한 이후에도 근저당권설정계약을 해지하지 아니하였는데, 그 까닭이 훗날 위 근저당권을 담보로 하여 추가 대출을 받기 위해서 해지하지 않았다는 것이고, 원고가 이 사건 근저당부동산을 매수할 당시 근저당권설정 이후에 발생한 위 소외 1의 1998. 12. 1. 자 대출금 800만 원이 피담보채무에 해당한다는 사실을 피고 은행의 직원에게 확인한 적이 있었다는 것인바, 이와 같은 피담보채무의 변제 및 근저당권의 유지 등과 관련된 경과 내용을 참작하여 보면, 이 사건 근저당권을 포괄근저당이라고 본 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 설정 당시의 대출금 채무액 120%에 해당하는 금 1,800만 원을 채권최고액으로 정하였다거나, 그 후 피담보채무의 액수가 일시적으로 채권최고액을 훨씬 초과한 적이 있다고 해서, 그 근저당권의 성질을 계약의 문언에 불구하고 보통의 저당권 또는 한정근저당권으로 보아야 하는 것은 아니라고 할 것이므로, 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다 할 것이다.  2. 법리오해의 점에 대한 판단 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 근저당권의 피담보채무에 소외 2의 피고에 대한 2건의 차용금 채무에 관하여 소외 1이 연대보증인이 됨으로써 부담하게 된 채무도 포함된다고 판단한 다음, 피고는 위 소외 2의 1998. 12. 14. 자 차용금 3,751,402원 및 1999. 4. 26. 자 차용금 900만 원에 대한 원금 및 이자, 지연이자를 변제받은 후, 원고에게 이 사건 근저당권을 말소할 의무가 있다고 판단하였다.  나. 근저당권이라 함은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말하고, 이 경우 그 피담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권에 영향을 미치지 아니하므로, 근저당부동산에 대하여 소유권을 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 채권최고액의 범위 내에서 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것이고, 피담보채무의 확정은 근저당권설정계약에서 근저당권의 존속기간을 정하거나 근저당권으로 담보되는 기본적인 거래계약에서 결산기를 정한 경우에는 원칙적으로 존속기간이나 결산기가 도래한 때에 피담보채무가 확정된다고 할 것이지만, 이 경우에도 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는, 그 존속기간 또는 결산기가 경과하기 전이라 하더라도, 근저당권설정자는 계약을 해제하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것이고(대법원 1966. 3. 22. 선고 66다68 판결 참조), 존속기간이나 결산기의 정함이 없는 때에는 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다고 할 것이며(대법원 1962. 3. 22. 선고 4294민상1149 판결, 1965. 12. 7. 선고 65다1617 판결 각 참조), 이러한 계약의 해제 또는 해지에 관한 권한은 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3자도 원용할 수 있다고 할 것이다.  다. 이 사건의 경우 소외 1과 피고 사이에 체결된 근저당권설정계약서(을 제1호증)에 의하면, 근저당권의 존속기간은 정하지 아니하되, 다만 계약일인 1995. 12. 20.로부터 3년이 경과한 때에는 설정자는 서면에 의하여 계약해지의 의사표시를 할 수 있고 그에 의한 해지의 의사표시가 채권자 앞으로 도달한 날로부터 45일이 경과한 때에 해지의 효력이 발생하며 이 때 피담보채무가 확정된다고 약정하였음을 알 수 있고, 한편 위 소외 1의 증언 등 이 사건 기록에 나타난 자료를 종합하여 보면, 원고는 이 사건 근저당부동산을 매수하여 그 앞으로 소유권이전등기를 한 다음, 1999. 11. 2. 위 소외 1의 대출금 채무 800만 원을 대위변제하면서, 피고에게 피담보채무의 소멸을 이유로 근저당권의 말소를 요구하였음을 알 수 있는바, 위와 같은 원고의 의사표시에는 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3자로서 근저당권설정계약을 해지하고 피담보채무를 확정시키고자 하는 의사표시가 포함되어 있다고 볼 수 있고(대법원 1965. 12. 7. 선고 65다1617 판결, 1987. 5. 26. 선고 85다카1046 판결 등 참조), 그렇다면 이 사건 근저당권의 피담보채무는 위 설정계약에서 정한 바에 따라 원고가 계약해지의 의사표시를 한 날인 1999. 11. 2.로부터 45일이 경과한 1999. 12. 17. 피담보채무가 확정되었다고 할 것이다(근저당권설정계약에서는 서면에 의하여 계약해지의 의사표시를 할 수 있다고 하였으나, 이는 해지의 의사표시에 관한 서면 자료를 남겨 두고자 하는 취지에 불과하고, 구두로 의사표시를 한 경우 해지의 효력이 발생하지 않는다는 취지는 아니라고 해석해야 할 것이다).  그런데 원고가 근저당권설정계약에 대한 해지의 의사표시를 하면서 위 소외 1의 대출금 채무 800만 원을 대위변제한 것은 그 피담보채무가 확정되는 것을 전제로 한 것이었으므로, 원고가 대위변제를 한 날로부터 45일이 경과한 이후에 피담보채무가 확정된다고 해서, 이를 피담보채무가 확정되기 전에 이루어진 채무의 일부 소멸로 취급하여 그 근저당권의 피담보채무가 채권최고액인 금 1,800만 원에 이르기까지 다시 늘어난다고 볼 것은 아니라고 할 것이다.  그렇다면 원고로서는 채권최고액 금 1,800만 원에서 이미 대위변제한 금 800만 원을 공제한 나머지 금 1,000만 원의 범위 내에서 피담보채무를 변제한 다음 이 사건 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것임에도 불구하고, 원심은 위 금액을 넘은 소외 2의 2건의 차용원리금 채무 전액을 변제한 후 말소를 구할 수 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 근저당권의 피담보채무의 확정에 관한 법리를 오해하고 원고가 한 대위변제의 의미와 그 의사표시에 관한 해석을 그르친 나머지 이 사건 근저당권으로 담보하는 잔존채무의 액수에 관한 판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍

대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다48265 판결 [ 어음금 ] [공2002.4.15.(152),785] 【판시사항】 [1] 기간의 정함이 없는 계속적 보증계약에 있어서의 보증인의 해지권과 보증책임 [2] 근저당권의 피담보채무의 확정 [3] 재판의 기초로 삼기 위한 요건사실의 주장 정도 [4] 당사자의 주장 경과에 비추어 요건사실의 주장이 있는 것으로 본 사례 [5] 처분문서에 나타난 당사자 의사의 해석방법 [6] 표의자의 진정한 의사를 알 수 없는 경우, 의사표시의 요소가 되는 효과의사(=표시상의 효과의사) 【판결요지】 [1] 기간의 정함이 없는 이른바 계속적 보증계약에 있어서는 보증인의 주채무자에 대한 신뢰가 깨지는 등 보증인으로서 보증계약을 해지할 만한 상당한 이유가 있는 경우에 보증인으로 하여금 그 보증계약을 그대로 유지·존속케 한다는 것은 사회통념상 바람직하지 못하므로 그 계약해지로 인하여 상대방인 채권자에게 신의칙상 묵과할 수 없는 손해를 입게 하는 등 특단의 사정이 있는 경우를 제외하고 보증인은 일방적으로 이를 해지할 수 있다고 할 것이고, 이 경우 보증인은 해지 이후에 발생한 채무에 대해서는 보증책임을 부담하지 않는다.  [2] 근저당권이라 함은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말하고, 이 경우 그 피담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권에 영향을 미치지 아니하므로, 근저당권설정자는 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 채권최고액의 범위 내에서 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것이고, 피담보채무의 확정은 근저당권 설정계약에서 근저당권의 존속기간을 정하거나 근저당권으로 담보되는 기본적인 거래계약에서 결산기를 정한 경우에는 원칙적으로 존속기간이나 결산기가 도래한 때에 피담보채무가 확정된다고 할 것이지만, 이 경우에도 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는, 그 존속기간 또는 결산기가 경과하기 전이라 하더라도, 근저당권설정자는 계약을 해제하고 근저당권 설정등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것이고, 존속기간이나 결산기의 정함이 없는 때에는 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다.  [3] 계속적 보증계약 및 근저당권 설정계약을 해지한 사실은 법률효과를 발생시키는 실체법상의 구성요건 해당사실에 속하므로 법원은 변론에서 당사자가 주장하지 않는 이상 이를 인정할 수 없으나, 이와 같은 주장은 반드시 명시적인 것이어야 하는 것은 아니고 당사자의 주장 취지에 비추어 이러한 주장이 포함되어 있는 것으로 볼 수 있으면 족하며, 또한 반드시 주장책임을 지는 당사자가 진술하여야 하는 것은 아니고 소송에서 쌍방 당사자 간에 제출된 소송자료를 통하여 심리가 됨으로써 그 주장의 존재를 인정하더라도 상대방에게 불의의 타격을 줄 우려가 없는 경우에는 그 주장이 있는 것으로 보아 이를 재판의 기초로 삼을 수 있다.  [4] 당사자의 주장 경과에 비추어 요건사실의 주장이 있는 것으로 본 사례. [5] 처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대로의 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.  [6] 의사표시 해석에 있어서 당사자의 진정한 의사를 알 수 없다면, 의사표시의 요소가 되는 것은 표시행위로부터 추단되는 효과의사 즉 표시상의 효과의사이고 표의자가 가지고 있던 내심적 효과의사가 아니므로, 당사자의 내심의 의사보다는 외부로 표시된 행위에 의하여 추단된 의사를 가지고 해석함이 상당하다.  【참조조문】 [1] 민법 제2조, 제428조, 제543조 [2] 민법 제357조 [3] 민사소송법 제188조 [4] 민사소송법 제188조 [5] 민법 제105조 [6] 민법 제105조 【참조판례】 [1] 대법원 1978. 3. 28. 선고 77다2298 판결(공1978, 10756) 대법원 1986. 9. 9. 선고 86다카792 판결(공1986, 1384) 대법원 1990. 2. 27. 선고 89다카1381 판결(공1990, 756) 대법원 1992. 7. 14. 선고 92다8668 판결(공1992, 2400) [2] 대법원 1962. 3. 22. 선고 4294민상1149 판결(집10-1, 민239) 대법원 1966. 3. 22. 선고 66다68 판결(집14-1, 민148) 대법원 1994. 4. 26. 선고 93다19047 판결(공1994상, 1457) 대법원 1996. 10. 29. 선고 95다2494 판결(공1996하, 3509) 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다47528 판결(공2002상, 13) [3] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카15359 판결(공1990, 1563) 대법원 1996. 2. 9. 선고 95다27998 판결(공1996상, 911) [5][6] 대법원 1996. 4. 9. 선고 96다1320 판결(공1996상, 1399) [5] 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다16601 판결(공1995상, 1290) 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다5060 판결(공1998상, 256) 대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다4517, 4524 판결(공2000상, 1185) 대법원 2001. 2. 27. 선고 99다23574 판결(공2001상, 765) [6] 대법원 1999. 1. 29. 선고 97누3422 판결(공1999상, 391) 【전 문】 【원고, 피상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 법무법인 나라종합법률사무소 담당변호사 임재연 외 3인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이임수 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2000. 8. 8. 선고 99나55641 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 1. 원심판결 이유의 요지 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거에 의하여, 피고는 제1심 공동피고 1과 이 사건 주유소를 동업으로 운영하기로 하고, 위 제1심 공동피고 1이 1994. 4. 30. 원고로부터 석유류 등 제품을 독점적으로 공급받기로 하는 조건으로 금 10억 원을 차용하였는데, 이에 대하여 피고는 동업자로서 위 제1심 공동피고 1의 원고에 대한 모든 채무를 연대보증하기로 하여 이 사건 약속어음의 발행인인 제1심 공동피고 1의 기명날인 하단에 자신의 기명날인을 하고 원고에게 백지보충권 수여증서와 함께 교부하였으며, 위 제1심 공동피고 1의 원고에 대한 채무를 담보하기 위하여, 피고 소유인 서울 강남구 (주소 1 생략) 대 422㎡(이에 인접한 (주소 2 생략) 대 586.3㎡는 위 제1심 공동피고 1의 소유이다) 및 양 지상에 신축된 위험물 저장 및 처리시설에 대한 피고의 소유지분 1/2에 관하여 채무자 제1심 공동피고 1, 근저당권자 원고, 채권최고액 20억 원으로 하는 근저당권을 설정하여 준 사실, 원고는 1997. 12.경 약속어음의 액면을 4,665,000,000원, 지급기일을 1997. 12. 23., 발행지 및 지급지를 각 서울시로 각 보충하여 제1심 공동피고 1에게 지급제시하였으나 지급거절된 사실을 인정한 다음, 피고의 항변을 모두 배척하고, 피고는 위 약속어음의 발행인으로서 공동발행인인 제1심 공동피고 1과 합동하여 약속어음의 액면금 중 원고가 구하는 20억 원 및 이에 대한 법정이자 내지 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.  2. 상고이유에 대한 판단 가. 어음법상의 항변에 관하여 백지어음에 대한 제권판결을 받은 경우를 제외하고는 원칙적으로 백지어음의 보충은 어음의 원본에 하여야 하고 그 사본에 대하여 한 보충은 적법한 백지어음의 보충이라고 볼 수 없다 할 것이니, 원고가 가압류신청을 하면서 백지어음의 사본에 액면 및 지급기일을 기재하여 소명자료로 제출한 적이 있었음에도 그 후 다시 어음의 원본에 백지를 보충하여 이 사건 약속어음금 청구를 하였다 하더라도 이를 가리켜 보충권소멸 후의 보충이라거나 보충권의 남용에 해당한다고 볼 수 없다는 원심의 판단은 옳다고 수긍이 되고, 원심판결에 백지어음의 보충에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다.  나. 면제의 묵시적 합의 등에 관하여 원심은, 그 판시 증거에 의하여 피고가 동업관계에서 탈퇴하기로 하고 1996. 2. 15.경 원고에게 제1심 공동피고 1과의 동업관계에서 탈퇴하였으니 이후로는 제1심 공동피고 1의 채무와 무관하다는 취지로 통지하였음에도 원고가 이에 대하여 뚜렷한 대응을 하지 아니한 사실, 원고는 1997. 1.