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대법원 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결
[ 소유권이전등기말소등 ] [공1995.3.15.(988),1284]
【판시사항】
가.특정물 채권을 보전하기 위하여 채권자취소권을 행사할 수 있는지 여부
나. 취소채권자의 채권은 사해행위 이전에 발생하고 있어야 하는지 여부
다. 2중 매매가 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효가 되기 위한 요건
【판결요지】
가. 채권자취소권은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 자기의 일반재산을 감소시키는 행위를 한 경우에 그 행위를 취소하여 채무자의 재산을 원상회복시킴으로써 모든 채권자를 위하여 채무자의 책임재산을 보전하는 권리로서, 특정물 채권을 보전하기 위하여 행사하는 것은 허용되지 않는다.
나. 사해행위로 인하여 사해행위 이후에 권리를 취득한 채권자를 해친다고 할 수 없으므로 취소채권자의 채권은 사해행위가 있기 이전에 발생하고 있어야 함은 채권자취소권의 성질상 당연한 요건이다.
다. 2중 매매를 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 하기 위하여서는 양수인이 2중 양도 사실을 알았다는 사실만으로서는 부족하고 양도인의 배임행위에 적극 가담하여 그 양도가 이루어져야 한다.
【참조조문】
가.나. 민법 제406조 다. 제103조
【참조판례】
가. 대법원 1974. 7. 26. 선고 73다1954 판결
1988. 2. 23. 선고 87다카1586 판결(공1988,584)
1991. 7. 23. 선고 91다6757 판결(공1991,2224)
나. 대법원 1978. 11. 28. 선고 77다2467 판결
다. 대법원 1983. 12. 13. 선고 83다카1347 판결(공1984,166)
1989. 11. 28. 선고 89다카14295, 14301 판결(공1990,144)
1994. 3. 11. 선고 93다555289 판결(공1994상,1181)
【전 문】
【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 이재성
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 정기승
【원심판결】 서울고등법원 1993. 11. 30. 선고 92나63773 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 제2점에 대하여
채권자취소권은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 자기의 일반재산을 감소시키는 행위를 한 경우에 그 행위를 취소하여 채무자의 재산을 원상회복시킴으로써 모든 채권자를 위하여 채무자의 책임재산을 보전하는 권리로서, 특정물 채권을 보전하기 위하여 행사하는 것은 허용되지 않으며(대법원 1965.3.30. 선고 64다1483 판결 ; 1974.7.26. 선고 73다1954 판결 ; 1988.2.23. 선고 87다카1586 판결 ; 1991.7.23. 선고 91다6757 판결 등 참조), 사해행위로 인하여 사해행위 이후에 권리를 취득한 채권자를 해친다고 할 수 없으므로 취소채권자의 채권은 사해행위가 있기 이전에 발생하고 있어야 함은 채권자 취소권의 성질상 당연한 요건이라 할 것이다(대법원 1962.2.15. 선고 4294민상378 판결 ; 1967.11.14. 선고 66다2007 판결 ; 1978.11.28. 선고 77다2467 판결). 이는 그 동안 대법원이 계속적으로 판시하여 오고 있는 확립된 견해로서 변경하여야 할 이유가 없다.
원심이 이러한 견해 아래 원고들의 채권자취소권에 기한 주위적 청구를 배척한 조치는 정당하다고 판단되고, 거기에 채권자취소권의 행사 내지 사해행위취소소송의 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 없다.
2. 제3점, 제4점에 대하여
원심이 인용한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 소외 1과 피고 사이의 이 사건 매매계약이 통정허위표시라거나, 피고가 소외 1의 남편인 소외 2의 이 사건 부동산의 2중양도에 적극 가담하였다고 볼만한 증거가 없다고 한 제1심의 판단을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에서 거친 증거판단에 채증법칙을 위배하였거나, 증거없이 사실을 인정한 잘못을 저질렀다고 할 수 없으며, 한편 2중매매를 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 하기 위하여서는 양수인이 2중양도 사실을 알았다는 사실만으로서는 부족하고 양도인의 배임행위에 적극 가담하여 그 양도가 이루어져야 하는 것인데(대법원 1981.1.13. 선고 80다1034 판결 ; 1983.12.13. 선고 83다카1347 판결 ; 1989.11.28. 선고 89다카14295, 14301 판결 등 참조), 기록상 이러한 증거가 없다고 하여 원고들의 주장을 배척한 것이 대법원의 종전 판례에 배치되는 무슨 잘못을 저지른 것이라고 말할 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 없다.
3. 제5점에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 원고들이 소외 1을 대위하여 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기에 의하여 담보되고 있는 채권의 변제공탁을 한 것은 피고가 위 소유권이전등기에 의하여 담보되고 있는 채권의 만족을 위하여 정산절차까지 마쳐 소유권을 확정적으로 취득한 이후에 이루어진 것으로 아무런 효력이 없다고 판단한 것은 정당하고, 그 과정에서 거친 증거판단에 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 없다.
4. 제1점에 대하여
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 설시하고 있는 바와 같은 증거취사 과정을 거쳐 원고들의 청구를 배척한 것은 정당하다고 판단되고, 그 과정에서 거친 증거판단에 자유심증주의의 한계를 일탈한 채증법칙 위배의 잘못이 있다고 할 수 없으며, 이러한 증거판단 과정을 거쳐 이 사건 청구를 배척한 것이 사회정의와 형평의 이념에 배치되는 것이라고 할 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 없다.
