대법원 2002. 9. 6. 선고 2000다41820 판결
[ 소유권이전등기 ] [공2002.11.1.(165),2393]
【판시사항】
이미 매도된 부동산에 관하여 체결된 근저당권설정계약이 반사회적 법률행위로 무효가 되기 위한 요건 및 심리사항
【판결요지】
이미 매도된 부동산에 관하여 체결한 근저당권설정계약이 반사회적 법률행위로 무효가 되기 위하여는 매도인의 배임행위와 근저당권자가 매도인의 배임행위에 적극 가담한 행위로 이루어진 것으로서 그 적극 가담하는 행위는 근저당권자가 다른 사람에게 그 목적물이 매도된 것을 알고도 근저당권설정을 요청하거나 유도하여 계부약에 이르는 정도가 되어야 한다고 할 것이고, 특히 아파트를 분양한 자가 부도위기에 직면하여 도피하기 직전 일부 채권자들에게 아파트 부지를 일거에 담보로 제공한 사안에 관하여 근저당권자가 매도인의 배임행위에 적극 가담하였는지의 여부를 판단함에 있어서는 근저당권자가 목적 부동산이 이미 피분양자들에게 분양된 사실을 알면서도 그와 같은 근저당권을 설정하게 된 목적, 매도인과 근저당권자 사이에 근저당권설정 전에도 금전대차관계가 있었는지의 여부와 담보제공 여부 및 만일 담보 없이 금전거래를 하여왔다면 그 경위와 이유, 매도인과 근저당권자 사이의 관계, 이러한 배임행위의 사회적 파장과 피분양자들에 대한 예상되는 피해규모에 관하여 매도인 및 근저당권자가 취한 태도 등을 더 나아가 심리하여야 한다.
【참조조문】
민법 제103조
【참조판례】
대법원 1997. 7. 25. 선고 97다362 판결(공1997하, 2678)
대법원 1998. 2. 10. 선고 97다26524 판결(공1998상, 676)
대법원 1999. 11. 26. 선고 99다38804, 38811, 38828 판결
【전 문】
【원고, 피상고인】 원고 1 외 455인 (소송대리인 변호사 안용득)
【피고, 상고인】 피고 1 주식회사 외 5인 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 이준 외 7인)
【피고 1의 승계참가인, 상고인】 피고 1의 승계참가인
【원심판결】 부산고법 2000. 6. 22. 선고 98나9489 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들 및 승계참가인의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 소외 1 주식회사는 1994. 12. 29. 부산 ○○구청장으로부터 그 소유의 이 사건 토지 상에 건축·분양할 부산 ○○구 △△동 □□아파트 2개 동 448세대 및 부대시설(이하 ‘이 사건 □□아파트’라 한다)에 대한 주택공급 승인을 받고 1995. 3. 31.경 신문공고를 통하여 입주자 모집을 하여 원심 판시 별지 목록 3의 나.항 기재 각 해당 분양계약일란 기재와 같이 1995. 4. 29.부터 1997. 10. 1.까지 사이에 원심 판시 별지 목록 3의 나.항 기재 원고들에게 이 사건 아파트 중 같은 항 각 해당 동, 호수, 평형, 대지지분란 기재의 아파트를 분양하여 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 토지에 관하여 피고들 명의의 근저당권설정등기가 경료되기 이전에 계약금 전액과 중도금 일부 또는 전부를 지급받은 사실, 원고 57(원심 판시 별지 목록 3의 가.항 57번)은 1995. 5. 2. 소외 1 주식회사로부터 이 사건 □□아파트 중 101동 602호(47.62평형)를 분양받고 위 근저당권설정등기가 경료되기 전에 계약금과 중도금을 지급한 사실, 원고 249(원심 판시 별지 목록 3의 가.항 249번)는 원심 판시 별지 목록 2의 다.항 기재 근저당권설정등기가 이루어진 후 그 라.항 기재 근저당권설정등기가 경료되기 전인 1997. 10. 6. 소외 1 주식회사로부터 이 사건 □□아파트 중 102동 107호(62.37평형)을 분양받고 그 날 계약금과 중도금을 모두 지급한 사실, 이 사건 토지 중 원심 판시 별지 목록 1의 나, 라.항 기재 토지의 등기부상에 "본 토지 매수 후 시공기간 내 사업승인된 주택건설을 하지 아니할 때에는 환매를 하여야 한다."고 기재되어 있어 소외 1 주식회사가 주택건설을 목적으로 취득한 토지임이 공시되어 있는 사실, 그런데 소외 1 주식회사는 피고들에게 원심 판시 별지 목록 2항 기재와 같이 1997. 10. 4.부터 1997. 10. 9. 사이에 원심 판시와 같은 소외 1 주식회사의 피고들에 대한 대여금, 사전구상금 등의 피담보채무를 담보하기 위하여 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 합계 77억 8천만 원{피고 1 주식회사, 피고 2 : 40억, 피고 3 상호신용금고: 15억, 피고 4 주식회사: 3억, 피고 5 : 6억, 원심공동피고 1 : 4억 6천만 원, 원심공동피고 2 : 3억 6천만 원, 피고 6 : 3억 원, 원심공동피고 3 : 2억 6천만 원}에 이르는 피고들 명의의 각 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 경료한 사실, 원고 57이 이 사건 근저당권의 처분을 금지하는 가처분을 신청하여 부산지방법원이 1997. 10. 31. 그 가처분을 인용함으로써 그 가처분기입등기가 경료된 사실, 원심 판시 별지 목록 2의 가.항 근저당권에 의하여 담보되는 채권 중 피고 1 주식회사의 채권은 그 전부가, 피고 2의 채권은 일부가 승계참가인 등에게 이전된 사실, 소외 1 주식회사는 주택건설·공급업 등을 목적으로 하는 회사로서 1997. 4.경 자금사정이 어려워져 한 차례 부도가 발생하였다가 1997. 10. 11. 주택은행 괴정동 지점에 돌아온 어음을 결제하지 못하여 최종 부도처리되었는데 그 부도 당시 이 사건 □□아파트의 공정률은 약 87% 정도였고, 입주예정시기는 같은 해 12.경이었던 사실 등을 인정하였다.
