저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 후 법률관계-채권자취소권의 피보전채권 범위, 우선변제권 확보시 그 가액평가기준, 저당권이 말소된 경우

대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결
[ 사해행위취소 ] [공2003.1.1.(169),46]
【판시사항】

[1] 물상담보에 의하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있는 경우, 채권자취소권에 있어서 피보전채권의 범위 및 그 입증책임

[2] 물상담보에 의한 채권자의 우선변제권 확보 여부를 판단함에 있어서 담보로 제공된 물건의 가액평가 기준(=재산처분행위, 즉 사해행위 당시의 시가)

[3] 채권자취소권에 있어서 피보전채권액이 물상담보인 근저당권의 채권최고액을 초과하여 그 초과하는 부분에 관한 채권자취소권의 행사가 가능하다고 한 사례

[4] 채권자취소권에 있어서 피보전채권액이 물상담보인 근저당권의 채권최고액을 초과하여 그 초과하는 부분에 관한 채권자취소권의 행사가 가능한 경우, 잔존하는 초과 부분이 확정된 이자채권인지 아니면 원금채권인지의 여부의 판단 방법 및 잔존하는 원금채권 부분에 대한 그 이후 사실심변론종결시점까지 발생한 이자도 피보전채권의 범위에 포함되는지 여부(적극)

[5] 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 후 그 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위취소의 범위와 원상회복의 방법

[6] 사해행위에 해당하는 법률행위가 어느 시점에서 있었는지에 관한 판단 기준 및 사해행위에 해당하는 법률행위와 사해행위로 경료된 등기원인일자 사이의 관계

[7] 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 후 그 저당권설정등기가 말소된 경우, 저당권설정등기가 말소된 원인과 말소를 위하여 출연한 자금의 조달 주체가 누구인지 따질 필요가 있는지 여부(소극) 및 사해행위인 계약 전부의 취소와 부동산 자체의 반환을 구하는 청구취지 속에 계약의 일부취소와 가액배상을 구하는 취지도 포함된 것으로 보아 청구취지의 변경 없이 바로 가액배상을 명할 수 있는지 여부(적극) 

【판결요지】

[1] 주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고, 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무 전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면, 그 범위 내에서는 채무자의 재산처분행위는 채권자를 해하지 아니하므로 연대보증인이 비록 유일한 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도 채권자에 대하여 사해행위가 성립되지 않는다고 보아야 할 것이고, 당해 채무액이 그 부동산의 가액 및 채권최고액을 초과하는 경우에는 그 담보물로부터 우선변제받을 액을 공제한 나머지 채권액에 대하여만 채권자취소권이 인정된다고 할 것이며, 피보전채권의 존재와 그 범위는 채권자취소권 행사의 한 요건에 해당된다고 할 것이므로 이 경우 채권자취소권을 행사하는 채권자로서는 그 담보권의 존재에도 불구하고 자신이 주장하는 피보전채권이 그 우선변제권 범위 밖에 있다는 점을 주장·입증하여야 한다.

[2] 채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되는지 여부는 처분행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로 담보로 제공된 부동산이 사해성 여부가 문제되는 재산처분행위가 있은 후에 임의경매 등 절차에서 환가가 진행된 경우에는 그 재산처분행위의 사해성 여부를 판단하기 위한 부동산 가액의 평가는 부동산 가액의 하락이 예상되는 등 특별한 사정이 없는 한 사후에 환가된 가액을 기준으로 할 것이 아니라 사해성 여부가 문제되는 재산처분행위 당시의 시가를 기준으로 하여야 한다.

[3] 채권자취소권에 있어서 피보전채권액이 물상담보인 근저당권의 채권최고액을 초과하여 그 초과하는 부분에 관한 채권자취소권의 행사가 가능하다고 한 사례.

[4] 채권자의 채권원리금이 그 우선변제권에 의하여 전액 담보되지 아니하는 경우에는 변제충당의 법리를 유추적용하여 사해행위 시점에서는 이자채권이 원금채권에 우선하여 우선변제권에 의하여 담보되고 있다고 볼 것이므로 담보되지 아니하는 부분 가운데에는 원금에 해당하는 금원이 포함되어 남아 있게 될 것이고, 따라서 채권자가 채권자취소권을 행사할 수 있는 범위는 그 이후 담보권의 실행 등으로 소멸한 부분을 제외하고 난 다음 실제로 남은 미회수 원리금 전부가 아니라 사해행위 당시 채권최고액 및 담보부동산의 가액을 초과하는 부분에 해당하는 채무원리금 및 그 중 원금 부분에 대한 사실심 변론종결시점까지 발생한 지연이자 상당의 금원이 이에 해당한다.

[5] 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이다.

[6] 어느 시점에서 사해행위에 해당하는 법률행위가 있었는가를 따짐에 있어서는 당사자 사이의 이해관계에 미치는 중대한 영향을 고려하여 신중하게 이를 판정하여야 할 것이고, 사해행위에 해당하는 법률행위가 언제 있었는가는 실제로 그러한 사해행위가 이루어진 날을 표준으로 판정할 것이되, 다른 특별한 사정이 없는 한 처분문서에 기초한 것으로 보이는 등기부상 등기원인일자를 중심으로 그러한 사해행위가 실제로 이루어졌는지 여부를 판정할 수밖에 없을 것이다.

[7] 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 후 그 저당권설정등기가 말소되어 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구하는 경우, 그 부동산이 사해행위로 이전된 후 피담보채무 전액이 소멸된 이상 특별한 사정이 없는 한 그 피담보채무의 소멸의 원인이 무엇인지, 소멸의 원인 중에 변제도 포함되어 있는 경우라면 변제에 있어서의 실제 자금의 출연주체가 누구인지 여부는 더 나아가 따질 여지도 없다고 할 것이며, 사해행위인 계약 전부의 취소와 부동산 자체의 반환을 구하는 청구취지 속에는 위와 같이 일부취소를 하여야 할 경우 그 일부취소와 가액배상을 구하는 취지도 포함되어 있다고 볼 수 있으므로 청구취지의 변경이 없더라도 바로 가액반환을 명할 수 있다.

【참조조문】

[1] 민법 제406조 제1항 [2] 민법 제406조 제1항 [3] 민법 제406조 제1항 [4] 민법 제406조 제1항 [5] 민법 제406조 제1항 [6] 민법 제406조 제1항 [7] 민법 제406조 제1항, 민사소송법 제262조

【참조판례】

[1][2] 대법원 2001. 7. 27. 선고 2000다73377 판결(공2001하, 1941)
[1] 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다21017 판결(공2001상, 252)
대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다63912 판결(공2002상, 1089)
[4][5] 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다63912 판결(공2002상, 1089)
[4] 대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결(공2001하, 2162)
대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다64547 판결(공2002상, 275)
[5] 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결(공1998상, 727)
대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결(공1999하, 2066)
대법원 2001. 6. 12. 선고 99다20612 판결(공2001하, 1567)
대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다33734 판결(공2002상, 355)
[6] 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다73138, 73145 판결(공2002하, 2051)
[7] 대법원 2001. 6. 12. 선고 99다20612 판결(공2001하, 1567)

【전 문】

【원고, 피상고인】 주식회사 ○○은행 (소송대리인 법무법인 덕수 담당변호사 김병주 외 4인)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 윤승영)

【원심판결】 서울지법 2002. 6. 20. 선고 2001나72998 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점에 관한 판단

가. 원심의 판단

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 원고는 1997. 2. 27.부터 1997. 5. 22.까지 사이에 소외 3 회사에게 소외 1의 연대보증하에 13억 2,770만 원을 어음할인 등의 방법으로 대여한 사실, 그런데 소외 3 회사는 경영악화로 1998. 9. 5.경부터 이 사건 대출금채무의 이자를 연체하기 시작하여 1999. 9. 1. 당시에 이르기까지도 위 차용원금 전액을 변제하지 못한 상태에서, 연대보증인인 소외 1은 1999. 10. 14. 그의 사위인 피고에게 이 사건 부동산에 관하여 같은 해 9. 1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 그런데 원고는 1997. 2. 28. 및 같은 해 4. 1. 소외 3 회사 소유의 고양시 일산동 (주소 생략) 공장용지 3,227㎡ 및 그 지상 공장건물 등(‘이 사건 담보부동산’이라 한다)에 관하여 위 대출금채권을 피담보채권으로 하는 채권최고액 합계 15억 원인 2건의 근저당권설정등기를 경료한 바 있었는데, 위 근저당권을 실행한 결과 1999. 12. 10. 낙찰대금 10억 2,110만 원에 최종 낙찰이 이루어짐으로써 실제 배당받은 금원은 이 사건 대출금채무의 일부에 불과한 1,072,305,951원을 배당받은 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 담보부동산의 가액이 이 사건 대출금채무를 초과하여 원고가 주장하는 소외 1에 대한 채권이 이 사건 담보부동산으로 우선변제권이 확보되어 있다는 점에 관한 주장·입증책임이 피고에게 있다는 전제에서 피고가 그 점에 관한 입증을 다하지 못하였다고 판단하는 한편, 오히려 위 인정 사실에서 본 바와 같이 후속 경매절차에서 원고가 배당받은 금원이 원고의 채권액에 미달한다는 사정까지 고려하여 결과적으로 위 근저당권에 의하여 이 사건 대출금채무 전액에 대한 우선변제권이 확보되어 있었다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 이 사건 채권자취소권 행사를 용인하였다.  

나. 이 법원의 판단

(1) 주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고, 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무 전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면, 그 범위 내에서는 채무자의 재산처분행위는 채권자를 해하지 아니하므로 연대보증인이 비록 유일한 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도 채권자에 대하여 사해행위가 성립되지 않는다고 보아야 할 것이고, 당해 채무액이 그 부동산의 가액 및 채권최고액을 초과하는 경우에는 그 담보물로부터 우선변제받을 액을 공제한 나머지 채권액에 대하여만 채권자취소권이 인정된다고 할 것이며(대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다21017 판결, 2001. 7. 27. 선고 2000다73377 판결, 2002. 4. 12. 선고 2000다63912 판결 등 참조), 피보전채권의 존재와 그 범위는 채권자취소권 행사의 한 요건에 해당된다고 할 것이므로 이 경우 채권자취소권을 행사하는 채권자로서는 그 담보권의 존재에도 불구하고 자신이 주장하는 피보전채권이 그 우선변제권 범위 밖에 있다는 점을 주장·입증하여야 할 것이다.  

그리고 채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되는지 여부는 처분행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로 담보로 제공된 부동산이 사해성 여부가 문제되는 재산처분행위가 있은 후에 임의경매 등 절차에서 환가가 진행된 경우에는 그 재산처분행위의 사해성 여부를 판단하기 위한 부동산 가액의 평가는 부동산 가액의 하락이 예상되는 등 특별한 사정이 없는 한 사후에 환가된 가액을 기준으로 할 것이 아니라 사해성 여부가 문제되는 재산처분행위 당시의 시가를 기준으로 하여야 할 것이다(대법원 2001. 7. 27. 선고 2000다73377 판결 참조). 

(2) 따라서 위에서 본 바에 의하면, 우선 원심의 위와 같은 판단에는 그 피보전채권의 존재와 범위에 관한 주장·입증책임을 전도한 위법이 있음을 알 수 있고, 다음으로 원심으로서는 사해행위 당시를 기준으로 하여 원고의 주채무자인 소외 3 회사와 그 연대보증인인 소외 1에 대한 채권원리금의 수액을 특정하여 그 채권액이 과연 주채무자 소유인 이 사건 담보부동산에 관하여 경료된 각 근저당권설정등기상의 채권최고액 및 그 당시 이 사건 담보부동산의 시가를 초과하는 피보전채권에 해당될 것인지 여부를 심리하였어야 할 것임에도, 그러한 심리를 한 흔적이 전혀 없을 뿐더러, 나아가 이 사건 담보부동산의 가액을 따짐에 있어서 사해행위시를 기준으로 하지 아니하고 그 이후 이 사건 담보부동산이 낙찰되어 원고가 실제로 배당받은 금액까지 참작하여 원고의 피보전채권이 주채무자에 대한 그 우선변제권으로 담보되는지 여부를 판정한 원심의 판단에도 채권자취소권에 있어서 피보전채권의 범위 등에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다. 

(3) 다만, 기록에 의하면, 원고는 2002. 4. 3. 자 원심 준비서면에서 1999. 8. 31.을 기준으로 하여 원고의 채권원리금 총액은 1,590,084,018원이라고 주장한 바 있었고 피고 역시 원심 변론과정 및 상고이유에서 원고의 주장과 같은 채권원리금 총액에 대하여는 명백히 다투지 아니하고 있음을 알 수 있으므로, 만일 위 시점 및 이 사건 사해행위 시점으로 볼 수 있는 1999. 9. 1. 당시 원고의 채권원리금의 수액이 그 주장과 같다고 한다면, 원고의 채권은 이미 이 사건 담보부동산에 경료된 각 근저당권의 채권최고액 합계 15억 원을 상회하고 있는 결과가 되어, 적어도 위 채권최고액을 초과하는 부분에 관한 한은 더 이상 이 사건 담보부동산에 관한 우선변제권에 의하여 담보되지 아니하는 채권에 해당되는 것은 그 자체로 명백하게 되었다고 할 것이니, 원고가 그 부분을 피보전채권으로 한 채권자취소권은 이를 능히 행사할 수 있다고 할 것이므로(따라서 위 채권원리금 총액이 채권최고액을 상회하더라도 사해행위 당시 이 사건 담보부동산의 가액이 그 채권원리금 총액을 상회하는 한에서는 그 채권총액이 이 사건 담보부동산에 의하여 전액 우선담보되므로 원고의 채권자취소권 행사는 허용될 수 없다는 피고의 상고이유에서의 주장은 그 자체로 잘못된 것이다.), 원심으로서는 적어도 사해행위 당시의 원고의 채권원리금의 액수가 얼마인지를 정확하게 확정하여 위 채권최고액의 범위를 상회하는 부분이 있는지 여부를 확인한 다음, 그래도 상회하는 잔액이 있다면 그 잔액을 기초로 하여 원고의 피보전채권의 범위를 특정하여야 한다는 점, 또한 이 사건 담보부동산의 사해행위 당시의 시가가 위 채권최고액을 하회하는지 여부를 원고의 주장·입증에 의하여 따로 감정 등의 방법으로 심리하여 보고, 그 결과 그 당시 이 사건 담보부동산의 시가가 위 채권최고액을 하회하게 된다면 그 하회하는 만큼 원고의 채권 부분도 아울러 우선변제권에 의하여 담보되지 아니한 것으로 볼 여지가 있게 될 것이므로 이러한 채권 부분도 원고의 채권자취소권에 의하여 보전될 수 있는 채권의 범위에 포함될 것이라는 점, 그리고 원고의 채권원리금이 그 우선변제권에 의하여 전액 담보되지 아니하는 경우에는 변제충당의 법리를 유추적용하여 사해행위 시점에서는 이자채권이 원금채권에 우선하여 우선변제권에 의하여 담보되고 있다고 볼 것이므로 담보되지 아니하는 부분 가운데에는 원금에 해당하는 금원이 포함되어 남아 있게 될 것이고, 따라서 원고가 채권자취소권을 행사할 수 있는 범위는 그 이후 담보권의 실행 등으로 소멸한 부분을 제외하고 난 다음 실제로 남은 미회수 원리금 전부가 아니라 사해행위 당시 채권최고액 및 이 사건 담보부동산의 가액을 초과하는 부분에 해당하는 채무원리금 및 그 중 원금 부분에 대한 사실심 변론종결시점까지 발생한 지연이자 상당의 금원이 이에 해당할 것(대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결, 2001. 12. 11. 선고 2001다64547 판결, 2002. 4. 12. 선고 2000다63912 판결 등 참조)이라는 점도 아울러 지적해 두고자 한다. 

2. 상고이유 제2점에 관한 판단

가. 원심의 판단

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 소외 1은 이 사건 사해행위에 앞선 1993. 4. 21. 소외 2의 소외 4 회사에 대한 253,500,000원의 대출금채무를 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 3억 원인 근저당권설정등기를 위 금고 명의로 경료하여 준 바 있었는데, 위 근저당권에 기한 부동산임의경매절차가 진행되던 도중인 1999. 10. 6. 위 근저당권의 피담보채무 전액이 변제 또는 면제로 소멸되어 같은 달 7. 위 근저당권설정등기가 말소된 사실을 인정하는 한편, 이 사건 소유권이전등기의 등기원인으로 기재된 매매일자는 위 근저당권 말소 전인 1999. 9. 1.로 되어 있으나, 이 사건 부동산에 설정된 위 근저당권 등의 말소 시기 및 경매취소의 경위 등에 비추어 위 사해행위가 되는 등기원인은 위 근저당권이 말소된 후 이 사건 소유권이전등기 경료일경에 있었던 것으로 봄이 상당하다고 전제한 다음, 이미 채무초과 상태에 빠져있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자 중의 한 사람에게 대물변제하거나 채무의 담보로서 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다고 할 것이고, 위 매매 등이 있었던 때에는 위 부동산은 이미 그 근저당권 등이 말소되어 원고를 비롯한 일반채권자를 위한 일반재산으로서 기능하고 있었다고 할 것이며, 가사 피고의 대위변제로 이 사건 부동산에 대한 낙찰허가결정까지 이루어졌다가 경매절차가 취소되었다고 하더라도 이 사건 부동산이 채무자인 소외 1의 소유로 남게 된 이상 소외 1의 채권자들을 위한 일반재산이 됨에는 영향이 없다고 판단하였다. 

나. 이 법원의 판단

(1) 비록 피고가 소외 1의 채무를 실제로 대위변제할 것을 예정하고 소외 1에 대하여 장차 구상금채권을 보유할 것이 예상되었다고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 장래 취득할 구상금채권의 변제에 갈음하여 대물변제를 받을 목적으로 이미 채무초과 상태에 있었던 소외 1과 이 사건 부동산을 매수하기로 하는 매매계약을 체결한 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 여전히 다른 채권자들에 대한 관계에서는 사해행위가 된다고 할 것이다. 

(2) 그러나 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이지만(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다63912 판결 참조), 사해행위 시점에서 이미 저당권설정등기가 말소된 경우에는 위와 같은 법리는 적용될 여지는 없는 것이기 때문에, 어느 시점에서 사해행위에 해당하는 법률행위가 있었는가를 따짐에 있어서는 당사자 사이의 이해관계에 미치는 중대한 영향을 고려하여 신중하게 이를 판정하여야 할 것이고, 사해행위에 해당하는 법률행위가 언제 있었는가는 실제로 그러한 사해행위가 이루어진 날을 표준으로 판정할 것이되(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다73138, 73145 판결 참조), 다른 특별한 사정이 없는 한 처분문서에 기초한 것으로 보이는 등기부상 등기원인일자를 중심으로 그러한 사해행위가 실제로 이루어졌는지 여부를 판정할 수밖에 없을 것이다. 

더구나 이 사건 부동산에 관하여 경료된 위 금고 명의의 근저당권이 말소된 시점과 사해행위 시점의 선후관계를 따짐에 있어서, 위 근저당권이 말소된 경위에 관하여 기록에 의하여 나타나는 바와 같이, 이 사건 부동산에 관한 임의경매절차가 진행된 결과 1999. 8. 23. 낙찰허가결정이 발령되자 이로 인하여 이 사건 부동산이 제3자에게 저가에 처분되는 것을 회피하기 위하여 소외 1의 사위인 피고가 그 무렵 직접 나서서 가족회의를 개최하고 대책을 논의한 다음 그 피담보채무 변제자금 등을 조달하여 1999. 10. 6. 위 금고에게 피담보채무 253,500,000원 중 216,449,631원을 대위변제하고 잔여 피담보채무에 대하여는 위 금고로부터 일부포기를 받게 된 사정이 인정되는 이 사건에 있어서, 이 사건 부동산이 타인에게 경매로 넘어가는 것을 방지하고자 하는 것이 주된 목적이었던 피고로서는 이러한 대위변제를 하기에 앞서서 소유자인 소외 1과 이 사건 부동산에 관한 소유권귀속 문제를 어떻게 처리할 것인가에 대한 향후 대책을 미리 세우는 협의를 우선적으로 하였으리라고 보는 것이 사리에 부합한다고 볼 것이고, 따라서 당사자 사이에 매매 등 등기원인행위에 관한 약정을 선행하여 체결한 다음, 즉 사해행위에 해당하는 법률행위를 먼저 한 다음 이어 실제로 자금을 조달하여 근저당권의 피담보채무를 변제하고 근저당권을 말소하는 순서로 사무가 처리되었을 것으로 보는 것이 통상의 거래관념에 합치한다고 볼 것인바, 그렇다면 다른 특별한 사정이 없는 한, 소외 1과 피고 사이에서 1999. 9. 1.경 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 소유권이전등기의 등기원인과 같이 사해행위에 해당하는 매매계약을 먼저 체결한 다음 그 후에 위 근저당권을 소멸시켰을 것으로 볼 것이므로, 따라서 위 사해행위 시점에서 채권자취소권을 행사할 수 있게 된 원고가 이 사건 부동산에 관하여 소외 1의 일반재산으로 파악할 수 있었던 범위는 애당초 그 시점에서의 이 사건 부동산의 가액에서 그 피담보채무액을 공제한 잔액에 한정되는 것이라고 할 것이고, 이 경우 그 이후 피담보채무 전액이 소멸된 이상 특별한 사정이 없는 한 그 피담보채무의 소멸의 원인이 무엇인지, 소멸의 원인 중에 변제도 포함되어 있는 경우라면 변제에 있어서의 실제 자금의 출연주체가 누구인지 여부는 더 나아가 따질 여지도 없다고 할 것이며, 사해행위인 계약 전부의 취소와 부동산 자체의 반환을 구하는 청구취지 속에는 위와 같이 일부취소를 하여야 할 경우 그 일부취소와 가액배상을 구하는 취지도 포함되어 있다고 볼 수 있으므로 청구취지의 변경이 없더라도 바로 가액반환을 명할 수 있다고 할 것이다(대법원 2001. 6. 12. 선고 99다20612 판결 참조). 

따라서 이러한 사실관계하에서는, 그 사해행위는 이 사건 부동산의 가액에서 위 근저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 할 것이고 위 근저당권이 사해행위 후에 소멸된 다음에 비로소 원상회복을 하는 경우에는 위 잔액 상당의 가액배상의 방법에 의하여야 할 것이므로, 원고로서는 상고이유 제1점에서 본 바와 같이 채권자취소권을 행사할 수 있는 원고 자신의 피보전채권의 범위 내에서 위 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이라고 볼 것이며, 만일 잔액이 없다고 한다면 원고는 전혀 사해행위 취소를 구할 수 없게 될 것이다. 

그럼에도 불구하고, 아무런 합리적인 근거도 밝힘이 없이 이 사건 사해행위가 위 근저당권설정등기 말소 이후인 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기 경료일경에 있었다는 전제에서 그 사해행위 당시에서는 이 사건 부동산 전체가 일반 채권자들을 위한 일반재산으로 기능하고 있었다고 보고, 가액배상의 방법과 그 범위에 관하여 필요한 심리를 생략한 채 소외 1과 피고 사이의 매매계약을 전부를 취소한 다음 이 사건 부동산 자체를 원물로 반환할 것을 명한 제1심판결을 유지한 원심판결에는 채증법칙을 위배한 사실오인 및 채권자취소권의 원상회복의 방법 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 이 부분 상고이유에서의 주장은 이유 있다고 할 것이다. 

3. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심) 

대법원 2001. 7. 27. 선고 2000다73377 판결 [ 사해행위취소 ] [공2001.9.15.(138),1941] 【판시사항】 [1] 주채무자 소유의 부동산에 대한 근저당권 및 주식에 대한 등록질권이 채권자 앞으로 설정되어 있고 그 부동산의 가액 범위 내에서의 채권최고액과 주식가액을 합한 금액이 당해 채무액을 초과하여 채무의 전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보된 경우, 연대보증인의 재산처분행위가 사해행위에 해당하는지 여부(소극)   [2] 우선변제권의 확보 여부를 판단함에 있어서 담보로 제공된 주식의 가액평가 시점(=재산처분행위 당시의 시가) [3] 가등기에 기하여 본등기가 경료된 경우, 사해행위 요건의 구비 여부의 판단 기준 시기(=가등기의 원인된 법률행위시) 【판결요지】 [1] 채권자 앞으로 주채무자 소유의 부동산에 대한 근저당권 및 주식에 대한 등록질권이 설정되어 있고, 그 부동산의 가액 범위 내에서의 채권최고액과 그 주식의 가액을 합한 금액이 당해 채무액을 초과하여 채무 전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면, 연대보증인이 자신의 적극재산을 감소시키는 법률행위를 하더라도 채권자에 대하여 사해행위가 성립하지 않는다고 보아야 한다.  [2] 채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되는지 여부는 처분행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로 담보로 제공된 주식 등이 사해성 여부가 문제되는 재산처분행위가 있은 후에 환가된 경우에 그 재산처분행위의 사해성 여부를 판단하기 위한 주식가액의 평가는 주식가액의 하락이 예상되는 등 특별한 사정이 없는 한 사후에 환가된 가액을 기준으로 할 것이 아니라 사해성 여부가 문제되는 재산처분행위 당시의 시가를 기준으로 하여야 한다.  [3] 가등기에 기하여 본등기가 경료된 경우 가등기의 원인인 법률행위와 본등기의 원인인 법률행위가 명백히 다른 것이 아닌 한 사해행위 요건의 구비 여부는 가등기의 원인된 법률행위 당시를 기준으로 하여 판단하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제406조 [2] 민법 제406조 [3] 민법 제406조 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다21017 판결(공2001상, 252) [2] 대법원 1962. 11. 15. 선고62다634 판결(집10-4, 민229) 대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다69026 판결(공2001상, 1244) [3] 대법원 1993. 1. 26. 선고 92다11008 판결(공1993상, 852) 대법원 1996. 11. 8. 선고 96다26329 판결(공1996하, 3545) 대법원 1998. 3. 10. 선고 97다51919 판결(공1998상, 988) 대법원 1999. 4. 9. 선고 99다2515 판결(공1999상, 862) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 하나은행 (소송대리인 법무법인 한빛 담당변호사 성민섭 외 9인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김영수) 【원심판결】 부산고법 2000. 11. 29. 선고 2000나6230 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심의 사실인정과 판단 가. 원심판결의 이유에 의하면 원심은 그 채용한 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. (1) 소외 주식회사 가원(이하 '소외 회사'라 한다)은 원고로부터 1996. 7. 18. 금 30억 원, 같은 해 9월 20일경 금 16억 5,000만 원, 같은 해 11월 28일경 금 15억 원을 대출받고 그 담보로 원고에게 1996. 7. 18. 및 같은 해 9월 20일 그 소유의 경남에너지 주식 255,000주에 관하여 등록질권을 설정하고, 이어 1996. 11. 28. 그 소유의 부산 북구 (주소 1 생략) 대 4,679㎡ 및 그 지상 공장건물, 기계기구(이하 '이 사건 공장'이라 한다)에 관하여 채권최고액 19억 5,000만 원의 1순위 공장저당권설정등기를 경료하여 주었고, 한편 소외 회사의 대표이사인 소외 1은 소외 회사의 원고에 대한 위 대출금 채무에 대하여 1996. 9. 12. 금 21억 4,500만 원, 같은 해 11월 26일 금 19억 5천만 원을 각 한도액으로 정하여 연대포괄근보증을 하였다.  (2) 소외 회사는 소외 신동성개발 주식회사의 소외 2에 대한 부동산매매대금 등 59억 원의 채무를 연대보증한 바 있었는데, 위 회사가 1997. 5. 31.부터 위 채무를 제대로 이행하지 아니하자 소외 2가 이 사건 공장에 관하여 부산지방법원 97타경 59013호로 강제경매신청을 하여 1997. 12. 12. 그 개시결정을 받았고, 한편 소외 회사는 1998. 3. 18.부터 원고에 대한 위 각 대출금의 이자를 연체하기 시작하여 기한의 이익을 상실하였으며 1998. 7. 3. 최종 부도처리되었다.  (3) 그런데 위 소외 1은 동인의 손위처남인 피고 앞으로 그 소유의 원심 별지목록 제2 기재 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 관하여 1997. 11. 3.에 1997. 10. 29. 설정계약을 원인으로 하여 채권최고액 3억 원의 근저당권설정등기 및 지상권설정등기를, 1998. 3. 16.에 1997. 10. 29. 매매예약을 원인으로 한 지분이전청구권 가등기를 각 경료하고, 그 소유의 같은 목록 제1 기재 아파트(이하 '이 사건 아파트'라 한다)에 관하여 1997. 12. 13.에 1997. 12. 1. 매매예약을 원인으로 하여 소유권이전청구권가등기를, 1998. 2. 2.에 1997. 12. 1. 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 각 경료하여 주었다.  (4) 원고는 1998. 9. 29.부터 같은 해 10월 28일 사이에 경남에너지 주식의 매각대금에서 소외 회사에 대한 대출원리금채권 중 금 3,894,231,481원을 변제받고, 이 사건 공장에 대한 경매절차에서 배당에 참가하여 2000. 2. 16. 19억 5,000만 원을 회수하여 위 대출원리금에 충당함으로써 2000. 2. 16. 현재 미변제된 채 남아 있는 위 대출원리금은 합계 금 1,286,151,881원 상당이다.  (5) 이 사건 공장의 가액은 1998. 7. 10. 당시 금 3,118,517,750원 상당이었고, 경남에너지 주식의 가액은 1997. 10. 29. 당시는 금 53억 400만 원(= 255,000주 × 20,800원) 상당, 1997. 12. 1. 당시에는 금 44억 6,250만 원(= 255,000주 × 17,500원) 상당이었다.  나. 원심은 소외 1이 이 사건 토지 및 아파트를 피고에게 처분할 당시 위 담보물의 가액이 원고의 소외 회사에 대한 대출원리금 채권을 전부 담보하고도 남을 정도이었으므로 소외 1이 이 사건 각 부동산을 피고에게 처분한 것은 사해행위에 해당하지 아니한다는 피고의 주장을 다음과 같은 이유로 배척하면서, 소외 1이 자신에 대한 보증채권자인 원고 등을 해칠 의사로 강제집행이 용이한 이 사건 각 부동산을 피고에게 처분함으로써 원고 등의 채권에 대한 공동담보가 없는 상태를 초래하였고, 따라서 이 처분행위는 모두 사해행위에 해당한다고 판단하였다.  즉, 소외 1이 이 사건 각 부동산을 처분할 무렵 그의 적극재산은 원고에 대한 보증채무를 이행하기에는 너무도 부족한 이 사건 부동산 및 울산 울주군 (주소 2 생략) 임야 9정 2단 5무보 등 10필지에 대한 공유지분뿐이었는데, 이 사건 공장의 가액은 1998. 7. 10. 당시 금 3,118,517,750원 상당이었고, 등록질권을 설정받은 경남에너지 주식 255,000주의 가액은 1997. 10. 29. 당시에 53억 400만 원 상당, 1997. 12. 1. 당시에는 44억 6,250만 원 상당이기는 하나, 원고가 이 사건 공장에 대한 경매절차에서 배당받은 금액은 근저당권의 채권최고액인 금 19억 5,000만 원에 불과하고, 1998년 10월경 경남에너지 주식의 매각대금 등에서 금 3,894,231,481원을 회수하였던 사실(소외 회사가 원고에 대한 대출원리금채무의 기한의 이익을 상실한 1998. 3. 18. 무렵에 원고가 즉시 경남에너지 주식을 시세대로 처분하는 방법으로 질권을 실행하기 어려운 사정이 있었던 한편, 원고가 이후 고의로 경남에너지 주식에 대한 담보권을 적정하게 행사하지 않았다고 인정할 자료는 없다)에 비추어 보면 원고가 이 사건 공장과 경남에너지 주식에 대한 담보권을 행사할 수 있었던 최초의 시점인 1998. 3. 18. 당시 위 공장 및 주식의 담보가치가 소외 회사에 대한 원고의 대출원리금채권이 모두 변제될 수 있을 정도였다고 볼 수 없다는 것이다.  2. 상고이유 제2점에 대한 판단 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 채권자 앞으로 주채무자 소유의 부동산에 대한 근저당권 및 주식에 대한 등록질권이 설정되어 있고, 그 부동산의 가액 범위 내에서의 채권최고액과 그 주식의 가액을 합한 금액이 당해 채무액을 초과하여 채무 전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면, 연대보증인이 자신의 적극재산을 감소시키는 법률행위를 하더라도 채권자에 대하여 사해행위가 성립하지 않는다고 보아야 한다(대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다21017 판결 참조). 그리고 채무자가 연속하여 수개의 재산처분행위를 한 경우에는 그 행위들을 하나의 행위로 보아야 할 특별한 사정이 없는 한 일련의 행위를 일괄하여 그 전체의 사해성 여부를 판단할 것이 아니라 각 행위마다 개별적으로 그로 인하여 무자력이 초래되었는지 여부에 따라 사해성 여부를 판단하여야 하고, 채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되는지 여부는 처분행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로 담보로 제공된 주식 등이 사해성 여부가 문제되는 재산처분행위가 있은 후에 환가된 경우에 그 재산처분행위의 사해성 여부를 판단하기 위한 주식가액의 평가는 주식가액의 하락이 예상되는 등 특별한 사정이 없는 한 사후에 환가된 가액을 기준으로 할 것이 아니라 사해성 여부가 문제되는 재산처분행위 당시의 시가를 기준으로 하여야 할 것이다(대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다69026 판결 참조). 또한 가등기에 기하여 본등기가 경료된 경우 가등기의 원인인 법률행위와 본등기의 원인인 법률행위가 명백히 다른 것이 아닌 한 사해행위 요건의 구비 여부는 가등기의 원인된 법률행위 당시를 기준으로 하여 판단하여야 한다(대법원 1999. 4. 9. 선고 99다2515 판결 참조).  이 사건에 관하여 보건대, 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 소외 1이 피고와 이 사건 토지에 관하여 근저당권 및 지상권의 설정계약 및 매매예약을 체결한 1997. 10. 29.이나 이 사건 아파트에 관하여 매매예약 및 매매계약을 체결한 같은 해 12월 1일에는 아직 소외 회사가 위 각 대출금의 이자지급을 연체하기 전이므로 원고의 소외 회사에 대한 채권은 위 대출원금의 합계인 금 61억 5,000만 원 상당이라고 볼 수 있고, 기록상 달리 소외 회사가 원고에 대하여 그 이상의 채무를 부담하고 있었음을 인정할 자료는 찾아볼 수 없는 반면, 위 각 법률행위 당시의 이 사건 공장 가액 범위 내에서의 채권최고액과 경남에너지 주식의 가액을 합한 금액은 1997. 10. 29. 당시가 금 72억 5,400만 원 상당(= 19억 5,000만 원 + 53억 400만 원)이고, 같은 해 12월 1일 당시에도 금 64억 1,250만 원 상당(= 19억 5,000만 원 + 44억 6,250만 원)으로 기록상 나타난 소외 회사의 원고에 대한 위 채무전액 금 61억 5,000만 원을 초과하고 있다.  그렇다면 소외 1이 피고와 이 사건 토지에 관하여 근저당권 및 지상권의 설정계약 및 매매예약을 체결한 1997. 10. 29.이나 이 사건 아파트에 관한 매매예약 및 매매계약을 체결한 같은 해 12월 1일 모두 이 사건 공장과 경남에너지 주식으로써 담보되는 가액이 소외 회사의 채무액을 초과하여 그 채무 전액에 대하여 우선변제권이 확보되어 있으므로 위 각 처분행위는 사해행위에 해당하지 아니한다 할 것임에도, 원심은 당시 소외 회사가 원고에 대하여 추가로 다른 채무를 부담하고 있었는지 등의 점에 관하여 아무런 심리도 없이 소외 1의 피고에 대한 위 각 법률행위가 연대보증채권자인 원고를 해할 의사로 이루어진 재산감소행위라고 판단하고 말았으니, 거기에는 사해성 여부의 판단 기준에 관한 법리를 오해하거나 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱

대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다21017 판결 [ 대여금 ] [공2001.2.1.(123),252] 【판시사항】 주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무 전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있는 경우, 연대보증인이 자신의 유일한 재산을 처분한 행위가 사해행위에 해당하는지 여부(소극)  【판결요지】 주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고, 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무 전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면, 연대보증인이 비록 유일한 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도 채권자에 대하여 사해행위가 성립되지 않는다고 보아야 한다.  【참조조문】 민법 제406조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김주형) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2000. 4. 6. 선고 99나44115 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 원심의 사실인정과 판단 원심은 그 판시와 같이, 원고가 원심 공동피고 3의 연대보증 아래 1993. 11. 22. 제1심 공동피고인 순흥안씨 감찰공 후사복시정공 신양종중(이하 '소외 종중'이라고만 한다)에게 금 200,000,000원을 이자 연 27%(그 뒤 1994년 6월경부터 월 2.5%로 변경하였다), 변제기 1994. 5. 21.로 정하여 대여(이하 '이 사건 대여금'이라고 한다)한 사실과 위 원심 공동피고 3은 1998. 8. 17. 그의 처인 피고에게 같은 해 8월 16일 증여를 원인으로 하여 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 마친 사실을 각 인정한 다음, 원심 공동피고 3이 원고에 대하여 이 사건 대여금의 연대보증채무를 부담하고 있었음에도 불구하고 유일한 재산인 이 사건 부동산을 그의 처인 피고에게 증여한 것은 채권자인 원고를 해할 의사로 이루어진 것이라고 할 것이므로, 원심 공동피고 3과 피고 사이의 이 사건 부동산에 대한 증여계약은 사해행위로서 취소되어야 하고 이를 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기는 말소되어야 한다는 원고의 주장에 대하여, 소외 종중은 원고 앞으로 1996. 5. 21. 소외 종중 소유의 충남 논산군 (주소 1 생략) 임야 101,553㎡ 중 200/225 지분 및 (주소 2 생략) 임야 209,950㎡ 중 4/5 지분과 (주소 3 생략) 임야 169,488㎡ 중 4/5 지분(이하 '이 사건 종중 지분'이라고 한다)에 관하여 채권최고액을 금 260,000,000원으로 한 근저당권설정등기(○○리 임야는 2순위, △△리 각 임야는 각 1순위)를 마쳐주고, 같은 날 이 사건 종중 지분에 대하여 채권최고액을 금 220,000,000원으로 한 근저당권설정등기(○○리 임야는 3순위, △△리 각 임야는 각 2순위)를 추가로 마쳐준 사실, 1999. 9. 20. 현재 위 담보 부동산 중 (주소 2 생략) 및 (주소 3 생략) 두 필지 임야에 대한 종중 지분의 시가는 금 690,614,808원인 사실을 인정하고 나서, 위 인정 사실에 의하면, 원고가 이 사건 종중 지분에 관하여 설정한 각 근저당권 채권최고액의 합계액이 이 사건 증여 당시 이 사건 대여금 채무의 원리금을 초과하고(이 사건 증여 이후 이 사건 종중 지분의 시가가 급격히 상승하였다고 인정할 아무런 자료가 없으므로 이 사건 증여 당시에도 위 두 필지에 임야에 대한 종중 지분의 시가는 위 채권최고액을 넘는다고 인정할 수 있다), 채권자인 원고에게 우선변제권이 확보되어 있다면 연대보증인이 그의 유일한 재산을 처분하는 법률행위를 한 경우에도 채권자에 대하여 사해행위가 성립되지 않는다고 할 것이므로, 원고는 채권자취소권의 행사로 연대보증인 원심 공동피고 3이 피고에게 한 증여를 취소할 수 없다고 판단하였다.   2. 대법원의 판단 가. 변론주의 위배 주장에 대하여 기록에 의하면, 피고는 제1심과 원심에서 주채무자인 소외 종중이 원고를 위하여 그 소유의 부동산에 관하여 이 사건 대여금의 원리금보다 훨씬 많은 금액을 채권최고액으로 한 근저당권을 설정하였으므로 원고의 채권자취소권 행사는 허용될 수 없다는 취지로 주장하고 있음이 분명하므로(1999. 4. 1. 제1심 변론기일에서 진술된 피고 대리인의 1999. 3. 29. 자 준비서면 및 1999. 11. 11. 원심 변론기일에서 진술된 1999. 11. 9. 자 준비서면), 원심이 피고가 주장하지 아니한 사항을 주장한 것으로 정리하고 이를 이유로 판단하였다는 상고이유는 받아들일 수 없다.  나. 법리오해 및 채증법칙 위반 주장에 대하여 주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고, 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무 전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면, 연대보증인이 비록 유일한 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도 채권자에 대하여 사해행위가 성립되지 않는다고 보아야 할 것이니, 이와 같은 취지를 그 판단의 전제로 삼은 원심의 조치는 옳다. 그러나 원심이 원고가 소외 종중 소유 부동산에 대하여 우선 변제적 효력이 확보된 근저당권의 채권최고액의 합계가 금 480,000,000원으로서 이 사건 증여 당시 이 사건 대여금 채무의 원리금인 금 386,712,328원을 초과한다는 이유로 이 사건 증여가 사해행위로 되지 아니한다고 판단하였음은 이를 그대로 수긍하기 어렵다.  기록에 의하면, 소외 종중은 1993. 11. 22. 원고로부터 이 사건 대여금 채무인 금 200,000,000원을 차용한 후 1995. 9. 21.(원심의 1996. 5. 21.은 명백한 오기가 아니면, 증거에 의하지 아니한 잘못된 사실인정으로 보인다) 위 채권의 공동담보를 위하여 이 사건 각 임야의 종중 지분에 대하여 채권최고액 금 260,000,000원, 1993. 11. 24. 근저당권 설정계약을 원인으로 하는 원고 명의의 근저당권설정등기(이하 '제1차 근저당권'이라고 한다)를 마쳐 준 사실(다만 ○○리 임야에 대하여는 1996. 5. 21. 위 근저당권설정등기가 말소되었다가 다시 같은 날 같은 순위의 추가 근저당권설정등기가 이루어졌다), 1995. 12. 26. 무렵 원고가 소외 종중 및 그 대표자인 소외인에게 금 150,000,000원을 추가로 대여해 주고 1996. 5. 21. 소외 종중이 이 사건 각 임야의 종중 지분에 대하여 다시 채권최고액 220,000,000원, 같은 해 5월 15일 근저당권 설정계약을 원인으로 하는 원고 명의의 근저당권설정등기(이하 '제2차 근저당권'이라고 한다)를 마쳐 준 사실 및 이 사건 증여 당시 이 사건 대여금 채무의 원리금은 합계 금 386,712,328원인 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정 사실 특히 이 사건 제2차 근저당권의 설정계약, 채권최고액과 순위 등에 비추어 보면, 1996. 5. 21. 설정된 이 사건 제2차 근저당권이 과연 1995. 12. 26. 무렵의 금원 대여와는 무관하게 이 사건 대여금 채권만을 담보하기 위하여 추가로 설정된 것인지 의문을 갖지 않을 수가 없다.  그렇다면 원심이 이 사건 대여금 채무를 담보할 수 있는 우선변제적 효력이 확보된 금액을 금 480,000,000원이라고 인정하기 위하여는 제2차 근저당권이 담보하는 피담보채권의 범위 등에 대하여 더 심리하여 보아야 했을 것이고, 만약 위 1996. 5. 21. 설정된 제2차 근저당권이 앞서의 이 사건 대여금 채권을 담보하기 위하여 추가로 설정된 것이 아니라 그 후 원고가 소외 종중 등에게 1995. 12. 26. 무렵 새로 대여한 금원의 담보를 위한 것이었다면, 이 사건 대여금을 담보하기 위하여 설정된 근저당권의 우선변제적 효력이 확보된 금액은 금 260,000,000원에 불과하여 앞서 본 증여 당시의 채무원리금에 미치지 못하게 될 것이고, 제1차 근저당권과 제2차 근저당권이 함께 이 사건 대여금 채무와 1995. 12. 26. 무렵의 새로운 대여금 채무를 담보하는 것으로 보더라도, 위 각 채무원리금의 합계는 채권최고액의 합계인 금 480,000,000원을 초과함이 명백하므로, 어느 경우에나 이 사건 증여 당시의 채무원리금에서 채권최고액을 공제한 나머지 부분에 대하여 채권자를 해하는 사해행위가 성립할 여지가 있다고 할 것이다.  그럼에도 원심이 원고가 이 사건 종중 지분에 관하여 2차례에 걸쳐 채권최고액 합계 금 480,000,000원의 근저당권을 설정함으로써 담보되는 채권최고액이 채무액을 초과하여 채권자에게 우선변제권이 확보되었다고 본 것은 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 상고는 그 이유가 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤재식(재판장) 이규홍 손지열(주심)

대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다63912 판결 [ 대여금등 ] [공2002.6.1.(155),1089] 【판시사항】 [1] 물상담보에 의하여 채권자에게 우선변제권이 확보되는 경우, 채권자취소권에 있어서의 피보전채권의 범위 [2] 채권자취소권에 있어서의 피보전채권을 산정하는 기준시점과 그 범위 [3] 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 양도담보의 목적으로 이전된 후 그 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위 취소의 범위와 원상회복의 방법  【판결요지】 [1] 주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면 그 범위 내에서는 채무자의 재산처분행위는 채권자를 해하지 아니하므로 그 담보물로부터 우선변제받을 액을 공제한 나머지 채권액에 대하여만 채권자취소권이 인정된다.   [2] 채권자가 채권자취소권을 행사할 때에는 원칙적으로 자신의 채권액을 초과하여 취소권을 행사할 수 없고, 이 때 채권자의 채권액에는 사해행위 이후 사실심 변론종결시까지 발생한 이자나 지연손해금이 포함된다.  [3] 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이고, 이러한 법리는 그 부동산이 양도담보의 목적으로 이전된 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제406조 제1항 [2] 민법 제406조 제1항 [3] 민법 제372조, 제406조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다21017 판결(공2001상, 252) 대법원 2001. 7. 27. 선고 2000다73377 판결(공2001하, 1941) [2] 대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결(공2001하, 2162) 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다64547 판결(공2002상, 275) [3] 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결(공1998상, 727) 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결(공1999하, 2066) 대법원 2001. 6. 12. 선고 99다20612 판결(공2001하, 1567) 대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다33734 판결(공2002상, 355) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 ○○○신용금고의 소송수계인 파산자 주식회사 ○○○신용금고의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 변호사 김귀덕) 【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 화백 담당변호사 전태구 외 2인) 【원심판결】 대전고법 2000. 10. 19. 선고 2000나1110 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 원심은, 피고들이 1998. 4. 2. 원심 판시 제1, 2, 3 부동산 중 소외 1, 소외 2, 소외 3 소유 지분을 양도담보로 취득하거나 매수할 당시 원고는 대출금채권 5억6,500만 원의 담보로 소외 4 소유의 대전 동구 (주소 1 생략) 토지와 그 지상 건물, (주소 2 생략), (주소 3 생략) 토지상에 채권최고액 합계 5억5,400만 원의 선순위 근저당권을 가지고 있었고, 위 부동산의 시가는 합계 669,664,490원에 이르러 원고의 대출금채권은 소외 4 소유의 위 부동산에 의하여 충분히 담보되므로 소외 1 등이 위 1, 2, 3 부동산 중 그들의 소유 지분을 양도담보로 제공하거나 매도한 행위는 사해행위가 되지 않는다는 피고들의 주장에 대하여 채권자가 주채무자 소유의 재산에 물상담보권을 가지는 경우에는 당해 재산으로부터 우선변제를 받을 수 있는 한도 내에서 그 채무를 채무자의 소극재산에서 공제함과 아울러 그 채무를 담보하는 한도에서의 목적재산도 적극재산에서 제외하여 사해행위의 성립 여부를 판단하여야 할 것이지만, 채권자가 주채무자 아닌 제3자 소유의 재산에 물상담보권을 가지는 경우에는 그 우선변제권에 의하여 채권이 변제되더라도 물상보증인이 주채무자나 연대보증인에 대하여 구상권을 취득·행사하게 되므로 채권자로서는 그 담보가치를 주채무자나 연대보증인의 적극재산으로 평가하고 있는 것은 아니라고 할 것이고, 따라서 그 물상담보에 의하여 우선변제가 확보되는지 여부와 관계없이 소외 1의 원고에 대한 대출금채무 전액을 소외 1, 소외 2, 소외 3의 소극재산에 포함시켜 사해행위의 성립 여부를 판단하여야 할 것이라는 이유로 이를 배척하였다.   나. 주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면 그 범위 내에서는 채무자의 재산처분행위는 채권자를 해하지 아니하므로 그 담보물로부터 우선변제받을 액을 공제한 나머지 채권액에 대하여만 채권자취소권이 인정된다고 할 것이다(대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다21017 판결, 2001. 7. 27. 선고 2000다73377 판결 참조).   그럼에도 불구하고, 이와 다른 견해에서 물상담보에 의하여 우선변제가 확보되는지 여부와 관계없이 채권 전액에 대하여 채권자취소권이 인정된다고 본 원심판결에는 채권자취소권에 있어서의 피보전채권에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 않은 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.   2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은, 피고들이 1998. 4. 2. 원심 판시 제1, 2, 3 부동산 중 소외 1, 소외 2, 소외 3 소유 지분을 양도담보로 취득하거나 매수할 당시 선의였음을 인정할 증거가 없고, 오히려 관련 증거에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정 등에 비추어 보면 피고들의 선의는 인정되기 어렵다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 가. 채권자가 채권자취소권을 행사할 때에는 원칙적으로 자신의 채권액을 초과하여 취소권을 행사할 수 없고, 이 때 채권자의 채권액에는 사해행위 이후 사실심 변론종결시까지 발생한 이자나 지연손해금이 포함된다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결, 2001. 12. 11. 선고 2001다64547 판결 참조).  원심이 원고의 피보전채권액을 산정함에 있어 지연손해금을 합산한 조치는 위와 같은 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 상고이유로 주장하고 있는 바와 같은 사해행위 취소의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  나. 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이고(대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결, 2001. 6. 12. 선고 99다20612 판결 등 참조), 이러한 법리는 그 부동산이 양도담보의 목적으로 이전된 경우에도 마찬가지라고 보아야 할 것이다.   따라서 원심이 양도담보로 부동산을 이전받은 피고 1에 대하여 소외 1의 소유 지분 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 가액배상을 명한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 가액배상에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.   4. 그러므로 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 강신욱