5. 그러므로 이 사건 상고를 모두 기각하고 상고비용은 상고인인 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)
| 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카1586 판결 [ 소유권이전등기말소등 ] [집36(1)민,58;공1988.4.15.(822),584] 【판시사항】 특정물에 대한 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 채권자취소권의 행사가부 및 채권자취소의 소의 상대방 【판결요지】 채권자취소권(사해행위취소권)은 채권자의 공동담보인 채무자의 책임재산의 감소를 방지하기 위한 것이므로 특정물에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여는 채권자취소권을 행사할 수 없고 또 채권자취소의 소에 있어 상대방은 채무자가 아니라 그 수익자나 전득자가 되어야 한다. 【참조조문】 민법 제406조 【참조판례】 대법원 1974. 7. 26. 선고 73다1954 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 【피고 망 소외 1의 소송수계인, 상고인】 피고 2외 3인 피고들 소송대리인 변호사 이상원 【원심판결】 서울민사지방법원 1987. 6. 2. 선고 86나963 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 채권자취소권(사해행위 취소권)은 채권자의 공동담보인 채무자의 책임재산의 감소를 방지하기 위한 것이므로 특정물에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여는 채권자취소권을 행사할 수 없고, 또 채권자취소의 소에 있어 상대방은 채무자가 아니라 그 수익자나 전득자가 되어야 한다 함은 소론과 같다. 기록에 의하면, 원고의 이 사건 사해행위취소의 소는 원고가 망 소외 2에 대하여 그 주장과 같은 금전채권이 있음을 이유로 위 소외 2의 상속인들이 피고 1에게 처분한 이 사건 매매행위가 사해행위에 해당한다 하여 그 취소와 원상회복을 수익자인 피고 1을 상대로 하여 청구하고 있음이 명백하고(제1심 제16차 변론기일에서 원고는 특히 이 점을 명백히 석명하고 있다), 원심판결을 검토하면, 원심도 원고의 이 사건 사해행위취소소송은 특정물에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 것이 아니라 판시와 같은 금전채권을 보전하기 위하여 그 사해행위의 수익자인 피고 1만을 상대방으로 한 것으로 보고 판시와 같이 판단하고 있음이 또한 명백하므로 거기에 소론과 같이 사해행위취소의 소에 있어서의 피고적격이나 피보전권리에 관한 법리를 오해하거나 이 점에 관한 소론지적의 당원 판례에 상반되는 판단을 한 위법이 있다 할 수 없다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 망 소외 2에 대하여 판시와 같은 대여금채권이 있고 그외에도 위 소외인은 여러 사람에게 판시와 같은 채무를 부담하고 있던 중 사망함에 따라 그 상속인이 된 망 소외 1이 그 유일한 재산으로서 위 망 소외 2가 남겨놓은 이사건 부동산을 위 채권자들을 사해할 의사로 판시와 같이 피고 1에게 양도하여 그 소유권이전등기까지 경료하여 준 사실을 확정하고 나아가 피고 1의 선의의 주장과 소론 채권의 주장에 대하여는 판시와 같은 이유를 들어 이를 배척하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 증거의 취사선택관계는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김달식(재판장) 정기승 최재호 |
| 대법원 1991. 7. 23. 선고 91다6757 판결 [ 소유권이전등기말소 ] [공1991.9.15.(904),2224] 【판시사항】 가. 이행청구를 할 수 있는 경우의 이행의무 존재확인청구 및 직접분쟁 당사자가 아닌 자에 대한 확인청구의 적부 나. 특정물에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 채권자취소권 행사가부(소극) 【판결요지】 가. 확인의 소는 분쟁의 당사자 간에 현재의 권리 또는 법률관계에 관하여 즉시 확정할 이익이 있는 경우에 허용되는 것인바, 이행청구를 할 수 있는 경우에 별도로 그 이행의무의 존재확인을 구하는 것은 불안제거에 별다른 실효성이 없고 소송경제에 비추어 유효적절한 수단이라 할 수 없으므로 확인의 이익이 없어서 허용되지 아니하며 또 직접 분쟁의 당사자가 아닌 자에 대하여 확인을 구하는 것은 특별한 사정이 없는 한 그 확인을 받는다고 하여 법률상 지위의 불안제거에 별다른 실효성이 있는 것은 아니므로 그 확인을 구할 법률상의 이익이 없어 부적법하다. 나. 특정물에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 채권자취소권은 행사될 수 없다. 【참조조문】 가.민사소송법 제228조 나. 민법 제406조 【참조판례】 가. 대법원 1964.7.14. 선고 64다82 판결 1965.3.23. 선고 64다1957 판결 1980.3.25. 선고 80다16,17 판결(공1980,12740) 나. 대법원 1969.1.28. 선고 68다2022 판결(집17(1) 민117) 1974.7.26. 선고 73다1954 판결 1988.2.23. 선고 87다카1586 판결(공1988,584) 【전 문】 【원고, 상고인】 광산김씨공조참의공인천독정리파종중 【피고, 피상고인】 피고 1 외 8인 피고들 소송대리인 변호사 정상용 【원심판결】 서울고등법원 1990.12.28. 선고 90나32799 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 확인의 소는 분쟁의 당사자 간에 현재의 권리 또는 법률관계에 관하여 즉시 확정할 이익이 있는 경우에 허용되는 것인바, 이행청구를 할 수 있는 경우에 별도로 그 이행의무의 존재확인을 구하는 것은 불안제거에 별다른 실효성이 없고 소송경제에 비추어 유효적절한 수단이라 할 수 없으므로 확인의 이익이 없다 할 것이어서 허용되지 아니하며 또 직접 분쟁의 당사자가 아닌 자에 대하여 확인을 구하는 것은 특별한 사정이 없는 한 그 확인을 받는다고 하여 법률상 지위의 불안제거에 별다른 실효성이 있는 것은 아니므로 그 확인을 구할 법률상의 이익이 없어 부적법하다 할 것이다. 위와 같은 취지로 판단하여 이 사건 소 가운데 확인의 소에 관한 부분을 각하한 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론이 지적하는 심리미진이나 법리오해 또는 당원 판례위반의 위법이 있다할 수 없다. 소론이 들고 있는 당원 판례들은 어느 것이나 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 모두 이유없다. 2. 제2점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은 원고의 이 사건 청구원인 사실, 즉 원래 이 사건 계쟁부동산은 소외인의 소유이었는데 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5 등(이하 피고 1 등 5명이라 한다)이 이를 매수하고 그 대금을 전부 지급하여 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부받아 가지고 있던 중 1984.4.23. 중개인인 피고 6을 통하여 이 사건 부동산을 원고에게 매도함에 있어 편의상 피고 1 등 5명이 피고 6에게 매도하였다가 피고 6이 원고에게 이를 다시 전매하는 형식을 취하여 각각 그에 맞추어 계약서를 작성하였으나 사실은 피고 6은 중개인으로서 피고 1 등 5명으로부터 이 사건 부동산에 대한 처분권을 위임받아 원고에게 매도하는 과정에서 대리역할을 한 데 지나지 아니하고 원고가 피고 1 등으로부터 직접 이 사건 부동산을 매수한 것이므로 피고 1 등 5명은 원고로부터 위 매매대금 중 아직 지급되지 않고 남아 있는 금 412,700,000원을 수령함과 상환으로 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 1984.4.23. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다는 주장에 대하여, 이에 일부 부합하는 증거들을 배척하고 이 사건 부동산을 피고 1 등 5명으로부터 원고가 직접 매수하였다는 점을 인정하기 어렵고 오히려 거시증거에 의하면 피고 1 등 5명은 이 사건 부동산을 피고 6에게 매도하였고 피고 6이 원고에게 이를 원고의 위 주장과 같이 전매한 사실이 인정된다고 판시하였다. 기록에 대조하여 살펴보면 위 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론이 지적하는 심리미진이나 증거취사의 잘못이 있다 할 수 없다. 사실관계가 위와 같다면, 피고 1 등 5명이 원고에 대하여 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 수 없고 따라서 원고가 피고 6을 대위하여 청구하는 것이 아님이 기록상 뚜렷한 이 사건에서 원고는 피고 1 등 5명에 대하여 아무런 채권도 가지지 아니한다고 할 것이므로 원심이 그들이 이 사건 부동산을 피고 7, 피고 8, 피고 9 등(이하 피고 7 등 3명이라고 한다)에게 매도하였다 하더라도 원고에 대한 관계에 있어서는 이중매매가 성립될 여지가 없으며 특정물에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 채권자취소권은 행사될 수 없다고 판시한 것은 옳고 그 판단에 아무런 잘못이 없다. 또한 위와 같이 원고가 피고 1 등 5명에 대하여 아무런 권리를 취득한 것이 없음이 명백한 이상 원심이 피고 1 등 5명과 피고 7 등 3명 간의 매매가 사회질서에 반하는가의 여부나 그에 관한 증거에 대하여 심리판단할 필요는 없다 하겠으므로 소론 판단유탈의 주장 또한 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준 |
| 대법원 1983. 12. 13. 선고 83다카1347 판결 [ 토지인도 ] [공1984.2.1.(721),166] 【판시사항】 배신행위에 대한 이중매수인의 가담의 정도 【판결요지】 이중매도인이나 그 선대가 목적부동산을 점유사용한 사실이 없고 이중매도인이 이웃에 살고 있었기 때문에 피고(제1매수인으로부터의 전득자)가 목적부동산 및 그 지상가옥을 점유 사용하는 사실을 잘 알고 있었으며, 원고(제2매수인) 명의로 이전등기를 할 당시 이중매도인이 경제적 재력이 충분하였고 동인이나 원고가 목적부동산에 관하여 권리주장 또는 문의 등을 한 일이 없다는 정황이 인정된다 하더라도 이같은 사실만으로서는 그 선대가 제1매수인에 대하여 부담하는 소유권이전등기의무를 승계한 상속인이 그 임무에 위배하여 원고에게 이중매도한 배임행위에 원고가 적극 가담한 것이라고 단정할 수 없다. 【참조조문】 민사소송법 제187조, 형법 제355조 제2항 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 전주지방법원 1983.5.19. 선고 82나154 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유기재에 의하면 원심은 그 거시증거를 종합하여 이 사건 계쟁대지는 원래 망 소외 1의 소유이었는데 1926.6.24. 위 소외 1이 사망하고 망 소외 2가 그 상속인이 된 후 1956.8. 경 이를 소외 3에 매도하고 소외 3은 이 땅을 대지로 조성하여 그 지상에 가옥을 건축 이 토지를 점유사용하여 오다가 1960.9.9. 피고에게 위 대지 및 지상 가옥을 매도함으로서 피고는 이 사건 대지와 그 지상가옥을 그 생활 터전으로 삼아 20년이넘는 현재까지 점유사용해 오고 있는 터인데 위 소외 2의 아들인 소외 4는 이 사건 대지가 미등기임을 기화로 1974.9.3 이 대지에 관하여 자기를 비롯한 위 소외 2의 공동상속인들 명의의 소유권보존등기를 경료함과 동시에 같은날 자신 이외의 공동상속인들의 지분전부에 관하여 자기명의의 소유권이전등기를 한 다음 원고와 통모하여 1981.8.23 전주지방법원 정읍지원 등기접수 제82513호로써 원고명의의 소유권이전등기를 경료한 사실을 확정하고 위 소외 4는 위 소외 2의 상속인으로서 이 사건 대지에 관하여 피고에 앞선 전매수인인 위 소외 3에게 소유권이전등기절차를 경료해줄 의무가 있음에도 불구하고 그 의무에 위배하여 원고에게 대물변제를 가장하여 소유권이전등기절차를 경료하여 준 것은 배임행위라 할 것이며, 원고 또한 위 소외 4의 배임행위에 적극 가담하였다고 할 것이니 결국 이 사건 대지에 관한 원고명의의 소유권이전등기는 원인을 결여한 무효의 등기라고 아니할 수 없다고 판시하였다. 그러나 원심거시의 증거를 기록에 의하여 살펴보면 그 어떠한 증거에 의하더라도 원고의 위 소외 4의 배임행위 (이 점에 관하여도 위 소외 4가 이 사건 대지가 이미 위 소외 3에게 매도된 사실을 알았다고 볼만한 자료가 없다)에 적극 가담하였다고 인정할만한 증거를 가려낼 수가 없고 다만 이 사건대지를 소외 4나 그의 선대인 위 소외 2가 점유사용한 일이 없고 이 사건 대지 부근에 거주하는 소외 4가 피고가 이 대지와 그 지상 가옥을 점유사용하고 있는 사실을 잘 알고 있었으며 이 사건 대지를 원고명의로 이전등기를 할 당시 위 소외 4는 경제적 재력이 충분하였고 소외 4나 원고는 이 대지에 관하여 권리주장 또는 문의 등을 한 일이 없다는 정황이 설사 원심의용의 위 소외 5·소외 4·소외 6·소외 7·소외 8 등의 증언에 의하여 인정된다고 하더라도 이와 같은 사실만으로서는 위 소외 4의 배임행위에 원고가 적극가담한 것이라고는 단정할 수 없음이 명백하다. 결국 원심판결은 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하였거나 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위반하여 사실을 그릇 인정하였다고 할 것이니 이를 탓하는 허가에 의한 상고논지는 그 이유가 있다고 하겠다. 그러므로 원심판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 전주지방법원합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창 |
| 대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카14295, 14301 판결 [ 건물철거·소유권이전등기말소 ] [공1990.1.15.(864),144] 【판시사항】 가. 토지매매 사실의 인정에 있어서 채증법칙위배의 위법이 있다고 본 사례 나. 반사회질서 행위인 이중매매에 해당하지 않는다고 본 사례 【판결요지】 가. 원심법원이 토지매매 사실을 인정함에 있어서 피고 본인이 스스로 한 불리한 진술과 이에 부합하는 증거들은 제쳐둔 채 모호한 내용의 증언들만을 그대로 믿음으로써 채증법칙을 위반했다고 본 사례 나. 을이 이 사건 토지의 원소유자인 갑으로부터 그 토지를 1차 매수한 바 있더라도, 그 후 매도인인 갑이 위 토지를 2차로 병에게 매도하여 소유권이전등기까지 경료하여 주었고 병의 다음 소유명의자인 정으로부터 무가 다시 위 토지를 매수한 것이라면, 무는 본래의 의미의 이중매수인에 해당한다고도 보기 어려울 뿐더러 무가 위 토지를 매수함에 있어서 그 토지가 을에게 매도되고 다시 을의 아들에게 증여되어 을의 아들이 사실상의 소유자로서 현재까지 이를 가옥의 대지로 점유사용해 오고 있다는 점을 알았다고 하더라도, 나아가 매도인의 배임행위(또는 배신행위)를 유인, 교사하거나 이에 협력하는 등 적극적으로 가담하지 않은 이상 이를 민법 제103조 소정의 반사회질서의 법률행위에 해당한다고 볼 수 없다. 