이어 원심은, 이 사건 근저당권설정등기는 소외 1 주식회사의 배임행위에 피고들이 적극 가담하여 이루어진 것으로서 무효라는 원고들(원심 판시 별지 목록 3의 나.항 기재 원고들과 원고 57, 원고 249를 포함, 이하 같다)의 주장에 대하여 그 채용 증거들(일부 피고들 및 담당 직원들의 근저당권설정 경위에 관한 진술내용 포함)에 의하여, 피고들은 이 사건 근저당권설정등기가 경료되기 훨씬 전부터 이 사건 토지가 소외 1 주식회사가 건립 중인 이 사건 □□아파트 부지이고, 그 아파트 대부분이 분양되어 중도금까지 지급받아 1997. 12.경에 입주예정으로 있다는 사정을 알았고, 그러한 관계로 처음에는 이 사건 토지를 담보로 제공받지 아니한 상태에서 소외 1 주식회사와 금전거래를 하였는데 1997. 10. 초에 접어들면서 항도건설의 부도발생이 거의 확실하여지자 다른 채권자들에 우선하여 채권만족을 얻어야 하겠다는 생각에서 다급한 나머지 이 사건 토지에 대하여 근저당권설정등기를 경료받기로 하고 항도건설의 대표이사인 소외 2에게 채권확보책을 강구하라고 다그쳤고, 소외 2는 그들의 요구를 물리치지 못하여 입주자 모집공고 후 당해 토지의 담보제공을 금지한 주택건설촉진법 제32조의3 제1항의 규정을 어겨가면서까지 이 사건 근저당권설정등기를 경료하여 준 사실, 그 구체적 경위 중 일부 밝혀진 바에 의하면, 피고 2는, 소외 2에게 이 사건 토지의 담보제공을 강력히 요구하여 그 뜻을 관철하였고, 피고 3은 물적 담보 없이 보증인만 세우도록 하고 금전거래를 하면서 1997. 4.경에 이르러 소외 1 주식회사의 자금사정이 악화되자 그 때부터 줄곧 소외 2에게 물적 담보의 제공을 요구하다가 부도 발생이 거의 확실해지자 결국, 영업차장인 소외 4가 소외 2에게 강력히 요청하여 그로부터 이 사건 토지에 대한 근저당설정에 필요한 서류를 교부받고, 자신의 비용으로 이 사건 나.항 근저당권등기를 마쳤으며, 피고 4 주식회사는, 소외 1 주식회사에 1차 부도가 발생하자 경리이사인 소외 5는 채권을 확보하라는 상급자의 지시를 받고 소외 2에게 변제를 독촉함과 아울러 이 사건 토지에 대한 담보제공을 요구하여, 소외 2로부터 담보제공에 필요한 서류를 교부받아 자신의 비용으로 이 사건 다.항 근저당권등기를 마쳤고, 피고 5, 원심공동피고 1, 원심공동피고 2, 피고 6, 원심공동피고 3 또한 소외 2에게 채무변제를 촉구하는 한편 이 사건 토지의 담보제공을 요구하여, 그들의 비용으로 이 사건 라. 내지 아.항 근저당권등기를 마쳤고, 특히 원심공동피고 1, 원심공동피고 2, 피고 6, 원심공동피고 3은 모두 같은 날, 같은 법무사(소외 6 법무사)를 통하여, 같은 접수번호(각 77343호)로 마친 사실, 피고 1 주식회사는 소외 1 주식회사 소재지인 부산 동구 범일 2동 830-301 인근에 있는 같은 동 830-287에 소재하면서 주택신축·판매업 등을 목적사업으로 하는 회사로 주택공제조합에 소외 1 주식회사의 보증사로 등록되어 있고, 같은 피고의 대표이사인 피고 2는 소외 1 주식회사의 피고 3에 대한 채무를 연대보증하였으며, 피고 4 주식회사는 소외 1 주식회사 소재지 인근인 같은 동 830-42 소재 오피스텔 7층에 소재하면서 주택신축·판매업 등을 하는 회사이며, 피고 5는 위 오피스텔 8층에 소재하는 소외 5 주식회사의 부사장이자 피고 3 신용금고의 이사로서 소외 2와 개인적 친분이 있고, 원심공동피고 1은 소외 1 주식회사의 감사로서 소외 2와 의형제를 맺고 있으며, 피고 6, 원심공동피고 2 또한 소외 2와 개인적인 친분이 있고, 원심공동피고 3은 소외 1 주식회사가 소재하는 오피스텔의 관리소소장으로 있으면서 해외에 출장 중이라며 소외 2에 대한 형사 피의 사건에서 조사에 응하지 아니하였으며, 근저당권의 설정 경위나 소외 2와의 관계 등에 대하여 석명을 촉구하였음에도 불구하고 이를 밝히지 아니하였음은 물론 대부분 그가 직접 송달받고서도 원심 변론기일에 한번도 출석하지 아니하였고, 위와 같은 가처분 결정에 대하여는 피고 3 신용금고만이 이의한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 나타나는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 근저당권의 설정은 채무자인 소외 1 주식회사의 부도발생이 임박한 시점인 1997. 10. 4.부터 같은 달 9.까지 6일간에 걸쳐 집중적으로 이루어졌을 뿐 아니라 대부분이 그 채무발생 내지 채무의 기초관계 성립 당시에는 당사자가 근저당권취득을 예정하지 아니하였던 것으로 보이고, 근저당권설정계약 당일에 이례적으로 근저당권자의 비용부담 하에 서둘러 근저당권설정등기가 경료되었으며, 특히 이 사건 근저당권설정등기 중 위 원심공동피고 1, 원심공동피고 2, 원심공동피고 3, 피고 6의 근저당권설정등기는 그 근저당권자가 소외 2와 개인적인 친분관계가 있는데 소외 2가 행방불명된 바로 다음날 같은 법무사를 통하여 같은 순위로 근저당권설정등기가 되었다는 점, 피고들이 기존의 채권에 대하여 다른 채권자보다 우선적 효력을 부여받기 위하여 소외 2에게 기존채무의 변제를 강요하여 이 사건 근저당권설정계약이 이루어진 것으로 보이는 점, 입주자 모집공고 후 담보설정금지에 관한 규정 때문에 근저당권설정 없이 거래하다가 소외 1 주식회사의 부도가 예상되자 뒤늦게 근저당권설정등기를 경료한 점 등에 비추어 보면, 피고들은 이 사건 근저당권설정 당시 이 사건 아파트가 원고들에게 분양되어 곧 입주할 예정으로 되어 있는 사정을 알면서 소외 1 주식회사에게 이 사건 근저당권의 설정을 요청하거나 유도하는 등으로 원고들에 대한 소외 1 주식회사의 배임행위에 적극 가담하였다고 봄이 상당하므로 이 사건 근저당권설정계약은 원고들에 대한 관계에서 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 계약에 해당되어 무효라고 판단하여 피고들 및 승계참가인에 대하여 그 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고들의 청구를 일부 인용하였다.
