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대법원 1995. 7. 25. 선고 95다8393 판결
[ 동산인도 ] [공1995.9.1.(999),2948]
【판시사항】
사해행위취소 청구권의 행사 방법
【판결요지】
채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 경우, 채권자는 사해행위의 취소를 법원에 소를 제기하는 방법으로 청구할 수 있을뿐 소송상의 공격방어방법으로 주장할 수 없다.
【참조조문】
민법 제406조
【참조판례】
대법원 1978.6.13. 선고 78다404 판결(공1978,10948)
1993.1.26. 선고 92다11008 판결(공1993상,852)
1995.7.25. 선고 95다8409 판결(동지)
1995.7.25. 선고 95다8416 판결(동지)
【전 문】
【원고, 상고인】 주식회사 ○○○은행 소송대리인 변호사 허진호
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 손진곤
【원심판결】 부산고등법원 1994.12.29. 선고 94나4134 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유(상고이유보충신청서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
상고이유 제1, 2점에 대하여
기록에 의하여 인정되는, 피고가 소외 1에게 금원을 대여하게 된 경위와 위 소외 1과의 사이에 대물변제 계약을 체결하게 된 경위 등에 비추어 보면, 피고가 위 소외 1을 이 사건 철근의 정당한 소유자라고 믿었음에 어떠한 과실도 없다고 판단되므로, 피고의 선의취득 항변을 받아들인 원심판결은 그 결론에 있어 정당하다 할 것이고, 설령 원심판결에 논하는 바와 같이 피고가 위 소외 1을 정당한 소유자로 믿었음에 과실이 있는지 여부에 관하여 판단을 하지 아니한 잘못이 있다 하더라도 그와 같은 잘못은 판결결과에 아무런 영향이 없다 할 것이다. 논지는 모두 이유가 없다.
상고이유 제3점에 대하여
채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 경우, 채권자는 사해행위의 취소를 법원에 소를 제기하는 방법으로 청구할 수 있을 뿐 소송상의 공격방어방법으로 주장할 수 없다는 것이 당원의 확립된 태도라 할 것인데(당원 1978.6.13. 선고 78다 404 판결, 1993.1.26. 선고 92다11008 판결 등 참조), 원고는 원심 제6차 변론기일(1994.11.24.)에 진술된 같은 달 23.자 준비서면에서 피고가 체결한 대물변제 계약이 사해행위에 해당되므로 이를 취소하고 이 사건 철근을 인도하여 줄 것을 구한다는 취지로 주장하였음을 알 수 있는 바, 원고의 이와 같은 주장은 사해행위의 취소를 단순한 소송상의 공격방법으로 주장한 것에 지나지 않는다고 볼 것이므로, 원고의 사해행위취소 주장은 그 당부에 관하여 판단할 필요도 없이 이유 없다 할 것이고, 따라서 원고의 위 주장을 배척한 원심판결은 그 결론에 있어 정당하고 거기에 판결결과에 영향을 미친 어떠한 위법이 있다고 볼 수 없다. (뿐만 아니라 원고는 적어도 피고가 이 사건 철근을 대물변제로 취득하였다고 주장한 1992.10.27.자 준비서면을 송달받은 같은 해 11.6.에는 사해행위가 있었음을 알았다고 볼 것인데, 원고의 위 사해행위 주장은 그로부터 1년의 제척기간이 지난뒤에 제출된 것이다). 결국 논지는 이유가 없다
상고이유 제4점에 대하여
기록에 의하면, 피고는 위 대물변제 계약을 체결한 직후 이 사건 철근 중 부산시 북구 (주소 생략) 소재 신명다이케스팅에 적치되어 있던 철근 부분에 대한 직접점유를 취득하여 이를 관리하고 있었기 때문에, 원고도 위 철근 부분을 피고가 점유하고 있음을 전제로 가처분신청을 한 다음 이 사건 소송을 제기한 사실이 인정되므로, 피고가 위 철근 부분도 인도받아 이를 선의취득하였다고 본 원심판결은 정당하다 할 것이고, 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)