【참조조문】 가. 민사소송법 제187조 나. 민법 제103조 【참조판례】 나. 대법원 1981.1.13. 선고 80다1034 판결 1983.12.13. 선고 83다카1347 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 정명택) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 박종윤) 【원심판결】 대구지방법원 1989.4.26. 선고 87나991(본소), 88나6212(반소) 판결 【주 문】 원심판결 중 원고(반소피고)의 패소부분을 파기하여, 이 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 계쟁의 포항시 (주소 1 생략) 임야 270평방미터 중 피고가 점유 중인 197평방미터는 그 토지가 분할되기 전 (주소 1 생략) 927평으로 있을 때인 1930.2.26. 그 연접토지인 (주소 2 생략) 지상가옥에 거주하던 피고의 부 망 소외 1이 당시 소유자이던 소외 2로부터 이를 매수하여 그 경계선에 탱자나무를 심은 후 채소를 경작하다가 그후 1956.12. 위 가옥을 헐고 (주소 2 생략) 및 (주소 1 생략)(이 사건 토지) 양지상에 걸쳐 현재의 가옥을 건축하여 거주하던 중 피고에게 증여하였으나 이 사건 토지에 관한 분할등기절차를 마치지 아니하여 등기부상으로는 위 (주소 1 생략) 임야 927평 전부가 1939.11.2. 소외 3에게 양도된 후 1971.12.14. 그중 일부 토지가 분할되고 그 나머지인 이 사건 토지를 포함한 위 571평 전부가 소외 4에게 양도된 것으로 등기부상 정리된 사실, 소외 4와 소외 5 사이의 위 571평에 관한 매매에서 위 토지 중 탱자나무를 경계로 하여 피고가 점유하는 이 사건 토지 197평방미터는 피고의 부 망 소외 1이 소외 2로부터 매수하여 그 아들인 피고에게 증여한 토지라는 이야기가 나왔고 위 소외 5 역시 그 동네태생이고 그 곳에서 줄곧 살아온 터여서 그 내력을 알고 있었는데, 위 소외 5는 위 571평을 매수이전에 1985.11.14. 이를 10필지로 분할, 전매하기 위하여 또 피고가 위 571평 중 일부를 점유하고 있는 여부 및 그 범위를 확인하기 위하여 그 비용으로 571평을 측량한 결과 피고의 가옥 및 부속시설이 탱자나무를 경계로 하여 197평방미터 가량을 점유하고 있는 사실을 확인하였음에도 불구하고 1985.11.19.위 571평 전부를 매수하였는데 그때 피고가 그 중 일부를 점유하고 있음을 이유로 대금을 일부 감액받고 같은 달 21. 측량결과에 따라 분필등기를 하였는바 피고 점유부분을 중심으로 한 270평방미터만 현재의 (주소 1 생략)로 남고 나머지는 (주소 3 생략) 내지 (주소 11 생략)로 된 사실, 그후 위 소외 5는 포항제철 직장동료인 원고에게 이 사건 토지를 포함한 위 (주소 1 생략) 임야 270평방미터를 매도한 것처럼 하여 1886.3.19. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실 등을 인정한 다음, 위와 같은 사실인정 아래 소외 5가 이 사건 토지 197평방미터의 내력을 잘 알면서도 이를 포함한 571평 전부를 소외 4로부터 매수하여 소유권이전등기를 한 것은 선량한 풍속기타 사회질서에 위반되어 무효이므로 위 소외 5 명의의 소유권이전등기는 원인무효이고 이에 터잡아 원고 앞으로 경료된 이 사건 소유권이전등기도 원인이 흠결된 무효의 등기라고 판단하였다. 살피건대, 등기부상 소유명의자는 진정한 권리자로 추정되므로 이를 다투는 자는 그 소유권이전등기가 원인무효라는 점을 입증하여야 하는 것인 바, 이 사건에서 피고주장의 위 매수사실을 인정하기 위하여 원심이 채용한 각 증서를 살펴보니 갑 제1호증, 을 제1, 2, 3호증은 이 사건 토지가 포함되어 있는 분필 전 (주소 1 생략) 임야 927평의 분필과정에 따른 각 등기부등본이고 을 제5, 6호증은 이 사건 토지에 연접한 피고 소유의 (주소 2 생략) 전 105평에 관한 등기부등본이며, 갑 제3호증은 피고가 (주소 2 생략) 지상에 1960년에 건립된 목조함석지붕주택 1동을 소유하고 있다는 내용의 건축물관리대장등본이고, 갑 제4, 5호증은 분필되기 전 이 사건 토지대장등본들로서 이 사건 토지의 분할과정 및 소유명의자 변동상황을 나타낸 것이며, 갑 제8호증은 소외 5와 원고가 포항제철주식회사 제선부 원료공장에 함께 근무하고 있다는 내용에 불과하여 이들은 모두 소외 1의 이 사건 토지 매수사실을 인정할 자료가 될 수 없고, 1심증인 소외 6, 원심증인 소외 7의 각 증언도 소외 2와 소외 1 사이의 이 사건 토지매매사실을 직접 목격하거나 매매당사자로부터 들은 일은 없고 특히 증인 소외 6은 위 소외 2를 모르며, 다만 이 사건 토지 또는 그 부근 땅을 소외 1이 매수하여 채소밭으로 점유하여 온 사실은 알지만 그 지번 지적은 모른다고 진술하고 있는 바 1930.2.26. 당시 위 증인 소외 6은 10세, 위 증인 소외 7은 겨우 4세의 소년, 소녀로서 그 거주 동리의 어른들의 토지거래 관계를 알았다는 것은 우리의 경험칙에 반하며 1심증인 소외 8은 소외 1은 알지만 소외 2, 소외 3은 모른다고 하면서 소외 1이 소외 2로부터 이 사건 임야부근 땅을 매수한 것은 사실이나 그 지번은 모른다고 진술하고 있어서 그 신빙성을 인정하기 어렵고 또 원심증인 소외 9는 1930년경 소외 1이 이 사건 토지를 소외 2로부터 매수하여 채소밭으로 경작하여 왔다고 증언하고 있으나 위 증인 또한 피고의 친형일 뿐 아니라 1926년생으로 겨우 4세의 나이에 아버지의 이 사건 토지 매수사실을 알았다는 것은 우리의 경험칙에 반하여 그 신빙성이 없으며, 원심증인 소외 10은 소외 1 및 피고가 이 사건 토지 부분을 30년간 점유 사용하고 있는 사실을 알고 있을 뿐 그 토지를 원소유자 소외 2로부터 매수한 구체적 사실은 알지 못하는 내용의 진술이어서 위와 같은 매수사실을 인정할 자료가 될 수 없다. 오히려 원심이 배척하지 아니한 갑제7호증(피고가 소외 5에게 1886.3.10. 보낸 답변서)의 기재에 의하면, 피고는 소외 5의 이 사건 토지부분에 대한 건물철거 및 대지인도요구에 대해 자기 모 소외 11[1905.(생월일 생략)]의 말에 의거하여 이 사건 토지는 망 부 소외 1이 경오년(1930년) 2.26.에 소외 12로부터 백냥에 매수하였는데 계유년(1934) 5.17 가옥의 화재로 인하여 매매증서가 소실되었고 40년 전부터 탱자나무 울타리를 경계로 하여 이 사건 토지를 관리하여 오고 있다고 답변하고 또 피고의 임야는 분할되기 전 927평이 소외 2 소유일 때 피고의 부 소외 1이 1930.2.26. 돈 백냥에 매수한 것이라고 진술한 사실을 알 수 있는 바 일제치하인 1930년경에는 대한제국의 화폐가 아닌 조선총독부 조선은행 발행의 원화(100원, 10원, 5원, 1원권)만 통용되고 있었다는 것은 공지의 사실인데 위 소외 11이 이 사건 토지의 매수일자 및 그 증서 소실일자는 정확히 기억하면서 가장 중요한 매매대금을 현저하게 잘못 기억하고 있다는 것은 논리칙 내지 경험칙에 어긋나며 또 피고는 이 사건 토지의 매매증서가 1934년 가옥의 화재로 불탔다고 주장하였으나 원심증인 소외 9는 (주소 2 생략) 지상에는 아랫채 3칸과 윗채 2칸의 초가집이 있었는데 1959년경 초가집이 불에 탔기 때문에 이 사건 주택을 신축하면서 헐어버렸다고 진술하고 있어 그 화재시기가 부합되지 아니하고, 그후 피고는 이사건 토지매수에 관한 위 답변이 잘못된 것에 착안하여 제1심에서 진술한 1986.12.10.자 준비서면에서 매도인 이름을 소외 12 또는 소외 13에서 소외 2로 정정하면서 소외 2는 동리에서 소외 12라고 호칭된다고 주장하고 매매대금은 백냥이 아니라 당시 화폐로 2원이라고 정정 진술한 사실을 알 수 있다. 