2. 이미 매도된 부동산에 관하여 체결한 근저당권설정계약이 반사회적 법률행위로 무효가 되기 위하여는 매도인의 배임행위와 근저당권자가 매도인의 배임행위에 적극 가담한 행위로 이루어진 것으로서 그 적극 가담하는 행위는 근저당권자가 다른 사람에게 그 목적물이 매도된 것을 알고도 근저당권설정을 요청하거나 유도하여 계약에 이르는 정도가 되어야 한다고 할 것이다(대법원 1997. 7. 25. 선고 97다362 판결, 1998. 2. 10. 선고 97다26524 판결, 1999. 11. 26. 선고 99다38804, 38811, 38828 판결 등 참조). 그리고 특히 원심의 인정 사실에서 나타나는 바와 같이 아파트를 분양한 자가 부도위기에 직면하여 도피하기 직전 일부 채권자들에게 아파트 부지를 일거에 담보로 제공한 사안에 관하여 근저당권자가 매도인의 배임행위에 적극 가담하였는지의 여부를 판단함에 있어서는 근저당권자가 목적 부동산이 이미 피분양자들에게 분양된 사실을 알면서도 그와 같은 근저당권을 설정하게 된 목적, 매도인과 근저당권자 사이에 이 사건 근저당권설정 전에도 금전대차관계가 있었는지의 여부와 담보제공 여부 및 만일 담보 없이 금전거래를 하여왔다면 그 경위와 이유, 매도인과 근저당권자 사이의 관계, 이러한 배임행위의 사회적 파장과 피분양자들에 대한 예상되는 피해규모에 관하여 매도인 및 근저당권자가 취한 태도 등을 더 나아가 심리하여야 할 것이다(대법원 1998. 2. 10. 선고 97다26524 판결 참조).
그런데 원심판결을 기록과 대조하여 살펴보니, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 위 법리에 따라 제반 정황에 관한 사실심리를 다한 끝에 적법한 증거의 취사선택을 거쳐 이루어진 것으로서 정당하다고 판단되고, 거기에 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 반사회질서 법률행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)
| 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다362 판결 [ 근저당권설정등기말소 ] [공1997.9.15.(42),2678] 【판시사항】 [1] 이미 매도된 부동산에 관하여 체결된 저당권설정계약이 반사회적 법률행위로 무효가 되기 위한 요건 [2] 저당권설정계약이 반사회적 법률행위로서 무효라고 본 원심판결을 파기한 사례 [3] 선정당사자의 선정 요건 【판결요지】 [1] 이미 매도된 부동산에 관하여 체결한 저당권설정계약이 반사회적 법률행위로 무효가 되기 위하여는 매도인의 배임행위와 저당권자가 매도인의 배임행위에 적극 가담한 행위로 이루어진 것으로서, 그 적극 가담하는 행위는 저당권자가 다른 사람에게 목적물이 매도된 것을 안다는 것만으로는 부족하고, 적어도 매도사실을 알고도 저당권설정을 요청하거나 유도하여 계약에 이르는 정도가 되어야 한다. [2] 저당권자가, 저당권설정자가 임의로 선정한 아파트의 등기부등본만 확인하고 직접 아파트를 확인하지 않은 채 금원을 대여하고 아파트에 관하여 근저당권설정등기를 경료한 경우, 저당권자가 근저당권설정계약 당시에 아파트의 분양이 끝나 입주자들이 곧 입주할 예정으로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 쉽게 추정할 수는 없을 뿐 아니라 가사 저당권자들이 이를 알고 있었다고 하더라도 저당권설정자의 배임행위에 적극 가담하여 근저당권설정을 요청하거나 유도하는 등의 행위가 없었다면 근저당권설정계약이 반사회적 법률행위로 무효로 볼 수는 없다고 하여, 저당권설정계약이 반사회적 법률행위로서 무효라고 본 원심판결을 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다는 이유로 파기한 사례. [3] 공동의 이해관계가 있는 다수자는 선정당사자를 선정할 수 있는 것인바, 이 경우 공동의 이해관계란 다수자 상호간에 공동소송인이 될 관계에 있고, 또 주요한 공격방어방법을 공통으로 하는 것을 의미한다고 할 것이므로 다수자의 권리·의무가 동종이며 그 발생원인이 동종인 관계에 있는 것만으로는 공동의 이해관계가 있는 경우라고 할 수 없을 것이어서 선정당사자의 선정을 허용할 것은 아니다. 【참조조문】 [1] 민법 제103조 [2] 민법 제103조 [3] 민사소송법 제49조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카14295, 14031 판결(공1990, 144) 대법원 1992. 3. 31. 선고 92다1148 판결(공1992, 1422) 대법원 1994. 3. 11. 선고 93다55289 판결(공1994상, 1181) 【전 문】 【원고(선정당사자), 피상고인】 원고(선정당사자) 1 외 2인 【피고, 상고인】 피고 1 외 24인 (소송대리인 영등포종합법무법인 담당변호사 김문호 외 1인) 【원심판결】 부산고법 1996. 11. 14. 선고 95나11252 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 5, 피고 11, 피고 13, 피고 14, 피고 19, 피고 20의 각 상고이유, 나머지 피고들의 상고이유 제2, 3, 4점에 대하여 가. 원심판결에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여, 소외 합자회사 ○○주택(이하 소외 회사라 한다)은 1993. 1. 16. 창원시장으로부터 이 사건 △△△△맨션 아파트 88세대의 주택공급승인을 받아, 같은 달 18. 입주자모집공고를 하였는데, 이 사건 아파트는 위치가 좋아 그 무렵부터 같은 해 5. 31.까지 사이에 별지 분양일람표 기재와 같이 원고(선정당사자)들 및 나머지 선정자(이하 원고 등이라 한다) 등에게 이를 모두 분양하였고, 이에 따라 소외 회사는 원고 등으로부터 별지 분양일람표 기재와 같이 제1회 중도금을 수령한 사실(다만, 소외 회사는 1993. 2. 4. 이 사건 아파트 □□□□호를 소외 1에게 분양하였으나 소외 1이 1993. 10. 30. 이를 선정자 12에게 매도하였다.), 그 후, 소외 회사는 1993. 10.경 이 사건 아파트를 준공예정일보다 1개월 가량 먼저 준공하여, 같은 달 23. 창원시장으로부터 준공검사를 받아, 이 사건 아파트에 관하여 같은 달 26. 소외 회사 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실, 그런데 소외 회사의 대표사원인 소외 2는 소유권보존등기를 경료한 이 사건 아파트를 담보로 하여 금원을 차용하기로 마음먹고, 1993. 10. 하순경부터 같은 해 11. 