대법원 1999. 12. 24. 선고 99다35393 판결
[ 소유권이전등기등 ] [공2000.2.1.(99),298]
【판시사항】
[1] 원고가 청구취지에서는 피고를 상대로 그 명의로 경료된 등기의 말소등기절차의 직접 이행을 구하고 있으나 청구원인 사실로 대위권 행사의 전제가 되는 사실관계를 모두 주장하고 있는 경우, 위 주장의 취지를 직접 등기의 말소를 구하는 것으로만 보아 청구를 기각한 것은 석명의무를 위반하였다고 본 사례
[2] 수급인이 도급인으로부터 공사대금의 지급에 갈음하여 건물 소유권을 이전받기로 하는 한편 위임받은 분양권에 기하여 도급인을 대리하여 건물을 타에 매도하여 그 매매대금으로 공사대금에 충당하기로 약정하였다고 보아 수급인이 건물을 양도받은 자의 지위와 도급인의 대리인으로서 건물을 분양할 수 있는 지위를 겸하고 있다고 한 사례
【판결요지】
[1] 원고가 청구취지에서는 피고를 상대로 그 명의로 경료된 등기의 말소등기절차의 직접 이행을 구하고 있으나 청구원인 사실로 대위권 행사의 전제가 되는 사실관계를 모두 주장하고 있는 경우, 위 주장의 취지를 직접 등기의 말소를 구하는 것으로만 보아 청구를 기각한 것은 석명의무를 위반하였다고 본 사례.
[2] 수급인이 도급인으로터 공사대금의 지급에 갈음하여 건물 소유권을 이전받기로 하는 한편 위임받은 분양권에 기하여 도급인을 대리하여 건물을 타에 매도하여 그 매매대금으로 공사대금에 충당하기로 약정하였다고 보아 수급인이 건물을 양도받은 자의 지위와 도급인의 대리인으로서 건물을 분양할 수 있는 지위를 겸하고 있다고 한 사례.
【참조조문】
[1] 민법 제404조, 민사소송법 제126조 [2] 민법 제105조, 제114조
【참조판례】
[2] 대법원 1996. 10. 25. 선고 94다41935, 41942 판결(공1996하, 3398)
【전 문】
【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 황상구)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인
【원심판결】 서울고법 1999. 5. 26. 선고 98나29393 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 피고 1을 비롯한 서울 성동구 (주소 생략) 외 2필지 지상의 연립주택 소유자들 12인(이하 ‘연립주택 소유자들’이라고만 한다)은 소외 1 등 건축업자에게, 기존 연립주택을 철거하고 위 대지상에 모두 19세대의 이 사건 연립주택을 재건축하는 공사를 도급하면서 그 공사대금의 일부 명목으로 이 사건 연립주택 중 (층, 호수 생략)(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 포함한 7세대(이하 ‘이 사건 건물 등’이라 한다)의 소유권을 이전하기로 약정하였고, 이 사건 연립주택이 완공되어 1997. 10. 30. 연립주택 소유자들 공유로 소유권보존등기가 경료된 다음 원고가 1997. 11. 25. 소외 1로부터 이 사건 건물을 매수하였는데, 피고 1이 1997. 12. 3. 이 사건 건물 중 그의 지분을 제외한 나머지 연립주택 소유자들의 지분권 전부에 관하여 그 명의로 지분이전등기를 경료하고 다시 1997. 12. 12. 피고 2 명의로 근저당권설정등기를 경료한 사실을 인정한 후, 피고 1 명의로 경료된 위 지분이전등기와 이에 터잡아 피고 2 명의로 경료된 위 근저당권설정등기는 모두 원인 없이 경료된 무효인 등기이고, 원고가 연립주택 소유자들로부터 이 사건 건물의 분양권을 위임받은 소외 1로부터 이 사건 건물을 매수하였다고 주장하면서, 피고들에 대하여 위 각 등기의 말소등기절차의 이행을 구하고, 피고 1에 대하여 이 사건 건물 중 12분의 1 지분에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구에 대하여, 먼저 원고는 소외 1로부터 이 사건 건물을 매수한 자에 불과하여 피고들에 대하여 직접 그 등기의 말소를 구할 수 있는 등기부상 이해관계인이라고 볼 수 없고, 다음으로 피고 1이 직접 원고에게 이 사건 건물 중 그의 지분에 관한 이전등기를 직접 마치어 주기로 약정하였다는 점을 인정할 증거가 없다고 하여, 원고의 청구를 모두 기각하고 있다.