그러나 기록을 살펴보아도 소외 2가 소외 12라고도 호칭되고 있었다고 인정할 자료가 없을 뿐 아니라 한편 위 을 제5, 6호증의 기재에 의하면 소외 1은 이 사건 토지에 연접한 (주소 2 생략) 토지를 소외 2로부터 매수하여 1933.12.27. 자기 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실을 알 수 있는바 피고 주장대로 소외 1이 1930년에 소외 2로부터 이 사건 토지를 매수하였다면 (주소 2 생략) 토지에 관하여 이전등기를 할 때에 이 사건 토지에 관한 분필 및 이전등기를 함께하는 것이 우리의 경험칙에 합당할 터인데 그 소유자가 서너 차례 바뀌고 두 차례나 분필이 되는데도 이를 하지 아니하였다는 것은 오히려 위 소외 1이 위 토지를 매수하지 아니한 것으로 추인할 자료가 되는 바, 이러한 피고 본인의 일관성 없고 불합리한 진술에 비추어 보더라도 위 소외 1이 이 사건 토지를 소외 2로부터 매수하였다는 피고주장에 부합하는 취지의 위 증언들은 모두 믿기 어렵다고 할 것이다. 그런데도 원심은 그 증거의 취사선택을 함에 있어서 피고 본인이 스스로 한 불리한 진술과 이에 부합하는 증거들을 제쳐둔 채 매매계약서나 영수증 기타 매수사실을 증명할 만한 문서 하나 없이 1심증인 소외 6, 소외 8, 원심증인 소외 7, 소외 10, 소외 9 등의 믿기 어려운 모호한 내용의 증언들만을 합리적인 이유 설시없이 그대로 믿고 위에서 본 바와 같이 소외 1의 이 사건 토지매수사실을 인정하였으니, 원심의 조치에는 필경 채증에 관한 논리칙과 경험칙에 어긋난 위법이 있다 할 것이다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 원심판결은 그 이유에서, 소외 5는 이 사건 토지가 1930.2.26. 원소유자이던 소외 2로부터 피고의 부 망 소외 1에게 매도된 후 1956.12.경 피고에게 증여되어 이래 피고가 계속 점유사용중인 사실을 잘 알면서도 이 사건 토지를 포함한 (주소 1 생략) 임야 571평을 소외 2의 다음 다음 등기명의자인 소외 4로부터 이중매수하여 그 앞으로 소유권이전등기를 경료한 것인 바 이 사건 토지에 관한 소외 4와 소외 5 사이의 매매는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된 법률행위로서 무효이고 따라서 위 매매를 원인으로 하여 경료된 소외 5 명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기이며 이에 터잡아 경료된 원고 명의의 소유권이전등기도 무효라고 판단하였다. 살피건대 이중매매를 사회질서에 반하는 법률행위에 해당한다고 하여 민법 제103조에 의하여 무효라고 하기 위하여는 제2매수인이 이중매매한 사실을 한 것만으로는 부족하고, 나아가 매도인의 배임행위(또는 배신행위)를 유인, 교사하거나 이에 협력하는 등 적극적으로 가담하여야 한다고 해석하여야 할 것인 바(1981.1.13. 선고 80다1034 판결; 1983.12.13. 선고 83다카1347 판결 각 참조), 이 사건 토지에 관한 소외 4로부터 소외 5 앞으로의 매매는 우선 원심인정 사실대로 피고의 부 망 소외 1이 원소유자인 소외 2로부터 이를 1930.2.26. 1차 매수하였다고 하더라도 위 소외 2는 그후 위 토지를 1939.11.2. 소외 3에게 2차로 매도하여 소유권이전등기까지 경료하였고, 소외 4는 소외 3의 다음 소유명의자로서 이를 다시 소외 5 앞으로 매도한 것이 되어 본래의 의미의 이중매수인에 해당한다고도 보기 어려울 뿐더러 소외 4와 소외 5 사이의 이 사건 토지매매에 있어서 원심의 인정과 같이 소외 5가 위 토지가 1930년경 소외 1에게 매도되고 1959년경 피고에게 증여되어 피고가 사실상의 소유자로서 현재까지 이를 가옥의 대지로 점유 사용해 오고 있다는 점을 알았다는 사실만으로는 위의 법리에 따라 이를 민법 제103조가 정하는 반사회질서의 법률행위에 해당시킬 수 없는 것이니 이와 취지를 달리하는 원심판단에는 이중매매에 있어서 반사회질서의 법률행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다. 3. 따라서 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 사회질서에 반하는 법률행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것으로서 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정 파기사유에 해당하고, 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 원고(반소피고)의 패소부분을 파기하여 사건을 원심인 대구지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한 |
| 대법원 1995. 10. 13. 선고 94다53334 판결 [ 근저당권설정등기말소 ] [공1995.12.1.(1005),3767] 【판시사항】 수급인이 공사대금 채권의 담보로서 건축주로부터 이미 분양하여 일부 중도금까지 수령한 점포에 관하여 근저당권을 설정받은 것이 반사회적 행위로서 무효라고 한 원심판결을, 배임행위에 적극 가담한 것이 아니라는 이유로 파기한 사례 【판결요지】 수급인이 공사대금 채권의 담보로서 건축주로부터 이미 분양하여 일부 중도금까지 수령한 점포에 관하여 근저당권을 설정받은 것이 반사회적 행위로서 무효라고 한 원심판결을, 배임행위에 적극 가담한 것이 아니라는 이유로 파기한 사례. 【참조조문】 민법 제103조, 민사소송법 제187조 【참조판례】 대법원 1991. 4. 23. 선고 91다6221 판결(공1991,1481) 1994. 3. 11. 선고 93다55289 판결(공1994상,1181) 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결(공1995상,1284) 1995. 10. 13. 선고 94다60387 판결(동지) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 법무법인 동호합동법률사무소담당변호사 이진우 【피고, 상고인】 금강종합건설 주식회사 소송대리인 변호사 최종백외 3인 【원심판결】 서울민사지방법원 1994. 10. 5. 선고 94나23738 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유와 기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 주식회사(이하 소외 회사라 한다)는 1990.6.22. 피고에게 판시 상가 건물 건축공사를 공사대금 25,477,100,000원(공사대금은 추후 변경됨)에 도급하여 그 건축공사가 완공되자 구분된 각 점포에 관하여 1992.6.18. 소유권보존등기를 마친 사실, 소외 회사는 공사대금의 지급을 위하여 1992.4.30. 피고에게 발행하였던 약속어음의 지급기일을 연장받는 조건으로 피고에게 1992.6.18. 미분양 점포 32개에 대하여 채권최고액 금 100억 원의, 1992.6.27. 수영장 및 미분양 점포 12개에 대하여 채권최고액 25억원의 각 근저당권설정등기를 하여 주었으며, 1992.9.1.에는 원고가 분양받은 이 사건 점포를 포함하여 이미 분양된 점포 136개 및 미분양 점포 5개(분양된 점포 124개 및 미분양 점포 17개라는 원심의 기재는 착오로 보인다)에 관하여 채권최고액 금 30억원의 근저당권을 설정하여 준 사실, 원고는 1991.1.7.경 소외 회사로부터 이 사건 점포를 금 271,354,482원에 분양받아 그때까지 계약금 및 3차 중도금의 합계 금 165,148,905원을 납부하고 4차 중도금과 잔금으로 금 106,205,577원을 납부하지 않고 있었으며, 그 이후 1992.11.9. 소유권이전등기를 마친 사실, 한편 피고는 소외 회사와의 공동명의로 1990.6.