초순경까지 사이에 부동산중개업 및 사채알선업 등을 하고 있던 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6을 통하여, 또한 평소 사채거래를 한 적이 있는 피고 7, 피고 15를 통하여 판시와 같이 사채를 이자 월 2푼 3리 내지 2푼 5리로 차용하고 각 그 근저당권설정등기를 경료한 사실, 소외 회사는 과거 여러 차례 아파트를 건축하여 분양한 적이 있었고, 또한 이 사건 아파트(6차 분양분)에 관하여 근저당권설정등기를 경료할 무렵에는 7차 ○○주택 아파트를 건축 중이었으며, 이 밖에도 8차, 9차 ○○주택 아파트의 대지를 구입할 예정으로 있어 외형상 대규모로 아파트 신축사업을 하고 있었고, 사채를 알선한 위 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6은 이 사건 아파트의 인근에서 부동산 중개업 및 사채알선업을 하고 있어 이러한 사정을 잘 알고 있었으며, 피고 7, 피고 15도 소외 2와 평소 사채거래를 통하여 이러한 사정을 잘 알고 있었는데, 위 소외 2는 이 사건 아파트와 7차 ○○주택 아파트의 신축 공사대금 및 8차, 9차 ○○주택 아파트의 대지 구입과 관련하여 심한 자금압박을 받게 되자, 위와 같이 금원을 차용하고 이 사건 아파트에 관하여 근저당권설정등기를 경료하게 되었고, 당시 위 소외 3 등의 소개를 받은 나머지 피고들은 위 소외 2가 임의로 선정한 이 사건 아파트 중 해당 아파트의 등기부등본만 확인하고 직접 해당 아파트를 확인하지 않은 채 위와 같이 위 소외 2에게 금원을 대여하고, 이 사건 아파트에 관하여 근저당권설정등기를 경료한 사실, 한편, 원고 등은 소외 회사에게 나머지 분양대금을 지급하고(선정자 12는 이 사건 아파트 □□□□호를 소외 1로부터 매수하면서 분양잔대금 7,590,000원은 선정자 12가 부담하기로 약정하였다), 원심판결 별지분양표 기재와 같이 1993. 12. 14. 또는 같은 달 21. 같은 달 23. 원고 등의 명의로 각 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 이 사건 아파트는 20세대 이상의 공동주택에 해당하여 주택건설촉진법 제33조에 의하여 관할 관청의 사업계획 승인을 얻어 건설한 주택으로서, 주택공급에관한규칙 제4조에 의하여 입주 신청자의 자격이 제한되기 때문에 같은 규칙에 해당하는 공급대상자가 아니면 분양을 받을 수 없을 뿐만 아니라, 구 주택건설촉진법(1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제52조 제1항 제2호, 제32조에 의하면 사업주체가 건설부장관이 정하는 주택의 공급조건, 방법 및 절차에 따르지 아니할 경우에는 형사처벌을 받도록 규정되어 있고, 같은 법 제32조의 위임에 따라 주택의 공급조건, 방법 및 절차 등에 관한 사항을 규정하고 있는 구 주택공급에관한규칙(1993. 9. 1. 건설부령 제537호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제2호 본문에 의하면 사업주체는 당해 주택이 건설되는 대지가 저당권의 목적으로 되어 있는 경우에는 그 저당권을 말소하여야 입주자를 모집할 수 있다고 규정되어 있으며, 같은 규칙 제7조 제4항 본문에 의하면 사업주체는 입주자 모집공고 후에는 당해 대지 및 주택을 담보로 제공할 수 없도록 규정되어 있었고, 앞서 인정한 바와 같이 피고들이 이 사건 아파트를 담보로 금원을 대여할 무렵에는 이 사건 아파트는 위치가 좋아 분양이 모두 이루어졌고, 계약금 및 중도금이 지급된 상태에 있었으며, 사채를 알선한 위 소외 3 등은 이 사건 아파트의 인근에서 부동산 중개업 및 사채알선업을 하고 있었거나, 위 소외 2와의 평소 사채거래를 통하여 이러한 사정을 잘 알고 있었으며, 위 소외 3 등의 소개를 받은 나머지 피고들은 높은 금리의 이자를 지급받을 목적으로 위 소외 2가 임의로 선정한 세대의 부동산등기부 등본만을 확인한 채 이를 담보로 금원을 대여한 사실에 비추어 보면, 소외 회사는 물론이고 피고들로서도 분양이 끝나 입주자들이 곧 입주할 예정이라는 사정을 알고서도 이 사건 아파트를 담보로 금원을 대여하고, 별지 부동산 목록 기재 각 부동산에 관하여 주문 제1항 기재와 같이 근저당권설정등기를 경료하였다고 봄이 상당하다 할 것이고, 그렇다면, 이와 같이 이 사건 아파트는 구 주택공급에관한규칙에 의하여 목적물의 특성상 일반의 주택과는 달리 일반인 중 공급대상자만을 상대로 분양하도록 입주 신청자의 자격이 제한되어 있고, 사업주체가 이를 함부로 담보로 제공할 수 없도록 규정되어 있음에도, 피고들이 분양이 끝나 입주자들이 곧 입주할 예정으로 되어 있는 사정을 알면서 위 소외 2의 불법행위에 가담하여 이 사건 아파트에 관하여 위와 같이 근저당권설정계약을 체결한 것은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 계약에 해당되어 무효라고 할 것이고, 따라서 각 그 근저당권설정등기는 원인무효의 등기라고 판단하였다. 나. 그러나 원심이 이 사건 각 근저당권설정계약이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 계약에 해당되어 무효라고 판단한 것은 수긍이 가지 아니한다. 이미 매도된 부동산에 관하여 체결한 저당권설정계약이 반사회적 법률행위로 무효가 되기 위하여는 매도인의 배임행위와 저당권자가 매도인의 배임행위에 적극 가담한 행위로 이루어진 것으로서, 그 적극 가담하는 행위는 저당권자가 다른 사람에게 그 목적물이 매도된 것을 안다는 것만으로는 부족하고, 적어도 그 매도사실을 알고도 저당권설정을 요청하거나 유도하여 계약에 이르는 정도가 되어야 한다고 할 것이다(대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카14295, 14031 판결, 1992. 3. 31. 선고 92다1148 판결, 1994. 3. 11. 선고 93다55289 판결 등 참조). 그런데 우선 원심판결에 의하면, 피고들이 이 사건 아파트의 분양이 끝나 입주자들이 곧 입주할 예정으로 되어 있는 사정을 알면서 위 소외 2의 불법행위에 가담하여 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였다고 하는 것이나 피고들이 어떻게 어느 정도 위 소외 2의 배임행위에 적극 가담하였다는 것인지 아무런 언급이 없고, 기록을 살펴보아도 피고들이 이 사건 아파트 분양 사실을 알면서도 위 소외 2에게 이 사건 근저당권설정계약을 요청하거나 유도하여 체결하였다는 점에 관하여 막연히 피고들이 위 소외 2와 공모하여 소외 2의 배임행위에 가담하였다는 원고등 측의 추측 진술(갑 제8호증의 2, 9 중 정재규의 진술기재 부분 등) 이외에 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 나아가 과연 피고 7, 피고 15를 제외한 나머지 피고들이 이 사건 아파트의 분양 사실을 알고 있었는지의 점에 관하여 보면, 원심의 인정 사실에 의하더라도 위 소외 3 등의 소개를 받은 나머지 피고들은 위 소외 2가 임의로 선정한 이 사건 아파트 중 해당 아파트의 등기부등본만 확인하고 직접 해당 아파트를 확인하지 않은 채 위와 같이 위 소외 2에게 금원을 대여하고, 이 사건 아파트에 관하여 근저당권설정등기를 경료하였다는 것에 불과하다는 것이다. 