2. 말소등기청구 부분에 관한 상고이유에 대하여
그런데 기록에 의하면, 원고가 이 사건 청구취지에서는 피고들을 상대로 이 사건 건물에 관하여 피고들 명의로 경료된 등기의 말소등기절차의 직접 이행을 구하고 있으나, 그 청구원인 사실로는 원고가 연립주택 소유자들로부터 그 공사대금의 지급에 갈음하여 이 사건 건물을 포함한 연립주택 일부의 분양권을 위임받은 소외 2로부터 매수하였다고 주장(기록 159면)하고 있음에도 불구하고, 제1심 및 원심의 변론에서는 당사자 사이에 주로 피고 1 명의로 경료된 위 지분이전등기가 적법한지 여부에 관하여서만 다투어졌을 뿐, 원고에게 피고들 명의로 경료된 위 각 등기의 말소등기청구권을 직접 행사할 권원이 있는지 여부에 관하여는 전혀 다투어진 바 없고, 법원도 이 점에 관하여 그 주장의 취지를 분명히 하는 등 아무런 석명을 한 바도 없이 변론을 종결하여 원고가 피고들에 대하여 직접 그 등기의 말소를 구할 수 있는 등기부상 이해관계인이 아니라는 이유만으로 원고의 이 부분 청구를 배척하고 있음을 알아 볼 수 있다.
그러나 원고가 피고들에 대하여 그들 명의로 경료된 등기의 말소를 청구함에 있어서 연립주택 소유자들을 대위한다는 주장을 명시적으로 하고 있지는 않지만 그 주장 속에는 위와 같은 대위권을 행사한다는 취지가 포함되어 있다고 못 볼 바 아니고, 또한 원고가 청구원인 사실로 위에서 본 바와 같이 대위권 행사의 전제가 되는 사실관계를 모두 주장하고 있음에도 불구하고 법원이 그 주장 형식에만 얽매어 구체적인 취지가 무엇인지에 관하여 전혀 석명을 하지 않은 채, 원고의 주장 취지를 원고가 피고들에 대하여 직접 그 등기의 말소를 구하는 것으로만 보아 그 청구를 모두 기각한 조치에는 석명권 행사를 게을리하여 재판에 영향을 미친 위법을 저지른 잘못이 있다고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 지분이전등기청구 부분에 관한 상고이유에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 1이 원고에게 이 사건 건물 중 그의 지분에 관한 이전등기를 직접 마치어 주기로 약정하였다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고에 대한 원고의 이 사건 건물에 관한 지분권이전이행등기청구 부분도 배척하고 있다.
그런데 원심이 채용하고 있는 증거들에 비추어 보면, 소외 1이 연립주택 소유자들로부터 이 사건 공사대금에 갈음하여 이 사건 건물에 관한 소유권을 이전받기로 약정하였음을 알아 볼 수 있으나, 한편 원심이 채택한 갑 제1호증(인증서), 갑 제8호증의 1 내지 11(각 인감증명서)의 기재와 원심이 배척하지 아니한 원심 증인 소외 1의 증언에 의하면, 이 사건 연립주택 소유자들은 이 사건 재건축공사의 시공업자인 소외 1, 소외 3 등에게 이 사건 재건축공사의 공사대금 명목으로 지급되는 이 사건 건물 등의 분양권을 위임하고 시공업자가 그 권리행사를 하기 위해 연립주택 소유자들에게 필요한 서류의 제공을 요구하는 경우 즉시 제공하여 주기로 약정하였고, 이에 따라 연립주택 소유자들은 소외 1의 요구에 의하여 1997. 12. 2. 이 사건 건물에 관하여 원고를 매수인으로 한 부동산 매도용 인감증명서 등 원고 명의의 소유권이전등기에 필요한 서류를 소외 1을 통하여 원고에게 제공한 사실이 있음을 알아 볼 수 있다.