대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결 [ 사해행위취소 ] [공2001.10.15.(140),2162] 【판시사항】 [1] 근저당권이 설정된 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 근저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위 취소의 범위와 원상회복의 방법  [2] 채권자가 채권자취소권을 행사하면서 원상회복만을 구하는 경우에도 가액배상을 명할 수 있는지 여부(적극) [3] 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 근저당권이 말소되어 사해행위를 취소하고 가액의 배상을 명하는 경우, 그 가액의 산정시기(=사실심 변론종결시) 및 근저당권이 말소된 후 사해행위에 의하여 부동산을 취득한 전득자의 가액배상의 범위  [4] 채권자가 채권자취소권을 행사할 수 있는 채권액에 사해행위 이후 사실심 변론종결시까지 발생한 이자나 지연손해금이 포함되는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 근저당권이 설정되어 있는 부동산을 증여한 행위가 사해행위에 해당하는 경우, 그 부동산이 증여된 후 근저당권설정등기가 말소되었다면, 증여계약을 취소하고 부동산의 소유권 자체를 채무자에게 환원시키는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 제공되지 아니한 부분까지 회복시키는 결과가 되어 불공평하므로, 채권자는 그 부동산의 가액에서 근저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도 내에서 증여계약의 일부 취소와 그 가액의 배상을 청구할 수밖에 없다.   [2] 사해행위를 전부 취소하고 원상회복을 구하는 채권자의 주장 속에는 사해행위를 일부 취소하고 가액의 배상을 구하는 취지도 포함되어 있으므로, 채권자가 원상회복만을 구하는 경우에도 법원은 가액의 배상을 명할 수 있다.  [3] 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 근저당권이 말소되어 그 부동산의 가액에서 근저당권 피담보채무액을 공제한 나머지 금액의 한도에서 사해행위를 취소하고 가액의 배상을 명하는 경우 그 가액의 산정은 사실심 변론종결시를 기준으로 하여야 하고, 기존의 근저당권이 말소된 후 사해행위에 의하여 그 부동산에 관한 권리를 취득한 전득자에 대하여도 사실심 변론종결시의 부동산 가액에서 말소된 근저당권 피담보채무액을 공제한 금액의 한도에서 그가 취득한 이익에 대한 가액 배상을 명할 수 있다.  [4] 채권자가 채권자취소권을 행사할 때에는 원칙적으로 자신의 채권액을 초과하여 취소권을 행사할 수 없고, 이 때 채권자의 채권액에는 사해행위 이후 사실심 변론종결시까지 발생한 이자나 지연손해금이 포함된다.   【참조조문】 [1] 민법 제406조 [2] 민법 제406조 [3] 민법 제406조 [4] 민법 제406조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23207 판결(공1996하, 3530) 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결(공1998상, 727) 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결(공1999하, 2066) 대법원 1999. 11. 9. 선고 99다50101 판결(공1999하, 2471) 대법원 2001. 6. 12. 선고 99다20612 판결(공2001하, 1567) [2] 대법원 2001. 6. 12. 선고 99다20612 판결(공2001하, 1567) [3] 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결(공1998상, 727) 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결(공1999하, 2066) [4] 대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결(공1997하, 3051) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 여주종합법률사무소 담당변호사 송기인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김종화) 【원심판결】 수원지법 2000. 9. 27. 선고 99나16061 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 피고 1에 대한 상고와 피고 2의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 원심이, 소외 1은 원고에 대하여 3천만 원의 공사대금채무를 부담하고 있고 이 사건 부동산 이외에 별다른 재산이 없음에도 불구하고 이 사건 부동산을 자신의 처인 피고 1에게 증여하여 1996. 4. 19. 그 명의로 소유권이전등기를 경료하였고, 또 피고 1은 소외 1의 동서인 피고 2가 소외 1에 대하여 채권을 가지고 있지 아니함에도 불구하고, 1997. 10. 1. 이 사건 부동산에 관하여 근저당권자 피고 2, 채무자 소외 1, 채권최고액 4억 원으로 된 근저당권을 설정하였으므로, 소외 1의 피고 1에 대한 이 사건 부동산 증여행위와 피고 1의 피고 2에 대한 근저당권설정행위는 모두 사해행위에 해당한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 피고들의 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.  2. 근저당권이 설정되어 있는 부동산을 증여한 행위가 사해행위에 해당하는 경우, 그 부동산이 증여된 후 근저당권설정등기가 말소되었다면, 증여계약을 취소하고 부동산의 소유권 자체를 채무자에게 환원시키는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 제공되지 아니한 부분까지 회복시키는 결과가 되어 불공평하므로, 채권자는 그 부동산의 가액에서 근저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도 내에서 증여계약의 일부 취소와 그 가액의 배상을 청구할 수밖에 없다(대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결, 1999. 11. 9. 선고 99다50101 판결 등 참조). 또한 사해행위를 전부 취소하고 원상회복을 구하는 채권자의 주장 속에는 사해행위를 일부 취소하고 가액의 배상을 구하는 취지도 포함되어 있으므로, 채권자가 원상회복만을 구하는 경우에도 법원은 가액의 배상을 명할 수 있다.  원심이, 소외 1이 이 사건 부동산을 피고 1에게 증여한 후인 1996. 8. 16. 이 사건 부동산에 이미 설정되어 있던 채무자 소외 1, 근저당권자 소외 2, 채권최고액 2억 2천만 원과 1억 2천만 원으로 된 각 근저당권설정등기가 모두 말소된 사실을 인정한 다음, 위와 같은 법리에 따라 피고들에 대하여 가액의 배상을 명한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채권자취소권이나 처분권주의에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 원고와 피고들의 상고이유도 모두 받아들일 수 없다.  3. 가. 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 근저당권이 말소되어 그 부동산의 가액에서 근저당권 피담보채무액을 공제한 나머지 금액의 한도에서 사해행위를 취소하고 가액의 배상을 명하는 경우 그 가액의 산정은 사실심 변론종결시를 기준으로 하여야 하고(대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결, 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결 등 참조), 기존의 근저당권이 말소된 후 사해행위에 의하여 그 부동산에 관한 권리를 취득한 전득자에 대하여도 사실심 변론종결시의 부동산 가액에서 말소된 근저당권 피담보채무액을 공제한 금액의 한도에서 그가 취득한 이익에 대한 가액 배상을 명할 수 있다. 한편 채권자가 채권자취소권을 행사할 때에는 원칙적으로 자신의 채권액을 초과하여 취소권을 행사할 수 없고(대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결 참조), 이 때 채권자의 채권액에는 사해행위 이후 사실심 변론종결시까지 발생한 이자나 지연손해금이 포함된다.  나. 원심은, 원고가 이 사건 부동산의 변론종결 무렵의 가액 4억 6천만 원에서 사해행위 후 말소된 근저당권의 피담보채무액 3억 4천만 원을 공제한 나머지 1억 2천만 원의 한도에서 소외 1과 피고 1 사이의 증여계약을 취소하고 피고 1에 대하여 그 가액의 배상을 구할 수 있고, 또한 피고 2가 취득한 근저당권의 채권최고액 4억 원에서 위와 같이 말소된 근저당권의 피담보채무액을 공제한 나머지 6천만 원의 한도에서 피고들 사이의 근저당권설정계약을 취소하고 피고 2에 대하여 그 가액의 배상을 구할 수 있다고 보고, 원고에게 피고들은 각자 6천만 원·피고 1은 6천만 원을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.  다. 그러나 이 사건에서 보면, 원고가 소외 1을 상대로 제기한 공사대금 청구소송에서 1997. 5. 22. "소외 1은 원고에게 3천만 원 및 이에 대한 1996. 6. 25.부터 다 갚을 때까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라"는 판결이 선고되고 그대로 확정되었으므로, 원고는 3천만 원과 이에 대한 1996. 6. 25.부터 원심변론종결일인 2000. 9. 6.까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 31,516,393원을 합한 61,516,393원의 범위 내에서 채권자취소권을 행사할 수 있다.  따라서 원심이, 피고 1에 대하여 원고의 위 채권액을 초과하여 사해행위를 취소하고 1억 2천만 원의 배상을 명한 것은 채권자취소권의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이고, 이를 지적한 피고 1의 상고이유는 이유가 있다.  한편, 피고 2는 기존에 설정되어 있던 근저당권이 모두 말소된 후 근저당권을 취득함으로써 그 피담보채무액 4억 원 상당의 이익을 얻었고, 원심 변론종결시 이 사건 부동산 가액에서 말소된 근저당권 피담보채무액을 공제한 금액도 원고의 채권액을 상회하므로, 원고는 그 채권액 전액에 대하여 채권자취소권을 행사하고 가액의 배상을 구할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 원고가 피고 2에 대하여는 6천만 원의 범위 내에서만 채권자취소권을 행사할 수 있다고 한 원심의 판단은 채권자취소권의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이고, 이를 지적한 원고의 상고이유도 이유가 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하며, 원고의 피고 1에 대한 상고와 피고 2의 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  대법관   배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤

대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다64547 판결 [ 소유권말소등기 ] [공2002.2.1.(147),275] 【판시사항】 [1] 근저당권이 설정된 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 근저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위 취소의 범위와 원상회복의 방법 [2] 채권자가 채권자취소권을 행사할 수 있는 채권액에 사해행위 이후 사실심 변론종결시까지 발생한 이자나 지연손해금이 포함되는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 근저당권이 설정되어 있는 부동산을 증여한 행위가 사해행위에 해당하는 경우, 그 부동산이 증여된 뒤 근저당권설정등기가 말소되었다면, 증여계약을 취소하고 부동산의 소유권 자체를 채무자에게 환원시키는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 제공되지 아니한 부분까지 회복시키는 결과가 되어 불공평하므로, 채권자는 그 부동산의 가액에서 근저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도 내에서 증여계약의 일부 취소와 그 가액의 배상을 청구할 수밖에 없다. [2] 채권자가 채권자취소권을 행사할 때에는 원칙적으로 자신의 채권액을 초과하여 취소권을 행사할 수는 없지만, 이 때 채권자의 채권액에는 사해행위 이후 사실심 변론종결시까지 발생한 이자나 지연손해금이 포함된다.  【참조조문】 [1] 민법 제406조 [2] 민법 제406조 【참조판례】 [1] 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결(공1998상, 727) 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결(공1999하, 2066) 대법원 1999. 11. 9. 선고 99다50101 판결(공1999하, 2471) 대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결(공2001하, 2162) [2] 대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결(공2001하, 2162) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울지법 2001. 9. 6. 선고 2001나8454 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 1. 근저당권이 설정되어 있는 부동산을 증여한 행위가 사해행위에 해당하는 경우, 그 부동산이 증여된 뒤 근저당권설정등기가 말소되었다면, 증여계약을 취소하고 부동산의 소유권 자체를 채무자에게 환원시키는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 제공되지 아니한 부분까지 회복시키는 결과가 되어 불공평하므로, 채권자는 그 부동산의 가액에서 근저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도 내에서 증여계약의 일부 취소와 그 가액의 배상을 청구할 수밖에 없다(대법원 1999. 11. 9. 선고 99다50101 판결, 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결 등 참조).  원심이, 원고가 소외 1을 상대로 수표금 청구소송을 제기하여 1997. 11. 25. "소외 1은 원고에게 2천만 원 및 이에 대하여 1997. 8. 20.부터 1997. 10. 11.까지는 연 6푼, 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라."는 판결을 선고받았고, 이 판결이 그대로 확정되었는데, 소외 1이 그 소송이 계류중이던 1997. 9. 1. 이 사건 부동산을 그의 처인 피고에게 증여하고 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기를 마쳤으며, 그 뒤 이 사건 부동산에 이미 설정되어 있던 주식회사 신한은행와 소외 2의 각 근저당권설정등기가 말소된 사실을 인정한 다음, 피고와 소외 1 사이의 이 사건 부동산 증여계약이 사해행위에 해당한다고 판단하고, 위와 같은 법리에 따라 피고 명의 소유권이전등기의 말소를 명하지 아니하고 피고와 소외 1 사이에 체결된 증여계약의 일부만을 취소하고 피고에 대하여 가액의 배상을 명한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 또는 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.  2. 원심은, 원고가 채권자취소권을 행사할 수 있는 범위는 사해행위 당시의 채권액인 2천만 원과 이에 대한 1997. 8. 20.부터 1997. 9. 1.까지 연 6푼의 비율에 의한 지연손해금 42,739원을 합한 20,042,739원으로 제한된다고 판단하였다.  그러나 채권자가 채권자취소권을 행사할 때에는 원칙적으로 자신의 채권액을 초과하여 취소권을 행사할 수는 없지만, 이 때 채권자의 채권액에는 사해행위 이후 사실심 변론종결시까지 발생한 이자나 지연손해금이 포함되므로(대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결 참조), 원고는 사해행위 이후 원심변론종결일까지 위 확정판결에 따른 지연손해금에 대하여도 채권자취소권을 행사할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 원심이 원고가 사해행위 당시까지 이미 발생한 지연손해금에 대하여만 채권자취소권을 행사할 수 있다고 판단한 것은 채권자취소권의 행사범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이고, 이를 지적한 원고의 상고이유는 이유가 있다.  3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤

대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결 [ 사해행위취소 ] [공1998.3.15.(54),727] 【판시사항】 [1] 수 개의 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 일부 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위 취소의 범위와 원상회복의 방법   [2] 사해행위 취소소송에서 수익자의 악의에 관한 입증책임   【판결요지】 [1] 어느 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하는 것이나, 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복시키는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되어, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 명할 수 있을 뿐이므로, 사해행위의 목적인 부동산에 수 개의 저당권이 설정되어 있다가 사해행위 후 그 중 일부의 저당권만이 말소된 경우에도 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 가액배상의 방법에 의할 수밖에 없을 것이고, 그 경우 배상하여야 할 가액은 사해행위 취소시인 사실심 변론종결시를 기준으로 하여 그 부동산의 가액에서 말소된 저당권의 피담보채권액과 말소되지 아니한 저당권의 피담보채권액을 모두 공제하여 산정하여야 한다.   [2] 사해행위 취소에 있어서 수익자가 악의라는 점에 대하여는 그 수익자 자신에게 선의임을 입증할 책임이 있다.   【참조조문】 [1] 민법 제406조 [2] 민법 제406조, 민사소송법 261조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 5. 14. 선고 95다50875 판결(공1996하, 1850) 대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23207 판결(공1996하, 3530) [2] 대법원 1989. 2. 28. 선고 87다카1489 판결(공1989, 519) 대법원 1991. 2. 12. 선고 90다16276 판결(공1991, 981) 대법원 1997. 5. 23. 선고 95다51908 판결(공1997하, 1858) 【전 문】 【원고, 피상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 변호사 조한직) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 안의석) 【원심판결】 수원지법 1996. 12. 27. 선고 96나3668 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유와 추가상고이유를 함께 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심의 사실인정과 판단은 다음과 같다. 가. 원고는 소외 1 회사가 소외 △△은행 주식회사(○○동지점, 이하 ‘소외 2 은행’이라 한다)로부터 1993. 8. 31. 금 50,000,000원을 대출받음에 있어 위 대출원리금의 상환보증을 위하여 소외 1 회사와 사이에 보증기한을 같은 날부터 1994. 8. 31.까지로, 보증원금 한도액을 금 50,000,000원으로 한 신용보증을 하되, 원고가 소외 2 은행에 대하여 위 보증채무를 이행하였을 때에는 소외 1 회사 및 그 연대보증인들은 그 보증채무 이행금액 및 그 이행일 이후의 손해금과 지급에 소요된 비용 등을 원고에게 변제하며, 소외 1 회사가 어음교환소의 거래정지처분 또는 거래 은행의 당좌거래정지처분 등을 받은 경우에는 소외 1 회사 및 그 연대보증인들에 대하여 별도의 통지나 최고 없이도 원고의 위 보증금액에 대하여 사전에 구상할 수 있도록 하는 내용의 신용보증계약을 체결하였고, 소외 3은 1993. 8. 31. 소외 1 회사가 위 신용보증약정에 의하여 원고에 대하여 부담하는 구상채무를 연대보증하였다.  소외 1 회사는 신용보증약정에 의하여 원고가 발급한 신용보증서를 소외 2 은행에 제공하고 소외 2 은행으로부터 금 50,000,000원을 변제기는 1994. 8. 31., 이자율은 연 13%로 정하여 대출받았는데, 1994. 8. 3. 부도로 거래 은행으로부터 당좌거래정지처분을 받게 됨에 따라 소외 1 회사는 원고와의 신용보증약정에 의하여 기한의 이익을 상실하였고, 원고는 소외 2 은행의 보증채무이행 청구에 따라 1994. 11. 21. 소외 2 은행에게 대출원리금 합계 금 51,858,786원을 대위변제하였다.  소외 3은 소외 1 회사의 부도사실을 알게된 후 1994. 8. 11. 그의 소유이던 원심판결 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 1994. 8. 10. 자 매매예약을 원인으로 하여 수원지방법원 안양등기소 1994. 8. 11. 접수 제58416호로 그의 언니인 피고 앞으로 소유권이전청구권가등기를 경료하고, 다시 1994. 8. 10. 자 매매를 원인으로 하여 같은 등기소 1994. 12. 29. 접수 제93232호로 위 가등기에 기하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하였는데, 당시 소외 3에게는 시가 금 50,000,000원 상당의 이 사건 부동산 외에 별다른 재산이 없었고, 이 사건 부동산 위에는 채권최고액 금 9,100,000원, 근저당권자 소외 4 은행으로 된 2번 근저당권설정등기 및 채권최고액 금 26,000,000원 및 금 40,000,000원, 근저당권자 각 소외 2 은행으로 된 4, 5번 근저당권설정등기가 각 경료되어 있었으며, 당시 위 각 근저당권에 의하여 담보되는 실제 채무액은 총 금 45,000,000원 상당이었다.  나. 원심은 위와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 3이 그의 언니인 피고와 사이에 이 사건 부동산에 관한 위 매매예약 및 매매계약을 체결하고 위 가등기를 경료한 1994. 8. 11.경에는 원고가 신용보증한 소외 2 은행에 대한 대출금채무에 관하여 원고는 소외 3에 대하여 사전구상권을 취득하였다 할 것이고, 당시 소외 3에게는 이 사건 부동산 외에는 별다른 재산이 없었고, 이 사건 채무액 이외에도 소외 4 은행 및 소외 2 은행에 금 45,000,000원 상당의 채무를 부담하고 있어서 그 채무가 재산을 초과하는 상태였다 할 것이며, 그러한 상황하에서 소외 3과 그의 언니인 피고 사이의 위 매매예약 및 매매계약은 채권자인 원고에 대한 사해행위에 해당한다 할 것이고, 소외 3으로서는 위와 같은 행위가 원고를 해할 것을 알았다고 볼 것이며, 나아가 수익자인 피고 역시 특별한 사정이 없는 한 이 사건 부동산을 악의로 취득한 것으로 추정된다고 한 후, 피고에게는 사해의 의사가 없었다는 피고의 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척하고, 피고와 소외 3 사이에 이 사건 부동산에 관하여 체결된 위 매매예약 및 매매계약의 취소와 그 원상회복으로서 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 소유권이전청구권가등기 및 소유권이전등기의 각 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구를 인용하고 있다.  2. 상고이유 제1, 3점에 대하여 어느 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하는 것이나, 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 할 것이므로 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복시키는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 명할 수 있을 뿐이라고 할 것이다(대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23207 판결 취지 참조). 따라서 사해행위의 목적인 부동산에 수 개의 저당권이 설정되어 있다가 사해행위 후 그 중 일부의 저당권만이 말소된 경우에도 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 가액배상의 방법에 의할 수밖에 없을 것이고, 그 경우 배상하여야 할 가액은 그 부동산의 가액에서 말소된 저당권의 피담보채권액과 말소되지 아니한 저당권의 피담보채권액을 모두 공제하여 산정하여야 할 것이다.  원심이 확정한 바와 같이 위 각 근저당권에 의하여 담보되는 실제 채무액은 금 45,000,000원 상당이었지만 원고가 소외 3에게 금 51,858,786원의 사전 구상채권이 있었으며, 소외 3이 원고를 해함을 알고도 1994. 8. 11. 그 유일한 재산인 시가 금 50,000,000원 상당인 이 사건 부동산에 관하여 1994. 8. 10. 자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 경료하고 이어서 1994. 8. 10. 자 매매를 원인으로 하여 1994. 12. 29. 피고 앞으로 위 가등기에 기한 소유권이전등기를 경료한 것이라면 이 사건 부동산의 가액에서 각 근저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 사해행위가 성립한다고 보아야 할 것이고, 한편 원심이 채용한 갑 제6호증(등기부등본)의 기재에 의하면 이 사건 부동산이 피고에게 양도된 이후인 1995. 7. 25. 자로 근저당권자 소외 2 은행으로 된 4, 5번 근저당권설정등기가 각 말소된 사실을 알 수 있으므로, 위에서 본 법리에 비추어 볼 때 이 사건 매매예약과 매매계약의 전부를 취소하여 이 사건 부동산 자체의 반환을 명할 것이 아니라 이 사건 부동산의 가액에서 이미 말소된 4, 5번 근저당권의 피담보채무액과 아직 말소되지 아니한 소외 4 은행을 근저당권자로 한 2번 근저당권의 피담보채무액을 모두 공제한 잔액의 한도에서 이 사건 매매예약과 매매계약의 일부를 각 취소하고 피고에 대하여 그 가액의 배상을 명하여야 할 것이고, 위와 같은 가액 산정의 기준시는 사해행위 취소시인 사실심 변론종결시라고 보아야 할 것이므로, 원심으로서는 변론종결시를 기준으로 하여 그 가액을 심리·확정할 필요가 있다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은 이와 다른 견해에서 소외 3과 피고 사이의 이 사건 매매예약 및 매매계약을 전부 취소하고 피고에 대하여 이 사건 부동산에 관하여 경료된 소유권이전청구권가등기와 소유권이전등기의 각 말소등기절차의 이행을 명하였으니, 원심판결은 사해행위 취소에 관한 법리를 오해한 나머지 그 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.  3. 상고이유 제2점에 대하여 사해행위 취소에 있어서 수익자가 악의라는 점에 대하여는 그 수익자 자신에게 선의임을 입증할 책임이 있는 것인바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 수익자인 피고에게 사해 의사가 없었다고 할 수 없다고 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 사해 의사에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 잘못이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)