사정이 이러하다면, 피고들이 이 사건 근저당권설정계약 당시에 이 사건 아파트의 분양이 끝나 입주자들이 곧 입주할 예정으로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 쉽게 추정할 수는 없을 뿐 아니라 설사 피고들이 이를 알고 있었다고 하더라도 피고인들이 위 소외 2의 배임행위에 적극 가담하여 근저당권설정을 요청하거나 유도하는 등의 행위가 없는 이상 이 사건 근저당권설정계약이 반사회적 법률행위로 무효로 볼 수는 없다고 할 것이므로 원심으로서는 과연 피고들이 이 사건 아파트의 분양이 끝나 입주자들이 곧 입주할 예정으로 되어 있는 사정을 알고 있었는지, 또한 위 소외 2의 배임행위에 어떻게 어느 정도로 적극 가담하였는지를 더 심리하여 밝혀보았어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 아니하고 피고들의 이 사건 근저당권설정계약이 위 소외 2의 배임행위에 가담한 반사회적 법률행위로 무효라고 가볍게 단정한 것은 심리를 다하지 아니하고, 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 이유 불비 및 반사회적 법률행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 피고 5, 피고 11, 피고 13, 피고 14, 피고 19, 피고 20을 제외한 나머지 피고들의 상고이유 제1점에 대하여 공동의 이해관계가 있는 다수자는 선정당사자를 선정할 수 있는 것인데, 이 경우 공동의 이해관계란 다수자 상호간에 공동소송인이 될 관계에 있고, 또 주요한 공격방어방법을 공통으로 하는 것을 의미한다고 할 것이므로 다수자의 권리·의무가 동종이며 그 발생원인이 동종인 관계에 있는 것만으로는 공동의 이해관계가 있는 경우라고 할 수 없을 것이어서 선정당사자의 선정을 허용할 것은 아니라고 할 것이다. 그런데 이 사건은 원고 등이 각 그 해당 근저당권자를 상대로 한 근저당권설정등기말소청구사건을 병합한 것으로서 소송의 목적이 된 권리가 동종이고 발생원인이 동종인 것에 불과하여 다수자 상호간에 공동소송인이 될 관계에는 있다 할 것이나, 주요한 공격방어방법을 공통으로 하는 경우에는 해당하지 아니하여 공동의 이해관계가 있다고 볼 수는 없으므로 선정당사자를 선정할 공동의 이해관계가 있다고 할 수 없을 것인데도, 원심이 원고 등이 공동의 이해관계가 있는 다수자임을 전제로 하여 선정당사자의 선정을 허용하고 이 사건 각 근저당권설정등기의 말소를 명한 것은 선정당사자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박준서 김형선(주심) |
| 대법원 1998. 2. 10. 선고 97다26524 판결 [ 근저당권설정등기말소 ] [공1998.3.15.(54),676] 【판시사항】 [1] 입주자 모집공고 후의 담보제공금지를 규정한 구 주택공급에관한규칙 제7조 제4항이 효력규정인지 여부(소극) [2] 이미 매도된 부동산에 관하여 체결된 저당권설정계약이 반사회적 법률행위로 무효가 되기 위한 요건 【판결요지】 [1] 주택공급 사업주체가 구 주택건설촉진법(1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제32조, 구 주택공급에관한규칙(1993. 9. 1. 건설부령 제537호로 개정되기 전의 것) 제7조 제4항의 규정에 위반하여 입주자 모집공고 후에 당해 대지 및 주택을 담보로 제공하였다고 하더라도 사법적 효력까지 부인된다고 할 수는 없다. [2] 이미 매도된 부동산에 관하여 체결한 저당권설정계약이 반사회적 법률행위로 무효가 되기 위하여는 매도인의 배임행위와 저당권자가 매도인의 배임행위에 적극 가담한 행위로 이루어진 것으로서, 적극 가담하는 행위는 저당권자가 다른 사람에게 목적물이 매도된 것을 안다는 것만으로는 부족하고, 적어도 매도 사실을 알고도 저당권설정을 요청하거나 유도하여 계약에 이르는 정도가 되어야 한다. 【참조조문】 [1] 구 주택건설촉진법(1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제32조, 구 주택공급에관한규칙(1993. 9. 1. 건설부령 제537호로 개정되기 전의 것) 제7조 제4항 [2] 민법 제103조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 11. 7. 선고 94다1890 판결(공1995하, 3892) 대법원 1996. 7. 2. 선고 95다55351 판결(공1996하, 2596) 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다34610 판결(공1997상, 1206) 대법원 1997. 9. 26. 선고 97다10208 판결(공1997하, 3230) 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다7264, 7271, 7288, 7295, 7301 판결(공1997하, 3416) [2] 대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카14295, 14031 판결(공1990, 144) 대법원 1992. 3. 31. 선고 92다1148 판결(공1992, 1422) 대법원 1994. 3. 11. 선고 93다55289 판결(공1994상, 1181) 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다362 판결(공1997하, 2678) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 256인 (원고들 소송대리인 변호사 신성국) 【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (피고들 소송대리인 변호사 박진) 【원심판결】 대구고법 1997. 5. 21. 선고 96나4924 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 증거에 의하여, 소외 1 주식회사(이하 소외 1 회사라고 한다)은 1992. 2. 21. 달성군수로부터 그 소유의 이 사건 토지 등의 지상에 15층 아파트 4개동 총 257세대를 건축하는 공동주택건설사업에 관한 사업승인을 받고, 그 무렵 공사에 착공한 후 같은 해 3. 9. 