경 유류대금 채무 등을 피보전권리로 하여 피고 소유의 부동산에 가압류집행을 하였다가, 1997. 5. 말경 제1심 공동피고 1 및 소외 1과 사이에, 원고가 소외 1에게 금 20억 원을 대여하고 제1심 공동피고 1이 이를 연대보증한다는 내용의 자금대여계약서, 제1심 공동피고 1의 종전 채무는 물론 현재 또는 장래의 모든 채무를 담보하는 의미로 제1심 공동피고 1, 소외 1 공동 명의로 발행된 백지어음, 10억 원에 대한 상환계획서, 액면 각 2억 5천만 원으로 발행한 백지어음 4장 및 백지보충권수여증서들을 각각 작성·교부받고, 1997. 5. 31. 원고와 제1심 공동피고 1, 소외 1 사이에 이 사건 근저당권의 채무자 명의를 제1심 공동피고 1에서 소외 1로 변경하는 근저당권 변경계약을 체결하고 같은 해 6. 12. 근저당권변경등기를 경료한 후, 원고가 피고로부터 아무런 변제도 받지 아니한 채 피고 소유의 부동산에 대한 가압류집행을 해제하여 준 사실, 원고는 1997. 11. 말경에 이르기까지 소외 1에 대하여 변제를 독촉하였을 뿐 피고에 대하여 변제를 독촉하지는 아니한 사실을 인정할 수 있으나, 위 사실만으로는 원고가 피고의 채무를 면제하여 주었다거나 피고와 사이에 이를 면제하기로 합의하였다고 볼 수 없다는 이유로 채무면제에 관한 피고의 항변을 배척하였는바, 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단과 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 여기에 덧붙여 위 소외 1이 현직 은행지점장의 부인으로서 변제자력이나 신용에 있어서 피고보다 결코 못하지 않고 소외 1이 제1심 공동피고 1의 채무(피고의 연대보증채무) 중 금 20억 원의 채무를 인수하는 이외에 제1심 공동피고 1의 원고에 대한 채무에 대하여 연대보증채무를 부담하여 원고로서는 피고의 연대보증채무를 면제해 주어도 담보가치 면에서 전혀 손해가 아니었다거나, 피고 소유의 부동산에 집행한 가압류를 해제해 주면서 제1심 공동피고 1 소유의 부동산에 대한 가압류도 함께 해제해 주기는 했지만 피고 소유의 부동산에는 아무런 가압류 내지 근저당이 설정되어 있지 않아서 사실상으로도 담보가치가 있었으나 제1심 공동피고 1 소유의 부동산에는 시가를 초과하는 금액을 채권최고액으로 하는 근저당권이 설정되어 있어서 사실상 담보가치가 없어 원고로서는 제1심 공동피고 1과 소외 1의 우호적인 채무변제를 유도하고자 상징적인 의미로 가압류를 해제하여 준 것이라는 피고의 주장을 보태어 보더라도 그러한 사정만으로는 원고가 피고의 채무를 면제하기로 하는 묵시적인 합의가 있었다고 단정하기 어렵다고 할 것이므로, 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진 내지 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 처분문서의 증명력에 관한 법리오해, 면제의 묵시적 약정에 관한 법리오해, 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 대법원 1979. 7. 10. 선고 79다705 판결은 이 사건과 사안을 달리하므로 이 사건에 원용하기에는 적절하지 않다. 다. 계속적 보증계약의 해지 및 근저당권의 피담보채무의 확정에 관하여 ⑴ 기간의 정함이 없는 이른바 계속적 보증계약에 있어서는 보증인의 주채무자에 대한 신뢰가 깨지는 등 보증인으로서 보증계약을 해지할 만한 상당한 이유가 있는 경우에 보증인으로 하여금 그 보증계약을 그대로 유지·존속케 한다는 것은 사회통념상 바람직하지 못하므로 그 계약해지로 인하여 상대방인 채권자에게 신의칙상 묵과할 수 없는 손해를 입게 하는 등 특단의 사정이 있는 경우를 제외하고 보증인은 일방적으로 이를 해지할 수 있다고 할 것이고(대법원 1978. 3. 28. 선고 77다2298 판결, 1986. 9. 9. 선고 86다카792 판결, 1990. 2. 27. 선고 89다카1381 판결, 1992. 7. 14. 선고 92다8668 판결 등 참조), 이 경우 보증인은 해지 이후에 발생한 채무에 대해서는 보증책임을 부담하지 않는다고 할 것이다.  또한, 근저당권이라 함은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말하고, 이 경우 그 피담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권에 영향을 미치지 아니하므로, 근저당권설정자는 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 채권최고액의 범위 내에서 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것이고, 피담보채무의 확정은 근저당권 설정계약에서 근저당권의 존속기간을 정하거나 근저당권으로 담보되는 기본적인 거래계약에서 결산기를 정한 경우에는 원칙적으로 존속기간이나 결산기가 도래한 때에 피담보채무가 확정된다고 할 것이지만, 이 경우에도 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는, 그 존속기간 또는 결산기가 경과하기 전이라 하더라도, 근저당권설정자는 계약을 해제하고 근저당권 설정등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것이고, 존속기간이나 결산기의 정함이 없는 때에는 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다고 할 것이다(대법원 1962. 3. 22. 선고 4294민상1149 판결, 1966. 3. 22. 선고 66다68 판결, 1994. 4. 26. 선고 93다19047 판결, 1996. 10. 29. 선고 95다2494 판결, 2001. 11. 9. 선고 2001다47528 판결 등 참조).  기록에 의하면 피고의 연대보증계약 및 근저당권설정계약은 그 존속기간이나 결산기의 정함이 없었던 것으로 보이는데, 을 제6호증(근저당설정계약에 대한 보증채무 등의 해지통보)에 의하면, 피고는 1996. 2. 15.경 원고에게 피고가 제1심 공동피고 1과의 주유소 동업관계에서 탈퇴하였음을 이유로 이후로는 제1심 공동피고 1의 채무에 대한 피고의 보증채무 등 일체의 채무가 해지·종결된다는 취지의 통지를 하였음을 알 수 있는바, 이는 제1심 공동피고 1의 원고에 대한 채무를 담보하기 위하여 피고가 원고와 사이에 체결한 위 계속적 보증계약 및 근저당권설정계약을 해지하고 그 피담보채무를 확정시키고자 하는 의사표시로 볼 수 있고(대법원 1965. 12. 7. 선고 65다1617 판결, 1987. 5. 26. 선고 85다카1046 판결 등 참조), 그렇다면 피고는 1996. 2. 15. 이전에 발생한 채무에 대해서만 연대보증인으로서 책임을 부담한다고 할 것이고, 이 사건 근저당권(주유소 부지 2필지 가운데 피고 소유인 서울 강남구 (주소 1 생략) 대 422㎡와 그 지상의 주유소 시설물 중 피고 소유지분만을 목적으로 하는 근저당권 부분을 말한다. 위 주유소 시설물은 피고와 제1심 공동피고 1의 공유이므로 위 주유소 시설물에 대한 근저당권은 피고 소유지분을 목적으로 하는 근저당권과 제1심 공동피고 1 소유지분을 목적으로 하는 근저당권이 병존하는 것으로 보아야 한다.)의 피담보채무도 위 날짜를 기준으로 확정되어 1996. 2. 15. 당시 위 제1심 공동피고 1이 원고에 대하여 부담하고 있는 채무만을 담보하는 보통의 저당권으로 변했다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 피고가 이 사건 계속적 보증계약 및 근저당권설정계약에 대한 해지의 의사표시를 한 날 이후에 발생한 제1심 공동피고 1의 채무에 대해서도 연대보증인으로서 책임을 부담하며, 이 부분 채무도 위 근저당권의 피담보채무에 포함된다는 취지로 판단하였으니, 이 점에서 원심판결에는 피고가 한 1996. 2. 15. 자 의사표시에 관한 해석을 그르치고, 계속적 보증계약의 해지 및 근저당권의 피담보채무의 확정에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.  ⑵ 피고가 이 사건 계속적 보증계약 및 근저당권 설정계약을 해지한 사실은 법률효과를 발생시키는 실체법상의 구성요건 해당사실에 속하므로 법원은 변론에서 당사자가 주장하지 않는 이상 이를 인정할 수 없으나, 이와 같은 주장은 반드시 명시적인 것이어야 하는 것은 아니고 당사자의 주장 취지에 비추어 이러한 주장이 포함되어 있는 것으로 볼 수 있으면 족하며, 또한 반드시 주장책임을 지는 당사자가 진술하여야 하는 것은 아니고 소송에서 쌍방 당사자 간에 제출된 소송자료를 통하여 심리가 됨으로써 그 주장의 존재를 인정하더라도 상대방에게 불의의 타격을 줄 우려가 없는 경우에는 그 주장이 있는 것으로 보아 이를 재판의 기초로 삼을 수 있다 할 것이다(대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카15359 판결, 1996. 2. 9. 선고 95다27998 판결 등 참조).  기록에 의하면 피고는 제1차 변론기일에 진술한 1998. 8. 19. 자 답변서(기록 57면 참조)에서, ‘피고는 제1심 공동피고 1과의 동업관계에서 탈퇴하면서 원고에게 연대보증책임 해지의 통보를 하였다’고 주장하였을 뿐만 아니라, 원고도 4차 변론기일에 진술한 1998. 9. 30. 자 준비서면(기록 167면), 6차 변론기일에 진술한 1999. 5. 12. 자 준비서면(기록 243면)에서 ‘피고가 1996. 2.경 원고에게 그 동업관계에서 탈퇴하고 근저당권설정등기를 한 자기 소유 부동산의 소유권을 제1심 공동피고 1에게 이전하고, 연대보증을 해지한다는 통고를 하였으므로 피고는 위 채무부담에서 벗어났다고 주장하고 있으나 이는 이유 없다.’고 진술함으로써 피고가 위와 같은 주장을 하고 있음을 자인하면서, 원고 스스로도 ‘피고가 1996. 2. 15.경 원고에게 내용증명 우편으로, 담보제공자 겸 보증인이 된 피고는 담보물의 소유권이 제1심 공동피고 1 앞으로 전부 이전됨에 따라 본 내용증명 발송 이후 보증채무 등 일체의 채무가 해지, 종결됨을 통지한다는 취지의 우편물을 발송하여 원고가 이를 수령한 사실이 있다.’고 진술하고 있으므로, 피고가 이 사건 계속적 보증계약 및 근저당권설정계약을 해지하였다는 점에 관한 요건사실은 이미 당사자 쌍방의 주장에 의하여 변론에 현출되었을 뿐만 아니라, 피고가 원고에게 보낸 해지통보서를 을 제6호증으로 제출하여 증거조사까지 마쳤으므로, 이 점에 관하여는 원심 변론종결일에 이르기까지 당사자 쌍방이 제출한 소송자료를 통하여 충분한 심리가 이루어짐으로써 그 주장의 존재를 인정하더라도 상대방에게 불의의 타격을 줄 우려도 없다고 할 것이다.  또한, 피고가 부담하는 주장책임의 정도는 요건사실 즉, 피고가 이 사건 계속적 보증계약 및 근저당권설정계약을 해지하였다는 사실만 변론에 현출되면 족하다고 할 것이고, 그 요건사실의 존재로 인하여 어떠한 법률효과가 발생하는지에 대해서까지 주장하여야만 하는 것은 아니라고 할 것이므로(대법원 1983. 3. 8. 선고 82다카172 판결, 1997. 4. 25. 선고 96다46484 판결 등 참조), 피고가 위와 같은 요건사실의 존재로 인하여 이제 피고는 1996. 2. 15. 이전에 발생한 채무에 대해서만 연대보증인으로서 책임을 부담하고 이 사건 근저당권의 피담보채무도 위 날짜를 기준으로 확정되어 1996. 2. 15. 당시 위 제1심 공동피고 1이 원고에 대하여 부담하고 있는 채무만을 담보하게 되었다는 취지의 주장을 하지 않았다 하더라도, 이미 그 주장책임을 다했다고 보아야 하고, 설사 당사자가 이 부분에 대해서까지 주장하더라도 이는 법률적 견해의 표명에 불과하므로 법원은 이에 구애되지 아니하고 판단하여야 할 것이다.  또한, 상고이유서(11면, 28면 등 참조)에 의하면, 피고는 1996. 2. 15.경 원고에게 피고가 제1심 공동피고 1과의 동업관계에서 탈퇴하였으니 이후로는 제1심 공동피고 1의 채무와 무관하다는 취지로 통지하였다는 사실을 원심이 인정하였다고 지적하면서, 따라서 피고가 부담하는 채무는 1996. 2. 15.경 동업관계에서 탈퇴할 때까지 원고에 대하여 부담하고 있던 제1심 공동피고 1의 채무인데 이는 모두 변제되어 소멸하였다고 주장한 바 있으므로, 상고이유서 제출기간이 도과한 이후에 제출한 상고이유보충서에서 이 점에 관하여 다시 상세하게 주장을 펼치고 있다 하여 이를 가리켜 본래 상고이유로 삼지 않은 새로운 주장을 하는 것이라고 볼 수는 없다 할 것이다.  라. 변제 기타의 원인으로 인한 채무의 소멸에 관하여 ⑴ 유류대금의 변제와 충당에 관하여 피고는 1996. 2. 15. 자 해지의 의사표시 이후에 제1심 공동피고 1이 원고와 사이에 거래를 계속하면서 유류대금 채무를 변제하여 왔으므로, 이에 상응하는 피고의 연대보증채무도 소멸하였다고 보아야 한다는 취지의 주장을 하였으므로, 원심으로서는 마땅히 제1심 공동피고 1이 유류대금 채무를 변제한 부분이 있는지 여부와 어느 채무의 변제에 충당되었는지 여부에 관하여 살펴본 다음(변제자가 주채무자인 경우, 보증인이 있는 채무와 보증인이 없는 채무 사이에는 변제이익의 점에서 차이가 없다고 보아야 하므로, 보증기간 중의 채무와 보증기간 종료 후의 채무 사이에서는 변제이익의 점에서 차이가 없다고 할 것이다. 위 제1심 공동피고 1은 주채무자이므로 만약 위 제1심 공동피고 1과 원고 사이에 변제에 충당할 채무를 지정하지 아니하였다면 법정변제충당의 법리에 따라 이행기가 먼저 도래한 유류대금 채무의 변제에 충당되었다고 보아야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 피고가 연대보증인으로서 변제 책임을 부담하는 1996. 2. 15. 이전에 발생한 유류대금 채무의 변제에 충당되었다고 보아야 할 것이다. 대법원 1999. 8. 24. 선고 99다26481 판결 참조), 피고의 잔존 채무 범위를 판단하였어야 함에도 불구하고, 원심은 이 점에 대하여 아무런 판단을 하지 않고 있으니 원심판결에는 판단을 유탈함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.  ⑵ 소외 1의 차용금으로 변제한 부분에 관하여 처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대로의 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 하며, 만약 의사표시 해석에 있어서 당사자의 진정한 의사를 알 수 없다면, 의사표시의 요소가 되는 것은 표시행위로부터 추단되는 효과의사 즉, 표시상의 효과의사이고 표의자가 가지고 있던 내심적 효과의사가 아니므로, 당사자의 내심의 의사보다는 외부로 표시된 행위에 의하여 추단된 의사를 가지고 해석함이 상당하다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다16601 판결, 1996. 4. 9. 선고 96다1320 판결 각 참조).  원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 원고는 1997. 5. 말경에 이르러 소외 1, 제1심 공동피고 1과 사이에 1997. 4. 17. 자로 소급하여 자금대여계약을 체결하면서 원고가 소외 1에게 금 20억 원을 대여하고 제1심 공동피고 1이 이를 연대보증하기로 약정한 다음, 소외 1로부터 금 20억 원을 수령하였다는 내용의 영수증을 받고, 그 대신 위 돈을 제1심 공동피고 1의 원고에 대한 기존 채무의 일부로서 변제받은 것으로 장부에 정리하였으며, 원고는 피고로부터 아무런 변제도 받지 아니한 채 1997. 6.초 피고 소유의 부동산에 대한 가압류집행을 해제하여 주었다는 것인바(을 제7호증의 1 내지 3, 을 제9호증의 1 내지 5 참조), 그렇다면 설사 원고가 금 20억 원을 위 소외 1에게 현실로 지급하였다가 그 돈을 다시 위 제1심 공동피고 1의 기존 채무에 대한 변제조로 수령하는 절차를 거치지 아니하였다고 하더라도, 위 당사자 사이에 체결된 계약 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적 등을 종합적으로 고찰하여 보면, 위와 같은 의사표시에 나타난 계약당사자의 진정한 의사는 원고가 위 소외 1에 대하여 새로이 금 20억 원의 대여금 채권을 취득하는 대신 제1심 공동피고 1이 원고에 대하여 부담하는 기존 채무 중에서 금 20억 원 상당의 채무를 소멸시키고자 하는 것이었다고 봄이 논리와 경험칙에 따른 합리적인 의사표시의 해석이라고 할 것이다.  