| 대법원 1978. 6. 13. 선고 78다404 판결 [ 제3자이의 ] [집26(2)민,122;공1978.9.1.(591),10948] 【판시사항】 사해행위 취소를 항변으로 주장할 수 있는지 여부 【판결요지】 사해행위취소에 관한 주장은 취소의 선언을 소구하지 않고 단지 항변만으로서는 할 수 없다. 【참조조문】 민법 제406조 【참조판례】 대법원 1962.2.8. 선고 62민상722 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 서용은 【피고, 상고인】 삼성섬유 주식회사 【원심판결】 서울고등법원 1978.2.2. 선고 77나2075 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 본다. 원심판결이유에 의하면 원심은 별지목록표시 유체동산 (이하 본건 압류물이라고 한다)에 관하여 피고가 1977.1.12(1977.1.22의 오기로 보인다) 그 판시와 같은 채무명의에 기하여 이를 압류함으로써 강제집행을 개시한 사실은 당사자 간에 다툼이 없음을 전제하고, 그 거시증거를 종합하여 본건 압류물은 원래 압류채무자인 소외 신풍섬유주식회사의 소유였으나 피고들이 이를 위와 같이 압류하기 전인 1976.8.20 원고에 대하여 당시 금 1억 2,000만원의 약속어음금 채무를 부담하고 있던 위 소외회사가 편의상 위 채무금 중 우선 금 5,000만원을 같은 날 원고로부터 대여받은 것으로 하여 1977.3.17까지 이를 변제하기로 함에 있어 그 이행을 담보하는 취지에서 본건 압류물의 소유권을 양도하기로 하여 점유개정의 방법으로 점유를 인도하여 줌으로써 이미 원고 앞으로 그 소유권이 이전되어 있었던 사실을 인정하는 한편 (1) 위 양도담보계약이 통정허위표시로써 무효라는 피고의 항변은 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다하여 배척하고, (2) 본건 압류물은 원고와 소외 신풍섬유주식회사 간에 양도담보가 이루어지기 전에 이미 소외 삼양통신공업주식회사에 의하여 가압류 되었던 것이어서 제3자에 의하여 가압류된 목적물에 관하여 이루어진 위 양도담보는 무효라는 취지의 피고주장에 대하여, 본건 압류물에 관하여 원고에게 소유권이 이전되기 전인 1976.8.17 그 중 일부 동산을 소외 삼양통신공업주식회사가 가압류한 사실은 엿볼 수 있으나 위와 같이 양도담보의 목적이 된 유체동산의 일부가 그 이전에 가압류됨으로써 채무자인 소외 신풍섬유주식회사가 그 처분의 효력을 가압류채권자인 소외 삼양통신공업주식회사에 대한 관계에 있어 대항할 수 없게 되었다고 하여 위 양도담보에 의한 소유권이전이 당연무효가 되는 것은 아니라 할 것이라는 이유로 이를 배척하고, 그렇다면 본건 압류물이 압류채무자의 소유임을 전제로 한 위 강제집행은 부당하다 할 것이므로 소유권에 기하여 그 집행의 배제를 구하는 원고의 청구를 이유있다 하여 인용하고 있는 바, 이를 기록에 대조하여 살펴보면 본건 압류물에 대하여 소외 신풍섬유주식회사와 원고 간에 이 사건 양도담보계약이 있기 이전에 소외 삼양통신공업주식회사가 본건 압류물 중의 일부에 대하여 가압류집행을 하였다 하여도 채무자인 소외 신풍섬유주식회사가 위 양도담보의 효력을 위 가압류채권자인 소외 삼양통신공업주식회사에 대한 관계에서 대항할 수 없을 뿐 피고에 대한 관계에 있어서까지 위 양도담보를 무효라고 할 수 없을 것이고 본건 압류물에 대하여 위와 같은 가압류집행이 있었다 하더라도 집달리가 위 압류동산을 다른 곳으로 운반하여 가지 아니한 이상 채무자의 점유는 계속된다 할 것인 바(대법원 1963.10.10. 선고 63다309 판결 및 1964.12.29. 