달성군수로부터 위 아파트의 입주자모집공고안을 승인받아 같은 달 하순경 원고들에게 위 아파트 전부를 분양하였고(다만 원고 257은 1993. 12. 20.경 당초의 수분양자인 소외 2로부터 매수하였다), 이에 따라 소외 1 회사는 1992. 12. 하순경까지 원고들로부터 분양계약금을 비롯한 4차 중도금까지를 수령한 사실, 그런데 소외 1 회사는 위 아파트의 골조공사가 상당히 진행중이던 1992. 12. 29.경 피고들로부터 금 300,000,000원을 차용하면서 그 담보로 다음날 위 아파트의 대지인 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 합계 금 420,000,000원, 채무자 소외 1 회사, 근저당권자 피고들로 된 이 사건 각 근저당권설정등기를 경료해 준 사실, 원고들은 소외 1 회사가 1993. 9. 16.경 부도난 이후에는 스스로 입주자대책회의를 구성하여 잔여 공사를 마무리한 끝에 1994. 1. 4. 각 분양받은 아파트의 건물에 관하여 원고들 명의로 소유권이전등기를 하면서 이 사건 토지 중 각 분양받은 지분에 관하여도 소유권일부이전등기를 한 사실을 인정한 다음, 이 사건 아파트는 20세대 이상의 공동주택에 해당하여 주택건설촉진법(1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것, 이하 법이라고 한다) 제33조에 의하여 관할관청의 사업계획승인을 얻어 건설한 주택으로서, 같은 법 제32조의 위임에 따라 주택의 공급조건, 방법 및 절차 등에 관한 사항을 규정한 주택공급에관한규칙(1993. 9. 1. 건설부령 제537호로 개정되기 전의 것, 이하 규칙이라고 한다) 제4조에 의하여 입주신청자의 자격이 제한되기 때문에 같은 규칙에 해당하는 공급대상자가 아니면 분양을 받을 수 없을 뿐만 아니라, 법 제52조 제1항 제2호, 제32조에 의하면 사업주체가 건설부장관이 정하는 주택의 공급조건, 방법 및 절차에 따르지 아니할 경우에는 형사처벌을 받도록 규정되어 있고, 규칙 제7조 제1항 제2호 본문에 의하면 사업주체는 당해 주택이 건설되는 대지가 저당권의 목적으로 되어 있는 경우에는 그 저당권을 말소하여야 입주자를 모집할 수 있다고 규정되어 있으며, 규칙 제7조 제4항 본문에 의하면 사업주체는 입주자 모집공고 후에는 당해 대지 및 주택을 담보로 제공할 수 없도록 규정되어 있는바, 위 담보제공금지에 관한 규정에 위반되는 행위의 사법적 효력을 인정하게 되면 다수의 입주자들이 예상치 못한 피해를 받게 되고 결과적으로 주택공급질서를 교란하게 되어 위 각 법령의 입법목적이 몰각되는 점 및 앞서 본 처벌조항 등에 비추어 볼 때 담보제공금지에 관한 위 규정은 단순한 단속규정이 아니라 효력규정으로 해석함이 상당하다 할 것인데, 증거에 의하면 피고들이 소외 1 회사에 돈을 대여할 당시에 이 사건 토지 상에 이미 이 사건 아파트가 상당한 진척을 보일 정도로 건축되고 있었다는 점을 알고 있었던 사실이 인정되고, 또한 위와 같은 소외 1 회사의 이 사건 아파트의 분양경과와 원고들과 소외 1 회사 모두 이미 상당한 정도로 분양계약을 이행중에 있는 상태에서 피고들이 소외 1 회사에 돈을 대여하고, 그 다음날 바로 이 사건 근저당권설정등기를 한 경위에다가 앞서 본 각 법령의 규정과 그 입법취지 등을 종합하여 보면 분양주체인 소외 1 회사는 물론이고, 피고들 또한 이 사건 토지가 이미 원고들에게 분양되어 그 중도금까지 지급된 상황을 알면서도 소외 1 회사에 돈을 빌려주면서 그 담보로 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였다고 봄이 상당하고, 따라서 위 계약은 법과 규칙에 의하여 목적물의 특성상 일반의 주택과는 달리 일반인 중 특정한 공급대상자만을 상대로 분양하도록 입주신청자의 자격이 제한되어 있고, 사업주체가 이를 함부로 담보로 제공할 수 없도록 규정되어 있음에도 피고들이 분양이 끝나 입주자들이 곧 입주할 예정으로 있는 사정과 위 담보설정으로 그들의 권익이 침해된다는 점을 잘 알면서 소외 1 회사의 불법행위에 적극적으로 가담하여 이루어진 계약으로서, 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 무효라고 할 것이므로, 이 사건 근저당권설정등기 역시 원인무효의 등기라 할 것이라고 판단하였다. 2. 그러나 우선 원심이 담보제공금지에 관한 위 규정은 단순한 단속규정이 아니라 효력규정으로 해석하여야 한다고 판단한 것은 수긍이 가지 아니한다. 주택공급 사업주체가 법 제32조, 규칙 제7조 제4항의 규정에 위반하여 입주자 모집공고 후에 당해 대지 및 주택을 담보로 제공하였다고 하더라도 그 사법적 효력까지 부인된다고 할 수는 없는 것이므로(대법원 1995. 11. 7. 선고 94다1890 판결, 1996. 7. 2. 선고 95다55351 판결, 1997. 3. 28. 선고 96다34610 판결, 1997. 10. 10. 선고 97다7264, 7271, 7288, 7295, 7301 판결 등 참조), 원심이 인정한 바와 같이 사업주체인 소외 1 회사가 입주자 모집공고 후에 피고들로부터 금원을 차용하면서 그 담보로 이 사건 아파트의 대지인 이 사건 토지에 관하여 피고들에게 근저당권설정등기를 해 주기로 한 이상 그와 같은 근저당권설정계약은 사법상 유효하다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심이 이와 달리 위 규정을 효력규정으로 해석하여 위 근저당권설정계약의 사법적 효력을 인정할 수 없다는 취지로 판단한 것은 주택건설촉진법 및 주택공급에관한규칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 옳다. 3. 다음에, 원심이 이 사건 근저당권설정계약이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 무효라고 판단한 것 역시 선뜻 수긍이 가지 아니한다. 이미 매도된 부동산에 관하여 체결한 저당권설정계약이 반사회적 법률행위로 무효가 되기 위하여는 매도인의 배임행위와 저당권자가 매도인의 배임행위에 적극 가담한 행위로 이루어진 것으로서, 그 적극가담하는 행위는 저당권자가 다른 사람에게 그 목적물이 매도된 것을 안다는 것만으로는 부족하고, 적어도 그 매도 사실을 알고도 저당권설정을 요청하거나 유도하여 계약에 이르는 정도가 되어야 한다고 할 것이다(대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카14295, 14031 판결, 1992. 3. 31. 선고 92다1148 판결, 1994. 3. 11. 선고 93다55289 판결, 1997. 7. 25. 선고 97다362 판결 등 참조). 