사정이 이와 같다면 소외 1은 이 사건 연립주택 소유자들로부터 이 사건 공사대금의 지급에 갈음하여 이 사건 건물 등의 소유권을 이전받기로 하였지만, 한편 위임받은 분양권에 기하여 그냥 연립주택 소유자를 대리하여 이 사건 건물 등을 타에 매도하여 그 매매대금으로 공사대금에 충당하기로 한 것이므로, 소외 1은 이 사건 건물 등을 양도받은 자의 지위를 가지고 있음은 물론 연립주택 소유자들의 대리인으로서 이 사건 건물을 분양할 수 있는 지위도 함께 가지고 있었다고 보아야 할 것이다.
그렇다면 원고와 연립주택 소유자들의 대리인인 소외 1과 사이에 체결된 이 사건 건물에 관한 분양계약의 효력은 연립주택 소유자들에게도 미친다고 할 것이므로, 피고 1을 비롯한 연립주택 소유자들은 원고에게 직접 이 사건 건물에 관한 각 지분권이전등기절차를 이행할 의무를 부담한다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은, 위와 같은 분양권 위임 약정의 취지를 오해하여 피고 1이 원고에게 직접 이 사건 건물 중 그의 지분에 관한 이전등기를 마쳐 주기로 약정하였다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 이 부분 청구를 배척하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 채증법칙을 위반하였거나 당사자의 의사표시 해석을 잘못하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제
| 대법원 1996. 10. 25. 선고 94다41935, 41942 판결 [ 점포명도·소유권이전등기 ] [공1996.12.1.(23),3398] 【판시사항】 [1] 대리권을 부여받은 자가 본인과의 사이에서 대리인 이외의 지위를 동시에 가질 수 있는지 여부(적극) [2] 상가건물 소유자가 분양업체와 건물 매매계약을 체결하면서 특약사항으로 분양 대리권 위임 약정을 한 사안에서, 분양업체가 매수인의 지위와 동시에 분양 대리인의 지위도 갖는다고 본 사례 [3] 점포 분양행위가 상행위에 해당하는 경우, 분양 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 않고 체결한 분양계약의 효력이 본인에게 미치는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 부동산의 분양에 관한 대리권을 부여받은 자라고 하여 반드시 본인의 대리인 이외의 지위를 가질 수 없는 것은 아니고 거래의 실질적 목적과 내용 등에 따라 적합한 다른 지위를 아울러 가질 수도 있다. [2] 상가건물 소유자가 전문 분양업체와 건물 매매계약을 체결하면서 특약사항으로 분양 대리권 위임 약정을 한 사안에서, 형식적으로는 상가건물 소유자가 분양업체에게 상가건물을 매도하는 것으로 되어 있으나, 그 매매계약의 체결 동기와 경위, 목적과 의도, 내용 등에 비추어 볼 때 실질적으로는 상가건물 소유자가 전문 분양업체에게 건물 내 점포의 분양을 위임하면서 다만 내부관계에 있어 그 점포를 원매자들에게 분양하여 수령할 분양대금 중에서 분양업체가 책임을 지고 건물 소유자에게 지급하여야 할 분양대금액과 그 지급시기, 분양대금 관리방법 등을 정하고 기타의 법률관계를 명백히 하는 등의 필요에서 편의상 분양업체와 그 건물에 관하여 매매계약을 체결하는 형식을 취한 것으로 해석함이 상당하다는 이유로, 그 분양업체는 그 건물에 관하여 매수인의 지위와 동시에 건물 소유자로부터 분양권을 위임받은 대리인으로서의 지위도 아울러 가지고 있다고 본 사례. [3] 상가건물 분양업체에게 그 소유자를 대리할 권한이 있고, 그 점포의 분양행위가 그 규모, 횟수, 분양기간 등에 비추어 볼 때 상법 제46조 제1호 소정의 부동산의 매매로서 본인인 상가건물 소유자의 상행위가 되는 경우, 분양업체가 수분양자와 분양계약을 체결하면서 건물 소유자의 대리인임을 표시하지 않았다 하더라도 상법 제48조에 의하여 유효한 대리행위로서 그 효과는 본인인 건물 소유자에게 귀속된다. 