선고 64다1218 판결 참조), 기록상 본건 압류물의 점유가 압류채무자에게 있었음을 엿볼 수 있는 본건에 있어서 위 가압류 이후에 이건 양도담보로써 원고가 그 소유권을 취득함에는 소장이 없다 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단은 시인된다 할 것이고 거기에 소론과 같은 민사소송법 제527조의 법리오해가 있다고 할 수 없으니 소론 제1점은 이유없고, 본건 압류물에 대하여 소외 신풍섬유주식회사와 원고 사이의 이 사건 양도담보계약이 통정허위표시로써 무효라는 점을 인정할 만한 아무런 자료가 없다고 본 원심판단은 시인되고, 갑 제1호증 (동산양도담보계약서)은 피고가 그 공정부분의 성립을 인정하고 있어 그 전체의 진정성립이 추정되므로 이를 증거로 채용한 원심의 조처도 정당하고, 거기에는 논지와 같은 심리미진의 위법이 없으며, 소외 신풍섬유주식회사가 본건 압류물을 원고에게 양도담보로 제공한 행위가 가사 논지와 같은 사해행위에 해당된다고 하더라도 이에 대한 취소의 선언을 소구하지 않고 단지 이 사건에서와 같이 항변만으로서는 불가하다 할 것이니 (대법원 1962.2.8. 선고 61민상722 판결 참조) 원심이 사해행위에 대한 피고의 항변에 대하여 아무런 판단이 없었다 하더라도 이는 판결결과에 영향이 없다 할 것이므로 심리미진 또는 판단유탈이 있다는 소론 제2, 3점도 이유없다. 그리고 원심이 이 사건 솟가는 금 418만원으로 보고 솟장의 인지첨용에 대한 심사를 한 조치는 수긍되고 거기에 솟가를 근거없이 산정한 위법이 있다 할 수 없으니 소론 제4점도 이유없다. 그러므로 논지는 모두 이유없음에 귀착되어 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 주재황(재판장) 한환진 임항준 라길조 |
| 대법원 1993. 1. 26. 선고 92다11008 판결 [ 가등기및본등기말소 ] [집41(1)민,88;공1993.3.15.(940),852] 【판시사항】 가. 공동대표이사 1인이 단독으로 주주총회를 소집하고, 다른 공동대표이사와 41%의 주식을 보유한 주주에게 소집통지를 하지 않은 것이 주주총회결의의 부존재나 무효의 사유에 해당하는지 여부(소극) 나. 정관에 공동대표이사에 관한 규정이 없는 경우 이사회가 공동대표이사제도를 폐지하는 결의를 함에 있어 정관변경의 절차를 거쳐야 하는지 여부(소극) 다. 주식회사의 주주명부에 주주로 기재되었다는 사실에 관한 주장입증책임의 소재(=주주라는 것을 주장하는 자) 및 이 점에 관한 상대방의 주장 없이 법원이 이를 판단할 수 있는지 여부(적극) 라. 사해행위의 취소를 소송상 공격방어방법으로 주장할 수 있는지 여부(소극) 마. 가등기에 기한 소유권이전등기의 본등기가 경료된 경우 채권자취소권행사의 제척기간의 기산점 바. 위 “마”항의 경우 가등기의 등기원인인 법률행위가 사해행위라는 사실을 안 날을 채권자취소권 행사의 제척기간의 기산점으로 본 원심의 판단을 수긍한 사례 【판결요지】 가. 2인의 공동대표이사 중 1인이 다른 공동대표이사와 공동으로 임시주주총회를 소집하지 않았다거나 다른 공동대표이사와 41%의 주식을 보유한 주주에게 소집통지를 하지 않았다는 등의 소집절차상의 하자만으로 임시주주총회의 결의가 부존재한다거나 무효라고 할 정도의 중대한 하자라고 볼 수 없다. 나. 주식회사의 정관으로 수인의 대표이사가 공동으로 회사를 대표할 것을 특별히 정하지 않은 이상 이사회가 공동대표이사제도를 폐지하는 결의를 함에 있어서 반드시 정관변경의 절차를 거쳐야 되는 것은 아니다. 다. 어떤 사람이 주식회사의 주주명부에 주주로 기재되었다는 점은 그가 기명주식의 이전을 회사에 대항할 수 있는 주주라는 사실을 주장하는 자가 주장입증하여야 되므로, 상대방이 이 점에 관하여 주장을 하지 아니하였다 하더라도 법원이 그 점에 관하여 판단할 수 있다. 라. 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 사해행위의 취소를 법원에 소를 제기하는 방법으로 청구할 수 있을 뿐 소송상의 공격방어방법으로 주장할 수 없다. 마. 