기록에 의하면 피고들이 이 사건 근저당권설정계약 무렵에 이 사건 아파트 공사현장을 방문하여 이 사건 임야 위에 아파트가 건립중이었고, 그 아파트가 이미 입주자들에게 분양된 사실을 알고 있던 사정은 인정할 수 있으나, 나아가 피고들이 이 사건 담보설정이라는 소외 1 회사의 배임행위에 적극적으로 가담하여 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였는지에 대하여는 피고들이 어떻게 어느 정도로 소외 1 회사의 배임행위에 적극 가담하였다는 것인지 기록상 이를 인정할 만한 증거를 찾을 수 없다. 그렇다면 피고들이 이 사건 근저당권설정계약 당시에 이 사건 아파트의 분양이 끝난 사정을 알고 있었다고 하더라도 원심으로서는 피고들이 이 사건 아파트 공사현장을 방문하게 된 경위, 피고들이 이 사건 임야가 이미 입주자들에게 분양된 사실을 알면서도 소외 1 회사에 금원을 대여한 목적, 소외 1 회사와 피고들 사이에 이 사건 근저당권설정 전에도 금전대차관계가 있었는지의 여부, 피고들 사이의 관계 및 피고들이 함께 소외 1 회사에 금원을 대여하게 된 경위 등을 더 심리하여 밝혀 본 다음, 피고들이 소외 1 회사의 배임행위에 적극 가담하였는지의 여부를 신중히 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 점에 대하여 더 심리를 해 보지도 않은 채 피고들의 이 사건 근저당권설정계약이 소외 1 회사의 배임행위에 적극 가담한 반사회적 법률행위로서 무효라고 가볍게 단정한 것은 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 반사회적 법률행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장 역시 옳다. 그러므로 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 최종영 이돈희(주심) 이임수 |
| 대법원 2009. 10. 29. 선고 2008다82582 판결 [ 손해배상(기) ] [미간행] 【판시사항】 [1] 제3자에 의한 채권침해가 불법행위에 해당하는 경우 및 그 위법성의 판단 기준 [2] 이중분양계약에 기한 금융기관의 대출과 근저당권설정행위가 최초 수분양자의 분양계약에 기한 채권을 침해하는 것으로서 불법행위에 해당하기 위해서 요구되는 위법성의 정도 【참조조문】 [1] 민법 제750조 [2] 민법 제750조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 3. 14. 선고 2000다32437 판결(공2003상, 965) 대법원 2007. 5. 11. 선고 2004다11162 판결(공2007상, 868) 대법원 2007. 9. 21. 선고 2006다9446 판결(공2007하, 1649) [2] 대법원 2002. 9. 6. 선고 2000다41820 판결(공2002하, 2393) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 9인 (소송대리인 변호사 이재호) 【피고, 피상고인】 거제수산업협동조합 외 3인 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 김진수) 【원심판결】 부산고법 2008. 9. 24. 선고 2007나22583 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여 제3자의 행위가 채권을 침해하는 것으로서 불법행위에 해당한다고 할 수 있으려면, 그 제3자가 채권자를 해한다는 사정을 알면서도 법규를 위반하거나 선량한 풍속 기타 사회질서를 위반하는 등 위법한 행위를 함으로써 채권자의 이익을 침해하였음이 인정되어야 하고, 이때 그 행위가 위법한 것인지 여부는 침해되는 채권의 내용, 침해행위의 태양, 침해자의 고의 내지 해의의 유무 등을 참작하여 구체적·개별적으로 판단하되, 거래자유 보장의 필요성, 경제·사회정책적 요인을 포함한 공공의 이익, 당사자 사이의 이익균형 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고( 대법원 2007. 9. 21. 선고 2006다9446 판결 등 참조), 이미 분양된 아파트에 대하여 이중분양계약에 기한 금융기관의 대출과 근저당권설정행위가 최초 수분양자의 분양계약에 기한 채권을 침해하는 것으로서 불법행위에 해당하기 위해서는 그 금융기관의 임직원이 이중분양사실을 안다는 것만으로는 부족하고, 분양자의 이중분양행위에 적극 가담하여, 이중분양을 요청하거나 유도하여 계약에 이르게 하거나 그와 같이 평가될 수 있는 정도에 이르러야 한다( 대법원 2002. 9. 6. 선고 2000다41820 판결 등 참조). 원심은 그 채용 증거에 의하여, 피고 1 주식회사의 대표이사 소외 1은 소외 2 주식회사의 실질적 사주인 소외 3과 함께 거제시 (지번 생략) 외 5필지(이하 ‘이 사건 아파트부지’라 한다) 부지를 매입하여 ○○ 아파트 79세대 및 오피스텔 16세대 등(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)을 신축하기로 하고, 이 사건 아파트부지에 관하여 피고 1 주식회사 앞으로 소유권이전등기를 마친 다음 2002. 10. 1. 이 사건 아파트부지에 채무자 피고 1 주식회사, 채권자 주식회사 국민은행(이하 ‘국민은행’이라 한다), 채권최고액 1,040,000,000원으로 한 근저당권설정등기를 마친 뒤 국민은행 고현지점으로부터 8억 원을 대출받고 2002. 12.경 거제시로부터 건축허가를 받아 신축공사를 시작한 사실, 소외 1은 당초부터 자기자본이 없어서 공사자금이 부족했기 때문에 분양중도금을 대출받아 이를 공사자금으로 사용할 목적으로 모델하우스를 건축하기도 전에 자신과 소외 3 등의 지인 내지 친구들로 하여금 이 사건 아파트를 분양받도록 권유한 사실, 이에 소외 1은 원고들을 포함한 36명과 분양계약을 체결하게 되었는데, 36명의 수분양자는 2003. 3. 13.부터 2003. 5. 30.까지 사이에 국민은행에 분양계약서와 계약금 납입증명서 등을 제출하고 국민은행과 사이에 중도금 대출계약을 체결하였고, 소외 1은 국민은행으로부터 중도금 대출로 2,111,200,000원을 지급받은 사실, 위 대출금에 대한 이자는 수분양자들이 아니라 피고 1 주식회사가 납입하였고, 원고 2는 분양계약 체결일인 2003. 2. 27. 피고 1 주식회사로부터 ‘피고 1 주식회사는 중도금 대출에 있어서 원고 2의 명의를 사용하되, 해당 세대의 분양시점까지만 사용하고 이에 대한 모든 비용은 피고 1 주식회사가 부담하며 명의자 보호를 위하여 분양대금 완납증을 교부한다’는 내용의 약정서를 작성받은 사실, 피고 1 주식회사는 피고 거제수산업협동조합(이하 ‘피고 거제수협’이라고 한다)이 분양대금의 60% 상당을 중도금으로 대출해 줄 수 있다고 하자 중도금 대출 전담 금융기관을 국민은행에서 피고 거제수협으로 변경하고 2003. 