그리고 원심이 인정하는 사정, 즉 원고가 소외 1과의 거래내역에 관하여 경리장부를 별도로 작성하여 관리하였다는 점, 1997. 5. 말경 소외 1이 제1심 공동피고 1의 기존 채무를 인수하면서도 중첩적 인수를 하기로 약정하였다는 점, 원고가 그 밖에 별다른 담보를 확보하지 못하였기 때문에 만약 피고가 인적 담보에서 제외되는 경우에는 채권확보가 곤란하게 되는 사정이 있었다는 점, 원고가 1997. 6.경 피고에 대한 가압류집행을 해제하여 주면서 제1심 공동피고 1에 대한 가압류집행도 함께 해제하여 준 점, 소외 1이 변제를 하지 아니하자 1998. 1. 23.경 피고 소유 부동산에 대하여 다시 가압류집행을 한 점을 감안하더라도, 이러한 사정만으로는 원고가 위 소외 1에 대하여 금 20억 원을 대여하고 그 대여금으로 제1심 공동피고 1의 원고에 대한 기존 채무의 변제에 충당하기로 하는 약정의 내용을 부인할 만한 특별한 사정이 있다고 볼 수는 없다 할 것이다.  그렇다면 원심으로서는 마땅히 앞서 살펴본 1996. 2. 15. 자 계속적 보증계약 및 근저당권설정계약의 해지로 인하여 확정된 연대보증채무 내지 근저당권의 피담보채무액이 얼마인지에 관하여 살펴본 다음, 그 가운데 제1심 공동피고 1이 변제한 유류대금 채무가 있는지를 살펴보고, 그래도 남는 채무가 있다면 그 가운데 금 20억 원 부분은 이미 소멸하였다고 보았어야 함에도 불구하고(그 중 10억 원은 우선 제1심 공동피고 1의 차용금채무 10억 원의 변제에 충당하기로 한 것으로 보이므로, 나머지 10억 원은 법정변제충당의 법리에 따라 이행기가 먼저 도래한 유류대금채무의 변제에 충당되었다고 보아야 할 것이다), 원심은 이 부분 채무도 소멸하지 않고 모두 잔존해 있다는 취지로 판단하였으니, 원심판결에는 의사표시의 해석을 그르치고 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.  그리고 피고는 위 약정 당시에 제1심 공동피고 1이 별도로 금 1억 원을 변제하였다는 취지의 주장을 하고 있으므로 원심으로서는 마땅히 이에 관하여 심리·판단하였어야 함에도 불구하고 그 판단을 유탈하였다고 할 것이다.  ⑶ 경매 배당금으로 변제충당된 부분에 관하여 한편, 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 변론종결일을 기준으로 하여 볼 때 원고가 이 사건 근저당권에 기하여 금 20억 원을 배당받았다고 인정할 증거가 없다고 하면서, 여기에 가정적 판단을 덧붙여, 변론종결 후에 제출된 배당표의 기재에 의하면 원고가 변론종결일 이후인 2000. 6. 21. 이 사건 근저당권에 기하여 20억 원을 배당받은 것은 사실이나 한편, 원고가 1996. 12.말 현재 제1심 공동피고 1에 대하여 대여원금 10억 원, 외상 유류대금 2,977,739,386원을 합한 3,977,739,386원의 채권을 가지고 있었는데 그 후 위 채권이 전혀 변제되지 아니하였으므로, 위 채권에다가 약정 또는 법정이율을 가산한다면 이 사건 약속어음의 지급기일인 1997. 12. 23. 현재 원고의 제1심 공동피고 1에 대한 채권은 40억 원을 초과할 것임이 명백하므로, 원고가 배당받은 20억 원을 공제하더라도 나머지 채권이 20억 원을 초과하게 되어 결국 피고의 변제항변도 이유 없다고 판단하였다.  그러나 앞서 살펴본 바와 같이 피고가 변제 책임을 부담하는 채무액은 그가 이 사건 계속적 보증계약 및 근저당권설정계약에 대한 해지의 의사표시를 한 1996. 2. 15. 이전에 발생한 채무에 한한다고 할 것이고, 더구나 그 가운데 피고의 1996. 2. 15. 자 해지의 의사표시 이후에 제1심 공동피고 1이 원고에게 변제한 유류대금액과 소외 1이 원고로부터 차용하여 제1심 공동피고 1의 기존 채무의 변제에 충당한 위 금 20억 원 부분(그 밖에 제1심 공동피고 1이 별도로 변제하였다는 금 1억 원 부분도 살펴보아야 한다.)은 이미 소멸하였다고 보아야 할 것이므로, 설사 위 경매절차에서 원고가 배당받은 금 20억 원을 이 사건 근저당권의 피담보채무의 변제에 충당하더라도 나머지 채무가 이 사건 청구금액을 초과한다는 원심의 판단은 벌써 그 전제부터 잘못되어 더 이상 유지될 수 없다고 할 것이다.  기록에 의하면, 원고는 1997. 5. 31. 제1심 공동피고 1, 소외 1과 사이에 이 사건 근저당권의 채무자 명의를 제1심 공동피고 1에서 소외 1로 변경하는 근저당권변경계약을 체결하고 같은 해 6. 12. 근저당권변경등기를 경료하였음을 알 수 있으나, 이는 피고가 체결한 계약이 아니며 원고와 제1심 공동피고 1, 소외 1 사이에 체결한 계약에 불과하므로 피고의 법률상 지위에 아무런 영향을 미칠 수 없음은 자명하다고 할 것이고, 따라서 피고 소유의 대지 및 그 지상의 주유소 시설물 중 피고 소유지분을 목적으로 하는 이 사건 근저당권의 채무자를 제1심 공동피고 1에서 소외 1로 변경하는 부분은 잘못되었다 할 것이다(또한, 위 근저당권변경계약에서 소외 1이 제1심 공동피고 1의 채무에 대하여 중첩적 인수를 하고 종전 채무자의 지위에는 아무런 영향이 없다는 취지로 약정하였으나, 여기서 말하는 채무자라 함은 피고가 아니라 제1심 공동피고 1을 말하는 것임은 그 계약 문언에 비추어 명백하다고 할 것이므로, 위 약정은 장래 발생할 채무에 대해서도 피고가 계속 연대보증인으로서의 책임을 부담한다는 취지가 아니라고 할 것이다).  그렇다면 이 사건 근저당권은 피고의 해지 의사표시에 의하여 1996. 2. 15. 이전에 발생한 채무만을 담보하는 보통의 저당권으로 변하였다고 할 것이므로, 원고가 받은 배당금 가운데 피고 소유의 대지 및 지상 시설물의 경매대금에 상응하는 금액 부분은 위와 같이 확정된 이 사건 근저당권의 피담보채무의 변제에 충당되었다고 보아야 하고, 따라서 원심으로서는 우선 경매 당시 피고가 변제할 책임을 부담하는 채무액이 남아 있었는지 여부를 살펴보고, 만약 잔존 채무가 있다면 나아가 원고가 받은 배당금 가운데 피고 소유의 대지 및 지상 시설물의 경매대금에 상응하는 금액 부분이 얼마인지에 관하여도 살펴본 다음(피고 소유였던 (주소 1 생략) 대지와 제1심 공동피고 1 소유였던 (주소 2 생략) 대지는 면적이 다르므로, 토지 부분에 관한 경매대금 중 그 면적 비율에 상응하는 금액을 산정해 보아야 한다는 점도 미리 지적해 둔다), 위 금액 상당은 잔존 채무의 변제에 충당되어 채무가 소멸하였다고 판단하였어야 할 것이다.  피고는 원심 변론종결일 이전부터 이 사건 근저당권에 기한 경매절차가 진행중이고 배당기일에 채권최고액 20억 원을 배당받을 수 있을 것이라는 주장을 해오고 있었고, 변론종결 후에 실제로 배당이 이루어져 배당표를 참고자료로 붙여서 준비서면까지 제출하고 있으므로, 이러한 경우 원심으로서는 마땅히 변론을 재개하여 위와 같은 점에 관하여 심리를 해보았어야 함에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 아니한 채 피고의 채무 소멸에 관한 항변을 배척하고 말았으니 이 점에서도 원심판결에는 근저당권의 피담보채무의 확정에 관한 법리를 오해하고 이 사건 근저당권변경계약의 효력에 관한 판단을 그르친 나머지 위와 같은 점에 대한 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다47528 판결 [ 근저당권말소 ] [공2002.1.1.