대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결 [ 보증금반환등 ] [공1999.10.15.(92),2066] 【판시사항】 [1] 채무자가 유일한 재산인 부동산을 신탁한 경우, 사해행위에 해당하는지 여부(적극) [2] 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 그 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위 취소의 범위와 원상회복의 방법  【판결요지】 [1] 채무자가 채무를 변제하지 아니한 채 그의 유일한 재산인 부동산에 관하여 제3자와 사이에 신탁계약을 체결하고 그 제3자 명의로 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 신탁계약은 채권자를 해함을 알고서 한 사해행위라고 봄이 상당하다.  [2] 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하는 것이 원칙이지만, 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산의 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 가액 산정은 사실심변론 종결시를 기준으로 하여야 한다.   【참조조문】 [1] 민법 제406조 [2] 민법 제406조 【참조판례】 [2] 대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23207 판결(공1996하, 3530) 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결(공1998상, 727) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 서성건) 【피고, 상고인】 한국부동산신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인 정일종합법률사무소 담당변호사 한정화 외 2인) 【원심판결】 서울고법 1998. 7. 24. 선고 97나48878 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유와 기간이 지난 뒤에 제출된 상고보충이유서의 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다. 1. 제1점에 대하여 원심 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은, 원심 공동피고 1이 1992. 1. 27. 소외 1이 운영하는 주식회사 ○○건설 및 소외 2와 사이에 원심 공동피고 1 소유의 서울 영등포구 (주소 생략) 소재 대지에 지하 3층, 지상 8층 건물을 신축하기로 하는 공사도급계약을 체결함에 있어, 공사기간은 1992. 1. 27.부터 1993. 5. 30.까지로 하고, 공사대금은 5,180,000,000원으로 하되 이는 위 부동산을 담보로 제공하여 융자받을 은행대출금과 완공 후 임대분양을 하여 받을 임대보증금으로 충당하며, 임대분양은 수급인들의 책임 아래 행하나 만일 임대분양의 부진으로 공사대금이 모자라도 공사를 중단함이 없이 계속하여 준공하기로 특약한 사실, 소외 1은 1992. 3. 5.경 착공하여 같은 해 11.경 골조공사를 마무리하고 1993. 6.경 임대분양을 시작하였으나 예상 외의 분양 부진으로 공사비가 부족하게 되자, 원심 공동피고 1과 함께, 공동수급인인 소외 2에게 자금융통을 부탁하여 그의 아들인 소외 3이 발행한 액면 합계 금 23억여 원 상당의 약속어음 여러 매를 교부받은 다음, 그 어음에 원심 공동피고 1로부터 직접 배서를 받거나 그의 승낙 아래 원심 공동피고 1 명의로 배서한 후 이를 할인한 금원 또는 그 어음 자체를 위 공사의 하청업자들에게 공사대금조로 지급해 왔는데, 1993. 12. 11. 위 약속어음들은 소외 3이 자금 여력이 없는 데다가 소외 1 및 원심 공동피고 1도 결제대금을 소외 3에게 제 때에 지급하지 못함으로써 결국 부도처리된 사실, 한편 소외 2는 그 사이 위 약속어음들의 부도를 막기 위하여 위 부도 직전까지 소외 3의 처남인 원고 1로부터 금 514,000,000원을, 자기 딸인 원고 2로부터 금 340,000,000원을 각 차용하여 액면 합계 금 854,000,000원 상당의 약속어음들을 결제하였는데, 원고들로부터 그 변제에 대한 담보를 요구받고, 원심 공동피고 1에게 이와 같은 사정을 말하고 소외 3이 발행한 액면 금 330,000,000원, 액면 금 184,000,000원 및 액면 금 340,000,000원인 약속어음 3매에 원심 공동피고 1의 배서를 각 받아 그 중 액면 금 330,000,000원 및 액면 금 184,000,000원인 약속어음 2매를 원고 1에게, 액면 금 340,000,000원인 약속어음 1매를 원고 2에게 각 교부하였으나, 위 어음들 역시 다른 어음들과 마찬가지로 그 무렵 부도처리되자, 원고들은 원심 공동피고 1에 대한 위 약속어음금 채권 합계 금 854,000,000원을 피보전권리로 하여 서울지방법원 남부지원 93카단10742호로 부동산가압류 신청을 하여 1993. 12. 27. 자 가압류 결정에 따라 위 대지에 가압류등기가 마쳐진 사실, 원심 공동피고 1은 원고들의 위 가압류로 인하여 신축중인 건물에 대한 임대분양이 더욱 어려워지자 1994. 6. 3. 원고들에게 위 채무의 지급을 담보하는 의미에서 위 건물 중 3, 4층을 임대보증금 738,000,000원(그 중 금 328,000,000원은 원고 1, 금 340,000,000원은 원고 2, 나머지는 소외 4의 각 몫으로 하였고, 그 무렵 소외 2가 소외 1로부터 금 186,000,000원을 받아 원고 1에게 원심 공동피고 1에 대한 위 채권의 일부로 지급함으로써 원고 1의 몫이 줄어들었다.), 임대차기간 준공일로부터 24월로 하여 임대한다는 내용의 임대차계약서 및 위 임대 부분이 제3자에게 분양되는 경우에는 그로부터 받은 임대보증금을 원고들에게 먼저 지급하고서 제3자의 입주를 허용하기로 하며, 건물 준공 후 융자를 받게 되면 재임대와 관계없이 융자금에서 우선 위 채무를 변제한다는 내용의 이행각서를 각 작성하여 주고, 이에 대하여 원고들은 그 무렵 위 가압류를 해제하였으며, 한편 위 신축건물에 관하여 1994. 12. 8. 원심 공동피고 1 명의의 소유권보존등기가 대위로 경료되었고 위 건물은 1996. 초경 완공된 사실을 각 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면 원심 공동피고 1은 원고들에게 위 임대차계약서 및 이행각서를 작성하여 줌으로써 소외 2의 원고들에 대한 채무를 인수하여 위 임대차보증금 중 각 그 해당 몫을 원고들에게 직접 지급하여 주기로 약정하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 원고들의 원심 공동피고 1에 대한 위 각 채권의 발생시기에 관한 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.  상고이유 중 원심이 원고들의 원심 공동피고 1에 대한 위 각 채권 발생일이 1996. 초경이라고 판시하였다는 주장 부분이 있으나, 원심판결의 전후 문맥에 비추어 보면 원심은 원고들의 원심 공동피고 1에 대한 위 각 채권이 위 임대차계약서 및 이행각서의 작성교부일 즉 1994. 6. 3. 발생한 것으로 판시한 취지라 할 것이므로 이 부분 주장도 이유 없다.  2. 제2점에 대하여 원심 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 위 인정 사실에 이어, 원심 공동피고 1은 1995. 12. 8. 그의 유일한 재산인 위 대지와 건물(이하 이 사건 부동산이라 한다)을 신탁하기로 하여 피고와 사이에 '① 신탁의 목적: 토지개발신탁(임대형), ② 신탁재산: 이 사건 부동산(그 당시 위 건물은 약 90%의 공정이 진행된 상태임), ③ 신탁재산의 개발 및 관리방법: 신탁토지에 신탁건물을 건축하며 임대·분양 및 관리에 관한 일체의 업무를 수행함, ④ 신탁 종료의 사유: 신탁기간의 만료, 신탁 목적의 달성 또는 신탁계약의 중도해지, ⑤ 신탁기간: 신탁계약 체결일로부터 5년간, ⑥ 신탁 종료시 신탁재산의 교부: 신탁 종료시 수익자인 원심 공동피고 1 또는 그가 지정하는 제3자에게 신탁계산을 거쳐 위 신탁재산 또는 정산금을 지급함'을 내용으로 하는 신탁계약을 체결하고, 같은 해 12. 11. 위 신탁재산에 관하여 신탁을 원인으로 하는 피고 명의의 소유권이전등기를 마친 사실, 위 신탁계약을 체결할 당시 위 신탁재산의 가액은 토지의 경우 금 3,566,984,000원, 건물의 경우 금 4,078,131,000원 합계 금 7,645,115,000원 상당이었고, 위 신탁계약 체결 후 1995. 12. 12.부터 1997. 2. 20.까지 사이에 별지 근저당권목록 기재와 같이 위 신탁재산에 설정된 12개의 근저당권이 말소되었는데 그 피담보채무액의 합계는 금 4,780,000,000원인 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실들과 같은 경위로 원심 공동피고 1이 원고들에게 위와 같이 채무를 부담하고 있으면서도 이를 변제하지 아니한 채 그의 유일한 재산인 이 사건 부동산에 관하여 피고와 사이에 위와 같은 신탁계약을 체결하고 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하였으니 위 신탁계약은 채권자인 원고들을 해함을 알고서 한 사해행위라고 봄이 상당하다고 판단하였다.  기록에 의하면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 신탁행위 및 사해행위에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.  3. 제3점에 대하여 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하는 것이 원칙이지만, 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 할 것이므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산의 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 가액 산정은 사실심변론 종결시를 기준으로 하여야 할 것이다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은, 사해행위인 이 사건 신탁계약이 체결된 이후에 위 신탁재산에 설정되어 있던 12개의 근저당권이 말소되었으므로 피고는 신탁재산인 이 사건 부동산의 가액 합계 금 7,645,115,000원에서 말소된 근저당권의 피담보채무액 합계 금 4,780,000,000원을 공제한 나머지 금 2,865,115,000원 중에서 원고들의 채권에 대한 보전의 필요성이 인정되는 범위인 그들의 채권액 합계 금 668,000,000원 부분에 한하여 위 신탁계약을 취소하고 그 원상회복으로서 원고 1에게 그 채권액 금 328,000,000원, 원고 2에게 그 채권액 금 340,000,000원을 반환할 의무가 있다고 판단하였다.  기록과 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 그와 같은 판단은 정당하고, 기록상 이 사건 부동산 가액이 위 신탁계약 체결 후 특별히 저하되었다고 볼 만한 자료를 찾아 볼 수 없는 이상 원심 판시의 이 사건 부동산 가액은 원심 변론종결 당시의 가액이라고 이해되므로, 상고이유의 주장과 같은 부동산 평가시점이나 공제액수 등의 원상회복 범위에 관한 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장 역시 이유 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   서성(재판장) 박준서 신성택(주심) 이임수

대법원 2001. 6. 12. 선고 99다20612 판결 [ 사해행위취소등 ] [공2001.8.1.(135),1567] 【판시사항】 [1] 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 사해행위로서 이루어진 경우 원상회복의 방법 [2] 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 그 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위인 계약 전부의 취소와 부동산 자체의 반환을 구하는 청구취지 속에 계약의 일부취소와 가액배상을 구하는 취지도 포함된 것으로 보아 청구취지의 변경없이 바로 가액배상을 명할 수 있는지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 사해행위로서 이루어진 경우 그 매매예약을 취소하고 원상회복으로서 가등기를 말소하면 족한 것이고, 가등기 후에 저당권이 말소되었다거나 그 피담보채무가 일부 변제된 점 또는 그 가등기가 사실상 담보가등기라는 점 등은 그와 같은 원상회복의 방법에 아무런 영향을 주지 않는다.   [2] 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이고, 특별한 사정이 없는 한 변제자가 누구인지에 따라 그 방법을 달리한다고 볼 수는 없는 것이며, 사해행위인 계약 전부의 취소와 부동산 자체의 반환을 구하는 청구취지 속에는 위와 같이 일부취소를 하여야 할 경우 그 일부취소와 가액배상을 구하는 취지도 포함되어 있다고 볼 수 있으므로 청구취지의 변경이 없더라도 바로 가액반환을 명할 수 있다.   【참조조문】 [1] 민법 제406조 [2] 민법 제406조, 민사소송법 제235조 【참조판례】 [2] 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결(공1998상, 727) 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결(공1999하, 2066) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이병선) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김석수) 【환송판결】 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다57320 판결 【원심판결】 부산고법 1999. 3. 18. 선고 98나5661 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고 2의 상고를 기각하고, 상고비용은 위 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제3점을 제외한 나머지 상고이유에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 판시사실을 인정한 다음, 원고가 피고들에 대하여 사해행위취소를 구할 피보전권리를 가지고 있지 아니하여 이 사건 소는 부적법하다는 본안전 항변을 판시와 같은 이유로 배척하고, 원고의 사해행위 주장에 대하여는 원심의 인정 사실에 기초하여, 소외 1은 채권자를 해할 의사로 자신이 소외 2에게 발행한 약속어음의 지급책임을 부담할 염려가 생긴 후인 1993. 10. 14. 그에게 남은 마지막 재산이던 원심 판시 별지 목록기재 각 부동산 중 1, 2항 기재 부동산에 관하여 처인 피고 1에게 이를 증여하는 계약을 체결하고 같은 달 15일 위 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주었으며, 1994. 3. 31. 동생인 피고 2와의 사이에 같은 목록 3, 4항 기재 부동산에 관하여 매매예약을 체결하고 1994. 4. 11. 위 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 마쳐주었으며, 피고들 또한 소외 1의 위와 같은 의도를 알고 있었던 것으로 추정되므로, 특별한 사정이 없는 한 위 증여와 매매예약은 모두 사해행위에 해당한다고 판단하였다.  원심은 나아가 같은 목록 1, 2항 기재 부동산은 피고 1의 자금으로 매수하거나 신축한 위 피고의 특유재산으로서 등기명의만 소외 1에게 신탁하였다가 증여의 방법으로 소유권을 회복한 것에 불과하므로 사해행위가 되지 않는다는 취지의 위 피고의 주장 및 소외 1 발행의 약속어음이 배서금지된 어음임을 알고 취득한 소외 3이 자신의 직원인 원고로 하여금 하게 한 이 사건 청구는 신의칙에 반하여 허용되어서는 아니된다는 피고들의 주장에 대하여 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척함으로써 원고의 청구를 인용하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 그와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 여기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위반, 환송판결의 기속력, 채권자취소권 및 신의칙에 관한 법리오해 등의 위법사유가 없다.  이 점에 관한 상고이유의 주장들은 이유 없다. 2. 상고이유 제3점에 관하여 가. 기록에 의하면, 같은 목록 3, 4항 기재 각 부동산에 관하여 1992. 11. 26. 채권자 한샘출판 주식회사, 채무자 소외 1, 채권최고액 200,000,000원으로 된 근저당권이 설정되었다가 1994. 4. 11. 피고 2 앞으로 가등기가 이루어진 다음 1998. 4. 2. 위 근저당권이 말소된 사실을 인정할 수 있다.  소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 사해행위로서 이루어진 경우 그 매매예약을 취소하고 원상회복으로서 가등기를 말소하면 족한 것이고, 가등기 후에 저당권이 말소되었다거나 그 피담보채무가 일부 변제된 점 또는 그 가등기가 사실상 담보가등기라는 점 등은 그와 같은 원상회복의 방법에 아무런 영향을 주지 않으므로, 같은 목록 3, 4항 기재 각 부동산에 관하여 소외 1과 피고 2 사이의 매매예약을 취소하고, 피고 2 명의의 가등기의 말소를 명한 원심의 결론은 정당하다고 할 것이다.  따라서 이 점에 대한 피고 2의 상고이유의 주장은 이유 없다. 나. 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이고(대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결), 특별한 사정이 없는 한 변제자가 누구인지에 따라 그 방법을 달리한다고 볼 수는 없는 것이며, 원고가 사해행위인 계약 전부의 취소와 부동산 자체의 반환을 구하는 청구취지 속에는 위와 같이 일부취소를 하여야 할 경우 그 일부취소와 가액배상을 구하는 취지도 포함되어 있다고 보아, 청구취지의 변경이 없더라도 바로 가액반환을 명할 수 있다.  기록에 의하면, 같은 목록 1, 2항 기재 각 부동산에 관하여 1993. 9. 18. 채권자 조흥은행, 채무자 피고 1, 물상보증인 소외 1, 채권최고액 130,000,000원으로 된 근저당권이 설정되었다가 1993. 10. 15. 피고 1 앞으로 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 다음 1995. 3. 27. 위 근저당권이 말소된 사실을 알 수 있으므로, 위 증여가 사해행위에 해당한다면 위 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 명하여야 할 것이다.  그러함에도 원심은 이와 달리 같은 목록 1, 2항 기재 각 부동산에 관하여 소외 1과 피고 1 사이의 증여계약 전부를 취소하고, 위 피고 앞으로 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 명하였으니, 여기에는 사해행위취소에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 준 위법이 있다고 할 것이다.  이 점을 지적하는 피고 1의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고 1 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고 2의 상고를 기각하며 상고기각 부분의 상고비용은 패소자인 위 피고의 부담으로 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱

대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다33734 판결 [ 사해행위취소 ] [공2002.2.15.(148),355] 【판시사항】 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 그 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위 취소의 범위와 원상회복의 방법 【판결요지】 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하는 것이 원칙이지만, 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 가액 산정은 사실심 변론종결시를 기준으로 하여야 한다.  【참조조문】 민법 제406조 【참조판례】 대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23207 판결(공1996하, 3530) 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결(공1998상, 727) 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결(공1999하, 2066) 대법원 2001. 6. 12. 선고 99다20612 판결(공2001하, 1567) 【전 문】 【원고, 피상고인】 파산자 나라종합금융 주식회사 공동파산관재인 소외 1 외 1인 (소송대리인 변호사 임동진) 【피고, 상고인】 피고 1 외 9인 (소송대리인 우성종합 법무법인 담당변호사 문상호) 【원심판결】 서울고법 2001. 4. 19. 선고 99나60193 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, '파산선고 전 소외 나라종합금융 주식회사(이하 '나라종합금융'이라고 한다)는 1994년 1월경 소외 한국강관 주식회사(이하 '한국강관'이라고 한다)가 부도난 직후 사해행위에 해당하는 이 사건 대지에 관한 증여가 있었음을 알고 있었으므로 그 때로부터 1년 이상이 경과한 이후에 제기된 이 사건 사해행위 취소의 소는 제척기간이 도과된 후의 제소로서 부적법하여 각하되어야 한다.'는 피고들의 본안전 항변에 대하여 나라종합금융이 한국강관의 지급불능 직후 소외 2의 재산이동현황을 조사하였다는 점에 부합하는 제1심 증인 소외 3의 일부 증언은 갑 제9호증의 기재 및 제1심 증인 소외 4의 증언에 비추어 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 또한 나라종합금융이 채권회수를 위하여 한국강관에 대한 다른 채권자들과 소외 2의 재산관계에 대한 정보를 공유할 정도로 긴밀한 관계에 있었다는 점도 인정할 증거가 없고, 판시 채용 증거들에 의하여 오히려 소외 2의 채권자들인 다른 금융기관들이 한국강관의 지급불능 이후 1994. 1. 20.경부터 1995. 5. 13.경까지 이 사건 주택에 대하여 가압류 및 임의경매신청을 하여, 1995. 11. 13. 위 주택이 낙찰되었음에도, 나라종합금융은 위 경매절차에 참가하지 아니한 사실이 인정되는 점에 비추어 볼 때, 나라종합금융은 적어도 이 사건 제소일로부터 1년 이전까지는 이 사건 대지의 증여사실을 알지 못하였다고 봄이 상당하다고 판단하여 피고들의 위 항변을 배척하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 증거의 취사와 사실인정 및 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 경험칙과 논리법칙 등 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.  이 점에 대한 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 제2점에 대하여 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하는 것이 원칙이지만, 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 가액산정은 사실심 변론종결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23207 판결, 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결, 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 이 사건 증여 당시 이 사건 대지에는 주택과 함께 공동으로 소외 5 명의의 근저당권이 설정되어 있다가 위 증여 이후에 피고들의 변제로 위 근저당권이 해지된 사실, 이 사건 대지의 원심 변론종결 당시의 시가는 금 854,240,000원이나, 법정지상권의 부담이 있는 사정을 감안한 시가는 금 597,968,000원이 되는 사실을 각 인정한 다음, 위와 같이 사해행위 전에 설정되어 있던 근저당권이 사해행위 후에 말소된 사정 및 이 사건 증여로 인하여 이 사건 대지에 위 주택을 위한 관습상의 법정지상권이 발생한 사정을 고려하면, 위 법정지상권의 제한이 있는 이 사건 대지의 원심 변론종결 당시의 시가에서 위 근저당권설정등기 말소 당시 피고들이 실제로 변제한 피담보채무액 중 이 사건 대지가 부담하는 부분을 공제한 나머지 가액을 반환시키는 것이 공평하다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다고 할 것이고, 거기에 채증법칙을 위배한 사실오인이나, 채권자취소권 행사에 따른 가액배상에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  한편, 가액배상을 인정하는 경우 취소채권자가 상계 등의 방법으로 사실상 다른 채권자들에 우선하여 변제받게 되는 것을 시인하는 결과가 되는 경우가 있다고 하더라도 이러한 사유만으로는 피고들에게 가액배상을 명한 원심의 판단에 채권자취소권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.  이 사건의 경우 채권자취소권 행사에 따른 원상회복의 방법으로서는 원고가 피고들에게 위 근저당권설정등기의 말소를 위하여 변제한 금액을 상환하고 이 사건 대지에 관한 피고들의 지분을 반환받는 방식을 취하여야 한다는 피고들의 이 부분 상고이유의 주장은 독자적인 견해를 내세우는 것에 불과하여 받아들일 수 없다.  이 점에 대한 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식

대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다73138, 73145 판결 [ 사해행위취소·사해행위취소등 ] [공2002.9.15.(162),2051] 【판시사항】 [1] 사해행위취소의 소에서 제소기간의 준수 여부를 직권조사하지 않아도 되는 경우 [2] 사해행위취소의 소에서 제소기간의 기준이 되는 '법률행위가 있은 날'의 의미 [3] 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 아니하고 별도의 소유권이전등기를 경료받은 경우, 그 이전등기를 사해행위취소에 의하여 말소청구할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 사해행위취소의 소는 법률행위 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 하고, 이는 제소기간이므로 법원은 그 기간의 준수 여부에 관하여 직권으로 조사하여 그 기간이 도과된 후에 제기된 사해행위취소의 소는 부적법한 것으로 각하하여야 하므로 그 기간 준수 여부에 대하여 의심이 있는 경우에는 법원이 필요한 정도에 따라 직권으로 증거조사를 할 수 있으나, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보았을 때 그 기간이 도과되었다고 의심할 만한 사정이 발견되지 않는 경우까지 법원이 직권으로 추가적인 증거조사를 하여 기간 준수 여부를 확인하여야 할 의무는 없다. [2] 사해행위취소의 소에 있어 제소기간의 기준이 되는 '법률행위 있는 날'이라 함은 사해행위에 해당하는 법률행위가 실제로 이루어진 날을 의미한다. [3] 가등기권자가 가등기에 기한 본등기의 절차에 의하지 아니하고 별도의 소유권이전등기를 경료받은 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한 가등기권자가 재차 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있는 것이므로 그 별도의 소유권이전등기를 가등기에 기한 본등기와 동일하게 볼 수는 없다고 할 것이고, 따라서 그 별도의 소유권이전등기의 원인된 법률행위가 사해행위로서 취소되는 이상, 그 원상회복으로서 그 이전등기는 말소되어야 하는 것이고, 장차 그 가등기가 혼동의 법리에 의하여 부활되는지의 여부나 그와 같이 부활되는 가등기에 기하여 그 이전등기의 명의인이 다시 본등기를 경료할 수 있는지의 여부 등에 의하여 달리 볼 것은 아니다.  【참조조문】 [1] 민법 제406조 제2항, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제265조(현행 제292조 참조) [2] 민법 제406조 제2항 [3] 민법 제406조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 5. 14. 선고 95다50875 판결(공1996하, 1850) 대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결(공2001상, 774) [3] 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결(공1988, 1330) 대법원 1994. 4. 26. 선고 92다34100, 34117 판결(공1994상, 1447) 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결(공1996상, 532) 【전 문】 【원고, 피상고인】 대한민국 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이용훈) 【원심판결】 서울고법 2001. 10. 10. 선고 2001나1203, 1210 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 사해행위취소의 소는 법률행위 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 하고, 이는 제소기간이므로 법원은 그 기간의 준수 여부에 관하여 직권으로 조사하여 그 기간이 도과된 후에 제기된 사해행위취소의 소는 부적법한 것으로 각하하여야 하므로 그 기간 준수 여부에 대하여 의심이 있는 경우에는 법원이 필요한 정도에 따라 직권으로 증거조사를 할 수 있으나, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보았을 때 그 기간이 도과되었다고 의심할 만한 사정이 발견되지 않는 경우까지 법원이 직권으로 추가적인 증거조사를 하여 기간 준수 여부를 확인하여야 할 의무는 없다고 할 것이다(대법원 1996. 5. 14. 선고 95다50875 판결, 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결 등 참조).  그리고 여기에서 법률행위 있는 날이라 함은 사해행위에 해당하는 법률행위가 실제로 이루어진 날을 의미한다고 할 것이다. 기록에 의하면, 소외 1은 1995. 6. 14.경에 이르러 피고와의 사이에서 이 사건 부동산 중 2/3 지분을 피고에게 이전등기해 주기로 합의하고 같은 날 그 이전등기를 경료함에 있어서는 등기의 원인 및 일자를 1992. 1. 5. 자 매매로 기재하였던 사실을 인정할 수 있으므로 위 소외 1과 피고 사이에서 위 이전등기의 원인이 된 법률행위가 실제로 있었던 날은 1995. 6. 14.이라고 할 것인데, 이 사건 소는 그로부터 5년 내임이 역수상 명백한 1999. 7. 24.에 제기되었음이 기록상 명백하므로 이 사건 소는 제소기간 내에 제소된 것이라고 할 것이다.  원심이, 위 이전등기일인 1995. 6. 14.을 '이 사건 처분일'이라고 하면서도 '1992. 1. 5. 자 매매계약'을 취소한다고 한 것은, 위와 같은 취지에서 실제로 매매계약이 있었던 날과 그것이 매매계약서에 계약일자로 표시된 날이 서로 다르다는 것을 나타낸 것일 뿐 위 1992. 1. 5.을 법률행위가 있은 날로 본 취지가 아님이 분명하다고 할 것이므로 원심이 이 사건 소가 적법하다고 본 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 제소기간 또는 소송요건에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고가 위 소외 1에 대하여 물품대금채권, 구상금채권 및 대여금채권을 가지고 있었다는 점에 부합하는 증거들을 배척하고 그 채권의 대물변제로 이 사건 부동산 중 2/3 지분을 이전등기 받은 것이라는 피고의 주장을 받아들이지 아니한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법은 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 채권자취소의 소에 있어서는 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 경우에 그 수익자 또는 전득자에 대한 관계에서 채무자의 법률행위를 취소하고 원상회복을 청구하는 것이므로 채무자가 부동산의 소유권을 수익자에게 이전한 행위가 사해행위에 해당하는 경우에 있어서는 수익자에 대한 관계에서 그 원인된 법률행위를 취소하고 원상회복으로서 수익자 명의의 이전등기의 말소를 명하여야 하는 것이고, 이 때 수익자가 다른 원인에 의하여 다시 채무자로부터 이전등기를 받을 수 있다고 하여 이미 이루어진 수익자 명의의 이전등기의 말소를 명할 수 없게 되는 것은 아니라고 할 것이다.  그리고 가등기권자가 가등기에 기한 본등기의 절차에 의하지 아니하고 별도의 소유권이전등기를 경료받은 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한 가등기권자가 재차 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있는 것이므로(대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결 참조) 그 별도의 소유권이전등기를 가등기에 기한 본등기와 동일하게 볼 수는 없다고 할 것이다.  이 사건에서 비록 피고가 위 소외 1로부터 이전등기를 경료받기 이전에 가등기를 경료해 두고 있었다고 하더라도, 피고가 그 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 아니하고 별도로 소유권이전등기를 경료받았고 그 후 위 가등기는 말소되었으므로 위 이전등기를 위 가등기에 기한 본등기와 동일하게 볼 수는 없다고 할 것이고, 따라서 위 이전등기의 원인된 법률행위가 사해행위로서 취소되는 이상, 그 원상회복으로서 위 이전등기는 말소되어야 하는 것이고, 장차 위 가등기가 혼동의 법리에 의하여 부활되는지의 여부나 그와 같이 부활되는 가등기에 기하여 피고가 다시 본등기를 경료할 수 있는지의 여부 등에 의하여 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다.  같은 취지에서 나온 원심판결은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 혼동에 관한 법리오해나 경험칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열

 