9. 5.부터 2003. 10. 10.까지 3차례에 걸쳐 피고 거제수협으로부터 이 사건 아파트부지 등을 담보로 18억 5천만 원을 대출받아 위 대출금으로 국민은행에 대한 토지 담보 대출금 8억 원을 상환하고 위 근저당권설정등기를 말소한 사실, 소외 1은 이 사건 아파트 공사를 진행하던 중 ○○ 아파트의 분양이 제대로 되지 아니하여 자금 압박을 받게 되자, 자신들의 친·인척이나 지인들을 상대로 마치 그들이 이 사건 아파트를 분양받은 것처럼 허위의 분양계약서 등을 작성해주고 그들로 하여금 피고 거제수협으로부터 중도금을 대출받게 하는 방법으로 2004. 1. 19.부터 2004. 3. 4.까지 사이에 피고 거제수협으로부터 22세대에 대한 중도금 대출로 22억 3,700만 원 상당의 대출을 받은 사실, 피고 거제수협의 상호금융과장인 피고 2는 위와 같이 36세대의 수분양자들이 국민은행으로부터 중도금 대출을 받은 사실을 구체적으로 알지 못하던 상황에서 그 중 4세대에 대하여 다시 중도금 대출을 해준 후 국민은행으로부터 일시불로 중도금 대출금을 상환한 1세대를 제외한 35세대의 수분양자 명단, 분양 목적물, 대출금액이 기재된 팩스를 받아 그 사실을 알게 되었는데, 피고 1 주식회사에 대하여 이미 40억 7,800만 원 상당을 대출한 상태였기 때문에 만일 피고 1 주식회사가 공사자금 부족으로 부도가 날 경우 국민은행의 중도금 대출금 21억 1,100만 원과 피고 거제수협의 중도금 대출금 22억 3,700만 원의 회수가 불가능할 것으로 생각하여 그 무렵 소외 1과 사이에 피고 거제수협이 국민은행에서 대출받은 35세대에 대하여 이중으로 중도금 대출을 하여 위 국민은행의 중도금 대출금을 상환하기로 약정한 사실, 소외 1은 2004. 1. 15.부터 2005. 5. 24.까지 사이에 피고 거제수협으로부터 이 사건 아파트 79세대 전부에 대하여 수분양자들 이름으로 합계 7,910,520,000원의 중도금을 대출받았는데, 2004. 4.경까지는 피고 2와 위 약정에 따라 피고 거제수협의 대출금으로 국민은행의 대출금을 상환하였으나 2004. 5.경부터는 자금사정이 악화되자 추가 대출금을 국민은행의 대출금 상환에 사용하지 아니하고 공사대금 지급을 위한 어음 결제 등의 다른 용도에 사용하였고, 소외 1이 위와 같이 피고 거제수협 대출금을 다른 용도로 사용함에 따라 원고들을 포함한 18세대 수분양자에 대한 국민은행 대출금 채무는 상환되지 아니한 사실, 피고 1 주식회사는 위와 같이 대출받은 자금으로 공사를 진행하여 2005. 2. 28. 준공검사를 받았고 2005. 3. 17. 이 사건 각 아파트에 관하여 소유권보존등기를 마쳤으며, 같은 날 채무자를 피고 1 주식회사, 근저당권자 국민은행, 채권최고액 1,406,100,000원으로 된 근저당권설정등기와 근저당권자 피고 거제수협, 채권최고액 1,841,000,000원으로된 근저당권설정등기, 근저당권자 피고 거제수협, 채권최고액 90억 원으로 된 근저당권설정등기를 각 마쳐준 사실, 이 사건 소송의 제1심 계속중 피고 거제수협은 원고들에게 분양잔금을 납입하면 피고 거제수협의 근저당권을 말소해주겠다고 제안하였으나 원고들은 이에 응하지 아니하였고, 피고 거제수협의 위 근저당권에 기한 임의경매신청에 따라 진행된 경매절차에서 이 사건 각 아파트 중 704호, 801호, 1104호, 802호, 906호, 902호, 1304호는 매각되어 제3자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 701호, 504호, 601호에 대하여는 임의경매절차가 진행중인 사실을 인정하였다. 원심이 인정한 이러한 사실들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고 거제수협의 상호금융과장인 피고 2는 소외 1의 이중분양행위를 알지 못한 채 중도금 대출을 해주었고, 이중분양사실을 알게 된 이후에는 소외 1로 하여금 피고 거제수협이 이중으로 대출한 중도금으로 국민은행에서 대출받은 35세대에 대한 중도금 대출금을 상환하도록 하였음에도 불구하고 소외 1이 자금사정의 악화를 이유로 추가 대출금을 국민은행의 대출금 상환에 사용하지 아니하고 공사대금 지급을 위한 어음 결제 등의 다른 용도에 사용하는 바람에 원고들을 포함한 18세대 수분양자에 대한 국민은행 대출금 채무가 상환되지 아니한 점이 인정되는바, 이러한 사정만으로는 피고 2가 이중분양행위를 알았다고 하더라도 더 나아가 소외 1의 이중분양행위에 적극 가담하여, 이중분양을 요청하거나 유도하여 계약에 이르게 하거나 그와 같이 평가될 수 있는 정도에 이르렀다고는 보기 어렵다. 뿐만 아니라 원고들이 이 사건 각 아파트가 준공된 이후 계약금과 분양잔금을 납입하려고 노력하지 아니하였고, 분양잔금을 납입할 경우 근저당권을 말소하겠다는 피고 거제수협의 제안도 거절한 점 등 원심이 인정한 그 판시 사정에 비추어 과연 원고들이 잔대금수령과 상환으로 이 사건 각 아파트의 소유권이전등기를 청구할 의사가 있었는지 여부도 의심스럽다. 그렇다면 피고 거제수협의 상호금융과장인 피고 2와 상호금융대리인 피고 3이 소외 1과 공모하여 원고들의 이 사건 각 아파트에 대한 채권을 침해하여 이 사건 각 아파트에 관하여 다른 수분양자들 명의로 중도금 대출을 실행하고 이에 기하여 피고 거제수협 앞으로 근저당권을 설정한 다음 임의경매절차로 제3자 앞으로 매각되도록 하거나 임의경매를 진행하는 등으로 원고들이 이 사건 각 아파트의 소유권을 취득하지 못하도록 하였다고 볼 수는 없다. 따라서 원심이 그 판시와 같은 사정과 원고들이 제출한 증거만으로는 피고 거제수산업협동조합의 다른 수분양자에 대한 대출 및 근저당권으로 인하여 원고들의 소유권이전등기청구권이 침해되었음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 한 판단은 그 설시에 있어서 다소 미흡한 점이 있기는 하지만 결론에 있어서는 옳은 것으로 수긍할 수 있으므로, 결국 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 상고이유 제3점에 대하여 원심은 그 채용 증거에 의하여 인정된 판시사실에 의하여 원고들과 피고 1 주식회사 사이에 체결된 각 분양계약은 이 사건 각 아파트가 제3자 앞으로 매각되거나 임의경매절차가 진행 중이어서 피고 1 주식회사의 귀책사유로 이행불능이 되었으므로, 원고들이 잔존대출원리금 및 이에 대한 기납입이자 상당의 손해를 입었다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 기록에 비추어 타당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 손해인정 등에 관한 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성 |