부터 분양계약자들에게 중도금을 피고에게 납입할 것을 통지하는 안내문을 발송하고, 분양대금을 직접 또는 소외 회사와 공동으로 수납하거나 입금사실을 확인하기도 하였으며, 1992.8.말경 소외 회사로부터 분양점포의 분양대금 미수현황을 통보받은 사실 등을 인정한 다음, 그 인정사실에 의하면, 소외 회사가 이 사건 점포를 원고에게 분양하고 중도금까지 수령한 상황에서 임의로 피고에게 근저당권을 설정하여 준 것은 수분양자에게 아무런 권리의 제한이 없는 소유권을 이전하여 주어야 할 매도인으로서의 임무를 위배한 배임행위에 해당하고, 피고는 이 사건 점포를 원고가 분양받아 중도금 일부까지 납입한 사실을 알면서도 소외 회사에게 추가담보의 제공을 종용하여 위 근저당권을 설정받음으로써 소외 회사의 배임행위에 적극 가담하였으므로 이 사건 근저당권설정계약은 반사회적 법률행위로서 무효라고 판단하고, 이 사건 점포에 대한 근저당권의 피담보채권액의 범위는 그 설정 당시 원고가 미납한 분양대금액을 한도로 하는 것이고, 원고가 소외 회사에게 잔대금을 지급하고 소외 회사가 이를 피고에게 지급하면 위 근저당권설정등기는 말소될 관계에 있으므로 위 근저당권 설정계약은 원고에 대하여 배임행위가 되지 않는다는 피고의 주장에 대하여, 피담보채권액의 범위에 관한 위 주장을 인정할 증거가 없다는 등의 이유로 이를 배척하였다. 2. 그러나 원심이 피고의 위 주장을 배척하고 이 사건 근저당권 설정계약이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효라고 판단한 것은 다음과 같은 이유로 이를 수긍하기 어렵다. 위 근저당권설정계약이 이루어진 경위에 관한 증거로서, 원심이 배척하지 아니한 을 제3, 4, 5호증의 각 1, 2, 을 제8, 9호증, 을 제15호증의 1 내지 9 등을 기록에 비추어 살펴보면, 피고는 위와 같이 소외 회사로부터 2차례의 근저당권을 설정받은 다음 다시 당좌수표 금 50억여원의 결제일을 연기하여 줄 것을 요청받고 금 30억원 상당의 추가담보를 받는 조건으로 이를 수락한 바, 소외 회사는 공동근저당의 목적물로서 미지급 잔대금이 합계 금 2,301,355,697원인 분양 점포 136개와 분양가액이 합계 금 766,459,000원인 미분양 점포 5개를 더한 총액 금 3,067,814,697원 상당의 점포 141개를 선정하여 그 미수대금의 현황에 관한 자료와 함께 피고에게 제시하고 그 점포들에 관하여 피고와의 사이에 1992.8.28. 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였으며, 한편 위 근저당권설정등기를 마친 1992.9.1. 소외 회사는 피고에 대하여, 이미 분양된 점포에 대한 미지급 잔대금을 수령하여 피고에게 입금시키면 즉시 당해 점포에 관한 근저당권을 해제하여 줄 것을 요청하는 문서를 보냈던 바, 피고는 바로 이를 수락하는 답신을 보냈으며, 또한 소외 회사가 1992.10.31.경 부도 발생한 이후 피고는 미지급 잔대금을 피고에게 납입하였거나 소외 회사의 부도발생 이전까지 소외 회사에게 잔대금을 납입하였음이 확인되는 수분양자에 대하여는 해당 점포에 대한 근저당권설정등기를 말소하여 주었음을 알 수 있다. 이와 같은 위 근저당권설정계약의 경위와 그 전후사정에 비추어 보면, 이 사건 점포에 대한 근저당권의 채권최고액을 금 30억원으로 등재하게 된 것은 위 점포 141개를 공동근저당권의 목적물로 하여 피담보채권의 합계액을 채권최고액으로 한 것에 연유하는 것일 뿐이고, 소외 회사와 피고와의 사이에, 이미 분양된 점포의 근저당권으로 담보되는 피담보채권액은 당해 점포의 미지급 잔대금의 액을 한도로 제한하기로 하는 내용의 합의가 위 근저당권설정계약 무렵부터 성립되어 있었다고 보여지는 바, 만약 사실관계가 그와 같다면 원고로서는 그 잔대금을 지급함으로써 이 사건 점포에 대한 근저당권설정등기를 말소받을 수 있는 지위에 있게 되는 것이므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 피고가 공사대금채권을 변제받기 위하여 소외 회사가 수령할 잔대금채권을 확보하려는 의도로 체결한 위 근저당권설정 계약은 소외 회사의 배임행위에 적극 가담한 반사회적 법률행위에 해당한다고 할 수 없다고 하여야 할 것이다. 3. 따라서, 원심이 피담보채권액의 범위에 관한 피고의 위 주장에 대하여, 이에 부합하는 것으로 보이는 위 증거들을 판단하지도 아니한 채 이를 인정할 증거가 없다고 하여 배척하고 이 사건 근저당권설정계약은 반사회적 법률행위로서 무효라고 판단한 것은 채증법칙을 위반하였거나 반사회적 법률행위에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심) |
| 대법원 1995. 11. 28. 선고 95다27905 판결 [ 사해행위취소등 ] [집43(2)민,338;공1996.1.15.(2),173] 【판시사항】 사해행위 당시 아직 성립되지 아니한 채권이 예외적으로 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있는 경우 【판결요지】 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다. 【참조조문】 민법 제406조 【참조판례】 대법원 1978. 11. 28. 선고 77다2467 판결 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결(공1995상, 1284) 【전 문】 【원고, 피상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 법무법인 부산) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김형기) 【원심판결】 부산고등법원 1995. 5. 19. 선고 94나7966 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은, 원고는 1991. 8. 12. 이천산업이라는 상호로 신발제조업체를 경영하는 소외 1이 장차 소외 주식회사 제일은행(이하 제일은행이라 한다)으로부터 대출받게 될 대출금의 상환채무에 관하여, 보증금액을 금 200,000,000원, 보증기한을 1992. 8. 12.로 정하여 신용보증하였고, 소외 2는 위 소외 1의 원고에 대한 구상금채무의 연대보증인이 된 사실, 위 소외 1은 같은 해 8. 16. 제일은행으로부터 금 200,000,000원을 변제기를 1992. 6. 30.로 정하여 대출받았으나 그 변제기까지 위 대출금 중 금 191,288,000원을 변제하지 못한 사실, 그런데 위 소외 2는 1992. 8. 21. 자기 소유인 이 사건 부동산에 관하여 그의 처남인 피고와 사이에 매매예약을 체결하고 같은 달 8. 28. 피고 앞으로 가등기를 경료한 사실, 위 매매예약 및 가등기 당시 위 소외 2의 재산으로는 위 부동산 외에 시가 약 금 3,500,000원 상당의 임야가 있었을 뿐인 사실 등을 인정한 후, 위 인정 사실에 의하면 원고는 위 소외 1이 제일은행으로부터 대출받은 금 191,288,000원을 그 변제기까지 변제하지 못함으로써 위 소외 1에 대하여 민법 제442조 제1항 제4호에 따라 사전구상권을 행사할 수 있었다고 할 것이고, 원고가 위와 같이 주채무자인 소외 1에 대하여 사전구상권을 행사할 수 있는 상태에서 그 구상금 채권의 연대보증인인 위 소외 2가 이 사건 부동산에 관하여 한 위 매매예약은 구상금 채권자인 원고에 대하여 사해행위가 된다는 이유로, 원고의 채권자취소에 관한 주장을 받아들였다. 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만(당원 1978. 11. 28. 선고 77다2467 판결, 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결 등 참조), 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다고 할 것이다. 