(145),13] 【판시사항】 [1] 근저당권의 피담보채무의 확정시기 및 피담보채무의 확정에 관한 근저당권설정자의 권한을 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3자가 원용할 수 있는지 여부(적극) [2] 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3자가 피담보채무의 일부를 대위변제하면서 근저당권의 말소를 요구한 경우, 피담보채무를 확정시키려는 의사표시가 포함된 것으로 볼 수 있는지 여부(적극) [3] 근저당부동산의 제3취득자가 피담보채무의 일부를 대위변제하면서 근저당권설정계약을 해지한 경우, 잔존 피담보채무액의 산정방법에 관한 사례  【판결요지】 [1] 근저당권이라 함은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말하고, 이 경우 그 피담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권에 영향을 미치지 아니하므로, 근저당부동산에 대하여 소유권을 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 채권최고액의 범위 내에서 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것인바, 피담보채무는 근저당권설정계약에서 근저당권의 존속기간을 정하거나 근저당권으로 담보되는 기본적인 거래계약에서 결산기를 정한 경우에는 원칙적으로 존속기간이나 결산기가 도래한 때에 확정되지만, 이 경우에도 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는, 그 존속기간 또는 결산기가 경과하기 전이라 하더라도 근저당권설정자는 계약을 해제하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있고, 존속기간이나 결산기의 정함이 없는 때에는 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있으며, 이러한 계약의 해제 또는 해지에 관한 권한은 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3자도 원용할 수 있다고 할 것이다. [2] 근저당부동산을 매수하고 소유권이전등기를 경료한 제3자가 근저당권자에게 피담보채무의 일부를 대위변제하면서 피담보채무의 소멸을 이유로 근저당권의 말소를 요구한 경우, 그 의사표시에는 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3자로서 근저당권설정계약을 해지하고 피담보채무를 확정시키고자 하는 의사표시가 포함되어 있다고 볼 수 있으므로 근저당권의 피담보채무는 그 설정계약에서 정한 바에 따라 확정된다. [3] 근저당부동산의 제3취득자가 피담보채무의 일부를 대위변제하면서 근저당권설정계약을 해지한 경우, 잔존 피담보채무액의 산정방법에 관한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제357조 [2] 민법 제105조, 제357조, 제364조 [3] 민법 제105조, 제357조, 제364조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1965. 12. 7. 선고 65다1617 판결(공보불게재) [1] 대법원 1962. 3. 22. 선고 61다1149 판결(집10-1, 민239) 대법원 1966. 3. 22. 선고 66다68 판결(집14-1, 민148) [2] 대법원 1987. 5. 26. 선고 85다카1046 판결(공1987, 1046) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 조정제) 【피고, 피상고인】 주식회사 조흥은행 (소송대리인 변호사 유강근 외 3인) 【원심판결】 서울지법 2001. 6. 26. 선고 2000나59615 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 1. 사실오인의 점에 대한 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 취득한 이 사건 부동산 위에 설정되어 있던 근저당권의 피담보채무의 범위에 관하여 위 부동산의 전 소유자였던 소외 1과 피고 사이에 체결된 근저당권설정계약서에 의하면, 피담보채무의 범위는 '위 소외 1이 피고에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 어음대출, 어음할인, 증서대출, 당좌대출, 지급보증, 매출채권거래, 급부거래, 유가증권대여, 외국환, 신용카드거래, 사무사채인수 기타의 여신거래로 말미암은 채무, 보증채무, 어음 또는 수표상의 채무, 이자채무, 지연배상금 채무, 채무자나 설정자가 부담할 제비용, 보험료 등의 부대채무 기타 여신거래에 관한 모든 채무'로 기재되어 있는데, 이와 같이 은행과의 근저당권설정계약서에 피담보채무를 특정하지 아니하고 그 범위를 현재 및 장래 부담하는 보증채무 등 여신거래로 인한 모든 채무로 정하고 있는 경우 이는 이른바 포괄근저당권을 설정한다는 문언임이 명백하므로 특별한 사정이 없는 한 채무자의 당초 대출금채무뿐만 아니라, 근저당권설정등기를 마친 이후에 채무자가 채권자에게 추가로 부담하게 된 대출금 채무 및 연대보증채무까지도 피담보채무에 속한다고 판단하고서, 위 근저당권을 설정한 이후에 소외 2의 피고에 대한 2건의 차용금 채무에 관하여 소외 1이 연대보증인이 됨으로써 부담하게 된 채무도 피담보채무의 범위에 속한다고 판단하였다.  이 사건 기록 특히, 제1심 증인 소외 1의 증언에 의하면, 근저당권설정 당시에 피담보채권 최고액을 일반관례에 따라 소외 1의 대출금 채무액 120%에 해당하는 금 1,800만 원으로 정하였던 것은 사실이나, 한편 위 소외 1은 근저당권설정 당시에 부담하였던 대출금 채무를 모두 변제한 이후에도 근저당권설정계약을 해지하지 아니하였는데, 그 까닭이 훗날 위 근저당권을 담보로 하여 추가 대출을 받기 위해서 해지하지 않았다는 것이고, 원고가 이 사건 근저당부동산을 매수할 당시 근저당권설정 이후에 발생한 위 소외 1의 1998. 12. 1. 자 대출금 800만 원이 피담보채무에 해당한다는 사실을 피고 은행의 직원에게 확인한 적이 있었다는 것인바, 이와 같은 피담보채무의 변제 및 근저당권의 유지 등과 관련된 경과 내용을 참작하여 보면, 이 사건 근저당권을 포괄근저당이라고 본 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 설정 당시의 대출금 채무액 120%에 해당하는 금 1,800만 원을 채권최고액으로 정하였다거나, 그 후 피담보채무의 액수가 일시적으로 채권최고액을 훨씬 초과한 적이 있다고 해서, 그 근저당권의 성질을 계약의 문언에 불구하고 보통의 저당권 또는 한정근저당권으로 보아야 하는 것은 아니라고 할 것이므로, 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다 할 것이다.   2. 법리오해의 점에 대한 판단 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 근저당권의 피담보채무에 소외 2의 피고에 대한 2건의 차용금 채무에 관하여 소외 1이 연대보증인이 됨으로써 부담하게 된 채무도 포함된다고 판단한 다음, 피고는 위 소외 2의 1998. 12. 14. 자 차용금 3,751,402원 및 1999. 4. 26. 자 차용금 900만 원에 대한 원금 및 이자, 지연이자를 변제받은 후, 원고에게 이 사건 근저당권을 말소할 의무가 있다고 판단하였다.  나. 근저당권이라 함은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말하고, 이 경우 그 피담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권에 영향을 미치지 아니하므로, 근저당부동산에 대하여 소유권을 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 채권최고액의 범위 내에서 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것이고, 피담보채무의 확정은 근저당권설정계약에서 근저당권의 존속기간을 정하거나 근저당권으로 담보되는 기본적인 거래계약에서 결산기를 정한 경우에는 원칙적으로 존속기간이나 결산기가 도래한 때에 피담보채무가 확정된다고 할 것이지만, 이 경우에도 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는, 그 존속기간 또는 결산기가 경과하기 전이라 하더라도, 근저당권설정자는 계약을 해제하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것이고(대법원 1966. 