채무자 소유의 부동산에 관하여 수익자 명의로 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기가 경료되었다가 가등기에 기한 소유권이전등기의 본등기가 경료된 경우 가등기의 등기원인인 법률행위와 본등기의 등기원인인 법률행위가 명백히 다른 것이 아닌 한 본등기의 기초가 된 가등기의 등기원인인 법률행위를 제쳐놓고 본등기의 등기원인인 법률행위만이 취소의 대상이 되는 사해행위라고 볼 것은 아니므로, 채권자가 가등기의 등기원인인 법률행위를 안 날이 언제인지와 관계없이 본등기가 경료된 것을 안 날로부터 따로 사해행위의 취소를 청구하는 소의 제척기간이 진행된다고 볼 수 없다. 바. 위 “마”항의 경우 가등기의 등기원인인 법률행위가 사해행위라는 사실을 안 날을 채권자취소권 행사의 제척기간의 기산점으로 본 원심의 판단을 수긍한 사례. 【참조조문】 가. 상법 제380조, 제363조 나. 상법 제389조, 제433조 다. 상법 제337조, 민사소송법 제188조, 제261조, 라.마.바. 민법 제406조 【참조판례】 가.다. 대법원 1989. 5. 23. 선고 88다카16690 판결(공1989,993) 가. 대법원 1981. 7. 28. 선고 80다2745,2746 판결(공1981,14257) 라. 대법원 1978. 6. 13. 선고 78다404 판결(공1978,10948) 마. 대법원 1991. 11. 8. 선고 91다14079 판결(공1992,73) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 이석범 【피고, 피상고인】 피고 1 외 4인 【원심판결】 서울고등법원 1992. 1. 22. 선고 91나9369 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단. 소론이 지적하는 점(소외 주식회사 대지주택건설의 소유인 이 사건 각 부동산에 관하여 피고들의 명의로 경료된 소유권이전청구권의 보전을 위한 각 가등기와 그중 일부 부동산에 관한 가등기에 기하여 피고 4를 제외한 피고들의 명의로 경료된 각 소유권이전등기가 위 소외 회사의 정당한 대표이사의 의사에 따라 경료된 것이라는 이유로, 위 각 등기가 원인 없이 경료된 무효의 등기라는 원고들의 주장을 배척한 점)에 관한 원심의 인정판단은, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 원심은, 위 소외 회사의 발행주식의 총수는 20,000주로서 원래 소외 1, 소외 2가 각 41%씩, 소외 3·소외 4가 각 9%씩 주식을 소유하고 있었는데, 위 소외 3이 1988.7.31.경 그 소유의 주식 전부를 소외 5에게 양도한 사실, 위 소외 5와 함께 위 회사의 공동대표이사이던 위 소외 3이 위 소외 5와 소외 2에게는 소집통지를 하지 아니한 채 1989.10.10. 자신과 위 소외 1·소외 4만이 출석한 상태에서 위 회사의 임시주주총회를 개최하여 3인 전원의 찬성으로 위 소외 5를 공동대표이사직에서 해임하고 위 소외 1·소외 4 및 피고 4를 이사로 선임하는 결의를 하고, 그 주주총회에서 선임된 이사들이 이사회를 개최하여 공동대표이사제도를 폐지하고 위 소외 1을 단독대표이사로 선임하는 결의를 한 사실 등을 인정한 다음, 위 소외 5가 위 소외 3으로부터 위와 같이 기명주식을 양도받았지만 그 당시까지 위 회사의 주주명부에 주주로 등재되었음을 인정할만한 증거가 없어 위 회사의 주주라고 할 수 없으므로, 위 주주총회의 결의는 위 회사의 발행주식의 총수의 59%를 가진 위 소외 3·소외 1·소외 4 등 3인(주주 4인중)이 출석하여 그들의 만장일치로 이루어진 것이라고 할 것이어서, 위 소외 3이 공동대표이사이던 위 소외 5와 공동으로 위 임시주주총회를 소집하지 않았다거나 위 소외 5와 소외 2에게 그 소집통지를 하지 않았다는 등의 소집절차상의 하자만으로는 위 임시주주총회의 결의가 부존재한다거나 무효라고 볼 정도의 중대한 하자라고 볼 수는 없다고 판단하였다. 관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 상법 제362조나 제363조를 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다. 