왜냐하면, 위와 같은 경우에도 채권자를 위하여 책임재산을 보전할 필요가 있고, 채무자에게 채권자를 해한다는 점에 대한 인식이 있었다고 볼 수 있기 때문이다. 그러므로, 보증인이 주채무자에 대하여 사전구상권을 행사할 수 있는 상태에서 주채무자가 사해행위로 볼 만한 행위를 하였을 경우에 나중에 보증인이 보증채무를 이행함으로써 주채무자에게 구상권을 갖게 되면 보증인도 자기의 구상금 채권을 피보전채권으로 하여 채권자취소권을 행사할 수 있는 경우가 있을 수 있다는 취지의 원심판결의 이유는 일단은 정당하다고 할 것이다. 그러나 관련 증거들을 종합하여 보면, 위 소외 1은 1991. 8. 16. 제일은행과 사이에 여신한도를 금 200,000,000원, 대출기한을 1992. 6. 30.로 한 여신한도거래 약정을 체결하고 거래처인 소외 주식회사 삼화로부터 받은 약속어음을 위 제일은행에게 제시하고 이를 현금으로 할인하는 어음할인거래를 하게 되었는데, 위 대출기한에 이르러 어음할인거래 잔액이 금 191,288,000원에 이르자 위 여신한도거래 약정을 다시 1년간 갱신하기로 약정한 사실, 원고는 제일은행이 위 소외 1에게 위 주식회사 삼화 발행의 어음만을 할인하여 줄 것을 조건으로 원심이 인정한 바와 같은 내용의 신용보증을 하였다가, 제일은행이 위와 같이 여신한도거래 약정을 1년간 갱신하게 되자 원고도 종전의 신용보증을 종전과 같은 조건으로 갱신하게 되었고, 다만 위 갱신 당시의 어음할인거래 잔액 금 191,288,000원을 보증금액 금 200,000,000원에 포함시켜 신용보증을 하였던 사실, 그런데 위 소외 1은 1992. 5.경 위 주식회사 삼화 발행의 액면 금 50,000,000원의 약속어음 1매와 액면 금 40,000,000원의 약속어음 1매를 제일은행으로부터 할인한 사실이 있었는데, 제일은행은 위 약속어음들이 만기인 1992. 10. 6. 부도처리되자 위 소외 1에게 위 부도된 어음금 합계 금 90,000,000원을 즉시 변제할 것을 요구한 사실, 이에 위 소외 1은 금 40,000,000원은 스스로 마련하고 나머지 금 50,000,000원은 제일은행으로부터 일반대출을 받아 변제하기로 계획을 세우고 그에 대하여 원고의 동의를 받은 다음, 1992. 11. 5. 원고로부터 종전의 신용보증과는 별도로 보증금액을 금 50,000,000원으로 한 새로운 신용보증서를 발급받아 제일은행에 제출하고 제일은행으로부터 금 50,000,000원을 일반 자금으로 대출받은 후 그 대출금 50,000,000원에다가 자기가 마련한 금 40,000,000원을 합하여 제일은행에게 위 금 90,000,000원을 변제한 사실, 그 후 위 금 200,000,000원의 신용보증의 대상이 된 제일은행과의 한도거래 약정은 대출기한 종료시까지 거래잔액을 남기지 아니하고 종료되었고, 단지 위 금 50,000,000원의 일반대출금만이 변제되지 아니하여 원고가 이를 대위변제하게 되었던 사실 등을 인정할 수 있으므로, 원고가 제일은행에 대위변제하여 위 소외 1에 대하여 갖게 된 위 일반대출 원리금 상당의 구상금 채권은 그 보증인인 위 소외 2가 피고와 사이에 이 사건 부동산에 관하여 위 매매예약을 체결할 때까지 발생하지 아니하였음은 물론, 그 구상금 채권 발생의 전제가 되는 신용보증약정조차 체결되지 아니하였음이 명백할 뿐만 아니라, 기록에 의하면 원고는 위 소외 2가 이 사건 부동산에 관하여 가등기를 경료한 사실을 확인한 후에 위 금 50,000,000원의 일반대출금 채무에 대하여 신용보증을 하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 원고는 위 가등기가 경료되어 있는 상태에서의 위 소외 2의 재산을 담보로 하여 위 소외 2를 연대보증인으로 삼았다고 할 것이므로, 위 소외 2와 피고 사이에 매매예약이 그 후에 체결된 신용보증약정에 의하여 발생한 구상금 채권에 대하여 사해행위가 될 수 없음은 명백하다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 사실관계에 대하여는 전혀 심리하지 아니한 채 단지 위 소외 1이 제일은행과의 1차 한도거래 약정을 체결한 후 그 대출기한 종료시까지 어음거래 잔액을 남겨두고 있었다는 사실만에 기하여 위 소외 2의 매매예약이 있기 이전에 원고가 위 소외 1에 대하여 사전구상권을 행사할 수 있었다고 잘못 판단하고 말았으니, 원심판결에는 심리미진, 채증법칙 위반, 채권자취소권의 발생 및 보증인의 사전구상권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이고, 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.(원고는 위 소외 1의 주식회사 동남은행에 대한 대출금 채무를 대위변제하였음을 이유로 하여 그 구상금 채권에 기하여도 채권자취소권을 행사한다고 주장하고 있으므로, 원심으로서는 위 대출금 채권의 발생원인이 된 은행거래 약정의 내용이나 그 은행거래 약정의 갱신 여부에 관하여도 심리판단하였어야만 할 것이다.) 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심) |
| 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007다77101 판결 [ 소유권말소등기등 ] [미간행] 【판시사항】 이중양도의 반사회성을 인정하기 위한 요건 및 판단 기준 【참조조문】 민법 제103조 【참조판례】 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결(공1995상, 1284) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 김태우외 2인) 【피고, 상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 변호사 신용국) 【원심판결】 부산지법 2007. 9. 21. 선고 2006나5939 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 이중양도의 반사회성을 인정하기 위해서는 제2양수인이 양도인의 배임행위를 아는 것만으로는 부족하고, 나아가 배임행위를 유인, 교사하거나 이에 협력하는 등 적극 가담하는 것이 필요하다 할 것인데, 이때에는 제2양수행위의 상당성과 특수성 및 제2양도계약의 성립과정, 경위, 양도인과 제2양수인의 관계 등을 고려하여 판단하여야 한다. 원심판결 이유 및 이 사건 기록을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고 1이 이 사건 부동산의 매수인으로서 원고들이나 아시아건설의 소외 1에게 적극적으로 그 사정을 확인하지 아니하고 이를 묵인한 채 체결한 이 사건 매매계약은, 그 체결 경위와 당사자들의 관계에 비추어 피고 1이 피고 2와 통모하여 그 배임행위에 협력하여 적극 가담한 것이라 볼 수밖에 없어 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위로서 민법 제103조에 의하여 무효라고 한 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 민법 제103조에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙 위반 또는 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형 |