3. 22. 선고 66다68 판결 참조), 존속기간이나 결산기의 정함이 없는 때에는 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다고 할 것이며(대법원 1962. 3. 22. 선고 4294민상1149 판결, 1965. 12. 7. 선고 65다1617 판결 각 참조), 이러한 계약의 해제 또는 해지에 관한 권한은 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3자도 원용할 수 있다고 할 것이다.  다. 이 사건의 경우 소외 1과 피고 사이에 체결된 근저당권설정계약서(을 제1호증)에 의하면, 근저당권의 존속기간은 정하지 아니하되, 다만 계약일인 1995. 12. 20.로부터 3년이 경과한 때에는 설정자는 서면에 의하여 계약해지의 의사표시를 할 수 있고 그에 의한 해지의 의사표시가 채권자 앞으로 도달한 날로부터 45일이 경과한 때에 해지의 효력이 발생하며 이 때 피담보채무가 확정된다고 약정하였음을 알 수 있고, 한편 위 소외 1의 증언 등 이 사건 기록에 나타난 자료를 종합하여 보면, 원고는 이 사건 근저당부동산을 매수하여 그 앞으로 소유권이전등기를 한 다음, 1999. 11. 2. 위 소외 1의 대출금 채무 800만 원을 대위변제하면서, 피고에게 피담보채무의 소멸을 이유로 근저당권의 말소를 요구하였음을 알 수 있는바, 위와 같은 원고의 의사표시에는 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3자로서 근저당권설정계약을 해지하고 피담보채무를 확정시키고자 하는 의사표시가 포함되어 있다고 볼 수 있고(대법원 1965. 12. 7. 선고 65다1617 판결, 1987. 5. 26. 선고 85다카1046 판결 등 참조), 그렇다면 이 사건 근저당권의 피담보채무는 위 설정계약에서 정한 바에 따라 원고가 계약해지의 의사표시를 한 날인 1999. 11. 2.로부터 45일이 경과한 1999. 12. 17. 피담보채무가 확정되었다고 할 것이다(근저당권설정계약에서는 서면에 의하여 계약해지의 의사표시를 할 수 있다고 하였으나, 이는 해지의 의사표시에 관한 서면 자료를 남겨 두고자 하는 취지에 불과하고, 구두로 의사표시를 한 경우 해지의 효력이 발생하지 않는다는 취지는 아니라고 해석해야 할 것이다).  그런데 원고가 근저당권설정계약에 대한 해지의 의사표시를 하면서 위 소외 1의 대출금 채무 800만 원을 대위변제한 것은 그 피담보채무가 확정되는 것을 전제로 한 것이었으므로, 원고가 대위변제를 한 날로부터 45일이 경과한 이후에 피담보채무가 확정된다고 해서, 이를 피담보채무가 확정되기 전에 이루어진 채무의 일부 소멸로 취급하여 그 근저당권의 피담보채무가 채권최고액인 금 1,800만 원에 이르기까지 다시 늘어난다고 볼 것은 아니라고 할 것이다.  그렇다면 원고로서는 채권최고액 금 1,800만 원에서 이미 대위변제한 금 800만 원을 공제한 나머지 금 1,000만 원의 범위 내에서 피담보채무를 변제한 다음 이 사건 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것임에도 불구하고, 원심은 위 금액을 넘은 소외 2의 2건의 차용원리금 채무 전액을 변제한 후 말소를 구할 수 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 근저당권의 피담보채무의 확정에 관한 법리를 오해하고 원고가 한 대위변제의 의미와 그 의사표시에 관한 해석을 그르친 나머지 이 사건 근저당권으로 담보하는 잔존채무의 액수에 관한 판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍

대법원 2006. 4. 28. 선고 2005다74108 판결 [ 소유권이전등기말소 ] [미간행] 【판시사항】 근저당권의 피담보채무의 확정시기 및 피담보채무의 확정에 관한 근저당권설정자의 권한을 근저당부동산의 제3취득자가 원용할 수 있는지 여부(적극)   【참조조문】 민법 제357조, 제364조 【참조판례】 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다47528 판결(공2002상, 13) 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다47528 판결(공2002상, 13) 대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결(공2002하, 1492) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2005. 10. 25. 선고 2005나19691 판결 【주 문】 원심판결 중 금원 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 2004. 4. 19. 이 사건 토지에 관하여 임의로 이 사건 근저당권설정등기를 마침에 따라 근저당권의 부담을 안게 하는 손해를 가하였고, 그 손해액은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 근저당권설정등기의 채권최고액인 141,600,000원이라고 판단하여 원고에게 위 돈 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.  나. 그러나 근저당부동산에 대하여 민법 제364조의 규정에 의한 권리를 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 채권최고액의 범위 내에서 그 확정된 피담보채무를 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있으므로 ( 대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결 등 참조), 타인의 불법행위로 인하여 부동산에 유효한 근저당권이 설정되는 경우 부동산 소유자가 입은 손해는 부동산 소유자가 근저당권자에 대하여 당해 근저당권의 소멸을 청구하는 데 드는 비용이라고 할 것이고, 한편 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무는 근저당권설정계약에서 근저당권의 존속기간을 정하거나 근저당권으로 담보되는 기본적인 거래계약에서 결산기를 정한 경우에는 원칙적으로 존속기간이나 결산기가 도래한 때에 확정되지만, 이 경우에도 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는, 그 존속기간 또는 결산기가 경과하기 전이라 하더라도 근저당권설정자는 계약을 해제하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있고, 존속기간이나 결산기의 정함이 없는 때에는 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있으며, 이러한 계약의 해제 또는 해지에 관한 권한은 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3자도 원용할 수 있다고 할 것이다( 위 2002다7176 판결 등 참조).  그러므로 원심으로서는 원심 변론종결 당시 이 사건 근저당권의 피담보채무가 확정되었는지의 여부, 결산기나 존속기간의 미도래로 확정되지 않았다면 위 법리에 따라 소유권자가 계약을 해제 또는 해지할 수 있었는지의 여부 및 그에 따른 피담보채무액은 얼마인지의 여부 등을 심리하여 따져 본 다음 피고가 이 사건 토지에 관하여 임의로 근저당권을 설정함으로 인한 손해액을 산정했어야 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 않은 채 만연히 이 사건 근저당권 설정등기의 채권최고액을 손해액이라고 판단하였으니, 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하고 손해의 범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 원고는 소외인으로부터 이 사건 토지를 매수한 후 피고에게 등기명의를 신탁하였다고 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없다.  3. 결 론 그러므로 원심판결 중 금원 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이강국(재판장) 손지열 김용담(주심) 박시환