대구고법 2006. 5. 19. 선고 2005나4933 판결 [ 사해행위취소 ] 확정[각공2006.7.10.(35),1446] 【판시사항】 ［1］ 사해행위 당시 아직 성립되지 않은 채권이 예외적으로 채권자취소권의 피보전채권이 되기 위한 요건 ［2］ 채무초과 상태의 채무자가 유일한 재산을 제3자에게 매도하는 것이 사해행위에 해당하는지 여부 ［3］ 채권자취소권의 주관적 요건인 사해의사의 의미 및 채무자의 사해의사가 인정되는 경우, 수익자의 악의가 추정되는지 여부(적극) ［4］ 근저당권이 설정된 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 근저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위 취소의 범위(=근저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액)와 원상회복의 방법(=가액배상) 및 그 가액의 산정 시기(=사실심 변론 종결시) ［5］ 사해행위취소소송에서 원상회복으로 가액배상을 명하는 경우, 대항력은 있으나 우선변제권은 없는 임차인의 임차보증금도 수익자가 배상할 부동산의 가액에서 공제하여야 하는지 여부(소극)  【판결요지】 ［1］ 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터 잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다. ［2］ 채무초과 상태의 채무자가 유일한 재산인 토지를 제3자에게 매도하고 소유권이전등기를 경료해 준 것은 특별한 사정이 없는 한 채권자를 해한다는 사정을 알고서 한 사해행위에 해당한다. ［3］ 채무자의 악의, 즉 사해의사는 채권자를 해하려고 적극적으로 의욕하는 것을 의미하는 것이 아니라, 채무자의 재산처분 행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족 상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 되리라는 사실을 소극적으로 인식하는 것으로 족하고, 또한 채무자의 사해의사가 인정되는 이상 수익자도 악의로 추정된다. ［4］ 사해행위 후 변제 등에 의하여 근저당권설정등기가 말소된 경우 사해행위를 취소하고 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 제공되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로 그 부동산의 가액에서 근저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서만 사해행위를 취소하고 그 가액 상당액의 배상을 구할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 가액 산정은 사실심 변론 종결시를 기준으로 하여야 한다. ［5］ 부동산에 대한 매매계약이 사해행위임을 이유로 이를 취소함과 아울러 원상회복으로 가액배상을 명하는 경우, 주택임대차보호법 제3조 제1항이 정한 대항력을 갖추었으나 그 전에 이미 선순위 근저당권이 마쳐져 있어 부동산이 경락되는 경우 소멸할 운명에 놓인 임차권의 임대차보증금반환채권은, 임대차계약서에서 확정일자를 받아 우선변제권을 가지고 있다거나 주택임대차보호법상의 소액임차인에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 수익자가 배상할 부동산의 가액에서 공제할 것은 아니며, 상가건물임대차보호법이 적용되는 임대차의 경우도 마찬가지이다.  【참조조문】 ［1］ 민법 제406조 제1항 ［2］ 민법 제406조 제1항 ［3］ 민법 제406조 제1항 ［4］ 민법 제406조 제1항 ［5］ 민법 제406조 제1항, 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제3조의2 제2항, 제8조, 상가건물임대차보호법 제3조 제1항, 제5조 제2항, 제14조  【참조판례】 ［1］ 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다37821 판결(공2001상, 953) 대법원 2002. 11. 26. 선고 2000다64038 판결(공2003상, 173) 대법원 2004. 11. 12. 선고 2004다40955 판결(공2004하, 2033) 대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다53173 판결(공2005하, 1498) ［2］［3］ 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다57320 판결(공1998상, 1615) ［2］ 대법원 2003. 3. 25. 선고 2002다62036 판결(공2003상, 1046) ［4］ 대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결(공2001하, 2162) 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다64547 판결(공2002상, 275) 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결(공2003상, 46) ［5］ 대법원 2001. 6. 12. 선고 99다51197, 51203 판결(공2001하, 1572) 【전 문】 【원고, 피항소인】 파산자 주식회사 문경상호신용금고의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 변호사 곽윤회) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 주호영외 3인) 【제1심판결】 대구지법 상주지원 2005. 6. 24. 선고 2003가합420 판결 【변론종결】 2006.4.28. 【주 문】 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 1. 피고와 제1심 공동피고( 주민등록번호 생략) 사이에 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2002. 6. 19. 체결된 매매계약을 161,863,769원의 범위 내에서 취소한다.  2. 피고는 원고에게 161,863,769원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 3. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 4. 소송총비용 중 10%는 원고가, 나머지 90%는 피고가 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 피고와 제1심 공동피고( 주민등록번호 생략) 사이에 별지 목록 기재의 이 사건 부동산에 관하여 2002. 6. 19. 체결된 매매계약을 192,235,607원의 범위 내에서 취소한다.  나. 피고는 원고에게 192,235,607원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 완제일까지 연 5%의 비율에 의한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 기초 사실 ［인정 근거］ 다툼 없는 사실, 갑1호증의 1, 갑2, 3, 5호증의 각 1, 2, 갑4호증의 각 기재(피고는 갑2호증의 1이 위조되었다고 주장하나, 아래 2.가.항에서 살펴보는 바와 같이 피고의 위 주장은 이유 없다.), 제1심법원의 한국감정원 구미지점장에 대한 시가감정촉탁 결과 및 국민은행 문경지점장에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지  ［배척 증거］ 을17호증, 을18호증의 5, 6, 10의 각 기재 및 일부 기재 가. 제1심 공동피고 제1심 공동피고와의 대출계약 (1) 주식회사 문경상호신용금고(이하 ‘문경금고’라 한다)는 1999. 7. 24. 제1심 공동피고 제1심 공동피고에게 5억 원을 변제기 2002. 7. 24., 이자율 연 15.6%, 지연배상금률 연 22%로 각 정하여 대여하였고, 제1심 공동피고의 전 남편인 소외 1이 위 대여금채무를 연대보증하였다.  (2) 문경금고는 2002. 8. 30. 대구지방법원의 파산결정에 따라 파산되어 같은 날 원고가 파산관재인으로 선임되었다. 나. 원고의 채권 발생 (1) 제1심 공동피고는 위 대출금의 변제기가 도과되었음에도 상환을 지체하고 있고, 연대보증인인 소외 1이 2003. 8. 14. 일부 변제한 돈은 위 대여금에 대한 2002. 12. 18.까지의 이자에 충당되어, 현재 대여원금 5억 원 및 이에 대한 2002. 12. 19.부터 다 갚는 날까지의 지연손해금이 남아 있다.  (2) 원고는 대구지방법원 상주지원 2003가단3811호로 대여금청구 소송을 제기하여, 2004. 7. 28. 같은 법원으로부터 ‘ 제1심 공동피고와 소외 1은 연대하여 원고에게 5억 원 및 이에 대하여 2002. 12. 11.부터 다 갚는 날까지 연 22%의 비율에 의한 돈을 지급하라’는 판결을 선고받았고, 위 판결은 2004. 8. 24. 확정되었다.  다. 제1심 공동피고의 재산처분행위 제1심 공동피고는 자신의 소유인 이 사건 부동산에 관하여, 동생인 피고에게 대구지방법원 문경등기소 2002. 7. 3. 접수 제8561호로 같은 해 6. 19. 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다.  라. 제1심 공동피고의 재산상태 제1심 공동피고가 이 사건 매매계약을 체결할 무렵, 적극재산으로는 시가 432,752,200원 상당의 이 사건 부동산 외에는 별다른 재산이 없었음에 반하여, 소극재산으로는 피고 주장의 채권을 제외하더라도 문경금고에 대한 5억 원의 대출금채무, 주식회사 국민은행(이하 ‘국민은행’이라 한다)에 대한 2억 4천만 원의 근저당권부 차용금채무 등 합계 약 7억 4천만 원 상당의 채무를 부담하고 있어 이미 채무초과 상태에 있었다.  2. 피보전채권 및 사해행위의 성립 가. 피보전채권 (1) 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터 잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다( 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다37821 판결 참조).  (2) 원고의 제1심 공동피고에 대한 대여금채권의 변제기가 이 사건 매매계약이 체결된 이후이고 위 매매계약 체결 이전에 제1심 공동피고가 기한의 이익을 상실하였는지 관하여는 아무런 주장ㆍ입증이 없기는 하지만, 앞서 본 바와 같이 위 매매계약을 체결할 당시 이미 원고는 제1심 공동피고 사이에 이 사건 대출계약을 체결하고 돈을 대여하였으며, 위 대여금의 변제기가 도래하기 약 1개월 전에 이 사건 매매계약을 체결하고 소유권이전등기를 마쳤고, 제1심 공동피고는 2002년 초순경 이미 이 사건 대출금을 제외하고도 국민은행의 대출금 이자 등으로 자금압박을 받고 있어서 이 사건 대출금의 변제기에 상환이 어려운 고도의 개연성이 있었으며, 실제로 이 사건 매매계약 체결일로부터 약 1개월 후에 도래한 위 대출금의 변제기에 제1심 공동피고는 대출원금을 상환하지 못하였으므로, 원고의 제1심 공동피고에 대한 대출금채권은 이 사건 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.  (3) 피고는, 소외 1이 제1심 공동피고를 기망하여 교부받은 인감증명서 등을 이용하여 문경금고 직원이었던 소외 2와 공모하여 이 사건 대출서류를 위조하였고, 대출금 5억 원은 소외 3의 대출금 3억 원과 소외 1이 인수한 소외 4의 대출금 2억 2천만 원의 변제에 충당하였으므로, 이 사건 대출금채권은 이 사건 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 없다고 주장한다.  그러나 이에 부합하는 듯한 을17호증, 을18호증의 5, 6, 10의 각 기재 및 일부 기재는 아래에서 인정되는 사실에 비추어 믿기 어렵고, 을18호증의 1 내지 3의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이 사건 대출서류가 위조되었음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 갑5호증의 1, 2, 을18호증의 6, 10, 11의 각 일부 기재에 의하면, 제1심 공동피고는 1999. 7. 24. 10:00경 문경금고 이사장 사무실에서 이 사건 여신거래약정서(갑2호증의 1)에 직접 서명ㆍ날인한 사실, 원고가 제1심 공동피고, 소외 1을 상대로 제기한 대여금 청구소송에서, 2004. 7. 28. 제1심 공동피고의 위조주장이 배척되고 원고 전부 승소판결이 선고되었으나, 제1심 공동피고와 소외 1이 항소하지 않아 위 판결은 2004. 8. 24. 확정된 사실을 각 인정할 수 있을 뿐이므로, 이 사건 대출서류가 위조되었음을 전제로 한 피고의 위 주장은 이유 없다 나. 사해행위의 성립 채무초과 상태의 채무자가 유일한 재산인 토지를 제3자에게 매도하고 소유권이전등기를 경료해 준 것은 특별한 사정이 없는 한 채권자를 해한다는 사정을 알고서 한 사해행위에 해당한다고 할 것인데( 대법원 2003. 3. 25. 선고 2002다62036 판결, 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다57320 판결 참조), 앞에서 본 바와 같이 채무초과 상태에 있던 제1심 공동피고가 채권자 중 일부인 피고와 사이에 자신의 가치 있는 유일한 재산인 이 사건 부동산에 관하여 매매계약을 체결한 행위는 원고에 대한 관계에서 공동담보를 감소시킨 행위로서 원고가 종전보다 더 불리한 지위에 놓이게 되므로 특별한 사정이 없는 한 원고의 이익을 해하는 사해행위가 된다고 할 것이고, 당시 제1심 공동피고의 재산상태, 이 사건 매매계약의 체결 시점, 제1심 공동피고와 피고 사이의 관계 등에 비추어, 제1심 공동피고는 이 사건 매매계약이 채권자를 해할 것임을 알았다고 볼 것이며, 수익자인 피고의 악의도 일응 추정된다.  3. 피고의 주장에 대한 판단 가. 사해행위의 불성립 주장 (1) 피고는, 이 사건 매매계약 체결 당시 이미 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 합계 2억 5천만 원 상당의 근저당권설정등기가 마쳐져 있었는데, 이 사건 부동산의 시가는 위 근저당권의 피담보채무액에 미치지 못하므로, 제1심 공동피고가 피고에게 이 사건 부동산을 매도하였다고 하더라도 사행행위가 되지 않는다고 주장한다.  채무자가 양도한 목적물에 담보권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이라 할 것이고 그 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 때에는 당해 목적물의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없으나( 대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다42618 판결 참조), 갑3호증의 1, 2의 각 기재, 제1심법원의 한국감정원 구미지점장에 대한 시가감정촉탁 결과 및 국민은행 문경지점장에 대한 사실조회 결과를 종합하면, 이 사건 부동산에 관하여, 대구지방법원 문경등기소 1996. 8. 9. 접수 제9347호로 채무자 제1심 공동피고, 채권최고액 2억 원의 국민은행 명의 근저당권설정등기와 같은 등기소 2000. 1. 21. 접수 제942호로 채무자 제1심 공동피고, 채권최고액 5천만 원의 같은 은행 명의 근저당권설정등기가 각 마쳐진 사실, 이 사건 매매계약 체결일인 2002. 6. 19. 무렵의 이 사건 부동산의 시가는 432,752,200원인 반면, 위 각 근저당권의 피담보채권 합계액은 2억 4천만 원인 사실을 각 인정할 수 있고 반증이 없으므로, 이 사건 매매계약 체결 당시 근저당권 피담보채권의 합계액이 이 사건 부동산의 시가를 초과함을 전제로 한 피고의 위 주장은 이유 없다.  (2) 피고는, 제1심 공동피고의 국민은행에 대한 2억 4천만 원 상당의 근저당권부 채무와 임차인인 소외 5, 6, 7에 대한 임차보증금반환채무 합계 1억 8천만 원을 각각 인수하고, 제1심 공동피고에게 2천만 원을 추가로 지급함과 아울러 피고의 제1심 공동피고에 대한 기존 채권 6천만 원과 상계함으로써 이 사건 부동산을 합계 5억 원에 정당하게 매수하였고, 당시 시가 이상으로 매수함으로써 이 사건 매매를 통해 피고의 기존 채권 6천만 원 상당을 다른 채권자들과 비교하여 우선 확보한 것도 아니므로, 이 사건 매매계약은 어느 모로 보나 사해행위가 아니라는 취지로 주장한다.  먼저, 피고가 제1심 공동피고에 대해 6천만 원의 대여금채권을 가지고 있었고 이 사건 매매대금으로 추가로 2천만 원을 지급하였는지에 관하여 보건대, 을2, 5, 17호증, 을6호증의 1, 2의 각 일부 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 을2, 17호증의 각 일부 기재에 의하면 제1심 공동피고는 인증서에서 ‘이 사건 부동산을 피고에게 매도할 당시 정확한 매매금액을 정하지 않고 근저당권부채무 2억 4천만 원, 당시 임대차보증금 1억 8천만 원을 피고가 인수하고 2천만 원을 지급하는 것으로 약정하였다.’라고 기재하여 피고가 주장하는 6천만 원 채권은 매매대금에 포함되지 않은 사실, 피고가 매매대금의 일부로 제1심 공동피고에게 지급하였다는 2천만 원의 입증자료로 제시한 제1심 공동피고 명의 계좌(을2호증)상으로는 위 돈의 입금일자가 2002. 4. 25.이어서 이 사건 매매계약 체결일인 2002. 6. 19. 훨씬 이전인 사실을 각 인정할 수 있을 뿐이므로, 이 사건 부동산을 5억 원에 정당하게 매수하였음을 전제로 하는 피고의 위 주장도 모두 이유 없다.  나. 선의 주장 (1) 피고는, 이 사건 매매계약을 체결할 당시 피고 및 제1심 공동피고는 이 사건 대출계약의 체결사실을 알지 못하여 제1심 공동피고가 장차 무자력 상태에 놓이게 될 것이라는 사정을 전혀 예상하지 못하였고, 만약 그러한 사정을 알았다면 이 사건 부동산을 매매하지 않았을 것이므로, 자신은 선의의 수익자에 해당한다는 취지로 주장한다.  (2) 채무자의 악의, 즉 사해의사는 채권자를 해하려고 적극적으로 의욕하는 것을 의미하는 것이 아니라, 채무자의 재산처분 행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족 상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 되리라는 사실을 소극적으로 인식하는 것으로 족하고, 또한 채무자의 사해의사가 인정되는 이상 수익자도 악의로 추정되는데, 을17호증, 을18호증의 5, 6의 각 일부 기재만으로는 피고가 선의였다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 앞서 본 바와 같이 제1심 공동피고는 이 사건 여신거래약정서에 직접 서명ㆍ날인을 하여 이 사건 대출계약을 알고 있었다고 할 것이므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.  4. 사해행위 취소 및 원상회복의 범위 가. 가액배상 원칙 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하는 것이 원칙이나, 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 근저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 한다.  따라서 사해행위 후 변제 등에 의하여 근저당권설정등기가 말소된 경우 사해행위를 취소하고 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 제공되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로 그 부동산의 가액에서 근저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서만 사해행위를 취소하고 그 가액 상당액의 배상을 구할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 가액 산정은 사실심 변론 종결시를 기준으로 하여야 한다( 대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결 참조).  나. 가액배상의 범위 이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 부동산에 관하여는 이미 대구지방법원 문경등기소 1996. 8. 9. 접수 제9347호로 채무자 제1심 공동피고, 채권최고액 2억 원의 국민은행 명의 근저당권설정등기와 같은 등기소 2000. 1. 21. 접수 제942호로 채무자 제1심 공동피고, 채권최고액 5천만 원의 같은 은행 명의 근저당권설정등기가 각각 마쳐져 있었던 사실은 앞서 본 바와 같고, 을7, 8호증의 각 1, 2의 각 기재, 제1심법원의 국민은행 문경지점장에 대한 사실조회 결과와 이 법원의 한국감정원 구미지점장에 대한 시가감정촉탁 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 이 사건 매매계약 체결 이후인 2002. 10. 29. 국민은행에게 위 각 근저당권의 피담보채권 합계액 240,428,821원을 지급하고, 같은 날 위 각 근저당권설정등기를 말소한 사실, 2006. 3. 31. 기준으로 이 사건 부동산의 시가는 402,292,590원인 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 변론종결 당시의 시가도 위와 동일할 것으로 추인된다.  따라서 이 사건 부동산의 변론종결 당시의 가액 402,292,590원에서 말소된 위 각 근저당권의 실제 피담보채권액 240,428,821원을 공제한 잔액 161,863,769원(피보전채권 5억 원 및 지연손해금 범위 내)이 이 사건 부동산이 가지는 공동담보가액으로서 사해행위취소 및 가액배상 범위의 한도가 된다.  다. 임대차보증금의 공제 여부 (1) 피고는, 소외 5는 이 사건 매매계약 체결 이전인 2002. 6. 3. 제1심 공동피고로부터 이 사건 부동산 중 1층 좌측부분 20평을 보증금 4,500만 원, 임차기간 1년으로 하여 임차하여, 같은 해 8. 5. 사업자등록을 하고, 같은 해 10. 26. 확정일자를 받아 대항력과 우선변제권을 갖추었고, 소외 6은 2000. 5. 15. 제1심 공동피고로부터 이 사건 부동산 중 1층 우측부분 30평을 보증금 7,000만 원, 임차기간 1년으로 하여 임차하였다가 기간 만료 후 임차대계약을 갱신하였고, 2000. 7. 27. 사업자등록을 한 후 2002. 10. 26. 확정일자를 받아 역시 대항력과 우선변제권을 갖추었으며, 소외 7은 2000. 12. 1. 제1심 공동피고로부터 이 사건 부동산 중 2층 34평을 보증금 6,500만 원, 임차기간 1년으로 하여 임차하여, 2002. 10. 21. 사업자등록을 하고, 같은 해 10. 26. 확정일자를 받아 대항력과 우선변제권을 갖추었으므로, 위 각 임차보증금 합계 1억 8천만 원도 이 사건 부동산의 시가에서 공제되어야 하는데 이를 공제할 경우 가액배상으로 원고에게 반환하여야 할 돈은 남아 있지 않다고 주장한다.  (2) 부동산에 대한 매매계약이 사해행위임을 이유로 이를 취소함과 아울러 원상회복으로 가액배상을 명하는 경우, 주택임대차보호법 제3조 제1항이 정한 대항력을 갖추었으나 그 전에 이미 선순위 근저당권이 마쳐져 있어 부동산이 경락되는 경우 소멸할 운명에 놓인 임차권의 임대차보증금반환채권은, 임대차계약서에서 확정일자를 받아 우선변제권을 가지고 있다거나 주택임대차보호법상의 소액임차인에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 수익자가 배상할 부동산의 가액에서 공제할 것은 아니며( 대법원 2001. 6. 12. 선고 99다51197, 51203 판결 참조), 상가건물임대차보호법이 적용되는 임대차의 경우도 마찬가지라 할 것인데, 상가건물임대차보호법 시행령 제6조, 제7조에 의하면 이 사건 부동산 소재지인 문경시의 경우 우선변제를 받을 소액임차인의 범위는 보증금 2,500만 원 이하이고, 우선변제 받을 보증금의 범위는 750만 원이다.  (3) 이 사건 부동산에 관하여 선순위 근저당권이 마쳐져 있는 이 사건의 경우, ① 위 각 임차인은 모두 사해행위인 이 사건 매매계약이 체결된 이후에 확정일자를 받았을 뿐 아니라, 위 각 임차보증금이 모두 2,500만 원을 초과하여 우선변제를 받을 소액임차인에도 해당하지 않음은 피고의 주장 자체로 분명하고, ② 을9, 10호증의 각 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 위 각 임차인이 확정일자를 받은 것은 제1심 공동피고와 체결한 임대차계약서가 아니라, 사해행위 이후 피고와 체결한 임대차계약서인 사실을 인정할 수 있고, 달리 위 각 임차인이 사해행위 당시 우선변제권을 가지고 있다거나 상가건물임대차보호법상의 소액임차인에 해당한다고 볼 아무런 증거가 없으므로, 가액배상을 명함에 있어 위 각 임대차보증금이 공제되어야 한다는 피고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.  5. 결 론 따라서 피고와 제1심 공동피고 사이에 이 사건 부동산에 관하여 2002. 6. 19. 체결된 매매계약은 161,863,769원의 한도 내에서 취소되어야 하고, 피고는 그 원상회복으로서 원고에게 161,863,769원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 민법이 정하는 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 주문과 같이 변경한다.  ［［별 지］ : 부동산 목록 생략］ 판사   김창종(재판장) 권순형 남대하

대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다59182 판결 [ 사해행위취소 ] [미간행] 【판시사항】 물상담보에 의하여 채권자에게 우선변제권이 확보되는 경우, 채권자취소권에 있어서 피보전채권의 범위 【참조조문】 민법 제406조 제1항 【참조판례】 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다21017 판결(공2001상, 252) 대법원 2001. 7. 27. 선고 2000다73377 판결(공2001하, 1941) 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다63912 판결(공2002상, 1089) 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결(공2003상, 46) 【전 문】 【원고(탈퇴), 피상고인】 파산자 주식회사 오렌지신용금고의 공동파산관재인 외 1인 【원고 승계참가인】 주식회사 정리금융공사 (소송대리인 법무법인 세양 담당변호사 김광훈외 2인) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2006. 7. 19. 선고 2005나103299 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심의 판단 원심은, 이 사건 매매예약 체결 당시 소외 1이 보유한 적극재산의 가액을 ① 이 사건 부동산(91,249,000원), ② 광명시 (지번 1 생략) 임야, (지번 2 생략) 임야의 각 1/2지분(168,102,000원, 2001. 8. 27.경의 공공용지 협의취득단가를 참작한 금액으로 167,992,000원의 오기로 보인다.), ③ 경기 포천군 영북면 (지번 3 생략) 임야의 300/2700지분, (지번 4 생략) 임야의 300/ 3600지분(417,514원) 등 합계 259,768,514원으로 산정하고, 소극재산의 가액을 ① 이 사건 대출금채무(559,155,352원 = 원금 447,575,859원 + 이자 및 지연손해금 111,579,493원), ② 소외 2에 대한 채무(50,000,000원), ③ 봉화농업협동조합에 대한 전세금반환채무(30,000,000원) 등 합계 639,155,352원으로 산정하여 소외 1이 채무초과의 상태에 있었던 것으로 판단하였다.  2. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고, 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무 전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면, 그 범위 내에서는 채무자의 재산처분행위는 채권자를 해하지 아니하므로 연대보증인이 비록 유일한 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도 채권자에 대하여 사해행위가 성립되지 않는다고 보아야 할 것이고, 당해 채무액이 그 부동산의 가액 및 채권최고액을 초과하는 경우에는 그 담보물로부터 우선변제받을 액을 공제한 나머지 채권액에 대하여만 채권자취소권이 인정된다고 할 것이다( 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 등 참조).  기록에 의하면 주식회사 오렌지신용금고는 소외 3에게 1997. 9. 30. 마송자동차학원 주식회사(이하 ‘소외 회사’라 한다), 소외 4, 소외 5의 연대보증하에 23억 원을, 1998. 6. 24. 소외 회사, 소외 1의 연대보증하에 이 사건 대출금인 4억 6,000만 원을 각 대출하는 한편, 위 각 대출금채권의 담보조로 소외 회사 소유의 김포시 통진읍 (지번 5 생략) 소재 토지 위에 1997. 9. 30. 채권최고액 29억 9,000만 원의 근저당권, 1998. 6. 24. 채권최고액 6억 9,000만 원의 근저당권을 각 설정받았는데, 그 후 소외 3이 위 각 대출금채무를 변제하지 아니하자 위 각 근저당권을 실행하여 그 배당금의 일부를 이 사건 대출금채권 중 원금채권에 충당하였음을 알 수 있는바, 사정이 위와 같다면 주식회사 오렌지신용금고는 소외 회사 소유의 부동산 위에 근저당권을 취득함으로써 이 사건 대출금채권에 관한 우선변제권을 확보하고 있었던 것으로 볼 수 있고, 만일 이 사건 매매예약 당시 그 우선변제권의 범위가 실제 배당금의 변제충당 내역과 같이 이 사건 대출금채권 중 원금채권 전부에 미치는 것이었다면 그 금액만큼은 소외 1의 소극재산에서 공제되었어야 할 것이다. 한편, 기록에 의하면 이 사건 매매예약 체결 무렵 소외 1이 피고로부터 받은 돈 등으로 봉화농업협동조합에 대한 전세금반환채무 중 25,000,000원을 변제하였음을 알 수 있으므로, 위 변제된 채무액도 소외 1의 소극재산에서 공제하면 결국 이 사건 매매예약 당시 소외 1의 소극재산의 가액은 원심이 인정한 바와 같이 639,155,352원이 아닌 166,579,493원(= 639,155,352원 - 447,575,859원 - 25,000,000원)으로서 이 사건 부동산을 제외한 적극재산의 가액 168,409,514원(= 167,992,000원 + 417,514원)에 미치지 못한다고 볼 여지가 있다.  그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 매매예약 당시 이 사건 대출금채권 중 어느 부분이 소외 회사 소유의 부동산 위에 설정된 각 근저당권으로 담보된 상태였는지, 그리고 소외 1의 봉화농업협동조합에 대한 실제 전세금반환채무의 액수는 얼마인지 심리하여 보거나 이를 고려하지 아니한 채 소외 1이 채무초과의 상태에 있었던 것으로 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