【참조조문】 [1] 민법 제114조 [2] 민법 제114조, 제563조 [3] 상법 제46조 제1호, 제48조, 민법 제114조, 제115조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1989. 2. 28. 선고 87다카823, 824 판결(공1989, 515) 대법원 1994. 10. 28. 선고 94다22118 판결(공1994하, 3116) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 윤영철) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 1 【피고, 피상고인】 피고 2 (피고들 소송대리인 변호사 권대열) 【원심판결】 인천지법 1994. 7. 27. 선고 93나2322, 5123 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다. 【이 유】 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다) 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 기록에 의하여 살펴보면, 소론이 지적하는 점에 관한 원심의 사실인정은, 소외 1 회사가 원심 판시 이 사건 건물의 에이동 4층에 현장 사무소를 운용하였다고 인정한 부분을 제외하고는 수긍이 되고, 다만, 위 사실에 관하여는 원심이 조사한 각 증거만으로는 이를 인정할 수는 없으나, 이는 원고가 소외 2 회사에게 이 사건 건물 등의 분양권을 판시와 같이 위임하였는지 여부와 직접적인 관련이 없고, 뒤에서 보는 바와 같이 원고가 소외 2 회사에 이 사건 건물 등의 분양권을 위임하고 그 분양업무를 감독하는 등 이에 관여한 사실이 인정되므로 원심의 위와 같은 잘못은 이 사건 판결 결과에 영향을 미치지는 아니하였다고 할 것이다. 논지는 이유 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은 그 판시 증거를 종합하여, 원고 및 소외 3과 소외 2 회사 사이에 이 사건 건물에 관한 매매계약이 체결된 사실과 원고가 소외 2 회사에 이 사건 건물에 관한 분양권을 위임한 사실 등을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면 소외 2 회사는 원고로부터 분양권을 위임받은 자로서 원고를 대행하여 제3자에게 이 사건 건물을 구성하는 점포를 분양하고 그 대금을 수령할 수 있는 지위를 가진다고 봄이 상당하다고 판시하였는바, 원심의 위와 같은 사실인정은 기록에 비추어 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 증거 없이 사실을 인정한 위법이 없다. 부동산의 분양에 관한 대리권을 부여받은 자라고 하여 반드시 본인의 대리인 이외의 지위를 가질 수 없는 것은 아니고 거래의 실질적 목적과 내용 등에 따라 적합한 다른 지위를 아울러 가질 수도 있는 것인바(당원 1989. 2. 28. 선고 87다카823, 824 판결 참조), 이 사건의 경우 소외 2 회사가 이 사건 부동산의 소유자인 원고와 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결한 매수인의 지위에 있음은 소론이 지적하는 바와 같으나, 원고와 위 소외 2 회사 사이에 체결된 매매계약서(갑 제5호증의 1, 2, 3, 기록 59-66면)를 보면 그 특약 사항으로 "분양은 계약금 완불 후 위임한다.", "본 계약은 계약금 20%를 지불하고 대신 분양권을 위임받아 분양하기로 한다.", "분양 후 수입금은 잔금이 완불시까지는 원고와 소외 2 회사가 공동 명의의 통장에 입금하고 분양수입금 사용순위는 계약금 매매대금에 충당하고 분양에 따른 광고비에 한하여 원고와 소외 2 회사가 합의하여 사용할 수 있다."