대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다88507 판결 [ 근저당권말소 ] [미간행] 【판시사항】 [1] 공탁 자체가 부적법하여 무효인 경우에도 변제의 효력이 발생하는지 여부(소극) [2] 근저당부동산의 소유자 겸 근저당설정자인 채무자가 채권최고액을 변제공탁하는 경우 적법한 변제공탁이 되는지 여부(소극) [3] 갑이 을 등과 국토이용관리법상 토지거래허가구역 내에 위치한 토지에 관하여 매매계약을 체결하여 을 등이 매매대금 전액을 지급하였고, 갑이 을에게 위 토지에 관하여 채무자 갑, 근저당권자 을로 한 근저당권설정등기를 마쳐주었는데, 그 후 을 등이 토지거래허가신청과 관련하여 아무런 조치를 취하지 아니하자 갑이 을을 피공탁자로 하여 원리금을 공탁한 사안에서, 위 근저당권의 피담보채무는 매매계약이 무효로 될 경우 을 등에게서 받은 매매대금의 반환채무만을 담보하기 위한 것이라 할 수 있으므로, 원심으로서는 변제공탁이 적법한 공탁인지를 판단하기에 앞서, 국토이용관리법상 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효의 상태에 있던 매매계약이 확정적으로 무효가 되었는지를 먼저 심리·판단하였어야 한다고 하며, 매매계약의 확정적 무효 여부에 관계없이 갑의 위 변제공탁으로 인해 근저당권의 피담보채무는 확정적으로 소멸하였다고 본 원심판결을 파기한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제487조 [2] 민법 제357조 [3] 민법 제357조, 제487조 【참조판례】 [2] 대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결(공2002하, 1492) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 청담 담당변호사 우덕성 외 3인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 로쿨 담당변호사 손수일 외 4인) 【원심판결】 서울중앙지법 2010. 10. 5. 선고 2010나20029 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 채무자는 현실제공에 의한 변제뿐 아니라 변제의 목적물을 공탁하여서도 그 채무를 면할 수 있으나( 민법 제487조) 공탁 자체가 부적법하여 무효인 경우에는 변제의 효력은 발생하지 않는다.  한편 근저당권이라 함은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말하는 것이므로 그 피담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권에 영향을 미치지 않는다. 그리고 근저당부동산에 대하여 소유권, 전세권 등의 권리를 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 채권최고액의 범위 내에서 그 확정된 피담보채무를 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있으나( 대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결 등 참조), 채무자가 그 부동산의 소유자 겸 근저당설정자인 경우에는 그 피담보채무는 채무자가 채권자인 근저당권자에 대하여 부담하는 채무 전액으로 보아야 하므로 채무자로서는 채권최고액이 아니라 확정된 피담보채무액 전액을 변제공탁하지 않는 한 적법한 변제공탁이 될 수 없다.  2. 원심은, 원고가 2004. 10. 21. 피고 및 소외인(이하 ‘피고 등’이라고 한다)과 사이에 국토이용관리법상 토지거래허가구역 내에 위치한 이 사건 토지에 관하여 매매대금을 10억 6,000만 원으로 하는 이 사건 매매계약을 체결하였고, 피고 등은 원고에게 그때부터 2004. 12. 15.까지 위 매매대금 전액을 지급한 사실, 원고는 2004. 12. 15. 피고에게 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 11억 원, 채무자 원고, 근저당권자 피고로 한 근저당권설정등기를 마쳐 준 사실, 그 후 피고 등이 이 사건 토지에 관한 토지거래허가신청과 관련하여 아무런 조치를 취하지 아니하자, 원고는 2009. 3. 25.경 피고 등에게 이 사건 토지에 관한 토지거래허가를 받아 소유권을 이전해 갈 것을 요구하였으나 피고 등이 이 사건 토지 및 인근의 임야에 관한 개발행위허가를 둘러 싼 분쟁 때문에 이에 응하지 아니한다는 이유로 2009. 5. 22. 피고를 피공탁자로 하여 원리금 합계 13억 원을 공탁한 사실, 한편 원고는 2009년경 주식회사 랜드마크에게 이 사건 토지를 매도하기로 하고 그 이행을 위하여 2009. 5. 6. 주식회사 생보부동산신탁과 이 사건 토지에 관하여 부동산처분신탁계약을 체결하고, 같은 날 위 생보부동산신탁 명의로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 준 사실을 각 인정한 다음, 위 인정 사실 및 저당권은 금전채무의 지급을 담보하는 물권으로서 물권법정주의 하에서 피담보채무를 금전급부의무 이외의 의무로 삼을 수는 없는 점, 이 사건 토지 매매계약의 이행 자체를 담보하기 위해서는 처분금지 가처분 등 다른 보전 수단이 있는 점 등을 종합하면 이 사건 근저당권의 피담보채무는 이 사건 매매계약이 무효로 될 경우 피고 등으로부터 지급받은 매매대금의 반환채무만을 담보하기 위한 것으로 봄이 상당한데, 그 판시와 같은 사정들을 종합하면 이 사건 매매계약이 확정적으로 무효가 되었는지 여부에 관계없이 원고의 위 변제공탁으로 인해 이 사건 근저당권의 피담보채무는 확정적으로 소멸하였다고 판단하였다.  그런데 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 근저당권의 피담보채무가 매매계약이 무효로 될 경우에 원고가 피고 등으로부터 받은 매매대금의 반환채무라고 본다면, 그 피담보채무는 이 사건 매매계약이 확정적으로 무효로 될 것을 전제로 하는 정지조건부 채무라고 할 것이므로, 원심으로서는 이 사건 변제공탁이 적법한 공탁인지를 판단하기에 앞서, 국토이용관리법상 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효의 상태에 있던 이 사건 매매계약이 확정적으로 무효가 되었는지 여부를 먼저 심리·판단하였어야 할 것이다.  그럼에도 원심은 이 사건 매매계약이 확정적으로 무효가 되었는지 여부에 관계없이 위 변제공탁으로 이 사건 근저당권의 피담보채무가 확정적으로 소멸하였다고 단정하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 변제공탁의 요건 및 그 효력에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.  아울러, 원심은 이 사건 근저당권의 채권최고액이 11억 원인데 원고가 이자를 더한 13억 원을 변제공탁하였으므로 그 피담보채무가 소멸하였다고 판단하였으나, 앞서 본 바와 같이 채무자인 원고가 이 사건 변제공탁을 함으로써 그 피담보채무가 소멸하였다고 하기 위해서는 단순히 그 채권최고액 이상을 변제공탁하였다는 사정만으로는 부족하고 채무자가 채권자인 근저당권자에 대하여 부담하는 피담보채무 전액을 변제공탁하여야만 채무소멸에 따른 말소를 구할 수 있는 것이므로, 환송 후 원심으로서는 이 점에 대하여도 살펴보아야 할 것이다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수