대법원 2007. 5. 31. 선고 2006다18242 판결 [ 사해행위취소 ] [미간행] 【판시사항】 [1] 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 후 그 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위취소의 범위와 원상회복의 방법 [2] 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 후 그 저당권설정등기가 말소되었음을 이유로 가액배상을 명하는 경우, 그 부동산 가액에서 수익자의 변제로 말소된 채무자 소유의 다른 부동산에 관한 저당권이나 전세권의 피담보채무액도 공제하여 배상액을 산정할 것인지 여부(소극)  【참조조문】 [1] 민법 제406조 제1항 [2] 민법 제406조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결(공1998상, 727) 대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다33734 판결(공2002상, 355) 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결(공2003상, 46) 【전 문】 【원고, 상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 하종면) 【피고, 피상고인】 피고 【피고 보조참가인】 참가인 【원심판결】 서울고법 2006. 2. 10. 선고 2004나57443 판결 【주 문】 원심판결 중 원심판결 별지 목록 제2 기재 부동산에 관한 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 원심판결 별지 목록 제2 기재 부동산(이하 ‘제2부동산’이라 한다) 중 1/2 지분에 관하여는 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있다고 전제한 다음, 그 가액배상의 범위를 정함에 있어 위 지분의 시가에서 말소된 제2부동산에 관한 근저당권의 피담보채무액 중 피고 분담부분을 공제하는 이외에도, 피고가 제2부동산을 담보로 제공하여 대출받는 한편 추가로 차용하여 마련한 돈으로 채무를 변제하여 원심판결 별지 목록 제1 기재 부동산(이하 ‘제1부동산’이라 한다)에 관하여 설정된 제1, 2순위 근저당권등기와 제5순위 전세권등기를 말소하였음을 이유로 그와 같이 말소된 근저당권이나 전세권의 피담보채무액 중 피고 분담부분을 공제하는 것이 원고 등 일반채권자와 수익자인 피고 사이에서 공평하며 가액배상제도의 인정 취지에 부합한다고 보아, 제2부동산 중 1/2 지분에 관한 가액배상액은 그 시가 171,708,000원에서 말소된 제2부동산에 관한 근저당권의 피담보채무액 4,000만 원(= 8,000만 원 × 피고의 지분 1/2)과 말소된 제1부동산에 관한 근저당권과 전세권의 피담보채무액 합계 8,150만 원{= (제1, 2순위 근저당권의 피담보채무 합계 1억 3,500만 원 + 제5순위 전세금채무 2,800만 원) × 피고의 지분 1/2}을 모두 공제한 나머지 50,208,000원(= 171,708,000원 - 4,000만 원 - 8,150만 원)이 된다고 판단하여, 그범위 내에서 사해행위인 매매예약 및 매매계약을 취소하고,원상회복으로 위 가액배상금의 지급을 명하였다 2. 그러나 이러한 원심의 조치는 그대로 수긍하기 어렵다. 어느 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하는 것이나, 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하고, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이다( 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결, 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 등 참조). 그리고 이러한 가액배상에 있어서는 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있어 사해행위가 성립하는 범위 내의 가액의 배상을 명하여야 하는 것인 만큼, 사해행위 후 그 부동산에 관하여 저당권설정등기가 말소되었음을 이유로 가액배상을 명하는 경우에는 사해행위 당시 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있었던 부동산 가액 전부의 배상을 명하여야 할 것이고, 그 부동산 가액에서 수익자의 변제로 말소된 채무자 소유의 다른 부동산에 관한 저당권이나 전세권의 피담보채무액을 공제하여 가액배상액을 산정할 것은 아니다.  따라서 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 제2부동산 중 1/2 지분에 관하여 사해행위취소에 따른 가액배상액을 산정함에 있어서 위 지분의 시가에서 제1부동산에 관하여 피고의 변제로 말소된 근저당권이나 전세권의 피담보채무액까지 공제한 것은 사해행위의 취소 및 가액배상의 범위에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라 할 것이고, 이와 같은 잘못은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 결 론 그러므로 원심판결 중 제2부동산에 관한 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

대법원 2008. 5. 15. 선고 2005다60338 판결 [ 사해행위취소 ] [미간행] 【판시사항】 [1] 채무자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정된 경우, 채무자의 다른 재산처분행위에 대한 채권자취소권이 인정되는지 여부(한정 적극) 및 그 증명책임의 소재  [2] 채권자에게 담보로 제공된 부동산에 대하여 임의경매 등의 환가절차가 개시되어 진행되는 도중에 채무자의 재산처분행위가 이루어진 경우, 사해행위 여부를 판단하기 위한 부동산 가액의 평가 기준 시점(=재산처분행위 당시의 시가)   【참조조문】 [1] 민법 제406조 제1항 [2] 민법 제406조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 2001. 7. 27. 선고 2000다73377 판결(공2001하, 1941) 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결(공2003상, 46) [1] 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다63912 판결(공2002상, 1089) [2] 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다56567 판결 【전 문】 【원고(탈퇴)】 파산자 비와이씨생명보험 주식회사의 파산관재인 예금보험공사 【원고승계참가인, 상고인】 주식회사 정리금융공사 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 정철외 9인) 【피고, 피상고인】 중구농업협동조합외 1인 (소송대리인 변호사 동상홍) 【원심판결】 서울고법 2005. 8. 25. 선고 2004나90150 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고 승계참가인이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 채무자가 다른 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도, 채무자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채권액을 초과하여 채권자에게 채권 전액에 대한 우선변제권이 확보되어 있다면 그와 같은 재산처분행위는 채권자를 해하지 아니하므로 채권자에 대하여 사해행위가 성립한다고 볼 수 없으나, 당해 채권액이 그 부동산의 가액 및 채권최고액을 초과하는 경우에는 그 담보물에 대한 우선변제권 있는 채권액을 공제한 나머지 채권액에 대하여 채권자를 해하는 사해행위가 될 것이므로 그에 대한 채권자취소권이 인정된다. 그리고 피보전채권의 존재와 그 범위는 채권자취소권 행사의 요건이 되므로, 채권자취소권을 행사하는 채권자로서는 그 담보권의 존재에도 불구하고 자신의 피보전채권이 그 우선변제권 범위 밖에 있다는 점을 주장ㆍ입증하여야 한다. 이때, 채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되는지 여부는 처분행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 담보로 제공된 부동산에 대하여 임의경매 등의 환가절차가 개시되어 진행되는 도중에 재산처분행위가 이루어졌다고 하더라도 그 재산처분행위의 사해성 여부를 판단하기 위한 부동산 가액의 평가는 부동산 가액의 하락이 예상되는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 사후에 환가된 가액을 기준으로 할 것이 아니라 사해성 여부가 문제되는 재산처분행위 당시의 시가를 기준으로 하여야 할 것이다( 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결, 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다56567 판결 등 참조).  2. 원심은, 관계 증거들을 종합하여 그 판시 사실을 인정한 다음, 한신생명보험 주식회사(이후 비와이씨생명보험 주식회사로 상호가 변경됨, 이하 ‘한신생명’이라 한다)는 이 사건 부동산의 소유자인 소외인 등과 사이에 각 임대차계약을 체결하면서 그 임대차보증금반환채권을 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 관하여 임대차보증금의 120%에 상당하는 금액(합계 12억 8,520만 원)을 채권최고액으로 한 후순위 근저당권을 설정하였는데, 이 사건 부동산에 관한 선순위 근저당권의 채권최고액 합계액은 9억 8,600만 원에 불과하였고 한신생명의 임대차보증금반환채권의 합계액은 10억 7,100만 원이었던 점, 그 후 개시된 이 사건 부동산에 관한 경매절차에서 이루어진 감정가액은 2,782,337,100원인데 그 경매 도중에 소외인이 그 소유의 다른 부동산들에 대하여 근저당권을 설정하는 등으로 이 사건 사해행위 여부가 문제되는 각 재산처분행위를 한 점, 그런데 소외인이 이 사건 각 재산처분행위를 할 무렵에도 이 사건 부동산의 시가는 위 감정가액과 같았을 것으로 추인되고, 따라서 이에 관한 근저당권으로 한신생명의 임대차보증금반환채권이 충분히 담보되어 있었으므로, 소외인에게 채권자인 한신생명을 해할 의사가 있었다고 볼 수 없다고 판시하면서, 이 사건 각 재산처분행위에 앞서 진행된 이 사건 부동산에 대한 경매절차에서 수차례 유찰되어 최저경매가격이 상당히 저감되었다거나 그 후에 환가된 경락대금만으로는 임대차보증금반환채권을 담보할 수 없게 되었으므로 소외인의 이 사건 각 재산처분행위가 사해행위에 해당한다는 원고 승계참가인의 주장을 받아들이지 아니하였다.   3. 원심이 인정한 사실을 그 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 이 사건 각 재산처분행위 중 1998. 2. 10.자 처분행위에 관하여는 1997. 10. 17.(원심이 1997. 1. 17.라고 기재한 것은, 을 제7호증의 10, 11에 기재된 임의경매 개시결정 일자에 비추어 오기로 보인다) 개시된 위 경매절차에서 이 사건 부동산에 대한 감정가액이 산정된 시기와 그 처분일자가 비교적 근접하여 있어, 그 처분 당시의 이 사건 부동산 시가가 위 감정가액과 같았을 것으로 추인한 원심의 조치를 수긍할 수 있으므로, 그에 기초하여 위 처분행위가 사해행위에 해당한다는 주장을 배척한 원심의 판단에 법리오해 등의 위법은 없다.  4. 다만, 1999. 1. 18.자 및 1999. 2. 20.자의 각 처분행위(이하 ‘1999년도 각 처분행위’라고 한다)에 관하여는, 위 경매절차에서 이 사건 부동산에 대한 감정가액이 산정된 시기로부터 상당한 기간이 지난 후의 처분이고 그 기간 동안에 외환위기의 영향으로 인한 부동산 경기의 하락이 있었던 것으로 보이는 등의 사정에 비추어, 1999년도 각 처분행위 당시의 이 사건 부동산 시가가 위 감정가액과 같았을 것으로 추인할 수 있을지 의문이 있기는 하다.  그러나 이 사건 부동산에 설정된 한신생명의 근저당권에도 불구하고 위 근저당권의 피담보채무액 10억 7,100만 원과 선순위 근저당권의 채권최고액 9억 8,600만 원의 합계액이 이 사건 부동산 가액을 초과하여 한신생명의 피담보채권액 중 일부 또는 전부가 그 근저당권에 의한 우선변제권 범위 밖에 있다는 점에 관한 입증책임은 사해행위를 주장하는 원고 승계참가인에게 있고, 부동산에 대한 최저경매가격은 감정평가 이후 기계적으로 저감되게 되어, 비록 최저경매가격이 저감되었다고 하더라도 실제 경매절차에서 저감되기 전의 최저경매가격보다 높은 가격에 경락될 가능성을 완전히 배제할 수 없을 뿐 아니라 부동산 경매제도는 매수 시기, 대금납부 기한에 관하여 절차적인 제한이 있고, 매각 대금 및 매수 상대방의 선택 등에 관한 협상 가능성이 전혀 없다는 점에서 경매를 사적인 거래와 똑같이 볼 수 없다는 등의 사정에 비추어 보면, 경매절차가 진행된 후 수차례 매각이 되지 않다가 상당한 기간이 지난 후에 경락이 이루어졌고 그 경락가액이 경매개시 직후의 감정가액에 비하여 상당히 적다는 사정만으로는 그 경락가액을 재산처분행위 당시 부동산의 시가로 단정하기에 부족하다. 그리고 기록에 의하면 원고 승계참가인이 원심에 제출한 준비서면을 통하여 이 사건 각 재산처분행위 당시의 이 사건 부동산 시가에 대한 감정을 신청하겠다는 의사를 표시하다가 이를 철회함으로써 1999년도 각 처분행위 당시의 이 사건 부동산의 시가에 관한 객관적인 감정가액이 밝혀지지 아니하여 그 시가가 위 경매절차에서의 감정가액과 얼마나 차이가 나는가에 관한 사정이 구체적으로 입증되지 아니하였다.  이러한 사정을 종합하여 보면, 외환위기의 영향으로 인한 부동산 경기의 하락을 참작한다고 하더라도, 원고 승계참가인의 입증만으로는 한신생명의 피담보채권액 10억 7,100만 원과 선순위 근저당권의 채권최고액 9억 8,600만 원을 합한 금액을 훨씬 넘는 27억 8,233만 7,100원으로 감정되었던 이 사건 부동산의 시가가 1999년도 각 처분행위 당시에는 위 피담보채권액과 선순위 근저당권의 채권최고액을 합한 금액에도 미치지 못한 금액으로 떨어져 그 담보력이 부족하게 되었다고 인정하기에는 부족하므로, 위에서 본 법리에 비추어 볼 때에 1999년도 각 처분행위가 사해행위에 해당한다는 주장을 배척한 원심의 판단은 결론에 있어 이를 수긍할 수 있고, 거기에 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 또는 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.  5. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성

대법원 2009. 6. 11. 선고 2007다4004 판결 [ 사해행위취소 ] [미간행] 【판시사항】 [1] 가등기에 기하여 본등기가 경료된 경우, 사해행위 요건 구비 여부의 판단 기준 시기(=가등기의 원인된 법률행위시) [2] 사해행위에 해당하는 법률행위가 어느 시점에서 있었는지 여부의 판단 방법 [3] 사해행위 취소소송에서 가액배상에 의한 원상회복청구가 인정되기 위한 요건인 ‘원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우’의 의미 [4] 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 후 그 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위취소의 범위와 원상회복의 방법 【참조조문】 [1] 민법 제406조 [2] 민법 제406조 [3] 민법 제406조 [4] 민법 제406조 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 7. 27. 선고 2000다73377 판결(공2001하, 1941) [2] 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결(공2003상, 46) [3] 대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결(공1998상, 1627) [4] 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결(공2003상, 46) 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006다18242 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 심곡새마을금고 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 이규홍 외 1인) 【원심판결】 대구고법 2006. 12. 7. 선고 2004나6338 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1, 2, 4점에 대하여 가등기에 기하여 본등기가 경료된 경우 가등기의 원인인 법률행위와 본등기의 원인인 법률행위가 명백히 다른 것이 아닌 한 사해행위 요건의 구비 여부는 가등기의 원인된 법률행위 당시를 기준으로 하여 판단하여야 한다( 대법원 2001. 7. 27. 선고 2000다73377 판결 등 참조). 그리고 어느 시점에서 사해행위에 해당하는 법률행위가 있었는가를 따짐에 있어서는 당사자 사이의 이해관계에 미치는 중대한 영향을 고려하여 신중하게 이를 판정하여야 할 것이고, 사해행위에 해당하는 법률행위가 언제 있었는가는 실제로 그러한 사해행위가 이루어진 날을 표준으로 판정할 것이되, 다른 특별한 사정이 없는 한 처분문서에 기초한 것으로 보이는 등기부상 등기원인일자를 중심으로 그러한 사해행위가 실제로 이루어졌는지 여부를 판정할 수밖에 없다( 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 등 참조).  원심은 그 채용증거에 의하여 원심판결 별지목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 지하상가’라고 한다)에 관하여 대구지방법원 북대구등기소 2002. 10. 17. 접수 제66159호로 경료된 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다)의 원인된 법률행위를 피고와 주식회사 경인주택(이하 ‘경인주택’이라고 한다) 사이에 2002. 10. 15. 체결된 매매예약(이하 ‘이 사건 매매예약’이라고 한다)으로, 위 부동산에 관하여 같은 등기소 2003. 1. 23. 접수 제4348호로 경료된 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 본등기’라고 한다)의 원인된 법률행위를 피고와 경인주택 사이에 2002. 10. 17. 체결된 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)으로 인정하고, 이 사건 매매예약 당시를 기준으로 경인주택의 적극재산을 산정하였으며, 이 사건 매매예약 및 매매계약이 사해행위에 해당하는지 여부를 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 이러한 원심 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해, 채증법칙 위반, 심리미진 등의 위법이 없다.  2. 상고이유 제3, 5점에 대하여 원심은 그 채용증거를 종합하여 인정되는 사정들, 즉 피고와 경인주택 사이의 2002. 3. 18.자 이 사건 약정은 단순한 담보제공약정이 아니라 사실상 경인주택의 경영권을 피고에 양도하는 내용이 포함된 계약인 점, 대출금채무에 대한 담보를 위하여 근저당권의 설정과 아울러 가등기까지 경료해 주기로 약정함으로써 추가대출이 예상된 점, 고율의 이자부담 아래 거액을 대출받으면서 대출사례금 명목으로 거액을 부당지출함으로써 채무를 부당하게 증가시켰고 그로 인하여 위 대출금 28억 원을 대출받을 때에는 적극재산과 소극재산의 차액이 약 3억 원에 불과할 정도로 재무구조를 악화시킨 점, 위 대출금 28억 원 중 약 7억 원에 대하여는 그 사용처를 알 수 없는 점, 이 사건 약정의 체결 후 추가로 부담하게 된 채무에 대하여 그 발생 원인을 알 수 없고 피고로부터 추가로 대출받은 8억 원의 사용처가 불명한 점, 최초의 대출일로부터 채 1년이 경과하기도 전에 대환대출의 형식으로 기존의 대출금 36억 원 및 이에 대한 이자를 모두 상환하고 새로이 39억 3천만 원을 대출받음으로써 피고로 하여금 대출에 따른 이자수입을 극대화한 점 등에 비추어 볼 때, 경인주택은 이 사건 매매예약 및 매매계약의 체결 당시에 그 법률행위가 일반채권자를 해한다는 사정을 알고 있었을 뿐만 아니라 이 사건 약정의 체결 당시에도 이 사건 약정에 기하여 이 사건 미분양 집합건물을 피고에 대한 대출금채무의 담보로 제공하여 근저당권을 설정하고 가등기까지 경료하여 주는 것은 물론 경영권까지 양도함으로써 이에 터잡아 추가대출 또는 부정대출이 이루어지고 고율의 금융비용이 증가하여 조만간 채무초과상태에 빠질 것이라는 사정을 예견하였다고 볼 수밖에 없어, 경인주택에게 사해의 의사가 있었다고 봄이 상당하다고 판시하여, 피고와 경인주택 사이의 2002. 3. 18.자 이 사건 약정이 이 사건 가등기의 원인된 법률행위임을 전제로 경인주택에게 사해의사가 없었다는 피고의 주장을 배척하고, 이 사건 매매예약 및 매매계약을 사해행위로 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 법리 오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.  그리고 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결들은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용될 수 없다. 3. 상고이유 제6점에 대하여 원심은, 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 대구 북구 (지번 생략) 공장용지 3,512.1㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)는 당초부터 그 지상 지하 3층, 지상 13층의 주상복합건물(이하 ‘이 사건 집합건물’이라고 한다)의 대지권의 목적으로 예정되어 있던 토지로서 이 사건 사업의 시행자인 경인주택의 소유였던 점, 비록 경인주택이 이 사건 토지를 경매낙찰자인 대부건설 주식회사(이하 ‘대부건설’이라고 한다)로부터 매수하는 형식으로 이 사건 토지에 대한 소유권을 취득하였으나 이 사건 사업의 시행자로서 이 사건 집합건물의 상당부분을 분양한 경인주택으로서는 이 사건 사업을 완료하기 위하여 반드시 이 사건 토지의 소유권을 취득하여야 할 처지였을 뿐만 아니라 실제로도 대부건설의 명의를 빌려 이 사건 토지를 낙찰받은 것이어서 이 사건 토지의 실질적인 낙찰자는 경인주택인 점, 이 사건 토지에 관하여 대부건설로부터 경인주택 앞으로 소유권이전등기가 경료될 당시(2002. 10. 11.)에 이 사건 토지에 관하여 그 시가를 초과하는 채무를 담보하기 위한 근저당권이 설정되어 있었으나, 이 사건 약정이 체결될 당시(2002. 3. 18.)에는 이 사건 토지가 담보하는 채무는 그 시가에 비하여 월등히 적었던 점, 이 사건 약정에는 28억 원의 채무를 담보하기 위하여 이 사건 토지와 아울러 이 사건 집합건물에 대하여도 근저당권설정등기와 소유권이전청구권가등기를 경료하기로 하는 내용이 담겨 있었으나 건물에 관한 소유권보존등기가 경료되지 않아 이 사건 토지에 관하여만 먼저 근저당권설정등기와 소유권이전청구권가등기가 경료되었던 점, 이 사건 매매예약이 체결되기 이전에 이미 이 사건 토지에 관하여 경인주택 앞으로 소유권이전등기가 경료되고 이 사건 지하상가에 관하여 집합건물등기가 이루어졌을 뿐만 아니라 이 사건 가등기 경료 전에 이 사건 지하상가의 대지권에 존재하던 기존의 근저당권이 모두 소멸하였던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 지하상가에 대한 대지권도 일반채권자의 공동담보가 되는 책임재산으로서 사해행위의 대상이 되었다고 봄이 상당하다는 이유로 원물반환이 아니라 가액배상이 인정되어야 한다는 피고의 주장을 배척하였다.  그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구가 인정되면, 수익자 또는 전득자는 원상회복으로서 사해행위의 목적물을 채무자에게 반환할 의무를 지게 되고, 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 원상회복의무의 이행으로서 사해행위 목적물의 가액 상당을 배상하여야 하는바, 원래 채권자와 아무런 채권·채무관계가 없었던 수익자가 채권자취소에 의하여 원상회복의무를 부담하는 것은 형평의 견지에서 법이 특별히 인정한 것이므로, 그 가액배상의 의무는 목적물의 반환이 불가능하거나 현저히 곤란하게 됨으로써 성립하고, 그 외에 그와 같이 불가능하게 된 데에 상대방인 수익자 등의 고의나 과실을 요하는 것은 아니며, 여기서 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우라 함은 원물반환이 단순히 절대적, 물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활상의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 채권자가 수익자나 전득자로부터 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다( 대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결 등 참조). 또한, 어느 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하는 것이나, 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하고, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이다( 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006다18242 판결 등 참조).  위와 같은 법리에 비추어 보면, 어느 복합건물의 대지권에 설정된 저당권설정등기를 말소함과 아울러 그 저당권과 동일한 피담보채무를 담보할 목적으로 그 건물에 담보 목적의 매매예약으로 인한 가등기를 설정한 후 그 가등기에 기하여 담보권실행의 방법으로 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 마치고 이를 일정액으로 평가하여 채무금의 변제에 충당하는 것이 사해행위에 해당하는 경우에도 사해행위취소에 따른 원상회복으로서 원물반환이 인정되지 아니하고, 가액배상만이 인정된다고 봄이 상당하다.  기록에 의하면, 2002. 10. 15. 당시 경인주택 소유의 이 사건 토지 상에 건축된 이 사건 집합건물 내의 각 상가, 아파트에 관하여 경인주택 앞으로 집합건물등기 및 소유권보존등기가 경료된 사실, 한편 2002. 10. 11. 이 사건 토지에는 피고를 근저당권자로 하는 2002. 10. 9.자 근저당권설정계약을 원인으로 하고, 대출액을 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6에 대하여는 각 6억 원, 소외 7에 대하여는 3억 3천만 원, 합계 39억 3천만 원으로 하여, 채권최고액이 채무자 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 6의 경우 각 7억 2,000만 원, 채무자 소외 5의 경우 7억 8,000만 원, 채무자 소외 7의 경우 4억 2,900만 원, 채권최고액 합계 48억 9백만 원[= (7억 2,000만 원 × 5) + 7억 8,000만 원 + 4억 2,900만 원]의 7개의 근저당권설정등기가 경료되었던 사실(그 중 채무자 소외 7, 소외 5로 된 근저당권설정등기는 2003. 6. 9.자 해지로 2003. 6. 10. 말소되었다), 이 사건 지하상가에 관하여, 경인주택은 2002. 10. 17. 그 대지권에 관하여 설정된 위 근저당권을 모두 말소하고, 피고에 대한 위 대출금채무를 담보하기 위하여 같은 날인 2002. 10. 17. 피고 앞으로 이 사건 매매예약을 원인으로 하여 이 사건 가등기를 마쳐 주었으나, 근저당권설정등기는 경료해 주지 않은 사실, 그 후 피고는 2003. 1. 23. 이 사건 지하상가에 관하여 이 사건 가등기에 기하여 담보권실행의 방법으로 이 사건 매매계약을 원인으로 한 이 사건 이전등기를 마친 다음 2003. 4. 4. 이 사건 지하상가를 10억 2천만 원으로 평가하여 위 대출원리금의 일부 변제에 충당한 사실 등을 알 수 있다.  위 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 사해행위는 이 사건 지하상가의 가액에서, 이 사건 토지에 설정되었던 위 근저당권의 피담보채무액 중 이 사건 지하상가 해당 대지권 부분만큼을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립하여 그 원상회복은 가액배상의 방법에 의하여야 할 것이므로, 원고로서는 채권자취소권을 행사할 수 있는 원고 자신의 피보전채권의 범위 내에서 위 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이라고 봄이 상당하다.  그럼에도 불구하고, 원심이 위 판시와 같이 이 사건 가등기 경료 전에 이 사건 지하상가의 대지권에 존재하던 기존의 근저당권이 모두 소멸하였다는 등의 이유로 그 사해행위 당시에 이 사건 지하상가가 일반 채권자들을 위한 일반재산으로 기능하고 있었다는 전제하에 가액배상의 방법과 그 범위에 관하여 필요한 심리를 생략한 채 이 사건 매매예약 및 매매계약 전부를 취소한 다음, 이 사건 지하상가를 원물로 반환할 것을 명한 제1심판결을 유지한 원심판결에는 채권자취소권의 원상회복의 방법 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 취지의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   안대희(재판장) 박시환(주심) 박일환 신영철