주식회사의 정관으로 수인의 대표이사가 공동으로 회사를 대표할 것을 특별히 정하지 않은 이상, 이사회가 공동대표이사제도를 폐지하는 결의를 함에 있어서 반드시 정관변경의 절차를 거쳐야 되는 것은 아니므로, 원심판결에 소론과 같이 상법 제433조나 제434조를 위반한 위법이 있다고 볼 수도 없다. 또 위 소외 5가 위 회사의 주주명부에 주주로 기재되었다는 점은, 위 소외 5가 기명주식의 이전을 위 회사에 대항할 수 있는 주주라는 사실을 주장하는 원고들이 주장입증하여야 될 것이므로, 소론과 같이 피고들이 이 점에 관하여 주장을 하지 아니하였다고 하더라도, 원심이 그 점에 관하여 판단을 할 수 있는 것이고(기록에 의하면 피고 2와 피고 3은 위 소외 5가 위 회사의 주주가 아니라고 주장하였음을 알 수 있다), 따라서 원심판결에 소론과 같이 변론주의를 위반한 위법이 있다고 볼 수도 없다. 또 위 소외 1·소외 4 등이 위 회사의 주주라는 사실은 원고들도 인정하고 있음이 기록상 분명하므로(기록 제684장 참조), 원심판결에 소론과 같이 그들이 위 회사의 원시주주인지의 여부를 석명하지 아니한 위법이 있다고 볼 수도 없다. 논지는 모두 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하거나, 원심이 인정한 사실과 상치되는 사실이나 원심이 인정하지 아니한 사실을 전제로 원심의 판단을 헐뜯는 것에 지나지 않아 받아들일 수 없다. 3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는, 채권자는 그 사해행위의 취소를 법원에 소를 제기하는 방법으로 청구할 수 있을 뿐, 소송상의 공격 또는 방어방법으로는 주장할 수 없는 것이다(당원 1978.6.13. 선고 78다404 판결 참조). 기록에 의하면, 원고들은 주위적 청구로 이 사건 각 부동산에 관하여 피고들의 명의로 경료된 소유권이전청구권의 보전을 위한 각 가등기와 그 가등기에 기하여 경료된 각 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 청구하면서, 위 각 가등기와 본등기의 원인이 된 피고들과 위 회사 사이의 법률행위가 원고들에 대한 관계에서 사해행위에 해당하여 1990.5.21.자 준비서면의 송달로 위 사해행위를 취소하는 바이므로, 피고들은 원상회복의 의무로서 위 각 가등기와 본등기를 말소할 의무가 있는 것이라고 주장하였음을 알 수 있는바(기록 686장 참조), 원고들의 이와 같은 주장은 사해행위의 취소를 단순한 소송상의 공격방법으로 주장하는 것에 지나지 아니함이 분명하므로, 같은 취지로 판단한 원심판결에 소론과 같이 채권자취소권의 행사방법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 이와 같은 경우에 법원이 소론과 같이 원고들에게 사해행위의 취소를 소구하는 것인지의 여부를 석명하여야 할 의무가 있다고도 볼 수 없으므로, 논지도 모두 이유가 없다. 4. 같은 상고이유 제4점에 대한 판단. 채무자 소유의 부동산에 관하여 수익자의 명의로 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기가 경료되었다가 그 가등기에 기한 소유권이전등기의 본등기가 경료된 경우에, 가등기의 등기원인인 법률행위와 본등기의 등기원인인 법률행위가 명백히 다른 것이 아닌 한, 본등기의 기초가 된 가등기의 등기원인인 법률행위를 제쳐놓고 본등기의 등기원인인 법률행위만이 취소의 대상이 되는 사해행위라고 볼 것은 아니므로, 채권자가 가등기의 등기원인인 법률행위를 안날이 언제인지와 관계없이 본등기가 경료된 것을 안 날로부터 따로 사해행위의 취소를 청구하는 소의 제척기간이 진행된다고 볼 수는 없다(당원 1991.11.8. 선고 91다14079 판결 참조). 원심은, 일부 피고들(피고 2·피고 4를 제외한)의 명의로 경료된 위 각 소유권이전의 본등기의 등기원인이 된 피고들과 위 회사 사이의 법률행위가 사해행위라고 주장하여 그 취소와 원상회복으로서 위 각 본등기의 말소등기절차의 이행을 청구하는 원고들의 예비적청구에 대하여 판단하기를, 원고들은 늦어도 이 사건 소송을 제기할 당시인 1989.11.2.