는 등으로 기재되어 있고, 한편 기록을 살펴보면 소외 2 회사가 분양을 전문으로 하는 업체인 사실, 위 소외 2 회사가 이 사건 건물 내의 점포를 분양할 당시 원고측에서 분양사무실에 사람을 보내어 분양으로 인한 대금의 입출금을 감독하고, 분양대금을 분양 회사인 소외 2 회사측과 공동 명의로 관리한 사실, 원고가 수분양자들이 입금한 분양대금을 우선하여 매매대금에 충당하여 온 사실 등을 뚜렷이 알아볼 수 있고 그 외 원심이 인정한 사실과 기록에 나타난 원고들과 소외 2 회사 사이에 이 사건 매매계약을 체결한 동기와 경위, 목적과 의도 등으로 미루어 보면, 원고와 소외 2 회사는 상가 등 전문분양업체인 소외 2 회사가 원고의 위임을 받아 원고를 대리하여 이 사건 부동산을 분양하되 수분양자들로부터 받은 대금액이 매매대금 전액에 이르기까지 입금되면 원고측과 소외 2 회사 양자 사이에서는 내부적으로는 사실상 분양위임관계가 종료되고, 매매대금액을 초과하는 나머지 분양대금액은 실질적으로는 소외 2 회사가 원고들의 위임에 따라 분양사무를 처리한 보수에 해당하는 것이지만, 소외 2 회사로 하여금 원매자들에게 이 사건 부동산 내의 점포들을 분양할 수 있는 근거를 마련하여 주는 한편, 원고측과 소외 2 회사 사이의 내부관계에 있어 이 사건 부동산 내의 점포를 원매자들에게 분양하여 수령할 분양대금 중에서 소외 2 회사가 책임을 지고 원고에게 지급하여야 할 분양대금액과 그 지급시기, 분양대금 관리방법 등을 정하고 기타의 법률관계를 명백히 하는 등의 필요에서 편의상 원고와 소외 2 회사 사이에 이 사건 부동산에 관하여 판시와 같은 매매계약을 체결하는 형식을 취하였던 것이라고 여겨지는바, 그러하다면 위 소외 2 회사는 이 사건 건물에 관하여 원고로부터 분양권을 위임받은 자의 지위도 아울러 가지고 있다고 봄이 상당할 것이므로 원심이 같은 취지에서 위 소외 2 회사에게 원고로부터 분양 대리권이 수여되어 있다고 인정한 것은 정당하고, 이 점에 관한 원심의 판단에 소론과 같이 계약의 해석 및 처분문서의 증명력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다만, 원심은 원고가 직접 수분양권자에게 이 사건 건물 중 분양받은 점포에 관하여 소유권이전등기를 하여 주기로 약정하였다고 사실인정을 하였지만, 이를 인정할 직접적인 증거가 없다. 그러나 앞서 본 바와 같이 원고로부터 소외 2 회사에게 분양 대리권이 수여된 이상 위와 같은 별도의 등기이전 약정이 없더라도 대리행위의 효과는 본인에게 귀속되기 때문에 원고는 당연히 분양받은 자에게 이전등기의무를 부담하게 되는 것이다(따라서, 소외 2 회사가 원고를 대리하여 수분양자와 체결한 분양계약에 기하여 원고가 수분양자에게 분양된 점포에 관하여 구분소유권이전등기를 하여 주면 이 부분에 대하여는 소외 2 회사에 대한 매도인으로서의 이전등기의무는 면하게 된다). 그러므로, 원심이 원고의 수분양자에 대한 등기의무의 존재를 인정한 것은 법률효과를 인정 사실로 잘못 설시한 잘못이 있기는 하지만 인정된 사실로부터 그 이전등기의무가 발생하는 것이어서 위와 같은 판시는 결론에 있어서 정당하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 결국 논지는 모두 이유 없음에 돌아간다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 민법 제114조가 대리행위의 현명주의를 취한 것과는 달리 상법 제48조는 "상행위의 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하여도 그 행위는 본인에게 효력이 있다. 그러나 상대방이 본인을 위한 것임을 알지 못한 때에는 대리인에 대하여도 이행을 청구할 수 있다"고 규정하여 비현명주의를 취하고 있다. 소외 소외 2 회사가 피고들과 이 사건 각 분양계약을 체결하면서 원고의 대리인임을 표시하였다고 볼 자료는 없지만, 소외 2 회사에게 위에서 본 바와 같이 원고를 대리할 권한이 있고, 이 사건 점포의 분양행위는 그 규모, 횟수, 분양기간 등에 비추어 볼 때 상법 제46조 제1호 소정의 부동산의 매매로서 본인인 원고의 상행위가 된다고 할 것이므로, 상법 제48조에 의하여 대리행위의 현명 여부에 불구하고 유효한 대리행위로서 그 효과는 본인인 원고에게 귀속된다고 할 것이다. 원심판결이 이 점을 명시적으로 설시하지는 아니하였지만, 이와 같은 취지에서 본인에게 법률효과를 인정한 것으로 못 볼 바 아니므로, 원심판결에 소론 지적과 같은 대리행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택 |