| 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다34481 판결 [ 토지인도등 ] [미간행] 【판시사항】 이중매매를 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 하기 위한 요건 및 판단 기준 【참조조문】 민법 제103조 【참조판례】 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결(공1995상, 1284) 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007다77101 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고재건축조합 (소송대리인 법무법인 대동 담당변호사 이장한) 【피고(선정당사자), 피상고인】 피고 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 4. 23. 선고 2008나12971 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, 그 채용증거들을 종합하여, 원고가 2005. 6. 4. 소외 1로부터 이 사건 토지를 매수하여 2005. 8. 2. 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 선정자 2는 원고가 이 사건 토지를 매수하기 전인 1978. 3. 30. 이미 소외 1로부터 이 사건 토지를 매수하였으나 소유권이전등기를 마치지 못한 상태에서 등기권리증만을 교부받아 보관하고 있던 사실, 소외 1은 위와 같은 이중매매행위로 인하여 배임죄로 징역 6월의 형을 선고받고 그 판결이 확정된 사실을 각 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정, 즉 원고는 서울 동작구 (지번 1 생략) 외 3필지 지상에서 아파트재건축사업을 시행하기 위하여 설립된 재건축조합으로서, 이 사건 토지가 아파트재건축사업 부지에 포함되자 등기부상 이 사건 토지의 소유자로 등재된 소외 1에게 2004. 5. 13. 및 2005. 4. 22. 이 사건 토지의 매수협의와 관련한 공문을 발송하였으나, 공문이 반송되어 매수협의를 하지 못하고 있던 중, 원고의 사무장 소외 2가 이 사건 토지의 매수협의를 위하여 현장을 확인하는 과정에서 선정자 2와 그 가족들이 이 사건 토지 및 연접한 서울 동작구 (지번 2 생략) 대 117㎡(이하 ‘연접토지’라 한다)의 양 지상에 건축된 건물에 거주하고 있음을 발견하고 선정자 2에게 위 건물을 매도할 것을 제의하였으나, 선정자 2가 원고가 제시하는 금액 이상의 매매대금을 요구하는 바람에 위 건물의 매수를 포기하였고, 연접토지의 소유자였던 재단법인 ○○사도 선정자 2에게 위 건물을 3,500만 원에 매도할 것을 제의하였으나, 선정자 2가 1억 원의 매매대금을 요구하는 바람에 ○○사 역시 위 건물을 매수하지 못하였는데, 원고도 이러한 사정을 알고 있었던 점, 원고는 소외 3으로부터 선정자 2가 이 사건 토지의 소유자임을 자처하면서 그 등기권리증을 소지하고 있다는 주장을 한다는 것을 전해 듣고도, 그 주장의 진위를 확인하지 아니한 채, 소외 1과 연락이 닿자 소외 1에게 이 사건 토지 매도를 제의하여 이를 매수하였을 뿐, 등기권리증을 분실하였다는 소외 1에게 등기권리증을 요구하거나, 소외 1이 선정자 2로부터 이 사건 토지의 점유로 인한 지료 등을 받아왔는지 여부 등 소외 1이 이 사건 토지의 진정한 소유자인지 여부를 확인한 바가 없는 점 등에 비추어 보면, 원고는 이 사건 토지를 매수할 당시 이미 소외 1이 선정자 2에게 이 사건 토지를 매도하여 소유권이전등기의무를 부담하고 있음을 알고 있었음에도, 고액의 매매대금을 요구할 것으로 예상되는 선정자 2를 배제하고 조속히 아파트재건축사업 추진에 필요한 부지를 매수하기 위하여 적극적으로 소외 1에게 이 사건 토지의 이중매도를 제의하였다고 봄이 상당하다는 이유로, 원고와 소외 1 사이의 매매계약은 원고가 소외 1의 배임행위에 적극 가담하여 체결된 것으로서 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위에 해당하여 무효이고, 따라서 이 사건 토지에 관한 원고 명의의 소유권이전등기 역시 원인 무효의 등기라고 판단하였다. 2. 그러나 원심이 원고와 소외 1 사이의 매매계약이 원고가 소외 1의 배임행위에 적극 가담하여 체결된 것이라는 이유로 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위로서 무효라고 판단한 조치는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 이중매매를 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 하기 위해서는 양수인이 양도인의 배임행위를 아는 것만으로는 부족하고, 나아가 배임행위를 유인, 교사하거나 이에 협력하는 등 적극 가담하는 것이 필요하다 할 것인데, 이때에는 제2양수행위의 상당성과 특수성 및 제2양도계약의 성립과정, 경위, 양도인과 제2양수인의 관계 등을 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결, 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007다77101 판결 등 참조). 원심판결 이유 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고는 2004. 5. 13. 및 2005. 4. 22. 등기부상 이 사건 토지의 소유자로 등재된 소외 1에게 ‘재건축사업을 추진하기 위하여 이 사건 토지를 매입하려 하니 매도의사가 있으면 원고의 사무실로 방문해 달라’는 취지의 공문을 각 발송하였음에도 소외 1로부터 아무런 연락이 없자, 인터넷 전화번호 검색을 통하여 소외 1의 연락처를 알아내어 소외 1과 접촉한 끝에 소외 1로부터 이 사건 토지를 매수하게 된 점, 당시 소외 1은 원고에게 등기권리증을 분실하였다고 하는 등 이 사건 토지의 소유자로 행세하였고, 배임죄로 기소된 형사사건의 재판과정에서도 소외 1은 일관되게 선정자 2에게 이 사건 토지를 매도한 바가 없다는 취지로 다투는 등 이 사건 토지를 매수하는 과정에서 원고가 소외 1로부터 그가 선정자 2에게 이 사건 토지를 이미 매도하였다는 사실을 고지받지 못한 것으로 보이는 점, 원고가 이 사건 토지를 매수하기 전 원고나 ○○사가 선정자 2에게 이 사건 토지와 연접토지 양 지상에 건축된 건물을 매도할 것을 제의한 사실이 있다거나 원고가 소외 3으로부터 선정자 2가 이 사건 토지의 소유자임을 자처하면서 그 등기권리증을 소지하고 있다고 주장한다는 사실을 전해 들었다고 하더라도, 그러한 사정만으로 원고가 선정자 2가 이 사건 토지를 소외 1로부터 매수한 사실까지도 알았다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 원고가 소외 1이 이 사건 토지를 선정자 2에게 이미 매도하였다는 사실을 알면서도 소외 1의 배임행위에 적극 가담하여 소외 1로부터 이 사건 토지를 이중으로 매수하였다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 비록 원고가 매매계약 체결 전에 선정자 2가 이 사건 토지의 소유자임을 주장하고 있는 사실을 알고 있었다고 하더라도, 위와 같이 매매계약 체결과정에서 소외 1이 여전히 이 사건 토지의 소유자로 행세하였던 것이라면 원고와 소외 1 사이의 매매계약이 원고의 매도 제의로 이루어졌다고 하여 그 매매계약을 사회질서에 반하는 법률행위에 해당한다고 보기도 어렵다고 할 것이고, 이는 매매계약 체결 당시 원고가 소외 1에게 등기권리증을 요구하지 아니하였다거나 소외 1이 선정자 2로부터 이 사건 토지에 대한 임료 등을 지급받아 왔는지 여부를 조사하는 등 소외 1이 이 사건 토지의 진정한 소유자인지 여부를 확인하지 아니하였다고 하여 달리 볼 것이 아니다. 그런데도 원심은, 그 판시와 같은 사정을 들어 원고와 소외 1 사이의 매매계약이 원고가 소외 1의 배임행위에 적극 가담하여 체결된 것으로서 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다는 이유로 무효라고 판단하였으니, 원심판결에는 이중매매에 있어서 반사회질서의 법률행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 안대희 신영철(주심) |