에는 위 피고들의 명의로 경료된 위 각 본등기의 기초가 된 위 각 가등기의 등기원인인 법률행위가 사해행위라는 사실을 알고 있었던바, 그날로부터 1년이 경과한 후인 1991.4.15.에야 위 피고들의 위 회사에 대한 채권을 담보하기 위한 위 각 가등기를 기초로 경료된 위 각 본등기의 등기원인인 법률행위의 취소와 원상회복을 예비적으로 청구하는 소를 제기하였으므로, 원고들의 예비적 청구의 소는 제척기간이 도과된 후에 제기된 것으로서 부적법한 것이라고 판단하였는바, 원심의 이와 같은 인정판단은 위에서 본 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 가등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 5. 그러므로 원고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준(주심) |
| 춘천지법 강릉지원 2006. 4. 20. 선고 2005가합438 판결 [ 제3자이의 ] 항소[각공2006.6.10.(34),1224] 【판시사항】 ［1］ 사해행위의 취소를 소송상 공격방어방법으로 주장할 수 있는지 여부(소극) ［2］ 동산양도담보권자의 제3자에 대한 지위 ［3양도담보계약서의 내용만으로는 양도담보의 효력이 미치는 범위가 명확하지 않은 경우, 목적물의 특정 여부 및 목적물의 범위에 관한 판단 기준 【판결요지】 ［1］ 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 경우, 채권자는 사해행위의 취소를 법원에 소를 제기하는 방법으로 청구할 수 있을 뿐 소송상의 공격방어방법으로 주장할 수 없다. ［2］ 동산에 관하여 양도담보계약이 이루어지고 양도담보권자가 점유개정의 방법으로 인도를 받았다면 그 청산절차를 마치기 전이라 하더라도 담보목적물에 대한 사용수익권은 없지만 제3자에 대한 관계에 있어서는 그 물건의 소유자임을 주장하고 그 권리를 행사할 수 있다. ［3］ 양도담보계약서의 내용만으로는 양도담보의 효력이 미치는 범위가 명확하지 않은 경우, 목적물의 특정 여부 및 목적물의 범위는 목적물의 종류, 장소, 수량 등에 관한 계약의 전체적 내용, 계약 당사자의 의사, 목적물 자체가 가지는 유기적 결합의 정도, 목적물의 성질, 담보물 관리와 이용방법 등 여러 가지 사정을 종합하여 구체적으로 판단할 수밖에 없다. 【참조조문】 ［1］ 민법 제406조 ［2］ 민법 제372조［양도담보］, 민사집행법 제48조 ［3］ 민법 제372조［양도담보］ 【참조판례】 ［1］ 대법원 1993. 1. 26. 선고 92다11008 판결(공1993상, 852) 대법원 1995. 7. 25. 선고 95다8393 판결(공1995하, 2948) 대법원 1998. 3. 13. 선고 95다48599,48605 판결(공1998상, 1001) ［2］ 대법원 1994. 8. 26. 선고 93다44739 판결(공1994하, 2514) 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다47283 판결(공1999하, 2069) ［3］ 대법원 2003. 3. 14. 선고 2002다72385 판결(공2003상, 992) 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 송영철) 【피 고】 주식회사 경북상호저축은행 (소송대리인 변호사 홍지훈) 【변론종결】 2006. 4. 6. 【주 문】 1. 피고가 소외 주식회사 나노에 대한 대구지방법원 영덕지원 2004카단1265 유체동산 가압류사건의 집행력 있는 결정 정본에 기하여 2005. 1. 24. 별지 목록 기재 4., 5. 동산에 관하여 한 가압류집행을 불허한다. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 60%는 원고가, 40%는 피고가 각 부담한다. 