| 대법원 2022. 1. 13. 선고 2021다269722 판결 [ 손해배상(기) ] [미간행] 【판시사항】 [1] 대리인이 본인을 위하여 상행위를 한 경우, 대리행위임을 현명하지 않았더라도 상법 제48조에 따라 유효한 대리행위로서 그 효과가 본인에게 귀속되는지 여부(적극) [2] 갑 주식회사가 자신이 소유한 토지 위에 오피스텔 등을 신축·분양하기 위하여 을 신탁회사와 관리형 토지신탁계약을 체결하여 이에 따라 오피스텔이 신축되었는데, 을 회사와 분양계약을 체결하거나 수분양권자의 지위를 양수한 병 등이 오피스텔에 관한 소유권이전등기의무의 이행불능으로 분양계약이 해제되었다며 을 회사의 분양계약상 지위를 승계한 갑 회사를 상대로 원상회복 등을 구하자, 갑 회사가 자신이 ‘을 회사를 대리하여 2차례에 걸쳐 잔금 지급을 최고하였는데도 병 등이 잔금을 지급하지 않아 분양계약이 이행지체를 사유로 한 을 회사의 해제 표시로 병 등의 해제 표시 전에 이미 적법하게 해제되었다.’며 다투었고, 이에 대해 병 등은 갑 회사로부터 최고를 받았음을 인정하면서도 ‘분양계약의 당사자가 아닌 갑 회사가 을 회사를 위한 것임을 표시하지 않고 한 위 최고는 이행최고로서 효력이 없다.’고 주장한 사안에서, 오피스텔 분양계약의 체결·이행·해제 등에 관한 행위는 분양자인 을 회사에 대하여 상행위가 되므로, 오피스텔 분양계약 해제를 위한 위 최고에는 갑 회사의 주장과 같이 상법 제48조에 따라 비현명주의가 적용된다고 볼 여지가 충분한데도, 이에 관한 심리·판단 없이 위 최고의 효력을 부인한 원심판결에는 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례 【참조조문】 [1] 상법 제48조, 민법 제114조, 제115조 [2] 상법 제48조, 민법 제114조, 제115조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 10. 25. 선고 94다41935, 41942 판결(공1996하, 3398) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 화민 담당변호사 최철호 외 2인) 【피고, 상고인】 주식회사 피데스피엠씨 (소송대리인 변호사 이백수 외 1인) 【원심판결】 의정부지법 2021. 8. 17. 선고 2020나212928 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, ‘대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하였더라도 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그 의사표시가 본인에게 대하여 효력이 생긴다는 민법 제115조 단서가 피고의 원고들에 대한 2019. 9. 30. 자 및 2019. 10. 16. 자 각 잔금 이행최고에 적용되므로, 위 각 이행최고는 유효하다.’는 피고의 주장을 배척하고, 위 각 이행최고는 대리행위임을 현명하지 않아 효력이 없다고 판단하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 민법 제114조는 대리인이 그 권한 내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생기고, 이는 대리인에게 대한 제삼자의 의사표시에 준용된다고 하여 현명주의의 원칙을 규정하고 있다. 이와 달리 상법 제48조는 “상행위의 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하여도 그 행위는 본인에게 효력이 있다. 