대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다30823 판결 [ 사해행위취소 ] [미간행] 【판시사항】 물상담보에 의하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있는 경우, 채권자취소권에 있어서 피보전채권의 범위 및 피보전채권의 존재와 범위에 관한 주장·증명책임  【참조조문】 민법 제406조 제1항, 민사소송법 제288조 【참조판례】 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다21017 판결(공2001상, 252) 대법원 2001. 7. 27. 선고 2000다73377 판결(공2001하, 1941) 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다63912 판결(공2002상, 1089) 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결(공2003상, 46) 【전 문】 【원고, 피상고인】 중소기업은행 【원고승계참가인, 피상고인】 기은십차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 동인 담당변호사 이승재 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 청안 담당변호사 신장수 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2009. 3. 6. 선고 2008나27273 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 관하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고, 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무 전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면 그 범위 내에서는 채무자의 재산처분행위가 채권자를 해하지 아니하므로, 연대보증인이 비록 유일한 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도 채권자에 대하여 사해행위가 성립하지 않는다고 보아야 하고, 그 채무액이 부동산의 가액 및 채권최고액을 초과하는 경우에는 그 담보물로부터 우선변제받을 액을 공제한 나머지 채권액에 대하여만 채권자취소권이 인정된다( 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다21017 판결, 대법원 2001. 7. 27. 선고 2000다73377 판결, 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다63912 판결 등 참조). 이 경우 피보전채권의 존재와 범위는 채권자취소권 행사의 한 요건에 해당하므로, 채권자취소권을 행사하는 채권자는 자신이 주장하는 피보전채권이 담보권의 존재에도 불구하고 우선변제권 범위 밖에 있다는 점을 주장·입증하여야 한다( 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 등 참조).  원심은, 주채무자인 주식회사 대보테크 소유의 이 사건 담보부동산의 가액이 이 사건 대출금채무를 포함한 주식회사 대보테크의 원고에 대한 총채무를 초과하여 원고가 주장하는 연대보증인 소외인에 대한 채권이 이 사건 담보부동산으로 우선변제권이 확보되어 있다는 점에 관한 주장·입증책임이 피고에게 있다는 전제하에, 피고가 그 점에 관한 입증을 다하지 못하였다는 이유로 원고의 이 사건 채권자취소권 행사를 용인하였는바, 앞서 본 법리에 의할 때 원심의 위와 같은 판단은 사해행위의 피보전채권의 존재와 범위에 관한 주장·입증책임을 전도한 것이다.  원심으로서는 피고가 사해행위를 하였다는 2007. 4. 10. 당시를 기준으로 하여 원고의 주채무자인 주식회사 대보테크에 대한 총 채권원리금액(기록에 의하면, 원고 및 그 승계참가인은 2007. 4. 10. 기준으로 5,382,255,563원이라고 주장한다)을 특정하여 그 채권액이 주식회사 대보테크 소유의 이 사건 담보부동산의 시가를 초과하는지 확인한 다음, 만일 상회하는 잔액이 있다면 그 때 비로소 그 잔액을 기초로 하여 원고의 피보전채권의 범위를 특정하여야 하는데, 원심은 이에 이르지 아니하고 만연히 피보전채권액이 10억 5천만 원이라고 하였는바, 이는 사해행위취소에 있어 피보전채권의 범위에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 잘못을 범하였다고 할 것이다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다81616 판결 [ 소유권이전등기의말소등기 ] [미간행] 【판시사항】 채권자의 채권원리금이 우선변제권에 의하여 전액 담보되지 아니하는 경우, 채권자취소권을 행사할 수 있는 피보전채권의 범위 【참조조문】 민법 제406조 제1항 【참조판례】 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다63912 판결(공2002상, 1089) 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결(공2003상, 46) 【전 문】 【원고, 상고인】 강진종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 윤여진) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 부산지법 2009. 9. 25. 선고 2009나9550 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, 원고가 주식회사 상우(이하 ‘소외 회사’라고 한다)의 채권자로서 이 사건 건물 1층에 관하여 소외 회사와 피고 사이에 2008. 7. 23. 체결된 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)에 대하여 채권자취소권을 행사하는 이 사건에서, 그 판시와 같이 원고의 소외 회사에 대한 공사대금채권 150,000,000원 중 이 사건 매매계약 당시 이 사건 건물 2, 3층에 관한 판시 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)에 의하여 우선변제권이 확보되어 있던 66,843,175원을 제외한 나머지 83,165,825원만이 원고의 피보전채권이 되는데, 피고가 제1심판결 선고 후인 2009. 8. 6. 소외 회사를 대신하여 위 공사대금채권 중 피보전채권액에 해당하는 83,165,825원을 변제공탁(이하 ‘이 사건 변제공탁’이라 한다)함으로써 그 피보전채권은 소멸되었다고 판단하여, 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.  2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면 그 범위 내에서는 채무자의 재산처분행위가 채권자를 해하지 아니하므로 그 담보부동산으로부터 우선변제받을 금액을 공제한 나머지 채권액에 대하여만 채권자취소권이 인정된다( 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다63912 판결 참조). 그리고 이와 같이 채권자의 채권원리금이 우선변제권에 의하여 전액 담보되지 아니하는 경우에는 변제충당의 법리를 유추적용하여 이자가 원금에 우선하여 담보된다고 보아야 하므로 사해행위의 시점에서 담보되지 아니하는 부분에는 원금에 해당하는 금원이 포함되어 남아 있게 되고, 따라서 채권자가 채권자취소권을 행사할 수 있는 피보전채권의 범위는 사해행위 당시 담보부동산의 가액과 채권최고액 중 적은 금액을 초과하는 부분에 해당하는 채권원리금 및 그 중 원금 부분에 대하여 그 후 사실심 변론종결시점까지 발생한 지연이자 상당의 금원이 된다( 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 참조).  그런데 기록에 의하면, 소외 회사는 2006. 5. 12. 원고에게 원고의 이 사건 건물 신축공사에 따른 공사대금 807,000,0000원 중 500,000,000원을 2006. 7. 31.에, 나머지 307,000,000원을 2006. 9. 30.에 변제하되 그 이행을 지체하는 경우 연 6%의 비율에 의한 지연손해금을 가산하여 지급하기로 약정하였는데, 그 공사대금 중 657,000,000원만 변제하고 나머지 150,000,000원은 변제하지 못한 사실, 이에 소외 회사는 그 잔여 채무를 담보하기 위하여 원고에게 이 사건 근저당권을 설정해 준 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어, 원고가 이 사건에서 채권자취소권을 행사할 수 있는 피보전채권의 범위는 이 사건 매매계약 당시의 채권원리금(공사대금 잔액 150,000,000원 및 이에 대하여 위 약정 최종변제기일 다음날인 2006. 10. 1.부터 이 사건 매매계약일인 2008. 7. 23.까지 위 약정지연손해금률인 연 6%의 비율로 계산한 지연손해금)에서 그 당시 이 사건 근저당권에 의하여 우선변제권이 확보되어 있던 금액으로서 원심이 적법하게 판시한 바와 같은 66,843,175원을 이자, 원금의 순으로 공제하고 남은 원금 및 그 원금에 대하여 이 사건 매매계약일 다음날부터 원심 변론종결일까지 연 6%의 비율로 계산한 지연손해금이라고 할 수 있다.  그리고 위와 같은 방식에 의하여 피보전채권액을 산정해 보면 그 금액은 원심이 원고의 채권액을 150,000,000원으로만 보고 단순히 그 금액에서 위 66,843,175원을 공제하여 산정한 피보전채권액 83,165,825원을 적지 않게 초과하고 있음이 계산상 명백하다.  그런데도 원심은 원고의 이 사건 채권자취소권 행사에 있어 그 피보전채권액을 위와 같이 83,165,825원에 불과한 것으로 판단하고 말았으니, 그 판단에 피보전채권의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다71684 판결 [ 사해행위취소 ] [미간행] 【판시사항】 [1] 채권자취소권의 행사에서 제척기간의 기산점인 채권자가 ‘취소원인을 안 날’의 의미, 제척기간의 도과에 관한 증명책임자(=채권자취소소송의 상대방) 및 채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되는지 여부를 판단하기 위한 기준 시기(=처분행위 당시) [2] 채권자 갑이 제기한 사해행위 취소소송이 제척기간을 도과하여 제기된 것인지 여부가 문제된 사안에서, 채권자 갑이 대물변제계약에 기한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분 등기가 경료된 사실을 알았다는 사정만으로 위 대물변제계약이 사해행위에 해당하는지 여부에 관하여 알 수 있었다고 보기는 어렵다고 하며, 제척기간을 도과하여 소가 제기된 것이라고 판단한 원심판결을 파기한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제406조 [2] 민법 제406조 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다3262 판결(공2000하, 2199) 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결(공2003상, 46) 대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결(공2009상, 547) 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다549 판결(공2009하, 1181) 【전 문】 【원고, 상고인】 신용보증기금 (소송대리인 서원법무법인 담당변호사 신인순) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 명장 담당변호사 김영길 외 4인) 【원심판결】 대전고법 2010. 8. 19. 선고 (청주)2010나768 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시 사실에 의하여 인정되는 사정, 즉 원고가 이 사건 각 부동산에 관한 근저당권 처분금지가처분 등기를 마칠 무렵인 2006. 7. 25.경 이 사건 각 부동산의 등기부 등본을 발급받아 그 기재 내용을 확인하는 과정에서 피고 1 명의의 부동산 처분금지가처분 등기가 이미 마쳐진 사실 및 그 피보전권리가 대물변제계약에 기한 소유권이전등기청구권이라는 사실을 알았을 것으로 보이는 점, 원고가 피고 1 등을 상대로 제기하였던 구상금 등 청구소송(이하 ‘종전 소송’이라고 한다)에서, 원고는 소외인이 원고에 대한 구상금 채무를 면탈할 의도로 대물변제계약을 체결하고 피고 1 명의의 처분금지가처분 등기를 마쳐 준 것이라는 취지의 주장을 한 바가 있는 점 등에 비추어 보면, 원고는 위 근저당권 처분금지가처분 등기를 마칠 무렵인 2006. 7. 25.경 또는 적어도 종전 소송에서 승소판결을 선고받을 무렵인 2006. 12. 28.경에는 소외인 및 피고 1에게 사해의 의사가 있었고 그에 기하여 양자 사이에 이 사건 대물변제계약이 체결되었음을 알았다고 봄이 상당하므로, 그로부터 1년이 지난 2009. 4. 22.에 이르러서야 제기된 이 사건 소는 사해행위 취소소송의 제척기간이 경과한 후에 제기된 것으로서 부적법하다고 판단하였다.  그러나 원심의 위 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 채권자취소권의 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 ‘취소원인을 안 날’이라 함은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미하는데, 이는 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 한 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요하며, 이때 그 제척기간의 도과에 관한 입증책임은 채권자취소소송의 상대방에게 있다( 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다3262 판결, 대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결 등 참조). 또한 채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되는지 여부는 처분행위 당시를 기준으로 판단하여야 한다( 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결, 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다549 판결 등 참조).  위 법리와 원심이 들고 있는 사정에 비추어 보면, 원고로서는 이 사건 각 부동산의 등기부 등본 기재 내용을 확인한 2006. 7. 25.경 또는 종전 소송에서 사해행위 관련 주장을 한 후 그 판결이 선고된 2006. 12. 28.경에는 이 사건 각 부동산에 관하여 소외인과 피고 1 사이에서 이미 대물변제계약이 체결되었던 사실 자체는 추측할 수 있었을 것이나, 구체적인 대물변제계약 체결일까지 알 수 있었다고 볼 자료가 없는 이상( 피고 1이 2009. 1. 13. 이 사건 각 부동산에 관하여 ‘2006. 1. 2. 대물변제’를 원인으로 소유권이전등기를 경료하기 전까지는 이 사건 대물변제계약의 체결일이 등기부에 기재되지 않았다), 이 사건 대물변제계약이 사해행위에 해당하는지 여부, 즉 그 계약 체결 당시 채무자인 소외인의 재산 및 채무상태에 비추어 채권자를 해하는 사해행위에 해당하는 것인지 여부를 원고가 위 각 시점에서 알 수 있었다고 보기는 어렵다 할 것이다.  그럼에도 원심은 판시와 같은 사정만을 들어, 원고가 2006. 7. 25.경 또는 2006. 12. 28.경에는 사해행위에 해당하는 이 사건 대물변제계약이 체결되었음을 알 수 있었다는 전제 하에, 이 사건 소가 제척기간을 도과하여 제기된 것이라고 판단하였으니, 위와 같은 원심판단에는 사해행위 취소소송에서의 제척기간 기산일에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

대법원 2018. 10. 25. 선고 2017다287648, 287655 판결 [ 손해배상(기)·손해배상(기) ] [공2018하,2243] 【판시사항】 [1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제391조 제1호에서 정한 부인의 대상으로 되는 행위인 ‘채무자가 파산채권자를 해하는 것을 알고 한 행위’에 이른바 편파행위도 포함되는지 여부(적극)  [2] 채무자가 지급불능 상태에서 특정 채권자에게 한 변제 등 채무소멸에 관한 행위가 새로운 물품공급이나 역무제공 등과 동시에 교환적으로 행하여졌고, 채무자가 받은 급부의 가액과 당해 행위에 의하여 소멸한 채무액 사이에 합리적인 균형을 인정할 수 있는 경우, 채무소멸행위가 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제391조 제1호에 따라 부인할 수 있는 행위에 해당하는지 여부(원칙적 소극)  [3] 부인의 대상이 되는 행위가 파산채권자를 해하는 행위인지 판단하는 기준 시점(=행위 당시) 및 이는 그 행위가 정지조건부인 경우에도 마찬가지인지 여부(원칙적 적극)  [4] 갑 주식회사가 지급불능 상태에서 변호사인 을 등과 부가가치세 경정거부처분에 대한 심판청구 및 행정소송에 대한 사무처리를 위임하는 계약을 체결하면서 착수금 없이 성공보수금만 지급하되 갑 회사는 을 등에게 환급세액 수령업무를 위임하며 을 등은 환급액 전액을 입금받은 후 보수를 정산한 나머지 금액을 갑 회사로 송금하기로 약정하였고, 이에 갑 회사가 국세기본법령에 따라 을에게 ‘국세환급금양도요구서’를 작성·교부하였는데, 을 등이 부가가치세 경정거부처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 승소판결이 선고·확정되자 갑 회사가 부가가치세 환급금채권 중 성공보수금 상당액을 을에게 양도하는 내용의 채권양도계약서를 작성하였고, 그 후 갑 회사가 파산선고를 받은 사안에서, 갑 회사가 을에게 환급금채권 중 성공보수금 상당액을 양도한 행위가 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제391조 제1호에 따라 부인할 수 있는 행위에 해당하지 않는다고 한 사례   [5] 변호사의 소송위임사무에 관한 약정 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우, 변호사의 보수 청구가 적당하다고 인정되는 범위 내로 제한되는지 여부(적극)   [6] 파산절차상 부인의 대상이 되는 행위가 사회적으로 필요하고 상당하였다거나 불가피하였다고 인정되어 일반 파산채권자가 파산재단의 감소나 불공평을 감수하여야 한다고 볼 수 있는 경우, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제391조에서 정한 부인권 행사의 대상이 되는지 여부(소극) 및 이때 행위의 상당성 유무를 판단하는 기준   [7] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제391조 제1호에서 정한 부인의 대상이 되는 행위 당시 수익자가 파산채권자를 해하게 되는 사실을 알지 못하였는지에 대한 증명책임의 소재(=수익자)  【판결요지】 [1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제391조 제1호에서 정한 부인의 대상으로 되는 행위인 ‘채무자가 파산채권자를 해하는 것을 알고 한 행위’에는 총채권자의 공동담보가 되는 채무자의 일반재산을 파산재단으로부터 일탈시킴으로써 파산재단을 감소시키는 행위뿐만 아니라, 특정한 채권자에 대한 변제나 담보의 제공과 같이 그 행위가 채무자의 재산관계에 영향을 미쳐 특정한 채권자를 배당에서 유리하게 하고 이로 인하여 파산채권자들 사이의 평등한 배당을 저해하는 이른바 편파행위도 포함된다.   [2] 채무자가 지급불능 상태에서 특정 채권자에 대한 변제 등 채무소멸에 관한 행위를 하였다고 하더라도, 이것이 새로운 물품공급이나 역무제공 등과 동시에 교환적으로 행하여졌고, 채무자가 받은 급부의 가액과 당해 행위에 의하여 소멸한 채무액 사이에 합리적인 균형을 인정할 수 있다면 특별한 사정이 없는 한 이러한 채무소멸행위는 파산채권자를 해하는 행위로 볼 수 없어 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제391조 제1호에 따라 부인할 수 있는 행위에 해당하지 않는다.   [3] 부인의 대상이 되는 행위가 파산채권자를 해하는 행위인지는 행위 당시를 기준으로 판단하여야 한다. 이는 특별한 사정이 없는 한 그 행위가 정지조건부인 경우라 하더라도 마찬가지이다.   [4] 갑 주식회사가 지급불능 상태에서 변호사인 을 등과 부가가치세 경정거부처분에 대한 심판청구 및 행정소송에 대한 사무처리를 위임하는 계약을 체결하면서 착수금 없이 성공보수금만 지급하되 갑 회사는 을 등에게 환급세액 수령업무를 위임하며 을 등은 환급액 전액을 입금받은 후 보수를 정산한 나머지 금액을 갑 회사로 송금하기로 약정하였고, 이에 갑 회사가 국세기본법령에 따라 을에게 ‘국세환급금양도요구서’를 작성·교부하였는데, 을 등이 부가가치세 경정거부처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 승소판결이 선고·확정되자 갑 회사가 부가가치세 환급금채권 중 성공보수금 상당액을 을에게 양도하는 내용의 채권양도계약서를 작성하였고, 그 후 갑 회사가 파산선고를 받은 사안에서, 갑 회사가 을 등과 체결한 위임계약에 따라 을에게 국세환급금양도요구서를 작성·교부함으로써 갑 회사와 을 사이에 위임사무가 성공하는 것을 정지조건으로 하여 환급금채권 중 성공보수금 상당액을 양도하는 계약이 체결되었고, 이후 행정소송에서 승소판결이 선고·확정됨으로써 정지조건이 성취되어 채권양도계약의 효력이 발생하였으며, 승소판결을 전후하여 갑 회사와 을 사이에 채권양도계약서가 작성되고 채권양도통지가 이루어졌으나, 이는 새로이 채권양도계약을 체결한 것이 아니라 기존 채권양도계약의 대항요건을 갖추기 위한 행위에 불과하다고 봄이 타당하므로, 부인의 대상이 되는 행위는 채권양도계약서가 작성된 시점이 아니라 국세환급금양도요구서가 작성·교부된 시점에 있었던 것으로 보아야 하고, 파산채권자를 해하는 행위인지도 위 시점을 기준으로 판단하여야 하는데, 국세환급금양도요구서가 작성·교부될 당시 갑 회사는 이미 지급불능 상태에 있었으나 갑 회사가 을에게 환급금채권 중 성공보수금 상당액을 양도한 행위는 을의 역무제공과 실질적으로 동시교환적으로 행하여진 것으로 볼 수 있고, 그러한 역무제공과 채권양도금액 사이에 합리적인 균형을 인정할 수 있으므로 파산채권자를 해하는 행위로 볼 수 없어 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제391조 제1호에 따라 부인할 수 있는 행위에 해당하지 않는다고 한 사례.   [5] 변호사의 소송위임사무처리에 대한 보수에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 경우 위임사무를 종료한 변호사는 약정보수액 전액의 지급을 청구할 수 있다. 다만 의뢰인과의 평소 관계, 사건 수임 경위, 사건처리 경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물 가액, 의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익, 그 밖에 변론에 나타난 여러 사정을 고려하여, 약정 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 적당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다.   [6] 파산절차상 부인의 대상이 되는 행위가 파산채권자에게 유해하다고 하더라도 행위 당시 개별적·구체적 사정에 따라서는 당해 행위가 사회적으로 필요하고 상당하였다거나 불가피하였다고 인정되어 일반 파산채권자가 파산재단의 감소나 불공평을 감수하여야 한다고 볼 수 있는 경우가 있을 수 있다. 그와 같은 예외적인 경우에는 채권자 평등, 채무자 보호와 파산 이해관계의 조정이라는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률의 지도이념이나 정의관념에 비추어 같은 법 제391조에서 정한 부인권 행사의 대상이 될 수 없다고 보아야 한다. 여기에서 행위의 상당성 유무는 행위 당시 채무자의 재산 및 영업 상태, 행위의 목적·의도와 동기 등 채무자의 주관적 상태를 고려함은 물론, 변제행위에서는 변제자금의 원천, 채무자와 채권자 사이의 관계, 채권자가 채무자와 통모하거나 동인에게 변제를 강요하는 등 영향력을 행사하였는지 등을 기준으로 하여 신의칙과 공평의 이념에 비추어 구체적으로 판단하여야 한다.   [7] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제391조 제1호에서 정하는 부인의 대상이 되는 행위라고 하더라도 이로 인하여 이익을 받은 자가 행위 당시 파산채권자를 해하게 되는 사실을 알지 못한 경우에는 부인할 수 없으나, 그와 같은 수익자의 악의는 추정되므로, 수익자 자신이 선의에 대한 증명책임을 부담한다.   【참조조문】 [1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제391조 제1호 [2] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제391조 제1호 [3] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제391조 [4] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제391조 제1호 [5] 민법 제2조, 제686조 [6] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제391조 [7] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제391조 제1호, 민사소송법 제288조  【참조판례】 [1][6][7] 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다56637, 56644 판결(공2011하, 2351) [2] 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다240447 판결(공2017하, 1965) [3] 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결(공2003상, 46) 대법원 2013. 6. 28. 선고 2013다8564 판결(공2013하, 1329) [5] 대법원 1991. 12. 13. 선고 91다8722, 8739 판결(공1992, 503) 대법원 2018. 5. 17. 선고 2016다35833 전원합의체 판결(공2018하, 1139) 【전 문】 【원고(선정당사자), 피상고인】 원고(선정당사자) 1 외 2인 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고(선정당사자)들의 소송수계인 파산자 주식회사 디케이코퍼레이션의 파산관재인 변호사 원고 【원고보조참가인】 별지 1 명단 기재와 같다. 【피고, 피상고인】 피고 1 (소송대리인 변호사 박종욱 외 5인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 2 (소송대리인 법무법인 엘케이비앤파트너스 담당변호사 권혁 외 1인) 【독립당사자참가인, 상고인】 독립당사자참가인 【원심판결】 서울고법 2017. 10. 18. 선고 2016나2082721, 2089937 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고(선정당사자)들의 소송수계인 파산자 주식회사 디케이코퍼레이션의 파산관재인 변호사 원고와 피고 1 사이에 생긴 부분은 위 파산관재인 변호사 원고가, 원고들(선정당사자 포함)과 피고 2 사이에 생긴 부분은 보조참가 부분을 포함하여 피고 2가, 원고들(선정당사자 포함) 및 피고들과 독립당사자참가인 사이에 생긴 부분은 보조참가 부분을 포함하여 독립당사자참가인이 각 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고(선정당사자)들의 소송수계인 파산자 주식회사 디케이코퍼레이션의 파산관재인 원고(이하 ‘원고 소송수계인’이라고 한다)의 상고이유에 대하여  가. 상고이유 제1점에 관하여 (1) 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제391조 제1호에서 정한 부인의 대상으로 되는 행위인 ‘채무자가 파산채권자를 해하는 것을 알고 한 행위’에는 총채권자의 공동담보가 되는 채무자의 일반재산을 파산재단으로부터 일탈시킴으로써 파산재단을 감소시키는 행위뿐만 아니라, 특정한 채권자에 대한 변제나 담보의 제공과 같이 그 행위가 채무자의 재산관계에 영향을 미쳐 특정한 채권자를 배당에서 유리하게 하고 이로 인하여 파산채권자들 사이의 평등한 배당을 저해하는 이른바 편파행위도 포함된다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다56637, 56644 판결 등 참조).  다만 채무자가 지급불능 상태에서 특정 채권자에 대한 변제 등 채무소멸에 관한 행위를 하였다고 하더라도, 이것이 새로운 물품공급이나 역무제공 등과 동시에 교환적으로 행하여졌고, 채무자가 받은 급부의 가액과 당해 행위에 의하여 소멸한 채무액 사이에 합리적인 균형을 인정할 수 있다면 특별한 사정이 없는 한 이러한 채무소멸행위는 파산채권자를 해하는 행위로 볼 수 없어 채무자회생법 제391조 제1호에 따라 부인할 수 있는 행위에 해당하지 않는다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다240447 판결 참조).  한편 부인의 대상이 되는 행위가 파산채권자를 해하는 행위인지 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 등 참조). 이는 특별한 사정이 없는 한 그 행위가 정지조건부인 경우라 하더라도 마찬가지이다(대법원 2013. 6. 28. 선고 2013다8564 판결 등 참조).  (2) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (가) 방문판매업체인 주식회사 디케이코퍼레이션(이하 ‘디케이’라고 한다)은 2007년경부터 원고(선정당사자)들 및 선정자들을 포함한 판매원들에게 판매수당을 지급하지 못해 사실상 영업을 중단하였고, 2007. 5. 31.경 모든 지사에 대하여, 2007. 11. 16.경 본사에 대하여 각 폐업신고를 하였다. 디케이는 위 폐업신고 전인 2006년 재무상태표상 이미 자본잠식 상태에 있었다.  (나) 디케이는 2009. 6. 30.경 변호사인 피고 1, 변호사 소외인(이하 ‘피고 1 등’이라고 한다)과 부가가치세 경정거부처분에 대한 심판청구 및 행정소송(전심급)에 대한 사무의 처리를 위임하는 계약을 체결하면서, 착수금 없이 성공보수금만 아래와 같이 지급하기로 약정하였다.  1) 심판청구 단계에서 위임사무가 성공한 때에는 환급세액(환급 가산금 포함)의 6%(부가가치세 포함)를, 행정소송 단계에서 위임사무가 성공한 때에는 환급세액(환급 가산금 포함)의 7%(부가가치세 포함)를 성공보수금으로 지급한다.  2) 업무의 편의를 위하여 디케이가 피고 1 등에게 환급세액 수령업무를 위임하고, 피고 1 등은 디케이를 대리하여 관련기관으로부터 환급액 전액을 입금받은 후 보수를 정산하고 나머지 금액을 디케이로 송금한다. 디케이가 피고 1 등에게 국세환급금양도요구서를 따로 작성하여 교부한다.  (다) 이에 따라 디케이는 구 국세기본법 시행규칙(2012. 2. 28. 기획재정부령 제262호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국세기본법 시행규칙’이라고 한다) [별지 제24호의2 서식]의 ‘국세환급금양도요구서’에 인감을 날인한 다음 인감증명서를 첨부하여 피고 1에게 교부하였다. 국세기본법 등 관련 법령에 의하면, 국세환급금에 관한 권리를 타인에게 양도하려는 납세자는 위 서식에 의한 국세환급금양도요구서에 양도인의 인감증명서를 첨부하여 관할 세무서장에게 국세환급금의 양도요구를 하여야 한다.  (라) 피고 1 등은 2009. 8.경 위 위임계약에 따라 디케이를 대리하여 부가가치세 경정거부처분에 대하여 조세심판을 청구하였으나, 2010. 3. 9. 기각결정을 받았다.  (마) 이에 피고 1 등은 2010. 6. 4.경 디케이를 대리하여 역삼세무서장 등을 상대로 부가가치세 경정거부처분의 취소를 구하는 행정소송(이하 ‘이 사건 거부처분취소의 소’라고 한다)을 제기하였다.  (바) 제1심에서 2012. 2. 23. 부가가치세 경정거부처분의 취소를 명하는 판결이 선고되자, 역삼세무서장 등이 항소를 제기하였으나, 2012. 11. 23. 항소가 기각되어 그 무렵 제1심판결이 확정되었다.  (사) 대한민국은 2013. 1. 15.경 디케이에 대한 부가가치세 환급금 합계 157,433,151,219원을 혼합공탁하였다. (아) 한편 디케이는 대한민국에 대한 부가가치세 환급금채권(이하 ‘이 사건 환급금채권’이라고 한다) 중 성공보수금 상당액인 110억 원에 관하여 ① 2012. 8. 말경 33억 원, ② 2012. 9. 10. 33억 원, ③ 2012. 9. 11. 33억 원, ④ 2012. 12. 24. 11억 원을 각 피고 1에게 양도하는 내용의 채권양도계약서를 작성하고 그 무렵 대한민국에 채권양도통지를 하였다.  (자) 디케이는 2014. 10. 16. 10:00 서울중앙지방법원 2014하합100072호로 파산선고를 받았고, 같은 날 원고 소송수계인이 파산관재인으로 선임되었다.  (3) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 디케이는 2009. 6. 30.경 피고 1 등과 체결한 위임계약에 따라 피고 1에게 국세환급금양도요구서를 작성, 교부하였다. 이로써 디케이와 피고 1 사이에 위임사무가 성공하는 것을 정지조건으로 하여 이 사건 환급금채권 중 성공보수금 상당액을 양도하는 계약이 체결되었고, 이후 이 사건 거부처분취소의 소에서 승소판결이 선고, 확정됨으로써 위 정지조건이 성취되어 위 채권양도계약의 효력이 발생하였다. 위 승소판결을 전후하여 디케이와 피고 1 사이에 채권양도계약서가 작성되고 채권양도통지가 이루어졌으나, 이는 새로이 채권양도계약을 체결한 것이 아니라 기존 채권양도계약의 대항요건을 갖추기 위한 행위에 불과하다고 봄이 상당하다. 따라서 부인의 대상이 되는 행위는 채권양도계약서가 작성된 시점이 아니라 국세환급금양도요구서가 작성, 교부된 시점에 있었던 것으로 보아야 하고, 파산채권자를 해하는 행위인지 여부도 위 시점을 기준으로 판단하여야 한다.  국세환급금양도요구서가 작성, 교부될 당시 디케이는 이미 지급불능 상태에 있었다. 그러나 디케이가 피고 1에게 이 사건 환급금채권 중 성공보수금 상당액을 양도한 행위는 피고 1의 역무제공과 실질적으로 동시교환적으로 행하여진 것으로 볼 수 있고, 그러한 역무제공과 채권양도금액 사이에 합리적인 균형을 인정할 수 있으므로 파산채권자를 해하는 행위로 볼 수 없다. 그러므로 행위의 상당성 유무를 따져볼 필요 없이 채무자회생법 제391조 제1호에 따라 부인할 수 있는 행위에 해당하지 않는다.  따라서 원심이 위 채권양도가 파산채권자를 해하는 행위임을 전제로 하여 위 행위가 사회적으로 필요하고 불가피하였다고 인정되어 일반 파산채권자가 파산재단의 감소나 불공평을 감수하여야 한다고 볼 수 있는 경우에 해당한다고 판단한 것은 부적절하다. 그러나 원심이 위 채권양도가 채무자회생법 제391조 소정의 부인권 행사의 대상이 된다는 원고 소송수계인의 주장을 배척한 결론에 있어서는 타당하므로, 판결에 영향을 미친 잘못은 없다.  나. 상고이유 제2점에 관하여 변호사의 소송위임사무처리에 대한 보수에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 경우 위임사무를 종료한 변호사는 약정보수액 전액의 지급을 청구할 수 있다. 다만 의뢰인과의 평소 관계, 사건 수임 경위, 사건처리 경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물 가액, 의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익, 그 밖에 변론에 나타난 여러 사정을 고려하여, 약정 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 적당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다(대법원 1991. 12. 13. 선고 91다8722, 8739 판결, 대법원 2018. 5. 17. 선고 2016다35833 전원합의체 판결 등).  원심은, 원고 소송수계인이 피고 1에 대한 약정 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반하여 무효라는 취지로 주장한 데에 대하여 그 판시와 같은 사정을 종합하여 보면 약정 보수액이 부당하게 과다하다고 볼 수 없다는 이유로 이를 배척하였다. 이러한 원심판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 상고이유 주장과 같이 신의성실의 원칙, 형평의 원칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  2. 피고 2의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점에 관하여 파산절차상 부인의 대상이 되는 행위가 파산채권자에게 유해하다고 하더라도 행위 당시 개별적·구체적 사정에 따라서는 당해 행위가 사회적으로 필요하고 상당하였다거나 불가피하였다고 인정되어 일반 파산채권자가 파산재단의 감소나 불공평을 감수하여야 한다고 볼 수 있는 경우가 있을 수 있다. 그와 같은 예외적인 경우에는 채권자 평등, 채무자 보호와 파산 이해관계의 조정이라는 채무자회생법의 지도이념이나 정의관념에 비추어 채무자회생법 제391조에서 정한 부인권 행사의 대상이 될 수 없다고 보아야 한다. 여기에서 행위의 상당성 유무는 행위 당시 채무자의 재산 및 영업 상태, 행위의 목적·의도와 동기 등 채무자의 주관적 상태를 고려함은 물론, 변제행위에서는 변제자금의 원천, 채무자와 채권자 사이의 관계, 채권자가 채무자와 통모하거나 동인에게 변제를 강요하는 등 영향력을 행사하였는지 등을 기준으로 하여 신의칙과 공평의 이념에 비추어 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다56637, 56644 판결 등 참조).  원심은 그 판시와 같은 이유로 디케이의 피고 2에 대한 채권양도는 사회적으로 필요하고 상당하였다거나 불가피하였다고 보기 어렵다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 행위의 상당성 여부를 판단하는 기준에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  나. 나머지 상고이유에 관하여 채무자회생법 제391조 제1호에서 정하는 부인의 대상이 되는 행위라고 하더라도 이로 인하여 이익을 받은 자가 그 행위 당시 파산채권자를 해하게 되는 사실을 알지 못한 경우에는 부인할 수 없으나, 그와 같은 수익자의 악의는 추정되므로, 수익자 자신이 그 선의에 대한 증명책임을 부담한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다56637, 56644 판결).  원심은 디케이의 피고 2에 대한 채권양도 금액이 자문계약 당시 약정한 성공보수금보다 다소 적다는 사정을 고려하더라도, 그러한 사정만으로 위 추정을 뒤집기에 부족하고, 오히려 채권양도의 시점과 당시의 상황 등에 비추어 보면 위 양도 당시 일반채권자들에 우선하여 변제받는다는 사실을 잘 알고 있었던 것으로 보인다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 수익자의 선의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나머지 상고이유는 사실심의 전권에 속하는 증거취사와 사실인정을 탓하는 취지의 것으로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 독립당사자참가인의 상고에 대하여 독립당사자참가인은 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지 1] 원고보조참가인 명단: 생략] [선정자 명단: 생략] 대법관   박정화(재판장) 권순일 이기택(주심)