【청구취지】 피고가 소외 주식회사 나노에 대한 대구지방법원 영덕지원 2004카단1265 유체동산 가압류사건의 집행력 있는 결정 정본에 기하여 2005. 1. 24. 별지 목록 기재 각 동산에 관하여 한 가압류집행을 불허한다. 【이 유】 1. 기초 사실 가. 원고는 경북 (상세 주소 생략)에서 (상호 생략)주유소를 운영하면서 소외 주식회사 나노(이하 ‘소외 회사’라 한다)에 유류를 공급해 왔으나, 유류대금 중 281,014,000원 상당을 변제받지 못하게 되자, 2004. 7. 29. 소외 회사로부터 ‘채무확인 및 채무이행각서’를 교부받음과 아울러 소외 회사와 사이에 그 소유의 ‘삼척시 원덕읍 산양리 740번지 등 야적장 골재(모래 및 자갈) 약 25만 루베’를 담보목적물로, 담보한도액을 500,000,000원으로, 결산기를 2004. 8. 31.로 하는 내용의 양도담보계약을 체결하였다. 나. 한편, 피고는 소외 회사에 대한 200,000,000원의 채권을 청구금액으로 하여 대구지방법원 영덕지원 2004카단1265호로 유체동산가압류를 신청하여, 위 법원으로부터 소외 회사 소유의 유체동산을 가압류한다는 결정을 받았고, 피고로부터 그 집행을 위임받은 집행관은 2005. 1. 24. 소외 회사 소유의 별지 목록 기재 각 동산 등에 관하여 가압류집행을 하였다. ［인정 근거］ 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 갑 제5호증, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 원고는, 별지 목록 기재 각 동산은 양도담보권자인 원고의 소유임에도 불구하고 피고가 위 동산에 관하여 부당하게 가압류집행을 하였다는 이유로 그 강제집행의 배제를 구한다. 이에 대하여 피고는, 첫째 별지 목록 기재 각 동산의 가액은 1,900,000,000원 정도인 반면에, 원고의 소외 회사에 대한 채권은 281,014,000원에 불과하므로, 이는 채무면탈을 위한 허위양도이거나, 채무초과 상태에 있던 소외 회사가 특정 채권자인 원고에게 유일한 재산인 위 동산에 관하여 양도담보권을 설정해 준 것이므로 사해행위에 해당하고, 둘째 원고는 양도담보권자로서 위 동산에 관하여 소유권을 주장할 수 있는 것이 아니라 담보권 실행에 의한 환가 권한만을 가지고 있으므로 가압류집행의 배제를 구할 수 없으며, 셋째 양도담보의 목적물이 특정되지 않아 계약 자체가 무효이고, 그렇지 않더라도 원고가 소외 회사로부터 양도담보받은 골재와 피고가 가압류집행을 한 이 사건 골재는 그 동일성을 인정할 수 없으므로 양도담보계약의 효력이 이 사건 골재에는 미치지 않는다고 주장한다. 3. 쟁점별 판단 가. 허위양도 또는 사해행위 여부 먼저, 소외 회사가 원고에게 골재를 양도한 것이 허위양도라는 주장에 관하여 보건대, 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 다음으로 소외 회사와 원고 사이의 위 양도담보계약이 사해행위라는 주장에 관하여 보건대, 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 경우, 채권자는 사해행위의 취소를 법원에 소를 제기하는 방법으로 청구할 수 있을 뿐 소송상의 공격방어방법으로 주장할 수 없으므로, 피고의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 나. 양도담보권자의 지위 동산에 관하여 양도담보계약이 이루어지고 양도담보권자가 점유개정의 방법으로 인도를 받았다면 그 청산절차를 마치기 전이라 하더라도 담보목적물에 대한 사용수익권은 없지만 제3자에 대한 관계에 있어서는 그 물건의 소유자임을 주장하고 그 권리를 행사할 수 있으므로( 대법원 1994. 8. 26. 선고 93다44739 판결 등 참조), 이와 다른 전제에서 가압류집행의 배제를 구할 수 없다는 피고의 주장 역시 받아들이기 어렵다. 다. 