그러나 상대방이 본인을 위한 것임을 알지 못한 때에는 대리인에 대하여도 이행을 청구할 수 있다.”라고 규정하여 비현명주의를 취하고 있으므로, 대리인이 본인을 위하여 한 상행위는 대리인이 대리행위임을 현명하지 않았더라도 상법 제48조에 따라 유효한 대리행위로서 그 효과가 본인에게 귀속된다(대법원 1996. 10. 25. 선고 94다41935, 41942 판결 참조). 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ① 피고는 2016. 3. 7. 그 소유인 고양시 (주소 생략) 일대 15,434.42㎡ 위에 지하 5층, 지상 49층 규모 오피스텔과 상가건물 4동을 신축·분양하기 위해 소외 한국자산신탁 주식회사(이하 ‘소외 회사’라고 한다)와 사이에 관리형 토지신탁계약을 체결하였다. ② 원고 1은 2016. 3. 30. 소외 회사와 사이에 위 신탁계약에 따라 신축된 오피스텔 중 1개 호실을 분양받기로 하는 계약을 체결하였고, 원고 2는 2016. 7. 6. 소외인으로부터 같은 오피스텔 중 1개 호실에 대한 수분양권자 지위를 양수받았는데(이와 같이 원고들이 소외 회사와 사이에 체결하거나 그에 기초한 수분양권자 지위를 양수받은 분양계약을 이하 구분하지 않고 ‘이 사건 각 분양계약’이라고 한다), 그 후 각 오피스텔에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠졌음을 원인으로 이 사건 각 분양계약을 해제하였다고 주장하면서 이 사건 각 분양계약에 따른 소외 회사의 의무를 승계한 피고를 상대로 분양계약에서 정한 손해배상금의 지급과 해제로 인한 원상회복으로서 계약금 상당액의 반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. ③ 이에 대하여, 피고는 ‘소외 회사를 대리하여 원고들에게 이 사건 각 분양계약에서 정한 바에 따라 2차례에 걸쳐 일정한 기일까지 잔금을 지급할 것을 최고하였으나, 원고들이 최고된 잔금 지급 기일까지 잔금을 지급하지 아니하였고, 이 사건 각 분양계약은 이러한 잔급 지급 의무의 이행지체를 사유로 한 소외 회사의 해제 표시에 의하여 원고들의 해제 표시 전에 이미 적법하게 해제되었다.’고 주장하며 이 사건 청구에 응할 수 없다고 다투었다. ④ 원고들은 각각 피고로부터 2019. 9. 30.경과 2019. 10. 16.경 2차례에 걸쳐 잔금의 지급을 최고받았음을 인정하면서도(이하 위 각 최고를 ‘이 사건 각 최고’라고 한다), ‘이 사건 각 분양계약의 당사자가 아닌 피고가 소외 회사를 위한 것임을 표시하지 않고 한 이 사건 각 최고는 이 사건 각 분양계약 해제의 적법요건인 이행최고로서의 효력이 없다.’고 주장하였고, 이에 대하여 피고는 원심에서 ‘민법 제115조 단서에 따라 이 사건 각 최고의 효력이 소외 회사에 대하여 생긴다.’고 주장한 외에 ‘이 사건 각 분양계약이 소외 회사에 대하여 상행위가 되므로 이 사건 각 분양계약에서 정한 잔금 지급 의무에 관한 이 사건 각 최고에 상법 제48조가 적용되고, 따라서 피고가 이 사건 각 최고를 하면서 소외 회사를 위한 것임을 표시하지 않았더라도 그 효력이 소외 회사에 대하여 미친다.’는 취지로 주장하였다. 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 오피스텔 분양계약의 체결·이행·해제 등에 관한 행위는 분양자인 소외 회사에 대하여 상행위가 되고, 따라서 이 사건 오피스텔 분양계약 해제를 위한 이 사건 각 최고에는 상법 제48조에 따라 비현명주의가 적용된다고 볼 여지가 충분하다. 그럼에도 현명주의가 적용되는 사안임을 전제로 이 사건 각 최고에 민법 제115조 단서를 적용할 수 없다고만 판단하고 상법 제48조의 적용 여부에 관하여 심리·판단하지 아니한 채 이 사건 각 최고의 효력을 부인한 원심판결에는 현명주의와 비현명주의의 적용에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희 |