대법원 2021. 6. 10. 선고 2020다265808 판결 [ 사해행위취소등 ] [미간행] 【판시사항】 사해행위취소의 소에서 제소기간의 기산점이 되는 ‘법률행위가 있은 날’을 판정하는 방법 및 기준시기(=등기부상 등기원인일자) 【참조조문】 민법 제406조 제2항 【참조판례】 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다73138, 73145 판결(공2002하, 2051) 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결(공2003상, 46) 【전 문】 【원고, 피상고인】 비케이에셋대부 주식회사 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 전주지법 2020. 8. 12. 선고 2019나11589 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단하기 전에 직권으로 판단한다. 1. 사해행위취소의 소는 법률행위가 있은 날부터 5년 내에 제기해야 한다(민법 제406조 제2항). 이는 제소기간이므로 법원은 그 기간의 준수 여부에 관하여 직권으로 조사하여 그 기간이 지난 다음에 제기된 사해행위취소의 소는 부적법한 것으로 각하해야 한다. 어느 시점에서 사해행위에 해당하는 법률행위가 있었는지는 당사자 사이의 이해관계에 미치는 중대한 영향을 고려하여 신중하게 판정하여야 하고, 사해행위에 해당하는 법률행위가 언제 있었는가는 실제로 그러한 사해행위가 이루어진 날을 표준으로 판정하되(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다73138, 73145 판결 참조), 특별한 사정이 없는 한 처분문서에 기초한 것으로 보이는 등기부상 등기원인일자를 중심으로 그러한 사해행위가 실제로 이루어졌는지 여부를 판정할 수밖에 없다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 참조).  2. 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 이 사건 각 부동산의 소유자였던 소외 1은 2011. 8. 9. 사망하였고 그 상속인으로 배우자인 피고와 자녀인 소외 2 외 3인이 있었다. 당시 원고는 소외 2의 채권자였다. 피고와 소외 2 외 3인은 2011. 8. 9. 이 사건 각 부동산을 피고가 단독 상속하는 것으로 상속재산분할협의를 하였다. 이에 따라 2013. 6. 14. 이 사건 각 부동산에 관하여 2011. 8. 9. 상속재산분할협의를 원인으로 피고 앞으로 소유권이전등기가 되었다. 원고는 2018. 3. 28. 피고와 소외 2 사이의 상속재산분할협의가 사해행위에 해당한다고 주장하면서 사해행위취소의 소인 이 사건 소를 제기하였다.  이러한 사실을 위에서 본 법리에 비추어 보면, 취소 대상 법률행위인 상속재산분할협의가 있은 날은 등기부상 등기원인일자인 2011. 8. 9.로 봄이 타당하고, 달리 등기부에 기재된 등기원인일자와 다른 날에 상속재산분할협의가 있었다고 볼만한 특별한 사정을 발견할 수 없다. 그렇다면 이 사건 소는 법률행위가 있은 날부터 5년이 지난 다음 제기된 것으로 부적법하므로 원심판결을 그대로 유지할 수 없다.  3. 그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 원고가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

대법원 2021. 11. 25. 선고 2016다263355 판결 [ 사해행위취소 ] [공2022상,69] 【판시사항】 [1] 주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 관하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고 부동산의 가액 및 채권최고액이 채무액을 초과하는 경우, 채무자의 재산 처분행위가 사해행위인지 여부(소극) / 채무액이 부동산의 가액 및 채권최고액을 초과하는 경우, 채권자취소권이 인정되는 범위(=담보물로부터 우선변제받을 금액을 뺀 나머지 채권액)  [2] 채권자가 채무자 소유의 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였고 사해행위 당시 채무자에 대하여 근로기준법 등에 따라 최우선변제권을 갖는 임금채권이 이미 성립되어 있는 경우, 채권자취소권이 인정되는 범위  【판결요지】 [1] 주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 관하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고, 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무 전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면 그 범위 내에서는 채무자의 재산처분 행위가 채권자를 해하지 아니하므로, 채무자가 비록 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도 채권자에 대하여 사해행위가 성립하지 않고, 채무액이 부동산의 가액 및 채권최고액을 초과하는 경우에는 ‘그 담보물로부터 우선변제받을 금액’을 공제한 나머지 채권액에 대하여만 채권자취소권이 인정된다. 이때 취소채권자가 ‘담보물로부터 우선변제받을 금액’은 사해행위 당시를 기준으로 담보물의 가액에서 취소채권자에 앞서는 선순위 담보물권자가 변제받을 금액을 먼저 공제한 다음 산정하여야 한다.  [2] 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.  이러한 법리는 물적 담보권자가 채권자취소권을 행사할 수 있는 피보전채권의 범위를 정하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 이에 따라 취소채권자가 채무자 소유의 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였는데 사해행위 당시 채무자에 대하여 근로기준법 제38조 제2항 제1호, 제1항, 근로자퇴직급여 보장법 제12조 제2항, 제1항에 따라 최우선변제권을 갖는 임금채권이 이미 성립되어 있고, 임금채권자가 우선변제권 있는 임금채권에 기하여 취소채권자의 담보물에 관하여 압류나 가압류 등기를 마치는 등 가까운 장래에 우선변제권을 행사하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 임금채권자가 그 담보물에 관하여 우선변제권을 행사하여 그 개연성이 현실화된 경우에는, 사해행위 당시 담보물로부터 우선변제를 받을 수 없는 일반채권이 발생할 고도의 개연성이 가까운 장래에 현실화된 것이므로 그 일반채권도 채권자취소권을 행사할 수 있는 피보전채권이 될 수 있다. 이러한 경우 취소채권자가 ‘담보물로부터 우선변제받을 금액’은 사해행위 당시를 기준으로 담보물의 가액에서 우선변제권 있는 임금채권액을 먼저 공제한 다음 산정하여야 하고, 취소채권자는 그 채권액에서 위와 같이 산정된 ‘담보물로부터 우선변제받을 금액’을 공제한 나머지 채권액에 대하여만 채권자취소권이 인정된다.  【참조조문】 [1] 민법 제406조 제1항 [2] 민법 제406조 제1항, 근로기준법 제38조 제1항, 제2항 제1호, 근로자퇴직급여 보장법 제12조 제1항, 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다21017 판결(공2001상, 252) 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결(공2003상, 46) [2] 대법원 1995. 11. 28. 선고 95다27905 판결(공1996상, 173) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 고더블제이차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 정명 담당변호사 김민수) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 아주스틸 주식회사 (소송대리인 변호사 이성수) 【원심판결】 서울고법 2016. 9. 29. 선고 2015나2069011 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고의 상고로 인한 부분은 피고가 각 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고의 상고이유에 대한 판단 가. 1) 주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 관하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고, 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무 전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면 그 범위 내에서는 채무자의 재산처분 행위가 채권자를 해하지 아니하므로, 채무자가 비록 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도 채권자에 대하여 사해행위가 성립하지 않고, 그 채무액이 부동산의 가액 및 채권최고액을 초과하는 경우에는 ‘그 담보물로부터 우선변제받을 금액’을 공제한 나머지 채권액에 대하여만 채권자취소권이 인정된다(대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다21017 판결, 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 등 참조). 이때 취소채권자가 ‘담보물로부터 우선변제받을 금액’은 사해행위 당시를 기준으로 담보물의 가액에서 취소채권자에 앞서는 선순위 담보물권자가 변제받을 금액을 먼저 공제한 다음 산정하여야 한다.  2) 한편 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다(대법원 1995. 11. 28. 선고 95다27905 판결 등 참조).  이러한 법리는 물적 담보권자가 채권자취소권을 행사할 수 있는 피보전채권의 범위를 정하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 이에 따라 취소채권자가 채무자 소유의 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였는데 사해행위 당시 채무자에 대하여 근로기준법 제38조 제2항 제1호, 제1항, 「근로자퇴직급여 보장법」 제12조 제2항, 제1항에 따라 최우선변제권을 갖는 임금채권이 이미 성립되어 있고, 임금채권자가 우선변제권 있는 임금채권에 기하여 취소채권자의 담보물에 관하여 압류나 가압류 등기를 마치는 등 가까운 장래에 우선변제권을 행사하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 임금채권자가 그 담보물에 관하여 우선변제권을 행사하여 그 개연성이 현실화된 경우에는, 사해행위 당시 담보물로부터 우선변제를 받을 수 없는 일반채권이 발생할 고도의 개연성이 가까운 장래에 현실화된 것이므로 그 일반채권도 채권자취소권을 행사할 수 있는 피보전채권이 될 수 있다. 이러한 경우 취소채권자가 ‘담보물로부터 우선변제받을 금액’은 사해행위 당시를 기준으로 담보물의 가액에서 우선변제권 있는 임금채권액을 먼저 공제한 다음 산정하여야 하고, 취소채권자는 그 채권액에서 위와 같이 산정된 ‘담보물로부터 우선변제받을 금액’을 공제한 나머지 채권액에 대하여만 채권자취소권이 인정된다.  나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 신진테크 주식회사(이하 ‘신진테크’라고 한다)는 2012. 8. 30. 한국산업은행으로부터 3,860,000,000원을 대출(이하 ‘이 사건 대출채권’이라고 한다)받으면서 이를 담보하기 위하여 이 사건 공장에 관하여 채권최고액 5,000,000,000원, 채무자 신진테크, 근저당권자 한국산업은행의 제1순위 근저당권을 설정하였다.  2) 신진테크는 2012. 11. 26.경 채무초과상태에서, 엘지디스플레이 주식회사 등 6개 거래업체에 대한 이 사건 매출채권을 피고에게 양도하기로 하는 내용의 이 사건 채권양도계약을 체결하고, 2012. 12. 3.경 6개 거래업체에 채권양도를 통지하였다. 이후 피고는 이 사건 매출채권 중 희성전자 주식회사, 주식회사 엘엔에프에 대한 부분의 변제를 수령하였다.  3) 한국산업은행은 2013. 6. 28. 원고에게 이 사건 대출채권을 양도하고, 2013. 7. 15.경 신진테크에 위 대출채권 양도를 통지하였다. 4) 이 사건 채권양도계약 체결 당시 이 사건 대출채권액은 3,884,727,265원이고 이 사건 공장의 시가는 3,878,220,250원이며, 신진테크를 퇴직한 근로자들의 최종 3개월분 임금 내지 최종 3년간의 퇴직금 합계액은 24,584,070원(이하 ‘이 사건 임금채권’이라고 한다)이다.  5) 이 사건 채권양도계약 체결 당시 신진테크의 적극재산으로는 이 사건 매출채권 외에는 이 사건 공장이 유일하였다. 신진테크를 대신하여 이 사건 임금채권을 체당금으로 지급한 근로복지공단은 이 사건 채권양도계약 체결 이후 진행된 이 사건 공장에 관한 임의경매절차(대구지방법원 김천지원 2013타경4646호)에서 이 사건 임금채권 24,584,070원을 우선배당받았다.  다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 채권양도계약 체결 당시 채무자인 신진테크의 임금채권자들이 우선변제권 있는 이 사건 임금채권을 갖고 있었고, 당시 신진테크의 적극재산은 이 사건 매출채권과 공장 외에는 존재하지 아니하였고, 신진테크가 임금을 체불할 정도로 경영상황이 좋지 않은 상황에서 자신들이 근무하는 공장 건물에 관하여 경매절차가 개시될 경우 그러한 상황을 곧바로 알 수 있는 임금채권자들이 그 경매절차에 참여하여 우선변제권을 행사하는 것은 명백하다고 볼 수 있다. 나아가 실제로 이 사건 채권양도계약 체결 후인 2013. 6. 21. 이 사건 공장에 관한 임의경매절차가 개시되었고, 이 사건 사해행위 취소소송 계속 중인 2014. 2. 21. 임금채권자들을 대위하는 근로복지공단이 그 임의경매절차에서 이 사건 임금채권 상당액인 24,584,070원을 우선배당받았다. 이러한 사정에 비추어 보면 사해행위인 이 사건 채권양도계약 체결 당시 채무자인 신진테크의 임금채권자들이 이 사건 공장에 관하여 이 사건 임금채권에 기하여 우선변제권을 행사하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있다고 볼 수 있고, 그 개연성이 사해행위 가까운 장래에 그대로 현실화되었으므로, 원고가 담보물인 이 사건 공장으로부터 우선변제받을 금액을 산정함에 있어 이 사건 공장의 시가에서 우선변제권이 있는 이 사건 임금채권 상당액을 먼저 공제하여야 한다.  원심이 같은 취지에서 원고의 피보전채권 범위를 정함에 있어 이 사건 임금채권액 상당을 고려한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 물적 담보권자의 채권자취소권의 피보전채권 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  2. 원고의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 원고가 채권자취소권을 행사할 수 있는 피보전채권의 범위를 정함에 있어 이 사건 임금채권만을 고려하고, 그 밖에 원고가 주장한 이 사건 채권양도계약 이후 신진테크를 퇴직한 근로자들의 최종 3개월분 임금 및 최종 3년간의 퇴직금채권 등은 그 최우선변제권의 범위를 확정할 수 없다는 등의 이유로 피보전채권의 범위를 정함에 있어 감안하지 않았다.  원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하거나 채권자취소권의 피보전채권 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  나. 상고이유 제2점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 원고, 피고 사이의 추가적 합의에 따른 이 사건 대출채권에 관한 2012. 10. 31.부터 2012. 11. 26.까지의 이자율을 연 8.66%로 인정하고, 특별한 사정이 없는 한 이후에도 위 이자율이 그대로 적용될 것으로 추인된다고 보아 그 다음 날인 2012. 11. 27.부터 원심 변론종결일인 2016. 7. 7.까지 3년 224일 동안의 지연손해금을 9,729,840원으로 산정하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하거나 지연손해금에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

대법원 2023. 10. 26. 선고 2023다247917 판결 [ 사해행위취소 ] [미간행] 【판시사항】 주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 관하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고, 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 해당 채무액을 초과하여 채무 전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있는 경우, 채무자의 재산 처분행위가 사해행위인지 여부(소극) / 채무액이 부동산의 가액 및 채권최고액을 초과하는 경우, 채권자취소권이 인정되는 범위(=담보물로부터 우선변제받을 금액을 뺀 나머지 채권액)   【참조조문】 민법 제406조 제1항 【참조판례】 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다21017 판결(공2001상, 252) 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결(공2003상 46) 대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결(공2009상, 547) 대법원 2014. 7. 10. 선고 2013다50763 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 신용보증기금의 소송수계인 회생채무자 주식회사 현진물류의 관리인 소외인의 소송수계인 신용보증기금 (소송대리인 변호사 고석상) 【원고보조참가인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 고석상) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 남평 담당변호사 김경규 외 1인) 【원심판결】 광주고법 2023. 5. 10. 선고 (제주)2022나10301 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 관하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고, 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 해당 채무액을 초과하여 채무 전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면 그 범위 내에서는 채무자의 재산처분 행위가 채권자를 해하지 아니하므로, 채무자가 비록 유일한 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도 채권자에 대하여 사해행위가 성립하지 않는다고 보아야 하고, 그 채무액이 부동산의 가액 및 채권최고액을 초과하는 경우에는 그 담보물로부터 우선변제받을 금액을 공제한 나머지 채권액에 대하여만 채권자취소권이 인정된다(대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다21017 판결, 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 등 참조).  사해성의 요건은 처분행위 당시는 물론 채권자가 취소권을 행사할 당시(사해행위취소소송의 사실심 변론종결 시)에도 갖추고 있어야 한다. 따라서 채무자가 채권자를 해하는 처분행위를 하였더라도, 그 후에 채권자가 채무자 또는 제3자 소유의 부동산을 담보로 제공받아 우선변제권을 취득하였고 사해행위취소소송의 사실심 변론종결 시에 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 해당 채무액을 초과하여 채무 전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보됨에 따라 그 처분행위로 인하여 채권자를 해하지 않게 되었다면, 채권자취소권에 의하여 책임재산을 보전할 필요성이 없으므로 채권자취소권은 소멸하고, 그 채무액이 부동산의 가액 및 채권최고액을 초과하는 경우에는 그 담보물로부터 우선변제받을 금액을 공제한 나머지 채권액에 대하여만 채권자취소권이 인정된다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결, 대법원 2014. 7. 10. 선고 2013다50763 판결 등 참조).  2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 주식회사 현진물류(이하 ‘현진물류’라고 한다)와 신용보증계약을 체결하고 위 계약에서 정한 신용보증사고 발생으로 현진물류의 대출금채무에 관한 230,707,285원의 보증채무를 이행함으로써 현진물류에 구상채권을 보유한 채권자이다.  나. 현진물류는 신용보증사고 발생 전인 2019. 7. 10. 제주시 삼도이동 소재 이 사건 부동산을 피고 1에게 500,000,000원에 매도하는 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)을 체결하고 위 피고에게 소유권이전등기를 마쳐주었고, 피고 1은 2019. 12. 3. 피고 2 앞으로 위 부동산에 관하여 소유권이전청구권가등기를 마쳐주었다.  다. 한편 원고는 이 사건 매매계약 이후인 2019. 10. 18. 현진물류로부터 전남 구례군 산동면 소재 이 사건 임야에 관하여 채권최고액 330,000,000원의 근저당권을 설정받았는데, 위 임야에는 순천농업협동조합에 대하여 채권최고액 600,000,000원의 선순위 근저당권이 설정되어 있다.  3. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 매매계약이 사해행위에 해당한다고 인정되더라도, 원심 변론종결 시에 원고가 이 사건 임야의 선순위 근저당권자인 순천농업협동조합에 이어 우선변제받을 금액이 변론종결 시의 원고의 채권액을 초과한다면 원고의 채권액 전부에 대한 우선변제권이 확보되므로 이 사건 매매계약에 대한 원고의 채권자취소권은 소멸하고, 원고의 채권액 중 위 우선변제받을 금액을 공제한 나머지 금액이 있다면 그 금액에 대하여만 채권자취소권이 인정된다. 따라서 원심으로서는 변론종결 시를 기준으로 이 사건 임야의 가액과 순천농업협동조합의 근저당권에 관한 피담보채무액을 확인하여, 이 사건 임야로부터 원고가 확보한 우선변제권의 금액이 변론종결 시의 원고의 채권액을 초과하는지 여부를 가려보았어야 한다.  그럼에도 원심은, 일단 사해행위가 성립한 이상 이후 채권자가 채무자로부터 근저당권을 설정받아 우선변제권을 취득하였더라도 채권자취소권에는 영향이 없음을 전제로 이 사건 부동산에 관한 사해행위취소 범위를 판단하였다. 이와 같은 원심의 판단에는 채권자취소권의 성립 및 범위에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이흥구(재판장) 안철상(주심) 노정희 오석준