이 사건 양도담보의 효력 및 그 효력이 미치는 목적물의 범위 양도담보계약서의 내용만으로는 양도담보의 효력이 미치는 범위가 명확하지 않은 경우, 목적물의 특정 여부 및 목적물의 범위는 목적물의 종류, 장소, 수량 등에 관한 계약의 전체적 내용, 계약 당사자의 의사, 목적물 자체가 가지는 유기적 결합의 정도, 목적물의 성질, 담보물 관리와 이용방법 등 여러 가지 사정을 종합하여 구체적으로 판단할 수밖에 없다고 할 것인바( 대법원 2003. 3. 14. 선고 2002다72385 판결 등 참조), 갑 제3, 4호증의 각 기재, 증인 소외 1의 증언, 증인 소외 2의 일부 증언 및 이 법원의 현장검증 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정, 즉 ① 소외 회사가 삼척시 원덕읍 산양리 일대에 소유하고 있던 모래 또는 원석은 부근의 하천변을 따라 약 100m 정도씩 거리를 두고 크게 세 군데로 나뉘어 적치되어 있어 외견상 각자 독립된 것으로 보이고, 비록 그 선별 작업이 세 군데에서 각각 이루어지지 않고 한 군데에서만 진행되고 있다고 하더라도, 이는 소외 회사가 그 선별 작업의 편의상 또는 경제성 등을 고려하여 세 군데 중 한 군데에서만 진행되고 있는 것으로 볼 수 있어, 그와 같은 사정만으로 위 세 군데의 모래와 원석 전체가 반드시 일체로서 거래의 대상이 된다고 볼 수는 없는 점, ② 원고가 소외 회사와 사이에 양도담보계약을 설정하게 된 것은 280,000,000원 상당의 유류대금채권을 보전하기 위한 것인데, 이 사건 모래 또는 원석 전체의 양은 약 404,000㎥로서 그 가액이 무려 1,900,000,000원 상당에 이르러, 소외 회사가 위 모래 또는 원석 전체를 위 유류대금채무의 담보로 제공하였다고 보기에는 지나치게 거액인 점(원고의 주장에 따라 위 유류대금채무에다가 부도난 어음으로 인한 채무 등을 합하더라도 그 금액은 700,000,000원 정도에 불과하여 여전히 위 가압류집행을 한 모래 또는 원석의 전체 가액과 현격한 차이를 보일 뿐만 아니라, 양도담보계약 체결 당시에는 소외 회사의 어음이 부도난 상황도 아니었다.), ③ 소외 회사의 감사이자 실질적인 대표자인 소외 3은 위와 같이 세 군데에 적치된 골재의 양이 40,000㎥, 160,000㎥ 및 200,000㎥이고, 양도담보계약 당시 중간에 위치한 골재의 양이 약 250,000㎥ 정도였으나, 계속된 반출로 인하여 현재의 양과 같이 줄어든 것이라고 진술하고 있으며, 원고 또한 소외 회사가 위와 같이 무단으로 골재를 반출하자, 이 법원 2004카합67호로 골재반출금지가처분을 신청하기도 한 적이 있는 점, ④ 원고와 소외 회사 사이에 작성된 양도담보계약서의 목적물 목록에 ‘삼척시 원덕읍 산양리 740번지 등 야적장 골재(모래 및 자갈) 약 25만 루베’라고만 표시되어 있고, 피고가 가압류집행을 한 별지 목록 기재 각 동산 중 순번 4.와 5. 기재 원석의 경우 위 산양리 740 외 2필지 지상에 위치하고 있는 반면, 다른 모래 또는 원석의 경우 위 산양리 741-1, 718 외 3필지 및 738-3 지상에 각 위치하고 있는바, 앞서 ① 내지 ③에서 살펴본 사정을 염두에 두면, 위 양도담보계약서상의 ‘740번지 등’이라고 표시한 것은 그 문언에 비추어 위 순번 4.과 5. 기재 원석이 소재한 위치만을 나타내고자 한 것으로 볼 여지가 충분한 점 등을 종합해 볼 때, 이 사건 양도담보계약서상의 담보목적물이 다소 불명확하게 표시되었다고 하더라도 이로써 목적물의 특정 자체가 되지 않아 양도담보계약 자체가 무효라고 볼 수는 없고, 다만 양도담보의 효력이 미치는 목적물의 범위는 위 순번 4.과 5. 기재 원석에 한정된다고 봄이 상당하다. 4. 결 론 그렇다면 원고는 별지 목록 기재 4., 5. 동산의 양도담보권자로서 제3자에 대한 관계에 있어서는 자신이 소유자임을 주장하여 그 권리를 행사할 수 있으므로, 원고는 위 동산의 소유자로서 피고에 대하여 위 가압류집행의 배제를 구할 수 있다고 할 것이다. 그러므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. ［별 지］ : 동산 목록 생략 판사 김홍도(재판장) 김양훈 김기욱 |